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DERECHO CIVIL

TRATADOS DE LOS DERECHOS


REALES

TOMO I

Explicaciones basadas en las


versiones de clases de los profesores
de la Universidad de Chile Arturo
Alesandri Rodriguez y Manuel
Somariva Undurraga.
Redactadas, ampliadas y
actualizadas por Antonio Vodanovic H.
Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la
cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida
en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico,
qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin
permiso previo del editor.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS
BIENES TOMO I

ANTONIO VODANOVIC H.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE


Av. Ricardo Lyon 946, Santiago
www.editorialjuridica.cl
info@editorialjuridica.cl

Registro de propiedad intelectual


Inscripcin N. 85.830, ao 1998
Santiago - Chile

Se termin de reimprimir esta sexta edicin 1.000


ejemplares en el mes de enero 2005

IMPRESORES: Imprenta Salesianos S.A.

IMPRESO EN CHILE/PRINTED IN CHILE

ISBN 956-10-1027-5

3
ARTURO ALESSANDRI
RODRIGUEZ
MANUEL SOMARRIVA
UNDURRAGA.
ANTONIO VODANOVIC H.

TRATADO DE LOS
DERECHOS REALES
BIENES
SEXTA EDICIN

TOMO PRIMERO
ABREVIATURAS

C. .........................................................
...................................................................
Cdigo

(C) .......................................................
...................................................................
Considerando

C. Ap. ..................................................
...................................................................
Corte de Apelaciones

C. Sup. .................................................
...................................................................
Corte Suprema

F. del M. ..............................................
...................................................................
Fallos del Mes

G. .........................................................

7
...................................................................
Gaceta de los Tribunales

G. J. ......................................................
...................................................................
Gaceta Jurdica

R. de D. y J. ..........................................
...................................................................
Revista de Derecho y Jurisprudencia
.
...........y
Gaceta de
los
Tribunales

sec. ......................................................
...................................................................
Seccin

sent. ....................................................
...................................................................
Sentencia

8
PRESENTACION

Con sumo agrado Editorial Jurdica de


Chile ofrece la sexta edicin de esta obra
clsica, cuyo ttulo original fue De los bienes.
La primera edicin y las que siguieron
posteriormente han sido redactadas y
actualizadas por don Antonio Vodanovic,
basado en las explicaciones de los profesores
de la Universidad de Chile Arturo Alessandri
Rodrguez y Manuel Somarriva Undurraga.
A las sabias enseanzas de los
distinguidos maestros, el autor fue agregando
en cada nueva edicin el resultado de su
propia investigacin, la seriedad de sus
estudios y el sello de su perseverante y
laborioso espritu.
A ms de veinte aos de la publicacin de
la ltima edicin, Antonio Vodanovic ofrece
en el presente tratado un completo y
exhaustivo anlisis de todas las materias
referentes a los derechos reales. La
sistematizacin y coherencia de esta nueva
edicin han conducido al cambio parcial del
9
ttulo de la obra que hoy presentamos, y que
se caracteriza, adems, por estar
completamente actualizada en cuanto a la
legislacin vigente, las ltimas concepciones
doctrinarias y la jurisprudencia.

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

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CAPITULO I

DE LOS DERECHOS REALES EN


GENERAL

1. DENOMINACIONES DEL TRATADO DE LOS


DERECHOS REALES.

Los derechos reales, es decir, aquellos


derechos patrimoniales que confieren un
seoro o poder inmediato sobre la cosa,
ocupan una vasta seccin en las obras
doctrinarias y en los cdigos legislativos. Pero
ni en las unas ni en los otros el tratado de los
derechos reales se desarrolla bajo una
denominacin comn o uniforme.
En algunos casos el nombre se liga al
derecho objetivo, al que da las reglas, y
entonces se habla del Derecho de cosas
(Cdigo Civil alemn, Cdigo Civil
portugus), aludindose as al conjunto de
normas que en el respectivo cuerpo legal
gobierna o regula los derechos subjetivos que
se tienen directamente sobre las cosas. En
otros casos, el ttulo no considera el derecho
objetivo sino que alude a los derechos

11
subjetivos, y entonces se habla De los
derechos reales (Cdigo Civil argentino,
Cdigo Civil suizo).
Y la variedad de nombres contina. Hay
cdigos, por ejemplo, el Civil de Etiopa de
1960, en que el libro sobre los derechos
reales lleva el amplio ttulo De los bienes. Es
el mismo que en sus obras adopta la mayora
de los autores franceses y chilenos 1. Se toma
aqu la palabra en dos acepciones: en la de
cosas sobre las que recaen los derechos
reales y en la de los derechos reales mismos.
Pues, de acuerdo con un sentir, que se precia
de lgico y no sofisticado, los derechos son
igualmente bienes, cosas incorporales, y an
podra decirse que son los verdaderos bienes,
ya que las cosas por s solas valen menos que
los derechos que sobre ellas puedan tenerse,
por lo cual terminan estos pensadores
hablando con propiedad, son los derechos los
que representan un valor, un bien y no las
cosas mismas. A nosotros no nos satisface, en
el mbito circunscrito de nuestro estudio, dar
a la palabra bienes el significado comprensivo
de derechos reales, porque, siguiendo el
mismo criterio, habra que incluir tambin a
los derechos personales o crditos, como
quiera que es incuestionable que, a su vez,
constituyen un valor patrimonial, un bien
constituido por una cosa incorporal (C. Civil,
art. 565, inciso 3).

1
Vanse, por ejemplo, en este sentido: WEILL,
TERR ET SIMLER, Droit Civil, Les biens, Pars, 1985;
FERNANDO ROZAS VIAL, Derecho Civil. Los Bienes.
Santiago, 1984.

12
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 13
BIENES TOMO I
Consideracin especial merece el Cdigo
Civil italiano de 1942. Su Libro III se titula
simplemente De la propiedad (arts. 810 a
1.172), aun cuando se ocupa tambin de
todos los dems derechos reales. Por qu
esa denominacin? Seguramente porque
ninguno de los otros derechos reales deja de
estar ligado al dominio o propiedad, que es el
derecho real por excelencia.
Una senda parecida a la del Cdigo Civil
italiano siguen muy contados autores. Entre
ellos pueden citarse los canadienses Goulet,
Robinson y Shelton, cuyo libro sobre
derechos reales se intitula Thorie gnrale
du domaine priv (Quebec, 1982).
En cuanto al Cdigo Civil chileno, su Libro
II se llama De los bienes, y de su dominio,
posesin, uso y goce (arts. 565 a 950). Sin
duda, este ttulo seala con exactitud el
contenido del Libro, que despus de precisar
en qu consisten los bienes, hace diversas
clasificaciones de ellos y regula el derecho de
propiedad y los de uso y goce (usufructo, uso,
habitacin, servidumbres prediales) y el
poder de hecho que sobre los bienes puede
tenerse (posesin).

2. LEYES CHILENAS QUE TRATAN DE LOS


DERECHOS REALES.

En nuestro Derecho Positivo las normas


sobre los derechos reales se encuentran
principal pero no totalmente en el Libro II del
Cdigo Civil; en este mismo cuerpo legal, en
el Libro IV, llamado De las obligaciones en
general y de los contratos, se regulan,
14
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
conjuntamente con los respectivos contratos,
los derechos reales de prenda y de hipoteca y,
adems, el censo, que, como veremos ms
adelante, es personal en cuanto puede
dirigirse contra el censuario, aunque no est
en posesin de la finca acensuada, y real en
cuanto se persiga sta (C. Civil, art. 579). El
Libro III del Cdigo Civil est consagrado a la
sucesin por causa de muerte y a las
donaciones entre vivos, y ah se disciplina el
derecho real de herencia y, en el Libro IV, su
cesin (arts. 1909 y 1910).
Multitud de otras leyes, especiales
algunas, y otras complementarias del Cdigo
Civil, integran el ordenamiento jurdico
chileno de los derechos reales. Por va de
ejemplo pueden citarse las leyes sobre
propiedad por pisos o departamentos, el
Cdigo de Aguas, la Ley de Propiedad
Indgena, las leyes sobre prendas especiales
(sin desplazamiento, industrial, agraria y
otras), la ley general de prenda sin
desplazamiento, la de hipoteca de naves
martimas, normas del Cdigo Aeronutico, el
Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Races, etc. Generalmente se incluyen
en esta enumeracin las leyes sobre
propiedad intelectual y propiedad industrial,
pero, en opinin de muchos, tales
propiedades forman una categora aparte de
los derechos reales, llamadas de los derechos
intelectuales, en sentido amplio.
Tambin las normas adjetivas, o sea, las
que regulan el procedimiento judicial para la
aplicacin de las leyes sustantivas o de fondo,
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 15
BIENES TOMO I
se refieren a la propiedad u otros derechos
reales y a la posesin. As, cabe citar la Ley
Orgnica de Procedimiento de Expropiacin
(Decreto Ley N 2.186, publicado en el Diario
Oficial de 9 de junio de 1978). En el Cdigo
de Procedimiento Civil hay un cmulo de
normas que regulan la defensa en juicio de la
posesin de los bienes races o de otras
situaciones con ellos relacionadas (arts. 549 y
siguientes).

3. DIVISIN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES:


REALES Y PERSONALES.

Los derechos patrimoniales se dividen en


reales y personales.
Derechos reales son aquellos que
atribuyen a su titular un seoro o poder
inmediato sobre la cosa, seoro o poder que,
dentro de los mrgenes de la ley, puede ser
ms amplio o menos amplio.
Derechos personales, llamados tambin de
crdito o de obligacin, son aquellos que
nacen de una relacin inmediata entre dos
personas, en virtud de la cual una (deudor)
est en la necesidad de cumplir una
determinada prestacin (dar, hacer o no
hacer) en favor de la otra (acreedor), que, por
su parte, est facultada para exigrsela.
Nuestro Cdigo Civil da definiciones que
en el fondo, por cierto, dicen lo mismo.
Expresa que derecho real es el que tenemos
sobre una cosa sin respecto a determinada
persona (art. 577, inc. 1). Con estas ltimas
palabras quiere significarse que el derecho
real es un poder inmediato sobre la cosa,
16
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
porque ese derecho no se tiene con relacin a
alguna persona, por mediacin de sta, ya
que no otra inteligencia puede darse a la
frase sin respecto a determinada persona.
Agrega el Cdigo que son derechos reales el
de dominio, el de herencia, los de usufructo,
uso o habitacin, los de servidumbres activas,
el de prenda y el de hipoteca. De estos
derechos nacen las acciones reales (art. 577,
inc. 2).
En seguida, el Cdigo Civil declara que
derechos personales o crditos son los que
slo pueden reclamarse de ciertas personas
que, por un hecho suyo o la sola disposicin
de la ley, han contrado las obligaciones
correlativas, como el (derecho) que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por
alimentos. De estos derechos nacen las
acciones personales (art. 578).

4. ORIGEN HISTRICO DE LA DISTINCIN DE


DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES.

No vamos a detenernos en la cuestin


relativa a especular qu naci primero en el
mundo jurdico, si el derecho real o el
personal; pero diremos s que los romanos,
aun cuando distinguieron bien, en un
momento determinado de su historia, los
derechos reales y personales, nunca
formularon directamente, en forma general,
la hoy clsica distincin, que slo aparece
implcitamente reconocida en la distincin
entre acciones reales y personales,
deduciendo los intrpretes que aqullas
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 17
BIENES TOMO I
protegan a los que hoy llamamos derechos
reales, y stas a los derechos personales o de
crdito. Veamos uno de los textos que
prueban la aseveracin. Es del jurista Gayo.
En su compendio, breve y claro, llamado
Instituciones, dado a la luz en el siglo II de
nuestra era, dice: La divisin ms exacta de
las acciones comprende dos gneros:
acciones reales y acciones personales. La
accin es personal cuando la ejercitamos
contra alguno que nos est obligado por
razn de un contrato o de un delito, o sea,
cuando sostenemos en juicio que una persona
nos est obligada a dar, hacer o prestar
alguna cosa. Y la accin es real cuando
pretendemos que una cosa corporal nos
pertenece o nos compete una servidumbre....
(Comentario 4, ttulo 1, prrafos 1 a 3). Con
palabras diferentes expresan igual
pensamiento el Digesto y las Instituciones de
2

Justiniano3.

5. DE DNDE VIENE EL NOMBRE DE DERECHOS


REALES.

De las explicaciones anteriores fluye que


el nombre de derechos reales dado a los
derechos que atribuyen a su titular un poder
inmediato sobre la cosa no arranca de las
fuentes romanas, aunque la palabra real se
entronca en este caso con la latina res, que
en una de sus principales acepciones significa
cosa.

2
Libro 44, ttulo 7, ley 25.
3
Libro 4, ttulo 6, prrafo 1.
18
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
La expresin ius in rem, derecho sobre la
cosa, referida al derecho real, no es de los
romanos, pero s de los romanistas, es decir,
de los doctos en Derecho romano. Fue
introducida en la Edad Media por el uso de
las escuelas y aparece en una obra intitulada
Brachilogue iuris civilis o Corpus legum. Se
trata de un compendio del derecho
justinianeo redactado en Lombarda, a fines
del siglo XI o comienzos del XII. Su autor, al
hablar de las acciones, busca las causas de
que nacen, y establece que la actio in rem
deriva de un ius in rem, as como la actio in
personam surge de un ius in personam, un
derecho personal o de obligacin. En el siglo
XIII, las denominaciones aludidas se emplean
por las constituciones pontificias. En fin, los
glosadores o comentaristas del Derecho
romano, siguiendo la idea de que la accin se
origina en un derecho, enunciaron como
paralelo de la distincin entre acciones reales
y personales, la oposicin entre el ius in rem
y el ius in personam u obligatio. De esta
manera lleg la distincin a los jurisconsultos
modernos, y vemos la conclusin de los
escolsticos de la Edad Media reverdecer en
nuestro Cdigo Civil cuando dice que de los
derechos reales nacen las acciones reales y
de los derechos personales o crditos nacen
las acciones personales (arts. 577 y 578).

6. CONCEPTO DEL DERECHO REAL.

Hemos dicho que el derecho real es el


poder directo e inmediato sobre una cosa,
poder o seoro que, dentro de los mrgenes
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 19
BIENES TOMO I
de la ley, puede ser ms amplio o menos
amplio. La mayor o menor amplitud depende
del contenido del derecho de que se trate. Por
ejemplo, el dominio o propiedad es el derecho
ms amplio, porque contiene el cmulo
mximo de facultades; en contraste, el
derecho real de habitacin es uno de los ms
limitados, pues se reduce slo a la facultad de
morar en una casa.
El poder jurdico que se tiene sobre la
cosa no implica necesariamente la utilizacin
material de ella; basta que procure al titular
del derecho real ventaja de cualquier orden,
generalmente econmica. As, por ejemplo, si
mi vecino se obliga a no construir ninguna
obra de altura en el jardn posterior de su
casa, colindante con la ma, y al respecto se
establece la servidumbre negativa, yo, titular
activo de esa servidumbre, ni siquiera toco el
jardn ajeno, pero es indudable que reporto
una ventaja pecuniariamente estimable, al
asegurar con dicha servidumbre, verbigracia,
el no oscurecimiento de mi propiedad o, aun,
la simple visin esttica de la misma.
Tampoco hay utilizacin fsica de la cosa
ajena cuando sobre ella se constituye una
prenda o una hipoteca, caso en que la ventaja
reside en vincular el bien gravado al crdito
para que, si ste no es satisfecho, el acreedor
pueda hacerlo efectivo sobre el valor del bien
a travs de su venta en pblica subasta.
El poder sobre la cosa es directo e
inmediato, porque para ejercerlo el titular del
derecho no necesita de la mediacin de nadie.
La persona que tiene el derecho de propiedad
20
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
sobre una casa, conforme a su sola voluntad,
la dedicar a habitacin suya, a arrendarla o
la vender sin que le sea preciso recurrir a
otro sujeto, al revs de lo que le sucede al
arrendatario, que, para habitar la casa,
necesariamente ha debido recurrir a su
dueo para que se la d en arrendamiento.

7. DERECHO PERSONAL.

Hemos dicho con estas u otras palabras


que el derecho personal, llamado tambin
crdito, es el que nace de la relacin de dos
personas, en virtud de la cual una de ellas
(deudor) se encuentra en la necesidad de
cumplir una prestacin (dar, hacer o no hacer
algo), y la otra (acreedor) tiene la facultad de
exigir tal prestacin.
La prestacin debida puede consistir, por
ejemplo, en la transferencia de una casa; en
el pago de una suma de dinero; en la
concesin del uso de una cosa; en la
ejecucin de un trabajo; abstenerse de alguna
actividad, como la de no construir sobre el
propio fundo nada que sobrepase
determinada altura; no instalar un
establecimiento comercial similar al que se
vendi, etc.

8. CARACTERES DEL DERECHO REAL COMPARADOS


CON LOS DEL DERECHO PERSONAL.

El derecho real y el personal se


diferencian en cuanto: a) a sus elementos
constitutivos; b) al objeto; c) a la
determinacin de ste; d) al carcter absoluto
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 21
BIENES TOMO I
del uno y relativo del otro; e) acciones a que
dan lugar; y f) prerrogativas del derecho real
de que generalmente carece el derecho
personal.

9. A) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE UNO Y OTRO


DERECHO.

El derecho real consta slo de dos


elementos: la persona, el sujeto activo del
derecho, y la cosa, objeto del derecho. Por el
contrario, en el derecho personal, adems del
sujeto activo o titular del derecho y el objeto
del mismo, interviene otro elemento, el
deudor o sujeto pasivo del derecho. Con la
cooperacin de este intermediario entre el
titular y el objeto del derecho es
indispensable contar para la realizacin del
derecho personal; de su comportamiento
depende que la obligacin se cumpla, que el
crdito se pague. En cambio, la obtencin de
las utilidades que proporciona el derecho real
depende slo de su titular, sin que sea
menester la actividad jurdica de un tercero.
Pedro, para pasearse por su casa, no
necesita, jurdicamente, de nadie, como
tampoco para venderla o coger los frutos que
en sus rboles haya.

10. B) DIFERENCIA EN CUANTO AL OBJETO.

El objeto del derecho real es siempre una


cosa; el del derecho personal puede ser la
prestacin de una cosa, de un hecho o de una
abstencin.
22
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
Despus veremos que, segn algunos, el
objeto del derecho real debe ser
necesariamente una cosa corporal, aunque
otros, reconociendo ciertas peculiaridades,
admiten que tambin lo pueda ser una
inmaterial (creaciones del espritu,
producciones del talento o del ingenio).

11. C) DIFERENCIA EN CUANTO A LA


DETERMINACIN DEL OBJETO.

La cosa objeto del derecho real es


determinada en su individualidad; el objeto
del derecho personal no es sino una
prestacin, es decir, la realizacin de un
hecho, o la abstencin de llevar a cabo uno, o
la entrega de una cosa, que puede no ser
individualmente determinada, sino slo serlo
en su gnero (cien quintales de trigo,
cualquier camisa de seda, dos pelculas
cinematogrficas de tema policial,
cualesquiera que ellas sean).

12. D) CARCTER ABSOLUTO DEL DERECHO REAL Y


RELATIVO DEL PERSONAL.

El derecho real es absoluto; el personal,


relativo.
Por derecho absoluto se entiende aquel
derecho cuyo titular puede hacerlo valer
contra todos los dems sujetos (erga omnes),
porque se estima que sobre todos ellos pesa
el deber de no perturbar ni violar el derecho
mismo.
Por derecho relativo se entiende el
derecho cuyo titular puede hacerlo valer slo
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 23
BIENES TOMO I
contra una o ms personas determinadas,
ligadas por un vnculo especfico.
Quiere decir lo anterior que fuera de
estas personas determinadas, las otras no
estn obligadas a respetar un derecho
relativo? Claro que no. Cuando un tercero
ajeno al vnculo que supone el derecho
relativo perturba el ejercicio de ste, el
derecho que toca invocar en la accin
correspondiente no es naturalmente ese
derecho, sino otro, como el de no ser
injustamente daado en la persona o en los
intereses. Vayamos al ejemplo esclarecedor.
Si en mi ausencia el arrendador saca todo lo
que tengo en la casa que arriendo,
impidindome volver a ella, a pesar de no
haber terminado el plazo del contrato ni
haber causal alguna para ponerle trmino
anticipado, es indudable que en la demanda
que interponga har valer el derecho al uso
de la casa dimanante del contrato de
arrendamiento, uso que en virtud de ste
hllase obligado a proporcionarme. Es
evidente que si un tercero extrao ejecuta
idnticas maniobras, en la demanda que
entable en su contra no podr invocar el
contrato de arrendamiento por no haber
respetado mi derecho al uso de la casa,
porque el respeto a tal goce no emana de un
contrato en que l no intervino, sino de la
obligacin general de no daar injustamente
al prjimo (C. Civil, art. 2314).
Es trascendente la diferencia entre el
derecho real y el personal marcada por el
carcter absoluto del uno y el relativo del
24
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
otro, como quiera que el primero compromete
a todo el mundo y el segundo slo a las
personas que originan la relacin jurdica y a
los continuadores de ellas, sus herederos. Si
para que mi propiedad no pierda luz
convengo con el vecino establecer, a favor de
mi predio, la servidumbre de no hacer en el
predio construccin alguna que sobrepase
determinada altura, querr decir que la
servidumbre persistir aun cuando el predio
vecino cambie de dueo varias veces, porque
la servidumbre es un derecho real que debe
ser respetado por terceros; pero, en cambio,
si la obligacin de no construir nada que
sobrepase cierta altura se conviene como un
simple derecho personal, los sucesivos
adquirentes del fundo vecino no estarn
obligados a aceptar la mencionada limitacin
a sus derechos, porque ella, como derecho
personal, slo compromete al primitivo
propietario que la convino.
Excepcionalmente, hay casos en que los
derechos personales dimanantes de un
contrato obligan a terceros, pero no por tal
circunstancia se transforman en derechos
reales, ya que no recaen sobre la cosa, sino
que aseguran la persistencia de la prestacin
del deudor respecto de la cosa. Un ejemplo
tpico lo encontramos en la disposicin del
Cdigo Civil segn la cual estarn obligados a
respetar el arriendo: 1 todo aquel a quien se
transfiere el derecho del arrendador por un
ttulo lucrativo; 2 todo aquel a quien se
transfiere el derecho del arrendador, a ttulo
oneroso, si el arrendamiento ha sido
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 25
BIENES TOMO I
contrado por escritura pblica, exceptuados
los acreedores hipotecarios; 3 los acreedores
hipotecarios, si el arrendamiento ha sido
otorgado por escritura pblica inscrita en el
Registro del Conservador antes de la
inscripcin hipotecaria, pudiendo, el
arrendatario de bienes races, requerir por s
solo la inscripcin de dicha escritura (C. Civil,
art. 1962, y Ley General de Bancos, art. 101).
Gran relieve alcanza la caracterstica del
derecho real de poder hacerse valer contra
todos, incluso los adquirentes de la propiedad
de la cosa, tratndose de los derechos reales
de garanta, como la prenda y la hipoteca.
Porque si la cosa garante se enajena a un
tercero, esto no obsta a la subsistencia de la
garanta y a que el acreedor prendario pueda
satisfacer su crdito con el valor de la cosa
que se obtenga a travs de la subasta pblica
de ella. No goza de esta seguridad el
acreedor que carece de una garanta real y
slo tiene la llamada garanta genrica o
derecho de prenda general que habilita al
acreedor para perseguir la ejecucin de su
crdito sobre todos los bienes races o
muebles del deudor, sean presentes o futuros,
excepto los que las leyes declaren
inembargables (C. Civil, art. 2465). Esta
garanta genrica no tiene carcter real y no
recae sobre ningn bien determinado ni lo
sigue en manos de terceros, sino que recae
sobre todo el patrimonio en general, que,
como se sabe, tiene una composicin
variable, pues tiene un fluir constante de
entrada y de salida de bienes y en un
26
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
momento dado la garanta que ofrezca puede
ser nula por estar recargado de deudas y
vaco de bienes.
Podra preguntarse qu razn hay para
que los derechos personales o crditos no
puedan hacerse valer, como los derechos
reales contra los terceros adquirentes. La
inoponibilidad de los crditos a los terceros
adquirentes se justifica por la exigencia de
hacer ms simple, expedito y seguro el
rgimen de la circulacin de los bienes. Y
para proteger al acreedor no es necesario
establecer en general dicha inoponibilidad,
porque aun en el caso en que un tercero
obrara en connivencia con el deudor para
adquirir bienes de ste, disminuyendo as la
garanta genrica a favor del acreedor, la ley
ha previsto la posibilidad de impugnar tal
adquisicin mediante la accin revocatoria,
llamada tambin pauliana, en honor del
pretor romano Paulo, que la introdujo en el
ordenamiento jurdico de su pas. En trminos
generales, esa accin es la que tiene el
acreedor para revocar los actos jurdicos
celebrados por el deudor en fraude de sus
derechos.
Como contrapartida puede hacerse
presente que hay casos en que el derecho
real no es oponible a terceros adquirentes.
Por ejemplo, el dueo de una cosa corporal
mueble no puede reivindicarla en el caso que
el poseedor de ella la haya comprado en una
feria, tienda o almacn, u otro
establecimiento industrial en que se vendan
cosas muebles de la misma clase. Justificada
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 27
BIENES TOMO I
esta circunstancia, el poseedor no est
obligado a restituir la cosa si no se le
reembolsa lo que haya dado por ella y lo que
haya gastado en repararla y mejorarla (C.
Civil, art. 890).
Lo anterior demuestra que la nota
diferencial en estudio, relativa al derecho real
y el personal, como otras, sufre atenuaciones.

13. E) DIFERENCIACIN EN CUANTO A LAS


ACCIONES A QUE DAN LUGAR.

La anttesis entre el carcter absoluto del


derecho real y el relativo del derecho
personal o crdito se refleja tambin,
naturalmente, en el campo procesal. Por eso
el Cdigo Civil dice segn lo advertimos
antes que de los derechos reales nacen las
acciones reales y de los derechos personales
las acciones personales (arts. 577 y 578).
Personal es, pues, aquella accin destinada a
tener eficacia slo contra una o ms personas
determinadas, el deudor o los deudores;
solamente ellos pueden ser los sujetos
pasivos de la accin. Esta recibe el nombre de
personal porque el derecho que se reclama
afecta a la persona del demandado, el deudor,
en cuanto debe cumplir una obligacin. Y se
llama accin real aquella destinada a tener
eficacia contra todos (erga omnes), o sea,
cualquiera persona puede ser legitimado
pasivo de la accin. Su nombre se explica
porque el derecho que se reclama no afecta a
la persona, sino a la cosa (res), como en la
reivindicacin, en la que el dueo de una cosa
singular, de que no est en posesin, pide que
28
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
el poseedor de ella sea condenado a
restitursela (C. Civil, art. 889). La causa por
la que se acciona es el derecho real de
dominio que faculta para poseer la cosa sobre
la que recae.
La accin real, antes que sea turbado o
vulnerado el derecho que protege, no se sabe
contra quin podr dirigirse; lo nico que se
sabe de antemano es que si la accin llega a
ejercerse, lo ser con relacin a tal o cual
cosa. Por eso segn se advirti la accin se
califica de real, in rem. En cambio, el titular
del derecho personal sabe desde un comienzo
que el demandado ser el deudor del crdito,
si llega a ser necesario ejercitar la
correspondiente accin, y por eso tambin
sta se califica de personal, in personam.

14. F) PRERROGATIVAS DEL DERECHO REAL DE


QUE GENERALMENTE CARECE EL PERSONAL:
DERECHO DE PERSECUCIN Y DERECHO DE
PREFERENCIA.

Del carcter absoluto del derecho real, y


por afectar a la cosa misma, derivan las
prerrogativas que concede; el derecho
personal se ejercita contra la persona
obligada y, en principio, slo surte efecto
contra una cosa determinada del deudor, si se
halla en poder de ste. El derecho real, por el
contrario, protege la posesin del titular con
respecto a la cosa, cualesquiera que sean las
manos en que ella se encuentre.
Las prerrogativas del derecho real se
traducen en el llamado derecho de
persecucin y en el de preferencia.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 29
BIENES TOMO I
El derecho de persecucin es la
prerrogativa del titular de un derecho real
para perseguir el ejercicio de ste sobre la
cosa misma sometida a l y contra todo
poseedor o detentador de ella.
El derecho de preferencia es la
prerrogativa en virtud de la cual el titular de
un derecho real puede excluir, por lo que se
refiere a la cosa objeto de su derecho, a todos
aquellos que slo tienen un derecho de
crdito o que no tienen sino un derecho real
de fecha posterior.
Por regla general, las dos prerrogativas
enunciadas no se dan respecto de los
derechos personales. Porque el objeto directo
de stos es un hecho positivo o una
abstencin del deudor y no un bien
determinado, aunque indirectamente la
obligacin tenga por objeto una cosa que
deba proporcionarse al acreedor.
Slo en casos muy excepcionales y
taxativos un derecho personal o crdito goza
del derecho de persecucin o prefiere a otro y
a un derecho real sobre la cosa en que ste
recae. Un ejemplo tpico de tal
excepcionalidad lo ofrece el Derecho
Comercial Martimo, caracterizado por su
particularismo o peculiaridades. A ciertos
acreedores (como los miembros de la
dotacin del barco por sus remuneraciones y
otros beneficios) les reconoce el derecho de
perseguir la nave en poder de quien se
encuentre y hacerse pagar con su producto
preferentemente a los dems acreedores
(incluso, en ciertos casos, a los hipotecarios),
30
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
segn el orden que la ley seala. El derecho
de persecucin de que se habla faculta para
solicitar la retencin o arraigo de la nave en
cualquier lugar donde ella se encuentre, de
acuerdo con las normas que la ley indica (C.
de Comercio, art. 843).

15. DIVERSAS TEORAS SOBRE LA


CARACTERIZACIN DE LOS DERECHOS REALES.

Las ideas anteriormente expuestas sobre


los derechos reales corresponden ms o
menos a la llamada teora clsica; pero hay
puntos controvertidos que han dado margen a
la formacin de otras teoras para
caracterizar los derechos reales.
La teora clsica sostiene
fundamentalmente que el derecho real es
diferente del derecho personal, no slo en
cuanto a sus caracteres especficos, sino
tambin por lo que atae a los esenciales. La
diferencia no es de grado, sino de esencia
entre una clase de derecho y otra.

16. A) TEORA PERSONALISTA U OBLIGACIONISTA.

Una de las principales corrientes


adversas a la teora clsica es la personalista.
Su tesis es monista y unitaria, porque asimila
el derecho real al personal. Todos los
derechos patrimoniales seran personales. No
habra diferencia esencial entre el derecho
real y el personal, sino algunas puramente
secundarias. Todo derecho, por definicin, es
una relacin entre personas. No se concibe,
en el orden jurdico, una relacin entre una
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 31
BIENES TOMO I
persona y una cosa, como dan por sentado los
que definen el derecho real diciendo que es
una relacin directa entre una persona y una
cosa. El derecho real afirma Planiol, uno de
los principales sostenedores de la teora
personalista u obligacionista es una relacin
obligatoria, cuyo sujeto activo es simple, est
constituido por una sola persona, al revs del
sujeto pasivo, que es ilimitado en su nmero y
comprende a todas las personas que estn en
relacin con el sujeto activo, es decir, la
comunidad entera. La obligacin de todas las
personas frente al titular del derecho real es
nicamente pasiva, la de abstenerse de violar
o perturbar el pacfico goce que este ltimo
haga de su derecho.
La teora de que el derecho real se reduce
a una obligacin pasivamente universal ha
sido refutada. Desde luego, se dice que
hablar de una relacin jurdica de un sujeto
con todos los coasociados no tiene sentido.
Para escapar a esta crtica se contesta que,
en realidad, sujeto pasivo del derecho real no
son todos, sino slo aquellos que, de hecho,
pueden entrar en contacto con la cosa, sin
tener derecho para entrometerse, y ellos se
revelan el da en que violan su obligacin de
no inmiscuirse en el goce de la cosa objeto de
un derecho ajeno. En seguida se reprocha a la
teora personalista una confusin de ideas,
pues la pretendida obligacin pasivamente
universal no es sino el deber general y vago
que se impone a cada uno de los miembros de
la comunidad de respetar la ley y los
derechos ajenos, lo cual no es una obligacin
32
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
en sentido tcnico, que implica una
restriccin precisa y concreta impuesta a los
deudores. En fin, se imputa tambin a la
teora obligacionista una peticin de
principio, es decir, una inconsecuencia lgica
consistente en suponer como ya probado lo
que se quiere demostrar. En efecto, se hace
ver que el sujeto activo puede exigir de los
sujetos pasivos que no le causen
perturbaciones; muy bien dicen los
impugnadores de la teora, peroagregan
perturbaciones en qu? Indudablemente en
una esfera de accin que al sujeto activo le
debe haber sido delimitada con anterioridad
en relacin a la cosa, y ste es propiamente el
derecho real.

17. B) TEORA ECLCTICA.

Para esta teora hay una diferencia


fundamental entre los derechos reales y los
personales, aunque armoniza ideas de la
teora clsica y de la personalista. En
realidad, aseguran, los elementos
constitutivos del derecho real son dos:
1) la relacin del sujeto con la cosa, que
permite al primero recabar por s solo de la
cosa las utilidades que sta es capaz de
proporcionar, correspondindole, por
consiguiente, un poder autnomo;
2) la obligacin (de contenido negativo)
que tienen los terceros de no invadir aquella
relacin autnoma y directa entre el sujeto y
la cosa. El primero es el elemento interno, el
contenido econmico o esttico del derecho
real; el segundo es el elemento externo o
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 33
BIENES TOMO I
dinmico, la garanta jurdica de aquel
contenido econmico. Ambos elementos
tienen importancia y deben considerarse en
la definicin de derecho real que, de acuerdo
con estas ideas, se formula as: Derechos
reales son aquellos derechos privados que
atribuyen un poder de inmediata dominacin
sobre una cosa, oponible a cualquiera.4
Esta teora puede aceptarse totalmente,
pero nada nuevo sustancial agrega a la teora
clsica.

18. C) TEORA ECONMICA.

De acuerdo con la teora econmica, al


igual que la clsica, hay una separacin
irreductible entre el derecho real y el derecho
personal, pero basada en la diversidad de
contenido de uno y otro: el contenido del
primero es el fenmeno econmico de la
apropiacin de riqueza; el del segundo, el
fenmeno econmico del servicio. Y, as,
define el derecho real como una relacin de
derecho en virtud de la cual una cosa se
encuentra de manera inmediata y exclusiva,
en todo o en parte, sometida al poder de
apropiacin de una persona. El derecho de
crdito o personal es, por el contrario, una
relacin de derecho por virtud de la cual la
actividad econmica o meramente social de
una persona es puesta a disposicin de otra,
en la forma positiva de una prestacin por
proporcionarse, o en la forma negativa de una
4
LUDOVICO BARASSI, Instituciones de Derecho Civil,
traduccin del italiano, vol I, Barcelona, 1955, pgs.
111-112.
34
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
abstencin por observar. El derecho real se
refiere, pues, a la apropiacin de una riqueza,
en tanto que el derecho de crdito tiende al
aprovechamiento de los servicios ajenos.5

19. D) TEORA REALISTA U OBJETIVA.

Los propugnadores de esta teora, como


los de la personalista, tambin son partidarios
de una concepcin monista, pero al revs de
aqulla, que asimila el derecho real al
personal, los partidarios de la teora realista
asimilan el derecho personal al real.
Identifican la obligacin o el derecho
personal con el real. Afirman que el derecho
de crdito se ha despersonalizado para irse
patrimonializando. Y Gazin dice que el
derecho personal es un derecho real
indeterminado en cuanto al objeto sobre que
recae. Saleilles, que es el representante ms
moderado de esta teora, expresa que cuando
se contrae la obligacin de pagar una suma
de dinero, lo importante es que sea pagada;
la personalidad del que paga puede ser
indiferente y adems la presencia actual de
un acreedor no es indispensable para la
existencia misma de la obligacin; la
personalidad del acreedor podr venir
despus, como ocurre cuando una persona
emite un ttulo al portador, obligndose para
con aquel que le entregue ese ttulo.
Gaudemet, exagerando las ideas de
Saleilles, afirma que es el patrimonio quien

5
JULIEN BONNECASE, Prcis de Droit Civil, tomo II,
Pars, 1934, pgs. 622-623.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 35
BIENES TOMO I
debe al patrimonio. El derecho personal no es
ya un derecho sobre la persona, es un
derecho sobre los bienes; su nica diferencia
con el derecho real es que no afecta
privativamente a una cosa determinada, sino
colectivamente a un patrimonio externo. En
esta forma el derecho personal para usar
los trminos de Bonnecase es un
aprovechamiento de la riqueza y no de un
servicio.

20. CONCLUSIN.
Todas las teoras anteriores han sido
objeto de crticas, cuya exposicin omitimos
en obsequio a la brevedad y porque, en
conclusin, ponderados en su esencia pura, el
derecho real y el derecho de crdito son,
como lo sostiene la teora clsica,
irreductibles el uno al otro, porque el primero
tiene por objeto una cosa material, al menos
en principio, y el segundo un acto o una
abstencin.

21. NMERO Y CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS


REALES.

El nmero de derechos reales es cerrado


(numerus clausus), es decir, slo existen los
tipos que las leyes expresamente establecen.
En cambio, los derechos personales o de
crdito pueden crearse libremente por los
particulares.
Los derechos reales se distinguen, segn
se ha explicado antes, por su contenido. En
cuanto a relaciones de seoro autnomo
36
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
sobre la cosa, pue-den contener dos
categoras de facultades:
a) la facultad de disfrute directo de la
cosa (en relacin a la cual tiene sta un valor
de uso y es un bien directo), o sea, el goce de
los frutos (frui) y el uso directo de la cosa
(uti);
b) la facultad de utilizacin indirecta de la
misma, o sea, de su valor de cambio; aqu la
cosa es slo un bien instrumental, un medio
para obtener dinero.
As, pues, los derechos reales se dividen
en:
derechos reales de goce o disfrute, entre
los cuales se encuentran el derecho de
propiedad (el ms amplio seoro de goce
sobre una cosa) y otros derechos con un
poder ms limitado de goce o disfrute: los
derechos reales de goce limitado, a saber:
usufructo, uso, habitacin, servidumbre; y
derechos reales de garanta; su contenido
es el poder de provocar (en la forma procesal
adecuada) la venta forzosa de la cosa para
obtener dinero; son derechos reales limitados
de garanta: la prenda y la hipoteca.6

22. ENUNCIACIN DE LOS DERECHOS REALES


CONSAGRADOS EN NUESTRO CDIGO CIVIL.

El Cdigo Civil declara que son derechos


reales el de dominio o propiedad, el de
herencia, los de usufructo, uso o habitacin,
los de servidumbres activas, el de prenda, el

6
BARASSI, Instituciones citadas, vol. I, pgs. 113-
115.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 37
BIENES TOMO I
de hipoteca y el de censo en cuanto se
persigue la finca acensuada (arts. 577 y 579).
A continuacin enunciamos, uno a uno, los
citados derechos reales.
1) Dominio o propiedad. Conforme a la
definicin analtica del Cdigo Civil chileno,
el dominio (que se llama tambin propiedad)
es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa se
llama mera o nuda propiedad (art. 582).
Observemos que el Cdigo, en esta
definicin, establece que el objeto de la
propiedad es una cosa corporal. Ms adelante
veremos que tambin se habla de una
especie de propiedad, en que el objeto
seran cosas inmateriales, producciones del
intelecto. Oportunamente sealaremos dos
puntos de vista al respecto, es decir, si se
trata o no del mismo tipo de propiedad que
recae sobre cosas corporales.
Una definicin sinttica de la propiedad
dice que propiedad es la general dominacin
sobre una cosa corporal.
2) Herencia. El derecho real de herencia
no est definido por el legislador, pero se dice
que es el derecho real que se tiene sobre la
totalidad del patrimonio de una persona
difunta, excepto los derechos intransmisibles,
o sobre una cuota del mismo.
Se ha negado por algunos el carcter de
derecho real de la herencia en razn de que
todo derecho real debe recaer sobre una cosa
corporal, y la herencia no lo es; sta se
38
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
afirma es una categora de derechos
absolutos, pero no un derecho real. Sin
embargo, resulta que nuestro Cdigo al
definir el derecho real dice que es el que
tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona (art. 577, inc. 1), y al
hablar de cosa no distingue, al revs de lo
que hace con el dominio, si la cosa es
corporal o incorporal y, adems,
expresamente, enumera el derecho de
herencia entre los derechos reales.
Tambin se sostiene que en puridad de
verdad el derecho de herencia no es un
derecho distinto del dominio o propiedad que
el difunto tena sobre sus bienes. Pero se ha
refutado argumentando que el carcter
universal es propio del derecho de herencia y
lo distingue del derecho de dominio que versa
sobre una cosa singular determinada, y el
primero est provisto de una accin propia, la
de peticin de herencia, en tanto que el
segundo tiene la suya, la accin
reivindicatoria.
Es caracterstica del derecho de herencia
el de ser un derecho universal; no recae
sobre cosas determinadas, individualizadas,
sino sobre el total o una cuota del patrimonio
transmisible del difunto.
El derecho de herencia no tiene
propiamente naturaleza mueble ni inmueble,
pues su objeto no son las cosas muebles ni
inmuebles que pueda contener, sino el
patrimonio mismo o una parte o cuota
intelectual de l, y, como se sabe, el
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 39
BIENES TOMO I
patrimonio es una cosa incorporal o, mejor,
una abstraccin jurdica.
Otra caracterstica del derecho de
herencia es su duracin limitada. Su misin
prctica es servir como enlace o vnculo de
continuidad entre el derecho de dominio
ejercido por el difunto sobre sus bienes y el
que ejercer el heredero una vez efectuadas
la particin y liquidacin de la comunidad
hereditaria formada a la muerte del causante.
La herencia tiene, pues, carcter provisional
y est condenada a ser reemplazada por el
derecho de dominio, una vez producida la
singularizacin de los bienes en el patrimonio
de los herederos adjudicatarios.
3) Derechos de usufructo, uso y
habitacin. El derecho de usufructo es un
derecho real que consiste en la facultad de
gozar de una cosa con cargo de conservar su
forma y sustancia, y de restituirla a su dueo,
si la cosa no es fungible; o con cargo de
volver igual cantidad y calidad del mismo
gnero, o de pagar su valor, si la cosa es
fungible (C. Civil, art. 764).
El uso y la habitacin no son ms que
usufructos restringidos; son derechos reales
menos amplios que el usufructo. El derecho
de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una
parte limitada de las utilidades y productos
de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la
utilidad de morar en ella, se llama derecho de
habitacin (C. Civil, art. 811).
El derecho de usufructo supone dos
derechos coexistentes: el del nudo propietario
40
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
y el del usufructuario. Tiene, por
consiguiente, una duracin limitada, al cabo
de la cual pasa del usufructuario al nudo
propietario, y se consolida con la propiedad
(C. Civil, art. 765).
4) Servidumbres activas. Servidumbre
predial, o simplemente servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio en
utilidad de otro predio de distinto dueo. Se
llama predio sirviente el que sufre el
gravamen, y predio dominante el que reporta
la utilidad. Con respecto al predio dominante
la servidumbre se llama activa, y con respecto
al predio sirviente, pasiva (C. Civil, arts. 820 y
821).
Las servidumbres o son naturales, que
provienen de la natural situacin de los
lugares, o legales, que son impuestas por la
ley, o voluntarias, que son constituidas por un
hecho del hombre (C. Civil, art. 831).
Ejemplo de una servidumbre legal es la de
trnsito; a ella se refiere el Cdigo Civil al
preceptuar que si un predio se halla
destituido de toda comunicacin con el
camino pblico por la interposicin de otros
predios, el dueo del primero tendr derecho
para imponer a los otros la servidumbre de
trnsito, en cuanto fuere indispensable para
el uso y beneficio de su predio, pagando el
valor del terreno necesario para la
servidumbre y resarciendo todo otro
perjuicio (art. 847).
5) El censo. El Cdigo Civil dice que se
constituye un censo cuando una persona
contrae la obligacin de pagar a otra un
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 41
BIENES TOMO I
rdito anual, reconociendo el capital
correspondiente, y gravando una finca suya
con la responsabilidad del rdito y del capital.
Este rdito se llama censo o canon; la
persona que le debe, censuario, y su
acreedor, censualista (art. 2022).
En otras palabras, el censo es la
obligacin que una persona contrae por haber
recibido un capital o reconocer que lo
adeuda, obligacin que consiste en pagar un
rdito a otra persona, gravando en garanta
del rdito y del capital una finca de su
propiedad. Ejemplo: Primus vende un fundo a
Secundus en cincuenta millones de pesos,
convinindose que esta suma quede en poder
del comprador Secundus, el cual constituye
un censo, es decir, se obliga a pagar un rdito
anual al vendedor Primus, gravando en
garanta la finca. Tambin puede Primus
donar cincuenta millones de pesos a
Secundus para que ste constituya un censo a
su favor.
El derecho de censo es personal en cuanto
puede dirigirse contra el censuario, aunque
no est en posesin de la finca acensuada, y
real en cuanto se persiga sta (C. Civil, art.
579).
La declaracin del legislador recin
transcrita tiene el mrito de poner de relieve
los caracteres del derecho personal y del real,
ya que deja de manifiesto que el personal se
ejercita contra la persona directa y
especialmente obligada, y el real contra
cualquiera persona que tenga la finca en su
poder y que ha de dar satisfaccin al derecho,
42
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
no por haber contrado la obligacin
correlativa, sino por hallarse en posesin de
la cosa en que el derecho recae.

23. LA PRENDA.

Nos referiremos ahora a derechos reales


en cosa ajena que no son de goce, sino de
garanta, otorgados para la seguridad de un
crdito: la prenda y la hipoteca.
Concretndonos a la primera que es la
que aqu trataremos, el Cdigo da una
definicin de concisin espartana, pero de
contenido incompleto; dice: Por el contrato
de empeo o prenda se entrega una cosa
mueble a un acreedor para la seguridad de su
crdito (art. 2384, inc. 1). Ntese que la
palabra prenda sirve para designar el
contrato, la cosa que se entrega en garanta y
el derecho real que surge para el acreedor.
Una mejor definicin de la prenda, como
derecho real, sera decir que ella es un
derecho real de garanta o seguridad que se
constituye con la entrega de una cosa al
acreedor, el cual, en caso de que el deudor no
cumpla su obligacin, puede, para satisfacer
su crdito, instar la venta de la cosa y
pagarse con el precio alcanzado antes que
otros eventuales acreedores no provistos de
un derecho de prelacin.
La prenda que regula el Cdigo Civil
exige la entrega al acreedor de la cosa
garante. Pero, al lado de esta prenda
comn o civil, se han creado otras que no
exigen el desplazamiento de la cosa
garante de manos del deudor a las del
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 43
BIENES TOMO I
acreedor. Unas de estas prendas sin
desplazamiento son especiales, llamadas
as porque se refieren a ciertas cosas
consideradas, en cada caso, por leyes
especiales: prenda agraria, prenda
industrial, prenda de muebles vendidos a
plazo, prenda de mercaderas depositadas
en los almacenes generales de depsito.
Desde hace pocos aos se ha establecido
tambin una ley general de prenda sin
desplazamiento; es la Ley N 18.112, de 16
de abril de 1982. Esta dice que el contrato
de prenda sin desplazamiento es solemne.
Se otorga por escritura pblica, como
tambin su alzamiento, y tiene por objeto
constituir una garanta sobre una cosa
mueble, para caucionar obligaciones propias
o de terceros y conservando el constituyente
la tenencia y uso de la prenda (arts. 1 y 2).
Tambin se pueden dar en prenda cosas
incorporales. As, se puede dar en prenda un
crdito entregando el ttulo; pero es
necesario que el acreedor lo notifique al
deudor del crdito consignado en el ttulo,
prohibindole que lo pague en otras manos
(C. Civil, art. 2389).

24. LA HIPOTECA.

Segn el Cdigo, la hipoteca es un


derecho de prenda, constituido sobre
inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor (art. 2407).
Tambin, en forma mucho ms clara, se
dice que la hipoteca es el derecho real de
44
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
garanta que atribuye al acreedor la facultad
de desposeer, expropiar incluso al tercero
adquirente los bienes vinculados a la
garanta de su crdito con el fin de que sea
satisfecho con preferencia sobre el precio
logrado mediante la expropiacin.
Una definicin ms larga pero muy clara
es la que dice: La hipoteca es un derecho
real que se confiere a un acreedor sobre un
inmueble de cuya posesin no es privado su
dueo, para asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal y en virtud del cual el
acreedor, al vencimiento de dicha obligacin,
puede pedir que la finca gravada, en
cualesquiera manos en que se encuentre, se
venda en pblica subasta y se le pague con su
producto con preferencia a todo otro
acreedor.7
Hipotecas mobiliarias. La hipoteca clsica
tiene como garanta un inmueble. Sin
embargo, tambin se habla de hipotecas
mobiliarias, que son las que tienen por objeto
muebles registrados y que son de cierta
entidad. As, las leyes regulan la hipoteca de
buques y aviones, que son por excelencia
bienes muebles. El Cdigo de Comercio, por
ejemplo, declara que la hipoteca naval recae
sobre naves y artefactos navales mayores, o
sea, de ms de cincuenta toneladas de
registro grueso, y siempre que ellos se
encuentren debidamente inscritos en los
correspondientes Registros de Matrcula, es
7
FERNANDO ALESSANDRI, La hipoteca en la
legislacin chilena, Memoria de Licenciado, Santiago,
1919, N 1, pg. 3.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 45
BIENES TOMO I
decir, en el Registro de Matrcula de Naves
Mayores y el Registro de Matrcula de
Artefactos Navales (arts. 866 y siguientes).
Las naves menores, o sea, las de cincuenta o
menos toneladas de registro grueso, son
objeto de prenda, la cual se anota al margen
de la inscripcin de la nave en el Registro de
Matrcula, sin lo cual es inoponible a terceros
(art. 881, inc. 1).
Las aeronaves tambin son susceptibles
de hipoteca, la cual, para ser vlida, debe
inscribirse en el Registro Nacional de
Aeronaves (Cdigo Aeronutico, arts. 114 y
116).

25. OTROS DERECHOS REALES, NO CONSAGRADOS


EN EL CDIGO CIVIL.

En la legislacin chilena, adems de los


derechos reales establecidos en el Cdigo
Civil, hay otros expresamente sealados en
diversas leyes.
As, por ejemplo, el Cdigo de Minera
dice que la concesin minera es un derecho
real e inmueble; distinto e independiente del
dominio del predio superficial, aunque tengan
un mismo dueo; oponible al Estado y a
cualquier persona; transferible y
transmisible; susceptible de hipoteca y otros
derechos reales y, en general, de todo acto o
contrato; y que se rige por las mismas leyes
civiles que los dems inmuebles, salvo en lo
que contraren disposiciones de la ley
orgnica constitucional (sobre concesiones
mineras) o del presente Cdigo. La concesin
minera puede ser de exploracin o de
46
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
explotacin; esta ltima se denomina tambin
pertenencia... (art. 2).
Citemos asimismo como ejemplo el
derecho de aprovechamiento de las aguas.
Estas son bienes nacionales de uso pblico y
se otorga a los particulares el derecho de
aprovechamiento de ellas, en conformidad a
las disposiciones del Cdigo de Aguas. El
derecho de aprovechamiento es un derecho
real que recae sobre las aguas y consiste en
el uso y goce de ellas, con los requisitos y en
conformidad a las reglas que prescribe dicho
Cdigo. El derecho de aprovechamiento sobre
las aguas es de dominio de su titular, quien
puede usar, gozar y disponer de l en
conformidad a la ley (arts. 5 y 6).

26. DERECHOS REALES QUE EXISTEN EN


LEGISLACIONES EXTRANJERAS.

En las legislaciones extranjeras


encontramos algunos derechos reales que la
nuestra no consagra. Citaremos dos de
bastante importancia: la enfiteusis y el
derecho de superficie.
La enfiteusis ha sido definida como una
relacin en virtud de la cual sobre un fundo
(de ordinario rstico) y sus accesiones, es
concedido (a cambio de una retribucin de
carcter peridico) un derecho perpetuo, o
temporal, de utilizacin de naturaleza real y
alienable, a una persona, llamada enfiteuta,
con el deber de mejorar el fundo,
generalmente a travs del cultivo.
Derecho de superficie es un derecho de
propiedad que recae sobre los edificios o
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 47
BIENES TOMO I
plantaciones existentes en un terreno cuyo
dominio pertenece a otra persona. Esos
edificios o plantaciones toman el nombre de
superficies.8

27. TIPOS DE RELACIONES JURDICAS RESPECTO


DE LAS CUALES SE HAN PLANTEADO DUDAS SOBRE
SI SON O NO DERECHOS REALES.

Entre esas relaciones se cuentan


principalmente el derecho del arrendatario
cuando la persona a quien pasa el dominio de
la cosa arrendada est obligada a respetar el
arriendo; la anticresis; el derecho legal de
retencin y la posesin. Al hablar de cada uno
de estos institutos se dilucida el problema.
Pero dejemos establecido desde ya que la
mayora abrumadora de la doctrina nacional
llega a la conclusin de que en ninguno de
esos casos hay un derecho real.

28. EL PROBLEMA DE LA LIMITACIN DE LOS


DERECHOS REALES.

Derechos personales puede haber tantos


cuantos puedan crear los hombres inspirados
por la necesidad jurdica. Pero cabe
preguntarse si conforme al principio de la
autonoma de la voluntad, tambin los
particulares estn facultados para crear otros
derechos reales aparte de los consagrados
por las leyes. Si se responde afirmativamente,
se dice que el nmero de los derechos reales

8
CAPITANT Y OTROS, Vocabulario jurdico, traduccin
del francs, Buenos Aires, 1961, pg. 531.
48
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
es abierto (numerus apertus); de lo contrario,
que es cerrado, (numerus clausus).
En el Derecho Romano domin el sistema
del numerus clausus; no haba ms derechos
reales que el dominio, las servidumbres, la
enfiteusis, la superficie, el usufructo, el uso,
la habitacin y los derechos de garanta,
prenda e hipoteca. Por el contrario, en las
legislaciones germnicas se admita que los
particulares dieran efecto real a cualquiera
obligacin referida a una cosa determinada.
En las legislaciones prevalece el sistema
del nmero cerrado. Algunas lo establecen en
forma implcita: Cdigos Civiles de Austria,
de Alemania, de Suiza; otras legislaciones
sealan formalmente el principio del numerus
clausus. En este sentido, el Cdigo Civil
argentino dice en su artculo 2502: Los
derechos reales slo pueden ser creados por
la ley. Todo contrato o disposicin de ltima
voluntad que constituyese otros derechos
reales, o modificase los que por este Cdigo
se reconocen, valdr slo como constitucin
de derechos personales, si como tal pudiese
valer.
El Cdigo Civil francs no contiene
ninguna regla expresa sobre el punto y esto
da pbulo a que algunos autores discutan si
en ese pas pueden o no establecerse
derechos reales por exclusiva voluntad de los
particulares.
En la legislacin chilena tampoco hay una
disposicin formal, pero nunca se ha dudado
de que entre nosotros slo la ley puede fijar
los derechos reales.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 49
BIENES TOMO I
En favor del criterio de que slo la ley
puede determinar la existencia de derechos
reales se arguye que la organizacin y las
modalidades de la propiedad, derecho real-
tronco, interesa al orden pblico; y, por lo
dems, si resulta comprensible que las partes
puedan a su antojo establecer relaciones
jurdicas que slo a ellas liguen, ms difcil
resultara explicar que estuviesen autorizadas
para, a su manera, instituir derechos que,
pudiendo oponerse a todos, constituyen una
molestia para la colectividad: la norma de la
relatividad de las convenciones, que vemos
as aparecer, se opone a que un contrato
pueda, sin la autorizacin del legislador,
producir efecto ms all del crculo de las
partes y de sus causahabientes a ttulo
universal.9

29. DERECHOS REALES QUE ESTUDIAREMOS EN


ESTA OBRA.

En esta obra estudiaremos no todos los


derechos reales, sino slo los de propiedad y
los de goce limitados: derechos de usufructo,
uso, habitacin, servidumbres activas. El
derecho de censo se explica dentro de los
contratos, como asimismo los derechos de
garanta de prenda e hipoteca, y el derecho
real de herencia se analiza en el tratado de la
sucesin por causa de muerte.
Por cierto, una gran seccin dedicamos a
la posesin que conduce a la adquisicin de la

9
JOSSERAND, Cours de Droit Civil Positif Franais,
tomo I, Pars, 1930, N 1.337, pgs. 668-669.
50
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
propiedad y otros derechos reales mediante
el modo de adquirir llamado usucapin o
prescripcin adquisitiva.
Tambin nos referiremos a las
denominadas propiedad intelectual (en
sentido restringido, o sea, a la propiedad
literaria, artstica y cientfica) y propiedad
industrial. Ambas forman parte de la
propiedad intelectual en sentido amplio y se
encuadran en la categora de los derechos
intelectuales que, por versar sobre cosas
inmateriales, gran parte de la doctrina no
admite englobarlos dentro de los derechos
reales.
A continuacin, precisamente, dedicamos
algunas pginas a las nociones fundamentales
relativas a los derechos intelectuales.

DERECHOS INTELECTUALES O DERECHOS


SOBRE BIENES INMATERIALES

30. CONCEPTO.
Derechos intelectuales, o simplemente
derechos sobre bienes inmateriales, son
aquellos cuyo objeto consiste en esta clase de
bienes, y otorgan a su titular la facultad
exclusiva o monoplica de explotarlos
econmicamente.
Porque nuestro Cdigo Civil califica de
cosas incorporales los derechos (art. 565),
urge advertir que ellos estn excluidos como
objeto de los derechos intelectuales. Estos
pueden recaer, pues, sobre creaciones del
espritu o de la mente que no sean derechos.10
Ejemplos de derechos intelectuales son
los que tienen los autores sobre sus obras
literarias, artsticas o cientficas; los de los
inventores sobre sus invenciones aplicables a
la industria; los reconocidos sobre marcas de
fbrica, modelos de utilidad, nombres de
establecimientos comerciales, etc. Se
incluyen hasta las frases de propaganda,
verbigracia: Esta pluma, como la Luna, se
llena sola.
Por cierto, las creaciones intelectuales son
cosa distinta del sustrato material en que se
manifiestan. El derecho de autor de un poeta
recae sobre sus versos y no sobre los libros o
las pginas impresas que los contienen y dan
a conocer; el derecho del inventor recae
sobre la invencin misma y no sobre la
mquina fabricada de acuerdo con el nuevo
esquema mental. El libro y la mquina sern
de las personas que adquieran esas cosas
concretas, pero la creacin potica y el
invento siguen perteneciendo a quienes
produjeron tales bienes inmateriales.

31. CARACTERES.
a) Los derechos intelectuales son
derechos absolutos, es decir, atribuyen a su
titular un poder que puede hacer valer contra
todos (erga omnes).
10
Relacionado con la materia vase el breve estudio
de CARLOS DUCCI CLARO titulado Las cosas
incorporales en nuestro derecho, R. de D. y J., tomo
LXXXIII, sec. Derecho, pgs. 29 a 36).

51
52
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
b) Recaen directamente sobre una cosa
inmaterial.
Por ser absolutos y ejercerse el poder que
confieren directamente sobre su objeto,
algunos autores sostienen que los derechos
sobre bienes inmateriales o derechos
intelectuales son una figura de los derechos
reales y, ms especficamente, del derecho de
propiedad. Sin embargo, otros autores lo
niegan y afirman que los derechos en anlisis
difieren profundamente de los derechos
reales y por eso no es correcto hablar de una
propiedad intelectual o industrial, ya que la
naturaleza del objeto del derecho real
presenta una radical diferencia con la del
objeto del derecho intelectual. Las
denominaciones propiedad intelectual y
propiedad industrial, a juicio de esta ltima
corriente doctrinaria, slo son aceptables
como una manera de hablar para referirse a
derechos anlogos, es decir, que aun cuando
tienen algo de comn con la propiedad, son
esencialmente distintos.
c) Por ltimo, los diversos derechos
reales pueden tener por objeto cualquiera
cosa til que se encuentre en el comercio;
los derechos intelectuales slo pueden
recaer sobre cosas inmateriales que,
genrica o especficamente, seala la ley.
Esta llega a veces, para evitar la ocurrencia
de dudas, a manifestar qu cosas
inmateriales no son objeto de su
proteccin. As, por ejemplo, dice que no
son patentables los descubrimientos, las
teoras cientficas y los mtodos
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 53
BIENES TOMO I
matemticos (Ley N 19.039, sobre
Propiedad Industrial, publicada en el Diario
Oficial de 25 de enero de 1991, pero que
entr a regir, conjuntamente con su
Reglamento, el 30 de septiembre del mismo
ao, art. 37, letra a).

32. NATURALEZA JURDICA; DOCTRINAS OPUESTAS.

Como fluye de lo anteriormente expuesto,


hay controversia sobre la naturaleza jurdica
de los llamados derechos intelectuales o
derechos sobres bienes inmateriales. A juicio
de algunos, constituyen ellos una tercera
categora de derechos patrimoniales,
separada de los derechos personales o de
crdito y de los derechos reales. En el sentir
de otros, los derechos intelectuales quedan
comprendidos dentro de los derechos reales.
a) Doctrina del derecho de propiedad. De
acuerdo con esta doctrina, los derechos
intelectuales caben perfectamente en la
categora de los derechos reales y,
especficamente, constituyen un derecho de
propiedad que no por presentar ciertas notas
singulares deja de ser un derecho de
propiedad. Este lo adquieren originariamente
los creadores de la cosa inmaterial, pudiendo
despus transferirlo, transmitirlo y gravarlo.
El derecho intelectual prosiguen los
corifeos de la doctrina del dominio tiene
todos los atributos y caractersticas
esenciales del derecho de propiedad. Porque,
en primer lugar, la amplitud del poder o
seoro que otorga es, al menos
cualitativamente, la misma del dominio sobre
54
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
cosa corporal. Porque, en segundo lugar, el
derecho que recae en una cosa inmaterial
tambin se constituye sobre una entidad
autnoma. Porque, en tercer lugar, lo mismo
que todo dominio, lleva consigo un valor
econmico. Porque, en cuarto lugar, el
derecho sobre un bien inmaterial, como el
que se tiene sobre uno corporal, puede
reivindicarse cuando otro, sin ttulo alguno,
explota una obra literaria o un invento ajeno,
y la reivindicacin es una accin
caracterstica del dominio y se da al titular de
ste para recobrar la posesin de la cosa.
Nada importa que no se trate de una posesin
material, porque el efecto de la usurpacin de
un bien inmaterial es el mismo que el de uno
material: privar al dueo del uso o disfrute de
la cosa. Un ltimo argumento para considerar
que el derecho de autor o el del inventor y
otros constituye una verdadera propiedad, se
relaciona con la perpetuidad del dominio
sobre cosas corporales y que en los
mencionados derechos intelectuales es slo
temporal; esto terminan los defensores de la
doctrina de la propiedad no atenta contra la
opinin sustentada, porque debe reconocerse
que la perpetuidad es slo un requisito de la
naturaleza del dominio y no de la esencia del
mismo, y de ah que es perfectamente
concebible la propiedad temporal.11

11
Partidarios de esta doctrina son, entre otros,
LUDOVICO BARASSI, I diritti reali, Milano, 1934, pgs.
191 y siguientes, y MARIO ROTONDI, Instituciones de
Derecho Privado, traduccin del italiano, Madrid,
1951, pgs. 259-260.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 55
BIENES TOMO I
b) Doctrina de los derechos intelectuales
como distintos de los derechos reales en
general y especficamente de la propiedad.
Segn esta doctrina, las peculiaridades de los
derechos sobre cosas inmateriales son de un
relieve tal, que fuerzan a considerarlos en
una categora aparte de la de los derecho
reales.
Fundando la afirmacin, se observa que
los principales no todos derechos
intelectuales envuelven, junto a las facultades
de carcter econmico, otras de tinte moral,
representando las ltimas una proyeccin de
la personalidad del autor o creador de la obra
inmaterial. Dichas facultades constituyen un
derecho de la personalidad que influye sobre
el patrimonial. As, verbigracia, el autor de
una obra literaria que, por determinado
precio, cede para siempre a un tercero el
derecho de editarla, se entiende que slo
traspasa su derecho para explotarla
econmicamente, pero no su derecho de
mantenerla inalterada, salvo acuerdo expreso
en contrario. Y es natural. Las modificaciones
por mano ajena pueden desnaturalizar la obra
y menoscabar la figura del autor.
Imaginemos, por ejemplo, que al primer
comprador de la tela original de Leonardo da
Vinci llamada Monna Lisa o La Gioconda se le
hubiera ocurrido, esgrimiendo pincel propio,
retocar la figura y alterar la inmortal sonrisa
del retrato. Claro que, como dueo de la cosa
material en que se manifiesta la creacin
ideal, habra podido hacerlo, pero vedado le
habra sido exhibir la obra como de Leonardo.
56
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
Para marcar la diferencia entre el
derecho sobre cosas inmateriales y el de
propiedad sobre cosas corporales, se
invoca el particular goce del primero, que
se traduce, en el derecho de autor, en la
facultad de reproducir la obra, y en el del
inventor, en disfrutar de la invencin
aplicndola a la industria con exclusin de
cualquiera otra persona.
Se agrega, en pro de la tesis de la
categora separada de los derechos
intelectuales, que la temporalidad de stos no
se aviene con la perpetuidad del dominio que,
dgase lo que se quiera, es caracterstica
suya.

33. CONSIDERACIN DE LOS DERECHOS


INTELECTUALES POR EL CDIGO CIVIL CHILENO.

Nuestro Cdigo Civil se refiere a los


derechos que se tienen sobre las cosas
inmateriales en un artculo ubicado dentro
del Ttulo llamado Del dominio.
Ese artculo, el 584, dice en su primer
inciso que las producciones del talento o del
ingenio son una propiedad de sus autores.
Parece que don Andrs Bello estim necesaria
esta declaracin categrica porque hubo
tiempos en que se sostena que de ninguna
manera debera reconocerse un derecho
individual exclusivo al autor o al inventor, en
razn de que la obra de arte y la invencin no
son ms que el fruto o producto de una poca
o el resultado de esfuerzos e investigaciones
a las cuales pueden haber contribuido, ms o
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 57
BIENES TOMO I
menos conscientemente, varias generaciones,
de manera que el autor o el inventor no es
sino un individuo que, ms afortunado que
otros, se ha ocupado del problema en el
momento en que el estado de las
investigaciones cientficas o artsticas lo han
puesto a punto para ser resuelto; y por esto
no sera justo reconocerle solamente a l el
mrito y los frutos exclusivos.12 Sin perjuicio
de tener por cierto que en los inventos y en
las obras artsticas, como en todo, hay una
contribucin de generaciones pasadas, es
justo reconocer derechos a los que
proporcionan algo nuevo y no permitir que
otros se aprovechen del esfuerzo ajeno. Hay,
adems, una conveniencia social en estimular
a los creadores, porque de sus producciones
se benefician todos. Por otra parte, hoy no ha
dejado de tomarse en cuenta la contribucin
de las generaciones pasadas y, en su
representacin, la sociedad actual, a travs
de la ley, limita la exclusividad del derecho
del autor o del inventor, pasando, despus de
un tiempo prudencial, al dominio pblico.
Vayamos al comentario del inciso 2 del
artculo 584, que dice: Esta especie de
propiedad (la de los autores sobre las
producciones de su talento o de su ingenio) se
regir por leyes especiales.
Si Bello tom la palabra especie en el
sentido que le da la lgica, esto es, divisin
de una categora ms amplia, el gnero,
habr que aceptar que consider los derechos
intelectuales como un tipo de propiedad. Pero
12
ROTONDI, ob. cit., pg. 260.
58
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
si tom la mencionada palabra en su sentido
etimolgico, significativo de semejanza,
apariencia, ha de concluirse que estim a los
derechos sobre cosas inmateriales slo como
una apariencia de propiedad o un tipo
semejante a sta, o sea, parecido pero
distinto.
Nosotros creemos que esta ltima
inteligencia es la valedera, porque el Cdigo
en ninguna parte enuncia un concepto
genrico de propiedad, que dara margen
para estimar que una de sus especies es la
que recae sobre bienes corporales y otra la
que tiene por objeto cosas inmateriales. Por
el contrario, el Cdigo adopta el concepto
nico tradicional que circunscribe el objeto
del dominio o propiedad a una cosa
corporal (art. 582). De ah que pensemos
que Bello quiso decir que la pertenencia a los
autores de las producciones de su ingenio o
de su talento es un tipo semejante, parecido a
la propiedad.
La distincin entre uno y otro significado
de la palabra especie, fuera de su mero
inters terico, podra tener uno prctico.
Porque en algn caso, frente a una laguna de
las leyes especiales, podra creerse que
siendo del mismo gnero la propiedad de
cosas corporales y la de las incorporales,
sera factible aplicar a la ltima las normas de
la primera, y la verdad es que tal criterio
resultara inadecuado, ya que repetimos las
dos clases de propiedades se parecen pero
son distintas.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 59
BIENES TOMO I
Podra sostenerse, al menos, que el
derecho intelectual es un derecho real? En
apoyo de una respuesta afirmativa, cabra
argumentar que, al igual que los derechos
sobre cosas corporales, los intelectuales
confieren un poder absoluto y directo sobre
las cosas inmateriales y, adems, nuestro
Cdigo no restringe el objeto del derecho real
en general, a las cosas corporales, como lo
hace al definir el dominio o propiedad, sino
que menciona la cosa y no la restringe a la
corporal, pues dice que derecho real es el
que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona (art. 577). Pero se
replica que si bien por el poder absoluto e
inmediato que dan los derechos intelectuales
sobre las cosas inmateriales se comportan,
desde este punto de vista, como derechos
reales, difieren profundamente de ellos por
los otros caracteres ya enunciados.
Nosotros creemos que Bello intuy tan
profunda diferencia y habl de una especie de
propiedad y no de derechos intelectuales o
sobre cosas inmateriales, porque todava la
doctrina no los haba configurado
genricamente y menos bautizado. Esto se
vino a producir slo en 1877 cuando el
profesor belga Edmundo Picard perfil esos
derechos y les puso un nombre.13
Por ltimo, la Constitucin Poltica de
1980 dice que asegura a todos el derecho de
propiedad en sus diversas especies sobre
toda clase de bienes corporales o
13
Vase la obra de PICARD El Derecho Puro,
traduccin espaola, Madrid, 1911.
60
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
incorporales (art. 19, N 24, inc. 1). Sin
duda, en esta disposicin tom la palabra
especies en su significado de categoras de un
gnero, el cual comprendera la propiedad
sobre bienes corporales y la propiedad sobre
bienes incorporales. Pero el constituyente no
repar en la diferencia de ambos derechos
que surge de la naturaleza de las cosas y, por
ende, el punto de vista terico de la ley
constitucional a nadie puede obligar, mxime
cuando de la misma regulacin positiva de las
leyes especiales les aparece la distincin
conceptual entre los derechos que recaen
sobre cosas materiales y los que recaen sobre
las inmateriales. Por lo dems, al
constituyente lo nico que le interesa es dejar
establecido que protege los derechos que se
tengan sobre cualquiera clase de cosas, y esto
s que a todos obliga.

34. VARIEDAD DE LOS DERECHOS INTELECTUALES;


IMPOSIBILIDAD DE UN TRATAMIENTO GENERAL
UNITARIO.

La gran variedad de los posibles objetos


de los derechos intelectuales hace imposible
someterlos a un tratamiento general unitario.
Para comprenderlo basta pensar en la
diferencia que separa a una patente de
invencin de la clientela de un
establecimiento comercial. La clientela se
califica como un bien inmaterial al cual tiene
derecho el dueo del establecimiento y
constituye el elemento fundamental de ste y,
junto a la ubicacin del mismo, es el que ms
se considera en la determinacin del precio
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 61
BIENES TOMO I
del derecho de llave. Este recae sobre otro
bien inmaterial, ms amplio: la aptitud del
establecimiento para generar provechos
econmicos.
Digamos de paso que en Chile el concepto
de derecho de llave es distinto del enunciado,
y hasta se ha desnaturalizado. Consiste en un
verdadero tributo privado que se paga, por
una sola vez, por el mero hecho de ocupar un
local e instalar un comercio en l o continuar
utilizndolo como establecimiento mercantil,
sea en el mismo giro que tena o en otro
diverso. En el caso de la instalacin, el pago
se hace al propietario del local; en el otro, al
arrendatario que cede su contrato de
arrendamiento o al dueo del local si se
termin el contrato del primitivo
arrendatario. 14

35. CONCLUSIONES Y TERMINOLOGA.

a) Los derechos intelectuales o sobre


cosas inmateriales son derechos absolutos
que recaen directamente en estas cosas y
facultan para explotarlas econmicamente de
un modo exclusivo o monoplico.
b) En su aspecto pecuniario, forman parte
de los derechos patrimoniales, constituyendo
una categora de stos que, segn la opinin
prevaleciente en la doctrina moderna, debe

14
Vanse las sentencias de la Corte Suprema de las
cuales se desprende claramente este concepto: 6 de
abril de 1964, R. de D. y J., tomo LXI, 2 a. parte, secc. 1a.,
pg. 50; 10 de diciembre de 1965, misma revista, 2 a.
parte, sec. 1a., pg. 467.
62
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
colocarse aparte de los derechos reales y
personales.
c) La mayora de los derechos
intelectuales envuelve tambin un aspecto
personal, por lo que, desde este ngulo, se
incluyen entre los derechos de la
personalidad.
d) En general, hllanse sometidos a
normas especiales, porque las comunes u
ordinarias les resultan inadecuadas en razn
de estar concebidas para los bienes
corporales.
e) En la doctrina y en las legislaciones que
los contemplan, los derechos sobre bienes
inmateriales reciben diversos nombres:
derechos intelectuales, o simplemente
derechos sobre bienes inmateriales o, aun,
propiedades intelectuales. Acerca de esta
ltima denominacin, dos advertencias. La
primera es que puede aceptarse en el
entendido que se trata de una propiedad con
caracteres peculiares que la distinguen
netamente de la propiedad tradicional sobre
los bienes corporales. La segunda advertencia
es que no debe olvidarse que, en algunos
pases, como Chile, la denominacin se toma
en dos sentidos, uno genrico, comprensivo
de todos los derechos sobre bienes
inmateriales (derechos de autor, de inventor,
a la clientela de un establecimiento comercial
o un gabinete profesional, etc.), y otro
restrictivo, que slo se refiere al derecho
sobre obras literarias, artsticas y cientficas.
As, nuestra ley que trata de los derechos
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 63
BIENES TOMO I
sobre estas obras lleva por ttulo Propiedad
Intelectual.
CAPITULO II

DE LA PROPIEDAD

1. GENERALIDADES

36. CONCEPTO.
La propiedad es el derecho que confiere
al sujeto el poder ms amplio sobre una cosa;
en principio, lo faculta para apropiarse, en
forma exclusiva, de todas las utilidades que el
bien es capaz de proporcionar.
En cambio, los dems derechos reales
otorgan poderes limitados sobre la cosa; slo
autorizan aprovechamientos parciales.

