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APropriedade

Jos de Alencar
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Senado Federal
Senador Jos Sarney, Presidente
Senador Paulo Paim, 1 Vice-Presidente
Senador Eduardo Siqueira Campos, 2 Vice-Presidente
Senador Romeu Tuma, 1 Secretrio
Senador Alberto Silva, 2 Secretrio
Senador Herclito Fortes, 3 Secretrio
Senador Srgio Zambiasi, 4 Secretrio
Senador Joo Alberto Souza, Suplente
Senadora Serys Slhessarenko, Suplente
Senador Geraldo Mesquita Jnior, Suplente
Senador Marcelo Crivella, Suplente

Superior Tribunal de Justia


Ministro Nilson Vital Naves, Presidente
Ministro Edson Carvalho Vidigal, Vice-Presidente
Ministro Antnio de Pdua Ribeiro
Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, Diretor da Revista
Ministro Raphael de Barros Monteiro Filho
Ministro Francisco Peanha Martins
Ministro Humberto Gomes de Barros
Ministro Francisco Cesar Asfor Rocha
Ministro Vicente Leal de Arajo
Ministro Ari Pargendler, Coordenador-Geral da Justia Federal
Ministro Jos Augusto Delgado
Ministro Jos Arnaldo da Fonseca
Ministro Fernando Gonalves
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito
Ministro Felix Fischer
Ministro Aldir Guimares Passarinho Junior
Ministro Gilson Langaro Dipp
Ministro Hamilton Carvalhido
Ministro Jorge Tadeo Flaquer Scartezzini
Ministra Eliana Calmon Alves
Ministro Paulo Benjamin Fragoso Gallotti
Ministro Francisco Cndido de Melo Falco Neto
Ministro Domingos Franciulli Netto
Ministra Ftima Nancy Andrighi
Ministro Sebastio de Oliveira Castro Filho
Ministra Laurita Hilrio Vaz
Ministro Paulo Geraldo de Oliveira Medina
Ministro Luiz Fux
Ministro Joo Otvio de Noronha
Ministro Teori Albino Zavascki
Ministro Jos de Castro Meira
Ministra Denise Martins Arruda
APropriedade
Jos de Alencar
Obra facsimilar
Prefcio de
Carlos Alberto Menezes Direito

Histria do Direito
Brasileiro

Braslia
Janeiro/2004
Conselho Editorial
Senador Jos Sarney, Presidente
Joaquim Campelo Marques, Vice-Presidente
Carlos Henrique Cardim, Conselheiro
Carlyle Coutinho Madruga, Conselheiro
Raimundo Pontes Cunha Neto, Conselheiro
O Conselho Editorial do Senado Federal, criado pela Mesa Diretora em 31 de janeiro de 1997,
busar editar, sempre, obras de valor histrico e cultural e de relevncia para a compreenso da
histria po/{tica, econmica e social do Brasil e reflexo sobre os destinos do pais.
Coleo Histria do Direito Brasileiro - Direito Civil
ANTONIO JOAQUIM RIBAS JOS DE ALENCAR
Curso de Direito Civil brasileiro A Propriedade pelo Cons. Jos de Alencar -
ANTONIO MAGARINOS TORRES com uma prefao do Cons. Dr. Antonio
Nota Promissoria (estudos da lei, da doutrina Joaquim Ribas
e da jurisprudencia cambial brazileira) LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA
AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS Direito das Coisas - adaptao ao Cdigo
Consolidao das Leis Civis Civil por Jos Bonifcio de Andrada e Silva
AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA
Cdigo Civil: esboo Direitos de Famlia - anotaes e adaptaes
CLVIS BEVILQUA ao Cdigo Civil por Jos Bonifcio de
Direito das Coisas Andrada e Silva
FRANCISCO DE PAULA LACERDA DE LOURENO TRIGO DE LOUREIRO
ALMEIDA Instituies de Direito Civil brasileiro
Obrigaes: exposio systematica desta PEDRO ORLANDO
parte do Direito Civil patrio segundo o Direitos Autorais: seu conceito, sua prtica e
methodo dos "Direitos de Famlia" e "Direito respectivas garantias em face das Conven-
das Cousas" do Conselheiro Lafayette es Internacionais, da legislao federal e da
Rodrigues Pereira jurisprudncia dos tribunais
Comisso Organizadora do Superior Tribunal de Justia
Walkir Teixeira Bottecchia, Secretrio-Geral
Jadir da Fonseca Camargos, Assessor de Articulao Parlamentar
Marcelo Raffaelli, Assessor Jurdico
Luciana Raquel Juregui Costandrade, Assessora Jurdica
Judite Amaral de Medeiros Vieira, Ncleo de Redao e Reviso
Mari Lcia Del Fiaco, Ncleo de Redao e Reviso
Stael Franoise de Medeiros Oliveira Andrade, Ncleo de Redao e Reviso
Projeto Grfico
Carlos Figueiredo, Ncleo de Programao Visual
Eduardo Lessa, Ncleo de Programao Visual
Tas Villela, Coordenadora do Ncleo de Programao Visual

Alencar, Jos de, 1829-1877.


A propriedade / Jos de Alencar; prefcio de Carlos Alberto
Menezes Direito. -- Ed. fac-sim. -- Braslia : Senado Federal,
Conselho Editorial: Superior Tribunal de Justia, 2004.
XXXII + 274 p. -- (Histria do direito brasileiro. Direito civil; v. 6)
1. Direito de propriedade, Brasil. 2. Propriedade, Brasil. 1.
Ttulo. lI. Srie.
eDDir. 342.123
No prefcio de sua monumental A Poltica Exterior do Imprio, dizia
Calgeras, referindo-se histria diplomtica do pas, que era preciso
evitar se perdesse "o contato com esse passado to fecundo em lies e
to cheio de seiva alentadora para quem o sabe consultar". Foi com a
mesma finalidade, agora com foco na histria das instituies jurdicas
brasileiras, que o Senado Federal e o Superior Tribunal de Justia cele-
braram convnio para a reedio de grandes obras do Direito Civil e
Penal ptrio que comporo a coleo intitulada Histria do Direito
Brasileiro.
O projeto nasceu de sugesto que me fez o pesquisador Walter Costa
Porto, advogado, professor universitrio, ex-Ministro do Superior Tribu-
nal Eleitoral, emrito constitucionalista, personalidade merecedora do
respeito de todos quantos o conhecem, a quem presto neste ensejo a
justa homenagem que lhe devida.
Seu objetivo atualizar, num corpo orgnico, parte da histria de
nosso Direito e, dessarte, colocar disposio de especialistas e demais
interessados obras da literatura jurdica nacional hoje esgotadas ou de
difcil acesso. A importncia da iniciativa evidente: por um lado, con-
tribui para a preservao de nosso patrimnio cultural; por outro, aju-
dar os estudiosos da evoluo das instituies do Direito brasileiro.
Quer nos escritos, quer nas biografias, evidencia-se a magnitude
das personalidades a serem reeditadas. Com efeito, no se trata apenas
de jurisconsultos e autores de obras de Direito, mas de luminares da
cultura nacional, que foram tambm catedrticos, literatos, jornalistas,
ocupantes de elevados cargos pblicos e militantes da poltica.

A coleo publicar onze livros de Direito Civil e dez de Direito


Penal. Aqueles so os seguintes:
- A Propriedade pelo Cons. Jos de Alencar - com uma prefao do Cons.
Dr. Antonio Joaquim Ribas, trazendo de volta livro cujo autor, alm de
dar expressiva contribuio s letras brasileiras, teve importante car-
reira poltica e ocupou o Ministrio da Justia no gabinete Itabora.
Acresce ser o livro prefaciado por Antonio Joaquim Ribas, jurista que
tambm ser reeditado na coleo.
- Consolidao das Leis Civis, de 1858, e Cdigo Civil: esboo, dois traba-
lhos de reconhecido valor histrico, da lavra de Augusto Teixeira de
Freitas. O primeiro foi-lhe encomendado pelo governo imperial; a
comisso encarregada de rev-lo, aps dar o laudo aprobatrio, acres-
centou que sua qualidade recomendava a habilitao de Teixeira de
Freitas "para o Projeto do Cdigo Civil, do qual a Consolidao prepa-
ratrio importante". Seu esboo de Cdigo Civil, no aproveitado no
Brasil, serviu de base para o Cdigo Civil da Repblica Argentina.
Quanto Consolidao, seu mrito histrico realado pela viso da
visceral repulsa ao escravismo manifestada pelo autor.
- Curso de Direito Civil brasileiro, de Antonio Joaquim Ribas, que, como
dito acima, prefaciou A Propriedade, de Jos de Alencar. No prefcio da
2a edio do Curso de Direito Civil (1880), Ribas disse, em palavras que
condizem com o objetivo da coleo Histria do Direito Brasileiro, que
"Sem o conhecimento [da] teoria [do Direito Civil ptrio] ningum
pode aspirar ao honroso ttulo de jurisconsulto, e nem exercer digna e
satisfatoriamente a nobre profisso de advogar ou de julgar".
- Direitos de Famlia e Direito das Coisas, de Lafayette Rodrigues Pereira,
datados respectivamente de 1869 e 1877, ambos adaptados ao Cdigo
Civil de 1916 por Jos Bonifcio de Andrada e Silva. Lafayette foi advo-
gado e jornalista liberal, Ministro da Justia, Senador, Presidente do
Conselho e, last but not least, defensor de Machado de Assis contra a
crtica feroz de Slvio Romero. Com graa, dizia, a respeito de seu reno-
me, "Subi montado em dois livrinhos de direito". So esses "livrinhos"
que aqui esto vindo a lume, obras cujo mtodo Lacerda de Almeida -
outro nome na lista de autores da coleo - utilizou para a exposio
sistemtica do direito das obrigaes.
- Direito das Coisas, de Clvis Bevilqua, permitir aos estudiosos
hodiernos familiarizar-se com um gigante da literatura jurdica nacional,
autor, a convite do Presidente Epitcio Pessoa, do projeto do Cdigo
Civil brasileiro. Modernizador, expressou no projeto sua revolta con-
tra a vetustez do Direito Civil vigente no Brasil.
- Instituies de Direito Civil brasileiro, oferecidas, dedicadas e consagra-
das a Sua Majestade Imperial o Senhor Dom Pedro lI, por Loureno Trigo
de Loureiro, nascido em Portugal (Vizeu) e formado em Olinda, onde
mais tarde ocupou a ctedra de direito civil; teve cargos polticos, foi
professor de francs e tradutor de literatura francesa, inclusive do tea-
tro de Racine. Seu livro, datado de 1850, constitui valioso elemento
para aquilatar o cenrio contra o qual, meio sculo depois, Bevilqua
expressaria sua revolta.
- Obrigaes: exposio systematica desta parte do Direitlf Civil patrio
segundo o methodo dos "Direitos de Famlia" e "Direito das Cousas" do
Conselheiro Lafayette Rodrigues Pereira, de Francisco de Paula Lacerda
de Almeida. Publicado em 1897, um dos muitos livros sobre temas de
direito civil deixados por Lacerda de Almeida.
- Direitos Autorais: seu conceito, sua prtica e respectivas garantias em
face das Convenes Internacionais, da legislao federal e da jurispru-
dncia dos tribunais, de autoria de Pedro Orlando. Autor de obras sobre
direito comercial, questes trabalhistas e fiscais, Orlando tambm
autor do Novssimo Dicionrio Jurdico Brasileiro.
- Nota Promissoria (estudos da lei, da doutrina e da jurisprudencia cambial
brazileira), por Antonio Magarinos Torres. Advogado, catedrtico e
vice-diretor da Escola Superior de Comrcio do Rio de Janeiro, juiz e
presidente do Tribunal do Jri da ento capital do pas. Prolfico autor,
escreveu sobre direito comercial, fiscal, penal e finanas.

Os dez livros dedicados ao Direito Penal incluem:


- Tratado de Direito Penal allemo, prefcio e traduo de Jos Hygino
Duarte Pereira, de Franz von Liszt, jurista alemo, catedrtico da Uni-
versidade de Berlim. A par, por si s, do elevado conceito do Tratado,
quisemos, com a publicao, destacar o alto valor do prefcio de Jos
Hygino, de indispensvel leitura, que, por isso mesmo, ajusta-se fina-
lidade da coleo a respeito da histria do direito brasileiro.
- Lies de Direito Criminal, de Braz Florentino Henriques de Souza,
autor de trabalhos sobre Direito Civil e Criminal, designado membro
da comisso encarregada de rever o Cdigo Civil em 1865. Lies de
Direito Criminal data de 1860.
- Annotaes theoricas e praticas ao Codigo Criminal, de Thomaz Alves
Junior. Crtico do Cdigo Penal de 1830, que considerava prolixo e
casustico, Thomaz Alves o analisa detidamente, historiando sua apre-
sentao, discusso e aprovao. Desse modo, as Anotaes iluminam
os leitores do sculo XXI quanto ao pensamento dos legisladores brasi-
leiros do Imprio e constituem leitura complementar obra de Braz
Florentino.
- Menores e loucos em Direito Criminal e Estudos de Direito, de Tobias
Barreto. Conhecido por sua poesia, Barreto era talvez mais jurista que
poeta. Formou-se na Faculdade de Direito do Recife, da qual foi depois
catedrtico, tendo entre seus discpulos Clvis Bevilqua, Graa Ara-
nha e Slvio Romero. Fizeram parte da denominada "Escola do Recife",
que marcou o pensamento brasileiro (a propsito, entre outras, de
Nelson Saldanha, A Escola do Recife, 1976 e 1978, e, de Miguel Reale,
O Culturalismo da Escola do Recife, de 1956). Tobias foi um inovador;
lutou incessantemente contra a estreiteza do ambiente cultural ento
imperante no Brasil.
- Codigo Criminal do Imperio do Brazil annotado, por Antonio Luiz
Ferreira Tinco. O Cdigo do Imprio, reconhecido como "obra
legislativa realmente honrosa para a cultura jurdica nacional" (Anbal
Bruno), filiava-se corrente dos criadores do Direito Penal liberal (en-
tre eles, Romagnoni e Bentham); admiravam-lhe a clareza e a conci-
so, entre tantos outros juristas, Vicente de Azevedo e Jimnez de
Asa, por exemplo. "Independente e autnomo, efetivamente nacional
e prprio" (Edgard Costa), foi o inspirador do Cdigo Penal espanhol
de 1848 (Basileu Garcia e Frederico Marques). Acolheu a pena de mor-
te, certo, mas D. Pedro 11 passou a comut-la em gals perptuas
aps a ocorrncia de um erro judicirio, ao que se conta. Segundo
Hamilton Carvalhido, a obra de Tinco "nos garante uma segura viso
da realidade penal no ltimo quartel do sculo XIX".
- Codigo Penal commentado, theorica e praticamente, de Joo Vieira de
Araujo. Abolida a escravido, Nabuco apresentou projeto, que nem
chegou a ser discutido, para autorizar a adaptao das leis penais
nova situao. Sobreveio, logo aps, o Cdigo Penal de 1890, cuja elabo-
rao fora cometida ao Conselheiro Baptista Pereira. O Cdigo receberia
vrias crticas. Em 1893, Vieira de Arajo apresentou Cmara dos
Deputados projeto de um Cdigo, sem xito; logo depois, apresentava
outro esboo, tambm sem sucesso.
- Codigo Penal da Republica dos Estados Unidos do Brasil, por Oscar de
Macedo Soares. Diplomado em Direito pela Faculdade do Largo So
Francisco, foi jornalista, secretrio das provncias de Alagoas e Cear,
poltico conservador, advogado e autor de vrias obras de Direito.
- Direito Penal brazileiro (segundo o Codigo Penal mandado executar pelo
Decreto N. 847, de 11 de outubro de 1890, e leis que o modificaram ou
completaram, elucidados pela doutrina e jurisprudencia), de Galdino

~~
lIJ. .I..I.I.
Siqueira. Desembargador do Tribunal de Justia do Distrito Federal e
autor de livros sobre Direito Penal, em 1930 Siqueira foi incumbido
pelo Ministro da Justia e Negcios Interiores de redigir um antepro-
jeto de Cdigo de Processo CiviL Em 1917 tinha participado, pela
acusao, no julgamento do assassinato de Pinheiro Machado.
- Codigo Penal dos Estados Unidos do Brasil commentado, de Antonio
Jos da Costa e Silva, livro que antecedeu a preparao, em 1938, do
projeto de Cdigo Criminal encomendado por Francisco Campos a
Alcntara Machado. Costa e Silva participou da comisso revisora do
projeto, a qual contava com luminares como Nelson Hungria e Roberto
Lyra e cujo resultado foi o Cdigo Penal de 1940.

o leitor pode compreender, em face do que precede, a relevncia da


iniciativa tomada conjuntamente pelo Senado Federal e o Superior
Tribunal de Justia.
Como pas jovem, na afoiteza de perseguir os objetivos de progres-
so e desenvolvimento, s vezes nos temos descuidado do passado cul-
tural, sacrificando-o erradamente, ao confundir o que antigo com o
que obsoleto. Almejo que a publicao da Histria do Direito Brasileiro
concorra para remediar tica to equivocada, porque, nas palavras de
Ginoulhiac em sua Histoire gnrale du droit franais, /ICe n'est pas
seulement dans la suite des faits, des evnments, que consiste l'histoire
d'un peuple; mais encore, mais surtout, dans le dveloppement de ses
institutions et de ses lois."

~-'~~--/

Ministro Nilson Naves


Presidente do Superior Tribunal de Justia
I
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J
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o Superior Tribunal de Justia e o Senado Federal esto reeditando


alguns dos ttulos essenciais da literatura jurdica brasileira. A Coleo
Histria do Direito Brasileiro, com ttulos de direito civil e penal, dever
ocupar um lugar importante nas bibliotecas de magistrados, advogados
e estudiosos de direito.
Esta coleo se insere no programa editorial do Senado, que se des-
tina ao desenvolvimento da cultura, preservao de nosso patrimnio
histrico e aproximao do cidado com o poder legislativo.

//V~~
Senador Jos Sarney
Presidente do Conselho Editorial do Senado Federal

rn
~
Este livro no carece de apresentao. O seu admirvel autor tem
presena marcada na vida brasileira. A sua contribuio ganha a cada
novo tempo uma dimenso especia~ no havendo quem possa desconhe-
cer a sua exuberncia literria. Poucos, contudo, sabem da sua partici-
pao como advogado, professor e jurista, tambm fecunda, tendo exer-
cido o cargo de Ministro de Estado da Justia e, portanto, participado
ativamente das atividades pblicas, eleito diversas vezes deputado pelo
seu estado nataL
O erudito prefcio do Conselheiro Antonio Joaquim Ribas, autor de
notvel Curso de Direito Civil Brasileiro, que integra a presente coleo,
bem revela a fora criativa deste livro no trato da propriedade, tema
central no apenas nos estudos de direito civil, mas tambm nos de direito
constitucional e no eixo das grandes teorias polticas que ocuparam a
cena do mundo desde os primeiros tempos da humanidade.
Como escreve o Conselheiro Ribas, Jos de Alencar estuda a
propriedade na linhagem do que denomina "direito dos bens", en-
globando as coisas incorpreas, desafiando as questes relativas
posse, aos privilgios, s obrigaes e aos contratos. A condensao
preciosa, ainda mais porque //0 escopo da presente obra no outro
seno determinar os pontos de divergncia entre o direito positivo e o
racional, e definir as modificaes por que aquele tem de passar, para
que com este se ponha em harmonia". mesmo uma obra de crtica e
de reforma que serve como ilustrao segura da evoluo do con-
ceito de propriedade.
preciso no esquecer que o livro data de 1883, cerca de cinqen-
ta e sete anos aps a Constituio de 1824 ter feito meno expressa
da organizao de um Cdigo CiviL contemporneo das diversas
tentativas de codificao, comeadas com o Esboo de Teixeira de
Freitas, sem xito no Imprio. O estilo o de um polemista, capaz/de
deixar acentuado logo na Introduo o papel das instituies civis
que l/representam o que o homem tem de mais seu no mundo externo e
mais adere sua personalidade. Representam as tradies da famlia, o
lar paterno, todas essas relquias da vida privada - sacra, as quais for-
mam uma religio domstica e que vo continuando no futuro os elos
morais das geraes".
Sem a menor dvida, a legislao civil, tendo no topo o Cdigo,
uma verdadeira constituio da cidadania, da vida privada, tal e qual a
Constituio o estatuto poltico por excelncia, a partir do qual so
desenhadas as instituies do Estado.
No caso brasileiro, a natureza analtica da nossa disciplina constitu-
cional vem dando origem a um direito civil constitucional, marco que
a Constituio de 1988 assinala de modo particular, com sua ampla
cobertura no campo do direito civil.
De fato, o constituinte dos oitenta teve o cuidado de estabelecer
uma especfica disciplina da propriedade, a partir do artigo 50, garan-
tindo o direito de propriedade (inciso XXII) e assegurando que a pro-
priedade "atender a sua funo social" (inciso XXIII), repetindo tais
princpios no art. 170, que cuida dos princpios gerais da atividade eco-
nmica (incisos 11 e 111).
Vale lembrar, nestes modestos apontamentos, que Lus Taparelli
D'Azeglio, jesuta, um dos pioneiros do renascimento filosfico tomista,
professor do futuro Papa Leo XIII, no seu Curso de Direito Natural
(Editora Anchieta, 1" ed., 1945), escrito cerca de quarenta anos antes
deste livro, estuda a ao da sociedade na ordem cvica e os fundamentos
naturais do direito civil e criminal. Mas, logo no Livro segundo, tra-
tando da tica individual ou teoria dos deveres individuais, na Quarta
Questo, sobre os fundamentos dos deveres mtuos dos homens, o
Padre Taparelli D'Azeglio ensina que, na prpria natureza, firma-se o
princpio de toda propriedade sem excluso da estvel. Apresenta a
propriedade, em abstrato, "como o domnio ou direito de possuir algum
objeto, com excluso do estranhoi em concreto o mesmo objeto. O dono o
que goza de tal direito. Possuir o mesmo que ter atualmente. Aquele que
possui chama-se possuidor ou dono. Alm disso, o que possui legitimamen-
te, chamado o dono legtimo e tem o direito de reter o que seu e us-lo em
proveito prprioi aquele que possui contra as leis legtimas, chama-se dono
ilegtimo ou usurpador". Aqui se encontra o fundamento da proprieda-
de como um direito natural, e com isso se explica, na minha compre-
enso, em grande medida, que o constituinte de 1988 tenha inserido,
no Ttulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, a garantia do direito
de propriedade.
, portanto, a partir desse conceito maior da propriedade como um
direito natural, inerente natureza do ser do homem, que a evoluo
da sociedade consagrou, na mesma perspectiva tica, a funo social
da propriedade, que o sculo XVIII, tempo dos escritos de Jos de
Alencar e de Taparelli D'Azeglio, no conhecia.
Essa funo social da propriedade, posta como direito fundamental
na Constituio vigente, alcana no Cdigo Civil de 2002 uma parti-
cular significao.
No lodo art. 1.228, est o comando de que o "direito de propriedade
deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais
e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei
especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o
patrimnio artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas". E
mais prev o novo Cdigo nos 4 e 5, abrindo a possibilidade de
perda da propriedade II se o imvel reivindicado consistir em extensa rea,
na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel
nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separa-
damente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econ-
mico relevante", garantida a justa indenizao devida ao proprietrio.
O que vai marcar o direito de propriedade a partir da Constituio
de 1988 e do Cdigo Civil de 2002, e ser o norte da jurisprudncia,
exatamente essa funo social, que traa um divisor de guas com o
velho liberalismo dominante na legislao civil.
E nesse sentido preciosa a evoluo histrica que Jos de Alencar
traa do chamado direito quiritrio sobre a propriedade, com a parti-
lha do solo comum pelos novos cidados romanos, -e a lio de Ulpiano
sobre a instituio das coisas II mancipias" e II no mancipias" at a for-
mao da aristocracia territorial, "que perdura h tantos sculos, ora
confundida com a poltica sob o ttulo de feudalismoi ora restrita unica-
mente s relaes civis sob o ttulo de regime hipotecrio. Da soberania
proprietria do governo feudal s h resqucios que se vo diariamente
apagando. O privilgio proprietrio porm, esse ostenta hoje toda a sua
fora". Da ele assinalar que o princpio dominante que preside a ges-
to da lei civil a propriedade. Mas, Jos de Alencar, no seu palavreado
candente, no deixa por menos ao condenar a tirania da propriedade -
a propriedade valia soberania -, para expressar a sua revolta contra o
materialismo e a sua crena de que, tal como ocorreu na religio com o
cristianismo, a civilizao tambm opere a mudana na legislao.
o livro traz valioso estudo sobre a natureza do direito real e do
direito pessoal, lembrando lies de Savigny, e, ainda, sua vigorosa
defesa da propriedade intelectual, invocando o Cdigo Penal da poca,
"que tanto quanto era possvel na sua esfera reconheceu na propriedade
intelectual um verdadeiro domnio; dispondo que o produto material da
idia roubada pertence ao autor espoliado, e constitui sua propriedade
plena". Da mesma forma, no perde atualidade o exame que faz da
hipoteca, no seu bero, trazendo as palavras de Napoleo ao Conselho
de Estado, firmando sua posio crtica com relao hipoteca judiciria
oriunda do direito romano. E, ainda, as suas consideraes sobre a posse,
que tanto tem consumido as atenes do mestre Jos Carlos Moreira
Alves, j com dois volumes escritos e publicados, e sobre as obrigaes,
a que dedica Jos de Alencar trs captulos.
Ler este livro ter acesso a uma cultura jurdica arguta, lmpida,
revelada em estilo crtico e com exemplos prticos das situaes que
estuda, trazendo inspirao e mostrando o caminho para o bem escre-
ver sobre a cincia do direito.

Ministro Carlos Alberto Menezes Direito


A PROPRIEDADE
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A

PROPRlED
Cons. o Jose de Alenca,r
Sint tua tiiJi. G:!ne3i~ 33 v. !l
Sunm cuique L1p. Ir. 10 Dig.
])~ just. ~t jli1. (I, 1)

COl\I U~IA PREFACO


-'

Cons. o Dr. Antonio Joaquim Ribas

RIO DE JANEIRO

B. L. GARNIER - .
LIVREIRO-EDITOR

71 - RUA no OUVIDOR - 71

4S83
-
PREFAAO
o Conselheiro Jos Martiniano de Alen
car , por certo, um dos nomes que, na
litteratura patria~ gozam de mais larga e mais
merecida popularidade.
Com effeito, no ha Brazileiro que no
conhea o Guarany, a Iracema e tantos outros
productos de sua magica penna.
Ainda na primeira juventude, soube elle,
pela fora eruptiva do seu talento, despedaar
a gelida camada da indifferena publica e
firmar a sua gloria litteraria em soli.dos ,e
numerosos monumentos.
O poder e a inexllaurivel fecundidade
de sua i'maginao,a scintillao fascinadora
de seu estylo, semelhante de um limpido
diamante, perfeitamente lapidado, a energia
das suas faculdades affectivas, a vastido de
sua erudio litteraria, lhe asseguram a pri-
mazia entre os roman:istas patrios.
Mas, Jos de Alencar, alm de grande
vi PREFAAO

litterato, era tanlbem distinctissimo Juris-


consulto.
Da sua illustrao juridica sobejas provas
deu elle como advogado, como Consultor, e
como Ministro de Estado dos negocias da
Justia.
Estas provas, porm, esto esparsas e
spultadas nos cartorios do fro, nas secre-
tarias de Estado e nos jornaes do tempo,
quasi perdidas para a posteridade, e ainda
para os que hoje mesmo as queiram con-
sultar.
o presente livro veiu, pois, condensr
essas provas em um grande e duradouro
monumento.
Intitulando-o - A propriedade, no quiz,
entretanto, o illustte autor restringirse a tra-
tar smente do dominio e dos direitos que delle
podem ser destacados etn favor de outros que
no aquelles em queln eIle reside.
Aqui a pala.vra-propriedade empregada
110 seu sentido mais amplo, como, synonyma
de direito dos bens,. e entre estes se compre-
hendem as cousas incorporeas ---: quce tangi
non possunt( G:iG Inst. Comm. II 12 - 14),
ou como diz Vlp. (fr. 49 Dig. De verbo
PI\EFAiO vU

sigo 4,16 -) ceque bonis adnumerabitur, etiam


si quid est in actionibus, petitiollibus, persecu-
tionibus ,. nam lzCl?c omllia in bOllis esse videl1tllr.
por este motivo que aqui se trata,
no s do dominio e dos direitos que dellc
se derivam, COlno tamben1 da posse, dos pri.
vilegios e das obrigaes.
No se pense, porm, que o presente li-
vro contcln apenas a Inera exposio didactica
da materia.
No; el1e antes uma obra de critica
e de reforma do Direito existente; e, no
periodo de transio em que vivelnos, nenhum
trabalho juridico pde ser mais opportuno
do que aq~elle que tem por fim facilitar e
encuminlilir acertadamente essa transico. .
As raizes do nosso Direito prendem.se inl-
mediatamente no Romalzismo,. aprofundando,
porm, o subsolo 'historico, vo se firmar
no Brahamismo, 111S slocas de Manou, que
viveu alguns milhares de annos antes do co-
meo da nossa era.
Por quantas e quo profundas revolu-
es no tem cl1c passado neste longo periodo
de tantas dezenas de scculos!
Os dictames philosophicos, suaves, atfe:-
c~ivos do pris'Co Brahama se transformaram,
na sua longa transmigrao do Indosto para
a peninsula italica, em formulas asperas, fero-
. .
zes e sangmnanas.
O Direito privativo dos Romanos era a
le:x ho,.rendi carmiltis, de que falla Tito Livio ;
direito herdado dos lucumolls etruscos pelos
patrcios romanos, e de cujo symbolismo e
formulismo mysteriosos a interpretao s
cabia ao sanctuario.
No decorrer dos seculos, porm, os ple-
beos, esses descendentes das soudras e parias
indostanicos, conseguiram que o Direito fosse
simplificado e patenteado multido sob a
frma da lei decemviral -fOllS publici, pn'va-
tique juris,. e essa conquista foi sellada com
o sangue puro da plebea Virginia, como a
expulso da realeza '0 havia sido com o da
patricia Lucrecia.
Ento comeou a obra da reconstruco
do Direito sobre bases mais philosophicas,
equitativas e humanitarias, pela influencia
dos edictos dos Pretores e das consultas dos
Advogados.
No obstante a fundao do absolutismo
cesareo e Os esforos de Capiton, O adulador
IX:

de Augusto e de Tiberio, continuou a evoluo


progressiva do Direito, graas influencia de
Labeon, o amigo de Bruto, com este morto
na batalha de Philipps.
A eterna lucta entre o espirito innovador
e o de rotina continuou nas celebres seitas
_. Proculeiana ou Pegasiana e Sabiniana ou
Cassiana, cuja tenaz e ardente disputa pro-
longou-se por mais de seculo e meio.
Entretanto, nas mais fundas camadas
populares se propalava uma noticia assom-
brosa.
Diziase que um joven Rabbi, na remota
e obscura Galila, pregava uma lei nova, lei
de igualdade e liberdade, de perdo e de rege-
nerao moral.
Lei blasphema e anarchica!
Blasphema, porque, realisando a ameaa
de Prometheo ( desmaIes), desthronisava Ju-
piter e expcl!ia do lympo os allreos 1l1l1nes
de Ascreo.
Anarchica, porque igualava Cesar ao
ultimo plebeo, ou escravo e, erguendo perante
as naes um archetypo divino, ousava pr
limites vontade imperial, fonte unica da
moral e do Direito_
PRElAO

Crucijige eum! Crucijige eum! Bradra


a cega populaa amotinada pelos Phariseos,
e o delegado de Cesar, com a tradicional
hypocrisia dos politicos, lvra as mos do
sangue do Justo, e consentira que se commet-
tesse o horrendo deicidio!
Contra os sectarios da nova doutrina
desencadeiaram os Cesares perseguies atro-
zes e omnimodas; crebra trabalhou a segure
do algoz, ergueram-se cruzes, ateiaram-se fo-
gueiras, despedaaram no circo as feras as
carnes palpitantes dos martyres, das virgens
'-innocentes...
Insensatos furores! Improficua carnifi-
cina1
Nas luctas seculares entre a espada e a
palavra, entre a fora e o Direito, a Historia
d perenne testcn1unho, a victoria final cabe
sempre -sempre f- palavra e ao Direito.
COln effeito, no eram ainda passados
tres seculos, e a doutrina dos pobres, dos
humildes e dos ignorantes havia conquistado a
adheso dos ricos, dos potentados e dos
sabias., sentava-se no throno dos Cesares e
era constituida religio de Estado.
Desde ento, por meio dos Rescriptos e
PRElAO Xl

Constituies imperiaes, comeou ella a en-


cendrar o velho Direito Ron1ano at que
deu-lhe a sua frma, definitiva para ns, na
grande compilao Justineanea.
Entretanto, ondas de Barbaros, vindas
do Norte e do Oriente, havian1 alagado a
Europa.
Parecia que no geral cataclisma ia sosso-
brar toda a antiga civilisao, e a fora
primar para sempre sobre o Direito.
Tal, porm, no consentira a lei da pro-
gressiva e universal evoluo.
O poder social no extinguiu-se; apenas
dispersou-se" e pulverisou-se pelo solo; as
foras contendentes se equilibraram; e afinal
fez-se a ordem com a desordem.
Fundou-se o feudalismo.
Novus seculorum ab integro nascitur ardo,
Longe de ns a inteno de encomiar
as instituices
, medievaes.
Para o no fazermos, asss fra attender
que a lei despiu-se do seu caracter de ge-
neralidade, e se tornou inteiramente pessoal
(privilegia); que o poder social, assim dis
persado, pozse em mais inntno e perenne
XlI PREl<'AQ

contacto com os individuos, e tornou-se mais


tyrannico; que os escravos continuaram a tra-
balhar para os seus senhores, sob o nome
de servos.
. Mas, o que certo , que o feudalismo,
embora barbaro, oppressivo, immoral, foi
comtudo uma instituio de Direito, um psalio
universal anarchia.
Mas, eis que, en1 meio do electrico estre
mecimento que no seculo XII percorreu a
Europa, ahi surge Irnerio, o restaurador do
estudo do Direito, o fundador da escola dos
Glossadores de Bolonha.
Desde ento cada seculu trouxe um novo
triumpho para as sciencias juridicas, conso-
lidou e alargou a sua influencia na socie-
dade.
Alm de muitos, Accursio no seculo XIII,
Bartolo e Baldo nos seculos XIV e xv, Alciati,
Cujas, Doneau no seculo XVI, Domat, Du Mu-
lin, os dous Cocceji, os dous Stryck no
seculo XVII, Vico, Boehemer, Heineck, Strl1v,
no seculo XVIII, taes so os gloriosos nomes
que, alm da pleiade luminosa de juriscon-
sultos Allemes e Francezes do seculo actual,
ergueram a sciencia do direito ao elevado
ponto em que ~e acha.
PkEF.lO XIII

Por outro lado, cumpre attenderse que o


Direito, armando as realezas modernas com
as tradies do cesarismo, serviu-se dellas
para aniquilar o feudalismo; e, mais tarde,
armando os povos com as tradies demo-
craticas do Agora e do Forurn, serviu-se delles
para comear a derrocar as realezas.
E' esta a obra de duras reivindicaces>

em que se acha elle empenhado.


Mas, consummada ella, para onde nos
conduziram as evolues do Direito?
Puderamos, at certo ponto, determinar
a trajectoria da sua gloriosa e ascendente
marcha ; mas, no esta a occasio propria.
Por emquanto o que cunlpre completar
a obra da democratisao do Direito, pondo-o
em harmonia com o estado actual do des-
envolvimento das sciencias e especialmente da
sociologia.
Com effeito, o vapor, a electricidade
e as outras foras naturaes, submettidas pela
mecanica vontade humana, supprimindo o
espao e o tempo, e perfazendo os trabalhos
em que at ento o homem consumia os seus
esforos, modificaram profundamente as con-
dies economicas da sociedade, e estas modi-
UEFAO

ncaes no podiam deixar de repercutir no


estado das relaes juridicas.
Foroso era que se transformassem as
rela.es entre o trabalho e o capital.
Na lucta arden.te destes dous agentes da
produco ---. lucta de vida e de morte para
os .
-----------mlseros . '
operarlOs, .
se perpetua . se-
o preho
cular entre os servos medievaes contra os
senhores feudaes, os escravos e plebeos roma-
nos contra os patricios, os soudras e parias
indostanicos contra os Brahamas e Xchatrias.
Ora, a summa da historia da humanidade
consiste na ascenso das classes inferiores
liberdade, ao gozo, luz; e esta ascenso
.importa a depurao e o alargamento do
Direito.
Ns vivemos em unl periodo em que a
evoluo sociologica se accelera e se accentua
profundamente.
As classes nobres, descendentes dos he-
roicos fascinoras, dos preclaros bares-sal
teadores, dos homens de ferro banhados
de sangue humano, esto extinctas ou dege-
neradas submergem-se na obscuridade.
O fetichismo das realezas se abumbra
entre .os novellos de fumo e as nuvens de
poeira, erguidas pelo dynamite.
PRElAO

o capital impiedoso, assediado pelas mi-


serias das lnassas operarias, ~ obrigado a par-
lamentar, sob a nlediao do poder social.
A propriedade immovel cede a antiga
primazia propriedade nl0vel, e se egfora por
transformarse, acompanhando a esta e111 sua
mobilidade.
O solo se liberta dos pesados encargos,
accumulados nos scculos passados, e por toda
a partc tende a fraccionar-se.
A constituio da familia se modifica.
A nlulher aspira a igualar o marido no
seio da sociedade domestic, e at a intervir
na direco da sociedade politica.
O poder social limita o patrio poder por
um lado, impondo a instruco obrigatoria e
intervindo na constituio e distribuio desta;
por outro, restringindo a transmissibilidade da
.
. heranca neccssaria .
As relaes juridicas, em geral, se despem
de vos formulismos, se ampliam e se depuram
sob a influcncia do principio da equidade.
Jos de Alencar bem comprehendeu as
foras dynamicas que actuam sobre a sacie
dade, c em servio deltas paz o seu grande
talento.
XVI lREFAO

Com effeito, o escopo da presente obra


no outro seno determinar os pontas de
divergencia entre o direito positivo e o racio
nal, e definir as modificaes por que aquelle
tem de passar ~ para que com este se ponha
em harmonia.
Sem duvida, discordamos de algumas opi
nies do illustre autor; nem jmais possi.
vel sincero e perfeito accordo entre dous
pensamentos, operando sobre assumpto to
vasto e em que se levantam tantas, to
importantes e to arduas questes.
A duvida o primeiro passo para o
descobrimento da verdade; porque della nasce
a discus~o, e da discusso brota a scintilla
de luz.
Ao concluir, ponderaremos que para
tornar attrahente, alm de instructiva, a lei
tura deste livro, bastaria o estyIo em que
escripto; estylo em que o jurisconsulto con
serva todas as seduces do romancista.
Assim, no encarecemos o valor desta
obra quando declaramos que ella um grande
servio prestado pelo conselheiro Jos de
Alencar aos progressos do Direito.

Antonio Joaquim Ribas.


A PROPRIEDADE

INTRODUCO

A constituio da sociedade ri vil ainda no recebeu


o influxo poderoso, que a rivilisao moderna j tem
inoculado em todos os famos da sciencia e da legisla-
o.
Essa apparente anomalia do progresso nasce com-
tudo de uma causa natural.
As, instituies civis representam o que o homem
tem de mais seu no mundo externo e mais adhere
sua personalidade. Representam as tradies da fa-
milia', o lar paterno, todas essas reliquias da vida pri-
vada - sacra, as quaes formam uma religio domes-
tica e que vo continuando no futuro os elos moraes
das geraes.
Quantas vezes no subvertem as paixes um Es-
tado, dilacerando as entranhas da patria e erguendo a
anarchia sobre as ruinas do goyerno. Entretanto, a 50-
2 A P!WPBIEDADE

dedade civil, um momento submergida pela torrente,


surgo compacta do seio do cataclisma para continuar
a sua marcha 0l'l11e:: e regrada. A nacionalidade trans-
formouse; a cidade soifrcll uma mudana em seus
foros politicos ; mas a individualidade e a familia per-
manecem as mesmas, talvez com algum ligeiro reto-
que na superficie.
Esta magestosa lenliuo, com que avana ao travs
dos tempos e das revolues a sociedade civil, a so-
lidez monumental de suas insLiluies, sel' talvez o
con'ectivo que a olllnipolcnte sabedoria poz. ao arrojo
da ambiD humana. Sem essa formidavel barreira,
quem sabe a quo abysmos seriam a cada moment
arrastados 03 povos impelliuos na carreira

vertiginosa
dllS paixes. politicas !
Felizmente o supremo architccto elevon no centro
da nao esse tem~}lo augusto da lei civil, cuja SOlll-
bra se alll'iguem os povos nos dias da tribulao.
E' com respeito profundo e um misterioso pavor
que a mflO do homem ousa tO(~lr na arca veneranda da
sabeuol'ia de seus maiores, consolidada por tantos se-
culos, e apurada pOl' tantas geraes. S de idade em
idade a civilisao, depois de transformaI' a superficio
da terra, muda uma pedra na vasta construco.
Embora; uma revoluo profunda comeou de
operar-se no seio da sociedade civil: por emquanto
A PROPRIEDADE 3

latente, vai sUl'damente minando; alguma vez a sua


marcha subterranea j foi revelada pela exploso par-
cial de uma ida, ou pelo appal'ocimento da um phe-
nomeoo juridico.
E' o rastro luminoso dessa revoluO quo cu ra5-
tl'cio no seio da treva, onde jaz envolto o cahos do di-
reito civil e ficar sepulto por muito tempo ninda, atJ
que a razo pura, a razUo sobel'an:l, arrancando os
andrajos da velha sciencia, revele-se emfim na ple-
nitude do esplendor, em sua magestade em uma -
nakcd magcsty. (I)

Milton.-l?llradisc lost.-Cant 4.0


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CAPITULO I

FORllAr.O DA PROPRIEDADE

Foi entro as sete collina~, onde a providencia col..


locou o bero do povo rei, e quando surgia a primeira
aurora da civilisao que devorou e consumiu o mundo
antigo ; foi na cidade eterna que nasceu a sociedade
civil.
Qual havia sido 110S tempos primitivos, a vida in-
dividual do hometn, a historia o revela.
A primeira phase social da humanidade foi sem
duvida a gerao - genus. Em torno do varo forLe
se abrigaram.as mulheres para o amar e servir troco
da proteco que recebiam. A prole, nascida dessa
unio, achava no pendor do sangue e no exemplo ma-
terno o pl'incipio da obediencia passiva. Quando che-
gava para o mancebo otempo de concorrer para a re-
produco de sua raa, elle tornava-se pai; mas es')e
titulo no o isentava da sujeio filial ao primeiro
genitor, ao pai supremo - patriarcha.
Opatriarchado, embryo de todas a8 instituies hu-
6 A PROPRIEDADE

manas, infallcia da sociedade, tanto civil como politi~a,


principio do poder, ou espiritual ou temporal, encho
todo o periodo mythologico. Mas a gerao, crescendo,
desmembra-sEl; Oi; laos que a prendiam vo afl'Ou-
xando.
Ao primogenitar succeJe o chefo, o rel, ou o con-
selho dos ancios. A sociedade humana pussa ento
por uma transformao qU3 pDI'Lenco j ao periodo h is
torico.
Do desmem bramento da raa, produzido pcia Ena
excessiva multiplicao se frmJ ~i gcnto- ficns. E'
a segunda phase da humandaUi\ que prepara, Il:\,:'
relaes -individunes, a instltuiilo da f,nnilia e, nas rc-
laes col,lecLiyas, a ol'ganisao do povo,
c

O chefe da gente j llo~::e chama como o chero de


gerao, primeiro pai, patriarcha, mas ~implesmen[e
pai, pater; porque elle o unico de !oda a progenie.
Seus filhos tem o nome de patrcios; logo que arlqui-
rem foras e vigor podem ab:mdonal' o hr paterno e
constituir' a sua independenda domestica. Si porm
preferem cultivar o campo de ~cu:, antepas~~adi)s, seu
trabalho acrescenta o palrirnonium, bens commun::;
que ho de perlencer-Ihe3 pOI' morte do pai e que este
no Pdfl alhear.
Desapparer.e aqui a primitiva s~ryido domcsli~a,
A cesso a.bsoluta da mulhr.r fcita pelo pai ao espos:>.
A PROPRIEDADE 7

como se effecluava anteriormente e da qual encontra-so


o gracioso mytho na Genesis, deixa do existir. As
gentes tratam a uuh\o sexual como uma \'l~rdadeiru
alliana, connubium, celebrada entro duas partes cl}
tractantes, e participando de uma natureza mixta do
mesmo.
o interesse de consenar a sua parte no patrimonio
obrigava a mulher a no alJanonar a sua gente, ainda
mesmo depois do consorcio. O casament.o - con(ar-
reat-io era um facto fundio sobre perfeita igualdade e
consagl'do pela religifio.
Dissolvia-se do mesmo modo por outra ceremonia
religiosa deffarrcatio. 05 bens da mulher-1'cs uxoria,
ficavam-lhe pertencendo exclusivamente e o mar-ido
era obrigado rstilul-os no caso de dis~olllo do ca-
samento.
A necessidade
, de manter essa alliana, que Ililo
consolidava j a autocracia patriarchal, Cl'eou sem
duvida os primeitos rudimentos de lei civil, que se en-
contram nas a~1tiguidade3 gregas c ita lianas. Foi po-
rm quando ~e fincou na margem <10 Tibre o primeiro
esteio do humilde rancho de bandidos que se lanou
a pedra fundamental da sociedade civil, e se creou
para o direito a primeira cidade do mundo. Dos titulos
de nobreza e gloria de Homa, a dominadora do uni-
verso, no o maior por certo o de tel' sido a soberana
8 A PROPRIEDADE

das naes - urbs, mas o de ter sido.a cidade indepen-


dente, a patria da familia - civitas.
No meu propo..;ito escrever a historia do direito
romano. Outro assumpto me redama. Busco apenas
nas primeiras in5tituies do povo rei, nas laboriosas
escayaes feitas por sabios illustres d'entre as ruinas
da legislao quiritaria, as origens da moderna con-
stituio civil. Limito-me pois a assignalar nas actas
romanas alguns factos juridicos de maxima importan-
cia para a historia da jurisprudencia.
Comeo pola organisao do familia.
A primeira lei de Roma no podia ser outra seno
a lei dos seus vizinhos, o costume dos povos italianos,
seus predecessores. Acha-se de feito logo na sua ori-
gem a ins'tiluiflO da gente, servindo de hase ao pa-
triciado, e a toda a sua organisao politica. lUas, ad..
miravel aberrao da logica ! foi a violencia e o crime
que puzeram os fundamentos da poderosa organisao
civil, que tem sido durante dous mil annos o em todas
as rudes commoes da humanidade o mais forte esteio
da ordem e da liberdade.
Couto e asylo aberto a expatriados e aventureiros,
a pequena cidade do p.l1atino cresceu com a populao
es~ranha que affiuia. Esses novos habiLtdores eram
recebidos em um gro de inferioridade. Pela sua con-
dio miseravel e adventicia, ou talvez pelo seu
A PROPRIEDADE 9

excessivo numerQ em relao aos fundadores da cidade


receberam o nome de plebe - plebs.
No tinh?m herana paterna -patrimoniwn, como
a gente palatina : tudo quanto possuiam era tomado
pela fora, mo armada, pelo direito de captura
- manctptum.
Esse facto merece toda a atteno. Omancipio a
conquista pelo individuo, em opposio guerra - a
conquista pela nao. Aquelle influe no direito civil;
como esta domina por muito tempo nas relaes inter
nacionaes.
A imigrao avulta. A plebe romana sente a faUa
de esposas ; da classe patricia no as p6de ohter ; no
s6 pelo principio d distinco de castas; como pela
exiguidade da pl'imitiva populao. Aalliana - con-
nubium, foi proposta s naes vizinhas e rejeitada.
Recorreu -se violencia.
O povo romano consuma a celebre conquista da
mulher, conhecida na historia com o nome de rapto
da$ Sabinas;
As mulheres assim conquistadas mo armada,
bem como a descendencia que dellas provem, entram
na massa geral da propriedade individual, como es-
cravas ou cousas: so igualmente mancipio. O vin-
culo que liga essa servido civil de creaturas animadas
e inanimadas, brutas ou racionaes ao senhor a fa-
10 A PROPRIEDADE

milia; propriedade plena, ab30111ta c despotica no


reslrictil c limitada r.omo o patrimonb.
Eis :l primeira organisao da famili.L Iniciada pelo
rapto c conquista da mulher, oBa devia ne~cssaria
mente completar-se pela eS~l'a\i:lo. O chefe dessa
instituio no simplesm!mte pai corno o da gente;
mas sim manccps, o usurpador, ou domws o senhor.
O casamento, a adopiio, a heran,a, se fazem por
compril e venda--pet Cf: ct libram.
O mnrido compril a mulher qll~~ passa do dcmi-
niopaterno parl o dOll1inio conjugal. O Hlho na3CJ
cousa, e contina 0110 a sua prole at que seja re~gatada
a sua condio de crealuril racional.
Observa-se na {amilia romana a repl'odncilo do
patriarchad' em circulo mais csh'eito. O me3m~ prin-
cipio da seJ'vido; a mesma dcgradat~,o da creatu)',\
radonal; o mesmo materialismo do dit'eito, impera
n'uma como n'ouh'a.
Comludo, a dif'eren,a existe. Na gorafio o vinculo
prende o absorve o homem em todas as suas relaes,
individuaes OH collectivas; a gerao a famlia e o
povo confundido., n'unn mesma denominao . .Na fa-
milia o dnculo unicamente civil; somo sem duvida,
a influencia polilic.l; mas no ohstanle, vi~-se a servi-
do domestira sombril da pura democracia do go-
verno.
A PROPRJEDADE tt

A creu<:o da familia romana tem na hist.oria da


j urisprudencfa uma pora nolave) ; eslahelecc a qua-
lidade do direito c da pcrson:llidade humanJ, cOllfl1ndi~
das nu unidade (lo patriarchado.
Foi () e~piril.o de conquista que estabeL1C~(}l'l lam-
bem a primeira baso da sQdcdadc dvil, da \ida ex{ra-
uomestira. Com o andar dos tempos n violcncia e o es-
prito d ,3 rapina desapparocem ; ma:" tI aC!ll1i:~io da
l

propricd;lde conscrnl um c:ifaclm' de s0!emnidado que


lombra t:inda u conqui~.la, a captura, ernh.:ra en-
volta em formulas ~i\"i3.
A mancipao mancipario, primeira transformao
do mancipi1un, a ccrcmonia civil da inve~tidura (L1
propriedade. EHa se fazia llll rra:l publica na p"osena
de cinco testellUnhi1s. O adquirente proclamava ahi
a intelH:o do fazer sua a co usa ; em virtude do poder
quo lhe outorgava o direito quiritario, isto , o direito
civil _.- {( lrnnc ego llOminem ex fure quiritiwn ~newn
esse aw. .
A' medida quo es:::o modo solemne de a'~fluisio
se applica ls diversas rel:oj~s civis, toma differentes
tlenominacfl. N:l alicl1u!)o onerosa da cou~a, rcce~
ben o nome de empt-io --- "cnda; e ento a b:llnna flUO
o nquil'ente (libripciiD) devia segurar, symbo!i"ava o
peso e a entrega dJ pr~o'- ('s et libl'am. 1\0 cas:rmento
em lJU3 se dava uma C):;~i:W H1nttu, a mandpao era
A PROPRIEDADE

conhecida sob a designao de coempito, troca ou venda


reciproca. O resgate do filho ou do servo, que perdia
a condio de cousa para assumir a personalidade, e
por conseguinte se liberava do mancipio, chamou-se
emancipao - ernancipatio. Finalmente as cousas se
dividiram em duas classes; ltma, cuja propriedade
exigia a investidura solemne ; outra comprehendendo
os objectos de uso diario e minimo valor que, pelo seu
rapido consumo dispensavam a acquisio publica e
notoria. A primeira era das cousas mancipias- res
mancipi,. a segunda das cousas no mancipias-res
..
nee manctpt.
Por outro lado a theoria das obrigaes civis e do
conLracto se desenvolvia sob a mesma influencia.
A obrigo individual, lo das relaes civis, era
uma venda condicional ; e por isso tomava o caracter
de um vinculo material, nexum, uma especie de adhe-
so do devedar ao credor - nec suus. Se no prazo
estipulado a obrigao no era satisfeita, e credor tinha
o direito de lanar mo manus sujectio sobre a pessoa
do devedor que desde esse momento lhe ficava em
penhor por 60 dias. Durante este prazo o conduzia tres
vezes ao mercado, para apregoar a divida; si nioguem
se apresentava para responder por ell~, o devedor era
adjudicado (addietus) ao credor, e tornava-se manci-
pio, cousa sua.
A PROPRlEDADE la
Essa a segunda transformao do primitivo man-
cipio da conquista.
J

Posteriormente o nexum reveste uma f6rma rude


ainda, porm mais liberal e humanilaria. E' de crer
que tornando-se muitas vezes onerosa a manus sujectio,
ou apprehenso do deved~r o interesse do credor lhe
J

aconselhasse antes, como meio mais summario e eco-


nomico a apprehenso immediata de cousa que bas-
J

tasse ao pagamento. Permittia-se ento em certos e


determinados casos essa captura da cousa, como se-
gurana da divida - pignoris captio. Quando porm
no fosse caso de penhor, podia-se ainda assim obter
uma especie de garantia judiciaria requerendo ao ma-
gistrado que mandava investir o credor na posse dos
bens do devedor - missio in possessionem.
Aqui deyemos mencionar a cesso juridica in Jure
cessio, que nada mais do que uma outra formula de
investidura solemne da propriedade. EUa differia da
mancipao em que esta era a aquisio consensual, 6
voluntaria e elIa era a aquisio consagrada pela
J

autoridade. Ambas representam a tradio, - uma,


a tradio simplesmente publica, a outra, a tradio
judiciaria.
Tal o principio da potente constituio civil do
povo-rei.
Roma se reunira a Quirium. Acidade eterna absor..
14 A PROPRIEDADE

vendo sob o mesmo nomo a sua vizinha e rival, re-


tl'ibuin essa ub;orpo dando ao povo o seu appellido,
A lla~o chamou-se noma - o povo Quiriles. E
como o direita Civil se creaVl sob a fl'ma de um pri-
vilegio de nacionalidade, elle cJmea a ser' conhecido
pelo titulode diroilo qui['itaL'io (jus qiriti-lun) que nos
foiconservudu pelos jul'iscu.mltos romanos.
No remaliu'emos esle rapido e3boQo do direito qui-
rilario, sem apontar ainda o facto importante da 01'-
gani.~aC.?o da propriedade immovel.

