Dinmica de la
administracin
pblica
9. Dinmica de la
administracin pblica
A) Economa de mercado.
Este modelo se asemeja al anterior por cuanto los particulares siguen siendo los
actores de la actividad econmica. El estado contina excluido de la misma,
1
pero aumenta su regulacin, que ya no se refiere slo a la seguridad del
proceso econmico, sino que se extiende para tratar de la sociedad alcance un
equilibrio social, corrigiendo las fallas del mercado.
D) Economa dirigista.
Art. 4: sostiene que el Tesoro Nacional se forma por tributos que deben
imponerse de manera equitativa y proporcional a la sociedad, y que los
crditos pueden ser para urgencias de la Nacin o empresas de utilidad
nacional.
2
-Art. 14 y 14 bis: reconoce el derecho a ejercer industria, navegar,
comerciar; circular por el territorio argentino; publicar las ideas por la
prensa sin censura previa; usar y disponer de su propiedad; asociarse,
ensear y aprender, a la vez que protege los derechos del trabajador y la
familia.
3
9.1.3. La intervencin administrativa: lmites, tcnicas
jurdicas, privilegios y estmulos
Lmites
De este principio se desprenden dos lmites, uno negativo y otro positivo para
el Estado:
Teniendo en cuenta que las necesidades y requerimientos del bien comn son
mltiples, variables, y transitorias, las tcnicas de intervencin estatales
tendrn los mismos caracteres, adems de ser siempre residuales -tendrn
lugar ante la falta o insuficiencia de actividad por parte de los particulares-, por
el principio de subsidiariedad arriba explicado, y legales, no slo por el principio
de la competencia siempre excepcional- sino tambin porque toda restriccin
de la libertad debe tener sustento y fundamento en ley del Congreso.
4
El poder de polica, y la polica propiamente dicha vistos con anterioridad-,
intervienen directamente en las actividades econmicas, al restringir los
derechos subjetivos que se relacionen con las mismas.
El servicio pblico (v. punto 9.2) tambin es una intervencin directa, pues el
Estado asume la titularidad de una actividad, sustituyendo total o parcialmente
a los particulares, segn que la prestacin sea directa o indirecta por parte del
Estado, y segn que suponga o no la existencia de un monopolio.
Los servicios sociales son actividades de asistencia, realizadas por el Estado con
fin humanitario, ms que econmico, que confluye con actividades de igual
finalidad que realizan los particulares. La actividad de estos ltimos se va a regir
por el derecho privado, en tanto que la del Estado por el derecho pblico, por
ser el normal ejercicio de la funcin administrativa, en mbitos como el de la
salud, educacin y asistencia social.
Las formas jurdicas que asume la intervencin estatal son variadas y pueden
distinguirse en organizativas y autoritativas. Las primeras son las que utiliza el
Estado en todas aquellas clases de intervencin que implican de su parte
actividades de prestacin directa (servicio pblico, actividades privadas de
inters pblico y servicios sociales). Aqu recurre el estado a las distintas formas
de descentralizacin administrativa.
2ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martn, ob. cit., pg.
565.-
5
Habilitacin: resume los caracteres de la autorizacin, pero a ellos se
aade que las facultades del Estado no se agotan en la emisin del acto,
sino que perdura en el tiempo el control estatal y la verificacin de que
se estn cumpliendo los requisitos propios de la actividad. Ej.:
ordenanzas que regulan la habilitacin de ascensores, como es en
Crdoba la Ordenanza 10.950, que establece las pruebas peridicas y
controles estatales que deben efectuarse sobre la instalacin mecnica.
Privilegios y estmulos
6
Monopolio: el Estado concede a alguien la facultad de ejecutar una
actividad econmica con exclusividad y sin concurrencia. Los monopolios
son naturales y legales. Los primeros son impuestos por la realidad, y el
Estado tiende a que se haga un desarrollo racional de la actividad, en
beneficio de todos. Los legales son aquellos que impone la ley.
7
Este derecho se ejerce dentro del mbito del mercado, protegido como mbito
de libertad por el art. 42 de la C.N., que impone al Estado el deber de
protegerlo contra toda forma de distorsin.
