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28/07/2017 As restries aos direitos fundamentais sociais Os Constitucionalistas

Artigo
Ilanna Praseres e Mrcio Teixeira
21.12.11

As restries aos direitos fundamentais sociais


Ttulo original: As restries/limites aos direitos fundamentais sociais e o suporte ftico amplo e restrito: uma leitura a partir de
Robert Alexy e Virglio Afonso da Silva

ILANNA SOUSA DOS PRASERES

MRCIO ALEANDRO CORREIA TEIXEIRA

1. INTRITO

Na concepo doutrinria moderna, os direitos sociais possuem contedo de cunho prestacional, figurando
como liberdades positivas, mas tambm no se lhes nega o carter de direitos de defesa, sendo considerados
como liberdades negativas, conceitos que nos fazem rememorar a teoria dos quatro status de Jellinek, em
parte superada pela dogmtica constitucionalista atual.

Este trabalho, entretanto, ater-se-, a perspectiva apenas prestacional dos direitos sociais, mas sob o novo
patamar conceitual em que deixam de ser simples expedientes funcionais, com o objetivo de compensar
situaes de desigualdade, e passam a atuar como ncleos integradores e legitimadores do bem comum, pois
ser atravs deles que se poder garantir a segurana, a liberdade, a sustentao e continuidade da sociedade
humana (BARRETO apud KELBERT, 2011, p. 33).

Partindo da, verifica-se que conforme entendimento reiterado pelo Supremo Tribunal Federal, no existem
direitos absolutos, o que nos permite deduzir que os direitos fundamentais sociais podem ser restringidos. Por
isso, Alexy (2011, p. 276) salienta que: O conceito de restrio a um direito parece familiar e no
problemtico. Que direitos tenham restries e que possam ser restringidos parece ser uma ideia natural, quase
trivial.

Portanto, o problema aparenta no estar no conceito de restrio a um direito fundamental, mas


exclusivamente na definio dos possveis contedo e extenso dessas restries e na distino entre restries
e outras coisas como regulamentaes, configuraes e concretizaes (ALEXY, 2011, p. 276).

Trilhando essa linha argumentativa, sero examinadas as restries relativas aos direitos fundamentais sociais,
tomando por base a diferenciao entre regras e princpios, o suporte ftico amplo e restrito, bem como a teoria
externa e a teoria interna.

Importa ressaltar que no se trata de uma abordagem aprofundada, posto que o tema das restries e do mbito
da proteo dos direitos fundamentais est embrenhado em um campo que, por si s, deveras complexo, e
requer uma anlise cuidadosa.

Assim, tentar-se- de forma breve, mas coesa, utilizando-se dos ensinamentos compilados por Robert Alexy,
em sua obra Teoria dos Direitos Fundamentais, e por Virglio Afonso da Silva, em sua tese defendida no
concurso para o provimento do cargo de professor titular de direito constitucional da Faculdade de Direito da

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Universidade de So Paulo, explanar esse tema, para abrir caminho a posteriores discusses a respeito das
restries aos direitos fundamentais sociais, e qui, das restries das restries.

2. BREVE DISTINO ENTRE REGRAS E PRINCPIOS

A primeira premissa que deve ser explorada diz respeito clssica diferenciao entre as regras e os princpios.
Nessa senda, embora sejam inmeras as formas de distinguir essas duas espcies de normas, destacar-se-o
somente dois aspectos que so suficientes para atingir a finalidade que se almeja.

Frisa-se que nos casos das regras, garantem-se direitos (ou impem-se deveres) definitivos, ao passo que, no
caso dos princpios, so garantidos direitos (ou so impostos deveres) prima facie (SILVA, 2006, p. 27, grifo
do autor).

Esse arqutipo tambm est presente no modelo de regras de Dworkin, pois ele afirma que

A diferena entre princpios jurdicos e regras jurdicas de natureza lgica. Os dois conjuntos de
padres apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias
especficas, mas distinguem-se quanto natureza da orientao que oferecem. As regras so
aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra
vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada
contribui para a deciso (DWORKIN, 2002, p. 39).

Alexy reconhece o modelo exposto por Ronald Dworkin, averba, porm, que muito simples, fazendo-se
necessrio um padro diferenciado (ALEXY, 2011).

