COMENTARIO ACADMICO

Apuntes sobre el bien jurdico

protegido en el delito de trfico
de influencias

13

David Torres Pachas

rea Penal / Anticorrupcin del Idehpucp
El delito de trfico de influencias es Cdigo Penal peruano). Este delito
un tipo penal que corresponde al est previsto en el artculo 400 CP,
catlogo de delitos contra la Admi- el cual seala lo siguiente:
nistracin Pblica (Ttulo XVIII del
 RESEA
El que, invocando o te-
niendo influencias reales
o simuladas, recibe, hace
dar o prometer para s o
para un tercero, donati-
vo o promesa o cualquier
otra ventaja o beneficio
con el ofrecimiento de
interceder ante un fun-
cionario o servidor p-
blico que ha de conocer,
est conociendo o haya
conocido un caso judicial
o administrativo, ser re-
primido con pena priva-
tiva de libertad no menor
de cuatro ni mayor de seis
aos y con ciento ochenta
a trescientos sesenta y cin-
co das-multa.
14
Si el agente es un funciona-
rio o servidor pblico, ser
reprimido con pena priva-
tiva de libertad no menor
de cuatro ni mayor de ocho
aos e inhabilitacin con-
forme a los incisos 1 y 2 del
artculo 36 del Cdigo Penal
y con trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta
das-multa.
Bien jurdico protegido
A pesar de que la ubicacin siste-
mtica del delito de trfico de
influencias podra ofrecernos algu-
nos alcances sobre cul sera el bien
jurdico penalmente protegido,
ni la doctrina ni la jurisprudencia
nacional son unnimes sobre este
tema en particular.
As pues, por ejemplo, la jurispru-
dencia nacional seala como bien
jurdico: la imparcialidad u obje-
tividad en el ejercicio de la funcin
pblica1; la regularidad y eficiencia
de la funcin pblica, concebida en su
sentido ms extenso2; un atentado,
aunque lejano contra la imparcialidad
del funcionario y el carcter pblico de
la funcin (Abanto Vsquez), el pres-
tigio y el regular funcionamiento de
la Administracin Pblica, especfi-
camente la administracin de justi-
cia jurisdiccional o administrativa
(Rojas Vargas)3. Por su parte, en
la doctrina nacional pueden apre-
ciarse tres posiciones al respecto: (i)
La imparcialidad de la Administra-
cin Pblica; (ii) El prestigio de la
1 BARANDIARN DEMPWOLF, Roberto
y NOLASCO VALENZUELA, Jos Antonio.
Jurisprudencia penal generada en el subsistema
anticorrupcin: corrupcin gubernamental.
Lima: Palestra, 2006. Volumen II. P.955.
Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte
Superior de Justicia de Lima recada en el Exp.
N 023-2001 del 10 de noviembre de 2004.
2 Ibid. P. 981. Sentencia recada en el Exp. N
020-2001-SPE/CSJL del 20 de marzo de 2003.
3 GUIMARAY MORI, Erick (Editor).
Compendio jurisprudencial sistematizado.
Prevencin de la corrupcin y justicia penal.
Lima: Idehpucp-Open Society, 2014. P. 183.
 RESEA

