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Mdulo 2 Aspectos Jurdicos relacionados abordagem policial

Neste mdulo, voc estudar a abordagem policial propriamente dita. A ao de


abordar representa um tpico ato administrativo, sendo de suma importncia o
estudo de seus requisitos. Alm do mais, a abordagem uma manifestao do
dever-poder de polcia, ocasio em que o policial promover restrio de
determinados direitos individuais em ateno ao interesse pblico de manuteno da
ordem.

Como voc estudar, a citada limitao, de ordem discricionria, para ser conforme
o ordenamento jurdico, deve ser justificada, no bastando a simples opo do
agente. O dever-poder de polcia, o dever-poder discricionrio e a fundada suspeita
tero seu espao garantido no estudo do mdulo. Ao final, para fechar o mdulo,
voc estudar as buscas pessoal e domiciliar.

O contedo deste mdulo est dividido em 4 aulas:

Aula 1 Ato administrativo: atributos e elementos


Aula 2 Poder-dever de polcia e poder-dever discricionrio
Aula 3 Fundada suspeita: conceituao, fundamento legal e necessidade de
elementos objetivos
Aula 4 Busca pessoal e busca domiciliar

Aula 1 Ato administrativo

Tendo em vista que todo profissional da rea de Segurana Pblica corresponde a um


agente pblico, logo, pratica atos administrativos e responsvel pelas suas
consequncias, nada mais adequado do que estud-los e entender a sua importncia
e significado, pois, dessa forma, voc poder pautar suas condutas de acordo com o
que foi preceituado no ordenamento jurdico.

O que voc entende por ato administrativo?

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possvel definir ato administrativo como o ato praticado como manifestao da
vontade do Estado, que cumpre os preceitos legais, sejam de ordem
constitucional como infraconstitucional, visando produzir efeitos jurdicos
concretos para atingir o interesse pblico.
Antes de prosseguir, leia os conceitos sobre ato administrativo mais utilizados no
mundo jurdico.

Diversos conceitos de ato administrativo

O doutor Celso Antnio Bandeira de Mello (2007, p. 368) conceitua da seguinte forma:
Declarao do Estado (ou de quem lhe faa s vezes como, por exemplo, um concessionrio
de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante
providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a
controle de legitimidade por rgo jurisdicional.

J para o renomado Helly Lopes Meirelles (2001, p. 141), ato administrativo toda
manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade,
tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar
direitos ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria.

Por fim, Carvalho Filho (2007, p. 92) considera ato administrativo como a exteriorizao da
vontade da Administrao Pblica ou de seus delegatrios que, sob regime de direito pblico,
tenha por fim adquirir, resguardar, modificar, transferir, extinguir e declarar situaes
jurdicas, com o fim de atender ao interesse pblico.

O que deve ficar claro para voc que o profissional da rea de Segurana Pblica
um agente pblico, representante do Estado, e como tal deve pautar suas aes
no interesse pblico, tendo o dever de praticar todos os seus atos dentro da
legalidade. Da a necessidade de estudar diversas matrias, dentre elas, o ato
administrativo.

Agora que voc j sabe o que significa o ato administrativo e a correspondente


importncia para a sua atividade profissional, estude um pouco mais, lendo os seus
atributos e elementos.

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Atributos do ato administrativo

Voc deve estar se perguntando:


Por qual motivo devo conhecer os atributos do ato administrativo?

O atributo nada mais do que uma qualidade do ato, ou seja, algo que o
particulariza, que o distingue. Ao conhecer essas caractersticas voc ser capaz de
fazer a distino entre um ato de particulares e um ato do Poder Pblico.

Os atributos prestigiam a ao do Poder Pblico sobre o particular.

Ex: Se um particular lhe der uma ordem, voc a cumprir se quiser; por outro lado,
uma ordem originria do Poder Pblico deve ser observada, sob pena de gerar
responsabilidade, nos termos do ordenamento jurdico. Veja que uma das formas
dessa ordem ser emanada por voc, agente da Administrao Pblica!

Os atributos do ato administrativo correspondem s suas caractersticas,


circunstncia que o destaca como sendo proveniente do Poder Pblico. So elas:
Presuno de legitimidade;
Imperatividade; e
Autoexecutoriedade.

Para uma melhor compreenso, estude, separadamente, cada uma das


caractersticas.

Presuno de legitimidade

Por esse atributo presume-se que, em princpio, a ao do Poder Pblico est em


conformidade com a lei, ou seja, que o ato administrativo foi praticado e/ou
elaborado de acordo com a legislao em vigor.

Princpio
Dizem em princpio, pois pode haver prova em contrrio, j que aquele que se sentir
prejudicado poder, posteriormente, se insurgir contra o ato praticado.

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Nesse caso, a administrao pblica no precisar provar que seu ato legal, caber
quele que se sentir prejudicado demonstrar sua ilegalidade. Ocorre dessa forma
justamente porque se aceita que ao ser editado ou praticado est em conformidade
com o ordenamento jurdico.

A consequncia desse atributo a pronta execuo do ato administrativo, que ser


imediatamente aplicado, pois considerado vlido (legal) desde o seu nascimento.
Sendo assim, a administrao pblica faz com que o particular, de pronto, aceite sua
ao.

Antes de continuar, reflita se todos os atos administrativos gozam de presuno de


legitimidade, tendo aplicao imediata aos administrados. Em caso positivo, o que
pode fazer um administrado, caso se sinta prejudicado?

Imperatividade

Imperativo refere-se a algo imposto. O ato administrativo j nasce imperativo. Essa


caracterstica est diretamente relacionada com o seu cumprimento ou execuo.

Esse atributo permite que a administrao pblica imponha diretamente seus atos,
independentemente da anuncia ou concordncia dos administrados atingidos.

Em decorrncia desse atributo, o ato administrativo coercitivo e gera obrigaes ao


seu destinatrio, a esse cabe apenas cumprir o que lhe for determinado, no h
possibilidade de negociao, j que aqui se prestigia o interesse pblico em
detrimento do interesse do particular.

A administrao pblica ao editar um ato no precisa ter o consentimento de seus


destinatrios, ocorrendo apenas, a imposio de seu cumprimento.

importante que voc saiba que essa caracterstica no est presente em todos os
atos administrativos, mas to-somente nos que impem obrigaes, pois existem atos
que so solicitados pelo prprio administrado, tais como as certides e os atestados,

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nos quais no h que se falar em imperatividade, porque no impositivos. por isso
que no cabe ao cidado escolher se pode ser abordado ou no.

Autoexecutoriedade

Voc j aprendeu que os atos administrativos presumem-se legais, at prova em


sentido contrrio, e que so aplicados imediatamente, sem necessidade de aprovao
do destinatrio.

Agora, voc aprender que o ato administrativo possui tambm o atributo da


autoexecutoriedade, o qual possibilita que o Poder Pblico faa cumprir as suas
decises sem a necessidade de autorizao prvia do Poder Judicirio. Significa que
o ato basta por si s, no h necessidade de qualquer manifestao do Poder
Judicirio para impor o seu cumprimento.

importante que voc reflita que muito embora no precise de autorizao do Poder
Judicirio, a parte que se sentir prejudicada poder buscar amparo nele, frente ao
disposto no inciso XXV, artigo 5, da Constituio Federal, como j estudado no
atributo da presuno de legitimidade.

A autoexecutoriedade de suma importncia para a sua atividade de profissional da


rea de Segurana Pblica, uma vez que dele que vem a possibilidade do uso da
fora, pois a administrao pblica pode fazer cumprir as suas determinaes, sem
precisar recorrer ao Judicirio e, caso necessite, o far de forma coercitiva.

