ANTECEDENTES HISTRICOS:

Por consideraciones histricas de tipicidad del hecho diremos que

etimolgicamente Peculado deviene de PECUS que significa ganado o rebao,
y se le dio este nombre porque antes de que se difundiera el dinero, el Pecus
constitua el valor econmico ms importante para el Estado, como un valor de
uso y cambio; el mayor signo de acumulacin de riqueza, de manera que quien
se apropiaba del ganado o rebao pblico, incurra en el ilcito penal
PECULATUS.

Primigeniamente el tipo legal [1]PECULADO, aparece pues, tipificado como un

Hurto Agravado por la cualificacin del bien jurdico tutelado y no por la
condicin del sujeto activo. Es decir, no fue un delito de funcin pblica, sino un
hecho ilcito cualificada por la condicin esencialsima de la cosa pblica. Fue a
posteriori y atendiendo a las exigencias legales requeridas de determinada
calidad en el sujeto activo(especiales facultades respecto de los bienes en
razn de su cargo)en que se consider que el peculado es un delito de funcin.

En suma, fue una nocin estrecha la que prevaleci en aquellos tiempos

histricos en que se tutelaba el patrimonio del pueblo romano, considerndose
al peculado como un delito contra la propiedad.

Fue en el proceso de su formacin posterior que lo puramente objetivo(calidad

de la Res Pblica)vara en el Derecho Cesreo, donde otros valores como la
FE TRAICIONADA o la facilidad para delinquir, aparecen formando parte de
las nuevas consideraciones.

En esta evolucin aparece ya el peculado como un hecho ilcito en el que el

sujeto activo aparte de revestir una cualificacin determinada viola la confianza
pblica en l depositada mediante la entrega de los bienes del Estado,
considerndose entre los delitos contra la Fe Pblica.

Modernamente y con la evolucin legislativa se tipifica el Delito de Peculado

entre los delitos contra la Administracin Pblica.
Peculado.- EL problema del delito de Peculado es un problema que nos aqueja
desde tiempos de antao, para la investigacin debemos saber primero el
concepto de este delito.

[2] Peculado: Es el delito que consiste en el hurto de caudales del erario

pblico, hecho por aquel a quien est confiada su administracin. El tratadista
Cabanellas dice: [3]Peculado es la sustraccin, apropiacin o aplicacin
indebida de los fondos pblicos, por aquel o a quien est confiada su custodia
o administracin.

El problema es que muchos funcionarios pblicos en especial funcionarios de

las municipalidades de los departamentos del interior del pas aprovechan la
confianza de la ciudadana.

Nuestro Ordenamiento Jurdico contempla en nuestro Cdigo Penal en su

Artculos: 387(Peculado doloso y culposo), 388( Peculado por uso), slo 2
tipos de peculado los antes mencionados, pero en la doctrina internacional se
habla de muchos tipos ms, especificndose cada tipo penal.

Para CREUS, por ejemplo, predomina la preservacin de la seguridad

administrativa de los bienes pblicos como garanta del normal cumplimiento
de la funcin patrimonial del Estado, pues el peculado en el C.P. argentino
est ubicado dentro de las malversaciones y no requiere apropiacin, sino
sustraccin y por eso segn la doctrina argentina tampoco un ataque efectivo
al patrimonio.

[4]No se podra decir lo mismo del C.P. peruano, pues el tipo penal exige
alternativamente apropiacin o uso indebido y distingue claramente al
peculado de la malversacin, aunque los trate bajo la misma seccin. Luego,
aqu parece predominar la proteccin patrimonial, lo cual se expresa en el dao
patrimonial causado por el sujeto activo, y tambin la infraccin del deber, que
algunos entienden como deber de lealtad, es decir , de la probidad, honradez
y fidelidad del funcionario pblico.

Ambos aspectos(patrimonio y deber de fidelidad e integridad del

funcionario)son destacados tambin por la mayoritaria doctrina espaola
anterior y actual, prevaleciendo uno u otro segn la postura que cada autor
adopte. Pero, ltimamente, hay una fuerte crtica a la idea del deber del cargo
por considerarla propia de una visin autoritaria incompatible con un Estado
social y democrtico de Derecho: si hay una infraccin del deber, sta no
constituye un bien jurdico, sino slo un elemento del tipo penal. Luego, el
inters inmediatamente protegido(para algunos el bien jurdico) ser solamente
el patrimonio de la Administracin Pblica, pero un patrimonio con
caractersticas especiales que lo hacen diferente de aqul del particular, un
patrimonio pblico entendido de manera funcional. Por eso, ahora en Espaa
se habla de la correcta gestin y utilizacin del patrimonio pblico por parte de
la administracin pblica de cara a servir los intereses generales de la
sociedad. Y ya anteriormente en Argentina, Fernando Molinas se refera, en
similar sentido, a un bien jurdico tutelado de legalidad de los servicios
vinculados con la administracin patrimonial del Estado.

En el Peculado por USO, Utilizar implica destinar temporalmente los bienes

que tienen como destino el cumplimiento de alguna funcin pblica, a
determinados trabajos de carcter privado.