Em outras palavras, deve ser observado que quando um direito garantido por uma norma que possui a
estrutura de uma regra, esse direito definitivo, logo dever ser totalmente realizado no momento da aplicao
da regra ao caso concreto at a em nada se tem de diferente em relao a doutrina de Dworkin. Assim, o plus
do modelo formulado por Alexy consiste no fato de que esse raciocnio perdura at mesmo quando as regras
tm excees e quase sempre elas tm , uma vez que as excees a uma regra devem ser tomadas como se
parte da prpria regra excepcionada fossem. (ALEXY, 2011).

Para clarear essa deduo, Virglio Afonso da Silva (2006, p. 26) cita a regra que probe a retroao da lei
penal, e alude a sua conhecida exceo de que a lei deve retroagir quando beneficiar o ru (art. 5, XL, CF). A
norma (regra) deve, nesse sentido, ser compreendida como realmente , ou seja, proibida a retroao de leis
penais, a no ser que sejam mais benficas para o ru do que a lei anterior; nesses casos, deve haver retroao.

No que atine aos princpios, no se pode falar em realizao sempre total daquilo que a norma exige. Na
verdade, em geral essa realizao apenas parcial, porque h uma distino entre aquilo que garantido (ou
imposto) prima facie e o que garantido (ou imposto) definitivamente. O longo caminho entre um (o prima
facie) e outro (o definitivo) o que interessa para a verificao deste trabalho (ALEXY, 2011; SILVA, 2006).

O segundo ponto que os princpios so mandamentos de otimizao [2] que so caracterizados por poderem
ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das
possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas[3] (ALEXY, 2011, p. 90).

As regras, por sua vez, so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas. Regras contm determinaes no mbito do
que ftica e juridicamente possvel. Isso implica que a diferena qualitativa e no de grau. (ALEXY, 2011,
p. 91).

Dessas ponderaes, Alexy (2011) conclui que as normas de direitos fundamentais, de incio, so ou regras ou
princpios. Porm, adquirem um carter duplo se forem construdas de forma a que ambos os nveis nelas sejam
reunidos.

a partir desses pontos que se passa ao exame do suporte ftico dos direitos fundamentais sociais.
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3. O SUPORTE FTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: TRAO DISTINTIVO ENTRE OS


DIREITOS DE DEFESA E OS DIREITOS PRESTACIONAIS

No direito constitucional brasileiro, o suporte ftico um conceito quase desconhecido (SILVA, 2006, p. 28).
Sua utilizao, no mbito do direito pblico, limitada quase sempre ao direito penal, quando se aduz as
verberaes concernentes ao tipo; bem como ao direito tributrio, quando se fala em fato gerador e
hiptese de incidncia. No que tange ao direito privado, notadamente no direito civil, o termo
frequentemente utilizado, mormente pelos civilistas influenciados pelo magistrio de Pontes de Miranda, que j
trazia esse conceito como de elevada importncia para as investigaes e exposies cientficas (SILVA, 2006).

Por conta dessa averiguao, convm expor, mesmo que de forma ligeira, que a norma jurdica tem uma
estrutura, e nela, h uma hiptese e uma consequncia, que so separadas por um modal dentico. Para que se
verifique a consequncia necessrio o preenchimento da hiptese, que, no mundo concreto s se dar se
ocorrer exatamente aquele evento jurdico ou juridicizado. Da advm a separao do suporte ftico em abstrato
e concreto, de sorte que o primeiro representa aquilo que vem previsto na hiptese normativa, enquanto o
segundo representa o evento ocorrido no mundo concreto, dos fatos ou ntico (SIQUEIRA, 2009).

Sob este enfoque, Virglio Afonso da Silva se restringiu ao exame do suporte ftico amplo, e com o fito de
compreender o conceito de suporte ftico, tendo em vista que a expresso no to intuitiva no mbito dos
direitos fundamentais, quanto o , noutras reas, destaca que se deve responder a quatro questionamentos: 1) o
que protegido? 2) contra o qu? 3) qual a conseqncia jurdica que poder ocorrer? 4) o que necessrio
ocorrer para que a conseqncia possa tambm ocorrer? (SILVA, 2006).

Adentrando a tais questionamentos, pode-se esboar simplificadamente, o que segue:

Primeira questo: O que protegido? Aqui o mbito de proteo do direito fundamental. Tratam-se dos
atos, fatos, estados ou posies jurdicas protegidos pelas normas de direitos fundamentais.

Segunda questo: Contra o qu? D origem a outro elemento: a interveno estatal. E, por conseguinte,
possvel verificar que a consequncia jurdica tem-se, no ponto, a terceira questo Qual a conseqncia
jurdica que poder ocorrer? somente ser ativada se o objeto de proteo descrito na norma for submetido a
uma interveno (em regra) estatal. Da a necessidade da presena da interveno estatal na composio do
suporte ftico do direito fundamental (MOREIRA, 2011, p. 61).