Elementos do ato administrativo

Voc j estudou que os atributos so as qualidades do ato, agora estudar que o ato
administrativo possui elementos indispensveis, tambm chamados requisitos, para
a sua existncia.

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Os elementos ou requisitos so as partes que integram a estrutura do ato. So
eles:

Sujeito;
Objeto;
Forma;
Finalidade; e
Motivo.

Como foi feito com os atributos, estude cada um dos elementos separadamente.

Sujeito

quem produz o ato administrativo, trata-se daquele a quem a lei atribui


competncia para pratic-lo. Esse elemento tambm conhecido como
competncia, referindo-se ao conjunto de atribuies outorgadas por lei.

A lei que d ao agente da Administrao Pblica a capacidade de praticar o ato


administrativo.

Tal requisito deve ser analisado sob dois aspectos:


Primeiro necessrio verificar se a pessoa jurdica de direito pblico e seus
respectivos rgos tm atribuio para a prtica do ato. No caso do profissional da
rea de Segurana Pblica, tal atribuio est elencada nos pargrafos do artigo 144
da Constituio da Repblica. Nele, voc encontrar as atribuies especficas da sua
instituio.

Num segundo momento, dever observar se tal competncia distribuda entre os


seus servidores.

A Constituio de 1988 estabeleceu a competncia do seu rgo, tornando-o


responsvel por determinada parcela da Segurana Pblica. Dentro dessa
responsabilidade, a lei criou os cargos da sua instituio atribuindo-lhes competncia

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para realizar diversos atos administrativos, dentre eles a abordagem, que o objeto
do nosso estudo.

imprescindvel que o agente pblico que realiza a abordagem policial esteja no


exerccio do cargo ou funo, j que a lei destinou competncia a esses e no s
pessoas. Outro aspecto importantssimo da competncia que ela vinculada lei,
possuindo limites estabelecidos no ordenamento jurdico. Ao realizar a abordagem,
voc dever sempre respeitar esses limites, sob pena de incorrer em abuso de poder,
conduta que poder caracterizar um dos crimes previsto na Lei de Abuso de
Autoridade, que ser estudada no mdulo 3.

Objeto

Tambm conhecido como contedo, o objeto o resultado prtico do ato. Por


exemplo, no ato administrativo em que o agente de trnsito (sujeito) aplica uma
multa, o objeto do ato consiste na imposio de penalidade administrativa pelo
descumprimento de um mandamento legal.

O objeto do ato administrativo deve ser:

Lcito
O objeto est previsto e autorizado em lei. A abordagem policial est prevista no
Cdigo de Processo Penal Brasileiro, que ser visto na aula 4.

Determinado
Deve ser certo quanto ao destinatrio, aos efeitos, ao tempo e ao lugar. A partir
desse entendimento, voc, como aplicador da lei, no poder realizar uma
abordagem indistintamente. Ao limitar o direito individual, dever precisar a(s)
pessoa(s), o momento e o lugar em que a ao ser levada a efeito, bem como o
tempo necessrio para realiz-la com segurana.

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Forma

A lei determinar de que forma o ato administrativo poder ser exteriorizado. o


modo pelo qual a administrao pblica expressa a sua vontade, podendo ser:

Escrito
Por meio de regulamentos, decretos, leis, dentre outros. Por exemplo, o mandado de
busca e apreenso, o qual dever ser essencialmente escrito e emanado pela
autoridade judiciria competente, conforme preconizado no Cdigo de Processo
Penal.

Verbal
A abordagem um excelente exemplo de ato verbal. Isso no significa que poder
passar margem da lei, pois ela que estabelece as regras que devero ser
respeitadas pelo profissional de Segurana Pblica no desempenho de seu mister.

Gestos
Os sinais que o agente de trnsito realiza com as mos e braos.

Sonoros
O emprego de apitos pelos agentes de trnsito, por exemplo.

Finalidade

Esse elemento refere-se ao resultado especfico que cada ato deve produzir, qual
bem de ordem pblica visa atingir. Em outras palavras, todo e qualquer ato
administrativo tem que buscar uma razo de interesse pblico, visando sempre o
bem comum. Alm disso, o ato deve basear-se na finalidade descrita na norma,
expresso mxima do interesse comum, que atribui competncia ao agente para a
sua prtica.

O objetivo da abordagem a preservao ou restaurao da ordem pblica, ao


realiz-la o policial sempre visar a Segurana Pblica e no a satisfao de anseios
pessoais.

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policial que abordar aleatoriamente, sem finalidade especfica, incorre em desvio de
finalidade, mais uma vez, sujeito a Lei de Abuso de Autoridade, alm disso, o ato
poder ser declarado nulo, em tese, por no possuir todos os seus elementos.
Desvio de finalidade ou desvio de poder corresponde ao vcio que atinge o ato
administrativo sempre que for praticado fora da finalidade previamente estabelecida
em lei.

Motivo

a causa, o porqu do ato, o fato de origem que ir exigir ou autorizar a


administrao pblica a praticar o ato administrativo.

O motivo diferente da finalidade porque antecede ao ato, corresponde aos fatos


que levam o agente a execut-lo, enquanto a finalidade o objetivo que a
administrao visa com sua edio.

Aula 2 Poder-dever de polcia e poder-dever discricionrio

Na aula anterior, voc aprendeu sobre o ato administrativo: seus atributos e


elementos. Nesta aula, voc estudar os dois poderes da administrao: poder-dever
discricionrio e poder-dever de polcia.

importante voc saber, conforme Jos dos Santos Carvalho Filho (2007, p. 37) que:
O poder administrativo representa uma prerrogativa especial de direito pblico
outorgada aos agentes do Estado. Cada um desses ter a seu encargo a execuo de
certas funes. Ora, se tais funes foram por lei cometidas aos agentes, devem eles
exerc-las, pois que seu exerccio voltado para beneficiar a coletividade. Ao faz-
lo, dentro dos limites que a lei traou, pode dizer-se que usaram normalmente os
seus poderes.

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Uso do poder, portanto, a utilizao normal, pelos agentes pblicos, das
prerrogativas que a lei lhes confere.
Reflita! um poder ou um dever-poder?

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, embora o vocbulo poder d a


impresso de que se trata de faculdade da administrao, na realidade trata-se de
um poder-dever, j que reconhecido ao Poder Pblico para que exera em benefcio
da coletividade; os poderes so, pois, irrenunciveis.

Poder- dever discricionrio

Termo extremamente usual na atividade policial e nas escolas de formao. No


por acaso que voc o ouve a todo instante, ele est diretamente ligado atividade
de Segurana Pblica.

O poder discricionrio caracteriza um poder de escolha, que no aleatria, tem


alguns limites estabelecidos em lei. Esse poder possibilita que a administrao
pblica pratique seus atos administrativos com liberdade na escolha de sua
convenincia, oportunidade e contedo.

De acordo com Celso Antnio Bandeira de Melo (2007, p. 414), a discricionariedade


a liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal, e pode ser definida como: A
margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este
cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juzo a norma jurdica, diante do
caso concreto, segundo critrios subjetivos prprios, a fim de dar satisfao aos
objetivos consagrados no sistema legal.

Essa liberdade se origina no fato de que s o administrador possui condies de


analisar se a prtica do ato conveniente e oportuna, visto que ele quem est em
contato com a realidade da sua atividade.

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Relembrando...

Voc se recorda do ato administrativo? Voc estudou na aula passada, dentre outros
assuntos, seus atributos e elementos, indispensveis sua existncia.