37. RAZN DE EXISTENCIA.

Al igual que todos los derechos subjetivos


patrimoniales, la propiedad tiene como razn
de existencia la satisfaccin de necesidades
humanas de carcter econmico. Reconcese
como poder para que el individuo obtenga
con el ejercicio de esta atribucin los medios
materiales que le permitan cubrir sus
necesidades y desarrollar su vida humana.

65
38. DOMINIO Y PROPIEDAD. EN EL CAMPO
JURDICO, LA PALABRA PROPIEDAD ES
USADA POR
ALGUNOS COMO SINNIMA DE DOMINIO.

La doctrina moderna se pronuncia en


este sentido, que es el que acoge nuestro
Cdigo Civil al decir que el dominio se llama
tambin propiedad (art. 582).
Otros atribuyen a las palabras en examen
significados diversos. Ciertos autores aplican
el vocablo dominio slo para el derecho real
que recae sobre cosas materiales, y el
trmino propiedad que consideran ms
genrico lo emplean respecto de todo gnero
de derecho susceptibles de apreciacin
pecuniaria, y as se habla de la propiedad de
un crdito, de la herencia, de cierta marca de
fbrica o patente de invencin, propiedad
literaria, cientfica, artstica o industrial. En
todos estos casos el uso de la palabra dominio
sera inadmisible, pues ella evoca un poder
sobre cosas materiales.
A juicio de otros, entre propiedad y
dominio no hay diferencias de extensin o
contenido, sino simplemente de puntos de
vista. As, se afirma que la palabra dominio
tiene un sentido predominantemente
subjetivo, pues implica la potestad o poder
que sobre la cosa corresponde al titular; y
lapalabra propiedad lo tiene
predominantemente objetivo, como quiera
que acenta el hecho de la pertenencia de la
cosa a la persona.15

15

66
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 67
BIENES TOMO I
39. DEFINICIONES. LAS
DEFINICIONES DEL
DERECHO DE PROPIEDAD PUEDEN CLASIFICARSE
EN DOS GRUPOS.

El primero est constituido por las


definiciones analticas. Estas pretenden
explicar el concepto desde un punto de vista
puramente cuantitativo, como suma de
facultades o atribuciones del dueo de la cosa
sobre que recae el derecho de propiedad. En
este sentido, es clsica la definicin de las
antiguas escuelas, formulada en estos
trminos: Dominio es el derecho para usar y
abusar de la propia cosa hasta donde la razn
del derecho lo permite. La definicin de
nuestro Cdigo tambin es analtica. Dice: El
dominio (que se llama tambin propiedad) es
el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra ley o contra derecho ajeno
(art. 582, inc. 1). Entre otros reproches, se
aduce el de que esta definicin no consigna el
carcter exclusivo del derecho de propiedad.
Las definiciones sintticas, por el
contrario, basndose en un criterio
cualitativo, tratan de dar un concepto unitario
de la propiedad; prescinden de la mencin de
las facultades que ella otorga al titular. No ve
en el dominio una suma de facultades, sino un
derecho unitario y abstracto, siempre igual y
distinto de sus facultades. En este sentido, se
dice simplemente que la propiedad es el ms
amplio derecho de seoro que puede tenerse
sobre una cosa, o que la propiedad es el
seoro unitario, independiente y, cuando
68
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
menos, virtualmente universal, sobre una
cosa corporal. Se habla de seoro unitario
para explicar que todas las posibles
facultades jurdicas sobre la cosa estn
concentradas en la propiedad, no como
derechos distintos, sino como pertenencias de
la misma propiedad. Se agrega que este
seoro es independiente, porque slo el
derecho de propiedad, entre los reales, es
perfectamente autnomo. Y se dice que este
seoro es virtualmente universal para dejar
en claro que, aun cuando puedan coexistir
derechos reales distintos sobre la misma
cosa, stos no implican participacin en la
propiedad, sino cargas que la comprimen,
sin quitarle la virtud ntima de desenvolverse
y recobrar su natural universalidad.16

40. PROPIEDAD Y ESPECIES DE PROPIEDAD.

Nuestro Cdigo, como lo prueba la


definicin del derecho de propiedad,
considera que el objeto de sta son cosas
corporales (art. 582). Despus habla de dos
especies de propiedad. Una de stas sera la
que tienen sobre sus derechos, reales o de
crdito, los titulares de stos, y as dice que el
usufructuario tiene la propiedad de su
derecho de usufructo (arts. 565, inc. 3, y
583). La otra especie de propiedad
mencionada por el Cdigo es la que sobre las
producciones del talento o del inge- nio
tienen sus autores (art. 584). Tales
producciones son cosas inmateriales, y por

16
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 69
BIENES TOMO I
cosas inmateriales se entienden todas
aquellas que no se perciben por los sentidos,
sino que se reconocen por medio del espritu
o intelecto, excluyndose los derechos. Las
cosas inmateriales que representan un valor
patrimonial son objeto, en el sentir de
muchos, no de los derechos reales, sino de
una tercera categora de derechos
patrimoniales, los llamados derechos
intelectuales, cuyos caracteres ya
precisamos.
A continuacin se exponen los principios y
las normas de la propiedad definida por el
legislador, la que tiene por objeto cosas
corporales; las otras especies de propiedad se
estudiarn oportunamente en otro lugar.

2. CARACTERES DEL DOMINIO

41. ENUMERACIN.
Segn la doctrina clsica o tradicional, el
dominio presenta tres caracteres: es un
derecho absoluto, exclusivo y perpetuo.

42. A) CARCTER ABSOLUTO.

El carcter absoluto del derecho de


propiedad tiene dos alcances: significa que el
dueo puede ejercitar sobre la cosa todas las
facultades posibles, y tambin que tiene un
poder soberano para usar, gozar y disponer
de ella a su arbitrio, sin que nadie pueda
impedrselo.
La concepcin de que el dominio importa
un poder arbitrario ilimitado, una potestad
70
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
que permite al dueo hacer o no hacer en lo
suyo cuanto le plazca, segn los solos
dictados de su voluntad o arbitrio, siempre se
ha considerado exagerada. Obsrvese que el
ordenamiento jurdico concede facultades
libres y exclusivas dentro de los lmites que l
mismo fija a priori. Tales lmites que seala la
ley, y dentro de los cuales se desenvuelve el
derecho de propiedad, no son de esas
limitaciones que, al estilo de las
servidumbres, restrinjan desde fuera la
amplitud del dominio, sino que son
inmanentes a la propiedad en cuanto
determinan su contenido normal.17
Puede decirse que en estos trminos
nuestro Cdigo Civil consagra el carcter
absoluto del dominio. En efecto, dice que este
derecho real faculta para gozar y disponer
arbitrariamente de la cosa; no siendo contra
ley o contra derecho ajeno (art. 582). En
buenas cuentas, reconoce el poder soberano
del propietario, pero dentro de los lmites
naturales del dominio: la ley y el derecho
ajeno.
Generalidad e independencia del dominio.
Los autores modernos, para evitar equvocos,
han sustituido el carcter absoluto por el de
la generalidad. El dominio es un derecho
general en cuanto autoriza al titular para
aprovecharse de todas las utilidades que la
cosa es capaz de proporcionar, salvas las
excepciones que importa la existencia de
otros derechos reales sobre la misma cosa.
Adems, es un derecho independiente,
17
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 71
BIENES TOMO I
porque existe por s, no presupone ningn
otro derecho.
Contrapuestos al dominio, en estos
caracteres, son los dems derechos reales.
Todos stos, por un lado, son especiales: slo
facultan al titular para aprovecharse de una
utilidad o de un grupo de utilidades de la
cosa, y no de la generalidad; y, por otro lado,
son dependientes: presuponen la existencia
de la propiedad, son derechos sobre cosa
ajena (ius in re aliena).

43. B) CARCTER EXCLUSIVO.

El derecho de propiedad es exclusivo


porque, por su esencia, supone un titular
nico facultado para usar, gozar y disponer de
la cosa y, por ende, para impedir la
intromisin de cualquiera otra persona.
El derecho al cerramiento patentiza el
carcter exclusivo del dominio. La ley
reconoce expresamente al dueo de un predio
para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin
perjuicio de las servidumbres constituidas a
favor de otros predios (C. Civil, art. 844, inc.
1).
Pero la exclusividad no obsta a que
puedan existir sobre la cosa otros derechos
reales, junto al de propiedad, sin que ste por
tal hecho se desnaturalice. En este caso, slo
ocurre que los otros derechos reales que
est obligado a respetar el propietario
limitan la libertad de accin de ste.
Se opone a la exclusividad el
condominio? No; cuando una cosa pertenece
en comn a dos o ms personas, dicen
72
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
algunos, ya no se trata rigurosamente de un
caso de dominio, sino de condominio o
copropiedad, que constituye una figura
jurdica diversa. A juicio de otros, el dominio
y el condominio son el mismo derecho que
pertenece, el primero, a una sola persona, y
el segundo a varias; pero en el sentir de esta
tesis tambin el condominio es compatible
con la exclusividad, porque este carcter de
la propiedad slo implica que no puede haber,
al mismo tiempo, sobre una cosa, dos
derechos de propiedad independientes, y en
la copropiedad no los hay, pues cada uno de
los comuneros tiene una parte indivisa del
derecho y no todo ste.

44. C) CARCTER PERPETUO.

El dominio es perpetuo en cuanto no est


sujeto a limitacin de tiempo y puede durar
tanto cuanto la cosa; en s mismo no lleva una
razn de caducidad, y subsiste
independientemente del ejercicio que se
pueda hacer de l. Por tanto, el propietario no
pierde su derecho aunque no use la cosa y
aunque un tercero, sin la voluntad del dueo
o contra ella, ejerza actos de dominio; el
propietario slo pierde su derecho si deja
poseer la cosa por el tercero durante el
tiempo requerido por la ley para que ste
adquiera el dominio de ella por prescripcin.
La Corte Suprema ha dicho que el derecho
real de propiedad no se extingue por no
haberlo reclamado el dueo de terceros
poseedores, sino que slo desaparece si lo
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 73
BIENES TOMO I
adquiere otro que alegue a su favor la
correspondiente prescripcin adquisitiva.18
En contra de la facultad de inaccin del
titular, que le permite dejar improductivos
sus bienes, se han levantado las corrientes
socializadoras del derecho, es decir, las
tendencias que ponen nfasis, en cualquier
grado, mayor o menor, en la utilidad que debe
reportar para la sociedad toda el ejercicio de
un derecho, especialmente los patrimoniales.
Afirman esas corrientes que es un deber
ineludible del propietario de un bien capaz de
proporcionar beneficios a la colectividad,
ejercer este derecho activamente, porque de
lo contrario priva de riquezas a la sociedad o
menoscaba los legtimos intereses de ella. En
muchos pases, los conflictos sociales han
surgido precisamente por el abandono en que
dejan los propietarios sus tierras, que
permanecen incultas y sin provecho para la
sociedad.
Cuestiones relativas a la perpetuidad. El
carcter perpetuo no es obstculo a que se
pueda hacer depender la extincin del
derecho de propiedad de ciertas causas
establecidas y previstas en el momento
mismo de su adquisicin. Se puede decir, en
este sentido observa Castn, que el derecho
de propiedad es potencial o normalmente
perpetuo, pero no irrevocable.
La perpetuidad del dominio es objeto hoy
de discusin. Muchos autores sostienen que
el derecho de propiedad es generalmente
perpetuo; agregan que tal requisito pertenece
18
74
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
a la naturaleza y no a la existencia o esencia
del derecho, pues nada obsta a que surja un
derecho de propiedad temporal. Tal sera el
caso de la propiedad fiduciaria, o sea, la que
est sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una
condicin (art. 733). Algunos dan el nombre
de propiedades imperfectas a las temporales.

45. ABSTRACCIN Y ELASTICIDAD DEL DOMINIO.

La doctrina moderna que ve en la


propiedad una unidad orgnica y no una
suma de facultades, seala como caracteres
fundamentales de ese derecho real la
abstraccin y la elasticidad.
El dominio es abstracto en el sentido de
que tiene existencia distinta e independiente
de las facultades que contiene y otorga. Por
eso, aunque una facultad, aun esencial, o
mejor, el ejercicio de ella, se sustraiga al
propietario en razn de un derecho
concurrente, el dominio, abstractamente,
permanece igual, no se desnaturaliza; y la
facultad misma queda potencialmente dentro
del derecho de propiedad: slo su ejercicio
pasa a manos del titular del derecho
concurrente o, sin pasar a otras manos,
simplemente no se puede ejercitar por el
propietario. En el usufructo, el goce
corresponde al usufructuario hasta la
extincin de su derecho; en cambio, cuando
se estipula una clusula de no enajenar, la
facultad de disposicin, mientras rige la
clusula, no pasa a nadie; simplemente el
dueo se compromete a no ejercitarla. Pero
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 75
BIENES TOMO I
en cualquiera de estos casos, merced a su
carcter abstracto, el dominio permanece
inmutable, sigue existiendo como tal, no se
desnaturaliza.
La elasticidad es la virtud que tiene el
derecho de propiedad para reducirse, en
mayor o menor grado, por la concurrencia de
otros derechos, y de expandirse de nuevo en
toda su plenitud, automticamente, en cuanto
cesa de existir el derecho concurrente que lo
comprima. Supongamos que se constituya un
usufructo: el dominio se restringe porque la
facultad de gozar corresponde entonces al
usufructuario; pero extinguido el usufructo,
por el solo hecho de esta extincin y sin
necesidad de ningn acto nuevo, el dominio
recupera su primitiva amplitud, la facultad de
goce puede ejercitarse inmediatamente por el
dueo de la cosa sobre la cual exista el
derecho de usufructo.

3. CRITICA POSITIVA Y NEGATIVA DEL


DERECHO DE PROPIEDAD

46. LA APOLOGA.

Los partidarios del individualismo


econmico y jurdico han elogiado y exaltado
el papel del derecho de propiedad en el seno
de la sociedad. Dicen que es el ms firme
pilar de la organizacin social, estmulo y
premio de la iniciativa privada, fundamento
del orden y de la seguridad colectiva,
expresin primera de la libertad de cada uno.
Y, precisamente, en razn de esto ltimo se
lleg en algunos pases, en pocas pasadas, a
76
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
subordinar el derecho de sufragio a la
posesin de algn determinado bien. Por todo
lo anterior hubo Constituciones Polticas que
llegaron a declarar sacro e inviolable el
derecho de propiedad, salvo cuando el inters
pblico exiga que, mediante una justa
indemnizacin, el propietario cediera su
derecho, en todo o en parte.

47. LA CRTICA DESFAVORABLE.

El derecho de propiedad ha sido atacado


no tanto en s mismo, sino por el abuso que
de l pueden hacer los individuos en
detrimento de la colectividad y, en especial,
de sus miembros ms humildes. Contra los
inescrupulosos que no saben conciliar su
inters con el de los dems, y manejan
abusivamente su capital, desde la ms remota
antigedad se dejan sentir voces
condenatorias. Por ejemplo, la de Ams,
hombre de la clase media, pequeo
propietario y pastor de su propio ganado.
Vivi ocho siglos antes de Cristo y lleg a ser
el primero de los grandes profetas de Israel,
hacindose famoso por sus justas
recriminaciones; en una de ellas, indignado,
acusa: Escuchad esto vosotros que pisoteis
a los pobres y exterminis a los oprimidos del
pas, mientras os decs: Cundo pasar el
plenilunio para despachar el trigo, y el
sbado para vender los desperdicios del
grano y el pan achicando su tamao y
aumentando su precio, y mediante balanzas
falseadas engaar en el peso para comprar
con plata a los miserables y al pobre por el
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 77
BIENES TOMO I
valor de un par de sandalias? (Biblia, Libro
de Ams, captulo 8, versculos 4 a 6).
Tan duro como Ams, pero en un plano
ms intelectual, fue Pierre Joseph Proudhon
(1809-1865), filsofo social francs de
tendencia anarquista. En su divulgado ensayo
Qu es la propiedad?, escribi: Un autor
ensea que la propiedad es un derecho civil,
originado primitivamente por la ocupacin y
sancionado por la ley; otro sostiene que es un
derecho natural, que tiene por fuente el
trabajo. Y estas doctrinas tan antitticas son
aceptadas y aplaudidas con entusiasmo. Creo
yo que ni la ocupacin, ni el trabajo ni la ley
pueden engendrar la propiedad, puesto que
es un efecto sin causa. Se me puede
censurar por ello? Cuntos comentarios
producirn estas afirmaciones! La propiedad
es el robo! He ah el toque de rebato! La
turbulenta agitacin de las revoluciones!.19
A pesar de los abusos a que en ciertas
formas puede conducir el derecho de
propiedad, son innegables su necesidad y los
beneficios que proporciona al individuo y la
colectividad, si la ley, junto con garantizrselo
al primero, toma resguardo en pro de la
segunda para que el ejercicio de ese derecho
no la dae y, al contrario, tambin la
favorezca. En este sentido, bien lo han
comprendido los pases que no obstante
impulsar con vigor la expansin de la
propiedad privada, le ponen adecuados
lmites en aras del bien social, y no vacilan,
en ciertos casos, cuando el superior inters
19
78
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
de la Nacin lo reclama, reservar para el
Estado la propiedad y explotacin de algunos
bienes de importancia trascendental.

4. TENDENCIAS MODERNAS SOBRE EL


DERECHO DE PROPIEDAD

48. LAS CORRIENTES SOCIALIZADORAS.

La concepcin de la propiedad como


derecho absoluto y de tinte
avasalladoramente individualista hoy nadie la
acepta. Si dejamos de lado las doctrinas que,
con mayor o menor extensin, abogan por la
supresin de la propiedad privada,
comprobaremos que todas las corrientes que
aceptan la pervivencia de ese derecho,
establecen que el propietario, en una u otra
forma, debe compartir los beneficios que le
proporcionan sus bienes con la sociedad, que
se los garantiza y valora. Y a esta conclusin
fundamental llegan las teoras de las ms
opuestas bases filosficas.

49. A) TEORA DE DUGUIT. SABIDO ES QUE EL


JURISTA FRANCS LEN DUGUIT NIEGA LA
EXISTENCIA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.

Consecuentemente, sostiene que la


propiedad no es un derecho, sino una funcin
social. A su juicio, el propietario, es decir, el
detentador de una riqueza, tiene, por el
hecho de detentar esta riqueza, una funcin
social que cumplir; y en la medida en que
cumpla esta misin, sus actos de propietario
son protegidos. Si no la cumple o la cumple
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 79
BIENES TOMO I
mal, si, por ejemplo, no cultiva su tierra o
deja que su casa caiga por efecto de la ruina,
la intervencin de las autoridades es legtima
para constreirlo a cumplir sus funciones
sociales de propietario, que consisten en
asegurar el empleo de las riquezas que
detenta conforme a su destinacin.20
El contenido de la propiedad funcin,
segn Duguit, se resume en dos
proposiciones:
1a. El propietario tiene el deber y, por lo
tanto, la facultad de emplear los bienes que
detenta en la satisfaccin de necesidades
individuales, y particularmente de las suyas
propias, de emplear las cosas en el desarrollo
de su actividad fsica, intelectual y moral.
2a. El propietario tiene el deber y, por lo
tanto, la facultad de emplear sus bienes en la
satisfaccin de las necesidades comunes,
necesidades de una colectividad toda entera o
de las colectividades secundarias.21
Todos estn de acuerdo en que la parte
negativa o demoledora de la doctrina de
Duguit es exacta. Demuestra, de manera
definitiva, la insuficiencia de la teora
individualista tradicional en el mundo
contemporneo. Pero la parte constructiva de
su teora se tacha de errnea. En el sentir de
sus crticos, la propiedad no es una funcin
social, pero tiene una funcin social, junto a
un fin de utilidad individual para el
propietario cuyo derecho subjetivo es
reconocido, derecho subjetivo que Duguit, en
20

21
80
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
razn de su sistema, se ve obligado a
descartar.

50. B) DOCTRINA CRISTIANA DE LA PROPIEDAD;


ENCCLICAS PAPALES.

Realmente, no hay una doctrina cristiana


que d una enseanza especfica sobre la
propiedad; ella se limita a desarrollar por su
cuenta las explicaciones generales del
derecho natural. Sin embargo, la
denominacin de doctrina cristiana de la
propiedad es usada porque ella ha sido
propagada sobre todo por las enseanzas de
la Iglesia.22
Desde hace poco ms de cien aos los
papas de la Iglesia Catlica se han ocupado
de ciertas ideas bsicas de la propiedad con
relacin al inters de los pueblos, sobre todo
con el de sus capas ms desposedas. Sus
pensamientos aparecen explayados en varias
encclicas, es decir, cartas circulares del papa
relativas a cuestiones religiosas; aunque no
importan dogmas, tienen una gran fuerza
vinculante y definen la poltica papal a largo
plazo. Esos documentos tienen su razn
fundamental en las reflexiones de Santo
Toms de Aquino, telogo y filsofo de breve
vida (1225-1274), llamado Doctor Anglico.
Siguiendo precisamente al nombrado, la
Iglesia Catlica reconoce que el derecho de
propiedad, en s mismo, es un derecho
natural. Deriva de la propia naturaleza
humana. Pero la propiedad privada, la de un

22
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 81
BIENES TOMO I
individuo sobre determinada cosa, no es de
derecho natural estricto, puesto que la
naturaleza no somete tal bien al poder de tal
hombre. La propiedad privada se deduce de
la ley natural, se deduce directamente por la
razn. Es, pues, de derecho natural derivado;
fluye como conclusin del derecho natural
estricto.
Entre las encclicas descollantes que
exponen los principios sociales catlicos debe
citarse en primer lugar la de Len XIII,
llamada Rerum Novarum, sobre las
condiciones del trabajo. Escrita en 1891, se
manifiesta contraria al Estado socialista.
El papa Po XI, en el ao 1931, dio a la luz
la encclica Quadragesimo Anno, sobre la
reconstruccin del orden social. En ella se
dice que la funcin individual de la propiedad,
dirigida al bien de su titular, pertenece al
derecho natural; en cambio, la funcin social
de ese derecho, que debe considerar el bien
general y a la cual ha de subordinarse el uso
y goce de la propiedad, pertenece a la tica,
por lo cual, para erigirse en deber jurdico, es
necesario que la legislacin positiva lo
incorpore a su seno. Corresponde al
legislador regular con la mayor exactitud
posible el uso y goce de la propiedad y en
forma tal que armonice con la exigencia del
bien comn. Y hasta le est permitido a la ley
positiva reservar determinadas clases de
bienes al poder pblico, porque la fuerza
enorme que a ellos va unida, no puede ser
abandonada en manos privadas sin dao del
bienestar general. Estas palabras textuales
82
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
de la encclica de Po XI hacen recordar la
afirmacin del famoso penalista italiano
Marqus de Beccaria (1738-1794): la
propiedad es un derecho temible.
El mismo Po XI en la encclica Divini
Redemptoris, escribe sobre el comunismo
ateo (ao 1937).
Ms tarde, Juan XXIII, elegido papa en el
cnclave de 28 de octubre de 1958, en la
encclica Mater et Magistra, revisa la Rerum
Novarum y manifiesta que, en algunos casos,
el socialismo puede ser favorable al bien
comn.
Por ltimo, sealemos que el 1 de mayo
de 1991, Juan Pablo II, celebrando los cien
aos de la Rerum Novarum, promulg su
encclica Centesimus Annus. En las pginas
de sta subraya que siguen vigentes hoy las
razones aducidas por Len XIII para afirmar
que todo individuo debe poseer lo necesario
para su desarrollo personal y el de su familia.
Hoy dice Juan Pablo II debe sostenerse lo
mismo frente a los cambios acaecidos en los
sistemas donde imperaba la propiedad
colectiva de los medios de produccin como
frente a los crecientes fenmenos de pobreza
o, ms exactamente, a los obstculos a la
propiedad privada que existen en tantas
partes del mundo, incluidas aquellas donde
predominan los sistemas que consideran
como punto de apoyo la afirmacin del
derecho de propiedad.
Observa Juan Pablo II que la Iglesia
Catlica siempre ha reconocido la licitud de
la propiedad privada, pero tambin la de sus
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 83
BIENES TOMO I
lmites; el propietario debe servirse de las
cosas de modo que no slo le aprovechen a l
sino tambin a los dems; que la propiedad
debe asegurar una zona de absoluta
autonoma personal y familiar, y que por su
misma naturaleza la propiedad privada tiene
tambin una ndole social, cuyo fundamento
reside en el destino comn de los bienes.
En lo dems Juan Pablo II reitera los
pensamientos esenciales de sus
predecesores.23

51. CONCLUSIN.
Todas las teoras actuales coinciden en
que la propiedad de las riquezas no deben ser
en los pases medio para abusar de los
econmicamente dbiles y afirman con mayor
o menor nfasis la funcin social de la
propiedad privada; propugnan por su
adecuacin al inters general. Las
Constituciones dictadas despus de las dos
ltimas guerras mundiales, incluso la nuestra,
acogen en forma ms o menos intensa estos
principios. Acaso ninguna ms categrica, en
este sentido, que la Constitucin alemana de
23 de mayo de 1949; dice ella: La propiedad
obliga. Su ejercicio debe servir al mismo
tiempo al bienestar comn (art. 14, inc. 2).

23
84
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
5. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO
DE PROPIEDAD

52. A) PUEBLOS PRIMITIVOS.

Concretndonos a la propiedad territorial


o inmueble, historiadores y socilogos
concluyen que en las poblaciones nmadas
slo exista una propiedad vaga de todo el
grupo social (horda, clan o tribu) sobre las
tierras necesarias para la caza y el pastoreo.
Tal propiedad comn, lgicamente, tena poca
estabilidad por los continuos cambios de la
vida nmada.
En los pueblos agrcolas el derecho de
propiedad aparece bien definido; pero
generalmente en forma colectiva y bajo dos
modalidades, cuya prioridad se discute. Una
de estas modalidades es la propiedad
colectiva del grupo superfamiliar (clan,
horda, tribu), en que las tierras arables
pertenecen a la comunidad y se distribuyen
peridicamente en lotes entre los jefes de
familia. La otra modalidad es la de la
propiedad familiar: la propiedad corresponde
a la familia toda, no a ninguno de sus
miembros exclusivamente, y, por tanto, no
hay particin ninguna a la muerte del jefe.24
Ejemplo de propiedad colectiva de un
grupo superfamiliar sera la del mir ruso,
comunidad formada por los labradores de un
pueblo y a la cual pertenecan las tierras
circundantes de ste.

24
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 85
BIENES TOMO I
Tipo de propiedad familiar sera la
zadruga25 yugoslava, conjunto de parientes
que trabajaban en comn y al cual
pertenecan los bienes: casa, ganados, frutos,
etc.26
Todas estas formas y otras de propiedad
colectiva existieron; pero se discute si
primero apareci la propiedad individual o el
comunismo primitivo. La mayor parte de los
socilogos se pronuncia por la propiedad
colectiva originaria, como, entre otros, Engels
en su libro El origen de la familia, de la
propiedad privada y del Estado; pero en este
ltimo tiempo ha ganado terreno la tesis
contraria. Y se ha demostrado que en muchos
pueblos el comunismo vino despus y como
reaccin contra el individualismo. Por lo
dems, hoy se sabe que el mir ruso, lejos de
ser una forma primitiva, fue una tarda
creacin administrativa de los zares (siglo
XVIII, basada si bien es verdad en la
antigua comunidad campesina, llamada
obstchinnie27. Tambin se ha controvertido el
primitivismo de la zadruga.

En fin, se ha demostrado que hubo


pueblos en que al lado de la propiedad
individual existi la colectiva. Y en los
tiempos actuales, tanto en tribus africanas
(por ejemplo la de los Dogon), como en pases
de civilizacin avanzada, encuntrase un
pluralismo de tipos de propiedad.
25

26

27
86
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
53. B) ROMA.
Se discute vivamente hasta qu punto el
Derecho romano antiguo conoci la propiedad
individual. Una teora muy extendida afirma
que el patrimonio mueble (o, por lo menos,
ciertas cosas muebles) y la casa y el huerto
eran de propiedad privativa del padre de
familia, pero que la tierra fue propiedad
colectiva de la gens. La existencia de tal
rgimen de propiedad puede demostrarse con
datos seguros en el Derecho griego y en el
germnico, pero las noticias correspondientes
a Roma son tan escasas y tan equvocas, que
las investigaciones no han podido ir ms all
de las meras presunciones.28
Pero a partir de la Ley de las XII Tablas
(ao 449 antes de Jesucristo) la propiedad se
muestra individualizada por completo. Y
dicha institucin pasa en Roma por dos fases
comunes a las dems instituciones jurdicas
de aquel pueblo: la del derecho de ciudad
(ius civile) y la del derecho universal (ius
gentium). En la primera de ellas, la propiedad
era una institucin del Derecho Civil. El
dominio quiritario no poda pertenecer ms
que a un propietario romano; no poda recaer
ms que sobre una cosa romana (estando
excluidos, por consiguiente, los predios
provinciales); no poda ser transmitido o
adquirido sino por un modo romano (como la
mancipacin o la usucapin). Pero al influjo
del ius gentium, fue apareciendo, al lado del
derecho formal de propiedad, la propiedad de
28
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 87
BIENES TOMO I
hecho que el pretor tutelaba (propiedad
bonitaria). En la poca de Justiniano el
rgimen de la propiedad qued unificado a
base del derecho pretorio, llegndose al
concepto moderno de la propiedad.29

54. C) EDAD MEDIA.


Bajo la influencia de las legislaciones
brbaras y sobre todo de la organizacin
feudal, la propiedad raz sufre en la Edad
Media una honda transformacin. Son
caractersticas principales de este perodo la
unin de la soberana y la propiedad
territorial, y la divisin de sta en sus dos
formas de dominio directo y dominio til.
La propiedad tuvo un carcter
eminentemente poltico: los reyes disponan
de la tierra como de su propio patrimonio y la
cedan a los seores feudales para premiar
los servicios que stos les prestaban en las
guerras. Tales cesiones dieron lugar a la
divisin posterior del dominio entre el seor
feudal y los vasallos. En efecto, los dueos o
seores, ante la imposibilidad de cultivar la
tierra por s mismos, las daban en concesin,
mediante el pago de un canon, a otras
personas, los vasallos. Estos, a causa de la
amplitud y perpetuidad de su derecho, fueron
considerados como propietarios a su manera.
En el hecho, llegaron a existir, sobre una
misma cosa, dos clases de propietarios; la
propiedad del seor fue llamada dominio
directo y la del vasallo dominio til.

29
88
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
55. D) EDAD MODERNA.
Como dice un autor, a la Edad Moderna
correspondi resolver dos difciles problemas:
uno de carcter poltico, consistente en
separar la soberana de la propiedad, y otro
de carcter social, encaminado a acabar con
la extraordinaria divisin de sta y a
conseguir su definitiva unificacin. Para
lograr lo primero los reyes combatieron a la
nobleza y terminaron por instituir la
monarqua absoluta; para obtener lo segundo
se fue reconociendo paulatinamente que el
titular del dominio til era el verdadero
dueo de la finca sobre la que aqul recaa.
Y as, al estallar la Revolucin Francesa, ya
era propietario el poseedor, si bien su
propiedad estaba gravada con cargas
perpetuas. Dicha Revolucin dio un paso ms:
aboli los ltimos restos de la propiedad
feudal al declarar, de una plumada
suprimidas con indemnizacin o sin ella,
segn los casos, la inmensa mayora de
aquellas cargas.

56. E) EPOCA ACTUAL.

En cuanto a la propiedad, nuestra poca


se caracteriza por los siguientes fenmenos:
1 La propiedad mobiliaria, antes
despreciada, hoy, a causa de los progresos de
la industria, supera en importancia a la
propiedad inmueble.
2 Al lado de la propiedad individual, se
han desarrollado varias formas de propiedad
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 89
BIENES TOMO I
colectiva, como la familiar y la social,
comprendiendo en sta la estatal.
3 Las limitaciones que restringen el
derecho de propiedad privada son hoy
numerosas, si se las compara con las de
siglos anteriores, sobre todo las de derecho
pblico.
4 La propiedad privada en los pases en
que predomina la libre empresa, conforme a
las leyes, est impregnada de cierta
orientacin social ms o menos fuerte, segn
los pases.

6. ORIGENES DE LA PROPIEDAD

57. EL PROBLEMA HISTRICO.

Algunos historiadores tratan de descubrir


el origen primario de la propiedad, es decir,
cmo se constituy por vez primera en el
mundo, cul fue el hecho que la cre o le
sirvi de fuente.
Muchos estiman que al menos la
propiedad de la tierra se basa en la religin.
Pero remontndonos a fases ms primitivas,
al parto inicial de la propiedad, es seguro que
surgi como consecuencia de la apropiacin
de una cosa de nadie y capaz de mantenerla
en su poder el que la adquiri. Respecto del
suelo, el fenmeno ocurri cuando un pedazo
de ste se sustrajo al libre uso comn y se
aplic slo en beneficio de los que lo
ocuparon para s exclusivamente, dedicndolo
al pastoreo u otra labor agrcola entonces en
desarrollo. Cuando la ocupacin se prolong
por largo tiempo sin disputarla otro u otros,
90
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
la posesin simple, por obra de la
prescripcin, se transform en propiedad o
dominio. El respeto a esa posesin destron
seguramente al derecho de conquista, en que
la propiedad se fundaba merced a la
expulsin del ms dbil por obra del ms
fuerte. Precisamente, Anatole France (1844-
1924), uno de los grandes prosistas franceses
del siglo XX, agudsimo, burln y mordaz
como pocos, en su obra de stira histrica y
social, La isla de los pinginos, expone como
origen de la propiedad el acto de los ms
fuertes. Cuenta que un pingino (ser humano
que, como todos los habitantes de la isla
imaginaria, fue antes pjaro) acercse a otro
que regaba sus lechugas y, junto con gritarle
tu campo es mo!, le asest un feroz mazazo
en la cabeza dejndolo muerto. Y as se fund
el derecho de propiedad que, anota
irnicamente el gran escritor, tiene por
nico y glorioso origen la fuerza; principia y
se conserva por la misma; en ella se asienta y
slo cede ante una fuerza ms poderosa.30
Aunque discutible el enfoque y la opinin
del escritor francs, no dejan de ser graciosos
y reflejar una hiptesis.
No puede omitirse en este brevsimo
recuento al filsofo social francs, de
tendencia anarquista, Pierre Joseph
Proudhon, cuya condenacin a la propiedad
privada resaltamos oportunamente.31 -32

30

31

32
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 91
BIENES TOMO I
Por cierto, las teoras sobre el origen y
justificacin del derecho de propiedad son
numerosas, profundas y de un gran
entronque sociolgico, cuya exposicin no se
aviene con este libro. Aqu slo se ha querido
llamar la atencin sobre el problema, cuyo
debate amplio y vertical es del resorte de
otras ramas jurdicas, de la sociologa, de la
moral y la filosofa.33

7. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN CHILE

57 BIS. ORIGEN DE LA PROPIEDAD TERRITORIAL EN


CHILE.
El dominio de la Corona espaola sobre
las tierras de Amrica fue consagrado por el
Papa Alejandro VI en su bula Inter caetera (4
de mayo de 1493). En cuanto al origen de la
propiedad territorial privada, distinguimos
entre la urbana y la rural.
Las primeras races de la propiedad
territorial urbana se encuentran en Chile en
la asignacin de solares que hacan los
fundadores de ciudades a los soldados y
oficiales espaoles, y en la que de aquellos
mismos hacan los cabildos a las personas que
obtenan el derecho de vecindad. Este
derecho se conceda fcilmente. El que lo
deseaba no tena ms que presentarse al
respectivo cabildo y comprobar que ejerca
ocupacin honrada y observaba buenas
costumbres. Con esto reciba un solar, bajo
cargo de cerrarlo con tapia en un plazo fijado

33
92
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
al efecto y de edificar dentro de l su
vivienda.34
El origen de la propiedad rural chilena
son las concesiones o mercedes de tierras,
que se otorgaban por los gobernadores y
convertan al agraciado en propietario,
pudiendo ste, por tanto, venderlas, donarlas
o transmitirlas por causa de muerte de
acuerdo con la legislacin comn.35
La toma de la posesin de la tierra por el
beneficiado se realizaba en una ceremonia
solemne y simblica, de la cual se levantaba
acta que certificaba el escribano y redactaba
el alcalde.36
Por lo general, segn anota el historiador
Francisco Antonio Encina, las concesiones
slo se referan a las tierras de labranza, y
abarcaban una extensin limitada; pero como
se incluan en ella los usos, las costumbres y
las aguas, el concesionario se apropiaba las
lomas y cerros inmediatos, que vertan sus
aguas en las tierras concedidas.37
Por otra parte, muchos beneficiados
extendieron su propiedad usurpando tierras
de indios. Los abusos llegaron al extremo y el
gobierno de Espaa hubo de tomar medidas
para remediarlos. Orden que las demasas o
tierras ilegalmente apropiadas deban ser
encontradas, medidas y reintegradas a la
Corona o a los indios cuando se hubiere
cometido notoria injusticia. Los propietarios
34

35

36

37
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 93
BIENES TOMO I
correctos deban ser confirmados en sus
posesiones.38
Con el transcurso del tiempo, las
haciendas, en su mayor parte de una
extensin muy vasta, se fueron dividiendo en
fundos y stos, a su vez, se subdividieron en
hijuelas. Empero, algunas haciendas se
mantuvieron indivisas, a causa del sistema de
los mayorazgos, iniciado a fines del siglo XVII
y mantenido en vigor hasta mediados del
siglo XIX.39
La concesin de mercedes de tierras
perdi importancia durante el siglo XVIII,
poca en que se trat de lograr la
colonizacin dirigida, sea dando terrenos a
soldados licenciados o a las personas que se
comprometan a sembrar trigo, lino y camo.
A ello hay que sumar los remates de tierras
fiscales. Todo esto contribuy a regularizar la
propiedad en el territorio comprendido entre
Copiap y el Biobo.40
En resumen, el origen de la propiedad
territorial privada en Chile han sido las
asignaciones de solares, las mercedes o
concesiones de tierras, los remates de
terrenos fiscales y la prescripcin adquisitiva
en los casos de posesin sin concesin de las
autoridades con arreglo a las leyes. Por tanto,
la ocupacin, por s sola, no ha sido ttulo
constitutivo de dominio de tierras.

38

39

40
94
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
58. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA
CONSTITUCIN POLTICA.
Respecto de la propiedad en general, la
Constitucin contiene dos ideas
fundamentales: la inviolabilidad y las
limitaciones al ejercicio de ese derecho.

59. GARANTA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE


PROPIEDAD.

La Constitucin asegura a todas las


personas: [..] . El derecho de propiedad en
sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales o incorporales.
Slo la ley puede establecer el modo de
adquirir la propiedad, de usar, gozar y
disponer de ella y las limitaciones y
obligaciones que deriven de su funcin social.
Esta comprende cuanto exijan los intereses
generales de la Nacin, la seguridad nacional,
la utilidad y la salubridad pblicas y la
conservacin del patrimonio ambiental.41
Nadie puede, en caso alguno, ser privado
de su propiedad, del bien sobre que recae o
de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio, sino en virtud de ley
general o especial que autorice la
expropiacin por causa de utilidad pblica o
de inters nacional, calificada por el
legislador. El expropiado podr reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio ante los
tribunales ordinarios y tendr siempre
derecho a indemnizacin por el dao
patrimonial efectivamente causado, la que se
41
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 95
BIENES TOMO I
fijar de comn acuerdo o en sentencia
dictada conforme a derecho por dichos
tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnizacin
deber ser pagada en dinero efectivo al
contado.
La toma de posesin material del bien
expropiado tendr lugar previo pago del total
de la indemnizacin, la que, a falta de
acuerdo, ser determinada provisionalmente
por peritos en la forma que seale la ley. En
caso de reclamo acerca de la procedencia de
la expropiacin, el juez podr, con el mrito
de los antecedentes que se invoquen,
decretar la suspensin de la toma de posesin
(art. 19, N 24, incs. 1 a 5).

60. ADQUISICIN, EJERCICIO Y LIMITACIONES DE


LA PROPIEDAD PARA ASEGURAR SU FUNCIN
SOCIAL.

Corresponde a la ley fijar las normas


relativas al modo de adquirir la propiedad,
usarla, gozarla y disponer de ella, como
asimismo sealar las limitaciones y
obligaciones que permitan asegurar la
funcin social de la propiedad.
La funcin social es dentro de la
Constitucin la manifestacin de un criterio
programtico, que, en los diversos casos, toca
concretar a la ley.
Todas las facultades del dominio pueden
limitarse por la ley, as las de uso y goce como
las de abuso o disposicin. Se sobreentiende
que la limitacin no puede establecerse en
trminos tales que importe privacin del
96
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
dominio, porque esa privacin slo puede
tener lugar a virtud de sentencia judicial o de
expropiacin por razn de utilidad pblica o
de inters nacional. De acuerdo con la
historia de la Constitucin de 1925, una
privacin casi absoluta del goce [...] tendra el
alcance de una expropiacin que estara
sujeta a indemnizacin.42 El mismo criterio
vale para la actual Constitucin, ya que en el
punto sigue a la anterior.

61. LA PROPIEDAD FAMILIAR.

La Constitucin de 1925 estableca que el


Estado propender a la conveniente
distribucin de la propiedad y a la
constitucin de la propiedad familiar (art. 10,
N 10, inc. 3); la Constitucin de 1980 nada
dice al respecto. El primer asunto depende en
realidad de criterios polticos, sociales y
econmicos que tienden a conformar la
estructura social del pas en una medida
considerablemente decisiva.
Por lo que atae a la propiedad familiar,
en los pases extranjeros se ha organizado de
maneras muy diversas. Pero la idea bsica y
comn consiste en que un inmueble
permanezca en la familia, bajo ciertas
condiciones, aun cuando muera el adquirente
o su cnyuge. Para que el patrimonio familiar
pueda cumplir su misin se declara, por regla
general, indivisible, inalienable e
inembargable.

42
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 97
BIENES TOMO I
La institucin que nos ocupa naci en
Texas (Estados Unidos), en 1839, y se
expandi rpidamente por los diversos pases:
Estados Unidos de Norteamrica
(homestead), Francia, Alemania (Hofrecht),
Suiza, Italia, Brasil, Mxico, Venezuela, Per.
Su objeto es asegurar la solidez y cohesin de
la familia, procurando a sta un hogar
permanente y libre de las contingencias o los
avatares de la fortuna del jefe. Para lograr
cabalmente este y otros fines, en Francia se
propuso a la Sociedad de Estudios
Legislativos, reconocer personalidad jurdica
a la familia; pero aunque la idea provoc gran
inters fue rechazada.
En Chile, el mandato de la Constitucin de
1925 qued, durante toda su vigencia, en
simple aspiracin, aunque algn proyecto
parlamentario hubo, pero no prosper. Tal
vez logre xito uno en 1993.
La Ley N 7.600 faculta para pedir la
indivisin del hogar obrero en que haya
tenido su ltima habitacin el causante, pero
se trata de una institucin que muy poco
tiene que ver con la propiedad familiar y su
aplicacin prctica ha sido casi nula.
La Ley N. 19.335, publicada en el Diario
Oficial de 23 de septiembre de 1994,
introdujo en nuestro Cdigo Civil la
institucin de los bienes familiares. Respecto
a ella, en este lugar slo corresponde dar
algunas nociones generales, porque su
estudio ms o menos acabado se hace en las
obras que tratan de los regmenes
patrimoniales que pueden existir en los
matrimonios43.
Dicha ley estableci un prrafo
denominado De los bienes familiares.
Comprende los artculos 141 a 149.
La razn de existencia de los bienes
familiares es garantizar un hogar estable a la
familia legalmente constituida e impedir que
sta se disgregue a causa de la prdida del
inmueble en que sus miembros residan.
Son bienes familiares los que, a peticin
de cualquiera de los cnyuges se declaran
tales por una resolucin judicial, y pueden
serlo: 1) el inmueble de propiedad de ambos
cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de
residencia principal de la familia; 2) los
muebles que guarnecen el hogar, y 3) los
derechos o acciones que los cnyuges tengan
en sociedades propietarias de un inmueble
que sea residencia principal de la familia
(arts. 141 y 146).
No se pueden enajenar o gravar
voluntariamente, ni prometer gravar o
enajenar, los bienes familiares, sino con la
autorizacin del cnyuge no propietario. La
misma limitacin rige para la celebracin de
contratos de arrendamiento, comodato o
cualesquiera otros que concedan derechos
personales de uso o de goce sobre algn bien
43
Vanse: LESLIE TOMASELLO HART, El rgimen
de participacin en los gananciales, Santiago, 1994;
CLAUDIA SCHMIDT HOTT, Nuevo rgimen
matrimonial, Santiago, 1995; CSAR FRIGERIO
CASTALDI, Regmenes matrimoniales, Santiago, 1995;
PABLO RODRGUEZ GREZ, Regmenes patrimoniales,
Santiago, 1996.

98
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 99
BIENES TOMO I
familiar. La autorizacin referida debe ser
especfica y otorgada por escrito, o por
escritura pblica si el acto exigiere esta
solemnidad, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo.
Puede prestarse en todo caso por medio de
mandato especial que conste por escrito o por
escritura pblica segn el caso (art. 142).
Los beneficiarios de los bienes familiares
son los miembros de la familia. Pero nuestra
ley, al revs de algunas legislaciones
extranjeras, no ha precisado qu entiende por
familia para sus efectos. Parece que el
concepto debe entenderse en sentido estricto,
es decir, el de familia nuclear, que slo
comprende a los cnyuges y sus hijos. A esta
conclusin llegamos nosotros teniendo
presente que la institucin de los bienes
familiares es de carcter excepcional y que
las disposiciones del prrafo pertinente no
hablan sino de los cnyuges y, en un artculo
(el 147) de los hijos.
De todo lo expuesto se desprende que los
bienes familiares no son absolutamente
inalienables ni inembargables, como sucede
en otros ordenamientos jurdicos.
Las normas que regulan los bienes
familiares son de orden pblico, o sea, no
pueden ser alteradas por los particulares. En
efecto es nula cualquiera estipulacin que
contravenga las disposiciones del prrafo De
los bienes familiares (art. 149).
100
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
8. FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO

62. ENUNCIACIN DE ELLAS.

La doctrina moderna estima ilimitados, y


por ende no susceptibles de enumeracin, los
poderes o facultades que el derecho de
propiedad otorga al titular. Por otra parte,
agrega, el dominio no es una suma de
facultades; trtase de un derecho unitario y
abstracto, siempre igual en s mismo y
distinto de sus facultades.
La doctrina antigua, en cambio, se esmera
en sealar uno a uno dichos poderes; hace de
ellos cuadros ms o menos prolijos que, a la
postre, siempre resultan incompletos por ser
indeterminables los actos que pueden llevarse
a cabo sobre una cosa.
Sin embargo, desde el Derecho Romano,
se indican tres facultades como inherentes al
dominio: la de uso (usus), la de goce o
disfrute (fructus) y la de consumo (abusus).

63. CLASIFICACIN DE LAS FACULTADES DEL


DOMINIO.

Las facultades del dominio pueden


clasificarse en materiales y jurdicas. Son
materiales las que se realizan mediante actos
materiales que permiten el aprovechamiento
del objeto del derecho (uso, goce y consumo
fsico de la cosa).
Son facultades jurdicas las que se
realizan mediante actos jurdicos. Entre stos
se encuentran los actos de disposicin, que
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS101
BIENES TOMO I
para ser ejecutados requieren la facultad de
disposicin.
Todos estn de acuerdo en que las
facultades materiales forman parte del
contenido del derecho subjetivo, pertenecen a
ste, de l emanan o surgen. En cambio, la
facultad dispositiva es materia de
controversia: disctese si es, como las
facultades materiales, integrante del
contenido del derecho o si es extraa y
exterior al mismo. Ms adelante veremos los
trminos de la querella.

A. FACULTADES MATERIALES

64. A) FACULTAD DE USO.

El uso de un caballo, por ejemplo,


consiste en hacerlo trabajar; el de una casa,
en habitarla; el de un libro, en leerlo.
La facultad de uso se traduce en aplicar la
cosa misma a todos los servicios que es capaz
de proporcionar, sin tocar sus productos ni
realizar una utilizacin que importe su
destruccin inmediata. Si se llega hasta la
apropiacin de los productos, el uso se
transforma en goce; y si la primera utilizacin
de la cosa envuelve su destruccin, el uso se
confunde con el consumo.
Por cierto, el traspasar los confines
propios de la facultad de uso carece de
importancia para el propietario, pues ste
tiene tambin las facultades de goce y
consumo; pero el asunto ofrece inters en
cuanto a los titulares de otros derechos. As,
habr casos en que el usuario, o sea, el titular
102
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
del derecho real de uso, tendr slo esta
facultad, sin participacin alguna en los
frutos de la cosa; y en otras ocasiones, si bien
podr apropiarse de ellos, deber restringir
su goce a una parte limitada de los mismos.
El derecho real de usufructo, por otra parte,
aunque autoriza el uso y goce de la cosa
ajena, no faculta su consumo, pues el
usufructuario est obligado a conservar la
forma y substancia de aqulla (C. Civil, art.
764).
Como las atribuciones del propietario son
de gran magnitud, puede usar la cosa de su
dominio, en principio, con cualquier fin, aun
cuando contrare el destino natural de ella; su
poder slo tiene cortapisas en la ley y en el
derecho ajeno. El dueo de un palacete, por
ejemplo, puede emplearlo como bodega de
mercaderas. No sucede lo mismo con los
titulares de otros derechos: el habitador no
puede servirse de la casa para tienda o
almacenes (art. 816, inc. 2); el arrendatario,
a falta de convencin expresa, slo puede
hacer servir la cosa a objetos a que ella es
naturalmente destinada o que deban
presumirse de las circunstancias del contrato
o de la costumbre del pas (art. 1938, inc. 1).
En la prctica, es raro que la facultad de
uso se manifieste aisladamente; las ms de
las veces acompaa a la facultad de goce con
la cual se refunde. Por eso, en la definicin
del dominio no se menciona el uso como
elemento distinto del goce; el legislador
estim en ese precepto (art. 582), como en
algunos otros, que el uso est obviamente
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS103
BIENES TOMO I
comprendido en la facultad de goce. Pero
todo lo anterior no significa que tal supuesto
sea un hecho necesario, que siempre ocurra;
ciertos derechos sobre cosas no fructferas,
esto es, ineptas para producir frutos
naturales, se limitan al mero uso. El derecho
real de uso, por ejemplo, sobre una biblioteca
o sobre un piano, se reduce a la utilizacin de
los libros o del instrumento musical, mxime
cuando stos no pueden arrendarse por el
usuario (art. 819, inc. 2).
En sntesis, la facultad de uso, en el hecho
y en teora, es una facultad del derecho de
dominio; no se confunde con el goce y puede
constituir por s sola el objeto de un derecho.

65. B) FACULTAD DE GOCE.

Es la que habilita para apropiarse los


frutos y los productos que la cosa da.
Precisamente en virtud de la facultad de goce
el dueo de una cosa pasa a serlo de los
productos y frutos de ella. Nuestro Cdigo
Civil, sin embargo, como el Cdigo Civil
francs, justifica la adquisicin de ellos por el
modo de adquirir llamado accesin (art. 643).
Tal concepcin, adems de ser intil, es falsa;
la verdadera accesin es justamente lo
contrario de la produccin. En efecto,
mientras en virtud de la primera o accesin
continua una cosa pierde su existencia propia
identificndose con otra, por la segunda,
llamada accesin discreta, una cosa nueva
adquiere existencia destacndose de aquella
104
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
de que formaba parte.44 En realidad, la
accesin discreta, la que tiene lugar por
produccin, no es sino el ejercicio de la
facultad de goce o disfrute; y la adquisicin
de los productos y frutos tiene como
fundamento el mismo derecho de dominio,
que entre sus facultades comprende la de
goce.45

66. C) LA FACULTAD DE ABUSO O DISPOSICIN


MATERIAL.

Es la que habilita para destruir


materialmente la cosa, transformarla o
degradarla.
Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en
abandono la cosa.
Transformar es variar la naturaleza de
ella, su forma o su destino; por ejemplo,
convertir un terreno de jardn en huerto.
Degradar la cosa es realizar obras que
traen como consecuencia su desvalorizacin.
La facultad de disposicin material o
abuso representa la facultad caracterstica
del dominio. Los dems derechos reales, si
bien autorizan a sus titulares a usar y gozar
de la cosa ajena de una manera ms o menos
completa, jams dan poder para destruirla o
transformarla; siempre implican la obligacin
de conservar su forma y substancia, segn el
decir de la ley en materia de usufructo (art.
764).

44

45
44
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS105
BIENES TOMO I
67. COMPLEMENTO Y GARANTA DE LAS
FACULTADES MATERIALES.

a) El propietario tiene facultad de colocar


la cosa en condiciones de que nadie pueda
perturbarle en el aprovechamiento de la
misma. Tal facultad, respecto de los
inmuebles, habilita para cerrar o cercar los
predios. El dueo de un predio dice el
Cdigo Civil tiene derecho para cerrarlo o
cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las
servidumbres constituidas a favor de otros
predios. El cerramiento podr consistir en
paredes, fosos, cercas vivas o muertas (art.
844). Esta facultad tiene el lmite de que no
se usen materiales o dispositivos que puedan
llegar a constituir un peligro para los
extraos, al menos para aquellos que no
tratan de invadir la propiedad ajena.46
b) La facultad de invididualizar la cosa,
mediante marcas u otros signos distintos.
Tocante a los inmuebles, la facultad se
traduce en determinar los lmites. Segn el
Cdigo Civil, todo dueo de un predio puede
exigir que se fijen los lmites que lo separan
de los predios colindantes, y puede obligar a
los respectivos dueos a que concurran a ello,
hacindose la demarcacin a expensas
comunes (art. 842).

46
106
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
B. FACULTADES JURDICAS

68. LA FACULTAD DE DISPOSICIN.

En un sentido restringido, la facultad de


disposicin jurdica es el poder del sujeto de
desprenderse del derecho que tiene sobre la
cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea
por un acto por causa de muerte o por uno
entre vivos. Son formas de disposicin la
renuncia, el abandono y la enajenacin.

69. ENAJENACIN.
En un sentido amplio, la enajenacin es
todo acto de disposicin entre vivos por el
cual el titular transfiere su derecho a otra
persona o constituye sobre l un nuevo
derecho real a favor de un tercero, nuevo
derecho que viene a limitar o gravar el suyo
ya existente.
En un sentido estricto y ms propio, la
enajenacin es el acto por el cual el titular
transfiere su derecho a otra persona. En otros
trminos, la enajenacin es el acto que hace
salir de un patrimonio un derecho ya
existente para que pase a formar parte de
otro patrimonio diverso.
En la acepcin amplia, tanto se enajena
cuando se transfiere el dominio como cuando
se hipoteca, empea o constituye una
servidumbre; en el sentido tcnico y propio,
slo se enajena cuando se transfiere el
derecho: en los dems casos slo debe
hablarse de limitar o gravar el derecho.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS107
BIENES TOMO I
Hay artculos del Cdigo Civil que revelan
que el legislador chileno us, a veces, la
palabra enajenacin en un sentido amplio.
As, por ejemplo, el artculo 2387 dice que no
se puede empear una cosa sino por persona
que tenga facultad de enajenarla. Por qu?
Porque la prenda es una forma de
enajenacin. Del mismo modo, el artculo
2414 expresa que no podr constituir
hipoteca sobre sus bienes sino la persona que
sea capaz de enajenarlos.
Pero tambin existen normas en que
aparece empleada la palabra enajenacin en
su sentido restringido, pues se cita
separadamente de la hipoteca, prenda,
servidumbre o censo (arts. 393, 1135, 1754);
ello demuestra que en estos casos el
legislador no comprende los gravmenes
dentro de la enajenacin.
Por tanto, para determinar el sentido de la
palabra enajenacin habr que atender al
texto de la disposicin en que se mencione.
Excepciones a la facultad de disponer. La
facultad de disposicin es un atributo de la
propiedad; pero puede estar suspendida por
efecto de la ley o de la voluntad del hombre.
La ley, por ejemplo, no permite enajenar las
cosas embargadas por decreto judicial, a
menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello (art. 1464, N 3). El
constituyente de la propiedad fiduciaria
puede prohibir la enajenacin de ella entre
vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la
cosa donada entre vivos (art. 1432). Tambin,
108
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
como es sabido, son inalienables los bienes
pblicos.
Pero estas y otras excepciones, como
veremos oportunamente, son de un alcance
limitado y vienen a confirmar la regla de la
libre disposicin de los bienes.

70. LIMITAR Y GRAVAR.

Los derechos limitativos del dominio


pueden ser de goce (usufructo, servidumbre)
y de garanta (prenda, hipoteca). Unos y otros
importan disponer de parte del valor
econmico de la cosa sobre que recaen; por
eso la facultad de limitar y gravar queda
comprendida dentro de la de disposicin en
sentido amplio. Tambin se consideran tales
derechos limitativos como enajenaciones
parciales y la facultad de limitar y gravar
comprendida en la de enajenar. De ah que la
jurisprudencia ha declarado, casi
uniformemente, que la prohibicin de
enajenar las cosas embargadas por decreto
judicial comprende no slo la transferencia de
la propiedad, sino tambin la constitucin de
prenda, hipoteca, servidumbre.47
La libertad de gravar tiene excepciones.
As, por ejemplo, la legtima rigorosa no es
susceptible de condicin, plazo, modo o
gravamen alguno, aunque pueda sujetarse, s,
a la condicin de que sea administrada por un
Banco durante la incapacidad del legitimario
(Cdigo Civil, art. 1192 y Ley General de
Bancos, art. 48, N 7).

47
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS109
BIENES TOMO I
71. DIFERENCIAS ENTRE LAS FACULTADES DE USO,
GOCE Y CONSUMO, POR UNA PARTE, Y DE
DISPOSICIN JURDICA, POR OTRA.

a) Las primeras son facultades


materiales, no en el sentido de que no estn
reguladas por el derecho, sino porque su
funcin es material. El que usa su reloj, el
que se apropia de los frutos de su rbol,
ejecuta una funcin material, como tambin
el que consume esos frutos al comerlos. En
cambio, la facultad de disposicin, en su
sentido jurdico, es, precisamente, jurdica
porque su funcin es de esta naturaleza, y se
traduce en la realizacin de actos jurdicos. El
que vende, hipoteca o constituye una
servidumbre realiza actos jurdicos y no actos
materiales.
b) Las facultades de uso y goce
pertenecen al contenido del derecho. Y la de
disposicin? Forma parte del contenido del
mismo derecho o es extraa y exterior a l?
La mayora de los autores responde que la
facultad de disposicin forma tambin parte
del contenido del mismo derecho. El que
enajena una casa, dicen, no hace ms que
ejercitar su derecho de propiedad, as como
lo hara si, por el contrario, se limitase a
usarla y gozarla. Pero otros creen y stos
parecen estar en la razn que el contenido
del derecho de propiedad son solamente los
actos materiales de uso, goce y consumo, y
que la facultad de disposicin es una facultad
exterior al derecho mismo. Para aclarar este
punto se cita un ejemplo que ha llegado a ser
110
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
clsico: Yo se expresa puedo arrojar lejos
una piedra, pero nadie dir que es la piedra
la que me da la fuerza para arrojarla; la
fuerza estaba en m antes, la piedra
constituye slo el objeto de su aplicacin. Lo
que se transfiere o transmite (el derecho) no
puede ser al mismo tiempo lo que transfiere o
transmite (la facultad de disposicin).
El anlisis anterior parece ser el ms
certero, siempre que no se independice
totalmente la facultad dispositiva del derecho
sobre el cual opera. El tiro de la piedra para
seguir con el ejemplo no slo est
determinado por la fuerza motriz, sino
tambin por la naturaleza del objeto lanzado;
y muchas veces el objeto impide, no el mero
ejercicio de la facultad dispositiva, sino la
existencia misma de sta. As, por ejemplo,
los derechos personalsimos no pueden
transferirse ni transmitirse, o sea, impiden la
existencia de la facultad de disposicin.

72. CONCEPTO DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN.

Urge desde luego establecer que no debe


confundirse la capacidad de disposicin con
la facultad de disposicin. La primera es la
aptitud general del sujeto para disponer
libremente de los derechos. La segunda, en
cambio, es el poder para disponer de un
derecho determinado.
La facultad de disposicin requiere de
varios supuestos, que son: a) la capacidad de
disposicin, al menos en la mayor parte de los
casos; b) la titularidad del derecho de que
se trata o la calidad de representante de ese
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS111
BIENES TOMO I
titular, o la autorizacin de ste o de la ley; c)
la aptitud del derecho para ser objeto de la
disposicin, y d) la ausencia de un agente
legtimo y extrao que obste al acto de
disposicin.
Por tanto, no hay facultad de disposicin
respecto de los bienes ajenos, porque no
somos titulares de ellos o representantes del
titular; no hay facultad de disposicin, por lo
general, cuando no tenemos capacidad de
disposicin (porque somos, por ejemplo,
menores de edad); no hay facultad de
disposicin cuando el derecho es inepto para
ser objeto de ella (por ejemplo, los derechos
personalsimos); y, finalmente, se carece de la
facultad de disposicin cuando hay un agente
extrao y legtimo que la impide (por ejemplo,
un embargo recae sobre nuestra propiedad).
A veces, puede no tenerse la capacidad
general de ejercicio, pero s la facultad para
disponer de uno o ms bienes determinados,
como ocurre tratndose del menor adulto que
cuenta con peculio profesional o industrial;
puede disponer libremente de los bienes
muebles que forman ese peculio, necesitando
autorizacin judicial con conocimiento de
causa slo para enajenar o hipotecar bienes
races (C. Civil, art. 255).
El Cdigo no confunde la facultad de
disposicin con la capacidad de disposicin.
En muchas normas alude a la primera
expresin u otras equivalentes. As, en el
artculo 670 dice que el tradente debe tener
facultad de transferir el dominio y, en cambio,
el adquirente capacidad para adquirirlo. El
112
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
artculo 672, inciso 2, dispone que una
tradicin que al principio fue invlida por
haberse hecho sin voluntad del tradente o de
su representante, se valida retroactivamente
por la ratificacin del que tiene facultad de
enajenar la cosa como dueo o como
representante del dueo. El artculo 706,
inciso 2, expresa que en los ttulos
traslaticios de dominio la buena fe supone la
persuasin de haberse recibido la cosa de
quien tena la facultad de enajenarla, y de no
haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
contrato. El artculo 1575, inciso 2, establece
que no es vlido el pago en que se debe
transferir la propiedad sino en cuanto el que
paga tiene facultad de enajenar. En la cesin
de bienes, el Cdigo expresa que la cesin no
transfiere la propiedad de los bienes del
deudor, sino slo la facultad de disponer de
ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus
crditos. El artculo 2387 dice que no se
puede empear una cosa, sino por persona
que tenga facultad de enajenarla.

73. LA FACULTAD DE DISPOSICIN NO ES NOTA


CARACTERSTICA SLO DEL DOMINIO.

Si se considera el poder de transferir y


transmitir como contenido del derecho, debe
reconocerse que no es caracterstica privativa
del dominio; en principio, es comn a todos
los derechos reales, salvo ciertas
excepciones, y aun se extiende a los derechos
de crdito, pues el acreedor puede ceder su
crdito.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS113
BIENES TOMO I
74. RENUNCIABILIDAD DE LA FACULTAD DE
DISPOSICIN. PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE
DISPOSICIN.

El principio de la libertad de disposicin


forma parte de un principio de orden pblico,
el de la libertad de comercio, y constituye la
regla general en nuestro Derecho. Aparece
consagrado en diversos preceptos del Cdigo
Civil.
As, est prohibida la constitucin de dos
o ms fideicomisos o usufructos sucesivos
(arts. 745 y 769) precisamente porque
entraba la disposicin de la cosa; se tiene por
no escrita la clusula de no enajenar la cosa
legada, siempre que la enajenacin no
comprometiere ningn derecho de tercero
(art. 1126); el pacto de no enajenar la cosa
arrendada slo tiene el alcance de facultar al
arrendatario para permanecer en el arriendo
hasta su terminacin natural (art. 1964); no
vale en la constitucin del censo el pacto de
no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno
que imponga al censuario ms cargas que las
expresadas en la ley (art. 2031); no obstante
cualquiera estipulacin en contrario, el dueo
de los bienes gravados con hipoteca puede
siempre enajenarlos o hipotecarlos (art.
2415).
Sin embargo, en algunos casos el
legislador autoriza las prohibiciones de
enajenar. As, el constituyente de la propiedad
fiduciaria puede prohibir la enajenacin de
ella entre vivos (art. 751), lo mismo que el
donante de la cosa donada entre vivos (art.
114
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
1432); el constituyente de un usufructo puede
prohibir al usufructuario arrendar o ceder su
usufructo (art. 793, inc. 3). Pero estas
excepciones son de alcance limitado; no
autorizan una prohibicin absoluta y perpetua
de enajenar.
Hay casos en que la ley prohbe por cierto
tiempo ejercitar la facultad de enajenar
respecto a un bien determinado: D.L. N 538,
publicado en el Diario Oficial de 01 de julio
de 1974, que establece tal prohibicin
respecto de las viviendas econmicas que
indica.

75. PROHIBICIONES DE ENAJENAR ESTABLECIDAS


POR LA SOLA VOLUNTAD HUMANA.

Cuando, como en materia de propiedad


fiduciaria, la ley reconoce al hombre la
facultad de prohibir la enajenacin de una
cosa, es evidente la plena validez de la
prohibicin impuesta por el autor o las partes
de un acto jurdico. El problema surge en los
casos en que no hay autorizacin expresa del
legislador. Puede el hombre, por su sola
voluntad, imponer la prohibicin de enajenar?
En la prctica, son frecuentes las
clusulas contractuales de no enajenar. Por
ejemplo, se estipula que el comprador (a
pesar de adquirir por tradicin el pleno
dominio) no podr enajenar, por determinado
tiempo, el predio adquirido sin el
consentimiento o autorizacin del vendedor.
Del mismo modo, es corriente que los bancos
que conceden crdito con garanta
hipotecaria establezcan en el respectivo
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS115
BIENES TOMO I
contrato que el deudor se compromete a no
enajenar el inmueble gravado sin autorizacin
del acreedor, inscribindose la prohibicin en
el Registro del Conservador de Bienes Races.
El valor de las clusulas de no enajenar
establecidas por la sola voluntad del hombre
es discutido.

76. A) DOCTRINA EN FAVOR DE LA VALIDEZ DE LA


CLUSULA. INVOCA VARIAS RAZONES.

1) Si en Derecho Privado puede hacerse


todo lo que la ley no prohbe, siempre se
podr establecer con eficacia una clusula de
no enajenar, a menos que una disposicin
expresa lo prohba en determinado caso, y tal
disposicin, con carcter general, no existe
respecto de las clusulas contractuales.
2) El hecho de que el legislador prohba
en casos expresos la clusula de no enajenar
(arts. 1964, 2031, 2415), demuestra que la
regla general es la libertad para establecerla.
3) El dueo puede desprenderse de todas
las facultades del dominio, como ocurre
cuando transfiere este derecho real; por
tanto, conforme al adagio quien puede lo
ms, puede lo menos, con mayor razn
puede renunciar al ejercicio de una sola
facultad, la de disponer.
4) La legislacin chilena reconoce
implcitamente la validez de las clusulas
convencionales de no enajenar. En efecto, el
decreto con fuerza de ley llamado
Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Races estatuye que puede inscribirse
todo impedimento o prohibicin referente a
116
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
inmuebles, sea convencional, legal o judicial,
que embarace o limite de cualquier modo el
libre ejercicio del derecho de enajenar (art.
53, N 3).
Sancin a la inobservancia de la clusula.
Los partidarios de la validez de la clusula de
no enajenar estn divididos en cuanto a este
punto. Si Primus se compromete con
Secundus a no enajenar el inmueble que
adquiri de ste y ms tarde, con
menosprecio del pacto, enajena el bien raz,
qu efectos produce la clusula?
A juicio de algunos, sta equivale al
embargo ordenado por el juez y,
consecuentemente, el acto en que se enajena
la cosa contrariando la prohibicin
convencional, sera nulo por ilicitud del
objeto, conforme al N 3 del artculo 1464
del Cdigo Civil.
En opinin de otros, no se puede hablar
de nulidad, porque esta sancin la seala la
ley para las infracciones a sus textos, y no
para las violaciones de los pactos de las
partes. La clusula de no enajenar constituye
simplemente una obligacin de no hacer, y su
incumplimiento trae la resolucin del
contrato en que se encuentra incorporada la
clusula.

77. B) DOCTRINA QUE NIEGA VALOR A LA


CLUSULA.

1) Segn ella, el Mensaje y diversas


disposiciones del Cdigo consagran la libre
circulacin de los bienes como una regla de
orden pblico que, en cuanto tal, no puede
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS117
BIENES TOMO I
ser alterada por la sola voluntad de los
particulares. Unicamente el legislador puede
establecer las excepciones que no
comprometen seriamente esa regla; en
consecuencia, cuando las partes acuerdan
una clusula de no enajenacin no autorizada
expresamente por la ley, la clusula no
produce ningn efecto: es nula y se mira
como no escrita.
2) Si libremente se pudieran pactar las
clusulas de no enajenar, el legislador no
habra tenido para qu autorizarlas en
determinados casos.
3) Tales clusulas se oponen a diferentes
textos del Cdigo Civil, sobre todo a los
artculos 582 y 1810. El primero seala la
caracterstica del dominio que permite
disponer arbitrariamente de la cosa; y el
segundo estatuye que pueden venderse todas
las cosas cuya enajenacin no est prohibida
por la ley.
4) El artculo 53 del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Races se
limita a permitir una inscripcin, sin sealarle
efecto alguno. En todo caso, es una
disposicin reglamentaria, que no puede
prevalecer contra normas de la ley y del
espritu de ella manifestado en su historia
fidedigna.
Concluye esta doctrina que la clusula de
no enajenar adolece de nulidad absoluta por
recaer sobre un objeto ilcito, cual es impedir
la libre circulacin de los bienes.48

48
118
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
78. C) DOCTRINA QUE RECONOCE VALOR A LAS
CLUSULAS DE NO ENAJENAR RELATIVAS.

Siguiendo el derrotero marcado por la


jurisprudencia francesa, algunos de nuestros
autores aceptan las clusulas de no enajenar
relativas, esto es, aquellas que no imponen
una prohibicin perpetua o de largo tiempo y
que se justifican por un inters legtimo. En
dichos casos la temporalidad de la clusula
no embarazara la libre circulacin de los
bienes que trata de garantizar la ley, y el
mvil que lleva a imponerla demostrara que
no se persigue dar carcter inalienable a un
bien, sino resguardar un inters legtimo. As
sucede cuando se dona a un prdigo un
inmueble con prohibicin de enajenar o se
lega una cosa declarndose que el legatario
no podr enajenarla a fin de asegurar el
servicio de una renta vitalicia en favor de una
tercera persona.
La prohibicin relativa de enajenar no
estara, pues, en pugna con el principio de la
libre circulacin de los bienes. Y en pro de la
admisibilidad de tal clusula se agrega un
argumento de texto, el artculo 1126 del
Cdigo Civil, que dice: Si se lega una cosa
con calidad de no enajenarla, y la enajenacin
no comprometiere ningn derecho de tercero,
la clusula de no enajenar se tendr por no
escrita. A contrario sensu, se deducira que
si se lega una cosa, prohibindose su
enajenacin, y sta comprometiere derechos
de terceros, la clusula valdra, sera eficaz
ante la ley. Y este principio, concluyen los
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS119
BIENES TOMO I
partidarios de la clusula relativa, no debe
circunscribirse a los legados, porque el
artculo 1126 trasluce una concepcin
jurdica general contenida en la legislacin: la
validez de la clusula de no enajenar relativa,
o sea, la que contiene una prohibicin
temporal y basada en un inters legtimo,
como ocurre cuando se comprometen
derechos de terceros.49
Sancin de la clusula. Cul es la sancin
de la prohibicin voluntaria y relativa de
enajenar? Si el adquirente con esta clusula
no la respeta y vende o dona la cosa, en qu
sancin incurre? En la de indemnizar los
perjuicios si no puede deshacerse lo hecho; se
produce el efecto de una obligacin de no
hacer (art. 1555), porque ste sera el
carcter de la clusula de no enajenar. Y si se
trata de un contrato bilateral, aplcase el
artculo 1489: se resuelve el contrato que
contiene la prohibicin voluntaria por
incumplimiento de las obligaciones
contradas, con indemnizacin de perjuicios.
El acto realizado por el infractor de la
clusula con el tercero queda perfectamente
vlido, porque esa clusula es una obligacin
personal que no influye sino en las relaciones
entre las partes que la estipularon y no sobre
el acto; por la misma razn es inoponible a los
terceros. Claro que el tercer adquirente de
mala fe, que conoca la clusula, puede verse
obligado a devolver la cosa; pero no porque
sea nulo el acto celebrado con el infractor de
la clusula, sino en virtud de la resolucin del
49
120
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
contrato que impona la prohibicin de
enajenar, y la consiguiente reivindicacin.