Quarta questo: O que necessrio ocorrer para que a conseqncia possa tambm ocorrer? Aqui reside o
fundamento constitucional, elemento no veiculado na doutrina de Alexy, e que requer maior ateno.

Para Virglio Afonso da Silva (2006, p. 30-31)

Tanto Alexy quanto Borowski chamam de suporte ftico a soma do mbito de proteo (AP) e da
interveno estatal (IE). A esse suporte ftico contraposta a chamada fundamentao constitucional
(FC). Na formulao de Borowski: se (APx e IEx) e no-FCx, ento CJx. Nessa formulao, x
consiste em uma ao, um estado ou uma posio jurdica. Isso significa, segundo Borowski, que: se x
algo protegido pelo mbito de proteo de algum direito fundamental (APx) e se h uma ao estatal
que intervm em x (IEx) e se essa interveno no fundamentada (no-FCx), ento dever ocorrer a
conseqncia jurdica prevista pela norma de direito fundamental para o caso de x (CJx), que , em
geral, uma exigncia de cessao da interveno estatal.

O problema desse modelo, conforme Virglio, que ele define o suporte ftico como a juno apenas do mbito
de proteo e da interveno estatal (APx e IEx). O autor afirma que caso se entenda que suporte ftico so os
elementos que, quando preenchidos, ensejam a realizao do postulado normativo de direito fundamental,
facilmente perceptvel que no basta a ocorrncia desses dois elementos para que a consequncia jurdica de um
direito de liberdade seja acionada (SILVA, 2006, p. 31).

Nesse vis, argumenta que


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ainda necessrio que no haja fundamentao constitucional (no-FC) para a interveno. Se houver
fundamentao constitucional para a interveno, estar-se- diante no de uma violao, mas de uma
restrio constitucional ao direito fundamental, o que impede a ativao da conseqncia jurdica
(declarao de inconstitucionalidade e retorno ao status quo ante). Por isso, parece-me mais correto
definir o suporte ftico no apenas como a soma do mbito de proteo e da interveno estatal, mas
incluir nesse conceito a ausncia de fundamentao constitucional. (SILVA, 2006, p. 31, grifo do
autor).

De certo, a interveno estatal adquire perspectivas diferenciadas, a depender do tipo de direito envolvido.
Noutro dizer: tratando-se das liberdades pblicas, no deveria haver interveno estatal; e se for hiptese dos
direitos sociais, a interveno estatal necessria para sua promoo (ao prestacional) (SIQUEIRA, 2009).

Esse pensar foi traduzido por Virglio Afonso da Silva nas seguintes frmulas:

a) Para as liberdades pblicas: (x)(APx ^ FC(IEx) ? OCJx), onde:

[] se x algo garantido pelo mbito de proteo de algum direito fundamental (APx) e se no h


fundamentao constitucional para uma ao estatal que intervm em x (no-FC(IEx)), ento, dever
ocorrer a consequncia jurdica prevista pela norma de direito fundamental para o caso de x (CJx).
(SILVA apud MOREIRA, 2011, p. 62).

b) Para os direitos sociais: (x)(DSx ^ FC(IEx) ? OCJx), em que:

[] se x uma ao estatal que fomenta a realizao de um direito social (DSx) e a inrcia (ou
insuficincia) estatal em relao a x (IEx) no fundamentada constitucionalmente ( FC), ento, a
consequncia jurdica deve ser o dever de realizar x (Ox). (SILVA apud MOREIRA, 2011, p. 63).

Desse modo, com amparo em um fundamento constitucional, o Estado pode intervir no mbito de proteo do
direito fundamental. Porm, caso inexistente o fundamento constitucional, dever ocorrer a consequncia
jurdica relacionada liberdade, ou seja, o dever de absteno do Estado (MOREIRA, 2011).

No que concerne aos direitos sociais, por exigirem uma ao estatal, os questionamentos anteriormente citados,
devem ser refeitos.

Na primeira pergunta a proteo ao direito consistir em realizar esse direito, posto que o mbito de proteo de
um direito social formado pelas aes do Estado que fomentam a realizao do direito. Na segunda, h de se
consignar que a interveno estatal corresponde a no agir ou a agir de forma insuficiente. E, por derradeiro, a
fundamentao constitucional deixa de ser vista como uma ao permissiva da interveno do Estado, de sorte
a representar agora uma omisso ou uma ao insuficiente (MOREIRA, 2011).