Desde os principi03 de Homa divers:\s distribuie;;


de tCfl\13 haviam sido feitas pelas celebre., leis agra-
Ths medida que a populao e3tranha affiuia, Uma
parto do solo commum (ager jJublicus) era parLilhado
p~105 novl)~ cidados roman03, c entrava no dr)minio
privado. A concesso de uma duta de terras em em
relao ai) c.:!trangeiro admiUid o nacionalidado ro-
mana, a llltwa consagrao da sua qualidade civica,
elie .adquiria por osse facto a plcniLudo do direito qui-
ritaria, o poder da mandpa o.
Dahi a instituio das c!)us::s em mancipias ou
no m~ncipias, Ulpiano menciona as tl'e; classes de
causas queconslituiam a pl'opricdatle nobre e priv ile"
giada pelo direito quirital'io; e\l.ls 83 re.mmcm n os
predio, rusticos o urbanos situados na Italia ; nlS ser-
vides o instrumentos concernentes agrieultura. O
A PROPHIEUADE 15

terrHorio das provincias conquistadas no tinha o


cunho do nacionalidade; e portanto no ~ozava do
mesmo privilegio. (*)
Com o correr dos tempos pOl'm, as terras assim
distribuidas foram cahindo em abandono, j pelo gra-
vame das conll'ibuies, j pela incuria dos donos.
Data do ento a instituio do colonato ( colonatus )
estado transitorio da escravido liberdade. O senhor
de uma terra fazia seu escravo colono, ou cultivador
dclla, mediante ascondicg que lhe aprazia. Por
esso facto oescravo adquiria ecrl03 direitos civis, como
o do casnmento - connubium, e o direito de proprie-
dade limitada - pecltlium. Quando o colono era insti-
tuido perpetuamente, esse colonalo tomava o nome de
emphytcuses.
Assim formava-se a poderosa aristocracia territorial
que perdura ha tantos scculos, ora confundida com a
poliLica sob o titulo. de feudalismo ; Ol'U restricla uni-
camente s relaes civis sol> o titulo de l'egimen hy-
pothccario. Da soberania proprietaria do governofeu-
dai s ha resquicios que se vo diariamente llpaganuo.
O privilegio proprietario porm, esse ostenta hoje toda
a sua forca.
o

(.) UlpiaDo.-19-Frag. La
16 A PROPRIEDADE

II

Quem medita estas origens da constituio civil


que a sabedoria romana implantou no mundo, atravs
de tantos seculos e de tantas civilisaes, pela unira
fora de seu genio possante, ha de necessariamente
observar o principio dominante que preside a essa ges-
.
taco da lei .civil.
Esse principio a propriedade.
A propriedade se manifesta logo sob a frma de
uma tyrannia. Ella tem o poder de infundir no cidado
livre, no civis romanus, uma entidade escrava e ~os
suivtl. O homem politicamente independente servo
na vida privada. E' ella ainda essa tyrannia da pro-
priedade que no seio misero da democracia transforma
o sanctuario das affeies domesticas em uma servido ;
e o poder marital e paterno n'uma
, autocracia despotica.
A vida politica mesmo soifria a influencia e o pre-
dominio da propriedade. Ainstituio do censo revela
at que ponto a personalidade humana era absorvida
ento por uma s de suas faculdades.
O voto, a expanso da liberdade e a garantia do di-
reito, foi nos comicios romanos uma especia de uso-
fructo. O mais rico era o mais livre eo mais poderoso:
a propriedade valia soberania. Das cento e noventa e
quatro tribus1m que o her6e Tullio dividiu o povo
A PROPRIEDADE 1"1

romano; uma das classe.;, a dos patricios, ou grandes


proprietarios, formava por si s6 a maioria. (Tito Livio.)
Como era natural, o malcriali3mo reveste a lei, du-
rante essa infancia da jurisprudellcia. Tambem o antro-
promorphismo foi a primeira expresso da religio nos
tempos primitivos. Esperemos que a civilisao opere
na legislao, como o christianismo operou na crena;
despindo-a da crosta que lhe formou a rudeza da pri 4

meira idade.
18 A PROPRIEDADE

IH
Transmontemos cerca de tres mil annos.
Passemos de. repente daquelle embryo de cidade
ao prodigioso desenvolvimento da moderna sociedade
.
Sem duvida a elaboraco de tantos seculos e o
attrito de tantos povos transformou completamente a
primeira constituio civil. Uma serie de revolues
operou successivamente a regenerao do individuo e a
regenerao da familia. O direito constituido em prin-
cipio como um facto humano, foi lentamente assumindo
at que revelou li sua origem divina e reivindicou os
fros de sua nobreza, desconhecida pela rudez infalltil
dos povos.
A pevoluo franceza consummou o que o christia-
nismo inicira, a redempo da humanidade. A religio
comera reduzindo o homem interior, o eu, a con-
sciencia. O direito a'~abava, resgatando ao despotismo
o homem externo, o me1.t, a personalidade. A guilho-
tina ha de ficar na posteridade como a cruz, instru-
mentos de supplicio ambos, transformados em symbolos
veneraveis de um sublime sacrificio. Na primeira pa~
deceu o homem-deus pela sua creatura ; na segunda o
homem-povo pela sua liberdade.
Ainda, certo, o suor e o sangue da creatura oppri-
mida pela lei parricida, gottejam na term que Deus
formou para a existencia inviolavel e o trabalho livre.
A PROPRIEDADE 19
Cada gotta porm que derrama uma lagrima da
humanidaee vai arranoar um grito oonsciencia uni
versa!. Da umremorso de povo, uma vel'gonha de
nao. Sentem-n'a os paizes onde a escravldo e a
pena de -morte j no foram, alm de abolidas, com-
pletamente extinctal; na memoria publica.
l\1as que importam -estes sobejos de uma sociedade
tranzida , A escravido c a pena de morte, j esto
condemnadas pela srienoia e sem appello. S falta quo
a legislao armnque-as do seu eodigo para inhumal-as
nas miserias do passado. A redempo do homem, pri-
meiro marco milliario ua humanidade que caminha
incessante para a perfeio, esl. consummada na razo
universal, no mundo das idades.
Entretanto, ctrcumstancia notavel, o olhar do ju-
risconsulto que de.Yassa o corpo da moderna constitui-
o civil, e lhe prescruta o organismo, encontra ahi,
:10 ~~io desta socieuade to revolta, conservada qual
ver<b(ll'il'a mumia, o embl'yo informe da primitiva
cidade do Palatino. Como certas legu minosas, cujo
grelo germina e pullula sem alterar a pequena semente
que :thi fica adherindo as raizes da planta, o antigo di-
rei!o quil'itario apesar de desenvolvido pela longa ge-
rao de (';elebres jUL'isconsu1tos que vai de Gaio a Jus-
tiniano ; apesaL' de ter regido tantas uaes, soffrendo a
resistencia de costumes e tradies diversas, perma-
nece quasi inaHeravel.
A PROPRIEDADE

Toda a legislao civil dos povos actuaes est real-


mente em esqueleto nas leis originarias de Roma.
A familia actual no fundo a mesma familia ro-
mana, substiluida a servido por uma sujeio mo-
derada, em harmonia com as idasdo seculo. Oca..
sarnento, a adopo e a herana ainda se fazem per
es et libram. Os contraclos dotaes so uma transfor-
mao da coemptio. Si ha differena, nas f6rmas ;
OGtr'ora o preo era pesado francamente na praa pu-
blica ; hoje se disfara a venda com o titulo de acquisi-
o ou garantia de direitos.
O meranismo civil, o jugo das relaes individuaes
estabelecido pelos codigos ultimos est em germen na
instituio do neZU1n. A theoria das obrigaes a
degenerao da man'Us injectio, poder da apprehenso
da pessoa que a civilisao reduz a um simples vin m

colo immaterial. Tumbem da apprehenso da cousa


pignoris capelo, posteriormente desenvolvida nos eon..
trados reaes, procede em linha recta a doutrina da
reh:indicao, com todos os seus corollarios.
A constituio da pl'opriedade, em geral, a aristo-
craria da propriedade immovel, o fraccionamento dos
direitos dominieaes em servides, nada mais so do
que o aperfeioamento da mancipatio, modo de ad-
quirir; do colonatus diviso dos predios ruraes, e fi
nalmente do privilegio estabelecido em favor dos bens
A PROPRIEDADE 21

classificados como res mancipi, pri\"ilegio que depois


se mplia outras eRpecies da ('OU83S, at masmo in-
corporaas.
O materialismo, que envolveu o direito civil na
sua nascena, o reveste ainda embora foh uma frrna
menog carregada. O egosmo romano parece ter-se pe-
trificado na organisao da propriedade civil, e tal
com etreito a rijeza granHica dessa instituio que a
razo universal; abrindo-a durante ,-inta seculos, no
conseguiu ainda arrasaia.
Desde o primeiro instante da sua constituio a
sociedade soffre ojugo ignobil da propriedade. O meu,
expanso da personalidade humana, tendia natural-
mente realisar-se, reproduzir-se sob uma frma
sensivel. A occuPJlo de"e ter sido oprimeiro .symbolo
e a primeira consciencia do direito. Foi sem duvida
quando projectou sobre o mundo physico a sua aco,
que o homem teve a inteno da sua nobreza juridica.
Daqui resultam dous factos de summa importao-
cia, que devem ser bflm discriminadas. O primeiro o
modo da propriedade, em seu primitivo estado; esse
direito revela-se sobre um aspecto brutal e material,
exorbitando de sua esphera, absorvendo em si as
outras faculdades.
O segundo o objecto da propriedade, esse direito
em vez de limitar..se sua sde natural, a causa, ousa
subjugar lambem a pessoa.
PROPRIEDADE

A existenciae a liberdade, confisoadas em proveito


da alguns, reivindicaram os seusroros sagrados: a
personalidade humana deixou de ser materia de uso e
consumo, oomo qualquer animal domesticado: a pro-
priedade emfim foi restringida sua sde natural, ao
dominio da natureza bruta.
Mas essa conquista, completa em relao ao direito
politico, no o em relao ao direito civil. A proprie-
dade ainda no f C desprendeu do envolucro material,
nem restituiu as outras faculdades da aoo propria de
cada uma. Por isso em todos os codigos civis, o homem
paIece figurar exclusivamente como um proprietario ;
em virtude desse titulo que a lei o julga digno <te
proteoo e garantias.
Depravada pelo mat6l'ialismo, a legislao oivil
olvida que o fim do homem a perfeio; e que as fa-
culdades juridioas no so mais que instrumentos do
progresso.
Aessa misso nobre, digna da Cl'eatura intelligente.
substituiu-se outra degradante da razo, porque ante..
pe o corpo ao espirito. A conquista da riqueza, tal
o horizonteda vida humana, como eBe se desenhou
aos olhos do legislador no plano dos interesses, e re-
laes individuaes. J houve escriptor que, estimulado
pelo exemplo e corrompido por esse falseamento de
idas, levou a franqueza ao ponto de sustentar que o
A. PROPRIEDADE 23

codigo civil nada mais era do que a lei da propriedade.


(Locr.)
Talvez muitos se afigure de minima importancia
este facto de exorbitancia da propriedade na legis-
lao civil. Si o direito um ~ unico, embora com
varia applicao, pouco importa no distinguir abstrac-
lamente os seus diferentes aspectos, desde que bem
definam sua essencia e o respeitem em sua integridade.
O nome no altera a substancia, chrisme a sciencia,
capricho, a faculdade juridica, que por isso no ha de
transformar ~se a personalidade humana.
Tal ser a defeza da lei civil, falsa e hypocrita
como ella propria.
No ha por certo quem desconhea a unidade e in-
teireza do direito. (1 direito o homem: elle se produz
pleno e compacto em qualquer dos menores actos da
creatura racional. Si a theoria da actual legislao
civil se fundasse nMse principio, a questo seria de
simples technologia ou nomenclatura scientifica. Mas
ao contrario, ella distingue o direito pelas suas ma-
nifestaes ; reconhece par da propriedade, outras
faculdades como a existencia e a liberdade; entreta8to
que amesquinha estas ultimas, attribuindo toda a im-
portancia somente pIimeira.
E' este o erro; esta a usurpao que uma das
faculdades juridicas exerce iniquamente sobre as ou-
A PROPRIEDADE

tras. Comprehende-se O alcance de uma tal aberrao.


Desde que o direito foi arrancado do seu alveu radt) ..
nal, ene havia de necessariamente esvairar, como a
torrente quando trasborda do leito-que a natureza lhe
marcou.
Outros no foram to longa : -o pudor da conscien-
cia reprimiu-lhes o materialismo. No ousando recusar
absolutamente, no codigo civil e a par da propriedade,
um lugar exislencia e liberdade, o reduziram de
uma maneira ridicula, admittindo.:.as unicamente como
direitos derivados e no como direi~os originarios.
Assim mantem a aristocracia da propriedade, unico
direito originario reconhecido pela lei civil, e ao qual
as outras faculdades humanas devem servir de ins-
trumentos.
OpinieS' desta ordem no se discutem, basta enun-
ciaI-as; ellas se desvanecem com a publicao, como
as trevas, ao surgir da luz. Comprehende.se que a
lei, filha da necessidade e gerada ao influxo das idas
do momento, nem sempre seja a expresso fiel da scien-
cia; comprehende-se que a lei, radicada no e~pirito e
no corao do povo, resista por muito tempo razo
que a procura extirpar ou mudar. O que, porm, no
se concebe que.orgos da sciencia, que a professam
por ~ulto, isentos de presso, depravassem a sua intel-
ligencia para assim profanarem a sciencia de seu
culto r
A PROPRIEDADE
Realmente. mutilar a personalidade humana, uma,
ullica c.indivisivel, para sujeitar cada um de seus
fragmentos uma lei e3pecial e dislincla, de uma
ousadia sem nome. Para commelter um to grande
attentado jurdico preciso, ou uma extrema perverso
da intelligencia, ou uma ignorancia absoluta dos prin-
cipios elementares da philosophia do direito.
Nosso proposito porm no coulbater as argucias
ou extravagancias de escriptores; mas s6mente es-
tudar a tendencia da legislao civil e a sua artuulidade.
Desde que um direito arrancado ao seu alveo na-
tural, elle havia de necessariamente enraizar-se, como
a torrente que trasborda. do leito. A essa causa se
deve imputar a monstruosa organizao da proprie-
dade que gerou-se em Roma, sob a influencia immediata
e successiva dos factos, e foi-se incrustando com a ci-
vilisao nos costumes dos povos barbaros, de quem
descendem as naes modernas.
Vou descarnar ass aleijo juridico. E' um traba-
lho arduo e improbo ; no que demande grande estudo
e proficiencia: as diformidades so de saliencia tal,
que se accusam de si mesmas ao observador. S de
coragem, mas della muito ha mister o espirito que ousa
devassar o sanctuario onde a sabedoria dos tempos de..
positou o melhor de suas locubraes, e dizer lei
succumbida e venerada :- Tirai a mascara, no sois
mais que mentira e absurdo. )
26 A PROPRIEDADE

Em nome da razo universal, cumpre dizer desde


j que, si durante dous mil annos a humanidade passou
por baixo das forcas caudinas dessa legislao mate-
rialista, no foi sem estremecer algumas vezes
de indignao.
Esses estremecimentos humanitarios so marcados
pels grandes revolues sociaes. No seculo XIV er-
gueu-se e comeou a abater golpes de machado o
feudalismo: ainda no o extinguiu de todos; para ver-
gonha da humanidade ainda existem paizes como a AI-
lemanha, onde eBe sobrevive, e donde reverbera
ainda a sua maletica influencia sobre o espirito hu-
mano. Mas ha de extinguir-se I
CAPITULO 11

DIREITO REAL

o trao saliente da actual legislao civil,


ID:11S
aquelle que logo fere a alleno do jurista, a diviso
ampla e radical, swnma divisio, da materia juridica
em duas grandes seces.
Na primeira collocado o direito real; na segun-
da o direito pessoal.
F~01 nenhum '-codigo essa diviso j se ostentuu
luz, como um systema ou principio de classificao:
ao contrario, encontra-se sempre em um estado latente
e sujeita na apparentia um rnethodo qualquer. Tal
porm a sua fora e potencia que ella surde ao travs
da construco exterior e mecanica, para dominar toda
a legislao, como a verdadeira alma desse corpo.
Desde as Institutas de Justiniano at os Codigos Fre-
derico e Napoleo a suprema diviso do direito civil
essa. Nem podia deixar de ser assim; foi a indisputavel
tyrannia do materialismo que a impoz ao legislador.
Algumas vezes a extrema divisa alterada; alguns
A PROPRIEDADE

direitos so deslocados, e rcambiados de uma para


outra classe; mas a diviso subsiste, geral e unanime.
E' il1dispensavel pois a quem deseja possuirse do
espirito da actuallegisiao civil, e:itudar com a mais
seria atteno o seu principal divisor, o lra~o distinctivo
do direito.
Direito real -jus in Te - o direito inherente
a cousa sem dependenda de pessoa cp.rta, -jus in
rem competens sine respectu ad oertam personam.
O direito pessoal _. jus in personam - o direito
adstricto ou vinculado pessoa sem depelldellria de
cousa certa facultas competens in personam ut aliquid
dat'e vel {acere teneatur.
Os caracteres essenciaes dessas duas qualidades de
direito esto no objecto e na extenso de cada um.
O direito real tem por objecto uma cousa - re.If, um
objecto da natureza bruta; o direito pessoal tem por
objecto uma aco ou inaco ( actio) da natureza ra-
cional. O direito real vigora contra todos (adversus
omnes ),. tem um cunho de universalidade; nesse sen-
tido o chamam direito absoluto; o direito pessoal vigora
s6contra certa e determinada pessoa (adversus aliquem);
.
e em virtude dessa restricco o classificam de direito
relativo.
O que distingue os direitos reaes dos direitos pes-
soaes, diz Ortolan, In8t.-- T. 1. pago 78, que os
0
A PROPRmnA.Dl
primeirosnos poe directamente em relao com a cousa
que objecl0 dalle, sem ligar pessoa particularmente
para comnosco, sem crear para os outros homens
mais que esse dever geral de absteno,que garantia
commum de todos os direitos, entretanto que os se-
gundos consistem essencialmente na relao de de-
pendencia particular, individualmente que se esta-
belece entr~ o cred-or e o devedor. E' esse lao
individul de dependencia que constitue a obrigao
propriamente dita.
Todos e quaesquer direitos trazem para a genera-
lidade dos homens o dever de se abster de todo o aeto
capaz de paralysar oseu exercicio. Debaixo desta re-
lao os direitos pessoaes, as obrigaes propriamente
dUas, no difrerem dos direitos reaes, porque um ter-
ceiro no pde crear obstaculo ao exerccio dos direitos
que eu tenho sobre o meu devedor, como no p6de
impedir-me do gozo da cousa que me pertence.
Lagrange. Manuel de Dir. Ram. das obrigaes.
E' expresso technica, diz Savigny, necessidade
jurdica.
A todo o direito corresponde uma obrigao; mas
os juriscousultos, imbuidos desse prejuizo que o direito
real no respeita pessoa, e cahe incisivamente sobre a
cousa, onde qu~r que ella se ache, reservaram a pala..
vra obrigao para o vinculo resultante do direito pes-
30 A PROPRIEDADE

soaI. E' verdade que contra essa perverso da lingua-


gem juridica j prostestou o Codigo Napoleo, restabe-
lecendo a palavra obrigao ao seu sentido natural e
philosophico, ao seu sentido laLo: infelizmente os co-
rollarios logicos dessa restaurao no foram appli-
cados.
Conhecida a linha doe separao, re5ta ainda o mais
importante, a sua applicao ou tmado : - a justa di~
tribuio de toda a materia juridica pelos dous mem-
bros da diviso mestra do direito civil.
A personalidade humana, a existencia, a proprie-
dade e a liberdade que constitue o assumpto da lei in-
dividual se acha assim repartida. A propriedade, a
faculdade por excelIeocia, o direito suzerano, enche
quasi todo o ambito do codigo. EUa appal'ece sob dous
aspectos ou como propriedade certa, immediata, incisiva
adherente cousa ; ou como propriedade vaga, remo-
ta, ainda no formada, dependente de um facto alheio.
- Sob o primeiro aspecto a propriedade recebe o nome
significativo de dominio, unico direito real, de que os
outros no so mais do que pOl'<;es ou fragmentos. Sob
o segundo aspecto a propriedade considerada apenas
como um meio de adquil'ir o dOlllillio, e frma II ma-
xima parle do il'eito passoaI.
Resta pois um canto do direito pessoal para o qual
so atirada" esmo as outras faculdadl's, yassallas da
propriedade. Encontram-se de feilo nos codigos civis
.A. PROPRIEDADE 31

algumas disposies relativas existencia e liber-


dade ; mas se conhece que ellas no entraram no sane-
tuario pelo seu propriomerecimento e importallcia,
seno pela necessidade da completar o regimen patri-
monial. A existencia ahi apenas o modo de ser do
proprietario, no do homem, a liberdade instrumento
e nada mais, para a transfel'encia ou ataque de proprie-
dade.
Este aspecto geral que apresenta a legislao eivil
moderna pl'Oduz 110 animo uma tri~te impresso: o senso
intimo do homem justo, ainda mesmo alheio aos estu-
dos da jurisprudencia, rudemente chocado por tama-
nha revulso no pensamento e na linguagem da lei.
O direito assenta sobre uma relao e essa exige
necessariamente a dualidade humana. Collocai um s
homem na terra; e o direito desapparecer, disse
Kant. Assim considerado quanto ao seu agente ou pa
ciente, o direito sempre pessoal, porque elle no pde
existir seno de pessoa pessoa. Pe\.o contrario olhando
o direito do ponto de seu objecto, oUe se apresenta
por esta face como um direito sempre real, porque
versa necessariamente sobre uma cousa, seja essa adhe-
rente pessoa ou completamente extranha; seja
produeto da natureza bruta ou da natureza racional.
A. personalidade nunca pde ser objecto de um direito
sob pena de degl'udar-se condio de cousa ; olla
unicamente o termo da relao juridiea.
A PROPRIEDxng

E' o que Savigny pretende disfarar com a f:ua


expresso dubia -dizendo que a pessoa obrigada appa-
rece como sujeita em parto.
A terminologia adoptada pela sciencia pois com-
pletamente falsa: tambem s em um codigo a acha-
mos realisada, o Codigo Frederico. O preprio direito ro-
mano a desconhecia; fOl'am os commentadores quem.
primeiro deram nome variedade do dil'eito que des-
tacava nas Infilitutas, especialmente no livro das aces:
chamaram o direito real jus in re, e o direilo pes-
soai jus ad rem. Posteriormente julgavam barbara essa
qualificao de jus ad rem; O materialismo sentiu que
era affrontar muito o bom senso, classificando certos di-
reitos de familia, o poder paterno e o poder marital,
por exemplo, de direito cousa ; e taxando aquella
expresso de barbara, 8ubstituiu a propter pudorem
por esta outra jus in personam. Note-se que houve
escrupulo de dizerjus in persona, a semelhana de jus
tn re.
Em nome da logica, desse symbolo da verdade,
que salva ainda mesmo no meio do erro a dignidade da
razo humana, devo defender aqui os commentadores
do direito romano contra as velleidades da falsa philoso-
phia da scieucia moderna. Aquelles que consideravam a
sociedade individual uma espede de pacto commum,
para exploraoda natureza bruta, e resumiam portanto
a legislao civil ao desenvolvimento exclusivo da pro-
OPRlEDADE 3S
priedade; esses fRam eoherentes com o seu materia
lismo, dividindo o direito em jU3 ad rem, e jus in re.
Direito cousa, primeiro momento da propriedade. ti
lulo, de aequisio: direito na cousa, segundo momento
da propriedade; titulo da fruio.
Tal denominao seria rude e harhara, mas tinha
o merito da franqueza ; emquanto que a moderna qua-
lificao do jus. in personam, talvez mais polida e de-
lirada para a nobreza juridica do homem; porm no
fundo falsa com uma hyprocrisia indigna da sciencia
os ftiros sagrados da existencia e da liberdade, grupan-
doas como verdadeiras parasitas em um ramo da pro-
priedade.
Outro barbarismo de linguagem essa applicao
exclusiva da palavra obdgao, para designar o vin-
culo jurdico produzido pelo dil'eito pessoal.
Mas os commentadores no podiam proceder de
outra maneira. Allribuir ao direito rzal uma obrigao
correspondente para confundil-o com o direito pessoal
e arrasar portanto todo o edilicio laboriosamente con-
struido ; personalisr a cousa e inherir neIla um vin-
culo moral, fMa incorrer em um grave absurdo; isso
porm nada importaria, si esse absUl'do no significasse
o suicidio do ma.terialismo. O meio unico de sahir
de:,sa difficuldade era esse ; trun~ar a obIigao ; re-
servar para o direito I'eal a pal'Lemai:> impol'l;lllie ddla
.. J'r.cnT~.'DE,'" B
34 APROPRIE
sob o titulo de reivindicaco ; e deI ~r o sobejo, o vin-
.
culo, para o direito pessoal.
E' sobre taes moletas que se arrastam esses di-
reitQs mancos inl'entados pela fantazia do homem.
Depois da perverso da linguagem o que mais re-
volta na legislao civil a desordem e a anarchia de
sua classificao. Quem v com ell'eito todo o dominio
da jurisprudencia invadido quasi exclusivamente por
uma s6 das faculdades humanas com detrimento das
outras ; quem obse rva o modo por que se nivela a
acquisio da materia vil e a sua fruio, com a es-
colha da companheira inseparavel de nossa existencia,
com a fraternidade e todos esses nobres e santos de-
veres da familia, no pde conter a indignao em face
de uma tal d~radao.
Se um homem, ou um povo, houvesse planejado
semelhante systema de legislao ; e collocasse sob a
mesma rubrica do direito pessoal a venda e o casa-
mento, a looao de servios e o patrio poder; ou
inscreveSSe no mesmo titulo do direito real o dominio e
a herana, o doto e a hypotheca ; eu diria que esse in-
dividuo, ou esse povo, no tinha consciellcia para sentir
a magnitude da sua misso racional, e devia ser en-
xotado do templo da sciancia, como os publicanos
que profanavam a ca~a do Senhor. Mas, repito, esse
systema no sahiu inteirio e fundido de um s jacto
A PROPRmUADE

da inteHigencia humana ; foi o producto de uma ela-


borao lenta e gradual dos factos; elle l'epresenta ,a
historia embryonaria da sociedade ci vil.
Toda a ida tem sua infallcia ; antes de a al'licular a
humanidade a balbucia. A ida da rehabilitao da
familia j foi enunciada pela sciencia. Kant, o pro-
fundo illvesli~ador damethaphysica do direito, disse, a
primC!l'a palavra, Ape~ar de haver admiltiio a distinc-
o do direito em l'eal e pessoi:ll reconheceu a existell-
tencia distincta de um terceiro dit'eito, que participava
da duplice natureza dos oulros, e por isso no podia
ser assimillado completamente nenhum delles. E' \)
direito domestico, I)elo qual ns possuimos o objeoto
como cousa e usamos delle como pessoa.
O..tolau qualifica tambem o direito de CamBia de
Jireit real; e a escola allem professa a re~peito da
familia idas que so perfeitamente desenvolvidas por
Sa vigllY
Na propria legislao a influencia il'resistivel dessa
verdade j se fez 3elltil'. Nas proprias lnstilutas a lei
domestica formava com as disposies r~lativas ca-
pacidade jul'idica uma especie de introduco ao di-
reito civil, e no se confundia nem com as cousas , nem
com as aces ou obrigaes.
Nos codigos modernos a famlia ainda mais se des-
Laca e sobresahe, formando um titulo especial, em-
A PROPRIEDADE
hortl8steja loo,ge ainda de a,ttibgir .ql1eUa altura q U
lhe ,assignamcom j:llsta razo .os eseriptof:esallemes.
O direU{) domestico no b porm a unica p(}r Q da
personalidade bumana 'qu:e se deva rehabitilar; na
,Qutra parte igualmente tlGbreque :ah'iandaconJl1ndlda
i

com a propriedade. O 'homem em sua unidade., fra do


:gremio da faml1ia, no -est Icom,pl,eto ainda:; mas no
-dev.e ficar reduzido :a'Simpleseondio de senhor ,ou
possuidor. Si a :sua exis teneia e liberdade ;civil s'O
sagradas o legislador quand'.o 'Se trata da 'uni'o eon
jugal '6 da instituio domestica, devem de sal-o l~ual
'm~nte em qU'alquer 'outracxpanso da vitalidade jn.
ridica.
Pl'es.indo j U'6S dir.eitos :orieginarios, :quesQ mu
tUadosdo co(ligo :civi1;apontarei unicamente o direito
de domicilio, a faculd'ude que 'tem 'o 'homem de estabe-
lecer a 'Sua habitao no lu:garque lhe .aprouver, e
ahi .permanecer. Acaso no , esse direito to sagrado
e to ab;-;olutocomo o direito o maisreal como o pleno
l

domin'io? A .generalidade dos homens no est na


necessidade dlJ respeitara minha 'casa-domiciliu,como
a minha casa-pl'opriedade ?N'O declara a 'lei que, em
qualquer tem.po e emqualqucl' :lugar;, eu conservo ()
meu domicilio.,e.mquanto no o,demiLLir de ,mim,?
Entretanto esse direito que :no se dilfer<8n:a do
,real, ~seAio "em s.er :uw de pr:optiedadee 'oulra. de U.
A PROPRIEDADE

berdada, ,ani anda mutUado na legislao oi"vil, con-


siderado ,apenas como um elemento juiirlio ou um
modo de ser da pessoa. No entre 1)S dIreitos que ,alIe
appa,rece, mas nos prolegomenos da leg.i~lao, nessa
especie de introduco do direHo de propriedade" na
qua,l se define o bomem :civil, isto , ,o senbor da
cousa I Tal odesprezo pela outra poro da humani-
dade do homem!
Finalmente tal diviso da lei 'Civil, alm de suaridi-
cuIa nomenclatura e dilformidade juridica arbitraria
f

e faulastica.
A razo que no -obstante as v,ociferaes da rotina
ha des'er eternamente {) supremo crHerio da 1e1 re- 7

pellecomo um indigno sophisma semelhante tbeoria.


Salta aos :olhos quca linba de ,~eparao no:e :uma
linha fecta 'e inte:ira ; no ' um trao que:parla ao meio
a massa juridica.. Ha ,duas especies d'edireito 'pessoal ,:
o dir.eitopessoal sobr-e 'p~soa circa persona ,. e -o -dire'ito
pessoal sobre oousa circares. O d.ireito real, tendo uma
natureza mixta, :participando do caracter ab~'olu:ta dos
direitos de amilia, -e do typo material dos d'ireilos
pr.opriedade, frma por assim dizer uma excepo
cornrnum ,s duas classes. Ora ninguem que ,possua
iilas elementares de .me~hodologia, dir que :uma ex-
cepoparcialpossa nunca ser o :membro priue'pal
de urna diviso, :a ~pa.rda .sua .regra.
A PI\OPRIEDADE
Seno, applique-se a essa diviso a formula conlra-
dictoria de Bentham~ prova da operao systematica, e
se reconhecer que as partes no so exhau,'ltiva$ ,. no
encerram em si a mutua negao absoluta. De facLo o
direito real, direito que tem por objecto a cousa, no
a negao absoluta do direito pessoal, porque ha uma
especie deste que tem por objecto a cousa. Direito re-
. lativo no a negao completa do direito absoluto,
porque ha direitos absolutos que no entram nessa
classe qualificada de absoluto-real.
Para que tal diviso arbitraria fosse uma c1as-
~ificao logica e racional, era necessurio completai-a
com o membro que lhe mutilaram; c sendo dous os
divisores - a extenso e o objectQ do direito, operar
sobre cada um, e produzir assim duas divises dis-
tillctas e independentc5, mas intimamente ligadas
pela unidade do sujeito. Assim a extenso daria
em resultado as duas classes - direito absoluto e
direito relativo. O objecto daria em resultado o direito
real e o direito pessoal. Haveria pois um direilo
absoluto real e absoluto pessoal; c outro relativo l'eal,
e relativo pessoal.
Mas isso rOra incluir no direito civil o resto da
personalidade humana, que foi amputado; seria res-
tituir a propl'iedade sua lei natural; e o materia..
Iismo endurecido por tantos seculos resiste aos recla..
A PROPRIEDADE

mos da razo.- Aceitamos como um facto consum-


.
mado todas essas anomalias, verdadeiras incrustaces
do empirismo juriaico. Resignemo-nos li ver mutilada
a personalidade humana. E' pois exclusivamente
sob o ponto de vista da propriedade que vou exami
nar se a diviso do direito em real e pessoal o produ-
elo de uma lamentavel confuso.
Comeo por estabelecer este axioma da razo:
O direito, qualquer que seja a sua frma o situa-
o, sempre obrigatorio para todos, florque sempre
o direito geral de occupao. ))
Pergunto eu:- Esse direito no to absoluto
como o proprio dominio, o rei dos direitos ab50lu-
tos? Pde alguem. impedir o caador de projectar, a
sua vontade sobre a ave que elIe tem na mira de sua
espingarda ~ O poder com que elle di~para esse tiro,
symbolo da sua occupao, signal de sua vontade.
no o mesmo poder que elle tem sobre a sua arma?
No ha contestar. Na sua esphera propria cada
um dessses direitos to vigoroso e to absoluto
como o outro: ambos elles estendem sua aco a
todos, adversus omnes. A mesma fora, a justia, de-
fende a arma na mo do caador, como sua proprie-
dade inviolavel, e defende a mo do caador que des-
fecha o tiro, como o instrumento sagrado de sualiber-
dade. Nem se diga que trata-se de um direito geral,
do direito de caa; trata-se do direito especial de
A PROPRIEDADE

apropriar-se daquella caa, da ave certa e determi-


nada, como certa e determinada a arma, objeclo da
propriedade.
Talvez no momento em que o caado!' vai disparar
otiro, outro homem exercendo o mesmo direito, feriu
primeiro a ave, e imprimiu neBa atravs do espao
o cunho de sua vontade, o sello da sua personalidade;
ou talvez a ave zombou do esforo humano, e ganhou
a eminencia das nuvens. Si o direito do cacador .
fra absoluto, diriam talvez os juticonsullos, elle se-
guiria a ave onde qUel' que elIa pousasse, e excluiria
della qualquer outro direito que a pretendesse S\Jr
jeitar.
Eis a confuso lamentavel sobre que se basa a
distinco do pretendido direito absoluto. Ninguem
pretende que o direito de occupao seja o direito
de dominio t como o direito de domnio, no o di-
reito de fluio. Cada um tem sua esphera propria.
O direito de caa sobre a ave, terminava na execuo
do aoto possessorio; si este se effecluasse, a proprie-
dade estava adquirida; cessava a occupao, come-
ava o dominio; o direito de acquisio projectado
i

sobre quella ave, extinguiu-se, como se extinguiria o


dominio pela consumpo do seu objecto, pela
prescripo, por uma venda em hasta publica. Esse
caracter precario, como se extinguiria o dominio sobre
A PROPRIEDADE 41
qualquer caa que depois de apanhada fugisse,
essencial todo o direito especialisado.
No basta provar que todo o direito absoluto;
demonstra-se igualmente que no podendo o direito
permanecer eternamente em repouso, alie ba de no
seu desenvolvimento pr-se em contlcto com certas
personalidades; e daqui resulta oulro axioma: -- todo
o direito absoluto ha de t(}rnar-se successivameu.te
relativo, conforme as circumstancis.
O direito de dominio de uma cousa, absoluto em-
quanto est em quietitude, logo que perturbado
ou restringido, torna-se rt~lativo respeito daqueUe
agente. Assim proseguindo no mesmo exemplo, si
uma pe~soa qua\quer roubasse a arma do caador,
ou o impedissse de praticar o ac'to da occupao, qual-
quer d03 direitos anteriormente absolutos se toruava
logo relativo pelo facto dessa interveno extranha.
Estabelecia-se immediatamente um vinculo enlre o
portador do direito e o seu violador para a resliluio
da cousa ou para a reparao do damno. O ca.ador
podia repellir com a mesma legitimidade a fora de
queelle era victima; e restaurar na sua pl'enHude~
tanto a sua propriedade, como a sua faculdade de
occupao.
Para fugir essa verdade que os persegue, os
leghtas empregam um vergonhoso manejo. Elles 001-
42 A PROPRIEDADE

locam-se em um caso do lado do direito, e cegos pela


sua obsio s vm no extl'emo desse direito o seu
objecto, a cousa; no outro caso saltam para o lado
da obrigao, e apresentam como principio e fonte
do direito, o vinculo pessoal.
No possivel levar-se o absurdo e a materia-
lidade ' mai3 alto ponto.
Pois esse homem, esso desconhecido, que surgiu
accidentalmente, uma pessoa cerLa e determinada,
quando offende a minha liberdade, e torna-se uma
pessoa anonyma e indistincta, porque detem um obje-
cto que me pertence? No primeiro caso estabelece-se
um vinculo juridico entre eJle e mim para a repara-
o do meu direito offendido : no segundo caso dispen-
sa-se tal Viilculo; trata~e a pessoa como um bruto, como
um animal damninho que se apoderasse do meu bem?

Nesse ponto a consciencia punge aos legistas; elIes
confessam que o vinculo juridico existe, mas radicado
na cousa que o transmitte pessoa. E' uma concesso
ridicula. Se o vinculo existe, seelle to saliente que
no possivel desconheceI-o, porque no attribuil-o
sua verdadeira e nobre origem, personalidade hu-
mana; porque no dizer que elle nasce do acto juri-
dico da liberdade e no do movimento passivo da na-
tureza inerte?
Assim fica respondida a opinio de Ortolan, quan-
do basa a distinco do direito real e pessoal, no prin-
A PROPRIEDADE 43
cipio de no crearem os primeiros mais do que esse
dever geral de absteno que a garantia commum de
todos os dil"citOS, emquanto que os segundos consistem
essencialmente na relao de depelldencia particular' e
individual que se e~tabele('e entre o credor e o devedor.
No amputem no direito real o paciente da l'elao, e
no desfigurem no direito pessoal a obrigao; (} todos
os direitos participaro da mesma natureza, distin-
guindo-se unicamente pelo seu estado de plenitude ou
de l'estrico.
Resalta deste primel'o estudo, a convico que se
ir aprofundando no espirito, a medida que prose-
guirmos avante, e penetrarmos no amago da instituio
da propriedade. E' a convico por tanta~ vezes enun-
ciada, da tyranni~da materia sobre a razo.
Em vez de buscar o principio divisor do direito na
sua substancia, na sua essencia, onde reside a virtude,
isto , a fOl'a creadGra e fecunda, assenton-se a diviso
sobre o objecto, que alm de apresentar o direito por
uma s faceta. est sujeito li variabilidado infinita da
natureza livre e espontanea. Tal systema nHO podia
deixar de ser casuistico e hypothetico, subordinando a
lei invariavel da razo aos accidentes e vicissitudes da
vida animal.
Mas o materialismo no ficou nesse niyel: desceu
mais um gro, No objecto do direito discriminou aquelle
que era mais tangivel, mais solido, embora mais
A PROPRIEDADE
alheio e estranho personalidade humana, e deu-lhe
a virtude, a elle massa bruta, simples argilla, de im-
primir no direito, na razo, um cunho espeoial, um ti..
tulo de ex~llencia I E' a materia vil que domina a
inte1Ugencia, o corpo que impera sobre a alma. O
homem do direito civil apenas a figura amassada com
o limo d.a terra, sem o espirito divino que o fez homem,
ct (actus ege homo in animam viventem.
Nessa eseala vai a lei civil e a sciencia descendo
de degro em degro at a extrema baixeza. Ahi for..
ada pela fora irresistivel da verdade, compellida
pelos interesses rebeldes que sombra della se foram
gerando arrastada um dedalo inextrincavel de coo-
tradices e ab,surdos onde se perdem os mais vigorosos
e possanteg.,engenhos.
De balde tenta elIa assumir alguma vez a eminencia
que lhe compete; no o conseguir emquanto tiver
a base de argiRa como a estatua de Minos.
Nin~uem a desenhou melhor do quo Et. Dummond,
o distincto traductor de Bentham : Os civilistas, disse
elIe, no cessam de raciocinar sobre fices e dar
.
essas ficces o mesmo etreito da realidade . .. Os ho-
mens so algumas vezes cousas e em qualidade de
cousasno so susceptiveis de direito. As cousas so
algumas vezes seres que tem direitos e que esto sub..
meltidas obrigaos.) Introd. ao TraI. de Legislao.
... PROPlUDAD.:t
In
o DOMINIO

lnlerl'ogai a legislat'io civil ou a sciencia para


saber o que dominio ou propriedade plena, e alia vos
responder invariavelmente: odireito de usar, gozar
e dispr de uma cousa.
Os commentaflores fliziam jus utendi, fruendi et
abutenti. A faculdade de dispr, no uma pareella
do direito proprietario, enmo o uso, a fruio, e o Con-
sumo, mas sim uma parcel1a de liberdade, se e~ercend()
sobre aquelle primeiro dileito. A personalidade humana
unica e indivisivel ; mas desde que se emprega a abs-
traco para estudal-a e distinguir as suaS diversas
man'ifestaes; <la~de que a lei recebe a classificao
scientifica, preciso guardar toda a fidelidade ecohe-
rencia. Ninguem~oust'\ria dizer que a morte a vida; e
que o suicida pondo termo existencia pratica um acto
de existencia. Equf\rale ao mesmo dizer que di~pondo
da propriedade, extinguindo-a, se pratica um aeto de
propriedade.
Sem dU"ida o direito de di:"pr de uma COUS:1 sup"
pe o doltliuio dellJ., como o dominio suppe a acqui
sio; mas desse encadeamento intimo dos actos da
personalidarle no se .segue que sejam torlos subordi
nados ao mesmo prinr.ipio. Assim romo a oreupao
Do propriedade, e sim teto da Hbl'rdade; tambem
A PROPRIEDADE

no o a trallsferencia. E' a liberdade esse principio


fecundante da vida que realisa a constante permuta e a
evoluo benefica da proprieaade do mesmo modo que
completa o homem pela unio conjugal, e promove a
reproduco da especie.
Esta questo no philosophica no sentido desde-
nhoso que do os jul'iscommlt03 palavra, ella tem uma
gl'ande influencia na theoria dos contracros, como ob-
servare,j)OS posleriormente. Agora cingidos materia
d.() dominio vamos ver se desenvolverem osprincipios
da legislao em consequencias praticas de uma injus-
tia clamal'osa.
Quem no conhece e no consagra um culto de gra-
tido Gullemherg, Fulton, Thomaz - Franklill, a
lanlos outros bemfeitores da humanidade? Imaginemos
'.
que um homem de genio como elles, havendo consu-
mido em longas e pI'ofundas lorubraes sua existen-
cia, tendo exhaUl'ido as potencias de sua alma e sacri-
ficado o patrimonitl de sua familia, consegue emHm
arrancar do desconhecido, do vacuo, uma inveno de
alcance igual da imprensa ou do vapor. Essa inven-
o tem uma dupla significao. Perante a inoral ex-
prime um dever, o dever da creatura pura com oCreadol'
que oilluminou e o elegeu instrumento do progr~sso hu.
manitario. Perante o direito representa uma proprie-
dade ; reprsenta a rcdempo da miseria, o futuro da
prole, a reputao do nome.
A PROPRIEDADE 47
No nos occuparemos aqui em discutir a legitimi-
dade da propriedade immaterial do invento e da des-
coberta. Ninguem hoje a contesta seriamente; e que a
contestem, a logica implacavel dos factos a sanccionou.
Esse miseraveJ, realisando a descoberta, impreg-
nando a concepo sublime na materia bruta, tiIa quasi
que do nada, de uma substancia vilissima, productos
novos de imlOOBsa utilidade, que alcanam no mercado
um preo avultado.
Para evitar a infidelidade da memol'ia, e assegurai'
sua familia, ao seu pai, e humanidade, a gloriosa
herana, o inventor confiou do papel o seg,'edo da sua
inveno. lUas o acaso uma indiscripo, qualquer cir-
J

cumstancia fortuHa poz esse papel na mo de alguem de


m f, que se apprQpria do trabalho alheio, e cotnmette
um furto ignobil e torpe, porque arranca no s6 a ida
mas o po amassado com o suor - au{ert in sudore
panem. E que suor? O mais acerbo e o mais cruel, o
suor da inteUigencia !
l)ois bem I'Sabeis como a lei civil de povos que se
dizem civilisados, neste seculo appellidado das luzes,
protege esse proprietario sagrado, autor de um invento,
martyr da ida e do tmbalho intellectual, p'ortado' de
um titulo que no se inscreve, certo nos cartorios do
notario, mas nas actas patrias e nos archivos historicos
da humanidade'
A 'PROPRmDAUE

Nga~l!lle <O
direUo de dominio sobre a SRa legitima
propriedade, alie qlletempela razoe pela justia o
dominioeminente, soberania do cf,eador sobre a sua
creao. aeminens pote$tas, que outr'ora se attfibnia
aos reis 1
Reousou..lhe portanto coulra -o espoliad.or as garan~
tias 'qne tem o dono de umaesterqueira immunda, () di..
reito de reivindiear o fruoto de seu tra'alho, a transub~
slanciaode uma longa existeu('ias, ,o de um grande
pensamen'to.
O dono do esterco roubado segue-o pela fora de
seu direito atravs do tempo e do espao. Onde quer
qu" ane esteja lhe pertence: res ubicutnque est suo
domino ut. O dominio vivo, embora latente, resiste
violenci~; emquanto no se extinguir pela prescrip
o, ou pela arrematao, elle contina radicado no
objecto.
Entretanto o inventor expoliado de seu unico bem,.
no ter mais do que uma aco contra o roubador.;
e se asse j houver esbanjado o producto de seucJime,
e achar-se em pobreza a reparao ser impo~sivel.
Existam embora os machinismos vendidos pf'lo raptor
e nos quaes se realisou a descoberla" o inventor no
tem dominio sobre elle:;.
A causa de~le ab~urdo ji coniJerida. O invento
Do uma cousa materiul, no tem corpo; por cun-
A ,PROPRIEDADE
seguinte .no p6da ser a sde de um direiloto 'Dobre
como o direito real : esse privilegio :re,servado para
a materia vil e bruta. Dominium est jus in re oorpora,le.
Ahi sim, o direito real est no seu alveo natural, na sua
basesolida. Pouco :importaque ohom.em seja dominado
pela razo; ,e que ,a intuio do seu destino {)S olbos
sempre leam DocAo:- Pro3titua-se o direito aos instinc-
los brutaes da ,animalidade :8 do instrumento da razo
se faa uma sordida especulao.
Entretanto a legislao civil reconhece de ha
muito o domnio em algumas obras da intelligencia
humana: filas iessa conqni~ta da razo sobre o ma-
terialismo, si por um lado anima aqueUesqueesperam
pela redempo do direito, por outro entristece otfere-
cendo o triste esppctaculo da aberrao da intelligen-
cia nos vultos proemineute.s. Cedendo ao influxo da
razo eBes prestam homenagem materia.
A primaira. vez que o trabalho humano appare-
ceu na seena do dirilocivil, reclamando o titulo do-
minical, a jurisprudencia estremeceu abalada at os SCtlS
fundamentos. Si elie se apresentasse isolado, abstracto
das circurnst~mcias externas, no haveria questo;
seria uma prestao. um servio, e como tal, sujeito
s regras geraes das obrigaes. Si tomasse um COl'pO
formado por materia pertencente ao proprio autor,
era apenas um caso de aecesso industrial regido pelo
mesmo priooipio da aecesso natural.
A l'ROPAIEDADE.- 4
/

50 A. PROPRIEDADE

Mas o trabalho se encarnra em uma propriedade


alheia' Era uma estatua. De um lado estava a su-
I

jeio material da cousa, O dornjnio implacavel, se-


guindo-a como a fatalidade. Do outro o trabalho, a
expanso da vitalidade humana, especialmente a arte
qual o povo romano aprendera dos gregos render
cultos. A controversia travou-se entre os jurisconsul-
tos romanos, especialmente entre as duas seitas dos
Proculeanos, e dos Sabinianos.
Os primeiros, renden~o homenagem ao prlDClplo
do dominio, se inclinavam comtudo para o principio
do trabalho: entendiam -que a cousa mudando de na-
tureza pela Iramformao que soffria. deixava de exis-
tir mutata forma pl'ope interit substantia rei, L. 26
D. de adq. r~r. dom. Ora a aco de reivindicao no
era mais possivel, porque jll no tinha objacto extinctm
res vindicari non porsunt Ao contrario os segundos
mantinham o dvminio em todos os seus corollarios : elIe
atacava a essencia da causa, de modo que quaesquer
que fosseru as transformaes emquanto a materia exis-
tisse, ahi estava entranhado o dominio. O trabalho por
mais nobre e valioso que fosse adheria cousa, como
nova (rma della. Accessio cedat principali. D. 34, 2
L.93.