Nesse ponto, possvel dizer que o poder discricionrio no alcana todos os


elementos do ato administrativo, ele est consolidado apenas no motivo e no
objeto, pois os demais (sujeito, a forma e a finalidade) so sempre vinculados
lei. A administrao pblica s poder exercer a escolha nos casos em que a lei no
vincular o objeto e o motivo.

Ex: Um exemplo de exerccio do poder-dever discricionrio a nomeao para cargo


em comisso, hiptese em que o administrador pblico, atravs de um ato
administrativo, possui liberdade de escolha para nomear aquele que for de sua total
confiana.

Pensamento semelhante ocorre na abordagem policial. Voc, profissional da rea de


Segurana Pblica, ter a liberdade de escolha, dentro dos requisitos da fundada
suspeita (tema da prxima aula) quanto aos motivos para submeter um cidado
abordagem policial.

Discricionariedade X Arbitrariedade
Embora ambos tragam a ideia de liberdade de escolha, so inconfundveis.

A discricionariedade o exerccio da escolha dentro dos limites da lei. Enquanto


a arbitrariedade corresponde ao abuso da discricionariedade, j que extrapola ou
contrria aos limites legais.

importante que voc reflita acerca da grande responsabilidade que possui, pois,
diferentemente, dos demais agentes pblicos, o policial, no desempenho de seu
labor, limita a liberdade das pessoas, sendo assim, se o seu ato for arbitrrio,
possivelmente, acarretar grandes abusos.

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Poder de polcia

poder-dever de polcia corresponde ao poder que a administrao tem de limitar


o exerccio de direitos individuais em benefcio da coletividade.

Esse poder constitui um meio posto disposio da administrao pblica, para


conter, caso necessrio, os abusos praticados pelos particulares no gozo de suas
liberdades. Em outras palavras, atravs do poder de polcia que a liberdade e a
propriedade dos indivduos so passiveis de restrio, com o intuito de beneficiar a
coletividade.

Atravs do poder de polcia a lei confere a voc, agente pblico, mecanismos para
restringir os abusos do direito individual. A abordagem policial nada mais do que
um desses instrumentos.

Por sua relevncia, o poder de polcia no escapou do labor legislativo, sendo


definido no artigo 78, do Cdigo Tributrio Nacional.

Cdigo Tributrio Nacional


Art. 78 Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato,
em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes,
disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de
concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado
pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e,
tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder.

Por que o poder de polcia est conceituado no Cdigo Tributrio Nacional?


No o poder de polcia algo inerente s atribuies policiais?

Na Administrao Pblica, seja federal, estadual ou municipal h diversos rgos no


elencados no artigo 144, da CF/88, que exercem o poder de polcia. Por exemplo, a
Vigilncia Sanitria, a qual incumbe inspecionar determinados estabelecimentos

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comerciais concedendo-lhes habilitao para funcionamento. Essa inspeo
manifestao inequvoca do poder de polcia, situando onde h uma fiscalizao do
Poder Pblico visando ao interesse de todos, j que o novo estabelecimento deve
obedecer s condies de higiene para funcionar.

Observe que ser tratado sempre do poder de polcia


(http://www.stj.gov.br/SCON/pesquisar.jsp?b=ACOR&livre=rhc%201833) e no do
poder da polcia, j que esse no exclusividade dos rgos da Segurana
Pblica.

Atributos do poder de polcia

Como j estudado no ato administrativo, atributos so qualidades e aqui


correspondem :

- Discricionariedade
Trata-se da liberdade de escolha dentro dos limites legais, da oportunidade e
convenincia para exercer o poder de polcia. A administrao pblica tambm
possui a liberdade de empregar os meios que julgar mais condizentes para atingir a
sua finalidade, a qual ser sempre relacionada proteo de algum interesse
pblico. Observe que o ato de polcia , em princpio, discricionrio, mas passar a
ser vinculado se a norma legal que o rege estabelecer o modo e a forma de sua
realizao. Nesse caso, a autoridade s poder pratic-lo validamente atendendo a
todas as exigncias da lei ou regulamento pertinente.

- Autoexecutoriedade
A administrao decide e executa diretamente suas decises, por seus prprios
meios, sem precisar de autorizao de outro poder, seja o Judicirio, seja o
Legislativo, para agir.
Como voc j estudou, no atributo do ato administrativo, caso o particular se sinta
prejudicado pode reclamar perante o Poder Judicirio, com fundamento primeiro no
inciso XXXV, artigo 5, da Constituio Federal.

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- Coercibilidade
As medidas administrativas possuem carter impositivo, sendo de observncia
obrigatria para o particular. A administrao pode at usar da fora, desde que
pautada na proporcionalidade, necessidade e legalidade, para impor as suas aes e
vencer qualquer resistncia do administrado.

Voc, policial, sabe que para realizar a abordagem, dentro dos limites legais, no h
a necessidade de autorizao judicial, pois o seu ato possui autoexecutoriedade. O
mesmo ocorrer diante da recusa do abordado em obedecer a seu comando, quando
voc poder empregar a fora necessria para fazer valer sua determinao, que
legtima expresso da vontade estatal. Esse ato de coero, do mesmo modo,
independe da autorizao judicial.

Ex: Fechamento de um estabelecimento por no atendimento das condies de


higiene. O particular no pode chegar e determinar que seja fechado, contudo, a
Administrao no deve somente fechar, como tambm pode utilizar a fora policial
para cumprir o seu ato, caso o administrado se oponha.

Extenso e limitaes ao poder de polcia

A extenso do poder de polcia muito ampla, abrange diversas reas de atuao da


administrao pblica, que vo desde a proteo moral e aos bons costumes,
passando pela preservao da sade pblica, pelo controle de publicaes, pela
segurana das construes e dos transportes, at os aspectos afetos segurana
nacional.

J os limites de tal poder so estabelecidos pela compatibilizao dos direitos


fundamentais da pessoa, j estudados por voc no mdulo 1, com o interesse da
coletividade. H uma linha, insuscetvel de ser ignorada, que reflete a juno entre o
poder restritivo da administrao e a intangibilidade dos direitos assegurados aos
indivduos. Atuar aqum dessa linha demarcatria renunciar ilegitimamente a
poderes pblicos; agir alm dela representa arbtrio e abuso de poder.

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Segundo a atualizada lio de Hely Lopes (2001, p. 126), os limites do poder de
polcia administrativa so sempre demarcados pelo interesse social em
conciliao com os direitos fundamentais do indivduo assegurados na
Constituio da Repblica. Os Estados Democrticos, por se inspirarem nos ideais
da liberdade, clamam pelo equilbrio entre a fruio dos direitos de cada um e os
interesses da coletividade, em prol do bem comum.

As limitaes pautam-se na necessidade, proporcionalidade e eficcia.

Necessidade
O poder de polcia s deve ser empregado quando for necessrio para evitar possveis
ameaas de perturbaes ao interesse pblico, se outro meio menos gravoso existir
para a preservao da ordem, dever ser utilizado com prioridade.

Proporcionalidade
Precisa existir uma relao de equilbrio entre a limitao ao direito individual e o
prejuzo a ser evitado.

Eficcia
O ato deve ser apropriado para impedir o dano ao interesse pblico, empregando
meios legais e humanos, a fim de evitar medidas extremas. Mesmo com o intuito de
realizar o bem comum, no permitido ao agente pblico utilizar de meios ilcitos
para atingir seu intento, pois os fins no justificam os meios.

Lembre-se de que seus atos atingem diretamente a liberdade individual, em


decorrncia, exera seu labor sempre pautado na legalidade, sob pena de causar a
invalidao do ato administrativo praticado e, mais grave ainda, afrontar
diretamente os direitos e garantias individuais estabelecidos na CF/88.

