Thomas Duve - Global Legal History

DOI 10.5380/rfdufpr.v60i3.
43981
HISTRIA DO DIREITO EUROPEU PERSPECTIVAS GLOBAIS*
Thomas Duve** 1
Por dcadas aprendemos de autores como Helmut Coing, Franz Wieacker, Harold Berman,
Peter Stein, Manlio Bellomo, Paolo Prodi para citar apenas alguns que uma das maiores
realizaes culturais da Europa o seu direito, a sua cultura jurdica peculiar. A sntese de Paolo
Grossi sobre a histria do direito europeu chamada em italiano, no por acaso: LEuropa del
Diritto. O prprio conceito de uma tradio jurdica, a crena no carter contnuo do Direito, em
sua capacidade de crescimento atravs das geraes e dos sculos, so vistos como algo
especificamente ocidental. A Europa, como se enfatiza hoje em dia no s no dilogo
intercultural, ou o Ocidente, produziu um amplo espectro de realizaes culturais que se
espalharam por todo o mundo o Estado de Direito, os direitos humanos, a diferenciao entre os
espaos do direito e da religio, as tcnicas de codificao, etc. Fomentamos esses valores e
buscamos aplic-los em todo o mundo por uma variedade de mtodos, geralmente no militares.
No obstante, essa autoconfiana histrica tem sido submetida considervel presso
proveniente no s das reas de Histria Global, Estudos Ps-Coloniais ou Estudos Jurdicos
Crticos. Muitos dos participantes desses intensos debates argumentaram que a Europa no pode ser
compreendida em si mesma, como se tentou por um longo tempo. A histria europeia, diz-se, no
foi apenas uma histria de liberdade, igualdade e fraternidade, como muitos gostam de afirmar. Mas
foi tambm uma histria de violncia, opresso, explorao e excluso da cidadania de continentes
inteiros, pelo imperialismo formal ou informal de governantes coloniais europeus. Muitas das
realizaes tidas como conquistas culturais e estendidas por todo o mundo foram em ltima anlise,
como se diz, apenas a tentativa de universalizao de interesses europeus baseada em sua ambio
por hegemonia. A questo hoje deve ser, portanto, no mais uma busca identificatria dos supostos
valores europeus, mas a emancipao de suas prprias tradies eurocntricas, e inclusive do
eurocentrismo analtico. A Europa, de acordo com uma das palavras de ordem mais citadas, deve
**
Traduo do original em ingls por Walter Guandalini Junior (Doutor em Direito do Estado pela Universidade
Federal do Paran e Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran). O paper original
(European Legal History Global Perspectives) est disponvel em: <http://goo.gl/gnaVXQ>. Acesso em: 18 nov.
2015.
**
Diretor do Instituto Max Planck para Histria Legal Europeia. Professor de Histria Legal Comparada na Faculdade
de Direito da Universidade Goethe de Frankfurt. E-mail: ekduve@rg.mpg.de
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 60, n. 3, set./dez. 2015, p. 383-412
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ser provincializada, criticado e redimensionado o seu papel no mundo. Ns devemos, como

afirma um autor, parar de escrever a nossa histria como se as coisas boas fossem da Europa e as
coisas ruins simplesmente acontecessem l. Ns precisamos reconhecer tambm os lados mais
negros do legado europeu, e estar mais conscientes em nossa pesquisa histrica de que a Europa
no seria o que foi e sem o seu passado colonial, sem o seu papel central no mundo e sem os
mecanismos de dominao formal e informal estabelecidos no s pelo Direito. Mais que isso, a
Histria Mundial e a nossa prpria seriam escritas diferentemente se no estivssemos ainda presos
aos conceitos e paradigmas historiogrficos europeus ou nacionais. Desse modo, perspectivas
globais da histria europeia so exigidas por uma questo de justia histrica, por uma questo de
melhor historiografia, e tambm como precondio para um dilogo global sobre a justia.
Mesmo que no concordssemos com todas essas demandas: a disciplina de Histria do
Direito Europeu precisa considerar esses desafios. Precisamos realizar um esforo de discusso das
questes fundamentais referentes ao modo como desejamos escrever a Histria do Direito Europeu.
Precisamos formular perguntas como as seguintes: como definimos a Europa? Por que fazemos uma
distino categrica entre a Europa e a No Europa? A histria (do direito) no europeia
desempenha algum papel em nossos textos e anlises? Como podemos integrar as perspectivas
globais em uma Histria do Direito Europeu?
Apresentei algumas reflexes acerca dessas questes em um extenso artigo publicado em
alemo na revista Rechtsgeschichte Legal History (Rg)1. Neste trabalho eu desenvolvi os meus
argumentos e tentei precisar alguns aspectos.
Trs questes esto no centro das consideraes que apresento a seguir: que concepo de
Europa est contida na Histria do Direito Europeu?; ela ainda vlida hoje em dia? e como
essa tradio pode ser combinada com perspectivas globais da histria? Em ltima anlise, como
indica o ttulo do paper, desejo argumentar que devemos nos deslocar de uma Histria do Direito
Europeu para uma Histria do Direito da Europa em uma perspectiva global, indicando como ela
poderia ser feita.
Prosseguirei em seis passos, combinando uma abordagem retrospectiva e prospectiva.
Primeiro, pretendo reconstruir a autopercepo da disciplina de Histria do Direito Europeu e
questionar o conceito de Europa pressuposto nas pesquisas atuais (1). Devido falta de discusses
sobre essas questes conceituais nos estudos contemporneos, tentarei delinear alguns momentos
1
Cf. DUVE, Thomas. Von der Europischen Rechtsgeschichte zu einer Rechtsgeschichte Europas in globalhistorischer
Perspektive. In: Rechtsgeschichte Legal History Rg 20 (2012): 18-71. Disponvel em:
<http://dx.doi.org/10.12946/rg20/018-071> e <http://rg.rg.mpg.de>.
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importantes da histria da formao da disciplina na Europa do ps-Guerra (2) e questionar algumas

das fundaes intelectuais sobre as quais o nosso conceito de Europa esteve baseado at hoje em
dia. Em outras palavras: nessas partes me dedicarei histria da historiografia jurdica na Europa,
em uma tentativa de compreender melhor as tradies, ou dependncias de trajetria, que guiam os
nossos passos at hoje (3).
Tendo realizado esse trabalho, observarei alguns dos problemas e deficincias analticas
dessa tradio. No o fao porque tudo o que foi feito esteja errado; obviamente, no esse o caso.
Pelo contrrio, na nossa pesquisa estaremos construindo sobre as importantes realizaes das
geraes anteriores de historiadores do direito que, a propsito, imaginaram uma histria
transnacional muito antes que a historiografia mais geral tivesse iniciado suas discusses sobre a
Histria Transnacional. Mas talvez seja justamente em razo da fora desses pais fundadores e de
seus conceitos que precisemos discutir em que medida podemos construir sobre o seu trabalho e em
que medida seria melhor no seguir as suas trilhas. Como resultado dessa avaliao, afirmo uma
viso binria ainda muito forte entre as histrias dos direitos europeu e no europeu, e uma
necessidade de renovao das ferramentas metodolgicas. Assim, precisamos tentar desenvolver
uma histria do direito transnacional metodologicamente refletida, que esteja aberta para
perspectivas globais e se dedique Europa como regio global, como um importante espao
jurdico, com fronteiras abertas e muitas reas em sobreposio, e como referncia cultural para o
mundo mas no como quadro espacial preconcebido para a pesquisa (4). Em seguida a essas
discusses, nas etapas finais apresentarei algumas ideias sobre como o foco regional na Europa e as
perspectivas globais podem ser combinados. Acrescento alguns breves comentrios sobre quais
poderiam ser importantes pontos de partida para essa histria do direito Europeu em uma
perspectiva transnacional ou global, desenvolvida a partir de uma posicionalidade reflexiva (5; 6).
Espero que algumas das ideias delineadas no texto sirvam para uma melhor compreenso
das motivaes e ideias subjacentes ao colquio sobre Normatividade Europeia Perspectivas
Histricas Globais, que ser realizado por ocasio da inaugurao do novo prdio do instituto, em
2 de setembro de 2013, com a participao de antroplogos do direito, acadmicos do direito,
historiadores do direito, historiadores, socilogos, historiadores da arte e da cincia. em razo
desse contexto especfico que eu farei referncias ocasionais aos trabalhos dos participantes do
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Colquio, tentando introduzir e localizar as suas contribuies intelectuais na agenda mais ampla e
interdisciplinar da conferncia2.
1 O CONCEITO DE EUROPA NA HISTRIA DO DIREITO EUROPEU
Para comear, vamos observar o conceito de Europa na histria do direito europeu.