Justiniano adaptou um termo mdio. Si a cousa


podia voltar sua primeira frma, ella era reintegrada
A. PROPRIEDADE 51

no primitivo dominio; si ao contrario no era possivel


restabelecer a antiga frma, considerava-se mudada a
substancia, e por conseguinte extincta a cousa pri-
mitiva e formada uma cousa nova que, sendo de
ninguem, era logo occupada pelo especificador, quod
(actwn est antea nullius (uerat. L. 7, 7. D. de acq.
rer. dom.
Eis como essa deciso apreciada por Cherles
Comte:
~ O novo objecto fabricado se compe de uma ma-
teria fusivel, ouro, prata, bronze, ferro ou ao? Per-
tence ao proprietario da ~atp.ria, por maior que seja
o valor que o artista lhe deu. Compe-se de po, mar-
more, ou qualquer outra materia que no pde ser
restituida sua primeira frma, fora que seja adju-
dicada a quem a fabricou. Um artista faz uma estatua
equestre do maior preo com bronze que no lhe per-
tence; a obra sera do proprietario da materia. Outro
transforma um pedao de po em tamancos, fica pro-
prietario da materia. Qual o fundamento dessa de-
ciso? O proprio Justiniano n.o o diria.
Certamente essa doutrina no tem fundamento;
mas teve uma causa que a suscitou : o materialismo.
Alegislao civil resignou-se a receber no seu gremio,
como um direito real, as produces do espirito ; no
para render culto intelligenoia humana, a essa di-
A. PROPRIEDADE

vindade da ereatura divinm partculam aurm. Bem


pouco se inquieta a jurisprudencia com essas nugas.
Poi revestindo uma frma physca, palpavel a solida,
quao espirUo obteve os fros do dominio.
PfaxUel~s no seda senhor da sua Venus, porque
a tinha creado : mas por ter especificado uma lasca de
marmora que se achava em sua posse, (in possessione).
A prova evidente disso que se a frma p6de ser
desfeita, qualquer que seja oesforo brilhante do genio
que a produziu e o valor real que obtenha na estima-
o puhlica, a lei manda destruil-a, para restabeler;er
a cousa no seu anterior estado. Consummou -se uma
profanao da arte, uma barbaria ; mas escalpela-se da
f'ousa essa lepra que a infectava, para estabelecer na
sua plenitude e magestade, o primeiro dos direitos
rooes, o domloio.
Ora o invento no tendo corpo, sendo apenas uma
ida, embora urna ida possante e formidavel, capaz de
revolver o mundo, no podia receber da legislao
civil a regalia do dominio : por muito favor se lhe con--
cede um titulo de direito pessoal, ainda bem dispu-
tadQ. O que mais admira, porm, Kant, tratando da
propriedadt material, conceder ao editor o direito real
sobre os exemplares da obra; opus m8ca-nicutn e ao
auto~ a~Q:S o direito pessoal sobre (). pensamento da
mes"" obra {prestalio Qp6rtt} - 3. Seco 31.
A PROPRIEDAD:E
Honra ao codigo criminal brazileiro t que tanto
quanto era possivel na sua esphera reconheceu na pro-
priedade intelleclual um verdadeiro direito de domnio;
dispondo que o productQ Ulaterial da ida roubada
pertence ao autor expoliado t e constitue sua proprie.-
dade plena.
1\. oonsciencia magoada pela aspera e marmorell
indiffereua da leI civil acha felizmente um conforto
nos ouh'os ramoS da legislao desses musmos pnt~s
onde se avassalla o direito 00U8o..- Alei administra"
tiva dos Estados modrnos exagerou..se concedendo um
privilegio aos novos. inventos e descobertas, e mesmo
introduco daquelles que ainda no forem oonhecl-
dos no paiz. Tal foi a reaco que se operou na opi-
nio, quo ultrapassou os justos limites do direIto. A
propriedade anteriormente desconheoida o de~raspei
tada tornou-se monopolo; atacando assim no corao
o me.5mo prinoipio da propriedade que se pretendia
consagrar.
Embora: ~sse protesto soIemne, ainda que exagge-
rado produzir salutares effeHos. O monopolio desap-
parecer seu tempo; e a ida pura, extreme dessa
lia absolutista, ficar gravada na. lei.
Neste estudo sobre a propriedade immaterial 8S-
orevemos, e a mo no tremeu, uma palavra ousada;
uma tremenda heresia no conceito dos jurisconsultos.
.A. PROPRIEDADE

- Reivindicao da propriedade immateriall. . Estou


vendo o sorriso, no direi homerico, mas voltairiano,
das dignidades doutouraes arripiadas por semelhante
blasphemia.
Aeconomia politica, sciencia moderna, que iniciou
nos interesses materiaes a revoluo que a philosophia
comeou no seculo XVIII respeito dos interesses
moraes da humanidade, j resolveu positivamente esse
problema que legislao civil talvez parecesse to
insoluvel como a quadratura do circulo. Mas se ha
alguem mais imbuido de preconceitos, mais desdenhoso
de tudo quanto no a sua e~pecialidade, mais es-
cravo da tradio e do costume o jurisconsulto:
basta dizer que o UDico homem que ainda falia a lin-
guagem de icero.

E' dogma economico universalmente aceito, que
a cousa no figura na riqueza publica ou particular
pela substancia de que formada ou pelas suas quali-
dades physicas ~ so condies essas accidentaes, e de
competencia industrial.- A relao que se estabelece
entre a personalidade humana e a natureza bruta, a
somma de gozll que o objecto p6de prestar realmente
ou que delle se espera apenas, sem contestao a lei'
fundamental da propriedade. Valor, eis a essencia
philosophica, a alma da cousa; eis em resumo a cousa
economica e juridica, a verdadeira, a unica e real pro-
priedade.
A PROPRIEDADE 55

Vde oluxo se ostentando naquelle pequeno objecto,


que chamam diamante, do volume de uma amendoa.
Foi achado ao acaso, na superfieie da terra; no serve
nem para nutrir o homem, nem para o vestir ou abri-
gar das intemperies; no concorr~ para a saude ou
simples commodidades. O unico prestimo industl'ial
que se lhe descobriu at hoje foi o de aparar os vidros
para os caixilhos. Mas elle. satisfaz uma necessidade
moral imperiosa que a sociedade creou ; rim traste
de luxo. O dono dessa propriedade fechada na mo
maior proprietario do que o senhor de dez leguas de
terra uuerrima situada llas margens do Amazonas.
Pois uma pequena pedra, uma joia, merecer pe-
rante a lei maior proteco do que a propriedade im-
movei, do que uma fraco do territorio nacional, do
solo, da patria ?'Como symbolos de um direito ambos
so igualmente sagrados; como propriedades a socie-
dade, a vida humana que determina e al.tl'ibue esse
insignificante objelo uma utilidade moral mais impor-
tante elo que a utilidade real; dando-lhe o valor da
subsistencia de muitas faroilias, a lei plaina mais alto
conservase na esphera do direito; garante o principio
da propriedade, e no desce s questes incidentes do
objecto da materia.
O que a propriedade nessa pequena pedra ? o
seu insignificante volume? A sua rigidez? O seu bri-
lho? So emfim as suas qualidades physicas? De
A PROPRIEDADE

frmaalguma : o valor, 'e unicamente o valor. Esse


consulta sem dl1vidaasqualidades physicas da cousa;
mas o seu determinador absolulo a sociedade, a opi-
nio ou a necessidade publica. Se amanh a moda in-
troduzir de repente um novo systema de calado,
mbora mais incommodoque oactuill, immediatamente
a IDefoadoriaexistente perder consideravelmente de
seu valor, embora a sua utilidade material no variasse.
Para aferir atravs de sua constante mobili-
dade o valor das cousas, ,creou a sociedade um valor
padro e modelo; um aferidor geral de tudo quanto
susceptiv,el de permuta para a 'mtisfao das necessi-
dadesphysicas oumoraes. O numerario - de numus-
o representant'e de ,qualquer valor, e por conseguinte
de qualquercousa.
'.
Quando pois umindi\'iduo rouba aogenio o seu in-
vento, e com elle fabrica objectospreciosos, -ou aufere
lucros enormes; no so esses valores, qualquer que
seja a frma por que se ~presentem, a incarnao da
propriedade immateriaJ,a verdadeira sde de um domi-
nio? No deve por conseguinte ter o proprietario da
descoberta o direito de reivindicao s6 a respeito desses
valores creados po.reUe, porque foramcreados com
sua ida?
Si vs reconheceis com Justiniano que o pintor que
fazia um retrato sobre uma tela alheia era o ullico pro-
A PROPRIEDADE 57

prietario do quadro; porque recusar o mesmo direito


ao autor da ida usurpada? Em um e outro caso a
propriedade inlellectual a~simillando a propriedade
bruta. D3mais, ussim como no direito romano se admit-
tia a reivindicao util em fa vaI' do quo j no era
proprielario, como do dono da tela contra o pintor, por-
que recusar isso ao autor do invento? E' a mesma con-
jectura.

Vimos excluida do dominio uma propriedade nobre


s porque no tem uma substancia material; mas
ainda nesse circulo de ferro da materialidade, a legis-
lao gradua o favor que concede propriedade pela
sua maior intensidade physiea. Neste ponto logica.
Procuro o m~,! exemplo desta vez na classe dos
verdadeiros proprietarios, dos senhores - domini, se-
gundo a rigorosa significao do termo. Um lavrador,
podendo dispensar por algum tempo o uso de uma certa
quantidade de milho destinada para o seu consummo, e
de uma vacca de leite, cede por um prazo estipulado
o seu uso ao seu vizinho, mediante uma justa retribui-
o, correspondente s vantagens que o cossionario
relira da propriedade alheia. Entende o lavrador que,
estando no gozo de sua liberdade e sendo estes objectos
sua propriedade legitima, plena e illdisputavel, p6de dis-
pr dellas como lhe aprouver; e portanto dispondo ape-
nas do uso lemporario della, cOlllina, senho.' como era.
58 A PROPRIEDADE

Pobre illudido I A lei, que por escarneo o chama


de livre, se incumbe de o tutellar como se fra
uma criana. Comea logo prohibindo-Ibe receber
pelo emprestimo da vacca, uma retri buio como pelo
em prestimo do milho. Se elle teimar em receber essa
retribuio, em vez de um em preslimo o seu contra'}to
se chamar de locao. Depois declara que a proprie-
dade do milho fica transferida, embora o seu dono no
a queira de modo algum transferir; ou a ha de transfe-
rir ou no a ha de emprestar. Quanto propriedade da
vacca, ou emprestada gratuitamente ou onerosamente,
essa conservada, embol'a () seu dono no tenha feito
declarao alguma.
.
Pois a mesma convenco feita com o mesmo fim e
a mesma ..inteno, entre as mesmas pessoas, varia
assim arbUrariumente, s porque a lei o manda' O di-
reito de propriedade sagrado emquanto se incorpora
neste bjecto, evapora-se logo que ~ representado por
aquelle outro' Que justia essa que nos priva com a
mo esquerda do que nos garante com a direita ?
Para responder a esta interpellao do bom senso,
a jurisprudencia se lanal' em um dedalo de dis-
linces subtis, capaz de enleiar o mais vigoroso espi-
rito. Ella nos ensinar que sendo o milho uma dessas
cousas que se consomem com o uso-- qure ipso 'UIU
consummuntur, o lvrador emprestando-a transferia a
propriedade, sem o que ella no podia ser legitima-
A PROPRIEDADE 59

mente usada. Do que meu eu fao portanto teu-


ea: meo tuum,o celebro um contracto de mutuo, ou
emprestimo de consumo. O outro contracto, nos dir
ainda a jurisprudencia, um emprestimo de uso, um
emprestimo para commodidade - commodatus ; no
se consumindo a vacca com o uso que della foi cedido,
a pessoa que a recebeu obrigada a restitul-a indivi-
dualmeilte, ea re 'ipsa restituenda.,o portanto o lavrador
conservava a plopriedade.
Mas se o bom senso replic,ir :-_.- Porque motivo no
se pde emprestar mediante uma retribuio, e com-
tudo pde-se alugar com as mesmas condies e segu-
rana? Para que se inventaram tantos nomes para
designar convenes que na sua essencia so absoluta-
tamente identicas,.embora variem na materia ~ Porque
razo no permittido alugar o milho assim como se
empresta, visto que esses contrartos no tem a menor
.
difl'erenca?
A jurisprudencia no ficar muda; no. EUa pro-
sEguir impavida atravs do inextricavellabyrintho de
suas theorias respeito de contractos; classificar as
oonvenes em convenes de dar e fazer; em con-
tractos nominaes e litteraes; mo~trar as difl'erenas
entre o commodato e a locao. Teremos occasio de-
pois de apreciar a inutilidade de um to complicado
mecanismo; por emquilnlo observaremos apenas quo
todo esse luxo de dislinces e subtileza, toda essa
60 A PROPRIEDADE

metnphysica de palavras vas tem suacausn primeira e


fundamental na materiu, em uma qualidade physica
dos corpos a sua fungibilidade on solidez.
A legislao l'oherente ainda, me:ritoque bre-
v~meut6 perder. Tendo baseado o direito pieno da
:propriedade 'O domnio sobre a cousa, s~m atteno
pesso3;era ioglcoque esse dtreito se tornasse m:ais
'Pretr:rrio e 'se ~x'linguisse mesmo, conforme o seu
obj:ecto fosSe mais fij:o:e solido, mais cousaem uma
palav ra.
f

Mas;o :espirito llUlnano no se rlesvia impunemente


do "caminho da verdade,; ainda vugando sem tino, :elle
paga aos princpios eternos da justia um tributo infal-
livaI.
Por isso a leioivil,aopas5o que baseava sobre a
qualidade ph,y~ica da cousa uma lo im portante dislinc-
o juridica, sacrificando assim o elemento racional
materia, de te:pente, coagida pela consciencia e for-
ada pela necessidade,submette a distinco physica
vontade humana.
Ascousa'scivilmente fungivois uaD correspoudem
s cousas;natur'lmente fungiveis, no sentido verdadeiro
da :palav.ra. Bem Culil ;acera ,que se volatUisanoar
'u'penas a'be~to 'o Yaso, e entretanto uma imagem della
feila :civilmen'le infuD.giv.el. Aocolltrario, o dinheir,o
amoedado em ouro ou ;prata, metaes da maior solidez,
A PI\QPRIEDADE 61

que resistem ,seeulos ,aOQo ld:o tempo eao 'a1lrito das


mlos; o dinheiro ciVilmente um :obj-eclo de essenc'i.
fungvel, ;porquecomoo define AcbenwaU, um obj:ecl0
de que s se pdefazer usoalienaudo. {K80t cit)
A neoherencia continua. No s :a lei inverleua
dlstinco natural epbyska; 'mas deu vontade
individual o poder de fazer ncousa fungivelou no
conforme o 'seu interesse 00 o :seubtl prazer. Assim
o dinboiro, esse objecto ~ssencialmente futil, pde
tornar-s~ inrungivele ,portanto .dar lugar umc,om-
mod at,eea uma locao, desde ,que Jr tCedidopara a
marcao de :ponlosno jOgo, ou para .simples ostentao
(ad pompam,etostentationem.) No mesmo taso o "Vinho
que se cedesse para 'figurnr s6mente em um jantar.
Por outro lado '8 madeira. a pedra de .cantaria, objeetos
notaveis p(\18 sUl501idez physica se tornariam rtlngi'vei~,
se fossem emprestadas como lenha ,ou mater1a::1 de uma
.
CODstrucco .
Ainda mais, .'6 aqui se patentaainsensatez .da lei ,~
:no s a vontade 'consensual de amboscontraclantes
'que muda a natureza da cousa.. 'Sieindivlduo .que
ornou por emprestlmoo vin'ho para o 'consumir, :por
uma Circumstancia qualquer no 'o consome, e fica em
ser: o objecto qualiUcado no 'con:trac'lo de fUD,giv:'e-I,
deixa de se'l-o. :O devedor ,orestituida, :embora se-
gundo os jurisconsultos se :obrigasse ,a dar outro
objecto equival~nte 'enoo mesmo.
62 A PROPRIEDADE

Essa confuso e incerteza cessariam como por en-


canto, e a luz se faria no cahos juridico, desde que se
libertasse o direito dessa tyrannia da cousa.
Si, como o demonstra a economia politica e o attesta
o uni verso industrial, a verdadei ra propriedade esse
elo immaterial, intangivel, que se estabelece entre a
necessidade do homem e o presUmo da cousa;
claro que pouco importa para o direito a natureza
physica do seu objecto; pois que esse objecto em
resumo um e unico- o valor da propriedade, qual..
quer que elIa seja.
Quando olavrador emprestou :-:eu milho e sua vacca,
elle no dispoz, perante a razo e o direito, de urua
frma physica, fungivel ou infungivel, liquida ou so-
lida, vegetal ou animal:- dispoz sim de sua pro--

priedade, do valor desses objectos, da somma de utili-
dade nelles representada. Portanto ainda que a cousa
mude de substancia e consuma-se, elle no perde a sua
propriedade, e o valor da cousa emprestada. O seu do..
minio no se extingue, e no substituido pelo direito
pessoal, como manda a lei. Ao contrario esse dominio
fica radicado em uma parte do patrimonio do devedor;
accrescido com o bem do mutuario.
O muluario possuia at a hora em que rez o con-
tracto um haver correspondente cem; recebe do mu-
tuante um valor corresponden te a vinte que lhe trans-
ferido; em troca desse valor contrahe uma obrigao
A PROPRIEDADE 63

de restituir no fim de certo tempo no s6 o valor de


vinte, como mais cinco de premio ou aluguel.
A razo pura dir que esse individuo no momento
em que celebrou o contracto ficou com o valor do seu
patrimonio reduzido a noventa e cinco de cem que era.
Alegislao diz que elle fica mais rico do que era, pois
addiciona ao que tinha o alheio, e contrahe apenas
uma obrigao.
Ajurisprudencia ainda no se compenetrou da mis-
so desse agente da permuta e por conseguinte do
direito, que se chama numerario. Medindo diariamente
e a cada hora os valores, marcando cada necessi-
dade o seu preo, e a ('ada gozo o seu custo, elIe ni-
vela todas as cousas, d corpo s que o no tem, ~oH
difira as fungivds, inobilisa as inertes, fixa as incon-
stantes, emfim as reduz ao seu typo unico e actual,
ao seu preo -algarismo do valor.
Essa verdade no escapou ao profundo espirito de
observao de Montesfluieu. ( Nos paizes onde no ha
moeda o roubador no rouba seno cousas e as comas
no se assemelham. Nos paizes onde ha moeda o rou-
bador rouba signaes, e os signaes se assemelham
sempre) Liv. 18 Capo 16 Esp. das Leis.
Substitua-se a palavra roubar, por qualquer outra
que exprima uma relao juridica, e o pensamento do
sabio escriptor ser a mesma eterna verdad6. O mu-
A P'ROPRIEDADE
toano no empresta seno signaes; e como todos os
srgnaes se assemelham. o domnio do muLuante filia-
se em qua.63quer signaes que se achem no poder do mu-
tuario.
Propriedade, diz odigesto popular das leis inglezas,
tudo que possuimos e que tem um preo.
Perguntai ao legislador em que base assenta elle
() imposto; por onde calcula a taxa dos ohjectol de con-
sumo, ou dos predios e bens territoriaes; e elle vos
dir que pelo "alor denes, representado em dinheiro,
.
sem attenco a sua frma ou substanc.ia material. Per-
guntai ao legislador criminal qual a medida da I'e-
llarao do crime e da indemnisao e oBe vos dir que
o valor, expresso em algarismo Essa anonymia ou
melhor eSi3 especie de melhempsycose do dinheiro, que
apenas consumido se encarna em qualquer outro objecto,
no pde ser contestada. Um homem precisa de repen-
te de po, ou de qualquer out(o objecto; olle o tem
mo; appropria-se delle: e deixa em seu lugar o seu
j uslo preo, a'.Juelle que o.objecto poderia valer. Esse
homem commetteu um furto? Ninguem o dir: O di-
nheiro o representante d~l cou~a extorquida, e se tiver
o justo valor para comprar outra causa perfeitamente
igual a mesma propriedade. O que offendido a
vossa liberdade, no a propriedade.
Veremos posteriormente como a legislao nos vai
dar razo na instituiO do penhor. Urge responder a
A PROPRIEDADE

objeco com que nos fulmina a jurisprudencia. Com


essa maneira de entender a propriedade, como descri-
minaes o mutuo do commodato ? Como regulais a res-
ponsabilidade do que recebe a cousa emprestada no caso
de um sinistro?
O mutual'io fica sem duvida liberado da obrigao
provando que o objecto emprestado ou qualquer outro
obtido com o seu valor pereceu por fora maior; visto
que nesse caso tem lugar a applicao da regra res pc-
rit domino?
Respondo-vos que no ha necessidade de distin-
guir duas causas que so uma e a mesma -o empres-
limo; que a responsabilidade do devedor regulada pela
vontade livre do proprietario, o qual pde correr o risco
qur se trate de cousa fungvel, qur se trate de causa
infungivelo
Eu posso empreslar um cavallo para uma corrida
declarando que se eHe perecer em virtude de qualquer
sinistro perece por conta do devedor; e posso emprestar
dinheiro para uma especulao soffrendo a contigen-
cia della como no caso do risco martimo.
Se no houver declarao doi parte, claro que o
cOlltracto segue a regra geral,-a propriedade deve ser
restituida, quando no tiver perecido por fora maior.
Ora sendo a propriedade emprc!~tada no mutuo um valor
representado por dinheiro, e no certu e determinado
A PROPRIEDADE.-.;)
\

66 A PROPRIEDADE

objecto, s6 p6de serconsidemda ter perecida, quando o


mutuaro haja perdido pa~a sempre todo o seu patri-
monio, porque a menor parte de!le que reste ou que
renasce, cahe immediatamente debaixo do dominio
suspenso.
Este modo de encarar o dominio mais simples,
mais claro e mais logico. O direito de propriedade ga:-
ranlido na sua plenitude; a liberdade do senhor deixa
de ser coarctada; a conveno mais racional, mais
despida de formul&s; porm isso fra a morte da ju-
risprudencia. A legislao seria subvertida desde os
seus fundamentos,
Deixai que ella se repaste como o vermena materia.
no procureis eleval-a esphera sublime do direito.
Gravita como o corpo para a terra.
CAPITULO IV

A UYPOTHECA

Havendo desnaturado a propriedade, e sacrificado


mataria os fros da personalidade humana, a lei
civil sentiu revoltar-se contra to flagrante injustia a
grande massa das victimas de sua prepotencia, dos
proprietarios defraudados de seu dh'eito de dominio,
e desprotegidos contra a m f.
Em vez de, assim advertida pelo clamor publico,
penetrar a profun~~za desse abysmo por eBa cavado,
e corrigir o seu erro, proseguiu impavida na carreira
encetada. Abyssus abyssum invocat. Para attenuar o
mal proveniente do mutuo, e dar ao proprietario do
bem mutuado uma ~arantia, instituiu-se um novo
contracto, pelo qual o dominio da cousa mutuada e
que se extinguiU pelo emprestimo de consumo, transfe-
ria-se para uma outra cousa que se achaTa no patri-
monio do mutuario.
A inutilidade de semelhante contracto salta aos
olhos: -elle no mais do que um corollario do
mutuo, sujeito vontade das parte5. Mas esse luxo
de formulas, essa filagrana de palavras, no nada
68 A PROPRIEDADE

vista uas terriveis consequencias que se desenvol"


veram desse germen funesto. Foi o virus de um cancro
que se inoculou no COl"PO da lei civil, e que at hoje
ainda no houve escalpello que o extirpasse.
Esse con1racto nasceu, como todas as primitivas
instituies, da observao pratica de uma serie de fa-
ctos.O seu primeiro nome latino- pignus - conserva
intacta a f6rma material que orevestia na sua origem;
era o aclo pelo qual o credor empenhava a cousa,
como garantia de sua pro priedade: era ainda uma
variao j remota do mancipium. Vimos como desse
primeiro acto civil derivou-se o vinculo - nexuJn, que
gera successivamente a captura da cousa, pignofis
captio e a cesso juridica - cessio in jure. Posterior-
men te esse direito violento do credor modifica-se; em
lugar de tirar a sua fora da simpies obriiao, tor-
na-se dependente de um contracto. A captura do pe-
nhor - pignoris captio - substituida pelo offereci~
mento do penhor ~~pignoris datio.
Em principio o objecto dado em penhor passava
effectivamente para o poder do credor; entrava na sua
posse real. Mas sendo isso muitas vezes diflicil ou
inconveniente, comeou o uso de ficar a cousa sob a
guarda do proprio devedor, passando comtudo a posse
symbolica ou ideal para o credor. Essa a verdadeira
significao da palavra grega - hypotheca - introdu-
zida no vocabulario juridico romano para exprimir
A PI\OPRIEDADE

aquella variedade do contracto ; e no para designar o


penhor do bem immovel.
Ultimamente, como na Grecia costumavam marcar
com um marco-padro os prcdios sob gu,arda, a pa
lavra hypotheca passou a designar especialmente o
penhor dos bens de raiz, continuando o penhor dos
bens moveis a ter a antiga denominao. Outra va-
riao do contracto ainda foi introduzida, sob o nome
de antichrese; ella d-se quando alm do onus da
cousa penhorada, o devedor cede ao credor o usufructo
ou simplesmente o uso.
Desto contracto resulta um direito real imperfeito,
porque tem por objecto a cousa ,alheia : - .jura in re
aliena, ao contrario ao dominio - jus in re propria.
Nesto estudo se onsidera esta qualidade de direito
real em sua essencia, sem atleno s variaes do
oont1'80to ; 6 para designaI-o, se aceitou de preferencia
o titulo de hypotheca por ser aquelle que adquiriu mo-
dernamente to grande imporlancia, completando a
constituio da propriedade fundada sobre o dominio.
Assim que actualmente se designa sob a epigraphe
de systema hypothecario, a organisao e o meoanismo
de todos os direitos reaes. Entenda-se que trata-se
aqui do direito real pignoraticio - qur ene provenha
qur do penhor qur da hypotheca, que no fundo so
omesmo contraoto. - Inter pignus et hypothecam tan-
tum nominis ~onus differt.
A PROPRIEDADE
Comeo este estudo sob a invocao de um grande
nome. Dizia Napoleo, no conselho de Estado: ---
O titulo da hypotheca no um codigo particular,
mas uma parte do codigo civil, no se podem pois
estabelecer aqui principios de justia civil diversos
dos que foram consagrados nos outros titulos. Essa
intuio logica de um grande espirito, ns a queriamos
ver realisada em mais vasta escala; que a voz
possante de um sabio legislador diga. - (~No ha
outra justia seno a eterna e absoluta, de que a
justia civil filha legitima e no espuria.}) Que o
povo escute essa voz; e a sociedado civil se transfor-
mar .
.A primeira reflexo que suscita o estudo dessa
especie de direito real na cousa alheia (jura in re
"
aliena) a sua constituio methaphysica. Dizem
que elIe formado por uma fraco do dominio que se
destaca e passa do senhor ao credor, e em virtude, da
qual a propriedade~ torna inalienavel, durante a
existencia da obrigao. A inalienabilidade sem
duvida o unico effeito da hypotheca, o uniro beneficio
do credor, a unica obrigao do devedor. A clausula
relativa ao uso e frueto chamada antichrese super-
posio de um novo contracto, da locao.
Si pois o senhor da cousa pelo facto da hyptheca
. da sua
no soffre a minima reslricco no uso e fruico
~

propriedade; se elle pde at abusar della, des-


A 'ROPRIEDADE "71
truil~a,
sem commetter furto contra o credor; v-se
muito claramente que o direito proveniente da hypo-
theca no pde de modo algum ser um direito real
- jus in re -, pois no tem sua sde na cousa.
Ao contrario um direito personalssimo, porque
produz uma limitao na liberdade apenas do devedor
e de modo algum na sua propriedade.
J se demonstrou que a faculdade de dispr e
tansferir o bem, no parcella do direito de proprie-
dade, mas sim o direito de liberdade. Essa de-
monstrao tira maior fora dos proprios principios
consagrados na lei civil. O menor, o interdicto, gozam
de um dominio pleno e absoluto sobre os seus bens;
retiram delles todo o uso e fructo; compete-Ihes a
aco de reivindicao contra qualquer detentor des-
ses bens. Entretanto lhes recusada a administrao,
e o direito de dispr; isto , o exercicio da liber..
dade para o qual lhes falta a capacidade juridica.
O bem hypothecado acha-se pois na mesma situa-
o do bem do ihterdicto - no pde ser alienado:
o que prova evidencia a verdade enunciada - que
o effeito da hypotheca nasce da mesma causa que o
effeito da interdico; isto , de uma restrico da
liberdade individual, com a differena que em um
caso essa restrco provm de um facto natural, em
outro de um aol0 jurdico.
72 A PROPRIEDADE
No ha necessidade de levar mais longe esta de-
monstrao; a lei civil nos dar razo breve, trans-
portando a hypotheca da COU5a sobre a pessoa. Pe-
nelremosj no cahos formado pOl' essa desastrosa
instituio.
Um homem exhausto de foras, miseravel, talvez
enfermo, soccorrido por outro, que lhe empresta o
necessario para a sua cura e subsistencia at que possa.
voltar ao trabalho. Ne.,se acto o credor movido;
certo, pelo seu ihteresse, pela confiana que deposita
na pericia do artista enfermo; mas no deixa de con-
sultar os estimulos nobres do cor,lo. O devedor no
tem outra garantia dar, aldn1 de esperanas; e essas
no so materia hypothecavel.
Correm os tempos. O artista restabelecido adquire
de repenre pela sua industria, ou por doao alguns
bens e, impellido pela ambio ou pr qualquer cir-
cumstancia fortuita, hypolheca e3tes bens um novo
credor mediante juros enormes. O dinheiro prove-
niente desse ultimo emprestimo consumido na satis-
fao, quem sabe?- de torpes vicio3 e paixes desre-
gradas.
Como so essas relaes jUl'jdicas apreciadas pela
lei civil, por essa mesma lei que em breve se vai
mostrar ridiculamente sentimental, sacrifieando a jus-
tia a uma falsa compaixo?
A PROPRIEDADE 73

Ao "homem que conservou uma existencia so-


ciedade e amilia ; que~ promovendo o seu interesse,
praticou uma obra de caridade; ao primeiro credor
que, soccorrendo o arlista, foi o garante da acquisio
posterior; a esse a le_i nega o direito real, e concede-
lhe apenas um msero direito pessoal, sujeito mil
eventualidades. Ao outro, ao usurario talvez, ao se-
gundo credor, que, no rigor da justia, fez um con-
tracto nulIo sobre haveres que o arlista j no possuia;
a esse, talvez usurario e especulador, que veiu acoro-
oar o vicio e a improbidade; a lei confere-lhe o direito
real, e como corolJario infallivel - a preferencia.
Nem sequer partilha; a um tudo, a outl'O nad<i.
A quem restituiu a sociedade um membro util, a so-
ciedade pagu, de5pojando do que rigoro~amente seu.
A quem, ao contrario, prescindiu da creatura racional,
e aleve-se unicamente cousa, materia bruta, a
sociedade protege o privilegia I Como generosa e
animadora uma lei gu6 esmaga assim o .corao hu-
mano, sob o peso da mais sordida cobia! A juris-
prudencia no cura de homens, mas de proprietarios.
No gremio da lei civil, onde se acolhem as puras ar-
feies domesticas, o sentimento no de mais; e
elIe ahi figura om muitos codigos (o francez), sob o
nome de equidade.
Mas no ella s6~ a equidade, a severa jus
tia que, indignada, condemlla semelhante postergao
'74 A PROPRIEDADE

do direito. Os bens do devedor representavam a pro-


priedade do primeiro credor; embora se achassem no
poder do <tntigo senhor, a posse symbolica se trans-
ferira; portanto, esses bens alheios no podiam ser
objecto da hypotheca celebrada posteriormente, 8eno
na parte excedente, caso houvesse. Em outros termos,
o primeiro credor tinha a hypotheca natural, legitima,
racional, que o resultado logico do emprestimo: o
segundo tem a hypotheca artificial, nuHa e ;absurda,
imposta fora pelo legislador.
Dir talvez a jurisprudencia: - O contracto de
hypotheca livre e franco todos os que podem em-
prestar. A lei no obriga a ninguem a emprestar sem
hypotheca. Onde est, pois, I injustia? })
Em uma falsidade. Nem todos podem emprestar
sobre. hypotheca: e a jurisprudencia bem o sabe, pois,
sobre essa excluso que se funda o seu systema hy-
pothecario. Comea a lei por exigir como substancia
desse contracto a interveno de um official publico e
outras formulas onerosas. Demais, si o devedor no
possue immoveis, ter de entregar o penhor movei,
cuja guarda, sendo arriscada e incommoda, difficulta
a transaco. A experiencia tem demonstrado que
poucos objectos moveis, taes como os mineraes, de
diminuto volume e nenhum consumo, so recebidos
civilmente em penhor. Est entendido que no me re
A PROPRmDADE

. firo aos estabelecimentos mercantis desta natureza, que


tem suas leis especiaes.
Portanto, a hypotheca s concedida aos credores
de pessoas que possuem bens immoveis; e o penhor
aos estabelecimentos apropriados, ou aos credores de
pessoas que possuem joias e outros iguaes objectos.
Destes favorecidos, temos ainda diminuir um grande
numero de credores cuja divida formada de parcellas
diminutissimas, que se vo successivamente agglome-
rando, no podem dar lugar hypotheca seno depois
que attingem uma certa importancia. Neste numero
conta-se a loja, o aougue, a padaria, a taberna, a
botica, e todos esses pequenos e numerosos fornece-
dores da subsistencia diaria.
Emfim, a praica, a lheoria dos factos que responda
jurisprudencia. Em que paiz do mundo a divida
mutuaria (sem faUar da mercantil), no maior do
que a hypothecaria' E ser razoavel cror que a so-
ciedade civil de todos os paizes levasse a estultice a
ponto de preterir garantia plena de sua divida, a uma
simples obrigao, ~e aquella garantia fosse sempre
exeqnivel e facil a todos que della necessitassem? Qual
seria a razo de tal necedade? O maior premio offe-
recidu pelo devedor? No, porque, excepo da Alle-
manha, em todos os paizes a taxa do emprestimo
hypothecario muito mais elevada do que o premio
76 A PROPRIEDADE

do mutuo simples; e esse tem sido o grande obstaculo


com qne iuctam as instituies de credito territorial.
Era pela observao destes facLos que negot Prea-
rneneu dizia no conselho de estado, nas celebres con-
ferencias em que se discutia o titulo das hypothecas :
- Devemos partir de uma ida, que a experiencia
tem sempre confirmado; que o credor emprega
sempre todos os meios de que dispe, afim de no
correr o menor risco; seu interesse lh'o ordena; e
lei.
Si, pois, a lei do interesse, que devia levar o
credor a buscar semvre a garantia hypothecaria, no
se realisa, porque encontra um serio obstaculo;
porque a hypotheca no est ao alcance de qualquer
individuo. 'E demais, si essa garantia era franca
qualquer, porque no esiabelecel-a como o corollario
natural da divida ?
A iniquidade da hypotheca augmenta ;1 medida
que se prosegue no exame de to extravagante insti-
tuio.
At aqui a hypotheca nos tem apparecido como
um contracto; elIa apresenta, porm, um outro as-
pecto ainda mais curioso e absurdo. A lei, attendase
bem, a mesma lei que de3naLurou o mutuo, llegando-
lhe a segurana necessaria, leva agora a sua tyrannia
ao ponto de impor a hypotheca em certos casos, in-
A PROPRIEDADE
dependente da vontade das partes. Essa novo hypo-
theca, especia de conveno tacita, Sfl divide etn hy-
potheca judiciaria e hypotheca legal; mas, no fundo,
eBas derivam do me3mo principio: se engendram no
mesmo seio da lei.
Ex.aminemos a primeira.
Acha-se no direito romano a origem da hypolheca
judiciaria na mi,sio in possessione que o m'edor ob~
tinha do juiz a respeito dos bens do devedor. Essa
immisso na posse no era a adjudicao, mas sim-
plesmente uma segurana, 1'ci servandre causa. Era
verdadeiramente o penhor ou hypotheca, de pequena
durao, quinze a trinta dias, emquanto se procedia
a venda publica, ~ designao de judiciaria, e o seu
caracter permanente, so innovaes do XVI seculo:
desde essa data que ella figura nn legislao como
uma especie de hYPQtheca.
A legislao civil no podia render, eBa mesma,
uma homenagem mais expressiva vel'dade por ella
desconhecida, e dar, portanto, uma prova cabal de
seu erro, do que instituindo a hypotheca judiciaria.
Realmente, altribuir a toda a seutena,~ -proferida
respeito de qualquer obrigao, a fora de radicar
desde o momento da sua publicao, um direito real
na propl'iedade do devedor, reconhecer cabalmente,
embora tarde. que esse direiLo real, longe de ser um
78 A PROPRIEDADE

privilegio dominical, um corollario natural, infalli-


vel da obrigao.
Asentena no mais do que o reconhecimento do
direito. O poder judiciario condemnando no faz mais
do que imprimir no direito individual a fora publica,
afim de que elle" se realise na sua plenitude. No ha
a minima alterao da obrigao ; ella no muda de
natureza nem de objecto. Por conseguinte a hypotheca
produzida pela sentena no pode ter outra causa e
outra fonte seno o mesmo dIreito do credor.
Ora, fra mais logico e mais racional entranhar o
direito real, ou essa fraco de dominio na propria obri...
gao, do que fazel-a dependente da sentena. A con-
sequencia" deste erro , e no podia deixar de ser, o
absurdo. Um devedor est obrigado para com dous
credores; um de cujo credito elle duvida por boas
razes; outro cujo credito elle reconhece e est
prompto a satisfazer, esperando apenas a acquisio de
certos bens ou a venda proveitosa de outros. O pri-
meiro credor, o duvidoso, se apressa e obtem con-
demnao em primeira instancia. Querem ver o
absurdo? O direito reconhecido, confesso, um di-
reito pessoal ; porque no foi sanccionado por uma
sentena ao lDenos de preceito; o direito contestado,
cujo reconhecimento foi obtido pela fora, um direito
real.
A PROPRIEDADE '79

No parece que tudo isto foi ideado pela gente de


beca para haver as gordas propinas do ofticio ? Pre-
tendero acaso que o direito se retempere no cadinho
da justia, onde tantas vezes se derrete o ouro dos li-
tigantes?
Eis o que dizia no parlamento belga a commisso
incumbida de examinar o projecto hypothecario, para
justificr a suppresso da hypotheca judiciaria : E'
injusto que um dos credores. talvez aquelle cujo cre-
dito menos antigo, possa de certo modo crear para
si um titulo que o tire da linha dos outros credores
cuja sorte devra partilhar; que possa desenvol-
vendo mais rkgor contra o devedor commum,
attribuir si unicamente tudo o que o devedor possue
e deixar nada ou, quasi nada seus credores. A by-

potheca jndiciaria ser uma especie de premio con-
cedido quelle que, s consultando o seu interesse, foi
o primeiro destruir o credito do devedor?}) (Cit.
por Persil, pago 75. ) ,
Singular coincidencia, que entretanto se explica
por um fatal emperramento da jurisprudencia. De
todas essas hydras civis chamada~ hypotbecas, a mais
liberal e a menos ari&tocratica, pois estava mais ao
alcance de todos, e tendia a nivelar as obrigaes,
foi jnstamente aquella contra quem se desencadeou nos
ultimas tempos a indignao geral. Vimos o que se
dizia no parlamento belga; a commisso franceza ia
80 A PROPRIEDADE

mais adiante e declarava que a no ser decretada a


ex.linco, considerava impossivel a instituio do cre-
dito len'itorial. Essa revoluo, da qual teremos adiante
occasio de oecupar-nos, penetrou-nos tambem; a
hypotheca judiciaria acaba de ser riscada da lagis lao
brazileira, embora no completamente. (Lei n. 1237
de 2-lde Set. de 1864, art. 0. ~ 12.)
Chegamos hypotheca legal.
Foi sombra do mais nobre dos sentimentos que
a hypotheca legal insinuou-se como uma serpe na le-
gislao civil. Intercst 1cipubf.icw dotes mui'ierum salvas
esse, dizia-se no foro romano, e seculos depois eam"

haceres reproduzia o mesmo pensamento perante os
legisladores da Frana : ({ Intel'essa ao estado que as
mulheres no percam seu dote, e que os menores no
sejam despojados do seu patrimonio.
Para estender o manto' protector da lei sobre to
sagrados interesses, os jurisconsultos romanos naquel.
les tempos de infuncia para a administrao publica,
cingidos aos estreitos limi tes do direito civil, recorre
ram ao penhor. No generoso censuraI-os; no po..
diam mais.
Os seus successol'es e com especialidade a Frana,
que legislou para metade do mundo moderno. essa
carrega com a responsabilidade de no haver collo-
cado sobre suas verdadeiras b:1S~S a familia moderna.
A PROPRIEDADE 81

A tradio exerce no mundo das idas uma aco


muito semelhante a da compresso atmospherica ; a
compresso moral do! factos sobre as idas, do habito
sobre o pensamento. A intelligencia sob esse peso sen-
te-se fatigada e entorpecida; esquece-se de cogitar,
aceitando cegamente o que outros anteriormente me
diLaram. A' essa influencia nociva se altribue a impuni..
dade oom quo o absurdo, uma vez radicado a lei civil,
vai passando de idade em idade, recebendo em vez da
repulsa, a sanco dos bomens mais notaveis.
Assim propagou-se a hypotheca legal; e propagou-
se no s atravs do tempo, mas em relao a sua com-
pel,eneia. Admittida em principio como um mal neces..
sario para a proteco dos intere3ses sagrados de
creaturas frageis como o orpho e li mulher, foi logo
reclamada por outros interesses no menos sagrados. O
Estado em primeiro lugar, depois as victimas do crime,
os coherdeiros, as corporaes de mo-morta, todos
esses direitos vieram aMigar-se sob essa especie de po-
licia civil.
E' porm no corao da hypotheca legal, na sua
pal'le mais nobre e mais genel'Osa ~ mais interessante,
na proteco mulher e ao orpho, que elIa atacada
e mal ferida pelo bom senso. No necessario apro-
veitar os argumentos poderosos, que o facto da sua ap-
piicao outra classe de interesses fornece em abun-
dancia.
A ~JlOPRIJ:DADJ:.- G
A PROPRmDADE

Interessa ao Estado sem duvida, como dizia Camba-


ceres, interessa intensa e profundamente que a mulher,
a creatura fragil e delicada, seja respeitada no desem-
penho das suas nobres e importantes funees de esposa
e mi. Inf.eressa igualmente que o ente desvalido da
razo e da fora, ou pela idade ou pela desventura,
goze do seu titulo de homem, embora o no possa
exercer. Releva em uma palavra que o maior respeito
cerque esses direitos melindrosos, de modo que elIes
sintam em torno de si, no s a fria impassibilidade da
lei, porm alguma cousa de doce e tepido, como o calor
de um regao materno, como a nobre solicitude da mi
patria.
Abrigar esses direitos susreptiveis e formar-lhes o
seio na lei, por certo a gim ia mais pura e resplen-
dente que p6deaspirar o legi8lador civil; para con-
quistal-a, no muito que elle exhaurisse as potencias
de sua almil_
Mas onde foi a jurisprudencia assentar eisa arca
santa da sociedade, essa religio civil, culto do direito'
Na parte mais escabrosa e abrupta da legi.~lao civil.
na instituio da hypotheca I
Desgraada I No viu que, elevando o direito pro-
tegido sobre a ruina de tanlos outros direitos, ella ir..
ritava a massa de interesses ffendidos e sacrificados, 8.
arrancava um' coro de maldi.o contra aquelles objee-
A PROPRIEDADE

tos, que ella, insensata, quiz fazer respeitar I No se


lembrou que essaproteco irrisoria dada mulher e
ao orpho iam ser o germen fatal das dissidencias intes-
tinas da familia, da fraude e do crime I
Desamos j aos fartos, nivelemo nus com a pratica,
para que no digam que declam~mos.
Quando o bom senso se revolta vendo um credor le-
gitimo de repente espoliado do que em rigor lhe pertence
pelo facto de contrahir o seu devedor uma hypotheca
convencional, os civili:;tas pugnam por essa especie de
justia de sua inveno; o credor no tem razo de
queixa, exigisso hypotheca. De que servia porm essa
hypotheca, se vs mesmo destruis erigindo uma nova
hypotheca mais forte, que destroe a primdra, em favor
da mulher, do melor e de outros?
~ E' um mal necessario. }) Ainda bem; desta vez
tira-se a mascara. Um mal necessario I A lei no pde
crear mles, pretexj,o de necessidade, ~ob pena de
mentir sua origem, e aviltar-se. EUa a expresso
dajustia, o principio da harmonia, oequilibrio de todos
os direitos; s conhece o mal para punil-o e reparar o
seu etreito. Nenhum direilo mais sagrado do que outro,
e recommende-se alie por qualquer titulo eminente, no
deve elevar-se como parasita com a seivil alheia. Aute
justia no ha graduao de direito; no ha maiR nem
menos direito. O direito a verdade: a verdade uma
A PROPRIEDADE

unica. filha de Deus. Demais, ainda resta provar que


no houvesse um remedio para esse mal; que os inte.-
resses do menor e da mulher s possam ser protegidos
com sacrificio do~ outros credores, por meio da hypo..
theca legal.
Quanto custa entretanto mulher e ao orpho essa
proteco pedida que lhe d a sociedade com a hypo-
theca legal I Alli um marido que, para obter a assig-
natura da mulher nas transaces de bens de raiz, ora
.
se rebaixa at a humilhaco, ora se embrutece at a
violencia, quebrando assim para sempre aquella santa
unidade, que a essencia do matrimonio. Alm a fragU
esposa que compra, com o desblrato de seu dote, .a
paz i1omestica, preferindo a mi~eria lucta intestina e
obcessio diaria de um homem sordido L a mi que
I
resiste, defendendo o obolo de seus filhos, mas espe-
daando os j frouxos laos de uma affeio partida.
Aqui um lutor que sombra da mais cega confiana
vai-se locupletando com as riquezas do pupillo e pon..
do-a em bom rec-ado em nome de terceiro I
Por toda a parte o infortunio, a desgraa domes..
tica,gerando..se sob os passos dessa hydra civil. Mas a
sociedade fecha os 0lh03 e dorme socegada c tranquilla ;
sua consciencia est serena. NflO ha uma hypothcca
para garantir o dote da mulher e o patl'imonio do
orpho ? Sim; mas quando chegar o dia em que aquella
reclame o seu dote e este a sua herana, o marido es-
A. PROPRIEDADE

tar na miseria : o tutor talvez falleeido, mas seus


filhos ricos.
A irriso eo escarneo de uma tal proteco maior
ainda quando se reflecte que a hypotheca moderna-
mente s6 recahe sobre bens de raiz. Assim a legislao
civil, coherente neste.ponto com as suas doutrinas ma~
terialistas de tirar a organisao da propriedade da
natureza physica da cousa, s6 protege a mulher e o
orpho, cujo'maridoe tutor so proprietarios de im-
moveis; quanto aos outros deixa-os ao desemparo, es-
quecendo com uma impudencia nunca vista, os absur-
dos anteriormente estabelecidos para justificao da hy-
polheca legal.
Quem no sente. em tudo isso a influencia fatal
desse materialismo incomprehensivel que tudo sub-
metle ao seu absoluto poder? No foi a proteco aos
interesses sagrados da mulher e do orpho; no foi
um sentimento de terna solicitude de que a lei civil
incapaz, que engendrou a bypotheca legal. No; foi s6
e exclusivamente a proteco cousa, a homenagem
materia. Assim como s os objectos no fungiveis
mereceram da lei a honra de entranharem em si o
direito real; agora uma classe desses objectos, a
mais solida, a que no se move, e est fixa na super-
ficie do globo, a escolhida para s~de desse direito real
privilegiado.
@6 A PROpRiEDADE