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Aula 3 Fundada suspeita: conceituao, fundamento legal e necessidade
de elementos objetivos

Nesta aula, voc estudar sobre a fundada suspeita, levando em conta seu conceito,
fundamento legal e a necessidade de elementos objetivos para a sua caracterizao.

Prepare-se! Voc estudar um aspecto essencial sua atividade policial.

Fundada suspeita

Voc, como profissional da rea de Segurana Pblica, sabe o quanto as suas atitudes
so questionadas.

As reclamaes so potencializadas quando se trata da abordagem, j que


NINGUM GOSTA DE SER ABORDADO.

No difcil entender o motivo que leva as pessoas, quase que na sua totalidade, a
reclamar de qualquer interveno policial, pois, de uma forma ou de outra, limita-
se, com essa ao, o seu direito. Dificilmente voc ouvir algum dizer: muito
obrigado senhor policial por me abordar!.

pouco provvel que o cidado saia contente aps sofrer uma ao policial, como
colocado, seus interesses so de alguma forma atingidos. Contudo, quando percebe
que est sendo submetido a uma medida restritiva de direitos aplicada por um
profissional especializado, detentor do conhecimento pleno de suas atitudes, que
atua em prol do bem comum, passa a compreender e colaborar com o labor policial.

O maior intuito dessa aula criar condies para habilit-lo a realizar a abordagem
policial de acordo com o ordenamento jurdico ptrio com o fito de suas aes,
mesmo aps anlise do judicirio, serem consideradas legtimas e coerentes na sua
totalidade.

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Conceito

Voc j deve ter escutado o termo fundada suspeita em sua vida profissional,
possivelmente, desde os cursos de formao. Diferentemente do poder de polcia,
ele ainda no foi conceituado em nenhum diploma legal.

Embora aparea transcrito em uma lei, citada em linhas futuras, e no Cdigo de


Processo Penal, a doutrina pouco escreve a respeito do tema. Mesmo assim
largamente utilizado por diversos profissionais, dos policiais aos juristas, por
exemplo, o julgado do Supremo Tribunal Federal, abaixo destacado, onde a fundada
suspeita consta do relatrio:

"O uso legtimo de algemas no arbitrrio, sendo de natureza excepcional, a ser


adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou
reao indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de
que tanto venha a ocorrer, e para evitar agresso do preso contra os prprios
policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como
balizamento jurdico necessrio os princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade." (HC 89.429), Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 22-08-06, DJ
de 02-02-07). No mesmo sentido: HC 91.952, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em
07-08-08, Informativo 514.

A suspeita a atitude do cidado, a forma como ele age que leva, voc, policial,
a suspeitar de uma possvel situao ilegal, merecedora de verificao.

Jamais pode se dizer que a pessoa suspeita, o cidado por si s no carrega


essa caracterstica. Sem dvidas, a adjetivao de suspeita deve recair sobre
condutas.

Reflita...

Seria possvel estabelecer uma espcie de tabela com os detalhes fsicos de quem
suspeito e de quem no o ?

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bvio que a preconizao desses parmetros seria repleta de ilegalidades,
afrontando a moralidade e todos os demais pilares democrticos que a sociedade
atual alcanou. Mais que isso, a atuao do profissional de Segurana Pblica
baseada em esteretipos no gera a manuteno da ordem e da paz social, ao
contrrio, s produz injustia e sensao de insegurana.

Lembre-se
No existem pessoas suspeitas e sim, pessoas em atitudes suspeitas!
A suspeio no guarda relao com sexo, raa, nvel social, dentre outros.

O cidado por si s no suspeito, o que leva a efetiva abordagem policial so as


suas atitudes, que por algum motivo destoam da realidade daquele momento.

Do que voc estudou aqui, possvel obter que a fundada suspeita baseia-se no
entendimento do agente pblico, que ao visualizar determinado fato, pressupe
que nele h fortes indcios de ilegalidade.

Observa-se que o pressuposto de indcios apoiado essencialmente em critrios


subjetivos, pois intrnseco ao policial. Voc ver que no basta o subjetivismo para
respaldar sua abordagem, mostrando-se tambm necessria certa dose de critrios
objetivos, ou seja, elementos capazes de caracterizar a conduta do cidado como
suspeita.

A subjetividade integrante da fundada suspeita origina-se na prpria lei, porque o


legislador permitiu uma larga margem para a apreciao do policial, sendo expresso
de toda a sua experincia e conhecimento profissional, espelhado em seu contedo
tcnico-policial.

Lembra o que estudou a respeito da discricionariedade?

A administrao executa o ato de acordo com a oportunidade e convenincia. O


mesmo ocorre na abordagem, situao em que o policial procede sustentado na
discricionariedade e nos demais elementos de convico, escolhendo, para tanto, o

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melhor local e momento de faz-lo, visando sempre o bem comum, o interesse da
coletividade.

Fundamento legal

O termo fundada suspeita est transcrito em dois diplomas legais, a saber:

Decreto-lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal


Brasileiro; e,
Lei n 10.054, de 07 de dezembro de 2000 Lei da Identificao Criminal.

No Cdigo de Processo Penal Brasileiro a sublinhada expresso aparece por duas


vezes, a primeira no artigo 240 e a outra no artigo 244. Ambos os dispositivos
pertencem ao captulo XI, que trata da busca e apreenso.

Cdigo de Processo Penal Brasileiro


Art. 240 A busca ser domiciliar ou pessoal.
1o Proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas razes a autorizarem, para:
a) Prender criminosos;
b) Apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) Apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos falsificados ou
contrafeitos;
d) Apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de crime ou
destinados a fim delituoso;
e) Descobrir objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru;
f) Apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando
haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til elucidao do fato;
g) Apreender pessoas vtimas de crimes; e
h) Colher qualquer elemento de convico.
2o Proceder-se- busca pessoal quando houver fundada suspeita de que algum
oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do pargrafo
anterior.

Cdigo de Processo Penal Brasileiro


Art. 244 A busca pessoal independer de mandado, no caso de priso ou quando houver
fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papis

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que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca
domiciliar.

Observe que a fundada suspeita s foi referida pelo legislador quando da busca
pessoal, vez que a busca domiciliar apoia-se em requisitos que sero tema da
prxima aula.

A Lei de Identificao Criminal Lei n 10.054/00


(http://www.mp.ba.gov.br/atuacao/caocrim/legislacao/leis/lei_10054_2000.pdf) a
fundada suspeita reproduzida uma nica vez, pontualmente no inciso II, do artigo
3. Observe que essa lei no abrange todas as pessoas, s esto sujeitos aos seus
termos:
Os presos em flagrante delito;
Os indiciados em inqurito policial;
Aqueles que praticaram infrao de menor potencial ofensivo, definidas, em
homenagem ao princpio da reserva legal, no artigo 61, da Lei n 9.099/95 e no artigo
2, da Lei n 10.259/(01); e
Aqueles contra os quais tenha sido expedido mandado de priso judicial.

Em resumo, aquele que se encontrar em uma das situaes acima descritas,


mesmo possuindo documento original que comprove sua identificao civil,
poder ser submetido identificao criminal, desde que haja a fundada suspeita
de que tal documento tenha sofrido algum tipo de adulterao ou falsificao.

Reflexo
Embora essa lei no trate especificamente da abordagem policial, ela nos leva a uma
questo interessante: Como voc deve agir nos casos em que ao abordar um cidado
ele se nega a fornecer a sua respectiva identificao?