Como a disciplina define o seu objeto, a histria do direito europeu? A avaliao traz algumas
respostas (a), mas mais perguntas (b).
a) Obviamente, historiadores e outros acadmicos das humanidades escreveram bibliotecas
inteiras sobre a formao da Europa, o nascimento da Europa, a ascenso e queda do Ocidente
(geralmente visto como a Europa e as suas extenses norte-atlnticas, o Oeste) e o que a Europa
realmente .
Ainda assim, nenhuma dessas ponderaes levou a uma definio, ou mesmo a algum
consenso acerca de como definir a Europa por suas caractersticas. Porque mesmo se dentro desta
ampla literatura alguns autores ainda se referem Europa como a encarnao de certos valores e
tradies, continuando a aderir a uma ideia mais ou menos essencialista de Europa, a vasta maioria
dos pesquisadores mais recentes emprega precisamente a abordagem oposta: para eles, a Europa
no nada mais que o resultado de um constante processo de autodefinio, derivado
principalmente do encontro com um mundo no europeu, em sua maior parte no civilizado,
durante a expanso europeia e especialmente nos sculos XVIII e XIX. Com isso, e graas s
intensas migraes e emaranhamentos histricos entre as periferias da Europa e suas reas adjuntas,
o Gestalt histrico da Europa se dissolve. Em consequncia, tm sido realizadas pesquisas sobre o
que se tem chamado de europeizao da Europa, isto , o complexo processo de edificao da
identidade e construo de molduras institucionais ou simblicas, um discurso sobre sermos ou
no bons europeus (U. Frevert). Neste contexto, no menos ateno tem sido prestada s
metanarrativas que ajudaram a criar a unidade europeia; por exemplo, por meio da fuso das
tradies romanas e judaico-crists na Antiguidade tardia, e as constantes referncias a esse
legado em perodos posteriores (H. Leppin).
Em suma: embora por um longo tempo a Europa tenha parecido ser uma realidade
histrica, atualmente ela se tornou, para muitos estudiosos, um espao aberto com fronteiras
flexveis e pronunciados processos de intercmbio cultural com outras regies. Hoje a Europa
2
Referncias bibliogrficas adicionais podem ser encontradas no artigo em alemo na Rg 20 (ver nota 1) e sero
obviamente fornecidas na verso definitiva deste texto para a publicao.
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vista como um ponto de referncia cultural para quem vive dentro ou fora dela, uma referncia
usada inocentemente por alguns e estrategicamente por outros.
O quadro completamente diferente quando observamos a literatura mais recente sobre a
Histria do Direito Europeu. Aqui ns mal encontramos qualquer considerao acerca dos
problemas de definio da Europa, ou sobre a natureza construtivista desse conceito e sua funo
como ponto de referncia cultural. Na maior parte das apresentaes a Europa simplesmente
presumida, geralmente de modo implcito, frequentemente por referncia ao seu alegado
nascimento na Idade Mdia, e s vezes por aluso sua composio poltica atual. A Europa, como
afirma o amplamente lido Histria do Direito Europeu (Europische Rechtsgeschichte) do
historiador do direito alemo Hans Hattenhauer, no um conceito geogrfico, mas um conceito
que evoluiu historicamente. A falta de um quadro conceitual para a histria do direito europeu
raramente expressada to abertamente quanto por Uwe Wesel: A Europa um espao geogrfico
com especificidade cultural e poltica. No que se refere geografia, podemos, por ora, comear
com a presente escreve ele laconicamente em sua Histria do Direito na Europa (Geschichte des
Rechts in Europa). Essa forma de definio do espao da pesquisa est prxima do que alguns
observadores chamaram de conceito-container da histria europeia: apenas inclua o que cabe em
um espao predefinido, deixando de fora e cortando ligaes com tudo o que no cabe.
Obviamente h referncias s fronteiras flexveis da Europa, s muitas reas cinzas na
imagem que estamos pintando, e mesmo alertas contra o emprego de concepes essencialistas de
Europa. Outros, como A. M. Hespanha, falam da Cultura Jurdica Europeia (2012), uma
abordagem que desloca a descrio de certas caractersticas de seu espao geogrfico. Paolo Grossi
comea o seu livro LEuropa del Diritto (2007) com algumas observaes clarificantes acerca de
falsas compreenses da Europa, e ento se concentra em descrever como o espao geograficamente
definido Europa foi transformado em uma rea de emergncia de conceitos jurdicos e prticas
que posteriormente se tornariam referncia cultural. Mas, apesar dessas vises, parece que em um
discurso mais geral sobre a Cultura Jurdica Europeia os espaos territorialmente definidos esto
impondo sua fora sugestiva em nossa imagem da Europa.
Quando observada em maior detalhe, torna-se claro que, em termos factuais, uma histria
do direito genuinamente europeia no e no pode ser escrita em um livro s. Pelo contrrio,
hoje ns temos muitas histrias do direito dentro do espao chamado Europa. De certo modo, a
Europa dos livros o palco sobre o qual as cenas da histria do direito do continente ocidental
so apresentadas. Isso j o caso em razo dos limites regionais dos livros: em algum ponto aps os
primeiros captulos sobre a Antiguidade e a Idade Mdia, com a sua relativa falta de fontes, a
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perspectiva geralmente se estreita ao nvel nacional. Muitas regies so deixadas de fora: Inglaterra,
Europa Oriental, Escandinvia, Sul e Sudeste da Europa todas parecem ser casos especiais. O
trabalho geralmente se concentra em regies j apresentadas na famosa imagem da tocha de Franz
Wieacker, isto , Itlia, Blgica, Pases Baixos, Frana, Alemanha a propsito, mais ou menos a
mesma circunscrio de territrios que encontramos na Histria do Direito Romano na Idade
Mdia, de Savigny.
Essa concentrao em um ncleo muito compreensvel proceder de outra maneira seria
simplesmente impossvel em apenas um trabalho. Somente alguns autores, como A. M. Hespanha,
afirmam explicitamente que eles esto escrevendo uma histria da Europa Continental Centro-
Ocidental. E a tentao de declarar as poucas cenas apresentadas como Europeias, logo, de
alguma maneira, representativas, est sempre presente. No final, sempre restam algumas conquistas
culturais provadas para uma regio central que so caracterizadas como tipicamente europeias,
tambm porque formam a base de nosso sistema e pensamento contemporneo.
Para alm desses esboos gerais, h algumas caracterizaes estruturais da Histria do
Direito Europeu. Por exemplo, geralmente se recorre unidade e diversidade como um trao
caracterstico da histria do direito europeu precisamente, in varietate concordia o lema oficial
da Unio Europeia. Essa combinao de unidade e diversidade na histria do direito, to
caracterstica para a Europa, gerou, como afirma Reinhard Zimmermann, uma educao
acadmica baseada nas mesmas fontes que permitem uma discusso racional transfronteiria, e
permite que as vrias formas de ius commune apaream como variaes de um mesmo tema.
b) Claro, tudo isso correto. E ningum negaria que atravs dos sculos tem havido uma
intensa comunicao dentro do espao que chamamos de Europa; ningum negaria que essa
intensa comunicao e uma srie de outros fatores levaram a grandes conquistas culturais, a um
raciocnio profundo acerca do certo e do errado, formao de uma sociedade estabilizada por
regras e instituies, etc. No quero subestimar isso, e talvez tambm possamos ouvir sobre essas
caractersticas no curso do Colquio (Paolo Grossi). Devemos fazer e continuaremos fazendo essa
pesquisa, e acabaremos realizando histria do direito dentro dos espaos centrais da formao do
que tem sido chamado Cultura Jurdica Europeia.
Entretanto, o problema no tanto o inevitvel, e s vezes muito produtivo, reducionismo
de tais argumentos sobre as caractersticas do direito europeu. O verdadeiro problema que a
maioria das definies, como muitas outras descries, no alcanam o que se esperaria de uma
definio: que no somente afirmar o que pertence entidade analisada, mas tambm o que no
pertence a ela. Em outras palavras: no podemos aplicar muitas das observaes feitas sobre a
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Europa tambm a outras regies unidade e diversidade, discusso racional transfronteiria,

variaes do mesmo tema? E todas as partes da Europa realmente se encaixam nessa definio no
mesmo grau? No existe uma proximidade mais ntima entre algumas partes da Europa e a No
Europa do que entre diferentes regies europeias por exemplo, em razo de diferenas
confessionais, ou relaes coloniais? E podemos realmente compreender a Europa como um espao
jurdico, sem considerar as dimenses imperiais?
Para alm disso, voltando referncia da Europa como o continente que nos trouxe todas
as conquistas culturais e jurdicas, teramos que perguntar se realmente justo extrair um balano
puramente positivo. No proclamamos liberdade e igualdade em nossos reinos, e praticamos
racismo e discriminao em outras partes dos nossos imprios? No pagamos as contas das nossas
conquistas culturais com o que tomamos daqueles que considervamos no civilizados? A mesma
Europa como continente de liberdade tambm no foi o continente do homicdio em massa, das
guerras mundiais, do colonialismo? Podemos separar uma da outra conquistas culturais de
crueldades incrveis?
Por essas e muitas outras razes, deve ser especialmente importante que estejamos abertos
para as interaes entre os centros imperiais na Europa e as suas periferias. Precisamos aprender
mais sobre o que j foi chamado, pelo historiador alemo W. Reinhard, o desaparecimento
dialtico da Europa na sua expanso. Muitos estudos importantes foram publicados nos ltimos
anos sobre esses fenmenos de reproduo, transplante, adaptao da normatividade projetada em
alguns lugares da Europa Ocidental ou nos Imprios da Europa Ocidental em escala global (por
exemplo, entre os pesquisadores participando do colquio: Jean-Louis Halprin sobre o Japo e o
processo de mondialisation do direito; A. M. Hespanha sobre as Amrica e as partes orientais do
Imprio Portugus; T. Herzog sobre as diferentes partes do Imprio Espanhol; Yoichi Nishikawa
sobre o Japo; H. Lck sobre a Europa Oriental; K. Moder sobre os enredamentos na regio
escandinava; R. Sakrani sobre o mundo islmico, especialmente a Tunsia). Hoje no pode haver
dvida de que um conceito fechado da Europa como espao fsico no pode ser mantido como
categoria analtica frutfera. Alm disso, a globalizao da normatividade europeia, compreendida
como a reproduo de normas nascidas na Europa, que determinam o que devemos fazer, pensar ou
sentir, e guiam as avaliaes e julgamentos que fazemos, em contextos no europeus, foi
intensamente discutida em outros campos dos estudos culturais, como na histria da arte. Assim,
podemos confiar nos importantes insights sobre a complexidade do processo de adoo, adaptao e
ressignificao na produo cultural desses campos (por exemplo G. Wolf sobre a circulao da arte
no Mediterrneo). Se entendermos que a Europa precisa ser vista como um ponto de referncia
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cultural, o uso dessa referncia no estar restrito a uma certa rea geogrfica, ao menos na era da
expanso europeia. Pelo contrrio, ele foi especialmente importante fora da Europa.
Apesar dessas questes, a especificidade da Europa, e, portanto, a possibilidade de sua
demarcao de outros espaos, geralmente tomada como um dado por muitos historiadores do
direito. Consequentemente, ainda h muitos textos que criam a impresso de que as coisas devem
evidentemente ser diferentes fora da Europa. Em algumas perspectivas da Histria do Direito
Europeu, as reas no europeias apenas existem como o outro como uma esfera de influncia,
difuso ou Wirkungsgeschichte, como um espao para a recepo do pensamento jurdico europeu,
como um exemplo do ainda no. Essa perspectiva tambm continua tolerando afirmaes de que
o direito europeu teria se espalhado atravs do globo, de que o direito romano teria
conquistado o mundo uma semntica passvel de ser empregada inocentemente, mas que no
apenas esconde realidades s vezes cruis, mas tambm, do ponto de vista analtico, refora a
imagem da unidade de uma cultura jurdica europeia pela justaposio do lado de dentro e do lado
de fora. Ainda, no que se refere ao lado de dentro, muitas diferenas internas Europa so
eliminadas por diferenciaes internas (como centro e periferia; excees; peculiaridades, etc.).
Essas diferenciaes estabilizam a viso binria entre a Europa ou o Oeste e o resto. O mesmo
ocorre quando a recepo do direito europeu afirmada, embora geralmente as normas
apropriadas tenham se originado na Alemanha, Frana ou Itlia. Uma consequncia dessa
postulao da Europa e sua justaposio No Europa so afirmaes como as apresentadas
anos atrs em uma prestigiosa Revista de Direito Privado Comparado, sob o ttulo A Europa
tambm inclui a Amrica Latina!. Nesse texto, todas as regies que estiveram em contato com o
Code Civil ou outros cdigos civis europeus foram consideradas parte das Famlias Jurdicas
Europeias. Se observarmos a intensa transformao que o direito e o pensamento jurdico sofreram
quando foram reproduzidos em contextos diferentes por exemplo, na Amrica Latina aps as
independncias , poderemos facilmente perceber que essas definies no nos ajudam mais (por
exemplo as diferenas entre o modelo e a recepo da teoria e do direito criminais alemes na
Argentina dos sculos XIX e XX, R. Zaffaroni).
Que as afirmaes difusionistas sobre a Europeizao do Mundo possam no ser
politicamente corretas hoje em dia a objeo menos relevante a ser levantada contra elas. O que
mais problemtico que elas expressam uma impotncia analtica disseminada no que se refere s
interconexes globais, entrelaamentos e processos de traduo no campo do direito e outras formas
de normatividade. Essa impotncia prejudicial no s ao nosso prprio campo, a pesquisa
histrico-jurdica. Mas tambm uma grave omisso, dado que vivemos em um mundo cuja
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caracterstica-chave no campo do direito precisamente o processo de reproduo global de opes