Regulacin y desregulacin
Ello produjo que interviniera el Estado, de una forma cada vez ms paulatina,
regulando las actividades para proteger la parte ms dbil y as restablecer la
igualdad de las partes contratantes. As, se regul el campo del derecho laboral
-con jornadas de labor, vacaciones, equipamiento permanente-, se regul en
materia de precios, fijando en muchos casos precios mximos, se dispuso
prrroga de contratos de locacin, tasas mximas de inters, se crearon juntas
reguladoras, que se convertan en nicos adquirentes de determinados
productos de exportacin, se impuso obligacin de contratar empleados a
travs de determinado gremios, etc.
Por ello, la ola reguladora tuvo como contrapartida, a partir de la dcada del
80, la ola desreguladora, que consisti, no en eliminar la regulacin efectuada,
sino limitarla, desregulando el exceso, a fin de que el Estado pueda asumir con
vigor aquellas actividades que le son esenciales, y los particulares puedan
desarrollar libremente su potencial creador.
8
La crisis y depresin actual de los aos 2008/2009, demuestra como en el plano
internacional, ante la insuficiencia de la actividad privada para hacerle frente, el
Estado vuelve a tomar la delantera para dar solucin mediante la activa
regulacin de la actividad privada, en aspectos que hacen al crdito, el inters,
la exportacin, el fomento, la baja de impuestos, etc.
La reforma del estado exige por tanto una modificacin del texto
constitucional.
4Cuatro son las causas que nos permiten conocer un objeto. La formal, es decir, aquella que nos
describe el modo de ser de una cosa o la forma que sta adopta y por la que viene a ser lo que
es; la causa material, que es la que nos indica aquello de lo que est compuesta una cosa; la
causa eficiente, que explica aquello de que proviene una cosa; y la causa final, por la cual
conocemos aquello a lo que una cosa tiende.
9
intenso de la funcin legislativa, administrativa y judicial, ya que supone el
dictado de leyes de reforma, reglamentos, contrataciones, resoluciones, y el
debido control judicial (recordemos el per saltum ocurrido con motivo de la
privatizacin de Aerolneas Argentinas).
9.2.1. Definicin
Para algunos, el criterio para definir si una actividad es servicio pblico se funda
en la persona pblica que lo presta: es el criterio subjetivo orgnico.
Slo a nivel nacional existen grandes divergencias entre los autores acerca de
su concepto. As, el eminente jurista Marienhoff6define al servicio pblico como
toda actividad de la Administracin Pblica, o de los particulares o
administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carcter
5cfr. SILVA CENCIO, Jorge A., La concesin del servicio pblico, en Contratos Administrativos,
varios autores, Astrea, Buenos Aires, 1982, pg. 115, citado por PEREZ SNCHEZ, Luis R.
Servicio Pblico. Tcnica de Proteccin al Usuario, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998,
Cuadernos de la Universidad Austral, Derecho Administrativo 1, pg. 9.-
6 cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2003, Tomo II, Cuarta Edicin actualizada, pg. 17 y ss., passim.-
10
general cuya ndole o gravitacin, en el supuesto de actividades de los
particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal7. Una
concepcin objetiva del servicio pblico que se basa en la naturaleza material
de la actividad nos brinda Juan Carlos Cassagne8, para quien el instituto en
cuestin se trata de una parte de la actividad administrativa del Estado, quien
puede a su vez, encomendar, conceder o atribuir el ejercicio de los
correspondientes cometidos a los particulares, ya sea a travs de la concesin u
otros medios jurdicos, como la gestin concertada, el permiso, etc., en cuyo
caso se le transfieren determinados poderes pblicos que pertenecen iure
propio a la Administracin. La actividad consiste en una prestacin obligatoria y
concreta de naturaleza econmico social, que satisface una necesidad bsica y
directa del habitante. Desde otra perspectiva, para Mairal9, el modelo del
servicio pblico concebido como de titularidad estatal sufri un quiebre total
en nuestro pas a partir de la reforma del Estado operada desde finales de la
dcada del 80 y en virtud de las leyes que la pusieron en vigencia. Dicha
transformacin la resume as: a) losservicios pblicos han dejado de constituir
actividad administrativa; b) no es posible mantener hoy como nota definitoria
del servicio pblico la titularidad estatal de la actividad; c) en el mbito
nacional, se tiende a reemplazar el modelo francs por uno basado en gran
medida en el derecho norteamericano, o lo que es lo mismo, a pasar del
rgimen tradicional europeo del servicio pblico a uno de regulacin. Se funda
en los Art. de la ley 24.076 y 24.065 que establecen el rol subsidiario del Estado
a la hora de prestar un determinado servicio y en el otorgamiento de licencias
telefnicas sin plazo. Para Gordillo10, slo cuando la realidad econmica nos
indica que determinados servicios estn en manos de particulares en
condiciones monoplicas, sea de hecho o por concesin o licencia otorgada por
la administracin, el Estado debe ejercer su potestad de controlar cmo se
presta ese poder, y all aparece un corpus normativo y una realidad econmica
que puede ser calificada tilmente como servicio pblico. Por ello, slo su
condicin monoplica, cuando la tenga y no su objeto, ni la naturaleza de la
actividad, ni su fin, es lo que justifica y determina ese rgimen.
