CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, SALA J

Duhalde, Eduardo Alberto c. DElia, Luis ngel s/ medidas precautorias. 25/06/2015

Cita Online: AR/JUR/24424/2015

HECHOS
La parte actora interpuso recurso de apelacin contra la resolucin que desestim la medida cautelar a
fin de que se ordene al demandado a abstener a hacer referencia en cualquier medio de comunicacin
masiva en forma directa o indirecta a su persona vinculndolo a organizaciones relacionadas con el trfico
de estupefacientes. La Cmara concedi la medida solicitada.

SUMARIOS
1 - Resulta procedente la medida cautelar a fin de que el demandado se abstenga a hacer referencia en
cualquier medio de comunicacin masiva en forma directa o indirecta vinculando al actor a organizaciones
relacionadas con el trfico de estupefacientes, ya que procura evitar el dao futuro e incierto que podra
continuar generndose y eventualmente agravndose si no se admite una tutela inhibitoria.

2 Instancia.
Buenos Aires, junio 25 de 2015.
Considerando:
Vienen estos autos a conocimiento de este Tribunal en virtud de la apelacin deducida por la parte actora
contra la resolucin dictada a fs. 45/48, por la cual se desestima la medida cautelar solicitada por aquella.-
Da fundamento a su recurso mediante la presentacin de fs. 52/56.

En oportunidad de iniciar la accin, sostiene en su escrito de postulacin que el legtimo derecho cuyo
aseguramiento se persigue tiene su origen en las divulgaciones injuriosas de que fuera vctima y en virtud
de las cuales se le ocasionara un perjuicio a su honor, a cuyo efecto solicita en los trminos del art. 232
del Cd. Proc. Civ. y Comercial, se decrete una medida cautelar genrica a fin de que se ordene al Sr. DE.,
abstenerse de hacer referencia en cualquier medio de comunicacin masiva en forma directa o indirecta
a su persona vinculndolo a organizaciones relacionadas con el trfico de estupefacientes.

Conforme surge del expte.N 6926/07 D., E. A. c. DE., L. A. s/Daos y perjuicios, que oportunamente
fuera requerido y que para este acto lo tenemos a la vista, ha recado sentencia definitiva por la cual se
condena a abonar al aqu demandado la suma de pesos ciento cincuenta mil ($150.000).

Sentado lo expuesto, cabe sealar que respecto de temas anlogos al planteado en los presentes esta
Sala se ha pronunciado en oportunidad de dictar sentencia en el Expte. N 84.103/2007 Krum, Andrea
Paola c. Yahoo de Argentina S. R. L. y otro s/ daos y perjuicios, a cuyos trminos nos remitimos en lo
pertinente, a efectos de evitar intiles dilaciones.

Sin perjuicio de ello, habremos de destacar que en un excelente y completsimo trabajo realizado por la
Dra. Matilde Zavala de Gonzlez (Funcin preventiva de daos, LA LEY 03/10/2011, pg. 1) profundiza
en esta cuestin relativa a que la prevencin constituye funcin insoslayable de la responsabilidad por
daos, continuando su lnea de pensamiento ya expresada en cuanto a la funcin preventiva y su
despliegue prctico a travs de tutela inhibitoria sustancial y procesal (Resarcimiento de daos, t. 4,

1
Hammurabi, Buenos Aires, 1999; Presupuestos y funciones del Derecho de daos, p. 417 y ss.; y La
tutela inhibitoria contra daos, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, dirigida por el doctor Atilio
Anbal Alterini; ponencia La prevencin como funcin de la responsabilidad por daos, presentada a las
XXIII Jornadas de Derecho Civil, Tucumn, 2011).

Refiere la autora que Henoch D. Aguiar (Hechos y actos jurdicos, t. IV, Tipogrfica Argentina, p. 172),
con visin precursora, advirti la injusticia de permanecer sin reaccin cuando se afronta una fuente que
ha generado y seguir produciendo daos; mantener semejante solucin, con subsistencia del hecho
capaz de daar, significara crear el derecho de perjudicar si al lado se impone la obligacin de resarcir,
con opinin coincidente de Edgardo Saux, quien se refiere a un derecho a la prevencin como materia
de esta rama jurdica (La prevencin del dao, Jurisprudencia Santafesina, n 13, p. 34) y la visin de
Atilio Anbal Alterini en oren a que en los tiempos que vienen prevalecern las soluciones ex ante, de
evitacin del dao, mediante los criterios de prevencin y de precaucin (Foresight de la
responsabilidad civil, RCyS, 2010-II, Tapa), haciendo referencia tambin a Edgardo Lpez Herrera (La
funcin preventiva de la responsabilidad civil y su relacin con las otras funciones, Revista de Derecho
de daos, 2008-2, Prevencin del dao, p. 193 y ss.).