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Apesar da abordagem ser uma atividade de rotina, no so raras as ocasies em que
o policial possui dvidas de como agir quando o cidado desacata a ordem de se
identificar.

Partindo do princpio que a abordagem no foi arbitrria, possuindo os elementos


caracterizadores da fundada suspeita, o policial dever agir em conformidade com o
ordenamento jurdico, evitando atentar contra a integridade fsica e moral do
cidado abordado.

Nesse exemplo, basta voc, policial, conhecer o ordenamento jurdico para constatar
que a no-identificao, quando legalmente solicitada, configura delito, conforme
mostra o Decreto-lei n 3.688.

O artigo 68, da Lei das Contravenes Penais, referente administrao pblica,


por isso, o bem jurdico tutelado o seu normal funcionamento. A norma busca
fornecer condies para que as funes administrativas possam ser levadas a efeito e
exercidas com normalidade.

DECRETO-LEI N 3.688, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941.


http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/DEL%203.688-
1941?OpenDocument

Lei das Contravenes Penais

O Presidente da Repblica, usando das atribuies que lhe confere o artigo 180 da
Constituio,

DECRETA:

LEI DAS CONTRAVENES PENAIS

Art. 68 Recusar autoridade, quando por esta, justificadamente solicitados ou exigidos,


dados ou indicaes concernentes prpria identidade, estado, profisso, domiclio e
residncia:
Pena Multa de duzentos mil ris a dois contos de ris.
Pargrafo nico. Incorre na pena de priso simples, de um a seis meses, e multa, de
duzentos mil ris a dois contos de ris, se o fato no constitui infrao penal mais grave,
quem, nas mesmas circunstncias, faz declaraes inverdicas a respeito de sua identidade
pessoal, estado, profisso, domiclio e residncia.

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Recusar autoridade

O verbo recusar indica que houve uma solicitao ou determinao anterior que no
foi obedecida e sim, rejeitada.

A autoridade descrita no tipo pode ser qualquer servidor pblico, desde que esteja
imbudo do poder-dever de polcia inerente quela funo, ou seja, tem que estar no
exerccio do cargo, emprego ou funo.

No caput do artigo pune-se a conduta do sujeito que se recusa a fornecer seus dados
quando solicitado ou exigido. Por sua vez, o pargrafo nico tipifica a ao daquele
que faz afirmaes inverdicas sobre seu estado natural.

Cultura jurdica

Voc sabe apontar a diferena entre o artigo 307, do Cdigo Penal, e o artigo 68,
da LCP?

No artigo 307 a pessoa, ao recusar o fornecimento de dados identificadores, busca


vantagem para si. Por exemplo, seria o caso daquele que por constar como
procurado da Justia fornece ao policial documento de seu irmo, passando-se por
ele, para no ser preso.

J na contraveno a recusa no traz benefcio algum para o sujeito passivo.


A lei no obriga a pessoa portar documento que a identifique. Entretanto, a pessoa
obrigada a fornecer os dados que possibilitem a sua identificao.

Cabe salientar que, de acordo com o 1, do artigo 159, do Cdigo de Trnsito


Brasileiro CTB, se o abordado estiver na direo de veculo automotor dever estar
portando, obrigatoriamente, a Carteira Nacional de Habilitao ou a Permisso para
Dirigir.

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LEI N 9.503, DE 23 DE SETEMBRO DE 1997.
http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%209.503-
1997?OpenDocument
Institui o Cdigo de Trnsito Brasileiro.
O PRESIDENTE DA REPBLICA
Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:
Art. 159 A Carteira Nacional de Habilitao, expedida em modelo nico e de acordo com as
especificaes do CONTRAN, atendidos os pr-requisitos estabelecidos neste Cdigo, conter
fotografia, identificao e CPF do condutor, ter f pblica e equivaler a documento de
identidade em todo o territrio nacional.
1 obrigatrio o porte da Permisso para Dirigir ou da Carteira Nacional de
Habilitao quando o condutor estiver direo do veculo.

Ao realizar uma abordagem legtima, voc sabe que diante da recusa do cidado em
identificar-se haver, no mnimo, uma contraveno penal.

Necessidade de elementos objetivos

O ltimo tema dessa aula refere-se ao fato de que o policial no pode ficar restrito
apenas sua subjetividade ao abordar algum.
A atitude da pessoa pode ser considerada suspeita por uma srie de caractersticas,
sendo que todas elas, obrigatoriamente, devero ser incomuns diante da realidade do
lugar, momento, situao climtica, dentre outros. Significa que a abordagem
legtima requer a existncia de elementos concretos e sensveis, anteriores a
execuo do ato, os quais demandaro a real necessidade de limitao dos direitos e
garantias fundamentais.

Sabe-se que o rol de elementos objetivos infindvel, variando muito de acordo com
o lugar, costumes, cultura, s para exemplificar. Entretanto imprescindvel que
exista, pois parte integrante da motivao do ato, logo, requisito essencial para a
sua validade.

Os tribunais ptrios tm acenado nesse sentido, veja alguns exemplos:

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Supremo Tribunal Federal
A fundada suspeita, prevista no artigo 244, do CPP, no pode fundar-se em
parmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a
necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausncia, no caso,
de elementos dessa natureza, que no se pode ter por configurados na alegao de
que trajava, o paciente, um bluso suscetvel de esconder uma arma, sob risco de
referendo a condutas arbitrrias ofensivas a direitos e garantias individuais e
caracterizadoras de abuso de poder." (Supremo Tribunal Federal, HC n 81.305-4/GO,
1 Turma, rel. Min. Ilmar Galvo, J. 13.11.01, v.u., DJU 22.02.02, p. 35).

Tribunal de Justia do Estado de So Paulo


TRFICO DE ENTORPECENTES. Modalidade trazer consigo. Preliminar de cerceamento
de defesa em razo do indeferimento do pedido de exame de dependncia
toxicolgica e ilegalidade da busca pessoal. IMPOSSIBILIDADE. Anlise do magistrado
quanto necessidade de tal exame, no podendo ser indeferido por mera alegao
de uso. A mera aferio de que o apelante usava o entorpecente no tem o condo
de desvincular o tipo penal em que se encontra incurso se, ante todo o conjunto
probatrio, no encaminhar para a desclassificao. BUSCA PESSOAL que fundada na
suspeita de estar cometendo ilcito. Local dos fatos conhecido como venda de
drogas. Agente que ao ver a viatura policial apresenta atitude suspeita sendo
abordado e em seu poder encontrado o entorpecente. Quantidade de droga
apreendida incompatvel com o uso, depoimento dos policiais no sentido de que
confessou que a droga era destinada para a venda e no comprovao de seu libi
configuram a tipicidade da conduta. (TJ-SP AP 6 C. Rel. Ruy Alberto Leme
Cavalheiro J. 14.06.06). Constrangimento ilegal. Policial militar que, devidamente
fardado e em horrio de folga, recebe informao sobre a presena, dentro de
estabelecimento comercial, de um indivduo suspeito e procede a busca pessoal.
Absolvio. Necessidade: - deve ser absolvido da prtica do delito previsto no artigo
146, "caput", do CP, nos termos do artigo 386, III, do CPP, o agente que, sendo
policial militar, devidamente fardado e em horrio de folga, recebe informao sobre
a presena, dentro de estabelecimento comercial, de um indivduo suspeito e
procede, devido fundada suspeita e nos moldes do artigo 240, 2, do CPP, a busca
pessoal, uma vez que esta autorizada por lei, sendo certo, ainda, que o fato do
policial estar fardado e portando arma no implica, por si s, em violncia ou grave

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ameaa. (TACRIM-SP AP 8 C. Rel. REN NUNES J. 29.11.01). O excesso
desnecessrio na busca e apreenso, a pretexto de se colher material para a
formao do corpo de delito, constitui ilegalidade. Lesa o direito lquido e certo do
impetrante, autorizando a concesso do mandado de segurana (TACRIM-SP MS 6
C. Rel. Fernandes Rama J. 29.12.81 RT 565/341). "A busca autorizada nos casos
previstos no artigo 240 e ss. do CPP, como exceo s garantias normais de liberdade
individual. Mas, como exceo, para que no degenere a medida, sem dvida
violenta, em abusivo constrangimento, a lei estabelece normas para a sua execuo,
normas que devem ser executadas com muito critrio e circunspeco pela
autoridade" (TJSP AP Rel. Dalmo Nogueira RT 439/360).