normativas, com todo o fenmeno de hibridizaes associado. Assim, o alvo principal da
Jurisprudncia Geral transnacionalmente renovada pode e deve ser discutir como esse processo
pode ser analisado e, eventualmente, orientado. Historiadores do direito que apresentaram tantos
estudos detalhados sobre a recepo e, subsequentemente, tambm sobre a transferncia e o
transplante, podem e devem ser especialistas nesses processos sincrnicos e diacrnicos de
translao de pensamento normativo, de prticas jurdicas e instituies em diferentes contextos
culturais. Devemos ser capazes de dar uma contribuio importante nessas reflexes. Devemos ser
aqueles que obtm sucesso ao relacionar os discursos geralmente desconectados entre escolas de
pensamento jurdico (transnacionais), de um lado, e os estudos sociais e culturais que acumularam
uma enorme quantidade de expertise em ferramentas analticas nesse campo, do outro. Mas isso o
que realmente somos: especialistas na anlise de processos sincrnicos e diacrnicos de tradues
(culturais) no campo da normatividade?
2 O MOVIMENTO EUROPEU DO PERODO PS-GUERRA
No somos, pelo menos at agora. Mas por qu? Vamos dar um passo atrs por um
momento e nos perguntar por que o conceito de uma Histria do Direito Europeu como conceito
fechado, pressupondo a congruncia entre o seu espao e o espao fsico do continente europeu
ocidental, pde se estabelecer com tanto sucesso, apesar dos seus problemas aparentes.
claro, estamos acostumados a aceitar a existncia de certas disciplinas. Mas talvez seja
til perguntar por que foi a Europa que emergiu como principal quadro analtico de uma histria
do direito transnacional na tradio continental. Por que, por exemplo, os imprios europeus no
escreveram as histrias dos diretos transnacionais das suas regies imperiais? Ou: por que temos
uma histria do direito europeu, e no, por exemplo, uma de regies comerciais? Ou: uma de
reas lingusticas ou confessionais? Qual o critrio para organizar a nossa disciplina histrico-
jurdica no interior de um territrio denominado Europa? uma breve reviso da histria da
disciplina pode nos fornecer uma resposta e permitir que reconheamos nossa dependncia de
trajetria com relao a isso. Muitos estgios dessa trajetria so bem conhecidos, ento vou apenas
ressaltar alguns pontos-chave.
Observando a autodescrio da disciplina, chegamos rapidamente a um livro publicado em
1947 pelo romanista Paul Koschaker: Europa und das rmische Recht (A Europa e o Direito
Romano). At hoje ele visto como um importante ponto de partida para a formao da disciplina.
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A obra ressaltava o papel fundador do direito romano na cultura jurdica europeia, estabelecendo
um discurso transnacional, em contraste com os discursos nacionais germnicos das dcadas
anteriores, dos quais alguns dos principais atores do movimento histrico-jurdico europeu haviam
participado ativamente. O direito romano, que havia sido um objeto de pesquisa e educao jurdica
por sculos, era agora apresentado como um expoente da cultura europeia. Ao escrever sobre o
Direito Romano, Koschaker estava, como praticamente todos os historiadores do direito do seu
tempo, pensando no direito privado. Inspirado por Roma, esse direito privado tinha fornecido uma
pedra fundadora no insignificante na construo da entidade que hoje chamamos de Europa. Na
anlise de Koschaker, que fortemente guiada por Savigny, encontramos muito claramente a
Europa como entidade formada por uma histria jurdica e que simultaneamente forma o direito.
A abordagem de Koschaker em 1947 tentativa de um novo comeo, no completamente
livre de problemas por vrias razes encontrou forte ressonncia na Europa do ps-Guerra. O
Festschrift LEuropa e il Diritto Romano publicado em sua honra em 1954 o demonstra de modo
impressionante. Apenas algumas poucas vozes crticas foram ouvidas, uma delas a do filsofo do
direito e romanista espanhol Alvaro DOrs, que criticou o germanismo desse conceito e advogou
por um direito cristo universal. Nos anos subsequentes uma pesquisa intensa comeou a se dedicar
histria do direito na Europa, baseada principalmente nas obras de autores da Alemanha e da
Itlia. Muitos deles participaram do projeto Ius Romanum Medii Aevi (IRMAE) sob a direo de
Erich Genzmer, que por sua vez se referia aos precursores do perodo entreguerras, como Emil
Seckel e outros. Quase todos os historiadores do direito prestigiosos desse tempo eram parte do
projeto, como os jovens Franz Wieacker e Helmut Coing, discpulo do coordenador do projeto,
Erich Genzmer. Nesse Novo Savigny, assim chamado por Genzmer em sua introduo ao projeto,
em referncia Histria do Direito Romano durante a Idade Mdia de Savigny, tentou-se levar
adiante a pesquisa em histria do direito no esprito de Savigny, ao mesmo tempo em que se a
colocava em um contexto decididamente Europeu: Savigny era certamente um bom europeu, mas
limitado por sua concepo da emergncia do direito do Volksgeist (esprito do povo). Desde
ento, reconhecemos claramente a necessidade de se investigar a histria, inclusive a histria do
direito, de uma perspectiva europeia, escreveu Erich Genzmer no volume introdutrio desse
projeto europeu em 1961.
Hoje entendemos mais claramente que havia uma forte marca nacional nesse movimento
europeu das dcadas ps-guerra. No campo da histria do direito ela pode ser claramente
derivada de um comentrio de Erich Genzmer, em continuao frase acima. Ele conclua, citando
uma das grandes autoridades do seu tempo, Ernst Robert Curtius, que havia publicado um trabalho
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bastante influente sobre a literatura europeia na idade mdia (Europische Literatur und
lateinisches Mittelalter, 1948): Tomando emprestada uma frase de E. R. Curtius: nenhuma
histria nacional moderna pode ser compreendida, a no ser como processo parcial da histria
europeia. Em outras palavras: a perspectiva europeia era necessria para melhor compreender a
histria nacional, e esta continuou a ser a perspectiva dominante e orientadora. Assim como para
Curtius e Genzmer, para a gerao de juristas do ps-Guerra a Europa era o quadro transnacional
no interior do qual, agora que os nacionalismos polticos haviam entrado em colapso, os
historiadores do direito inseriam a histria dos seus direitos nacionais, associados em muitos
aspectos com as ideias de Abendland, do perodo entreguerras e posterior.
Essa herana extremamente complexa agora se fundia com o movimento poltico europeu
(ele prprio uma resposta ao passado imediato), que confiava profundamente no direito. Porque
apesar dos seus motivos econmicos, de suas intenes polticas e de suas esperanas culturais,
muitos polticos e atores do processo de integrao europeia alavam o direito a uma posio muito
especial, de responsvel pela unificao europeia. Europeus convictos como Walter Hallstein,
primeiro presidente da Comisso EEC (e bom amigo do fundador do Instituto Max Planck, Helmut
Coing), consideravam o direito como um instrumento central do seu projeto poltico. A Europa
chegava a ser definida como uma comunidade de direito (Rechtsgemeinschaft), e o novo direito
europeu, ele mesmo um produto cultural, deveria expressar uma unidade cultural que se
pressupunha que tivesse algo como uma existncia histrica. Era a Unio Europeia que se tornava
a forma definida desse longo processo de formao de uma identidade europeia, bloqueada pelo
nacionalismo por mais de 150 anos. A unidade do continente, escrevia Hallstein em 1969, nunca
morreu completamente em mil anos, descrevendo a integrao europeia como um processo
orgnico que traduz uma unidade estrutural j existente in nuce na cultura, na economia e na
conscincia poltica por longo tempo, em uma forma poltica definida. Desse modo, o direito no
era considerado como matria tcnica, seca ou instrumental como poderamos esperar hoje. A
linguagem empregada por Hallstein e seus contemporneos torna claro que havia questes maiores
em jogo: A comunidade uma criao (Schpfung) do direito. Esse o desenvolvimento
decididamente novo que nos distingue das tentativas prvias de unio da Europa. O mtodo
empregado no a violncia ou a sujeio, mas uma fora espiritual, cultural: o direito. A
majestade do direito est em criar o que o sangue e o ferro no conseguiram atingir em sculos.
Essas frases sobre a Europa ressoam alm de muitas outras coisas muito da histria
alem; mas no este o nosso assunto aqui. Nem a histria do processo de integrao europeia, ou a
poltica de unio da Europa por meio do direito privado. Tudo isso exigiria uma anlise mais
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profunda. No entanto, eu gostaria de retornar histria da disciplina e resumir cinco aspectos que
me parecem especificamente importantes para o seu desenvolvimento posterior:
a) O primeiro se refere gradual mudana no horizonte temporal que ocorreu na
pesquisa em histria do direito.
J que o objetivo era compreender as suas histrias nacionais respectivas por meio de uma
perspectiva europeia, os pesquisadores sentiram a necessidade de estender o programa de pesquisa
do New Savigny at o limiar da emergncia dos direitos nacionais. Podemos enxerg-lo no
prprio projeto IRMAE, que adicionou uma quinta seo ao programa original de Savigny: As
influncias do direito romano e sua cincia no direito cannico e no direito nacional at o final do
sculo XV. Trabalhos posteriores de Helmut Coing e muitos outros estudiosos de sua gerao e de
geraes subsequentes (por exemplo, Raoul Van Canegem; Peter Stein; Manlio Bellomo; Reinhard
Zimmermann, Randal Lessaffer, para citar apenas alguns) ampliaram os estudos sucessivamente at
o perodo da codificao, isto , o apogeu do nacionalismo jurdico e alm.
Isso teve muitas consequncias importantes. Uma delas que o desenvolvimento
apresentado era, de certa forma, teleolgico das origens do direito erudito at a nao, e ento a
Europa. Em outras palavras: tendo comeado e concentrado o seu trabalho na histria do direito
medieval, os europeus ampliaram o perodo de tempo das suas observaes, cobrindo a era moderna
at os sistemas jurdicos europeus do sculo XIX.
b) Uma segunda observao se refere ao escopo territorial inalterado. Em contraste com
a gradual mudana no quadro temporal, a dimenso espacial permaneceu estvel. Isso tambm teve
importantes consequncias: a expanso europeia, que comeou a influenciar dramaticamente a
histria europeia desde o final do sculo XV e tornou a Europa um centro poltico e econmico
mundial por sculos, assim como as mudanas associadas nas condies de comunicao e o seu
impacto no direito, permaneceram completamente ignoradas nessa histria do direito europeu. A
histria do direito europeu, que agora chegava at o sculo XIX, continuava sendo escrita no
mesmo quadro espacial que havia sido desenhado por Savigny para a Idade Mdia. Mesmo quando
se estendia para reas no europeias, como no caso de Reinhard Zimmermann e o seu trabalho
intenso sobre Jurisdies Mistas, ou Sandro Schiapani sobre a Amrica Latina, seguia a
preconcepo de reas distintas cujos sistemas estavam se colidindo, e se focava na presena ou nas
transformaes do direito erudito e seus produtos em outras regies do mundo.
c) Em terceiro lugar, a perspectiva de todos os estudiosos se inclinava na direo de
unidade e uniformidade, ao menos pelas circunstncias do tempo nos referimos afirmao de
Hallstein. Eram a unidade e a uniformidade que se acreditava terem existido em algum ponto e
394
THOMAS DUVE
ento se perdido e que agora deviam ser reconquistadas pela unificao europeia. Assim, a
pesquisa histrico-jurdica no estava to interessada nas divergncias, mas nas convergncias, e
nos fatores que causavam e estimulavam a convergncia. A histria do direito europeu se tornou, ao
menos em seu incio, uma histria de unificao e harmonizao do direito, e depois uma histria
sobre como as divergncias podiam ser integradas.
d) Em quarto lugar, a escolha do programa de Savigny como ponto de partida para a
Histria do Direito Europeu implicava a tomada do que as geraes subsequentes consideraram ser
(ou interpretaram, ou selecionaram) o conceito de direito da Escola Histrica.
Este no o lugar de julgar se, como e em que medida o conceito de direito de Savigny foi
transformado pelos estudos posteriores, e como isso se relaciona ao processo de construo do
Estado no final do sculo XIX e ao positivismo. Porque na era da formao da disciplina aps a
Segunda Guerra Mundial, referir-se ao legado de Savigny significava automaticamente se
concentrar no direito erudito do ambiente secular. Isso permitia escrever a histria do direito do
sculo XII ao sculo XIX como a histria de algo como uma cientificizao, uma transformao
do direito pela cincia (Verwissenschaftlichung). Nessa trajetria, estudiosos do campo da
histria do direito privilegiaram o direito civil, o direito escrito e o direito dos juristas. Assim,
concentraram-se em um parte muito importante, mas ainda assim apenas uma parte do universo
normativo que podemos observar atravs da histria. Em razo disso, a Histria do Direito Europeu
foi concebida por muitos estudiosos do direito como uma histria de invenes, instituies e ideias
dogmticas no centro geogrfico (tambm, para alguns: cultural) do continente. Em um certo
contraste em relao ao que Savigny sempre exigiu, no se prestou muita ateno ao fundo cultural
desse direito, ao seu uso na prtica, sua implementao e sua relao e interao com outras
formas de pensamento e prticas normativas. Mal se prestava ateno normatividade decorrente
do campo da religio, cuja marginalizao, em nossa perspectiva histrico-jurdica, outra
consequncia da esmagadora influncia do legado intelectual do final do sculo XIX.
Isso pode parecer surpreendente, porque se h apenas uma caracterstica especial do
pensamento da Escola Histrica ela pode ser vista em sua profunda compreenso do carter
evolutivo do direito. Os pais fundadores da Jurisprudncia Sociolgica, como o atualmente muito
elogiado Eugen Ehrlich, tm um profundo dbito para com o pensamento da Escola Histrica,
apesar de suas pesadas crticas a Savigny. A Jurisprudncia Sociolgica do incio do sculo XX se
apoiou muito sobre a histria do direito. Mas, em razo da complexa histria da diferenciao na
cincia do direito em torno de 1900, acabou surgindo uma diviso entre os estudiosos que
prestavam ateno ao direito como parte de um fenmeno social mais amplo, de um lado, e aqueles
395
que se concentravam na histria das instituies e da dogmtica jurdica, de outro. Sem ser muito
esquemtico, os estudiosos que favoreciam a primeira perspectiva se amalgamaram com a nova
sociologia do direito, enquanto a histria do direito europeu fruto da segunda perspectiva,
conduzida para longe de perspectivas sociolgicas, culturais e evolutivas.
A propsito, desde o final do sculo XIX, mesmo muitos canonistas adotaram alguns dos
padres estabelecidos na Escola Histrica e suas transformaes subsequentes, como o finalmente
emergente conceito positivista de direito, a quase exclusiva concentrao em fontes medievais, a
marginalizao da teoria moral, o descarte de dimenses simblicas e outras formas de
normatividade, considerando-as no jurdicas, e por isso no merecedoras de estudo. Apesar do
objeto de suas pesquisas o Direito Cannico Catlico, que reivindicava universalidade e tinha
dimenses virtualmente globais , a ampla maioria dos historiadores do direito dedicados histria
do direito cannico tambm compartilhavam da indiferena geral com relao a reas no
europeias, subestimando a sua importncia para a histria do direito cannico e o pensamento e as
prticas normativas. No havia sensibilidade em relao necessidade de definio de conceitos
analticos e temas de interesse para uma histria do direito cannico como parte de um amplo
campo de normatividade religiosa, e no de um ponto de vista puramente europeu.
d) Em quinto lugar, a histria do direito europeu emergiu de uma tradio construda sobre
a Escola Histrica com a sua concentrao na dogmtica do direito civil, e sua transformao
posterior em uma jurisprudncia construtiva dirigida ao trabalho com o cdigo civil. Essa
observao parece bvia, mas mesmo assim o fato notvel, porque conduziu os esforos dos
pesquisadores posteriores na direo das codificaes, instituies e dogmtica do direito civil.
3 FUNDAES METODOLGICAS DA HISTRIA DO DIREITO EUROPEU: WEBER E