Nessa senda, quando uma ao estatal poderia fomentar a efetivao de um direito social, no o faz, e no tem
fundamento constitucional, a consequncia jurdica a construo de um direito definitivo para que a ao seja
realizada (MOREIRA, 2011).

, ento, importante clarificar o que implica o suporte ftico restrito e o suporte ftico amplo para a imposio
de restrio aos direitos fundamentais sociais prestacionais, uma vez que a escolha por um ou outro tem efeitos
na definio de como controlar as restries aos direitos fundamentais, na fundamentao do contedo
essencial dos direitos fundamentais e no embate sobre a eficcia das normas constitucionais que garantem sua
aplicabilidade (SILVA, 2006).

4. O SUPORTE FTICO RESTRITO E O SUPORTE FTICO AMPLO E SUAS CONSEQUNCIAS


PARA OS DIREITOS SOCIAIS A PRESTAES

Virglio aponta que o principal predicativo do suporte ftico restrito para as normas de direito fundamental a
no-garantia a algumas aes, estados ou posies jurdicas que poderiam ser, em abstrato, subsumidas no
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mbito de proteo dessas normas (SILVA, 2006, p. 32).

Para os defensores dessa teoria possvel definir o cerne de cada direito fundamental a partir da interpretao
constitucional histrica e sistemtica, negando-se assim, qualquer possibilidade de coliso entre direitos
(MOREIRA, 2011).

Moreira (2011) menciona que a maior crtica quanto a tal compreenso reside no fato de que impossvel uma
perfeita atualizao do campo de proteo dos direitos fundamentais com a realidade cambiante, de forma que a
busca dos direitos fundamentais em precedentes ou nas relaes com outros normativos constitucionais
representa o risco de se adotar modelos que no se coadunam com a realidade social, que, como se sabe, est
sempre em processo de mudana.

Outro ponto que merece destaque, diz respeito teoria da extenso material de Friedrich Mller, que, segundo
Alexy, se inclui entre as normas do suporte ftico restrito. (ALEXY, 2011, p. 311). Contudo, a sua meno
apenas para explicitar, ao passo do que disciplina Alexy, que ela no pode ser aceita (ALEXY, 2011).

O exemplo dado por Friedrich Mller, concernente ao art. 5, III, 1, da Constituio Alem, que garante a
liberdade artstica, suficiente para se apreender a sua teoria. Segundo Mller, conquanto a referida norma
garanta a liberdade artstica, ela no garante aes como pintura em um cruzamento entre ruas movimentadas
ou improvisaes de trombone durante a noite na rua. O que Mller quer salientar com tal ilustrao, que
no se est diante de uma hiptese de coliso de direitos, mas meramente da no-proteo de algumas aes
pelas normas que, aparentemente, deveriam abarc-las (SILVA, 2006, p. 34).

similitude do que doutrina Mller, alguns casos postos a exame no Supremo Tribunal Federal, tambm
tiveram idntica soluo, pois embora sem qualquer referncia expressa ao suporte ftico dos direitos
fundamentais, os argumentos dos Ministros se lastrearam em excluir, a priori, do mbito de proteo de
determinada norma, alguma ao, estado ou posio jurdica.

Nesse contexto, Virglio Afonso da Silva traz a lume que o Ministro Celso de Mello declara no HC 70.814 [4],
que a clusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de
prticas ilcitas, e o Ministro Maurcio Corra vaticina no HC 82.424 [5], que um direito individual no pode
servir de salvaguarda de prticas ilcitas, tal como ocorre, por exemplo, com os delitos contra a honra. De
certo, essas so enfticas excluses de condutas que em princpio aparentavam estar protegidas respectivamente
pelas normas encartadas nos incisos XII (sigilo de correspondncia) e IV (liberdade de expresso), do art. 5 da
Constituio Federal (SILVA, 2006, p. 32).

Por isso, o que importa para a teoria do suporte ftico restrito a extenso da validade da prpria norma, haja
vista que os fatores externos no intervm seja no seu contedo, seja na sua extenso.

De outro lado, a teoria do suporte ftico amplo preocupa-se apenas em definir o que resguardado pela norma
prima facie, sem isolar seu contedo de forma inicial e exata (MOREIRA, 2011), pois sua demarcao ser
alcanada quando se estiver diante da norma definitiva.