Aula 4 Busca pessoal e busca domiciliar

Nesta aula ser estudada a busca pessoal e a domiciliar. importante que saiba que
h um curso na Rede Nacional de EAD que trata desse assunto de forma mais
aprofundada. Aqui o foco ser nos principais aspectos do ordenamento jurdico sobre
o tema.

imprescindvel que voc leia o Captulo XI, do Cdigo de Processo Penal CPP.

Busca pessoal

A busca pessoal aquela realizada na prpria pessoa. Abrange as vestes e os


demais objetos que com ela estiverem, como bolsa, carteira, mala, veculo,
dentre outros.
Pode ser feita atravs de forma:
Ocular: O policial solicita que o cidado mostre-lhe o contedo de uma mala, por
exemplo.
Manual: Existe contato fsico entre o policial e o cidado ou entre aquele e os
pertences do abordado.
Mecnica: Atravs de aparelhos especficos, por exemplo, os detectores de metais
e raio-x, como os utilizados em aeroportos.

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Tendo em vista que restringe a liberdade individual (direito de ir, vir e ficar), a busca
pessoal tem limites, que ao serem extrapolados podem caracterizar violao
intimidade, constrangimento ilegal, abuso de poder, dentre outros. Nesse sentido,
veja a seguir a manifestao de um rgo do Poder Judicirio sobre o tema:

1. A busca pessoal autoexecutvel, ou seja, independe de mandado judicial,


desde que haja a fundada suspeita, j estudada na aula anterior.
2. Diferentemente da busca domiciliar (regida pela CF/88, artigo 5, inciso XI e
CPP, artigo 245 e seguintes), a busca pessoal pode ser realizada a qualquer
dia e horrio.

Busca pessoal em mulheres

O CPP, em seu artigo 249, estabeleceu que:

A busca em mulher ser feita por outra mulher, se no importar retardamento ou


prejuzo da diligncia.

Observe:
Primeiramente, o artigo no restringe que uma mulher faa a busca pessoal em um
homem. Mas, por questo de bom senso, se numa equipe policial tiver um homem,
no h porque a policial realizar a busca em pessoa do sexo masculino. Por outro
lado, a prpria norma no probe que o policial faa a busca em mulher, entretanto a
restringe. Significa, em outras palavras, que nos casos excepcionais, em que no
houver policial feminina, o policial poder execut-la. Mas reflita, se assim o fizer,
estar agindo na exceo da lei, em decorrncia, alm de fundamentar o ato de
abordar, dever se preocupar para que o constrangimento causado seja o menor
possvel.

Ex: H forte suspeita que a abordada possua uma arma sob suas vestes e no h
policial feminino para verificar, o que fazer? Nesse caso, perfeitamente cabvel que o
policial proceda na abordagem, na legtima inteno de garantir a ordem e a
Segurana Pblica.

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Busca veicular
Para verificar se permitida ou no a busca veicular, analise antes o conceito de
casa/domiclio, j que o que ocasiona dvidas se o carro seria ou no extenso do
mesmo, portanto tambm inviolvel.

Veja o que estabelece a Constituio Federal e o Cdigo Penal Brasileiro CP, que
tambm traz em seus dispositivos o vocbulo casa.

Constituio Federal
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:XI - A casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial.

Cdigo Penal Brasileiro


Art. 150 Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade
expressa ou tcita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependncias: 4
A expresso "casa" compreende:I - Qualquer compartimento habitado;II - Aposento
ocupado de habitao coletiva; eIII - Compartimento no aberto ao pblico, onde
algum exerce profisso ou atividade. 5 - No se compreendem na expresso
"casa":I - Hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitao coletiva, enquanto
aberta, salvo a restrio do n II do pargrafo anterior; eII - Taverna, casa de jogo e
outras do mesmo gnero.

A Constituio Federal trata do termo casa, estabelecendo que o asilo


inviolvel, resguardando algumas hipteses.

O termo casa muito abrangente e o legislador quis proteger todo e qualquer


compartimento privado no aberto ao pblico onde algum exerce profisso ou
atividade. Ou seja, o local, para ser considerado casa, no pode ser acessvel ao
pblico e tem que haver delimitao espacial.

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No caso de um hotel, os quartos so utilizados como moradia, logo, so acobertados
pela expresso casa, o mesmo no ocorrendo em relao aos corredores e ao saguo.
O domiclio aqui no o fixo, que exige o nimo de residncia, acompanhando a
pessoa que est hospedada em qualquer lugar.

Mas a dvida : E o carro, est compreendido no termo casa? inviolvel?

Bom, existem hipteses em que o veculo pode ser considerado a extenso do lar,
portanto, inviolvel. Veja:
Se o carro est na garagem da casa;
Se um veculo tipo trailer, enquanto parado;
Se uma embarcao; e
Eventualmente a cabine de um caminho, no qual, assim como nos dois casos
citados anteriormente, o proprietrio tambm se estabelea com nimo de moradia.

lcita a abordagem aos veculos, desde que haja a fundada suspeita de que no seu
interior possam existir objetos que constituam corpo de delito, mesmo que o
condutor no permita.

Essa discusso tem tanta relevncia que o Supremo Tribunal Federal j se


pronunciou. Veja:
RHC 90.376/RJ - RIO DE JANEIRO
RECURSO EM HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO

Julgamento: 03/04/2007 rgo Julgador: Segunda Turma do STF


Ementa

E M E N T A: PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILCITAS (CF, ART. 5,


LVI) - ILICITUDE (ORIGINRIA E POR DERIVAO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSO DE
MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL
AINDA OCUPADO - IMPOSSIBLIDADE - QUALIFICAO JURDICA DESSE ESPAO PRIVADO
(QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA", PARA EFEITO DA TUTELA
CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAO
CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUO PENAL, MESMO EM SUA
FASE PR-PROCESSUAL - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DA PROTEO CONSTITUCIONAL
(CF, ART. 5, XI E CP, ART. 150, 4, II) - AMPLITUDE DESSA NOO CONCEITUAL, QUE
TAMBM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS
QUARTOS DE HOTEL, PENSO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE,
EM TAL HIPTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5, XI). IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAO,
PELO MINISTRIO PBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSO GARANTIA DA
INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILCITA - INIDONEIDADE JURDICA - RECURSO ORDINRIO