En cuanto al uso de determinados bienes(vehculos, mquinas o instrumentos

de trabajo de la administracin), el Cdigo Penal peruano prev- como ya se
dijo- un tipo penal especfico: el del artculo 388. Esto dificulta mucho la
interpretacin, pues ambos tipos penales parecen superponerse. Para entender
la diferencia entre ambas figuras, debe entenderse que los bienes del artculo
387, a diferencia de los del 388, no son aquellos que usualmente constituyen
instrumentos de trabajo del funcionario pblico.

En la jurisprudencia nacional se ha admitido que hay utilizacin cuando el

Alcalde presta bienes(adems de vender otros)que, a travs de un convenio
pblico, se les haban confiado para la construccin de una carretera y mdulos
educativos. Adems, se ha precisado que hay utilizacin incluso si los bienes
son devueltos, despus de haberlos usado para fines ajenos al servicio.

Peculado Doloso y Culposo, se tiene entendido por delitos dolosos y culposos.

Aquellos en los cuales se tienen conocimiento de causa, por ejemplo en los
delitos dolosos el sujeto activo, comete el delito de manera consciente,
sabiendo lo que hace en cambio en el delito culposo el sujeto activo lo hace por
descuido u omitiendo de alguna manera las normas.

En este aspecto entra en un debate sobre Peculado Doloso, culposo y

Peculado por Uso, puesto el peculado culposo llegara a ser lo mismo que el
Peculado por uso, puesto que la culpa es la inobservancia de una norma u
hacer algo por omisin lo cual lo tipifica el artculo 388 del Cdigo Penal.
La estructura del tipo penal Objetivo vendra a ser: el Sujeto Activo y sujeto
Pasivo, tenemos que entender que por sujeto pasivo la definicin es simple,
puesto al ser delitos contra la administracin pblica, el sujeto pasivo es el
Estado.

[5]SUJETO ACTIVO. El tipo penal exige un funcionario pblico con

competencia funcionarial especfica.

La administracin, percepcin o custodia de los bienes pblicos deben haber

sido confiadas al funcionario en razn de su cargo (relacin funcionarial
especfica). No se trata de una simple entrega de bienes como una cuestin de
confianza en el funcionario(entrega facultativa), o derivada de la costumbre o
del consenso o de cualquier otra circunstancia(p. Ejm,. Que se haya llegado a
la tenencia por engao, abuso, etc.); el funcionario debe tener los bienes en
funcin de los dispuesto por la ley, no debe bastar con que el funcionario
disponga de los bienes con ocasin de sus funciones. El funcionario
incompetente slo podra cometer delitos contra la propiedad, P.ejm., cuando
por error del administrado sobre la competencia del funcionario ste recibe los
bienes quedndose con ellos.

Apropiarse o Utilizar indebidamente. Para interpretar el concepto de

APROPIACIN, en la doctrina argentina se emplea la argumentacin referida a
los delitos contra la propiedad y se distinguen varios trminos: apoderamiento
sera sustraer la cosa de la esfera de custodia del legtimo tenedor para
ingresarla en la propia esfera; por ejemplo, en el hurto del artculo 185 cdigo
Penal peruano; apropiacin sera algo ms, implica disponer de la cosa como
si fuera el dueo. La sustraccin, en cambio, solamente implicara apartar,
separar, extraer la cosa de la esfera de custodia en que el bien se encontraba
legalmente. Ejemplos: sacar un bien del local de la administracin ya es
sustraccin , pero todava no apoderamiento. Metrselo en el bolsillo y
llevrselo a casa es apoderamiento, pero todava no apropiacin. Si a ese bien
se le da un uso de dueo(se le consume, usa, vende, presta, etc.), entonces
hay apropiacin. La doctrina colombiana, en cambio, parece equiparar el
apoderamiento a la sustraccin, y, en el caso de la apropiacin no requiere
la disposicin del bien como propio. Igualmente, la doctrina espaola identifica
el sustraer del art. 432 de su Cdigo Penal con un apoderarse, siendo la
apropiacin sinnimo de este ltimo.

Una interpretacin distinta de la apropiacin es la sostenida por la tradicional

doctrina italiana: apropiacin sera no cumplir con devolver o entregar a tercero
una cosa recibida con esa finalidad, lo cual incluso podra incluir la simple
sustraccin. En realidad, esta interpretacin no es tan exacta, pues no se
trata de no entregar, lo cual llevara al malentendido de que debera mediar
un pedido previo de entrega de los bienes, sino al empleo privado que se da a
los bienes.

Adems, en el caso de percibir, los bienes ni siquiera son entregados por la

administracin al funcionario, sino directamente por el particular con destino a
la administracin. La conducta del funcionario peculador no puede entenderse
sino como la de una apropiacin sui generis, puesto que l no sustraer los
bienes, ellos ya estaban en su poder de disposicin en funcin de su cargo: el
sujeto simplemente no administra los bienes destinndolos a la funcin pblica
para la que estaban destinados, sino dispone de ellos como si formaran parte
de su propio patrimonio.

Dentro de los postulados en el cdigo Penal, se habla de caudales y efectos,

dentro del concepto caudales debe incluirse a los inmuebles, la mano de obra
y otros, Los CAUDALES son toda clase de bienes en general(especialmente el
dinero)dotados de valor econmico. Incluso los bienes artsticos, recreativos e
histricos son valuables econmicamente y Los EFECTOS son documentos de
crdito negociables emanados de la Administracin Pblica: valores en papel,
ttulos, sellos, estampillas, bonos, etc.