Diante disso, a perquirio correta a se fazer quais direitos a norma busca proteger prima facie?. Virglio
Afonso da Silva (2006, p. 34-35, grifo do autor) ressalta que essa indagao deve ser respondida do seguinte
modo:

[] toda ao, estado ou posio jurdica que possua alguma caracterstica que, isoladamente
considerada, faa parte do mbito temtico de um determinado direito fundamental, deve ser
considerada como abrangida por seu mbito de proteo, independentemente da considerao de
outras variveis. A definio propositalmente aberta, j que justamente essa abertura que
caracteriza a amplitude da proteo. Tambm a resposta individualizada mesma questo o que
protegido prima facie? segue o mesmo carter aberto.

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Tomando como exemplo o art. 5, IV da Constituio Federal, poder-se-ia perguntar O que protegido pelo
direito livre manifestao do pensamento?. A resposta lastreada no pressuposto terico do suporte ftico
amplo, que protegida toda e qualquer manifestao de pensamento, no importa o contedo (ofensivo ou
no), no importa a forma, no importa o local, no importa o dia e o horrio (SILVA, 2006, p. 35).

E, nesse ponto, exsurge o pensamento de que se estaria a defender que os direitos so absolutos. Todavia, tal
assertiva no passa de ledo engano, porque, em verdade, o que se est delimitando, nesse primeiro plano, o
mbito de proteo prima facie, e que, portanto, poder sofrer restries futuramente, quando da concluso
daquilo que protegido definitivamente (SILVA, 2006).

Com razo, Virglio Afonso da Silva (2006, p. 35) traz a lume que

A definio sustentava que, para toda ao, estado ou posio jurdica x, que seja abarcada pelo
mbito de proteo de um direito fundamental, e que tenha sofrido uma interveno estatal no
fundamentada constitucionalmente, dever ocorrer a conseqncia jurdica desse direito atingido que,
em geral, a exigncia da cessao da interveno. Ocorre que perfeitamente possvel que haja, ao
mesmo tempo, uma interveno estatal em um direito fundamental e uma fundamentao para essa
interveno. Nesses casos, fala-se em interveno estatal fundamentada. Quando isso ocorre, no se
est diante de uma violao a um direito fundamental, mas diante de uma restrio. Essa formalizao
ilustra bem, portanto, o carter no-absoluto dos direitos fundamentais e a centralidade do exame da
fundamentao das restries para a dogmtica dos direitos fundamentais e para a deciso final acerca
de sua constitucionalidade (restrio permitida) ou inconstitucionalidade (violao).

Nesse passo, adere-se concluso expendida por Alinie Moreira de que os direitos fundamentais sociais que
reclamam uma prestao do ente estatal para fomentar sua concretizao, sujeitam-se a uma interveno
externa, sendo avaliada a devida pertinncia constitucional (MOREIRA, 2006).

5. A IMPOSIO DE RESTRIES/LIMITES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: TEORIA


INTERNA E TEORIA EXTERNA

No preldio do seu estudo sobre as restries a direitos fundamentais, Alexy (2011) suscita o debate acerca da
possibilidade ou no de se falar em restrio a direitos fundamentais e, para tanto, traz baila o esclio do autor
alemo Friedrich Klein, que defende a inadmissibilidade de tal hiptese, nos termos da lgica pura, podendo
existir, segundo Klein, to-s definies das disposies de direitos fundamentais, mas jamais restries.

A teorizao de Klein, expressa, de forma resumida, o que se concebe como teoria interna das restries aos
direitos fundamentais, que, alis, foi definida com propriedade por Sarlet (2009, p. 388), ao afirmar que
segundo a teoria interna,

[] um direito fundamental existe desde sempre com seu contedo determinado, afirmando-se
mesmo que o direito j nasce com os seus limites. Neste sentido, fala-se da existncia de limites
imanentes, que consistem em fronteiras implcitas, de natureza apriorstica, e que no se deixam
confundir com autnticas restries, pois estas so, em geral, compreendidas (para a teoria externa)
como desvantagens normativas impostas externamente aos direitos, inadmitidas pela teoria interna,
visto que para esta o direito tem o seu alcance definido de antemo, de tal sorte que sua restrio se
revela desnecessria e at mesmo impossvel do ponto de vista lgico.

Partindo da, verifica-se que a teoria interna est intimamente relacionada teoria restrita do suposto de fato,
vez que possui fundamento na prpria extenso e contedo da norma, e no admite a existncia de colises de
direitos.