nro. 14, Depalma, Buenos Aires, 1993, pg. 398 y s.s., passim.
10cfr. GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, La defensa del usuario y
del administrado, Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, Tercera Edicin, Buenos Aires,
1998, Captulo VI, passim.-
11
incluidas dentro del concepto las actividades esenciales del Estado, las de
inters pblico, ni las simples actividades econmicas11.
9.2.2. Caracteres
Igualdad: significa que todos tienen derecho a exigir y recibir del servicio
pblico el mismo tratamiento econmico y jurdico que las dems
personas que se encuentren en iguales condiciones. Por lo tanto, en
igualdad de condiciones, corresponde igual servicio, igual prestacin e
igual precio.
11
Acordamos con GARCIA TREVIJANO en clasificar las actividades que puede llevar a cabo el
Estado en: 1) funciones incesibles o indelegables (ej. justicia, defensa, relaciones exteriores); 2)
servicios pblicos; 3) actividades de inters pblico (v. gr. la radiodifusin) y, 4) actividades
econmicas simples (las meras actividades industriales o comerciales), vid. GARCIA
TREVIJANO FOS, Jos A. en el libro sobre la "La empresa pblica", t. I, ps. 70 y sigtes.,
Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, Zaragoza 1970, citado por CASSAGNE,
Juan Carlos, La transformacin del Estado Segundo Artculo, LL, 1990-E, 1085, nota 36. Las
primeras hacen a la razn de ser del Estado, y jams pueden ser asumidas por los particulares;
las terceras son actividades por esencia privadas, pero sometidas a una mayor regulacin por la
incidencia que tienen en el inters general, y pueden o no ser prestadas por el Estado, pero no
son servicio pblico (ej: actividad farmacutica); las ltimas son las restantes actividades
econmicas, con escasa incidencia en el inters pblico, y por tanto escasamente reguladas (por
el derecho pblico, se entiende), regidas mayoritariamente por el derecho privado, que podran
ser efectuadas por el Estado (ej: actividad agropecuaria que se practica en campos de propiedad
de las F.F.A.A.).
12
9.2.3. Creacin y extincin
13
de los usuarios con el prestador ser de derecho pblico y privado, en el primer
caso, y de derecho privado exclusivamente en el segundo. Para otros, es mixto
cuando el mismo servicio se presta en forma asociada por el Estado y un
particular.
El anlisis de la situacin jurdica del usuario vara segn que el servicio pblico
lo preste directamente la Administracin Pblica, o indirectamente un
particular.
14
Incide fundamentalmente en la situacin jurdica del administrado la
retribucin del servicio que se recibe. Esta retribucin vara segn los servicios
sean universales utiuniversi-, o utisinguli. En los primeros la retribucin se
efecta a travs del sistema tributario general (ej.: tasa de barrido, de
alumbrado pblico, etc.). En los segundos, se puede dar la variante de que el
servicio sea gratuito no genera para el usuario obligacin de pagar por el
servicio que recibe- u oneroso. Si es oneroso, existen varias denominaciones
para designar esa retribucin: precio, canon, peaje o tarifa, siendo muchas
veces imprecisa o variable la acepcin dada a estos trminos.