Em uma obra recentemente publicada em Frana


por um homem pratico (o llegimeu hypothecal'io e o
senso commum, por Tremoulet, notario), essa dis-
.
tincco dos bens em moveis e immoveis atacada de
uma maneira to vigorosa que no podemos deixar de
aceitar o concurso valioso de sua palavra autorisada ;
a palavra de um notario, de um pratico, executor
da lei.
Admittindo que houve:;se enke bens moveis e
illlllloveis uma linha de demarcao bem saliente, ella
no deveria ter a menor influencia sobre o direito, por-
que em definitiva, no fundada seno sobre o carao-
ter de mobilidade ou immobilidade dos objectos.
No dar prova de um materialismo espantoso
subordiGar o di~ito, isto , a consciencia, o dever t
a f sagrada devida aos compromi~sos, tudo isso ao
caracter externo dos objectos? Pois eu darei minha
adheso a um contracto e a palav('a dada me ligar
diversamente conforme o objecto ao qual SI3~ refere
tiver,ou no o caracter de mobilidade? As rendas sobre
o Estado e as aces do banco podem ser immobilisadas.
EmquJ:l.nto forem moveis, o legislador no cura das
mulheres casadas e dos menores; IOiO que se torna-
rem innlloveis, sna solicitude por elles tomara as
propores as mais exager'adas ; no duvidar sacrifi'i"
cal'-lhes tudo,
Estas palavras encerram um -:atyra nmarga !lal
A PROPRIEDAlm 87
lei civil. A distinco da propriedade immovel a
distinco importante, .3 diviso mixta, geralmente
adoptada em todos os paizes; os inglezes at reser-
vam exclusivamonte para ella o nome de- bens
reaes, em opposio a moveis que chamam - bem
pessoaes. O regimen hypothecario assenta exclusiva-
mente sobre eBa; ella a sde mais nobre do~ direitos
reaes.
Entretanto que vergonhosa contradico 1 E' no
instante justamente em que presta homenagem ao
principio da immobilidade e natureza corporea da
cousa, que o legislador corrompe essa mesma natu-
reza, e substitue o arbitrio e a incerteza ordem na-
tural. Folheai um codigo, e ride I Eis um navio
batido pelol vento~, aoutado pelas vagas, fluctuando

sobre um elemento que {) emblema da mobilidade;
pois isso, profano, uma propriedade IlUlllovel. Mas
esta fabrica que 3lli trabalha no mesmo lugar ha cem
annos, moveI porque no adhere ao solo; esta
arvore moveI porque as suas raizes ainda no
penetraram alm aa superficie.
A lei civil leva o arrojo at declarar immovel.
Sabeis o que? ... o mesmo objecto que eBa classificou
antes, no j de moveI, mas de fungivel, consumido
com o uso: o dinheIro pago pelo seguro por um predio
que tenha sido destruido por um sinistro, elevado
categoria ue immovel e como tal digno de hypo-
88 APROPRlhDAl)E
theea; mas esse mesmo dinheiro sendo emprestado
consome-se, de maneira que a propritdade de seu dono
fica sem corpo, reduzida um simples direito.
A ultima e talvez a mais impudente desta serie
de contradices que formam o regimen hypothecario
a generalidade da hypotheca. Actualmente esse ca-
racter de generalidade est restringido; com excepo
da hypotheca legal, todas as outras devem ser espe-
cialisadas. No obstante o que resta de sobra, para
patentear mais um aleijo desse monstro juridico, da
constituio da propriedade.
A generalidade da hypotheca significa a compre-
henso de todos os bens presentes e futuros do de-
vedor. E' aqui justamente que ns esperavamos os
civilistas. ~i o direito real pde assim fluctuar incerto
e vago, sem objecto fixo, por que motivo no p6de
acompanhar o objecto mutuado ainda mesmo fungivel ?
Essa hypotheoa geral, pOItanto, esse contracto, de que
fazeis uma excepo e um privilegio, no ser a regra
geral e o direito commum de todo o credor.. de menos
porm o absurdo e o odioso que lhe emprestais ?
Sem duvida; e a prova que para estabelecer
essa generalidade da hypotheca a jurisprudencia ar-
rasou pela base a sua primordial diviso do direito
real e pessoal, aluindo assim toda a sua defeituosa
constituio de propriedade. Prescindiu das futeis dis..
PROPRIEDADE 89

tinces da cousa em moveI ou immovel, fungivel ou


no fungvel, mandando assentar o direito sobre qual M

quer valor existente em mo do devedor, embora de-


pois esse direito se transporte para o immovel adqui..
rido. Abstrahiu da aco directa e incisiva que o di-
reito real devia exercer sobre a <'ousa, tornando vario
e duvidoso o objecto desse direito: da hypotheca,
legal no se dir, que fere verticalmente a cousa -
incidet in eum: ao contrario permanece suspensa,
pairando no vacuo.
Analyse-se com atreito o direito hypothecario do
menor sobre os bens do tutor. Esse direito no
absoluto, porque elIe no annulla qualquer alienao
de bens feita pelo tutor, emquanto restarem Lens
sufficientes para a garantia; elle no real tambem
porque no tem um objecto corporeo certo e deter
minado. Dos dous caracteres essenciaes do direito
absoluto real nenhum lhe compete; e entretanto de-
pois de calcarem todos os principios da justia, sob
pretexto da neoessidade imperiosa, para 6rigirem em
lei os maiores absurdos, no tem pejo a jurispru-
dencia de aniquilar assim tudo quanto laboriosamente
machinou.
A eslultiee da hypotbeca legal est especialmente
neste ponto: constitue-se um direito real em favor
de uma divida que no existe, e pde nunca existir;
e como no possivel determinar o valor dessa di-
00 A PROPRIEDADE

vida hypothetica, a garantia que se lhe d depen


dente unicamente das posses <lo onerado, ser maior
ou menor do que fr necessario: se hypothecar
por exemplo ao tutor um haver de centenas de contos
para garantir centenas de mil ris, ou vice versa.
Teremos occasio de voltar a esta materia, quando
estudarmos o nosso regimen hypothecario. Conclui-
remos aqui este estudo, consignando a maior excentri-
oidade da lei civil. Observaram-se as oontradices por
elIa commettidas para a instituio da hypotheca legal;
~ talvez si a.lguma admirao causaram, no foi pela
imprudencia dellas, mas pelos tantos golpes mortaes
com que feriam o Inaterialismo. Pois que' J o direito
no se nobilita pela. causa? J a qualidade physica no
influe essell'cialmente no vinculo moral ? E~tarem08 no
mundo dos visionarios e utopistas'
Nada. Alei civil guardava para compensar aquelles
deivios um u'ltmo triumpho ao materialismo I Pouco
era subjugar o espirito ao corpo I Prescindir do ag~nte
moral e fundal' o direito sobre o objecto physico, sub-
metter a faculdade, a partcula divina, coheso ou
adherencia das molecuias ; maior culto ha via de ser ren-
dido ao antropomorphismo da lei; reduziu-se o homem
natureza de cousa, e gravouse nelle a hypothecl.
Algumas legislaes tiveram a decencia de occuHar
semelhante torpeza sob um vo trdnsparellte; dispu'"
zeram simplesmente que a hypotlteca legal nascia da
A PROPRIEDADE 91
lei, e abrangia todos os bens presentes e futuros; de
modo que si o individuo nada po~suisse, ento elle era
ounico objeoto de hypotheca, ou ella no tinha objecto.
Outras porm levaram o despejo a inscreverem em suas
paginas: - O individuo gravado de hllpotheeas dfme
ser designado pelo seu nome, prenome: profisso e re-
sidencia (art. 21.4.8 - Codigo Francez ).
O individuo gruTado de hypothecas, isto , o
objecto corporeo de um direito real; a pessoa, cousa,
em resumo o homem captivo. Captivo, sim, porque
ou a definio que dentro da hypotheca uma mentira;
ou a fraco ao dominio que dado ao credor sobre
esse misero devellor o faz servo da gleba e escravo.
Mais logico e mais jtlsto era na sua barbara nudez o
nexo romano; abi o homem respondia com sua pessoa
pelas suas obrigaes, visto 'Iue era a sua primeira
propriedade. Vs. porm legisladores, que reconhe-
cestes a sagrada e imprescriptivel liberdade, vs que
escrevesLes as vossas leis no com tinta mas com o
sangue das hecatombes offerecidasem holocausto
ruria da deusa vingadora; no vos tremeu a mo par-
ricida que assim insultava vossa mi I
Mas no I E' preciso ler esses monumentos da le-
gislao, como se l os livros sagrados, despindo a
ida das figuras e imagens da linguagem primitiva.
A jurisprudencia, como a genesis, escrevia talvez uma
parabola juridica preciso despir essa linguagem de
92 A PROPRIEDADE
frma material para entendeI-a. Essa hypotheca que
recahe sobre a pessoa, no na sua essencia o direito
real bruto e estupido da legislao romana; sim
o vinculo que prende o homem, se grava e imprime
nelle, coagindo-o ao cumprimento das obrigaes eon-
trabidas ; o dominio do credor suspenso, mas immi-
nente, alerta, para cahir no primeiro instante sobre
qualquer valor adquirido pelo devedor. E' o reflexo de
luz que a verdadeira e nacional constituio da pro-
priedade dal'dejou no esprito do legislador mas que
J

infelizmente foi embaciado pela nevoa espessa da ju-


risprudencia. Talvez era cedo ainda.
Si esta conjectura no natural, necessaria;
ella serve para confortar o espirito exanime que alra-
vessa os dornjoios aridos e trevas da jurisprudencia,
CAPITULO V

A SERVIDO

Este nome servido nos recorda que estamos ainda


sob o dominio do principio que presidiu (\ formao da
sociedade civil ; a tyrannia da propriedade.
Revelando-se como um poder despoHco, e avas-
sallando as cousas e pessoas indistinctamente, a pro-
priedad9 devia sem duvida conservar esse cunho de
primeira origem, nas suas diversas manifestaes.
Do mesmo modo 4ue nos aetos de transferencia ou
em misso de palzes; na estipulao e cumprimento
das obrigaes convencionaes, ella apresenta no dC3-
membramento da propriedade o mesmo caracter de
escravido. Uma cousa acha-se pelo travamento das
relaes individuaes suhmetlida a dous ou mais di-
reitos ; a jurisprudencia diz quo essa cousa objecto de
nm dominio, serve aos outros direitos -res servit.
A sOl'vido f6rma a segunda clas3e dos direitos
reaes impel'feitos-jura in re aliena.
O direito romano distinguira duas especies de
servido - a pessoal que se constituia na cousa em
A PROPRIEDADE

favor de certa e designada pessoal e real a que se


constituia na oousa em relao outras cousas, Moder-
namente o codigo civil francez tirou primeira. o
oaraoter de servido, considerando-a apenas como um
desmembr'amento regular da propriedade. Esta mo-
dificao, embora se limitasse, um trao luminoso
da revoluo que se est operando no seio da juris-
prudencia, e ousta dos seus ooripheus : desco-
bre-se ahi o rastro da razo penetrando o amago da
propriedade para estudaI-os, e no se oontentando
s oom desflorar-lhe a superficie.
No obstante o que ahi fica notado, conservo
toda a materia da servido romana, assim pessoal
oomo real o seu primitivo nome; a razo obvia.
Esse nOIl}o a expresso do principio sob cuja in-
fluencia s.e organisou essa parte do direito proprietario;
em qualqller das regras estabelecidas pelo legislador
a tal respeito ha uma emanao do pensamento capital,
um servilismo da intelligenr.ia a materia bruta e as
suas fataes expanses.- E' justo pois que se grave
em face desta parte da lei civil este ferrete de sua
ignominia a palavra servido,
Os desmembramentos da {)ropriedade reconhecidos
pela lei civil, e que formavam outr'ora a materia da
servido pessoal so tres: o uso fructo, o uso e ~
habitao. Este ultimo qualquer que seja a intepre-
tao arbitraria que lhe queiram dar no -em defi-
A PROPRIEDADE 95

nitiva mais do que uma modificao ou restrico


do uso.
Desprezando pois essas distinces subtis que tero
grando valor no fro, mas evaporam-se aos lumes da
razo, ficam unicamente os dOllS primeiro~ direitos
reaes, verdadeiros membros do dominio.
O usufructo, diz o codigo civil francez, o direito
de gozar das cousas de que outrem tem a propriedade,
como o mesmo proprietario com a condio de con-
servar a E:ubstancia artigo -- Usu{ructus est jus alienis
rebus utendi atque (ruendi, salva re-rum substantia.
Imit. liv. !. o til. 4. in prineip. Charles Comte aponta
0

dou:; erros palpaveis nesta definio; tocaremos nelIes


segundo o desenvolvimento de nossas proprias idas.
O senhor de cousa tem com o dominio os tres
direitos parciaes - uso, fruico, abuso: elle p6de
dispr no s6 da propriedade plena formada pela con-
solidao de todos os direitos, como de uma parcella
de~sa propl'iedade; Dado este ultimo caso, divillidos
os membros constitutivos do direito de propriedade,
onde fica residindo essa propriedade, em todas as suas
partes conjuncta ou simultaneamente, ou em uma
<leBas mais nobre, mais importante, seno mais pro-
veit03u 1
Charles Comte pretende que a propriedade de C<1usa
sendo dividida entre duas pessoas no pde restar a
96 A PROPRIEDADE

nenhuma integralmenta. Do contrario comprehendendo


a propriedade a faculdade de gozar, que o resumo
usufructo. resultaria a existencia simultanea de dous
direHos que se excluem. O usufructo portanto tam-
bem uma fraco de prJpriedade, mais ou menos im-
portante, e no um direito de propriedade alheia.
A jurisprudencia entendeu sempre desde as In8-
Ululas at o codigo Napoleo que o dominio sobre-
pujava todos os outros direitos reaes; e por con-
seguinte onde quer que se achasse a mais tenue
parcella desse direito rei, expresso da soberania indi-
viduaI, imperio do homem sobre a cousa, ahi re!lidia
a propriedade, pois ahi estava a essencia della. Em-
bora essa parcella de dominio se achasse nua e des-
pida de todos os proventos e gozos, reduzida a uma
simples formula sombra quasi de um direito, ella
repl'esanlava a fonte exhansta de onde os outros di-
reUos tIuiram.
Misterioso e irrisistivel poder da verdade ! lei
civil, querendo prestar homenagem a materia, tra-
ava acinte a verdadeira constituio da propriedade.
O doroinio depurado dilS fBzes realistas justamente
aquelle imporio do homem sobre a natureza; uma
viagem da vida racionnl. Amputai ao corpo do ho-
mem os seus membros, p::rnly:::ai-lhe os mov!mento:;,
embotui-Ihe o:' sentidos. O que resta? Um semi-c'a-
davor, um autilamato mutilado, uma ruina humana.
A PROPRIEDADE 97

Pois ahiest a humanidade, ahiapersollalidade ju..


ridica. Da mosma frma o domnio. Cede o dono da
cousa todos os proveitos de sua propriedade,exhaure
a realidade seu direito, mas conserva o titulo de se..
nhor, a magestade do direito do qual, si vendeu agora
a plenitude, ainda no abdicou.
Remontando pois philosopbia da propriedade, ser-
vi-me com prazer de to conspcuo pensador como
Oh. Corole. O proprietario dacousa aquelle que
Mnscrva sempre atravs do tempo e do espao,
atravs mesmo dasvariaOes da natureza pbysica e
das transformaes economicas, o poder (potestas)
sobre o valor uma vez adquirido, emquanto no o
demite de si, ou elle no se extingue. aqueHe que
imprimiu o seBoM sua vontade ~obro aquella poro
de riqueza atirada ao rodap das transaces.
Foi porm ao uivei da jurisprudencia que o illas-
tro escriptor collocou-se para esmagar esse domnio
queritario e materialista que pretende para si exclu*
sivamente o til'ulo de propriedade: irrisoria pretello I
J qUe, ,a primazia que lhe attribuem no deriva
de fonte pura, da essencia do direito, mas s da ma-
teria, que o seu timbre, jus quod ipse re inhmret,
ahi no seu elemento que elIe deve ser combatido.
Si abstrabirmos o direito de gozar da cousa du-
rante um certo numero de annos, diz Corole, ella no
A l'ROPRIElADE,- '/
98 A 'PROPRIEDADE
existe mais tal como foi\deftnida, e pde no ter quasi
mais valor. O usufructo de uma casa durante \um
seculo, por exemplo, seria uma poro de proprie-
dade to consideraval, que pouco valor teria o que
restasse. ) No pois uma irriso pretender que o
dominio - o jus in re por exellencia, o jus corporale
fique reduzido uma tenue esperana sem preo
venal, sem a minina parcella de gozo, emquanto uma
simples fmco deste mesmo dominio destaoado delle,
o usufructo, absorve em si durante um seculo toda a
aco do direito de propriedade?
Esoapou ainda ao illustre escriptor um argumento
do maior peso. Na propriedade plena, no dominio, se..
contem igualmente o direito de abuso -jus abutendi.
Onde fica cesidindo esse direito especial? No senhor,
de frma alguma, porque clle no pde destruir a
cousa emquanto durar o onus real: lambem no com-
pete lO usufructurario obrigado respeitar a sub-
stancia da cousa. Evapora-se pois esse direilo? Fioa
pairando nos intermedios da jurisprudencia al achar
pre~a a que se aferre? A verdade incontestavel que
esse abuso irreparavel do uso e portanto exercido
gradual e insensivelmente pelo usufructumrio, o unico
e o verdadeiro proprietario segundo as idas actuaes.
Demais ha usufl'uetos em que o abuso expre5-
samente concedido; taes so os ins~ituidos sobre cousas
fungiveis, como trigo, yinho, oleo, dinheiro. Ares..
A PROPRIEDADE 99
peito destes tirou o escrip10r referido matel'iaes para
. uma segunda e justa censura, demonstrando que no
da essencia do USUfl'ucto a conservao da suustan-
cia como pretende a jurisprudencia (pag, 412);
porque o usufructario goza e dispe como lhe apraz
dog object03, com a condio apenas de I'l!stituil' na
poca marcada ou1ros de igual natureza e valor.
No direito romano, quando a realidade dll vida, que
zomba das distinces subtis da sciencia, introduziu
essa espacie d~ usufructo, os jurisconsultos no pode-
ro resistir-lhe; mas usaro do lJlOS mo disfarco que
na posse; chamaro nova especie - quasi 'l.lsu,-
{ntc'o, em respeito decenr.ia,
Apesar porm do disfar ce da linguagem o usu-
fmolo sobre cous~s fungiveis existe; e portanto aqui
se reproduz ainda a anomalia do nosso direito real-
absoluto, Qual durante a permanencia do USUfl'llcto
de vinho, o objecto sobre que recahe o dominio?
Qual a aco que esse ul'cito exerce contra todos?
adversus oJr//l!-cs? Supponhamo3 que furtam ao nosso
usufructurario os restos do seu patl'imollio, aqnelles
que deviam servir para a rcstituiflO. Tendes vs pela.
lei que engendrastes o direito de perseguir o ladro e
ir buscar o bem furtado? De modo algum ; porque
no fostes V63 o espoliado, a victimu do crime, Em con-
cluso vs sois e no sois proprietario ; vosso dominio
um cameliojlU'idico; muda de cros cada instante.
100 A PROPRIEDADE

Reconhecendo que tal dominio era uma zombaria,


sabeis onde foram busoar proteoo pal'a elle? Mi-
serias das miserias I Na fiana: no direito pessoal.
Esse desprezado e espurio filho da jurisprudanoia,
a quem se rebaixou por ter apenas mais aoo indi-
reola e remota sobre a oousa, chamado agora em
auxilio do direito real. Oh I Que feito de todo esse
apparato de violenoias e fices I Subverteis os prin-
cipios mais raoionaes, encadeais o direito aos liames
da materia; e por fim impotentes, exhaustos. recor-
reis personalidade como a verdadeira garantia do
direito I Era preciso ser leal; no instante em que
admit1ieis na jurisprudencia o quasi usufructo garantido
pela fiana, devieis eliminar a sua distinco de direito
real.
o uso,de que passamos a tratar apparece na
jurisprudenoia em um estado de confuso deplorave!.
A natureza traou bem clara a linha divisoria
que separa ouso do frueto; mas a jurisprudencia que
umas vezes se escravisa ordem physica, outras
arrastada pelas subtilezas oasuisticas. Da cousas
cujo uso quasi, seno completamente, nullo: por
exemplo, o uso de um jardim, o qual se limita pas..
seiar nelle.
Para favorecer algum legatario entendeu-se que
por eqnidade devia prorogar-se esse direito at por
A PROPRIEDADE 101
exemplo faculdade de colher diariamente algumas
flores para os vasos da sala. Ora desde que o direito
ultrapassa a sua balisa invariavel o salta de seu alveo,
elle fluctua merc do capricho; a importaocia da
cousa, a n~cessidade do usuario, tudo entrar em
conta. Por outro lado, o uso individualmente res-
tringido, entendendose que o uso de um rebanho de
ovelhas, por exemplo, no d direito nem ao leite,
llem l, quid ea in {ructu sunt, mas unicamente ao
esterco (ad stercandorum agrum) los. -i. e Por uma
espeeie de benevolencia pensava Usquiano que se
devia conceder ao usuario um pouco de leite. Etiam
modico lacte usurum puto. L. 12 2. D. huj. til.
0

Ha uma eonfu~o deploraval, repetimos, entre uso


e frueto, confus~o na qual cahira lO escriptores to
notaveis, como Ducourroy. A massa de todas as
utilidades que pde dar utOa cousa; constitue o
usufructo; Fructui usus inest,. usui fructus deest ,.
ct fructus sine ttsu esse non potest.. usus sine
fructu potest. L. 14 1.0 Dig. cito til. Extrahido
delle o fruclo, o que restar ser o uso unicamente
O que frueto? A natureza, essa mestra to invo-
cada pela jurisprudcncia, responde: o meio pelo
qual se effeclUa a reproduco das especies, o lo
dti cadeia infinita da successo dos entes geradores.
O que bem caraclerisa o frueto a qualidade de
repetir a esseneia e a frma do ser de cujo seio nasee :
102 A PROPIUEDADE

sem isso lloha fl'ueto, mas sim transformao ou


derivao. S6 pois susceptivel de fruetos aquelles
enles quo receberam a faculdade geradora; os outros,
aquelles que produzem apenas, esses so estereis ;
tm produelos e no fruclos.
Erradamento dizem (ructos da terra. Quaes so
elies? As arvores, as plantas, as raizes feculosas?
Esses so {ruelos de vegetaes semelhanles de {'.uja se-
mente nasceram; a terra concorreu certo para a sua
gestao, como concorreu o ar, a luz, o calorico, a
agua, todos os elementos da vegetao, e talvez tam-
bem a induslria humana. Os mesmos mineraes no se
podem chamar fructos da terra, mas sim productos,
resultanles de transformaes ou derivaes dellas, A
terra peranw a lei civil neulra, nesse sentido que
no gera: to estel'H como a mulher incapaz de con-
cepo, mas que pelos seus grandes talontos arlisticos
produzisse cousas maravilhosas.
Applicando esse principio logico, simples e natural
dest.aca~se perfeitamente o uso do fruelo, a luz penetra
Os poros e todas as duvidas desapparecem. Ao contrario,
assentada a lei sobre a base falsa qne lhe crearam,
confundin(lti o frueto ~om o producto, no ha cl'iterio
~ilgum para a dislinc!.:o. Assim v-se a respeito de um
rebanho (lo ovelhas considerar-se fmcto o leite o a l,
e U30 o esterco. Porque regra? Todas essas matcl'ias
so proJuzidas pelo animal; t:)das ellas SflO transfor-
A PROPRIEDADE 103

maes chimicas da alimentao operadas pelo appa-


relho natural: todas elias tm uma utilidade, um
valor; talvez mesmo o estrume que desprezais, valha
mais que o leite. A distinco arbitraria e futil.
Feito o amalgama, creado o cabos moral, a juris~
prudencia est no seu elemento. Surgem ento as
subtilezas metaphysicas, as filagranas, sophisticas.
Trata-se de uma casa. Qualificando-se de usufructo
della o gozo que consiste llahabitao, o que nada
mais do que uso, os dous dh'eitos ficariam nivelados
se no acudissem os civilistas.
o usufl'Ucto da cam comprehende o direito de alu-
gaI-a, emquanto o uso se reduz ao uh'eito de habitar
pessoalmente com sua famlia. Inst. 2.- Note-se a
excentricidade desse direito real que captiva o seu
proprio senhor, e o adst.ringc corporeamente cousa ;
os papeis invertem-se; j no o direito que de3-
prende-se do agente para inherir na cousa ; a cousa
que adhere a si o pl'oprio agente do direito.
Se a habtao de uma ca3a meu direito, e meu
direito absoluto real, com acflo univer3ill em relao
a05 homens, e directa em rela:lO a cousa; parece que
ninguem me pode contestar, a faculd;lde de usar dessa
fraco de utilidade, quo 6 minha, do modo que me
aprouver, salvo a restrico voluntaria da minha liber~
daue. O uso uma somma de utilidades prestada por
104 A PROPRIEDADE

uma cousa. Que vos imporh o modo por que eu ex-


travio essa somma de utilidades desde que no abuso
da cousa? O direito com que se priva o usuario de
alugar a casa o mesmo com que o privariam de
cosinhar neHa, ou dar nella um jantar.
O desmembramento da propriedade nos offereee
tambem um curioso aspecto em relao aos con-
traotos.
Ou como servido pessoal, ou como {races de
propriedade, o fructo e o uso apparecem na legis-
lao civil como dous direitos reaes, e ahi occupam
lugar proeminente e disLincto. Vos, profano, si devas-
sais o sanctuario da lei, ficais suppondo que sempre
que haja um fraccionamento de propriedade, sempre
que se desmque do dominio o direito de fructo ou de
uso, esse direito um direito real, aeompannado das
mesmas garantias. llluso completa.
No eomprehendestes a metaphysiea da jurispru-
dencia, que nunca se nivela eom a vida real; ou
rasteja por baixo da terra como a toupeira, ou se
perde fias nuvens como o fumo.
A vida real esta. Um individuo vos deixa em
legado o uso n de uma casa por cinco annos ; vs
alugais outro individuo uma segunda casa pelo
mesmo numero de annos.
Em ambos estes aetos juridicos ha um fracciona-
A PROPRIEDADE 105
mento da propriedade, diverso na sua origem, mas
igual nos seus etreitos.
Entretanto o primeiro um direito real, o segundo
um direito pessoal ; o usurario tem o direito absoluto
de uso; o locatario tem apenas a faculdade de usar.
E isto se escreve na lei! Maldita cegueira que nubla
03 espiritos os milis vigorosos' Vos morais na casa
legada, da mesma frma que na casa alugada e pelo
mesmo tempo: o vosso direito vos d a mesma somma
de utilidades; eBe deve ser igualmente respeitado pelo
dono da cousa, como por todos os homens; uinguem
pde pertUl'bar-vos no seu exercido. Mas a jurisllru-
denda no quer esta simplicidade; preciso distinguir
o que de si idenlico; convm enleiar, confundir,
sem o que a scien~ia do direito torna-se uma cousa vil,
ao alcance de qualquer intelligencia.
Ento inventaram que o uso proveniente do alu-
guel precario, porque si a casa fr com prada por
terceiro esse pde expulsar-vos, visto que no se
obrigou pes~olmente para com vosco, (res inter alios
acta),. eutretanto que o uso da casa legada seguro e
garantido, na sua qualidade de direito real. Consa-
graram em lei mais uma iniqllidade o um absurdo:
autorisaram a fraude e o crime s6 para sustentar urna
ridicula distinco. Onde quer que impere a justia,
a verdadeira e pura, ninguem sustentar que o dono
de uma cousa adstricta em virtude de uma conveno
106 A PROPRIEDADE

prestarme certo servio, possa dispr della plena e


absolutamente, sem a minima deferencia e antes com
menoscabo do mau dirto. Isto s pde ser aftirmado
pelos civilistas.
1\Ias si em vez de alugaI' a casa, vs comprastes
o seu uso pelo mesmo tempo, com a condio de pagar
o preo em prestaes mansaes inteiramente iguaes ao
aluguel, essa compra seria a mesma cousa que a lo-
cao; no vos custaria mais um real; no tereis
nem mais nem menos proveito ; mas bastava a mu-
dana de nome para vos dar logo um direito real.
O comprador da casa j no vos poderia expulsar:
porque serieis senhor do uso 0 no 100ador da cousa~
E' isto jurisprudencia ou trocadilho de palavras?
Quanl~no ganharia a lei em nobreza e simpli-
cidade, despindo-se destes andrajos de uma pratica
estulta!
Definida a propriedade e o modo llor que possivel
fraccionalu r {) mais entra na esphera da liberdade
individual. O dono da cousa dispor das ffaces do
direito, como das fraces do objecto ; porque qualquer
dessas fracos representar uma propriedade distincta.
A poro de terren que sedestaa de um pI'edio,
propriedade to concreta dislincta, como os fruetos
desse predi: ambas so porlanto susceptiveis dos
mesmos contractos.
A PROPHIEDADE 101
Tudo quanto se encontra nos codigos respeito
de locao, aforamento, emph'yteusis, mutuo, commo
dato, devia ser riscado como inulil e superfluo: defi-
nido o uso e o fructo das cousas, de que todos aquelles
contractos no so seno uma especie de transfereneia,
no havia necessidade demais do que regular o prin
cipio da alienao da propriedade. Tudo o mais
luxo de palavras verba, inania vm'ba, e especial aos
immoveis.
Passa-se servido real.
Esta a que os romanistas consideram verdadeira
servido (servitus); chamam urbana a que se estabe-
lece sobre apropria construco, qum wdificiis inhmret,
ainda que situada no campo, e rustica, portanto, cha-
mam a que se fila no solo qum in solo consistit,
ainda quando o !'lolo seja da cidade e portanto ur-
bano. Oedificio oupredio em favor do qual se esta-
belece a servido diz~se dominante, isto , senhor,
em oppo~io ao outro que firoa reduzido a ser'vus,
consa. A cada passo se revola a tendencia funesta
para violentar a significao dos vocabulos, como a
natureza das cousas. Mas, pledso cr~ar a linguugem
juric1icJ, nfto entendida dos profanos!
A j urispl'udencia distingue ainda a servido em
conlinua e descontinua, apparente e no apparente ;
regul.l os modos por que se pouem estabelecer, e os
108 A PROPRIEDADE

modos por que se distingue. Cra um direito novo e


especial para esta parte das relaes civis, que no
tendo outro objecto, seno a propriedade, parece de--
viam obedece'r mesma norma geral e aos mesmos
principios anteriormente desenvolvidos. Quando en-
tretanto se requer a lei para saber o motivo de qual..
quer dessas excepes, acha-se no amngo o mesmo
vicio, sempre o mesmo absurdo. Assim, por exemplo,
o que distingue a servido urbana da servido rustica
que na primeira, C0ll10 mais privilegiada, se admitte
a nunciao do obl'll nova, a qual excluida sem o
menor fundamento da servido rustica.
No direito francez nem tal differena existe; pelo
que nota Ch. Comte com muito cl'ilel'io a sua iou...
tilidade.
Entristece realmente quando se pensa no tempo e
estudo que se consome na jurisprudencia para elucidar
qualquer nuga sem im pOl'tancia, que os civilistas
erigem em questo intrincada. Quede grossos vo..
lumes no se tem escripto sobre o direito de introduzir
uma casa a sua viga na outra, 6 sobre a obrigao de
um predio receber o rio que a natureza alli collocou;
como se as leis de gravitao fossem feHas em pro-
veilo deste ou daquelle proprietario, diz chistosamente
Ch. Comte. O nosso Lobo escreveu, de sua conta"
dous volumes, um sobre casas e outro sobre aguas.
Coelho da !tocha lamenta que pouco se tenha escripto
A PROPRmDADE 109
em Portugal sobre servides. Tambem os autores fran-
cezes acham o titulo de seu eodigo a respeito dessa
materia pobre e pouco sUf'culento. (Ch. Comte. 440.)
O mo exemplo vem da lei. EUa occupa-se com
uma infantil paciencia a designar as diversas especies
de servido que se podem estabelecer. Entre as ur-
banas innumera a de luz (luminis), a de fumo ((umi)
a de despejo (cloacm), a de esteio ( oneris (erendi), a
de travejamento (tigni mmitendi) , a de goteira (stelli-
cidii ), a de perspectiva (pro!pectus), a de vista (non
altius tollendi), a de seteira ({oraminis), e muitas
outras. Entre as rusticas menciona as de caminho,
iter, actus, 'Via, a do curso da agua (ductus
aqum), a de fonte ou potagem (aqum haustus), a de pas-
tagem (pascendi) a ~e caeira (caleis coquendre) a de co-
lheita ({ructus cogendi), a de choupana (tugerii), a de
caa (aves capiendij, a de lanar pedras (saxa jaciendi)
a de esterquilinio (sterquil.{nii J; e muitas outras.
Depois desta longa enumerao conclue a lei reconhe-
cendo ainda as servides que a vontade individual
possa crear.
Si reconheceis a legitmidade do fraccionamento da
propriedade; si no estabeleceis nem uma regra para
a decomposio juridica, tanto que permittis o arbitrio
individual; melhor fra, mais simples e mais sizudo,
que o legislador se abstivesse dessa longa e pueril clas-
sificao que no tem nenhum resultado pratico, a no
110 A PROPnIEDAllE

ser o de amesquinhar a lei, e de desnudar ainda mais


a sua deformidade. E' assim que na meno de algumas
dessas servides o homem de bom senso no pde
conter um sorriso vendo que o direito de colher fruelas
f{ructus cogendi} em um predio ou de neHe caar (aves
capiendi) on finalmenLe de ahi passeiar, no so direi-
tos que competem ao dono do predio vizinho, no;
competem ao mesmo pl'edio dominante, porque so
servides reae3. Risum teneatis.
Quando a razo penetra essa materia, e esparze a
luz no seio della, percebe-se distinctamente, a olho n,
os dous elementos de que se compe esse corpo ano-
maIo chamado servido. Um elemento o que eu 'Cha,
mal'ei a frma da propriedade, isto , a sua situao,
a sua .figura, o seu modo emfim; porque ella existe
em virtudo da nco combinada da natureza e da lei.
Osegundo elemento a diviso ou o fl'accionamento da
pt'opriedade, isto , n decomposio dos membros cou-
stitutivos da propriedade, dos direitos de uso, de fmeto,
de ~buso, de decomposi.o que se effeclua pelo facto
do individuo.
O que admira no meio desse longo rol i no en-
contrar alguma servido saliva. recipiendi, respeito do
direito com que o propriet trio de uma casa pde ou no
cuspir n:.! cusa contigua! E5sa sorvido seria descon-
tinua porque o individuo cuspi~ todos os dias e por-
tanto a adquiriu por prescripo de trinta annos, etc.
A PROPRIEDAbE 111
No pensem que rediclllarisa-se a lei por no occu-
par-se com as trivialidades da vida humana; no, a
lei como a divindade jul'idica ; ella est em toda a
purle ; sua omnipotencia abrange tudo. Mas preciso
que como a divindade olla plaine sobre todas as cousa~,
as cinja em seu seio e as incube e encerre; pre~iso
que tudo derive della, no ella de tudo.
Ora isto no SllCCOUC quando a lei desce do seu
throno e vem sentar-se no p onue rasteja a miseria hu-
mana, IVlra dahi da lama extl'ahir 03 principios da
justia que elIa devia ter bebido no co, ou na von-
tade nacional.
Exemplifiquemos. O eucravamento de um ter-
reno em outros, o curso dos rios e veias de ngua, o
alinhamento das tcs.tadas, o ui vclamento das ruas, o
petip das casas, e outras disposies das posturas mu-
nicipaes, SflO condies em que a nulurc:.a oa a lei fi-
guram as fi'mas da propriedade. Per outro lado, a
commuuicl:lde de um muro ou de uma cerca, a aber-
tura de janellas sobro o quintal alheio, o apoio do vi-
gamento no pilar da casa vizinha; ll:lda mais so do
que fragmentos de propriedade que se destacam do
corpo principal para constituil' um direilo dislin,;lo.
Essas duas especies tom um ponto de analogia no re-
presentarem ambas uma reslrco da propriedade;
filas separam-se na natureza dessa restrico; uma
geral c tlebllxa a contigul';1O ~lo direito: outra ~ es..
112 A PROPRIEDADE

l)ecial e traa o repartmento interno do ohjeeto do


mesmo direito; por isso a primeira emana da lei,
como esphera do direito, a segunda da vontade. porqul:'J
o exercicio do direito.
Daqui resulta outro corollario tambem importante. :
A primeira uma parte ou complemento da definio
legal do objecto da propriedade; nho basta dizer que o
solo, ou os seus proullctos so objecto de propriedade;
preciso dizer ;~omo d;j qne modo, e3tes objectos
J

entram no dominio individual. A 8egnndu pertence


completamente theor:a do contraeto; o proprietario
venda, alugue, empreste, ou d metade do seu muro,
ou do seu pillar, da mesma frma que a fruc.ta, a
lenha, a hortalia ou qualquer outro producto de seu
predio: obrigue-se a suppart:lr o Yigamento alheio no
"
seu cdificio, a no lovanl;ir um sobl'ado, dil mesma
frmaque se obriga a prestar qualquer servi90.
E' isso porm o que no convem jurisprudencia,
tanta 3implicidade, tanta clareza c convico, onde
tem sempre reinado a treva e o c:lhos! Longe de
reduzir a servido ao que ella de sua natureza, e
apagar da legislaiio essa perluxa diss0rtao sobre
bagateHas casusticas, preferiu fazer divises sobra
divises, methodisnr2s~a ~~erie de peqll~nas diffi-
cuidades, que surgiam C:ltL; in:JLmte entre pro-
prietarios vizinhos; mas ao contrario, compr uma
meada juridicu, erigindo 1 chicana forense em lei.
A PROPRIEDADE 113

Para apreciar a normalidado de toda essa ma-


teria, basta cot~jar uns com outros os prUlClplOs
reguladores della. E' a tarefa, que nos vamos
entregar.
Divide-se a servido em pessonl o real; no ha
en1['e ambas a menor dHferena; extraia-se da ser-
vido real, o que diz respeito frma da proprie-
dade, o que fica o exercicio de direito de proprie-
dado dentro dessa esphera traada pela lei; di-
vida-se esse exercicio em partes regulares, uso,
frurto, e abuso, ou em fraces varias e irregulares,
como a caa, a pesca, o pasto, o bebedouro; a
natureza do acto o mesmo; s varia o objecto, e
talvez o prazo, ou tempo de durao. A que se reduz
em ultima analys~ a servido de csgosto por exemplo 1
No uso que vs, como dono de um predio, tendes
sobre certa parte de terreno do outro predio para
por ahi lanar as aguas servidas. Em que consiste
a servido de janellaa 1 No uso limitado vi3ta, luz
e ar, que tem um propriet:1rio na propriedade do
outro.
O prazo indifferente. A lei no pde impedir
que se desmembre perpetuamente uma propriedade:
que o dono de uma terra deixe por ex.emplo o uso
li. um herdeiro e sua gerao, e o (ructo a outro e sua

gerao, com a condio de pagarem ambos a um ter-


ceiro, um a quem legado o dominio, um fro an-
.l PROPnJEDAllE.- 8
~14 A l>ROPRIEDADE
nual. Eis aqui uma servido pessoal perpetua, que
no se distinguiria da servido pessoal, seno em
SeI' a doao feita a tres pessoas e no tl'OS causas! ..

Dispuzesse o testador as causas de modo a repartir o


uso, fruclo e dominio da terra entI'e tres predios o
ahi estava a verdadeira sel'vido predial.
Por outro lado, quem pde impedir racionalmente
um proprietario de conceder seu vizinho a per..
misso por um ou dous armas de fazer os seus d~s
pejos em uma parte de terreno oxhaurido de fora
vegetal, que elle pretende por esse meio adubar?
Ahi est a servido real temporal'ia, sem nem uma
difercna do SO, no ser o que uma se institue em
nomo do pl'odio e outra em. nome do dono.
!

Eis por que achamos inconsequente o Codigo Na-


poleo, Si uma diviso da propriedade - direito -.
uma servido, o direito romano foi mais coherente
ampliando o nome a todos os fraccionamentos pos-
siveis.
Outra anumalia. Restringe-se a servido real aos
bens immoveis, por causa da preoccupao de que ella
se encrava no edifJcio ou no solo, sem respeito pessoa.
Supponhamos que um individuo, dono de um gabi-
nete de escultura onde existe uma estatua de im-
menso valor artistico, estabelece por qualquer meio,
herana ou prescripo: uma servido perpetua dessa
A PROPRIF.nADE 115.
estatua em Cu vor de outi'o gabinete, no do dono, ou
sala do pintura na qual se fazem annualmente ex-
posies de bellas artes. No havendo designao de
pessoa, mais smentc de cousas, es~a sel'vidflO tom
o mesmo caracter da real; enlretanto como os ga-
binetes e salas de pinturas nflo so bens de raiz, e
sim as paredes e as pedl'as, esso direito no sel'-
vidilo. S a term e a pedl'a sflo habeis para ler di-
reito porque silo bastantes solidasj Realmente isto
nilO parece sriencia de dil'eito, mas s{'ion~a ele colher
e picareta.
Os juristas nos dizem tambem que as servide3
impoem uma obrigao negativa (non (aciendi), sendo
excepo unica da rcgl'a a servido onel'is {crenrli,
que obriga o dou,o do predio scn:cntc reedifiear o
pilar sobre o qual se apoia o prcdio domnrtlltc. Ex-
travagante obrigao, e mais exlt'uvaganLe a lei que
a creou I SC1'vido um fmccionamento da proprie-
dade, ou como dizem os legislas uma 'restric,o do
dominio; desde que uma servido se estabelece uma
parte da propl'iedade se t1estaca deste e pussa quelle
predio; ha uma alienao parcial. Metade do pilar
de que se trata em virtude da servido oncri.s {crenci'i
passou portanto a incorporar-se ao predio vizinho,
e a pertencei' ao seu respectivo dono, que delle goza
igualmente comigo ha muitos annos. Arruina-se porm
o pilar, e a ruina dellaamea,a a minha casa igual-
116 A PROPRIEDADE

mente com a casa vizinha, ento esse pilar torna-se


unicamente meu s pl'a me ser imposta a obrigao
de reconsttuil-o.
No possivel escarnecer mais da justia. Si a
servido foi adquirida gratuitamente, parece que o
mais equitativo era construir o novo muro quem
delle gozou sem nada despender; si a servido foi
onerosa, nada mais justo que concorrer o predio
dominante com outra (}uata para o beneficio commum.
Vs proprietarios, que vives i sombra mortifera
dessa lei, guardai-vos de consentir que o vizinho apro-
veite o vosso pilar, o que resultaria em benefici!>
commum, alargando de alguns palmos os vossos pre-
dios. Sabeis o que vos espera? Emquanto fordes dono
desse pard'ieiro que nada yale, mas sobre o qual des-
cd.na a ponta de uma trave do yizinho, haveis de ser
obrigado :l reconslruil-o, contra a vossa vontade e s
em beneficiu delle.
Da alm dessa heresia, uma falsidade no caracter
negativo da servido : muitas servides existem que
impoem obrigao activa. A servido de no tolher a
vista, impe a obrigao de aparar as arvores que
crescem ; a servido de conservar abrigado por arvo-
redo o lado de um edificio batido de certo vento, impe
a obrigao da plantao e conservao desse arvoredo.
A servido de esgoto impe a condio de reparar o
A PROPRIEDADE 117

cano, do contrario interceptada a communicao as


aguas retluem e inundam o predio dominante. A ser-
vido de dique impe a obrigao de manter a solidez
do mesmo de modo que acautele as inundaes Mil
outras servides activas se podem imaginar, apesar da
pertinacia com que ha dez seculos ~e repete que s
ha uma.
E' tempo de arrancar-nos ao intrincado n dessas
subtilezas, que nos roubariam t(}mpJ necessario ou-
tros estudos.
CAPITLJLO VI

ACQUISICO

Esta face importante da propriedade no tem um


aspecto uniforme nem nu legislao, nem na jurispru-
dencia : notam-se algumas variaes, que alis no
penetram alm da superflcie d~l ida e s se reduzem a
mera questo de systema.
Como no necessal'io, para o estudo que se em...
prehendeu, descer s particularidades da lei civil de
cada povo, se tel\~ em considerao unicamente o typo
geral da lei civil em relao ao assumpto ; mantendo o
estudo na altura philosophica em que deve permanecer.
A jurisprudencia re~ollhece divcr:;as e3pecies de
acquisio da propriedade, que designl com a expresso
lcchnica de modos de adquirir. Todos os que vm
mencionados nos codigos e tratados se podem reduzit'
aos seguintes: 1., occupao; 2., accesso ; 3.,
successo ; 4., usucapio; 5., contracto. Destes uns
eram considerados primitivos e originarios, outros uni-
camente civis; mas essa distinco, bem como a do
direito romano, no tem hoje o menor valor scientifIco,
e lIpeuas uma estima historica.
120 A PROPHIEDADE

No sllecede porm o mesmo com a dislinco esta-


belecida entre titulo e modo de adquirir, a qual do-
minou sempre e universalmente na legislao civil
desde o primitivo direito romano at que o Codigo
Civil Francez introduziu uma innovae.o ousada confun-
dindo em relao a03 contl'actos o titulo com o modo
de adquirr. Veremos postoriormente a revoluo que
este facto operou na jurisprudencia : nesle momento
convem esclarecer a disLineo com a qual se vai
jogar neste estudo.
Titulo de adquirir o direito em virtude do qual
alguem faz seu um objecto qualquer: do titulo que
deriva a legitimidade d propriedade que entra DO
palrimOllio individual.
Modo,. de adquirir' a realsao daquelIe direito,
e a sua projeco no mundo xterior; em resumo o
facto pelo qual alguem sujeita um objeeto sua von-
t.ade e se apropria legalmente delle. Destas duas ordens
de idas a mais importante e elevada sem duvida
que se prende ao direito mesmo, a que est mais pro-
xima da origem dos aetos humanos - a liberdade; a
outra ainda que digna de muita atteno, comludo
mais variavel pela sua natureza, mais depende das
leis physicas, e portanto mais afastada da lei racional.
Quando pela vos~a industl'ia apprehendis um animal
selvagem, que importa a maneira pratica por que che-
gastes a eS:3e resultado, si foi pela caa ou pesea,
A PROPIUEDADE 121

mo, com arma ou lao? O que vos importa o titulo


que legitima bsse faclo e faz delle a vossa propriedade.
A jurisprudencia porm fiel aos seus antecedentes
allribue a maxima importancia juridica ao modo de
adquirir, ao facto, frma exlerna. Si alguma vez
reconhece a fora racional do dir~ito sob uma appa-
reneia material e unicamente por uma especie de con-
cesso; em regra o titulo mera formula, toda a sua
virtude acquisitiva transmittida ao modo de adquirir.
Essa a causa primeira da confuso e incerteza
que reina nesta parte da legislao : causa que se re-
'lelar melhor com o desenvolvimento das idas.
1. a Occupao. - A fera no seio das brenhas pro-
cura uma furna onde se acoute e no consente que
outro anhllal nelt'a penetre. Ahi repousa, ahi recolhe os
restos da presa que fez para satisfao de seu appetite
carniceiro, e que defender furiosa contra quem quer
qu~ seja que a pretenda disputar. No ha aqui mais
do que a fUDco animal do instincto, effectuando a
sua invariavel e fatal rotao dentro da orbita que a
natureza lhe traou. ~o primeiro dia da creao a fera
matou a fome da mesma frma que hoje o faz.
Entrebnto esse no direito civil o typo da occu-
pao, do primeiro modo de adquirir a propriedade.
No duvidarei mesmo affirmar que o acLo da fera
perante a lei uma verdadeira occupao ; pois reves-
122 A PROPHlEDADE

lido de todos os seus caracLeristicos. Ahi ha o facto


da apprehenso bem assignalado na pl'esa subjugada
e ferida pelas garras; possessio corpor-is. Acompanha
a apprehenso a inteno ou instincto de possuir a
cousa e retel-a em seu poder animns possidcndi, bem
manifestada no facto de guardar os reslos e de manter
esse principio de excluso, que individualisa a cousa
commum.
Falta porm fera a intelligencia intellect'Us jJos-
sidcncli; dil' a jurisprudencia. Ento si a intelligencia
o verdadeiro cunho da acquisio; si elIa que
nobilita a apprehenso material assignlllldo-lhe uma
misso humanitaria, devia lhe ser restituida na 10-,
gislao toda a importancia, dando-lho a precedencia
sobre o facto, marcando-lhe o primeiro lugar na pro-
'.
priedade, como em to~as as outras faces da persona-
lidade humana. llol'que preteris o titulo nobre da
acquisio pelo modo animal de adquirir, o direito
pelo facto?
Sem duvida a occupao foi em relao proprie
dado a primeira manifesta,o na personalidade do
homem; porque a occupao no em resumo outra
cousa seno o exercicio do direito primitivo, o desen-
volvimento das foras vHaes. A creatura racional,
rccem-creada, s no seio das florestas, sobre a terra
ainda 'Tirgem, achou-se em um estado de rudeza e
ferocidade igual ao da fera. Mnti a intelJigeneia se
A PIWPIUEDADE 123
foi despertando desse entorpecimento infantil; o ho-
mem comeou a produzir as sua~ foras em todos os
senlidos, o a tomar posse do mundo que a PrQvidencia
destinra para reino seu. Esse desenvolvimento da vi-
talidade humana, essa revoluo do direito emfim, eis
a occupao.
AS5im considerada, a oceupao no especial
propriedade, mas cOl'responde a todo o direito. Nas-
cendo, o homem occupa um lugar na humanidade e
no espao uma poro de elementos necessarios ti
existencia; mais tarde vai suc~essivamellte occupando
os dominios da liberdade physica e moral, do mesmo
modo que occuparia as causas eommuns para augmento
de seu patrimollio. O individuo que sabe nadar oc-
cupa mais libct~ade do que outrem que no saiba;
elle esl no me5mo caso que o bom caador a respeito
de um que no sabe usar de sua ai'ma.
:Mas ou se considere U occupao como a mani-
festao de personalidade em geral, ou como modo de
adquirir u. propriedade, ha um ponto que no pde
ser ~inceramente contestado; que a occupao re-
presenta ap~nas o efreito physico de uma causa ra-
cional, a frma exterior de um aeto juridico, o corpo
cmfim da ida. A. sua imagem verdadeira c fiel acha-
se na animalidade da fera obedecendo ao instincto da
conservao: ahstraia-se da origem do aclo ; o facto
(1 o llIeSlllO.
124 A PROPRIEDADE