TOYNBEE?
No entanto, seria simplista explicar a concentrao da Histria do Direito Europeu no

continente simplesmente pela dependncia de trajetria de uma comunidade cientfica que partiu de
um conceito (muito) estrito de direito, circunscrito a um territrio muito estrito, que procedeu
teleologicamente atravs dos sculos at o estado-nao e acabou na integrao europeia,
suplementada por um eurocentrismo habitual, e talvez tambm por algum oportunismo poltico nos
anos de incio do projeto poltico de integrao europeia.
Tambm h um fundo metodolgico e teortico na conformao da Europa como um
campo de estudos de certo modo autnomo. Apontemos apenas dois dos presumivelmente mais
influentes pais fundadores da histria do direito europeu, Helmut Coing e Franz Wieacker, ambos
396
THOMAS DUVE
de origem germnica. Ambos haviam, de fato, considerado o seu conceito de histria do direito
europeia (Coing) ou europeia-ocidental (Wieacker) muito meticulosamente.
a) Isso se aplica, em primeiro lugar, a Franz Wieacker. No seu trabalho altamente influente
Histria do Direito Privado na Europa (Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1952, 2 ed., 1967),
podemos ver claramente como Wieacker havia internalizado assunes metodolgicas e histricas
bsicas de Max Weber. Se comparamos os tipos de pensamento jurdico em Weber prtico,
emprico, casusta e prximo vida em oposio a teortico, sistemtico, generalizante,
abstrato encontramos neles, de fato, um padro bsico da narrativa histrica de Wieacker.
Encontramos at o trgico elemento, derivado da perda de proximidade do direito em relao vida
j durante o perodo imperial tardio do direito romano, e ento a cada vez mais forte permeabilidade
do direito a especialistas treinados racionalmente, em um impressionante paralelo entre os dois
autores. Isso no surpreende, considerando a forte influncia dos mesmos autores no campo da
histria do direito que Weber e Wieacker vinham processando: Weber no intenso trabalho histrico-
jurdico de seus anos de juventude e a sua recepo de Hermann Kantorowicz ou Fritz Pringsheim;
e Wieacker, como jovem acadmico trabalhando em campos muito relacionados pesquisa inicial
de Max Weber, lendo Weber muito mais cedo e com mais intensidade que muitos dos seus
contemporneos, e sujeito s mesmas influncias intelectuais provenientes do campo do direito
romano que Weber.
O conceito de Europa de Wieacker expressa muito claramente a influncia do pensamento
de Weber sobre o Ocidente. Para Wieacker, a Europa era a portadora de um processo de
racionalizao abrangente que distinguia o continente das outras regies do mundo categoricamente
realmente, de maneira trgica. Em uma passagem-chave de sua segunda edio (fortemente
desgermanizada em relao primeira edio, quanto a esse ponto), encontramos um panorama que
tambm poderia ter sido escrito por Weber: Os glosadores primeiro aprenderam dos grandes
juristas romanos a arte, no de decidir os conflitos vitais da vida humana sob o feitio de hbitos
de vida irracionais ou violncia, mas pela discusso intelectual do problema jurdico autnomo e
sob uma regra geral dela derivada. Esse novo princpio do jurista juridificou e racionalizou a vida
pblica na Europa para sempre; assegurou que, de todas as culturas do mundo, a da Europa se
tornasse a nica legalista. Ao encontrar um princpio racional capaz de substituir a resoluo
violenta de conflitos humanos ao menos dentro dos estados, a jurisprudncia criou uma das
precondies essenciais para o crescimento da cultura material, especialmente a arte da
administrao, a sociedade econmica racional e at mesmo a dominao tcnica da natureza na
era moderna.
397
Muitos anos depois Wieacker enfatizou trs caractersticas como marcas da cultura jurdica
europeia-ocidental em uma palestra em Helsinki: personalismo, legalismo, intelectualismo elas
prprias passveis de serem explicadas por trs fenmenos europeus. Precisamente por sua
contnua interao elas constituem o carter especfico da cultura jurdica ocidental. Assim,
Wieacker define a Europa em moldes weberianos como um conjunto de tipos ideais que
justaposto conscientemente e categoricamente a outras culturas. Em Wieacker, como em Weber,
encontramos ento uma construo baseada em muitas premissas de uma unidade cultural
demarcada nitidamente das demais e amplamente contgua a um territrio geogrfico em cujo
centro est localizada a Europa. Consequentemente, muitas das crticas ao ocidentalismo weberiano
podem e devem ser aplicadas construo de Wieacker da Europa como um tipo ideal que (como
to frequentemente tambm em Weber) se deslocou de um tipo ideal para modos de ser mais
essencialistas.
Em resumo: por meio de Wieacker houve um forte impacto do pensamento weberiano ou
das escolas de pensamento que nutriam Weber e Wieacker no quadro conceitual da histria do
direito europeu. A convico de Wieacker de que era a mesma racionalizao do direito que havia
levado trgica perda de proximidade do direito em relao vida o fez situar a histria do direito
erudito no centro do quadro que ele pintou da histria do direito europeu. De certo modo, era
precisamente a sua compreenso profunda da indissolubilidade do direito em relao sociedade e
vida, e o seu desespero em relao conexo perdida entre direito e vida na tradio ocidental,
que o fez escrever a sua histria do direito como uma histria do direito erudito.
b) A segunda conceptualizao de uma histria do direito europeu, talvez at mais
fortemente associada internacionalmente com a ideia de Histria do Direito Europeu, a de
Helmut Coing, diretor-fundador do Instituto Max Planck para a Histria do Direito Europeu em
Frankfurt am Main. muito diferente do conceito wieackeriano-weberiano, mas conduz a algumas
consequncias semelhantes. Menos concentrado na histria do direito erudito como forma de se
conceber o direito, Coing escreveu uma histria das instituies e da dogmtica como resultados
dessa forma particularmente europeia de se conceber o direito.
A experincia definitiva para Coing foi provavelmente a sua leitura do j renomado Ernst
Robert Curtius, a quem o mentor de Coing, Genzmer, havia se referido na introduo ao IRMAE. A
Europische Literatur und lateinisches Mittelalter (Literatura Europeia e a Idade Mdia Tardia)
de Curtius, que ele havia comeado a escrever em 1932, devastado pela auto-rendio da cultura
alem, e que foi impresso em 1948, havia impressionado Coing por um conjunto de razes. Desse
modo, tambm pode ter sido a leitura de Curtius a sugerir a Coing a leitura de Arnold Toynbee, que
398
THOMAS DUVE
se tornou essencial fundao de Coing da histria do direito privado europeu. Para Curtius, a
teoria da histria de Toynbee a maior realizao do pensamento histrico de nosso tempo era
a fundao conceitual da sua histria da literatura, e, em uma resenha de Curtius, Coing escreveu
que era urgente o desejo de que uma histria do direito pudesse, em algum ponto, ser colocada ao
lado de sua histria da literatura.
Quinze anos depois o tempo havia chegado, e em 1967 Coing publicou um texto de
abertura programtico no novo peridico do Instituto, Ius Commune, intitulado: Die europische
Privatrechtsgeschichte der neueren Zeit als einheitliches Forschungsgebiet (Histria do Direito
Privado da Era Moderna como Campo Uniforme de Pesquisa). Nesse artigo, Coing tomou os
critrios de Toybee para um campo de estudo inteligvel e verificou se a Histria do Direito
Privado na Europa preenchia os critrios de Toynbee. O resultado foi positivo, tambm porque
Coing definia campos de estudo inteligveis como aquelas reas de desenvolvimento histrico que
so amplamente inteligveis em si mesmas. Ao final, o que Coing chamava de einheitliches
Forschungsgebiet no ttulo do seu artigo programtico no passava de um campo de estudo
inteligvel.
A definio de Toynbee era especialmente convincente para Coing, em razo de suas
prprias crenas filosficas. Porque Coing tinha uma convico clara na tradio do direito natural,
que o fazia esperar ser capaz de reconhecer certos valores universais por meio do trabalho histrico,
um fundo metafsico tambm subjacente morfologia cultural de Toynbee. No caso de Coing, essa
fundao ontolgica tambm pode ter tido certas consequncias para a falta de ateno dimenso
espacial da histria do direito: porque se voc acredita na existncia de universais, eles podem ser
mais visveis em algumas partes do mundo do que em outras, mas iro, mais cedo ou mais tarde,
aparecer em todos os lugares; e se voc deseja ter algo como um observatrio privilegiado, voc
precisa dar uma olhada no direito erudito.
Para nossos propsitos pode ser suficiente ressaltar, com certa generalizao, que se
Wieacker tomou Weber como seu ponto de partida metodolgico, para Coing foi a sua (a propsito:
muito peculiar, e apenas parcial) leitura de Toynbee. Ambas as fundaes tericas os fizeram
enxergar a Europa como um espao que havia criado uma cultura jurdica categoricamente diferente
do restante do mundo. Obviamente, Weber e Toynbee no eram os nicos fundamentos tericos
sobre que se baseavam os estudiosos da histria do direito europeu, e devemos questionar o
tamanho da diferena entre o que Wieacker e Coing leram e o que Weber e Toynbee quiseram
dizer; ainda assim, ambos foram importantes influncias para dois autores altamente influentes,
cujos trabalhos ainda esto sendo lidos e traduzidos ao redor do mundo.
399
4 PROBLEMAS, CUSTOS ANALTICOS E OPORTUNIDADES PERDIDAS
Agora retornemos ao presente. Ainda podemos construir sobre essa tradio, suas
fundaes metodolgicas e os conceitos estabelecidos em seus termos?
Eu acredito que no podemos. Mesmo sem poder me referir a todas as objees a essas
concepes de uma histria do direito europeu ou europeu-ocidental, ou relatar toda a histria
da disciplina aqui, desejo comentar alguns dos problemas e custos de termos apenas continuado
essa trajetria, iniciada aps a Segunda Guerra Mundial por Coing e Wieacker em conjunto com
colegas europeus e as suas escolas respectivas.
a) A mudana gradual no horizonte do tempo sem modificaes da dimenso espacial (ver
2a, b) e a preconcepo de que a Europa poderia ser entendida em si mesma (ver 3) conduziram, em
primeiro lugar, a um quadro espacial de pesquisa que simplesmente inadequado para muitas
pocas e muitos temas de pesquisa na histria do direito da Europa; no para todos eles mas para
muitos.
H, claro, muitas questes de pesquisa que podem ser enfrentadas suficientemente dentro
do espao local, nacional ou at mesmo regional europeu. Ainda assim, muitas delas poderiam se
beneficiar de uma forma ou de outra de perspectivas globais, integrando abordagens comparativas
ou conceitos decorrentes de outras tradies de pesquisa. Mas no esse o ponto aqui. Porque
obviamente h muitos campos de pesquisa para os quais simplesmente impossvel abrir mo de
perspectivas que transcendem a Europa, ou sejam at mesmo globais.
Pensemos nos imprios do incio da era moderna e em seus territrios no europeus. Eles
tiveram eminente importncia no desenvolvimento de formaes culturais em todo o mundo. Eles
transcendem, cruzam e dissecam os limites da Europa. Olhando, por exemplo, para a monarquia
espanhola, encontramos muito mais proximidade histrico-jurdica entre Mxico, Madri e Manila
em muitos campos do que, digamos, entre Madri e Merseburg. A histria do direito europeu, no
entanto, trata Madri virtualmente como uma periferia europeia. Se acrescentamos a coroa
portuguesa, que estabeleceu uma rede pelas regies costeiras de quatro continentes com os seus
postos de comrcios, o entrelaamento de regies europeias e no europeias se torna ainda mais
claro chegando at o fato que confunde todas as categorias, a saber, logo aps a invaso de
Napoleo a Portugal, a transferncia do centro poltico da coroa portuguesa para o que viria a se