Por sua vez, a teoria externa tem por alicerce uma relao especial de restrio, formada pelo direito e sua
restrio. H, pois, o direito em si, no restringido, e, em seguida, o direito aps a ocorrncia da restrio, o
direito restringido. Essa construo est fulcrada na concepo de que h uma distino entre posio prima

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facie e posio definitiva, que correspondem respectivamente ao direito no restringido e ao direito restringido
(ALEXY, 2011).

Alexy (2011, p. 277) ressalva que no se pode perder de vista a existncia de direitos sem restries, relao
que criada apenas a partir da exigncia, externa ao direito em si:

[] Embora a teoria externa possa admitir que, em um ordenamento jurdico, os direitos apresentam-
se sobretudo ou exclusivamente como direitos restringidos, ela tem que insistir que eles so tambm
concebveis sem restries. Por isso, segundo a teoria externa, entre o conceito de direito e o conceito
de restrio no existe nenhuma relao necessria. Essa relao criada somente a partir da
exigncia, externa ao direito em si, de conciliar os direitos de diversos indivduos, bem como direitos
individuais e interesses coletivos.

Dessa sorte, enquanto na teoria externa se vislumbra o direito e sua restrio duas coisas numa relao
especial. Na teoria interna, a base de sustentao no so duas coisas, mas uma s: o direito com certo
contedo. Nesta ltima, substitui-se a ideia de restrio por limite, de forma que questionamentos acerca dos
limites dos direitos no se referem a dvidas sobre quo extensa pode ser a restrio, mas dvidas a respeito do
seu contedo (ALEXY, 2011).

6. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PRESTACIONAIS E AS TEORIAS EXTERNA E


INTERNA

Olsen (2011, p. 146) relata que muitos autores, dentre eles Canotilho e Vital Moreira, defendem que no cabe
falar de restries em relao aos direitos prestacionais, mas somente aos direitos de defesa. Nesse caso,
haveria mera concretizao insuficiente da norma, omisso do poder pblico que no cumpre, ou cumpre
insuficientemente, a obrigao constitucional.

A autora sustenta, porm, que partindo da acepo ampla de restrio, crvel identificar hipteses de omisso
do poder pblico diante de obrigao constitucional como uma verdadeira restrio lato sensu do direito
fundamental, ou seja, a omisso ou insuficincia da ao estatal pode reduzir ou revogar direitos j garantidos.

Para Olsen (2011, p. 147)

Os dois casos podem receber o mesmo tratamento jurdico, na medida em que devero ser alvos de
controle de constitucionalidade. Pode haver hipteses em que a omisso estatal, no sentido de no
realizao suficiente de uma obrigao prevista na norma, configura uma afetao desvantajosa ao
acesso do titular do direito ao bem jurdico previsto jusfundamentalmente, Assim, estar-se- diante de
uma restrio no expressamente autorizada pela Constituio, a qual merece controle de
constitucionalidade.

Esclarecendo que se adere ao magistrio explanado por Olsen, chega-se a um ponto de tenso presente na teoria
das restries, a saber: Como definir se uma restrio ou no legtima?

Para Sarlet (2009, p. 394) a soluo perpassa pela necessidade de se respeitar a proteo constitucional dos
diferentes direitos no quadro da unidade da Constituio, buscando harmonizar preceitos que apontam para
resultados diferentes.

Olsen (2011, p. 148) averba que, ainda que carente de disciplina constitucional, a restrio ser legtima apenas
se for adequada aos parmetros de controle material da constitucionalidade, como os valores constitucionais, a
proporcionalidade, o ncleo essencial, dentre outros.

Nessa tessitura, deve-se ter bem fincada a noo, de que todo e qualquer ato que restrinja um direito emanado
da Constituio, seja ele ftico ou jurdico, deve ser compatvel com esse mesmo ordenamento, sob pena de
configurar-se no uma restrio norma e sim, uma violao.

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Desse modo, passa-se a um segundo ponto de tenso: Apenas so aceitas as restries previstas em normas?

Pois bem, que as normas podem assumir a caracterstica de regras ou princpios no h qualquer dvida. Que
tais normas s podero se constituir como restries aos direitos fundamentais se guardarem estrita
compatibilidade com a Constituio, tambm j de sabena geral. Contudo, o que tambm se defende aqui,
que, numa viso mais ampla, as restries podem ter carter ftico ou jurdico (NOVAIS apud MOREIRA,
2011).

indubitvel que o reconhecimento de restries no autorizadas pode acarretar problemas. Mas, tomando-se
por paradigma o que leciona Canotilho (2002) tem-se que sua admissibilidade justificvel, sobretudo no
contexto sistemtico da constituio, e tendo em vista que, o que se visa salvaguardar so outros direitos e/ou
bens.