Qual ento a causa de que deriva a occupao ,


E' a actividade humana dirigida para o cumpri-
mento da mi5so humanitaria ; o desenvol vimenlo
simultaneo das faculdades juridicas~ e projeco ex-
terna da per50nalidade; em uma palavra a razo
soberana pondo em movimenlo as foras humanas.
Dahi nasce esse movimento incessante que recebe o
nome de trabalho; e sem duvida o primeiro, o mais
importante e nobre dos titulos da acquisio da pro-
priedade.
Por desconhecer esta verdade, a jurisprudencia
labora em uma confuso lm'rivel.
Deduzida a acquisio da propriedade da occu-
pao, da posse emprica, pela qual o homem faz sua
a cousa anteriormente commum, claro que essa pro-
priedade assim adquirida deve cessar desde o mo-
mento em que desapparece o seu titulo. De feito o
primeiro occupante de um objecto, desde o momento
em que retira delle a sua posse matedal, no pde
mais excluir com justia o segundo occupante, que
tem em seu favor o mesmo titulo de acquisio. A
propria jurisprudencia reconhece este principio a res-
peito da caa, onde o animal apprehendido que foge
da mo do caador entra de novo nas cousas com-
muns: onde as abelhas no pertencem ao dono da
arvore~ onde 1\.aot com a sua poderosa intelligcncia no
A PHOPRlEDADE 125
conseguiu explicar a legitimidade da propriedade,
porque se collocou no terreno falso da jurisprudencia.
Deduzindo a propriedade do facto da occupao, reco-
nheceu comtudo a insufficiencia desse titulo, pelo que
lhe addiu a declarao forHlal da parte do occupante
de que pretende fazer seu o objecLo occupado. Logo,
por0111, sentindo o perigo de um tal direito que mono-
polisaria a propriedade, o philosopho allemo sentiu a
necessidade de pr-lhe um limite, rest~ingindo a facul-
dade de occupar rapacidade da defeza.
Assim, diz o seu traductol', elle o philosopho
da liberdade e do direito subme~to aqui o direito
fora e procura em um elemento physico e indepen-
dente da liberdade humana, um limite que ao deve
emanar seno da l,iberdade e da justia. Pago ~5(;.
E' pelo mesmo motivo, por terem visto a proprie-
dade atravs do falso prisma da oecupao, que emi-
nentes pensadores como Montesquieu e Bentham, COll-
testaram a esse direito a sua origem natural, e lhe
assignaram como unico fundamento a lei e a sociedade
civil. Certo, para erigir o acaso em principio e fazer
respeitar como dominio exclusivo o aeto de um indi-
viduo ter fixado o simples olhar sobre o objecto sem
dono, fra necessario a yiolencia da lei civil; a natu-
reza adstricta a justia no podia tanto, no podia na
phrase de jHirabeau operar a renuncia de todas parl o
gozo de um. Hist. ParI. V. 325.
126 A rROPRlEDADl~

Leam-se pOl'm estas palavras extrah~das de um


escriptor, e a propriedade apparecer em toua a luz:
O trabalho depondo do alguma sorte um signal da
minha presena nos differentes lugares do espao que
foram successivamente o objecto de minha actividade,
perpetua a occupao e imprimindo nos objectos o
seBo de minha personalidade, lhe permUte transpr o
espa.o e o tempo. Passando ue surco em surjO eu es..
tendo a minha posse sem pCl'uer o que anteriormente
possuia; pOl'que esse surco, obra ue minha industria,
guarda o testemunho de minha presena e oppe uma
barreira invencivel a uma nova occupaflO.}> Paul
Janet. Rev. de Jurisprud. 5. anno Tom. 6., 1.0 Liv.,.
pago 5~.
Locke fui talvez o primeiro escri [>tor que reco-
nheceu no tl'alJalho a origem n0bre e racional da
propriedade:
Ainda que a terra e todas as creaturas inferiores
sejam communs todos os homens, entretan\.o cal1a
homem tem uma propriedade em sua propria pessoa,
qual ninguem, seno eUe tem direito.
O trabalho de seu corpo e a obra de suas mos
lhe pertencem exclu~ivamente, podemos affirmal-o, e
portanto quando elle tira do estado natural uma causa
e lhe ajunta o seu trabalho, ajunta alguma cansa de
si mesmo, que a faz sna pro.priedade. Deslocando do
A PROPRIEDADE

estado primitivo em que a natureza ocollocou um


objecto, elle lhe une pelo seu trabalho alguma cousa,
que exclue desse obje.cto o direito commum dos outros
homens, porque esse tmbalho inquestionavelmellte a
propriedade do operario, o ninguem seno elle mesmo
tom direito eBe, etc.
lllakstone emitte a me3ma opmmo quando diz
que s o trabalho rccahindo sJfJre os objectos sujeitos
ti communho e por conseguinte primeira occupao,
s o trabalho pde fundar um ju:.;lo e razoavol direito
a propriedade exclusiva.
As disposies especiaes rolativas a occupao das
cousas se resentem do vieio da ida geral. O direito
de caUl' em terrel1,o alheio uma del'ogao formal da
propriedade: os civilistas pl'etendem justfical-o com
o principio de que os animaes selvagons 5:10 cousas
communs e a ninguem pertencem, l1em mesmo ao
dono da terra onde vivem ou se acoulam.
Ainda admiUitIo o principio em toda a [lmpIiLude,
o facto tIe se acharem essa.) cousas momentaneamente
dentro dos limites de uml propriedade pa rticular,
exclue a occupao de leI'ceil'o, obrigado a respeitar o
bem alheio. Isto no fli'ccisa demonstrao; a s;arantia
promctlida ao direilo de propriedade ridicub dc.~de
que qualquer individuo ti titulo' de caa pde penetrar
(:) campo do lavrador, eslrdgnrlhc a sementeira; fique
128 A PROPRIEDADE

embora 'SuJeito : indemnisao; a sanco penal 'que


deve pr.oteger a immunidade do direito.
A legislao neste ponto olvidou os seus mesmos
principios. Nada ha por certo menos apprehensivele
o
mais impalpavel do que luz e ar; comtudo a lei
civil reconheceu a respeito da servido, que aquelles
dous corpos subtis e aeriforme3 constituiam um com-
plemento do prcrlio ; tanto que s por uma restrico
ao direito pleno da propriedade podia um terceiro abrir
janella sobre terreno alheio para gozar de claridade e
vistas livres. O animal selvagem, que tem um volume
apprehensivel, e deixa vestigios, e3se conserva mesmo
na mata particular, a qualidade de cousa commum e
sujeita ao primeiro occupanLe l ...
No ~ossivel pois admiltir em toda latitude o
principio de que a caa sempre commUIl1, ainda
quando no terreno particular. A legisw;o porLugueza,
que a nossa, prohibindo caar dentro dos muros e
vallados sanccionou a verdadeira doutrina, aliscon-
forme com~l theoria da accesso, como veremos
(L. de L o de Julho de 1777 1, 2 e 3). Realmente
a producflo de veao e pesea com que a natureza
enriquece um predio rural, o que perante a legisla-
o seno uma aCC8S:iO natural, uma acquisio por
conseguinte?
05 romanos, cuja historia foi uma occapao snc-
cessn'u que estendeu o ranchl) de bandidos s dimeu-
A PROPRlEDADE 12~

ses do imperio universal, no podiam deixar de attri-


buir a maior importallcia a esse meio de adquirir: a
caa representava para elles uma imagem da conquista,
tanto que lhe era applicavel o decreto da redempo
postininium. Nos tempos do feudalismo os senhores
das terras monopolisaram a caa coutando os bosques e
florest.as ; at que a reaco manifestou-se restalJele-
cendo o primitivo direilo. Eis a origem das anomalias
que se notam neste aSsllmpto.

Em geral em toda a materia de occupa~o prepon-


urram idas contrarias orgallisao actunl da socie-
dade. Logo que um estado se constitue, o que no
patrimonio pnrtieular - Dona - entra necessaria-
mente no patrimonio publico-- fisco - e como taJ
fica sujeito s lei~' e regulamentos administrativos.
E' de conformidad~ com este5, por virtude de sua con-
cesso, que pde} ter lugar a occupao individual, a
caa, a pesca, a minerao, o uso das mataSte todas as
e:,pecies de occupao no palrimonio commUlll. Ahi a
acquisio no se opra entre individuos; mas sim entre
o Estado de uma parte e o individuo da outra. No nra-
zil ape~ar de eer recente ainua a sua organisao, j
as leis sobre terras publicas, e as antigas sobre mine-
rao e terrenos diamantinos, consagraram esse prin-
cipie, que no sinceramente contestayel.
:"o cabem pois na competencia do Codigo Civil laes
A "Pl'.OPJ.IElt.AltE.-!
130 .4. PROPHIEDADE
disposies, que devem ser transportadas p~ra o Co-
digo Administrativo.
Nem se diga que s por !laver ahi uma aeqllisio
de propriedade materia civil; no, 03 ordenados, as
llenses e m~rcs pecu\l1iarias so acqnisies de pro-
priedade, qu entretanto llflo relevam da lei civil, pOI'-
que se effectuam entre o individuo e o estado. O que
tem mantido nos codigos civis tues disposies, alis j
bem mingu(ldas, a vcnerao fanatira da lei moderna
pela trauio romana esquecendo que a administra-
o ento na infancia devia ter-se necessariamente con-
fundido com a lei de uso mui:; dia rio e frequente.
Falta-nos fali ai' de uma especie de Gc~upao,
que dp o nome de inveno, elia tem lugar ti respeito
de duas classes de objectos, perdidos e occultos. Aqui
reina a mesma perplexidade e mais arbil.rio na soluo
das questes. Tratando-se d~ ob}ectos simplesmente
pel'didos, elles pertencem quelle que os acha, se o
primitivo dono no appare~er a reclamal-os em certo
prazo, que decorre depois do annuncio de achado.
Neste caso no ha occupao, mas simplesmente uma
prescripo em favor do inventor; Jusliniano conside-
rava mesmo uma cesso innominada.
A inveno de th3sours, pde effectuar-se de lres
modos: - 1.0 no bem proprio, ~. o 110 uem alheio, 3. 0
no bem neutro ou commum.-- ~'~ primeil'o caso a
A PROPRIEDADE 131

propriedade pertence toda ao inventor; no segundo


caso metade ao inventor si fui a descoberta fortuita, e
outra metade ao dono da terra; no terceiro caso ha
uma variante; em alguns paizes vigora a primeira
regra, em outros a segunda, representando OllLo como
proprietario do terreno o rei, ou o Estado.
E' 'C1al'O que a propriedade do thesouro no per-
tence ao dono da tm'ra seno no momento em que o
descobre; entretanto no segundo caso de sei' o in-
velltor um estranho, o dono da terra acha-se propl'ie-
tario de metade do thesoUl'o por ou tm achado, sem
nem um titulo para isso. A qualidade de dono da terra
nflO titulo, pois nflO bastou para lhe conferh- o 00-
minio desse thesouro antes da descoberta; o acaso
lambem no, porque foi inteiramente alheio inyen-
o. O acaso titulo unicamente para o inventoi', por
que se elIe fizer a descobarta em virLude de cxploraes
e estudos, a lei nada lhe concede. Que sorie inter-
minayet de absurdos?
Compare~se com o dip03to em relao aos ,"cios
de melaes preciosos que so ela mesma na tureza que
os thesouros. Elles podem jazer annos sob a terra,
desconhecidos do proprietario, e comtudo so sua pro-
priedade legitima, constituem uma accesso natural.
Os thesouro.s porm, que esto da mesma frma sepul-
tados no seio da terl'll, no so accedidos porque
J
132 A PROPRIEDADE
o proprietario os ignora, ou por qualquer outra fri..
vola razo que no vale pena de in.vestigar. Um
sabio custa de estudos e exploraes scientificas des-
cobre na terra alheia um veio aurfero; no o pde
minerar, nem fruir, porque a terra onde foi acnado
no lhe pertence; mas um vadio descobre nessa mesma
tern o dinheiro-que a avareza ahi escondeu, adquire
a propriedade de uma parte! ....
Sublime lei! como encoraja o trabalho!
2. a Accesso.- As reflexes suscitadas por este
modo de adquirir esto em parte prevenidas pelas ju-
diciosas considerat;.es que faz Charles Comte. O ca-
pitulo relativo accesso sem duvida recommendavel
aos que prezam os fructos sos de uma razo escla-
recida.
O Direito Civil distingue tres espedes de accesso:
a natural (accessio), a artificial (specificatio) e a mixta.
A accesso natural a extenso que a propriedade
recebe da natureza, independente de facto do homem.
Nesta classe contempla a lei o producto espontaneo
das terras, fructos das arvores silvestres e dos animaes,
a alluvio, deseccamento das margens do rio, ou mu-
dana de leito, e qualquer outro phenomeno natural
que accresa a propriedade. A mais ligeira atteno
sobre a realidade das cousas revela a futilidade da
lei neste ponto.
Ao PROPRIEDADE 133

Tudo neste mundoesl sujeito s vicissitudes da


natureza; tudo soffre a transformao gradual e suc-
cessiva que constitue a lei da creao : a superficie da
terra se revolvida; o homem mesmo, no obstante o
espirito quo neHe reside, olJi)de~e lei fatal e periclita,
ou assume o maior desenvolvimento de sua virilidade.
A lei racional nada 1em que ver com esses factos de
outra lei igualmente soberana: apenas os registra,
quando elIes pela sua importancia podem produzir no
direito modificaes importantes.
A natureza augmenla ou diminue as foras physicas
e intellectuaes dJ homem, modifica o seu trabalho,
fonte mais importante da propriedade, altera o exer-
cirio dos seus direitos de existencia e liberdade, a lei
civil no profer' uma palavra: mas logo que um phe-
nomeno qualquer toca uma cousa, objecto de proprie-
dade, si por exemplo algumas moleculas de terra foram
aggregadas a um terreno pelas fluctuaes das aguas
do rio, a jurisprudencia accorda e quer que tudo se
regule e tudo se previna. Trata-se do rei dos direitos
civis, do direito de propriedade.
]\Ias se in Iuirissem della por quo em vez de um
.
direito de accesl;;o no haantes um direito de attracco,
de gravitao ou de ger&o, diz Com te, eBa ficaria
bem embaraada para dar re3posta satisfactoriu.}) (Pag.
379.)
1M A PHOPRIEOADE
Sempre o lUesmo aCerro materia. Um objecto pde
pelas leis economicas adquerir de repente, em virtude
da excessiva procura, um "lor duplo do que tinha na
vespera, ou mesmo algumas horas antes. O dono des~e
objecto, achand_e muito mais rico, teve sem duvida
um accrescimo de propriedade} que a lei reconhece e
garante sem fazer delle um direito especial de aug-
mento de valor; e comtudo esse augmento de valor se
reatisa custa do depreciamento de outros objeclos e
mesmo do dinheiro, por conseguinte com prejuizo de
terceiro. MaB como no se tratava de uma extenso
material da cousa, passa desapercebido para a juris-
prudencia.
Em uma palavra, o que a jurisprudencia chama
accesso' natural uma condi<;o inherente cousa.
Nascem as arvores da tel'ra, e as crias dos allimnes. da
lllesma frma que seccam aquellas c morrem estas. O
propriet.ario recebo essas modificaes cumo a conse-
quenria info.llivel das leis physicas ; elle sabe perfeita-
merlte que seu o I ucro da sua propriedade, como
St'U o prejuizo qne p['o\'cm da mesma cousa.

Que a lei romana, e~pccio de aetas das observaei)


jurdicas, inserisse osses rudimentos descnlpaveI ;
mns nos codigos modemos fazonruboccr a sciencia.
A acccsso industrial aquelIa (Iue mais poz
prova a argucia e wlJlilcza do~; jur:.tas : ella se rea-
A PROPIUEDADE 135
lisa quando duas propriedades se unem e misturam
pelo pacto do homem. J tivemos oceasio de t.ocar
nesse principio a que sob o titulo flo especificao, os
roman03 re30rreram em pura perda para explicar a
acquisio da propriedacro resultante do trabalho.
A legislao fli.UlCeZa faz uma distillcflO em re-
la propl'iedarle moveI e immovel : a respeito desta
ultima confirma o principio do direito romano. de que
o solo incorpora tudo quando neBe se radica- onme
quod solo inedificatu1' solo cedit. A respeito dos moveis
manda observar certas maximas de equidade, bebidas
no direito romano. A observao que sobre esle ponto
faz C. eOlule digna <13 alteno, no s6 pelo tlCerlo
do pcnS:1mcllto, como pela conlrmao quo dl ao
odioso do privilegioe::;tabnlccido em hem tIo mmovcl.

Os redactoras do Codigo Civil qnizcram que is~o
queeHj~3 chamarartl direito d:J accesso fosse subardi-
lliHlo aos principios de e/luidado naLutal no eilSO s
mente em que tenha pOl' oiJjccto duas cousas moveis
pertencentes a.do:ls SenhOl"0S ; e qaizeram que eessas~e
de ser subordinado a esses pi'iil~ipios sempre que tivesse
por objccto dun:::. causas immords ou uml COlsa im-
moy:~l e uma eOU-a movel. )

li01' que o direito de accessfw subordinado aos


prin~ipias da cquiJJ.di~ natural, flu:in'lo tem por ob-
joclo causas ruoveis, o nu qnamb tem por oujc
136 A PROPRIEDADE

cousas immoveis'? Esses principios, bons para resolver


as qu~stes s quaes certas propriedadea podem dar
nascimento, seriam maus quando se trata de resolver
questes que faz nascer outro genero de proprie-
dade ? Os proprietarios dos terrenos estaro superiores
aos principios da equidade natural e preciso que as
regras da justia no sejam applicaveis seno aos pro-
prietari05 de objectos moveis? (C. C.-398.)
Fique bem consignado que este reparo feito pelo
mesmo escriptor que, tratando da diviso das cousas e
recusando como frvolas todas as divises geralmente
admittidas nos codigos e escriptores, aceita, comtudo,
~

como necessaria e de um atIeito pratico, a diviso da.s


causas em moveis e immoveis. Este assumpto ser de-
pois melh~r esclarecido.
O solo exerce pois na jurisprudencia um direito de
accesso irresistivel; o que nelle se entranhou fica
sendo parte eaccessorio. Enterrem-se de boa f capi-
taes enormes em um brejo desprezado; erijam-se ahi
palacios e construces sumptuosas; tudo isso que
vale cem ou mil vezes mais do que o primitivo solo,
no seno uma dependencia delle. Assim inverteu-se
a siguificao das palavras e os principios para manter
um privilegio odioso em favor da propriedade terri-
torial.
Onde a palavra acoesso apparece mais ouca e fal-
A PROPRIEDADE 137

seada justamente na especificao. O dono de um


terreno sobre o qual construiu::;m a casa tem segundo o
direito civil um aecl'escimo de propriedade; mas fica
obrigado a indemnisar o valor da oasa, isto , a comprar
a propriedade alheia. Portanto no a a~cesso o modo
de adquirir, mas sim a compra : apesa r da accesso
a propriedade cOBtina a pertencer ao seu primitivo
dono, at que a transf~rencia se opre.
l\las supponhamos que o dono do terreno no
rico e para realisar a indemnisao de um predio
de que elle no tem grande neoessidade forado
vender outros bens mais uteis, como animaes de
cultura, e talvez mesmo a hypothecar a sua herdade.
No fim de contas acha-se alie com um prejuizo
certo, que lhe desfalca a modica abastana; elle f,
sua familia sentem os erreitos praticos dessa dimi-
nuio do haver; mas a lei civil contina pretender
que elle teve uma occasio de propriedade.
D vontade de exclamar como o poeta I Propriedade I
es tu um nome vo!
Quando varios herdeiros rec~bem de legitima uma
s cousa, supponhamos, essa propriedade, de indi-
visivel, torna-S'8 commum a todos e para dividil-a o
direito romano creou uma ac.o especial - cOl1ununi
dividundo. Porque neste ponto ha de vigorar outro
principio?
138 A PROP1UEDADE
Todo esse cahos Cl'eado pela jurisprudencia se
dissipa como por e.mto. IUsque-se do codigo essa
palavra accesso que nada significa, de que se lan
ou mo qUilndo ainda no se tinha estudado a na
tureza d propriedade sob um ponto de vista racional,
c se limitavam a simples intuio dos factos que ti.
cxperiencia ia produzindo. A confuso de propriedades
pertencentes v<ttios donos, no um:\ difliculdade
plra a lei, desde que procurar li soluo do problema
na razo, desprezando falsos prejuizos.
No importa que a causa - bem seja moveI ou illl-
move!, fusivel ou no, corporea ou illcorporea; desde
que se operar a confuso de modo que ellas no ser
possam separar sem prejuizo de uma ou de outra,
ha confusp; e portanto communidade da cousa.
A~,sim o painel 5cr propl'i~dade commUill <.lo pintor
e do dono da tela; o predio do constructol', do dono
dos materiaes e do dono do solo; o bordado do dono
da fazenda e do fio de ouro. Cada um desses direitos
de pro,ll'icdade, seja qual fOr o seu valor, ' to SU'
grado como o ouLro; nem um principal, nem um
accc::sorio. A lei deye proteco ti ambos.
Collocada a questflo ne:,le:3 terrenos, ~; daro que
todos os communs proprietarios assiste UlII direito
reciproco de desapropriao. Si o~sc direito no so
p de rr,alisar pela opposio da um ou de outro a J
A PROPRtEDADE 139
sociedade intervem para~zer avaliar as propriedades
confundidas, o reduzil-as por meio da venda publica
essa propriedade homogenea e essencialmente di-
visivel, o dinheiro, sobre o qual se opra a separao
das cousas connexas e encravadas. Pde haver aqui
difficuldade pratica da parte dos avaliadores em dis-
criminarem hem o que pertence a um a a outro;
mas difficuldades de lei, no.
Ha uma cxcepo e~ta regra, que melhor uo-
turei com exemplo.
Um individuo usa de m f da propriedade alheia;
cinzeIla em marmore furtado uma estatua admiravel.
Essa propriedade commum ainda; mas pela of-
fensa ao direito o esculptor perdeu o direilo des-
apropriao; elle 'et'cm de sujeitar-se ao dono da ma-
teria prima, embora infima; tem de indemnisal-o
dos prejuizos causados, tem tle soffror omfim todas
as consequencias ms do eneravarnento ou confuso
resultante de dolo seu.
Concluiremos com uma ohservao. Por ler des-
conhecido o principio do trabalho a legislao no sabe
cX!llicar raciona;mente a aequi5io de cortas proprie-
dades; como por exemplo: do posseiro de boa f.
3. Successo.- Daus systemas vigoram na juris-
pru<.lcncia respeito da acqnisio da propriedade por
meio <.la succes~o.
140 A PROPRIEDADE

Um, que era o do direito romano, data a acquisin


do momento em que se effectua a addio da hera~
ou expres~amente (verbis) ou tacitamente (re ): esse
systema adoptado nos codigos de origem germanica,
como da Ausiria, etc. O outro systema, estreado pelo
codigo civil francez, data a acquisio desde o instante
do fallecimento, o que muito energicamente exprim~
o axioma juridico -le mort saisit le vir. Presume-se
a aceitao, embora essa presumpo possa ser des..
truida pela renuncia poslerior, que se retroage poca
do fallecimento.

A differena entre os dous systemas, embora de


grande alcance pratico, no tem, no sent.ido em que
os consideramos, a minima importancia_ O modo de
adquirir - sempre a successo; o facto da aceitao
expressa~ou tacita existe em ambos os casos; em um
emana directamente do herdeiro; no outro emana da
lei que a manda presumir emquanto o contrario nl0
se manifestar. E' pois indifferente para as obsena-
es que vamos fazer essa diversidade de systemas.
A successo sem duvida uma especie de acquisj..
o; no lhe contestamos essa virtude; lhe contes-
tamos sim que seja o que os civilistas chamam um
modo de ad1luirir, isto , uma acquisio distincta de
outras, e resultando de um principio especial. Para
eval- este ponto ultima evidencia, basta remontar
A PROPRIEDADE 141
synthese juridica dessa instituio, ao direito de que
ella emana natural edirectamente.
Quando a jurispl'Udencia atacada pelos utopistas
de uma sonhada igualdade, respeito da legitimi-
dade da successo, onde vai buscar a sua defeza?
No direito de contractar, de que a successo uma
especie. De feito, despida essa instituio das formulas
de que a sociedade civil a revestiu para garantia in-
dividual, reduzida sua primitiva frma, alia no
mais do que a doao condicional suspensiva. Ha
de uma parte a o[erta, ou persumida pelo silencio, ou
expressa pelo testamento; ha da outra parte a acei-
tao, designada aqui pelo termo addio. Pelo etreito
da condio 5uspensiva ficando suspensa a conveno
at a realisao da eond~o, revogavel, como seria
qualquer outro contracto, a venda por exemplo.
Si a actividarle de qualquer homem, diz Ahrens,
seja qual fr o plano inferior em que tenha vivido, se
e~tende por seus etreitos alm da morte, no tIa razo
alguma para que a sociedade tenha o direito de oppr-se
qlleessa mesma vontade seja cumprida, quando re-
servou alguns effeitos para o caso d(\ morte. Essa
obervao a cada instante confirmada pela pra-
tica.' Um individuo vende umobjecto de que recebe
o preo ; antes que o entregue vem fallecer. O
credor, reclamando o que lhe perttnce, no prol'Oga por
assim dizer essa existencia para exigir della o cumpri-
1.t2 A PROPRIEDADE

mento da obrigao contrahida. Si o principio-mor,


omnia salvit - fosse exacto, era preciso applical-o
t.odas as relaes, e no smenle a doao. Era preciso
que ahi nos umbrae; da vida eterna, se dissipassem
todas as obrigaes.
Na propria herana inte:;tada, o conlracto ~"c revela
bem daro. Essa especie de hel'i.lIla. ou necossaria, ou
voluntaria :
A herana nccessaria no pois senilO o cumpri.
mento dessa condio essencial do matrimonio,
Chegamos concluso que criamos; a succe5so,
no sendo mais do que um contraclo, no pde con-
stituir um modo de adquirir diverso daquellc ; c a lei
civil d:l prova da estreiteza d3 suas vistas, e da sua
humildad'e s tradies encanecidas, qualificando-a
como tal.
Os civilistas se defendem neste ponto com uma
coarclada ridicula: prelendem elles q,ue a successo.6
um modo de adquirir distincto do eonLracto, pOl'que
nella no se exige li tradio, e~seI~cial para operar a
transferencia nos contractos.
No ainda a occasio de examinar a questo rela"
tiva h'adio ; limitemo-nos a destacar o vacuo de
semelhante argumento, ou antes a SUl manifesta eoo
tradico com as proprias doutrinas da lei.
fIa em jurisprudencia uma posse chamada esta
A PROPRIEDADI',: 143

lutaria civil, e justamente a conferida pela lei aos


successoros nos bens do fallerido . . em vil'ludo dessa
posse que o herdeiro consillerado ter em seu poder e
guarda o objecto, embora nunca o tenha visto, nem
tocado: embol'a ignore mesmo que elIe lhe pertena. Ora
si essa posse civil comeou no instante da devoluo da
herana, porque nesse instante se opemu idealmente
a tl'llIlsferencia do objecto ; portanto houve uma tra-
dio, da mesma lnturaza que a posse, uma tradio
mental, effectuada por Yil'lude da lei. Nem es~~a cspecie
de tradio especial hCran!Yl. O nosso direito re-
conhece a pusse civilissima da mulher nos bens do
marido (\mquanlo no reC'ebe 03 ap:magios.-Lei de 1'1
de Agosto 1761 7, o : - ~o direito romano se admittia
a mesma tradio 'Da doao causa mortis,. e em outros
contracto:; uma tradio declamliva brcl)'i manu, ou
uma tradi,o visual longa manu.
Tudo isto demonstra que nflo o f:leiJ material e
de formulas sacramentaes que constitue a tradio; e
que eBa pde immaterialisar-se at ti simples inteno,
ou mais ainda at a presumpo dessa inteno. Qualquer
porm que seja o gr~o em que se apresente, sempre a
tradio: e portanto ninda por esta face a herana
no deixa de ,ser um contracto.
4, a Usucapio.- Este modo de adquiri!' \l pro-
priedade conhecido lamhem na jurisprudeneia pelo
144: A PROPRIEDADE

nome de prescripo acquisiti.va, em opposio pres...


cripo eslrictiva.
Nesle sentido:parece que a virlude acquisiliva re-
sulta do principio daprescripo ; no sentido ethymo-
logico, que o do direito romano, a virtude acquisiliva
parece provir do uso - Usurcapio, occupao pelo uso,
diversa da occupao pela simples apprehenso como
tem lugar nas cousas communs.
A pl'escripo sem duvida uma causa da extinco
dos actos e effeif.os: elIa extingue, no o direito, nem
o seu exercicio. que so imprescreptiveis, mas o :lcto
especial resultante da vontade, o etreito da liberdade do
homem. Assim ella se estende aos etreitos da liberdade
ao exercieio, como violao aos direitos: prescreve o
contracto ,",orno o crime, a propriedade da cousa, como
a condio da pessoa, o domicilio, etc. Essa virtude
exlinctiva de prescripo no pois especial uma
especie ; no ha prescripo que no tenha esse caracter
que releve da fora do termo - prescribere.
Mas a lei civil, fiel a sua distinco entfe o direito
real e o pessoal, entre propriedade o obrigao, en-
tendeu que s6 na presrripo de uma cousa corporea o
facto importante era a acquisio do dominio - jus in.
re; e por isso associou parvame nte estes dons termos
prescripo acqnisitiva. Por outro lado como aobri-
gao cousa somenos, que apenas se considera in
bonis e no faz parte do dominio, a sua perda no im-
A PROPRIEDADE 145
porta acquisio. Deu-se-lho o nome de prescripo
extinctiva; um pleonasmo desta vez.
Quando entre dous individuos uma propriedade se
transfere de um outro, ha diminuio de uma parte?
auginento da outra- ex tinco, acquisico; pouco
importa que a propriedade chame-se obrigao ou
'8ousa.
Si a obrigao, que eu contrahi de fazer ou dar
alguma cousa, desapparece, eu ganho essa cousa; do
mesmo modo que se m'a dessem ou legassem. Esse
ridiculo jogo de palavras, essa technologia impropria
e falsa, um dos maiores defeitos da jurisprudencia,
e do que ella mui se ensoberbece.
Entremos na fJuesto da acquisio. Qual dos dous
principios o que opra a transfere'ncia no usucapio?
A prescripo par.ece no ser, porque s o posseiro de
boa f, que possue um certo tempo determinado,
quem adquire, e nio qualquer outro. Ora a legiti-
midade da prescripo se funda no abandono presumido
que faz o proprietario; e esse abono devia ter etreito
para tdas. No uso tambem no ; porque o simples
uso no basta para acquisio de uma cousa; e tanto
que no vai o transmittido..
Na natureza da prescripo esta .a soluo de di f-
ficuldade. A presoripo. funda-se na presumpo do
abandono: essa presumpo mais ou menos lata
A paePRIED4DB.-IO
146 A PROPRIEDADE
~onforme as circumstancias. Assim a honestidade pro..
vada pelo justo titulo, a publicidade do uso que induz
(~oDhecimento do dono, a maior necessidade do useiro
;lrovada pela negligencia do dono em procurar o seu
objecto, so causas que determinam a restrico do
prazo da prescrjpo. O usoahi no pois causa de
acquisio, mas unicamente elemento da prescripo,
como a boa f, o prazo, etc.
Podemos pois concluir: si a prescl'ipo o pril1-
~ipio da acquisio por usucapio; si a presumpo
(lo abandono o fundamento de prescripo; este
.:iodo de adquirir no mais do que a simples oe-
mpao. O objecto no fim do prazo marcado pela lei
toma-se commum - nullius,. extingue-se o direito de
propl'iedade. Mas eBe logo e immodiatamente 00-
tupado pelo individuo que esl(l na posso delle muito
anteriormente; que comeou antes uma occupaO
eondicional para o caso do que o objecto viesse a ser ,
nulliuI.
Um exemplo vai esclal'ecer o ponto. Do-mo um
cavallo por titulo non domino, e comeo a pos--
suU-o de boa f ; no dia seguinte elle foge-me, e agar'"
rado de boa f por segunda pessoa suppondo ser o seu;
este vende-o no outro dia terceiro que tambemo
lompra de boa f, e como tal comea a possuil-o.
Temos quatro individuos que designaremos por nu.,.
meros. A o proprietario, B o !. o posseiro; Co
A PROPRIEDADE 141

segundo posseiro;D o quarto posseil'o, Todos t~m


um direito ao objecto.
Correm os tres annos da prescrlpao; nos lres
dias seguinte341 propriedade se differe successivamenle
do primeiro ao segundo e do segundo ao terceiro POSH
seiro. Si no primeiro dia o primeiro dos posseiros
descobrisse o cavaUo na mo de ulguem e o recla-
masse, a propriedade lhe pertencia embora elle no
houvesse tido esse objecto mais que algumas horas
em sp.u podel'. A sua posse se continura pelo aliimo ;
e occupra o objecto onde quer que se achasse, no
instante em que tornouse devoluto ou derelicto.
Em ,summa: A prescripo uo modo nem
mesmo causa den.cquisio; o seu effeito tornar o
objeclo nullius susceptivel deoccupao Si a pre-
scrpo fosse modo de adquirir, lambem a natu-
reza crealldo os objeclos communs, susceptiveis de
occupao, seria um modo de adquirir. O modo de
adquirir aqui o trabalho como na occllpao.
5. o Contracto ...- Dou.) erl'os capitaes encerra esta
parte da lei civil: o primeil'O a confuso de cousa
e propriedade: o segundo a confuso do direito com
o facto.
A lei materialista, cuja constituio j conhe-
cida, tendo pautado o direito pela natureza physica
do seu objecto, dando toda a importancia s quali-
148 A PROPRIEDADE

dades corpore'ls, no podia deixar de considerar a


propriedade unicamente em relao essas idas..
A theoria das obrigaes no outra cousa seno o
resultado desse prejuizo: uma especie de propri&-
dade hybrida, que e no ; que porque pde
reduzir-se cousa, e no porque ainda no se rea..
lisou, materialisou.
Ns j vimos as consequencias absurdas de tal
doutrina em diversos pontos. Um individuo dono
de varios objectos como uma casa, uma mobilia, uma
joia, ou uma quantia de dinheiro. A sua propriedade
real, no sentido economico e social, no a frma
corporea, mas o valor representado pelo objecto;
em outros termos a somma de utilidades que o seu
dono retira delle. A frma accidental e variavel :
eBa significa apenas um modo no gozo da propriedade.
uma especie da utilidade. Assim si esse individuo
mudar de cidade, no lhe prestanto a casa mais uti-
lidade, variando a sua necessidade de especie, elle
preferir ter o seu valor em dinheiro.
A propriedade oo--dinhirO, diz Savigny, confere
o mesmo poder das riquezas que elle mede. Nesta
funco, o dinheiro figura como uma abstraco, de-
vendo servir converso de todas as riquezas em
simples quantidades. Tomo 2. o pago 4. E' pois a
parte de cousa conversivel no typo universal de ri-
quezas, que constitue a propriedade. EUa no in-
A PROPRIEDADE 149

variavel, porque nada ha neste mundo que no sotfl'a


a condio terrestre; mas elie tem a universlidade
que no tem 'a outra parte de cousas, a parte mate-
fiaI, a frma. Non alienantur nummi qui sic dan-
tur ut recipiuntur. L. 55 D. de sol.
Postos estes principios, claro que a verdadeira e
real acquisio da propriedade no resultadas varia,..
es que pde sofrer a irma material do patrimonio ;
isso ser uma transformao, no uma acquisio. Eu
tenho umpredio na cidade que vale vinte contos de ris;
o meu patrimonio. A saude ou qualquer outra cir-
cumstancia me obriga a morar no campo; e como
no me ~onvenha sujeitar-me as contigencias do alu-
guel, resolvi vender o predio urbano para comprar um
rural. Effectuo a!primeira lransaco ; realiso o valor
em dinheiro ; e Gompro afinal a chacara pelo mesmo
preo; ahi esto duas transaces, que me fizeram
dono successivamente de tres objectos, a casa, o di-
nheiro, a chacara. -.-.: Mas final apesar dessas trans-
formaes no me acho nem mais rico. nem mais
pobre: - no adquiri, nem perdi.
A lei civil diz o contrario; prete~de que eu adquiri
e o outro perdeu. achacara ; mais o outro adquiriu e
eu perdi o dinheiro.
Ha nos contractos duas especies de transferencias
bem distinctas : a transferencia gratuita - doao - e
150 A PROPRIEDADE

a transferencia onerosa - venda. Fra destas no ha


oulra transfel'encia possivel: sejam quaes forem os
nomes de que as vistam e as condies de que as
acompanhem,todas se reduzem a estas. O commodato,
o maildato, a successo, a doao, so a transferencia
gl'atuita do uso de uma cousa ou servio, ou da mesma
propriedade. O muluo, a locao e a venda so trans-
ferencias onerosas.
Quando pois houver uma transferenciagratuita,
haver sem duvida uma acquisio de propriedade,
mas quando a transferencia fr onerosa, no ha acqui...
sio e apenas transformao de propriedade. Haver
sim lcquisio de uma cousa especial; mas disso no
deve curar a lei.
Quanto ao segundo erro tIe confundir o direi to com
o facto, ~fiagrante.
Vimos que aberl'acs foram commetUdas pela le-
gislao para fundar o seu direito real, o dominio,
espade de soberania sohre a cousa. Esse dominio- jus
in ?'C - aquelle que inhera na cousa, que se incrusfa
neila. Embota a cousa seja arrancada ao poder do seu
legitimo sonhor, nfw deixa nunca de ser sua; onde
quer (IllCi se ache, atravs do tempo e do espao o di ..
reito a 5egU!3 fatalmente como uma segunda natureza,
como a SU(1 natureza juridica. Ora parecia que logica-
mente a cousa deviu sempre obedecer ao direito. Pois
no u~sim.
A PROPRIEDADE

o dono de um objecto declara mui expressa e ter


minantemente, velo modo mais solemne e authentico.
que sua vontade transferir o dominio de certacou::\;j,
3 terceiro. Nenhuma duvida ha que perante a razo e
o bom senso a transferencia est consummada ; porque /
a vontade se manifestou legal e perfeitamente. Em
todas as relaes da vida, no casamento, na successo,
o contracto est perfeito; os proprios civilistas no
contestam que a obrigao existe; mas negam quo t.
transfercllcia se tenha operado, porque falta a tr;'l-
dio pois a cousa no passou de uma mo ou1ra..-
Traditio est de manu in manudatio. - Inst. tit. Dt,!
rerurn dir.
E' quanto basta. - Si o contracto est perfeito, si
delle nascem obrigaes, porque houve transferencia
de direito; e se esse direito transferido no o domi-
nio, ento confessai que o vosso direito real, o vosso
doroinio - jus in rc uma miseravel e absurda in--
veno; em vez de ser uma faculdade um onus ; em
vez de dominar a cousa dominada por olla ; elI:l
quem o altra'ne e o governa; sem ella elle nada ,
apenas uma mera obrigao. Em vez de jus in re.
chamai-o jus rei, direito da cousa sobre vs, porquu
a cousa quo vos governa, que vos impede de trans 4

feril-a pda vossa unica vontade.


Eu sou dono de um navio que viaja, de producto.~,
que ainda no esto colhidos: quero vondel-os, acho
152 A PIlOPRIEDADE
quem ni'os compre, mas no posso efectuar a trans-
aoo porque as cousas no esto presentes e eu nada
posso fazer sem a sua tradio ; quasi se p6de dizer
sem o seu consentimento. Para evitar o clamor que
isso produziria, a lei inventou a tradio symboHf'a
visual, longa manu e declarativa brevi manu ,. e ulti
.
mameme o oommercio inventou oulras tradices aind .

mais ideaes: basta entregardes ao comprador uma folha


de papel paquete onde se lavrou o conheoimento, para.
se operar a tradio de fazendas que esto na China.
Mas no recorramos a esse meio ; mesmo no di-
reito civil, a ohave da oasa entregue opra a tra-
dio da casa. Ora o que significa essa entrega de
chave? E' a chave um objecto de natureza tal que s6
por si aUeste de uma maneira authentica que o dono
da casa a entregou' No; uma ohave furla-se, d-se
por engano, obtem-se por dolo, mais facilmente do
que se lavra um conhacto. Ento o que vale isto. Um
modo symbolico de declarar que entregou a casa.
Rwm teneat. A declarao solemne, perante omcial
publico, vale menos que um aclo symbolico, contesta-
vel c~ja prova final o testemunho.
Bastem estas consideraes. No estudo seguint~!
destinac10 posse se aprofundar esta questo que-
mais directamente elIa se prende. Entretanto algu":.
mas observaes oonvem fazer sobre a tradio espe..t:
cialmente applioada compra e venda.
A. PROPRIEDADE 153
No obstante as cal'richosas e inuteis distinces
de jurisprudencia a compr-a e venda ser sempre a per-
mula; pouco importa a qualidade dos objectos que se
trocam, a essencia do contracto permanece a mesma,
uma reciproca alienao decousas. Si o dinheiro ,
no s6 o aferidor universal da propriedade, como uma
cousa de utilidade multipla, no se segue que deixe
de ser cousa; do mesmo modo quando um objecto
qualquer adquire pelas condies economicas certa
immutabilidade do preo, a par da procura constante,
elleattinge o caracter de moeda, mas nem por isso
passa a ser moeda.
Na Chapada Diamantioa compra-se evende-se odia-
mante bruto; em Minas outr'ora o ouro em p, como
na California. Nos sertes do norte em tempos de secca
j se comprou quarta de farinha de pau, porque era
ogenera mais nooessario. -
Entretanto ninguem diria que esses objectos, por te-
rem naquellascondiesadq~irido a natureza da
moeda, haviam mudado natureza docontracto~
Por oulro lado sio dinheiro offerece as osciUaes do
cambio, essa fluctuao do valor ainda mais seD5ivel
nos valores no amoedados, que alm das repercusses
financeiras, solfrema influencia industrial e econo-
mica..
Uma casa que hoje vale cem,amanh valer oi-
tenta; essa baixa poder ser devida em paria a supar-
154: A PROPRIEDADE
abuBdancia do meio circulante; mas ~ tambem causada
por um nJotivo inherente causa; ou por falta de ne-
cessidade .de casas, ou pela diffiouldade de sua venda,
ou pela diminuio dos alugueis.
1\fas tudo isto que importa? Quando eu troco uma
casa por outra, o preo ahi est na propria cousa ; no
ha necessidade de definil-o no c011tracto, visto que o
objecto material por si o especifica e a umidade que ell
delle retiro o determina. Si em vez de trocar a casa a
vendesse por certa somma com a qual iria comprar a
outra, que papel l'epresentra o preo nesses dons
contractos? Simples medid&.. Ora no precisando eu
dessa medida geral, porque tenho a medida especial
da minha utilidade, o contracto no deve soffrer por
isso a menor modificao.
Isto posto exemplifique-se. Realisa-se entre dous
individuos uma permuta, troca ou venda; parece ao
bom senso que as condies dos permutantes devem ser
iguaeR ; assim porm no succede na lei. O vendedor
mais privilegiado do que o comprador. Si o ,-ende-
dor entrega o objecto sem receber o preo. tom hypo-
theca sobre u cousa para a garantia do pagamento. Si
ao contrario o comprador paga, som receber a cousa,
corre o risco sem a menor garantia. Ora desde o mo-
mento em que, em virtude de um contracto destinado
a alienar duas cousas, um individuo entra no dominio
de uma cousa, parece que o outro deve implicitamente
A PROi>RIEDADE 155
e por esse simples facto adquirir logo o dominio de
outra cousa, pois;um condio do oulro. Si assim
no rr, o contracto se resolver em doao e mudal'
de natureza.
CAPITULO VII
A POSSE