tornar o imprio do Brasil.
Mas mesmo deixando de lado esse episdio histrico, processos contnuos de translao
cultural ocorreram em todos os centros de comrcio e ao longo das rotas martimas e comerciais. A
revoluo da imprensa e as mudanas nas tcnicas de comunicao, migrao e todos os outros
400
THOMAS DUVE
fatores que transformaram o mundo moderno conduziram a uma mudana dramtica nas condies
materiais de julgamento, de produo legislativa ou de estudo e exerccio da profisso jurdica em
todo o mundo: prticas e pensamentos normativos de uma parte da Europa agora eram imitados,
reproduzidos ou recriados em condies muito diferentes em vrias partes do mundo; em condies
que eram, s vezes, talvez mais parecidas com as de uma cidade na Europa do que, por exemplo,
com as de regies rurais no mesmo continente.
Ou tomemos o exemplo do pensamento normativo desenvolvido na Escola de Salamanca.
Obviamente, esse movimento intelectual e o seu grande impacto na histria do direito posterior no
pode ser compreendido sem as suas dimenses globais. Hoje entendemos, tambm graas ao
trabalho de M. Koskenniemi, que perguntas crticas devem ser feitas sobre, por exemplo, o papel
desempenhado pela Escola de Salamanca no estabelecimento da ordem mundial, e como as
tradies posteriores do direito internacional foram construdas sobre essas fundaes.
Em suma: se desejamos reconstruir a histria do direito de certas regies europeias, ou
mesmo movimentos intelectuais que influenciaram a Europa como um todo, no o podemos fazer
sem levar em considerao os territrios imperiais das monarquias europeias, e tambm no o
podemos fazer sem olhar para o posterior imperialismo informal. No podemos ignorar o
significado cambiante do espao para a cultura, devido s transformaes nas condies de
comunicao no mundo moderno, que expandiram o territrio do direito europeu para alm do
continente e tornaram possvel a escolha da Europa como referncia cultural mesmo muito alm
das fronteiras do continente.
b) Uma determinao apriorstica do espao (3) e a ideia paradigmtica de unidade e
uniformidade (2c), no entanto, no apenas produzem um territrio inapropriado em vrios aspectos
para a pesquisa histrica. Ela tambm nos distrai da questo fundamental de como realmente
devemos definir espaos jurdicos, ou, em outras palavras, como podemos mapear o mundo do
direito atual e do passado.
Novamente, mesmo um olhar superficial para os imprios do incio da modernidade mostra
que de fato pode no ser til respeitar concepes territoriais de espao em nossa pesquisa,
geralmente guiadas pela ordenao do mundo em reas homogneas originrias da autoridade
fictcia dos estados-nao. Outras formas de referncia, como redes de cidades globais, centros de
colonizao e estaes de misses, ou mesmo redes de cidades porturias e comerciais, no seriam
quadros mais adequados para a pesquisa? Precisamos nos concentrar no direito civil secular para
(re)construir as nossas tradies? Ou outras molduras de referncia no mais definidas por
territrio, mas por tipos, podem guiar a nossa pesquisa? Nosso conceito-container de histria do
401
direito na Europa nos salva de termos que fazer essas perguntas produtivas a propsito, perguntas
que poderiam ser vistas como essenciais para a jurisprudncia geral atual, concentrada no direito em
um mundo global e diversificado.
c) A aderncia continuada ao conceito estreito de direito que as geraes posteriores
isolaram das teorias sobre o direito inicialmente muito amplas da Escola Histrica Alem conduz a
um conceito de direito reducionista e nos faz excluir um amplo campo de dimenses normativas
de nossa prpria histria.
O foco no direito erudito secular e, em ltima anlise, na histria do pensamento jurdico,
acabou marginalizando e finalmente excluindo todas as outras formas de normatividade da nossa
historiografia. Basta pensar na esmagadora importncia da Teologia Moral, como ordem normativa
que pode ter sido muito mais forte em certos panoramas histricos do que qualquer tipo de direito
estatal (sobre a fora histrica e o significado dessas esferas no seculares, cf. P. Grossi, M.
Ascheri, A. Thier); ou de outros modos de normatividade que tendiam a guiar as percepes das
pessoas sobre certo e errado, bem e mal. Exclumos essas esferas no jurdicas da viso de mundo
de nossos historiadores do direito por um longo tempo.
Isso ruim para o nosso prprio trabalho historiogrfico, porque reconstrumos somente
uma pequena parte do universo normativo, tomando-a como a sua integralidade. Mas tambm nos
impede de realizar comparaes frutferas com outras regies. Porque se tomamos o conceito
especial de direito como direito erudito secular e os seus produtos posteriores (codificaes) como
ponto de partida para estudos histrico-jurdicos, obviamente somente podemos afirmar que essa
especialidade de certas histrias do direito europeias podem no ser encontradas na mesma medida
em outras culturas jurdicas. Isso no exatamente uma descoberta notvel: o mundo exterior
diferente. Talvez vejamos a sua difuso em outras reas, mas no entenderamos verdadeiramente
o seu real significado, porque frequentemente nos falta conhecimento sobre o universo normativo
em que essas partes do direito foram integradas. Mas essas outras esferas so basicamente no
jurdicas, ou ao menos no direito-secular-erudito. Assim, no estamos habituados a analis-las,
nem sequer as consideramos como relevantes, e as deixamos de fora. O resultado uma imagem
desproporcional da recepo do direito europeu ao redor do mundo, que s vezes tem sido
reforada por historiadores do direito no europeus ansiosos por descobrir e at enfatizar elementos
europeus em suas prprias tradies jurdicas, em razo da conotao positiva que isso conferia
sua prpria histria em uma poca na qual ser parte da cultura jurdica europeia era sinnimo de
ser parte das naes civilizadas.
402
THOMAS DUVE
A superao desse conceito estreito de direito e a busca por um quadro conceitual que nos
permita comparar histrias jurdicas no a partir das categorias europeias, mas de uma tertium
comparationis compartilhada, no s tornaria os estudos comparativos mais frutferos. Mais
ateno ao mundo no jurdico, ou ao direito no secular e no erudito, tambm interessante por
outra razo: a histria do direito europeu oferece uma srie de insights nas complexas constelaes
entre diferentes camadas (ou esferas, W. Gephart) de normatividade decorrentes das autoridades
seculares e religiosas, um problema-chave para os estudos atuais. Nesse contexto, pode ser um
ponto de partida bastante interessante estudar no apenas o direito como cultura, mas tambm a
cultura como direito, como reivindicam os estudos scio-culturais e jurdico-antropolgicos (W.
Gephart; M. C. Foblets). Mas essa herana de pluralismo normativo e o pluralismo dei valori
subjacente (M. Ascheri) no tem sido suficientemente introduzida nos debates gerais de nosso
passado histrico. Se h uma mensagem importante nos estudos Ps-Coloniais, ou na Histria
Global, para a Histria do Direito, ela reside nessa emancipao de categorias analticas limitadas
nacionalmente ou regionalmente, que restringem a nossa pesquisa.
d) O conceito estreito de direito que adotamos como o conceito subjacente da Histria do
Direito Europeu, o foco na unidade (2c, d) e as presunes que lhe so subjacentes (3) tambm
significam que construmos uma imagem distorcida da histria do direito europeu ao observar
fatores cuja verdadeira relevncia histrica conhecemos pouco. Vejamos a frequentemente discutida
circulao de conhecimento jurdico, por exemplo. claro que importante saber quais
instituies da tradio do direito erudito existiram em quais direitos, e quais livros circularam. Isso
nos deu e nos dar importantes insights acerca da formao de diferentes espaos jurdicos no
interior da Europa. No devemos enfraquecer nossos esforos em conhecer esses aspectos. Mas
tambm precisamos perguntar: o conhecimento armazenado neles geralmente conhecimento
especializado foi realmente ativado? Por quem, quando e de que maneira? Em qual contexto, e
em relao com quais outras ordens normativas?
e) A concentrao na Europa e talvez tambm a forte marca alem na histria do
direito europeu (3), assim como o conceito reducionista de direito (2c) e a concentrao no direito
civil e na jurisprudncia dogmtica (2e) conduziram a um certo isolacionismo intelectual, porque
nos fizeram perder a conexo com os debates em andamento nas perspectivas ps-coloniais da
histria europeia, e nos encastelaram em perspectivas eurocntricas.
Isso nos excluiu de debates metodolgicos inovadores. Por longo tempo reconstrumos as
histrias das nossas disciplinas sem levar em considerao a funcionalidade do direito para o
imperialismo moderno ou do incio da modernidade (veja M. Koskenniemi). Tambm perigosa a
403
construo das nossas ideias de Europa a partir de ideias sobre mundos no europeus que esto
datadas e no respondem aos resultados da pesquisa mais avanada. Ela nos impede de aplicar
categorias analticas frutferas retiradas dos debates em andamento em outras reas, e refora
perspectivas eurocntricas, com todas as suas limitaes intelectuais e custos polticos. O
isolamento desses discursos pode ser especialmente forte no caso das tradies acadmicas alems,
devido ao fato de que a tradio jurdico-histrica alem nunca foi muito exposta necessidade de
lidar com o passado colonial germnico. As histrias jurdicas italiana, portuguesa, espanhola e
outras integraram essas perspectivas em suas historiografias nacionais, ainda que isso no tenha
gerado muitas consequncias em um nvel europeu.
f) A predeterminao de um espao em grande parte fechado, focado no continente, a
concentrao nas similaridades, na uniformidade e na jurisprudncia dogmtica, deixando de lado a
reflexo sobre a evoluo do direito (3, 2d, e), tambm nos desvia dos discursos terico-jurdicos
sobre a construo de legitimidade em um mundo marcado pela globalizao.
Pensemos nos intensos debates sobre o processo histrico de universalizao de normas
como meio para a realizao dos interesses europeus, e a subsequente europeizao do mundo,
que est sendo discutida intensamente, especialmente no dilogo intercultural. Hoje a teoria jurdica
est debatendo intensamente sobre a existncia de um cdigo universal de legalidade (K.
Gnther), sobre nveis de direito formados historicamente, sobre processos de sedimentao em
um mundo jurdico multinivelado. Mas essas vises acerca das precondies da emergncia de um
direito global so convincentes? Podemos falar de processos de sedimentao? Que ideias de
comunicao histrica sobre o direito so pressupostas por esses modelos? se confinarmos o
nosso trabalho histria do direito no continente, e no entrarmos na reconstruo dos processos de
comunicao global acerca da normatividade, no poderemos participar desses discursos.
g) A predeterminao de um espao em grande parte fechado focado no continente, a
concentrao nas similaridades e na uniformidade, as tendncias difusionistas, algumas ideias
filosficas subjacentes acerca de universais e a concentrao exclusiva na dogmtica (2d, 3) nos
distraem de buscar mtodos adequados para a reconstruo de encontros culturais ou a
criao de um conhecimento global no campo da normatividade. Como os capturamos e
analisamos?
A histria da cincia nos forneceu importantes insights sobre o mecanismo de criao
global do conhecimento (J. Renn), o qual pode ser aplicado de modo frutfero ou adaptado ao
campo da pesquisa jurdica e transmisso do conhecimento jurdico. Hoje, muitos juristas buscam
entender os processos de emergncia de ordens normativas por meio de mecanismos de reproduo,
404
THOMAS DUVE
relaes normativas, hibridizao, mtissage, etc. Os historiadores do direito tm aqui um rico