El precio es la suma de dinero que se abona por el efectivo uso del servicio.
Los entes reguladores son entidades autrquicas por tanto, personas pblicas
y estatales- creadas con el fin de dictar las normas necesarias para regular la
prestacin del servicio (dentro del marco regulatorio), controlarla, proteger los
derechos de los usuarios, y resolver los conflictos que se presenten con motivo
de la prestacin del servicio.
Tal como surge de su concepto, las funciones que cumple se pueden clasificar
en administrativas (funciones de direccin, control, fiscalizacin y en general las
que resultan del ejercicio de la polica), jurisdiccionales (resoluciones de
conflictos que puedan presentarse entre usuarios, prestadores, concedentes, y
terceros) y reglamentarias (dictado de normas que hacen al servicio: seguridad
en la prestacin, conexin, cortes, etc.).
Si bien en principio estos entes deben ser creados por ley, porque implican la
limitacin y regulacin de derechos fundamentales, existen varios creados por
15
decreto. Cada marco regulatorio establece en concreto sus funciones,
potestades, y procedimientos. Por lo general, se establece que el usuario, ante
un conflicto con el prestador, debe en primer lugar y de forma previa reclamar
ante el mismo, y luego del silencio o negativa, debe recurrir al ente regulador.
En Crdoba, las decisiones del E.R.S.E.P. agotan la va administrativa. Si bien las
normas suelen establecer que toda controversia debe ser decidida en primera
instancia por el ente de control, la Corte Suprema ha definido que esta
jurisdiccin administrativa previa y obligatoria solo est puede estar referida a
cuestiones de derecho administrativo que hacen al corazn y rgimen propio
del sistema de prestacin12.
12CSJN, Angel Estrada y Ca. Vs. Secretara de Energa y Puertos, 05/04/05, LA LEY 2005-D,
439.
16
gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio.
17
9.3.3. Fines y lmites
Ahora bien, por ms extensin que adquiera el ejercicio del poder de polica no
es incontrolable, sino que tiene dos lmites fundamentales que nacen de la
misma constitucin.
18
9.3.4. Las sanciones administrativas
Los primeros son normas generales que regulan las conductas de las
personales, y como ejemplo, tenemos al reglamento o edicto de polica.
Las sanciones administrativas son las penas previstas para quienes cometen
una falta administrativa. No deben ser confundidas con las sanciones
disciplinarias que resultan de la relacin de empleo pblico. Las primeras se
refieren a las relaciones externas de la Administracin respecto a terceros
administrados, y tienen por fin mantener el orden pblico en general; en
cambio las segundas, son las sanciones que aplica la Administracin en su
relacin interna con un empleado pblico, para mantener la regularidad de la
funcin, tienen carcter disciplinario y no policial, y se aplican ante la comisin
de una falta disciplinaria prevista en un estatuto particular de empleo pblico.
Se configura por una situacin de hecho en cuyo mrito una persona aparece
en contradiccin con lo dispuesto en una norma de polica15. No requiere de
culpa o dolo por parte del contraventor, ms all de que alguna falta en
particular lo exija. Puede consistir en una conducta positiva o negativa. Se
diferencia del delito por su carcter local, por su menor gravedad, porque
puede aplicarse a personas jurdicas, y porque puede ser sancionado por
14Conf. clasificacin de ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, ob. cit., pg. 447.
15MARIENHOFF Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1997, Tomo VI, Sexta Edicin actualizada, 597.-
19
cualquier nivel estadual (Nacin, Provincia o Municipio), siempre que emane
del ejercicio de la funcin legislativa16.
De all que la sancin debe hallarse establecida en una norma anterior al hecho,
debe darse oportunidad al imputado para defenderse y ofrecer pruebas, y la
sancin que se imponga es susceptible de ser recurrida administrativamente e
impugnada en sede judicial.
Multa: es una pena pecuniaria que debe ser satisfecha por el infractor
abonando una suma de dinero. El acto administrativo que las impone
carece de ejecutoriedad, por lo cual, en caso de falta de pago por parte
del sancionado, el cobro compulsivo debe ser gestionado por el rgano
sancionador ante el Poder Judicial.
20
cautelar que se dispone para reunir un determinado elemento
probatorio (ej.: secuestro de un arma).