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PROVIDO. BUSCA E APREENSO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAO COLETIVA (COMO
QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNO DESSE ESPAO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO
CONCEITO DE "CASA" - CONSEQENTE NECESSIDADE, EM TAL HIPTESE, DE MANDADO
JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEES PREVISTAS NO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. - Para
os fins da proteo jurdica a que se refere o art. 5, XI, da Constituio da Repblica, o
conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de
habitao coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, 4, II), compreende, observada essa
especfica limitao espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra
qualquer das situaes excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5,
XI), nenhum agente pblico poder, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"),
ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitao coletiva,
sob pena de a prova resultante dessa diligncia de busca e apreenso reputar-se inadmissvel,
porque impregnada de ilicitude originria. Doutrina. Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA -
INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUO EM JUZO (OU PERANTE QUALQUER INSTNCIA DE
PODER) - INIDONEIDADE JURDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSO ESTATAL AO
REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ao persecutria do
Estado, qualquer que seja a instncia de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de
legitimidade, no pode apoiar-se em elementos probatrios ilicitamente obtidos, sob pena de
ofensa garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da
inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas mais expressivas projees concretizadoras
no plano do nosso sistema de direito positivo. A Constituio da Repblica, em norma
revestida de contedo vedatrio (CF, art. 5, LVI), desautoriza, por incompatvel com os
postulados que regem uma sociedade fundada em bases democrticas (CF, art. 1), qualquer
prova cuja obteno, pelo Poder Pblico, derive de transgresso a clusulas de ordem
constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatrios que resultem de
violao do direito material (ou, at mesmo, do direito processual), no prevalecendo, em
conseqncia, no ordenamento normativo brasileiro, em matria de atividade probatria, a
frmula autoritria do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTO DA
DOUTRINA DOS FRUTOS DA RVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A
QUESTO DA ILICITUDE POR DERIVAO. - Ningum pode ser investigado, denunciado ou
condenado com base, unicamente, em provas ilcitas, quer se trate de ilicitude originria,
quer se cuide de ilicitude por derivao. Qualquer novo dado probatrio, ainda que
produzido, de modo vlido, em momento subseqente, no pode apoiar-se, no pode ter
fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mcula da ilicitude originria. A
excluso da prova originariamente ilcita - ou daquela afetada pelo vcio da ilicitude por
derivao - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade
garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova
ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que
assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. A doutrina da
ilicitude por derivao (teoria dos "frutos da rvore envenenada") repudia, por
constitucionalmente inadmissveis, os meios probatrios, que, no obstante produzidos,
validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vcio (gravssimo) da
ilicitude originria, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercusso
causal. Hiptese em que os novos dados probatrios somente foram conhecidos, pelo Poder
Pblico, em razo de anterior transgresso praticada, originariamente, pelos agentes da
persecuo penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar.
Revelam-se inadmissveis, desse modo, em decorrncia da ilicitude por derivao, os
elementos probatrios a que os rgos da persecuo penal somente tiveram acesso em razo
da prova originariamente ilcita, obtida como resultado da transgresso, por agentes estatais,
de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficcia condicionante, no plano do
ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitao de ordem jurdica ao poder do
Estado em face dos cidados. Se, no entanto, o rgo da persecuo penal demonstrar que
obteve, legitimamente, novos elementos de informao a partir de uma fonte autnoma de
prova - que no guarde qualquer relao de dependncia nem decorra da prova
originariamente ilcita, com esta no mantendo vinculao causal -, tais dados probatrios

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revelar-se-o plenamente admissveis, porque no contaminados pela mcula da ilicitude
originria.

Busca domiciliar

Com relao busca pessoal, o ordenamento jurdico usa o termo fundada suspeita,
j para a busca domiciliar utiliza fundadas razes.

compreensvel que para a busca domiciliar seja preciso mais do que a mera
suspeita, pois a Constituio elevou a inviolabilidade do domiclio condio de
garantia. Ento, para sua restrio, preciso algo concreto, como informao
prestada por uma pessoa, um depoimento ou uma denncia seguida de uma
investigao.

Voc j sabe o que compreende o termo casa. Tambm j sabe que asilo inviolvel.

Na prxima pgina voc estudar as hipteses que a prpria norma constitucional


colocou como exceo.

Flagrante delito

Voc, policial, tem certeza absoluta que no interior da residncia, naquele exato
momento, h uma situao de flagrante delito.

Extorso mediante sequestro.

Desastre e prestao de socorro: incndio, inundao, suspeita de mal sbito do


morador.

Determinao judicial: Nesse caso somente durante o dia.

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Muito embora no esteja transcrito no texto legal, a inteno do legislador
constituinte originrio ao estabelecer excees inviolabilidade de domiclio
salvaguardar os bens jurdicos mais caros para o cidado, como a vida e a integridade
fsica. Portanto, somente quando houver possibilidade de ofensa a tais bens que se
caracterizar a situao de emergncia, essencial para a violao do domiclio de dia
ou de noite.

O mandado de busca

A Constituio de 1988 estabelece que para adentrar ao domiclio, salvo nas


situaes de emergncia, necessria a autorizao judicial. J o artigo 241, do
CPP, diz:

Art. 241 Quando a prpria autoridade policial ou judiciria no a realizar


pessoalmente, a busca domiciliar dever ser precedida da expedio de mandado.

Esse artigo incompatvel com a nova ordem constitucional, no tendo sido


recepcionado (CF/88, artigo 5, XI), pois prev a possibilidade da autoridade policial
tambm expedir o mandado. Ainda sim, o mandado de busca pode ser dispensvel,
caso o juiz queira participar da diligncia. No se exige que haja uma solicitao do
delegado ou do Ministrio Pblico para a busca, o juiz pode determin-la de ofcio.

Correspondncia (carta)

Durante a realizao de determinada diligncia, voc, policial, tem a


discricionariedade (liberdade) para adotar os procedimentos que julgar necessrios
para atingir seus objetivos, porm, quando se tratar de correspondncia (carta),
ainda fechada, h ressalvas.

A maior parte dos doutrinadores entende que a alnea f, 1, artigo 240, do CPP,
que trata da apreenso de correspondncia durante o cumprimento do mandado, no
foi recepcionada pela Constituio Federal, por se mostrar incompatvel com a
redao do artigo 5, inciso XII.

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Esse entendimento decorre do direito da inviolabilidade da correspondncia,
entretanto, como ainda h dvidas se esse direito ou no absoluto, a sugesto
que seja realizada a apreenso dos envelopes ainda lacrados, para que,
posteriormente, a autoridade policial solicite ao juiz autorizao para a abertura e,
consequentemente, juntada nos autos. Entretanto, existe uma hiptese reconhecida
pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que seja possvel relativizar o sigilo da
correspondncia. Essa possibilidade ocorre sempre que as liberdades pblicas
estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas (STF,
HC 70. 814 -5/SP, Carta Rogatria 7323-2).

E M E N T A: HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENA E DO ACRDO -


OBSERVNCIA - ALEGAO DE INTERCEPTAO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR
SENTENCIADO - UTILIZAO DE CPIAS XEROGRFICAS NO AUTENTICADAS - PRETENDIDA
ANLISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. - A estrutura formal da sentena deriva da fiel
observncia das regras inscritas no artigo 381, do Cdigo de Processo Penal. O ato sentencial
que contm a exposio sucinta da acusao e da defesa e que indica os motivos em que se
funda a deciso satisfaz, plenamente, as exigncias impostas pela lei. - A eficcia probante
das cpias xerogrficas resulta, em princpio, de sua formal autenticao por agente pblico
competente (CPP, artigo 232, pargrafo nico). Peas reprogrficas no autenticadas, desde
que possvel a aferio de sua legitimidade por outro meio idneo, podem ser validamente
utilizadas em juzo penal. - A administrao penitenciria, com fundamento em razes de
Segurana Pblica, de disciplina prisional ou de preservao da ordem jurdica, pode,
sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no artigo 41,
pargrafo nico, da Lei n 7.210/84, proceder a interceptao da correspondncia
remetida pelos sentenciados, eis que a clusula tutelar da inviolabilidade do sigilo
epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas. - O reexame
da prova produzida no processo penal condenatrio no tem lugar na ao sumarssima de
habeas corpus. (sem grifos no original)

Execuo da busca domiciliar

De acordo com a legislao, primeiramente o policial dever ler para o morador o


contedo do mandado de busca, intimando-o a abrir a porta. Entretanto, muitas
vezes isso no possvel, por exemplo, quando h necessidade de arrombamento ou

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quando a diligncia importa em risco aos agentes pblicos. Nesses casos o policial
apresentar e ler o mandado, logo que for possvel.