79. JURISPRUDENCIA. NUESTRA CORTE SUPREMA


HA ACEPTADO LA VALIDEZ DE LAS CLUSULAS DE
NO ENAJENAR.

En una sentencia del ao 1909 declar


que la clusula de no enajenar no
desnaturaliza el dominio, a pesar de que
impide disponer arbitrariamente de una cosa
determinada.50 En otro fallo del ao 1915
dictamin que la prohibicin voluntaria de
enajenar no envuelve un vicio de nulidad de
la venta hecha en contravencin a ella, sino
que constituye una condicin resolutoria
establecida en favor del vendedor. 51 Otro
criterio sigui la Corte de Apelaciones de
Valparaso: se pronunci en contra de la
validez de las clusulas de no enajenar. 52 La
Corte de Apelaciones de Chilln, en sentencia
de 21 de octubre de 1971, declar que la
violacin de la clusula de no enajenar no
anula la venta; slo hace al transgresor
responsable de los perjuicios. La nulidad se
da nicamente cuando la prohibicin de
enajenar emana de la ley.53
La jurisprudencia francesa, en un
principio, tambin sostuvo el mismo criterio;
pero desde mediados del siglo pasado
considera vlidas dichas clusulas cuando
concurren dos condiciones: a) la existencia de
50

51

52

53
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS121
BIENES TOMO I
un inters legtimo en prohibir la
enajenacin, sea el inters del enajenante, del
adquirente o de un tercero; b) la
temporalidad de la prohibicin, que no debe
ser perpetua ni de muy largo tiempo. Pero,
como se comprender, este es un hecho
relativo, que los jueces aprecian en cada
caso. Por lo que atae a la sancin, los
tribunales franceses con el comentario
desfavorable de los autores declaran nula la
enajenacin llevada a cabo en contra de la
clusula.

9. CONTENIDO PASIVO DEL DERECHO DE


PROPIEDAD

80. LAS OBLIGACIONES REALES O PROPTER REM.

Las obligaciones reales, llamadas


tambin propter rem, ob rem o rei coharens,
son aquellas que incumben al propietario o al
poseedor de una cosa por el solo hecho de
serlo. Tambin se dice que consisten en una
prestacin, generalmente peridica, de
entregar o de hacer, que es debida en razn
de tenerse un derecho o un poder sobre una
cosa; en ella el deudor resulta tal por estar
investido de derecho o poder.
Las obligaciones reales presentan las
siguientes particularidades:
La primera consiste en que el deudor se
determina atendiendo a la persona que es
propietario o poseedor de la cosa;
precisamente el deudor es tal por ser
poseedor o dueo de la cosa. Y de ah el
122
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
nombre de obligaciones propter rem, o sea,
en razn o por causa de la cosa.
La segunda particularidad consiste en que
la obligacin se traspasa al sucesor particular
en forma automtica: cambia el titular de la
posesin o del dominio; cambia tambin, al
mismo tiempo, el sujeto pasivo de la
obligacin, sin que sea necesaria ninguna
estipulacin especial de transferencia o una
declaracin por parte del sucesor particular
de hacerse cargo de la obligacin. Esta sigue
a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos
y, por lo general, desvincula al enajenante.
Por este ir de un sujeto a otro, la obligacin
real es una especie de obligacin
ambulatoria.
Tambin, por lo general, aunque no
siempre, el deudor de una obligacin real
puede extinguirla, liberarse de ella,
abandonando la cosa por causa de la cual
est obligado.
Suelen sealarse, por va de ejemplo,
como obligaciones propter rem inherentes al
derecho de propiedad, las que a continuacin
se enuncian:
1) La obligacin de los que tienen derecho
de propiedad en el cerramiento de contribuir,
a prorrata de sus derechos, en las expensas
de construccin, conservacin y reparacin
de dicho cerramiento. Cualquiera de ellos
puede exonerarse de este cargo,
abandonando su derecho de medianera, pero
slo cuando el cerramiento no consista en
una pared que sostenga un edificio de su
pertenencia (C. Civil, art. BH>858).
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS123
BIENES TOMO I
2) La obligacin del codueo de una cerca
viva de derribar los rboles medianeros, a
solicitud de otro copropietario que prueba
que de algn modo lo daan (C. Civil, art.
859). Indudablemente, en este caso puede
aplicarse el principio del abandono.
3) La obligacin del dueo del rbol que
extiende sus ramas sobre el suelo ajeno, o
penetra en l con sus races, de cortar la
parte excedente de las ramas, a exigencia del
dueo del suelo vecino, pudiendo este ltimo,
por s mismo, cortar las races (C. Civil, art.
942).
4) Los casos sealados por la ley en que el
adquirente de un inmueble arrendado debe
respetar el derecho del arrendatario (C. Civil,
art. 1962).

81. LAS CARGAS REALES.

Llmase carga real aquel gravamen que,


con carcter peridico o intermitente, pero en
todo caso reiterado, nace de la ley o del
contrato y que pesa sobre el que es dueo o
poseedor (y porque es dueo o poseedor) de
una cosa, y consiste en entregar cualquier
cosa (productos del fundo, dinero), o en
realizar prestaciones de naturaleza
personal. 54
Ejemplos: contribuciones o
impuestos sobre bienes races, derechos de
pavimentacin, el censo o canon que debe
pagar el censuario de ao en ao o en los
perodos fijados en el acto constitutivo (C.
Civil, art. 2032); la obligacin de pagar las

54
124
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
expensas comunes que tiene el dueo de un
piso o departamento.
Las leyes de carcter administrativo
ofrecen mltiples ejemplos de cargas reales.
As, la legislacin de caminos (Ttulo III del
texto nico de la Ley Orgnica del Ministerio
de Obras Pblicas y de las Normas sobre
Caminos Pblicos, Decreto N 294 de aquel
Ministerio, del ao 1985, publicado en el
Diario Oficial de 20 de mayo del mismo ao)
dice que los predios rsticos debern
permitir la extraccin de tierra, arena,
piedras y dems materiales anlogos que
fueren necesarios para la construccin y
conservacin de los caminos (pblicos).
Tambin impone a los dueos de los predios
colindantes a los caminos proporcionar el
agua que se necesite para la construccin de
los caminos, con derecho a indemnizacin
cuando se les ocasionare perjuicio.
Las cargas reales, como todos los
gravmenes, son antipticas; pero acaso
ninguna como los impuestos, que segn
Benjamn Franklin, son en este mundo la
nica cosa cierta, junto a la muerte: But in
this world, nothing in certain but death and
taxes. Por su parte, un humorista ha dicho
que los impuestos son la gran tmbola
organizada por el gobierno; todos los
nmeros pierden.
Es evidente que las cargas reales son otra
especie de obligaciones ambulatorias, pues
pesan sobre los propietarios o poseedores
slo y precisamente por tener tales calidades;
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS125
BIENES TOMO I
de manera que si cambia el titular tambin
cambia el sujeto pasivo de la obligacin.
Las diferencias entre las cargas reales y
las obligaciones reales constituyen un punto
en que la doctrina carece de precisin y en
que hay opiniones divergentes, hasta el punto
de que muchos son partidarios de refundirlas
en una sola figura, la de la obligacin real.

82. LOS DERECHOS DE PAVIMENTACIN.

De acuerdo con las leyes de


pavimentacin, los propietarios de bienes
races estn obligados a pagar cuotas para
costear los pavimentos que se ejecuten frente
a los inmuebles.
Muchos estiman que ese pago obligatorio,
como el de los impuestos de bienes races, es
una carga real. Pero es al mismo tiempo un
impuesto propiamente dicho? La respuesta
tiene trascendencia prctica: hay inmuebles
exentos de impuestos (por ejemplo, aquellos
en que funcionan las iglesias y sus
dependencias, los que pertenecen a la
Universidad de Chile, etc.); si se resuelve que
las cuotas de pavimentacin son impuestos,
quiere decir que los propietarios de los
inmuebles privilegiados no estn en la
obligacin de pagar esas cuotas; pero si se
llega a la solucin contraria, el gravamen los
alcanzara, porque la exencin que es de
derecho estricto slo se refiere a impuestos,
y no a otras cargas.
Para resolver la cuestin hay que recordar
que los ingresos del Estado admiten una gran
126
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
clasificacin: a) ingresos a ttulo contributivo,
y b) ingresos a ttulo conmutativo.
Precisamente los impuestos constituyen
ingresos a ttulo contributivo. El impuesto es
una exaccin pblica exigida a los
particulares de una manera general y en
virtud de la soberana del Estado. Su destino
es satisfacer las necesidades de inters
general, financiar los medios para la
satisfaccin de esas necesidades. El
contribuyente tiene la obligacin de pagar
incondicionalmente, es decir, sin que por ello
la Administracin pblica le garantice la
prestacin de determinadas ventajas.55 En
otras palabras, el impuesto no es
compensacin por algn beneficio especial
que las instituciones del Estado o del
Municipio deben cumplir al contribuyente.
Queda, pues, excluida cualquiera pretensin
de ste de obtener una contraprestacin
como fundamento del pago que hace.
Por el contrario, los ingresos a ttulo
conmutativo son aquellos que provienen de
las prestaciones de los particulares al Estado
o al Municipio por razn de un servicio,
ventaja o utilidad especial que reciben de
esos entes. Llmanse conmutativos porque la
prestacin de los particulares se mira como
equivalente a la prestacin del Estado o del
Municipio, constituida por el beneficio
especial que stos proporcionan a aqullos.
Entre los ingresos a ttulo conmutativo
figuran las cargas preferentes, tambin
llamadas contribuciones especiales, que son
55
54
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS127
BIENES TOMO I
prestaciones impuestas a los particulares que
obtienen un beneficio o ventaja especial en la
institucin, construccin o conservacin de
una obra pblica o en la prestacin de un
servicio. Se parecen a los impuestos o
contribuciones propiamente tales porque se
establecen en forma obligatoria; pero se
diferencian en su alcance: los impuestos
gravan a todos; las cargas preferentes, slo a
los particulares que obtienen el beneficio
especial. Tambin estas ltimas, como ya se
ha dicho, constituyen una contraprestacin;
no as los impuestos. La diferencia aparece
grficamente en los recibos de impuesto de
bienes races que, separadamente, indican el
monto del impuesto y el correspondiente por
el servicio de extraccin de basura (carga
preferente).
Las cuotas de pavimentacin son una
categora de los ingresos a ttulo
conmutativo, son cargas preferentes y no
impuestos o contribuciones propiamente
dichas, porque el pago que hacen los
particulares es una contraprestacin de la
utilidad o ventaja especial que reciben: la
pavimentacin de las aceras y calzadas que se
hallan frente a sus inmuebles.
Los ltimos fallos de los tribunales de
justicia e informes del Consejo de Defensa
Fiscal establecen que las mencionadas cuotas
no tienen el carcter de contribucin o
impuesto, sino el de un gravamen especial.56
En sentencia de 29 de abril de 1954
(Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
56
128
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
LI, sec. 1a., pg. 95), la Corte Suprema ha
dicho que las cuotas de pavimentacin, por
su naturaleza, no importan una contribucin,
porque stas son cuotas o cantidades que se
imponen para las cargas del Estado,
caractersticas que no corresponden a
aqullas, que constituyen un gravamen real
que pesa sobre el inmueble beneficiado con
las obras y sobre el cual se hace efectiva la
obligacin de pagar el valor de la ejecucin.

83. RESPONSABILIDAD POR LA PROPIEDAD.

Aparte de las obligaciones reales


anteriores, la ley impone una responsabilidad
especfica al propietario de una cosa en dos
casos:
a) El dueo de un animal es responsable
de los daos causados por el mismo animal,
aun despus que se haya soltado o
extraviado; salvo que la soltura, extravo o
dao no pueda imputarse a culpa del dueo o
del dependiente encargado de la guarda o
servicio del animal (art. 2326, inc. 1). Si el
animal es fiero y no reporta utilidad para la
guarda o servicio de un predio, la
responsabilidad recae siempre sobre la
persona que lo tenga (art. 2327).
b) El dueo de un edificio es responsable
a terceros de los daos que ocasione su ruina
acaecida por haber omitido las necesarias
reparaciones, o por haber faltado de otra
manera al cuidado de un buen padre de
familia (art. 2323, inc. 1); pero si la vctima
es uno de los vecinos, esta responsabilidad
slo proceder si el dao se produce despus
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS129
BIENES TOMO I
de notificada la querella de obra ruinosa (art.
934). Si el dao causado por la ruina del
edificio proviene de un vicio de construccin,
la responsabilidad recae sobre el empresario
o arquitecto que se encarg de ella (art. 2324
en relacin con la regla 3a. del art. 2003).

10. OBJETO DEL DOMINIO.

84. COSASSOBRE LAS CUALES PUEDE RECAER EL


DERECHO DE PROPIEDAD.

Pueden ser objeto de propiedad las cosas


apropiables e individualmente determinadas.
De acuerdo con la tradicin romana, es
necesario que se trate de cosas corporales; en
conformidad a otra tendencia, ms liberal
aunque menos tcnica, tambin las cosas
inmateriales y los derechos pueden ser objeto
de la propiedad, porque a despecho de ciertas
modificaciones que imprime la
incorporalidad, siempre concurren los
atributos esenciales que sirven para
caracterizar el dominio.
Nuestro Cdigo comparte este ltimo
punto de vista? En la definicin establece el
principio de que el derecho real en estudio
recae en una cosa corporal (art. 582); pero
inmediatamente agrega que sobre las cosas
incorporales hay tambin una especie de
propiedad. As, el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo (art.
583). Y despus de consagrar tal propiedad
sobre los derechos, alude a la propiedad de
los llamados bienes inmateriales: Las
producciones del talento o del ingenio dice
130
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
son una propiedad de sus autores. Esta
especie de propiedad se regir por leyes
especiales (art. 584).
Segn algunos, al hablar la ley de una
especie de propiedad no quiere significar que
la propiedad que recae sobre las cosas
incorporales sea distinta de la que recae
sobre objetos corporales; el uso de las
expresiones se justifica por las modificaciones
que imprime al derecho la naturaleza
incorporal del ente sobre que recae aqul.
Nosotros pensamos que el Cdigo mira al
derecho sobre cosas inmateriales como
semejante a la propiedad sobre cosas
corporales, pero distinto. Los argumentos ya
los expusimos en el nmero 33 de esta obra y
a l nos remitimos.

11. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD.

85. A) CLASES DE PROPIEDAD SEGN SU


EXTENSIN. EN CUANTO A SU EXTENSIN, LA
PROPIEDAD PUEDE SER PLENA Y NUDA.

Plena es aquella que autoriza al


propietario para ejercer todas o la plenitud de
las facultades que contiene. Nuda propiedad
es la que no permite al dueo ejercer las
facultades de uso y goce, en razn de que
sobre ella pesa el derecho real de usufructo.
La propiedad separada del goce de la cosa
dice nuestro Cdigo se llama mera o nuda
propiedad (art. 582, inc. 2). La
denominacin se explica porque la propiedad
queda desprovista o desnuda de uno de sus
principales atributos, que pasa a ser
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS131
BIENES TOMO I
ejercitado por el usufructuario; al dueo le
resta slo la facultad de disposicin.
Tambin, desde el punto de vista de su
extensin, la propiedad se divide en absoluta
y fiduciaria. Propiedad absoluta es la que no
est sujeta a condicin alguna en cuanto a
trmino o duracin. Propiedad fiduciaria,
segn la definicin del Cdigo, es la que est
sujeta al gravamen de pasar a otra persona,
por el hecho de verificarse una condicin (art.
733, inc. 1).

86.B) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO AL


NMERO DE SUJETOS ACTIVOS.

Atendiendo a si el titular del derecho de


propiedad sobre una misma cosa es una sola
persona o varias, se habla de propiedad
individual y de propiedad plural, condominio
o copropiedad.

87.C) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO A LAS


COSAS OBJETO DEL DERECHO.

Desde el punto de vista de su objeto, la


propiedad se clasifica en civil (que es la que
reglamenta el Cdigo del ramo), intelectual e
industrial. Sobre el carcter jurdico de estas
ltimas, como sabemos, la doctrina est
dividida; algunos autores estiman que no se
trata de verdaderas propiedades.
Hay tambin otras propiedades que si
bien, en cuanto a la naturaleza de su objeto,
no pugnan, en esencia, con la propiedad civil,
el legislador, por diversas consideraciones,
132
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
las somete a una reglamentacin especial,
como la propiedad minera.

88. D) PROPIEDAD DE DERECHO PRIVADO Y DE


DERECHO PBLICO.

Hubo un tiempo en que se crey que la


verdadera y nica propiedad era la de
derecho privado, es decir, aquella que
fundamentalmente est regulada por este
derecho. Sin embargo, poco a poco se
comenz a reconocer la propiedad de derecho
pblico, que aunque no coincide con los
caracteres clsicos de la propiedad privada,
en esencia representa una forma de
propiedad, como quiera que tambin es el
poder ms amplio que se puede tener sobre
una cosa. Propiedad de derecho pblico es,
pues, la que fundamentalmente o en sus
rasgos supremos est regulada por ese
derecho, sin que importe que en algunos
aspectos est sometida al derecho privado. Si
las normas decisivas que configuran la
propiedad son de derecho pblico, ella ser
de esta clase.
En las doctrinas del socialismo marxista
no se acepta, por lo general, la divisin del
derecho en pblico y privado, porque esa
divisin slo reflejara las contradicciones
antagnicas entre los intereses de la sociedad
y del individuo, a que da lugar la propiedad
privada capitalista. Esa pugna, segn los
marxistas, es inadmisible. Lenin, al escribir
un artculo, en 1922, con motivo de la
preparacin del primer proyecto de Cdigo
Civil, deca: Nosotros no reconocemos nada
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS133
BIENES TOMO I
que sea privado; en la esfera econmica para
nosotros todo es Derecho pblico. En las
doctrinas marxistas se habla simplemente de
la propiedad socialista y de la particular o
personal, y no de la propiedad de derecho
pblico y de derecho privado. Estos trminos
arguyen ofrecen el peligro de que sean
interpretados en su significacin burguesa. El
Derecho es, pues, slo uno, el Derecho
socialista, dentro del cual caben el
Administrativo, el Penal, el Civil y todos los
dems, como quiera que todos en una forma u
otra contribuyen a realizar los intereses
sociales y los individuales.

89. E) CLASES DE PROPIEDAD SEGN SU TITULAR


SEA EL ESTADO O LOS PARTICULARES. LAS TRES
REAS DE LA ECONOMA.

Muy ligada a la clasificacin anterior est


la que, en el campo econmico, distingue el
rea social, la mixta y la particular. Llmase
rea social aquella en que el dominio de las
empresas productoras de bienes o servicios
pertenece a la sociedad en su conjunto y cuyo
titular es el Estado o los organismos o
entidades que de l dependen. Se entiende
por rea mixta aquella en que el dominio de
las antedichas empresas pertenece en comn
al Estado o a los organismos o entidades que
de l dependen y a los particulares. Por
ltimo, forman el rea privada las empresas
productoras de bienes o servicios
pertenecientes exclusivamente a los
particulares. La tendencia hoy predominante
es la de ensanchar al mximo el rea privada,
134
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
tomando las precauciones dirigidas a evitar
que el inters individual conspire en contra
del bien comn.

12. EXTENSION OBJETIVA DEL DOMINIO.

90. LMITES MATERIALES.

La determinacin del objeto del dominio,


en cuanto a sus lmites materiales, en los
sentidos horizontal y vertical, no ofrece
dificultades tratndose de cosas muebles.
Como observa Picard, la posibilidad de
desplazarse, caracterstica de estos bienes,
implica la condicin de un cuerpo aislado y,
por ende, perfectamente diferenciado de los
dems.57
El problema de la extensin espacial se
presenta respecto de los inmuebles. En
principio, en el plano horizontal no surgen
conflictos: los deslindes establecen el mbito
de cada dominio, y cuando ellos no existen o
no estn correctamente fijados, la ley
organiza el procedimiento de la demarcacin,
que se descompone en dos operaciones, el
deslinde y el amojonamiento.
La demarcacin consiste, pues, en
establecer la lnea separatoria de dos predios
contiguos y sealarla por signos exteriores
aparentes. Quedan ms rotundamente fijados
los lmites de cada predio mediante el
cerramiento, esto es, el cierre o cerco de un
predio por todas las partes. Nos referiremos

57
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS135
BIENES TOMO I
en detalle a la demarcacin y el cerramiento
al estudiar las servidumbres.

91. INDIVIDUALIZACIN DE LOS INMUEBLES.

La individualizacin de un inmueble se
expresa sealando la ciudad, la calle y el
nmero de su ubicacin, los predios vecinos
con que deslinda por los cuatro puntos
cardinales y los nombres de sus respectivos
propietarios; tambin se indican el nmero
que le corresponde al inmueble en el Rol de
Avalos y la foja y el nmero de la inscripcin
en el Registro de Propiedades del
Conservador de Bienes Races. En la prctica,
adems, se levantan planos o croquis de los
predios y se protocolizan en el Registro de
Documentos del Conservador de Bienes
Races del lugar que corresponda.

92. EXTENSIN VERTICAL DEL DOMINIO.

El poder del propietario, una vez


establecidos los lmites laterales de su
dominio, es ms o menos preciso en su
intensidad por lo que atae a la superficie,
esto es, el espacio superior del suelo con
todos los edificios y plantaciones que en l se
contienen. Pero no ocurre lo mismo respecto
del espacio areo y el subsuelo. Como dice un
autor muy venerado por los espaoles, don
Gernimo Gonzlez, el derecho de propiedad
sobre los predios presenta una densidad
mxima en el plano horizontal, donde la
facultad de excluir a terceras personas y
rechazar sus inmisiones se halla dotada de
136
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
mxima energa. Pero a medida que nos
alejamos en lnea vertical hacia arriba o hacia
abajo, se debilitan el poder de hecho del
propietario y la reaccin jurdica contra las
perturbaciones de su derecho. Difcil es
precisar matemticamente el mdulo de este
decrecimiento.58
La extensin del derecho de propiedad en
sentido vertical considera la altura y la
profundidad, es decir, el espacio
sobreestante de un inmueble determinado y
el subsuelo del mismo. Los dos extremos no
son de la misma naturaleza y, por ende, no
pueden enfocarse idnticamente desde el
punto de vista jurdico.
El subsuelo es una cosa y, en principio,
conforme a todas las teoras, pertenece al
dueo del suelo o, al menos, puede
pertenecerle. Una afirmacin similar respecto
del espacio atmosfrico no sera exacta en el
mbito de la teora del derecho. Porque,
desde luego, el espacio no es una cosa, sino
un concepto de relacin como el tiempo. Este
es el intervalo entre dos hechos sucesivos;
representa la sucesin de los
acontecimientos, patentiza el fenmeno de los
cambios. Por su parte, el espacio es el
intervalo entre unidades materiales
coexistentes; implica el orden de lo
simultneo. En consecuencia, como no se
trata de una cosa, cuando se habla de que el
propietario extiende su dominio hasta el cielo,
no significa que pasa a ser dueo del espacio
que est sobre su inmueble, sino que la ley lo
58
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS137
BIENES TOMO I
autoriza para aprovecharlo con exclusividad,
para hacer en l todo lo que sea
econmicamente til al justo y buen
aprovechamiento extensivo del bien raz
concreto que le pertenece.
De ms est decir que la extensin
vertical, en altura y en profundidad, tiene los
lmites del derecho ajeno y el que seala la
ley en pro de la colectividad. Este es uno de
los lmites intrnsecos de todo derecho,
mxime en la poca contempornea.
Las teoras que siguen han de recibir la
inteligencia que fluye de las nociones que
acaban de precisarse.

93. TEORAS.
a) La teora ms antigua, formulada por
los glosadores, afirma que la propiedad se
extiende por arriba hasta el cielo (usque ad
coelum vel sidera), y por abajo hasta el centro
de la tierra (usque ad centrum, ad inferos).
Se argumenta en contra que es absurdo
concebir un derecho sin inters en su
utilizacin o cuyo ejercicio es prcticamente
imposible. Slo puede halagar la vanidad del
propietario territorial dice un autor el
poder expandir su derecho hasta la
estratosfera por arriba y hasta el centro de la
tierra por abajo.
b) La teora restrictiva es radicalmente
opuesta a la anterior. Reduce los lmites del
derecho de propiedad slo a la superficie del
suelo; todo el espacio areo o vuelo y todo el
subsuelo seran inocupables a virtud del puro
derecho de propiedad.
138
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
Objtase que el uso normal del suelo
implica el uso de las capas ms prximas del
espacio areo y del subsuelo: los rboles
fincan sus races debajo de la tierra y se alzan
sobre el suelo; los cimientos de los edificios
descansan ms o menos profundamente en el
subsuelo y se levantan a una altura ms o
menos considerable. De aceptarse esta teora,
no podra funcionar el derecho de propiedad
inmueble.
c) La teora eclctica fija los lmites del
derecho de dominio en el inters prctico del
propietario. Manifiesta que la extensin de tal
derecho se mide por su fin, y ste es
garantizar el ejercicio de la actividad
econmica. En consecuencia, el dueo del
suelo extiende su derecho por el espacio y
por el subsuelo slo y en la medida en que lo
requiera el inters que determina el uso del
fundo que le pertenece.
Esta teora, iniciada por Ihering, mereci
el aplauso de los autores y una consagracin
positiva en las legislaciones modernas. El
Cdigo Civil Alemn dispone que el derecho
del propietario de un fundo se extiende al
espacio que est sobre la superficie y al
subsuelo; pero agrega que el dueo no puede
impedir aquellas intromisiones que se hagan
a una altura o a una profundidad tales que en
realidad no tenga l ningn inters para
impedirlas (art. 905). Idntica orientacin
siguen los cdigos suizo (art. 667), brasileo
(art. 526), peruano de 1984 (art. 954),
italiano de 1942 (art. 840), filipino de 1949
(art. 437). Al respecto es corto, preciso y
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS139
BIENES TOMO I
claro el Cdigo Civil de Etiopa de 1960; dice:
a) la propiedad del suelo implica la del
subsuelo, en toda la profundidad til a la
explotacin del suelo (art. 1209); b) la
propiedad del suelo implica la del espacio
sobreestante, en toda la altura til a su
ejercicio (art. 1211). Seguramente, se habl
de la propiedad del espacio por comodidad de
lenguaje, ya que sabemos que l no
constituye una cosa.
Finalmente, hay muchos pases, entre
ellos Chile, en que el rgimen de la propiedad
minera representa una restriccin al derecho
del dueo del suelo sobre el subsuelo, dado
que las minas en general no pertenecen al
dueo del suelo, sino al Estado. Este las
explota por s mismo, en algunos casos, y, en
otros, da a terceros la concesin de la
explotacin. Prodcese, pues, como anota
Josserand, un desdoblamiento de la propiedad
del suelo y de la del subsuelo.

94. DERECHO A OCUPAR EL ESPACIO AREO EN LA


LEGISLACIN CHILENA.

En nuestra legislacin no hay ninguna


disposicin expresa que declare que el
derecho del propietario del suelo se extiende
al espacio atmosfrico que se encuentra
sobre su fundo. Pero de algunas disposiciones
se desprende que se le reconoce su uso o
aprovechamiento exclusivo. El artculo 931
del Cdigo Civil, por ejemplo, declara
especialmente denunciable toda obra voladiza
que atraviesa el plan vertical de la lnea
divisoria de dos predios, aunque no se apoye
140
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
sobre el predio ajeno, ni d vista, ni vierta
aguas lluvias sobre l (inc. final). Otro
precepto concede al propietario del suelo
sobre el cual se extienden ramas de rboles
del predio vecino el derecho de exigir que se
corte la parte excedente de las ramas (art.
942).
Pero como ninguna disposicin legal, en
forma explcita ni implcita, seala hasta qu
altura llega el derecho del propietario del
suelo, parece natural entender que en el
espritu de nuestra legislacin est el
principio racional y justo de que el derecho
del dueo del suelo a ocupar el espacio
sobreestante alcanza hasta la altura
requerida por el inters que determina el uso
de su inmueble, sin perjuicio todava de que
la ley lo limite, como ocurre en las ciudades
en que las normas de construccin y
urbanizacin fijan las alturas de los edificios.
En consecuencia, no puede considerarse
que al propietario de ste se le reserva el uso
exclusivo de todo el espacio atmosfrico que
se encuentra sobre su heredad; y no puede
impedir por lo mismo que los aviones
sobrevuelen su fundo a una altura
conveniente. Adems, el Cdigo Aeronutico
de 1990 consagra como zona de proteccin
determinados espacios areos en los cuales
no se puede erigir nada que obstaculice la
navegacin area (arts. 17 a 26).
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS141
BIENES TOMO I
95. PROPIEDAD DEL SUBSUELO EN LA
LEGISLACIN CHILENA.

Algunos autores establecen una


distincin tcnica entre el suelo y el subsuelo.
Llaman suelo a la parte de la corteza
terrestre que comprende el terreno
superficial propiamente dicho y adems el
espesor a que llega el trabajo del propietario
en el uso ordinario de su dominio: cultivo,
cimentacin de edificios, cavazn para lograr
un pozo, etc. Y denominan subsuelo a las
capas inferiores de tierra, a las que se
extienden indefinidamente en profundidad
desde donde el suelo termina. Otros autores
y entre ellos nosotros consideran artificiosa
esta distincin que implica la dificultad de
sealar la real lnea divisoria entre un estrato
y otro. Por eso es preferible, de acuerdo con
el lenguaje vulgar y corriente, entender por
suelo slo el terreno superficial y subsuelo
todas las dems capas inferiores de tierra.
Ningn precepto de nuestra legislacin
consagra en forma expresa que el derecho del
dueo del suelo se extiende al subsuelo. Pero
diversas disposiciones contienen en forma
implcita el principio de que el dueo del
primero lo es del segundo. As, el dueo de un
fundo puede l mismo cortar las races del
rbol del vecino que penetran en su suelo
(art. 942); el propietario de un predio puede
cavar en su suelo un pozo, aunque de ello
resulte menoscabarse el agua de que ya se
alimenta otro pozo (C. de Aguas, art. 56, inc.
1, primera parte). Pero en este punto hay
142
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
una limitacin, pues si de la cavazn el dueo
del suelo no reportare utilidad alguna o no
tanta que pueda compararse con el perjuicio
ajeno, ser obligado a cegar el pozo (C. de
Aguas, art. 56, inc. 1, segunda parte).
Como tampoco ninguna disposicin legal
seala el lmite del derecho del propietario,
podemos decir, de acuerdo con la teora
moderna, que el subsuelo pertenece al dueo
del suelo hasta la profundidad requerida por
el inters que determina el uso del inmueble.
El dominio del suelo y del subsuelo
implica, en principio, el dominio de sus partes
integrantes y accesorios; pero el rgimen de
las minas comporta una notable restriccin.
La concesin minera es un derecho real e
inmueble; distinto e independiente del
dominio del predio superficial, aunque tengan
un mismo dueo (C. de Minera, art. 2). La
separacin entre la pertenencia minera y la
propiedad del suelo existe aun cuando la
mina se encuentre en la superficie del suelo
(como ocurre con los placeres metalferos), y
no en las entraas de la tierra. Siempre que
haya una pertenencia se produce, pues, un
desdoblamiento de la propiedad territorial y
una superposicin de propiedades
inmuebles. 59

El tesoro. Reciben el nombre de tesoro los


efectos preciosos que elaborados por el
hombre han estado largo tiempo sepultados o
escondidos sin que haya memoria ni indicio
de su dueo. (C. Civil, art. 625). No pertenece
el tesoro al dueo del terreno por el solo
59
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS143
BIENES TOMO I
hecho de hallarse sepultado en sus dominios,
pues no es parte natural integrante del
subsuelo. Cuando estudiemos la ocupacin
nos referiremos a las reglas que gobiernan a
esta especie de invencin o hallazgo que es el
descubrimiento de un tesoro.
Lmites materiales entre las propiedades
en el subsuelo. La jurisprudencia ha dicho
que la propiedad de los fundos est limitada
en el subsuelo por los planos verticales
formados por las lneas que los separan de las
propiedades vecinas, sean stas de
particulares, fiscales o nacionales de uso
pblico.60

96. LOS ACCESORIOS DE LA COSA. EL DERECHO


DE PROPIEDAD DE LA COSA PRINCIPAL SE
EXTIENDE A SUS ACCESORIOS.

Este principio informa diversas


disposiciones de nuestro Cdigo. As, una de
ellas dice que en la restitucin de una
heredad se comprenden las cosas que forman
parte de ella, o que se reputan como
inmuebles por su conexin con ella, segn lo
dicho en el ttulo De las varias clases de
bienes (art. 905). Otra norma establece que
en la venta de una finca se comprenden
naturalmente todos los accesorios, que segn
los artculos 570 y siguientes se reputan
inmuebles (art. 1830). Tambin el legislador
dispone que la hipoteca constituida sobre
bienes races afecta a los muebles que por
accesin a ellos se reputan inmuebles segn

60
144
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
el artculo 570, pero deja de afectarlos desde
que pertenecen a terceros (art. 2420).
El derecho de propiedad tiene una virtud
de atraccin similar a la del imn. Atrae hacia
s a todo lo que sale de la cosa misma, como
los frutos y productos (art. 646), y a todo lo
que se junta o une a ella (arts. 650 y
siguientes). El Cdigo Civil estima que la
accesin es un modo de adquirir por el cual el
dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce o de lo que se junta a ella (art. 643).
Nos remitimos al estudio que ms adelante
hacemos de la accesin.

13. RESTRICCIONES DEL DOMINIO.

I. GENERALIDADES.

97. CONCEPTO; DISTINCIN.

En verdad, el dominio es el ms amplio


seoro que puede tenerse sobre una cosa;
pero la libertad y la exclusividad de
facultades que otorga al titular sobre sta no
son ilimitadas. Como dice un autor alemn, la
propiedad no concede facultades libres y
exclusivas sino dentro de ciertos lmites
fijados a priori por el ordenamiento jurdico.
Hay ciertas restricciones que son inmanentes
al dominio; no representan un menoscabo de
la propiedad, sino lmites naturales de la
misma que determinan su contenido normal.
Es preciso distinguir dichas limitaciones
de aquellas que constrien la amplitud
normal del dominio; estas ltimas s que
implican un menoscabo del contenido regular
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS145
BIENES TOMO I
de tal derecho. No existen en el derecho de
propiedad en s mismo; se establecen desde
afuera y estrechan o comprimen sus lmites
naturales.
El principio segn el cual el ejercicio del
derecho de propiedad debe ser racional y no
abusivo, en los trminos que muy luego se
explicarn, es una limitacin inmanente del
dominio; en cambio, una servidumbre, en su
sentido tcnico, es una limitacin no
inmanente; porque entraa una reduccin de
los lmites regulares del derecho de
propiedad.

98. TERMINOLOGA.
No hay uniformidad, dentro de la
literatura jurdica, en cuanto a la
nomenclatura distintiva de una y otra clase de
limitaciones. Algunos dan a ambas esta
denominacin logrndose la determinacin de
la que se trata por el sentido general del
discurso. Otros, ms cuidadosos, llaman
restricciones a las limitaciones inmanentes y
reservan el nombre de limitaciones para las
no inmanentes. Nosotros seguimos esta
ltima tendencia.

99. LA CONCEPCIN DEL CDIGO.


El Cdigo Civil chileno reconoce las
restricciones del dominio; pero demuestra no
tener un concepto claro de su verdadera
naturaleza. Desde luego, en la definicin
establece como lmites del dominio la ley y el
derecho ajeno (art. 582). Al considerar la ley
146
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
parece referirse a las restricciones o
limitaciones inmanentes del derecho de
propiedad; pero al citar el derecho ajeno
parece aludir promiscuamente a aqullas y a
las limitaciones no inmanentes. En seguida,
caminando por las rutas extraviadas de
algunos Cdigos forneos en vez de regular
las restricciones al exponer la doctrina del
dominio, las reglamenta, por lo general,
dentro de las servidumbres legales. No
obstante, son bien evidentes las diferencias
que existen entre una y otra institucin. La
servidumbre es, por su esencia, una
derogacin al rgimen normal de la
propiedad (constituido por la libertad de los
fundos), mientras que las limitaciones
(impuestas por la ley a todos los predios que
se encuentran colocados en determinadas
condiciones) sealan los contornos normales
del dominio y constituyen precisamente el
derecho comn de la propiedad.61

100. CLASIFICACIN DE LAS RESTRICCIONES.


EXISTEN DIVERSOS PUNTOS DE VISTA PARA
CLASIFICAR LAS RESTRICCIONES.

Nosotros seguimos a los que distinguen


entre restricciones genricas, que nacen del
concepto y naturaleza mismos del derecho de
propiedad, y restricciones especficas, legales
o por razn del inters social. Las primeras
pueden ser de naturaleza positiva (que
afectan al ejercicio del dominio) y otras de
naturaleza negativa (que afectan a la facultad

61
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS147
BIENES TOMO I
de excluir). Las segundas, o sea, las legales,
obedecen todas, en ltimo trmino, al inters
social; pero si se toma en cuenta el inters
directo en virtud del cual se establecen,
puede distinguirse entre restricciones legales
de utilidad pblica y restricciones legales de
utilidad privada.62

II. RESTRICCIONES GENRICAS

A. Teora del abuso del derecho

101. EL PROBLEMA.

Todas las legislaciones positivas


sancionan expresamente al que sin derecho
causa un dao a otro.
Pero se incurre en responsabilidad
cuando en el ejercicio del derecho propio, del
que somos titulares, lesionamos intereses
ajenos? Si dentro de los lmites de mi terreno
elevo una enorme muralla con el nico y
malvolo propsito de oscurecer la casa del
vecino, podra yo liberarme de toda
responsabilidad alegando que est dentro de
mi derecho hacer cualquier cosa en el suelo
de mi propiedad? Y ms todava, si los actos
de ejercicio de un derecho no aparecen
inspirados por ningn propsito doloso, est
obligado el tercero a soportar las
consecuencias perjudiciales para sus
intereses?

62
148
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
102. LAS TENDENCIAS.

a) El individualismo jurdico da respuesta


afirmativa a las interrogantes anteriores.
Sostiene como principio que el ejercicio
de un derecho no puede hacer incurrir en
responsabilidad: qui iure suo utitur neminem
laedit, es decir, quien usa de su derecho, a
nadie ofende, o, como traducan las Partidas,
non face tuerto a otro quien usa de su
derecho. La mxima latina significa que el
ejercicio del derecho es lcito aun cuando, por
obra de l, se daen intereses de terceras
personas; por consiguiente, y en tesis general
al menos, no hay obligacin de indemnizar
esos perjuicios.
b) Las tendencias que pretenden hacer
reinar la equidad en el mundo del derecho
dan la solucin contraria. Proclaman, como
regla general, que el ejercicio de los derechos
es relativo; no pueden ellos usarse segn el
solo arbitrio de los titulares, sino de acuerdo
con los fines que la ley ha tenido en cuenta
para otorgarlos; el ejercicio de un derecho
que se aparta de estos fines no es normal o
racional; importa un abuso del derecho y
merece sancin.

103. ANTECEDENTES HISTRICOS.

a) Aunque el absolutismo de los derechos


parece haber sido la regla general en el
Derecho romano, hay algunos textos que lo
temperan. As, hablan de que el mximo
derecho es mxima injusticia (summum jus,
summa injuria); de que la malicia no merece
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS149
BIENES TOMO I
indulgencia (malitiis non est indulgendum);
de que no debemos usar mal o torcidamente
nuestro derecho (malenim nostro iure uti non
debemus). Tambin se citan diversos casos
concretos en que asoma la idea del abuso del
derecho; por ejemplo, el Digesto libera de
responsabilidad al que cavando en su terreno,
desva la fuente del vecino, siempre que lo
haya hecho para mejorar su propio campo y
no con el nimo de perjudicar a aqul (libro
49, ttulo 2, fragmento 1, prrafo 12). Con
todo, los romanistas sostienen polmicas
sobre si la nocin del abuso del derecho
inspir o no a algunas disposiciones legales.63
b) En el Derecho medieval se desarroll la
teora de los actos de emulacin, antecedente
de la moderna concepcin del abuso del
derecho. Llmanse actos de emulacin o de
chicanera aquellos que sin utilidad propia o
sin utilidad propia apreciable, se realizan slo
o principalmente para daar a otro.
La teora de esos actos alcanz auge sobre
todo por influencia del cristianismo.
Ms de algn autor ha sostenido que los
jurisconsultos musulmanes dieron un
desarrollo bastante amplio y completo a la
teora del abuso del derecho, casi en la misma
forma como la ha forjado la doctrina
moderna.64 Sin embargo, estudios recientes
concluyen que la nocin tuvo en el Derecho
musulmn una aplicacin muy restringida.65

63

64

65
150
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
c) En la Edad Moderna, como es sabido, la
Revolucin Francesa hizo caer al mundo en
exageraciones individualistas; como
consecuencia, la teora de los actos de
emulacin sufri un enorme retroceso y el
principio del absolutismo de los derechos se
erigi en norma general.
d) Los Tiempos Contemporneos
reaccionan con energa frente a dicho estado
de cosas y plasman la teora del abuso del
derecho. Quienes ms han contribuido a favor
de ella son los autores franceses. Se
considera, aparte de algunos precursores
(Toullier, Larombiere y Sourdat), que fue
Bufnoir (Proprit et Contrat, Pars, 1900,
pgs. 807 y siguientes) el que primero suscit
doctrinalmente la cuestin, aunque sin darle
gran desarrollo. Ms tarde, Josserand (De
labus des droits, Pars, 1906) le dio en
diversas obras un desenvolvimiento amplio y
profundo. Hoy en da, en todos los pases, la
bibliografa al respecto es profusa.
e) Hay una corriente de opinin que
estima que si el contenido del derecho puede
entenderse siempre internamente limitado
por el principio de la solidaridad social es
ilcito todo hecho que atente contra esa
solidaridad. Por tanto, la teora del abuso del
derecho carecera de razn de ser; su misin
se llenara de otra manera y con otro
fundamento. Ms adelante se dirn algunas
palabras al respecto.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS151
BIENES TOMO I
104. EL ABUSO DEL DERECHO EN LAS
LEGISLACIONES.

a) Las legislaciones de algunos pases


consagran expresamente la teora del abuso
del derecho: Cdigos Civiles alemn (art. 226,
complementado, segn algunos, por los arts.
138 y 826); suizo (art. 2 del Ttulo
Preliminar); brasileo (art. 160), mexicano
(art. 840), italiano de 1942 (arts. 833 y 1175),
griego de 1946 (art. 281), filipino de 1949
(arts. 19 y siguientes), etc. ciertos Cdigos
admiten invocar el abuso del derecho para
suprimir sus consecuencias y, si cabe,
reclamar indemnizacin de perjuicios slo en
los casos expresamente sealados por la ley;
otros declaran como regla general la
inadmisibilidad del abuso de los derechos.
Entre los primeros figura el Cdigo Civil
italiano, que prohbe al propietario los actos
de emulacin (art. 833) y exige al acreedor y
al deudor un comportamiento que se ajuste a
la correccin (art. 1175), que, obviamente,
excluye el abuso del derecho, etc. Entre los
Cdigos que consagran la inadmisibilidad del
abuso del derecho en una frmula genrica
est el Civil portugus de 1967, reformado en
1977; dice: Es ilegtimo el ejercicio de un
derecho cuando el titular excede
manifiestamente los lmites impuestos por la
buena fe, las buenas costumbres o el fin
social o econmico de ese derecho (art. 334).
En la misma lnea est el Cdigo Civil
peruano de 1984, segn el cual la ley no
ampara el abuso del derecho. El interesado
152
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
puede exigir la adopcin de las medidas
necesarias para evitar o suprimir el abuso y,
en su caso, demandar la indemnizacin que
corresponda (art. II del Ttulo Preliminar).
El Cdigo Civil boliviano de 1975, en una
disposicin expresa relativa al derecho de
propiedad, dispone: El propietario no puede
realizar actos con el nico propsito de
perjudicar o de ocasionar molestias a otros, y,
en general, no le est permitido ejercer su
derecho en forma contraria al fin econmico o
social en vista al cual se le ha conferido el
derecho (art. 107).
b) En las legislaciones que no contienen
una norma expresa la doctrina y la
jurisprudencia progresivas deducen, con
mayor o menor esfuerzo, el principio del
abuso del derecho del espritu general del
ordenamiento jurdico, que slo puede
proteger el ejercicio de los derechos
subjetivos que se coordina con el inters
social y no con el que lo contradice.
En el Derecho Comparado hay soluciones
dignas de mencionarse especialmente. Por
ejemplo, el Cdigo Civil de Etiopa de 1960
(que se cita porque representa el fruto del
estudio de muchas legislaciones y doctrinas
modernas), si bien sanciona los actos de
emulacin y los hechos que estn en
desacuerdo con la moral, las buenas
costumbres y la conducta de un hombre
razonable, declara textualmente que sin
perjuicio de lo anterior, la manera como un
derecho es utilizado no puede ser objeto de
crtica basndose en que aqulla es contraria
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS153
BIENES TOMO I
a la destinacin econmica o social de ese
derecho (art. 2034). Sin embargo, hay
normas especiales respecto al derecho de
propiedad que, en verdad, ms que prohibir
el abuso del derecho, impide el ejercicio
excesivo del mismo en detrimento de la
propiedad del vecino o las inmisiones (humo,
ruidos, trepidaciones) en ella (art. 1225).

105. AMBITO DEL ABUSO DEL DERECHO.

La teora del abuso del derecho no slo


recibe aplicacin en el derecho de propiedad,
sino en todos los dems. Tanto los derechos
reales como los personales, los patrimoniales
como los de familia, las garantas
constitucionales como los derechos sindicales
pueden llegar a ejercerse abusivamente, en
forma que reclame un correctivo jurdico.
En resumen, hoy por hoy la teora del
abuso del derecho se desenvuelve en el
campo del Derecho Privado y en el Derecho
Pblico. Muchas son las obras consagradas a
su estudio en el Derecho Administrativo, 66 en
el Derecho Internacional Pblico; en este
ltimo, sobre todo a partir de un famoso
curso que dict al respecto el profesor Politis,
poco despus de la Primera Guerra Mundial.67
Es notable en el Derecho Pblico de todos
los pases la defensa a que se tiende de los
ciudadanos frente al abuso de los derechos
por parte de las autoridades o funcionarios
pblicos.

66

67
154
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
106. CRTICA A LA TEORA DEL ABUSO DEL
DERECHO; REFUTACIN.

a) Dcese que la expresin abuso del


derecho es una contradiccin en los
trminos, pues si hay abuso no existe
derecho, y si hay derecho no existe abuso. Se
ha replicado que la contradiccin no existe
porque el acto abusivo es conforme al
derecho subjetivo, pero contrario al objetivo,
es decir, al conjunto de reglas jurdicas. La
contrarrplica expresa que el derecho
subjetivo no es ms que un aspecto del
derecho objetivo, de modo que no se concibe
que el uno est en oposicin con el otro.
Otros defensores de la expresin en
anlisis arguyen que habra contradiccin si
se hablara de uso abusivo, pues el uso se
contrapone al abuso; pero no hay logomaquia
cuando se dice abuso del derecho, pues de
ste, como de la libertad, puede usarse y
abusarse.
b) Desde el punto de vista ideolgico, los
sostenedores de la teora del abuso del
derecho argumentan en pro de sta que el
derecho no es un concepto absoluto, sino
relativo, y como tal tiene lmites, ms all de
los cuales no es operante como fuerza social
protegida por la autoridad del Estado, y si
obra y ocasiona daos a otros, no merece
proteccin. Lo mismo se observa en otras
manifestaciones de la vida social y moral, y la
propia virtud ejercitada ms all de ciertos
lmites puede cesar de ser virtud y
considerarse como un defecto. La mxima
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS155
BIENES TOMO I
comnmente admitida de que sumum jus est
summa injuria no expresa un pensamiento
diferente. Tambin aqu se trata del problema
del lmite, tan esencial en Derecho. Si el
lmite es fijado por la ley positiva, ms all del
mismo existe el no derecho o la actividad
ilegal, y el dao que se ocasiona es injuria
datum (injuria inferida). Si el lmite no es
expreso, hay que buscarlo en la naturaleza
misma del derecho, donde se encuentra
siempre, procediendo con objetividad. El
superarlo constituye una violacin, de iguales
efectos que la superacin del lmite
expreso.68

107. CRITERIOS SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO.

a) De acuerdo con cierto sector de la


doctrina, el abuso del derecho es una materia
que se rige por los principios de la
responsabilidad delictual y cuasidelictual
civil. En consecuencia, habra abuso del
derecho cuando el titular lo ejerce dolosa o
culpablemente, o sea, cuando ejerce su
derecho con intencin de daar a otro o sin el
cuidado o diligencia que los hombres emplean
ordinariamente en sus actos o negocios
propios.
En contra de esta tendencia se dice que
hacer del dolo o la culpa elemento del abuso
del derecho es tergiversar la cuestin, pues lo
que se trata de evitar con la teora es el dao
a otro sin utilidad propia o con una utilidad
muy inferior al perjuicio ajeno. Y desde este

68
156
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
punto de vista, carece de toda importancia la
existencia o inexistencia del dolo o la culpa;
lo que en realidad se debe analizar y
ponderar es la utilidad econmica y social del
acto realizado.
b) Otra corriente doctrinaria sostiene la
independencia o autonoma del abuso del
derecho frente a los principios que rigen la
responsabilidad extracontractual. Segn la
opinin principal que se manifiesta dentro de
esta tendencia, hay abuso del derecho cuando
los actos que importa su ejercicio son
contrarios a los fines econmicos o sociales
del mismo o cuando, sin una apreciable
utilidad propia, se realizan slo o
principalmente para causar un mal a otro
(actos de emulacin o de chicanera).
Al criterio de los fines econmicos y
sociales se le reprocha su falta de precisin y
el dar margen a la arbitrariedad judicial. Sin
embargo, estos mismos defectos constituyen,
por otra parte, virtudes, pues permiten
amoldar siempre el derecho a la poca de su
ejercicio y facilitan al juez probo una justicia
equitativa.
Este ltimo criterio es el que tiende a
imperar en las legislaciones ms modernas, y
es de advertir que en ellas el abuso del
derecho se mira como un concepto objetivo,
porque es el comportamiento real y externo
del individuo el que se toma en cuenta y no
los motivos subjetivos que lo deciden a
actuar. En este sentido se pronuncia, por
ejemplo, el Cdigo Civil griego de 1946; una
de sus disposiciones dice: El ejercicio del
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS157
BIENES TOMO I
derecho es prohibido si este ejercicio
sobrepasa evidentemente los lmites
impuestos por la buena fe, las buenas
costumbres o el fin social y econmico del
derecho (art. 281).

108. ELEMENTOS DEL ABUSO DEL DERECHO.

La fijacin de esos elementos depende,


naturalmente, del criterio que se siga para
caracterizarlo. Una sentencia del Tribunal
Supremo de Espaa declara que hay abuso
del derecho cuando concurren los siguientes
elementos: a) uso de un derecho objetiva o
externamente legal; b) dao a un inters no
protegido por una especfica prerrogativa
jurdica; c) inmoralidad o antisocialidad de
ese dao, manifestada en forma subjetiva
(cuando el derecho se acta con la intencin
de perjudicar, o sencillamente sin un fin serio
y legtimo) o bajo forma objetiva (cuando el
dao proviene de exceso o anormalidad en el
ejercicio del derecho).69
Conviene precisar el requisito del dao a
un inters no protegido por una especfica
prerrogativa jurdica. Con esto se quiere
significar que el abuso del derecho implica
lesionar ventajas o intereses ajenos que, por
s mismos, no alcanzan a constituir derechos.
En otras palabras, el abuso supone
menoscabar o daar prerrogativas que
carecen de una proteccin especfica en la
legislacin. Si el acto daoso hiere a un
derecho propiamente tal, ya no entra en

69
158
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
juego la teora del abuso del derecho; reciben
aplicacin otras figuras o instituciones, como
los delitos o cuasidelitos, la colisin de los
derechos, etc., segn las circunstancias.
Un ejemplo ilustrar el concepto: si
construyo una pared altsima dentro de mis
tierras y, como consecuencia, oscurezco la
casa del vecino, menoscabo una ventaja de
que gozaba, la claridad en su inmueble; pero
el mantenimiento de esa claridad no es
obligacin ma que, como correlativa de un
derecho, pueda exigirme el vecino. Yo
perjudico, pues, un inters ajeno que no tiene
una proteccin especfica en el ordenamiento
jurdico.
Aparte, sea hecha una digresin. Es de
notar que en el ejemplo puede o no haber
abuso del derecho. Si la gran altura de la
muralla es necesaria a mi propiedad, no hay
abuso del derecho, porque, dadas las
circunstancias, uso de mi derecho en forma
normal; pero si la gran altura de la
construccin no responde a ningn fin til y
perjudico al vecino, el abuso existe.

109. ABUSO DEL DERECHO Y COLISIN DE


DERECHOS.

Explicado est que el abuso del derecho


hace chocar un derecho (el mo) con un
simple inters (el del vecino, en el ejemplo
del nmero anterior). En la colisin de
derechos la pugna se produce entre dos
derechos, el propio y el ajeno, y no entre un
derecho (el propio) y un simple inters (el
ajeno). Podra decirse que hay colisin de
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS159
BIENES TOMO I
derechos cuando varios concurren de tal
suerte que el ejercicio de uno de ellos hace
imposible o perjudica el del otro. En razn de
que tan respetable es el derecho propio como
el ajeno, la teora de la colisin de los
derechos armoniza, hasta donde es posible, la
coexistencia de todos.
En general, establece que si la pugna es
entre derechos de diversa jerarquia, el de la
inferior debe ceder, reducirse o sucumbir
ante el otro; si el conflicto surge entre
derechos de igual categora, ambos debern
atenuarse o condicionarse para coexistir, y si
esto no es hacedero, ha de sucumbir el que
resulte menos respetable o til, habida
consideracin a las circunstancias del caso
concreto.
Suele presentarse como ejemplo de
colisin, aunque algunos lo invocan
errneamente como de abuso del derecho, el
del establecimiento industrial cuyos ruidos
vuelven intolerable la vida del vecino. En este
caso, el dueo de la fbrica o taller usa
lcitamente su derecho, y quizs hasta con
grandes beneficios para la colectividad, sin
intencin alguna de perjudicar a otro; pero el
ejercicio de su derecho (al menos en barrios
no industriales) se limita o impide para
asegurar la existencia del ajeno.
En el sentir del redactor, tambin
representa un caso de colisin de derechos la
disposicin de nuestro Cdigo Civil hoy
incorporada con leves modificaciones al C. de
Aguas (art. 56), que permite a cualquiera
cavar en suelo propio pozos para las bebidas
160
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
y usos domsticos, aunque de ello resulte
menoscabarse el agua de que se alimente
algn otro pozo; pero si de ello no
reportare utilidad alguna, o no tanta que
pueda compararse con el perjuicio ajeno, ser
obligado a cegarlo. El abrir en suelo propio
un pozo es una prerrogativa jurdicamente
protegida, constituye un derecho, y el
conflicto que puede surgir por el menoscabo
del agua de que se alimenta otro pozo, es una
colisin entre dos derechos, y no entre un
derecho y un mero inters no protegido
especficamente por la ley. El caso es, pues,
de colisin de derechos y no de abuso. Por
otra parte, los criterios de este ltimo, la
intencin malvola o la antisocialidad del
ejercicio del derecho, no se consideran o son
indiferentes, pues la ley, para resolver la
cuestin, seala el de la utilidad, criterio con
que precisamente se dirimen los conflictos de
derechos de igual categora. Y para
convencerse ms de que la letra y el sentido
del texto legal para nada se inspiran en los
principios del abuso del derecho, pensemos
en el titular prudentsimo que toma todas las
medidas, incluso las tcnicas, para no
mermar el agua del pozo ajeno. Si a pesar de
la esmerada diligencia y el buen propsito, el
pozo ajeno sufre menoscabo mayor que el
beneficio del dueo que recin hizo la
cavazn, este ltimo deber cegar su fuente,
porque la ley positiva, el artculo 56 del C. de
Aguas, dirime el conflicto en pro del pozo ms
til. No ha habido abuso del derecho y, sin
embargo, el titular del derecho se ve
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS161
BIENES TOMO I
constreido a no ejercitarlo. La explicacin se
encuentra en la teora de la colisin de los
derechos.

110. EL ACTO EXCESIVO.

El ejercicio del derecho subjetivo,


principalmente el de propiedad, puede
realizarse conforme a las disposiciones
legales y al destino social de aqul; con todo,
puede perturbar, en mayor o menor medida,
el goce o ejercicio de otro derecho subjetivo.
El titular de este ltimo debe tolerar las
molestias en cierto grado, porque la
convivencia humana y la concurrencia de
derechos obligan a soportar las
perturbaciones consiguientes al ejercicio del
derecho ajeno; pero la tolerancia tiene su
lmite. Cul es? La teora del acto excesivo
trata de determinarlo y de evitar, as, la
colisin de los derechos. En general, un acto
es excesivo cuando la molestia o el perjuicio
que causa a los terceros excede la medida de
los inconvenientes normales que trae la
convivencia humana y la concurrencia de
derechos. El concepto implica, pues, una
apreciacin de hecho, que en cada caso
corresponde a los jueces de la especie.
El exceso, en general, todo lo corrompe y
desvirta. Con razn Lucio Anneo Sneca
deca: Siempre es vicioso lo que es
excesivo. Y el mal es mayor cuando en
alguna forma, aunque sea so capa legal, se
atenta contra intereses respetables de
terceros, del prjimo, del vecino. La
comunidad de vida nos lleva a la solidaridad,
162
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
y el perjuicio de otro conspira, en ltima
instancia, contra nosotros mismos. Ese
hombrecillo de pequea estatura y gran
abdomen que se llam Horacio, deca en una
de sus clebres Epstolas: Tus propios
intereses estn en juego cuando arde la casa
de tu vecino (Nam tua res agitur, paries
cum proximus ardet).

111. VARIABILIDAD DEL ABUSO DEL DERECHO.

Como afirma el autor italiano Rotondi,


por la evolucin de la conciencia jurdica, de
las condiciones morales, tcnicas,
econmicas, la finalidad para la cual fue
concebido el derecho o su contenido, puede
cambiar sustancialmente de una poca a otra,
y, por lo tanto, puede considerarse hoy abuso
del derecho lo que en tiempo pasado era un
uso normal y legtimo. Esto se observa en
nuestros das principalmente en materia de
propiedad inmobiliaria y de relaciones de
trabajo. En consecuencia, es necesario tener
en cuenta las finalidades por las cuales hoy el
legislador concedera el derecho o por lo
menos mantiene su concesin, y no aquellas
para las cuales lo otorg en otro tiempo.70

112. EJEMPLOS DE ABUSO DEL DERECHO.

Empecemos por citar algunos casos


nacionales, y entre stos, uno de que conoci
la Corte de Apelaciones de Valparaso. Cierto
seor not que su automvil recin adquirido
presentaba diversas fallas tcnicas, que la
70
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS163
BIENES TOMO I
firma vendedora no pudo, despus, corregir
satisfactoriamente. El caballero se resign,
pero de malas ganas. Public avisos para
vender el vehculo; y en ellos, ms que el
deseo de vender, se trasuntaba
ostensiblemente la intencin de desprestigiar
la marca del objeto y la seriedad de la firma
vendedora. Pues bien, el tribunal declar que
el seor de marras no se haba limitado al
ejercicio del derecho que, como dueo, le
competa de ofrecer en venta o permuta una
cosa de su propiedad, sino que haba
cometido un acto ilcito, y estaba obligado a
reparar el dao causado.71
Otro caso ms pintoresco, que no lleg a
la justicia, fue el que ocurri, en un da de
marzo del ao 1952, en la ciudad de Via del
Mar: el dueo de un saln de t, con el
torcido propsito de molestar al cantante y la
numerosa clientela de un establecimiento
similar, pag a un organillero ambulante para
que tocara largamente frente al local de este
ltimo. Requerido el intrumentista callejero
para abandonar el sitio, se neg; adujo que su
permiso municipal no contena limitaciones.
En verdad, el sujeto envidioso cometi un
acto de emulacin, y el organillero abus de
la tolerancia que supone el permiso municipal
o cometi un acto excesivo.
La jurisprudencia extranjera ha hecho
interesantes aplicaciones de la teora del
abuso del derecho en materia de propiedad.
Ha declarado que constituye abuso del
derecho levantar sobre el propio edificio una
71
164
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
chimenea enorme y falsa con el fin de privar
de luz al inmueble vecino; colocar en una
finca varias figuras macabras al lado de un
jardn de otro propietario; almacenar abonos
ftidos en un terreno vecino a un restaurante,
para que el dueo de ste se vea obligado a
pagar un precio exagerado por aquel pedazo
de tierra, respecto del cual ya haba
demostrado inters en adquirirlo, etc.

113. SANCIN.
El perjudicado puede demandar, adems
de la adopcin de medidas para evitar o
suprimir el abuso, la indemnizacin de
perjuicios que corresponda.
Cul es el fundamento legal de la sancin
cuando no est contemplada en un caso
concreto? Generalmente, se invoca el artculo
2314 del Cdigo Civil, que dice: El que ha
cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido dao a otro, es obligado a la
indemnizacin. Aunque este precepto, se
dice, no ha tenido en mira el abuso del
derecho, nada se opone a su aplicacin, pues
el texto no distingue si el acto o la omisin
daosa se realizan dentro del ejercicio de un
derecho o fuera de l. El esfuerzo
interpretativo, sin embargo, a juicio del
redactor, no parece acertado, pues la
disposicin se refiere al que ha cometido un
delito o cuasidelito, y stos, por definicin,
implican obrar sin derecho, y las hiptesis de
abuso se presentan, precisamente, cuando se
daa a otro en el ejercicio del propio derecho
y sin salirse de su rbita. Otros arguyen que
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS165
BIENES TOMO I
la sancin se legitima simplemente en el
espritu general de la legislacin, que supone
la utilizacin normal de un derecho y no
disconforme con su verdadera finalidad.

114. DERECHOS ABSOLUTOS.

Hay algunos derechos que, por excepcin


y dada su misma naturaleza o carcter,
reclaman un ejercicio discrecional y libre de
toda fiscalizacin; no son susceptibles de
abuso y jams engendran responsabilidad
para su titular. Denomnanse derechos
absolutos o, tambin, discrecionales, no
causados, arbitrarios o codificados. El ltimo
nombre se explica porque aparecen
registrados por la ley y delimitados en forma
precisa, a fin de evitar cualquiera discusin
sobre su alcance.
Derecho absoluto o no causado tpico es el
de los ascendientes para negar su
consentimiento al matrimonio de un
descendiente menor de dieciocho aos: la
negativa de aqullos, que obsta al matrimonio
de ste, no necesita expresar causa alguna.
(C. Civil, art. 112), o sea, puede ser
caprichosa e infundada. A mediados de 1972
se present un proyecto de ley para hacer
fundada la negativa y que, en definitiva,
resuelva el juez. Pero el proyecto qued
inerte.
Entre los arbitrarios se cuenta el derecho
de testar; y la disposicin de los bienes por
testamento en la parte autorizada por la ley
es vlida cualquiera sea el mvil que haya
guiado al testador, incluso el de perjudicar a
166
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
los asignatarios forzosos o a los herederos
abintestato, pues segn la ley el testador
puede disponer de esa parte a su arbitrio (art.
1184).
En cuanto al derecho de propiedad, se
estima que su ejercicio no puede ser
declarado abusivo cuando se trata de una
prerrogativa legal, netamente definida por la
ley y cuyo ejercicio se entrega a la discrecin
del propietario.72 As ocurre con el derecho de
adquirir la medianera de una cerca o pared
divisoria (art. 854); con el derecho del dueo
de una heredad para pedir que se corten las
ramas y para cortar l mismo las races del
rbol ajeno que penetran en aqulla (art.
942).
Todo comunero tiene siempre el derecho
de pedir la divisin de la cosa comn, si no se
ha estipulado lo contrario (art. 1317); son
indiferentes al legislador los mviles que
impulsen al comunero a obrar as.

114 BIS. CONCEPCIN SEGN LA CUAL LA TEORA


DEL ABUSO DEL DERECHO ESTARA DE MS.

De acuerdo con una concepcin moderna,


el contenido del derecho (es decir, las
facultades que envuelve y otorga) se
determina por el inters concreto del titular.
Si bien cada tipo de derecho se otorga en
general con un contenido apto par servir un
inters, considerado abstractamente, la
proteccin de la ley no puede llegar sino
hasta donde coincida el inters concreto de

72
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS167
BIENES TOMO I
cada titular con el inters abstracto. Por otra
parte, el contenido de todos los derechos
tiene tambin un lmite general e interno, el
de la solidaridad entre los sujetos de la
relacin jurdica, supuesto para que pueda
realizarse la solidaridad en toda la
comunidad. En consecuencia, el inters del
sujeto pasivo slo debe subordinarse al
inters concreto del sujeto activo, en la
medida en que la subordinacin exigida no
atente contra aquella solidaridad. De este
lmite general e interno del contenido del
derecho subjetivo, deducen los partidarios del
mencionado punto de vista que el abuso del
derecho pasa a constituir una figura que no
tiene ya razn de ser, porque si se viola el
lmite de la solidaridad ya se sale del propio
derecho y comienza a deambularse fuera de
ste y, en consecuencia, se trata lisa y
llanamente de un hecho ilcito que debe
sancionarse segn las normas generales.73
B. Limitaciones de la facultad de excluir

115. RECAPITULACIN.
Dijimos que las restricciones del derecho
subjetivo, y de la propiedad en particular,
pueden clasificarse en genricas y
especficas; las primeras pueden ser de
naturaleza positiva y de naturaleza negativa:
aqullas afectan al ejercicio del derecho
(abuso del derecho, acto excesivo), stas a la
facultad de excluir a toda persona, que no sea
el titular, del uso y goce de la cosa objeto del
73
168
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
dominio. Precisamente, estudiaremos ahora
estas restricciones a la facultad de excluir; el
derecho de uso inocuo, el acceso forzoso o
coactivo y el principio del mal menor.

116. A) EL DERECHO DE USO INOCUO.

El jus usus inocui es el derecho de


aprovechar una cosa ajena, por razn de
utilidad, no sufriendo el dueo perjuicio
alguno o sufrindolo en una cuanta
despreciable.
Es un derecho que acta sobre cosa ajena,
no un simple permiso ni una tolerancia del
dueo de sta, como tampoco es, por parte
del que aprovecha, resultado de un capricho
o de un abuso. La calificacin de inocuo
revela que el uso o el goce no causa un
verdadero perjuicio; en otras palabras, que es
inocente o inofensivo. Y el aprovechamiento
debe ser til al que lo hace, pues esta utilidad
es su base.74
Algunos Cdigos modernos establecen
este derecho, que se traduce en una
limitacin a la facultad del propietario de
excluir a los extraos. As, el Cdigo Civil
suizo declara que todo ciudadano tiene libre
acceso a los montes y prados de otro y puede
apropiarse las bayas, setas y otros pequeos
frutos silvestres, conforme al uso local, a
menos que la autoridad competente haya
dictado, en inters de los cultivos,
prohibiciones especiales limitadas a ciertos
fundos. La legislacin cantonal puede

74
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS169
BIENES TOMO I
determinar la medida en la cual est
permitido penetrar en los fundos ajenos para
la caza o la pesca (art. 699).
En nuestro Cdigo Civil el uso inocuo no
tiene la categora de un derecho; por tanto,
como se trata de una situacin excepcional,
no se puede considerar en ese carcter ni,
consiguientemente, como una limitacin del
dominio. El uso inocuo slo est considerado,
en forma implcita, en algunas disposiciones,
como un acto que depende de la mera
tolerancia o benevolencia del dueo. Por
ejemplo, una norma declara que la mera
tolerancia de actos de que no resulta
gravamen, no confiere posesin ni da
fundamento a prescripcin alguna; as, el que
tolera que el ganado de su vecino transite por
sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso
se impone la servidumbre de este trnsito o
pasto (art. 2499).

117. B) EL DERECHO DE ACCESO FORZOSO O


COACTIVO.

Es el derecho que, en razn de manifiesta


necesidad, la ley concede a una persona para
entrar, ocasional o transitoriamente, en un
predio ajeno con el fin de llevar a cabo un
acto relacionado con una cosa que le
pertenece o est a su cargo, o para cualquier
otro fin admitido por la ley.
Las XII Tablas (aos 451 a 449 antes de
Jesucristo) obligaban al propietario a permitir
que el vecino entrara, un da s y otro no
(tertio quoque die), a recoger las bellotas de
los rboles del segundo que hubiesen cado
170
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
en el fundo del primero (tabla 7, fragmento
10). Ms tarde, la jurisprudencia, por va
interpretativa, extendi la disposicin a toda
clase de frutos que cayesen y aun concedi
interdictos especiales para obtener la
recuperacin de cualquier objeto que hubiese
cado en el fundo vecino cuando no pudiera
exigirse su presentacin mediante la actio ad
exhibendum, o sea, la accin dirigida contra
el detentador de una cosa para que la exhiba
o presente a aquel que se propone entablar a
su respecto otra accin, como, por ejemplo, la
reivindicatoria.
Por cierto, el que retiraba sus cosas
cadas en el predio ajeno deba indemnizar los
daos causados (Digesto, libro 39, ttulo 2, ley
9, prrafos 1 y 2).
El Cdigo Civil italiano establece una
norma general de acceso al fundo ajeno. Dice:
El propietario debe permitir el acceso y el
paso en su fundo, siempre que ello sea de
evidente necesidad, a fin de construir o
reparar un muro u otra obra propia del vecino
o comn. Si el acceso causa dao, se debe
una adecuada indemnizacin. El propietario
debe, igualmente, permitir el acceso a quien
quiera recobrar la cosa que le pertenece y
que se encuentra accidentalmente all o el
animal que se ha refugiado huyendo de la
custodia. El propietario puede impedir el
acceso entregando la cosa o el animal (art.
843).
En nuestro Derecho no existe ninguna
disposicin general sobre acceso coactivo.
Hay, s, algunas normas expresas sobre
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS171
BIENES TOMO I
determinados casos. As, por ejemplo, al
dueo de la colmena no puede prohibrsele
que persiga a las abejas fugitivas en tierras
que no estn cercadas ni cultivadas (C. Civil,
art. 620); el dueo del rbol cuyas ramas con
frutos estn tendidas sobre terreno ajeno,
debe solicitar permiso al dueo de ste para
entrar a cogerlos, si el terreno est cerrado:
el dueo del terreno est obligado a conceder
el permiso, pero slo en das y horas
oportunos, de que no le resulte dao (C. Civil,
art. 943); en la servidumbre de acueducto, el
dueo del predio sirviente es obligado a
permitir la entrada de trabajadores y
transporte de materiales para la limpia y
reparacin del acueducto, con tal que se d
aviso al administrador de la heredad
sirviente; es obligado, asimismo, a permitir,
con este aviso, la entrada de un inspector o
cuidador, pero slo de tiempo en tiempo, o
con la frecuencia de que el juez, en caso de
discordia, y atendidas las circunstancias,
determinare; el inspector o cuidador podr
solicitar directamente de la autoridad el
auxilio de la fuerza pblica para ejercitar este
derecho, exhibiendo el ttulo de su
nombramiento (C. de Aguas, art. 90).
Algunos creen que el acceso forzoso es,
dentro de nuestra legislacin, un derecho
excepcional. As lo demostrara el hecho de
que cada vez que el legislador lo concede, lo
establece expresamente. Sin embargo, es
bien sabido que este argumento no es
concluyente, porque, desde el punto de vista
contrario, se dice que cuando hay una serie
172
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
de disposiciones que repiten una misma idea,
ello viene a probar que esas disposiciones son
el trasunto de una idea general, que debe
aplicarse cada vez que concurren las mismas
razones que tuvo en vista el legislador para
los casos expresos. Adems, en ltimo
trmino, una negativa caprichosa para dar
acceso a la propiedad que nos pertenece,
sera un abuso del derecho si la necesidad del
tercero es seria y manifiesta. Toca al juez
apreciar estas circunstancias. Por cierto, todo
dao que se cause como consecuencia del
acceso al predio ajeno, debe indemnizarse.
Tambin es un caso de acceso forzoso la
obligacin impuesta por la ley a los
propietarios de terrenos colindantes con
playas de mar, ros o lagos de facilitar
gratuitamente el acceso a stos, para fines
tursticos y de pesca, cuando no existan otras
vas o caminos pblicos al efecto. La fijacin
de las correspondientes vas de acceso la
efecta el Intendente Regional, a travs de la
Divisin de Bienes Nacionales, previa
audiencia de los propietarios, arrendatarios o
tenedores de los terrenos y, si no se produce
acuerdo o aqullos no asisten a la audiencia,
el Intendente Regional las determina
prudencialmente, evitando causar daos
innecesarios a los afectados. De esta
determinacin puede reclamarse a los
tribunales ordinarios de justicia dentro del
plazo de diez das contados desde la
notificacin de la resolucin de esa Divisin,
los que resuelven con sola audiencia del
Intendente y de los afectados (Decreto ley N
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS173
BIENES TOMO I
1.939, de 1977, que establece normas sobre
adquisicin, administracin y disposicin de
bienes del Estado, publicado en el Diario
Oficial de 10 de noviembre del mismo ao,
art. 13).