Administracin Pblica, y (iii) La En particular, se tratara de un

institucionalidad de la Administra- delito de peligro abstracto, ya que
cin Pblica. el tipo penal no exige que se efec-
te la intercesin sobre el funciona-
A continuacin, analizaremos cada rio o servidor pblico competente.
una de estas teoras en particu- Conforme indican San Martn,
lar, para luego presentar nuestra Caro y Reao,
postura en particular.
queda claro que el com-
portamiento descrito por
La imparcialidad como bien ju- el art. 400 del CP peruano
rdico especfico equivale a un compor-
tamiento de peligro abs-
La primera de dichas posturas tracto o peligrosidad ex
es apoyada por San Martn, Caro ante de la conducta, pues
Coria y Reao. Segn estos auto- basta invocar las influen-
cias reales (En este caso)
res, el objeto de proteccin en la y recibir el donativo o la
modalidad de trfico de influencias ha promesa de ventaja, con
de concretarse en la imparcialidad u el ofrecimiento de inter-
objetividad en el ejercicio de funcio- ceder ante el funcionario 15
nes pblicas, como inters vinculado o servidor, para que el
injusto quede configura-
al principio de independencia en el
do5.
ejercicio de la funcin jurisdiccional,
consagrado en el art. 139, inc. 2), de De similar posicin, la jurispruden-
la Constitucin4. Se tratara de un cia nacional ha mencionado que:
delito que atenta contra la impar-
cialidad de la funcin pblica nos encontramos ante un
frente a ataques lejanos o remotos, delito de peligro, donde la in-
fluencia sobre el funcionario
constituyndose as en un delito de
pblico no tiene que darse
peligro. necesariamente para la con-
sumacin del delito. Por ello,
() el aspecto de la licitud o
4 SAN MARTN CASTRO, Csar, Carlos ilicitud del contenido de in-
CARO CORIA y Jos REAO PESCHIERA. terseccin y de la resolucin
Delitos de trfico de influencias, enriquecimiento que se obtenga pierde signi-
ilcito y asociacin ilcita para delinquir aspectos
sustantivos y procesales. Lima: Jurista editores,
2003. P. 38. 5 Ibid. P. 40.
 RESEA
ficatividad [sic] sustantiva
() la puesta en peligro del
bien jurdico se concret con
la invocacin de influencias
y el respectivo pacto a travs
de medios corruptores y el
ofrecimiento de intermedia-
cin6.
Se dice que un delito es de peli-
gro abstracto cuando sanciona
una conducta que por s misma
es peligrosa. Sin embargo, queda
claro que debe tener un mnimo de
idoneidad para poner en peligro
algn bien jurdico, de lo contra-
rio existira un serio conflicto con
el principio de lesividad del Dere-
cho Penal. As pues por ejemplo,
16
se tiene como ejemplos clsicos
de delitos de peligro abstracto a
la conduccin en estado de ebrie-
dad o al hecho de portar armas (se
entiende que sin la autorizacin
correspondiente). Queda claro que
una conducta como esta podra
poner en peligro a la vida o la salud
de las personas; sin embargo, ello
se dar en un contexto idneo,
ya que si una persona conduce
en dicho estado en medio de un
desierto, no se afectara la vida o
salud de nadie. De igual manera, si
conservo armas en casa bajo llave
6 GUIMARAY MORI, Erick (Editor). Op. Cit. lleva consigo la propuesta de dero-
P. 184.
y en un lugar al cual nadie podra
tener acceso.
Se entiende a partir de lo anterior
que se requerira un mnimo de
condiciones que reflejen el poten-
cial peligro para aceptar que nos
encontramos ante un delito de
peligro abstracto. Y ello, ms all
de que las influencias sean reales,
verosmiles o ficticias. En ese
sentido, en el caso del delito de
trfico de influencias ser necesa-
rio que se realicen un mnimo de
acciones dirigidas a influenciar al
funcionario pblico competente (si
se pretende entender que la impar-
cialidad es el bien jurdico). Estas
conductas estaran relacionadas
con un acercamiento al funcio-
nario, a tratar de comunicarse o
contactarse con l. De lo contrario,
la conducta de trfico se queda-
ra a un nivel interpersonal y no
podra ponerse en peligro alguno
(concreto o abstracto) a la impar-
cialidad del funcionario pblico.
Asimismo, se ha intentado sealar
que solo deberan ser sancionadas
aquellas conductas que involucren
influencias reales o verosmiles,
pues realmente afectan la imparcia-
lidad de la funcin pblica, lo cual
gar las influencias simuladas como