A metaphysica subtil da jurisprudencia ostenta-se


em toda a sua confuso no assumpto da posse. Os
proprios civilistas, atreitos s intrincadas teias da lei,
sentem-se e se confessam perdidos no seio deste laby-
rintho.
Observemos o labyrintho pelas suas faces mais
curiosas; e vejamos si possivel prenetral..o com um
raio luminoso, ql,le esclarea ao menos a mesma des-
ordem e confuso, e nos mostre a configurao do
amalgama.
Quando se percorre a parte da lei civil relativa a
propriedade e se observa cada instante nas relaes
individuaes figurar a posse, a interrogao que logo
~e frma no espirito investigador esta.-Que papel
representa a posse nas relaes juridicas? E' um di-
reito como o dominio, ou simplesmente um facto como
a aprehenso?
Responda um dos mais illustres interpretes da lei,
Troplong:
A propriedade, o mais cioso de todos os direitos,
158 A PROPHIEDADE

no condemnada viver na regio das abstraces ;


eBa se traduz em actosde gozo e se manifesta por.'
factos exteriol'es.
Esses netos, esses factos consLHuem a posse.
A propriedade o dit'eito, a posse o facto; o
direito passando ao estado de actividade e realisando-se
na sua esphera por actos sensiveis.
Essa geralmente a doutrina dos commentadores
que qualificam o dominio jU'rise a posse facti: essa
a verdadeira e s ida que se deve formar desse neto
juridico, to simples de sua natureza, e com tudo tao
complicado pela legislao civil. Mas a lei desmente a
cada instante a lheoria pOl' ella estabelecida, e r8
elevando-a. para a categoria do direito, ora reduzindo-a
simples facto, gera uma perturbao tal nas rolaes
jurdicas, que a razo, j to opprimida na lei da juris.
prudencia, 6 aqui inteiramente expellida.
O propriolario de um objecto per'dido ou desenca-
minhado, cujo ttulo vicioso, ou diffiil de colligir,
prefere recorrer posse para reclamar a causa de que
est privado; o pleito em vez de assentar sobre a rei
vindica<[ao joga sobre o interdicto possessorio. O esbu-
lhado obtem de novo a seu bem, mas unicamente
titulo de posseiro; a questo da propriedade fica salva;
tanto que se houver segunda pessoa com melhor direito
de propriedade, p6de a seu turno reivindicar a cou!t.
A PROPRIEO "-DE 159
Neste caso incontestavel que a posse figura, no
j como simples facto, mas como direito lambem. E'
em vil'tudtl d~lla que o proprietario, prescindindo de
seu dominio, constrange legalmente a liberdade de
.
outrem forcando"o . da cousa. Ora esse
rostituico
conslrngimento legal ua liberdade no pde ser feito
seno pelo poder juridico, sob pena de degeneral' a lei
em tyrannia. A lei civil est pois nesse dileroma entre
a contradico e o despotismo: ou qualifica a posse
de direito; ou escravi.~a a porsonalidade um facto.
Bigot de Preameneu, expondJ os motivos do titulo
relativo a pl'escripo, dizia:
Possuir o fim a que se prop!' o prupl'ietario :
possuir um facto positivo exlel'or e continuo que
indica a propriedade.. A posse poL;;ao mesmo tempo
o atlributo prillcfpal e a prova da propriedade,
Em direito romano .- juris possessio,
Outro exemplo mais frisante offerece o posseiro
justo. Este no s6 restituido na posse da cousa que lhe
foi usurpada e tom acflO contra o usurpadol'e seus
successores, mais exclue o pl'oprio senhor legitimo,
si esto por quat'quer circumstancia no puder provar
melhor a posse. embora exhiba logo titulo incontestavel
.de domnio, O posseiro cOlllinn a possuir at quo se
.
decida a acco reivndicatoria.
O direito de posse aqui to poderoso quo l'esiste
160 A PROPRIEDADE

ao proprio dominio o jus in re, odireito por excelIencial


no tem, certo, a fora de invalidaI-o, mas invalida..
lhe os etreitos, retendo o objecto na mo do simples
posseiro. Ainda mais, si a posse de boa f, ella tem a
fora de attribuir ao posseiro os fructos colhidos, esta~
belecendo assim uma verdadeira restrico na pr(),!
priedade, pois despe-a por algum tempo de um dos
seus mais importantes elementos, o usufructo. Absurdo
fra suppr que todos estes etreitos juridicos resaltam
de um simples facto, quando elIes esto assignalando a
existencia bem patente de um direito, e um direito
privilegiado.
. .
Esta oscillaco da lei, ou antes contradicco em
classificar o mesmo acto como direito, quando anterior-
mente o'oClassificra como simples facto, no porm
a unica lema maior anomalia da lei. Outra apparece
logo a quem estuda o assumpto; a confuso que S8
faz no s6 nos livros da jurisprudencia como nos 00...
digos entre a posse e o proprio domnio. O direito,
desce, e o facto eleva-se para se nivelarem e confun-
direm.
Oque distingue o direito real, o dominio, o poder
(que ene tem) de inserir-se nacousa, de modo que a
segue atravs do tempo e do espao. Nisto reveJa a
sua natureza juridica, a sua nobreza racional, como
exero da personalidade humana; a fora que neHa
reside a fora racional e no a fora bruta, a fora
APl\OPlUEDADE 161
que se estend~, ;tlm do, alcance. do bra9Q, alm da.$S-
phera aolnal da lldividadelllaterial, e que'xere.o.: Uela
especie de ooheio moral.
A posse,simDles;faeto, no p6de de (6r,maalguma
revestir esse .poderreal do dominio. Como as 'palavras
e as idas que anexara neste.papel, embora emanadas
de meu espirito, no recebem porQo alguma desse es-
pirUo de que so apenas reOexo,e no 'podem portanto
pensar ecrear novasidas ; assim tamb8~ a pOS80, ex-
presso exterior e man'ifostao do dominio, no p6d~
logicamente desempenhar as (unces juridicai daquelle
direito.
Eleve-.se porm a posse altura do direito, e 6011o-
que~se par da fruieo, ou uso, ainda assim esse direito
fragmentaria da propriedade, no oompete com odireito
primordial, o domnio. A razo obviaI O dominio re-
presenta a parte nobre e racional do direito; a sobe-
rania individual do homem sobre as causas, o titulo
racional da propriedade. Os outros direitos fragmenta-
rios representam a face utilitaria do direito, importante
sem duvida, mas subordinada primeira. de qu..e 6 oon-
sequenciu. Quando eu digo _. isto meu, exprimQ que
em mim resida o titulo da legitimidade do poder
.com que ~xcluo os outros daqueUe Qbjeeto,. soja ease
titulo o meu trabalbo, oua transfarencia de u..m outro
direito. Quando eu digo tenho o (ruelo ou uso disto,
indico que a propriedade desse objeoto est f@stringida
182 A PROPRIEDADE

em meu favor, mas no deixou de existir; por isso esses


direitos subordinados precisam de estar em contacio
com a cousa, sob pena de se esvanecerem. O senhor
tem dominio sobre a cousa roubada cujo destino ignora,
o usuario porm no tem uso na cousa de que e11&
realmente no usa. Oprimeiro direito plana sobre OI
factos; o segundo dependo delles. A mesma causa ns
observamos em relao a qualquer outra manifestao
da personalidade; o domicilio por exemplo comprar
bende o direito de habitao, de fdro e outros; si no
estiver no lugar, no habita, entretanto contina domi;,-
ciliado.
Esta demonstrao era necessaria para provac a
premissa - que nenhum dos direitos parciaes da pro-
priedade podem attingir mesma altura que e11a, e exis,.
tirem plenamente sem o con1ac10 com as cousas. A
posse entretanto figura em muitos casos de modo a
no se ditrerenar do domnio, o que perfeitamente se
observa na 1Jlarcba da prescripo acquisitiva, ou usu-
capio.
A jurisprudencia distingue duas especias da posse.
civil e natural, ou perfeita e impel'feita, conforme aphm..
seologia do codigo da Prussia. Aperfeita a daquelle
que possue com animo da ter - a.nimo possidendi ; os
romanos chamavam esta civilispossessio. Aimperfeita
daquelle que possue materialmente a- nuda detentio,
sem vontade de fazer sua a cousa : os romanos cba..
A PROPRIEDADE 163
mavam esta-corporalis possess-io. Savigny menciona
uma terceiraespecie, a daqu311e que possue com animo
de posse o no de propriedade, tal como o marido a
respeito do dole da mulher, e que se poderia chamar
posse pretoriana por lhe serem app1ieaveis os inter-
dictos.
A posse perfeita quanllo revestida do,; requisitos
legaes (da boa f e publifiidade), conduz prescripo
aequisitiva. -Terminado o pI'azo legal, a propriedade se
devolve do primitivo senhor ao Dctual em viltudo da
posse anterior, sem dependencia do nenhuma outra
condio - O animo com quo o individuo comeou a
possuir o mesmo com que elle comea agol'il a ter:
os jurisconsultos o chamam indistinctamente animus
possidendi ou ani~tls domini, qur em relao sim-
ples posse, qur em relao a occupao primaria. Que
o animo de fazer slla a cousa existe na pOS3C presC'rip-
tiva, incontestaveL O posseiro e~t de boa f, tem
um titulo que legitima a sua propriedade; sua inteno
no pdeser -outra seno a de senhor, inteno igual
a que teria o caadol' se apropriando da caa.
Esse elemento juridico, a inteno, acha-se pois
tanto na posse .como no dominio.
Quanto ao etreito, o posseiro de boa f, munido de
um titulo, exerce todos os direitos dominicaes em re-
lao lodos ~ qllaesquer individuos ; menos cOl~lra o
verdadeiro senhor da cousa, ao qual o seu direito
164 A PROPRIEDADE
cede. Mas estudemos este ponto com reflexo, e ve-
remos que essa restrico da posse no bastante para
tirar-lhe absolutamente o caracter dominical que a lei
civil sem querer lhe empresta.
Primeiramente, no haver dominio que e3teja no
mesmo caso da posse presciptiva? Sem duvida\
acode-nos agora muitos de que mencionaremos dons.
No dominio na venda retro, o comprador usa dos di.
reitos dominicaes at o momento em que melhor direito
de dominio vem pr termo ao seu e disputar-lte a
cousa. Depois convem advertir, que si o senhor legi"
limo da cousa no a reclamar, aposse considerada
sempre verdadeiro dominio; e portanto nenhuma dif...
ferena tem delle.
Na accesso a lei arranca o dominio de uma caus!
sob pretexto <te accessoria ao seu legitimo senhor e'iJl
transfere ao dono da outra cousa considerada com.O
principal. Em troca dodominio ex torquido concede ao
proprietario ulpa indemnisao, em oull'os termos, um
direito pessoal, uma obrigao. Apesar dessa desapro..
priao forada por utilidade individual, no se contesta
o direito de dominio que tinha anteriormente o dODt)
do accessorio. Do mesmo modo a reivindicao, qU6
soffre o posseiro de boa f, no basta para se negari
sua posse nqualidade de dominio.
E' indubitavel a confuso existente na lei entre
tlominio e posse. Veremos mais tarde essa confuso
A PIlOPIUEOUE 165
patentear-se- ainda mais' clara na' .transfereneia' do . do-
minio .por elfeito das obrigaes ; essa confuso resulta
de~metapbysicada'itlrisprudencia. Em vez deoonsi-
derar a realidade das cousas, formou um mundo
ficticio, onde a razo se perde. Que necessidade tinha
o direito das subtilezas de distinces o palavras, para
o jogoperfeilo das relaes civis? No fra mais claro
uniformisara propriedade e suas evolues, do quees-
tal' crearesses direitos subterraneos, especie de tou-
peiras, que vivem em uma esphera inferior ao domnio?
Umobjecto roubado; aIguem o compra, sabendo
a sua origem. mas vende--o a outro que ignora, e no
lhe paga o preo. O comprador, faz doao uma
terceira pessoa; esta o aluga a uma quarta, de cujo
poder extraviada. Finalmente depoi's de uma longa e
rapida evoluo, t.od.oss Ialsos e pretendidos direitos
que esse objeeto, emblema de violao, foi semeando no
seu caminho, cahemafinal sobre a cousa, coroo as
garras de uma fera sdbre apresa" e a disputam. A ju-
risprudenciatem uma mina inexgotavel de direitos,
deaces e inlerdiotos,para todos altes; aqui o
posseiro civil, alli o mais antigo, aqui o que mais ga
rantiaoffereoe, aqui ode boa f contra o de m f, o
justo contra o injusto, estetulnon. posse natural J

aqueUe symboUca,esle ficta; um pelo simples olhar,


outro, etc. Bmfim a soena do Barbeiro de Sevilha no
daria ida da confuso de tal ,pleito.
A PHOPlUEDAl>E
A razo, chamada estudar singelam,ente essas re-
laes juridicas, dil'a: aUribua-se a cousa quem ,
ouse presume ser, o senhor della ; os outros so falsos
proprietarios, como seriam falsos maridos, pais, ou
filhos, caso houvessem gozado desse titulo indevida-
mente. No preciso inventar um novo termo para
designar em relao propriedade essa discordancia
entre ofacto e o direito; a palavl'a a mesma - falsi-
dade.
A jurisprudellcia tem comtudo, no uma justifica..
o, mas uma desculpa. Ainda hoje o titulo da pro..
priedade no tem a certeza que de desejar;
facil suppr o que no seria outr'ora, A doutrina. ro-
mana das obrigaes, um dos meios de transferencii\
das cousas, nos d uma ida do quanto era precaria
a propriedade, Dahi a necessidade de julgar unica-
mente pelo facto material, a inveno da posse civil,
juris possessio ; como porm llem sempre o facto ma-
terial era a prova certa do dominio, que podia surgir
e desmoralisar a justia, foi necessario resalvar nas
questes de posse o direito de propriedde. Crea-
ram-se ento os inl.erdictos, os quaes, segundo Jusli-
lliano, era:n decretos dos pretores relativos unica-
mentA aos dous l1isputantes inter duas, diverso3 por...
tanto dos cdict03, cuja ac.o era geral. Era o sys-
tema do palliativo; a justia temia eleYar~se ao auge
do direito e dahi julgar a questo da propriedade,
A PROPRIEDADE 167
porque sabia que alluvio de pretenes tituladf,.,~,
direitos reaes, privilegios, servides, hypothecas ia
formigar. Ento tratava apenas de decidir entre os
dous que contendiam.
Eis como se foi construindo essa intrincada juris
pI'udencia de posse, especie de excayao subterranea
de propriedade onde vo cnconh'ar-se a negligencia
at o desmazelo, o dolo, a fraude e at o crime, para
dahi escarnecerem da propria lei que os protege.
Quem ousaria hoje sustentar que um individuo
deva anferl' vantagens de seu crime sem ver levan-
tar-se contra elIe a indignao geral? Pois a lei civil
no s o diz, mas o ordena. EUa creou expressamente
para isso o interdicto possessorio uti possidetis para
os immoveis, 9 uirubi para os moveis,
Si pois um litigante mais audaz se apoderar de
alguma terra disputada, o aclo de violencia ou fraude
que eUe haja commellido contra o posseiro actual s o
prejudica em relao a clle; quanto a03 outros goza
das mesmas regalias que teria um legitimo pl'oprie-
tario. A verdadeira justia comeari POI' expulsar
da terra o individuo que nelIa enll'ra por meios il-
legaes; e depois de assim vingada n lei ultrajada,
conhecel'ia da questo da propriedade. A jUl'ispru-
dencia protege o criminoso, pelo principio dos factos
consummados, pelo espirito do materialismo; o facto
168 PROPRIEDADE

amuit mais positivo d~ quo O fact'O anterior ~ seja


respeitado, embora torpe.
Dt}pois que se encontra a posse no dedalo da juriS..
prudencia, e se procura de balde acompanhar as suaS
temeridades) o espiritonaturaImente remonta ida
geral da propriedade anteriormente estudada, para
estabeltOOl' a jaxtaposio daquelle direito relativa~
mente 'lO direitoprimordil ; e ento sente um seno
embarao tm essignar o lugar que lhe compete. A
posse lhe apparece ento sob um duplice aspecto - a
posse do proprietario ou do que a tem do proprietario,
e a posse do que no proprietul'io, e no a tem d
proprietario.
Esta ulttma nada t~m de commum eom aproprie..
dade, diz o texto romano - nihil commune habet pro..
prietas cum possessione,. L. 12 1. D. adq o vele
amUo pOSSo Entretanto lhe conserva o Rome de posse,
produzindo assim um dos defeitos de linguagem to
censurados por Locke;e o que mais , lhe attribue,
como vimos, a mesma origem e o mesmo etreito da
propriedade.
A 'Outra porm, a posse do senhor ou do que delle
a receb'8U, essa sem duvida uma parte da proprie..
dade, um direito oonnexo della o Entretanto, tratanda
dos desmembramentos do dominio, encontramos o di
reilo de uso, de fracto, de babitao, de servido. e no
A PROPRIEDADE 169

deparaintJs -com um direito de posse. Que dirnitoes-


oorregadio pais esse da propriedade, que es-correga
analysequando-'8e trala de estudal-a ? No que
seja impossivelseparal-o della, como os outros; no
penbor ha uma verdadeira transmisso de posse sem
uso, nem fruc\o :am outros casos a sim~les posse
p6de-se deslacarcomo no caso do deposito. O de-
positariotem sm~te a posse, a qual lhe util a elle
tem interesse em conservar, porque lhe rende um sa-
lario estipulado pela guarda do objacto.

Si por outro lado a posse examinada pelo prisma


dos direitos reaes, eBa figura apenas como um direito _
pessoal ou obrigao, o que revela mais uma incohel'en-
cia. Assim co~no o uso, o Cructo, e todos os fragmentos
da propriedade constituem direitos reaes, a posse que,
a ser direilo, est~ nas mesmas condies, devia gozar
do mesmo titulo dominical; e goza realmente no caso
do penhor, apesar d\l quanto dizem os commentadoras.
O credor pignoraticio tem um direito real de posse
sobre a cousa penhorada, direito que no se deve con-
fundir com a restrico do dominio, ou inalienabilidade
dl\ cousa: elle exclue a todos da posse da cousa.
P6de-se figurar um caso em que a simples posse
direito real. E' legada uma somma de dinheiro
da seguinte maneira: usufructo a um, o domnio a
outro, apara garantia do senhor confiada a posse
170 A PROPR1EDADE
a terceiro Esse posseiro no tira o menor lucro .
dessa posse; no se pde dizer que eBe usa do objeoto;
mas ninguem, nem o dono nem o usufructuario da
cousa, nem outro qualquer, pde privai-o desse direito
de guarda e nspeco, que lhe foi legado em testa..
mento,,~ que um direito seu, absoluto e real.
Isto nos leva mais irnl>ortanle questo dapossb.
rluella que rrma a base de todo esse intrincado
labyrintho.
No direito romano a posse que por si s, em con..
tmdico com a propriedade, figura tanto na lei, des-
apparecia quando se a considerava unida propriedade.
F~nto o dominio a absorvia, a entranhava em si; ou
antes revestia-se dolla, incorporava-se nolIa para se
poder manjfestar. Sem a posse o domnio era uma
abstraco philosophica, uma inteno muda, um di~
reito suspenso; era ernfim a obrigao. Com a posse
porm incorIlOrava-se, e assumia o caracter ab30luto
real que lhe communicava a materia I Daqui resulta
essa CQJlfuso que ainda hoje se nola enlre o dorninio~
a posse.
Resumindo em UlU axioma a theoria do direito ro-
mano, o codigo civil frallcez exarou no art. 2279
estas palavras.- En rait de ?neubles, possession vaut
titre,. maxima que segundo aIDama oJ. C. citado na Coo-
cordancia das leis civi" de origom germanica. Entre-
tanto os codigos allemes mantiyeram ainda, como as
A PROPRIEDADE 171
nossas Ordenaes, a doutdna mais geral 410 direito
romano, que passamos a examinar, simultaneamente
.
com a illnovaco frauceza .
Quando se contempla o movimento rapido e Ulul-
tiplo da so~iedade civil, e as evolues que devem
necessariamente eifectuar a propriedade individual, e os
desvio,:; a que a submcUem o crime c oerro, o legislador
reconhece por certo que em face tem um dos mais
difficeis problemas civis; o de assi~Dar a cada 'um
desses direitos que se cruzam, se embatem e se modi-
ficam, a sua justa esphera; e mauter a cada um a
poro de valor que constitue o seu objecto e que faz
parte do patrimonio individual.
Qual o eunho que se ba de estampar no objecto,
a etiqueta que imprima nelle o direito, e portanto o
nome do seu legitimo proprietario, de modo que em
qualquer lugar que se ache, seja qual fr o poder que
o retenha, cBe denoocie o sou legitimo senhor? A
posse, a appl'ehenso corporea do objecto, a unio
material da per:;onalidade com a cousa, est habilitada
a desempenhar essa importante. e elevada misso de
justia e verdade. em rela.o ao direito de proprie-
dade ?
}i"l'a absurdo suppolo: e 56 pelo contagio da tra-
dio se concebe que espiritos superiore8 se tenham
contaminado de uma tal enfermidade,
112 APROPRltDADE
A pos5l despida das fices d.a jurisprudencia,
r6stitu'ida original pureza, a apprehenso, a
occupao. Apesar do quo pensam 03 romanistasde
sedibus 'quasi positio, ou pedibus quasi positio,. ou
anLes, como eu supponho, que ella deriva de possum-
e seMo,' o iddicaesse poder de situao, que sem
duvida a mais expressiva manire~tao da occupao.
Possa situar aqui o meu direito, possa dar-lhe es'ta
base fixa, permanente, da qual ninguem o deslocar';'
possa radical-o emfim neste objecto material.
A posse porm, despida das fices de jurispru-
dencia, restituida i sua original pureza, a apprehen-
so; elIa representa a situao nctual da cousa em
relao s pe3soas ; desenha portanto o estado real da
propriedde, estado que p6de ser e frequentemente
o inversO' do estado juridico. Si fosse possivel parar<>,'
movimento da sociedade civil; e proceder a uma li..
quidao geral, como de uma casa mercantil, talvez
fosse bem diminuta a poro de objectos que estives-
sem lia sua sde primitiva, no dominio e posse de
seus legitimos senhores. O aluguel, o commodato, a
venda, o penhol', as heranas, o roubo, o extravi~~
teriam' revolvido todo esse mundo,
Ora attribuir posse, ioto , ao facto, o poder de
regular o direito. dessa:; blasphemias que s6 se en-'
contram no direito civil. Consentis que a propriedade
..\ PROPRIEDADE 178

se mOla, que os direitos se entr~laeem, que a socie-


dade'viva emfim sombra da lei, &- de repente a
sorprendeis,comoo salteador de emboscada, no mo-
mento .em que s~para-se da sua propriedade, para
dizer-lhe escarnecendo:- A posse 'vale titulo /
.De que serve ento toda essa longa dissertao
respeito de conlra.cto.~ e obrigaes, si vs lhe tirais a
qualidade do titulo e prova de propriedade? De nada
vale este papel sujo que o vendedor recebe do com..
pradr ; porque, si o objecto transmittido, a sua
posse o titulo; si no transmitLido, p6de ser no-
vamente vendido terceiro, sem que o primeiro
comprador o possa impedir.
Foi coagido por esse absurdo que o codigo civil
francez, art. 1583., estabeleceu que a propriedade da
cousa vendida pa.~sava. para o comprador pelo facto
do contl'aclo e in\lependente da entreg~. Assim ao
menos se dava ao contracto algum prestimo; ello
servia de titulo s6 <'Qutra o vendedor, mas alienando
este segunda vez cousa, o novo comprador emit
tido na posse o verdadeiro senhor; porque .se
apresenta com um titulo mais valioso. O legislador
francez fez ness~ ponto um esforo para arrancar
lei essa lunica de Nessus do materialismo; mas Cal-
tou-Ihe a coragem paraarrap.car com ella as carnes
do monstro, e humilhou-se; e sua nobre aspirao
ficou nessa insignificante homenagem prestada razo.
174: A PUOPRIEDADE

Felizmente a lei criminal, mais illustrada era..


donaI, que,: J~3pedaou o jugo das tradies roma-
nas ogodas para associar-se francamente ao progresso
das idas modernas, a lei criminal vinga a razo
humana desse insulto que lhe irrogou a jurisprudencia
de subrnctter o direito ao facto, a propriedade posse.
Em lodosos codigos punido o estellionato ; e o estet..
lionalono mais do que a alheiao de um objecto
j alheiado anteriormente: Ora a alheiao, filha de
um crime, no uu) direito, no pde sol-o. No ha
conveniencias .;ociaes que pesem na conscicncia hu
mana ponto de abafar a sua justa indignao, con-
templando essa triste fara do clime mascarado em
direito.
~Ias na propria jurisprudencia, na propria legis~
lao romana, se revelam as fmr.tnras dosso vicioso
systema. O matel'ialismo, mesmo rojando pelo p,
no escapao poder vivo e incessante da razo: e
obrigado a humilhar-se ainda que no seja seno para
melh"or arrastar-se, como o replil, quando se espalma
na terra. As provas eH-as.
A posse immaterial nJS object03 no corporeos,
quasi possessw, o que seno um ridiculo expediente,
um sopbisma para evitar a seria difficuldade da dou-
trina adoptada? No podendo haver propriedade sem
posse; sendo a posse o titulo da propriedade; a
propriedade incorporea, 05 direitos reaes de servido
A PROPRIEDADE 175
se tornavam impossiveis; era preciso pois inventar
essa cousa hybrida, essa do ser e do no ser p01'o
impmoa. Uma pDsse que no 6 posse; uma apprehen-
so corporea de uma cousa espiritual; uma excentri-
cidade metaphysica.
Onde porm a retratao se torna vergonhosa
uas invenes no menos originaes da posse symbolica
e especialmente da ficta, por virtude da constituio
da posse - clausula constitllIi, ou da presumpo pro-
veniente de actos subscql1enlo3. Esta lei, que subverteu
todos os principiose normas do justo para calcar sobre
as ruinas do direito uma doutrina arbitraria c iniqua,
e submetLer o direito a contigenrias materiaes do facto,
essa lei materialista e brutal satisfaz-so agora com
duas palavras, com uma especie de posse verbal.
Vs, dono d& um objecto. declarais perante official
publico e com tods as formalidades que vendeis vossa
propriedade a outrem; esse conlraclo, perfeito, ara-
bado, no basta para que a vossa propriedade se haja
por transferida; a vossa vontade livre no pde tanto,
porque vosso direito depende da cousa, e cmquanto
ella no se mover, eBe nflo se move; mas si "s iIludis
a lei e declarai3que ficais possuindo o objecto em nome
do comprador, en:to sim; tlepois dessa subscl'Viencia
de vossa personalidade natureza bruta, enl.oo do-
minio est transferido. Pouco importa que a posse de
facto passasse palavras.
176 A PROPRIEDADE
E' assim que se legisla para esga miseravelsoc'ie'.,
dade civil. A,que ficam reduzidas as declamaes 0QIIl;
que se procurava justificar a necessidado da POS~i
como uma garanha da segurana do propriedade t
Onde est essa garantia, no acrescentamenlo do dUtl1
palavras que no indicam mais do que a tran~fereneia
expressa j anteriormente feita 1 So essas duas pa.-
lavras que ho de daI' ao juiz a luz paraesrlarecer,
treva em que deixais a propriedade?
No s a extravagante transformao da pOSSI)
-facto em posse - palavras o quo ha i:l nolar na poss~'
ficla. Para invental-a foi preciso arrasar pela base 6.
verdadeira posso, a corporea. Realisado o conlraclQ.
de compra de um objecto, o comprador confiao n~
lei em face da qual tal contracto por si s6 gera ~peua'
uma obrigao, hesita em ad {uirir o dominio de quo
tem o titulo; pra por con~eguinle nesse espao int~r~
media que separa o contracto tIa tri1 1 ia: em sua
,'ontade gent-se mesmo um animo de .no possuir~
pelo qual elIe prefere o mal proveniento da infraco
do estipulado, ao direito real que se lhe confil'a a tra.
dio. Nesse tempo porm o vendedor pratiol um:
acto qualquer, deita o ~lOme supponhamos do oomiJl'
prador sobre o objecto; e por esse acto transfere-lhe
a posse inscienlemente. Entretanto qualquer jqri:&;.
consulto sustenta que no ha posse civil sem intan...
o de possuir - annus possidendi.
A PROPRIEDADE 1'77

Finalmente a posse qualificada de titulo de proprie-


dade encontra resistencia na propria posse. De feito,
si a qualidade eminente que a jurisprudencia aprecia
na posse o facto, a manifastao malerial de inton..
,o ; si dahi eman;} a virtude que se lhe attribue de
assignaLtr o direito e restabelecer a ordem nos casos
das transaces individuaes, claro que tanto mais
evidente e material fr a posse, maior ser a sua vir-
tude, e melhor o titulo de propriedade que ena repre-
senta.
Portanto a actnal deteno - nuda detentio, a
pura e simples reteno da cousa, a mail3 valiosa, a
mais forte das posses, porque a que tem mais ves-
tigios materiaes, a que aotual e se manifesta por si
me~ma sif!lples inspeco ocular. Possideo, quod
possideo, dev~ ser a suprema razo do que tem em
seu poder in manu, n causa disputada; alle no pre-
cisa de outro titulo, nem de outro direito, seno o di-
reito do facto consumm:tdo. A posse civil, a posse ante-
rior, embora legitima ede boa f, todas devem ceder
diante da posse actual, seja ella viciosa. taes so as
consequencias logicas e necessarias do axioma que
erigiu a posse em titulo.
Desde que a jurisprudencia no as admitte, desde
que olla creou a posse civil que se conserva smenle
pelo animo, a posseestatuta;'ia que se adquire ao feto
no seio materno e ao ausente, devia renegar do male-
A. PR&Pl\IEJtA.DE.- 12
178 A PROPRIEDADE
rialismo invoterado, e procurar um outro meio d&
resolver o mais arduo problema da propriedade, a sua,
segurana.
lUas no era isso dado s suas idas tacanhas;
nom esphera inferior em que alia se arrasta. Aposse
continuou a valer titulo.
E que vale este titulo, pergunto-vos eu, quando
uma cousa pde ter sido possuida por todos aquelles
(fUe se julgam com direito ella? De que prestar a
chave magica com que pensais solveI' I,odas questes
-melior est condit'io possidentis, si muitos forem igual-
mente posseiros?
Tereis de embrenhar-vos no dcdalo dessas posses
equivocas, de arreciar factos ephemeros, de penetrar
a mente para conhecer a inteno, de guiar~vos pur
indicios e presumpes, de enleiar emfim essa meada
juridica, especie de n gordio, que no desata a jus~
tia, mas corta o arbilrio e a tyrannia. Finalmente
depois de consumido o tempo, ludibriddo o direito, e
prejudicado o interesse das partes, o que nos mostra
il pratica forense? Surge a questo de dominio, e
sobre ella que afinal se colloca a questo para ser
resolvida. (C. de Hocha 423.)
Portanto a vossa posse t'tulo nada vale; perante
a razo um absurdo; perante a realidade das cousas,
uma superfluidade; perante odireito, uma illiquidade.
A PROPRIEDADE 1'79

.
Desta condemnaco no a salvam nem a veneraco .
devida ao direito, nem a illustrao reconhecida do
codigo Napoleo.
Estudada a natureza da propriedade, se conhece
que a posse no deve figurar seno como um direito
connexo a ella semelhana do uso e fructo. A espo-
liao desse direito nada tem de especial; sujeito a
mesma regra que a espoliao de todo e qualquer
direito. O in~ividuo que se arroga o dominio de uma
COU3a, ou o usufructo sem consentimento do dono, est
na mesma situao juridica de outro que se apossasse
desse objeclo simplesmente, sem contestar a pro-
priedade delle, e sem despojar o dono de seus lucros:
o violador de um direito.
O erro da jur~prudencia confundil' esse direito
de posse connexo propriedade, como o simples feleto
material, a deteno. Ha entre a posse e a deteno a
mesma differena que existe entre o matrimonio e a
unio sexual; entre a liberdade e o arbitl'io. Em um
caso o facto, isolado, que no emana da person-
lidade, e por conseguinte no traduz a realidade nem
um direito; o facto talvez dependente de circums-
tancias fortuitas e sujeito s vicissitudes da ordl)m
physica. A posse ao contrario o direito, derivando
immediatamente da personalidade, e por conseguinte
superior s causas materiaes que possam impedir o seu
exercicio.
180 A PROPRIEDADE

Eu possuo, significa, eu tenho o direito de reter


este objecto'em minba mo, reserval-o unhamente para
mim, e excluir delle, de seu uso e gozo, atu de sua
vista, o mundo inteiro. Mas para a realisao desse di-
reito necessario um facto de apprehenso,um acto cor..
poreo pelo qual eu situe a minha vontade nesse obje~to.
Si esse facto no se reaUsar, o direito fica sem exercicio,
ahstracto, como -fica o dominio da cousa hypothecada,
o uso do objecto improducliv\l, o fruelo da pl'opriedade
completamente esteril. Si o faelo apparecer, mas sem
o direito, ento no ha -posse, mas ha deteno: e essa
deteno no outra cousa mais do que a pratica de
actos no revestidos pelo direito. Assim a pessoa que
se julga senhor de uma cousa que comprou, ignorando
ser roubada, detem um dominio que no lhe pertence.
O homem que vive com uma mulher que abandonasse
o marido, detem uma mulher alheia.
Restabelacida a verdadeira intelligencia dessa re",
lao juridica, e discriminado o direito do facto, a
applicao do principio facil ;e o jogo das relaes
juridicas simplifica-se admiravelmente.
Um objecto motivo de reclamaes diversas, que
disputam sobreelle. A primeira cousa que a justi~
tem a fazer inquerir a respeito do seu legitimo senhor.
Quem tim sobre elle o dominio, o direito primordial da
propriedade, aquelle de que os outros no so mais do
A PROPRIEDADE 181
que desmembra6s ou fragmentos? A esse pertence o
. dominio da cousa ; esse J primeiro e legitimo senhor.
E como o fraccionamento do direito no se deTe
presumir, porque no o seu e$lado natural, ao senh.or
pertence a propriedade plena e isenta, at que se prove
com titulo que um direito conllOXO uesla propriedade,
ou o uso, ou o frueto, ou a posse, ou qualquer servido,
Ih.e foi transferido.
Mas difficuldade de provar esse dominio? Diro
os civilistas.
Si a prova do dominio uma difficuldade inven-
civel, a culpa da propria jurisprudencia que deu
propriedade a contextura do labyrintho. O meio de ('e-
mediar este mal ser objecto de estudo especial. Acei-
tando a situa~o actual, responde-se bem objeco.
O dominio se provar pelo mesmo modo (conjecturas
e presumpes) que se provava at aqui; smente em
vez de complicar essa ,uesto com as questes de posse.,
de palliar a deciso, ireis logo ao amago della, e jul-
gareis da legitimidade da propriedade. Si temeis que
surjam depois, da poeira dos archivos onde encastellais
as montanhas de papel, um Litulo que desminta a vossa
sentena, applibai o axioma: - vigilantibus, et non
dormientibus leges subserviunt.
Concluamos.
A. posse um direitu connexo propriedade como
182 A PROPRIEDADE
o uso e o{rueto ; e no pde destacarse della sem
transferencia legal. Todo aquelle que tem em sua mo
um objecto sem esse direito de posse simples detentor;
embora haja da sua parle animo de possuir, justo
titulo, boa f, e nollJriedade. Falta-lhe a base essen
cial, o direito sem o qual a posse juridicamente
impcssivel.
A deteno estabelece a presumpo de facto, da
mesma frma que em qualquer outra relao jl,1ridica ;
at o crime, no se presume tal, mas acto legitimo
emquanlo no provado. A presumpo porm no
resiste prova; e no pde exhibir-se nesse circulo
vicioso - possno porque possuo.
CAPITULO VIU

o PRIVILEGIO

Si da monstruosa organisao da propriedade civil,


que largos traos se pl'OC'ura esboar, alguma pm'te
minima escapou ao insulto dos sous proprios funda-
dore~, e no foi aluida pela contradico, o privilegio
consumma a obra do absurdo.
Depois de fracturar a propriedade; de arrancar
uma poro della para formar uma cousa hybrida o
metll'Physica com o titulo pomposo de obrigaes,. de
rp,duzir o sobejo a um grosseiro e brutal materialismo
qualificado de dommo,. a lei civil, chocando-se cada
instant.e com a razopralica, foi coagida a abater ella
me:;ma as bases em que levantl'3 o seu systema.
lUas afcl'I'ada mataria, em que cevava-se, longe de
rom per de uma vez com o passado, e inaugurar uma
nova doutrina, ilIudia a necessidade, disfarava a sua
humilhao sombra de uma palavra ouca, de uma
fico ridicula, ou de um sophisma grosseiro.
A hypolheca e o penhor for<lm a primeira conces-
so arrancada pala for,a invenrivel da natureza lei
ciyil em favor degsa grande famlia de dit'eftos proprie-
184: A PROPRIEDADE

tarios, despojados de seu poder, reduzidos um sim-


ples vinculo, obrigao. Creou-se um mytho, um
supel'fetao para completar o aborto juridico, e con
stituil-o jus in re,. fez-se objecto de contracto o que
era essencia do direito; abriu-se emfim a porta escan-
cara fraude, usura~ torpezas sem fim.
No foi bastante. Nesse turbilho de direitos
bastardos da propriedade (jus ad rem) que despidos de
sua fora e potestade, e fluctuando ao acaso. se atira-
vam, almas errantes, sobre o primeiro objecto que lhes
podia servir de corpo, ouvia-se frequentemente o ge-
mido daquelles que haviam sido sacrificados astucia
de uns, ou a felicidade de outros. Aqui era o credor
illudido que dera o dinheiro para a compra do objecto
com o qual era pago outro credor mais sagaz. Alli era
o fOfllecedor de medicamento.~, cuja divida pia e hu-
manitaria no era satisfeita porque oull'as anteriores
absorviam a herana.
Ento a lei civil tomou-se de um ~enlimentalismo
ridiculo; elIa que havia materialisado a creatura hu-
mana ponto de reduzil-a uma simples proprietaria;
ella que expulsra a illtelligencia da esphera civil e
lhe negra o tituw de propriedade POI' no ter corpo.;
ella que expulsou metade do homem do direito civil,
e s admitte a familia pelas suas relaes com a cousa ;
ella, a lei epicurista commiserando-se dos direitJs que
havia sacrificado! .
A PROPRIEDADE 185
Assim foi instituido o privilegio; a lei iniqua, ab-
surda e desnaturada.
O privilegio a desigualdade na lei onde Deus
mandou que se refugiasse a igualdade impossivel na
vida real. Si dahi, desse sanctuario expulsam, onde
se abrigar eUa na terra? No seio da razo, que a deve
vingar um dia, expulsando da soeiedad~ civil a tyran-
llia legal como j a expulsou da sociedade politica.
Como no ha cidado privilegiado, no o pde ser a pes-
soa. S a utilidade publica, o bem geral, pde justi-
ficar um direito superior a outro, uma hyerarchia juri-
dica; porque ahi no ha mais que condensao de
parcellas de direitos individuaes que mais tarde se re-
solve em outl'as tantas parcellas de beneficios particu-
lares. Por isso os cargos publicos so a unica sde de
privilegio que a nossa Constituio reconhece; e ahi a
palavra mal cabida: ha immunidades, garantias de
lei geral; no ha lei privada -. privilegia.
Ao mesmo tempO que a materialidade da lei civil
cedia assim diante do clamor das obrigaes que exi-
~iam garantia e proteco; os direitos reaes, os direitos
aristocrllticos j t antoriormente privilegiados, apesar do
seu caraeterabsoluto, e do podeI' incisivo e direito sobre
a cousa, achavam-se em um estadolameutavel. Ex-
cluiam, verdade, os direitos pessuae3 ; tomaV()ffi conta
do objecto; mas e~te era de ordinari to pequeno e
insufliciente para tantos senhores domini, que estes
186 A J>ROPR1EDAD~

acabavam dilacerando-se. Assim todas as aberraes da


lei civil haviam sido inuteis; o materialismo era im-
potente para a segurana da propriedade.
O privilegio creado no terreno da obrigao foi transe
portado para o campo do dominio.
Os direilos reaes foram submettidos uma classifi-
cao; e alguns delles, j de si nobres, foram promo-
vidos a maior nobreza, e adquiriram o poder de ani-
quilar os outros. Depois, como a confuso contagiosa,
a linha divisaria estabelecida primitivamente entre o
ias in 1'C, dominio, ius ad rem, obrigao foi apagada;
estabaleceram-se pl'ivilegio~ pessoaes, que primam
sobre os privilegi03 renes.
Em uma palavra completou-se o labyrintho dos
credore~, /wc creditorwn labyrlthum, de que falIa o
commentador Voet aeI, Pandect. L. 20, Til. 4, n. 17.
O privilegio, fra escusado definil-o, o direito
que tem um credor de primar sobl'e outro. l\"o se deve
pois confundir com odireito recai do hypotbeca, embora
esse direito j encerre em si um privilegio que a jUl'is
prudencia chama simples. Odireito reallem o poder de
seguil-a, acompanha a causa, e vai buscaI-a onde quer
que esteja para l'estitul-a ao seu legitimo dominio. O
privilegio no lem e~sa fura de seguil-a; si os bens
sobre que elle recahe forem transf~ridos, escapam sua
aco.
A PROPRIEDADE 187
Esta distinco necessaria para bem comprehender
o mecanismo dessa parte da lei civil, atravs da leia
espessa que a envolve: e tamhem para melhor se lhe
desnudar a defortoidade.
Ha duas especies de privilegio: 1. o privi-
0

legio geral que se estende toda a massa de bens do


devedor, e que por isso tem a primazia; 2. o pri..
vilegio especial, reslriclo certos e detel'minados bens,
o qual se divide em moveI, quando os bens su-
jeitos so moveis, e immovel, quando os bens sujeitos
so de raiz. No direito romano elIes se dividiam em
privilegios pessoaes e reaes : privilegia qucedam causm
sunt, quwdam personnce. Os pessoaes eram assim cha-
mados porque adheriam pessoa, independente de
bens; os segundos porque adheriam s cousas e
tinham por base uma hypotheca legal.
Os contrasensos resultantes de toda este amalgama
so tantos, que diflicil de todos occupar-nos.
A simples instituio do privilegio a maior de
todas as anomalias. O axioma de direito, consagrado
pelo proprio direito romano, qui prior est tempol'e,
lwtius est jure, sem duvida alguma o criterio unico
da legitimidade do direito na concurl'encia de aclos
juridicos capazes de transferir a propl'iedade. Da ver-
<lades que nriO carecem de demonstrao e se escu-
recem submetlidas IO'va. Si a exclu~o o carac-
188 A PROPRIEDADE

teristico do direito, parece que desde o instante da


oreao do direito fioa m implicitamente oxcludos do
seu objeoto ou da sua esphera todos os direitos futuros.
Nem contra isso pde 0ppl' a jurisprudencia a sua
carrana craveira dos direitos reaes e pessoaes; porque
foi na mesma ordem de direitos, na mesma faroilia,
que o. privilegio introduziu a desigualdade, e ani-
quilou o prindpio fundamental de toda a existencia
assim jurdica como natu1'al,-a prioridade, substituin-
do-a por uma falsa e hypocrita equidade, deduzida da
natureza da dvida. Privilegia non ex tempere msei-
mntur, sed ex causm. L. 32; l) 32 de Reb. auel. jud.
Quando esta regra foi exarada na lei, o legislador
olvidava que eUe havia der'ivndo a propriedade do
direito do primeiro occupante; e devia portanto dar
ao segundo ou terceiro oceupante o privilegio de
premiar pela SUa maior necessidade. O mendigo es-
peraria o ca~dor na orla da mata, ou o pescador na
praia; para exigir deUe o producto do seu tmbalho,
em virtude do direito da miserial
Ainda mais. A proeminencia do privilegio pessoal,
do privilegio da obrig.t.o, sobre o privilegio real
da hypotheca, nas idas da jurisprudeneia uma enot-
midde, uma bla~phemia juridira. Que pre:;timotem
esse direito de sequela, de que se fez um monopoUo,
usurpando-o \ outros dircHo~; que serventia ter a
A PROPRIEDADE 18fJ
aco reivindicatoria, quando uma simples obrigao,
ainda mais u~la prestao de servio, as vezes sem
prova litteral, bastante para repellir aquelle pomposo
direito, e reduzil-o a uma burla?
A lei me concede uma hypotheca legal sobre vossa
ca~a, e eu seguro por esse direito real, que me conferiu,
durmo tranquillo, at que um bello dia a ('a~a . trans-
ferida. Vou mui ancho aos tribunaes com a minha
aco de reivindicao, gasto tempo, consumo dinheiro
e paciencia, o afinal consigo restituir as cousas ao seu
estado anterior; quando e"tou pl'Oximo a colher o
resultado de meus justos osforos, surge da treva
um enxame de credores com privilegio pessoal. O
advogado que pleiteou contra mim, e toda a gen~e da
justia; o medica e o boLicario pelas despezas da
ullim~ molestia; a numerosa criadagem de meu pro-
digo e luxuoso devedor; toJos este~ direitos suspensos
se abatem immediatamente sobre a casa reivindicada
minha custa. O mu direito real no tem outro fim
seno servir de .tapete a esse lasquenet, que se chama
concurso de credores. Eu fui victima de uma cilada
da lei I. ..
Tudo isso de pouca valia fra, si no aniquilasse
o conceito -que a jurisprudencia formou do di-
reHo real- jus in re . J no l~ e.-ise direito absoluto,
operando adners'LtS omnes, recahindo sobre a cau~a di-
rectamente- recla via. A cousa lhe arrebatada pela
190 A PROPRIEDADE

obrigao, e em vez do respeito universal o escarneo,


o mais completo, que elIe obtem. Titulos que hontem
eram de simples obrigao, hoje se transfOl'maram em
titulos de propl'iedade melhor 1 mais valiosa e possante,
do que o dominio !
Si fechamos os olhos a esse absurdo da insli-
.tuio pal'a a considflrar em relao ao fim proposto,
a sua iniquidade manifesta par da sua inefficacia.
O privilegio depois de haver postergado todos os
principios da justia para favorecer a certos interesses,
com sacrificios de outros, no consegue ape~ar de
tudo realisar essa iniqua proteco.
Extrahimos o seguinte trecho de uma obra j
citada, e que nos merece toda a considerao, por ser
a voz do bom senso soando me~mo no seio d:l praxe
forense. .
({ ~o ronhecemos nada mais injusto e mais sub-
versivo, mesmo nos casos mais favoraveis. Si ha, por
exemplo, privilegios que tom direito a nosso respeito
e nossa mais viva sympathia so sem duvida os
privilegios das despezas funerarias e da ullima mo-
lestia. No ha que se recommendem por mais altas e
mais poderosas consideraes. A. religio, a moral, a
humanidade parecem tel-os inscriptos em no:,sos co-
<ligos. No podemos seno louvar o piedoso e philan-
tropico pensamento que os inspirou. Mas como muitas
concepes seductoras, elles no resistem prova de
A PROPRIEDADE 191
uma seria discusso, e se resolvem frequentemente
em uma inj ustia. 'F>
Empresto uma quantia sobre hypotheca ; meu
devedor morre de uma grave e longa mol~stia. As
despezas da ultima molestia e os gastos fanerarios
sero pagos de preferencia ao meu credito; e no caso
de insuffieiencia elle somente sofrer a reduco,
sel'ei eu pois que em def!lliLi va pagarei aquellas di 'lidas.
Porque sou eu a isso obrigado mais do que outro qual-
quer? Quando mou deyedor hypothecou seu bem para

garantir meu credito, desmembrou seu direito de pro-
priedade e transferiu-me uma fraco deBe ; seu bem
no lhe pertencia mais seno depois de se desempenhar
eBe das obrigaes comigo cOlllrahidas. Conreder a
um terceiro um privilegio, que prima sobre o meu
Cl'edito, embora "Vindo posteriormente, equivale a af-
feetar os meus bens pcs50aes soluo de obrigae3
que me !'o completamente extranhas. (Trcmouillet
lJag. 152.)
So consideraes singelas mas de um gl'lUlde v,tlor
pratico; pena que se encontrem nellas ainda uma
concesso ao systema vicioso das pl'cfercll~ia3. No
frequentemente, sempre que o privilegio imporla
inju~;tia ; e quanto s consideraes de religio e hu-
manidade que possam ter jn~pira lo semelhante insti-
tuio com pouco se ver a que elIas se reduzem um
ultimo caso. Seja porm dito desde j, que o privi..
192 A PROPRIEDADE

legio dos gastos funerarios e medicas no concedido


em beneficio do fallecido e do enfermo, mas sim em
beneficio do credor. -Se odevedor nada possuisse, e es-
tivesse na miseria, a lei por e~rto no lhe daria medico
e hotica com o engodo do sou privilegio; havia de
recorrer s instituies de belleficencia publica, e no
faria esmolas com a mo d05 outros.
Aceite-se porm essa situao anom.llacreada
pela jurisprudencia, e~sa subverso de todo o direito,
e,ahi mesmo se reconhecer que o pensamento que a
inspirou no foi reali~ado, nem em relao aos inte-
re5ses especiaes que se privilegiaram, nem em relao
s consideraes geraes da moral e da religio, onde
a lei pretende hypocritamente se haver inspirado.
Tomemos ainda esse privilegio, que primeira
vista tanto se recommenda, dos gastos funerarios e
despezas da ultima moleslia. O decoro da posio,
uma circumstancia qualquer, talvez a desconfiana dos
fornecedores obriga a famlia do falJecido a rceorrer
a um particular para obter o dinheiro necessario aos
ultimos soccorros e s ultimas honras. Esse credor
um simples mutuario, no privilegiado, pela razo
muito simples de no ser medico, boticario, etc" ou
de no se ter constituido r-essionario subrogado nos.
direitos daquelles.Entretanto a mesma razo de hu-
manidade prevalece nestocomo no outro caso.
A PROPRIEDADE lP3
Por outro lado nota-se que o privHegio do medico
e boticario s relativo ultima molestia. No sabendo
pois com a-nteccdencia o medico e o boticario, si o
enfermo succumbe ou no, no podemelles confiar
ab~olutamente -do privilegio para o seu pagamento.
-Trata-se de um individuo, cujos bens estejam
gravados de hypothecas, e que enferml no grave
mente. Procura os soccorros medicos, e esses lhes so
recusados ..
Porque II!0tivo, grande Deus? .. Porque o homem
ainda no est moribundo, e portanto no ha para essa
divida a garantia da morte I... Eis como a lei civil
assanha a cobica . no coraco. humano, e transfol'ma
o credor em uma espede de corvo ao faro da car-
nia I E' essa a in~pirao humanitaria da jurispru-
dencia? F.' assim queella pratica a religio? Em-
quanto vivo o devedor, no ha caridade; depois de
faUecido, a lei quasLassenta sobre o cadaver um di-
reito real I
Em geral Q privilegio desacompanhado do direito_
real pde ser cada mo nento burlado por uma alie-
nao de todos os bens; e a lei para remediar isto
deu-lhes um processo executivo, cuja extrema bre-
vidade acautelasse aquelle inconveniente. Mas esse
expediente alm de ser uma confisso da insfficiencia
do privilegio; alm de subverter as regras do pro-
cessocreando tambem uma aristocracia judiciaria,
.\ PBOPIUEDADE,- 13
194 A' PROPRlRDAD~~

ainda assim insufficinte. Os b~ns moveis pedem


ser vendidos em alguns minutos; meia duzia de linhas
110 papel, uma imposlufa symbolica para subsLiluir a
tradio, e ahi est o dominio lmnsferido. Quando
chega o mandado executivo, ji no acha pre.;;a !
Ora quo humanidade essa da lei, que juigando
dignos de proleco cerlo~ intel'e~scs, aponto de lhes
dar o dil'eHc de pdmar sobre todas as dividas, ainda
mesmo sobl'o o dh'eito real da bypothecJ, con~ente
entretanto que a fmude solape essa pl'oteco, escar..
necenuo ua lei e de sua tYl'annia? Si a divida hu-
manitaria merece tamanho favor, pOl'que no lhe
attribuir o caracter absoluto da dominio - jus in 1'e 1
Porque isso simplificaria, pouco embora, o com
plicado me(;anismo das prcferencias; e a lei civil tem
horror simplicidade.
C(!nsider,v]o o privilegio em relao humanidado
e religio, a realidade contral'a a cada instante a
lei civil. A viuva, o operario, c~H1fiou o fmeto de
suas economias ao capitalista, que perde ao repente
granJe parte de seus haveres em especulae:;: arris-
cadas ; sobre os restos dessa colossal riqueza se abate
uma nuvem de credore,:;. 05 privilegiados, talvez
abastados, sobranceiros necessidade, absorvem opro
dueto da liquidao, e no resta uma s migalha para
a pobr~ viuva.. mi qe filhos 0f!lllQS qqe dea na mi
A 'PROPR1EDADE 195
seria, para0 velho trabalhador cujas foras decadentes
j no lhe permUtem amassar com o suor do rosto
novas economias. Para as dores curtidas e as lagrimas
choradas no tugurio da pobreza, a lei no tem olhos,
.
nem coraco.
-
A. lei no pdo prevenir hypotheses J ) pronun-
ciar dogmaticamente a voz do civilismo.-- Qh ! Si a
lei no pde l nem deve) preveni\" hypotheses,
,
como
adoptou ella eeriuca o privilegio, que no mais do
que a hypothese mascal'ada em lei? Ha maior ousadia
e maior casuismo do que designar pl'01'i as classes
de dividas que n:ais merecem perante a moral e a
religio, sem atleno s circumstancias que as re-
vestem? Tem a lei o dom da presciencia para ver no
futuro, em relao a cada devedor, o servio mais
relevante que se lhe possa prest.ar em qualquer vicis-
situde da vida?
Entretanto isso o que a lei ousou com um anojo
inconcebivel. Este ihdividuo boticario, e s pOI'que
exerce essa feliz profisso, ha de ser pago de prefe-
rencia a todos 03 outros, embora seja um refinado
velhaco, e usurario, embora as suas drogras se -com-
prem com o mesmo dinheiro com -que no .armazem se
compram os comestveis; embol'a os seus medica-
mentos se manipulem com o mesmo trabalho que se
amassa e leveda o po! l\ias bt)t,icario I ... Feliz
h()mem, pertence aristocraCla dos credores,
196 A PROPRIEDADE

yoltai os olhos, aqui tendes outro espectaculo, mais


curioso. A borrasca .sublevou as ondas, ameaando
a vida de uma famBia, que su~tem ainda sobre as
aguas o rto navio. Na praia um membro dessa fa-
milia, animando os sentimentos de humanidade com
a esperana de um beneficio, promcUe a algum pes-
cador a justa recompensa de seus esforos. para a sal-
vao dosmiseros naufragos. O homem do mar l se
arroja ao turbilho das vagas encapelladas, elle fra
guiado smente pela sua caridade, mas sente que a
esperana do conforto pal'a sua rutle esposa e sua
tenra prole, illumina de um sorriso aquelle senti..
menta. A Providencia felicita o seu denodo, o pescador
corre eminente risco, perde o seu barco, tragado pela
voragem ;.. mas a famlia salva.
Si ha contracto sagrado entre os homens, sem
duvida esse celebrado ahi na costa bravia, ao rugido
da tormenta, entre os gritos pungentes dos miseros
que pedem 80ccorro I Pal;a cumprir esse cntracto uma
vida 4e pai e esposo, uma vida laboriosa e honesta,
jogada aos mpetos da tormenta. O cumprimento da
obrigao um triumpho e um esforo de heroismo.
As bRuos de uma famlia inteira, as graas rendidas'
divindade, so as mallifsta.e:; solemnes il1scripu
que recebe essa conveno.
Pois bem. O naufragio devorou a riqueza da fa-
mlia, e os pOllCOS bens que restam no chegam para
A PROPRIEDADE 197
o pagamento de todas as dividas. Debaldo pretendo o
chefe -sati~fazer -a divida' sagrada, contrahida com o
salvador de SUJ familia; os credores hypothecarios e
privilegiados se apossam dos sobejos da desgraa e os
repartem entre si. O pescador, simples credor chyro..
graphario, nada recebe; o servio immenso fica sem
recompensa, e o que mais , nem sequer a indemni
sao de seu barco, de seu unico barco, sacrificado
caridade I
Entrai em _vossa consciencia, legisladores, qe na
phrase do prophcta choveis ciladas sobre os povos,
e dizei-o francamente:- lia patrocinio forense, 80C-
corro medico, ha suffragio d'alma que deva ser mai5
honrado do que a simples aco desse pescador, qur
em relao nec~ssidade_ du devedor,qur em relao
ao ri~co e esforo do credor. Si ulH trata-se de deCeza ou
salvao do indivduo, aqui se trata de salvao-de
uma familia inteira. ; si aUi ha o trabalho intellectual,
aqui ha' o risco da vfda.
. O terreno onde a lei civil se colloco to esca-
broso que; Qilacerando-se aqui e alli, lana-se sem
tino g -maisignobeis extravaganeias. Si este pescador,
que viste despojado da sua 'recompensa e indemni-
sao; em vez de arriscar-se para salvJr a familia,
as ('realuras de Deus, se occupasse tranquillamente
em salvar os objectos do naufragio, teria sobre 'elIes
uma hypotheca; legal com privilegio por havei' eon...
198 A P1W!>RIEDADt
corrido para sua conservao t Lei de 20 de Junho 1774,
37 e 41.E essa lei pretende haver-se inspirado na
religio e humanidade para a Cl'eao do privilegio!
E essa lei barbara, que antepe a conservao da causa
salvao da vida, se diz civilisada?
E' tempo porm de arrancar-lhe a mascara, e
desvendar-lhe a hypocrita figura. A lei civil, que fez
do homem um mero pl'oprietario, que mutilou a per-
sonalidade para jogar de si a melhor poro, e forada
admillir a familia, s a consenliu como uma asso-
ciao paraa. explorao dos bens; essa lei no podia
ter corao para sentil' os estimulos da moral e da
religio. Aleijada dessa cartilagem, obedeceu cega-
mente no que deIla exigiam as necessidades do tempo,
e os val'os interesses que dominaram succbssivamente
na sociedade.