Afirma sin hesitaciones la Dra. Zavala que el imperativo de no daar reviste rango constitucional (entre
otros: art. 19, Ley Suprema), y dicho principio debe ser interpretado primero en forma literal, no tanto en
el sentido de indemnizar el dao ya causado (intervencin ex post), sino de evitacin del dao (actuacin
ex ante). Por consiguiente, la exigencia tica y jurdica de no daar requiere ante todo impedir daos
injustos, al margen de reparar los causados. Con ello, queda refutada la opinin de que exista un derecho
a daar salvo concreta prohibicin legislativa; la prohibicin est ya contenida en nuestra Constitucin.
La problemtica se invierte: existe un deber de no perjudicar, salvo causa de justificacin. Por ello,
sostiene que el sistema de responsabilidad por daos es un derecho de preservacin y no nicamente de
reparacin.

La responsabilidad por daos no se cie a repararlos. Alcanza la asuncin de gestiones impedientes,

correctivas o eliminatorias de riesgos inadmisibles o de efectos perniciosos.
No se trata slo de compensar a las vctimas sino, ante todo, de evitar daos y de reponer o rehabilitar
situaciones afectadas, al menos para estrechar la nocividad futura.
Esa prevencin integra la responsabilidad como funcin esencial y autnoma; debe constituir finalidad
primaria, en lugar de derivacin colateral y secundaria, inducida por la vigencia de obligaciones
resarcitorias.

La autonoma -que no significa aislamiento- abre cauces a pretensiones procesales preventivas ms all
de las de ndole cautelar y al servicio de una pretensin principal. Es viable el ejercicio de acciones
sustancialmente preventivas, cuyo objeto reside en prohibir que el demandado cause el dao o siga
producindolo. As, una demanda judicial puede tener finalidad exclusivamente preventiva, cuando el
inters de la vctima se cie a coartar la prosecucin o intensificacin de perjuicios, sin promover una
pretensin reparadora.

Por tanto, como contrapartida del deber de prevencin, se percibe un derecho a la seguridad, declarado
en los arts. 42 y 43 de la Constitucin, sealando textualmente que dicha eminente prerrogativa a la

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seguridad se propaga hacia otros bienes preciados, como la dignidad frente a agresiones por rganos de
comunicacin masiva o afrentas a travs de Internet, mxime si poseen proyeccin grupal. En definitiva,
a las injustas discriminaciones tenidas en vista por la Constitucin, deben equipararse otras afrentas con
negativa incidencia social, como muchas inferidas al honor, privacidad o identidad personal. Tal es el
caso de autos.

El objeto preventivo no entorpece ni neutraliza el sistema. Al contrario, complementa, enriquece y se

interrelaciona armnicamente con sus presupuestos y efectos. La prevencin consolida y enlaza principios
de libertad y responsabilidad, al delimitar lo permitido y lo prohibido. El art. 19 de la Constitucin
condensa esos axiomas bsicos para la convivencia: una regla de libertad, en cuya virtud nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni puede ser privado de lo que ella no prohbe, y otra de
responsabilidad, segn la cual quien daa a otros debe dar cuenta de sus actos. Resuenan las ideas
tradicionales de que no hay libertad sin responsabilidad y de que el hombre es libre precisamente porque
es responsable.

Se registra un trnsito axiolgico, desde un individualismo exacerbado cuyo axioma era dejar hacer con
tal que el dao se pague, hacia exigencias de solidaridad que imponen la reparacin de daos injustos
aunque deriven de comportamientos lcitos.

Por eso, no debe evaluarse slo la libertad de quien amenaza injustamente el derecho de otro, sino el
derecho de ese otro de no sufrir la amenaza (Nicolau, Noem Lidia, Prevencin de daos derivados del
accionar empresario, en Revista de Derecho de daos, 2008-2, Prevencin del dao, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, p. 341 y ss., citado por Zavala de Gonzlez, Funcin preventiva de daos, ob. cit.).
La prevencin tiene, adems del fundamento constitucional referido, respaldo normativo en preceptos
generales del Cd. Civil, como el art. 1067 referido al acto que puede causar dao, y muchos especficos
insertos all y en leyes complementarias (resea en Zavala de Gonzlez, La tutela inhibitoria contra
daos, RC y S, 1999-1 y ss.). El principio de prevencin ilumina presupuestos tradicionales de
responsabilidad, revitalizados a travs de nuevas estructuras.