campo de pesquisa, e tambm uma importante tarefa de contribuir para a pesquisa bsica em direito,
se tiverem a inteno de se dedicar pesquisa que privilegie essas perspectivas, trabalhando na
direo de uma epistemologia do direito no processo de traduo cultural global. Novamente: para
fazer isso precisamos abrir o campo de observao e, obviamente, buscar uma abordagem
interdisciplinar balanceada que no considere o direito como algo categoricamente diferente de
outros campos de produo cultural, mas como um modus de normatividade.
h) Finalmente, a tradio da histria do direito europeu tendeu a reduzir o legado da Escola
Histrica sua funcionalidade para a dogmtica do direito civil, sua histria e instituies, e os seus
resultados nos movimentos de codificao dos sculos XIX e XX, perdendo a conexo com o
metadiscurso sobre a evoluo do direito (ver 2e).
Mas em seu raciocnio fundamental sobre a evoluo da normatividade est uma
importante herana da Escola Histrica e da jurisprudncia subsequente, a sociologia do direito.
Obviamente, a reflexo sobre por que o direito se tonou o que se tornou tinha sido continuada por
aqueles que trabalhavam com a Histria do Direito Europeu. Mas at onde posso ver, a maioria
deles se limitou a explicar a historicidade do direito e a possibilidade de extrair concluses
normativas dos estudos empricos, confiantes em suas respectivas convices jurdico-filosficas,
decorrentes das tradies do direito natural, da fenomenologia, do neokantismo, etc. Durante grande
parte do sculo XX, a maioria dos historiadores do direito estava simplesmente convencida de que
de alguma forma o tempo havia tido um impacto na emergncia de boas solues para problemas
jurdicos prticos, mas no trabalharam em uma teoria que explicasse por que isso ocorreria.
Escreveram sobre o Volksgeist e sobre o que Savigny teria querido dizer com isso, mas
pouqussimos historiadores do direito trabalhando no campo da histria do direito europeu entraram
em um metadiscurso sobre como pensar a evoluo do direito uma vez que as crenas
ontolgicas da Escola Histrica e de muitos de seus seguidores foram estraalhadas. De certa
maneira, Helmut Coing o fez em seu trabalho jurdico-filosfico, mas ele apenas aplicou a sua
filosofia do direito natural. Alguns daqueles que incentivaram esse metadiscurso como o jovem
Uwe Wesel, ou a ex-diretora do Instituto Max Planck, Marie Theres Fgen eram at
apaixonadamente opostos ao que havia se tornado a principal tendncia da histria do direito
europeu. Infelizmente, o resultado no foi um debate construtivo, mas somente um fechamento da
histria do direito europeu a esses postulados, e vice-versa.
405
5 ESPAOS JURDICOS, MULTINORMATIVIDADE, TRANSLAO E CONFLITO