Esta aceitao se deve, noutras palavras, porque ante a amplitude e as inmeras pretenses oriundas das normas
constitucionais, seria impossvel que o legislador conseguisse prever todas as hipteses e situaes dela
decorrentes, de sorte que so plenamente admitidas as restries no expressas no ordenamento jurdico em
vigor.

Importa definir critrios objetivos para que uma restrio implcita seja acolhida sem representar violao aos
preceitos constitucionais, o que fora feito, de forma magistral, por Jorge Reis Novais, que apresenta trs etapas
essenciais destinadas a esse fim:

De forma lapidar, esta frmula procura sintetizar os elementos essenciais da doutrina das restries
implcitas: admissibilidade, mas a ttulo excepcional, de restries no expressamente autorizadas aos
direitos fundamentais e s no caso de coliso com direitos fundamentais de terceiros ou outros valores
de nvel constitucional; soluo de conflitos com observncia da unidade da Constituio e da sua
ordem de valores para fins de determinao, no caso concreto, da relao de preferncia entre os bens
em coliso; finalmente apurada que fosse a possibilidade ou necessidade de o direito fundamental sem
reservas vir a ser restringido, controlo da restrio em funo da observncia do princpio da
necessidade ou indispensabilidade e da garantia do contedo essencial do direito fundamental para
efeitos de delimitao da medida e do alcance admissveis de cedncia do direito fundamental
restringido (NOVAIS apud MOREIRA, 2011, p. 80-81).

Assim, adota-se o esclio exposto nas penas do mestre lusitano, Jorge Reis Novais, de que se concebe
genericamente por restrio

[] a aco ou omisso estatal que afecta desvantajosamente o conceito de um direito fundamental,


seja porque se eliminam, reduzem ou dificultam as vias de acesso ao bem nele protegido e as
possibilidades da sua fruio por parte dos titulares reais ou potenciais do direito fundamental seja
porque se enfraquecem os deveres e obrigaes, em sentido lato, que da necessidade da sua garantia e
promoo resultam para o Estado. (NOVAIS apud MOREIRA, 2011, p. 82).

Calcados nessas premissas, vem tona que para garantir maior proteo aos direitos fundamentais sociais,
conveniente no se utilizar da ideia de limite imanente, uma vez que implicaria em deixar ao alvedrio a escolha
de quais limites se sujeitam tais normas.

Para melhor compreenso, e valendo-se de lgica similar a utilizada por Olsen (2011), possvel exemplificar
que, se tratando do direito segurana pblica, se previsto um valor y para a implementao das polticas
pblicas nessa rea, destinadas imaginariamente construo de 10 presdios, implantao de 50 postos de
segurana em algumas comunidades, e ao reaparelhamento de 30 delegacias, aquilo que exceder a tal limite
previamente estabelecido, no poder ser exigido do Estado. Isto porque se concebe que esses custos so nsitos
ao prprio contedo normativo do direito segurana pblica.

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Dessa forma, se o pedido deduzido em juzo fosse relativo construo de um dos 50 postos de segurana que
estavam abarcados dentro do mbito normativo do direito segurana pblica, o Judicirio estaria autorizado a
reconhecer um direito subjetivo. Ao passo que, se a pretenso alada referir-se compra de 10 viaturas
policiais, cujos recursos no foram previstos, de sorte a no fazer parte do suposto de fato do direito, no
haver direito subjetivo exigvel do Estado.

A interpretao sobre a abrangncia da norma ocorreria, assim, num momento anterior sua aplicao,
oportunidade em que seria definido o que est ou no protegido pela norma. Aps definido o mbito normativo,
sua aplicao se daria como uma regra, na forma do tudo ou nada, na medida em que, ou os fatos se encaixam
com perfeio no molde normativo previamente definido, tendo-se um direito subjetivo exigvel, ou no h
adequao, de modo que a pretenso posta no ser amparada (OLSEN, 2011).

7. CONSIDERAES FINAIS

Admitindo-se a existncia de restries externas s normas, e que estas podem ser constitudas mesmo sem
autorizao expressa, impe abrigar a tese da teoria externa, posto permitir o exerccio de um juzo de
ponderao.