supuesto de comisin del delito de
trfico de influencias7. En contra de
esta propuesta, Garca Cantizano
afirma:
7 SAN MARTN, CARO CORIA Y REAO.
Op. Cit. Pp. 30 y ss. Con una variante,
HURTADO POZO, JOS. Interpretacin
y aplicacin del art. 400 CP del Per. P289.
Segn Hurtado Pozo, si los jueces ejercieran
realmente su poder, podran al menos no aplicar
el art. 400 respecto a los casos insignificantes
por no representar un peligro serio para el
funcionamiento de la Administracin pblica
(reduccin teleolgica del tipo legal). P. 289.
COMENTARIO ACADMICO
17
otra cosa es que pueda o no
criticarse el planteamiento
de nuestro legislador en este
tema, con el cual se podr
estar o no de acuerdo, y jus-
tificar as una posible modi-
ficacin del tipo penal de lege
ferenda, pero ello no puede
ser utilizado como un argu-
mento jurdico vlido para
fundamentar una supuesta
ausencia de responsabilidad
penal, sobre la base de una
falta de lesividad del bien
jurdico protegido, dado que,
en realidad, al legislador no
le interesa tanto el ejercicio
 COMENTARIO ACADMICO

efectivo o no de las influen- cuentra muy alejada de

cias, sino el mismo hecho de una posible afectacin o
que sta pueda ser un ins- puesta en peligro para
trumento de obtencin de dicho bien jurdico. En
ventajas indebidas ()8. ese orden de ideas, habra
que resignarse a recono-
Al respecto se debe anotar que cer que el bien jurdico
tutelado en el artculo 400
el mensaje normativo del delito del Cdigo Penal de 1991
de trfico de influencias nos dice no puede ser otro que el
que, a fin de cuentas, resulta irrele- prestigio, la buena ima-
vante la naturaleza de las influen- gen de la Administracin
cias, ya que lo que se sanciona es Pblica9.
un acuerdo ilegtimo de gestin
de intereses ante la Administra- San Martn, Caro Coria y Reao
cin Pblica. Si ello es as, deber descartan esta postura
tomarse en cuenta dicha atingencia por tratarse de un in-
para establecer cul es el bien jur- ters espiritual que no
dico protegido en este delito. es digno de tutela en un
18 Estado social y democr-
tico de Derecho, pues tal
El prestigio de la Administra- planteamiento presupone
cin Pblica como bien jurdi- la existencia de un apara-
co protegido to de Administracin de
Justicia prestigioso, cuya
Segn Roger Yon Ruesta, intangibilidad quiere ser
preservada: nada ms
el bien jurdico tutelado lejos de la realidad social
no podra ser el correcto peruana! () De entrada,
funcionamiento ni la im- resulta artificial equipa-
parcialidad de la admi- rar a la categora del bien
nistracin pblica, pues jurdico penal un inters
la conducta tpica se en- inexistente, traducido en
una prestigiosa Admi-
nistracin Pblica, que
8 GARCA CANTIZANO, Mara. Algunas
por su inmaterialidad es
consideraciones sobre el delito de trfico de
influencias al amparo de legalidad en materia
penal. En: AA.VV. Estudios Penales. Libro 9 YON RUESTA, Rger. Trfico de influencias.
homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont- Un anlisis al contenido del tipo penal. En:
Arias. Lima, 2003. P. 558. Themis. Nmero 45, 2002. P. 232.
 COMENTARIO ACADMICO