A lei permite, no caso de desobedincia, o arrombamento da porta. Caso, os


moradores estejam ausentes, caber a voc acionar um dos vizinhos para
acompanhar a revista no domiclio, note que ao conclu-la, tambm ser de sua
responsabilidade fechar e lacrar o imvel.

interessante que voc convide sempre duas testemunhas no policiais (maior de


idade e capaz) para que acompanhem a diligncia, agindo assim estar dando maior
lisura ao seu ato.
Outro ponto que merece ateno, principalmente para evitar constrangimentos, o
procedimento de solicitar que o morador e/ou testemunha acompanhe a diligncia
em cada cmodo da residncia, juntamente com os policiais.

Elaborao do relatrio

Ao concluir as buscas, o policial que cumprir o mandado far relatrio contendo


todos os detalhes, registrando, inclusive, algo de ilcito que foi encontrado,
precisando em qual lugar do imvel estava. O relatrio tem que ser assinado pelo
agente, pelo morador e pelas testemunhas.

Recomenda-se que seja mencionando nesse relatrio a preservao dos bens e da


residncia submetida busca, e se houver dano, precisar o motivo, bem como se foi
necessrio a utilizao de fora ou qualquer outro meio relevante.

O relatrio dever ser encaminhado autoridade que determinou o


procedimento.

Concluso

Neste mdulo, voc estudou os desdobramentos especficos da atividade policial


como ato administrativo, com nfase na construo de embasamento jurdico sobre a
fundada suspeita para os casos de busca pessoal, domiciliar e veicular.

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Neste mdulo so apresentados exerccios de fixao para auxiliar a compreenso
do contedo.
O objetivo destes exerccios complementar as informaes apresentadas nas
pginas anteriores.

1. No so elementos do ato administrativo:

( ) Forma e objeto.
( ) Imperatividade e lei.
( ) Sujeito e objeto.
( ) Motivo e forma.

2. A sinalizao do agente de trnsito com as mos e braos, refere-se ao


elemento do ato administrativo denominado de:

( ) Sujeito
( ) Objeto
( ) Finalidade
( ) Forma

3. Assinale a alternativa correta com referncia ao poder-dever discricionrio:

( ) um poder de escolha com limitaes legais.


( ) um poder de escolha aleatrio.
( ) O agente pblico no precisa avaliar a convenincia e a oportunidade do ato.
( ) O agente pblico pode escolher agir com base na lei ou na discricionariedade.
( ) A discricionariedade atinge o sujeito, a forma e a finalidade do ato.

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4. O poder de polcia est conceituado na seguinte norma legal:

( ) Constituio da Repblica Federativa do Brasil.


( ) Cdigo Tributrio Nacional.
( ) Cdigo Penal.
( ) Pacto de So Jos da Costa Rica.
( ) Cdigo Civil.

5. O policial poder entrar numa residncia, sem mandado judicial, quando:

( ) Desconfiar que a casa um depsito de produtos contrabandeados.


( ) Houver suspeita de que l funciona uma casa de jogos de azar.
( ) Verificar a ocorrncia de um crime de extorso mediante sequestro.
( ) Recebeu denncia que no seu interior h um aparelho de som, produto de furto.
( ) Desconfiar que a casa de um traficante.

6. Sobre o cumprimento do mandado de busca domiciliar, correto afirmar:

( ) O incio de seu cumprimento dever ocorrer enquanto ainda for dia.


( ) Pode ser expedido pelo prprio policial.
( ) O policial no precisa mostr-lo ao morador.
( ) cabvel que o policial abra as correspondncias ainda lacradas, para se inteirar
do seu contedo.
( ) O policial nunca poder forar a entrada por meio de arrombamento.

7. Descreva o que voc deve fazer ao abordar uma pessoa que se recusa a
fornecer dados para identificao.

8. Descreva o que so os elementos objetivos e qual a sua necessidade para o


policial.

Este o final do mdulo 2 - Aspectos Jurdicos relacionados abordagem policial

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Gabarito
1. Imperatividade e lei.
2. Forma
3. um poder de escolha com limitaes legais.
4. Cdigo Tributrio Nacional.
5. Verificar a ocorrncia de um crime de extorso mediante sequestro.
6. O incio de seu cumprimento dever ocorrer enquanto ainda for dia.

7. A conduta consubstanciada no ato de recusa de fornecimento de dados para


identificao constitui contraveno penal, consoante os termos do art. 68, do
Decreto-Lei 3.688, de 3 de outubro de 1941, verbis:
Art. 68. Recusar autoridade, quando por esta, justificadamente solicitados
ou exigidos, dados ou indicaes concernentes prpria identidade, estado,
profisso, domiclio e residncia:
Pena multa, de duzentos mil ris a dois contos de ris.
Com efeito, no caso em comento, considerando os aspectos jurdicos da
abordagem, em especial a questo da proporcionalidade (adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) seria importante alertar a
pessoa sobre a citada infrao penal e suas conseqncias, e, em caso de
persistncia na conduta, efetuar a priso em flagrante, adotando-se as medidas
previstas na Lei n 9.099/1995, por se tratar de infrao penal de menor
potencial ofensivo, ou seja, lavratura de termo circunstanciado (art. 69).

8. Inicialmente cumpre dizer que a fundada suspeita, que tambm pode


assumir a figura de fundadas razes, expresso contida no art. 240 do
Cdigo de Processo Penal, seno vejamos:

Art. 240. A busca ser domiciliar ou pessoal.


1o Proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas razes a autorizarem,
para: (sem grifos no original)
a) prender criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos
falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de crime ou
destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru;
f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder,
quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til
elucidao do fato;
g) apreender pessoas vtimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convico.

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2o Proceder-se- busca pessoal quando houver fundada suspeita de que
algum oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e
letra h do pargrafo anterior. (sem grifos no original)

Partindo da previso legal, os elementos objetivos da fundada suspeita


consubstanciam-se em parmetros mediante o conhecimento especfico e
concreto de dados ou informaes ligados a um fato ou ato que se caracteriza
ou pode se caracterizar como delituoso (ex.: nmero de pessoas, roupa, local,
objetos etc). Tais elementos autorizam a atuao do agente policial, de acordo
com a real e efetiva necessidade da medida a ser adotada (busca pessoal,
busca domiciliar, busca veicular, priso, apreenso de objetos etc).
Vale dizer que so infindveis os dados e informaes que podem compor os
elementos objetivos da fundada suspeita ou fundadas razes, variando de
acordo com as circunstncias do lugar, tempo, costumes, cultura etc.
Entretanto indispensvel que exista, pois parte integrante da motivao do
ato a ser praticado pelo policial, logo, requisito essencial para a legitimidade
da medida empregada. Nesse ponto, tambm recai a ponderao de valores
ou princpio da proporcionalidade (adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito).
Alm disso, de suma importncia conhecer o que vem decidindo os tribunais
ptrios sobre o tema, j que acaba sendo casustico, ou seja, deve ser
apreciado em cada caso (STF, HC n 81.305-4/GO).

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