21
10. Medios materiales
de la Administracin
Pblica
Esta propiedad estatal puede ser pblica o privada. El Cdigo Civil Y comercial,
distingue entre dominio pblico y privado del Estado (art. 235), definiendo con
alguna imprecisin en los art. 235 y 236 cuales bienes integran uno y otro
dominio.
La principal diferencia entre unos y otros est en el rgimen jurdico que los
regula: mientras que los bienes privados del Estado estn sometidos, en
general, a las reglas del derecho privado, el dominio pblico tiene un rgimen
pblico particular con caractersticas propias.
17ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martn, ob. cit., pg.
579.
22
el pueblo. Para los Dres. Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale18, el titular es el
Estado u rgano pblico que tiene el poder de jurisdiccin, regulacin y tutela
sobre dichos bienes.
b) objetivo: est referido a los bienes que integran el dominio pblico. Dejando
aclarado que por analoga de derecho rige en el derecho pblico la clasificacin
de bienes y cosas del derecho civil19, decimos que el dominio pblico se ejerce
sobre idnticos bienes a aquellos sobre los que se ejerce el derecho de dominio
privado. Hay completo acuerdo en que la enunciacin del art. 236 es
meramente enunciativa, lo cual surge del mismo inc. 7mo. de dicho artculo,
que se refiere a cualquier otra obra pblica construida para utilidad o
comodidad comn.
Inalienabilidad e imprescriptibilidad.
18ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martn, ob. cit., pg.
583.
19Conf. DROMI, Roberto, ob. cit., pg. 887.- Se puede ver una explicacin de las diferencias
23
La imprescriptibilidad implica que el dominio pblico no se pierde por el no uso.
Tambin tiene su fundamento en las normas del derecho civil. As, el art. 1909 y
1912 establece que todas las cosas que estn en el comercio son susceptibles
de posesin; el 2534, que pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o
posesin puede ser objeto de adquisicin. Por ende, si los bienes de dominio
pblico no son susceptibles de posesin, nadie puede adquirir por prescripcin
adquisitiva los mismos, y resultan imprescriptibles para el Estado.
Los bienes pblicos naturales son aquellos que no existen por obra del hombre:
es el caso del mar, las playas, los ros, etc. Los bienes pblicos artificiales son los
que existen por obra del hombre: es el caso de las calles o puentes.
24
uso pblico, e incluso, el uso pblico continuado, que puede haber dado lugar a
la adquisicin del bien o cosa y a su correlativa afectacin, por prescripcin
adquisitiva o uso inmemorial (vetustas), siempre con el asentimiento del
Estado. Como excepcin tenemos el caso de las servidumbres pblicas
discontinuas o no aparentes, que no pueden adquirirse por el uso inmemorial
(art. 1897, 1899 y 2565 C.C.y C).
El uso comn es el que pueden realizar todas las personas por su sola condicin
de tales, observando la reglamentacin que sobre tal uso haya efectuado la
autoridad administrativa.
25
La mayora de la doctrina sostiene que el particular tiene un inters simple
respecto del uso comn de los bienes de dominio pblico21. Si consideramos
que la triparticin entre inters simple, inters legtimo y derecho subjetivo
est superada, debemos concluir que todos tenemos un derecho subjetivo a
usar y gozar de los bienes de dominio pblico22.
El uso especial es aquel que slo pueden realizar las personas que hayan
adquirido dicha facultad previo cumplimiento de los requisitos fijados por la
reglamentacin. Tiene los siguientes caracteres:
Limitado en el tiempo.
Segn Marienhoff, los bienes de dominio pblico pueden ser utilizados por el
pblico en forma directa o indirecta, y cada uno, en forma individual o
colectiva23.
Los usos especiales (que emplean las figuras jurdicas del permiso y la
concesin) son formas de uso directo individual; los usos comunes (como
puede ser el uso de las vas pblicas) son formas de uso directo colectivo.
21Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edicin actualizada, pg. 350.