118. EL PRINCIPIO DEL MAL MENOR.

Conforme a este principio se concede


derecho a un extrao para aprovechar una
cosa ajena a fin de salvar de un peligro
inminente un bien o un inters jurdico de
mayor valor que aqulla. El propietario
carece de facultad para oponerse al acto del
tercero; su facultad de excluir queda, pues,
limitada.
El ejemplo clsico en esta materia es el de
la persona que se est ahogando en un ro e
intenta asirse de una alfombra valiosa que
pende del balcn de la casa riberea; el
dueo, para evitar que la alfombra sufra
dao, no estara autorizado para retirarla del
alcance del angustiado. Otro ejemplo decidor
es el del tercero que tiene un familiar
repentinamente enfermo y penetra en un
garaje para apoderarse de un auto con el solo
fin de ir en busca del mdico.
El Cdigo Civil alemn dispone que el
propietario de una cosa no tiene el derecho
de prohibir a otro ejercer un acto sobre la
cosa, si ste es necesario para evitar un
peligro inminente y si el dao que amenaza al
tercero es comparativamente mucho ms
grande que el que sufrira el propietario a
consecuencia del ejercicio de dicho acto. El
174
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
propietario puede reclamar indemnizacin del
dao sufrido (art. 904).
El Cdigo Penal chileno se limita a eximir
de responsabilidad criminal al que para evitar
un mal ejecuta un hecho que produzca dao
en la propiedad ajena, siempre que concurran
las circunstancias siguientes: 1) realidad o
peligro inminente del mal que se trata de
evitar; 2) que sea mayor que el causado para
evitarlo; 3) que no haya otro medio
practicable y menos perjudicial para
impedirlo (art. 10, N 7).
Como se ve, nuestro Cdigo Penal mira el
asunto desde el lado del tercero; nada dice
respecto del dueo de la cosa. Si ste, movido
por su egosmo, impide que el amenazado se
aproveche de su propiedad y, como
consecuencia, el tercero sufre el dao mayor,
tiene responsabilidad penal el propietario?
S; de acuerdo con las reglas generales, habr
cometido un hecho ilcito, culpable o doloso,
segn los casos.
El Cdigo Civil chileno nada establece
sobre el principio del mal menor. Podra
decirse, en consecuencia, que, como las
limitaciones del dominio son de derecho
estricto, el propietario no est obligado a
tolerar la actuacin del tercero. Pero frente a
esta norma de interpretacin, se alza la de la
equidad; ella debe aplicarse, considerando el
caso como una laguna de nuestra legislacin,
y los vacos de la legislacin deben llenarse,
precisamente, con los principios de equidad
(C. de Procedimiento Civil, art. 170, N 5).
Puede concluirse, entonces, que el
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS175
BIENES TOMO I
propietario est obligado a permitir la
actuacin del tercero, salva la indemnizacin
que ste debera a aqul por el perjuicio
causado, ya que tambin es un principio
fundamental de derecho que nadie puede
enriquecerse a costa ajena.

III. RESTRICCIONES POR RAZN DE INTERS


SOCIAL

119. CLASIFICACIN.
Las restricciones del dominio especficas,
llamadas tambin legales o por razn del
inters social, tienen como fundamento, en
ltimo trmino, este inters; pero, como
dijimos al entrar en el anlisis de esta
materia, si se toma en cuenta el inters
directo en virtud del cual se imponen, puede
distinguirse entre restricciones legales de
utilidad pblica y restricciones legales de
utilidad privada. Las primeras se establecen
directamente en inters pblico y caen de
lleno en la esfera del Derecho Administrativo:
su fin, ha dicho la Corte Suprema, es
satisfacer necesidades o conveniencias de
inters general y estn llamadas a servir a
todos los ciudadanos.75 Las restricciones de
utilidad privada, en cambio, se imponen en
inters inmediato de los particulares y
pertenecen propiamente al Derecho Civil.

75
176
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
A. Restricciones de utilidad pblica

1) Restricciones en inters de la seguridad,


salubridad y ornato pblicos

120. MULTIPLICIDAD DE ELLAS; REFERENCIA.

Algunos colocan entre las restricciones


del dominio por razn de utilidad pblica, la
expropiacin por causa de utilidad pblica,
esto es, la operacin administrativa en virtud
de la cual el Estado, cindose al
procedimiento legal, obliga a un particular a
cederle, mediante una indemnizacin
equitativa, la propiedad de una cosa para
fines de utilidad pblica. En realidad, esta
institucin, ms que restriccin del dominio,
importa sustraer la cosa a la propiedad
privada. Su estudio corresponde al Derecho
Administrativo, al igual que el de las otras
restricciones de utilidad pblica. Sin
embargo, respecto a stas, haremos una
ligera referencia, y nos limitaremos a
algunas, pues su nmero es inmenso.

121. RESTRICCIONES EN INTERS DE LA


SEGURIDAD Y ORNATO PBLICOS.

a) Polica de construcciones. De acuerdo


con la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones que contiene las
disposiciones reglamentarias de esta ley es la
llamada a determinar los diversos sistemas de
construccin que pueden adoptarse en los
edificios, sus caractersticas, los materiales
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS177
BIENES TOMO I
que deben emplearse y, en general, todas las
exigencias de seguridad, higiene, comodidad
y aspecto que deban reunir, segn su
naturaleza, ubicacin y uso a que estn
destinados. Las Ordenanzas de Construccin
y Urbanizacin consultan disposiciones
relacionadas con la esttica de conjunto,
bloques racionales de edificacin, comunidad
de servicios de desages y antisismicidad en
comn de los bloques de construccin.
Son de calificada importancia las normas
sobre formacin de poblaciones y de barrios
nuevos. As, por ejemplo, mientras en una
poblacin, abertura de calle, formacin de un
nuevo barrio, loteo o subdivisin, no se
hubieren ejecutado todos los trabajos de
urbanizacin que exige la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, o el Reglamento
Especial de Viviendas Econmicas, no es
lcito al propietario, loteador o urbanizador
de los terrenos correspondientes, edificarlos,
enajenarlos, acordar adjudicaciones en lote,
celebrar contratos de compraventa, promesas
de ventas, reservas de sitios, etc.
Adems de la ley y de la Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones,
existen ordenanzas locales, que establecen
los lmites en la altura de los edificios y en el
vuelo de las salientes o miradores, alineacin,
etc.
Por no cumplirse algunas de estas
condiciones y otras que sealan las normas
de los mencionados cuerpos legales, muchas
personas, sin culpa de ellas, no han podido
adquirir sus viviendas e inscribirlas en el
178
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
Registro del Conservador de Bienes Races.
Para solucionar el problema se dict la Ley
N 16.741, de 8 de abril de 1968: establece
normas para saneamiento de los ttulos de
dominio y urbanizacin de poblaciones en
situacin irregular. Dicha ley, con sus
modificaciones, aparece en el Apndice de la
edicin oficial del Cdigo Civil que, cada
cierto tiempo, se publica actualizada.
b) Polica de caminos. La polica de
caminos est constituida por un conjunto de
medidas que tienden a facilitar su
construccin, conservacin y desembarazo de
obras, letreros con avisos publicitarios o
plantaciones prximos que perturben la
expedicin y visibilidad de las vas.
La legislacin bsica de los caminos
pblicos est contenida en el Ttulo III del
texto nico de la Ley Orgnica del Ministerio
de Obras Pblicas y de las normas sobre
dichos caminos. Ese texto nico se encuentra
en el Decreto N 294 del ao 1984, Ministerio
de Obras Pblicas, que aparece en el Diario
Oficial de 20 de mayo del mismo ao. Su
Ttulo III (arts. 25 a 54), despus de definir y
clasificar los caminos pblicos, se ocupa de la
Direccin de Vialidad, de la Polica de
Caminos, del financiamiento, de las
expropiaciones, servidumbres y donaciones y,
por ltimo, de las sanciones.
El reglamento de esas normas legales
prohbe la plantacin y existencia de
zarzamora en la faja de los caminos y en los
terrenos colindantes hasta la distancia de
veinte metros; regula en forma prolija las
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS179
BIENES TOMO I
plantaciones de rboles y arbustos en dichos
caminos y terrenos adyacentes. La ley
dispone que los predios rsticos debern
permitir la extraccin de tierra, arena, piedra
y dems materiales anlogos que fueren
necesarios para la construccin y
conservacin de los caminos que existieren
dentro de sus propiedades; dichos predios
quedan tambin sometidos a la servidumbre
de trnsito para el efecto del acarreo de esos
materiales y de los que puedan existir en el
lecho de los ros, etc. Los dueos de los
predios colindantes a los caminos deben
proporcionar el agua que se necesite para la
construccin de los caminos, con derecho a
indemnizacin cuando se les ocasiona
perjuicio (Decreto N 294, citado, arts. 46 y
49).
c) Polica de los ferrocarriles. La Ley
General de Ferrocarriles (texto refundido de
13 de julio de 1931) declara que las vas
frreas como vas pblicas gozan de las
servidumbres establecidas por la ley sobre los
predios colindantes, ya sea para las obras o
trabajos de construccin, reparacin o
conservacin de la va y sus dependencias, ya
sea para mantener expedito y libre el trnsito
por ella y para la extraccin de tierras, arena,
piedras y dems materiales anlogos que
fuesen necesarios para la construccin y
conservacin (art. 32). En los terrenos
colindantes con un ferrocarril y a menos de
veinte metros de distancia de la va no es
permitido: a) abrir zanjas, hacer
excavaciones, explotar canteras o minas,
180
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
hacer represas, estanques, pozos o cualquier
otra obra de la misma clase que pueda
perjudicar la solidez de la va; b) construir
edificio de paja o de otra materia
combustible, y c) hacer depsitos o acopios
de materiales inflamables o combustibles (art.
34). Considera tambin otra multitud de
restricciones que recaen sobre los predios
colindantes, dentro de una mayor o menor
distancia de la va.
Todo lo anterior sin perjuicio de las
expropiaciones a que pueda haber lugar para
la construccin o mejoramiento de los
ferrocarriles.

122. RESTRICCIONES EN RAZN DE LA


SALUBRIDAD PBLICA.

De acuerdo con nuestra Constitucin


Poltica, el derecho de propiedad est
sometido a las limitaciones y obligaciones que
la ley imponga para permitir asegurar su
funcin social. Tal funcin comprende, entre
otras cosas, cuanto exija la salubridad pblica
(art. 19, N 24, inc. 2). Es evidente,
entonces, que la ley puede establecer
limitaciones y servidumbres a la propiedad
que vayan en favor de la salud de los
ciudadanos y de la salubridad pblica y, en tal
sentido, puede la ley imponerle obligaciones o
servidumbres de utilidad pblica en favor de
los intereses generales del Estado, de la salud
de los ciudadanos y de la salubridad pblica.
Las declaraciones constitucionales han
encontrado traduccin concreta en un
sinnmero de leyes; la fundamental o bsica
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS181
BIENES TOMO I
es el llamado Cdigo Sanitario. Tambin debe
sealarse la Ley N 10.383, de 8 de agosto de
1952, que estableci el Servicio Nacional de
Salud. Este organismo est encargado de la
proteccin de la salud por medio de acciones
sanitarias y de asistencia social y atenciones
mdicas preventivas y curativas. Las
atribuciones del Director General de Salud
(que antes corrrespondan al Director
General de Sanidad, cargo suprimido por el
artculo 3 transitorio de la Ley N 10.383),
son numerosas y muy amplias. As, por
ejemplo, dicho Director puede, despus de
haber reconvenido al propietario u ocupante,
clausurar cualquier edificio, finca o lugar que
por su falta de condiciones sanitarias, ponga
en peligro la salud o bienestar de los
habitantes.
En fin, diversas leyes establecen normas
sobre sanidad y salubridad que, en una u otra
forma, constituyen restricciones del dominio:
Ley de Municipalidades, Ley General de
Urbanismo y Construcciones, Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones,
leyes y reglamentos sobre sanidad industrial
y vegetal, reglamento para la manipulacin
higinica de los alimentos, etc. Todas ellas
caen en el campo del Derecho Administrativo.

123. RESTRICCIONES EN INTERS DE LA


ECOLOGA.

Hay restricciones del libre ejercicio de las


facultades del dominio determinadas por
razones ecolgicas, es decir, de defensa de la
naturaleza, del medio ambiente en pro de la
182
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
salud de los seres vivos y particularmente del
hombre. La Constitucin Poltica asegura a
todas las personas el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin. 76 Es
deber del Estado velar para que este derecho
no sea afectado y tutelar la preservacin de la
naturaleza. La ley puede establecer
restricciones especficas al ejercicio de
determinados derechos o libertades para
proteger el medio ambiente (art. 19, N 8).
As se explican las prohibiciones, en
determinados das y horas, de encender
fogones u hornos domsticos o de fbricas
que, a travs de chimeneas, dan salida a
humos contaminantes; la prohibicin de
circulacin de vehculos motorizados, etc. Se
ha fallado que la resolucin del Ministerio de
Transportes que limita la circulacin de
vehculos motorizados en determinadas
reas, durante algunas horas, en ciertos das,
fue dictada en uso de facultades legales, ya
que est autorizada por las leyes y es notorio
que la restriccin vehicular constituye el
medio ms idneo y plausible para proveer a
la salud y bienestar de los habitantes77.
Otra sentencia, entre las numerosas que
se han dictado en estos ltimos tiempos sobre
la materia, resuelve que la realizacin de
carreras de vehculos de gran potencia en
terreno agrcola, que producen mucho ruido y
gran polvareda, en Sector de Expansin
Urbana, segn el Plano Regulador, perturba
la tranquilidad de los vecinos que han
76

77
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS183
BIENES TOMO I
edificado sus viviendas en dicho lugar. Tales
hechos constituyen violacin de la norma
constitucional que asegura el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de
contaminacin. Afectan igualmente al
derecho de propiedad, ya que los habitantes
del sector no pueden gozar libremente de sus
inmuebles en donde tienen sus habitaciones.
Por tanto, corresponde hacer cesar de
inmediato el funcionamiento de la pista de
carreras indicada, debiendo la municipalidad
respectiva impartir las instrucciones
pertinentes para que d cumplimiento a la
sentencia que ordena lo expresado78.

123-A. LEY N 19.300, SOBRE BASES GENERALES


DEL MEDIO AMBIENTE.

Esta ley, publicada en el Diario Oficial de


9 de marzo de 1994, sin perjuicio de lo que
otras normas legales establezcan sobre la
materia, regula el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin, la
proteccin del medio ambiente, la
preservacin de la naturaleza y la
conservacin del patrimonio ambiental
(artculo 1).
El reglamento para la dictacin de normas
de calidad ambiental y de emisin aparece en
el diario oficial de 26 de octubre de 1995.

123-B. TERMINOLOGA.
Dispone la mencionada ley que para
todos los efectos legales se entender: por
78
184
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
contaminacin la presencia en el ambiente de
sustancias, elementos, energa o combinacin
de ellos, en concentraciones o
concentraciones y permanencia superiores o
inferiores, segn corresponda, a las
establecidas en la legislacin vigente; por
contaminante todo elemento, compuesto,
sustancia, derivado qumico o biolgico,
energa, radiacin, vibracin, ruido, o una
combinacin de ellos, cuya presencia en el
ambiente, en ciertos niveles, concentraciones
o perodos de tiempo, pueda constituir un
riesgo a la salud de las personas, a la calidad
de vida de la poblacin, a la preservacin de
la naturaleza o a la conservacin del
patrimonio ambiental; por dao ambiental
toda prdida, disminucin, detrimento o
menoscabo significativo inferido al medio
ambiente o a uno o ms de sus componentes;
y por impacto ambiental la alteracin del
medio ambiente provocada directa o
indirectamente por un proyecto o actividad
en un rea determinada (artculo 2).

123-C. RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DAO


CAUSADO AL MEDIO AMBIENTE.

Expresamente las normas sobre las Bases


Generales del Medio Ambiente disponen que
sin perjuicio de las sanciones que seale la
ley, todo el que culposa o dolosamente cause
dao al medio ambiente, estar obligado a
repararlo materialmente, a su costo, si ello
fuere posible e indemnizarlo en conformidad
a la ley (artculo 3). Ms adelante el mismo
cuerpo legal insiste en el punto al decir que
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS185
BIENES TOMO I
todo el que culposa o dolosamente cause
dao ambiental, responder del mismo en
conformidad a la presente ley. No obstante,
las normas sobre responsabilidad por dao al
medio ambiente contenidas en leyes
especiales prevalecern sobre las de la
presente ley. Sin perjuicio de lo anterior, en lo
no previsto por esta ley o por leyes
especiales, se aplicarn las disposiciones del
Ttulo XXXV (De los delitos y cuasidelitos)
del Libro IV del Cdigo Civil (artculo 51).79

124. RESTRICCIONES QUE ENTRAAN LOS


LLAMADOS BIENES AMBIENTALES; MONUMENTOS
NACIONALES Y MONUMENTOS NATURALES.

Las restricciones al ejercicio de las


facultades del dominio adquieren singular
importancia cuando se trata de los llamados
bienes ambientales.80 La doctrina ms
reciente da este nombre a los bienes que
encierran un valor esencial para la
comunidad, sea artstico, histrico o
ecolgico. No obstante ese valor para la
comunidad, dichos bienes pueden
permanecer en la propiedad particular, pero
sometidos a la tutela de la autoridad pblica.
Hay al respecto, entre nosotros, algunas
leyes especiales. La principal es la Ley N
17.288, sobre Monumentos Nacionales, de 4
de febrero de 1970, cuya ltima modificacin
le fue introducida por la Ley N 19.094, de 14
de noviembre de 1991.
79
Vase: MARIO PALMA T., Normativa ambiental,
Santiago, 1997 (366 pgs.).
80
78
186
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
a) Monumentos nacionales. Llmanse
monumentos nacionales, y quedan bajo la
tuicin y proteccin del Estado, los lugares,
ruinas, construcciones u objetos
antropoarqueolgicos, paleontolgicos o de
formacin natural, que existan bajo o sobre la
superficie del territorio nacional o en la
plataforma submarina de sus aguas
jurisdiccionales y cuya conservacin interesa
a la historia, el arte o la ciencia; los
santuarios de la naturaleza; los monumentos,
estatuas, columnas, pirmides, fuentes,
placas, coronas, inscripciones y, en general,
los objetos que estn destinados a
permanecer en un sitio pblico con carcter
conmemorativo. Su tuicin y proteccin se
ejercen por medio del Consejo de
Monumentos Nacionales, en la forma que
determina la Ley N 17.288 (art. 1 de sta).
b) Monumentos naturales. El Decreto N
531 del Ministerio de Relaciones Exteriores,
de 23 de agosto de 1967, publicado en el
Diario Oficial de 4 de octubre del mismo ao,
orden cumplir como ley de la Repblica
previa aprobacin del Congreso Nacional la
Convencin para la Proteccin de la Flora, la
Fauna y las Bellezas Escnicas Naturales de
Amrica, firmada en la ciudad de Washington
el 12 de octubre de 1940.
Los propsitos del mencionado tratado
internacional dicen relacin con el deseo de
los gobiernos americanos de proteger y
conservar en su medio ambiente natural,
ejemplares de todas las especies y gneros de
su flora y fauna indgenas, a fin de evitar su
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS187
BIENES TOMO I
extincin por cualquier medio al alcance del
hombre.
De acuerdo con dicha convencin
internacional se puede declarar monumentos
naturales a diversas especies, determinando
la inviolabilidad y prohibicin absoluta de
corta de los ejemplares de especies arbreas,
en razn de diversas causas, como, por
ejemplo, de estar ntimamente ligadas esas
especies a valores y principios que conforman
el patrimonio histrico, social y cultural de un
pueblo o de la nacin toda, como es el caso de
la especie vegetal, de carcter forestal,
denominada pehun o pino chileno, cuyo
nombre cientfico corresponde al de
Araucaria araucana. Respecto del alerce se
han tomado medidas anlogas.
Cuando la obligacin de mantener en pie
los rboles declarados monumentos naturales
impide su explotacin y venta y acarrea un
perjuicio verdadero al dueo de la tierra, se
le da una indemnizacin por el sacrificio; pero
en otras ocasiones se niega tal
indemnizacin. Cundo? Cuando el dueo
del fundo tiene, por ejemplo, otras
explotaciones en ste y el bosque de los
rboles que no puede cortar es
proporcionalmente no de gran extensin y
hasta le puede prestar utilidad
conservndolo, como sera el de ser un punto
de atraccin para turistas.
Se ha fallado que la prohibicin definitiva
y permanente de explotacin o corte de la
especie araucaria araucana dispuesta por
decreto supremo que la declara monumento
188
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
nacional importa una limitacin al dominio.
No puede desconocerse el carcter legtimo
de sta si el decreto mencionado se ajusta al
tratado internacional sobre proteccin de la
flora americana, y tampoco puede sostenerse
que la prohibicin en referencia entraa
desconocer el derecho de propiedad y privar
a su titular, de un modo absoluto de las
facultades de gozar y disponer de la cosa
objeto del dominio. Se trata simplemente de
una limitacin de este derecho apoyada en la
funcin social del mismo81
En otro fallo se ha resuelto que la
creacin por decreto supremo de una Reserva
Nacional, a fin de velar por la conservacin y
proteccin del suelo, as como de las especies
de flora y fauna silvestres, importa una
limitacin del dominio de los predios de
propiedad particular comprendidos en la
Reserva, limitacin derivada de su funcin
social en razn del inters general de la
nacin, lo que est permitido en el inciso
segundo del N 24 del artculo 19 de la
Constitucin.82 En consecuencia, y por no
existir violacin de la garanta del derecho de
propiedad, es improcedente un recurso de
proteccin basado en la norma citada.83
c) Santuarios de la naturaleza. Santuarios
de la naturaleza son todos aquellos sitios
terrestres o marinos que ofrecen
posibilidades especiales para estudios e
investigaciones geolgicas, paleontolgicas,
81

82

83
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS189
BIENES TOMO I
zoolgicas, botnicas o de ecologa, o que
posean formaciones naturales, cuyas
conservaciones sean de inters para la
ciencia o para el Estado. Los mencionados
sitios que sean declarados santuarios de la
naturaleza quedan bajo la custodia del
Consejo de Monumentos Nacionales, el cual
se hace asesorar para los efectos por
especialistas en ciencias naturales. No se
puede, sin la autorizacin previa del Consejo,
iniciar en ellos trabajos de construccin o
excavacin, ni desarrollar actividades como
pesca, caza, explotacin rural o cualquiera
otra actividad que pudiera alterar su estado
natural. Si estos sitios estn ubicados en
terrenos particulares, sus dueos deben velar
por su debida proteccin, denunciando ante
el Consejo los daos que por causas ajenas a
su voluntad se hayan producido en ellos (art.
31, incs. 1 a 4).
Se exceptan de esta disposicin aquellas
reas que en virtud de atribucin propia el
Ministerio de Agricultura declare Parques
Nacionales o tengan tal calidad a la fecha de
publicacin de esta ley (art. 31, inc. final).

125. RESTRICCIONES EN FAVOR DEL PATRIMONIO


HISTRICO Y ARTSTICO NACIONAL.

Dentro de este ttulo nos referiremos a: a)


los monumentos histricos; b) conservacin
del aspecto tpico y pintoresco de poblaciones
o lugares o de determinadas zonas de ellos; c)
derecho preferente de ciertas bibliotecas
pblicas para adquirir manuscritos,
documentos, libros y otros impresos que se
190
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
vendan en pblica subasta; d) derecho
preferente del Ministerio de Relaciones
Exteriores y de la Biblioteca Nacional para
adquirir mapas, libros y otros impresos de
inters nacional que se vendan en subasta
pblica o privada; e) control de la salida del
territorio nacional de obras artsticas.
a) Monumentos histricos. Son
monumentos histricos los lugares, ruinas,
construcciones y objetos de propiedad fiscal,
municipal o particular que, por su calidad e
inters histrico o artstico o por su
antigedad, sean declarados tales por decreto
supremo dictado a solicitud y previo acuerdo
del Consejo de Monumentos Nacionales (Ley
sobre Monumentos Nacionales, art. 8).
Los monumentos histricos quedan bajo el
control y la supervigilancia del Consejo de
Monumentos Nacionales y todo trabajo de
conservacin, reparacin o restauracin de
ellos est sujeto a su autorizacin previa. Los
objetos que forman parte de un monumento
histrico o pertenecen a l no pueden ser
removidos sin autorizacin del Consejo, el
cual debe indicar la forma en que se ha de
proceder en cada caso (art. 11, incs. 1 y 2).
La ley seala los casos en que esta
autorizacin no es necesaria.
Si el monumento histrico es un inmueble
de propiedad particular, el dueo debe
conservarlo debidamente; no puede
destruirlo, transformarlo o repararlo, ni hacer
en sus alrededores construccin alguna, sin
obtener previamente autorizacin del Consejo
de Monumentos Nacionales, el que ha de
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS191
BIENES TOMO I
determinar las normas a que deben sujetarse
las obras autorizadas. Si fuere un lugar o sitio
eriazo, ste no puede excavarse o edificarse,
sin la autorizacin previa del Consejo de
Monumentos Nacionales, como en los casos
anteriores (art. 12). Ninguna persona natural
o jurdica, chilena o extranjera, puede hacer
en el territorio nacional excavaciones de
carcter cientfico sin obtener previamente la
autorizacin del Consejo en la forma
establecida por el Reglamento, el cual fija las
normas a que deben sujetarse dichas
excavaciones y el destino de los objetos que
en ellas se encuentren (art. 13).
Si el monumento declarado histrico es un
objeto mueble, su exportacin debe
someterse a lo prescrito para la salida de los
monumentos de la isla de Pascua,84 previo
informe favorable del Consejo (art. 14).
En caso de venta o remate de un
monumento histrico de propiedad particular,
el Estado tiene preferencia para su
adquisicin, previa tasacin de dos peritos
nombrados paritariamente por el Consejo de
Monumentos Nacionales y por el propietario
del objeto (art. 14, inc. 1).
El Consejo de Monumentos Nacionales
puede pedir a los organismos competentes la
expropiacin de los monumentos histricos de
propiedad particular que, en su concepto,
convenga conservar en poder del Estado (art.
16).
b) Conservacin del aspecto tpico y
pintoresco de poblaciones o lugares o de
84
192
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
determinadas zonas de ellos. Para el efecto de
mantener el carcter ambiental y propio de
ciertas poblaciones o lugares donde existan
ruinas arqueolgicas, o ruinas y edificios
declarados monumentos histricos, el
Consejo de Monumentos Nacionales puede
solicitar se declare de inters pblico la
proteccin y conservacin del aspecto tpico y
pintoresco de dichas poblaciones o lugares o
de determinadas zonas de ellos (art. 29). La
declaracin en referencia debe hacerse por
medio de decreto y sus efectos son los
siguientes: a) para hacer construcciones
nuevas en una zona declarada tpica o
pintoresca, o para ejecutar obras de
reconstruccin o de mera conservacin, se
requiere la autorizacin previa del Consejo de
Monumentos Nacionales, la que slo se
concede cuando la obra guarde relacin con
el estilo arquitectnico general de dicha zona,
de acuerdo con los proyectos presentados; y
b) en las zonas declaradas tpicas o
pintorescas se deben sujetar al Reglamento
de esta ley los anuncios, avisos o carteles, los
estacionamientos de automviles y expendio
de gasolina y lubricantes, los hilos
telegrficos o telefnicos y, en general, las
instalaciones elctricas, los quioscos, postes,
locales o cualesquiera otras construcciones,
ya sean permanentes o provisionales (art. 30).
c) Derecho preferente de ciertas
bibliotecas pblicas para adquirir
manuscritos, documentos, libros y otros
impresos que se vendan en pblica subasta.
Todo martillero pblico o casa de martillo que
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS193
BIENES TOMO I
recibe encargo de vender en pblica subasta
libros, documentos pblicos o privados u
otros impresos o manuscritos, debe dar aviso
de la subasta a la Direccin de Bibliotecas,
Archivos y Museos y al Director de la
Biblioteca del Congreso Nacional, con treinta
das de anticipacin a la fecha en que el
remate se llevar a cabo. Las sealadas
reparticiones tienen derecho preferente para
adquirir las mencionadas obras, hasta cinco
das antes de la subasta, al mnimo fijado
para las posturas o al precio que determinen
de comn acuerdo con el vendedor. Si no se
cumplen las precitadas condiciones y se
subastan obras de la naturaleza indicada, a
requerimiento del Director de Bibliotecas,
Archivos y Museos o del Director de la
Biblioteca del Congreso Nacional y previa
audiencia del infractor, la Direccin General
de Crdito Prendario y de Martillo debe
sancionar con la multa sealada por la ley al
Martillero Pblico o Casa de Martillo que
hubiere realizado la subasta sin respetar
dichas condiciones (Ley N 17.726, de 25 de
septiembre de 1972, introductora de
modificaciones a la ley que cre el Colegio de
Bibliotecarios, art. 3).
Como puede observarse, en el caso de que
se trata la libertad para ejercer la facultad de
disposicin jurdica de enajenar est sujeta a
condiciones previas en beneficio de
determinadas instituciones compradoras, y
esto por razones de inters pblico o de
ecologa cultural.
194
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
d) Derecho preferente del Ministerio de
Relaciones Exteriores y de la Biblioteca
Nacional para adquirir mapas, libros y otros
impresos de inters nacional que se vendan
en subasta pblica o privada; expropiacin.
La ley obliga a las Casas de Martillo a
comunicar al Ministerio de Relaciones
Exteriores y a la Biblioteca Nacional, con
anticipacin de treinta das, la subasta
pblica o privada, de obras, folletos, mapas y
cualquier otro impreso indispensable para los
intereses nacionales, acompaando los
correspondientes catlogos. Las reparticiones
sealadas tienen derecho preferente para
adquirirlos (Ley N 16.592, de 21 de
diciembre de 1966, art. 13).
Lo anterior es sin perjuicio de la
declaracin de utilidad pblica y la
autorizacin de expropiacin que contiene la
citada ley en cuanto a los documentos, mapas
y otras piezas originales, as como de los
libros y otros elementos materiales
indispensables para los intereses nacionales.
Las expropiaciones que efecte la Direccin
de Fronteras y Lmites del Estado, por
aplicacin de este precepto, tienen sealado
su procedimiento (misma ley, art. 13, incs. 1
y 2).
e) Control de la salida del territorio
nacional de obras artsticas. La Ley N
17.236, de 21 de noviembre de 1969,
establece normas en favor del ejercicio,
prctica y difusin de las artes y, en general,
del patrimonio cultural y artstico nacional. 85
85
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS195
BIENES TOMO I
Ahora bien, esta ley prescribe que la salida
del territorio nacional de obras de artistas
chilenos o extranjeros debe ser autorizada
previamente por la Direccin de Bibliotecas,
Archivos y Museos. Si la salida de dichas
obras lesiona el patrimonio artstico nacional,
le corresponde a esa Direccin determinar la
forma de garantizar su retorno y sealar el
plazo en que ste debe realizarse, el que no
puede exceder de dos aos (art. 2, incs. 1 y
2).
Ntese que, segn la ley, las personas
naturales o jurdicas deben declarar a la
Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos
las obras de arte de que sean poseedoras, las
que han de anotarse en un Registro Especial
con indicacin de su naturaleza y
caractersticas (art. 4).

126. RESTRICCIONES A LA PROPIEDAD DE


INSTRUMENTOS MUSICALES DE INTERS ARTSTICO
NACIONAL.

La Ley N 17.929, de 13 de junio de 1973,


sujeta a los procedimientos de proteccin
estatal que indica a los instrumentos y los
rganos declarados de inters artstico
nacional. Tal declaracin la hace el Ministro
de Educacin Pblica, a proposicin de la
Comisin de Instrumentos Histricos (arts. 1
y 2).
Segn los trminos de la ley, la
declaracin de ser un instrumento de inters
artstico nacional no afecta al rgimen de su
propiedad; pero --agrega impone al
propietario la obligacin de permitir la
196
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
aplicacin de los procedimientos y medidas
de proteccin estatal contemplados en esta
misma ley, y facilitar el instrumento y el local
en que ste se encuentre para la realizacin
de recitales y actividades de docencia y
difusin de las ctedras respectivas de las
universidades estatales y privadas
reconocidas por el Estado (art. 7).
Pero no se crea que slo se consideran los
instrumentos de fama universal, como los
violines de los Amati, Guarneri y Stradivarius,
o los rganos de la era barroca, inters por
los cuales hizo revivir el famoso Alberto
Schweitzer, o, en fin, los pianos, clavecines y
clavicordios; tambin se incluyen los
instrumentos autctonos de las zonas Norte y
Sur.
La intromisin estatal, plausible por los
fines, es bastante importante: restauracin de
los instrumentos; mantencin de stos en uso;
reparaciones del local para asegurar el
ambiente adecuado a la conservacin del
instrumento en buenas condiciones;
prohibicin de traslado del instrumento
cuando a juicio de la Comisin de
Instrumentos Histricos el nuevo local no
ofrezca las condiciones ambientales
requeridas; preferencia del Estado para la
adquisicin del instrumento, en caso de venta
o remate, aplicndose en esta hiptesis las
disposiciones del artculo 15 de la Ley N
17.288, sobre Monumentos Nacionales (Ley
N 17.929, art. 8).
Hay, pues, restricciones en la materia y
cargas notables, como la obligacin de
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS197
BIENES TOMO I
facilitar el instrumento y el local en que ste
se encuentra para efectuar recitales,
actividades de docencia y difusin de las
ctedras universitarias pertinentes. Pero todo
esto vale la pena por el patrimonio artsti- co
nacional y por la msica que, como alguien
dijo, es la lengua de los ngeles.

2) Restricciones en inters de la defensa


nacional

127. OBLIGACIN DE PROPORCIONAR RECURSOS


PARA FINES MILITARES Y NAVALES.

Desde el momento de promulgarse la


Orden de Movilizacin todos los habitantes
del territorio nacional quedan obligados a
proporcionar los recursos indispensables para
los fines militares y navales, en la forma
prescrita en la ley (Decreto Ley N 405,
publicado el 22 de agosto de 1935, art. 1).
Entre muchas otras obligaciones los
particulares y comunidades tienen la de
poner sus casas y propiedades a disposicin
de la fuerza armada para los efectos de su
alojamiento y aprovisionamiento...; la de
poner a disposicin de las autoridades
militares y navales todos los edificios,
propiedades y establecimientos que se
necesiten para los fines militares o navales,
como tambin todos los elementos para la
construccin de caminos, lneas frreas,
puentes, plazas de ejercicio y de vivac,
trabajos de fortificacin, etc. (art. 3).
198
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
3) Restricciones en inters de la economa
social

128. GENERALIDADES.
En los ltimos tiempos se designa con
mucha frecuencia la economa poltica con el
nombre de economa social. La denominacin
pretende expresar que la economa es una
ciencia que no tiene que ver nicamente con
fenmenos econmicos, sino que ha de
considerar a stos en su relacin con la
sociedad.86
Ahora bien, bajo el ttulo de restricciones
en inters de la economa social se agrupan
restricciones del dominio de muy diverso
carcter; algunas de ellas se relacionan ms
directamente que otras con ese inters. As,
algunas restricciones tienden al fomento de la
agricultura y las industrias; otras a evitar el
pernicioso abuso de los fuertes contra los
econmicamente dbiles, etc.

129. A) REGULACIN DE PRECIOS Y RENTAS.

Con la mira de impedir lucros


desproporcionados, hasta no hace mucho
sola fijarse el precio de algunos artculos de
consumo habitual y el monto de las rentas de
arrendamiento y subarrendamiento de
inmuebles destinados a la habitacin o a
locales comerciales o industriales; pero con el
auge de la llamada economa social de
mercado, tales restricciones han

86
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS199
BIENES TOMO I
desaparecido casi por completo en la mayora
de los pases.

130. B) RESTRICCIONES PARA EL FOMENTO DE LA


INDUSTRIA MINERA.

Los intereses de la industria minera


imponen a los dueos de los terrenos
superficiales la obligacin de sufrir en sus
propiedades, en ciertos casos, la apertura de
calicatas (pozos o galeras de pequea
dimensin para investigar la existencia de
minerales) y la ocupacin por depsitos de
minerales, plantas de extraccin, etc. (C. de
Minera, arts. 120 y otros).

131. C) RESTRICCIONES PARA EL USO DE LAS


AGUAS.

Entre las mltiples restricciones que se


imponen a la propiedad privada por razn del
rgimen de las aguas, suelen sealarse como
ejemplares la servidumbre de camino de sirga
y la de abrevadero.
1) Digamos previamente que camino de
sirga es el que a orillas de los ros y canales
sirve para llevar las embarcaciones tirando de
ellas desde tierra. Hay navegacin a la sirga
cuando la embarcacin navega tirada de una
cuerda o sirga desde la orilla. Ahora bien, los
dueos de las riberas estn obligados a dejar
el espacio necesario para la navegacin o
flote a la sirga y tolerar que los navegantes
saquen sus barcas o balsas a tierra, las
aseguren a los rboles, las carenen, sequen
sus velas, compren los efectos que libremente
200
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
quieran vendrseles, y vendan a los riberanos
los suyos, pero, sin permiso del respectivo
dueo y de la autoridad local, no pueden
establecer ventas pblicas. El propietario
riberano no puede cortar el rbol a que
actualmente estuviere atada una nave, barca
o balsa (C. de Aguas, art. 103). El ancho del
camino de sirga debe ser de tres metros si se
destina a peatones, y de ocho metros si se
destina a traccin animal o mecnica. Si el
camino abarcare ms de la zona sealada,
debe abonarse a los dueos de los predios
sirvientes el valor del terreno que se ocupe
(C. de Aguas, art. 104).
2) La servidumbre de abrevadero consiste
en el derecho de conducir el ganado por los
caminos y sendas usuales, a beber dentro del
predio sirviente en das, horas y puntos
determinados. Su reglamentacin
corresponde al Cdigo de Aguas (arts. 99 a
102), que se estudia en el Derecho Agrcola.

132. D) RESTRICCIONES RELATIVAS AL RGIMEN


DE LA AGRICULTURA.

Hoy en la mayora de los pases se


declara obligatorio el cultivo de las fincas
rsticas; se prohbe abandonar el laboreo de
las tierras; se establecen normas sobre la
divisin de stas, etc.

133. E) RESTRICCIONES RELATIVAS AL RGIMEN


DE LOS BOSQUES.

La Ley de Bosques prohbe la corta de


rboles y arbustos nativos situados a menos
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS201
BIENES TOMO I
de 400 metros sobre los manantiales que
nazcan en los cerros y los situados a menos
de 200 metros de sus orillas desde el punto
en que la vertiente tenga origen hasta aquel
en que llegue el plan; la corta o destruccin
del arbolado situado a menos de 200 metros
del radio de los manantiales que nazcan en
terrenos planos no regados; la corta o
destruccin de los rboles que existan sobre
cerros desde la mediana de su falda hasta la
cima. No obstante las prohibiciones
anteriores, el interesado podr solicitar que
el Ministerio de Bienes Nacionales restrinja la
extensin de las zonas de vegetacin que
debe mantener y reglamente su explotacin
ordenada (art. 5).
Se prohbe la roza a fuego como mtodo
de explotacin en los terrenos forestales. El
empleo del fuego para destruir la vegetacin
arbrea en suelos, fiscales o particulares, que
se desee utilizar para la agricultura, slo
puede bacerse con un permiso escrito
otorgado por las Intendencias o
Gobernaciones, despus de or al Ministerio
de Bienes Nacionales. El Reglamento de la
Ley de Bosques fija la forma en que deben
hacerse estas rozas. Por otra parte,
peridicamente se dictan decretos
presidenciales que prohben el uso del fuego
como mtodo para destruir la vegetacin en
las zonas boscosas y por el perodo que en
cada caso se seala. Todo esto para evitar el
peligro de los incendios forestales.
202
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
134. F) RESTRICCIONES DEL DOMINIO EN PRO DE
LA NAVEGACIN AREA.

El Cdigo Aeronutico de 1990 establece


zonas de proteccin de la infraestructura
aeronutica; considera tales: a) los
aerdromos pblicos o militares; b) las
inmediaciones terrestres o acuticas de
dichos aerdromos, y c) las instalaciones de
ayuda y proteccin a la navegacin area (art.
14). En seguida, prohbe elevar obstculos y
hacer funcionar fuentes de interferencia en
las zonas de proteccin, debiendo stas
permanecer libres de plantos,
construcciones, estructuras, cables,
dispositivos, mecanismos y toda otra cosa que
pueda constituir obstculo a la navegacin o
a sus instalaciones complementarias. Los
plantos y dems cosas en referencia
constituyen un obstculo a la navegacin
area cuando sobrepasan las alturas mximas
fijadas en las delimitaciones de las zonas de
proteccin de cada aerdromo; y constituyen
fuente de interferencia a las instalaciones de
ayuda a la navegacin cuando entorpecen o
dificultan la plena utilizacin de esas
instalaciones (art. 15). La persona que con
posterioridad a la determinacin de una zona
de proteccin construya o erija en ella objetos
que constituyan obstculos o fuentes de
interferencia a la navegacin area, debe
suprimirlos o removerlos a su costa y sin
derecho a ser indemnizada (art. 17).

4) Las servidumbres administrativas


TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS203
BIENES TOMO I
135. GENERALIDADES. LAS
SERVIDUMBRES
ADMINISTRATIVAS SON GRAVMENES QUE SE
IMPONEN A UN PREDIO EN FAVOR DEL INTERS
PBLICO.

Su consagracin positiva se encuentra en


la Constitucin Poltica, en cuanto permite
imponer a la propiedad limitaciones y
obligaciones que deriven de su funcin social,
comprendiendo sta cuanto exijan los
intereses generales de la Nacin, la
seguridad nacional, la utilidad y salubridad
pblicas y la conservacin del patrimonio
ambiental (art. 19 N 24, inc. 2).
Generalmente las servidumbres legales de
utilidad pblica, como tambin se llaman las
administrativas, se imponen a los inmuebles
para asegurar el funcionamiento de los
servicios pblicos.
Como caractersticas generales de las
servidumbres administrativas se sealan las
siguientes:
a) Sabido es que las servidumbres de
derecho privado establecen una relacin
entre dos predios, el dominante y el sirviente.
Pues bien, en las servidumbres
administrativas slo existe el predio sirviente;
no hay predio dominante. Obsrvese, en este
punto, que cuando, por ejemplo, en la pared
exterior de un edificio particular se coloca un
gancho o roseta para el sostenimiento de
cables conductores de electricidad, no tiene
la consideracin de predio dominante el
establecimiento en que se encuentran las
mquinas generadoras de energa y al cual
204
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
llega el cable. El fin decisivo de la
servidumbre en este caso es el inters de los
habitantes todos de gozar del servicio
elctrico, y no beneficiar a la empresa de
electricidad.
b) Las servidumbres administrativas estn
fuera del comercio; en consecuencia, no
pueden extinguirse por efecto de la
prescripcin como las servidumbres privadas.
c) Las servidumbres administrativas no
autorizan al dueo del predio sirviente para
solicitar indemnizacin, salvo que la ley
establezca expresamente ese derecho.
Existen numerosas servidumbres
administrativas. Por va de ejemplo puede
citarse la obligacin de los propietarios de
permitir gratuitamente la colocacin, en las
paredes exteriores de los edificios, de
ganchos o rosetas para el sostenimiento de
cables conductores de electricidad, de placas
con los nombres de las calles, etc.
En realidad, las servidumbres de utilidad
pblica no pueden calificarse como una
restriccin del dominio propiamente dicha,
porque las restricciones son confines
jurdicamente naturales de la propiedad,
establecidos y delimitados a priori, de
naturaleza inmanente a ella, pues el dominio,
como derecho, no puede concebirse
incondicional o ilimitado. La servidumbre, por
el contrario, no significa un lmite ordinario o
jurdicamente natural del dominio, sino una
limitacin particular, un sacrificio impuesto a
una propiedad que, correlativamente, importa
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS205
BIENES TOMO I
una particular ventaja en favor del inters
pblico.
B. Restricciones de utilidad privada

136. MATERIA A QUE SE REFIEREN ESTAS


RESTRICCIONES.

Las restricciones de utilidad privada se


reducen al estudio de las relaciones o
derechos de vecindad (raporti di vicinato, en
italiano; droits de voisinage, en francs;
nachbarrechte, en alemn). Tales relaciones
o derechos se estudian habitualmente con
motivo de la propiedad de los inmuebles; pero
los problemas son idnticos si los vecinos son
simples arrendatarios o usuarios. Del mismo
modo, las cuestiones de vecindad se
extienden a las cosas muebles; as, la
perturbacin que un motor elctrico puede
causar al uso del aparato de televisin del
vecino plantea una cuestin de vecindad.87

137. EL PRINCIPIO QUE GOBIERNA LAS


RELACIONES DE VECINDAD.

La vecindad engendra una serie de


interferencias entre los fundos. El ejercicio
del derecho que nos compete sobre un predio
trae, muchas veces, como consecuencia, una
especie de invasin directa o indirecta de la
propiedad contigua o cercana. Las
intromisiones de escasa importancia es
natural que se toleren porque son el
resultado normal y forzoso de la convivencia

87
206
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
humana; sta, al mismo tiempo que procura
ventajas, lleva aparejados ciertos
inconvenientes. Pero hay intromisiones que
no pueden ni deben permitirse; son las que
perturban seriamente la propiedad ajena. La
ley, al imponer restricciones al ejercicio del
derecho de dominio, trata que las
consecuencias de ese ejercicio no se
propaguen o repercutan en la propiedad de
otro o, al menos en los casos ineludibles, que
las propagaciones o repercusiones sean
mnimas o compatibles con el respeto al
derecho ajeno.

138. LA TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS DE


VECINDAD Y SU UBICACIN EN LAS RAMAS
JURDICAS.

No hay duda de que las relaciones de


vecindad interesan al derecho administrativo,
pero independientemente hay una cuestin
de coordinacin de derechos subjetivos que
es materia propia del derecho civil.
La moderna doctrina civilista regula la
pacfica coexistencia de las propiedades
vecinas dentro de una concepcin que ostenta
perfiles propios: la teora general de los
derechos de vecindad. Esta, en ltimo
trmino, tiende a impedir y sancionar las
intromisiones, influencias, inmisiones
directas o indirectas y de cierta entidad que,
como consecuencia del ejercicio del derecho
propio y realizado en el inmueble sometido a
nuestra potestad, se producen en la
propiedad ajena.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS207
BIENES TOMO I
139. CUNDO HAY INFRACCIN DE LOS DERECHOS
DE VECINDAD.

Hemos dicho que hay molestias que


deben tolerarse por ser propias de la
vecindad. Corresponde preguntar, entonces,
cundo merece sancin la intromisin directa
o indirecta en la esfera interna ajena.
El Derecho romano no formul al respecto
ningn criterio general; pero la casustica de
sus jurisconsultos trata diversos casos de
vecindad. As, por ejemplo, un texto de
Ulpiano decide que no es lcito al propietario
de una taberna casiaria (establecimiento
destinado a elaborar o ahumar quesos)
invadir con el humo que de ella proviene el
edificio superior; que no le es permitido al
propietario de un fundo superior echar agua
en el fundo inferior; que no es posible picar
piedra en el fundo propio haciendo saltar los
fragmentos sobre el fundo vecino. Pero
acepta como lcita la propagacin al dominio
ajeno del humo poco molesto, como el del
fuego de las cocinas (Digesto, libro 8, ttulo 5,
ley 8, prrafos 5 y 6).
En general, puede decirse que el derecho
sanciona la invasin de la esfera interna de
otro. Tal esfera est determinada por los
confines del fundo, y es violada cuando una
persona obra o realiza actos que penetran o
se propagan hasta una propiedad ajena, y
siempre que la inmisin (del latn hacer
entrar en, introducir) o la influencia exceda
de los lmites de lo tolerable y de las
necesidades sociales normales y generales.88
La invasin o intromisin puede ser
directa (como arrojar o verter directamente
materias en el fundo ajeno) o indirecta, esto
es, consecuencia de una actividad ejercitada
en el fundo propio, pero que se extiende o
repercute en la propiedad de otro (por
ejemplo, el humo que sale de mi casa y
penetra en la del vecino). Tambin la
intromisin puede ser material (supone
introducir substancias materiales en el fundo
vecino) e inmaterial (que no supone la
introduccin de esas substancias: estrpitos,
rumores).
Es base de la inmisin y de toda
intromisin nociva un actuar humano; si la
penetracin es obra de la Naturaleza, no hay
inmisin y el vecino deber soportarla. Se cita
como aplicacin precisa de este pensamiento
la norma del derecho positivo segn la cual el
predio inferior est sujeto a recibir las aguas
que descienden del predio superior
naturalmente, es decir, sin que la mano del
hombre contribuya a ello; y agrega que en el
predio servil no se puede hacer cosa alguna
que estorbe la servidumbre natural, ni en el
predio dominante que la grave (C. de Aguas,
art. 73). O sea, hay que conformarse a la
situacin que impuso la Naturaleza, sin que
sea lcito alterarla.

88

208
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS209
BIENES TOMO I
140. LAS RELACIONES DE VECINDAD EN EL
DERECHO CHILENO.
En el Derecho chileno, como en todas las
legislaciones anteriores al siglo XX, no existe
un estatuto unitario y general sobre las
relaciones de vecindad.

141. NECESIDAD DE UNA TEORA PARA SANCIONAR


EN GENERAL LOS DAOS DERIVADOS DE LA
VECINDAD.

Algunos sostienen que es intil construir


una teora para sancionar en general los
daos derivados de la vecindad, porque en el
Derecho chileno hay una disposicin de
trminos muy amplios que permite hacerlo
sin mayor esfuerzo especulativo. Tal
disposicin sera la del artculo 1437 del
Cdigo Civil, que considera como fuente de
las obligaciones el hecho que ha inferido
injuria o dao a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos. Se advierte, en primer
lugar, que esta norma no se circunscribe a los
delitos y cuasidelitos que, por definicin,
implican obrar sin derecho o salirse de los
lmites de ste; es verdad que la norma es
amplia, porque alude a los delitos y
cuasidelitos como ejemplo de la afirmacin
primera y general. En segundo lugar, se hace
presente que la palabra dao no est limitada
en su alcance por el legislador slo a la lesin
de un derecho propiamente tal; por tanto, de
acuerdo con su sentido natural y obvio,
comprendera toda lesin, sea a un derecho,
sea a un mero inters. Puede que esto
210
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
aunque ms dudoso tambin sea verdad. Sin
embargo, la disposicin del artculo 1437 del
Cdigo Civil no basta para resolver el
problema. Se olvida que hay que conciliar ese
precepto con el principio del ordenamiento
jurdico que protege el derecho subjetivo
aunque con su ejercicio se cause dao a
terceros. De ah la necesidad de buscar las
restricciones, como la del abuso del derecho y
la de las relaciones de vecindad, en el espritu
general de la legislacin. Por otra parte,
resulta evidente la insuficiencia del artculo
1437 para resolver la cuestin si se considera
que todos estn de acuerdo en que ciertos
daos y molestias deben soportarse como un
tributo a la vida en sociedad y al progreso; es
forzoso, entonces, determinar cules son los
daos que deben tolerarse y cules no, y la
pauta no la da el mencionado precepto.
Deduccin de una teora general del
espritu de la legislacin manifestado a travs
de diversas disposiciones. En nuestro
Derecho hay disposiciones de carcter
concreto sobre relaciones de vecindad o entre
predios vecinos. Muchas de ellas aparecen
tratadas en los prrafos relativos a las
servidumbres naturales y a las servidumbres
legales, y en este concepto las estudiaremos
nosotros oportunamente; pero, en realidad,
constituyen el derecho comn de la propiedad
inmueble o territorial: representan las
restricciones normales del dominio.
Y precisamente de esas disposiciones
concretas, diseminadas a travs de la
legislacin patria, es posible deducir un
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS211
BIENES TOMO I
principio sobre las relaciones de vecindad.
Tales normas, por su propia naturaleza, no
pueden ser taxativas y, por ende, no impiden
una interpretacin generalizadora; y al
contrario, ellas traslucen el propsito del
legislador de evitar, bajo ciertos supuestos,
toda inmisin o influencia nociva en el predio
vecino. A continuacin sealamos algunas de
esas disposiciones:
1) Desde luego, el artculo 582 del Cdigo
Civil deja en claro que la propiedad no es un
derecho sin lmites.
2) Una disposicin establece que respecto
de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas,
hogares, fraguas, hornos u otras obras de que
pueda resultar dao a los edificios o
heredades vecinas, deben observarse las
reglas prescritas por las ordenanzas
generales o locales; lo mismo se aplica a los
depsitos de plvora, de materias hmedas o
infectas, y de todo lo que pueda daar a la
solidez, seguridad o salubridad de los
edificios (C. Civil, art. 856).
3) El dueo de una casa tiene derecho
para impedir que cerca de sus paredes haya
depsitos o corrientes de agua, o materias
hmedas que puedan daarla (C. Civil, art.
941).
4) Ninguna prescripcin se admite en
favor de las obras que corrompan el aire y lo
hagan conocidamente daoso (C. Civil, art.
937).
5) Las empresas industriales, fabriles o
mineras no pueden lanzar al aire humos,
polvos o gases, ni pueden vaciar productos o
212
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
residuos a las aguas que se utilicen para la
bebida o para el regado, cuando con ello
perjudiquen la salud de los habitantes, los
productos vegetales o alteren las condiciones
agrcolas de los suelos; y deben tomar las
medidas necesarias para evitarlo de acuerdo
con los procedimientos tcnicos adecuados
que seale la autoridad competente (Ley
9.006, de 9 de octubre de 1948).
6) Corresponde a los reglamentos
sanitarios prescribir las medidas tendientes a
evitar las molestias pblicas, como humos,
ruidos, olores desagradables, gases txicos,
polvo atmosfrico y emanaciones que puedan
afectar al bienestar de la poblacin.
Expresamente dice el Cdigo Sanitario que
toca establecer normas referentes a la
proteccin de la salud, seguridad y bienestar
de los ocupantes de edificios o locales de
cualquier naturaleza, del vecindario y de la
poblacin en general, as como la de los
animales domsticos y de los bienes, contra
los perjuicios, peligros e inconvenientes de
carcter mental o material que provengan de
la produccin de ruidos, vibraciones o
trepidaciones molestos, cualquiera que sea su
origen (art. 89, letra b).
7) Los locales en que se produzcan ruidos
o trepidaciones deben someterse a las
normas oficiales que se dicten con el
propsito de evitar o reducir su transmisin a
las propiedades vecinas. As lo dispone la
Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS213
BIENES TOMO I
De estas disposiciones y de muchas otras
puede deducirse que cada uno es dueo de
realizar los actos que le plazca dentro de los
confines de su predio; pero el dueo del
predio colindante o vecino puede rechazar las
inmisiones o influencias que le daen
apreciablemente. Habr una intromisin
ilcita cuando concurran estos dos requisitos:
a) que haya una inmisin o influencia directa
o indirecta, y b) que ella sea considerable,
por su cualidad, cantidad, duracin, etc. Si
falta uno u otro de estos requisitos no hay
violacin al derecho de vecindad.89
Sancin. La sancin de la violacin de los
derechos de vecindad se reduce en general a
hacer cesar el dao y a pagar una
indemnizacin al perjudicado.
Pero cuando un determinado uso causa
perturbaciones y este uso est autorizado
legalmente por la autoridad administrativa, el
juez no puede revocar la autorizacin ni, por
consiguiente, hacer cesar el dao inevitable.
En este caso, slo habr lugar a la
indemnizacin por los perjuicios causados.
Hagamos presente que hay una aplicacin
positiva de las indemnizaciones por
inmisiones en las propiedades vecinas en el
caso de la Ley N 15.703, de 1 de octubre de
1964, que declara que toda persona que
ordene ejecutar una fumigacin debe
indemnizar a terceros los perjuicios que les
ocasione dicha aplicacin de pesticidas. Las
personas naturales o jurdicas que ejecuten
una fumigacin o aspersin responden
89
214
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
solidariamente con el dueo del predio,
arrendatario, mediero o mero tenedor que las
haya contratado, de los daos que a los
predios vecinos cause la fumigacin (art. 6,
inc. 1).

14. RESUMEN GENERAL DE LAS RESTRICCIONES


DEL DOMINIO.

I. Restricciones genricas:
a) Teora del abuso del derecho, y
b) Limitacin a la facultad de excluir
(derecho de uso inocuo, el acceso coactivo y
el principio del mal menor).
II. Restricciones especficas o por razn
de inters social:
a) Restricciones legales de utilidad
pblica, y
b) Restricciones legales de utilidad
privada.
a) Restricciones de utilidad pblica: 1) En
inters de la seguridad, salubridad y ornato
pblicos (polica de construcciones, polica de
los ferrocarriles, restricciones en razn de la
sanidad y salubridad pblicas);
2) restricciones en inters de la defensa
nacional;
3) restricciones en inters de la economa
social (regulacin de precios y rentas,
restricciones para el fomento de la industria
minera, restricciones para el uso de las
aguas, restricciones relativas al rgimen de la
agricultura, restricciones relativas al rgimen
de bosques, restricciones del dominio en pro
de la navegacin area);
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS215
BIENES TOMO I
4) restricciones en favor del patrimonio
artstico o histrico nacional; bienes
ambientales; monumentos nacionales y
naturales.
Como limitacin del dominio en razn de
utilidad pblica deben agregarse las
servidumbres administrativas.
b) Restricciones de utilidad privada:
restricciones establecidas en razn de la
vecindad de los fundos.
CAPITULO III

LA COPROPIEDAD

I. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL

1. GENERALIDADES

142. COMUNIDAD PRO DIVISO Y COMUNIDAD


PRO INDIVISO.
En un sentido amplio, hay comunidad
cuando un mismo derecho pertenece a dos o
ms sujetos conjuntamente.
En la verdadera comunidad, communione
pro indiviso, el derecho de cada comunero se
extiende a toda y cada una de las partes de la
cosa comn.
Suele hablarse de una comunidad pro
diviso, en la que el derecho de cada titular
recaera sobre una parte fsicamente
determinada de la cosa nica, parte que
correspondera exclusivamente al respectivo
sujeto. As, en un edificio de departamentos,
el terreno sobre el cual ste se levanta, los
cimientos, los muros exteriores y soportantes

217
son objeto de una comunidad indivisa entre
los diversos propietarios de los
departamentos; pero cada uno de stos
constituira la parte dividida de la comunidad
total de la cosa nica, el edificio. Ms claro se
ve este concepto de communione pro diviso
en los espacios individuales de
estacionamiento de automviles de un edificio
o vivienda acogido a la Ley de Propiedad
Horizontal: las divisiones entre dichos
estacionamientos no requieren elemento
alguno, bastando que se seale en el suelo la
superficie correspondiente a cada propietario
(Ordenanza General de Urbanismo y
Contrucciones, nuevo texto fijado por el
Decreto Supremo N 47 de 1992, del
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo,
publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo
de 1992, art. 6.1.3, nmero 2).
La verdadera comunidad, y que es la
nica que se considera cuando de ella se
habla, es la pro indiviso; la pro diviso es slo
un haz de propiedades concurrentes en un
mismo objeto, cuyas partes, constitutivas
cada una de un derecho perteneciente
exclusivamente a un titular distinto, estn
unidas o coligadas. Con razn se ha dicho que
hasta la expresin comunidad dividida es
vituperable por contradictoria; slo puede
tomarse como una enrgica manera de hablar
para poner de relieve el rgimen jurdico de
las propiedades individuales o singulares,
dirigido a la creacin de vnculos que enlazan

218
o conexionan las singulares posiciones
jurdicas.90
Nosotros nos referiremos, pues, a la
communio pro indiviso, que es la comunidad
en sentido propio.

143. TERMINOLOGA: INDIVISIN, CONDOMINIO,


COPROPIEDAD.

Notable es la anarqua en las


legislaciones y los autores sobre el significado
de las palabras mencionadas. Para algunos,
todas ellas son sinnimas; a juicio de otros, la
copropiedad o condominio es una comunidad
que tiene por objeto cosas singulares, y la
indivisin, elementos activos de una
universalidad de derecho.
En nuestro sentir, indivisin y comunidad
son conceptos sinnimos y de alcance
genrico, y copropiedad o condominio,
conceptos sinnimos entre s y de alcance
especfico. Siguiendo este punto de vista,
podra decirse que hay comunidad o
indivisin cuando varias personas tienen
sobre la totalidad de una misma cosa y sobre
cada una de sus partes derechos de idntica
naturaleza jurdica o, mejor, un solo derecho.
El derecho que pertenece a los contitulares
puede ser el dominio, el usufructo, la
servidumbre, la herencia. Cuando tal derecho
es el dominio o propiedad, la indivisin o
comunidad toma el nombre especfico de
copropiedad o condominio.
La comunidad o indivisin es el gnero; el
condominio o copropiedad, la especie: es la
90

219
220
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
indivisin o comunidad del derecho de
propiedad.

144. DEFINICIN DE COPROPIEDAD.

El condominio o copropiedad es el
derecho de propiedad que sobre el total de
una misma cosa y sobre cada una de sus
partes tienen dos o ms personas
conjuntamente.
El derecho de cada copropietario o
condmine recae sobre toda la cosa y cada
una de sus partes y no sobre una parte
materialmente determinada de ella. Si, por
ejemplo, tres estudiantes compran en comn
una obra de Derecho Civil que consta de tres
tomos, todos stos pertenecen en comn a los
tres estudiantes; ninguno podra pretender un
derecho exclusivo sobre alguno de los tomos,
salvo que hubieren acordado otra cosa.

145. NATURALEZA JURDICA DE LA COPROPIEDAD;


TEORAS.

a) La concepcin clsica inspirada por el


Derecho romano, sostiene que la copropiedad
no es un derecho esencialmente distinto del
dominio, sino una simple forma, variedad y
modalidad de ste. Ocurre slo que el
derecho de propiedad est fragmentado entre
los varios titulares; la parte de cada
propietario no es una parte material de la
cosa, sino una parte ideal del derecho entero;
la recomposicin de estas partes o
fragmentos de derecho forma el derecho de
propiedad nico.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS221
BIENES TOMO I
b) Segn otra concepcin, uno de cuyos
paladines ms conocidos es el autor francs
Henri Capitant, la copropiedad constituye un
derecho real, sin duda, pero distinto del
dominio; otorga a cada titular el derecho de
adquirir parte de los frutos o el uso de la cosa
en ciertos casos, intervenir en la
administracin, la facultad de pedir la
particin de la cosa comn, y la de oponerse a
los actos de enajenacin que pretendan
realizar los otros copropietarios.

146. TIPOS DE COMUNIDAD: ROMANA Y


GERMNICA.

a) El tipo romanista de la comunidad


descansa sobre la idea de la distincin entre
la parte ideal que pertenece a cada comunero
(llamada cuota-parte o parte alcuota) y la
cosa misma.
Sobre su parte alcuota cada copropietario
tiene un derecho de dominio pleno y absoluto;
puede, por tanto, disponer de ella sin el
consentimiento de los otros copropietarios:
puede cederla, hipotecarla, reivindicarla, y
sus acreedores pueden embargrsela.
Sobre la cosa misma cada copropietario
no tiene ninguna propiedad exclusiva, pues
los derechos de cada uno se encuentran
limitados y paralizados por los de los otros.
En general, cualquier acto material o jurdico
sobre la cosa necesita el consentimiento de
todos los condueos.
A esta concepcin romanista de la
copropiedad se han dirigido severas crticas,
tanto desde el punto de vista jurdico como
222
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
del econmico. En el primer aspecto, se dice
que es errado considerar la copropiedad
como una forma de propiedad, pues el
carcter exclusivista de esta ltima no se
compadece con la primera en que el derecho
de cada copropietario es concurrente con el
de los otros y, al mismo tiempo, limitado por
el derecho anlogo de estos otros comuneros.
Sin embargo, se ha refutado esta objecin
diciendo que la exclusividad del derecho de
propiedad se traduce frente a terceros para
evitar toda usurpacin o apoderamiento del
derecho, y en verdad los copropietarios, como
el propietario, nico, pueden defender su
derecho contra los terceros. En cuanto a la
concurrencia de los derechos de los
copropietarios, que se limitan
recprocamente, se dice que no envuelve
ninguna anormalidad: si el propietario puede
limitar su derecho mediante un usufructo,
una hipoteca, etc. por qu extraarse que
esta limitacin emane, no del derecho de un
tercero, sino de los otros copropietarios?
En el aspecto econmico, se objeta a la
copropiedad romanista su tinte esencialmente
individualista que, segn el decir de
Josserand, implica un rgimen de dispersin
de las fuerzas comunes, pues respecto a su
cuota-parte cada propietario puede obrar
libremente por su propia cuenta. Y en cuanto
a los actos sobre la cosa misma, que
necesitan el consentimiento de todos los
condueos, la copropiedad romanista es
antieconmica, porque esa unanimidad es
una traba a las iniciativas para hacer producir
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS223
BIENES TOMO I
los bienes. Y es por esto con razn que el
legislador mira la comunidad como un estado
transitorio del cual cada comunero piensa
liberarse para, mediante la divisin y
liquidacin del haber comn, obtener un
derecho exclusivo, sin el estorbo de otros
derechos concurrentes. Flota aqu el adagio
quien tiene un compaero, tiene un amo. Y
para esa liberacin, la ley reconoce a cada
comunero el derecho de provocar la particin.
b) El otro tipo de comunidad,
contrapuesto al anterior, es el germnico,
llamado propiedad en mano comn. En ste,
la cosa pertenece a la colectividad formada
por los copropietarios, o sea, todos se
consideran como un solo titular del dominio; y
no hay ninguna divisin ideal del derecho en
cuotas. Cada comunero no tiene ningn
derecho, real ni abstracto, sobre parte alguna
de la cosa, en tanto dura la indivisin. De
aqu deriva que los comuneros no tienen la
accin de particin que el condominio
romanista concede para hacer efectivas las
cuotas. Cada partcipe posee un derecho
parcial de goce sobre la cosa comn.
Es de advertir que la legislacin alemana
no slo contempla este tipo germnico de
comunidad, sino tambin la comunidad por
cuotas; y en la duda se presume esta ltima
(art. 741 del Cdigo Civil alemn).

147. DIFERENCIAS ENTRE LA COMUNIDAD


ROMANISTA Y LA GERMNICA.

Estas dos formas de comunidad, la


romana y la germnica, corresponden a dos
224
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
tipos distintos, el individualista y el
colectivista, respectivamente; en aqulla se
tiene una comunidad por cuotas; en sta no
existen cuotas; en la una el derecho est
dividido entre los participantes,
correspondindole a cada uno una fraccin en
propiedad, de la que puede disponer,
transmitir mortis causa, gravar y realizar por
medio de la particin de la cosa cuando sea
materialmente posible; en la otra no existen
cuotas, nada tienen los individuos y, por ende,
tampoco pueden disponer de nada, ya que es
precisamente a la colectividad a quien
pertenecen los bienes comunes, la que puede
disponer de ellos y gozarlos, y el individuo, en
cuanto es miembro de esa colectividad,
disfruta de ellos; pero sin que pueda enajenar
su derecho a tercero ni pedir la divisin,
porque esto entraara la existencia de un
derecho sobre la cosa de que en absoluto
carece, pues el patrimonio pertenece, no a los
miembros singularmente, sino a su
colectividad (Vereinigung), esto es, a la mano
comn (gesamte Hand), sujeto abstracto que
obra como tercero distinto de los individuos
que lo componen. La comunidad romana,
segn se cree, es de carcter ms bien real;
la germnica es una comunidad de carcter
personal que recae en la esfera patrimonial
de los componentes.91

91
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS225
BIENES TOMO I
148. LA INDIVISIN EN EL CDIGO CIVIL
CHILENO. DIVERSOS ARTCULOS DEL CDIGO
CIVIL SE REFIEREN A LA INDIVISIN.
As, por ejemplo, el artculo 662 (que
habla de la especificacin) dice que cuando la
materia de que se hace un artefacto es en
parte ajena y en parte propia del que la hizo o
mand hacer, y las dos partes no pueden
separarse sin inconveniente, la especie
pertenecer en comn a los dos propietarios;
al uno a prorrata del valor de su materia, y al
otro a prorrata del valor de la suya y de la
hechura. Otros preceptos que se refieren
aisladamente a la indivisin son los artculos
663, 718, 742, 772, 846, 851, 892, 1812 y
2417. Pero fuera de estas disposiciones
diseminadas a travs del Cdigo, ste
contiene un prrafo sobre el cuasicontrato de
comunidad (arts. 2304 a 2313), y un Ttulo
dedicado a la particin de bienes (arts. 1317
a 1353), cuyas reglas son de aplicacin
general; no se circunscriben a la particin de
la comunidad hereditaria: se extienden a la
de cualquiera indivisin (arts. 1776, 2115,
2313).

149. FUENTES DE LA INDIVISIN.

La indivisin puede tener por causa un


hecho, un contrato y un texto legal.
a) El hecho ms frecuente que da
nacimiento a una comunidad es la muerte del
causante, la cual origina la comunidad
hereditaria cuando hay dos o ms herederos.
226
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
b) La indivisin nace de un contrato si dos
o ms personas adquieren en comn una cosa
por cualquier ttulo traslaticio de dominio
seguido de la tradicin o si el dueo exclusivo
de un bien se desprende de una cuota de su
dominio cedindola a otra u otras personas.
Ejemplo del primer caso: A y B compran en
comn determinado inmueble; ejemplo del
segundo caso: A, dueo de un automvil, cede
50% de sus derechos a B.
c) Entre los casos de indivisin que tienen
por fuente un texto de la ley, puede citarse el
de los bienes afectos al uso comn en los
edificios en que la propiedad se encuentra
dividida por pisos o departamentos.

150. CLASIFICADORES DE LA INDIVISIN.

a) Atendiendo al objeto sobre que recae,


la indivisin puede ser sobre cosa universal o
singular, distincin que aparece
expresamente formulada en el artculo 1317.
Tiene importancia esta clasificacin porque
en la comunidad universal el derecho del
comunero recae sobre la universalidad y no
sobre los bienes que la componen; en la
comunidad sobre cosa singular el derecho
cuotativo del comunero recae sobre ella
misma. De ah la consecuencia que el derecho
del comunero hereditario no sea inmueble
aunque la universalidad comprenda bienes de
esta clase, porque su derecho no tiene por
objeto las cosas singulares que componen la
universalidad, sino la universalidad misma,
que no es cosa inmueble, sino una entidad
abstracta. En cambio, el derecho del
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS227
BIENES TOMO I
comunero de cosa singular es mueble o
inmueble, segn sea la naturaleza de la cosa
comn, porque el derecho del comunero
recae sobre ella, y los derechos reales son
muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en
que han de ejercerse (art. 580).
b) Atendiendo a su fuente u origen, hay
indivisiones que nacen de un hecho,
indivisiones que nacen de un contrato e
indivisiones legales. En el nmero anterior ya
hemos explicado esta clasificacin.
c) Si se consideran la duracin y el
carcter voluntario o forzado, las indivisiones
pueden ser temporales o perpetuas; las
primeras pueden tener duracin determinada
o indeterminada. Las indivisiones perpetuas
son forzadas y legales, como la que existe en
las cosas de uso comn de los edificios
divididos por pisos o departamentos; en la
medianera; en las servidumbres; en la
propiedad fiduciaria, y en las tumbas o
mausoleos.
d) Segn se origine en la voluntad de los
interesados o en hechos ajenos a su iniciativa,
la comunidad es convencional o incidental. De
esta ltima especie es la comunidad
hereditaria o la que surge entre los diferentes
dueos de materias mezcladas por
casualidad.
e) Si la comunidad est organizada para la
explotacin racional de los bienes comunes
con miras a una distribucin regular de
beneficios, se habla de comunidad activa; de
lo contrario, la comunidad es pasiva. Ejemplo
de la primera es la copropiedad de naves,
228
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
cuya organizacin legal est inspirada en la
idea, no de un estado pasivo, sino activo,
dirigido a la explotacin comercial. El
cuasicontrato de comunidad de que trata el
Cdigo Civil (arts. 2304 a 2313), por el
contrario, es reglamentado como una
situacin pasiva y transitoria; se considera la
comunidad como un obstculo de hecho que
se opone al reparto inmediato de los bienes
comunes, obstculo que ms tarde ser
removido mediante la divisin y particin de
stos.

2. DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS

151. DISTINCIN.
En cuanto a los derechos de los
copropietarios, se distingue entre los actos
jurdicos que pueden realizarse respecto de la
cuota-parte y los actos materiales de uso o de
goce que pueden hacerse sobre la cosa
comn.

152. NOCIN DE LA CUOTA-PARTE.

Esta es la porcin ideal, fija y


determinada, o determinable, que cada
comunero tiene en el derecho sobre la cosa
comn; es la medida extensiva del derecho de
cada comunero en la comunidad. Seala la
proporcin en que los comuneros han de
gozar de los beneficios de la cosa, sufrir las
cargas y obtener una parte material de la
misma cuando se divida, o del valor de ella, si
es materialmente indivisible.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS229
BIENES TOMO I
Las cuotas pueden ser iguales o
desiguales; si no consta lo contrario, se
reputan iguales. As se desprende de diversos
preceptos (arts. 1098, 2307). La cuota de
cada comunero se expresa mediante una
cifra: un tercio, un quinto, un dcimo.