Dentro de tal orientacin, procede adoptar una nocin amplia de dao; no slo el resarcible sino
comprendiendo la perturbacin en el goce de un inters digno, reversible mediante una conducta
impediente o correctiva.

En caso de peligro antijurdico contra un inters, la disponibilidad del bien por el sujeto (ncleo del
inters) ha sido alterada. Un hecho que pone en peligro el goce del bien constituye sin dudas una
perturbacin, que en rigor significa, por s misma, un empeoramiento del inters. La diferencia puede
hallarse en la diversa reaccin jurdica a uno y otro caso. De manera tal, que recogemos una nocin de
dao amplia, que comprende no slo al evento ya verificado sino tambin a una situacin reversible por
medio de un comportamiento ajeno. De Lorenzo, Miguel Federico, El dao injusto en la responsabilidad
civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996. p. 17, nota 11, en el mismo sentido: Avalle, Damin A., De la
reparacin a la prevencin del dao, JA, 2005-I-1063). Adems, el deber de prevenir acenta la relevancia
causal de omisiones, incluso ante procesos desatados por otros sujetos o fenmenos naturales.

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Por su parte, sealan Tobas y Garaicoechea que una de las caractersticas distintivas de la moderna teora
de la responsabilidad civil, es la de atribuirle una funcin de prevencin del dao. Esta funcin se
presenta como un complemento de las tradicionales vas resarcitorias, que actan como respuestas al
dao ya causado. Se ha dicho con razn que desde el punto de vista de la vctima la prevencin del dao
es preferible a su reparacin, destacndose la necesidad de la tutela de los derechos por el procedimiento
de evitar el dao, consagrndose los medios idneos para ese fin.

La indicada funcin preventiva adquiere un especial significado en materia de derechos personalsimos,

debido a la particular relevancia de estos derechos y a la comprobacin del carcter relativo y en general
insuficiente del intento de reparacin del dao (no siempre la condena a reparar el dao dar ntegra
satisfaccin a quien vio afectado su honor, su intimidad o su integridad fsica). De ah que en la materia
de los derechos personalismos se perfile un criterio que postula una directiva amplia de prevencin del
dao. Diversas normas de derecho privado dan sustento a la tutela preventiva, siendo destacable el art.
1071 bis del Cd. Civil, que autoriza al juez para hacer cesar la conducta perturbadora en caso de
atentados al derecho a la intimidad (ver tambin art. 79 ley 11.723, arts. 39 y 40 ley 21.541, etc.),
propugnndose la extensin de las medidas de prevencin a los otros derechos personalsimos (Tobas,
Jos W., Garaicochea, Karina, Derechos personalsimos y prevencin del dao. Medidas cautelares y la
prohibicin constitucional de la censura previa Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho Civil - Parte
General - Director: Jos W. Tobas, Editorial LA LEY, 2003, 151).

Refieren los autores citados las distintas opiniones doctrinarias relativas a los supuestos de colisin entre
la prevencin del dao en los derechos personalsimos con la regla constitucional que prohbe la censura
previa, a fin de dilucidar si los jueces pueden prohibir la realizacin de ciertas publicaciones (en cualquiera
de las formas de expresin del moderno proceso comunicacional) o impedir su difusin y circulacin
cuando atenten en forma manifiesta contra algn derecho de esta ndole.

Por las razones supra expuestas, no cabra siquiera hablar de censura previa si no estamos frente a ideas,
opiniones, informaciones, en suma, si las medidas requeridas en modo alguno afectan la libertad de
expresin. Mxime cuando el naeminemlaedere exige no slo abstenerse de causar un dao a otro, sino
tambin -y fuera de toda relacin obligacional-, activar o desplegar un comportamiento tendiente a evitar
a otro un perjuicio (De Lorenzo, Miguel F., El dao injusto y la responsabilidad civil, Ed. Abeledo- Perrot,
1996, pg. 92, nota 185; C.N.Civ., esta Sala, 17/11/2011, Expte N 13719/2004, Cano Juan de la Cruz y
otro c. Fleiss Rolando y otros s/ daos y perjuicios).