22Cfr. DROMI Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2006, 11
26
10.1.3. El uso comn y los usos diferenciales: alquiler,
permiso, concesin y comodato
27
10.1.4.- Extincin de la dominialidad pblica
Bsicamente los bienes de dominio pblico estn definidos en el art. 235 del
C.C., si bien dicha enunciacin no es taxativa.
c) los ros, estuarios, arroyos y dems aguas que corren por cauces naturales,
los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra
agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inters general,
comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular del
derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterrneas en la
medida de su inters y con sujecin a las disposiciones locales. Se entiende por
ro el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la lnea de
ribera que fija el promedio de las mximas crecidas ordinarias. Por lago o
28
laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado
de la misma manera que los ros;
f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pblica
construida para utilidad o comodidad comn;
29
11. Limitaciones
administrativas a la
propiedad privada
Exclusivo porque el dominio total de una persona sobre una cosa excluye la
injerencia de un tercero: dos personas no puede tener en el todo el dominio de
una cosa.
30
Esto significa entonces que ni hay derecho que no sufra limitaciones, por
imperativo constitucional, que permiten incluso su ejercicio. En el caso del
derecho de propiedad, ste sufre dos clases de limitaciones: unas que procuran
preservar intereses particulares, contenidas en el Cdigo Civil, y cuya sancin
corresponde al legislador federal, y otras prescriptas en el inters de la
comunidad, que estn previstas en el derecho administrativo de cada
jurisdiccin, por ser un derecho local. As lo reconoce el mismo art. 1970 del
C.C.yC.
Las limitaciones impuestas en inters pblico inciden sobre cada uno de los
caracteres del derecho de propiedad.
31
-constantes y actuales: afectan a todas las propiedades en la medida que lo
exige el inters pblico, por el carcter inherentes que tienen al derecho de
propiedad, por lo cual se mantienen mientras sta subsiste con independencia
de quien es el titular del dominio;
Comprende normas que regulan las superficies mnimas de los terrenos, alturas
mximas de los edificios25, distancias mnimas de retiros (de frente, fondo y
laterales), superficies edificables, etc., segn las distintas zonas en que se divide
a las ciudades. Dado su objetivo, el dictado de estas normas es de
preponderante competencia municipal, a travs de los Cdigos de Edificacin y
de Uso del Suelo.
32
11.2.2. Lmites
33
El objeto de la servidumbre recae sobre bien ajeno, que puede ser un
bien de un particular, o del Estado, en este caso, privado o pblico, pero
nunca de la entidad a favor de la cual se constituye la servidumbre. Es
decir, aun cuando el bien sobre el que recae la servidumbre pertenece al
Estado, aquella se constituye con miras a un uso pblico distinto a aqul
a que est afectada la cosa.
Las servidumbres del derecho privado tienen varias diferencias con las de
derecho administrativo. Por un lado las primeras se rigen exclusivamente por el
derecho privado, mientras que a las administrativas les resulta aplicable el
derecho pblico. La finalidad tambin es distinta, siendo obvio que las privadas
se crean en el slo inters particular, mientras que las administrativas con una
finalidad pblica. En cuanto al objeto, las servidumbres privadas no pueden
constituirse sobre bienes de dominio pblico, que estn fuera del comercio.
Finalmente, las servidumbres privadas lo son siempre reales, a favor de un
fundo ajeno dominante, en cambio las administrativas son siempre personales,
a favor de una entidad pblica o una entidad privada en ejercicio de facultades
delegadas por aquella.
Son varias las formas jurdicas por las cuales se puede constituir una
servidumbre.
34
b) por acto administrativo fundado en ley, de imposicin, que materialice lo
previsto en una ley, o acepte una liberalidad, donacin o disposicin
testamentaria;
35
11.3.2.- Indemnizacin
26MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1997, Tomo IV, Sexta Edicin actualizada, pg. 127.-
36
Estado esta herramienta jurdica de la expropiacin, que tiene la particularidad
de permitir, por un lado, la satisfaccin del bien comn, y por otro, salvar los
derechos fundamentales de los ciudadanos, como es el de la propiedad,
protegido debidamente en el art. 17 de la C.N.
La Nacin y la Provincia son los nicos entes con facultades para declarar la
utilidad pblica mediante ley del Congreso o la respectiva legislatura.