153. A) ACTOS JURDICOS QUE LOS


COPROPIETARIOS PUEDEN REALIZAR SOBRE SU
CUOTA.

Cada copropietario es considerado dueo


individual y exclusivo de su cuota-parte.
Puede, en consecuencia, disponer de ella
libremente (transmitirla, venderla,
hipotecarla), sin necesidad de consentimiento
de los otros comuneros (C. Civil, arts. 1812 y
1320).
La suerte de los actos celebrados respecto
de la cuota-parte, quedan subordinados a las
resultas de la particin: si la cosa indivisa se
adjudica al comunero que hizo la enajenacin,
el tercero adquirente consolida su derecho;
en caso contrario, ste caduca. Por cierto, la
consolidacin del derecho del tercero
adquirente es, en la medida del mismo, de la
cuota-parte adquirida.

154. B) ACTOS MATERIALES QUE EL


COPROPIETARIO PUEDE HACER SOBRE LA COSA
COMN.

Cada comunero puede servirse para su


uso personal de las cosas comunes, con tal
que las emplee segn su destino ordinario y
no entrabe el justo uso de los dems
230
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
comuneros (art. 2305 en relacin con el
2081).
El empleo de la cosa segn su destino
ordinario impide, por ejemplo, que un caballo
de carreras se use por un comunero para
labrar sus tierras, o que un automvil de
paseo sea dedicado al transporte de lea.
La limitacin de no entrabar el justo uso
de los dems comuneros tiene su justificacin
en que los derechos de todos son
cualitativamente iguales.
El Cdigo de Procedimiento Civil
establece que para poner trmino al goce
gratuito de alguno o algunos de los
comuneros sobre la cosa comn bastar la
reclamacin de cualquiera de los interesados;
salvo que este goce se funde en algn ttulo
especial (art. 655).

3. ADMINISTRACION DE LA COSA COMUN


155. Distincin. En cuanto a la
administracin de la cosa comn, hay que
distinguir segn exista o no un administrador
que gestione los intereses comunes.

156. A) NO HAY UN ADMINISTRADOR QUE


GESTIONE LOS INTERESES COMUNES.

Del hecho de que todos los comuneros


tienen un derecho igual en la cosa comn,
deriva el principio de que todos tienen las
mismas facultades para intervenir en la
administracin de ella y que los actos
administrativos deben tomarse de comn
acuerdo, por la unanimidad de los comuneros.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS231
BIENES TOMO I
Cada uno de stos tiene el jus prohibendi o
derecho a oponerse a los actos que los dems
copartcipes pretendan realizar.
Este derecho de veto slo no procede
frente a los actos meramente conservativos
de la cosa comn. Y la excepcin es
explicable: no puede impedirse que un
comunero trate de resguardar su derecho, el
cual podra desvanecerse si la cosa sobre que
recae pudiera destruirse o perderse para la
comunidad.
El jus prohibendi debe ejercitarse
oportunamente, o sea, antes de realizarse el
acto que se pretende impedir; de lo contrario,
el comunero opositor nada podra hacer para
tratar de destruir lo obrado, como no sea
solicitar indemnizacin de perjuicios, al
momento de la particin, si lo realizado le ha
causado dao.
Inexistencia de mandato tcito y recproco
de administracin entre los comuneros. Este
mandato existe entre los socios, pues el
Cdigo Civil, en el Ttulo De la sociedad,
dispone que no habindose conferido la
administracin a uno o ms de los socios, se
entender que cada uno de ellos ha recibido
de los otros el poder de administrar con las
facultades expresadas en los artculos
precedentes y sin perjuicio de las reglas que
siguen (art. 2081, inc. 1). Nuestra
jurisprudencia establece que este mandato
tcito y recproco de administracin tambin
existe entre comuneros, porque la ley dispone
que el derecho de cada uno de los comuneros
sobre la cosa comn es el mismo que el de los
232
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
socios en el haber social (art. 2305). Pero la
doctrina expresa que este artculo 2305 no se
remite al inciso 1 del artculo 2081. Y as lo
demostrara otra disposicin, inconciliable
con el pretendido mandato tcito entre
comuneros.
El artculo 2307 dice que a las deudas
contradas en pro de la comunidad durante
ella, no es obligado sino el comunero que las
contrajo, el cual tendr accin contra la
comunidad para el reembolso de lo que
hubiere pagado por ella. Si existiera
mandato, todos los comuneros quedaran
obligados por el acto del mandatario, y el
artculo 2307 dispone precisamente lo
contrario. Pothier, en cuyas ideas se inspir
directamente don Andrs Bello, tampoco
reconoce el mandato tcito y recproco entre
comuneros.
Tendencia moderna de dar
preponderancia a la voluntad de la mayora
en la administracin de la comunidad. Como
el requisito de la unanimidad es perjudicial
para la administracin de la comunidad, las
legislaciones modernas slo exigen la
voluntad de la mayora. Algunas leyes
especiales nuestras siguen la misma
tendencia, como la ley sobre edificios
divididos por pisos o departamentos: todo lo
relacionado con la administracin del edificio,
si no hay pacto convencional, se resuelve por
acuerdo de la mayora de los copropietarios
que representen, a lo menos, los dos tercios
del valor total del edificio (Ley N 6.071, cuyo
texto definitivo se fij en el Captulo V del
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS233
BIENES TOMO I
Decreto N 880, de 1963, del Ministerio de
Obras Pblicas, decreto publicado en el
Diario Oficial de 16 de mayo de 1963, art. 58
Nos. 4 a 6).
Pero, adems, y en una forma general, el
Cdigo de Procedimiento Civil ha tratado de
remediar los inconvenientes del derecho de
oposicin de cada comunero a los actos
administrativos de los otros. Y al efecto,
dispone que mientras no se haya constituido
el juicio divisorio, o cuando falte el rbitro
que debe entender en l, corresponder a la
justicia ordinaria decretar la forma en que
han de administrarse proindiviso los bienes
comunes y nombrar a los administradores, si
no se pusieren de acuerdo en ello los
interesados; y que organizado el compromiso
y mientras subsista la jurisdiccin del
partidor, a l corresponder entender en
estas cuestiones. Agrega que para acordar o
resolver lo conveniente sobre la
administracin proindiviso, se citar a todos
los interesados a comparendo, el cual se
celebrar con slo los que concurran, pero si
no estn todos presentes, slo podrn
acordarse, por mayora absoluta de los
concurrentes, que represente a lo menos la
mitad de los derechos de la comunidad, o por
resolucin del tribunal a falta de mayora,
todas o algunas de las medidas siguientes: 1a.
nombramiento de uno o ms administradores,
sea de entre los mismos interesados o
extraos; 2a. fijacin de los salarios de los
administradores y de sus atribuciones y
deberes; 3a. determinacin del giro que deba
234
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
darse a los bienes comunes durante la
administracin pro indiviso y del mximum de
gastos que puedan en ella hacerse; y 4a.
fijacin de las pocas en que deba darse
cuenta a los interesados, sin perjuicio de que
ellos puedan exigirla extraordinariamente, si
hay motivo justificado, y vigilar la
administracin sin embarazar los
procedimientos de los administradores (arts.
653 y 654). Estas disposiciones, segn se
desprende de su propio texto, se aplican a
cualquiera comunidad, y no slo a la
hereditaria.

157. B) HAY UN ADMINISTRADOR QUE GESTIONA


LOS INTERESES COMUNES.

Se comprenden las dificultades que


engendra la administracin de todos los
comuneros; por eso es frecuente que ella se
encargue a un administrador. Este puede ser
nombrado por la voluntad unnime de los
comuneros o por la mayora a que se refiere
el Cdigo de Procedimiento Civil,
recientemente citado. En otros casos, la
administracin, de acuerdo con las reglas
legales, corresponde a determinada persona.
Y as, en la comunidad que surge al disolverse
la sociedad conyugal por fallecimiento de uno
de los cnyuges, la administracin, si hay
hijos menores, corresponde al cnyuge
sobreviviente.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS235
BIENES TOMO I
4. OBLIGACIONES DE LOS COMUNEROS

158. A) CONTRIBUCIN A LAS EXPENSAS


NECESARIAS PARA LA CONSERVACIN DE LA COSA.

Cada comunero debe contribuir a las


obras y reparaciones de la comunidad
proporcionalmente a su cuota (art. 2309); las
expensas aludidas son las necesarias para la
conservacin de la cosa comn (art. 2305 en
relacin con el N 3 del 2081).

159. B) PROHIBICIN DE HACER INNOVACIONES.

Ninguno de los comuneros puede hacer


innovaciones en los bienes comunes sin el
consentimiento de los otros (art. 2305 en
relacin con el N 4 del 2081). Entindense
por innovaciones las que cambien el destino
de la cosa. As, ninguno de los copropietarios
puede, por s solo, convertir un terreno
dedicado a la siembra en hornos de ladrillos,
transformar una casa habitacin en almacn
comercial, etc.

160. C) OBLIGACIN DE RESTITUCIN A LA


COMUNIDAD.

Cada comunero est obligado a restituir a


la comunidad lo que saca de ella, inclusos los
intereses corrientes de los dineros comunes
que haya empleado en sus negocios
particulares (C. Civil, art. 2308).
236
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
5. RESPONSABILIDAD DE LOS
COMUNEROS

161. A) RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS


ANTERIORES AL NACIMIENTO DE LA COMUNIDAD.

El principio bsico es que cada comunero


responde del pago de las deudas que afectan
a los bienes comunes a prorrata de su
respectiva cuota de inters en la comunidad.
Si la cosa es universal, como una
herencia, cada uno de los comuneros es
obligado a las deudas de la cosa comn, como
los herederos en las deudas hereditarias (art.
2306), y como stas se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas (art.
1354), quiere decir que el comunero que
tiene un tercio en la comunidad responde del
tercio de las deudas, el que tiene un quinto
responde de un quinto.
Si la cosa es singular, cada comunero es
obligado al pago de las deudas que puedan
afectar a los bienes comunes en el momento
de formarse la comunidad a prorrata de su
cuota en sta.92

162. B) RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS


COMUNES CONTRADAS DURANTE LA COMUNIDAD Y
EN PRO DE ELLA.

Lo precedente dice relacin con las


deudas que gravan los bienes comunes con
anterioridad al nacimiento de la comunidad;
ahora veremos la responsabilidad por las
deudas comunes contradas durante la
92
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS237
BIENES TOMO I
comunidad, y en pro de ella. Respecto de
estas deudas, no es obligado sino el
comunero que la contrajo, el cual tiene accin
contra la comunidad para el reembolso de lo
que hubiere pagado por ella (art. 2307). Se
observa que hubiera sido ms propio decir
que hay accin contra los dems comuneros,
y no contra la comunidad, pues ella no es una
persona jurdica.
Si la deuda ha sido contrada por los
comuneros colectivamente, sin expresin de
cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado
solidaridad, son obligados al acreedor por
partes iguales, salvo el derecho de cada uno
contra los otros para que se le abone lo que
haya pagado de ms sobre la cuota que le
corresponde (art. 2307, inc. 2).

163. C) INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR


LAS DEUDAS PERSONALES DE LOS COMUNEROS.

Respecto de las deudas personales de los


comuneros, es decir, de aquellas que
benefician exclusivamente al comunero
deudor, y no a los dems comuneros, debe
observarse que ninguna responsabilidad cabe
a stos frente al acreedor y menos frente al
comunero que contrajo la deuda. Slo ste es
responsable y su acreedor puede embargarle
la respectiva cuota en el bien comn.

164. D) RESPONSABILIDAD POR LOS DAOS


CAUSADOS EN LAS COSAS Y NEGOCIOS COMUNES.

Cada comunero es responsable hasta de


la culpa leve (art. 2308).
238
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
165. E) LA CUOTA DEL COMUNERO INSOLVENTE
GRAVA A TODOS LOS DEMS.

En las prestaciones a que son obligados


entre s los comuneros, la cuota del
insolvente grava a los otros (arts. 2311 y
1347).
El fundamento de esta regla es la equidad:
mira a la igualdad de los comuneros y tiende
a evitar el perjuicio del que ha hecho el
desembolso.
El pago de la cuota del insolvente se
reparte entre todos los dems comuneros con
capacidad de pago, incluso el comunero
acreedor. Si, por ejemplo, A efecta gastos
necesarios en la cosa comn por 300, l
responder por 100, B por otros 100 y C
tambin por idntica suma; pero si este
ltimo es insolvente, el pago de su cuota
deber repartirse entre A y B. Por tanto, A,
que hizo el desembolso total, podr cobrar a
B 150: 100 por su propia cuota (la de B) y 50
por la mitad de los 100 de C, insolvente.

6. EXTINCION DE LA COMUNIDAD

166. CAUSALES.
De acuerdo con el Cdigo Civil (art.
2312), la comunidad termina:
1 Por la reunin de las cuotas de todos
los comuneros en una sola persona. As
sucede si un comunero adquiere las cuotas de
todos los dems, o si un tercero adquiere los
derechos de todos los comuneros.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS239
BIENES TOMO I
2 Por la destruccin de la cosa comn. Es
lgico que si desaparece el objeto de la
comunidad, sta se extinga. Como se ha
observado, aunque el Cdigo se refiere a la
prdida material, a la destruccin de la cosa,
lo mismo ocurre si la cosa sale del comercio.
3 Por la divisin del haber comn. De ella
nos ocupamos en seguida.

167. LA PARTICIN.

La divisin o particin del haber comn


es el modo normal de poner fin a la indivisin
o comunidad.
La palabra particin tiene dos significados
distintos. En un sentido amplio, es un
conjunto de actos encaminados a poner fin al
estado de indivisin mediante la liquidacin y
distribucin entre los copartcipes del caudal
posedo pro indiviso, en partes o lotes que
guarden proporcin con los derechos
cuotativos de cada uno de ellos. En un
sentido restringido, es la operacin por la
cual el bien comn se divide en tantos lotes
cuantos comuneros haya, recibiendo cada uno
de stos la propiedad exclusiva de uno de
esos lotes. De esta manera las cuotas
indivisas y abstractas de cada uno de los
comuneros se transforman en partes
concretas y materiales; la propiedad indivisa
es sustituida por una propiedad unitaria.
La ley no favorece la comunidad porque
da origen a dificultades y querellas entre los
comuneros para la explotacin econmica de
los bienes; porque es perjudicial para el
mejoramiento de los mismos, como quiera
240
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
que el hombre segn se aduce pone mayor
inters en las cosas que son de su dominio
exclusivo que en las comunes, las alia y
aprovecha mejor, segn el decir de las
Partidas; porque dificulta la libre circulacin
de los bienes al exigirse la unanimidad o la
mayora de votos para enajenar el todo o una
parte material de la cosa. En realidad, la
pluralidad de titulares determina, en la
comunidad romanista, que los derechos de
unos se sientan paralizados frente a los
derechos iguales de los otros. El jurista
francs Loysel deca: quien tiene un
compaero tiene un amo (qui a compagnon a
maitre).
Y en atencin a todo esto, la ley establece
que ninguno de los coasignatarios de una
cosa universal o singular ser obligado a
permanecer en la indivisin; la particin del
objeto asignado podr siempre pedirse con tal
que los coasignatarios no hayan estipulado lo
contrario. No puede estipularse proindivisin
por ms de cinco aos, pero cumplido este
trmino podr renovarse el pacto (art. 1317,
incs. 1 y 2). Ya hemos dicho que esta regla,
como todas las dems que figuran en el Ttulo
De la particin de los bienes, son de
aplicacin general y no slo en materia
hereditaria.
Claro que la filosofa de la copropiedad en
mano comn o en forma conjunta y regulada
como un estado activo, es otra muy distinta
de la copropiedad romana y meramente
pasiva. En la primera, si bien, como es lgico,
existe la posibilidad de ponerle trmino por la
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS241
BIENES TOMO I
particin u otra causa, no constituye un
anhelo de las partes.

168. CARACTERES DE LA ACCIN DE PARTICIN.

a) Es imprescriptible, pues la ley dice que


la particin del objeto asignado podr
siempre pedirse. Y as es, porque, como
observan Colin y Capitant, el derecho de
provocar la particin descansa sobre un
estado de cosas, la indivisin, que se renueva
constantemente.
b) La accin de particin es irrenunciable;
el derecho de poder entablarla siempre, es de
orden pblico en razn de los motivos
econmicos y de utilidad social que lo
justifican. Por tanto, es irrenunciable, pues se
trata de un derecho que no slo mira al
inters individual del renunciante (art. 12).
c) El derecho a provocar la particin es
absoluto; el comunero que lo hace valer no
tiene por qu expresar la causa que lo induce
a obrar en ese sentido.

169. EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIN O DE


LA ADJUDICACIN.

Suele hablarse indiferentemente del


efecto de la particin o del de la adjudicacin,
y en realidad es lo mismo. Por adjudicacin se
entiende el acto mediante el cual se entregan
a cada comunero uno o ms bienes
determinados en pago de sus derechos
cuotativos. Merced a la adjudicacin, el
derecho de cada comunero pasa a
determinarse y singularizarse concretamente
242
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
en un bien o en una parte material del bien
que antes era comn. La adjudicacin
transforma el derecho general e indiviso de
cada copropietario en un derecho limitado
pero exclusivo.
Cul es el efecto de la particin o
adjudicacin? Transfiere derechos al
adjudicatario?, o simplemente le reconoce
uno preexistente? En el Derecho Romano,
segn la doctrina mayoritaria, la particin era
traslaticia o atributiva de dominio; cada
comunero obtena, a cambio de su derecho
abstracto sobre la cuota-parte, la propiedad
exclusiva sobre una porcin de la cosa
comn. Por eso la ad iudicatio se considera
como un modo de adquirir el dominio; lo cual
significa que el copropietario, por efecto de la
divisin, adquira la propiedad sobre la parte
adjudicada o asignada desde el da en el cual
se realizaba la divisin.93
El Derecho francs abandon este
principio. Estableci que el carcter de la
particin es puramente declarativo.
Qu es un acto declarativo? Es aquel acto
segn la teora clsica que se limita a
reconocer una situacin anterior, sin
modificar sus elementos. No crea nada; no
transfiere nada: su fin es slo comprobar
jurdicamente una situacin preexistente.
Ejemplo tpico, en este sentido, es el
reconocimiento de hijo natural; ese acto
constata la relacin de filiacin y, por lo
mismo, sta existe y produce efectos, no a
partir del reconocimiento, sino desde el
93
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS243
BIENES TOMO I
momento en que la filiacin se origin, esto
es, desde el instante en que naci el hijo. Del
mismo modo, a virtud de la particin, la
propiedad exclusiva que obtiene el comunero
a quien se adjudica una cosa determinada, se
supone que siempre existi en el patrimonio
de ste y que jams tuvo el dominio de los
otros bienes que eran de la comunidad.
Nuestro Cdigo Civil tambin considera la
particin como un acto declarativo. En
materia sucesoria, establece que cada
asignatario se reputar haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en
todos los efectos que le hubieren cabido, y no
haber tenido jams parte alguna en los otros
efectos de la sucesin (art. 1344). Este
principio rige respecto de toda comunidad (y
no slo de la hereditaria), cualquiera que sea
su origen (C. Civil, arts. 1776, 2115, 2313).

170. EFECTO RETROACTIVO DE LA PARTICIN.

Segn la teora clsica, es consecuencia


de la naturaleza declarativa de la particin el
efecto retroactivo de sta. El efecto
retroactivo consiste en retrotraer el acto
declarativo a la fecha en que se origin la
situacin a la cual se refiere. As, por ejemplo,
declarada la calidad de hijo natural de una
persona, ella se considera hijo, no desde el
reconocimiento, sino desde el da en que
naci. El adjudicatario de un bien comn se
estima dueo exclusivo de ste, no a partir de
la adjudicacin, sino desde el da en que se
origin la comunidad.
244
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
En consecuencia, todos los actos
realizados durante el estado de comunidad
sern confirmados si se ajustan a la situacin
declarada por la particin; de lo contrario,
caducarn. Si se ha obrado conforme a los
derechos y a las obligaciones constatadas,
determinadas por el acto declarativo, el
efecto de ste es confirmar todo lo que ha
sido hecho conforme a los derechos cuya
existencia revela el acto declarativo; y, por el
contrario, si los derechos existentes, pero
ignorados, han sido desconocidos, todo lo que
ha sido hecho en desconocimiento de estos
derechos debe ser aniquilado. Los dos
efectos, el confirmativo y el resolutivo o de
caducidad, son los elementos de toda
retroactividad.94
El Cdigo Civil chileno retrotrae al
momento en que se origin la comunidad el
efecto declarativo de la particin. As lo
revela el artculo 718, que dispone que cada
uno de los partcipes de una cosa que se
posea proindiviso, se entender haber
posedo exclusivamente la parte que por la
divisin le cupiere, durante todo el tiempo
que dur la indivisin.
El efecto confirmativo y el de caducidad
aparecen de diversas disposiciones (arts.
1344, inc. 2; 718 y 2417), que establecen
que caducan y son ineficaces las
enajenaciones, hipotecas y dems
gravmenes consentidos a favor de terceros
por un comunero sobre bienes comunes que
ms tarde no le son adjudicados en la
94
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS245
BIENES TOMO I
particin. A contrario sensu, si le son
adjudicados en la particin, todos estos actos
se consolidan, quedan confirmados.

171. LA PARTICIN BORRA EL ESTADO DE


COMUNIDAD EN EL PASADO.

La particin no slo pone trmino al


estado de comunidad; tambin, en razn de
su efecto retroactivo, la borra en el pasado.
Pero este principio tiene excepciones; hay
actos que celebrados o realizados durante la
indivisin, subsisten a pesar de la particin:
cesin de la cuota-parte, actos de
administracin ejecutados de comn acuerdo
por los comuneros, enajenaciones y
gravmenes consentidos por todos ellos.

172. DISCUSIN SOBRE LA NOCIN DEL ACTO


DECLARATIVO.

La nocin del acto declarativo que se


desprende de las explicaciones anteriores se
conforma a la teora que podemos llamar
clsica sobre la materia. Pero urge advertir
que se trata de un concepto sobre cuyo
contenido y alcance siempre se ha discutido y
sigue discutindose mucho.95

173. LA PRESCRIPCIN ENTRE COMUNEROS:


BREVE REFERENCIA.

Se ha planteado el problema de si cabe


que un comunero pueda prescribir
adquisitivamente contra los dems. Las tres
opiniones al respecto se exponen latamente al
95
246
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
tratarse dicho modo de adquirir. En este lugar
slo consignamos las soluciones.
Conforme a una de ellas, la usucapin o
prescripcin adquisitiva jams procede entre
comuneros, porque cada uno de stos posee a
nombre de los dems y la particin siempre
puede pedirse.
De acuerdo con otro punto de vista, es
verdad que la particin siempre puede
pedirse, pero esto es as mientras subsiste la
comunidad, y sta cesa cuando uno de los
comuneros adquiere la totalidad del derecho
por la prescripcin adquisitiva que procede
cuando un comunero, desvinculndose de la
posesin a nombre comn, empieza a poseer
a nombre propio, manifestndose su posesin
exclusiva por hechos concluyentes sin que los
dems comuneros hagan valer, en tiempo
oportuno, las acciones para poner trmino a
esta situacin.
Por ltimo, una corriente sostiene que la
prescripcin entre comuneros slo es dable si
la posesin a nombre propio de uno de ellos
puede fundamentarse en un ttulo que la
justifique, como sera el caso de un tercero
que compra el bien indiviso a un comunero
que se hace pasar por dueo nico. La
compraventa y la consiguiente tradicin de la
cosa hacen comunero al adquirente en el
derecho de propiedad, pero no en la posesin,
ya que sta no se transfiere ni transmite, por
manera que su posesin es a nombre propio y,
cumplindose el tiempo necesario y los dems
requisitos legales, le permite adquirir por
prescripcin la totalidad del derecho sobre la
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS247
BIENES TOMO I
cosa. Tal posesin exclusiva se justifica por el
ttulo de compraventa.

7. LA MULTIPROPIEDAD

174. IDEAS GENERALES.

A menudo ocurre que, por diversas


razones (salud, trabajo, vacaciones) ciertas
personas necesitan ocupar, durante el curso
del ao, un inmueble por determinado
perodo de tiempo, y otras personas por uno
distinto. Lo mismo sucede con empresas
comerciales o industriales que han menester
de locales para exponer sus productos en
temporadas distintas. Entonces dichas
personas o empresas deciden comprar en
comn un inmueble, alternndose, por
turnos, en su uso. As ha surgido la figura de
la llamada multipropiedad o propiedad por
turnos o multigoce. Consiste en un derecho
de copropiedad, en s perpetuo respecto de
cada comunero, y ejercitable por turnos.
Cada uno de los cotitulares se alterna, por
determinados perodos, en el uso o goce del
inmueble, ajustndose en gran parte a las
normas de la comunidad o especficamente a
las de la copropiedad y a las establecidas en
forma contractual, supuesto que los pactos no
infrinjan las disposiciones de orden pblico.
La multipropiedad, si bien representa una
especie o variedad de copropiedad, no encaja
total ni adecuadamente en el esquema legal
de sta. Por eso, para su regulacin prctica,
se recurre no slo a las normas genricas de
la comunidad, sino tambin a otras
248
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
compatibles o anlogas de otras instituciones,
como, tratndose del goce de la cosa, a
ciertas disposiciones del usufructo.
Es corriente que los multipropietarios
estipulen repartir las ventajas y cargas
(gastos de mantenimiento, impuestos, etc.) de
acuerdo con el perodo que, segn se ha
pactado, cada cotitular disfrute del
inmueble.96 Claro que semejantes
estipulaciones tienen plena validez entre las
partes, pero en los ordenamientos jurdicos
como el nuestro, que no aceptan otros
derechos reales que los consagrados por el
legislador, entre los cuales no figura con
perfiles propios la multipropiedad, la cuestin
frente a terceros y el Estado habr que
dilucidarla atenindose a las normas de la
copropiedad pura y simple.
La comunidad perpetua que por lo general
entraa la propiedad por turnos o
multipropiedad es comprensible, porque si se
compra un inmueble para compartirlo por
turnos pero continuamente a travs de los
aos, resulta arriesgada la comunidad
temporal en que, si no se renueva el pacto de
indivisin, est ella condenada a desaparecer.
La legislacin chilena, que tiene en mira slo
la comunidad pasiva, no acepta pactos de
indivisin que duren ms de cinco aos,
aunque pueden renovarse. Por eso, entre
nosotros, la multipropiedad debe adaptarse a
esta duracin y eventual renovacin.
En Chile, en ciertas regiones tursticas del
sur y en Via del Mar, est tomando vuelo la
96
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS249
BIENES TOMO I
multipropiedad en el marco que las leyes
permiten y con las adaptaciones
consiguientes.

II. LA PROPIEDAD, EN EDIFICIOS, POR


PISOS O DEPARTAMENTOS

175. PRECEDENTES HISTRICOS.

La propiedad horizontal, en la que los


diferentes pisos o departamentos de un
edificio pertenecen a distintas personas, hoy
est reglamentada o admitida en la
legislacin de casi todos los pases.
Los investigadores discuten si en la
Antigedad haba tambin alguna disciplina
jurdica al respecto, pues est probado que en
algunas ciudades de esa poca existan casas
con ms de un piso. As, por ejemplo, en su
Historia de la arquitectura, un autor97 dice:
Las casas de Pompeya son las de una ciudad
de provincia donde el terreno tiene poco
valor, la mayora no tiene sino un piso, a lo
sumo dos. En Roma, donde el terreno es caro,
ello es diferente. Los textos del Cdigo de
Teodosio implican, al menos en el siglo IV,
casas de cuatro pisos que se avanzan, como
las de Pompeya, sobre la va pblica, en
saledizos progresivos.
El alemn Dr. Leo Bloch cuenta en sus
Instituciones Romanas que en Roma se
acumulaban todos los ms pisos posibles, con
el fin de sacar de ellos mucho alquiler. Sus
escaleras de madera eran estrechas y

97
250
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
empinadas, y como adems los materiales de
construccin tenan poca resistencia, los
incendios y hundimientos solan ocasionar
grandes daos en aquellas casas de vecindad
(insulae). Augusto prohibi construir edificios
cuya altura excediese de 24 metros; Nern y
Trajano la restringieron ms todava. No hay
duda, pues, que haba casas de varios pisos.
Pero lo que interesa determinar es si
legalmente se reconoca la posibilidad de que
los pisos o departamentos de un mismo
edificio pudieran pertenecer a distintos
propietarios. La mayor parte de los
romanistas lo niega, basndose en el
principio que imperaba entre los romanos
segn el cual la edificacin acceda a la
propiedad del suelo (quod inaedificatur solo
cedit); el dueo de ste pasaba a serlo
tambin del edificio. Sin embargo, otros
hacen ver que algunos textos de Ulpiano y
Papiniano demuestran que la cuestin fue
planteada; adems, el Cdigo sirio-romano y
muchos documentos egipcios evidencian que
esta forma de propiedad estaba muy
extendida en el Oriente del Imperio.98
En la Edad Media, las ordenanzas y
costumbres de algunas ciudades francesas y
los estatutos de las ciudades italianas
admiten la institucin y la reglamentan en
una forma bastante completa.
En nuestros das es cuando la propiedad
horizontal alcanza su mayor auge. Mediante
ella se tiende a solucionar el problema de la
escasez de habitaciones en las grandes
98
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS251
BIENES TOMO I
ciudades, que impide muchas veces lograr el
arrendamiento de una casa; por otro lado, el
alto precio del terreno no permite a la mayor
parte de la poblacin adquirir una porcin de
suelo para edificar la casa individual con las
comodidades que impone la vida moderna.

176. LEGISLACIN CHILENA.

En Chile, la propiedad, en edificios, por


pisos o departamentos se encuentra regulada
en la Ley N 6.071, de 16 de agosto de 1937,
vulgarmente llamada Ley de Pisos y
Departamentos. Pero su texto definitivo se fij
en el Captulo V del Decreto N 880, de 1963,
del Ministerio de Obras Pblicas, decreto que
est inserto en el Diario Oficial de 16 de mayo
de 1963. As, pues, los artculos pertinentes
que se mencionan son los de ese Decreto N
880, que tambin fija el texto definitivo de la
Ley General de Construcciones y
Urbanizacin de la poca. Esta fue derogada
y reemplazada por otra, cuyo texto definitivo,
con el nombre de Ley General de Urbanismo
y Construcciones, hllase fijado en el Decreto
N 458, del Ministerio de la Vivienda y
Urbanismo, expedido en el ao 1975 y
publicado en el Diario Oficial de 13 de abril
de 1976; pero esta nueva ley declar
subsistente el mencionado captulo V del
Decreto N 880.
El reglamento de la Ley N 6.071 est
contenido en el captulo XIV del Ttulo II de la
Primera Parte de la Ordenanza General de
Construccin y Urbanizacin aprobada por
Decreto Supremo N 884, del Ministerio de
252
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
Obras Pblicas, de 1949, publicado en el
Diario Oficial de 10 de septiembre de ese
mismo ao; el nuevo texto de ese captulo XIV
est fijado por el Decreto N 1.171 del
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, de
1977, publicado en el Diario Oficial de 15 de
diciembre del mismo ao. El texto de la
Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones est hoy contenido en el
Decreto Supremo N 47, del Ministerio de la
Vivienda y Urbanismo, del ao 1992,
publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo
de 1992, y este nuevo texto reproduce las
normas reglamentarias establecidas por el
aludido Decreto N 1.171 del ao 1977.
El embrollo de textos referidos delata una
tcnica legislativa imperfecta.
Todava ha de mencionarse el Reglamento
de Comunidades de Copropietarios de
Edificios, aprobado por Decreto N 695, de
1971, del Ministerio de la Vivienda y
Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de
22 de diciembre del mismo ao. Al respecto
se ha observado que el artculo 100 de la Ley
N 18.681, de 1987, introdujo cambios
substanciales en la aplicacin y
administracin de la Ley de Propiedad
Horizontal y de su reglamento. La facultad de
reglamentar esta normativa qued radicada
exclusivamente en el Ministerio de la
Vivienda y Urbanismo, conforme lo dispone la
nueva letra i) del artculo 8 de la Ley N
16.391, de 1966. Todo lo relativo al
conocimiento y resolucin de las infracciones
a los reglamentos y estatutos de las
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS253
BIENES TOMO I
comunidades de copropietarios, as como lo
concerniente a la administracin y
conservacin de los bienes comunes, ha
quedado radicado en el Juzgado de Polica
Local correspondiente. Estas causas se
tramitan con sujecin al procedimiento
establecido en la Ley N 18.287, de 1984,
pudiendo hacerse parte de ellas el Servicio
Nacional del Consumidor del Ministerio de
Economa, reparticin que reemplaz a la ex
Direccin de Industria y Comercio (Dirinco),
por disposicin del inciso 2 del artculo 5 de
la Ley N 18.959, de 1990. El espritu de la
modificacin comentada es que no exista un
sistema de control estatal sobre estas
comunidades, sino que los problemas que
surjan entre los copropietarios de edificios
sean puestos en conocimiento de los Juzgados
de Polica Local y resueltos por ellos.99

176 BIS. CARACTERSTICAS.


La propiedad por pisos o departamentos,
que un autor francs califica de bizarre
(extravagante), supone planos superpuestos,
contiguos no vertical sino horizontalmente, de
manera que por lo menos tengan en comn el
suelo. En cambio, si un edificio de un solo
plano, de un solo piso, se divide entre dos
propietarios, necesariamente en sentido
vertical, habr dos propiedades solitarias
entre las cuales slo existir la comunidad del
muro divisionario.100

99

100
254
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
Pero la caracterstica principal de la
propiedad por pisos o departamentos consiste
en la circunstancia de que, junto al dominio
individual y por entero que a cada propietario
corresponde sobre su respectivo piso o
departamento, existe una comunidad forzada
de todos los propietarios sobre alguna parte
del bien total.
En efecto, cada propietario es dueo
exclusivo de su piso o departamento y
comunero en los bienes afectos al uso comn
(art. 45). Se reputan bienes comunes los
necesarios para la existencia, seguridad y
conservacin del edificio y los que permitan a
todos y a cada uno de los propietarios el uso y
goce del piso o departamento de su exclusivo
dominio, tales como el terreno, los cimientos,
los muros exteriores y soportantes, la obra
gruesa de los suelos, la techumbre, la
habitacin del portero y sus dependencias;
las instalaciones generales de calefaccin,
refrigeracin, energa elctrica,
alcantarillado, gas y agua potable; los
vestbulos, terrazas, puertas de entrada,
escaleras, ascensores, patios, pozos y
corredores de uso comn (art. 46).
Ntese la particularidad de que en la
divisin horizontal del dominio lo principal es
el piso y lo accesorio, el terreno. Hay aqu
una excepcin a la regla general de que en
derecho lo principal es el suelo y lo accesorio,
el edificio.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS255
BIENES TOMO I
176 TER. EDIFICACIONES QUE NO IMPLICAN
PLANOS SUPERPUESTOS CONTIGUOS Y QUE, SIN
EMBARGO, PUEDEN ACOGERSE A LAS
DISPOSICIONES DE LA LEY DE PROPIEDAD
HORIZONTAL.
La llamada Ley de Propiedad de Pisos y
Departamentos, o Ley de Pisos y
Departamentos o Ley de Propiedad
Horizontal, establece que los diversos pisos
de un edificio y los departamentos en que se
divida cada piso pueden pertenecer a
distintos dueos, de acuerdo con las
disposiciones que ella seala (artculo 1 de la
Ley N 6.071, correspondiente al artculo 44
del mencionado Decreto N 880).
Sin embargo, con posterioridad se han
dictado leyes que permiten acogerse a las
normas de la Ley de Propiedad Horizontal, a
edificaciones que no renen la caracterstica
esencial del tipo de propiedad en estudio.
La Ley N 16.742, de 8 de febrero de
1968, orden agregar al artculo recin
transcrito un segundo inciso, el cual declara
que los conjuntos habitacionales y edificios
que constituyen una unidad y que se
compongan de dos o ms casas o
departamentos, aunque consten de un solo
piso y gocen de salidas individuales
independientes, han podido y pueden
acogerse a las disposiciones de la Ley sobre
Propiedad Horizontal cuando el nmero y
entidad de los bienes que la misma ley reputa
comunes (a los que nosotros luego
consideraremos) lo hagan necesario.
256
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
La Ley N 19.064, de 9 de julio de 1991,
dispone en su artculo 1: Las Direcciones de
Obras Municipales acogern a las normas de
la Ley N 6.071 y de su Reglamento, as como
a las del Decreto con Fuerza de Ley N 458,
de 1976, de Vivienda y Urbanismo, que fija el
texto de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, a las edificaciones existentes
en ferias, vegas, mercados y mataderos,
cuyos terrenos pertenezcan o hayan
pertenecido a alguna Municipalidad, en el
estado que actualmente se encuentren, y que
hayan sido o sean enajenadas, total o
parcialmente, antes del 31 de diciembre de
1991.

177. NATURALEZA JURDICA. LA NATURALEZA


JURDICA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL ES
OBJETO DE DISCUSIONES EN LA DOCTRINA.

Pero un sector muy autorizado de sta


enmarca tal propiedad en la figura de la
comunidad pro diviso; la cosa comn sera el
edificio nico del cual forman parte,
orgnicamente, todos los pisos o
departamentos: cada uno de stos sera la
parte dividida de la comunidad total de la
cosa nica, el edificio.
En realidad, hay coexistencia de varias
propiedades exclusivas con la comunidad de
algunas partes.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS257
BIENES TOMO I
178. INSEPARABILIDAD DEL DOMINIO EXCLUSIVO Y
DEL CONDOMINIO.

El dominio exclusivo sobre el piso o


departamento y el condominio sobre las cosas
comunes son inseparables. La explicacin se
encuentra en que la comunidad en los bienes
de uso comn tiene por objeto permitir al
dueo del piso o departamento usar y gozar
del mismo. De aqu que todo cambio o
modificacin jurdica que afecte a la
propiedad del piso o departamento se
extienda automticamente a los bienes de uso
comn. Tal principio aparece consagrado en
la ley. Dice ella que los derechos de cada
propietario en los bienes que se reputan
comunes son inseparables del dominio, uso y
goce de su respectivo piso o departamento.
Por consiguiente, en la transferencia,
transmisin, embargo o gravamen de un piso
o departamento se entendern comprendidos
esos derechos y no podrn efectuarse estos
mismos actos con relacin a ellos
separadamente del piso o departamento a
que acceden (art. 50).

179. INDIVISIN FORZADA DE LOS BIENES DE USO


COMN.

Estos bienes, por su carcter funcional


(cual es permitir al dueo del piso o del
departamento ejercitar el derecho de dominio
exclusivo sobre l), no admiten divisin: los
bienes de uso comn en ningn caso pueden
dejar de ser comunes (art. 46, inc. final);
mientras exista el edificio, ninguno de los
258
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
propietarios puede pedir la divisin del suelo
y de los dems bienes comunes (art. 60, inc.
1).
Se ha fallado que dichos bienes comunes
no pueden dejar de serlo ni aun con el
consentimiento de todos los comuneros (Ley
General de Urbanismo y Construcciones, art.
111, inc. 2).99
Pero la indivisin forzada cesa cuando
carece de objeto mantenerla: si el edificio se
destruye en su totalidad o en una porcin que
represente, a lo menos, las tres cuartas
partes de su valor, cualquiera de los
copropietarios puede pedir la divisin de los
bienes comunes, con arreglo a las normas
generales (art. 60, inc. 2).

180. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR TODO


EDIFICIO CUYA PROPIEDAD SE DIVIDE POR PISOS O
DEPARTAMENTOS.

Esos edificios deben cumplir con los


requisitos que indica el Reglamento de la Ley
N 6.071, con las disposiciones de la
Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, especialmente las relativas a
edificios y viviendas acogidos a la Ley de
Propiedad Horizontal, y con lo establecido en
las Ordenanzas Locales que cuenten con la
aprobacin del Presidente de la Repblica
(Decreto N 880, art. 64; Reglamento, art. 1;
Ordenanza General de 1992, arts. 6.1.1. y
siguientes).
Corresponde a la respectiva Direccin de
Obras Municipales decidir si el edificio que se
pretende dividir en pisos o departamentos
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS259
BIENES TOMO I
cumple con dichas exigencias. Esta
declaracin, una vez hecha, es irrevocable. Y
tiene especial importancia, porque los
notarios no pueden autorizar ninguna
escritura pblica en que se constituya o
trapase la propiedad de un piso o
departamento, y los conservadores no pueden
inscribir esos ttulos, si no se inserta en ellos
copia autntica del correspondiente
certificado que otorga la Direccin de Obras
Municipales respectiva (Decreto N 880, art.
64, incs. 2 y 3).

181. DESTINO DEL EDIFICIO.

La ley no seala ninguna limitacin en


cuanto al destino del edificio; en
consecuencia, puede dedicarse a
habitaciones, oficinas, locales comerciales,
garajes, etc.

182. PARTICIPACIN DE CADA PROPIETARIO EN


LOS BIENES DE USO COMN.

a) Cada propietario puede servirse a su


arbitrio de los bienes comunes, siempre que
los emplee segn su destino ordinario y sin
perjuicio del uso legtimo de los dems
(Decreto N 880, art. 49).
b) El derecho de cada propietario sobre
los bienes comunes es proporcional al valor
del piso o departamento de su dominio. En
proporcin a este mismo valor debe
contribuir a las expensas concernientes a
dichos bienes, particularmente a las de
administracin, mantenimiento y reparacin,
260
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
y al pago de servicios y primas de seguros.
Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las
estipulaciones expresas de las partes
(Decreto N 880, art. 47).
Para los efectos de esta ley, se tiene como
valor de cada piso o departamento el que los
propietarios le asignen unnimemente o, a
falta de acuerdo, el que fije la justicia
ordinaria con arreglo a las normas que sobre
las tasaciones da el Cdigo de Procedimiento
Civil en su Ttulo XII (antiguo XIII) del Libro
IV (Decreto N 880, art. 65).

183. LA OBLIGACIN DE CONTRIBUIR A LAS


EXPENSAS COMUNES ES UNA CARGA REAL.

Carga real es el gravamen que afecta a


una cosa y cuya prestacin debe hacerse por
el titular activo del derecho real o de la
posesin que existe sobre ella. Este sujeto
activo responde de las deudas en razn de la
cosa no slo desde que se hizo titular de la
relacin real, sino tambin de las vencidas
anteriormente y que su antecesor no pag. La
carga se traspasa al sucesor particular en
forma automtica, sin que sea necesaria
ninguna estipulacin especial de
transferencia o una declaracin por parte del
sucesor particular de hacerse cargo de la
deuda. Esta sigue a la cosa y grava a los
adquirentes sucesivos. Pues bien, un ejemplo
de carga real est constituido por la
obligacin por expensas comunes que tiene el
propietario de un piso o departamento. De
acuerdo con la ley, la obligacin del
propietario de un piso o departamento por
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS261
BIENES TOMO I
expensas comunes sigue siempre al dominio
de su piso o departamento, aun respecto de
expensas devengadas antes de su
adquisicin (Decreto N 880, art. 48, inc. 1,
primera parte).
A pesar de que el dueo de un piso o
departamento responde aun por las expensas
comunes devengadas antes de su adquisicin,
esto debe entenderse sin perjuicio del
derecho para exigir el pago al propietario
constituido en mora, no importando que haya
dejado de poseer el piso o departamento. Por
cierto, queda a salvo la accin de
saneamiento del nuevo poseedor del piso o
departamento contra quien haya lugar
(mismo artculo, inc. 2).

184. PRIVILEGIO DEL CRDITO POR EXPENSAS


COMUNES.

El crdito por la obligacin del


propietario de un piso o departamento por
expensas comunes goza de un privilegio de
cuarta categora, que prefiere, cualquiera que
sea su fecha, a los enumerados en el artculo
2481 del Cdigo Civil (Decreto N 880, art.
48, inc. 1, segunda parte).
Esta disposicin, al establecer un
privilegio de cuarta clase sobre un bien
determinado (el piso o departamento), altera
el sistema del Cdigo Civil respecto de los
privilegios de cuarta clase, pues conforme al
Cdigo los privilegios de cuarta clase son
generales, afectan todo el patrimonio del
deudor y no una cosa determinada. Tambin
altera la disposicin el principio de que los
262
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
privilegios no subsisten respecto de los
bienes que salen del patrimonio del deudor;
empero, el privilegio de cuarta clase por los
crditos derivados de expensas comunes
puede hacerse efectivo sobre el piso o
departamento aunque pase a manos de un
tercero adquirente. Las dos excepciones
sealadas a los principios generales tienen
una razn de ser prctica: garantizar lo ms
posible los crditos de la comunidad por
expensas comunes, proveyendo as al mejor
funcionamiento de la institucin de la
propiedad dividida por pisos o
departamentos.

185. ACTOS DE DISPOSICIN SOBRE EL PISO O


DEPARTAMENTO.

Desde luego, como la propiedad del piso


o departamento es una propiedad individual,
su titular puede traspasarla por acto entre
vivos o por causa de muerte. Pero los notarios
no pueden autorizar ninguna escritura
pblica en que se constituya o traspase la
propiedad de un piso o departamento y los
conservadores no deben inscribir esos ttulos,
si no se inserta en ellos copia autntica del
correspondiente certificado que otorga la
Direccin de Obras Municipales respectiva,
en cuanto a que el edificio cumple con las
exigencias del reglamento que seala los
requisitos que debe reunir todo edificio que
pretende someterse a la Ley de Propiedad de
Pisos y Departamentos (Decreto N 880, art.
64).
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS263
BIENES TOMO I
El propietario de cada piso o
departamento puede hipotecarlo o gravarlo
libremente. Cuando se divide el inmueble de
que forma parte el piso o departamento por
destruccin del edificio en su totalidad o en
una porcin que represente, a lo menos, las
tres cuartas partes de su valor, la hipoteca o
el gravamen subsiste sin que para ello se
requiera el consentimiento de los propietarios
de los dems pisos o departamentos (Decreto
N 880, art. 52, inc. 1).
Si la hipoteca se constituye sobre un piso
o departamento que ha de construirse en un
terreno en que el deudor es comunero, grava
su cuota en el terreno desde la fecha de su
inscripcin, y al piso o departamento que se
construya, sin necesidad de nueva inscripcin
(Decreto N 880, art. 53). Queda en claro que
la hipoteca afecta al piso o departamento que
se construya desde la fecha de la inscripcin
y no slo desde que ste se encuentre
construido.
Si el edificio se destruye total o
parcialmente y es reconstruido subsisten las
hipotecas en las mismas condiciones que
antes (Decreto N 880, art. 62, inc. final).

186. INSCRIPCIONES EN EL REGISTRO DEL


CONSERVADOR DE BIENES RACES.
Para inscribir por primera vez un ttulo
de dominio o cualquier otro derecho real
sobre un piso o departamento comprendido
en las disposiciones especiales en estudio, es
menester acompaar un plano del edificio a
que pertenece. Este plano se agrega
264
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
numerado al final del respectivo Registro,
segn el orden que corresponde a la
inscripcin, guardndose en el archivo del
Conservador bajo su custodia y
responsabilidad (Decreto N 880, art. 54, inc.
1). Los planos deben ser guardados por los
Conservadores de Bienes Races por estricto
orden numrico en una seccin especial y en
cada inscripcin o anotacin en que se haga
referencia a ellos se dejar constancia del
nmero que les corresponde (Decreto N 880,
art. 54).
La inscripcin de ttulos de propiedad y de
otros derechos reales sobre un piso o
departamento debe contener: a) la fecha de la
inscripcin; b) la naturaleza, fecha del ttulo y
la oficina en que se guarda el original; c) los
nombres, apellidos y domicilios de las partes;
d) la ubicacin y linderos del inmueble en que
est el piso o departamento; e) el nmero y
ubicacin que corresponde al piso o
departamento en el plano del edificio a que
pertenece; f) la firma del Conservador
(Decreto N 880, art. 54).
La inscripcin de la hipoteca de un piso o
departamento debe obtener, adems de las
indicaciones que acabamos de reproducir con
las letras d) y e), las que seala para toda
hipoteca el artculo 2432 del Cdigo Civil,
excepto la del N 3 de este artculo (art.
citado, inc. final). Tales indicaciones las
estudiaremos al tratar en general el rgimen
del Conservador de Bienes Races.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS265
BIENES TOMO I
187. USO Y GOCE DEL PISO O DEPARTAMENTO.

Cada piso o departamento, segn los


casos, constituye una propiedad distinta y,
por ende, el uso y goce del propietario
corresponde al de una cosa propia,
subentendindose las limitaciones que
impone la relacin de vecindad.
Pero como sta es ms estrecha que entre
los que habitan casas individuales, la ley dio
normas para asegurar una convivencia
armnica. Dice que cada propietario debe
usar de su piso o departamento en forma
ordenada y tranquila. No puede, en
consecuencia, hacerlo servir a otros objetos
que los convenidos en el reglamento de
copropiedad, o a falta de ste, a aquellos a
que el edificio est destinado o que deben
presumirse de su naturaleza y ubicacin o de
la costumbre del lugar; ni ejecutar acto
alguno que perturbe la tranquilidad de los
dems propietarios o que comprometa la
seguridad, solidez o salubridad del edificio.
As, por ejemplo, no puede establecer taller,
fbrica o industria si el edificio se destina a la
habitacin; ni emplear su piso o
departamento en objetos contrarios a la
moral o a las buenas costumbres; ni
arrendarlo a personas de notoria mala
conducta; ni provocar ruidos o algazaras en
las horas que ordinariamente se destinan al
descanso, ni almacenar en su piso o
departamento materias hmedas, infectas o
inflamables que puedan daar los otros pisos
o departamentos. Iguales restricciones
266
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
alcanzan al arrendatario y dems personas a
quienes el propietario conceda el uso o el
goce de su piso o departamento (Decreto N
880, art. 51, incs. 1, 2 y 3).
En cuanto a las sanciones, la ley dispone
que el juez, a peticin del administrador del
edificio o de cualquier propietario, puede
aplicar al infractor arresto hasta de quince
das o la multa que seala, y repetir estas
medidas hasta que cese la infraccin. Todo lo
cual se entiende sin perjuicio de las
indemnizaciones que en derecho
correspondan (artculo citado, inc. 4).
La ley faculta al juez para imponer multa
o arresto, porque ha pensado que en algunos
casos puede suceder que la primera no sea
eficaz contra algn propietario o arrendatario
particularmente molesto a quien la sancin
pecuniaria poco le incomode.
Tocante al procedimiento, la reclamacin
debe substanciarse breve y sumariamente, o
sea, conforme a las reglas del procedimiento
sumario establecido en el Ttulo XI del Libro
III del Cdigo de Procedimiento Civil; pero el
juez puede apreciar la prueba en conciencia
(art. citado, inc. final). Por tanto, el juez no
est obligado a ceirse a las normas que
determinan el valor probatorio de los
diferentes medios de prueba. La facultad
dada al juez se explica por la naturaleza
misma de las infracciones, que muchas veces
no podran ser acreditadas en conformidad a
las reglas generales.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS267
BIENES TOMO I
188. LA ADMINISTRACIN DEL EDIFICIO.

Como la copropiedad que se establece en


los edificios divididos por pisos o
departamentos es activa y no pasiva, la ley se
preocup de reglamentar la administracin
de la cosa comn. Dispuso, en primer lugar,
que los propietarios de los diversos pisos o
departamentos pueden acordar reglamentos
de copropiedad con el objeto de precisar sus
derechos y obligaciones recprocos,
imponerse las limitaciones que estimen
convenientes y, en general, proveer al buen
rgimen interno del edificio. El reglamento de
copropiedad debe ser acordado por la
unanimidad de los interesados. Acordado en
esta forma y reducido a escritura pblica
inscrita en el Registro de Hipotecas y
Gravmenes del respectivo Conservador,
tiene fuerza obligatoria no slo respecto de
los propietarios actuales, sino tambin
respecto de los futuros adquirentes, a
cualquier ttulo. La inscripcin puede
practicarse aun cuando no est construido el
edificio. Las mismas reglas se aplican para
modificar o dejar sin efecto el reglamento
(Decreto N 880, art. 55).
La jurisprudencia ha resuelto que aunque
la ley dispone que el reglamento de
copropiedad deber ser acordado por la
unanimidad de los interesados (inc. 2 del
art. 55), no hay impedimento legal para que
el propietario que construy el edificio
proceda a redactar el reglamento de
copropiedad y reducirlo a escritura
268
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
anticipadamente, de manera que los
posteriores adquirentes de departamentos o
unidades del mismo adhieran al reglamento
existente. Permite llegar a esta conclusin el
inciso 3 del mismo artculo 55, pues
contempla la posibilidad de practicar la
inscripcin del reglamento, aun cuando no
est construido el edificio. 100 A juicio del
redactor, la conclusin es dudosa: porque el
inciso invocado principia diciendo que
acordado en esta forma (por la unanimidad
de los interesados) el reglamento..., o sea,
parte de la base de la pluralidad de
interesados, la cual puede existir aun cuando
no est construido el edificio; el hecho de que
no lo est no significa que se suponga un solo
dueo; es frecuente que la comunidad se
forme comprando el terreno en comn a fin
de construir en seguida el edificio para todos
los compradores o que la comunidad se vaya
estableciendo, a iniciativa del dueo del
terreno, antes de la construccin. El contexto
del artculo 55 est en favor de la pluralidad
de los interesados para acordar el
reglamento. Por otra parte, un reglamento
fraguado por uno solo y que impone la
adhesin de los dems se presta a abusos
unilaterales que ms tarde pueden ser
difciles de modificar.
Si los propietarios no acuerdan un
reglamento de copropiedad o ste presenta
lagunas, la ley da normas supletorias de la
voluntad de las partes. Establece que los
edificios deben ser administrados por la
persona natural o jurdica, interesada o
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS269
BIENES TOMO I
extraa, que designe la mayora de los
propietarios que representen, a lo menos, los
dos tercios del valor total del edificio. Este
administrador, cuyas facultades la ley seala
ante la ausencia o silencio del reglamento de
copropiedad, debe llevar a efecto las medidas
que acuerden las asambleas de los
propietarios, rgano que debe resolver todo
lo concerniente a la administracin y
conservacin de los bienes comunes, tomando
sus acuerdos por la mayora que la ley indica
(Decreto N 880, arts. 57 y 58). Regas de
detalle sobre la administracin de los
edificios y las asambleas de los
copropietarios, pueden verse en la misma Ley
de Propiedad Horizontal y en los pertinentes
reglamentos a que, con anterioridad, hemos
aludido.

188 BIS. COMPETENCIA JUDICIAL.

Las cuestiones que surjan respecto de la


aplicacin de los preceptos de la Ley de
Propiedad por Pisos y Departamentos son de
la competencia de los tribunales ordinarios de
justicia, porque al respecto no hay normas
especiales y en consecuencia toca aplicar las
normas comunes.
Se ha fallado que un reglamento de
copropiedad no puede establecer que dicho
juez sea el que est de turno al interponerse
la demanda. La causa corresponde
sustanciarla, en los lugares de asiento de
Corte en que hay ms de un juez de letras en
lo civil, al juez que designe el presidente del
tribunal conforme al artculo 176 del Cdigo
270
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
Orgnico de Tribunales. Esta norma legal es
de orden pblico, destinada a la mejor
distribucin de las causas; no puede ser
modificada por acuerdo de las partes y, por
ende, tampoco puede motivar una prrroga
de jurisdiccin.101
De las infracciones a los reglamentos y
estatutos de las citadas comunidades de
copropietarios y de las contiendas que se
promuevan en lo concerniente a la
administracin y conservacin de los bienes
comunes, incumbe conocer al juzgado de
polica local correspondiente, con sujecin al
procedimiento que debe seguirse ante estos
juzgados establecidos por la Ley N 18.287,
de 7 de febrero de 1984. El Servicio Nacional
del Consumidor del Ministerio de Economa y
Comercio puede hacerse parte en las causas
a que haya lugar (Ley N 16.391, art. 8, letra
i), conforme al nuevo texto que le fij el
artculo 100 de la Ley N 18.681, de 31 de
diciembre de 1987, Ley N 18.959, de 1990,
art. 5, inc. 2).

189. DESTRUCCIN Y RECONSTRUCCIN DEL


EDIFICIO.

Hemos dicho ya que si el edificio se


destruyere en su totalidad o en una porcin
que represente, a lo menos, las tres cuartas
partes de su valor, cualquiera de los
copropietarios puede pedir la divisin del
suelo y de los dems bienes comunes, con
arreglo al derecho comn (Decreto N 880,
art. 60, inc. 2). Pero si la destruccin no
fuere de tal gravedad, los propietarios estn
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS271
BIENES TOMO I
obligados a reparar el edificio sujetndose a
las reglas que la ley misma seala (Decreto
N 880, art. 61). Si el edificio destruido total
o parcialmente es reconstruido, subsisten las
hipotecas en las mismas condiciones que
antes (Decreto N 880, art. 62, inc. final).

190. SEGURO DEL EDIFICIO CONTRA RIESGOS DE


INCENDIO.

Todo edificio regido por la llamada Ley de


Pisos y Departamentos debe ser asegurado
contra riesgos de incendio, a menos que fuere
declarado incombustible por la municipalidad
respectiva. El administrador es
personalmente responsable por los perjuicios
que se irrogaren por el incumplimiento de
esta obligacin. Las primas de seguro se
consideran expensas comunes (Decreto 880,
art. 62, incs. 1, 2 y 3).

BIBLIOGRAFA
BATLLE V., MANUEL, La propiedad de
casas por pisos, Madrid, 1967.
BRIEVA Y BASTAS, Ley General de
Urbanismo y Construcciones, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1992, y
Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones y Ley de Propiedad
Horizontal, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1992. Ambas recopilaciones
contienen, adems de los indicados en los
ttulos, otros textos legales y reglamentarios.
272
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
CASTELETTO T., HCTOR, La
administracin de los bienes comunes en la
propiedad horizontal, Valparaso, 1978.
MENA, EDUARDO, Manual Prctico de la
Ley de Pisos y Departamentos, memoria de
prueba, Santiago, 1945.
MORALES G., CLAUDIO, Naturaleza
jurdica de la propiedad horizontal,
Valparaso, 1979.
PREZ P., EDUARDO, El derecho de
propiedad horizontal, Madrid, 1974.
POIRIER, PIERRE, La propiedad
horizontal. Condominium, traduccin
castellana del francs, Buenos Aires, 1950.
RIZZI, Il condominio negli edifici, Bari,
1960.
SALIS, Li edifici in condominio (resea
sistemtica de jurisprudencia), Napoli, 1965.
UNDURRAGA, SERGIO, Estudio sobre la
propiedad de los edificios divididos por pisos
y departamentos, memoria de prueba,
Santiago, 1935.
CAPITULO IV

DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL


DOMINIO EN GENERAL

191. A) TEORAQUE EXIGE UN TTULO Y UN MODO


PARA LA ADQUISICIN DEL DOMINIO Y LOS DEMS
DERECHOS REALES.

Por regla general, para adquirir un


derecho personal basta el solo contrato o acto
constitutivo. As, por ejemplo, perfeccionado
el contrato de compraventa, nace para el
comprador el derecho de exigir al vendedor la
tradicin de la cosa. Pero tratndose de la
adquisicin y transmisin de los derechos
reales, adems del contrato o acto
constitutivo es necesario, segn la teora
tradicional, otro requisito, un modo de
adquirir. Para que el comprador llegue a ser
dueo de la cosa, no basta la celebracin del
contrato; es preciso tambin que el vendedor
realice la tradicin en favor del comprador.
La teora tradicional, que tiene sus
orgenes en el Derecho romano y que fue
ampliada y desarrollada por los intrpretes de

273
la Edad Media, exige para la adquisicin y
transmisin de los derechos reales un ttulo o
causa remota de adquisicin y un modo de
adquirir o causa prxima de la misma. Y,
desde este punto de vista, el ttulo es el hecho
que da posibilidad o vocacin para adquirir el
dominio u otro derecho real; y el modo de
adquirir es el hecho idneo para producir en
concreto la adquisicin del derecho a favor de
una persona. El comprador, por ejemplo, llega
a ser dueo de la cosa comprada en virtud del
contrato (ttulo) y de la tradicin de esa cosa
que le hace el vendedor dueo (modo de
adquirir); el mero contrato slo da al
comprador la posibilidad para adquirir el
dominio, pero esa posibilidad se actualiza
merced al modo de adquirir llamado
tradicin.

192. B) TEORAS QUE RECHAZAN LA DISTINCIN


ENTRE EL TTULO Y EL MODO DE ADQUIRIR. I.

Una teora sostiene que para adquirir los


derechos reales basta con el ttulo; el modo
es innecesario o, al menos, se le considera
implcito en aqul. El Cdigo Civil francs
sigue esta tendencia, y establece que la
propiedad se transfiere y adquiere por el solo
efecto de la convencin; en otros trminos,
las voluntades concordantes de transferir y
de adquirir la propiedad son suficientes para
hacer propietario al adquirente (arts. 711,
1138, 1583). La tradicin pierde su calidad de
modo de adquirir; representa slo la
ejecucin de la obligacin del vendedor de
poner la cosa a disposicin del comprador.

274
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS275
BIENES TOMO I
Como se comprender, el sistema francs
no protege a los terceros; de ah que slo
reciba una aplicacin plena en cuanto a las
partes contratantes, y sufra atenuaciones ms
o menos intensas respecto de terceros. As,
diversas normas complementarias del Cdigo
Civil (ley de 23 de marzo de 1855, decreto ley
de 30 de octubre de 1935, decreto de 4 de
enero de 1955), imponen un sistema de
publicidad relacionado con numerosos actos y
que hoy, en principio, consiste en depositar
en el Conservador de Hipotecas una copia del
acto de que se trate, hecha segn frmulas
preestablecidas. Si la publicidad no se
realiza, el acto es vlido y eficaz entre las
partes, pero inoponible a ciertos terceros.
Hay otros actos en que la falta de publicidad
no envuelve la inoponibilidad, sino una
indemnizacin de daos y perjuicios al
tercero perjudicado.
II. Otra teora estima necesario cortar el
lazo entre el modo de adquirir y el ttulo; hay
que independizar, para los efectos de la
transferencia de los derechos reales, el modo
de adquirir del ttulo. Lo que interesa para la
adquisicin y transferencia de esos derechos
es slo el modo, que se desdobla en dos
momentos: el acuerdo real y la propia
tradicin o inscripcin.
El acuerdo real (Einigung, en alemn) es
el acuerdo entre el enajenante y el adquirente
para provocar la transmisin del derecho
real. Trtase de un acto abstracto porque en
todos los casos slo encierra la voluntad
conforme de ambas partes de que se realice
276
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
la transmisin, y la declaracin es
independiente del ttulo, causa o contrato en
virtud del cual se hace ella. Por consiguiente,
si el negocio causal del acuerdo real y
abstracto es, por ejemplo, una compraventa
nula, tal nulidad del ttulo o negocio causal no
afecta al acuerdo real: ste queda a firme si
se perfeccion legalmente.
Para que opere la adquisicin y
transferencia del derecho real es necesaria,
adems del acuerdo real, la entrega, si se
trata de muebles, y la inscripcin en el
Registro de Fincas, si se trata de inmuebles.
Como se ha observado, este sistema del
Cdido aleman difiere radicalmente de la
teora tradicional del ttulo y el modo de
adquirir, pues, segn sta, la adquisicin del
derecho real tiene su base en el ttulo o causa
obligatoria que la motiva; y de acuerdo con el
Cdigo alemn, por el contrario, el ttulo o
negocio causal (la compraventa, por ejemplo)
carece de trascendencia en la adquisicin y
prdida de los derechos reales.
La ventaja del sistema se traduce en una
eficaz proteccin de los terceros. Si el ttulo o
negocio causal se declara nulo, no por eso la
enajenacin deja de surtir efecto; y la parte
en cuyo favor se declara la nulidad slo puede
hacer valer la accin de enriquecimiento sin
causa.

193. CORRIENTE QUE TIENDE A MANTENER LA


TEORA DEL TTULO Y EL MODO DE ADQUIRIR.

En muchos pases, al igual que en Chile,


se mantiene con gran fuerza la teora del
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS277
BIENES TOMO I
ttulo y el modo de adquirir. En una u otra
forma la consagran los Derechos de Austria,
Holanda y Suiza. En estos regmenes,
tratdose de bienes races, el modo es
sustituido por la inscripcin o, como en el
nuestro, se estima realizado por ella. Buena
parte de la doctrina contempornea valora
sta como la solucin mejor. Empero muchos
Cdigos modernos, como el italiano de 1942,
adhieren al sistema de Cdigo Civil francs.

194. ENUMERACIN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR.

El artculo 588 de nuestro Cdigo, que no


es una disposicin taxativa, enumera los
siguientes modos de adquirir:
1) La ocupacin, por la cual se adquiere el
dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por
las leyes chilenas, o por el Derecho
Internacional (art. 606).
2) La accesin, que segn la definicin
legal es un modo de adquirir por el cual el
dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce, o de lo que se junta a ella (art.
643).
3) La tradicin, modo de adquirir el
dominio de las cosas que consiste en la
entrega que el dueo hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad o
intencin de transferir el dominio, y por otra
la capacidad e intencin de adquirirlo (art.
670).
4) La sucesin por causa de muerte, que
es un modo de adquirir el dominio de los
278
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
bienes y derechos transmisibles dejados a su
muerte por una persona (art. 951).
5) La prescripcin adquisitiva, que es un
modo de adquirir el dominio de las cosas
ajenas por haberlas posedo durante cierto
lapso, y concurriendo los dems requisitos
legales (art. 2492).
6) Debe agregarse a la enumeracin
anterior la ley, que en ciertos casos sirve de
modo de adquirir. As, por ejemplo, el
usufructo legal del padre sobre los bienes del
hijo, y el del marido sobre los bienes de la
mujer, se adquieren por ley. La jurisprudencia
ha declarado reiteradamente que una ley de
expropiacin sirve de ttulo y modo de
adquirir el bien expropiado.102

195. CLASIFICACIN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR.


PUEDEN HACERSE VARIAS, SEGN SEA EL PUNTO
DE VISTA QUE SE TOME COMO BASE.

Nosotros nos referiremos a las siguientes:


1) Modos de adquirir originarios y
derivativos;
2) A ttulo universal y a ttulo singular;
3) A ttulo gratuito y a ttulo oneroso, y
4) Modos de adquirir por actos entre vivos
y por actos de ltima voluntad.

196. 1) ORIGINARIOS Y DERIVATIVOS.

El modo de adquirir es originario cuando


hace adquirir la propiedad
independientemente de un derecho anterior
de cualquiera otra persona (la ocupacin, la
accesin y la prescripcin). Si bien la cosa, en
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS279
BIENES TOMO I
este ltimo caso, perteneca anteriormente a
otro dueo, ste la perdi por prescripcin
adquisitiva del tercero, el prescribiente, y
automticamente cesa el dominio antiguo,
naciendo el nuevo sin relacin con el primero.
El modo de adquirir es derivativo cuando
hace adquirir una propiedad fundado en un
precedente derecho que tena otra persona.
Ejemplos: la tradicin y la sucesin por causa
de muerte.
Tiene importancia distinguir entre un
modo de adquirir y otro porque cuando es
originario, para medir el alcance del derecho
que se adquiere, hay que atender al titular, y
nada ms. Si yo adquiero por ocupacin, se
mira slo mi acto de ocupacin. En el caso de
los modos de adquirir derivativos, para
determinar el alcance, la fuerza, la perfeccin
del modo, hay que considerar tambin si el
derecho exista realmente en manos del que
lo transfiere o transmite y en qu condiciones
lo tena, porque nadie puede transferir o
transmitir ms derechos que los que tiene. De
aqu que en la tradicin, si el tradente no es
dueo, no transfiere el dominio; y si la cosa
est hipotecada, tambin pasa con la
hipoteca; y el difunto no transmite a los
herederos sino los derechos que tiene.

197. 2) MODOS DE ADQUIRIR A TTULO UNIVERSAL


Y A TTULO SINGULAR.

En cuanto a la individualizacin de los


bienes que se adquieren, los modos de
adquirir pueden ser: a ttulo universal y a
ttulo singular.
280
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
Es a ttulo universal el modo por el cual se
adquiere la universalidad de los bienes de
una persona o una parte alcuota de ella. Es a
ttulo singular el modo por el cual se
adquieren bienes determinados.
En otras palabras, el modo de adquirir a
ttulo universal hace adquirir a una persona
todo el patrimonio de otra o una cuota-parte
(representada por una fraccin) de este
patrimonio; el modo a ttulo singular o
particular hace adquirir determinado bien,
determinado derecho, o determinados bienes
o determinados derechos.
Respecto de esta clasificacin, podemos
observar lo siguiente:
a) Hay dos modos que siempre son a ttulo
singular: la accesin y la ocupacin;
b) Hay un modo que indistintamente
puede ser a ttulo universal o a ttulo
singular: la sucesin por causa de muerte;
c) Hay dos modos que por regla general
son a ttulo singular: la tradicin y la
prescripcin, salvo que se trate de la cesin o
prescripcin de una herencia, casos en que
son a ttulo universal.

198. 3) MODOS DE ADQUIRIR A TTULO GRATUITO


Y A TTULO ONEROSO.

Segn el sacrificio pecuniario que


importen, los modos de adquirir son a ttulo
gratuito o a ttulo oneroso.
El modo de adquirir es a ttulo gratuito
cuando el que adquiere el dominio no hace
sacrificio pecuniario alguno. Ejemplo: la
ocupacin.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS281
BIENES TOMO I
Es a ttulo oneroso cuando al adquirente
la adquisicin del dominio le significa un
sacrificio pecuniario. La tradicin, por ende,
puede ser tanto a ttulo gratuito como a ttulo
oneroso. La sucesin por causa de muerte y la
prescripcin son siempre a ttulo gratuito.

199. 4) MODOS DE ADQUIRIR ENTRE VIVOS Y POR


CAUSA DE MUERTE.

Modo de adquirir por causa de muerte es


el que para operar presupone el fallecimiento
de la persona de la cual se deriva el derecho.
No basta, pues, que un derecho est
subordinado a la muerte de una persona; es
necesario, adems, que el derecho que se
adquiere derive de la persona difunta, que a
ella le haya pertenecido. Por eso el derecho
del beneficiario de un seguro de vida de
cobrar el seguro, la indemnizacin, a la
muerte del asegurado, no es un derecho que
se adquiere por sucesin por causa de
muerte, ya que ese derecho es del
beneficiario mismo; no lo tena el difunto y
mal poda transmitirlo; su muerte dentro de
la vigencia del contrato de seguro es slo la
condicin para que el beneficiario adquiera el
derecho de cobrar el seguro.
Por la sucesin por causa de muerte una o
ms personas vivas adquieren el patrimonio
dejado por una fallecida, o una cuota del
mismo (la mitad, tercio o quinto), o una o ms
especies o cuerpos ciertos (tal caballo, tal
casa), o unas o ms especies indeterminadas
de cierto gnero (un caballo, tres vacas,
seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas
282
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
de trigo) que formaban parte del patrimonio
dejado por el difunto (C. Civil, arts. 588 y
951).
Modos de adquirir entre vivos son los que
para operar la adquisicin de un derecho
presuponen la existencia de la persona de la
cual otra deriva su derecho, o no presuponen
ni la existencia ni la muerte de otra persona
de la cual se derive el derecho, porque ste
se adquiere originariamente, es decir, nace en
la persona de su titular. Modos de adquirir
entre vivos de carcter derivativo es la
tradicin, y modos de adquirir entre vivos de
carcter originario son la ocupacin, la
accesin y la prescripcin.

200. MEDIANTE LOS MODOS DE ADQUIRIR SE


PUEDE ADQUIRIR TODO CLASE DE DERECHOS Y NO
SLO EL DE DOMINIO.

A pesar de que el artculo 588 est


ubicado en el Ttulo correspondiente al
derecho de dominio, debe advertirse que los
modos de adquirir tambin sirven para
adquirir otros derechos reales, y aun
derechos personales.
Hay algunos modos que sirven para
adquirir cualquier derecho real o personal,
como ser el dominio, el usufructo,
servidumbre, crditos, etc.; tales modos son
la tradicin y la sucesin por causa de
muerte.
Dentro de los derechos reales, hay modos
que se aplican a todos y otros que se aplican
slo a algunos determinados. Por ejemplo: la
accesin y la ocupacin son modos que se
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS283
BIENES TOMO I
aplican slo al dominio. La prescripcin sirve
para adquirir todos los derechos reales,
menos las servidumbres discontinuas e
inaparentes.

201. SEPUEDE ADQUIRIR UN DERECHO SLO POR


UN MODO DE ADQUIRIR.

Se comete una falta de lgica cuando se


dice que una persona adquiere un derecho
por dos modos de adquirir; porque cuando
opera un modo, no opera otro. As, se
adquiere por prescripcin o por herencia;
pero no por prescripcin y herencia a la vez.
Diversas sentencias de la Corte Suprema
y de Cortes de Apelaciones han declarado que
si bien se puede poseer una cosa por varios
ttulos, el dominio se adquiere por uno solo y,
en consecuencia, basta un modo de adquirir;
no pueden concurrir varios respecto de unos
mismos bienes. No puede pretenderse que se
renan dos ttulos, como venta y prescripcin,
y dos modos de adquirir, tradicin y
prescripcin, relativamente a un mismo bien.
Y as, para adquirir las cosas heredadas o
legadas, es suficiente la sucesin por causa
de muerte; la tradicin no es necesaria.103

202. LA TRADICIN, PARA QUE OPERE, REQUIERE


UN TTULO.