PONTOS DE PARTIDA PARA UMA HISTRIA DO DIREITO EUROPEU EM
PERSPECTIVA GLOBAL
Isso me conduz questo de como podemos responder a essa situao de grandes desafios
e oportunidades para a pesquisa histrico-jurdica, indicados acima e necessidade paralela de
inovaes metodolgicas e conceituais.
Eu advogo uma Histria do Direito em Perspectiva Global que no negue a sua
posicionalidade, que cultive a experincia e as tradies regionais, e que seja desenvolvida em
estruturas que respeitem a lgica disciplinar. Ela no precisa ser europeia, mas precisar de um
ponto de partida em alguma rea que seria, em nosso caso, naturalmente a Europa (a). Essa Histria
do Direito (Europeu) em Perspectiva Global deve refletir sobre algumas das categorias bsicas do
seu mtodo. Ela pode faz-lo refletindo sobre algumas questes centrais, como pontos de partida.
Esses pontos de partida so, obviamente, no exaustivos e deliberadamente escolhidos para
contrabalanar algumas deficincias da nossa tradio de pesquisa analisada acima. Elas tambm
no so radicalmente inovadoras. Pelo contrrio, referem-se s preocupaes centrais dos debates
atuais em cincias sociais, estudos culturais e jurisprudncia transnacional. Assim, podem ajudar a
integrar a pesquisa do historiador do direito no discurso interdisciplinar e virtualmente global sobre
a normatividade que est emergindo, relacionando pesquisa jurdico-histrica com o conhecimento
de outras disciplinas, estimulando o intercmbio interdisciplinar e criando canais de comunicao
(b).
Em vista dos altos custos analticos e das oportunidades perdidas delineadas acima, temos
de abandonar o caminho da presuno a priori de uma rea geogrfica para a nossa pesquisa
transnacional. Pelo contrrio, devemos buscar desenvolver uma histria do direito orientada na
direo (no sentido mais amplo) de espaos transnacionais, que tambm podem resultar na
determinao de reas jurdicas respectivas flexveis, at mesmo fluidas. A rea potencial de uma
histria do direito como essa ser e dever ser, em ltima anlise, global.
Mas, para prevenir um equvoco comum: isso no implica escrever uma histria do direito
Universal ou Mundial. Seria algo completamente diferente. Perspectivas Globais se referem
visualizao de uma histria do direito que seja capaz de estabelecer novas perspectivas, seja por
meio da abertura para diferentes conceitos analticos, seja pela sua fuso com a prpria tradio, ao
traar inter-relacionamentos mundiais ou ao elaborar quadros comparativos que podem lanar luz
sobre evolues histricas paralelas inesperadas.
406
THOMAS DUVE
Obviamente, h alguns campos em que perspectivas globais so indispensveis, e outros

em que elas podem no ser to frutferas. Definitivamente, a histria dos imprios do incio da
modernidade, da Igreja Catlica e suas prticas e ideias normativas, ou fenmenos como, por
exemplo, a Escola de Salamanca, so campos que precisam integrar perspectivas globais. No
menos a histria da Europeizao da Europa, a histria do direito internacional, a histria da
globalizao do direito, a histria do direito do trabalho, a histria do direito industrial, a histria do
direito comercial, a formao de comunidades acadmicas e suas prticas, a histria da codificao
no sculo XIX... Todas elas podem se beneficiar de (ou no podem ser escritas sem) perspectivas
globais. De qualquer modo, esta apenas uma seleo aleatria de temas potenciais, alguns deles
sendo estudados no Instituto.
Essa histria do direito em perspectiva global sempre precisar ter, como condio bsica,
um quadro claramente disciplinar. Sem isso no pode responder lgica disciplinar, o que resultar
em uma perda de qualidade. A comunicao interdisciplinar exige conhecimento disciplinar, e
devemos insistir nisso. Ao mesmo tempo, uma histria do direito europeu em perspectiva global
dever confiar profundamente na pesquisa realizada em estudos regionais, como aqueles sobre a
Amrica Latina, a frica ou a sia. Esses Estudos Regionais e a especializao regional de
disciplinas como Histria do Direito Europeu so indispensveis para se estudar uma regio que
merea ser estudada como tal; por exemplo, como resultado de um processo histrico de integrao
regional, como no caso da Europa. A expertise regional tambm necessria como quadro
institucional para a produo da essencial expertise histrica, filolgica, etc., fornecendo-a queles
que fazem pesquisa comparativa ou global. A expertise regional cria, assim, as precondies para
uma pesquisa disciplinar frutfera, mas tambm para uma pesquisa transnacional, transregional ou
at mesmo global. Tambm contribui para cultivar algumas tradies de pesquisa decorrentes do
background cultural especfico. Este um ponto muito importante para mim: em uma era de
globalizao da pesquisa, e de uma certa tendncia de imposio e adoo de prticas acadmicas
anglo-americanas, cada vez mais importante preservar e cultivar diversos cnones e conceitos,
para preservar e promover a pluralidade epistmica. s vezes, como autores alemes, somos quase
tentados a reivindicar proteo como minorias e respeito pelo legado cultural de nossa tradio, em
grave perigo de ser marginalizada em um mundo cada vez mais no falante de alemo (embora
alguns possam consider-lo a vingana da histria por termos imprimido nossos conceitos ao resto
do mundo por muito tempo).
407
Em suma: precisamos de posicionalidade reflexiva, de quadros disciplinares, de expertise

acadmica em regies, e de mente aberta para perspectivas globais. O que no precisamos e essa
foi a situao por muito tempo de isolacionismo intelectual.
b) Mas quais so os conceitos sobre os quais precisamos refletir? Quatro aspectos
parecem de especial importncia para mim.
(1) Um primeiro e crucial ponto de partida obter mais clareza na compreenso do
problema da formao de Espaos Jurdicos.
Eles devem ser o resultado, no a limitao da nossa pesquisa. Desse modo, os espaos
jurdicos podem ser dimensionados somente por referncia ao fenmeno histrico respectivo, e
devem ser esboados com a correspondente flexibilidade. Eles podem como no caso da
monarquia espanhola, por exemplo estar ligados a regies imperiais. Mas eles tambm podem
como no caso do Direito Cannico e do pensamento normativo proveniente da teologia moral no
incio da modernidade estender-se atravs de fronteiras polticas. No menos complexos so os
espaos jurdicos que no se formaram em razo da interconexo imperial, mas por meio de um
intercmbio especfico, frequentemente simultneo ou temporrio por exemplo, no campo de
certas redes de comrcio que geram regras para o trfico de bens, ou de comunidades discursivas
observveis na Europa do sculo XIX e XX, entre pases sul-europeus e latino-americanos ou em
outras regies. uma tarefa particularmente importante para a pesquisa em histria do direito
refletir sobre essa formao de espaos jurdicos conectados com processos de comunicao cada
vez mais intensos, investigando conceitos de diferentes regies e tornando-os produtivos para a
histria do direito. Ao faz-lo, podemos no s adquirir um conhecimento mais amplo sobre
formaes histricas especficas, mas tambm sobre os cada vez mais importantes processos de
regionalizao da normatividade, sobre apropriao e imitao, e sobre a integrao de
normatividade local e no local. Essas so preocupaes fundamentais tambm para a
jurisprudncia contempornea.
(2) Um segundo ponto de partida que precisamos de reflexo crtica sobre o conceito de
direito que estamos empregando, de modo a estruturar a nossa anlise. Como mencionado acima,
bastante intil comparar tradies jurdicas tomando os conceitos de nosso prprio passado e
aplicando-os a outras reas, levando-nos concluso de que o mundo l fora diferente.
Precisamos de conceitos analticos transculturais de normatividade. A multinormatividade
pode servir como termo apropriado para essas tentativas de compreenso do direito no ambiente de
outros modos de normatividade no estruturada pela nossa ideia de direito.
408
THOMAS DUVE
Como podemos gerar esse quadro conceitual transcultural, ou at mesmo transepocal?