27Hablamos del Estado en general, ya que las leyes tambin facultan a expropiar a sujetos
privados o pblicos no estatales, en la medida en que se les ha encomendado el ejercicio de
potestades pblicas y la satisfaccin de un fin de inters general.-
37
ordinariamente. Pero si quien ejecuta la declaracin de utilidad pblica,
transfiere el bien expropiado a otra persona, aparece el sujeto beneficiario. No
est previsto expresamente en la legislacin local, pero nada impide su
existencia, siempre que se cumpla la finalidad de bien comn prevista en la
norma. Es el caso, por ejemplo, en que el bien expropiado se destina a
viviendas de carenciados, a planes de colonizacin, etc.
Objeto
Los bienes pueden ser del Estado nacional, provincial y municipal, si bien en los
casos en que una Provincia quiera expropiar bienes de la Nacin, o un
Municipio de la Provincia o Nacin, se requerir justificar concretamente la
preeminencia en el caso concreto de la finalidad de utilidad pblica
expropiatoria por sobre la finalidad de utilidad pblica que se encuentran
satisfaciendo dichos bienes.
38
inadecuada podr ser determinada por las partes mediante convenio, y si no,
deber fijarla el juez. A su vez la ley fija criterios para determinar si un sobrante
es inadecuado: si el inmueble es urbano, cuando no cumple los requisitos de
frente, fondo o superficie previstos para edificar; si el inmueble es rural, se
deber tener en cuenta la explotacin a que lo destinaba el expropiado (art. 8
ley 21499; art. 8 ley 6394).
Causa expropiatoria
La nica causa por la cual el Estado puede expropiar es la utilidad pblica. Esta
comprende todos los casos en que se procura el bien comn. El bienestar
general perseguido con la expropiacin puede ser tanto material como
espiritual o cultural (conf. art. 1 ley 21.499; art. 1 ley 3694). Esta finalidad de
bien comn es permanente, y debe por tanto existir tanto al momento de la
sancin de la ley, como con posterioridad a la transferencia de la propiedad al
sujeto beneficiario de la expropiacin.
La utilidad pblica debe ser declarada por ley, y la misma est sujeta a control
judicial, pues siempre debe mediar razonabilidad en la declaracin, por lo cual
se ha decidido que puede ser declarada inconstitucional si media grave y
ostensible arbitrariedad.
Indemnizacin
Los requisitos constitucionales son que debe ser previa, y justa. La ley
expropiatoria establece adems que debe ser en dinero en efectivo, salvo
conformidad del expropiado para que se efecte en otra especie de valor (art.
12 ley 21499; art. 12 ley 3694).
39
La indemnizacin justa significa que se debe restituir al propietario expropiado
el mismo valor econmico del que se le priva, cubriendo los daos y perjuicios
que sean consecuencia de la expropiacin28.
El valor objetivo del bien es el valor general del mercado, con indiferencia del
valor subjetivo que pueda atribuirle el propietario.
40
de las cosas, por entenderse que razonablemente estn incorporados al
patrimonio del expropiado. Lo que la ley pretende evitar es que la expropiacin
se convierta en una fuente de enriquecimiento o ganancias para el expropiado.
30CSJN, 5/04/1995, Servicio Nacional de Parques Nacionales c/ Franzini, Carlos y/o propietarios
de Finca Las Pavas.
31Las normas de procedimiento que regulan la Expropiacin Regular se encuentran
principalmente en el Ttulo VI, arts. 20 a 31 de la ley 6.394; el Titulo VII arts. 32 a 36-, regula la
Expropiacin Irregular. En el caso de la ley nacional 21.499 las normas de procedimiento estn
en Ttulo V, arts. 18 a 32, y la Expropiacin Irregular en el Ttulo VII, arts. 51 a 56.