Para adquirir el dominio cuando opera la


tradicin, se requiere que haya tambin un
ttulo traslaticio de dominio. Desde este punto
de vista, puede decirse que el ttulo es la
causa que habilita para adquirir el dominio, la
284
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
causa remota de la adquisicin del dominio. Y
en este caso se requiere un ttulo, por las
siguientes razones:
1) Porque as lo dice expresamente el
artculo 675: Para que valga la tradicin se
requiere un ttulo traslaticio de dominio,
como el de venta, permuta, donacin, etc..
El ttulo es traslaticio de dominio cuando
sirve para traspasarlo. Ejemplos: la
compraventa, la permuta, la donacin, el
aporte en propiedad que hace el socio a la
sociedad, la transaccin cuando recae sobre
el objeto no disputado, de acuerdo con el
artculo 703 del Cdigo Civil.
2) Porque, segn el criterio de nuestro
Cdigo, siguiendo al Derecho romano, de los
contratos slo nacen derechos personales y
jams derechos reales; en consecuencia, para
adquirir el dominio se requiere la existencia
de un modo de adquirir, que en el caso del
contrato es la tradicin. Por ejemplo, si yo
compro una casa a Pedro, por el contrato de
compraventa no me hago dueo de la casa;
solamente adquiero un derecho personal para
exigirle a Pedro que me entregue la casa. Y
cuando Pedro me hace entrega de ella,
cuando sta es inscrita en el Conservador de
Bienes Races, slo entonces adquiero la casa
y me transformo en dueo de ella. Slo paso a
ser dueo a virtud del modo de adquirir. Por
eso suele expresarse que en muchos casos los
derechos personales no son sino los reales en
formacin.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS285
BIENES TOMO I
De aqu que sea preferible decir: no es la
tradicin propiamente la que exige un ttulo,
sino que ste requiere de la tradicin.
Hemos visto en otro lugar los criterios al
respecto de las legislaciones francesa y
alemana.

203. TODOS LOS MODOS DE ADQUIRIR


NECESITAN DE TTULO? OPINIONES.
Algunos, como Arturo Alessandri
Rodrguez, ensean que, de acuerdo con el
sistema chileno, el requisito del ttulo debe
aplicarse a todos los modos de adquirir que
enumera el artculo 588. As, se dice que en
los casos de la ocupacin, accesin y
prescripcin, el ttulo se confunde con el
modo de adquirir.
Y tratndose de la sucesin por causa de
muerte, el ttulo puede ser: o bien el
testamento, en el caso de la sucesin
testamentaria, o bien la ley, en el caso de la
sucesin abintestato.
Es verdad afirma el profesor Alessandri
que no hay en todo el Cdigo Civil ninguna
disposicin que tal cosa diga; pero no era
necesario que lo dijera expresamente, porque
de muchas de sus disposiciones y de la
combinacin de ellas resulta la doctrina aqu
expuesta. As se desprende de los artculos
588, 675, 702, 703 y 704. El artculo 588 se
limita a enumerar los modos de adquirir la
propiedad; el artculo 675, contenido en el
ttulo de la tradicin, dice que para que sta
valga se requiere un ttulo traslaticio de
dominio, como el de venta, permuta,
286
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
donacin, etc. Los artculos 702, 703 y 704,
contenidos en el Ttulo De la posesin,
hablan de justo ttulo, clasifican los ttulos y
terminan diciendo cules ttulos son justos y
cules no lo son.
Los profesores Guillermo Correa
Fuenzalida, Manuel Somarriva y otros
piensan que slo hay necesidad de ttulo en la
tradicin, y que la opinin contraria ha
querido generalizar, ampliando lo que slo se
aplica a un modo de adquirir, la tradicin. Los
argumentos de estos ltimos se reducen a los
que en seguida se resean:
1) El artculo 588 slo habla de modos de
adquirir el dominio y para nada de ttulos. De
esto se deduce que basta con la existencia del
modo de adquirir. En la tradicin el artculo
675 exige ttulo traslaticio de dominio en
forma excepcional; y ya observbamos que
ms propio es decir que al ttulo traslaticio de
dominio debe seguir la tradicin, que a la
tradicin debe preceder un ttulo traslaticio
de dominio: porque el contrato por s solo no
tiene la virtud de transferir el dominio y, por
esto, viene en su auxilio la tradicin, que es
un modo de adquirir. En cambio, si
examinamos el Libro III, que habla de la
sucesin por causa de muerte, veremos que
en parte alguna se exige el ttulo. Y si
estudiamos la parte referente a la ocupacin,
accesin y prescripcin, observaremos lo
mismo. Por lo tanto, la opinin que no exige
ttulo en los otros modos de adquirir que no
sean la tradicin, estara de acuerdo con la
legislacin.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS287
BIENES TOMO I
2) Cada vez que en ciencia jurdica se
imponen tales o cuales requisitos o
condiciones para que valga un acto jurdico,
para que produzca sus efectos, es porque el
legislador, la jurisprudencia o los tratadistas
se ponen en el caso de que puedan faltar los
mencionados requisitos. As, por ejemplo,
para que la compraventa sea vlida, se
requiere que haya cosa y precio, y cuando se
trata de bienes races, se requiere adems
escritura pblica. De lo dicho se desprende
que en el ejemplo propuesto, en un momento
dado, puede faltar la escritura pblica, el
precio o la cosa vendida. Ahora bien, con
respecto al ttulo, tenemos que en los casos
de la ocupacin, accesin, prescripcin y
sucesin por causa de muerte, jams puede
no haber ttulo, ya que, segn la afirmacin
de la opinin contraria, en los tres primeros
casos se confunde con el modo de adquirir y,
respecto de la sucesin por causa de muerte,
se argumenta por esta tendencia que el ttulo
puede ser el testamento o la ley, segn que la
sucesin sea testamentaria o abintestato.
Pero a esta argumentacin se le pueden hacer
las siguientes observaciones: a) en ninguna
parte as lo dice el legislador, siendo esto una
mera creacin de los tratadistas; b) cuando se
exige un requisito para la validez de un acto,
como decamos, se est indicando con ello
que el legislador lo exige, porque puede faltar
o no; y si falta, el acto no produce efectos.
Pues bien, en el caso del seudottulo de la
sucesin por causa de muerte, jams puede
faltar el ttulo, porque, o se sucede por
288
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
testamento o por la ley; de lo contrario, no se
sucede.
3) Tratndose de la sucesin por causa de
muerte, se puede suceder a una persona
parte abintestato y parte testamentariamente.
Luego, si se aceptara la opinin combatida,
tendramos el absurdo de que una persona
sucedera a dos ttulos, lo cual es errado,
porque no pueden concurrir dos ttulos en la
adquisicin del dominio respecto de una
misma cosa.
4) La doctrina que exige como requisito
general el ttulo es incompleta; nada dice del
modo de adquirir denominado ley, y ni
siquiera se pronuncia acerca de cul sera el
ttulo en este caso.
5) Si bien es efectivo que el artculo 703
dice que el justo ttulo puede ser constitutivo
o traslaticio de dominio, y agrega que son
constitutivos la ocupacin, la accesin y la
prescripcin, esa disposicin se refiere al
justo ttulo que se necesita en la posesin
regular.
El artculo 703 se refiere al justo ttulo, y
ste es necesario para ser poseedor regular
de la cosa. Para adquirir el dominio por
tradicin se requieren un ttulo y un modo de
adquirir, sin que se pueda entrar a estudiar si
el ttulo es justo o no. El ttulo debe ser
vlido, dice el artculo 675; no emplea la
expresin justo, que est dedicada
exclusivamente a la posesin.
Estos ttulos constitutivos de dominio
juegan ese rol solamente en la posesin (art.
703), pues tratndose del dominio no son
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS289
BIENES TOMO I
ttulos sino modos de adquirirlo. De manera
que si se pretende confundir esa doble
funcin, diversa en el dominio y en la
posesin, tendramos que el poseedor regular
sera siempre dueo, cuando los invocara
como antecedente de su posesin.
Si los modos de adquirir el dominio,
considerados en ese carcter, fueran justos
ttulos para poseer, el legislador habra
sealado entre los justos ttulos la tradicin,
lo que no es exacto, pues la tradicin debe
agregarse al justo ttulo si ste es traslativo
de dominio (art. 702).
En conclusin, dicen los partidarios de la
opinin de que el ttulo slo es necesario en la
tradicin, los ttulos constitutivos de dominio
tienen este carcter en la posesin. No se les
considera como modos de adquirir el dominio
sino como antecedente que justifica,
regulariza la posesin, pues si el poseedor
alega y prueba como causa de su posesin la
ocupacin o la accesin y prueba que se han
producido los hechos constitutivos de estos
modos de adquirir, el legislador entiende,
lgicamente, que tal vez se ha generado el
dominio a favor del poseedor, y aunque es
posible que esto no haya ocurrido, todas las
probabilidades estn en favor de aqul. Si
efectivamente se gener el dominio, estos
ttulos no es que habiliten para poseer, sino
que son los modos por los cuales se ha
adquirido el dominio de la cosa. Y si el que la
adquiri por ocupacin o por accesin la
posee, es porque es dueo y lo es porque la
adquiri por algunos de esos modos.104
CAPITULO V

DE LA OCUPACION

1. GENERALIDADES
204. Definicin. La ocupacin es un modo
de adquirir el dominio de las cosas que no
pertenecen a nadie, mediante la aprehensin
material de ellas, acompaada de la intencin
de adquirirlas, supuesto que la adquisicin de
esas cosas no est prohibida por las leyes
patrias ni por el Derecho Internacional.

205. REQUISITOS.
Para que tenga lugar la ocupacin es
menester que se renan los tres requisitos
siguientes:
1) Que se trate de cosas que no
pertenecen a nadie, o sea, de las que los
romanos llamaban res nullius;
2) Que su adquisicin no est prohibida
por las leyes chilenas o por el Derecho
Internacional, y

291
3) Que haya aprehensin material de la
cosa, con intencin de adquirirla (animus
adprehendendi).

206. 1) DEBE TRATARSE DE COSAS SIN DUEO.

Este requisito es de la esencia de la


ocupacin porque, como expresamente lo
dice el artculo 606, slo pueden adquirirse
por ocupacin las cosas que no pertenecen a
nadie, es decir, las cosas que no tienen dueo,
sea porque no lo han tenido nunca, sea
porque lo tuvieron y dejaron de tenerlo, por
haber permanecido largo tiempo ocultas, o
porque el dueo las ha abandonado
voluntariamente para que las haga suyas el
primer ocupante.
No han tenido nunca dueo: los animales
bravos o salvajes, las perlas y las conchas
que arroja el mar y que no tienen seales de
dominio anterior, las cosas comunes a todos
los hombres, que si bien nadie puede
apropirselas en el todo, no hay
inconveniente para que cualquiera persona se
apropie de una fraccin de ellas.
Son cosas que han tenido dueo y han
dejado de tenerlo las que su dueo abandona
para que las haga suyas el primer ocupante,
como las monedas que se arrojan a la
multitud. Estas eran las cosas que los
romanos llamaban res derelictae. Tambin
han tenido dueo, y han dejado de tenerlo: el
tesoro, es decir, las monedas o joyas que han
permanecido largo tiempo ocultas sin que se
sepa quin es su dueo; los animales

292
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS293
BIENES TOMO I
domesticados que recobran su libertad
natural.
De lo dicho resulta que en Chile slo
pueden adquirirse por ocupacin las cosas
muebles, porque, con arreglo al artculo 590,
son bienes del Estado todas las tierras que,
estando situadas dentro de los lmites
territoriales de la Repblica, carecen de otro
dueo. De aqu que en Chile no hay tierras sin
dueo y, por lo tanto, no podran adquirirse
tierras por ocupacin.
Al respecto corresponde citar el Decreto
Ley N 1.939, de 1977, publicado en el Diario
Oficial de 10 de noviembre de 1977, que
establece normas sobre adquisicin,
administracin y disposicin de bienes del
Estado. En uno de sus artculos dice que los
bienes races del Estado no pueden ser
ocupados si no mediare una autorizacin,
concesin o contrato originado en
conformidad a esta ley o de otras
disposiciones legales especiales. Todo
ocupante de bienes races fiscales que no
acredite, a requerimiento de la Divisin de
Bienes Nacionales, poseer alguna de las
calidades indicadas anteriormente, ser
reputado ocupante ilegal, contra el cual se
pueden ejercer las acciones posesorias
establecidas en el Ttulo IV del Libro III del
Cdigo de Procedimiento Civil, sin que rija
para el Fisco lo establecido en el N 1 del
artculo 551 del citado Cdigo, nmero segn
el cual el que intente querella de amparo
expresar en su demanda que
personalmente o agregando la de sus
294
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
antecesores, ha estado en posesin tranquila
y no interrumpida durante un ao completo
del derecho en que pretende ser amparado.
Sin perjuicio de esto, se pueden ejercer las
acciones penales que correspondan y
perseguir el pago de una indemnizacin por
el tiempo de la ocupacin ilegal (art. 19, incs.
2, 3 y 4).
El modo de adquirir el dominio llamado
ocupacin queda reducido, pues, a las cosas
muebles, y a las cosas muebles corporales,
porque las cosas incorporales no pueden ser
objeto de aprehensin material, y no podra,
por lo tanto, llenarse este requisito.

207. 2) LAADQUISICIN DE LAS COSAS NO DEBE


ESTAR PROHIBIDA POR LAS LEYES CHILENAS O POR
EL DERECHO INTERNACIONAL.

Expresamente seala este requisito el


artculo 606. De acuerdo con esto, los
animales que segn las leyes chilenas pueden
ser adquiridos por la caza o por la pesca, no
pueden serlo en la poca en que las leyes u
ordenanzas respectivas prohban la caza o
pesca de determinadas especies; y, en
general, no pueden adquirirse por ocupacin
las cosas cuya adquisicin prohban las leyes
chilenas, sea perpetua o temporalmente. El
Derecho Internacional prohbe el pillaje, o
sea, la apropiacin individual que hace, no el
Estado enemigo, sino un soldado o particular
de ste respecto de los bienes de propiedad
privada de los vencidos; la propiedad privada
en general no puede ser confiscada por el
Estado vencedor. Por cierto, todos estos
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS295
BIENES TOMO I
principios de respeto son las ms de las veces
burlados en el mundo actual. Durante las dos
ltimas guerras mundiales fbricas enteras
eran desmanteladas y trasladadas al pas
transitoriamente vencedor; ste tambin se
incautaba de los haberes extranjeros y de los
depsitos privados en los bancos; los nazistas
arrebataron los bienes de los judos o, como
ellos decan, los arianizaron; tambin se
empleaban mtodos indirectos para el
apoderamiento de parte de los bienes: los
sutiles o ingeniosos crearon tasas de
cambio arbitrarias y los nazis llegaron a
establecer una unin aduanera entre
Alemania y los Pases Bajos. En verdad, en
muchos casos los principios modernos del
Derecho Internacional de los tiempos de
guerra quedan, en el hecho, idnticos al
concepto que haba en la Antigedad, donde
Aristteles lleg a decir que el arte de la
guerra es, en cierto modo, un medio natural
de adquirir, pues el arte de la caza es una
parte del arte de la guerra (Poltica, libro I,
Cap. III, 7). Julio Csar, ms brutal, sostena
que es ley de la guerra que el vencedor
pueda hacer lo que quiera al vencido
(Guerra de las Galias, I). Lo que s hoy no
puede aceptarse a juicio del redactor es la
opinin de Aristteles de que en la guerra
las mujeres son intiles y causan ms
desrdenes que el enemigo... (Poltica, libro
II, Cap. VI, 4. Versin de la Coleccin
Austral de Espasa-Calpe, 11a. edicin,
Madrid, 1969, pg. 66).
296
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
208. 3) DEBE HABER APREHENSIN MATERIAL DE
LA COSA CON INTENCIN DE ADQUIRIRLA.

El tercer requisito es que haya


aprehensin material y nimo o intencin de
adquirir el dominio de la cosa. Dentro de este
requisito, hay que distinguir, pues, dos
elementos: la aprehensin material y el nimo
de adquirir el dominio. El primero de estos
elementos es material, real o de hecho; el
segundo es un elemento intencional. Aquel
elemento no puede faltar en la ocupacin,
porque todo modo de adquirir es un hecho, al
cual la ley atribuye la virtud de realizar la
adquisicin del dominio, y como es ste el
hecho material al que la ley atribuye tal
efecto, es lgico que si falta, no hay modo de
adquirir. Tampoco puede estar ausente el
nimo, y por esa razn los dementes y los
infantes, que carecen en absoluto de
voluntad, no pueden adquirir por ocupacin;
faltara al requisito de hecho el elemento
intencional.
La aprehensin puede ser real o presunta:
es real cuando efectivamente el individuo
toma la cosa; es presunta cuando, a pesar de
no haber aprehensin material, el individuo
ejecuta actos que ponen de manifiesto su
intencin de adquirir la cosa, como el que
buscando un tesoro lo pone a la vista; el
cazador que ha herido un animal y lo va
persiguiendo. Si un individuo, al efectuar un
trabajo de excavacin, descubre un tesoro,
sea intencionalmente o no, se presume la
aprehensin por el solo hecho de poner el
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS297
BIENES TOMO I
tesoro a la vista. Lo mismo, si un cazador ha
herido gravemente a un animal, y va en su
persecucin, de tal manera que el animal no
puede ya escaprsele, se presume la
aprehensin material, aun antes de que se
haya verificado, por lo que no podra otro
cazador apoderarse del mismo animal.

2. DIVERSAS CLASES DE OCUPACION

209. ENUNCIACIN.
Con respecto a las cosas que pueden ser
objeto de la ocupacin, sta se divide en
ocupacin de cosas animadas, ocupacin de
cosas inanimadas, especies al parecer
perdidas y especies nufragas. La ocupacin
de todas estas cosas est minuciosamente
reglamentada en el Cdigo Civil.
A la ocupacin de cosas animadas
pertenecen la caza y la pesca, y a la de las
inanimadas, la invencin o hallazgo, el
descubrimiento de un tesoro y la captura
blica.

I. OCUPACIN DE COSAS ANIMADAS

210. ANIMALES SUSCEPTIBLES DE OCUPACIN.

La ocupacin de las cosas animadas


comprende, como dijimos, la caza y la pesca,
que, segn el artculo 607, son especies de
ocupacin por las cuales se adquiere el
dominio de los animales bravos.
Los animales bravos que pueden
adquirirse por la caza y la pesca pueden ser:
terrestres, voltiles o acuticos.
298
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
211. CLASIFICACIN DE LOS ANIMALES CON
REFERENCIA A LA OCUPACIN.

El artculo 608 divide a los animales para


los efectos de la ocupacin, en tres categoras
que define con precisin en los siguientes
trminos:
Se llaman animales bravos o salvajes los
que viven naturalmente libres e
independientes del hombre, como las fieras y
los peces; domsticos los que pertenecen a
especies que viven ordinariamente bajo la
dependencia del hombre, como las gallinas,
las ovejas; y domesticados los que sin
embargo de ser bravos por su naturaleza se
han acostumbrado a la domesticidad y
reconocen en cierto modo el imperio del
hombre. Tambin suele decirse que
domesticados son los animales salvajes que
por naturaleza, pero amansados en nuestras
casas, como ocurre con los ciervos (tmidos,
pero polgamos), las palomas, las abejas.

212. LOS ANIMALES DOMSTICOS NO PUEDEN SER


OBJETO DE OCUPACIN.

Los animales domsticos no pueden


adquirirse por ocupacin, pues estn sujetos
a dominio, tienen dueo, y el derecho de ste
no se extingue por el hecho de que el animal
se fugue e introduzca en tierras ajenas, sean
stas cercadas o abiertas, plantadas o no: la
ley (art. 623) no ha distinguido. Esto se
entiende sin perjuicio de lo que al respecto
dispongan las ordenanzas de polica urbana o
rural. Por regla general, estas ordenanzas de
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS299
BIENES TOMO I
polica contienen reglas especiales respecto
de los animales aparecidos, los cuales de
ordinario, pasado cierto espacio de tiempo,
son vendidos en pblica subasta, por la
Municipalidad respectiva.

213. CUNDO PUEDEN SER OBJETO DE OCUPACIN


LOS ANIMALES DOMESTICADOS.

Los animales domesticados, mientras


conservan la costumbre de volver al amparo o
dependencia del hombre, siguen la misma
regla de los animales domsticos, es decir,
estn sujetos a dominio y no pueden, por lo
tanto, ser objeto de la ocupacin; pero si
pierden esa costumbre, recobrando su
libertad natural, vuelven a la calidad de
animales bravos o salvajes (art. 608, inc. 2),
y pueden ser objeto de la ocupacin. En
armona con estos principios, dispone el
artculo 619: Los animales bravos
pertenecen al dueo de las jaulas, pajareras,
conejeras, colmenas, estanques o corrales en
que estuvieren encerrados; pero luego que
recobran su libertad natural, puede cualquier
persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos,
con tal que actualmente no vaya el dueo en
seguimiento de ellos, tenindolos a la vista, y
que por lo dems no se contravenga el
artculo 609.
El artculo 609 expresa que no se puede
cazar sino en tierras propias, o en las ajenas,
con permiso del dueo. Pero no ser
necesario este permiso si las tierras no
estuvieren cercadas, ni plantadas o
cultivadas, a menos que el dueo haya
300
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
prohibido expresamente cazar en ellas y
notificado la prohibicin. La referencia que
hace el artculo 619 al artculo 609 no quiere
decir que el propietario pierda su derecho por
el solo hecho de que el animal fugitivo
penetre en tierras ajenas en que no se puede
cazar sin permiso del dueo. Esa referencia
significa nicamente que cualquiera otra
persona no puede apoderarse del animal,
infringiendo las reglas del artculo 609. En
otras palabras, que la aprehensin del animal
fugitivo por otra persona que el dueo est
sujeta a las mismas reglas que la aprehensin
de cualquier otro animal bravo; pero si el
dueo va en seguimiento y el animal penetra
en tierras ajenas cercadas, o en tierras
abiertas en que no se puede cazar sin
permiso del dueo, no por eso pierde su
derecho sobre el animal, y puede, para darle
alcance, solicitar permiso al dueo del fundo
de la heredad en que el animal haya
penetrado.
En resumen, tenemos que los animales
bravos o salvajes son los nicos que pueden
ser adquiridos por ocupacin, porque si bien
pueden serlo los domesticados, slo lo son
cuando recobran su calidad de animales
bravos.

214. MOMENTO EN QUE SE ENTIENDE QUE EL


CAZADOR O PESCADOR SE APODERA DEL ANIMAL Y
LO HACE SUYO.

Determinados ya los animales que


pueden ser objeto de la ocupacin, cabe
preguntarse cundo y en qu momento el
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS301
BIENES TOMO I
cazador o pescador se apodera de l. Se
entiende que se apodera de l y lo hace suyo
en los tres casos siguientes:
1) Cuando lo ha tomado materialmente
(hay aqu aprehensin real de la cosa);
2) Cuando lo ha herido gravemente, de
manera que ya no le sea fcil escapar, y
mientras el cazador persiste en perseguirlo.
Pero si el animal herido entra en tierras
ajenas donde no es lcito cazar sin permiso
del dueo, podr ste hacerlo suyo (art. 617).
3) Cuando el animal ha cado en las
trampas o en las redes del cazador o
pescador, siempre que haya construido las
trampas o tendido las redes en parajes en que
sea lcito cazar o pescar (art. 617).
En los dos ltimos casos, la ley viene a
anticipar la adquisicin, como una
compensacin a los esfuerzos gastados por el
individuo. Por eso dispone que no es lcito a
un cazador o pescador perseguir al animal
bravo que es ya perseguido por otro cazador
o pescador: si lo hiciere sin su
consentimiento, y se apoderare del animal,
podr el otro reclamarlo como suyo (art.
618).
Con estas dos disposiciones el Cdigo
Civil se pronunci sobre la discutida cuestin
de la persona a quien pertenece el animal
herido y perseguido por un cazador y
capturado por otro.
A. Reglas especiales relativas a la caza
302
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
215. TIERRAS EN QUE PUEDE CAZARSE;
SANCIONES.

No se puede cazar sino en tierras


propias, o en las ajenas, con permiso del
dueo. Pero no ser necesario este permiso,
si las tierras no estuvieren cercadas, ni
plantadas o cultivadas; a menos que el dueo
haya prohibido expresamente cazar en ellas y
notificado la prohibicin (art. 609).
La notificacin de esta prohibicin puede
ser hecha a los interesados personalmente, o
por medio de avisos en los diarios, o por
carteles colocados en los lugares o entradas
que dan acceso a la respectiva heredad.
La ley sanciona al que caza en tierras
ajenas sin permiso del dueo, cuando por ley
est obligado a obtenerlo: lo cazado queda
para el dueo de las tierras, a quien adems
debe indemnizar de todo perjuicio (art. 610).
Por su parte, el Cdigo Penal castiga con la
pena de prisin en su grado mnimo
conmutable en multa al que entrare sin
violencia a cazar o pescar en sitio vedado o
cerrado (art. 496, N 34); e impone la pena de
prisin en sus grados medio a mximo o
multa al que con violencia en las cosas
entrare a cazar o pescar en lugar cerrado, o
en lugar abierto contra expresa prohibicin
intimada personalmente (art. 494, N 21).

216. EL PROPIETARIO DEL PREDIO NO LO ES DE


LOS ANIMALES BRAVOS QUE VIVEN EN L.

A primera vista, pudiera creerse que el


Cdigo Civil diera al propietario del predio el
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS303
BIENES TOMO I
dominio de los animales bravos que viven en
l, pero no hay accesin en este caso. Para
hacerse dueo de esos animales, el
propietario necesita adquirirlos por
ocupacin, es decir, necesita tomarlos
materialmente. Lo nico que hace la ley,
como una medida de proteccin al dominio
del suelo, es darle una especie de preferencia
al dueo de ste para apoderarse de dichos
animales.

B. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA PESCA

217. NORMAS QUE REGULAN LA PESCA Y LA CAZA


MARTIMA.

La caza martima y la pesca se regulan


por las disposiciones del Cdigo Civil y,
preferentemente, por la legislacin especial
que rige al efecto (C. Civil, art. 611, texto
nuevo fijado por el art. 1, N 3, de la Ley N
18.565, de 23 de octubre de 1986).
La Ley General de Pesca y Acuicultura
vigente es la Ley N 18.892, de 1989, que con
sus modificaciones refundidas, coordinadas y
sistematizadas, est fijada en el Decreto N
430 de la Subsecretara de Pesca, del
Ministerio de Economa, Fomento y
Reconstruccin, decreto publicado en el
Diario Oficial de 21 de enero de 1992. La
mencionada ley comenz a regir el 6 de
septiembre de 1991, salvo ciertos artculos
transitorios que rigen desde el 23 de
diciembre de 1989.
304
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
La Ley General de Pesca y Acuicultura,
cuyo estudio corresponde al Derecho
Administrativo, dice:
A las disposiciones de esta ley quedar
sometida la preservacin de los recursos
hidrobiolgicos, y toda actividad pesquera
extractiva de acuicultura, de investigacin y
deportiva, que se realice en aguas terrestres,
aguas interiores, mar territorial o zona
econmica exclusiva de la Repblica y en las
reas adyacentes a esta ltima sobre las que
exista o pueda llegar a existir jurisdiccin
nacional de acuerdo con las leyes y tratados
internacionales.
Quedarn tambin sometidas a ella las
actividades pesqueras de procesamiento y
transformacin, y el almacenamiento,
transporte o comercializacin de recursos
hidrobiolgicos.
Lo dispuesto en los dos incisos anteriores
se entender sin perjuicio de las
disposiciones legales vigentes o de los
convenios internacionales suscritos por la
Repblica, respecto de las materias o
especies hidrobiolgicas a que ellos se
refieren (art. 1).

218. ACCESO A LA ACTIVIDAD PESQUERA


EXTRACTIVA INDUSTRIAL EN EL MAR TERRITORIAL
Y EN LA ZONA ECONMICA EXCLUSIVA.

En el mar territorial, con excepcin del


rea de reserva para la pesca artesanal, y en
la zona econmica exclusiva de la Repblica,
existe un rgimen general de acceso a la
actividad pesquera extractiva industrial, en
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS305
BIENES TOMO I
aquellas pesqueras (sitios donde
frecuentemente se pesca) que no se
encuentran declaradas en los regmenes de
plena explotacin, en pesqueras en
recuperacin o de desarrollo incipiente (Ley
General de Pesca y Acuicultura, art. 14, inc.
1).
Si la actividad requiere la utilizacin de
naves pesqueras de cualquier tipo, ellas
deben estar matriculadas en Chile, de
acuerdo con las disposiciones de la Ley de
Navegacin (Ley General de Pesca y
Acuicultura, art. 14, inc. 2).
A la llamada pesca artesanal (concepto
que esa ley precisa) se le reserva el ejercicio
de las actividades pesqueras extractivas en
una franja del mar territorial de cinco millas
marinas medidas desde las lneas de base
normales, a partir del lmite norte de la
Repblica y hasta el paralelo 41 28,6' de
latitud sur, y alrededor de las islas ocenicas.
Tambin se reservan a la pesca artesanal las
aguas interiores del pas (L.G. de P. y A., art.
47, incs. 1 y 2), entendindose por aguas
interiores aquellas aguas situadas al interior
de la lnea de base del mar territorial (misma
ley, art. 2 N 4).

219. PESCA DEPORTIVA.

Pesca deportiva es aquella actividad


pesquera realizada por personas naturales,
nacionales o extranjeras, que tiene por objeto
la captura de especies hidrobiolgicas en
aguas terrestres, aguas interiores, mar
territorial o zona econmica exclusiva, sin
306
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
fines de lucro y con propsito de deporte,
recreo, turismo o pasatiempo, y que se realiza
con un aparejo de pesca personal apropiado
al efecto (misma ley, art. 103, inc. 1).
Recurdese que, conforme al Cdigo de
Aguas, las aguas terrestres son superficiales
o subterrneas. Superficiales son las aguas
que se encuentran naturalmente a la vista del
hombre y pueden ser corrientes o detenidas;
corrientes son las aguas que escurren por
cauces naturales o artificiales, y aguas
detenidas son las que estn acumuladas en
depsitos naturales o artificiales, tales como
lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas,
cinagas, estanques o embalses. Son aguas
subterrneas las que estn ocultas en el seno
de la tierra y no han sido alumbradas (C. de
Aguas, art. 2). Por cierto, la disposicin que
se refiere a la pesca se circunscribe a las
aguas terrestres en que puede haber peces.
Mediante decreto del Ministerio de
Economa, Fomento y Reconstruccin, previo
informe tcnico de la Subsecretara de Pesca
se puede establecer la obligatoriedad, para
quienes realicen pesca deportiva, de estar en
posesin de una licencia que los habilite para
pescar una o ms especies, sealndose las
reas habilitadas, as como establecer el
monto de los derechos para su obtencin
(L.G. de P. y A., art. 105).

220. ACUICULTURA.
La acuicultura es la actividad organizada
por el hombre que tiene por objeto la
produccin de recursos hidrobiolgicos. Los
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS307
BIENES TOMO I
recursos hidrobiolgicos son las especies
hidrobiolgicas susceptibles de ser
aprovechadas por el hombre (L.G. de P. y A.,
artculos 2, N 37 y 3).
Ahora bien, en las reas de playas de mar,
terrenos de playa fiscales, porciones de agua
y fondo, y rocas, dentro y fuera de las bahas,
y en los ros y lagos que sean navegables por
buques de ms de cien toneladas de registro
grueso, fijadas como apropiadas para el
ejercicio de la acuicultura, por uno o ms
decretos supremos, expedidos por el
Ministerio de Defensa Nacional, existen
concesiones de acuicultura para actividades
acucolas, las que se rigen slo por las
disposiciones del Ttulo De la acuicultura de
la Ley General en referencia y sus
reglamentos. En los ros no comprendidos en
los anteriormente nombrados, la facultad de
otorgar concesiones de acuicultura se ejerce
slo sobre la extensin en que estn
afectados por las mareas y respecto de los
mismos bienes o sectores all indicados. En
las reas fijadas como apropiadas para el
ejercicio de la acuicultura, de los ros y lagos
no comprendidos en los anteriormente
sealados se requiere de autorizacin de la
Subsecretara de Pesca para desarrollar
actividades de acuicultura. Se exceptan de
esta exigencia los cultivos que se desarrollen
en los cuerpos y cursos de aguas que nacen,
corren y mueren en una misma heredad. No
obstante, quienes realicen actividades de
acuicultura en ellos deben inscribirse en el
Registro Nacional de Acuicultura, en forma
308
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
previa al inicio de sus actividades (L.G. de P. y
A., art. 67, incs. 1, 2 y 3).

221. FACILIDADES CONSAGRADAS A LOS


PESCADORES MARTIMOS.

Con el objeto de estimular el desarrollo


de la industria pesquera y dar facilidades a
los pescadores, el legislador ha consagrado
las medidas de los artculos 612, 613 y 614,
que establecen una serie de franquicias en
favor de los pescadores.
Dice el artculo 612: Los pescadores
podrn hacer de las playas del mar el uso
necesario para la pesca, construyendo
cabaas, sacando a tierras sus barcas y
utensilios y el producto de la pesca, secando
sus redes, etc.; guardndose empero de hacer
uso alguno de los edificios o construcciones
que all hubiere, sin permiso de sus dueos, o
de embarazar el uso legtimo de los dems
pescadores.
Segn el artculo 8 de la Ley N 4.601, de
1 de julio de 1929, sobre caza terrestre y
martima, los operarios ocupados en la caza
martima gozarn de los derechos que este
artculo 612 del Cdigo Civil concede a los
pescadores.
El artculo 7 del Decreto con Fuerza de
Ley N 34, de 12 de marzo de 1931, sobre
industria pesquera y sus derivados, dice: Los
pescadores tendrn derecho a ocupar en las
faenas de la pesca, las riberas de la mar,
hasta la distancia de ocho metros, contados
desde la lnea de la ms alta marea, y las de
los ros y lagos, que sean de uso pblico,
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS309
BIENES TOMO I
hasta cinco metros. En estos casos regirn las
disposiciones de los artculos 612, 613 y 614
del Cdigo Civil.
El artculo 613 expresa: Podrn tambin
para los expresados menesteres hacer uso de
las tierras contiguas hasta la distancia de
ocho metros de la playa; pero no tocarn a los
edificios o construcciones que dentro de esa
distancia hubiere, ni atravesarn las cercas,
ni se introducirn en las arboledas, plantos o
siembras.
Un informe del Consejo de Defensa Fiscal
precisa que el uso que los pescadores pueden
hacer de los terrenos de playa o de los
contiguos a que se refiere el artculo 613, y
aunque estos ltimos pertenezcan a
particulares, es, naturalmente, un uso
momentneo y restringido a los menesteres
de la pesca; en ningn caso les autoriza para
construir habitaciones definitivas ni les da
derecho sobre el suelo.105
Por otra parte, conforme al artculo 614,
los dueos de las tierras contiguas a la playa
no podrn poner cercas, ni hacer edificios,
construcciones o cultivos dentro de los dichos
ocho metros, sino dejando de trecho en
trecho suficientes y cmodos espacios para
los menesteres de la pesca. En caso contrario,
ocurrirn los pescadores a las autoridades
locales para que pongan el conveniente
remedio.
Corresponde tambin concordar los
artculos 613 y 614 con el artculo 8 de la
Ley N 4.601, y el 7 del Decreto con Fuerza
de Ley N 34, anteriormente transcritos.
310
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
Como se ve, los artculos 613 y 614
establecen una verdadera servidumbre
pblica en beneficio de la industria pesquera.

222. PROHIBICIONES Y DERECHOS RELATIVOS A


LOS PESCADORES FLUVIALES.

A los que pesquen en ros y lagos no


ser lcito hacer uso alguno de los edificios y
terrenos cultivados en las riberas ni atravesar
las cercas (art. 615).
Respecto de los derechos de los
pescadores fluviales a ocupar las riberas de
los ros y lagos, vase el artculo 7 del
Decreto con Fuerza de Ley N 34, de 12 de
marzo de 1931, reproducido ms arriba.

223. PESCA EN AGUAS QUE ATRAVIESAN


TERRENOS DE DOMINIO PRIVADO.

El artculo 616 del Cdigo Civil dice que


la disposicin del artculo 610 se extiende al
que pesca en aguas ajenas, y el referido
artculo 610 dispone: Si alguno cazare en
tierras ajenas sin permiso del dueo, cuando
por ley estaba obligado a obtenerlo, lo que
cace ser para el dueo, a quien adems
indemnizar de todo perjuicio.
Debe concluirse, pues, que para pescar en
aguas que atraviesan tierras ajenas habr de
obtenerse permiso del dueo de stas,
cuando la ley obliga a obtenerlo.
La ley sanciona penalmente al que con
violencia en las cosas entrare a cazar o
pescar en lugar cerrado, o en lugar abierto
contra expresa prohibicin intimada
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS311
BIENES TOMO I
personalmente (C. Penal, art. 494, N 21).
Tambin sanciona penalmente al que entrare
sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado
o cerrado (C. Penal, art. 496, N 34).

224. ORDENANZAS SOBRE CAZA Y PESCA.

Aparte de estas reglas del Cdigo Civil, la


caza y la pesca quedan sometidas a las
ordenanzas generales o especiales que se
dicten, como lo dispone el artculo 622, que
dice: En lo dems, el ejercicio de la caza y de
la pesca estar sujeto a las ordenanzas
especiales que sobre estas materias se dicten.
No se podr, pues, cazar o pescar sino en
lugares, en temporadas, y con armas y
procederes, que no estn prohibidos.

C. SITUACIN DE LAS ABEJAS Y DE LAS PALOMAS

225. DISPOSICIONES ESPECIALES: SU


JUSTIFICACIN.

Por el provecho que significan la cera y la


miel, el hombre ha buscado a las abejas y sus
panales desde tiempos prehistricos, segn
atestiguan pinturas rupestres halladas en
Espaa. En esas pocas las abejas de miel
formaban sus inteligentes y bien organizadas
comunidades, como deca Cervantes, en las
quiebras de las peas y en lo hueco de los
rboles. Por otra parte, en tiempos menos
remotos, la Biblia nos comunica que en Tierra
Santa la miel lleg a ser producto de
exportacin.
312
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
As, pues, la evidente importancia que
para la industria humana tienen las abejas,
como tambin las palomas, ha inducido a que,
desde antiguo, las leyes y los juristas se
esmeren en determinar a quin pertenecen
esos animales bravos y cundo se pierde el
derecho de propiedad sobre ellos. Ms de un
escritor no ha comprendido la razn
mencionada y se ha mofado de la profunda
gravedad con que, a principios del siglo XVIII
(sobre todo los profesores de universidades
alemanas), exponen y discuten el derecho
aplicable a los perros, a las palomas o a las
abejas.106 Reconociendo la exagerada
minuciosidad con que antao algunos
maestros abordaron los temas
correspondientes, no cabe duda, empero, de
que hay justificacin para que el Derecho
trate los puntos que pudieran controvertirse
en torno a la propiedad de abejas y palomas.
Nuestro Cdigo Civil les dedica dos artculos
especiales (620 y 621), muy similares, en el
fondo, a los prrafos que se leen en las
Instituciones de Gayo, obra escrita hacia el
ao 161 de nuestra era.107
Dentro de la disposicin general del
artculo 619, las abejas y las palomas son
animales domesticados que pertenecen al
dueo de la colmena o palomar en que viven,
mientras conservan la costumbre de volver a
dicha colmena o palomar; pero si pierden esa
costumbre, quedan sujetas a las reglas de los
animales bravos, y pueden ser ocupadas por
cualquier persona, salvo que el dueo vaya en
su persecucin tenindolas a la vista. Esta
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS313
BIENES TOMO I
disposicin se aplica a las abejas, sin
perjuicio de lo que establece el artculo 620, y
a las palomas, sin perjuicio de lo que dispone
el artculo 621.
Dice el artculo 620: Las abejas que
huyen de la colmena y posan en rbol que no
sea del dueo de sta, vuelven a su libertad
natural, y cualquiera puede apoderarse de
ellas, y de los panales fabricados por ellas,
con tal que no lo haga sin permiso del dueo
en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o
contra la prohibicin del mismo en las otras;
pero al dueo de la colmena no podr
prohibirse que persiga a las abejas fugitivas
en tierras que no estn cercadas ni
cultivadas. Vemos que no es sino una
aplicacin del artculo 619.
Y el artculo 621 expresa: Las palomas
que abandonan un palomar y se fijan en otro,
se entendern ocupadas legtimamente por el
dueo del segundo, siempre que ste no se
haya valido de alguna industria para atraerlas
y aquerenciarlas. En tal caso estar obligado
a la indemnizacin de todo perjuicio, incluso
la restitucin de las especies, si el dueo la
exigiere, y si no la exigiere, a pagarle su
precio.
Se hace en este artculo una aplicacin del
principio de que nadie puede enriquecerse
con su propia culpa.

225 BIS. NORMAS ESPECIALES EN FAVOR DE LA


INDUSTRIA APCOLA.

Para favorecer la industria apcola se ha


llegado a disponer que el propietario,
314
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
arrendatario o tenedor de un predio rural
estar obligado a permitir el establecimiento
y explotacin en ste de colmenares e
instalaciones anexas pertenecientes a una
industria apcola, cuyo propietario deber
contar para este efecto con la autorizacin
del Ministerio de Agricultura, que
determinar los plazos, condiciones y
elementos con que se efectuar la
explotacin. Todo esto y la reglamentacin
correspondiente se encuentra en el Decreto
con Fuerza de Ley N 15, de 22 de enero de
1968, publicado en el Diario Oficial de 29 de
enero del mismo ao, artculos 11 a 29.108

II. Ocupacin de cosas inanimadas

A. INVENCIN O HALLAZGO

226. CONCEPTO.
La invencin o hallazgo es una especie
de ocupacin por la cual el que encuentra una
cosa inanimada que no pertenece a nadie,
adquiere su dominio, apoderndose de ella.
De este modo se adquiere el dominio de las
piedras, conchas y otras substancias que
arroja el mar, y que no presentan seales de
dominio anterior (art. 624, incs. 1 y 2).
Se le llama invencin porque viene del
latn invenire, que quiere decir hallar. No es,
pues, como cree el vulgo, la manera de
adquirir una cosa como resultado de un
invento.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS315
BIENES TOMO I
227. REQUISITOS.
Para que haya invencin o hallazgo es
necesario que se renan tres requisitos:
1) Que se trate de cosas inanimadas;
2) Que se trate de una res nullius, es
decir, de cosas que no tienen dueo, y
3) Que el que encuentra la cosa se
apodere de ella, porque de lo contrario no
existe intencin de adquirir el dominio.

228. RES NULLIUS.

Por invencin o hallazgo se adquiere el


dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie, que no presentan seales de dominio
anterior. Se encuentran en esta situacin las
cosas que arroja el mar, y tambin las cosas
comunes a todos los hombres, que si bien no
pueden ser apropiadas en todo, pueden serlo
en pequeas fracciones. As, el que toma un
poco de agua del mar en una botella,
adquiere el dominio de esa porcin de agua
por invencin o hallazgo.
Las cosas que tienen dueo no pueden ser
adquiridas por la invencin o hallazgo; una
cosa que presenta seales de dominio
anterior no se considera como res nullius,
sino como especie al parecer perdida y, por lo
tanto, no puede ser adquirida por invencin o
hallazgo.
316
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
B. COSAS ABANDONADAS AL PRIMER OCUPANTE

229. ASIMILACIN DE LAS RES DERELICTAE A


LAS RES NULLIUS.

La ley, no obstante haber enunciado el


principio de que slo las cosas que a nadie
pertenecen son susceptibles de la invencin o
hallazgo (art. 624, inc. 1), ha asimilado, en el
inciso 3 del mismo artculo, a las cosas que
no han tenido nunca dueo, las cosas que los
romanos llamaban res derelictae, aquellas
cosas que el propietario abandona para que
las haga suyas el primer ocupante. En
realidad, en las res derelictae hay una
donacin a persona indeterminada, y es esta
circunstancia, la de que la persona favorecida
sea indeterminada, la que ha hecho que el
legislador las reglamente, no en la donacin,
sino en la ocupacin. Ejemplo tpico de res
derelictae son las monedas que en los casos
de bautizo arroja el padrino a los
espectadores.

230. ANIMO DE ABANDONAR LA COSA.

Para que una cosa sea res derelictae es


menester que la intencin o nimo del
propietario de renunciar a su dominio sea
manifiesto, porque es regla general en
Derecho que las renuncias no se presumen,
como tampoco se presume el nimo de
donacin. No es lo corriente que el hombre se
desprenda voluntariamente de los objetos de
su propiedad; de manera que en caso de duda
sobre si el propietario ha abandonado o no la
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS317
BIENES TOMO I
cosa, deber resolverse por la negativa, y las
cosas considerarse como especies al parecer
perdidas. Por eso dice el artculo 624, en su
inciso 4, que no se presumen abandonadas
por sus dueos las cosas que los navegantes
arrojan al mar para aligerar la nave. Y no
poda ser de otra manera: porque, en primer
lugar, las cosas no son arrojadas por su
propietario, que tal vez ignora el hecho y, por
lo tanto, no ha podido consentir; y en segundo
lugar, en tales situaciones se procede en esa
forma, no para que el primer ocupante haga
suyas esas cosas, sino por razones de
urgencia y para salvar la vida. Pero esta
presuncin del inciso 4 del artculo 624 es
una presuncin simplemente legal; puede
probarse que hubo el nimo de desprenderse
de las cosas.

C. TESORO

231. DEFINICIN. EL DESCUBRIMIENTO DE UN


TESORO ES UNA ESPECIE DE INVENCIN O
HALLAZGO.

Se llaman tesoro las monedas o joyas, u


otros efectos preciosos, que elaborados por el
hombre han estado largo tiempo sepultados o
escondidos sin que haya memoria ni indicio
de su dueo (art. 625).

232. REQUISITOS.
De esta definicin se desprende que para
que haya tesoro se necesita la concurrencia
de los siguientes requisitos:
318
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
1) La cosa debe ser mueble. Porque en
Chile no pueden adquirirse por ocupacin los
inmuebles. De ah que cuando pobladores sin
casa realizan tomas de terreno y hay
posibilidad de traspasar ste u otro, se
busque la frmula jurdica que conduzca a
una adquisicin legal.
2) Las cosas muebles han de consistir en
monedas, joyas u otros efectos preciosos. Y,
as, no es descubrimiento de un tesoro el de
piedras grabadas o un mosaico.
3) Debe tratarse de objetos elaborados
por el hombre; no son tesoro, por
consiguiente, las minas, los minerales, los
aerolitos y dems productos naturales.
4) Es necesario que las monedas, las joyas
o los efectos preciosos hayan estado
escondidos durante largo tiempo. Si se
encuentran estos efectos en la superficie de
la tierra, donde pueden ser vistos por
cualquiera, no constituyen un tesoro, sino
especies al parecer perdidas; si son monedas
de fecha reciente, tampoco constituyen un
tesoro, porque es necesario que hayan
permanecido largo tiempo ocultas; pero no es
necesario que hayan estado enterradas en el
suelo. A primera vista, parece que esta
circunstancia fuera necesaria, porque los
artculos siguientes se refieren a los tesoros
encontrados en el suelo; pero como la
definicin no la exige, ser tesoro un objeto
aun cuando se encuentre en las murallas de
un edificio, o dentro de una especie mueble,
siempre que concurran las dems
circunstancias indicadas. La jurisprudencia
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS319
BIENES TOMO I
extranjera ha resuelto que quien descubre en
los libros de una biblioteca un billete muy
antiguo, descubre un tesoro; lo mismo que el
que encuentra en las paredes un objeto
precioso.
5) Es menester que no haya memoria o
indicio del dueo del tesoro, porque slo se
adquieren por ocupacin las cosas que no
pertenecen a nadie.

233. EL DOMINIO DEL TESORO SE ADQUIERE POR


EL SOLO HECHO DEL DESCUBRIMIENTO, AUNQUE
EL DESCUBRIDOR NO SE APODERE DE L.

No exige el Cdigo Civil una aprehensin


real y efectiva; se contenta con una
aprehensin presunta.

234. A QUIN PERTENECE EL TESORO;


DISTINCIN.

Para saber a quin pertenece el tesoro,


hay que distinguir si lo ha descubierto el
propietario del suelo en que se encuentra, o
si lo ha descubierto un extrao.
a) Si lo ha descubierto el propietario, a l
pertenece la totalidad del tesoro (art. 626,
inc. 3); la mitad a ttulo de propietario y la
otra mitad a ttulo de descubridor. El dominio
del tesoro no lo adquiere el propietario por
accesin, como se cree, sino por ocupacin,
es decir, es necesario que sea l el que
descubra el tesoro.
Para que se verifique esta adquisicin es
preciso que el descubridor sea el propietario
del suelo; no bastara que fuera
320
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
usufructuario, porque si bien tiene el uso y el
goce del inmueble, el artculo 786 dice que el
usufructuario no tiene sobre los tesoros que
se encuentren y se descubran en el suelo que
usufructa, el mismo derecho que la ley
concede al propietario del suelo.
b) Si el tesoro es descubierto por un
tercero en suelo ajeno, hay que considerar
dos situaciones distintas: 1) si el
descubrimiento ha sido fortuito o es el
resultado de pesquisas hechas con la
autorizacin del dueo, y 2) si el
descubrimiento es el resultado de pesquisas
realizadas contra o sin la voluntad del dueo.
1) En el primer caso, cuando ha sido
fortuito o cuando ha sido el resultado de
pesquisas efectuadas con la voluntad del
dueo, se divide por iguales partes entre el
descubridor y el dueo del suelo (art. 626,
incs. 1 y 2);
2) Si el descubrimiento ha sido el
resultado de pesquisas realizadas contra la
voluntad del dueo, o sin su anuencia, todo el
tesoro pertenece al propietario del suelo.
El inciso 3 del artculo 626 dice:
En los dems casos, o cuando sean una
misma persona el dueo del terreno y el
descubridor, pertenecer todo el tesoro al
dueo del terreno.
Al decir en los dems casos, est
comprendida la situacin que examinamos.
En el Derecho romano haba otra
situacin ms, cuyo desaparecimiento es
lamentable para todos los Ministros de
Hacienda... En efecto, el que buscaba un
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS321
BIENES TOMO I
tesoro valindose de artes mgicas, brujeras
o sortilegios reciba como sancin la prdida
de lo hallado en favor del Fisco.

235. LA CASUALIDAD DEL DESCUBRIMIENTO NO ES


REQUISITO DEL TESORO.

De lo dicho se desprende que, entre


nosotros, no hay que tomar en cuenta para
calificar el tesoro, el hecho de si el
descubrimiento es fortuito o no. En Chile, el
azar o la casualidad del descubrimiento slo
tiene importancia en la atribucin del tesoro,
para determinar a quin pertenece.

236. FUNDAMENTO DEL DERECHO AL TESORO DEL


DUEO DEL TERRENO EN QUE ES HALLADO.

Despus de haber visto a quin pertenece


el tesoro, cabe preguntarse en virtud de qu
fundamento adquiere el propietario del
terreno en que el tesoro se encuentra, la
porcin que la ley seala.
Para muchos autores, el ttulo es la
accesin; pero esta doctrina parece no tener
gran asidero en nuestro Cdigo, porque el
tesoro no es una cosa producida por el
terreno, y si hubiera de admitirse esta
explicacin, podra el tesoro ser adquirido por
el usufructuario. Lo que no sucede, porque se
lo prohbe expresamente el artculo 786.
En realidad, el nico y verdadero
fundamento de la adquisicin del tesoro por
el propietario es la ley.
Qu razn tuvo la ley para su
determinacin? Dcese que son razones de
322
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
orden histrico: que la propiedad va
transmitindose de padres a hijos, y que si se
encuentra un tesoro, seguramente ha sido
enterrado por los antecesores del propietario,
resultando justo que disfruten de l los
descendientes. Pero si esta explicacin pudo
ser valedera en la Edad Media, en la poca de
los mayorazgos, no lo es hoy, en que las
propiedades cambian de dueo muy a
menudo, y en que muchas suelen ser de
empresas estatales, cooperativas, sociedades,
etc.
Claudio Bufnoir (1832-1898), famoso
jurisconsulto francs, cree que el tesoro es un
valor sobre el cual nadie puede justificar
derechos. La ley pudo atribuirlo al Estado o al
descubridor; pero como se trata de un don
de fortuna, pareci razonable hacer
partcipe al dueo, ya que el hecho de la
propiedad y el del hallazgo cooperan en ese
resultado. Hay, pues, en su concepto un
reparto equitativo.
Sin embargo, algunos autores, como
Mauricio Picard, sostienen que el derecho
concedido al propietario es de difcil
explicacin.109

237. PERMISO DE CAVAR EN EL SUELO PARA


SACAR DINEROS O ALHAJAS.

Al dueo de una heredad o de un edificio


podr pedir cualquiera persona el permiso de
cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas
que asegurare pertenecerle y estar
escondidos en l; y si sealare el paraje en
que estn escondidos y diere competente
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS323
BIENES TOMO I
seguridad de que probar su derecho sobre
ellos, y de que abonar todo perjuicio al
dueo de la herededad o edificio, no podr
ste negar el permiso ni oponerse a la
extraccin de dichos dineros o alhajas (art.
627).

238. ATRIBUCIN DE LAS COSAS ENCONTRADAS;


DISTINCIN.

Encontradas las monedas o alhajas que se


buscaban, si el descubridor prueba su
dominio sobre ellas, le sern entregadas; pero
si no lo prueba, hay que distinguir si se trata
de tesoro o de especies al parecer perdidas.
Si es tesoro, se procede en conformidad al
artculo 628, que dice: No probndose el
derecho sobre dichos dineros o alhajas, sern
considerados o como bienes perdidos, o como
tesoro encontrado en suelo ajeno, segn los
antecedentes y seales. En este segundo
caso, deducidos los costos, se dividir el
tesoro por partes iguales entre el
denunciador y el dueo del suelo; pero no
podr ste pedir indemnizacin de perjuicios,
a menos de renunciar su porcin.
Si por los antecedentes y seales
resultare que se trata de especies al parecer
perdidas, se aplicarn las reglas de estas
especies, que luego estudiaremos.

239. MONUMENTOS NACIONALES.

Conviene tener presente la Ley N


17.288, de 4 de febrero de 1970, sobre
Monumentos Nacionales.
324
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
Segn ella, ninguna persona o
corporacin podr hacer en el territorio
nacional, excavaciones de carcter
arqueolgico,110 antropolgico111 o
paleontolgico,112 sin haber obtenido
previamente la correspondiente autorizacin
del Consejo de Monumentos Nacionales, en la
forma establecida por el Reglamento. La
infraccin a lo dispuesto en este artculo ser
sancionada con una multa de 5 a 10 sueldos
vitales, sin perjuicio del decomiso de los
objetos que se hubieren obtenido de dichas
excavaciones (art. 22). La reincidencia ser
penada, adems, con prisin de veinte a
sesenta das.

D. CAPTURA BLICA

240. GENERALIDADES; DIFERENCIA ENTRE LA


GUERRA TERRESTRE Y LA MARTIMA.

La ltima clase de ocupacin de especies


inanimadas es la captura blica (arts. 640 a
642).
La captura blica, en general, es el
despojo de los bienes del vencido en provecho
del vencedor. Se llama botn la captura de las
cosas muebles en la guerra terrestre, y presa
la captura de las naves y de las mercaderas
en el mar.
Antiguamente, se consideraba que la
guerra era de pueblo a pueblo y, por ende, se
legitimaba todo acto tendiente a destruir las
propiedades pblicas o particulares. Hoy, por
el contrario, la guerra es de Estado a Estado
y, por lo mismo, el Derecho Internacional
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS325
BIENES TOMO I
establece que no slo la vida de los
ciudadanos debe ser respetada sino tambin
la propiedad particular (Cuarta Convencin
de La Haya, art. 46). En consecuencia, en la
guerra terrestre slo pueden ser objeto de
captura blica las propiedades del Estado
enemigo; no las privadas. Sin embargo, en las
dos ltimas guerras mundiales el principio no
fue respetado y se llegaron a aplicar bienes
particulares a fines de reparaciones de
guerra.
No rige para la guerra martima la
inviolabilidad de la propiedad privada,
reconocida en principio para la guerra
terrestre. Los beligerantes tienen el derecho
de confiscar como presas a naves mercantes y
mercaderas enemigas e incluso neutrales,
bajo ciertas circunstancias. El teatro de la
guerra martima es, naturalmente, el mar;
pero es indiferente que la presa sea
capturada por fuerzas terrestres o navales, o
por una autoridad portuaria.113
Actualmente, el derecho de presa es
ejercido por buques de guerra o cruceros
auxiliares, o sea, solamente los Estados
pueden ejercer tal derecho. En pocas ya
pretritas exista la institucin del corso
martimo. Con este nombre se designa la
empresa naval de un particular contra los
enemigos de su Estado, realizada con el
permiso y bajo la autoridad de la potencia
beligerante, con el exclusivo objeto de causar
prdidas al comercio enemigo y entorpecer al
neutral que se relacione con dicho enemigo.
El corsario se diferencia del marino regular
326
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
en que no percibe estipendio del Estado, sino
que se beneficia con el todo o parte de las
presas, y adems porque procede por su
exclusiva cuenta y riesgo. Pero la Declaracin
Naval de Pars de 1856 aboli el corso. Hoy
da, pues, las presas slo pueden ser hechas
por los Estados beligerantes.
Hemos dicho que la captura blica en el
mar puede recaer sobre los bienes de los
particulares, al revs del principio que impera
en la guerra terrestre. Por qu esta
diferencia? Se dice que el nico medio de
debilitar al enemigo en la guerra martima es
capturando sus buques de comercio, ya que el
mar no es susceptible de ocupacin y slo
beneficia al enemigo por el comercio que sus
buques realizan al surcarlo; impidiendo ese
comercio, se quiebra su resistencia. Ms an,
sin el apresamiento o destruccin de la
propiedad privada, la guerra martima es
imposible: En la guerra terrestre siempre se
puede forzar al adversario a aceptar el
combate; por el contrario, en la guerra naval,
si slo se pudiera atacar a los barcos de
guerra y uno de los beligerantes mantuviera
su flota armada detrs de las lneas de minas,
la guerra martima desaparecera.114

241. SLO EL ESTADO PUEDE INVOCAR LA


CAPTURA BLICA.

El Cdigo Civil se limita a disponer que la


captura blica es una forma de ocupacin que
slo puede invocar el Estado. En efecto, el
artculo 640 dice: El Estado se hace dueo
de todas las propiedades que se toman en
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS327
BIENES TOMO I
guerra de nacin a nacin, no slo a los
enemigos sino a los neutrales, y aun a los
aliados y los nacionales, segn los casos, y
dispone de ellas en conformidad a las
Ordenanzas de Marina y de Corso.
No pueden, pues, los particulares adquirir
el dominio de las propiedades enemigas por
captura blica. Este principio est
desarrollado en los artculos 641 y 642, y no
es sino una consecuencia de que conforme al
Derecho Internacional moderno, la guerra se
hace de Estado a Estado, y no de pueblo a
pueblo.

242. PRESAS HECHAS POR BANDIDOS, PIRATAS O


INSURGENTES.

Si en caso de guerra los particulares


(bandidos, piratas o insurgentes) de uno de
los Estados beligerantes, se apoderan en
alguna forma de cosas de propiedad de los
particulares del otro Estado, no adquieren
por eso el dominio de las cosas, y cualquiera
puede recuperarlas para ponerlas a
disposicin de su dueo, que eso significa la
expresin represadas que emplea el Cdigo
en el artculo 641. Los represadores debern
restituir esas especies a sus dueos, pero
tienen derecho a que stos les abonen el
premio de salvamento, el cual se regular por
el que en casos anlogos se paga a los
apresadores en guerra de nacin a nacin
(art. 641).
La misma disposicin se aplica a los
bandidos, piratas o insurgentes, que aunque
328
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
no sea en caso de guerra, se apoderan de
especies ajenas.
Si represadas las especies no aparecieren
los dueos a reclamarlas, se proceder como
en el caso de las cosas perdidas; pero los
represadores tendrn sobre las propiedades
que no fueren reclamadas por sus dueos en
el espacio de un mes, contado desde la fecha
del ltimo aviso, los mismos derechos como si
las hubieran apresado en guerra de nacin a
nacin (artculo 642).
De manera que la ley no asimila por
completo las cosas represadas a las cosas
perdidas, porque los derechos de los
represadores son distintos de los derechos
que tiene la persona que encuentra un bien
perdido.

242 BIS. LA OCUPACIN Y LA GUERRA AREA.

Las operaciones militares que tienen por


teatro el aire y que se efectan por las
aeronaves, carecen de una reglamentacin
positiva forjada en convenciones
internacionales. Y la explicacin se encuentra
en que dichas operaciones van encaminadas a
la guerra area total. As se viene practicando
en forma casi ilimitada desde la Segunda
Guerra Mundial. La teora, con un
fundamento de humanidad, predica que los
bombardeos areos deben limitarse a
objetivos militares, o sea, como explican los
especialistas, a objetivos cuya destruccin
total o parcial constituya para el beligerante
una ventaja militar pura (fuerzas y obras
militares, usinas de guerra, lneas de
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS329
BIENES TOMO I
comunicacin o de transporte utilizadas con
fines militares.115 Pero en la prctica el
principio siempre ha sido sobrepasado o,
mejor, sobrevolado. De ms est decir que las
aeronaves que son abatidas y estn en
condiciones de ser aprovechadas por el
vencedor, pasan por captura blica al Estado
de ste.

III. ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS Y


ESPECIES NUFRAGAS

243. GENERALIDADES.
Para terminar el captulo relativo a la
ocupacin, nos resta decir algunas palabras
sobre la situacin en que la ley coloca las
cosas al parecer perdidas y a las especies
nufragas.
Estas cosas, en principio, no pueden ser
objeto de la ocupacin porque no son res
nullius; pero como el dueo de estas especies
no se conoce, y puede suceder que no se
presente a reclamarlas, la ley ha establecido
que despus de realizadas las diligencias
necesarias para averiguar quin es el dueo,
si ste no se presenta o no hace valer sus
derechos, pueden ser estas cosas adquiridas
en la forma que la misma ley indica por las
personas que las han hallado.
330
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
244. DIFERENCIA FUNDAMENTAL ENTRE LAS
ESPECIES AL PARECER PERDIDAS Y LAS RES
DERELICTAE.

Entre las especies al parecer perdidas y


las res derelictae, hay una diferencia
fundamental: las res derelictae son cosas que
su dueo ha abandonado voluntariamente,
para que las haga suyas el primer ocupante:
el propietario ha demostrado
manifiestamente su voluntad de desprenderse
del dominio de esa cosa; en cambio la especie
perdida es una cosa respecto de la cual su
propietario no ha manifestado en forma
alguna la intencin de desprenderse del
dominio que tiene sobre ella: su separacin
de la cosa es involuntaria.
Una misma cosa puede ser res derelicta y
especie al parecer perdida, segn sean las
circunstancias en que el propietario se ha
separado de ella. As, si una persona compra
un diario, y despus de leerlo lo arroja a la
calle, habr una res derelicta, porque el
abandono del diario por el propietario
manifiesta el propsito de desprenderse del
dominio. Pero si esa misma persona deja
involuntariamente el diario en el omnibus, se
tratar de una especie al parecer perdida,
porque no ha habido nimo de desprenderse
del dominio. Dentro de la aplicacin rigurosa
de la ley, debieran en este caso hacerse todos
los trmites y diligencias que establece el
Cdigo Civil para averiguar el paradero del
dueo del diario.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS331
BIENES TOMO I
245. REGLAMENTACIN DEL CDIGO CIVIL;
IMPROPIEDAD.

El Cdigo Civil reglamenta con gran


minuciosidad la situacin de las especies al
parecer perdidas, y todo el procedimiento
tiende a cerciorarse si el propietario tuvo o
no la intencin de desprenderse de la cosa;
pero mientras la situacin no se halle
establecida, la cosa no es considerada como
res derelicta.
El Cdigo Civil seala reglas distintas
para las especies al parecer perdidas, esto es,
las que se pierden en la tierra, y para las
especies nufragas, esto es, las que se
pierden en el mar.
Todas las reglas son ms propias del
Derecho Administrativo, de la Ley de
Municipalidades o de las Ordenanzas de
polica, y as lo ha entendido el Cdigo
francs. Sin embargo, nuestro Cdigo, lo
mismo que el sistema de las leyes espaolas,
consign al respecto una serie de reglas que
constituyen un procedimiento bastante
engorroso y complicado. Estas reglas estn
contenidas en los artculos 629 a 639,
inclusive.

246. ANIMALES QUE PUEDEN SER ESPECIES


MUEBLES AL PARECER PERDIDAS.

Segn el seor Alessandri, hay dos


categoras de animales que pueden tener la
calidad jurdica de especie mueble al parecer
perdida y serles por tanto aplicables las
normas de los artculos 629 y siguientes del
332
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
Cdigo Civil: a) los animales domsticos, y b)
los domesticados mientras conservan la
costumbre de volver al amparo o dependencia
del hombre. No pueden ser especie al parecer
perdida los animales domesticados que
pierden dicha costumbre, porque, al perderla,
retornan a la categora de animales bravos y
se convierten en res nullius, pudiendo
hacerlos suyos por ocupacin cualquier
persona (art. 607 y 608). Tampoco pueden ser
especies muebles al parecer perdidas los
animales bravos o salvajes. En efecto,
mientras viven libres e independientes del
hombre, de ms est decir que no son
susceptibles de revestir esa condicin, porque
a nadie pertenecen y, por lo mismo,
cualquiera puede hacerlos suyos mediante la
caza o la pesca. Y si estos animales han
llegado a ser objeto de dominio, tampoco
pueden constituir especie mueble al parecer
perdida, porque, al recobrar el animal su
libertad natural, o el dueo va en su
seguimiento tenindolo a la vista, caso en que
adems de saberse quin es el dueo, el
animal, atendidas esas circunstancias, no est
perdido ni extraviado, o el dueo no va en su
seguimiento, o, yendo, no lo tiene a la vista,
extremos ambos en que el animal recupera su
calidad de res nullius (art. 619 del C. Civil) y,
por ende, cualquiera puede apoderarse de l.
No cree el redactor que los dos ltimos
extremos sean exactos en todas las hiptesis.
Si se trata de animales completamente
extraos al pas y que indudablemente han
sido introducidos por determinadas personas,
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS333
BIENES TOMO I
parece imposible no estimarlos especies al
parecer perdidas. Aparece por una plcida
calle o en el tranquilo jardn un hermoso
tigre; nadie en Chile pretender adquirir su
dominio por la caza, porque es evidente que
en nuestro territorio ese animal nunca ha
vivido libre y se ha fugado del cautiverio en
que lo tena su dueo.

247. ALCANCE DE LA DISPOSICIN SOBRE


ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS.

El artculo 629 se refiere a las especies


muebles que el propietario ha perdido
involuntariamente y que, por presentar
seales de dominio anterior, no pueden ser
objeto de la ocupacin, pues no consta la
intencin del dueo de abandonar la cosa. Por
eso, el legislador, en presencia de una cosa
que tiene seales de dominio anterior, y que
no consta la intencin del dueo de
abandonarla, la considera como cosa al
parecer perdida, y establece un largo
procedimiento para buscar al propietario.
Quedan comprendidas en las disposiciones de
los artculos 629 y siguientes todas las cosas
que el dueo haya perdido en accidente
fortuito; las monedas, joyas u otros efectos
preciosos que estn sepultados y que sean de
fecha reciente, y los que a pesar de ser de
fecha antigua se encuentren en la superficie
de la tierra, y, en general, toda cosa que
presente seales de dominio anterior y que
no encuadre dentro de ninguna de las
categoras de cosas susceptibles de
ocupacin.
334
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
De acuerdo con un fallo ya centenario de
un juzgado de Santiago,116 las monedas
encontradas en un camino pblico debajo de
una piedra deben regirse, en cuanto a su
destino, por las disposiciones legales
referentes a cosas perdidas, con las cuales el
hecho apuntado tiene ms analoga que con
las disposiciones relativas al tesoro.

248. PROCEDIMIENTO PARA ENCONTRAR AL


DUEO DE LA COSA PERDIDA.

El conjunto de disposiciones a que nos


estamos refiriendo, tiene por objeto encontrar
al dueo de la cosa perdida, para que
manifieste su voluntad en el sentido de
recobrar o abandonar la especie; y en este
procedimiento interviene la autoridad
municipal de la comuna en que la especie fue
hallada.
El procedimiento que debe seguirse con
las especies perdidas en tierra est
determinado en los artculos 629 a 634 del
Cdigo Civil. A continuacin nos referimos a
ellos.

249. PUESTA A DISPOSICIN DE SU DUEO DE LA


ESPECIE AL PARECER PERDIDA; ENTREGA DE LA
ESPECIE A LA MUNICIPALIDAD RESPECTIVA; AVISOS
EN LOS DIARIOS.

Si se encuentra alguna especie mueble al


parecer perdida, debe ponerse a disposicin
de su dueo; y no presentndose nadie que
pruebe ser suya, ha de entregarse a la
autoridad competente (Municipalidad de la
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS335
BIENES TOMO I
comuna en que se encontr la especie), la
cual debe dar aviso del hallazgo en un diario
de la comuna o de la capital de la provincia o
de la capital de la regin, si en aqulla no lo
hubiere. El aviso ha de designar el gnero y
calidad de la especie, el da y lugar del
hallazgo. Si no aparece el dueo, debe darse
este aviso por tercera vez, mediando treinta
das de un aviso a otro (art. 629).

250. VENTA DE LA ESPECIE EN PBLICA SUBASTA;


DEDUCCIONES DEL PRECIO OBTENIDO; ENTRE
QUINES SE REPARTE EL SALDO.

Si en el curso del mes subsiguiente al


ltimo aviso no se presenta persona que
justifique su dominio, se vende la especie en
pblica subasta, deducindose del producto
las expensas de aprensin, conservacin y
dems que incidieren; y el remanente se
divide por partes iguales entre la persona que
encontr la especie y la Municipalidad
respectiva (art. 630).
La ley de Rentas Municipales contenida
en el Decreto ley No. 3.063, publicado en el
Diario Oficial de 29 de diciembre de 1979,
dispone en su artculo 44: Son rentas varias
de las Municipalidades todos aquellos
ingresos ordinarios de las mismas no
especificados especialmente, y entre otros,
los que siguen: 3. Precio de las especies
encontradas o decomisadas, o de animales
aparecidos y no reclamados por sus dueos.
El plazo para reclamar las especies
encontradas o los animales desaparecidos
ser de un mes, contado desde la fecha en
336
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
que hubieren llegado a poder de la
Municipalidad. Si dentro de los seis meses
siguientes a la fecha del remate, el dueo de
la especie perdida o del animal aparecido los
reclamare, la Municipalidad estar obligada a
entregarle el valor que hubiere obtenido en el
remate, deducidos los costos ocasionados.
El artculo 45 del mismo cuerpo legal
dice: En los remates que deban realizarse
para vender bienes en subasta pblica, tales
como los objetos perdidos o decomisados, los
animales aparecidos u otros activos que
corresponda liquidar, intervendr como
Martillero el Tesorero Comunal, Tesorero
Municipal o Martillero pblico que la
Municipalidad designe.

251. OMISIN DE LAS DILIGENCIAS SEALADAS


PARA ENCONTRAR AL DUEO DE LA COSA PERDIDA;
SANCIONES.

Si el descubridor no ejecuta las


diligencias indicadas en el Cdigo Civil,
pierde su opcin en beneficio de la
Municipalidad, y aun queda sujeto a la accin
de perjuicios, y segn las circunstancias, a la
pena de hurto (art. 631).
Las disposiciones que fijan las penas para
el caso en que el encubridor no practica estas
diligencias, estn en los artculos 448 y 494
del Cdigo Penal.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS337
BIENES TOMO I
252. DERECHOS DEL DUEO DE LA ESPECIE
PERDIDA Y DEL DENUNCIADOR.

Si aparece el dueo antes de subastada la


especie, le ser restituida, pagando las
expensas, y lo que a ttulo de salvamento
adjudicare la autoridad competente al que
encontr y denunci la especie. Si el dueo
hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo,
el denunciador elegir entre el premio de
salvamento y la recompensa ofrecida (art.
632).
Subastada la especie, se mirar como
irrevocablemente perdida para el dueo (art.
633).
Si la especie fuere corruptible o su
custodia y conservacin dispendiosas podr
anticiparse la subasta, y el dueo,
presentndose antes de expirar el mes
subsiguiente al ltimo aviso, tendr derecho
al precio, deducidas, como queda dicho, las
expensas y el premio de salvamento (art.
634).
Llmase especie corruptible la que puede
echarse a perder, daarse, corromperse,
pudrirse.

253. DISPOSICIONES ESPECIALES.

Sobre las disposiciones del Cdigo Civil


prevalecen las disposiciones de carcter
especial (arts. 4. y 13). As, respecto a las
especies al parecer perdidas, prevalecen
sobre las disposiciones estudiadas algunas
leyes especiales, como las relativas a
ferrocarriles y aduanas.
338
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
En cuanto a los objetos encontrados en los
ferrocarriles, rige el artculo 96 del Decreto
Supremo N. 1.157, de 13 de julio de 1931,
que fij el texto definitivo de la Ley sobre
Ferrocarriles.
Sobre mercaderas abandonadas en las
aduanas, la normativa se encuentra en la
Ordenanza de Aduanas (texto definitivo de
sta se halla fijado en el Decreto con Fuerza
de Ley No. 39, de 13 de octubre de 1982, del
Ministerio de Hacienda, publicado en el
Diario Oficial de 13 de abril de 1983, arts.
141 a 175).