imposible de colocar en negar o sorprenderse

una situacin de riesgo.10 de que en nuestra patria
no exista una prestigio-
As pues, cabe sealar que el pres- sa administracin de
justicia de modo alguno
tigio de una institucin depende puede servir para des-
de apreciaciones personales, parti- cartar como bien jurdico
culares y subjetivas. Como indica el prestigio y el regular
Guimaray, desenvolvimiento o fun-
cionamiento de la justicia
no es posible proteger los jurisdiccional y adminis-
sentimientos u opiniones de trativa. Si bien la ocu-
los ciudadanos que de por s rrencia de actos aislados
son distintos, adems de et- de corrupcin, afectan o
reos. De lo contrario, tam- lesionan el normal funcio-
bin debera sancionarse pe- namiento de la adminis-
nalmente el hecho de que el tracin de justicia, ello no
equipo de ftbol de la insti- significa que desaparezca
tucin A quede en ltimo el inters fundamental
lugar en el campeonato orga- de pretender preservar el
nizado entre organismos p- prestigio y normal desen-
blicos; pues ello, en estricto, volvimiento de la admi- 19
tambin daara la imagen nistracin de justicia12.
de la institucin A11.
Debemos recordar que el bien jur-
Intentando defender la postura dico protegido en todos los delitos
del prestigio como bien jurdico de corrupcin es el correcto y regu-
protegido en el delito de trfico de lar funcionamiento de la Adminis-
influencias, Salinas Siccha indica tracin Pblica, el mismo que se
que afecta en distintos niveles en cada
tipo penal. De esta manera, habra
que preguntarse si el prestigio,
10 SAN MARTN CASTRO, Csar, Carlos buena imagen o buena reputacin
CARO CORIA y Jos REAO PESCHIERA. de la Administracin Pblica es
Op. Cit. PP. 37 y 38. un principio que informa el ejer-
11 GUIMARAY MORI, Erick. El delito de
trfico de influencias. Algunos apuntes sobre tu
tipicidad. En: Estudios crticos sobre los delitos 12 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra
de corrupcin de funcionarios en el Per. Lima: la administracin pblica. Lima: Iustitia: Grijley,
Idehpucp-Open Society, 2012. P. 106. 2011. PP. 591 y 592.
 COMENTARIO ACADMICO
cicio de la funcin pblica y cuya
afectacin puede repercutir en su
correcto y regular funcionamiento.
La confianza en la Administra-
cin Pblica
Muy ligado al prestigio de la
Administracin Pblica como bien
jurdico protegido en el delito de
trfico de influencias se acercan
algunas lneas de investigacin que
sugeriran que el objeto especfico
de proteccin es la confianza de los Ante la pregunta sobre cul sera
administrados.
Aun cuando no lo sealen de Hurtado Pozo seala que
manera directa, esto se podra afir-
20
mar a partir de la lnea de argu-
mentacin que siguen Ramiro Sali-
nas Siccha y Jos Hurtado Pozo.
Segn el primero de ellos,
() Todos los ciudada-
nos deben tener confianza
que sus asuntos judiciales
o administrativos se van
a resolver sin intromisin
ajena. Los administrados
deben tener confianza en
la transparencia y rectitud
de la administracin de
justicia y administrativa.
Debe evitarse que de-
terminados ciudadanos
aduciendo arreglar todo a
cambio de alguna ventaja
patrimonial o no patrimo-
nial, lesionen o pongan
en peligro el prestigio de
la justicia jurisdiccional
o administrativa. El tra-
ficante de humo es quiz
el que ms dao hace al
exteriorizar su conducta.
Pues aparte de engaar
y perjudicar muchas ve-
ces econmicamente al
interesado, pone en tela
de juicio el prestigio de
la justicia jurisdiccional y
administrativa13.
la relacin entre los actos de trfico
de influencias y la funcin pblica,
el vnculo est dado por
el hecho de que la Admi-
nistracin pblica requie-
re gozar de la confianza
de los administrados para
desarrollar normalmente
y con transparencia sus
actividades, en beneficio
del tratamiento igual de
todos los que recurran a
ella o estn sometidos a
sus rganos. Invocar in-
fluencias reales o simu-
ladas - con el ofrecimien-
to serio o no de inter-
ceder ante un funcionario
o servidor pblico supone
hacer comprender al ter-
cero que este es corrupti-
13 Ibid. P. 580.
 COMENTARIO ACADMICO

ble, y de esta manera se es igual de vlido que los

menoscaba la credibili- ciudadanos no confen en
dad de la Administracin los funcionarios pblicos
Pblica. Este hecho ha y con ello tampoco en la
sido considerado por el propia administracin
legislador como un factor pblica (existe el derecho
que puede crear un am- de libertad de conciencia).
biente desfavorable para El objeto de proteccin
el buen funcionamiento de un tipo penal no pue-
de la administracin, en de desprenderse de los
especial del proceso de sentimientos o confianza
toma de decisiones. As, de los ciudadanos y, en
en esta perspectiva se el caso concreto, tampo-
puede afirmar que se tra- co es posible imponerles
ta de un delito de peligro una expectativa de probi-
abstracto14. dad15.