41
Tambin prev la ley local que el sujeto expropiante, una vez autorizada la
expropiacin, adquiera el bien en remate pblico.32
El expropiado puede retirar la suma depositada una vez que justifique que es
de su dominio, que el bien no reconoce hipoteca u otro derecho real, que no
est embargado y que no pesan sobre l restricciones a la libre disposicin de
sus bienes (art. 23 de ambas leyes).-
32No abordaremos aqu el anlisis de este supuesto, por cuestiones de extensin y porque
escapa a los fines del presente trabajo, aunque adelantamos la opinin de que sera muy
probable que el mismo viole el principio de la indemnizacin justa e integral. Ello con slo pensar
que si toma estado pblico la existencia de la autorizacin para expropiar entre los posibles
participantes del remate, indudablemente va a disminuir el valor venal del bien, porque a nadie le
interesa adquirir una cosa que va a ser expropiada. En consecuencia, si se verifica dicha
hiptesis, que es sumamente probable, la Administracin estara abonando un precio de compra
en el remate que no sera el valor objetivo del mismo, sino uno disminuido resultante de la
depreciacin que produce el conocimiento de la autorizacin para expropiar. Entiendo que a esta
situacin le resultara aplicable el art. 32, inc. b de la ley 6394, previsto para la Expropiacin
Irregular, pues la ley de declaracin de utilidad pblica convertira al bien a rematarse en
indisponible, por la evidente dificultad o impedimento para que la venta en remate aunque
forzada- se realice en condiciones normales.
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Ninguna accin de terceros puede impedir la expropiacin, y los derechos de
los reclamantes se consideran transferidos de la cosa a su precio o la
indemnizacin, quedando aquella libre de todo gravamen (art. 28 ley 21499 y
29 ley 6394).
33En el artculo "La expropiacin de bienes inmuebles en la Provincia de Crdoba: un anlisis del
rgimen probatorio en sede judicial, publicado en el Suplemento de Derecho Administrativo y
Constitucional de la Revista Foro de Crdoba, Nro. 17, pgs. 63/81, plante la
inconstitucionalidad del art. 15 de la ley 6.394.
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La ley establece que se reputa abandona la expropiacin si el sujeto
expropiante no promueve el juicio dentro de los dos (2) aos de sancionada la
ley si el bien est determinado; dentro de los cinco (5) aos si el bien est
comprendido dentro de una zona determinada, y dentro de los diez (10) aos si
se trata de bienes comprendidos en una enunciacin genrica.
La accin prescribe a los cinco aos computados desde que tienen lugar los
comportamientos del Estado que tornan viable la accin.
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11.4.5. Retrocesin
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Esta accin prescribe a los tres (3) o dos (2) aos, a contar segn lo dispuesto
en los arts. 50 de la ley 21499 y 39 de la ley 639434.
Pueden ser militares o civiles. Las primeras son las que se disponen para
contribuir a la defensa del pas, en los trminos del Art. 34 de la ley de defensa
nacional 23.554. Las segundas para situaciones de paz.
34Art. 50 ley 21499: La accin por retrocesin prescribe a los tres aos, computados desde que,
habiendo quedado perfeccionada la expropiacin en la forma prevista en el artculo 29, al bien se
le dio un destino ajeno al que la determin, o desde que no habindosele dado al bien destino
alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos en los artculos 35 y 39. El trmite previsto en
el artculo 39 suspende el curso de esta prescripcin. .
Art. 39 ley 3694: La accin por retrocesin slo podr intentarse dentro de los dos aos,
computados desde que habiendo quedado perfeccionada la expropiacin en la forma prevista en
el art. 19 al bien se le dio un destino ajeno al que lo determin, o al que, no habindosele dado al
bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos por el art. 37, Inc. b y vencida la
interpelacin judicial del art. 38. El trmite previsto en el art. 38 suspende el curso de este plazo.
Art. 34 ley 23554: En caso de guerra o ante su inminencia, el Poder Ejecutivo nacional podr
disponer requisiciones de servicios o de bienes, convocatorias y sus excepciones para satisfacer
necesidades de la defensa nacional. En la reglamentacin de la presente ley se determinar el
procedimiento y los recaudos a los que se ajustarn las requisiciones.
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Para determinar el alcance de la justa indemnizacin, se aplica por analoga lo
dispuesto en materia expropiatoria.
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ocasionados al bien o cosa ocupados, y el valor de los bienes que debieron
extraerse necesariamente con motivo de la ocupacin.
Su duracin no puede ser mayor a dos aos. Vencido este lapso, el propietario
podr intimar la devolucin del bien, y si transcurren treinta das desde dicha
intimacin sin que el bien hubiere sido devuelto, el propietario puede exigir la
expropiacin, mediante la accin expropiatoria irregular (art. 64 ley 21499; art.
50 ley 6394).
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