254. ESPECIES NUFRAGAS.

Las especies nufragas han sido definidas


como aquellas que proceden de alguna nave
que naufraga en las costas de la Repblica, o
que el mar arroja a ellas, y que consisten en
fragmentos de un buque o efectos
pertenecientes al aparejo o carga de un
buque; y las cosas que los navegantes arrojan
al mar para alijar la nave en la tempestad o
por temor de naufragio, de apresamiento de
enemigos, piratas, insurgentes, etc.
Generalmente, se consideran especies
nufragas: 1. las naves, sus efectos muebles,
su aparejo y carga, que se encuentren a la
deriva en la superficie de las aguas, o que
hayan sido arrojadas a las playas del mar, ros
o lagos; 2. cualquiera especie que
aisladamente se encuentre en las playas, aun
cuando primitivamente haya constituido parte
de una nave, su aparejo o carga; 3. cualquier
objeto cado al mar, ros o lagos, durante
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS339
BIENES TOMO I
faenas de carga o de descarga, o en
cualquiera otra ocasin.
Rigen las especies nufragas los artculos
635 a 639 inclusive, en la parte no modificada
por leyes especiales, como la Ley de
Navegacin, y otras que establecen las
normas conforme a las cuales debe efectuarse
la extraccin de especies nufragas.

255. DENUNCIA A LA AUTORIDAD COMPETENTE.

Si naufragare algn buque en las costas


de la Repblica, o si el mar arrojare a ellas
fragmentos de un buque, o efectos
pertenecientes, segn las apariencias, al
aparejo o carga de un buque, las personas
que lo vean o sepan deben denunciar el hecho
a la autoridad competente, asegurando entre
tanto los efectos que sea posible salvar para
restituirlos a quien de derecho corresponda
(C. Civil, art. 635, inc. 1.). La autoridad a
que se refiere el precepto es la autoridad
martima respectiva.
Los que se apropian de alguna especie
nufraga quedan sujetos a la accin de
perjuicios y a la pena de hurto (C. Civil, art.
635, inc. 2.).

256. RESTITUCIN DE LAS ESPECIES AL DUEO;


GRATIFICACIN.

Para saber qu se hace con las especies,


hay que distinguir si el dueo se presenta o
no a reclamarlas. Si se presenta, le sern
entregadas por la autoridad que haya dirigido
el salvamento y, por su parte, el propietario
340
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
deber pagar las expensas o gastos del
salvamento, y la gratificacin que la
autoridad que dirigi el salvamento asigne a
las personas que hayan cooperado a l (arts.
636 y 638). Si no se produce acuerdo sobre el
monto de esta gratificacin, ser ella en
definitiva fijada por el juez de comercio, pero
en ningn caso podr exceder de la mitad del
valor de las especies. Si slo la autoridad ha
intervenido en el salvamento, no habr lugar
a gratificacin alguna (art. 638).

257. DESTINO DE LA ESPECIE NUFRAGA CUANDO


NO SE PRESENTA EL DUEO A RECLAMARLA.

Si no se presenta el dueo a reclamar las


especies nufragas, se procede a la
publicacin de tres avisos por diarios,
mediando quince das de un aviso a otro; y en
lo dems se procede como en las especies al
parecer perdidas (art. 637). En lugar de la
Municipalidad, toda la tramitacin corre a
cargo de la autoridad martima respectiva.

258. RESTOS NUFRAGOS.

Sobre esta materia contiene normas la


Ley de Navegacin contenida en el Decreto
Ley N 2.222, de 1978, publicado en el Diario
Oficial de 31 de mayo de 1978 (arts. 132 a
141).
Cuando dentro de las aguas sometidas a
jurisdiccin nacional o en ros y lagos
navegables se hunde o vara una nave,
aeronave o artefacto que, a juicio de la
autoridad martima, constituye un peligro o
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS341
BIENES TOMO I
un obstculo para la navegacin, la pesca, la
preservacin del medio ambiente u otras
actividades martimas o ribereas, dicha
autoridad debe ordenar al propietario,
armador u operador que tome las medidas
apropiadas para iniciar, a su costa, su
inmediata sealizacin y su remocin o
extraccin, hasta concluirla dentro del plazo
que se le fije. Estas faenas incluyen la carga,
cuyos propietarios se notifican por dos avisos
que se publican, en das distintos, en el diario
que indique la autoridad martima respectiva.
Si el propietario, armador u operador no
inicia o concluye la faena en el plazo
prescrito, se entienden abandonadas las
especies y a aqullos se les aplica una multa
que la ley seala. La autoridad martima est
adems facultada para proceder a la
operacin de remocin o para vender la nave,
aeronave o artefacto, su carga y los restos,
por medio de propuestas pblicas o privadas.
Lo anterior es sin perjuicio de otros apremios,
arraigos o embargos, respecto de la persona
o de los bienes del propietario, armador u
operador, para obtener el cabal cumplimiento
de la resolucin de la autoridad martima que
ordena el retiro, extraccin, despeje o
limpieza del rea. Las obligaciones que
conforme a lo dicho correspondan al
propietario, armador u operador son siempre
solidarias entre ellos. Las reglas
anteriormente sealadas se aplican asimismo
en el caso de naves, artefactos navales,
aeronaves u otras especies que estn a la
deriva, pudiendo disponerse su hundimiento
342
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
si fuere necesario (art. 132). En caso de
urgencia, la autoridad martima est
facultada para proceder por cuenta y cargo
del propietario o armador de la nave,
aeronave o artefacto, al retiro, despeje y
saneamiento del rea (art. 134).
Cuando la especie no est en el caso de
ser removida o extrada inmediatamente, el
propietario dispone del plazo de un ao, a
contar de la fecha del siniestro, para iniciar la
remocin, dando aviso a la autoridad
martima. La remocin debe efectuarse en los
trminos que seale el director General del
Territorio Martimo y de la Marina Mercante
y en el plazo mximo de un ao, a contar de
la fecha en que se indique que deben
iniciarse las faenas. Expirado este ltimo
plazo, la nave se entiende abandonada, y pasa
a dominio del Estado. La Direccin
mencionada puede conceder el derecho a
cualquier particular que se interese en
extraer los restos, en las condiciones que
seale el reglamento (art. 135).
La Ley de Navegacin determina los
dems pormenores relativos a la materia,
pormenores que se estudian en el Derecho
Martimo.
CAPITULO VI

DE LA ACCESION

1. GENERALIDADES

259. CONCEPTO LEGAL.

El Cdigo Civil define la accesin como


un modo de adquirir por el cual el dueo de
una cosa pasa a serlo de lo que ella produce,
o de lo que se junta a ella (art. 643).
Puesto que este artculo no distingue, la
accesin es un modo de adquirir de todo lo
que se junta a una cosa, sea natural, sea
artificialmente. El hecho material que
produce el efecto jurdico de operar la
adquisicin del dominio, es la unin de una
cosa a otra, y como este fenmeno slo es
posible en las cosas corporales, la accesin es
un modo de adquirir que slo se aplica a
estas cosas.

259 BIS. ESPECIES DE ACCESIN.

Tradicionalmente la accesin se divide en


accesin discreta y accesin continua.

343
a) La accesin discreta, llamada tambin
por produccin o accesin de frutos, es la que
deriva del mismo cuerpo o cosa-madre por
medio de nacimiento o produccin; se
manifiesta en la generacin de los productos
o frutos.
b) La accesin continua, llamada tambin
por unin o accesin propiamente tal, es la
que resulta de la agregacin de dos o ms
cosas diferentes que, luego de unidas, forman
un todo indivisible. Ejemplo: con materiales
propios se edifica en suelo ajeno.
La accesin continua puede ser mobiliaria
o inmobiliaria, segn se realice en beneficio
de una cosa mueble o inmueble.
Tambin puede ser natural o artificial: la
primera es debida a la fuerza de la
naturaleza; la artificial o industrial, a la mano
del hombre.
Algunos distinguen una tercera especie de
accesin continua, la mixta. Denominan as a
la que procede de la naturaleza y de la
industria o trabajo humano conjuntamente:
plantacin, siembra. Se ha observado,
empero, que esta divisin es superflua,
inexacta e intil, pues a lo que debe
atenderse es al agente inicial que provoca la
accesin continua; y, consideradas las cosas
en esta forma, es evidente que la siembra y la
plantacin son accesiones industriales.

260. A) FUNDAMENTO.
a) Una parte de la doctrina estima que
toda accesin, sea discreta o continua, tiene

344
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS345
BIENES TOMO I
por fundamento el principio jurdico de que lo
accesorio sigue a lo principal.
b) Otra parte de la doctrina considera
que, fuera de este vago principio, cada una de
las dos especies de accesin tiene una razn
de ser y una naturaleza propia. El
fundamento de la accesin discreta sera el
mismo del derecho de propiedad: si las cosas
pertenecen a los hombres es por las
utilidades y productos que de ellas pueden
obtener. La accesin continua se justificara
por una consideracin prctica y otra racional
o jurdica. La primera consistira en ser ms
ventajosa la atribucin de la cosa nueva al
dueo de la principal que no la admisin de
un estado de condominio, que sera siempre
antieconmico, mxime cuando puede ser
satisfecha la equidad, concediendo al
propietario de la cosa accesoria una
compensacin pecuniaria. La consideracin
racional o jurdica dice que cuando la unin
de las cosas es entera y completa, una y otra
han desaparecido, puesto que han perdido su
individualidad anterior, y no habiendo, por
consiguiente, ms una res nova (cosa nueva),
es natural atribuirla al propietario de la
anterior cosa ms importante, ya que son los
caracteres de ella los que dominan el objeto
nuevo.117

261. B) NATURALEZA JURDICA.

El problema de la naturaleza jurdica de


la accesin consiste en determinar si es
verdaderamente un modo de adquirir y crea
una relacin jurdica nueva, o si, por el
346
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
contrario, se trata de una simple facultad o
extensin del dominio, que nada nuevo crea,
sino que simplemente prolonga la misma
relacin jurdica de la propiedad.
a) Algunos piensan que toda accesin, sea
continua o discreta, es un modo de adquirir.
Nuestro Cdigo sigue este punto de vista,
pues dice que la accesin es un modo de
adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa
a serlo de lo que ella produce (accesin
discreta), o de lo que se junta a ella (accesin
continua) (art. 643).
b) Otros estiman que toda accesin es una
simple facultad o extensin del dominio.
Tratndose de la accesin discreta, el
dominio preexistente, el de la cosa-madre,
por el hecho de la produccin de frutos, se
ampla y extiende a stos; y tratndose de la
accesin continua, si bien hace adquirir una
propiedad nueva, parece que predomina el
aspecto extensivo de la propiedad
preexistente. Y esto ltimo afirman los
partidarios de la tesis en examen por las
siguientes razones: 1) porque el que adquiere
una cosa por accesin, la adquiere en virtud y
como consecuencia del dominio que tena
sobre la otra; 2) porque la cosa accesoria
pierde su individualidad al unirse con la
principal; y 3) porque la adquisicin de la
cosa accesoria no depende de un nuevo ttulo,
de una nueva causa legal que invista de aquel
derecho, sino que es el ttulo mismo de
propiedad de la cosa principal el que somete
la accesoria al derecho de la misma persona.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS347
BIENES TOMO I
c) Finalmente, muchos autores dan una
solucin eclctica. Dicen que slo la accesin
continua es un verdadero modo de adquirir;
la accesin discreta es una simple facultad
del dominio, el ejercicio de la facultad de
goce, que habilita al dueo de una cosa para
apropiarse los productos y frutos que ella
genera.
La accesin discreta no sera modo de
adquirir alguno ni constituira propiamente
una accesin. Esta implica que una cosa
pierde su existencia identificndose con otra,
y la accesin discreta o por produccin
supone todo lo contrario, esto es, que una
cosa nueva, el producto o el fruto, adquiera
existencia propia al destacarse o separarse de
la cosamadre de que formaba parte. El que
es dueo de una cosa se haga tambin dueo
de las cosas que ella produce representa slo
el ejercicio de la facultad de goce que
contiene el derecho de dominio y, por tanto,
resulta intil invocar un ttulo nuevo para
justificar la adquisicin de la propiedad sobre
los frutos y productos.
La accesin continua es un modo de
adquirir porque el propietario de la cosa
principal adquiere el dominio de la accesoria
por efecto de la unin de sta a aqulla; hay
una adquisicin nueva como consecuencia de
la accesin.

262. LA ACCESIN COMO MODO DE ADQUIRIR


ORIGINARIO.

La accesin es un modo originario de


adquirir, porque las cosas accesorias no han
348
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
tenido antes dueo, o, si lo han tenido, el
dueo de la cosa principal no adquiere la cosa
accesoria a consecuencia de un traspaso que
el propietario le haga. La prueba ms
evidente de que el dominio que se adquiere
por la accesin no es una consecuencia del
traspaso de un dominio anterior, est en que
el usufructo y la hipoteca se extienden a los
aumentos que experimente la finca
usufructuada o hipotecada. Esto prueba que
el dominio que se adquiere por la accesin no
es sino una consecuencia del dominio que se
tiene sobre la cosa principal; si as no fuera,
la hipoteca y el usufructo no podran hacerse
extensivos a estos aumentos, porque el
acuerdo o contrato no los incluy.

2. LAS DIVERSAS CLASES DE ACCESION

I. ACCESIN DE FRUTOS

263. LA ACCESIN DE FRUTOS NO ES MODO DE


ADQUIRIR NI ES ACCESIN.

La accesin de frutos, de acuerdo con el


espritu y letra del Cdigo, es el modo de
adquirir lo que la cosa produce. Esto est
muy lejos de ser un modo de adquirir y de ser
accesin. En efecto, mientras los frutos estn
adheridos a la cosa que los produce no hay
accesin, porque forman parte de la cosa
misma, y si el dueo de la cosa lo es de los
frutos, no lo es por accesin, sino porque
forman parte de la cosa, de la misma manera
que el dueo del tintero lo es de la tapa,
porque sta forma parte del tintero, y lo
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS349
BIENES TOMO I
mismo que el dueo de casa lo es de los
postigos, porque forman parte de la casa. En
seguida, la utilidad de los frutos se obtiene
separndolos de la cosa que los produce y
desde el momento que se separan, deja de
haber accesin, deja de haber acrecimiento o
aumento de la cosa principal. De manera que
pendientes los frutos no hay accesin, porque
los frutos forman parte integrante de la cosa
principal, y separados, es un absurdo, es
contrario al sentido comn pretender que
haya accesin. Sin embargo, el Cdigo Civil,
en su artculo 643, considera que el
propietario adquiere los frutos por accesin.

264. PRODUCTOS Y FRUTOS. EL CDIGO CIVIL


CHILENO DICE QUE LOS PRODUCTOS DE LAS COSAS
SON FRUTOS NATURALES O CIVILES (ART.643).

Sostienen algunos que esta disposicin


importa confundir productos y frutos. Estos
seran aquellas cosas que, peridicamente y
sin alteracin sensible de su sustancia,
produce otra cosa, llamada cosa-productora o
cosa-madre. Los productos, en cambio, seran
aquellas cosas que derivan de la cosa-madre,
pero sin periodicidad o con disminucin de la
sustancia de esta ltima (por ejemplo, las
piedras sacadas de una cantera).
Caracteres comunes de frutos y productos
seran su accesoriedad y su utilidad, pues
unos y otros representan un inters
econmico no principal. Notas diferenciales
seran la periodicidad de los frutos y el que la
produccin de stos deje sensiblemente
350
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
intacta a la cosa-productora o la fuerza
generatriz de ella.
Pero hay autores que afirman que la
disposicin segn la cual los productos son
frutos, no representa una confusin sino la
traduccin legal del significado gramatical y
amplio de la palabra frutos (utilidad o
provecho de una cosa). La Corte Suprema ha
adherido a esta concepcin al declarar que el
artculo 643 dice que los productos de las
cosas son frutos, sin atender a si las cosas
mismas disminuyen o no de valor al dar su
producto; en consecuencia, el caliche es fruto
minero.118

265. DOCTRINAS SOBRE EL CONCEPTO DE


FRUTOS.

El concepto de fruto es controvertido; no


tiene una caracterizacin unnime entre los
juristas.
Segn la doctrina clsica, fruto es todo lo
que una cosa produce y reproduce
peridicamente (aunque los perodos no sean
fijos sino irregulares) y sin alteracin de su
sustancia. Ejemplos: frutos de los rboles,
flores, maderas de los bosques explotados de
un modo racional que permita su
reproduccin, las cras de los animales, etc.
Otra doctrina construye el concepto de
frutos con tres elementos: la periodicidad, la
conservacin de la sustancia de la cosa-madre
y la observancia del destino econmico de
sta. Fruto sera todo producto o utilidad que
constituye el rendimiento peridico de la cosa
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS351
BIENES TOMO I
conforme a su destino econmico y sin
alteracin de su sustancia.
Esta ltima doctrina es la hoy ms
comnmente aceptada, pero tambin ha sido
objeto de crticas que han dado por resultado
la formulacin de otros varios conceptos,
cuyo estudio puede hacerse en monografas
especiales.119
De acuerdo con las dos doctrinas que
hemos mencionado, las minas se consideran
productos, y no frutos, porque la produccin y
reproduccin no son peridicas y porque su
extraccin, lejos de dejar inclume la
sustancia de la cosa (mina), la va agotando y
destruyendo. Sin embargo, desde el Derecho
romano clsico el concepto de fruto se
extiende a aquellas producciones que, como
la de las minas, con su repeticin por un largo
perodo mellan y pueden agotar la sustancia
de la cosa.120 Hoy este punto est sujeto a
controversia. Nuestra Corte Suprema ha
sostenido el concepto romano. Ya hemos visto
que declar que el caliche es fruto minero. En
otra sentencia resolvi que los minerales que
se extraen de las minas tienen, conforme a la
ley, el carcter de frutos naturales, carcter
que revisten tambin prcticamente, ya que
segn el artculo 784 del Cdigo Civil el
usufructuario de minas no es responsable de
la disminucin de ellas que se produzca a
causa de la explotacin.121
352
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
266. IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIN DE LOS
PRODUCTOS.

La calificacin de los productos tiene


importancia para saber a quin pertenecen,
cuando han de corresponder a otra persona
que al dueo de la cosa que los produce,
porque la regla general es que slo pueden
reclamarse los frutos. As, el artculo 526 dice
que el tutor o curador tendr en recompensa
de su trabajo la dcima parte de los frutos de
los bienes del pupilo que administra; y el
artculo 537 dispone que en general no se
contarn entre los frutos de que debe
deducirse la dcima, las materias que
separadas no renacen, ni aquellas cuya
separacin deteriora el fundo o disminuye su
valor: por consiguiente dice este artculo,
no se contar entre los frutos la lea o
madera que se vende, cuando el corte no se
hace con la regularidad necesaria para que se
conserven en un ser los bosques y arbolados.
Una cosa anloga veremos al estudiar el
usufructo y el arrendamiento, pues el colono
slo tiene derecho para servirse de los frutos.

267. CLASIFICACIN DE LOS FRUTOS;


IMPORTANCIA DE ELLA. SEGN EL ARTCULO 643,
LOS FRUTOS SON NATURALES O CIVILES.

En Derecho tiene importancia esta


distincin para determinar cmo se adquieren
por persona distinta que el propietario, y
desde qu momento pertenecen a terceros.
As, al tratar del usufructo, veremos que los
frutos civiles se devengan da por da, de tal
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS353
BIENES TOMO I
manera que el usufructuario de una cosa
arrendada, y cuya renta se paga
mensualmente, no tiene derecho a percibir la
renta de todo un mes, si durante l no ha sido
usufructuario sino por algunos das. Percibir
nicamente la porcin correspondiente a los
das en que hubiere tenido tal derecho.

268. I) FRUTOS NATURALES; CATEGORAS.

Se llaman frutos naturales los que da la


naturaleza, ayudada o no de la industria
humana (art. 644).
Los frutos naturales comprenden, pues, a
los naturales propiamente tales (o sea, los
espontneamente producidos por una cosa) y
a los frutos industriales (es decir, los que
produce una cosa con la ayuda de la industria
humana, como el vino).

269. ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE


LOS FRUTOS NATURALES.

Los frutos naturales pueden encontrarse


pendientes, percibidos o consumidos. Dice el
artculo 645: Los frutos naturales se llaman
pendientes mientras que adhieren todava a
la cosa que los produce, como las plantas que
estn arraigadas al suelo, o los productos de
las plantas mientras no han sido separados de
ellas. Frutos naturales percibidos son los que
han sido separados de la cosa productiva,
como las maderas cortadas, las frutas y
granos cosechados, etc.; y se dicen
consumidos cuando se han consumido
verdaderamente o se han enajenado.
354
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
Esta clasificacin no tiene ninguna
importancia respecto al propietario de la
cosa; nicamente la tiene respecto de
terceros, porque stos slo se hacen dueos
de los frutos mediante su percepcin.

270. II) FRUTOS CIVILES; CONCEPTO.

Frutos civiles son las utilidades o


rendimientos que se obtienen de una cosa
como equivalente del uso o goce que de ella
se proporciona a un tercero merced a una
relacin jurdica. Los frutos civiles
representan para el propietario el derecho de
goce de la cosa porque representan los frutos
que l habra obtenido si hubiera explotado
personalmente esa cosa; de manera que los
frutos civiles no son producidos por la cosa
misma, no salen de la cosa, sino que son
producidos con ocasin de la cosa. Ejemplo
tpico de frutos civiles son los precios o rentas
de los arrendamientos. Son tambin frutos
civiles, segn el artculo 647, los cnones o
pensiones (se llama canon el inters que
produce el capital acensuado conforme al
artculo 2022); los intereses de capitales
exigibles,122 entendiendo por tales aquellos
respecto de los cuales el propietario conserva
el derecho de reembolso, como en el caso del
prstamo y del mutuo, o del precio de una
venta a plazo; y, finalmente, son tambin
frutos civiles los intereses de capitales
impuestos a fondo perdido, que son aquellos
que una persona entrega a otra, que los
adquiere definitivamente, sin ms obligacin
que la de pagar una pensin cada cierto
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS355
BIENES TOMO I
tiempo, como en el caso del censo vitalicio y
de la renta vitalicia.

271. FRUTOS CIVILES PENDIENTES Y PERCIBIDOS.


LOS FRUTOS CIVILES SE DIVIDEN EN PENDIENTES
Y PERCIBIDOS.

Son pendientes mientras se deben, y son


percibidos desde que se cobran (art. 647), es
decir, desde que se reciben, desde que se
obtiene su pago.

271 BIS. FRUTO DEVENGADO.

Es aquel al cual se ha adquirido derecho


por cualquier ttulo.123

272. PRINCIPIO A QUE EST SUJETO EL DOMINIO


DE LOS FRUTOS; EXCEPCIONES.

De acuerdo con el artculo 646, que es


aplicable tanto a los frutos civiles como a los
naturales, segn resulta del artculo 648, los
frutos pertenecen al dueo de la cosa que los
produce por el solo hecho de su produccin.
De ah que en este caso no pueda hablarse de
accesin, porque el propietario es dueo de
los frutos por el solo hecho de ser dueo de la
cosa.
Sin embargo, hay casos en que los frutos
pertenecen a un tercero, sea en virtud de una
disposicin expresa de la ley, sea en virtud de
un hecho voluntario del propietario. Pueden
citarse como casos en que los frutos
pertenecen a otra persona que el dueo por
mandato de la ley, los usufructos legales, el
caso del poseedor de buena fe que hace suyos
356
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
los frutos; y como casos en que se produce
una misma situacin a consecuencia de un
hecho voluntario del propietario, el del
arrendamiento, el usufructo voluntario, la
anticresis.

II. ACCESIN CONTINUA

273. CUNDO TIENE LUGAR.

La accesin continua, o propiamente tal,


tiene lugar cuando se unen dos o ms cosas
de diferentes dueos en forma que, una vez
unidas, constituyen un todo indivisible. En
este caso, a virtud del principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, el
dueo de la cosa principal se hace dueo de
la cosa accesoria. Aqu s que la accesin es
un modo de adquirir, porque el propietario de
la cosa principal llega a ser dueo de la
accesoria precisamente por efecto de la
accesin; hay aumento de la propiedad por
efecto de una adquisicin nueva.

274. CLASES. LA ACCESIN PROPIAMENTE TAL


PUEDE SER DE TRES CLASES:.

A. Accesin de inmueble a inmueble o


natural;.
B.Accesin de mueble a inmueble o
industrial, y
C. Accesin de mueble a mueble.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS357
BIENES TOMO I
A. Accesin de inmueble a inmueble o natural

275. ESPECIES.
La accesin natural se llama tambin
accesin del suelo y puede ser de cuatro
especies:
1) Aluvin;
2) Avulsin;
3) Mutacin del lveo de un ro o divisin
de ste en dos brazos que no vuelven a
juntarse, y
4) Formacin de nueva isla.
Esta especie de accesin est
reglamentada por las disposiciones de los
artculos 649 a 656 inclusive.

1) Aluvin

276. CONCEPTO.
Se llama aluvin el aumento que recibe
la ribera de la mar o de un ro o lago por el
lento e imperceptible retiro de las aguas
(art. 649).
El terreno de aluvin se forma por los
sedimentos que el agua va depositando y
hace que sta vaya poco a poco alejndose de
su primitiva ribera.

277. REQUISITOS CONSTITUTIVOS DE ALUVIN.

De la definicin se desprende que para


que haya aluvin es preciso que concurran los
requisitos siguientes:
a) Que el retiro de las aguas sea lento e
imperceptible. Si el retiro de las aguas es
358
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
violento, no hay aluvin; puede haber
mutacin del curso de un ro o nueva isla, o
retiro del mar, segn los casos. Por la misma
razn, el terreno quitado al mar o a un ro por
medio de obras de ingeniera tampoco es
aluvin.
b) Es necesario que las aguas se hayan
retirado completa y definitivamente, porque
si el terreno es ocupado y desocupado
alternativamente por ellas, no es aluvin, sino
parte del lecho del ro o del mar, segn sea el
caso. De ah que el artculo 650, en su inciso
2, diga: El suelo que el agua ocupa y
desocupa alternativamente en sus creces y
bajas peridicas, forma parte de la ribera o
del cauce, y no accede mientras tanto a las
heredades contiguas.
El Cdigo Civil confunde los trminos
ribera y cauce; pero el Cdigo de Aguas dej
en claro que no hay sinonimia y que los
conceptos son diferentes. Este ltimo Cdigo
dice que lveo o cauce natural de una
corriente de uso pblico es el suelo que el
agua ocupa y desocupa alternativamente en
sus creces y bajas peridicas (art. 30, inc.
1) y que son riberas o mrgenes las zonas
laterales que lindan con el lveo o cauce
(art. 33). El suelo del lveo o cauce natural es
de dominio pblico y no accede mientras
tanto a las heredades contiguas; pero los
propietarios riberanos, conforme al Cdigo de
Aguas, pueden aprovechar y cultivar ese
suelo en las pocas en que no est ocupado
por las aguas (art. 30, inc. 2). Por
propietarios riberanos se entiende a los
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS359
BIENES TOMO I
dueos de las heredades atravesadas por
los cauces por donde corren las aguas o que
deslindan con ellos.124

278. A QUIN PERTENECE EL TERRENO DE


ALUVIN.

El terreno de aluvin pertenece a los


propietarios riberanos, lo que el legislador ha
establecido como una compensacin por el
riesgo que ellos corren por el hecho de ser
colindantes con el agua. Adems, quiere la
ley evitar que los propietarios riberanos, a
quienes el hecho de serlo les reporta
beneficio, se vean privados de l por un
hecho natural.
Este principio general est consagrado en
el artculo 650, inciso 1: El terreno de
aluvin accede a las heredades riberanas
dentro de sus respectivas lneas de
demarcacin, prolongadas directamente
hasta el agua; pero en puertos habilitados125
pertenecer al Estado.
Es decir, los propietarios riberanos de un
mar, de un ro o de un lago adquieren por
accesin el terreno de aluvin, excepto en los
puertos habilitados, donde el terreno de
aluvin pertenece al Estado.
Para determinar los lmites de la parte del
terreno de aluvin que accede a cada
heredad, se prolongan las respectivas lneas
de demarcacin directamente hasta el agua.
Pero puede suceder que prolongadas estas
lneas se corten una a otra antes de llegar al
agua. En tal caso, tiene aplicacin la regla del
artculo 651, que dice: Siempre que
360
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
prolongadas las antedichas lneas de
demarcacin, se corten una a otra, antes de
llegar al agua, el tringulo formado por ellas
y por el borde del agua, acceder a las dos
heredades laterales; una lnea recta que lo
divida en dos partes iguales, tirada desde el
punto de interseccin hasta el agua, ser la
lnea divisoria entre las dos heredades.

2) Avulsin

279. DEFINICIN. OTRA DE LAS FORMAS DE


ACCESIN DE INMUEBLE A INMUEBLE ES LA
AVULSIN.

As se llama el acrecentamiento de un
predio, no por la accin lenta e imperceptible
de las aguas, sino por la brusca de una
avenida u otra fuerza natural violenta, que
transporta una porcin del suelo de un fundo
al fundo de otra persona.

280. A QUIN PERTENECE LA AVULSIN.

En la avulsin, a diferencia del aluvin,


hay un terreno perfectamente determinado y
cuyo propietario es conocido. En este caso, el
dueo del predio de donde la parte del suelo
ha sido arrancada, conserva su dominio sobre
ella, para el solo efecto de llevrsela; pero si
no la reclama dentro del subsiguiente ao, la
har suya el dueo del sitio a que fue
transportada (art. 652).
En el Derecho romano se exiga que la
incorporacin fuera fija o estable; as, los
rboles arrancados junto con la tierra deban
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS361
BIENES TOMO I
haber echado races en el predio beneficiado:
desde este momento el dueo del ltimo
pasaba a serlo tambin del terreno de
avulsin, y la propiedad del vecino no renaca
aunque la cohesin faltara despus.126 Pero
el sistema ofreca muchas dificultades de
hecho, que se evitan con nuestra disposicin.

3) Mutacin del lveo de un ro o divisin de


ste en dos brazos que no vuelven a
juntarse

281. 1 CAMBIO DE CAUCE DE UN RO.

Un ro puede cambiar de cauce de dos


maneras diferentes: o bien cargndose a una
de las riberas, dejando la otra definitivamente
en seco; o bien cambiando enteramente de
cauce, dejando completa y totalmente el
anterior.
En conformidad al artculo 654, cuando el
ro cambia de cauce, en cualquiera de estas
dos formas, los propietarios riberanos tienen
el derecho de hacer las obras necesarias para
volver el ro a su antiguo cauce, con permiso
de la autoridad competente. La autoridad
competente para otorgar esta autorizacin es
la Municipalidad respectiva (Ley de
Municipalidades, art. 5, letra c).
Una ley especial se ocupa de las obras de
defensa de las riberas de los cauces de ros,
lagunas y esteros: Ley N 11.402, de 16 de
diciembre de 1953.
Propiedad de los terrenos que quedan en
descubierto. Si los esfuerzos de los
362
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
propietarios riberanos resultan infructuosos y
queda definitivamente en seco el todo o parte
del primitivo cauce del ro, llega el caso de
determinar a quin pertenecen los terrenos
que han quedado en descubierto.
a) Si el ro se carga a una de las riberas,
dejando la otra en seco, la parte descubierta
accede a los propietarios riberanos, como en
el caso del aluvin (art. 654, inc. 1).
b) Si el ro cambia totalmente de curso, se
traza una lnea longitudinal que divida el
cauce abandonado en dos partes iguales, y
cada parte accede a las heredades contiguas,
dentro de sus respectivos lmites de
demarcacin (art. 654, inc. 2).
Aqu se trata de un bien nacional de uso
pblico, que la ley asigna a los propietarios
riberanos, en primer lugar como una
compensacin a los perjuicios que sufren por
dejar de ser riberanos, y en segundo lugar,
por haber dejado de estar destinado al uso
pblico, en virtud de un fenmeno natural.

282. 2 EL RO SE DIVIDE EN DOS BRAZOS QUE NO


VUELVEN A JUNTARSE.

Rige en este caso la regla del artculo


655, que no es sino una aplicacin de las
reglas generales estudiadas. Dice dicho
artculo: Si un ro se divide en dos brazos,
que no vuelven despus a juntarse, las partes
del anterior cauce que el agua dejare
descubiertas accedern a las heredades
contiguas, como en el caso del artculo
precedente, o sea, la norma que regla el
cambio de cauce de un ro.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS363
BIENES TOMO I
283. HEREDAD INUNDADA. PUEDE SUCEDER QUE
A CONSECUENCIA DE UN FENMENO NATURAL
UNA HEREDAD HAYA SIDO INUNDADA.

En este caso, si el terreno es restituido


por las aguas dentro de los cinco aos
subsiguientes, vuelve al dominio de sus
antiguos dueos (art. 653), y se producen los
efectos de la interrupcin natural. Pero si
pasan ms de cinco aos sin que el terreno
sea restituido por las aguas, el propietario
pierde definitivamente su dominio, y si queda
en descubierto despus de este lapso, se le
aplican las reglas de la accesin.

4) Formacin de nueva isla

284. REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE TENGA


LUGAR.

Es la cuarta y ltima de las acciones de


inmueble a inmueble, y se ocupa de ella el
artculo 656.
Para que tenga lugar esta forma de
accesin, se requiere la concurrencia de los
dos requisitos siguientes:
1 Que las islas se formen en ros o lagos
no navegables por buques de ms de cien
toneladas.
El artculo 656 comienza diciendo:
Acerca de las nuevas islas que no hayan de
pertenecer al Estado segn el artculo 597, se
observarn las reglas siguientes..., y ese
artculo 597 dice: Las nuevas islas que se
formen en el mar territorial o en ros y lagos
364
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
que puedan navegarse por buques de ms de
cien toneladas, pertenecern al Estado.
De manera que la regla del artculo 656
queda reducida a las islas que se formen en
los ros y lagos que no sean navegables por
buques de ms de cien toneladas.
2 El segundo requisito para que pueda
hablarse de esta clase de accesin, es que la
isla se forme con carcter definitivo, porque
la regla primera del artculo 656 dice: 1 La
nueva isla se mirar como parte del cauce o
lecho, mientras fuere ocupada y desocupada
alternativamente por las aguas en sus creces
y bajas peridicas, y no acceder entre tanto
a las heredades riberanas.

285. SITUACIONESQUE HAY QUE DISTINGUIR PARA


DETERMINAR A QUIN PERTENECE LA ISLA.

Concurriendo estos dos requisitos, llega


el momento de determinar a quin pertenece
la isla, y hay que distinguir a este respecto
tres situaciones diversas:
A) La isla se forma por abrirse el ro en
dos brazos que vuelven a juntarse;
B) La isla se forma en el lecho del ro, y
C) La isla se forma en un lago.

286. A) LA ISLA SE FORMA POR ABRIRSE EL RO


EN DOS BRAZOS QUE DESPUS VUELVEN A
JUNTARSE.

Rige la regla 2a. del artculo 656. En este


caso no se altera el anterior dominio de los
terrenos comprendidos en la nueva isla (art.
656, primera parte de la regla segunda). Pero
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS365
BIENES TOMO I
puede suceder que a consecuencia de la
formacin de la isla, quede en seco una parte
del lecho del ro: este terreno acceder a las
heredades contiguas, como en el caso del
aluvin (art. 656, segunda parte de la regla
segunda). En realidad, este caso est
comprendido en el cambio de curso de un ro,
pero el legislador consagr esta regla expresa
para evitar que se creyera que el terreno
descubierto perteneca al dueo de los
terrenos invadidos por el agua.

287. B) LA ISLA SE FORMA EN EL LECHO DEL RO,


SITUACIN CONTEMPLADA EN LA REGLA TERCERA
DEL ARTCULO 656.

Para determinar a quin pertenece la isla


en este caso, hay que considerar dos
situaciones distintas:
1) Si toda la isla est ms cercana a una
de las riberas, acceder a las heredades de
dicha ribera, dentro de sus respectivas lneas
de demarcacin. As lo dispone el primer
inciso de la regla tercera del artculo 656: La
nueva isla que se forme en el cauce de un ro,
acceder a las heredades de aquella de las
dos riberas a que estuviere ms cercana toda
la isla; correspondiendo a cada heredad la
parte comprendida entre sus respectivas
lneas de demarcacin, prolongadas
directamente hasta la isla y sobre la
superficie de ella.
Cmo se sabe si toda la isla est ms
cercana a una de las riberas? Se traza una
lnea imaginaria por el cauce del ro, que
divida a ste en dos porciones iguales, y es
366
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
menester que toda la isla, en todos sus
contornos, quede dentro del espacio
comprendido entre una de las riberas y la
lnea imaginaria, porque la regla inserta ms
arriba dice que acceder a las propiedades de
aquella de las dos riberas a que estuviere ms
cercana toda la isla. Es, pues, necesario que
la lnea imaginaria no corte la isla.
2) Toda la isla no est ms cercana a una
de las riberas, lo que suceder cuando la
lnea imaginaria divida o toque en cualquiera
forma los bordes de la isla. Se aplica, en este
caso, el inciso 2 de la regla tercera del
artculo 656, segn el cual las heredades de
ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro
de sus respectivas lneas de demarcacin
prolongadas directamente hasta el agua y
sobre la superficie de la isla. Las porciones
que por la prolongacin de estas lneas
correspondan a dos o ms heredades, se
dividirn entre stas por partes iguales (art.
656, regla tercera, inc. 3).

288. C) LA ISLA SE FORMA EN UN LAGO.

Se ocupa de este caso la regla sexta del


artculo 656.
En conformidad a ella, la distribucin de
la isla se har en la forma que lo indica el
inciso 2 de la regla tercera del mismo
artculo, esto es, en conformidad a la regla
para la divisin de la isla que se forma en el
lecho de un ro, cuando toda la isla no est
ms cercana de una de las riberas que de la
otra; pero no tendrn parte en la divisin del
terreno formado por las aguas, aquellas
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS367
BIENES TOMO I
heredades cuya menor distancia de la isla
exceda a la mitad del dimetro de la isla,
medido en la direccin de esa misma
distancia.
Surge aqu el problema de determinar a
quin pertenece la isla cuando ninguna de las
dos heredades est a la distancia requerida
para tener participacin en la divisin de ella.
Piensan algunos que la isla pertenece en
comunidad a todos los propietarios riberanos,
mientras otros, y sta parece ser la solucin
ms acertada, sostienen que la isla pertenece
al Estado, porque ninguno de los propietarios
riberanos rene las condiciones exigidas en la
ley para tener participacin en la isla. En tal
caso, adquiere imperio el artculo 590,
conforme al cual son bienes del Estado las
tierras que, estando situadas dentro de los
lmites territoriales, carecen de otro dueo.

289. LA ISLA, UNA VEZ FORMADA, CONSTITUYE


UNA PROPIEDAD INDEPENDIENTE.

Desprndense de aqu dos importantes


consecuencias contempladas en las reglas
cuarta y quinta del artculo 656.
Dice la regla cuarta: Para la distribucin
de una nueva isla, se prescindir enteramente
de la isla o islas que hayan preexistido a ella;
y la nueva isla acceder a las heredades
riberanas, como si ella sola existiese.
Con esta regla se ha querido evitar que
los propietarios que hayan adquirido las islas
preexistentes pretendan tener derecho a la
nueva isla. As, por ejemplo, si se forma una
nueva isla que dista de la antigua menos que
368
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
de la ribera opuesta, el propietario de la
antigua isla no tendr derecho a la nueva, si
toda la nueva isla est ms cerca de la ribera
opuesta, aunque diste menos de la isla
antigua. Este es el significado y alcance de la
disposicin cuando dice que se prescindir
enteramente de la isla o islas que hayan
preexistido a ella.
La otra consecuencia es la consignada en
la regla quinta: desde el momento que la
nueva isla forma una propiedad
independiente, queda sometida a las reglas
jurdicas del dominio, y el terreno de aluvin
acceder nica y exclusivamente a la isla,
cualquiera que sea la ribera de que diste
menos el nuevo terreno abandonado por las
aguas. As, si una isla ha accedido a los
propietarios de una ribera por encontrarse
ella ms cerca de esa ribera, aunque por los
aumentos que por aluvin reciba la isla llegue
a pasar la lnea imaginaria que divide el ro
en dos partes iguales, los propietarios de la
ribera opuesta no pueden pretender derechos
sobre la isla, porque esos aumentos acceden
a los propietarios que ya la haban adquirido
desde su formacin.

289 BIS. DERECHO COMPARADO.


Por simple va ilustrativa diremos que en
el Cdigo Civil italiano de 1942 no hay
accesin en el supuesto de una isla o
agregados de tierra que se formen en el lecho
de los ros o torrentes. En efecto: a) si la isla
se genera por avulsin, el propietario del
fundo del cual se ha separado conserva su
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS369
BIENES TOMO I
propiedad; y b) en los dems casos las islas y
las uniones de tierra pasan al dominio pblico
(art. 945).
B. Accesin de mueble a inmueble

290. CUNDO TIENE LUGAR.

Se ocupan de esta especie de accesin


los artculos 668 y 669.
La accesin de mueble a inmueble tiene
lugar en los casos de edificacin y plantacin
o siembra ejecutadas en un inmueble, cuando
los materiales, plantas o semillas pertenecen
a distinta persona que el dueo del suelo.
La accesin de mueble a inmueble se
llama tambin industrial, porque no se debe a
un hecho de la naturaleza, como en la
accesin de inmueble a inmueble, sino a un
hecho humano, a la industria de los hombres.

291. CARENCIA DE TTULO CONTRACTUAL.

Las reglas que vamos a estudiar no tienen


aplicacin a los casos de arrendamiento o de
usufructo y otros anlogos que estn regidos
por leyes especiales.
Es indispensable, para que se produzca
esta clase de accesin, la carencia de un
ttulo contractual, como aparece claramente
de los artculos 668 y 669, que exigen que
haya ignorancia por una de las partes. Si una
de stas tiene conocimiento de los hechos o
entre las partes media un convenio, no hay
accesin sino otro modo de adquirir. As,
cuando Juan arrienda una casa y conviene en
que las mejoras quedarn a beneficio del
370
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
arrendador, no hay accesin, sino tradicin,
porque ha mediado un vnculo contractual.

292. CLASES DE ACCESIN DE MUEBLE A


INMUEBLE O INDUSTRIAL; REGLAS APLICABLES.

La accesin industrial es de dos clases:


edificacin y plantacin o siembra; pero una y
otra se rigen por unas mismas reglas, y les
son aplicables unos mismos principios. Del
inciso 3 del artculo 668 resulta que es
aplicable al caso de la plantacin o siembra
todo lo que este artculo dispone para la
edificacin.

293. INCORPORACIN Y ARRAIGO EN EL SUELO.

Para que se produzca la accesin de


mueble a inmueble es necesario que las
materias se incorporen al suelo y que las
plantas o vegetales arraiguen en l, porque la
accesin es un modo de adquirir el dominio
mediante la unin de una cosa a otra, y esta
unin slo se produce cuando aquellas cosas
muebles han llegado a ser inmuebles por
adherencia. Por eso es que mientras los
materiales no se incorporen en la
construccin y mientras las plantas no
arraiguen en el suelo, no hay accesin, y el
propietario de los materiales, plantas o
semillas puede reclamarlos (art. 668, inc. 4).
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS371
BIENES TOMO I
294. PRODUCIDA LA INCORPORACIN O ARRAIGO,
QUIN ES EL DUEO DEL EDIFICIO, SIEMBRA O
PLANTACIN?

Se aplica en este caso la regla de que lo


accesorio accede a lo principal, y se estima
cosa principal el suelo, cualquiera que sea su
valor. Para nada se toma en cuenta el valor
del suelo en relacin con el de los materiales,
y cuando hablamos de materiales, nos
referimos tambin a las plantas y semillas;
tampoco se entra a averiguar por quin ni a
costa de quin se hizo la edificacin o
plantacin.

295. INDEMNIZACIN AL DUEO DE LOS


MATERIALES; DISTINCIN DE CASOS.

Pero como es un principio general que


nadie puede enriquecerse sin causa, se han
establecido reglas para asegurar al
propietario una justa indemnizacin. La ley
asigna al dueo del suelo el dominio de la
edificacin o plantacin o siembra, pero le
impone la obligacin de pagar una
indemnizacin al dueo de los materiales.
Para estudiar esta situacin, tenemos que
considerar dos casos:
1) El dueo del suelo edifica con
materiales ajenos, o planta o siembra con
plantas o semillas ajenas, y
2) El dueo de los materiales siembra sus
semillas, edifica o planta con materiales
propios en suelo ajeno.
Podramos considerar una tercera
hiptesis: la edificacin, plantacin o siembra
372
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
con materiales ajenos en suelo ajeno. Como
este ltimo caso no es sino una combinacin
de los anteriores, se le aplican las reglas de
ambos.

296. 1 SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON


MATERIALES AJENOS EN SUELO PROPIO.

En este caso, hay que distinguir dos


situaciones diferentes:
a) El dueo de los materiales no ha tenido
conocimiento del uso que de ellos haca el
propietario del inmueble, y
b) El dueo de los materiales tena
conocimiento de dicho uso.
a) El dueo de los materiales no tena
conocimiento del uso que de ellos haca el
propietario del inmueble. En este caso el
dueo del suelo puede encontrarse en tres
situaciones diferentes, segn haya usado de
los materiales ajenos con justa causa de error,
sin justa causa de error o a sabiendas de que
no eran suyos.
En las tres hiptesis el propietario del
inmueble adquiere el edificio, plantacin o
sementera, porque la justa causa de error, o
su ausencia en el conocimiento del verdadero
dominio de los materiales, slo se toman en
cuenta para determinar la responsabilidad
del propietario del suelo frente al propietario
del mueble.
Veamos las distintas responsabilidades.
1) El propietario del inmueble ha
procedido con justa causa de error, es decir,
ha tenido fundados motivos para creer que
los materiales que emple eran suyos; ha
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS373
BIENES TOMO I
obrado con entera buena fe. En este caso,
debe pagar al dueo de los materiales su
justo precio o restituirle otro tanto de la
misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668,
inc. 1). La opcin corresponde al propietario
del inmueble, es decir, es ste quien puede a
su arbitrio dar lo uno o lo otro; no es el dueo
de los materiales quien tiene derecho a elegir.
2) El dueo del suelo ha empleado los
materiales sin justa causa de error, es decir,
sin tener suficientes motivos para
equivocarse; ha procedido con ligereza o
precipitacin. En ste, como en el caso
anterior, se hace dueo de los materiales,
pero queda obligado a pagar al propietario de
ellos su justo valor, u otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud, debiendo,
adems, pagar los perjuicios que hubiere
irrogado al propietario de los materiales (art.
668, inc. 2, primera parte). Como vemos, en
este supuesto la situacin del propietario es
menos favorable que en el primero.
3) El propietario del inmueble ha
procedido a sabiendas de que los materiales
eran ajenos, es decir, ha procedido de mala
fe. En tal caso, cae sobre l todo el peso de la
ley. Est obligado no slo a pagar el justo
precio de los materiales y los perjuicios, sino
que tambin queda sujeto a la accin criminal
competente, a la pena de hurto (art. 668, inc.
2, segunda parte). Vemos, pues, que es
mayor la responsabilidad del dueo mientras
peor es su situacin jurdica respecto de los
materiales.
374
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
b) El dueo de los materiales tuvo
conocimiento del uso que de ellos haca el
propietario del inmueble. Este ltimo, como
en las hiptesis anteriores, se hace dueo de
la construccin, plantacin o sementera, y
haya procedido con o sin justa causa de error,
o a sabiendas, su responsabilidad es siempre
la misma. Slo est obligado a pagar el justo
precio de los materiales u otro tanto de la
misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668,
inc. 2, parte final). La ley presume que en
este caso el propietario de los materiales ha
consentido que se usara de ellos. Hay en
realidad una compraventa, en la cual el dueo
del inmueble debe pagar el precio. Por la
misma razn, no cabe hablar de accesin,
sino ms propiamente de tradicin, desde que
hay consentimiento de las partes.
En virtud del inciso 3 del artculo 668, la
misma regla se aplica al que planta o siembra
en suelo propio vegetales o semillas ajenas.

297. 2 SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON


MATERIALES PROPIOS EN SUELO AJENO.

Para la determinacin de las


consecuencias jurdicas del hecho, debe
distinguirse si el dueo del suelo tuvo
conocimiento o no de lo que haca el dueo de
los materiales.
a) Si no tuvo conocimiento el propietario
del inmueble, tiene un derecho alternativo,
segn los trminos del inciso 1 del artculo
669, que dice: El dueo del terreno en que
otra persona, sin su conocimiento, hubiere
edificado, plantado o sembrado, tendr el
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS375
BIENES TOMO I
derecho de hacer suyo el edificio, plantacin
o sementera, mediante las indemnizaciones
prescritas a favor de los poseedores de buena
o mala fe en el ttulo De la reivindicacin, o
de obligar al que edific o plant a pagarle el
justo precio del terreno con los intereses
legales por todo el tiempo que lo haya tenido
en su poder, y al que sembr a pagarle la
renta y a indemnizarle los perjuicios. En
cuanto al inters legal, recordemos que la Ley
N 18.010, de 27 de junio de 1981, dice que
se aplicar el inters corriente en todos los
casos que las leyes u otras disposiciones se
refieran al inters legal o al mximo bancario
(art. 19).
La naturaleza y determinacin de los
derechos coexistentes del dueo del suelo y
del de lo edificado, mientras est pendiente el
derecho de opcin que al dueo del suelo
asiste, suscita varios problemas en nuestra
legislacin y en las similares a ellas en esta
materia, como la legislacin espaola. El
Tribunal Supremo de Espaa ha declarado
que mientras no se haga efectiva la
indemnizacin, el dueo del suelo no ostenta
el dominio de lo edificado, sembrado o
plantado, y s slo el derecho de opcin que
establece el artculo 361 del Cdigo Civil de
ese pas, anlogo al inciso 1 del artculo 669
de nuestro Cdigo Civil. 127 Por su parte, la
Corte Suprema chilena ha dicho que el hecho
de edificar en terreno ajeno constituye,
conforme al artculo 669 del Cdigo Civil, una
accesin de mueble a inmueble, y que el
dueo de este ltimo puede adquirir los
376
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
edificios por los medios que esa disposicin
indica, esto es, pagando su valor. De aqu se
deduce, agrega la Corte Suprema, que es
legalmente posible el derecho de propiedad
sobre los edificios independiente del dominio
que tiene el dueo del suelo donde aqullos
se levantaron.128
Tambin el Tribunal Supremo de Espaa
ha expresado que mientras existe la opcin
que al dueo del terreno se concede que
puede fcilmente provocarse por el ejercicio
de acciones adecuadas, ni el dueo del suelo
ni el de lo edificado sobre l gozan de la
situacin de plenitud jurdica que permita el
ejercicio de la accin reivindicatoria.129 La
Corte de Iquique, de Chile, declar que la
edificacin en terreno ajeno no da accin real
que pueda ejercitarse contra el actual
poseedor del suelo en que est el edificio.130
La Corte de Talca dijo que es inaceptable la
accin reivindicatoria de una via como
cuerpo cierto, cuando se reconoce que ella ha
sido plantada en terrenos pertenecientes al
demandado. En este caso, agrega ese
tribunal, slo procede ejercitar derechos por
la plantacin de la via en suelo ajeno; pero
no reivindicar las plantas, que por su
adherencia al suelo forman con ste un
mismo bien, ni menos reivindicar el suelo por
haber plantado en l las parras.131
Finalmente, el Tribunal Supremo de
Espaa ha establecido que el plazo de
prescripcin que compete al dueo del suelo
para hacer suyo lo edificado, no empieza a
contarse desde el momento de la edificacin,
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS377
BIENES TOMO I
sino desde que los tribunales, por sentencia
firme, deslinden los derechos del dueo del
suelo edificado, sembrado o plantado.132
b) Si el dueo del inmueble tuvo
conocimiento de lo que haca el propietario
de los materiales, est obligado a pagar la
edificacin, plantacin o sementera. Dice el
inciso 2 del artculo 669: Si se ha edificado,
plantado o sembrado a ciencia y paciencia del
dueo del terreno, ser ste obligado para
recobrarlo, a pagar el valor del edificio,
plantacin o sementera.
Aqu tampoco puede hablarse de accesin,
sino de tradicin, porque hay consentimiento
de las partes.

298. 3 SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON


MATERIALES AJENOS EN TERRENO AJENO.

Este caso no ha sido previsto por la ley;


pero las disposiciones del artculo 669
resuelven las relaciones del dueo del terreno
con el que hizo la edificacin, plantacin o
siembra, segn las diversas hiptesis; y el
artculo 668 resuelve anlogamente las
relaciones del dueo de los accesorios con
esta misma persona. Entre el dueo de los
accesorios y el dueo del terreno no hay
relaciones jurdicas de ninguna especie;
ambos deben arreglar su situacin con el que
oper la accesin. Como veremos al tratar del
Ttulo De la reivindicacin, siempre que el
que edifica, planta o siembra en suelo ajeno
tiene derecho a reclamar una indemnizacin
por el edificio, plantacin o sementera, puede
retener la cosa hasta que se verifique el pago
378
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
o se le garantice su satisfaccin. El artculo
669 hace referencia a este derecho al decir
que el dueo del inmueble deber pagar las
indemnizaciones para recobrarlo.
En el caso de que sea un tercero quien ha
hecho las construcciones, decamos que el
dueo del terreno debe pagar al tercero las
indemnizaciones respectivas, y que el dueo
de los accesorios slo puede cobrarle al
tercero; para garanta de su crdito, puede
solicitar judicialmente la retencin o embargo
en manos del dueo del suelo de las
indemnizaciones que ste debe al tercero,
pero, a diferencia de lo que ocurre en el caso
anterior, aqu ste no es un derecho
concedido por la ley, sino que debe pedirse al
juez como medida precautoria, segn las
normas del Derecho Procesal y en la misma
forma que puede pedirlo un acreedor
cualquiera.

C. ACCESIN DE MUEBLE A MUEBLE

299. CUNDO TIENE LUGAR; SUS CLASES.

Tiene lugar cuando dos cosas muebles,


pertenecientes a diferentes dueos, se unen:
la cosa accesoria pasa a pertenecer al
propietario de la cosa principal.
Se ocupan de esta especie de accesin los
artculos 657 a 667, inclusive.
La accesin de mueble a mueble puede
ser de tres clases: adjuncin, especificacin y
mezcla.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS379
BIENES TOMO I
1) Adjuncin

300. CONCEPTO.
La adjuncin es una especie de accesin,
y se verifica cuando dos cosas muebles
pertenecientes a diferentes dueos se juntan
una a otra, pero de modo que puedan
separarse y subsistir cada una despus de
separada; como cuando el diamante de una
persona se engasta en el oro de otra, o en un
marco ajeno se pone un espejo propio (art.
657).

301. CRTICA.
La redaccin del precepto, calcada con
pequeas variantes del Cdigo Civil francs,
no es atinada; da a entender que las cosas
deben poder separarse para que haya
adjuncin. Sin embargo, y con mayor razn,
existe sta cuando las cosas no pueden
separarse o la desunin es difcil. Lo que, en
verdad, la ley quiso decir es que la adjuncin
supone una conexin de tal naturaleza que no
hace perder su fisonoma individual a las
cosas juntadas; que stas, en caso de
separarse, puedan subsistir despus
conservando su ser especfico.

302. REQUISITOS.
Los requisitos de la adjuncin son:
1) Unin de cosas muebles;
2) Que el dominio de esas cosas
pertenezca a diferentes dueos;
380
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
3) Conservacin de la fisonoma individual
de las cosas juntadas, o sea, que stas, en
caso de poder separarse despus, puedan
subsistir conservando su ser especfico, y
4) Ausencia de conocimiento de ambos o
de alguno de los dueos respecto del hecho
de la unin.
Ntese que el requisito de la conservacin
de la fisonoma individual es la nota
diferencial de la adjuncin y la mezcla, pues
en esta ltima los elementos componentes
pierden su individualidad, siendo imposible
distinguirlos por la vista.

303. ATRIBUCIN DEL DOMINIO DE LAS COSAS


ADJUNTADAS.

En los casos de adjuncin, no habiendo


conocimiento del hecho por una parte ni mala
fe por otra, el dueo de la cosa principal se
hace dueo de la cosa accesoria, con el
gravamen de pagar al dueo de esta ltima el
valor de ella (art. 658).

304. DETERMINACIN DE LA COSA PRINCIPAL.

1 Si de las dos cosas unidas, la una es de


mucho ms estimacin que la otra, la primera
se mirar como lo principal y la segunda
como lo accesorio (art. 659, inc. 1). La
estimacin se refiere generalmente al valor
venal, esto es, de venta. Pero la ley, en un
caso, hace primar el valor de afeccin; dice
que cuando la cosa tuviere para su dueo un
gran valor de afeccin, se mirar ella como
de ms estimacin (art. 659, inc. 2).
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS381
BIENES TOMO I
2 Si no hay tanta diferencia en la
estimacin, ser accesoria la que sirva para el
uso, ornato o complemento de la otra (art.
660).
3 Si no se puede aplicar ninguna de estas
dos reglas, se mirar como cosa principal la
de mayor volumen (art. 661).
Si las dos tienen el mismo volumen, la ley
no da ninguna regla especial, pero la laguna
se llena con la equidad (C. de Procedimiento
Civil, art. 170, N 5). La equidad servir de
pauta para determinar si por alguna
circunstancia del caso concreto debe
atribuirse la propiedad de la cosa total al
dueo de una de las cosas adjuntadas, o si es
aconsejable la separacin, o si por la
imposibilidad de sta debe, como en el caso
de la mezcla, reconocerse comunidad a
prorrata del valor de la cosa que a cada
propietario corresponda.

2) Especificacin

305. CONCEPTO.
La especificacin es la creacin o
produccin de una cosa nueva, empleando
materia ajena sin el consentimiento del
propietario. Se verifica dice nuestro Cdigo
cuando de la materia perteneciente a una
persona, hace otra persona una obra o
artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas
se hace vino, o de plata ajena una copa, o de
madera ajena una nave (art. 662, inc. 1).
382
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
306. ELEMENTOS DE LA ESPECIFICACIN.

Son tres: la mano de obra o industria


humana, la materia ajena y la produccin de
una nueva especie como resultante de la
aplicacin de la primera sobre la segunda.
Cundo se entiende que hay una especie
nueva? Un autor italiano, Perozzi, dice que la
especificacin supone un fin de produccin en
el que opera sobre la materia ajena. Por eso
no hay especificacin aunque se obtenga un
producto, si se destruye una cosa para gozar
del producto resultante. Y as, por ejemplo, no
especifica el que quema lea para calentarse,
aunque con ello obtenga carbn; pero s hay
especificacin si esa lea se quema para
producir carbn. Tampoco hay especificacin,
por faltar el requisito de la produccin, si se
tie un vestido, pues siempre persiste el
mismo vestido, aunque teido.133
Establecer si hay o no produccin es una
cuestin de hecho.
Algunos autores dicen que la
especificacin es la dacin de nueva forma,
por el trabajo humano, a la materia ajena. Si
bien, por lo general la nova species adquiere
otra forma que la de la materia primitiva, no
siempre es as, ni es indispensable tal cambio
para hablar de especificacin; en este sentido
se cita como ejemplo el hecho de que
mediante compuestos qumicos de lquidos se
producen cosas nuevas, sin alteracin de
forma.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS383
BIENES TOMO I
307. NATURALEZA JURDICA DE LA
ESPECIFICACIN.

Nuestro Cdigo declara expresamente


que la especificacin es una especie de
accesin (art. 662, inc. 1). Un gran sector
doctrinario afirma lo mismo; considera que,
en el fondo, la especificacin supone la unin
de dos cosas, la materia ajena y el trabajo
propio. Otros, por el contrario, sostienen que,
importando toda accesin la unin o
incorporacin de dos cosas de diferentes
dueos, la especificacin no puede mirarse
como una categora de accesin, ya que en
ella no hay unin o incorporacin de dos
cosas, sino que slo hay una cosa, la materia
ajena, que se transforma por la industria de
un tercero: esta industria o trabajo humano
no es cosa en el sentido legal de la palabra,
pues no es ente que pueda ser objeto de
apropiacin; el trabajo no se junta o confunde
con la cosa ajena, sino que acta sobre ella,
transformndola.
Esta consideracin ha movido a los
Cdigos de este siglo (alemn, suizo e italiano
de 1942) a tratar la especificacin
separadamente de la accesin. Sera, pues, la
especificacin, a juicio de muchos, un modo
de adquirir independiente.

308. QUIN ES DUEO DE LA NUEVA ESPECIE.

En la especificacin, no habiendo
conocimiento por una de las partes, ni mala fe
por la otra, el dueo de la materia se hace
dueo de la obra, pagando la hechura (art.
384
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
662, inc. 2). Esta disposicin se debe a que
en el tiempo en que se dict el Cdigo de
Napolen (que el nuestro no ha hecho sino
copiar en esta parte), el trabajo humano era
mirado como un valor de inferior jerarqua.
Hay excepcin a la regla transcrita si la
nueva obra vale mucho ms que la materia
primitiva, como cuando se pinta un lienzo
ajeno, o de mrmol ajeno se hace una estatua:
la nueva especie pertenece al especificante,
debiendo ste, s, indemnizar los perjuicios al
dueo de la materia (art. 662, inc. 3), porque
es un principio de derecho generalmente
aceptado que nadie puede enriquecerse sin
justa causa.
Las legislaciones contemporneas
establecen un criterio totalmente opuesto al
de nuestro Cdigo. En principio, atribuyen la
propiedad de la nueva especie al artfice; y
slo se la dan al dueo de la materia si el
valor de ella es considerablemente superior al
del trabajo (C. Civil alemn, art. 950; C. Civil
italiano de 1942, art. 940). Hace excepcin el
Cdigo Civil griego de 1946, el que atribuye
la propiedad de la cosa nueva al especificante
slo cuando el valor del trabajo es
evidentemente superior al valor de la materia
(art. 1061).

3) Mezcla

309. CONCEPTO.
La mezcla es la unin de dos o ms
cuerpos, slidos o lquidos, que se
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS385
BIENES TOMO I
compenetran o confunden en el conjunto,
dejando de ser distintos y recognoscibles.
Esta ltima caracterstica diferencia la
mezcla de la adjuncin en la cual las cosas
estn simplemente unidas, continuando
distintas y recognoscibles.
Por otra parte, la mezcla se diferencia de
la especificacin en que la primera supone la
confusin de dos sustancias, y la
especificacin, en cambio, implica la
presencia de una sola sustancia, que se
transforma por obra del trabajo humano.

310. A QUIN PERTENECE LA COSA FORMADA POR


MEZCLA.

No habiendo conocimiento del hecho por


una de las partes, ni mala fe por la otra, la
mezcla pertenecer en comn a los dueos de
las cosas mezcladas, a prorrata del valor de la
materia que a cada uno perteneca (art. 663,
inc. 1).
Tampoco aqu hay accesin ni cambio de
dominio; slo hay accesin cuando uno de los
dueos de las cosas mezcladas adquiere el
dominio de la otra, y esto sucede cuando una
de las cosas es de mucho mayor valor que la
otra, y en este caso el propietario de la cosa
que vale ms tiene derecho a reclamar la
cosa producida por la mezcla; pero debe
pagar al propietario de la otra cosa su valor
(art. 663, inc. 2).
386
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
311. CONCURRENCIA DE LA ESPECIFICACIN Y LA
ADJUNCIN O LA MEZCLA.

El artculo 662, en su inciso final, se pone


en esta hiptesis. Dice que si la materia del
artefacto es en parte ajena, y en parte propia
del que la hizo o mand hacer, y las dos
partes no pueden separarse sin
inconveniente, la especie pertenecer en
comn a los dos propietarios; al uno a
prorrata del valor de su materia, y al otro a
prorrata del valor de la suya y de la hechura.
Reglas comunes a las tres especies de
accesin de mueble a mueble

312. 1A. DERECHO DE RESTITUCIN.

Esta regla est contenida en el artculo


665, que dice: En todos los casos en que el
dueo de una materia de que se ha hecho uso
sin su conocimiento, tenga derecho a la
propiedad de la cosa en que ha sido
empleada, lo tendr igualmente para pedir
que en lugar de dicha materia se le restituya
otro tanto de la misma naturaleza, calidad y
aptitud, o su valor en dinero.
En este caso no cabe hablar de accesin,
sino de compraventa.

313. 2A. DERECHO A PEDIR LA SEPARACIN DE LA


COSA.

Esta regla la consagra el artculo 664:


En todos los casos en que al dueo de una de
las dos materias unidas no sea fcil
reemplazarla por otra de la misma calidad,
valor y aptitud, y pueda la primera separarse
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS387
BIENES TOMO I
sin deterioro de lo dems, el dueo de ella,
sin cuyo conocimiento se haya hecho la unin,
podr pedir su separacin y entrega, a costa
del que hizo uso de ella.
Tampoco hay aqu accesin, sino una
reivindicacin de la propiedad.

314. 3A. PRESUNCIN DEL CONSENTIMIENTO;


CONSECUENCIA.

Hemos visto que tanto la adjuncin como


la especificacin y la mezcla exigen que no
haya conocimiento de una de las partes, ni
mala fe de parte de la otra. Si uno de los
interesados ha tenido conocimiento del uso
que de una materia suya se haca por otra
persona, se presume haberlo consentido y
slo tiene derecho a su valor (art. 666). La ley
supone que en este caso dicha persona tuvo
intencin de vender la materia.

315. 4A. CONSECUENCIA DEL ERROR SIN JUSTA


CAUSA Y DE LA MALA FE.

El que ha hecho uso de una materia ajena


sin conocimiento del dueo, y sin justa causa
de error, est sujeto en todos los casos a
perder lo suyo, y a pagar lo que ms de esto
valieren los perjuicios irrogados al dueo;
fuera de la accin criminal a que haya lugar,
cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excede notablemente
al de la materia, no tiene lugar lo dicho
anteriormente; salvo que se haya procedido a
sabiendas (art. 667).
388
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
Este ltimo inciso de la disposicin ha
sido objeto de interpretaciones. Claro Solar
estima que cuando el valor de la obra excede
notablemente al de la materia, el
especificador slo puede ser condenado por
el delito a que haya lugar; pero no a perder lo
suyo.134 Otros, por el contrario, dicen que si
se ha procedido a sabiendas, hay lugar a la
accin criminal y el especificador pierde lo
suyo, exceda o no considerablemente el valor
de la obra al de la materia.135 Nosotros
creemos que el sentido y la letra de la ley dan
la razn a estos ltimos. El notable mayor
valor de la obra slo entraa una excepcin a
la regla del inciso 1 del artculo 667, en
cuanto permite al especificador conservar la
obra y liberarse de responsabilidad aunque
haya procedido sin justa causa de error.
CAPITULO VII

DE LA TRADICION

1. GENERALIDADES

316. DEFINICIN.
Conforme al artculo 670 del Cdigo Civil,
la tradicin es un modo de adquirir el
dominio de las cosas, y consiste en la entrega
que el dueo hace de ellas a otro, habiendo
por una parte la facultad e intencin de
transferir el dominio, y por otra la capacidad
e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del
dominio se extiende a todos los otros
derechos reales.

317. CALIFICACIN DE LA TRADICIN COMO ACTO


JURDICO.

La tradicin es un acto jurdico bilateral,


porque para formarse requiere la
concurrencia de dos partes: el tradente y el
adquirente. Tradente es la persona que por la
tradicin transfiere el dominio de la cosa
entregada por l o a su nombre, y adquirente

389
es la persona que por la tradicin adquiere el
dominio de la cosa recibida por l o a su
nombre. Pueden entregar y recibir a nombre
del dueo sus mandatarios o sus
representantes legales (C. Civil, art. 671,
incs. 1 y 2).
La tradicin es un acto jurdico de
disposicin. Por actos de disposicin se
entienden todos aquellos que importan una
inmediata disminucin del patrimonio, sea
por la renuncia abdicativa, transferencia,
transmisin mortis causa o limitacin de un
derecho patrimonial. La tradicin envuelve la
disminucin del patrimonio del tradente,
porque de l sale el derecho que se transfiere
al adquirente.
La tradicin es tambin un acto de
atribucin patrimonial, es decir, un acto que
desplaza un derecho del patrimonio de una
persona al patrimonio de otra.
Tal desplazamiento o traspaso no se
produce porque s. Tiene su explicacin y
justificacin en otro acto jurdico, uno
preexistente denominado fundamental,
porque contiene las relaciones jurdicas
bsicas llamadas a desenvolverse y sirve de
fundamento al acto de atribucin patrimonial,
en este caso, al de tradicin.
La compraventa, la permuta, la donacin
obligan a transferir la cosa vendida,
permutada o donada; la ejecucin de esta
obligacin est representada por la tradicin,
que es el acto de atribucin patrimonial, y
dichos contratos son el acto fundamental de
la correspondiente tradicin.

390
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS391
BIENES TOMO I
Nuestro Cdigo Civil se refiere al llamado
por la doctrina acto fundamental cuando
habla del ttulo traslaticio de dominio (venta,
permuta, donacin) como requisito de validez
de la tradicin (art. 675).
Como todo acto de atribucin patrimonial,
la tradicin se limita a operar una disposicin
patrimonial en ejecucin de una obligacin
establecida con anterioridad y, por
consiguiente, no lleva en s su propia causa,
sino que la encuentra exclusivamente en la
obligacin que ejecuta o, si se prefiere, en el
acto que ha originado esta obligacin.
El acto fundamental tiene capital
influencia en el de atribucin patrimonial, y
as lo comprobaremos en el curso de nuestro
estudio sobre la tradicin.

318. CARACTERES PECULIARES.

La tradicin presenta los siguientes


caracteres peculiares:
1) Es un modo de adquirir derivativo: el
dominio no nace en el adquirente, sino que
viene de otra persona, que es el tradente. En
esto se parece a la sucesin por causa de
muerte y se diferencia, al mismo tiempo, de la
ocupacin y de la accesin.
2) No slo sirve para adquirir el dominio,
sino tambin y sta es su principal
importancia todos los derechos reales y
personales (arts. 670, inc. 2, y 699), con
excepcin, naturalmente, de los
personalsimos. Y con ello tambin se asemeja
a la sucesin por causa de muerte y se
diferencia de la ocupacin y de la accesin.
392
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
3) Por regla general, es un modo de
adquirir a ttulo singular. Pero hay una
excepcin: la tradicin del derecho de
herencia, caso en que es a ttulo universal. Al
respecto aclaremos en seguida dos
cuestiones, que conviene distinguir y
precisar:
a) En la cesin del derecho de herencia la
tradicin es a ttulo universal porque no se
refiere al patrimonio del tradente, sino al del
causante que pas al heredero y que ahora
ste transfiere entre vivos. El patrimonio
propio del tradente jams puede ser objeto de
la tradicin, porque, segn la concepcin
inspiradora de nuestro Cdigo, la del
patrimonio-personalidad, esa universalidad
jurdica general es inseparable de la persona.
b) Est claro que el traspaso de los bienes
del difunto al heredero se opera por el modo
de adquirir sucesin por causa de muerte y
no por la tradicin. Esta entra en juego si,
una vez fallecido el causante, cuando ya ha
operado la adquisicin mortis causa, el
heredero cede, enajena a un tercero la
herencia recibida. Veamos un ejemplo: si una
persona llamada Augusto instituye heredero a
otra de nombre Patricio, el traspaso de los
bienes del primero una vez muerto al
segundo se realiza por el modo de adquirir
sucesin por causa de muerte; si despus
Patricio vende o dona a Eduardo la herencia
que le dej Augusto, deber, para investirlo
de la calidad de dueo, hacerle tradicin de
ella.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS393
BIENES TOMO I
4) La tradicin es un modo de adquirir
que puede ser a ttulo gratuito o a ttulo
oneroso. Si el antecedente de la tradicin es
una donacin, la tradicin ser a ttulo
gratuito; pero si es una compraventa o
permuta, la tradicin ser a ttulo oneroso.
5) La tradicin es un modo de adquirir
que opera entre vivos.
6) La tradicin es una convencin. La
tradicin no es un contrato, porque el
contrato es el acuerdo de voluntades que da
nacimiento a obligaciones, y en la tradicin
no se crean obligaciones, sino que, por el
contrario, se extinguen. En consecuencia, la
tradicin cabe dentro del amplio trmino de
convencin, supuesto que sta se mire como
un acto bilateral genrico y no como sinnimo
de contrato, acto bilateral que
especficamente crea obligaciones. Ejemplo:
compro un caballo a Pedro. Pedro, como
vendedor, tiene la obligacin de efectuarme la
tradicin del caballo; y cuando me entrega el
caballo, se extingue la obligacin que tena,
nacida del contrato de compraventa.
Por lo dems, ya sealamos los perfiles de
la tradicin como acto jurdico.

319. CASO EN QUE LA TRADICIN SIRVE DE JUSTO


TTULO PARA PRESCRIBIR.

Cuando el tradente no es dueo de la


cosa que entrega, la tradicin no es un modo
de adquirir, sino que sirve de justo ttulo para
que el adquirente gane con posterioridad la
cosa por prescripcin.
394
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
320. UTILIDAD E IMPORTANCIA.

1) La tradicin es muy frecuente en la


vida jurdica porque el contrato de mayor
aplicacin en la prctica es el de
compraventa y a l, para la adquisicin del
dominio, debe seguir la tradicin.
2) Con ella se puede adquirir no slo el
derecho real de dominio, sino cualquier otro
derecho real, y aun los derechos personales;
3) La tradicin es requisito para ganar las
cosas por prescripcin ordinaria cuando se
invoca un ttulo traslaticio de dominio.

321. DERECHO FRANCS. EL CDIGO CIVIL


FRANCS NO ESTABLECE NI REGLAMENTA LA
TRADICIN.

Innov sobre los principios del Derecho


romano, declarando suficiente el contrato, el
acuerdo de voluntades, para adquirir y
transferir el dominio. Desde el momento en
que comprador y vendedor se ponen de
acuerdo en la cosa y el precio, ya el
comprador es dueo de la cosa comprada. En
cambio, en nuestro Derecho, por el solo
contrato nacen derechos personales; y para
que se transfiera el dominio se requiere la
presencia de un modo de adquirir.