Tambin Galds afirma el fundamento constitucional de la prevencin en materia de daos. La

proteccin de la persona humana en toda su compleja dimensin vital, en su mismidad como sola decir
el maestro Germn Bidart Campos, constituye preocupacin permanente del quehacer jurdico. No caben
dudas que la actual sociedad de riesgo genera nuevas causas -individuales y colectivas- de daosidad a la
integridad psicofsica de la persona y tambin desarrolla, en paralelo, nuevas tcnicas cientficas que
permiten identificar otros daos, sus orgenes, el nexo causal e individualizar su autora.

...la constitucionalizacin de derechos humanos como consecuencia de la reforma constitucional de

1994, la adscripcin constitucional del principio del alterun non laedere en el art. 19 de la Constitucin
Nacional, la vigencia del principio de la reparacin plena e ntegra..., el respeto por la autodeterminacin

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personal y el vigoroso desarrollo de la proteccin de los derechos personalsimos, a la intimidad, imagen,
honor, identidad, privacidad, a los datos personales evidencian que la funcin de la responsabilidad civil
no se agota con la reparacin, sino que con igual jerarqua axiolgica se le suma la prevencin y hasta la
punicin (Galds, Jorge Mario, Acerca de los daos a la persona RCyS 2005, 35).

Por otra parte, y a mayor abundamiento habremos de recordar que en esta materia el nuevo rgimen
legal no slo ha subsanado una omisin importante, sino que ha elaborado disposiciones acordes a lo que
ya era materia de elaboracin doctrinaria y jurisprudencial.

El Captulo 3 del Libro I legisla conjuntamente los Derechos y actos personalsimos. En lo que concierne
al tema en anlisis, en particular el art. 51 CCivCom. establece en forma genrica el principio de la
inviolabilidad de la persona humana, haciendo hincapi en que en cualquier circunstancia tiene derecho
al reconocimiento y respeto de su dignidad.
En el art. 52 se mencionan con carcter enunciativo distintas formas de afectacin de dicha dignidad,
incluyndose la lesin a la intimidad personal o familiar, honra o reputacin, imagen o identidad,
agregndose en el mismo texto una frmula ampliamente abarcativa o que de cualquier modo resulte
menoscabada en su dignidad personal, admitindose en forma expresa que la persona afectada podr
reclamar no slo la reparacin de los daos sufridos sino tambin la prevencin, con remisin a lo
dispuesto en el Libro Tercero (Derechos personales), Ttulo V (Otras fuentes de las obligaciones), Captulo
1 (Responsabilidad civil).
Dicha remisin abarca, en lo especfico del tema en examen, la norma general del art. 1708, que reitera
como funciones de la responsabilidad que las disposiciones son aplicables a la prevencin del dao y a
su reparacin. En los artculos siguientes se regula lo relativo a tal funcin preventiva (en particular, arts.
1710 a 1713).

El art. 1710 dispone que el deber de prevencin del dao. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella
dependa, de: a) evitar causar un dao no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las
circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un dao, o disminuir su magnitud; si
tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un dao del cual un tercero sera responsable, tiene
derecho a que ste le reembolse el valor de los gastos en que incurri, conforme a las reglas del
enriquecimiento sin causa; c) no agravar el dao, si ya se produjo. Y el art. 1711 prev que la accin
preventiva procede cuando una accin u omisin antijurdica hace previsible la produccin de un dao,
su continuacin o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningn factor de atribucin.
De modo pues, que desde las distintas ramas del derecho -constitucional, civil y procesal-, y citando slo
a modo de ejemplo algunos de los muchos autores que han escrito sobre el tema, ninguna duda cabe
acerca del fundamento constitucional no slo del principio del alterum non laedere, sino tambin el de la
prevencin del dao, que no es ms que un modo de hacer efectivo dicho principio, en su grado de mayor
utilidad.

Ello as, por cuanto la medida solicitada procura evitar el dao futuro e incierto que podra continuar
generndose -y eventualmente agravndose ante una respuesta judicial que garantice la impunidad ms
absoluta- si no se admite una tutela inhibitoria.

Por todo lo expuesto hasta aqu habremos de hacer lugar a la queja esbozada por el actor.

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En consecuencia, el Tribunal resuelve: Revocar la resolucin en crisis, concediendo la medida cautelar
solicitada, sin costas en esta instancia por no haber mediado controversia (art. 68 del Cd. Proc. Civ. y
Comercial). Regstrese, comunquese a la Direccin de Comunicacin Pblica de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (Acordada N 15/13 art. 4) y devulvase. Marta Del R. Mattera. Beatriz A.
Veron. Zulema D. Wilde.