La confianza de los administrados La institucionalidad de la Ad-

puede ser un inters susceptible ministracin Pblica
de proteccin penal? Como bien
seala Erick Guimaray, De otro lado, se ha planteado 21
como bien jurdico protegido a la
En un supuesto ideal se
podra esperar que to- institucionalidad de la adminis-
dos los ciudadanos po- tracin pblica. Erick Guimaray
sean una expectativa de indica que la institucionalidad de
probidad respecto de los la Administracin Pblica debe ser
funcionarios pblicos en
entendida como los valores, princi-
aquellos casos en que ha-
yan tenido competencia, pios y deberes que definen la labor de
la estn teniendo o la va- los funcionarios pblicos en la admi-
yan a tener. Sin embargo,
no podemos presumir
dicha expectativa, pues
15 GUIMARAY MORI, Erick. Sobre el bien
jurdico en el delito de trfico de influencias
14 HURTADO POZO, Jos. Interpretacin y peruano. En: Globalizacin, Delincuencia
aplicacin del art. 400 CP del Per: delito llamado organizada, Expansionismo penal y Derecho
de trfico de influencias, P. 288. Disponible en: Penal econmico en el siglo XXI. Serie Ciencias
<https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/ Penales y Criminolgicas. Junio 2015-5. Libro
anuario/an_2005_12.pdf>. Consulta: 12 de Homenaje al Prof. Dr. Juan Mara Terradillos
octubre de 2015. Basoco. P.245.
 COMENTARIO ACADMICO

nistracin pblica16. la responsabilidad penal del sujeto

activo (pues incluso las influencias
As pues, segn Guimaray, simuladas afectaran el bien jur-
al Estado le interesa, o lo
dico institucionalidad de la Admi-
considera un valor tico nistracin), encontramos dos atin-
social protegible, evitar o gencias que deberan ser resueltas.
prevenir conductas que
definan la administracin En primer lugar, que la institu-
pblica como una institu- cionalidad de la Administracin
cin endeble o influencia-
Pblica parecera que en realidad
ble, a tal punto que los in-
tereses particulares pue- protege la buena reputacin de
dan sobreponerse al inte- aquella, bien jurdico que, como
rs pblico, prestacional, sealbamos anteriormente, deba
objetivo e imparcial que ser descartado. En un ejemplo
define una correcta admi-
podr apreciarse dicha considera-
nistracin pblica17.
cin. Y es que mediante actos como
En otras palabras, el delito de los descritos en el trfico de influen-
22 trfico de influencias buscara cias se tratara de proteger que se
prevenir que se perciba a la Admi- defina a la Administracin Pblica
nistracin Pblica como transable, como un ente que no es imparcial,
endeble y en donde la existencia o que se trata de un ente que no es
de influencias va a primar sobre su transparente, o un ente que puede
capacidad de investigar y adminis- actuar mediante influencias. En
trar justicia. buena cuenta, en el fondo, prote-
gera el prestigio o la imagen de la
Si bien es cierto que esta manera de Administracin Pblica.
entender el bien jurdico protegido
en el delito de trfico de influen- En segundo lugar, habra que sea-
cias permite que la naturaleza de lar que tal bien jurdico se aleja
la influencia (real o simulada) sea de los principios que informan
irrelevante a efectos de determinar el correcto ejercicio de la funcin
pblica, por lo que podra discu-
tirse si debera formar parte del
16 Ibid. P. 246. catlogo del Ttulo XVIII e incluso
17 GUIMARAY MORI, Erick. El delito de
trfico de influencias. Algunos apuntes sobre tu si realmente el Derecho Penal debe-
tipicidad. Ibid. P. 105. ra intervenir en su proteccin,
 COMENTARIO ACADMICO