No baprivilegio que no tenha essa origem. O


dos gastos fuilerarios foi i"nsliluido para IivrUl' a admi
llistrao de um encargo que ella devia supportar, no
caso de miseria; entondeuso que era mais commodo
pl-o conta dos pobres credores, e invocaram-se etllo
os grandes nomes. O dos advogados, medicos, boti..
carios, revela a influencia de cada uma dessas classes,
na legislao civil; sombra delles passou a gente
assaliariada para dar a essa iniquidade um falso tom
de jlIst.ia~ Essa tHroi'~b aos fl\rcos, ern~rs[a cl'o
lRlEUADE 199
rebique de uobreza~d8 que a lei civil costuma fazer
alardo.
'Osproprietarios de predios, gente sempre pode-
rosa, obtiveram lambem um privilegio pelo aluguel;
a sociedade viu neste favor, que lhe era arrancado por

uma classe, beneficio dD incremento das construces
e augmento da cidade ; como si fosse preciso proteco
para cada um zelar os seus interesses. Da mesma
frma, como era 'preciso que houvesse navegao e
tmnsporle de mercadorias, bem como estalagens para
facilitar o transito, reune-se um privilegio tambem aos
f.'eles, conduces e hospedagens. O privilegio do censo
e foro um resquicio do feudalismo, como o privilegio
da mulher edo orpho tem suas raizes no paLriciado ;
foi uma aris:toCl~acia civil que se ampliou.
Emfim los as vezes que um interesse se punha
em contaclo mais immedialo com a lei civil, o que
osse contado tornava saliente um vicio da organisao
da propriedade, umaiujuslia que cumpria reparar,
instituiu-:-se um novo privilegio, isto , quebrava-SEI
mais uma uas pedms angularos, que haviam servido
: ronstruco lenta ele toua a propriedade. Si tal 1'0-
ginwn conftnuasse chegaria tempo em que a ex.cepo
soria o simples credor rhyrographario.
A jurisprudcllcia soITrcn a mesma presso que a
economia polilica, sua irm mais nova. Tambem os
A PROPRIEDADE

varios interesses industriaes actuaram de tal modo


no espirito do financeiro, -e o cegaram, a ponto de ar-
ranear-Ihe os nocivos direitos protectores, a negao
da verdadeira e racional liberdade de commercio.
Tambem a lei financeira se illudiu, pensando que
promovia. a prosperidade do paiz, protegendo meia
duzia de sapateiros, por exemplo; e obrigando por
causa da elevao do preo desse producto meia po-
pulaoa andar descala.
Esses erros porm j se vo dissipando. Uma pro-
paganda gloriosa, comeada nos fins do seculo pas-
sado, j conta triumphos brilhantes, escriptos espe-
cialmente na hbtoria commercial da Inglaterra. S a
lei civil parece ter parado no umbral da civilisao
moderna, e,conservar-se nublada ainda pelas sombras
de um passado to remoto. S essa lei, em plena luz
do seculo dezanove, abre ainda o seio corl'Ompido,
para que neHe ~e occulte o despotismo decrepito e
macrobio, desterrado da religio, esmagado na po-
ltica, afugentado pelo industrialismo, fulminado emfim
pela sCIencia I
A lei do amor, osancluario da familia, o asylo das
instituies domeslicas, cuja sombra se abrigam os
deuses lares-pater et mater ; a lei da individualidade
onde o homem se sente mais perto de si, mas dentro
de sua illdependencia, e onde se retempera para ar-
rojar-se ao desempenho de sua rni8so humanitaria;
A PROPRIEDADE 201
essa lei no deve por mais tempo soffror semelhante
profanao. E' neces5ario que a philosophia gloriosa
e potente --'- prepotens et gloriosa philosophia (Cicero
De oral. 1 - 43 ) ahi penetre para arrancar-lhe das
entranhas os vermes que a vo corroendo.
Impere a igualdade; aniquile-se essa funesta divi-
so da propriedade, que funtjou a aristocracia juridica,
sob a denominao de direito real, e no haver ne-
cessidade de reeOITer a palliativos desta ordem para
salvaguarda de justos interesses. Ento respeitado o
direito onde quer que elle se revele, qualquer que
seja o seu vulto e importancia, no mais assistiremos
a esse triste espectaculo de direitos parasytas nutrindo-
se da seiya de outros direitos; no mai~ se ver direitos
posthumos surgindo das ruinas de outros direitos.
O direito, filho da razo, como o corpo, filho da
.
materia. Si nenhuma forca da natureza neste mundo
tem o poder de aniquilar uma s das moleculas
subtis de que se compe os corpos, tambem nenhuma
fora social tem o poder de aniquilar um atomo se-
quer de direito. Deus smente, o ~upremo creador,
tem a omnipotencia do nada. Todo o direito pois,
reduzido mesmo a moleculas, mais do que invio-
laveI, imperecivel ; elle no pde ser destruido ;re-
suscita de suas cinzas.
Venerai, legisladores dos povos, essa perpetuidade
do direito, e deixai embora que, diante de sua serena
A PROPRiEDAb~

impassivel magestade, se despedacem s vazes algumas


. Tambem as leis inimitaveis da na-
fibras docoraco.
tureza physica suhvertem s vezes os elementos, que
entram logo na sua marcha regular; e contra a sua
aco infallivel a razo eterna no creou privilegios.
CAPiTULO IX

OBRIGACES

Entramos agora na segunda parte da propriedade,


naquella que foi pela lei civil despojada da sua fora
e collocada em um plano inferior.
Essa propriedade imperfeita ou subalterna for-
mada pela grande familia das obrigaes que se re-
solvem em valor e tem um preo venal: prestaes de
cousas e servios, como se diz moderuamenle. ~luitas
das consideraes'que o assumpto suggere j foram es-
gotadas, quando se estudava o direito real; sel'viram
ento para confron'1o do dominio, e contraste das uu-
merosas contradices e absUl'dos da jurispl'udencia.
Outras porm ainda restam de maxima importanoia,
que vamos explanar.
O direito ciVil, desde as leis romanas, deriva a
obrigao de quatro fontes, duas principaes, o 000-
traclo e o deUcto, duas secundarias, que os com-
mentadores designaram por quasi contracto, e quasi
deHcto; mas que no texto de Justiniano vem men-
cionadas separadamente como de contracto e quasi x
contracfu, e como de delieto' equasi ert delicto " e no texto
204: A -PROPRIEDADE
dt} Gaio englobadamente sob uma s6 epigraphe ere
variis causarum figuris. L 1. pro de Oillig. e act. Sa-
vigny Obrigo Cap.2. o, 51.
Ess~
procedoncia, dada pelos juristas a obrigao,
filha da falsa id~a por elles formada desse vinculo
juridico.
J se observou, como amputando um dJS membl'Os
da relao jurdica, a jul'isprudencia sacrificou em um
caso a obrigao para fundJr a tyrannia do dominio,
e no outro o direito para justifir-ar a sujeio da obri..
gao Duas idas gemeas no seio da razo, duas
idas essencialmente correlatas, foram brutalmente
separadas pcL direito civil; uma serie de desacerto
devia ser a consequeucia neeessaria do primeiro erro.
Tornando estranhos um ao outro, e quasi adverso$
o direito e a obrigao, a jurisprudencia no podia,
assignar-Ihes uma origem commum, e identica ; aban~
donou a pura fonte da razo e foi beber na fonte imput
do materialismo. A origem civil da obrigao digna
da origem civil do dominio ; ambos so meros factos"
ou simples f6rmas, nem uma se elevou verdadeira e
nobre origem das relaes' juridicas, e nenhuma por
tanto podia abranger toda a grande gerao de act09
que se dizem oriundos deIlas.
A primeira observao a fazer, no seutidJ desta
demonstrao, a contradico que existe entre (m'
A PROPRIEDADE !05

commentadores e o texto do direito romano; contra


dico em que acima se tocou passageiramente. A
respeito das duas, origens secund arias das obrigaes
os commentadores senlindoquanto era vago e inder-
minado o texto, entenderam conveniente atlribuir'-lhes
um sentido mais preciso e disseram: quasi con-
tracto e quasi delicto. Si por um lado assim resta-
belecia-se a certeza e dignidad~da lei, tirando-a da
duvida em que -fluctuava ; por outro deixavam ..se ano-
malas muitas outras obrigaes nasctdas de actos que
no 80 podem racionalmente classificar de um qUlsi
contracto ou quasi deliclo.
Os modernos romanistas, condemnando como um
erro grosseiro e uma locuo vulgar a verso dos
commenladores, restauraram a letra textual das lnsti-
tutas. Dizem elles que Justiniano, no empregou as
palavras controversas no mesmo sentido d05 commen-
tadores, o que transparaceda varia construco da
phrase. O digesto (L. 5 Oblig. e ac., 1.0, 4. e 5")
diz que certas, obrigaes nascem quasi ex contractu,
como de um contracto, ou quasi ex delicto, como de
um delicto, isto , que existem como se houvesse um
contrarto ou u~udelicto; d3 modo que o facto pro-
duelor da obrigao, nu tem absolutamente a natureza
do COll!l'acto e do delieto, mas aS5en~"!ha-se pelo etreito
uniramente. Lagrange. Manuel de -Droit Romain--
Liv. 2.0, til. 13 DOl.
A PROPRIRDADE
Ei:5 a mesma ida, melhor tlesenvolvida :
Ha obrigaes que no se formam nem por um
contra~to, nem por um delicto, e que entI'etanto imitam
em seus affeilos as obrigaes derivada~, ou de uma
ou tle outra fonto principaL E' esta analogia que tem
feito reportar ou assimillar essas obrigaes, ora s
que nascem de um conlracto~ ora s quP; nascem de
um delicto . Quando pois se diz que uma obl'igho
nasce como de um conh'aeto, no , eomo pretendem
os commentadores, em razo de sua origem e porque
se allribue parte obrigada um consentimento pre~
sumido, mas porque essa obrigao tem os mesmos
resultados da que nasce de um contracto, ) Id. til. ~7
noto
E' pois sobre esta base que deve ser posta agora a
questo de origem das obrigaes,
De primeira vista sente-se, llessa classificao do
direito romano, a ausencia da synthese, sem a qual a
ida de um systema impossvel Extrahindo o direito
civil da natm'eza viva, medida que a neceSSidade se
fazia sentir; estudando de dia da os factos novos
que engendravam uma inllata relaflo juridica, os ju-
riconsultos romanos fizeram como obsel'vadol'es. um
servio immenso legislaf\o; faltou-lhes por0m o
tempo de elevar-se da analyse rasteira synthese
vasta de todo o direilo, e applicar o seu genio pro..
fqodQ classificuflo das materias accl'lllQladas,
A PROPRIEDADE 201
A exuberancia -de- vida de uma sociedade q~o se
constituia sob poJerosos 'elementos, absorfia toda a
sua atteno, O no lhes permittia volver ao {)assado.
O direito romano um gl'uude l'eposilorio de obsor:.
vaes juridiras ; eu o comparo a uma vastacollcco
de prodllctos naturaOs colhidos por nutumlistas, mas
no systematisado~,
O que revela a lheoria da ol'igem das obrigaes
seno uni acanhamento do "i~ta, um aferro obser-
vao rasteira?
A experiencia mostrou II tia; origens princi pue) de
obrigaes, que pelos seus i..'Ul'actcres distinctos foram
logo classi!lcadas; como porm apparoces3enf'<mtras
obrigaes que nElo derivavam daquellas fontes e era
preciso aS3ignar~ lhe uma origem, em vez de remontar
a mais alta sYllthese da ida, pal'a do cimo abranger
todo o assumpto, ao contrario conservaram-se ao nivel ,
dos factos; reunil'am' e5sas obrigaes de raiz ino-
gnita em uma s6 massa confusa, e as altl'iouiram a
uma origem in C<!f ta ! Gaio ainda foi mais franco, ex-
pondo a f,ua dllviua com fl'ilnqueza-ex variiscausaruJn
figuris, obrigaes que nas~cm de varias esp~cio.; de
causas. JusLilliali~, pOI'm, CJtn a sua habitual subti-
leza de linguagem, pro:~ur)li disfarar a matel'ia, .assi-
.
milLHldoao menus na danominac[w essas varias causas
de obrigaes s duas prmcipaes ; mas tal assimHlaQ
~ uma arguC\il i~a~missivel.
208 A PROPRIEOADE

Si aIguem observasse que o fogo tinha o etreito de


dilatar os corpos, e pogteriormente deseobris~e esse
mesmo etreito n05 corpos expostos ao sol, envolvidos
em l, e dahi concluisse que o sol e a l eram quasi
fogo, porque produziam igual effeito, semelhante acerto
fra recebido com um sOfl'iso de mofa, e deporia contra
a logica e a sciencia do observador, que confundia
assim individuos diversos., e na impossibilidade de
elevar-se at o calor, emprestava esse caracter
individualidade - fogo. Pois o mesmo fez Justiniano ;
como a obrigao produzida pelo contracto ou de..
licto, toda e qualquer relao que produzil' obrigao
ser assimillada ao contracto e ao delielo.
Era mais simples, claro e verdadeiro, subir at o
ponto onde convergiam e:,ses effeitos iemelhantes, e
buscar ani a causa primeira de todos elles. O jurij-
consulto dissera ento como ophysico :-A relao indi..
vidual produz o direito e a obrigao; como a transio
. ou contracco
do calor ao frio produz a dilataeo . dos
corpos.

A relao individual, eis a verdadeira origem do


direito, como da obrigao, eis o ponto culminant~f
onde o legislador se devl'J cOllocar para abranger todQ
o seu vasto assumpto. Dahi a analyse encontrari
logo uma primeira e ampla diviso. A dualidade hu""
mana existe pelo concurso simultaneo das duas leis~.
A PROPRIED.lDE 209
physica e racional, ha de soffl'er necessariamente a
influem'ia da natureza inerte oomo da natureza livre,
Essa influencia repercute no direito e obrigao, e
gera as duas ordens de movimento3 que so a parto
viva e animada da jUl'isprud~cia. Facto movimento
da natureza inerte, acto mO"imento da natureza livre,
Desde o nascimento, fonte de todos os direitos i
obrigaes do individuo, at a morte que tudo extingue
ou transforma, a natureza espontanea, a lei physica,
aclua constantemente sobre a personalidade humanl,
seno sobrd a sua esseneia, ao menos sobre a sua
expnnso. As relaes originaes so a cada passo mo-
dificadas, gerando oulras relaes pal'cines que se
reproduzem por sna vez. A propria lei civil abriu
espao a e3sa classe de relae3 nas regras sobre casos
de fora maior, sobre a extinco QU transformao de
cousa, sobre a sucJesso natural e contracl03 aleatorias ;
entretanto no viu no facto uma fonte especial de
obrigaes muito distincta de qualquer outra.
Si o etreitoda natureza inerte sujeita s leis fataes
~empre o me~mo, no 8uccede assim ao etreito da.
natureza livre. Este pde conformar-se, 011 no, cum a
lei; e dahi a di3~inco de a~to legal e acto illegal,
O primeiro abrange wdo (} exercicio dos direitos, ou
si effeetue esse exercicio por virtude de uma s von-
tade, ou pelo con~UI'SO e accordo de muitas, O acto
legal tem pois uma subdiviso natural, em aeto 8io
.. PR81'RIED.lDE.-H
210 A PROPRIEDADE

glllar a acto consensual. Aviolao, de seu lado, distin..


gue.-se conforme os tres diversos gros - em falta,
culpa e delicto.
Assim ficam perIeitment assignaladas todas as
causas possiveis de diversas modificaes que soffre~
as obrigaes, cuja unica origem a relao individual,
No ha confuso, nem incerteza; u si colloqueo
legislador no plano superior olhando a obrigao 40
alto de sua origem, ou se coHoque no plano inferior
observando as personalidades atravs da myriada de
obrigaes que as entrelaam, a organisao viva da
sociedade, o espectaculo da vida rea] se desdobrar a
seus olhos em uma ordem e harmonia admil'Uveis.

Passa-se ao objecto da obl'igao.

Tendo assentado a propriedade, com o titulo de


domnio, unicamente ~obre a pequena classe dos (U
reitos reae$, a jurisprudencia achou-se embaraad~
para assignar rim lugar no palrimollio particular ~
essa especie de valores representados pelas obrl:'
gaes. Soccorreu-se ento de uma antiga djstincQ~
do direito quiritario, e declarou que esses objecto~,
embora no comprehendidos no domnio, jus in re~
faziam parte do haver, estavam in bonis.
Essa a classificao dos commentadores. Ahl:S&
distinguem duas espacies de propriedades, a propri~
A PROPRIEDADE 211
dade geral, o patrimonio - bona ; e a propriedade es-
pecial, o dominio - domnium.
A uistinco deriva-se da materia ; entende a juris-
pl'udencia que os objectos simplesmente in bonis no
esto debaixo do poder corporeo do individuo, e no
so portanto susceptiveis de reivindicao como as
cousas que esto sujeitas ao dominio.. A longa serie
de absurdos que f6rma o cortejo dessa doutrina j foi
percorrida pela face do direito real; convem repassal-a
agora pela face da obrigao. O aspecto diverso,
porm igualmente interessante.
O methodo comea repellindo essa viciosa orga-
uisao da propriedade, que no assenta em principio
algum de ordem. Ha um axioma comezinho de geo-
metria - a parte nunca maior que o todo. Si os
juristas se hovessem inspirado delle, no commettiam
to crasso erro.
O domnio, que ali~ uma parte da propriedode,
tem mais extehso e um caracter que no se encontra
na especie ; eHe a propriedade plena e absoluta, em-
quanto que o patrimonio todo a propriedade rela-
tiva, sujeita a contigencias. Embora no seja isto mais
que uma simples questo de nomenclatura e classi-
ficao, ella serve para revelar a confllso de idas
em que laborava a jurisprlldencia, quando assentava
as bases da propriedade civil.
212 A PROPRIEDADE
A realidadeescarl1ece das thoorias, e o le~islador
poo crear no papel um mundo de fc'lntasia e capricho;
porm na super1icie da terra, na vida real, contina
a inspirar a neoessidad&, esse grande co da ver-
dade, que brada pela razo a todo o instante repercute
do 8iio de todas as cousas. Assim aconteceu com a
lei civil qtl& despojou as abrigaes do direito pleno
de propriedade; OB factos de todos OI dias desmentiam
a palaY1'a da lei. A pessoa a quem era devido um
objecto qualquer, go!ava delle e dispunha da mesma
frma qoo se fra deU.e realmente senhor - dominus.
Fonnule-se proposio em exemplo para evi-
dencia. O dono de uma somma de dinheiro, seja
dez centos, emprei1.3va-a, perdendo o dominio que
tinha sobre ella ; porm no s a sua propriedade por
es~e mew se torBava productva, de esteril que era
quando aferroihadu sob o s~u poder oorporeo, como
continuava <10 mesmo modo sua disposio. Ocredor
vendia e eS~(mlava como lhe conviesse sobre aqueila
sua prpptiedade, respeitadas as condies de obrigao.
como o faria a l'9Speito de ullla eousa corporea sujeUa
ao seu domhlio. Recebia de um terceiro o preoWJ
objeeto nbrigado ou devido, e transferia-lhe o sau
direito correlato obrigao.
A. eada momento relaes desta ordem, transf&-
reneias assim effeetuadas, apesar dos obstaeulos da
lei, estavam att6Stando que o objecto da obrlga.
A PROPRJEDADE 213
constitui uma propriedade to util e real como Q
objecto do dominio.Siodevedor podia oppr um obsta...
culo material livre.disposio da cousa rocusando
entregai-a; si a propriedade soifria uma rastrico peio
facto de se achar sob a dependencia de' vontade ex-
tranha,talilbem o domiQ.io estavn sujeito a eisas oon-
tigencias.

o dono de ursa wusa, roubada ou desappatoecida,


conserva sobreella um direito nominal, um direito
nullifieadopelo facto do detentor, que a occulta: & a
pde destruir, tornando impossivel a reivindicao. O
credor hypothecario est na dependencia da vontad6
do devedor, que destruindo o predio a pretexto de
reedifical-o, aniquila odireito rel, ou o modifica. O d~
minio restringido pelas servides; e est m~c do
usufructo que pdEr consumir o objecto, assilll como
o usufructuario responsavel ao senhor pela conser-
vao da causa.

Coagido pelo imperio irresistivel da verdade. a


jurisprudeneia admittiu afiaal as cousas, objectos ~
obrigao, ao gremio da verdadeira propriedado,. do
domini6. Mas P'lra disfarar a sua derrota e 80-
phismar a verdade, recorreu ao arsenal das subtilezas,
donde escavou uma das mais ridiculas. A lei con-
tinuou a negar ao direito da obrigao o titulo de
dominio ; mas superpr a esse direito d'a obrigao
214 A PROPRIEDADE
um outro direito obrigao, ao qual conferiu ento
o titulo de propriedade plena, de dominio.
Essa inveno to metaphysica que exige a de..
monstrao prillica do exemplo. Eu sou credor de um
conto de ris, tenho um simples direito de obrigao
a essa quantia. Mas sobre esse simples direito de
obrigao, a lei me confere um direito de propriedade;
sou senhor de um credito de um conto de ris. E' desse
credito, e no do conto de ris, que eu posso usar,
gozar e dispr 'livremente, porque elle constitue uma
propriedade minha.
Admiravel fecundidade do absurdo I Recusa-se ao
credor o direito de propriedade sobre a cousa que elle
emprestou; pelo facto do contracto o despem desse
poder; elle deixa de ser senhor do dinheiro, mas o
constituem proprietario de uma obrigao ; isto , o
constituem proprietario da restituio de sua pro-
priedade que outra cousa no tal obrigao. Valeria
o mesmo dizer que o possuidor de uma somma em
papel moeda, no possue o dinheiro representado,
mas as tiras de papel que representam um valor.!
N.o 6 porm Hio chocante essa aberrao, como
a degradao da personalidade humana, que produ~
uma semelhante doutrina. Escrupulisou-se assentar
o dominio sobre uma cousa, embora corporea, porque
fungivel, ou porque ainda no entrou na posse do
A PROPRIEUAlJE 215
credor ;enttetanlo ,crava-se esse despotico. direito real
sobre .a propriapersonalidade humana I Quando eu
,'endo o meu credito de um conto de ris, nao v~ndo
a somma que me o devida; vendo, sim, a vossa obri-
gao d~ m() reslituirdes essa somma em um prazo
certo; vendo portanto uma poro da vossa liberdade o
do vosso direito'}
Recorro a umn auf.oridade insuspeita. O trecho
copiado aqui de Savigny: elle revela quanto o fa-
natismo jurdico das illstitui<.~os romanas domina os
espiritos mais illustrados, ainda mesmo quando desa-
brocham aos raios da civilisao moderna.
A obrigao consi5te na dominao SObl'O uma
pessoa eslranha; no comtlldo sobre a pessoa inteira,
porque isso :Jaria cm resultado a absoro da propria
[Jcr~',ona]jdatlc ; mus sobre aelos iSOla!03 que se devem
considerar como uma rcstrico liberdade e uma
sujeio nossa vontade. ~) Sysl. 1. L o, 53.
Assim a obriga,o, segundo o Ui llstrado eseriptor
allcmTw, no a esaravido vcdadeira e completa,
porque no domina e absorve toda a persollulidadc ;
mas uma escravido parcial, sobre certos nelas ou
eerta poro de liberdade. ElIe confirma esse pensa-
mento com outras palavras bem expressivas. A na-
lureza que assignanlGs aqui, s obrigaes nos IJllreccl'
mais clara pela comparao como as servides. E' a
216 A. PROPRIEDADE
obrigao que restringe a liberdade natural da pessM}
a servidO que restringe a liberdade natural da
propriedade. ~ Ob!. capo i. e, 2. 8

A personalidade e a propriedade so postas em


face como as duas fontes da liberdade; e a servido
o principio commum que as restringe I Dir-se-hia a
resurreio do anligo neJiUS, menos a captura-manuf
injectio I Tm razo os laboriosos escavadores das
antiguidades jndicIarias que vo buscar alli, naqulla
instituio do direito quiritario, a primeira origem da
obrigao. A etymologia de nezus o est confirmandQ.
Em um seu nec suus dizia aquelle que contrahia a obri-
gao, e abdicava assim a sua liberdade at desem~
penhal-a pelo cumprimento da conveno. Quando o
dominio, sob o titulo de escravido, deixonde absorver
toda apersonalidado e limitou-se a fraces della, o
nexo, servdocorporea, transformou-se em vincwQj
servido de direito - vinculum juris ; o servo passou
a ser devedor.
E' necessaria uma advel'tencia.
Quando a propriedade foi transportada de sua sde
nat01'al; a cousa, para a personalidade humana, ..
obrigao, um resto de pudor se revoltou no s~iQ
mesmo da jurisprudencia. O dominio, esse direito
essencialmente corporeo, esse rei da materia, podia
existir em uma simples obrigao, ela uma cousa iJn~
A PROPRIEDADE 21'7

palpavele ideal? No era escarn'cer do bom senso


attribuir propriedadespbysicas a uma poro de li-
berdade, para poder neHa effectuar-se essa sujeio
real que da essencia do dominio ? Que incoherencia
no haveria ento em contestar o verdadeiro titulo
da propriedade scousas devidas porque eram in-
certas, e dal-o aquillo que nem sequer o nome tem de
cousa'
Essp.s escrupulos penetraram o espirito da juris-
prudencia e arrancaram della uma fMa e v protes-
tao contra o espiritualismo que pretendia inocular-se
na lei, e viciar com o seu contagio a j obesa consti-
tuio da propriedade. Repetiu-se que o dominio s
versava sobre uma cousa corporea - dominium jus in
,.e corporale ,. e que portanto as obl'igaes no podia m
ser materia desse direito real; e como cumpria desi-
gnar-lhes um lugar no patrimonio individual, repro-
duziu-se a mesmaCaauca distinco e se disse que as
obrigaes eram bens, erant in bonis.
Vai-se demonstrar a falsidade de uma semelhant6
doutrina; ver-se-ha como ainda desta vez a realidade
das cousas subleva-se para repellir to rutil utopia.
Mas cumpre ntes restabelecer a verdadeira doutrina
do..direito romano, adulterada pelos glossadores.
O dominio era sem duvida no direito romano um
direito corporeo, tanto em relao ao objecto, como a
218 A PROPRlhDADE
respeito do poder que elIe conferia ; como tal o do..
minio era synonymo de propriedade. Alm do dominio
no havia propriedade, mas smenle um meio de
adquiril-a, uma espectativa, um estado intermedio
entre o ter e o no ter. Essa siLuao, representada
pelas obrigaes, era transitoria; no carecia, como
o dominio, de um. poder para garantil' a sua perroa-
nencia ; bastava dar-lhe o meio de transfomal'-se em
dominio; e por isso nas lnstitutas as obrigaes e
aces so ligadas no mesmo titulo, como fraces
de um mesmo direito - Obligationibus et actiollibus.
O repouso em que ficavam ns obrigaes, a inercia
dos direitos a eBas correspondentes, no exigia da
lei mais do que a aco para o cumprimento (conditio).
O individuo emprestava o seu dinheiro a outro, e es-
perava que chegasse o tempo de lhe ser rest.ituido. Si
antes disso carecia daqueHe dinheiro e achava um
terceiro que lhe quizesso pagar o cmprest.imo, ficando
subrogado no direito da obrigao, Llzia com o con-
sentimento do devedor a novao (novatio) do primeiro
conlracto; substituia-se o primeiro conlraclo por um
segundo.
Quando, com o incremento dn sociedade c progres-
sivo augmento das relaes, as obrigaes foram sa-
bindo.da primitiva incrcia e comearam a figurar no
movimento das transies como UIOa especie de be.ns,
e no simplesmente como um simples meio de ildqui~
A PROPRIEDADF. 2]9

rilas,ou uma transio para o dominIo, os juriscon-


su1tosromanos sentiram a nece3sidade de estender o
direito real alm do estreito limite que lhe eslava mar-
cado, alm da cousa corporea; e reconheceram oca...
racter dominical no uso e fructo, na herana, e ser-
vido; posteriormente crearam a hypotheca, e proro-
garam ainda mais o circulo do direito real.
Comtudo, aferrados ainda s tradices

e ao ma-
terialismo que tinha suas raizes nas origens da cidade
eterna, os romanos no abandonaram a anterior con-
stituio do dominio; e entenderam que ,rincnlando a
cousa mesmo alheia ao direito real, embora indirec-
tamente, o objectodo direilo embora immaterial se soli
dificava ao contacto da cousa, e se incorporava nella.
Assim um direito de nsufructo de uma terra, embora no
tenha ohjecto phy:sico, certo e existente, pois depende
do futuro, comtudo indireclamente representado pela
cousa, que se torna sua sde, e na qual elle inhere.
Por esse motivo v-se introduzida para esses direitos
reaes uma quasi - posse, ou uma posse immaterial :
fazia-se uma concesso necessidade, conservando a
nomenclatura adoptada, symbolo da uniformidade do
systema.
.thi ficaram os romanos; porque ahi parou a ne..
cessidade da sociedade civil. E' de crm' que se o nlO-
viOlento continuo das obrigaes, que estava reservado
220 A PROPRIEDADE

moderna idade, se revelasse do seu tempo, no teda


escupado ao espirUo de profunda investigao dos jtl..
risconsultos; e o resultado fra uma revoluo na
Jurispruuoncia. Mas si a arte flOlescia naqueHes priscos
tempos, a industria estava ainda na infancia, e quinze
seculos a separavam das machinas do vapor e da
electricidade.
Em concluso, a propriedade para os romanos era
synonymo de dominio; elles chamavam - bona o patri..,
monio particular smente para differenal-o do gwero -
res. lJona era uma especie de cousas ; cousas partieu
lares, em oppQsio a causas publicas ou communs, e
no em contraste a cousas corporeas, ou possuidas &
titulo de dominio. Em outro sentido elIes diziam que
uma cousa, estava in bonis quando o individuo no era
dono deHa, mas tinha um direito a retel-a; assim o'
depositario, o conductor, o commodatario, e oposseirO
de boa f tinham a cousa in bonis. A phrase ent'o
applicava~se s pOllse e no propriedade; essa
posse in bonis restringia o dominio, pois repellia a
. .
acco de reivindicaco.
Foram os glossadores que deram expresso 'in
bonis o sentido moderno de uma propriedade incor..
porea e sem dominio, sentido que no tem ameno.:
analogia nem com o primitivo do direito quiritilrio~
nem com o Digesto. Quando as obrigaes foram
adquirindo a importancia que afinal assnmiram na
A PROPRH!DADE 221
sociedade civil; quando elIas. se superpuzeram umas
s outras como varias camadas de direitos, figurando
-por conseguinte, ora como titulo de propriedade, ora
como objecto verdadeiro de propriedade, a jurlspru-
dencia sentia que .alIas no podiam conter-se no espao
que lhes marcra o direito romano; que j no podiam
ser consideradas pela jUl'isprudencia como simples
titulo para acquisio do domnio, ou simples transio
de um dominio outro. Ento aproveitaram-se da
expresso in bonis e para ahi atiraram as obrigaes,
livrando-se assim da obcesso que os opprimia de ver
uma cousa immaterial, q-um tangi non possunt, ser a
sde do direito real do dominio.
Em vez de reconhecer a importancia da revoluo
que 8e operava 'na sociedade e ahrir-lh~ as valvulas
da Jei para que S6 escoasse serenamente, ao contrario,
pensavam que podiam ahafala com uma palavra
resuscitada e uma velha theoria; e assim crearam essa
propriedade hybrida, incomprehensivel, verdadeira
enguia que escapa aoespirito mais tenaz.
Felizmente, latente sob a argucia dos glossadores
ahi est na propria lei civil o facto vingando a razo e
proclamando diariamente, pela voz mesmo do legis-
ladqr, a verdade.
Esta demonstrao ser o assumpto de outro
estndo.
I
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CAPITULO X

OBRIGACES

Convem recordar il definio de dominio que do


os commentadores. E' 'O direito de usar, gozar e abusar
de uma cousa, na frmn da lei - quatenus juris ratio
patitur.
Os elementos essenciaes de3se direito so, como se
mostrou :- j . o a aco absoluta, adverstts omnes, em
termos philosophicos a obrigao universal que lhe
corresponde; 2. o poder real inhmret in re, a sujeio
corporea da cousa. Na legislao essas theorias dos
commentadores se traduzem em duas instituies - a
posse e a reivindicao. Aposse, a realidade do di..
reito, a emisso do animo na cousa ; a rei vindi ~ao o
corollario da.posse, a coheso que exist:l entre o senhor
e a cousa, e em virtude da qual o objecto do dominio
attrahido atravs do tempo e do espao.
No se tmta aqui da condio de ser a causa cor-
porea ou no, porque esse o ponto controverso. Desde
que se houver encontrado no proprio campo da lei
civil, no tapete da justia, o dominio com o seu ca..
mcter absoluto-real funcciouandQ sobre uma cousa
A PROPRIEDADE

incorporea, e ahi vivendo to commodamente como


sobre o corpo o mais solido, se ter demoBstrado que
os commentadores so viclimas de um prejuizo, e re-
pelIem o dominio immaterir.l pela cegueira que no
lhes deixa ver o mundo, como eBe realmente.
O exemplo fornecido por uma das mais come..
zinhas transaces que se effectuam nas grandes ci-
dades. Ide a um theatro e assignai uma cadeira ou
camarote por cincoenta recitas; vs celebrais com o
emprezario um contracto de locao, pelo qual elIe se
obriga a ceder-vos, mediante uma paga, o uso parcial
de seu theatro, durante aquelle numero de represen-
taes, ou antes comprais o direito de assistir a 'cin-
coenta representaes. Como quer que seja, essa obri-
gao .das cincoenta representaes, proveniente de
locao ou de venda, uma cousa incorporea, que
nem sequer tem a qualidade do uso, servido, ou de
qualquer outro direito real.
Ser essa cousa incorporea objecto de um do-
minio?
Vejamos. Em relao noo de dominio a obri-
gaco se adapta perfeitamente a ella. Vs ides ao
tbeatro uma, duas, ou tres vezes, usais portanto d
vossa propriedade; vendeis algumas da" recHas assi..;.
gnadas- com lucro de vinte ou trinta por cento; fruis
portanto a vossa propriedade ; finalmente quereis dis-
A PROPRIEDADE

pr della,ou abusando, ou transferindo, rasgais os


vossos bilhetes, ou os vendeis a terceiro. Demais 0001
a entrega dos bilhetes fazois tl'adio da cousa ao
comprador; oeste pela recepo adquire a posse, e
por conseguinte o dominio. Si depois dessa transfe-
rencia, na primeira noite de espectaculo, vs ou qual-
qu~r outra pessoa sentar-se na cadeira assignada, o
comprador, verdadeil'O proprietario desse direito, o rei-
vindica; e col11. tal fora e to summariamenl~, que a
autoridadeintervem para fazer-vos levantar o re~peitar
a propriedade alheia.
E' isso o dominio, o verdadeiro dominio da lei civil,
jus qui incidit in rmn? Falta-lhe algum dos seus pre..
dicados? No ha ncHe o caracter ab30Iuto-real, que
reage contra todos, e arranca o seu objecto a qualquer
poder material. que o retenha? No foi tl'ansmittido
pOl' uma tradico consagrada na j urisprudencia, a
tradio symbolica 1. No foi adquirido conforme a
orthodoxa douh'ina do direito romano, pela possa de
corpo e anilll9 - adp'isciJnm' possessionem corpore et
animo?

Talvez que os civilistas, farteis em argucias,pre


tendam que oth.~atrona sua qualidade de empreza
publicai sujeito a regulamentos policiaos, no enLra
na sua competencia seno por excepo. A objeco
serill jnfundada, porm mais facil contestar a eon-
A rnePRJKDADE - 15
A PROPRIEDADE
cluso a que. se quer chegar, apontando mesmo no
corao do direito civil o dominio immaterial, esta..
belecido sobre uma obrigao.
Trata-se de um deposito necessario, miserave1. Um
animal alheio penetra em uma chacara e destroe as
plantaes; o dono do predio o retem em guarda,.
despendendo com a sua alimentao. No apparecendQ
o dono e no podendo eBe SUppol'tar as despezas a
que o fora o deposito, transfere-o a terceiro, ven..
dendo-Ihe o seu direito e aco, no s indemnisao
do damno, como indemnisao dos gastos. Effectua-
S9 poi:i uma venda de duas obrigaes, resultantes,
uma' de um quasi delicto, outra de um quasi contracto.
na face dos commentadores.
Porventura no adquiriu o comprador dessas-
obrigaes, o dominio dellas? Sem duvida pela. tra-
dio do 6bjecto depositado, causa das obrigaes,.
se operou a tradio dessas mesmas obrigaes. Sup-
pondo que o animal fugisse do poder do comprador;
teriuacaso o vendedor o direito de apprehendel-08'
guardai-o? No concedo a lei ao comprador, ento
legitimo depositaria uma posse garantida pelos inl~(\O
dictos'? animo possidendi.
Apparecendo o dono do animal, caso o primelro
depositario se apresentasse exigir o direito e a aclo
que vendra, no teria o cessionario, em face da lej, .
A PROPRIEDADE 2Z7
meio de arredaI-o dessa criminosa preteno, e entrar
na posse turbada de sua propriedade? E o que era
isso em'definitivo, seno uma verdadeira reivindicao,
immateriaIcerto, como immaterial o objecto do
direito?
Os commentadores beberam em fonte impura as
suas falsas idas a respeito da rei vindicao. Sem
duvida esta aco real nos apparece de pl'imeiro
aspecto no direito romano, sob a mesma frma gros~
seira que o dminio,do qual ella no seno um
corollario ou antes um fragmento. Occupa~,o, p03se,
ll'udif!o, reivindicao, termos que xprimenl a mesma
aco material em uma divel'~a situao, que se re-
sumem todos no facto corporeo, rude expresso da
propriedade na infancia da lei civil. J se observou a
tendencia, embora tOl'tu05a e contradictoria, que se
manifestou na jurisprudencia, para desmaterialisar
s tres primeiras frmas - da occupao, da posse, e
da tradio. Reservot)r..se, pa!'a agora a mesmo estudo
a respeito da reinvindicao.
Reivindicao -ret-vindica.tio, a vindicta da causa,
elevada esphera da philosophia e arrancada ao estreito
circulo da jurisprudencia, significa o triumpho, a res-
.do.
tauraco . ou lllesmo sobre o
direito sobre a violaco,
simples obstaculo, que vem turbar o seu imperio abso-
luto. Desde que um poder qualquer, vontade ou acaso,
penetra lla esphera onde reina o direito soberano, elIe
A PROPRIEDADE
perturbado em seu repouso, er~uese para expulsar d
seu dominio o offensor, vingando nelle a injuria feita(j
odamno causado. Anatureza nos oferece uma analogia
perfeita dessa lei racional na lei physica do movi~
mento; a toda a aco responde a reaco. O corpo
perturbado na sua inercia pelo choque de outro corpo,
reage imprimindo-Ihe uma impulso inversa. Essa for&
reactora . na ordem juridica, a reivindicao.
Todo o dir~ito, pois, por isso que direito e facul.
dade revestida de fora coercitiva, tem implicito em sJ
o poder reinvindicador, o poder de repellir a ofensa,
e restaurar-se na legitima esphera de que seja des-
locado. Restringir, pois, esse poder a uma classe uni.,.
camente de direitos, quelles que tm por objecto uma
cousa corporea, que tm uma sde material, acanllar
as idas, degradar a lei, e subverter os principiQs
da razo. Construiram os civilistas, emtim, um sys.
terna vacilante, que se alue a cada instante por falta
de base, e que precisa ser escorado para mantel"-SS
na Sl\.l mesma inconsistencia.
o que se observa realmente desde o direito ro..
mano?
Ampliado o dominio aos direitos reaes imperreito~~
jura tn 'l'e aliena, .taes como o fructo, uso e servid~~1
era cousequencia necessaria attribuir a esses. direito~
todos os attl'ibutoi; dominicaei, e portanto dar-lhes
. PROPRIJXDADI

. .
uma accode reivindicaco, embora no tivessem elles
.

um objecto corporeo ou tangvel. Neste caso nem


usaram do disfarce empregado em relao posse;
no disseram quasi reivindicao; entenderam que uma
cousa intangivel, incerta mesmo, podia ser reivindi-
cada na fora rigorosa do termo; e que no havia ne-
cessidade de inova"es na technologia juridica.
Foram alm. Ha cert03 direitos de per.)onaHdade,
que os jurisconsultos assemelham" aos direitos reaes,
taes como a qualidade de pessoa ou de filho. O esbulho
desses direitos dava" lugar aco real- actio in re,
como se v das Institutas. A aco real era chamada
indistinctamente reivindicao, porque a causa no
era seno o direito real; a unica distinco qu e es ta-
beleciam entre as duas, era uma ter lugar quando se
reclamava objecto corporeo, e outra quando se recla-
mava direito. Petitio neste caso um' disfarce seme-
lhante quasi-po3ICSsio." Falso pudor 1 Custava-lhes
dizer vindicar a cousa, mas deviam pedir a cousa I
De resto~ e nisto se v mais uma prova da fiexi-
bilidade sophistica da jurisprudencia, no direito romano
encontra-se a engenhosa inveno da reivindicao
ulil (utile rei'Uitulicatio). Dava-se esta aco por uma
especie de fico, suppondo no autor a qualidade de
proprietario que elle no tem realmente. Assim no
caso de especificao, como si um pintl!r fizesse um
painel em tela alheia, o dono da tela, ex-proprietario,
A PROPR1EDADE

tinha uma aco de reivindicao a respeito do valor


da tela, isto , uma aco de reivindicao do objeclo
de uma obrigao, e portanlo de um objeclo iDcor-
poreo.
Depois di~so no se pde directamenle contestar a
competencia de aco de reivindicao sobre objectos
incorporcos fundada no direito romano; menos o podem
fazer em relao ao direito moderno que se vai exa-
minar.
No direito moderno a expresso dominio tem quasi
desapparec1do do vocabulario legislalivo, e se alguma
rara vez ainda so repete para intelligencia do direito
romano. A technologia moderna tem consagl'ado a pa-
lavra propriedade para exprimir o direito do homem
sobre as cousas ; assim se encontra esse direito defi-
nido errA todos os codigos acluaes. Em todos elles
tambem a propriedade comprehende, no s os objecLOs
maleriaes e os direitos reaes, como os simples creditos.
O codigo da Prussia, porm ainda mais explicito,
quando considera prop{'ietario afIucUe que autorisado
a dispr com excluso <los outros <la substancia de
uma C,fJusa ou de um direito. I)art. La, tit. 8., art. 1.0
De resto, todas essas legislaes reconhecem na
venda um titulo para a transferencia da propriedade;
algumas fieis s maximas do direito romano, exigem a
tradio para a trtlllsferencia da propriedade; outras
A. PROPRIEDADE 231
aceitando a inovao do codigo francez prescindem
da posse.
Todas" elIas porm permittindo a venda de creditos,
consagram portanto a transferencia desses direitos, em-
bora cousas incorporeas, com o mesmo vigor eo mesmo
effeito da transferencia de cousa incorporea. Sob o
dominio dos codigos allemes o argumento ainda
mais frisanto; porque no se operando a transferencia
de propriedade seno em virtude da tradio, e no
podendo haver tradio onde no ha posse, claro
que o faclo de vender um credito suppe no vendedor
o dominio delle, e com o dominio o requisito da posse.
E como poderia deixar de ser assim, si desde o
tempo dos rom~nos j se permittia a venda de uma
cousa futura e incerta, de uma simples esperana,
como o rano de Tede? Si possivel graduar a incor-
poralidade das cousas, pde-se assegurar que menos
corpo do que ess& direito tem uma cousa que no
existiu nunca, no existe ainda, e talvez nunca venha
a existir. O d'eito ao menos tem uma existencia juri-
dica, symbolisada pela cousa que lhe deu origem, o
direito talvez i foi domnio que se transformou em
credito.
Finalmente essa disLinco de cousas corporeas e
incorporeas em relao a propriedade est to gasta e
decrepita, que j no ousa mostrar-se perante a phi-
A. PROPRIEDADE
losophia do direito moderno. A escola romantsCl, que
tem ultimamente florescido na Allemanba, -j no faz
grande cabedal dessa especie de dogma do materia-
lismo juridico: ella assentou a linha divisoria entre
a propriedade e a obrigao, o direito real e o di-
reito pessoal sobre outras balisas ; no na qualidade
pbysica do objecto da relao juridica, mas na propria
substancia do direito. que elles pretendem achara
separao.
Deixemos ao mais ilIustre dos professores desta seita.
expender as suas idas. Diz Savigny, comparando as
duas partes de todo o patrimonio - a propriedade e a~
obrigaes (Oblig. tom. 2., 60, pago !82):
Quanto propriedade a regra que ella pde,
ser livremente, arbitrariamente, alienada e a alienao
assim consentida produz um verdadeiro transporte,
uma continuao da propriedade anterior em outra
pessoa. E' poi~ um facto bem distincto da extinco da
propriedade, seguido immediatamente da creao de
uma propriedade nova que se adquire por uma espenie
de prescripo instantanea. Ao contrario a alienao:
no tem outro efeito seno afastar completamente a
pessoa do precedente proprietario e todas as relaes de
direito que se uniam a elle.
Diverso 3 respeito das obrigaes. Nellas no
se p6de dar uma verdadeira alienao no sentido qu~
!. PROPRI~OADg

ligamos essa expresso, e as partes que desejam che-


gar aum resultado analogo devem empregar dous
meios differentes ambos: 1. Novao. Podem des-
0

truir a obrigao preexistente e erear em seu lugar


uma obrigao nova da mesma natureza no interesse
do novo credor; aqui no ha alienao, nom transfe-
rencia,mas substituio de uma por outra obrigao
do mesmo valor. 2. Cesso. O credor, em vez de alie-
0

nar seu direito favor de outro credor, p6de lhe t,ans-


ferir simplesmente o proseguimento desse direito,
isto , o exercicio de sua aco pessoal, com a condi-
o de que este ultimo conservar para elle o objecto
adquirido em consequencia da aco.
Esta segunda operao juridica, que p6de ser rea-
lisada successivamente por muitas pessoas (cessiona-
r'ios) se distingufit da alienao da pl'opriedade, visto
que ella no comporta0 afastamento completo da pes-
soa do credor originario e as relaes de direito que
se prendem a elle. Portanto a cousequencia impor-
tante que a todo o cessionario, mesmo quelle ao qual
o titulo s6 chegou depois de haver passado por muitas
mos, podem ser oppostas excepestiradas das pes-
soas do credQforiginario, por exemplo a compensao
ou a exceponon numeratre pecunire, e mesmo a que
resulta das cesses inlArmediarias, por exemplo, a ex-
cepo da lei Anastasiana. ))
A doutrina do illustre romanista se resume na se-
A PROPRUJ:DADE

guinte prODosiQo : - O credor no p6detransferir O


seu direito sem -assentimento do devedor. Entretanto,
para conservar-lhe todo o seu vigor, ns a deixamos.
em sua legitima expre3so, para discum-a. Apartamos
a novao que um accidente dos contractos, para
nos occuparmos agora smente da cesso.
As relaes juridicas se travam por tal frma, que
impossivel na vida real isolal-a3 uma das outras
separal-as; fra preciso, para romper o seu fio intrin-
oado,destruir a sociedade. lUas na sciencia, por abstrac:-
o, possivel concentrar a atteno sobre um uniDo
facto c estudaI-o em todo o seu desenvolvimento. E' o
que vamos fazer a respeito de duas relaes juridica~,
uma de propriedade, e outra de credito, considerando
ambas em duas varias situaes: - na situao do
repouso, Quando nada as oITende e agita, e na situaco
de movimento, quando a violao provoca o exercioio
da acco correspondente.
Eu sou proprietario de uma casa, e credor de
uma ~omma; pl'ecisando realisar esses valores do
meupatrimonio, passo a casa e o credito a um terceiro
que me d em troca desses objectos a,importallcia que
me cusUram. Esse individuo no perturbado no exer~
cicio dos direitos que eu lhe transferi; possue a casal
mansa e pacificamente ; e quanto ao credito, apresep-
lando-o ao meu devedor com uma quitao minha.
este no poz a menor duvida, e pagou-o, certo deq'
A PROPRIEDADE

a sua obrigao estava legalmente solvida, e sua res-


ponsabilidadeextincta.
Ora, nesta situao de repouso, em que no houve
da parte do devedor infraco da obrigao que recla-
masse o exercicioda aet;o, parece que no foi esta
aco ou esse direito 11e processo, o objecto cedido, e
sim o direito mesmo da obrigao, o credito. 00 con-
trario o resultado seria um absurdo; isto , todas as
vezes que o devedor paguo, sem ser accionado, a ces-
so ser v, no ter tido objecto. Demais no um
verdadeiro jogo de palavras dizer que no se cede o
credito, mas a aeo pessoal do credito com autori
sao de fazer SU)a cnu;a proveniente da aco?
Si alguem dissesse que no se comprava um cavallo,
mas o direito de,propriedado do. cavallo, rir~se-hium
da dislinco ; eICnlretanto ella n.o seria mais futil do
quo a do sabia romanistu.
Entremos agor.n:l segunda situao de movi-
mento. O meu primitivo deve:!or, quando o ultimo
ressionario da'-aco pessoal correspondente sua di-
vida se apresenta, recusa pagar, porque eu lhe cra de-
vedor no tempo em que cedi o credito,' ou porque a
somma que lh-eemprestei no foi realmente entregue,
ou finalmente porque o cessionario no prova como a
divida passou successiva e ,ndividualm'ente desde mim
at o actual credor. So essas as tres excepes que
menciona Savgny, e que se desvanecem primeira
A PROPRIEDADE
reflexo. Do .feito se eu era devedor ao meu devedor
e sepo'rvirlude da lei essas duas obrigaes.
devemannuUar mutuamente por meio dessa liquidai\Q
juridica chamada compensao, claro que velidf
uma cousa que no me pertencia, o credito; 8
porlanto o seu legitimo senhor (o dfJl'edor) a reivindica:
na mo de quem quer que a possua - o cesssionario. .
O mesmo succederia si a ca8a que eu vendraDia
fosse minha; o seu legitimo dono.a reivindicaria do
comprador, e este me chamaria autoria para defea-
der a causa, e indemnisal-o dos prejuizos, perdas.
damnos. Igual considerao :suscita a excepo non
nurneratm pecuniw. Embora no direito romano a obri-
gao litteral uma vez contrahida subsistisse apesar dal
cousa no. ser entregue, dando este facto apenas uttl
excepo ao devedor; comtudo ainda achamos DO&
movimentos. de propriedade situao analoga. E' .ad
vicio redhibUorio da cousa vendida; por esta excep~Q!
o comprador annulla a venda e obriga o vendedorn
restituir-lhe o preo. Ora um credito, que s6 temdl\
credito o titulo, uma cousa v e to vicioSl, como
barris cheios de agua vendidos por vinho.
Finalmente, quanto excepo, de que traia
a lei An-astasiana, da prova da cesso intermediaria.
ella commum propriedade. O proprio Savignl
(pag. 236) o confessa, embora sob o ponto devi$ta
pratico pretenda que o proprietaI'io goze de duas van...
A. PROPRIlDADI

tagens, que no tem.o cessionario: 1.& A posse, que


habilita para aprescripo e antes della realisada
protegida pela aco publiciana ; 2. A utilidade que
&

Ura o proprietario pela relao directa que se esta-


belece logo entre a pessoa e a cousa.
Basta a confisso de que essas vantagens existem
sob o ponto de vista pratico para dar a victoria razo;
mas mesmo no ponto de vista pratico taes vantagens
so accidentaes e no constituem portanto uma regra
absoluta. Si um individuo me cede a supposta divida
de outro, cede-me uma cousa que no lhe pAl"tence,
mas que eu comeo a possuir de boa f. Vence-se o
credito. Eu me apresento ao <devedor, a exigir a di-
vida. Elle no faz valer o seu direito e no oppe
nenbuma resistencia. Ahi est~ a prescripo instan-
tanea de um credito. Por outro lado ha caso em que a
posse no conduz prescripo; como quando um
individuo adquire um. terreno de boa f, mas lhe faltam
as outras condies legaes da prescripo.