No o encontraremos em uma definio religiosa, filosfica ou jurdica, nem em debates
interminveis sobre o conceito de direito em certos perodos histricos. Precisamos de uma
abordagem emprica que no seja desenvolvida a partir da perspectiva do direito (ocidental, erudito,
seja o que for), mas apta comunicao intercultural acerca da normatividade.
Em estudos recentes de direito transnacional tem havido uma sensibilidade crescente para a
necessidade de desistirmos do mecanismo epistemolgico ainda em funcionamento, focado no
direito. A necessidade de que o faamos tem sido apontada por longo tempo pela etnologia e pela
sociologia (M. C. Foblets; W. Gephart). Por dcadas, diferentes formas de abordagem do pluralismo
jurdico tem sido debatidas com uma ampla variedade de sugestes acerca de como criar categorias.
Vrias tentativas recentes de descries emprico-fenomenolgicas e no conclusivas no campo da
normatividade, caracterizadas por uma certa distncia do pluralismo jurdico, parecem
especialmente inspiradoras.
(3) Olhando para contextos transnacionais, precisamos de uma metodologia que nos
permita compreender melhor e reconstruir os processos de (re)produo da normatividade.
Precisamos dela no apenas para perspectivas histricas globais em regies imperiais, mas tambm
para estudos puramente locais de histria do direito em qualquer lugar. Sugiro uma abertura para o
mtodo discutido e desenvolvido sob o rtulo de Traduo Cultural.
Na pesquisa jurdica transnacional, processos de apropriao e aculturao de
normatividade em reas diferentes daquelas em que a normatividade foi gerada foram geralmente
discutidos como recepo, transplantes ou transferncias. Esses trs termos tm premissas
considerveis, e so geralmente polissmicos. Acima de tudo, no so operacionais: eles prometem
explicaes mas fornecem apenas descries. Eles tambm perderam quase completamente o
contato com a anlise profissional de processos comparveis nos estudos culturais. Nos intensos
debates sobre a transferncia cultural durante as dcadas recentes foi desenvolvida uma srie de
abordagens que podem se mostrar frutferas para a histria do direito. No momento h at uma
inflao de conceitos: hibridismo, mtissage, apropriao, para citar apenas alguns. Mas o nome
menos importante que o potencial heurstico, e poucos deles sobrevivero.
Para a histria do direito na modernidade e incio da modernidade, os conceitos discutidos
sob o ttulo de traduo Cultural podem ser especialmente teis. Mesmo que algum possa
desconfiar dos discursos de moda que promovem essas perspectivas, e mesmo que no deseje tratar
toda produo cultural diretamente como um problema de traduo, deve ser evidente que, devido
constituio lingustica do nosso objeto normatividade, indispensvel uma abordagem
409
profissional que leve as concluses dos estudos lingusticos e culturais a srio. Essa abordagem
deve desempenhar um papel central no que se refere investigao de contextos transculturais.
Observando a atividade legislativa, os julgamentos ou a escritura de livros jurdicos como uma
forma de traduo (independentemente do fato de que haja uma traduo de uma lngua a outra, ou
de que seja apenas uma traduo pela pessoa que est agindo dentro do mesmo sistema de
linguagem), somos compelidos a prestar especial ateno s prticas sociais, ao conhecimento e s
condies concretas desses processos de traduo. A anlise necessariamente conduz a contextos
pragmticos e, acima de tudo, institucionais, assim como medialidade em que o direito, como
sistema de significados, foi materializado. Assim, focar no direito como traduo nos ajuda a
contrabalanar a prioridade histrica dada ao objeto da recepo e ao emissor. Alm disso, ele
substitui esse emissorcentrismo ao privilegiar as condies locais na cultura recepcionante, isto ,
as condies de recriao de um conhecimento jurdico potencialmente global sob condies locais
(globalizaes). E nos fora a abrir nossa anlise queles mtodos que foram desenvolvidos na
antropologia cultural, lingustica, estudos culturais e cincias sociais para compreender os contextos
pragmticos dos modos humanos de produo de smbolos dotados de significado.
(4) Isso nos conduz ao quarto ponto: sempre que possvel, devemos privilegiar uma
histria do direito que foque na prtica local, especialmente no Conflito e em sua resoluo.
H muitas boas razes para isso: em primeiro lugar, tentaramos contrabalanar o longo
privilgio dado a opes normativas, que sempre tendeu a esquecer a sua seleo na prtica. Em
segundo lugar, tentaramos contrabalanar o longo privilgio do direito erudito, e estaramos mais
atentos ao conhecimento jurdico trivial, tentando entender como as categorias do direito erudito
formaram as mentes, ideias, conceitos e prticas, mas olhando-as pelos olhos da prtica. Em terceiro
lugar, diferentes procedimentos de resoluo de conflitos geralmente produzem mudanas
profundas na vida cotidiana local, e nos fornecem a oportunidade de observar as opes normativas
disponveis e a sua ativao. Desse modo, olhar para conflitos nos d a oportunidade de descobrir o
direito vivo, e ao mesmo tempo dirige a nossa ateno para enquadramentos extrajurdicos,
especialmente importantes para a formao do direito, para o conhecimento acumulado da
comunidade de comunicao, suas compreenses implcitas, isto , para muitos fatores que tem sido
identificados como elementos cruciais para uma anlise do direito na antropologia sociolgica e
jurdica, ou na teoria jurdica culturalmente sensvel.
410
THOMAS DUVE
6 CONCLUSO
Para resumir, eu acredito que a histria do direito europeu precisa discutir sobre o modo
como construmos o quadro espacial da nossa pesquisa, sem negar a nossa posicionalidade. De certo
modo, precisamos desgermanizar as tradies de pesquisa, libertando-nos em alguns aspectos das
restries impostas pela tradio, fortemente influenciada por autores alemes e ainda seguindo os
passos de uma tradio acadmica cujas categorias intelectuais so formadas por padres
decorrentes de concepes medievalistas de histria do direito. Emanciparmo-nos dessas cadeias
tambm significa distanciarmo-nos da ideia de que a Europa o quadro espacial evidente para a
nossa pesquisa. Ela no (Espaos Jurdicos).
Dentro desse esforo precisamos manter identidades disciplinares e os seus quadros
institucionais, lgicas, sistemas de receitas, etc. Ao mesmo tempo, precisamos nos abrir para o
discurso intra e interdisciplinar, introduzindo ferramentas analticas produtivas em nossa pesquisa e
iniciando uma reflexo conjunta acerca de algumas categorias bsicas da jurisprudncia
transnacional. Nesse contexto, precisamos encontrar conceitos e um vocabulrio para nos
referirmos pluralidade normativa (Multinormatividade), precisamos compreender a
comunicao sobre o direito como um processo contnuo de traduo cultural (Traduo) e seria
importante escolher conflitos concretos como ponto de partida, sempre que possvel (Conflito).
Na melhor das hipteses, acabamos com uma histria do direito que combina estudos locais em
diferentes reas, analisa-os com conceitos e um vocabulrio apto comunicao intercultural e tenta
integrar os seus resultados em um dilogo global sobre a normatividade. Novamente, isso no
significa estudar tudo, em todos os lugares. Uma boa Histria Global no , de modo algum,
histria total, mas a combinao de histrias locais, abertas a perspectivas globais.
Nada disso radicalmente novo. Perspectivas Globais j foram introduzidas na histria
do direito, mesmo sem terem sido chamadas dessa forma. Ainda assim, escrever a histria do direito
em uma perspectiva global implica uma certa mudana de hbitos, em uma reflexo sobre mtodo e
teoria, e em um trabalho slido sobre as fontes com as habilidades e o conhecimento
correspondentes a diferentes reas. Colocando isso em prtica, podemos fazer uma humilde
contribuio ao campo emergente da Jurisprudncia Geral Transnacional, a estudos fundamentais
em direito, Histria Global e, no menos, a uma histria do direito focada na Europa como regio
global, com o seu tesouro de experincias jurdicas a ser resgatado. Porque mesmo que a Europa
possa ser um ponto de referncia cultural, as ordens normativas que emergiram nesse espao de
comunicao eram tambm realidade, como teoria ou como prtica. Essa realidade histrica
influencia a nossa forma de conceber a normatividade at hoje em dia, e pode at mesmo oferecer
411
importantes insights na evoluo do direito para o mundo globalizado (sobre isso, os papers
anunciados por P. Grossi e A. M. Hespanha). Pode at ser importante para uma frutfera nova
jurisprudncia emprica global (na linha de uma Jurisprudncia Geral que se baseie em estudos
empricos, Novo Realismo, etc.).
Todos os pontos de partida mencionados podem ser construdos a partir do intenso debate
em estudos culturais e cincias sociais. E tambm h uma certa tradio na histria do direito.
Tentativas de um direito comparado universal ou de uma histria do direito universal tem sido
realizadas repetidamente. Mesmo durante o perodo de euforia em torno da Europa, no final dos
anos 50, havia vozes apontando para a necessidade de uma histria do direito que tambm
integrasse regies no europeias. Quando opinies especializadas foram encarregadas da eventual
fundao de um Instituto Max Planck para a Histria do Direito, o historiador suo Karl S. Bader
respondeu Sociedade Max Planck que a pesquisa de um futuro instituto deveria tambm dar um
peso maior ao desenvolvimento do direito em estados e entre povos negligenciados at hoje em dia,
por exemplo, o grupo rabe-africano, e no do ponto de vista de pesquisas sobre povos primitivos
e mera etnologia jurdica. E ao final de sua afirmao o historiador de Zurique pedia ousadia: Eu
deliberadamente no me concentrei em discutir se a ampliao pode ser uma noo utpica. Como
demonstra o curso de nosso desenvolvimento acadmico, a utopia de hoje a realidade de
amanh.
Mais de cinquenta anos depois dessa afirmao, e com uma infraestrutura acadmica
completamente diferente em nossas mos, graas aos avanos na conscincia epistmica, na
possibilidade de pesquisa interdisciplinar e descentralizada e no menos s excepcionais
conquistas acadmicas daqueles historiadores do direito que critiquei neste paper por deficincias
conceituais o amanh de Karls S. Bader agora, provavelmente, o nosso hoje.
Recebido: 18 de novembro de 2015
Aprovado: 25 de novembro de 2015
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HISTRIA DO DIREITO EUROPEU PERSPECTIVAS GLOBAIS*

ser provincializada, criticado e redimensionado o seu papel no mundo. Ns devemos, como

importantes da histria da formao da disciplina na Europa do ps-Guerra (2) e questionar algumas

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Recebido: 18 de novembro de 2015

Aprovado: 25 de novembro de 2015

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