pues el Estado tratara de imponer nistracin, lo que nos lleva nueva-

una imagen a sus administrados. mente a la discusin sobre el pres-
tigio o imagen institucional.
Debemos recordar nuevamente
que se protegen principios vincula- Es ante dichas consideraciones que
dos con el correcto funcionamiento resulta necesario e indispensable
de la Administracin Pblica. De volver la vista sobre la manera en
esta manera, de cara a identificar la que los acuerdos de intercesin
el bien jurdico, habr que pregun- repercuten en los principios que
tarse cul es el vnculo que existe rigen la funcin pblica. A partir
entre el delito de trfico de influen- de ello, puede afirmarse que dichos
cias y el ejercicio de la funcin actos suponen un serio cuestiona-
pblica. miento a la vigencia de los princi-
pios que deben garantizarse en la
Toma de posicin interaccin entre particulares y la
Administracin Pblica. De esta
Debemos partir sealando que manera, el Estado trata de reprimir
negamos que el delito de trfico de aquellos actos que transmitan el
influencias afecte la imparcialidad mensaje de que la Administracin 23
de la funcin pblica. Como vimos no va a cumplir con los principios
en apartados anteriores, resulta recogidos constitucionalmente y
sumamente discutible afirmar que que deben orientar sus funciones.
se afecte directa o indirectamente
este principio. Tambin descarta- Es por ello que nosotros consi-
ramos la presunta afectacin del deramos que el inters se intenta
prestigio o imagen institucional proteger en el delito de trfico de
de la Administracin, pues ello influencias es la vigencia de los prin-
depende de criterios subjetivos y cipios que informan el ejercicio de la
propios de cada individuo. Final- funcin pblica. As pues, podemos
mente descartamos la proteccin afirmar que actos como el de trfico
de la institucionalidad de la Admi- de influencias, que se expresan en
nistracin Pblica pues desde un acuerdo de intercesin ilegtimo
dicha lgica se realiza un nfasis ante la Administracin Pblica,
desmedido en la percepcin de la cuestionan y niegan la vigencia de
sociedad con respecto a la Admi- los principios que rigen y orientan
el ejercicio de la funcin pblica,
 COMENTARIO ACADMICO

principios tales como la imparcia- que debe confirmar y reafirmar la

lidad, transparencia, legalidad, vigencia y existencia de tales prin-
gratuidad, entre otros. cipios. Ello se lograr sancionando
a todo aquel que intente soca-
Segn Erick Guimaray, lo que s es varla mediante sus actos y ponga
protegible es el modelo de organizacin en discusin que as funcione la
social que un Estado constitucional de Administracin Pblica.
Derecho manifiesta en su administra-
cin pblica18. As pues, el Estado De esta manera se verificarn dos
tratara de proteger y confirmar las niveles de proteccin de los prin-
bases mismas de su organizacin. cipios que informan el ejercicio de
Y ello en cuanto los acuerdos de la funcin pblica en los delitos de
intercesin ponen en tela de juicio corrupcin. En un primer nivel de
que la administracin cumplir sus proteccin se garantizar que la
funciones de manera imparcial, Administracin actuar conforme
legal y transparente. Niegan aque- a principios constitucionalmente
llas condiciones mnimas que plan- establecidos mediante la sancin de
24 tea todo Estado Constitucional de actos de trfico de influencias. En
Derecho, generando la percepcin un segundo nivel, se proteger uno
de que existe un sistema paralelo o ms principios de manera espe-
de Administracin de Justicia. cial o particular que deber anali-
zarse en cada delito de corrupcin.
No se protege entonces que los
ciudadanos perciban a la Admi- Ms all de que pueda compartirse
nistracin como influenciable, o o no esta postura, lo importante
endeble, muy por el contrario, al es que se abra el debate sobre cul
sancionar los actos de trfico de es el bien jurdico protegido en el
influencia, el Estado garantiza y delito de trfico de influencias,
deja en claro que la Administracin siempre de cara a la lucha contra la
funcionar correcta, adecuada- corrupcin.
mente y conforme al plan organi-
zacional planteado por la Consti-
tucin. El Estado no puede ni debe
permitir tal cuestionamiento, por lo

18 GUIMARAY MORI, Erick. P. 246.