Quanto utilidade, accidental. Cousas ha que o


individuo pde adquirir e que no lhe do utilidade
por qualquer circumstancia, como por exemplo - a
falta de dinheiro para a explorao de minas, a carencia
de compradores, etc. Do mesmo mudo ha creditos que
o cessionario pde utilisarimmediatamente, ou porque
deva ao dtwedol' e compense a divida, ou porque
238 A PROPRIEDADE

ache novo cessionario que ad quira o titulo deixando-


lhe vantagens.
Onde porm se revela maior tl'iumpho obtido pela
razo que esse escriptor cnclue transigindo. EUe
reconhece a~ difficuldades praticas das operaes rela-
tivas s obrigaes, e a necessidade que se fez sentir
de removei-as. EHe as~ignala, como um indicio dessa
revoluo jurdica, a tendencia que se nota de todas
as obrigaes de maior importancia se revestirem de
uma frmula litteral- titulo. Esse muio constitue
um corpo, uma cousa immaterial, isto , um objecto
susceptivel de propriedade e posse.)) Nestas palavras
de to eminente penspdor a razo, gravou, apesar'
daquelle que as escreveu, a sentena da jurisprudencia
actua1.

Cousa notavel, que o escriptor que reconhece


que o titulo d um corpo ao direito, e o torna suscep-
tivel de propriedade e posse, mantenha [linda com
.tamanho fervor a velha rlistinco de direitos reaes e
pessoaes com todo o seu cortejo de absurdos e contra-
dices! Tal a tyrannia do preconceito I
Para coSer fiel a sua escola o illustre romanista, che-
gando plaforca do raciocnio e da observao pratica
ao gl'ande resultado da incorporalisao da obrigao,
no se anima a basear abi um systemi:l, uma doutrina
geral ; limita esse phenomeno a casos especiaes, faz
A PROPRIEDADE 239

delle apenas uma excepo, como anteriormente ou-


tros jurisconsultos j haviam feH-o em relao a hypo"
theca e ao privilegio. Pouco importa; para a theoria
quanto ba~la; o principio est reconhecido e sanccio..
nado pela experiencia. Foi a necessidade que o arran-
cou das entranhas do direito e o trouxe vida real
onde eBa era reclamado. A j urisprudencia no teve
remedio seno curvar a cabea e humilhar-se.
Todo systema d03 direitos reaes e das obriga-
es foi aniquilado pelas bases, quando npparece
a primeil'a letra de cambio; no obstante os juriscon-
sultos Iuctam ainda para dcfendm' esse monto de rui-
nas, esse acervo de anachronismos, restos da passada
gloria. Esforo vo; a alavanca da industria move-se;
e acabar por aluir'o derrocado edificio.
Consignemos aqui as palavras de Savigny a respeito
da letra de cambio, pago 244. Quando o primeiro cre-
dor designado na letra-de cambio (o tirador) transporta
essa letra a outrem por endosso, a alienno que se
opra pela tradio da letra to completa eamo a da
propriedade; nenhum -dos portadores posteriores no
poder soffrer a opposio da pessoa do primeiro cre-
dor, ou re:;ultante de cesses intermediarias. Demais
pela frma da letra de cambio toda a difficuldado rela-
tiva i. prova das cesses, muitas vazes llumer03a,
afastada, porque sobre ounico e o mesmo titulo de
A PROPRIEDADE

pouca extenso e facilmente transportayel-se v, i.l par


da indiC3.o da primeira operao, todos os endossos.
o seguimento das idas no permiltiu remontar
fonte em que Savigny bebeu a sua theoria relativa
distinco entre a propriedade ea obrigao. Ver-se-ha
agora .' que essa fonte j estava viciada e impura. E' o
seguinte trecho de Gaio em referencia ao modo de
adquirir:
Obligationes quoquo modo contractm nihil eorurr.
recipient. Nam quod mihi ab aliquo debetur, id si 'Ve-
lim tibi deberi, nullo eorum modo, quibus res corporales
ad alium trans{eruntur, id elficere possumus " sed opus
est ut jubente me tu ab eo stipuleris,. quw res elficit.'ttt
a me liberet?tr et incipiat tibi teueri,. qure dicitur no-
'Vatio oblgationis. Sine hac 'vero novatione non po-
teris tua nomine agere, sed de6es ex persona mea qua'i
cognitoraut. procuratur meus experiri. - Liv. !.",
38 e 00.
Em primeiro lugar encontra-se no direito romano
obrigaes das quaes se effectuava a transferencia por
outros meios que no os dous mencionados por Gaio..
Cita-se o caso de um fiador que interviesse para afiaa'"
ar odevedor, sem consentimento nem sciencia deste.
Neste caso pagando o fiador adquiria por este facto.
independente da cesso das aces do credor, ump
aco propria -negotiorum gestorum. Em segundo lu.. .
A.PROPRIEDADE 241
garappl'lgralld olasse das obrigaes contra...
hidaspelos detentores legaes da cousa albeia -- usu-
fructuarios, locatarios, commodatarios, depositarios,
etc. Toda essa (amilia de ohrigaes era mesmo pelo
direito romano transferivel independente do con3enti-
mento do devedor; e unicamente pelo facto da aliana...
.
co da cousa. O dODO de uma casa vendeu-a Ler
ceiro; esse terceiro adquiriu immedialamente no s
o direito aos alugueis, como o privilegio inheroote a
esse direito~
Em segundo lugar convm dar toda atteno as
ultimas palavras de Gaio relativas cessllo da obriga-
o - debes ex persona mea quasi cognitor aut procu-
gurator meus e:nperiri ....... deves obrar quasi como
adminigtrador 0\1 procurador meu. Ns j sabemos o
papel importante Que esse adverbio qttasi reptesenta
na junsprudencia romana; o symbolo de uma into-
leravel cobfuso. 09 romanos tinham a tenacidade
systematica peculiar aos jurisconsultos, e mais forie
naquelles tempos em que a philosophia do direito no
exercia a sua.potencla oivilisadora na jurisprudenria e
na legislao. Unia vez consignado um principio, in-
troduzida uma pala\'ra technica, gravava-se to for...
temente na leI e 'DOS costumes que era difficil apagaI-o.
Ento quan40 a necessidade impunha a reforma e a
excepo regra, usavam desse deslise de linguagenl~
que de certo mod conserVava a apparente unidade do
A PROpa'BDADB..... 16
'A PROPRIEDADE

systema. Este - quasi procurador de Gaio vale a


- quasi posse de Justiano.
A necessidade insinua-se na lei, como o calor por
todos os poros do corpo. Quando se effectuava a
cesso de uma obrigao, para evitar a prova, o credor
dava uma procurao ao cessionario com poderes para
accionar o devedor em seu nome, fazendo seu o pro-
veito da demanda. O uso foi pois introduzindo clausu-
las absurdas nesse contracto de mandato que representa
no direito romano uma verdadeira miscellanea juridica.
Irrevocabilidade do cont1'acto, ampla liberdade do pro-
curador, iseno de toda a responsabilidade, faziam
des~e phcto um monstro trifauce, uma venda similando
doao e disfarada em procurao: a esta variedau~
do mandatario chamaram pmcarator in 7"em p1'opriam,
D. 12 li. Finalmente como isto no bastasse ainda;
como o cre~or primitivo pelo facto do mandato nu
perdia o direito d accionar elle proprio o devedor, e
isso tornava- a transaco precaria, as ultimas Consh-
tuiiJ.es attribuiram ao cessionario aces uteis e pro-
prias em substituio das aces directas do credor
que ficavam extinctas. Ento o procurador tomou real-
mente olugar do senhor. Si in rem suam, datus sit
procurator, loco dom'ini habetur.
Eis o sentido que se deve ligar phrase de Gaio.
interpretada segundo as Institutas. E' um disfarce de
linguagem para vendar a realidade de uma venda per..;
A PROP'RIEUADE

feita com o no~e de mandato, mantendo aSSIm ao


menos na apparencia a integridade do primitivo sys
tema. Oargumento, dahi deduzido para provar que a
.obrigao no transmissivel como a propriedade,
pois contradictorio; porque esse mesmo subterfugio da
jurisprudencia est mostrando toda a luz a fora im-
periosa da necessidade comprimindo as falsas distinc-
es da lei, e abrindo espao atravs do erro e do
sophisma.
No estlrilo seguinte este ponto receber mais
larga demonstrao. Ento se reconhecer que no a
incorporalisao da obrigao que a torna transmis-
sivel, como pensa Savigny; e que o titulo influindo
na prova no pde absolutamente alterar a natureza
intrinseca da obrigao.
CAPITULO Xl
OIlBIGAES

Tomando a questo do seu ponto de vista mais


largo, remontando phUosophia do direito, ella se
formula bem nesta these.
Anatureza da obrigao implica a sua trans-
missibilidade , Ou ao contrario repugna com eUa ,
Neste postulado est a senha da grande revoluo
do direito civil, a cujo estudo foi esta obra dedicada.
Investigar a natureza da obrigao e assignar-Ihe o
lugar que lhe compete nas relaes individuaes e no
patrimonio de familia; reconhecer a sua transmissibi-
lidade aniquilar asharreiras creadas por uma falsa
doutrina e restabelecer a propriedade em suas ver-
dadeiras bases. No abandonaremos porm, no estudo
em que nos vamosampenhar, a linha traada; no
remontaremos s regies philosophicas deixando o
nivel da vida real, onde mais que nas abstraces se
ostenta todo o vigor da razo.
Aobrigao, na sua significao technica, apparece
na scena do direito civil, como o vinculo de direito -
vinculam juris. Neste ponto fiel sua orgem bis-
A PROPRIEDA.OE
torica, e at mesmo sua existencia embryonariana
infancia da sociedade civiL O nexo,pri-meiraformula
embryonaria da obrigao, no era outra cousa seno
11m vinculo, mais forte certo, mais rude e violento;
prendia materialmente, ata va ; a obrigao prende mo-.
ralmente, liga. EntI'etan.to devemos suppr que, ainda
na poca do maior lustre do direito romano, a obri--
gao no se tinha de todo separado da primitiva
rudeza do nexo, pois Paulo julgava necessario declarar,
que a substancia da obrigao no consistia em uma
servido corporea, porm em uma simples coero
para dar, fazer ou prestar alguma cousa. Obligationum
substantia non in eo consistit, ut aliquod corpU$
nostrurn, aut servitutem nostram faciat,. 3ed ut aliam
nobis obst,ringat ad dandum aliquid, vel faciendum.,
vel prestandum. Dig. 1.4.4, tit. 7, 3. o pr.
Considerada a obrigao um vinculo juridico; a
sua essencia deixa de ser personalissima. Exprimese
este pensamento com a mesma imagem physica da
obrigao - o lao que prende os direitos da relao
simples, dede o momento em que um desses sujeitos
fr substituido por outro. A obrigao, que succede
primeira, p6de ser inteiramente identica em relao ti
prestao, mas no a mesma, porque houve mudana
de pessoa, e portanto mudana de relao.
A inlransmissibilidade da obrigao mostra-se pois,
ao menos na a~parnbia, como uma <!ons"qUenia
APl\OPRlEDADE
logica da natureza que assignalam a obrigao de ser
um vinculo juridico.
Antes de submetter a um exame pUI'amente ra-
cional esta doutrina, ser de grande vantagem aferil-a
pela propria jurisprudencia, onde ella tem creado
raizes. E' o que se vai fazer.
O principio da intransmissibilidade das obrigaes,
proclamado, no direito romano, como uma conseque.ngia
da natureza personalssima do vinculo, teve logo uma
exrepo a respeito da herana, ou successo uni-
versal. Considerada essa instituio como uma pro-
rogao da pessoa, entendeu-se que o herdeiro tomava
nas obrigaes o mesmo lugar do primitivo credor ou
devedor; e que por conseguinte no havia alterao
no vinculo. Qualquer que seja o gro de proteco
que a lei concede ao principio hereditario, no se
llde contestar que essa prorogao da oxistencia do
testador uma fico repugnaljte como a propria lei,
e demais inutil. Repugnante, porque essa prorogao
s tem lugar a certos respeitos e a outros no; inulil,
porque no ha neeessidad~ de!la para transferir instan-
taneamente o patrimonio do testador ao herdeiro.
Aceite'"seno obstante a fico, como base para a
argumentao, e fique assentado este ponto, que o
caracter pessoal da obrigao no se refere pessoa
moral. O rigor do principio est portanto j bem at...
tenuado; repousa s'obre uma fico apenas,
A. PROPRJEl>ADE
Essa mesma fico se desvanece.
Proseguindo.no exame das obrigaes em relao
suahererlUariedade, vemos que ha obrigaes inhe-
renles pessoa, que se dissolvem com amorle e no
passam aos herdeiros; taes oomo a ob rigao do man-
dato, e da looao de servios. Para no seguirem
essas obrigaes a regra estabeleoida da hereditarie-
dade; devia haver uma razo, e foi o oaraoter per-
sonalissimo da prestao. As relaes productoras
daquellas obrigaes geram-se de uma mutua con~
fiana, que p6de no existir entre os herdeiros; a
prestao to propr~a, to exolusiva, to espeoial
individualidade, que no p6de ser realisada POl;
outrem.
O qu~ isto demonstra? Que a personalidade da
obrigao no provm do vinoulo juridioo, mas sim
da natureza da prestao. A. prova que baslou uma
fico para afastar aquella falsa personalidade; a fico
foi coagida a eeder, e a arredar-se para no perlurbar
o dese_Dvolvimento regular das relaes oivis.
Passemos porm a um ponto mais interessante.
O direito oivil reoonhece uma grande familia de
rela~sjuridioas que eu ~enominarei anonymas, por...
que se estabelecem entre individuos oompletamente
estranhos um ao outro; e moveis, porque so susce..
ptiveis. de uma deslocao de sujeito, independente de
qualquer transferencia.
A PROPRIEDADE

Apontaremos os prinr.ipaesgrupos -dessafamilia.


1. e As obrhraes formadas peladeterio legal de
uma cousa alheia a titulo de deposito, commodato,
locao, ou usufructo.Neste caso o detentor tem uma
obrigao anonyma, porque pde elleignorar os mo-
vimentos da propriedade e quem seja ou possa ser o
novo senhor; movei, porque independente de sua von-
tade, o credor da sua obrigao p6de mudar com a
simples alienao do objecto. 2. As obrigaes pro-
0

venientes dos delictos contra a propriedade. Neste


caso o criminoso offende o direito de uma pessoa que
eBe no conhece, ou que embora conhe.a no se dis-
tingue para elle: rouba-se um bem, porque eHe tem
valor, e no porque pertena. a este ou aquelle. Neste
caso a obrigao anonyma. E' movei porque acom-
panha e segue todos os movimentos da propriedade.
3. o Aobrigao de garantir a evico no contracto de
venda, a qual se transmittindo de comprador a com-
prador p6de vir a tornar-se effecliva entfe dous estra-
nhos. Assim o primeiro vendedor de um objecto p6de
ser chamadopor autoria para vir defender a proprie-
dade, como evicta, na mo do decimo ou vigosimo com-
prador.
Si no direito civil essas obrigaes funccionam
livremente e sem encontrarem na:; suas evolues o
menor obstaculo, antes proteco da lei, devemos con-
cluir que no ainda o vinculo juridico a verdadeira
A PROPRIEDADE
causa daintransmissibilidade da obrigao; por isso
que to grande numero dellas s-o transmitlidas sem
que o vinculo se rompa, e sem haver necessidade de
recorrer aos estratagemas da novao e cessao em
causa propria.
E' tempo porm de tomar a questo d.e alto c re-
solvei-a racionalmente.
A obrigao no o vinculo de direito - vincu-
lum juris das Institulas. lia nisto uma confl1so fatal
que vem de longe e comea na estravaganlc distinco
do direito de propriedade em real e pe~soa;. Corrom-
pidas todas as noes elementares da sciencia juridica,
a cnsequencia devia ser a fluetuao das idas, e o
vago da lei. Assim que a obrigao foi tomada como
o objecto do direito, em vez de ser a sua confirmao,
a sua consagrao, o seu reconhecimento.
Quando se considerar uma relao juridica em
absoluto, abstraco f~ita da lei civil, ella apparece-nos
formada por diversos elementos: _1.0 Sujeitos da
relao; sujeito activo (autor) sujeito passivo (reusj.
2. o Objecto da relao, cousa na sua mais lata signifi"
cao....-.. res. 3. O resultado dessa relao; direito
0

para o sujeito activo ; obrigao para o sujeito passivo.


Cada um desses elementos distincto ; e embora elIes
se manifestem sempre em uma coheso moral, sob o
aSpctb complexo da telao, cumpre di~criminal ..O's
A PROPRIEDADE 251
perfeitamente quando se trata de legislar a respeito, e
especialmente de fundar sobre elIes um ~ystema.
O meu direito de existencia, o meu direito de liber-
dade, no consiste na obrigao correspondente dos
outros homens de respeitarem a minha existencia e a
minha liberdade; esta obrigao uma consequencia e
no objecto do direito; oobjecto de direito a existen-
cia e a liberdade. O individuo as~allado por ladres e
assassinos, si tem fora bastante para repellil-os, conser-
va-se no' pleno exercicio de seu direito de vida, embora
desapparecesse o cumprimento da obrigilo. Ora si a
obrigao fosse o objecto do direito, chegalo-se-hia a
e~te absurdo, - que infringida a obl'igao, o direito

.
ficaria reduzido inacco.
E' sobre esse absurdo que se funda a doutrina das
obrigaes na jurlsprudencia. Ahi a obrigao con-
siderada umas vezes em uma significao mais ampla
que abranja a situa<}o mutua do credor e devedor;
neste caso confunde-se com a relao juridica. Outras
vezes considerada em um sentido mais restricto,
como uma especie de cousa incorporea, e neste sentido
diziam os romanos - o direito da obrigao. Aqui a
confuso da obrigao com o objecto della manifesta
e incontestavel.
o corollario que dahi deriva para a personalidade
conhecido. Sendo a dbriga'o eonsiderada um Item,
A PROPRIEDADE

uma parte da ,propriedade, e consistindo ella no objeoto


do direito, claro que se estabelece uma servido
civil, embora parcial e fragmentaria: claro que .~
cesso que o credor possa fazer da obrigao equiva1~
cesso de uma poro da liberdade alheia, que entr&---
tanto inalienavel.
A relao juridica entre o credor e o devedor DI,
e~sencia a mesma relao que existe entre o propri&;.
tarib e o pOSStiro. O objecto do direito do proprietario
no a obrigao do posseiro de restituir-lhe a cousa"
mas sim apropria cousa que deve ser restituida :
a obrigao no mai5 que o reconhecimento do di...
reito. Da mesma f6rma pois o objecto do credito no .lf
a obrigao do devedor, mas sim a cousa que o deve..
dor se obr'igou a dar ou fazer.
Kant, ~ratando da acquisio proveniente da obri;.,
gao, escreve algumas palavras atravs das quaes a
verdade transparece. O que que eu adquiro no ex ...
terior pelo contracto? Como no Se trata seno da ca-
sualidfide do arbitrio de outrem relati vamente a uma
promessa que me foi feita, eu no adquiro por ella
immediatamente uma cousa exterior, porm um acto
da pessoa por meio do qual a cousa passa em meu po-
der e torna-se minha. No adquiro pois pelo contracto
seno a promessa de outrem, e no a cousa promettida,
e comtudo meu haver exterior se acha accrescUo ; eu
fiquei mais rico (loeupletior) pela acquisio de uma
A PROPRIEDADE t53
obrigao activa que eu posso impr liberdade e s
faeuldades de ouiro.
Sentese a difficuldade invencivel com que areava
esse espirito possante para explicar o accrescimo de
riqueza que produzia a obrigao no haver particular.
Esse accrescimo no podia provir seno de uma utili-
dade, de um valor, de uma cousa emfim capaz de ter
um preo venal. Ora como a theoria do direito real
no permiUia que essa cousa fosse aquella que o de-
vedor se obrigra. a dar, fora era substituil-a por
outra COUia imaginaria, pelo lcto ou promessa do de-
vedor. De modo que no rigor da expresso, e queren-
do-se harmonisar a phraseologa jurdica com a theoria.
devia dizer que o mutuante por exemplo no alugava o
seu dinheiro, ma~ o direito de propriedade que tinha
no dinheiro; e que o locatario no usava do mesmo
dinheiro, e sim daquelle direito.
Onde se revela mais a falha de um tal systema
na comparao do dfreito de propriedade com o direito
de existencia e liberdade. Oque distingue esses direitos
o modo de sua projeco no mundo exterior; porque
elIes no so mais do que o triplice gro da expanso
da personalidade. O primeiro gro passivo. Aperso-
nalidade mostra~se em repouso na vida exterior; ella
recebe apenas a aco do mundo externo, aspira os
ele~entos da vitalidade: a existencia. O segundo
gro essencialmente aclivo. A personalidade sahe do
A PROPRIEDADE

repouso ; pe-se em movimento; no recebe j, mas,


exerce a suaaco sobre o mundo externo; agita-se
dentro da esphera que a Providencia lhe traou. Oter-
ceiro gro mais do que activo. A personalidade posta
em movimento, cohere por assim dizer uma parte do
mundo exterior, incarna-se neHa pelo trabalho, esta-
belece entre elIa e a cousa essa coheso que se chama
a propriedade.
A differena entre as tres faculdades pois bem
pronunciada.
A propriedade se distingue de todas por essa es-
pecialidade da unio da pessoa com a cousa. Nas
outras faculdades essa reunio se d tambem, porm
em um gro diverso; na liberdade menos que unio,
um simples contacto, ephemero de sua natureza.
Oindividuo que passa pela superficie da terra no
)(:va seno a poeira que vai deixando pel/) caminho.
Na existeneia mais do que unio, absorpo; a
cousa desapparece, consumida pela necessidade do
organismo, de modo que ainda neste caso a unio da
pessoa com a cousa no se d. E' s a propriedade
que a realisa; s na esphera desse direito que a
pessoa exerce uma dominao permanente, uma e8-0
pecie de soberania individual sobre uma poro do
mundo externo.
O direito 'civil, fazendo consistir o objecto da obri-
A PROPRIEDADE 255
gao em um aeto ou uma simples promessa, em uma
restrico da liberdade, assemelha todas as obrigaes,
aquellas que vel'sam sobre a existencia e liberdade,
com aquellas que versam sobre propriedade. Dahi
provm a confuso que se nota na classe dos direitos
pessoaes, e. que fora os seus adeptos a subdividil-a,
em direito pessoal patrimonial e direito pessoal do-
mestico, ou como diz Kant, direito pessoal de especie
real. Para distinguir na massa do direito pessoal o
que relativo propriedade, os jurisconsultos sentem
a necessidade de recorrer ao principio da utilidade re-
presentada por um preo venal ; e ahi lavram a sua
condemnao. Si o preo venal o criterio da obrigao
relativa propriedade, claro que ovalor dessa obriga-
o, e portanto oseu objecto, ha de ser uma cousa, cor-
porea ou incorporea, completamente extranha persona-
lidade, porque a personalidade repelle tal ida de preo.
Em qualquer situao que se colloque o homem,
ou no campo do direito publico, ou no campo do direito
privado, ou em face da humanidade, ou em face de
uma outra individualidade como elle, a ida da obri-
gao nunca nos apparece tal como a encontramos no
direito civil. Nas relaes politicas a obrigao de con-
correr com uma quota do seu haver para a despeza
publica, li obrigao do imposto, jmais se confunde
eom o prt'prio imposto. Nas relaes civis a obl'igao
matrimonial no o proprio casamento.
A PROPRIEDADE
A origem dessa falsa doutrina ~enit como por v61t1
se lem,di." 'da' necessidade de distinguir nodi~ft6
d8,prop~i.de'um ,direito real, e um direito pessOl.
Si 'toda a obrigao fosse da mesma natureza, o dir8i~
q~8.he 'correspondesse seria ume o mesmo.
Ora tendQ"seestabeleoido um direito abioluto rd
eum direito relativo-pessoal, era necessario fazer cor"
respondera 'elles uma obrigao diversa. Para ba~'
a doutrina no'seu ultimo seguimento vamos considetar
'eSte ,ponto.
Um eseriplor dos mais notaveis que proCessam;.
sustentam a theoria da obrigao, Ortolan, confesSil;
que no ha direito olais absoluto um do que o outro;
a sociedade inteira sempre garante de todo "o
direito, e a mr.ssadas individualidades sempre obriga~"
a se abster de perturbar ou impedir ogozo e exercicib
de todo,o~direito. Todos os direitos, qur reaes, qu6r
pessoaes, existem a respeito de todos; o ponto de
separao 8It em que o direito pessoal no pd
exstir sem um sujeito individualmente passivo; em",
quanto que o direito real existe sem essa individuaU-
dade passiva'.
Este argumento parece prImeira vista valente:~
mas logo que' se aprofunda a materia, sua fora des.c
faz-se como fumo.
O direito um; elle representa:1 esphera da U-
gUima activ'idade humana. ~las quando consideramos
A.,aOPRIEDADE 151
essa actividade pelas diversas frmas de sua m.ani-
festao, distinguimos diversas especies de faculdades.
como a6xistencia, a liberdad~ e a propriedade;
quando consideramos a ordem de relaes em que
essa actividade se projoota, disLinguimosos direitos
em publicos e privados; quando finalmente se con-
sidera o gro em -que a actividade se produz, distingue-
se o direito em absoluto e relativo. Mas afinal de
contas todos esses direitos entram e se recolhem uns
nos outros' e formam a ida geral da faculdade humana,
do direito emfim.
timitando-nos agora distinco do direito em
absoluto e relativo, intuitivo: 1. que esse estado do
direito no privativo da propriedade e sim geral
todas as outras fa'Culdades, existencia, como . li-
berdade; 2. e que ainda restringido propriedade, no
se pde dar a esse estado fixidez e permanencia, visto
como todo o direito -pde ser alternadamente absoluto
ou relativo, sem por isso mudar de sua essencia.
Demonstrm-se estes dous pontos.
Que a xistencia e a liberdade se manifestam
como a propriedade, ora absoluta ora relativamente,
facto que prova a simples indicao.
O direito de existencia considerado na sua gene-
ralidade um dir,eito absoluto, que todos devem res-
peitar; considerado em relao aos parentes A~ um
A PltePRIEllADE.- 17
A PROPRmDADE
direito relativo, que s obriga a essas pessoas certas a
determinada.s. Odireito de liberdade, que se apresenta
tantas vezes como direito relativo, apparece tambelll
como direito absoluto na scana civil ; tal , por exem-
plo, o direito de domicilio e residencia, o direito de
contractar, que obriga geralmente.
Quanto ao outro ponto, elIe seria igualmente claro.
si no fra a confuso da jurisprudencia. Diz-seque
o direito real, o domnio, um direito absoluto porque
obriga a todos. Ninguem o contesta; um direito
absoluto, como todo e qualquel~ outro direito no estado
de repouso, na plenitude do exercicio. Desde que;
porm, o dominio se puzer em movimento, antl'ar no
jogo das relaes individuaes, e soffrer por conseguinte
as restrices que provm desse travamento de inte..
resses, o domnio ha de tornar-se um direito relativo.,
menos que no otenham completamente desnaturado
para fazer deUe um monstro.
Supponha-se uma pessoa maior que possue um
predio ~ EUe est no pleno exercicio de sua liberdade
civil, como de seus bens; esses dous direitos acham-se
no estado de repouso; nem um direito extranho tra..
vou com elIes e os limitou.
Ha apenas entre elles e os outros direitos o simpl~s
contracto necessario ao principio social. Mas essa
pessoa resolveu casar e alugar o seu predio; dous
A PROPRIEDADE
actos distinctos, que restringindo igualmente a ple-
nitude dos dons direitos deve crear para eltes uma
situao relativa. De feito a sua liberdade absoluta,
sempre em relao aos outros homens, cessa de o ser
em relao esposa para quem contrahiu deveres sa
grados; da mesma f6rma a sua propriedade, absoluta
em relao aos outros, torna-se relativa a respeito do
localario.
Outra comparao:- Um individuo apresenta-se
como falso procurador, representando a minha pessoa,
praticando em meu nome actos que no prejudicam
a minha propriedade, porm s o meu nome e a minha
reputao. Esse individuo pratica um roubo de minha
liberdade, apodera-se de uma poro de meu arbitrio,
para exercel..o sem o meu consentimento. O meu di..
reito sobre o roubador um direito relativo, um di-
reito de obrigao, como diz a jurisprudencia. Entre-
tanto si elle me roubasse uma cousa, o meu direito
seria absoluto. Contradico manifesta! Annullando a
procurao eu ftnnulhria todos os aotos praticados
pelo falso procurador, destruiria qualquer obrigao
creada por elle, reivindicava emfim a minha liber-
dade I Entretanto este direito relativo I
Onde que est a diferena pratica do direito
absoluto? Na aco de reivindicao; mas dependendo
. de reivindicaco
a acco . da' condico . material da
cousa, claro que logo que a reivindicao se torne
A PROPRIEDADE

phys'oame.. &e impossivel, O direito deixa de ser abso-


luto. Portanto essa diviso sobre que repousa a juti&oo
prudonoia, est merc das leis da natureza I
Tetminemos este estudo.
Quando a jurisprudencia reconhecer- a distinc
essencial das~res faculdades juridicas, a existencia~ a
liberdade e propriedade, e observar que todas elIas n
seu desenvolvimento se apresentam, ora em seu estado
absoluto, ora em seu estado relativo, essa decrepita
doutrina dos direitos reaes e pessoaes ser abandonada.
completamente. Ento reconhecer que cada facul-
dade tem o seu objecto differente; o objecto da exis-
tencia a vida; o objecto da liberdade um acto ; ,()
objecto da propriedade uma cousa, sem pre uma
cousa. No -ha direito de propriedade que no recaia.
sobre o mtlndo material; o contrario seria a negao
da propriedade.
Ocredor de uma obrigao, correspondente a certa
80mma de dinheiro, to proprietario deUa como o
dono de igual somma extraviada. Ambos tem uma
aco para lazer respeitar o seu direito, e restabe-
lecei-o na sua plenitude. Si por acaso a somma de
dinheiro foi alheiada, subtituida por qualquer outro
valor.
CAPITULO XII

CONTRACTOS

Este estudo no destinado a um exame completo


da theoria dos contraclos; mas unicamente algumas
questes relativas confuso em que nesta materia
labora a jurisprudencia.
Asvelbas distinces do direito romano a respeito
de convenes, contractos, estipulaes e pactos so
hoje completamente anachronicas; nessa parte a ju-
risprudencia conseguiu unifrmisar a legislao res-
tituindo toda a theoria relativa aos ao10s consensuaes
classe unica do 'contracto. Alguns escriptores ainda
pretendem estabelecer uma diviso entre- conveno e
contracto, para abrangerem na primeira classe o casa-
mento, o testamento e outros. actos, que deslocados
pela diviso do direito real, ficariam acephalos.
A uniformidade, a q.ue a jurisprudencia trouxe a
doutrina dos oolltractos, est porm bem longe de ser
real; s6mebte apparente como se vai demonstrar.
Abrangendo-se toda a massa dos actos consen-
811aes possiveis, nsvem6s queella p6d.e ser reuDida
em duas. grandes classes, que correspondem. uali-
262 A PROPRIEDADE
dade da vida social; ao principio collectivoindividual
eao principio individual. A' primeira classe pertencem
todos os actostendenles communho no exercicio
de um direito- sociedade; a segunda todos os actos
que realisam a cesso doexercicio de um direito
- alienao. Note-se que dizemos o exercicio de um
direito, pam no cahir no erro da jurisprudencia, que
s considera o contracto como um meio de pr a pro..
pl'iedade em movimento.
A sociedade tem por objecto a existencia, a liber-
dade, ou a propriedade. A primeira a sociedade ma
h'imonial; a segunda a sociedade liberal para o exer-
cicio de qualquer arte; a terceira a sociedade pecu-
niaria para explorao de um bem. Cada uma destas
tres espedes de sociedade, com especialidade a pri-
meira que completa o homem pela unio sexual, tem
suas regras especiaes; por:n todas obedecem ao
mesmo principio geral; todas derivam da mesma fonte,
e participam da mesma natureza collectiva.
A alienao se applica tambem ao exercicio de
qualquel' dos lres direitos; ns alienamos uma poro
do excrclrio de nossa existencia, quando nos sujeita-
mos Um trabalho arriscado ou nocivo saude ; alie-
namos a nossa liberdade, quando nos obrigamos a pres- .
tal' qualquer servio; e finalmente alienamos uma
cousa~ quando a cedemos a tel'cciro. Na alienao se
distingue, quanto ao mbdo, dtCis especies distin-ctas;
APROPRIEDAl>E
a alienao gratuita - doao ; e a alienao onerosa
- venda. Fra destas duasespecies no ha mais alie-
nao possivel.
Resume-se pois a diviso geral do cOlltmcto nestes
termos. Todo o contracto ou sociedade ou alienao;
e qualquer destes gelleros pde ter por objecto o ex er-
cicio de um, oa mais, dos lre8 direitos primordiaes do
homem-, a existencia, liberdade e pr0l'riedade. Pres-
cindindo agOl'a dos conlract08 de sociedade, porque
devemos tratar da mais importante, a sociedade matl'i-
monial, quando estudarmos a famlia, vamos occupar-
nos exclusivamente com a alienao,
O erro da jurisprudencia nesta materia foi no
aprofundar a natureza mesma do contracto, ou no
remontar fonte do direito, e prOCUl'ar o seu principio
classificador na materia, sempre na materia ! Os civi-
listas esqueceram-saque a lei desmembrava o direito
de pl'opriedade, form~lndo direitos fraccionarios, to
distinctos e separaveis uns dos outros cumo as partes
corporeas do objecto; e desse olvido proveiu crearem
contract08 que realmente no existem, e nada mais
so do que variantes de outros.
A locao e o mandato e o dposito no outra
. do uso de uma cousa, ou do
cousa seno a alienaco
uso de uma pOl'o de trabalho; o emprestimo, ou
seja commodato ou mutuo, est no mesmo caso, Todos
estes cunlraclos reduzidos sua formula racional
A PROPRIEDADE
entram em ulJ)adas classes da doao, ou venda oon-
forme forem gratuitas ou onerosas.
A suocesso testamentaria, os legados, nada mais
so do que o IDeEmo contracto de doao, embora com
formulas dhersas reclamadas pela especialidade do
acto. Mas isto no impede que todos esses actos juri-
dicos entrem no genero dos contractos, e sejam regu-
lados pelos mesmos principios geraes que imperam
nessa parte da legislao civil - chamada direito con-
sensual. E' escusado repetir aqui o que j foi dito .
respeito da verdadeira natureza de contracto que tem
o testamento.
Bastam estas breves reflexes para se avaliar da
desordem que vai pela juri3prudencia. A successo
testamen'taria separada dos contractos e ligada aos
direitos '~reaes, por fazer parte da propribdade, como
se ella propria fosse a cousa, objecto do dominio I Em
alguns codigos ella ahi figura titulo de modo de adqui...
rir odominio, e neste sentido j se demonstrou a falsi.,.
dada de semelhante principio. Por outro lado formigam
as variedades de cvntractos, enchendo paginas e paginas
com a reproduco de regras e preceitos que se redil'!'
zirialll a muito poco, desde que a materia fossede~
vidamente concentrada. Qual a differena que existe.
raciunalmente enll'e os seguintes contraCtOS, o em..
prestimo de um objecto fungivel, o aluguel, ou a
venda resolutiva do mesmo? Nenhuma absolutamente;
.A PlWP~
emtodose.sses oontractos Q dono do objooto Q8de -O
seu uso por algum tempo, mediante um preo. Qual
a differena que existe entre o mandato remunerado
e a locao de servios?
Arespeito das variedades de contractos conside-
radas isoladamente, ainda no ha uniformidade. Sirva-
nos de e~emplo a venda. Esse contracto no outra
cousa seno a permuta, a troca de um objecto por
outro. Ofacto de ser um dos oujeclos moeda no altera
absolutamente a natureza da conveno; a moeda ahi
representa, o me: mo papel que representa a c.ousa
vendida, uma utilidade, a expresso da necessidade.
Eu preciso de fazendas, vs precisais de dinheiro;
satisfazemos mutuamente as nossas necessidades; nem
um fez mais nem menos do qUfl o outro. Succederia o
mesmo se em 'Vez de precisardes de fazendas, preci..
sasseis de caf que eu podesse fornecer.

Porque motivo pois si ha de collocar um dos per..


mutantes em uma posio inferior ao outro? Pois o
comprador ,que d o seu dinheiro, que entrega a sua
propriedade, devQter menos direito que o dono da
cousa, o qual se a entrega adquire uma hypotheca
para segurana do preo 1 Singular aberrao I Si
alguma propriedade devia ser privilegiada nesse con-
tracto era justamente o dlbeiro, porque representa a
necessid(ide universal, a propried~d", typo que tem
. PROPRiEDADE
o poder de se transformar em todas as outras por meio
de um processo rapido.
A locao offerece curiosas anomalias; ha uma lei
para a locao da propriedade territoril e outra para
a locao da propriedade movei, 'isto sem falIar do
contracto do trabalho de que fallaremos em seguida.
A agricultura reclama sem duvida segurana e ga-
rantia para os lavradores de terras arrendadas, afim
de animal-os a emprehender mais vastas e labOl'iosas
exploraes; 'mas a lei civil nflO tem o direito de ex-
poliar dessas garantias 05 outros locatarios. A' lei civil
no pertence estimular a industria, mas s garanlil-a,
como a qualquer direito; esse estimulo da compe-
teneia da administrao, que o ~eve realisar por
meio de insituies publica", e no por privilegios de
classes. Perante a lei civil lodo o dil'eito se nivela; e
a sorte do agricultor laborioso ou do iutelligente em-
prezario, pesa.da na mesma balana em que se pesa
a sorte do fet\) ou do idiota, ente inulilna sociedade.
Chegamos ao contracto relativo, ao trabalho.
O systema adoptado pela j urisprudencia na orga-
nisao da propriedade e classificao dos contractos,
oppoz durante muito tempo uma halTeira ao trabalho.
Quando essa grande fOl'a se comeou a revelar na
sociedade civil, abrindo fenda na lei, a accommodaram
em um eanto olisem'o de um dos modos de adquirir,
A PROPR1E1)AJ)E
como parte da accesso, e sob o iitulo significativo
de especificao, isto , da transformao da cousa
em nova especie. A causa da transformao pouco
importava; o importante era o facto, que tornando a
cousa outra, a liberava do primitivo dominio.
Posteriormente, como e~se lugar da especificao
no bastasse para conter as diversas manifestaes do
trabalho, que se apresentava sob a frma de um con-
tracto, foinecessario abrir-lhe espao na locilo:
crearamse ento as duas especies de prestao do ser-
vios (operm) e empreitada de obras (opus). Vamos
fazer algumas observaes a este respeito.
.da .
Essa distincco .
locaco em cousa e servico-
locatio condutio r~rum e wcatio condutio operis -
uma aberrao da jurisprudencia, E' esta a occasio de
assignar ao t.rabalbo o seu verrtadeiro lugar na juris-
prudencia ; e dissipar o erro que se tem propagado, de
legislao em legislaio. at os nossos dias.
O direito de propriedade, dissemos ns, tem a sua
sde no mundo material: essa a sua ~ssencia, elle
no pde existir seno na materia. Em qualquer si-
tuao que o encontremos, seja qual fr o estado
abstracto em que se ache, elle tende necessariamente
a realisar-se, a reduzir-se ti utilidade o valor, embora
torne a espiritualisar~se para a satisfao de qualquer
necessic1l1de mural. Assim os pensamentos que o e~"
268 .,! PROPRllillADE

criptor tira da sua intelligenoia so sem duvida o que


ha de mais immaterial ; por isso no podem constituir
uma propriedade, seno qUlndo tomam um corpo;
ento elies representam um valor, tem um preo
venal; mas si o dono em vez de publicar o livro,
contenta-se com o prazer de o repetir aos seus ouvintes
uma e muitas vezes; esses pensamentos ddixam de ser
uma propriedade e tornam-se uma cousa commum,
como o ar, a luz, eto.
O trabalho a aotividade humana, o trabalho
uma fora. productiva, como a natureza; o trabalho
um modo de adquirir. O trabalho pois no pde ser
o objecto ao mesmo tempo da acquisio, o objecto de
uma proprieddde. Um individuo se aluga a outro
para fazr-Ihe uma ca:la ; c preo da casa o objeoto
adquirido pelo trabalho; a casa fa fazer) objecto do
contracto. No ha ahi pois uma prestao de servio,
ou de trlbalho; mas sim a prestao de uma cousa
que a obra feit.
Quando ns ceiemos o uso de um objecto qual-
quer, de um animal ou de uma machina, diz a lei que
alugamos o animal e machina. Quando pois alugamos
o uso de nossas foras corporea!'i, porque razo a
nomenclatul1l varia, porque no se dir que esse indi-
viduo alugou-se a SI, e sim que alugou o seu trabalho'
Da mesma f6rma, si o objecto do primeiro contracto
cousa ~ ..~ res, tambem o do segundo; porque entre o
A PROPRIEDADE

servio de uma machinae o servio de um homem, ha


distinces philosophicas e economicas; mas no ha
nem uma no ponto de "ista da materialidade. Em um
e outro caso ha um producto.
Esta sim ili lude existe em ouh'os casos. Assim v6s
alugais paineis e quadros para um individuo ornar a
sua casa; a utilidade que elle Um dahi toda moral,
abstracta,no tem corpo; apenas o gozo immaterial
da vista dessas pinturas, ou da belleza que enas do
sala. No obstante o que se alugou? A jurispru-
dencia diz que uma cousa. Si pois alugardes um artista
para tocar em vossa casa, parece que da mesma f6rma
alugastes esse musico, e ilo o seu trabalho.
No ha pois aluguel de servios ou de obras;
toda a locao tem por objecto o uso de uma cousa,
seja essa cousa certa ou incerta ;creada pela natureza
ou pela arte.

FIM
INDIOE
DA.

PROPRIEDADE
INTRODucO . . . 1
CAPITULO 1.- Formao da propriedade.............. 5
CAPITULO ll.- Direito reaL.... 27
CAPITULO lll.- O dominio.......................... 45
CAPITULO IV. - A hypotheca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
CAPITULO V.- A servido........................... 93
CAPITULO VI. - Acquisio ....... ~ . . .. . . . .. . . .. . .. . 119
CAPITULO VII.- A psse............................ 157
CAPITULO VIlJ.- O p~ivHegio........................ 183
CAPITULO IX.- Obrigaes.......................... 203
CAPITULO x. - Obrigaes........................... 222
CAPITUEO Xl. - Obriga~.......................... 245
CAPITIlLO XII. - Contractos.......................... 251
A Propriedade (edio fac-similar), ~e Jos de Alencar,
foi impresso em papel verg areia 85g/m2, nas oficinas
1

da SEEP (Secretaria Especial de Editorao e Publicaes),


do Senado Federal, em Braslia. Acabou-se de
imprimir em abril de 2004, como parte integrante
da Coleo Histria do Direito Brasileiro - Srie
Direito Civil (Volume 6).
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