Essa a concluso a que chegam tanto Alexy, quanto Virglio Afonso da Silva, haja vista que concebem a
norma, e a partir dela, apenas quando se busca a sua efetivao, que defendem que seja verificada a
possibilidade de atingir a sua finalidade, tendo-se uma relao daquilo que garantido prima facie com o
direito definitivo, que poder ou no ter sido restringido.

Virglio Afonso da Silva ainda mais incisivo ao dizer que deve ser rejeitado o conceito uno de direitos com
seus limites imanentes, porque no se pode excluir do mbito de proteo dos direitos fundamentais, de
antemo, por mais nfimo que seja, qualquer elemento que justificaria sua proteo. Ele conclui, ainda, que esta
caracterstica gera um grande nmero de colises, o que desemboca na premissa de que todo direito
fundamental restringvel.

O que diferencia as teorias de Alexy e de Virglio, que, para este ltimo, um direito s poder sofrer restrio
quando existir fundamento constitucional, impondo-se um nus argumentativo ao legislador, juiz e/ou
administrador.

Desse modo, tem-se que os direitos fundamentais sociais podem sofrer restries ao seu contedo. Todavia, ao
lhe ser negada efetivao, deve-se estar amparado em um fundamento constitucional, que justifica essa
incurso no mbito de proteo da norma.

Acolhe-se, ento, a teoria do suporte ftico amplo que est intimamente entrelaado ao substrato conceitual da
teoria externa, posto que seria quase impraticvel buscar a efetividade dos direitos fundamentais sociais atravs
de demandas judiciais, caso adotada a teoria dos limites imanentes, hiptese em que o mrito da causa sequer
seria apreciado, por impossibilidade jurdica do pedido, na grande maioria dos casos.

__________

ILANNA SOUSA DOS PRASERES bacharel em Direito, assessora de Juiz de 1 grau e integrante do
Ncleo de Estudos do Estado, Segurana Pblica e Sociedade NEESS.

MRCIO ALEANDRO CORREIA TEIXEIRA, mestre em Cincias Sociais pela Universidade Federal do
Maranho (UFMA), professor de Cincia Poltica e Estado no Curso de Direito da UFMA e Cincia Poltica e
Sociologia Jurdica do Curso de Direito do UNICEUMA e Coordenador do Ncleo de Estudos do Estado,
Segurana Pblica e Sociedade NEESS.

REFERNCIAS

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 70814. Relator: Min. Celso de Mello, Primeira Turma,
julgado em 01/03/1994, DJ 24-06-1994 PP-16649 EMENT VOL-01750-02 PP-00317 RTJ VOL-0176- PP-
01136. Disponvel em: <http://stf.jus.br>. Acesso em: 22 jul. 2011a.

______. ______. Habeas Corpus 82424. Relator: Min. Moreira Alves, Relator p/ Acrdo: Min. Maurcio
Corra, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003, DJ 19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL-02144-03 PP-00524.
Disponvel em: <http://stf.jus.br>. Acesso em: 22 jul. 2011b.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes,
2002.

KELBERT, Fabiana Okchestein. Reserva do possvel e a efetividade dos direitos sociais no direito
brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.

MOREIRA, Alinie da Matta. As restries em torno da reserva do possvel: uma anlise crtica. Belo
Horizonte: Frum, 2011.

OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente reserva do possvel.
Curitiba: Juru, 2011.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais
na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de. Direitos fundamentais e suporte ftico: notas a Virglio Afonso da
Silva. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 6, p. 67-80, jun./dez. 2009

NOTAS

[1] Parte deste artigo foi extrado do trabalho monogrfico da autora Ilanna Sousa dos Praseres, intitulada O
Direito fundamental social segurana pblica: entre o Poder Judicirio e a reserva do possvel.

[2] Para Alexy, mandamento, nesta acepo, compreendido num sentido amplo, incluindo tambm as
permisses e as proibies. (ALEXY, 2011, p. 90).

[3] Alexy (2011, p. 90) averba que: O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e
regras colidentes.

[4] Habeas Corpus 70814. Relator: Min. Celso de Mello, Primeira Turma, julgado em 01/03/1994, DJ 24-06-
1994 PP-16649 EMENT VOL-01750-02 PP-00317 RTJ VOL-0176- PP-01136.

[5] Habeas Corpus 82424. Relator: Min. Moreira Alves, Relator p/ Acrdo: Min. Maurcio Corra, Tribunal
Pleno, julgado em 17/09/2003, DJ 19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL-02144-03 PP-00524.

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