322. ENTREGA Y TRADICIN.

La entrega, en trminos generales, es el


traspaso material de una cosa de manos de
una persona a otra. Puede constituir una
entrega propiamente tal o una tradicin.
Entre el acto de entrega propiamente tal y la
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS395
BIENES TOMO I
tradicin hay diferencias bastante marcadas y
que dan un carcter jurdico diverso a uno y
otro.
1) En la tradicin, al efectuarse la
entrega, existe de parte del tradente y del
adquirente la intencin de transferir y
adquirir el dominio, respectivamente. En
cambio, en la entrega propiamente tal no
existe dicha intencin. Pero en ambos casos,
materialmente, el acto es el mismo. Ejemplo:
entrego a Juan un reloj; puede que se lo d
con la intencin de hacerlo dueo, y, en tal
caso, hay tradicin; o bien, puede que el reloj
lo ponga en sus manos con la intencin de
arrendrselo o drselo en comodato, y en este
caso hay simple entrega. Lo que viene a
diferenciar, pues, la entrega de la tradicin es
la distinta intencin de las partes en una y
otra hiptesis.
2) Esta intencin se manifiesta en la
tradicin por la existencia de un ttulo
traslaticio de dominio. De tal modo que si ha
habido una compraventa anteriormente, se
deduce que hay tradicin. En cambio, en la
entrega hay un ttulo de mera tenencia, como,
por ejemplo, el prstamo de uso.
3) A virtud de la tradicin, la persona a
quien se hace sta pasa a ser dueo o
poseedor. En cambio, en el caso de la entrega
propiamente tal es nicamente un mero
tenedor; jams por la simple entrega dicha
persona llegar a ser poseedor, y, por ende,
tampoco dueo a travs de la prescripcin
adquisitiva.
396
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
323. CONFUSIN DE TRMINOS EN QUE INCURRE
EL LEGISLADOR.

A pesar de estas diferencias que


acabamos de precisar, nuestro legislador
confunde a veces ambos trminos. As, en el
artculo 1443, al definir los contratos reales,
dice que son aquellos que se perfeccionan por
la tradicin de la cosa, queriendo significar
la entrega de la cosa.
En el artculo 2174, al definir el contrato
de comodato, el legislador habla de tradicin,
cuando en realidad debe decir entrega,
porque el comodato es ttulo de mera
tenencia.
Hay otros artculos en los cuales los
trminos estn bien empleados. As, el
artculo 2212, al definir el contrato de
depsito, dice que se perfecciona por la
entrega de la cosa. Y est bien dicho, porque
el depsito es ttulo de mera tenencia y no
transfiere el dominio.
El artculo 2197 establece que el contrato
de mutuo se perfecciona por la tradicin de la
cosa. Tambin aqu el trmino est
correctamente empleado, porque el mutuario
se hace dueo de las cosas dadas en mutuo.

2. REQUISITOS DE LA TRADICION

324. ENUMERACIN.
Los requisitos para que la tradicin se
efecte son cuatro, a saber:
1) La presencia de dos personas, que se
denominan tradente y adquirente;
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS397
BIENES TOMO I
2) Consentimiento del tradente y el
adquirente;
3) Existencia de un ttulo traslaticio de
dominio, y
4) Entrega de la cosa.

I. PRESENCIA DE DOS PARTES

325. TRADENTE Y ADQUIRENTE.

Es natural que para que la tradicin se


efecte sea necesaria la presencia de dos
partes, porque se trata de un acto bilateral,
una convencin, que se genera por la
voluntad concordante de dos partes, el
tradente y el adquirente. Se llama tradente la
persona que por la tradicin transfiere el
dominio de la cosa entregada por l o a su
nombre, y adquirente la persona que por la
tradicin adquiere el dominio de la cosa
recibida por l o a su nombre (C. Civil, art.
671).

326. CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN CONCURRIR EN


EL TRADENTE.

De lo dicho se infiere que en el tradente


deben concurrir estas dos circunstancias:
1a. Debe ser dueo de la cosa que entrega
o titular del derecho que transfiere, y
2a. Debe tener facultad para transferir el
dominio o el derecho de que se trate.
398
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
327. LA TRADICIN HECHA POR QUIEN NO ES
DUEO DE LA COSA ES VLIDA, PERO NO
TRANSFIERE EL DOMINIO.

Es un aforismo de derecho bastante


conocido que nadie puede transferir ms
derechos que los que tiene; luego, para que el
tradente pueda transferir el dominio de la
cosa que entrega, debe ser dueo de ella,
porque, de lo contrario, no transfiere el
dominio.
Si el tradente no es dueo de la cosa que
entrega, la tradicin es perfectamente vlida;
porque no hay ningn precepto en el Cdigo
Civil que declare nula o ineficaz la tradicin
hecha por una persona que no tiene el
dominio de la cosa, y la nulidad no existe sino
en los casos que la ley seala.
Por el contrario, hay dos preceptos (arts.
682 y 683) que ponen de manifiesto que la
tradicin hecha en estas condiciones es vlida
y surte efectos jurdicos de gran importancia,
si bien no transfiere ni puede transferir el
dominio.
Dice el artculo 682: Si el tradente no es
el verdadero dueo de la cosa que se entrega
por l o a su nombre, no se adquieren por
medio de la tradicin otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la
cosa entregada. Pero si el tradente adquiere
despus el dominio, se entender haberse
ste transferido desde el momento de la
tradicin.
Y el artculo 683 agrega: La tradicin da
al adquirente, en los casos y del modo que las
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS399
BIENES TOMO I
leyes sealan, el derecho de ganar por la
prescripcin el dominio de que el tradente
careca, aunque el tradente no haya tenido
ese derecho.
De aqu se desprende una importante
consecuencia: la tradicin hecha por quien no
es dueo de la cosa es perfectamente vlida;
pero, eso s, no surte el efecto sealado en el
artculo 670, esto es, no transfiere el dominio.
Porque el tradente no puede transferir ms
derechos que los que tiene, ni el adquirente
puede adquirir ms derechos que los que
tena el tradente.
Justo en este punto est la diferencia
entre la tradicin y la simple entrega, y la
importancia enorme que la tradicin tiene en
el Derecho Civil. El adquirente puede llegar a
adquirir el dominio por prescripcin, porque
con la tradicin adquiere la posesin de la
cosa, la recibe para s con nimo de seor y
dueo. Esto es lo que disponen los artculos
682 y 683. Y an este ltimo va ms lejos, y
se pone en el caso de que el tradente no sea
ni siquiera poseedor: la tradicin hecha por
una persona que no es dueo de la cosa,
habilita al adquirente para ganar la propiedad
de la cosa por prescripcin, aunque el
tradente no haya tenido ese derecho.
La Corte Suprema ha dicho que la
inscripcin de una venta de cosa ajena realiza
la tradicin, y por este medio el adquirente
principia una posesin que le dar el derecho
de adquirir el dominio por prescripcin.136
400
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
328. ADQUISICIN DEL DOMINIO POR EL
TRADENTE CON POSTERIORIDAD A LA TRADICIN.

Si con posterioridad a la tradicin hecha


por quien no es dueo se adquiere el dominio
por el tradente, segn el inciso final del
artculo 682, se reputa que el adquirente es
dueo de la cosa desde el momento de la
tradicin. Este artculo hllase ntimamente
relacionado con el artculo 1819, contenido
en el Ttulo De la compraventa; es de
mucha aplicacin en la prctica, y dice:
Vendida y entregada a otro una cosa ajena,
si el vendedor adquiere despus el dominio
de ella, se mirar al comprador como
verdadero dueo desde la fecha de la
tradicin. Por consiguiente, si el vendedor la
vendiere a otra persona despus de adquirido
el dominio, subsistir el dominio de ella en el
primer comprador.
Segn esto, si Primus vende a Secundus
una cosa de que no es dueo, y se la entrega,
Secundus adquiere slo la posesin, y no el
dominio; pero si en seguida Primus adquiere
el dominio de la cosa, supongamos, por
herencia, se reputa que Secundus es dueo,
no desde el da en que Primus adquiri el
dominio, sino desde el da en que se efectu
la tradicin. Y si despus de haber adquirido
el dominio, Primus vende la cosa a Tertius,
subsistir no obstante el dominio de
Secundus sobre la cosa.
La razn de este precepto salta a la vista.
Se trata de una venta de cosa ajena, y la
venta de cosa ajena es vlida (art. 1815) y
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS401
BIENES TOMO I
produce todos los efectos propios de este
contrato entre las partes.

329. FACULTAD DE TRANSFERIR Y CAPACIDAD DEL


TRADENTE.

Para que la tradicin produzca su efecto


propio de llevar el derecho de dominio de la
cosa que se entrega desde el tradente al
adquirente, es necesario no slo que aqul
sea dueo de la cosa sino tambin que tenga
la facultad e intencin de transferir ese
derecho (C. Civil, art. 670).
Debe darse por supuesto que la tradicin,
como todo acto jurdico, ha de realizarse por
personas que tengan capacidad de ejercicio o
acten habilitadas conforme a la ley. En
consecuencia, el tradente, si es plenamente
capaz, podr actuar por s solo o a travs del
mandatario que l mismo designe. Si es
incapaz relativo, podr hacer la tradicin
mediante su representante legal o efectuarla
l mismo autorizado por tal representante. Si
es incapaz absoluto, huelga decir que
necesariamente ha de entregar la cosa a su
nombre la persona que es su representante
legal.
Pero la transferencia del dominio por la
tradicin no slo exige la capacidad de
ejercicio del dueo de la cosa o del que a su
nombre hace la tradicin, sino que es
indispensable adems que est facultado para
transferir. En diversos casos una persona
puede ser plenamente capaz, en razn de su
mayor edad y su esplndida salud mental, y
no ser sin embargo apta para realizar un
402
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
determinado acto jurdico. Ah estn, por
ejemplo, y para corroborarlo, los cnyuges no
divorciados perpetuamente, los cuales, so
pena de nulidad, no pueden celebrar entre s
el contrato de compraventa (C. Civil, art.
1796) y, consecuentemente, tampoco la
correspondiente tradicin. Veamos otro
ejemplo: hoy es corriente que en
determinadas zonas del pas se autorice la
adquisicin de automviles importados con
grandes franquicias tributarias,
imponindose, a la vez, a sus adquirentes la
prohibicin, por un determinado lapso, de
transferirlos a terceros. Algo similar existe
para los adquirentes de casas subsidiados por
el Estado.
Esta idoneidad jurdica del agente para
ser sujeto de la precisa relacin que se
desenvuelve en un acto, es llamada en el
Derecho Civil contemporneo legitimacin.
Antao se hablaba de capacidad para ciertos
actos o, en trminos negativos, de la carencia
de esa facultad o de la incapacidad
respectiva, como lo prueba con claridad
nuestro Cdigo Civil, que despus de
referirse a las incapacidades generales,
absoluta y relativa, agrega: Adems de estas
incapacidades hay otras particulares que
consisten en la prohibicin que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos (art. 1447, inc. final).
En resumen, el que lleva a cabo la
tradicin debe no slo ser capaz de ejercicio,
o salvar su incapacidad relativa en la forma
que la ley seala, sino que tambin debe estar
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS403
BIENES TOMO I
legitimado para transferir el determinado
derecho sobre que versa la tradicin.
El requisito de la legitimacin debe
concurrir asimismo en el mandatario o
representante legal, o sea, ellos deben estar
investidos del poder o facultad de transferir
el dominio en nombre del dueo.
Si el dueo de la cosa no tiene la facultad
o legitimacin para enajenar o transferir, la
tradicin es nula. As lo deja de manifiesto el
Cdigo al preceptuar que no es vlido el pago
en que se debe transferir la propiedad pago
que importa una tradicin, sino en cuanto el
que paga tiene facultad de enajenar (art.
1575, inc. 2).
Si el dueo de la cosa tiene facultad de
transferir, pero el representante legal o el
mandatario no tienen poder para ejercer
dicha facultad, la falta de legitimacin del
representante legal o del mandatario no
acarrea la nulidad de la tradicin; sta es
vlida pero inoponible al dueo de la cosa
entregada, y si bien no transfiere el dominio
al adquirente, le permite iniciar una posesin
que puede conducirlo a adquirir la propiedad
por la usucapin o prescripcin adquisitiva.

330. FACULTAD DE ADQUIRIR Y CAPACIDAD DEL


ADQUIRENTE.

Para que la tradicin produzca el efecto


de trasladar el dominio de la cosa del
tradente al adquirente es necesario que este
ltimo tenga la facultad de adquirirlo sobre
dicha cosa. El Cdigo Civil habla de
capacidad de adquirir (art. 670), pero en
404
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
realidad se refiere a la facultad o legitimacin
para adquirir el derecho de propiedad sobre
la determinada cosa objeto de la tradicin. No
puede referirse a la capacidad general de
goce, que sera intil, porque es supuesto de
la adquisicin de cualquier derecho e
inherente a las personas. Aqu la palabra
capacidad equivale a lo que la doctrina actual
llama legitimacin o falta de legitimacin, en
trminos negativos. Bello, segn vimos, lo
denomina incapacidad particular (art. 1447,
inc. final). Pudo haber dicho facultad de
adquirir el dominio; seguramente no lo hizo
para no repetir seguidamente esa palabra que
us respecto del tradente.
Los ejemplos de falta de legitimacin o de
incapacidad particular para adquirir son
muchos. Uno de ellos resulta de la disposicin
que prohibe al empleado pblico comprar los
bienes pblicos o particulares que se vendan
por su ministerio, y a los jueces, abogados,
procuradores o notarios, los bienes en cuyo
litigio han intervenido y que se vendan a
consecuencia del litigio, aunque la venta se
haga en pblica subasta (art. 1798); no hay
en todas esas personas la facultad,
legitimacin o, si se prefiere decir, la
particular capacidad para adquirir los
mencionados bienes. Otro ejemplo, fuera del
Cdigo: est prohibido a determinados
extranjeros adquirir la propiedad, posesin o
mera tenencia de bienes races de la
provincia de Arica u otras que determine el
Presidente de la Repblica (Decreto Ley N
1.939, que establece normas sobre
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS405
BIENES TOMO I
adquisicin, administracion y disposicin de
bienes del Estado, publicado en el Diario
Oficial de 10 de noviembre de 1977, art.
7).137
En cuanto a la capacidad del adquirente,
son vlidas, mutatis mutandi, las
consideraciones formuladas respecto del
tradente.

331. LA INTENCIN RESPECTIVA DE LAS PARTES


DE TRANSFERIR Y ADQUIRIR LA PROPIEDAD SOBRE
LA COSA OBJETO DE LA ENTREGA.

Para que la tradicin lleve el dominio de


la cosa objeto de la entrega desde el
patrimonio del tradente al del adquirente es
necesario, tambin, que el primero tenga la
intencin de transferir ese derecho y el
adquirente la de adquirirlo. Si la entrega de
la cosa no se hace con la voluntad de
transferir el dominio de ella, sino slo con la
de dar su tenencia en arrendamiento,
depsito, comodato, etc., es obvio que no hay
transferencia de dominio, como tampoco hay
adquisicin en este caso ni en el del
adquirente que pretende slo la simple
tenencia de la cosa.
La intencin de transferir y adquirir
respectivamente el dominio como elemento
espiritual de la tradicin de este derecho
cobr importancia en Roma cuando se
admiti que la tradicin poda efectuarse, sea
por la entrega material de la cosa (de manu in
manum datio), sea por una entrega ficta o
simblica que exteriorizaba dicha intencin
armnica de las partes y evitaba prdidas de
406
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
tiempo y rodeos intiles. As, la tradicin de
las mercaderas que el vendedor tena
almacenadas en una bodega, se consideraba
realizada si, delante del local, aqul
entregaba las llaves del inmueble al
comprador para que retirara despus lo
vendido.
Si la tradicin recaa sobre un fundo, ya
no era necesario para entenderla consumada
que el adquirente, a instancias del tradente,
pisara el suelo del inmueble; basta ahora que,
desde una torrecilla vecina, el ltimo sealara
al primero los confines del predio que le
transfera. Y cuando se estableci la prctica
de consignar por escrito ciertos contratos, fue
suficiente la entrega del documento al
adquirente para tener por efectuada la
tradicin de los bienes races (traditio
instrumentum). El simbolismo que
patentizaba la intencin traslaticia y
adquisitiva de las partes culmin en tiempos
de Justiniano; entonces como hoy, entre
nosotros, la tradicin se tiene por realizada
con la inscripcin del documento en que
consta el contrato que obliga a transferir la
casa o la heredad. Tal inscripcin resguarda
mejor los intereses de las partes y los
terceros.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS407
BIENES TOMO I
II. CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE Y DEL
ADQUIRENTE

332. CONCURRENCIA DE LAS VOLUNTADES DE LAS


PARTES; RATIFICACIN DE LA TRADICIN INVLIDA.

La tradicin es un acto jurdico bilateral o


convencin, y requiere, por lo tanto, para su
eficacia, la concurrencia de las voluntades de
las partes. Lo dice el artculo 670, cuando
exige que haya intencin de transferir por
una de las partes y de adquirir por la otra, y
la exigencia de este requisito la corroboran
los artculos 672 y 673.
Dice el artculo 672: Para que la tradicin
sea vlida debe ser hecha voluntariamente
por el tradente o por su representante. Una
tradicin que al principio fue invlida por
haberse hecho sin voluntad del tradente o de
su representante, se valida retroactivamente
por la ratificacin del que tiene facultad de
enajenar la cosa como dueo o como
representante del dueo.
Y el artculo 673 agrega: La tradicin,
para que sea vlida, requiere tambin el
consentimiento del adquirente o de su
representante. Pero la tradicin que en su
principio fue invlida por haber faltado este
consentimiento, se valida retroactivamente
por la ratificacin.
Tenemos, entonces, que la tradicin
requiere la concurrencia de las voluntades de
las partes, y sin ella sera inexistente,
conforme a los principios generales que rigen
la voluntad de los actos jurdicos, y no cabra
la ratificacin, ya que no puede ratificarse lo
408
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
que no existe. Sin embargo, la ley ha
modificado el rigor de estos principios,
estableciendo en los incisos segundos de los
artculos 672 y 673, que si falta la voluntad
de una de las partes, la tradicin se valida
retroactivamente por la ratificacin de la
parte que no hubiera prestado su
consentimiento. Esto no es sino una
consecuencia necesaria de lo expresado
anteriormente, segn lo cual la tradicin es
vlida aunque se haga por otra persona que
el dueo de la cosa.

333. LA TRADICIN PUEDE EFECTUARSE POR


MEDIO DE REPRESENTANTES.

Porque puede hacerse por medio de


representante todo lo que puede hacerse
personalmente, salvo aquello que la ley
prohbe realizar por medio de mandatario. Y
en el caso de la tradicin, no slo no hay
prohibicin legal, sino que expresamente lo
dice la ley: Pueden entregar y recibir a
nombre del dueo sus mandatarios, o sus
representantes legales (art. 671, inc. 2). Y
el inciso final de la misma disposicin agrega:
La tradicin hecha por o a un mandatario
debidamente autorizado, se entiende hecha
por o a el respectivo mandante.

334. LOS REPRESENTANTES DEBEN ACTUAR


DENTRO DE LOS LMITES DE SU REPRESENTACIN.

Para que sea vlida la tradicin en que


intervienen mandatarios o representantes
legales, se requiere adems que stos obren
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS409
BIENES TOMO I
dentro de los lmites de su mandato o de su
representacin legal (art. 674).
Tampoco hay en esto otra cosa que una
aplicacin de las reglas generales. Una nota
de Bello puesta en uno de los proyectos al
artculo correspondiente al actual 674 del
Cdigo, dice: As, el tutor o curador que en
calidad de tal vende un fundo sin previo
decreto judicial, y el que subastando la cosa,
en virtud de sentencia judicial, omite
formalidades que requiere la ley para la venta
en subasta, no transfiere el dominio (Pothier,
De la proprit, prrafos 222, 225).
Asimismo, un mandatario encargado de
vender una cosa al contado, si la vende a
plazo, o en un precio inferior al fijado, la
tradicin que hiciera no transferira el
dominio.

335. REPRESENTACIN DEL TRADENTE EN LAS


VENTAS FORZADAS.

En las ventas forzadas que se hacen por


decreto judicial a peticin de un acreedor, en
pblica subasta, la persona cuyo dominio se
transfiere es el tradente, y el juez su
representante legal (art. 671, inc. 3).
Esta disposicin crea una nueva y especial
representacin legal. En los casos de las
ventas forzadas que se hacen a peticin de un
acreedor y en pblica subasta, el juez asume
la representacin del deudor para los efectos
de realizar la tradicin. Para que el juez sea
representante del deudor, es necesario que la
venta sea forzada. Este derecho del acreedor
de hacer vender forzadamente las cosas del
410
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
deudor para hacerse pago habra sido una
ilusin si no se hubiera dado al juez dicha
representacin legal. En efecto, si el acreedor
ha necesitado recurrir a los tribunales de
justicia, es porque el deudor no est llano a
hacer entrega de la cosa o a prestar su
consentimiento para que se venda una cosa
de su propiedad y, con el precio que se
obtenga, pagar al acreedor.
Las ventas forzadas, en realidad, son un
verdadero contrato de compraventa. Prueba
de ello es que el legislador, al ocuparse de la
compraventa, en muchos casos se refiere
expresamente a las ventas forzadas, como,
por ejemplo, al hablar de la rescisin por
lesin enorme.
Han objetado algunos que en este caso de
las ventas forzadas no existira tradicin,
porque no hay consentimiento, voluntad de
parte del dueo de la cosa, que es el
ejecutado. Pero este consentimiento hay que
buscarlo en otra forma. De acuerdo con el
artculo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de
las Leyes, a un contrato se entienden
incorporadas todas las leyes vigentes al
tiempo de su otorgamiento, y el artculo 2465
del Cdigo Civil, que contempla el derecho de
prenda general, autoriza al acreedor para
hacerse pagar en los bienes del deudor. Pues
bien, a virtud de este derecho de prenda
general, la persona, al contratar, ya sabe que
si no cumple con su obligacin podr el
acreedor sacarle sus bienes a remate. Y ah
se encuentra, entonces, el verdadero
consentimiento del ejecutado.138
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS411
BIENES TOMO I
Si bien el legislador da al juez la
representacin legal para el efecto de
subscribir la escritura pblica de
compraventa en las ventas forzadas, ello no
significa que el ejecutado tenga, en los dems
trmites del juicio, al juez como
representante legal. Esta representacin
insistimos slo sirve para firmar la escritura
de venta forzada y para proceder a la entrega
de la cosa.139
Hay que advertir que las ventas a que se
refiere el inciso 3 del artculo 671 son las
ventas forzadas que se hacen a peticin de un
acreedor en pblica subasta, es decir, las que
se hacen, sea en los juicios ejecutivos, sea en
los casos de quiebra. No quedan, por lo tanto,
incluidas otras ventas que se hacen en
pblica subasta, pero que no son forzadas,
como por ejemplo, las ventas de los bienes
races de las personas sometidas a tutela o
curadura. En estos casos, de acuerdo con el
artculo 394 del Cdigo Civil, la venta debe
hacerse en pblica subasta, pero, como no es
forzada, no se le aplica esta regla de la
representacin legal por parte del juez.
Firmar, entonces, la escritura de venta el
representante legal, y no el juez. Por lo
dems, as aparece de modo indiscutible en el
artculo 894 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
La Corte de Santiago ha declarado que es
nula la compraventa por falta de
consentimiento del vendedor, si en una
subasta voluntaria concurre a firmar la
412
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
respectiva escritura el juez en representacin
de aqul, para lo cual no est facultado.140

336. SOBRE QU DEBE VERSAR EL


CONSENTIMIENTO EN LA TRADICIN.

El consentimiento en la tradicin debe


versar:
1 Sobre la cosa objeto de la tradicin;
2 Sobre el ttulo que le sirve de causa;
3 Sobre la persona a quien se efecta la
tradicin.

337. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS;


REGLAMENTACIN ESPECIAL DEL ERROR EN LA
TRADICIN.

Tratndose de un acto jurdico, el


consentimiento que prestan adquirente y
tradente debe necesariamente estar exento
de vicios. De manera que si hay un
consentimiento viciado, este consentimiento
anula la tradicin. El legislador, en el Ttulo
De la tradicin, no reglament los diversos
vicios del consentimiento de que puede ella
adolecer, sino que se limit, en los artculos
676, 677 y 678, a reglamentar el error. De
modo que respecto del dolo y de la fuerza se
aplican las reglas generales estudiadas en la
teora de los actos jurdicos.
El error puede recaer en la cosa tradida,
en la persona y en el ttulo.

338. 1) ERROR EN LA COSA TRADIDA.

De acuerdo con el artculo 676, el error


en cuanto a la identidad de la especie
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS413
BIENES TOMO I
produce la nulidad de la tradicin. Esto
acontece, por ejemplo, si Pedro me compra
determinado caballo y yo, en lugar de
entregarle dicho caballo, le hago entrega de
otro. Esta disposicin del artculo 676 est en
perfecta armona con la que se encuentra
contemplada en el artculo 1453, segn el
cual el error sobre la identidad de la cosa
especfica es causal de nulidad absoluta, y
desde el punto de vista de los principios
generales de derecho, de inexistencia del acto
o contrato.

339. 2) ERROR EN LA PERSONA.

Respecto del error en cuanto a la


persona, se presenta aqu una excepcin a los
principios generales. Porque el error sobre la
persona no anula el consentimiento, salvo que
la persona sea el motivo determinante del
acto o contrato. Tratndose de la tradicin, el
error en la persona anula la misma. Y ello se
explica: porque la tradicin no es sino el
cumplimiento de la obligacin que nace del
contrato. Ahora bien, el pago debe ser
siempre hecho al acreedor; de lo contrario, es
nulo. As, por ejemplo, a una joyera le es
indiferente que le vaya a comprar Rosa o
Sofa; pero una vez hecha la compraventa de
un par de aretes, pongamos por caso, por
parte de Rosa, evidentemente que slo a sta
deber entregrsele la especie que compr.
De tal manera que si la joyera incurre en el
error de mandar el objeto a Sofa en lugar de
Rosa, este error anula la tradicin; porque la
obligacin que naci del contrato de
414
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
compraventa entre la casa vendedora y Rosa,
fue cumplida por aqulla mandando los aretes
mencionados a Sofa y no a Rosa, segn
corresponda.
Sobre el particular, ms lgico sera decir
que en este caso hay pago de lo no debido y,
por lo tanto, podra repetirse lo pagado. En el
ejemplo, la joyera podra reclamar de Sofa la
devolucin de los benditos aretes que por
error le entreg, y Rosa tendra siempre
derecho a exigir a la casa vendedora la
entrega de ellos, por no haber cumplido an
su obligacin.
Si el error recae slo sobre el nombre, la
tradicin es vlida (art. 676, inc. 2).

340. 3) ERROR EN EL TTULO DE LA TRADICIN.

Est contemplado en el artculo 677 del


Cdigo Civil, y pueden presentarse dos
situaciones; en una y otra la tradicin no es
vlida. Veamos las dos hiptesis:
a) Ambas partes entienden que hay un
ttulo traslaticio de dominio; pero el error
consiste en que se equivocan en cuanto a la
naturaleza del ttulo. Ejemplo: entrego a
Pedro un anillo de oro, convencido yo de
vendrselo en determinada suma, y Pedro,
muy alegre, entiende que se lo dono. En este
caso, ambos hemos partido de la base de que
hay un ttulo traslaticio de dominio; pero
mientras yo creo que hay compraventa, Pedro
cree que hay donacin.
b) Una persona entiende que hay ttulo
traslaticio de dominio y la otra entiende que
hay slo un ttulo de mera tenencia.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS415
BIENES TOMO I
Utilizando el mismo ejemplo anterior, yo creo
que le entrego a Pedro el anillo en comodato;
en cambio, Pedro, siempre optimista, cree
que se lo dono. Aqu el error recae sobre la
diferente naturaleza del ttulo o acto
fundamental: yo entiendo que es de mera
tenencia, cual es el comodato; en cambio,
Pedro cree que hay ttulo traslaticio de
dominio, cual es la donacin.
En los dos casos la tradicin es nula, pues
dice la ley que el error en el ttulo invalida la
tradicin, sea cuando una sola de las partes
supone un ttulo traslaticio de dominio, sea
cuando por las dos partes se suponen ttulos
traslaticios de dominio, pero diferentes (art.
677).
Finalmente, agrega el artculo 678 que el
error sufrido por los mandatarios o
representantes legales tambin invalida la
tradicin.

341. INFLUENCIA DEL TTULO EN LA TRADICIN.

El antecedente de la tradicin es el ttulo;


sin ttulo no hay tradicin; por eso, todo vicio,
toda imperfeccin, toda nulidad del ttulo
hace que la tradicin no opere, que sta no
transfiera el derecho.141 La Corte Suprema
ha dicho que la nulidad de la tradicin es
normalmente consecuencia de la nulidad del
contrato que le sirve de ttulo traslaticio.142
Recordemos, adems, que el error que
recae sobre la naturaleza jurdica del acto o
contrato, es causal de nulidad absoluta (arts.
1453 y 1682).
416
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
III. EXISTENCIA DE UN TTULO TRASLATICIO DE
DOMINIO

342. NECESIDAD DEL TTULO.

Este tercer requisito de la tradicin


tambin lo indica el artculo 675 del Cdigo
Civil, al decir: Para que valga la tradicin se
requiere un ttulo traslaticio de dominio,
como el de venta, permuta, donacin, etc..
Si no hay ttulo traslaticio de dominio, no
hay tradicin. No olvidemos que, segn
algunos autores, es ms propio manifestar
que es el ttulo traslaticio de dominio el que
requiere la tradicin, porque en nuestro
Derecho el contrato, por s solo, jams
transfiere el dominio. Y por eso es que a un
ttulo traslaticio de dominio, para que ste
produzca los efectos deseados por sus
autores, debe seguir la tradicin; sin ella no
hay traslacin del dominio.

343. ALGUNOS CASOS DE TTULOS TRASLATICIOS


DE DOMINIO.

Una enumeracin ms o menos completa


sera la siguiente:
1) La compraventa, que es el ttulo
traslaticio ms comn;
2) La permuta;
3) La donacin;
4) El aporte en propiedad a una sociedad;
5) El mutuo;
6) El cuasiusufructo;
7) La transaccin cuando recae sobre un
objeto no disputado.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS417
BIENES TOMO I
Expliquemos esto sirvindonos de un
ejemplo: estoy pleiteando con Rogelio por la
propiedad de un automvil, y durante el juicio
llegamos a la siguiente transaccin: le
reconozco a mi contendor la propiedad del
automvil, pero l me regala una
computadora. En este caso, la transaccin en
cuanto a la computadora es un ttulo sobre un
objeto no disputado. As tambin lo considera
el artculo 703 del Cdigo Civil, en su inciso
final;
8) Incluyen algunos entre los ttulos
traslaticios de dominio la dacin en pago. A
juicio del redactor tal idea es errnea. Pero
antes de probarlo digamos que hay dacin en
pago cuando el acreedor acepta en lugar de
la prestacin real y originariamente debida
otra distinta, con la cual se declara
igualmente satisfecho en su pretensin. Por
ejemplo, te debo doscientos mil pesos, y,
como no los tengo, te ofrezco pagar la deuda
con mi reloj de oro; aceptas, lo recibes y das
por solucionada la deuda. Se trata, pues, de
un pago realizado mediante la entrega al
acreedor de otra cosa que aquella prevista en
el acto. Este pago, esta entrega con la cual se
transfiere el dominio de la cosa, es un acto de
atribucin patrimonial, una tradicin, y su
ttulo o acto fundamental es el contrato que
establece la obligacin que ella extingue
mediante una prestacin aceptada como
equivalente de la original;
9) La novacin, que, en general, es la
extincin de una obligacin mediante la
creacin de otra nueva destinada a
418
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
reemplazar a la anterior. Trtase de un acto
jurdico que, a la vez que extingue la
obligacin, hace nacer en lugar de ella otra
obligacin nueva. Ahora bien, la novacin
sera ttulo traslaticio de dominio, por
ejemplo, si debido un hecho o servicio se
conviene en reemplazarlo por la obligacin de
transferir una cosa.

344. EL TTULO DEBE SER VLIDO. EL TTULO DE


LA TRADICIN, ADEMS DE SER TRASLATICIO DE
DOMINIO, DEBE SER VLIDO (ART. 675).

En otros trminos, no debe tratarse de un


ttulo nulo. La nulidad del ttulo impide que la
tradicin pueda operar, pues todo defecto de
aqul repercute en sta. La nulidad de la
tradicin procede normalmente como
consecuencia de que sea aceptada la nulidad
del contrato que le sirve de ttulo
traslaticio.143
Si es nulo el ttulo traslaticio de dominio,
la tradicin no transfiere el derecho.144
De acuerdo con el artculo 1464, N 4 del
Cdigo Civil, hay objeto ilcito en la venta de
una cosa litigiosa y, por lo tanto, hay nulidad
absoluta, porque el objeto ilcito causa la
nulidad absoluta. Ahora bien, vendida una
cosa litigiosa e inscrita esta venta en el
Registro del Conservador de Bienes Races,
resulta que si despus se anula esa
compraventa a virtud de la nulidad del ttulo,
no hay tradicin, porque el ttulo carece de
validez.
Esta exigencia de que el ttulo sea vlido,
tambin se ve confirmada por el artculo 679
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS419
BIENES TOMO I
del Cdigo Civil, segn el cual si la ley exige
solemnidades especiales para la enajenacin,
no se transfiere el dominio sin ellas. Por eso
la Corte de Santiago declar que cuando se
trata de bienes que deben enajenarse en
pblica subasta, la tradicin no transfiere el
dominio sin ese requisito.145
Para que valga la tradicin se requiere no
slo un ttulo traslaticio de dominio, sino,
adems, que el ttulo sea vlido respecto de la
persona a quien se confiere (art. 675). As, de
acuerdo con el artculo 1796, est prohibido
el contrato de compraventa entre padre e hijo
de familia. Ahora bien, si un padre le vende al
hijo una casa y despus se inscribe esta
transferencia en el Registro del Conservador
de Bienes Races, este ttulo no es vlido y,
por lo tanto, tampoco ha existido tradicin. Es
ste un caso, como vemos, de ttulo nulo, pero
slo respecto de la persona a quien se
confiere. Igualmente, si un cnyuge dona
irrevocablemente un bien al otro, no hay
transferencia de dominio (art. 675, inc. 2),
pues las donaciones irrevocables entre
cnyuges estn prohibidas.
IV. La entrega de la cosa

345. DIVERSAS FORMAS.

Sabemos que en todo modo de adquirir


hay un hecho material y en este caso el hecho
material es la entrega de la cosa. Ms
adelante veremos que la forma como se hace
la entrega es distinta segn se trate de bienes
races, de bienes muebles o de derechos
personales.
420
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
3. EFECTOS DE LA TRADICION

346. DISTINCIN.
Para estudiar los efectos de la tradicin,
hay que distinguir si el tradente es dueo de
la cosa que entrega o a su nombre se entrega,
o si no lo es.

347. 1) EFECTOS DE LA TRADICIN CUANDO EL


TRADENTE ES DUEO DE LA COSA QUE SE
ENTREGA.

En este caso la tradicin transfiere el


dominio. Y es el nico en que la tradicin
desempea el verdadero papel jurdico que la
ley le atribuye.
Claro es que, tratndose de un modo de
adquirir derivativo, el dominio que tena el
tradente pasa al adquirente en las mismas
condiciones. De aqu que si la cosa estaba
sometida a un gravamen real, con l pasa al
adquirente. Del mismo modo, si la propiedad
que tena el tradente era resolutoria, es decir,
si estaba sometida a extincin, a perderse por
el cumplimiento de una condicin resolutoria,
tambin pasa en la misma forma al
adquirente y, en este caso, una vez cumplida
la condicin resolutoria, tambin perder el
dominio el adquirente.

348. 2) EFECTOS DE LA TRADICIN CUANDO EL


TRADENTE NO ES DUEO DE LA COSA QUE
ENTREGA; DIVERSAS SITUACIONES.

Cuando el tradente no es dueo de la


cosa que entrega, la tradicin es vlida; lo
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS421
BIENES TOMO I
que concuerda con el artculo 1815 del
Cdigo Civil, que expresamente declara la
validez de la venta de cosa ajena.
Pero aqu tres situaciones pueden
presentarse:
a) El tradente es poseedor regular de la
cosa entregada. En este caso, el adquirente,
si est de buena fe, tambin adquiere la
posesin regular de la cosa entregada. Pero
esto no significa que la posesin se haya
transferido del tradente al adquirente;
porque, como estudiaremos en su
oportunidad, la posesin no se transfiere ni se
transmite. Cuando el tradente no tena el
dominio, la tradicin, naturalmente, no opera
el traspaso del dominio; pero desempea el
papel de justo ttulo y sirve al adquirente para
iniciar una posesin regular. Todava ms: el
artculo 717 permite al sucesor aadir la
posesin de su antecesor con sus calidades y
vicios.
b) El tradente es poseedor irregular. Si el
adquirente est de buena fe, mejora el ttulo
que tena su tradente y la tradicin servir,
no de modo de adquirir, sino de justo ttulo,
pasando el adquirente a tener la posesin
regular.
c) El tradente es un mero tenedor de la
cosa entregada por l o a su nombre. Siendo
el tradente un mero tenedor, jams, como
despus se ver, puede llegar a adquirir por
prescripcin la cosa; porque, precisamente, la
mera tenencia excluye la posesin. Pero, aun
en este caso, en que la tradicin la hace un
mero tenedor, y no sirve como modo de
422
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
adquirir, sirve, en cambio, de justo ttulo, y
uniendo a este justo ttulo la buena fe, tendr
el adquirente del mero tenedor la posesin
regular que conduce a la adquisicin de la
cosa por prescripcin ordinaria.

349. ADQUISICIN DEL DOMINIO POR EL


TRADENTE CON POSTERIORIDAD A LA TRADICIN.

Puede suceder que el tradente, sea que


se trate de un poseedor regular, uno irregular
o un mero tenedor, adquiera, por cualquier
razn, con posterioridad, el dominio de la
cosa entregada. En tal evento, de acuerdo
con el artculo 682, inciso 2, del Cdigo Civil,
se entiende que la transferencia de dominio
ha operado desde el mismo instante en que se
hizo la tradicin. Esta norma concuerda con
el artculo 1819 del Cdigo Civil, segn el
cual, vendida y entregada a otro una cosa
ajena, si el vendedor adquiere despus el
dominio de ella, se mirar al comprador como
verdadero dueo desde la fecha de la
tradicin.

350. CUNDO PUEDE PEDIRSE LA TRADICIN.

Lo normal y lo corriente es que la


tradicin se efecte inmediatamente despus
de celebrado el contrato. Por eso el artculo
681 del Cdigo establece que se puede pedir
la tradicin de todo aquello que se deba,
desde que no haya plazo pendiente para su
pago; salvo que intervenga decreto judicial en
contrario.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS423
BIENES TOMO I
Hay tres casos en los que no puede
pedirse la tradicin inmediata de lo que se
debe; a continuacin se indican:
1) Cuando el ttulo es condicional.
Ejemplo: si le ofrezco a Pedro regalarle una
casa si se recibe de abogado, natural es que
Pedro no pueda pedirme la entrega mientras
no se reciba: la condicin suspende el
nacimiento del derecho.
2) Si hay plazo pendiente para el pago de
la cosa (art. 681). Ejemplo: ofrezco pagarle a
Pedro, entregarle una casa que le he vendido,
el 1 de enero de 1995; Pedro no podr
exigirme la tradicin sino una vez vencido el
plazo, ya que el efecto propio del plazo es
suspender la exigibilidad del derecho. De
aqu, entonces, que si hay un plazo pendiente,
no puede la otra parte exigir la tradicin de la
cosa, sino despus que se haya cumplido el
plazo.
3) Cuando ha intervenido decreto judicial
en contrario (art. 681). Ejemplo: le debo a
Mireya, en forma pura y simple, determinada
cantidad de dinero; Mireya tiene derecho a
exigirme que le pague dicha suma. Pero
resulta que mi acreedora est llena de
deudas, y un acreedor de ella poco galante
solicita y obtiene del juez la retencin o el
embargo del crdito de Mireya en contra ma,
y por efecto de la retencin o el embargo,
Mireya no podra exigirme la tradicin, el
pago de la suma citada.
Dos razones justifican la disposicin. En
primer lugar, porque de acuerdo con el
artculo 1578 del Cdigo Civil, es nulo el pago
424
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
que se hace al acreedor a quien se ha
mandado retener el pago, como sera en este
caso; y en segundo lugar, a virtud de lo
dispuesto en el artculo 1464 del Cdigo,
segn el cual hay objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas embargadas, y como
la tradicin constituye enajenacin, habra
objeto ilcito y, por lo tanto, nulidad absoluta.
De manera que cuando ha intervenido
decreto judicial en contrario, es decir, cuando
se ha retenido o se ha embargado la cosa que
debe entregarse, el acreedor no slo no tiene
derecho a exigir la entrega, sino que el
tradente no debe hacerla.

351. TRADICIN SUJETA A MODALIDADES.

Hasta el momento nos hemos puesto en el


caso ms sencillo, en que la tradicin
transfiere el dominio puro y simple. Pero, de
acuerdo con el artculo 680 del Cdigo Civil,
puede la tradicin transferir el dominio bajo
condicin suspensiva o resolutoria, con tal
que se exprese.

352. 1) TRADICIN BAJO CONDICIN


RESOLUTORIA.

Analicemos el caso ms claro y de mayor


aplicacin, el de la condicin resolutoria. En
realidad, donde se exige la condicin
resolutoria es ms propiamente en el ttulo
que precede a la tradicin; en s misma, la
tradicin no puede ser bajo condicin
resolutoria. La condicin resolutoria existe en
el ttulo traslaticio de dominio que ha
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS425
BIENES TOMO I
precedido a la tradicin. Ejemplo: le doy a
Pedro una casa hasta que se vaya a Europa.
En este caso, yo hago la tradicin de la casa y
Pedro adquiere el dominio bajo condicin
resolutoria, es decir, que si se va a Europa
deja de ser dueo; la condicin resolutoria
existe en el ttulo, y como toda modificacin
en el ttulo se extiende a la tradicin, resulta
que sta tambin est sujeta a la misma
condicin.

353. AFECTA LA CONDICIN RESOLUTORIA TCITA


A LA TRADICIN? OPINIONES.

Cuando estudiamos la condicin dijimos


que la regla general es que la condicin se
exprese; pero tambin manifestamos que hay
excepciones en que la condicin es tcita.
Una de estas condiciones, segn la opinin
tradicional, es la del artculo 1489: en todo
contrato bilateral va envuelta la condicin
resolutoria de no cumplirse por una de las
partes lo pactado. La cuestin que se suscita
es la de saber si la condicin del artculo
1489 afecta o no a la tradicin.
El profesor don Ruperto Bahamonde
sostiene que no se aplica en este caso, por la
muy sencilla razn de que el artculo 680 del
Cdigo Civil dice que la tradicin puede
transferir el dominio bajo condicin
suspensiva o resolutoria, con tal que se
exprese. Y agrega: lo que no es expreso es
tcito. En consecuencia, como esta condicin
no se halla expresada, mal puede afectar a la
tradicin, pues el artculo 680 es bien claro al
respecto.
426
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
Otros, como el profesor don Arturo
Alessandri Rodrguez, concluyen, por el
contrario, que el dominio no slo puede
transferirse bajo condicin resolutoria
expresa, sino tambin bajo condicin
resolutoria tcita. Si la tradicin
argumentan necesita un ttulo traslaticio de
dominio, y si el ttulo se resuelve, si deja de
existir que no otra cosa significa el
cumplimiento de la condicin resolutoria
tcita del artculo 1489, resulta lgico que la
tradicin no pueda subsistir; lo contrario
sera aceptar un efecto sin causa.

354. 2) TRADICIN BAJO CONDICIN SUSPENSIVA.

El caso de la condicin suspensiva es ms


bien terico, tiene poca aplicacin, porque la
tradicin se hace despus de cumplida la
condicin. Sin embargo, este artculo 680 se
pone en el caso de que se entregue con
anterioridad la cosa a la persona, y entonces,
una vez cumplida la condicin, el adquirente
pasa a ser dueo de la cosa, sin necesidad de
tradicin, ya que sta se ha efectuado
anticipadamente.
Como explica Claro Solar, la tradicin
hecha bajo condicin suspensiva no
transfiere naturalmente la propiedad, porque
el propietario no se desprende de ella en
favor del adquirente, sino en caso que se
realice el acontecimiento futuro e incierto
que las partes han tenido en vista para que se
efecte la transferencia. Pero verificada la
condicin la transferencia del dominio tendr
lugar de pleno derecho en el momento de la
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS427
BIENES TOMO I
realizacin de la condicin sin necesidad de
ningn acto o manifestacin de voluntad
ulteriores.

355. LA TRADICIN EN LA COMPRAVENTA NO EST


SUJETA AL PAGO DEL PRECIO; CONTRADICCIN DE
DISPOSICIONES.

Dice el inciso 2 del artculo 680:


Verificada la entrega por el vendedor, se
transfiere el dominio de la cosa vendida,
aunque no se haya pagado el precio, a menos
que el vendedor se haya reservado el dominio
hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una
condicin.
En el Proyecto de 1853 se dispona que en
la venta no se transfiere el dominio mientras
no se paga el precio, a menos que se asegure
su pago a satisfaccin del vendedor, o se
venda a plazo (art. 821). Esta idea no
prosper dentro de la Comisin Revisora y
actualmente el artculo 680, inciso 2,
establece que la tradicin transfiere el
dominio, salvo el caso que el vendedor se lo
haya reservado hasta que se pague el precio
o se cumpla una condicin. De la
confrontacin de ambas disposiciones,
aparece, entonces, que entre la estampada en
el Proyecto de 1853 y la que contempla el
actual Cdigo, la nica diferencia que existe
radica en que mientras la disposicin del
Proyecto de 1853 deja subentendida la
clusula de reserva del dominio, en el Cdigo
actual hay que pactarla.
El artculo 680 est en franca
contradiccin con los artculos 1873 y 1874
428
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
del Cdigo Civil, porque es evidente que
quien lea aisladamente el artculo 680 llegar
a la conclusin de que puede estipularse que
no se transferir el dominio mientras no se
pague el precio o se cumpla una condicin.
Pero el artculo 1874 establece otra cosa: dice
que la clusula de no transferir sino en virtud
del pago del precio, no produce otro efecto
que la demanda alternativa que establece el
artculo precedente: derecho del vendedor
para exigir el cumplimiento del contrato, es
decir, el pago del precio, o la resolucin del
contrato, esto es, dejarlo sin efecto. La
entrega efectuada por el vendedor con la
reserva mencionada del dominio, producir
de todas maneras la tradicin, aunque bajo
condicin resolutoria.
El artculo 1873 hace producir a la
mencionada clusula los mismos efectos de
cualquiera condicin resolutoria.
Cmo se resuelve la contradiccin
anotada? Haciendo primar los artculos de la
compraventa; porque estn ubicados
especialmente en el ttulo de la compraventa,
pues sabemos que, de acuerdo con el artculo
13 del Cdigo, las disposiciones de una ley
relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecen sobre las disposiciones generales
de la misma ley, cuando entre las unas y las
otras hubiere oposicin.
En conclusin, si vendedor y comprador
estipulan que no se transfiere el dominio de
la cosa vendida sino en virtud del pago del
precio, y el primero verifica la entrega, la
estipulacin no produce sino los efectos de
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS429
BIENES TOMO I
dar al vendedor la demanda alternativa
sealada en el artculo 1874.

4. DIVERSAS ESPECIES DE TRADICION

356. CMO SE EFECTA LA TRADICIN;


DISTINCIN.

Para estudiar cmo se efecta la


tradicin, hay que distinguir:
a) Tradicin de los derechos reales sobre
una cosa corporal mueble;
b) Tradicin de los derechos reales sobre
una cosa corporal inmueble;
c) Tradicin del derecho de herencia, y
d) Tradicin de los derechos personales.

I. TRADICINDE LOS DERECHOS REALES SOBRE


UNA COSA CORPORAL MUEBLE

357. GENERALIDADES. ESTA


MATERIA SE
ENCUENTRA CONTEMPLADA EN LOS ARTCULOS
684 Y 685 DEL CDIGO CIVIL.
En el antiguo Derecho no haba
diferencia entre la tradicin de cosas muebles
y de cosas inmuebles; pero nuestro legislador
establece entre ambos casos diferencias bien
marcadas y da reglas diversas para uno y
otro.
Esta tradicin puede ser de dos clases:
real y ficta.
Segn el artculo 684, la tradicin debe
hacerse significando que se transfiere el
dominio y figurando esta transferencia por
uno de los medios que enumera. Advertimos
que esta disposicin no es taxativa.146
430
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
358. 1) TRADICIN REAL O VERDADERA.

Es la que se hace fsica o naturalmente,


sea entregando la cosa el tradente al
adquirente, sea permitiendo el primero al
ltimo la aprehensin material de la cosa, y
manifestando el uno la voluntad de transferir
y el otro la de adquirir el dominio (C. Civil,
art. 684, N 1).

359. 2) TRADICIONES FICTAS. SON LAS QUE SE


HACEN POR MEDIO DE UNA FICCIN QUE
REPRESENTE LA VERDAD.

Suelen citarse cuatro casos: a) tradicin


simblica; b) tradicin de larga mano (longa
manu); c) tradicin por breve mano (brevi
manu), y d) clusula de constituto
(constitutum possessorium). Esta
nomenclatura especial es de los intrpretes
del Derecho romano y, segn un autor, lejos
de aclarar, ofusca la inteligencia de la
materia; y agrega que seguramente por esto
nuestro legislador rechaz dicha
terminologa.

360. A) TRADICIN SIMBLICA.

Es la que se hace por medio de un


smbolo o seal u otro signo que representa a
la cosa tradida y la pone bajo el poder o
accin del adquirente.
Hay tradicin simblica cuando en lugar
de la cosa misma, se entregan al adquirente o
a su representante las llaves del granero,
almacn, cofre o lugar cualquiera en que est
guardada la cosa (C. Civil, art. 684, N 3);
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS431
BIENES TOMO I
cuando se entregan los ttulos del dominio de
la cosa; cuando el comprador, con
consentimiento del vendedor, fija su marca en
las mercaderas compradas (C. de Comercio,
art. 149); cuando el tradente se encarga de
poner la cosa a disposicin del adquirente (C.
Civil, art. 684, N 4).

361. B) TRADICIN DE LARGA MANO.

Llmase as porque se finge alargada la


mano hasta tomar posesin de un objeto
distante o porque se supone una mano
bastante larga para tomar posesin de toda la
cosa. Se efecta mostrando sta y ponindola
a disposicin del adquirente (C. Civil, art.
684, N 2).

362. C) TRADICIN POR BREVE MANO.

Es la que se produce cuando el mero


tenedor de una cosa llega a ser adquirente de
ella y la retiene con nimo de dueo. Consiste
en suponer que el dueo de la cosa al
venderla al que la tena como mero tenedor,
la recibe de ste y se la vuelve a entregar por
un rpido cambio de mano. La ficcin tiende a
evitar un rodeo intil.
Nuestro Cdigo Civil contempla esta
especie de tradicin ficta al decir que puede
figurarse la tradicin por la venta, donacin u
otro ttulo de enajenacin conferido al que
tiene la cosa mueble como usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario, o a
cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio
(art. 684, N 5, primera parte). Desde el
432
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
instante de la conclusin del contrato, se
entiende hecha la tradicin.

363. D) CLUSULA DE CONSTITUTO.

Este caso, contrario al anterior, se


produce cuando en virtud del contrato el
dueo de la cosa se constituye en mero
tenedor de ella. Dice nuestro Cdigo Civil que
puede figurarse la tradicin por el mero
contrato en que el dueo se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.
(art. 684, N 5, segunda parte). Ejemplo: el
dueo de la cosa se la vende a otra persona,
pero conviene en que la mantendr en su
poder como simple arrendatario; se
constituye, pues, en representante de la
posesin ajena.
El mismo efecto produca la llamada
clusula de precario, por la cual el tradente
se declaraba poseedor precario del
adquirente, pudiendo ste en cualquier
momento exigir la entrega de la cosa.

364. TRADICINDE FRUTOS PENDIENTES U OTRAS


COSAS QUE FORMAN PARTE DE UN PREDIO.

Cuando con permiso del dueo de un


predio se toman en l piedras, frutos
pendientes u otras cosas que forman parte
del predio, la tradicin se verifica en el
momento de la separacin de estos objetos.
Aquel a quien se debieren los frutos de una
sementera, via o planto, podr entrar a
cogerlos, fijndose el da y hora de comn
acuerdo con el dueo (art. 685).
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS433
BIENES TOMO I
Trtase de la tradicin real de las cosas
mencionadas, que se realiza, con permiso del
dueo, por la separacin de esas cosas de la
tierra en que se encontraban (Pothier, Trait
de Droit de Domaine, Ed. Bugnet, Pars, N
197).
El artculo 685 ha provocado cuestiones,
que en seguida tratamos:
1) La Corte Suprema, en sentencia de 17
de julio de 1878, dijo que, de acuerdo con esa
disposicin, la tradicin de los frutos
pendientes slo puede verificarse por la
separacin de ellos de la tierra o del rbol y
no de otra manera,147 es decir, sostuvo que
slo proceda la tradicin real que consagra
el artculo 685, quedando excluida, por tanto,
la tradicin simblica. Sin embargo, no hay
razn para no admitir la tradicin simblica
de los muebles por anticipacin a que se
refiere el artculo 685, la que puede
realizarse en conformidad al artculo 684. As
lo entendi tambin, posteriormente, la
misma Corte Suprema, en otra sentencia, de
27 de diciembre de 1917;148 admiti la
entrega virtual o simblica por medio de una
escritura pblica de los rboles vendidos para
su explotacin.
2) El mismo tribunal ha sostenido que el
artculo 685 se refiere a un simple permiso
del dueo, caso diverso del contemplado por
el artculo 571, en que se trata de la
constitucin de un derecho sobre los
productos que all se mencionan, no siendo
por tanto aplicable a este caso el artculo
434
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
685.149 Sin embargo, son argumentos
contrarios a esta interpretacin restrictiva:
a) La fuente del artculo 685, esto es, la
obra de Pothier precedentemente citada, que
habla de las cosas que forman parte del
predio y que han sido vendidas o donadas.
Se refiere, pues, no slo a un simple permiso
gratuito, sino tambin a cosas que se deben a
virtud de un ttulo oneroso;
b) El inciso 2 del propio artculo 685
pone en evidencia que la disposicin no slo
se refiere a una donacin, sino a todos los
casos en que una persona tenga derecho a
tomar o coger las cosas de que se trata. En
efecto, ese inciso dice: Aquel a quien se
debieren los frutos de una sementera..., y
c) El artculo 685 no puede estimarse
opuesto al 571, porque ambos tratan puntos
diferentes. Este ltimo se limita a establecer
que los productos de los inmuebles, y las
cosas accesorias a ellos, como las yerbas de
un campo, la madera y frutos de los rboles,
los animales de un vivar, se reputan muebles,
aun antes de su separacin, para el efecto de
constituir un derecho sobre dichos productos
o cosas a otra persona que el dueo;
aplicndose lo mismo a la tierra o arena de un
suelo, a los metales de una mina, y a las
piedras de una cantera. El artculo 685 se
refiere a estas mismas cosas para determinar
cmo se realiza su tradicin real.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS435
BIENES TOMO I
II. TRADICINDE LOS DERECHOS REALES SOBRE
UNA COSA CORPORAL INMUEBLE

A. Diversos regmenes territoriales

365. TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES


INMUEBLES EN LAS LEGISLACIONES ACTUAL Y
ANTIGUA.

La tradicin de los derechos reales


inmuebles, excepto la servidumbre, se
efecta, de acuerdo con la legislacin que nos
rige, por la inscripcin del ttulo en el
Registro del Conservador (Cdigo Civil, art.
686).
En el Derecho espaol antiguo que se
aplic entre nosotros, al igual que respecto
de los muebles, bastaba la tradicin real o la
ficta para operar la transferencia del dominio
de los inmuebles. No era necesaria, pues,
para la validez de dicha tradicin, la
inscripcin en un registro pblico; la
transferencia del dominio de los inmuebles
quedaba ignorada de los terceros en esas
legislaciones. La institucin del Registro del
Conservador slo era destinada a las
hipotecas.150

366. FINALIDAD DE LOS REGISTROS


TERRITORIALES.

Para facilitar la circulacin de los bienes


inmuebles, evitar los inconvenientes de la
clandestinidad y desarrollar el crdito
territorial, las legislaciones modernas han
impuesto la publicidad de la constitucin,
transferencia y transmisin de los derechos
436
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
reales inmuebles. Y esta publicidad se logra
mediante los registros de la propiedad raz o
territorial. Se entiende por Registro el libro o
cuaderno en que se matricula un inmueble o
se inscribe un hecho que le afecta. La misma
palabra registro designa esa matrcula o esa
inscripcin, y tambin la oficina en que se
llevan a cabo tales anotaciones.
Pero fuera de la publicidad, el Registro de
Bienes Races llena otras funciones que
varan segn el rgimen de cada pas. En
muchos es una garanta de la propiedad
inmueble; en otros, slo de la posesin.
Algunas legislaciones exigen la inscripcin en
el Registro como requisito para constituir,
transferir o hacer cesar los derechos reales
sobre los bienes races; otras, slo para
oponer el acto inscrito a los terceros.
En general, la eficiencia de los servicios
registrales contemporneos aumenta con el
sistema computacional.

367. FINES DE LA INSCRIPCIN EN EL RGIMEN


CHILENO.

Nuestro Registro Conservatorio de


Bienes Races tiene cuatro finalidades, y
cuatro son, por consiguiente, los fines
jurdicos de la inscripcin en los registros; los
enunciamos a continuacin:
1) Realizacin de la tradicin. La
inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador es la nica manera de efectuar
la tradicin de los derechos reales inmuebles,
excepto la tradicin del derecho de
servidumbre (C. Civil, arts. 686 y 698). Las
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS437
BIENES TOMO I
partes no pueden acordar otra cosa; por
ejemplo, que la tradicin del dominio de un
bien raz vendido se considerar efectuada,
no por la inscripcin en el registro que
corresponda (el de propiedades), sino por la
anotacin en el Repertorio (que es otro de los
libros que lleva el Conservador), segn se
ver oportunamente.
2) Publicidad de la propiedad raz. La
inscripcin en el Registro del Conservador
tiene tambin por fin dar publicidad a la
propiedad territorial. Persigue, como dice el
Mensaje del Cdigo Civil, ponerla a la vista
de todos, en un cuadro que represente, por
decirlo as, instantneamente sus mutaciones,
cargas y divisiones sucesivas. Se tiende con
esta funcin de la inscripcin a conservar la
historia de la propiedad raz y permitir el
conocimiento de sus gravmenes, evitndose
as los engaos de que pudieran ser vctimas
los terceros.
La inscripcin que se exige en las
transmisiones hereditarias no es para que
opere la tradicin de los bienes del causante
a los herederos, porque el traslado del
dominio se efecta por otro modo de adquirir,
la sucesin por causa de muerte; en este caso
la inscripcin sirve para dejar constancia
pblica de la transmisin, conservar la
historia de la propiedad inmueble, explicar la
mutacin del dominio. Si no se exigiera la
inscripcin se carecera de un signo para
esclarecer por qu una casa que aparece
inscrita a nombre de Primus es ms tarde
enajenada, al fallecimiento de ste, por su
438
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
heredero Secundus. De la misma manera, la
sentencia que reconoce como adquirido por
prescripcin un derecho real inmueble no
desempea el papel de tradicin, sino de
medio de publicidad para la historia de la
propiedad raz y para afectar a terceros.
3) Prueba, requisito y garanta de la
posesin. Segn la mayora de los autores
nacionales, la inscripcin llena tambin el fin
de servir de requisito para adquirir la
posesin de los bienes races (art. 724); de
prueba de esa misma posesin (art. 924), y de
garanta de ella (arts. 728 y 2505). Pero,
como estudiaremos ms adelante, hay autores
que discuten el rol de la inscripcin en la
posesin. Algunos, como Alvarez Gonzlez,
sostienen que la inscripcin no es requisito,
garanta ni prueba de la posesin de los
bienes races.
4) Solemnidad de un acto o contrato. Por
regla general, la inscripcin constituye
tradicin, o sea, modo de adquirir; sin
embargo, en ciertos casos, desempea,
adems, el papel de solemnidad de algunos
actos jurdicos: donaciones irrevocables (art.
1400); constitucin del usufructo sobre
inmuebles por acto entre vivos (art. 767);
constitucin del derecho de uso (art. 812 en
relacin con el 767); constitucin de
fideicomisos que afecten o comprendan un
inmueble, sea que se constituyan por acto
entre vivos o por testamento (art. 735);
constitucin del censo (art. 2027);
constitucin de la hipoteca (arts. 2409 y
2410). Pero en todos estos casos se discute la
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS439
BIENES TOMO I
funcin de la inscripcin como solemnidad del
acto. As, por ejemplo, don Arturo y don
Fernando Alessandri sostienen que la
inscripcin no slo constituye tradicin del
derecho real de hipoteca, sino tambin
solemnidad del contrato hipotecario. En
cambio, otros, entre los que se cuenta don
Manuel Somarriva, afirman que el contrato
de hipoteca es perfecto desde que se otorga
la escritura pblica; la inscripcin que la ley
exige, dicen, no es elemento del contrato,
sino que importa nicamente la tradicin del
derecho real de hipoteca al acreedor
hipotecario. Cuando estudiemos en particular
cada uno de los actos sealados,
analizaremos la cuestin; para los fines que
en este lugar se persiguen, basta con
insinuarla.
La inscripcin en el Registro del
Conservador no es en Chile prueba del
dominio. Si bien dentro del rgimen chileno la
inscripcin es la nica manera de efectuar la
tradicin de los derechos reales inmuebles y
aunque la tradicin constituye un modo de
adquirir el dominio, la inscripcin no prueba
este derecho: slo prueba la posesin. En
nuestra legislacin la forma de probar el
dominio es mediante la prescripcin; por eso
cuando se estudian los ttulos de una
propiedad se exigen, por lo general, ttulos de
quince o treinta aos que, en la mayora de
los casos, ponen a cubierto de todo.
Tuvo deseos don Andrs Bello de
garantizar con la inscripcin, no slo la
posesin, sino tambin la propiedad; pero
440
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
estim que ese paso ideal tropezara con
dificultades insalvables: ...para ir tan lejos
dice el Mensaje del Cdigo Civil hubiera sido
necesario obligar a todo propietario, a todo
usufructuario, a todo usuario de bienes races
a inscribirse justificando previamente la
realidad y valor de sus ttulos; y claro est
que no era posible obtener este resultado,
sino por medio de providencias compulsivas,
que produciran multiplicados y embarazosos
procedimientos judiciales, y muchas veces
juicios contradictorios, costosos y de larga
duracin. No dando a la inscripcin
conservatoria otro carcter que el de una
simple tradicin, la posesin conferida por
ella deja subsistentes los derechos del
verdadero propietario, que solamente podran
extinguirse por la prescripcin
competente....
Con todo, Bello pens que como el Cdigo
exiga la inscripcin para efectuar la tradicin
de los derechos reales inmuebles y conservar
la historia de la propiedad en las
transmisiones hereditarias, al cabo de cierto
nmero de aos todas las propiedades se
hallaran inscritas y al abrigo de todo ataque.
Y soando un poco, agregaba en el Mensaje:
La inscripcin sera entonces incontrastable
de propiedad, obtenindose as el resultado a
que otros queran llegar..., a una poca en
que inscripcin, posesin y propiedad seran
trminos idnticos.... La esperanza qued
trunca porque hasta nuestros das subsisten
muchas propiedades no inscritas, y por el
hecho de no ser la inscripcin prueba del
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS441
BIENES TOMO I
dominio, las acciones reivindicatorias se
plantean en nmero considerable ante los
tribunales de justicia.

368. TIPOS DE REGISTROS: PERSONALES Y


REALES.

Registros personales son los que se


organizan tomando como pauta los nombres
de las personas a quienes afecta cada
anotacin o inscripcin. Registros reales son
los que se llevan por predios: cada uno de
stos se matricula con un nmero de orden y
le corresponde una hoja especial, que
constituye su registro. Permiten conocer de
un solo golpe de vista todas las mutaciones y
gravmenes de una propiedad; revelan de
inmediato, segn cierto autor, el estado civil
del inmueble. Por el contrario, los registros
personales obligan, para conocer la historia
de cada predio, a encontrar el nombre de
todos los propietarios anteriores al actual y
revisar largos ndices, remontndose quince o
ms aos. Pinsese en las operaciones a largo
plazo que realizan, con garanta hipotecaria,
diversas instituciones de crdito o de
previsin social.
Sin duda, los sistemas computarizados
solucionarn en gran parte los inconvenientes
de los anticuados registros.

369. TRANSCRIPCIN E INSCRIPCIN.

Los ttulos o documentos que deben


registrarse pueden serlo en dos formas:
442
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
a) La de la transcripcin, en que dichos
ttulos se copian ntegra y literalmente en los
libros del Registro, o bien ste se forma
esencialmente con las copias fieles de los
documentos originales; y
b) La de la inscripcin, que se reduce a
anotar un extracto fundamental del
documento que consigna el acto jurdico que
sirve de ttulo a la transferencia o
constitucin de un derecho real.
El primer sistema, el de la transcripcin,
ofrece la ventaja de la exactitud, pues evita
las omisiones y errores que pueden deslizarse
al extractar de los ttulos los datos que se
anotan en el Registro; pero, por otro lado,
tienen el inconveniente de aumentar el
volumen de los registros y dificultar por ende
su consulta.
El sistema de la inscripcin, que es el que
se sigue en Chile en casi la totalidad de las
anotaciones del Registro, es ms expedito y
supera los defectos de la transcripcin.
Reduce las anotaciones a extractos que
contienen las menciones precisas que
interesan, en cuanto a las partes y al objeto,
para dar a conocer el verdadero estado de la
propiedad raz.

370. PRINCIPALES REGMENES TERRITORIALES.

Se han ideado diversos regmenes, ms o


menos perfectos o imperfectos, para alcanzar
el ideal de una propiedad inmueble o
territorial bien constituida.
Entre los principales, se sealan tres: 1) el
alemn o germnico; 2) el australiano o
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS443
BIENES TOMO I
sistema Torrens, y 3) el francs o de la
transcripcin. Los dos primeros se agrupan
bajo la comn denominacin de sistema de la
legalidad, porque garantizan la propiedad y la
eficacia legal de los actos que se inscriben en
el Registro.
Nuestro rgimen de la propiedad
territorial es un sistema intermedio entre el
francs y el alemn, pero no garantiza, como
este ltimo, la propiedad ni la legalidad de los
actos que se inscriben.
B. Sistema alemn

371. REGISTRO CATASTRAL Y REGISTRO


TERRITORIAL. EL SISTEMA ALEMN FUNCIONA
MEDIANTE DOS LIBROS O REGISTROS
CONCORDANTES.

El uno, llamado registro predial o


territorial (Grundbuch), contiene en cada foja
la matrcula de cada propiedad y en ella se
anotan todos los actos jurdicos relativos a la
misma: transferencias, gravmenes, etc. El
otro libro, llamado catastral (Flurbuch),
contiene la determinacin fsica y topogrfica
de cada predio, su naturaleza, forma, cabida,
anotndose todas las modificaciones
materiales que experimenta: construccin de
caminos, canales, cercas, etc. Todo cambio
material registrado en el catastro es
comunicado por el administrador de ste al
juez que lleva el registro predial y, a su vez,
ste comunica a aqul todo cambio jurdico
que resulta de las inscripciones que verifica.
444
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
372. PRIMERA INSCRIPCIN: PROCEDIMIENTO DE
INVESTIDURA.

La primera inscripcin en el registro


territorial requiere un procedimiento previo,
el de investidura: el requirente de la
inscripcin debe presentar al juez que se
halla a cargo del registro (Grundbuchrichter)
los ttulos que acreditan su dominio y un
plano del predio hecho por ingeniero
autorizado; el funcionario, junto con asesores
tcnicos, estudia los antecedentes y ordena
ciertas medidas de publicidad; si no hay
reclamos y los ttulos no merecen reparos
legales, se efecta la inscripcin; si surgen
opositores, el asunto se torna contencioso
entre el requirente y los que han reclamado;
el conservador acta como juez y resuelve,
pudiendo apelarse de su fallo ante la Corte de
Apelaciones, lo mismo ocurre si es el
funcionario el que ha objetado la inscripcin;
ejecutoriado el fallo que manda efectuar la
inscripcin, el requirente queda como dueo.

373. TRANSFERENCIAS POSTERIORES A LA


PRIMERA INSCRIPCIN; CONTRATO REAL
ABSTRACTO DE ENAJENAR.

De acuerdo con el Cdigo Civil alemn, la


constitucin o transferencia del dominio o de
cualquier otro derecho real exige dos
requisitos: 1) el acuerdo o contrato abstracto
de enajenar, mediante el cual las partes
expresan sus voluntades concordantes de
transferir y de adquirir; y 2) la inscripcin en
el registro territorial.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS445
BIENES TOMO I
Ese acuerdo vale por s mismo,
independientemente de su causa, el ttulo o
contrato (v. gr., la venta) por el cual se
transfiere, pues se trata de un acto abstracto.
Si la venta es nula, pero el contrato de
enajenar ha tenido lugar y la inscripcin se ha
efectuado, el adquirente es propietario; la
parte que obtiene la nulidad del ttulo slo
puede recuperar la cosa con un accin
personal, la del enriquecimiento sin causa
(Cdigo Civil alemn, art. 812). Y sta es la
importancia prctica del acto abstracto: dejar
a firme la tradicin y proteger a los terceros
en caso de que el ttulo sea nulo, pues ste no
influye en la primera.
Para inscribir una transferencia o la
constitucin de un derecho real, no es
necesario, pues, averiguar en virtud de qu
contrato, de qu ttulo se realiza la operacin.
El conservador, una vez prestado ante l el
acuerdo abstracto, si se trata de transferir el
dominio, se limita slo a comprobar el
cumplimiento de los requisitos para inscribir,
la identidad de las partes y la autenticidad del
derecho. En cuanto a los dems derechos
reales, por ejemplo una hipoteca, no hay
siquiera necesidad del consentimiento mutuo
o acuerdo; basta la declaracin unilateral del
afectado de querer constituir un derecho real
en favor de un tercero.

374. FUERZA PROBATORIA DE LA INSCRIPCIN.

La inscripcin tiene en el sistema alemn


una fuerza probatoria absoluta: todo derecho
real inscrito en el Registro se presume
446
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
respecto de terceros que pertenece de una
manera irrefragable a la persona que ha
obtenido la inscripcin. Por eso la
reivindicacin y la prescripcin adquisitiva de
los derechos reales inmuebles no tienen
prcticamente lugar en los pases que han
adoptado el rgimen que nos ocupa.
Pero no vaya a creerse que una
inscripcin inexacta no puede rectificarse; las
partes pueden desvirtuar sus efectos y
obtener la enmienda. Mientras sta no conste
en el Registro, no afecta a terceros.

375. VENTAJAS DEL SISTEMA ALEMN. TODAS


EMANAN DE LA FUERZA PROBATORIA ABSOLUTA DE
LA INSCRIPCIN.

Hemos visto ya que ella consolida el


derecho de propiedad. Aprovechando esta
ventaja se ha llegado a crear, adems de la
hipoteca comn, otra que subsiste por s
misma sin necesidad de que exista una
obligacin principal a la cual acceda. En
efecto, el interesado puede requerir del
conservador una carta hipotecaria, que le
permite obtener crdito con esa garanta
cuando lo necesite, endosndola y
entregndosela al que proporciona el crdito.

376. INSCRIPCIONES ERRNEAS; INDEMNIZACIN


AL PERJUDICADO.

Puede que por error de los funcionarios


del Registro se hagan inscripciones que
perjudiquen al verdadero titular del derecho.
En tal caso, el damnificado slo tiene accion
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS447
BIENES TOMO I
de perjuicios contra el Estado por negligencia
grave o dolo de sus funcionarios.

377. PASES QUE HAN ADOPTADO EL SISTEMA


ALEMN.

Este sistema, considerado como uno de


los ms perfectos, ha sido adoptado fielmente
o con variantes por diversos pases: Hungra,
Suecia, Portugal, Austria, algunos cantones
suizos, etc.
C. Sistema Torrens

378. ANTECEDENTES DEL SISTEMA. EL


INVENTOR DEL SISTEMA FUE SIR ROBERT
TORRENS (MUERTO EN 1884).
Siendo Director del Registro se asombr
por el contraste que presentaban, en las
colonias australianas, dos especies de
propietarios: los adquirentes de tierras
pblicas cuyos derechos derivaban
directamente de la Corona, y aquellos cuyos
derechos derivaban de un acto privado
(venta, testamento); mientras la situacin de
los primeros era ms simple y clara, la de los
segundos era frecuentemente oscura y mal
establecida. Esto le dio la idea de equiparar
las tierras adquiridas de particulares y las
adquiridas del Estado. Ficticiamente supuso
que cada vez que se enajenaba un inmueble,
volva a la Corona y que sta lo conceda
como si se tratase de un bien que no hubiese
salido antes de su dominio.
Torrens fue elegido diputado y comenz
una campaa para implantar su sistema. Una
448
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
ley de 1858 de la colonia inglesa Australia del
Sud lo acogi. Posteriormente fue adoptado
en diversos pases con algunas pequeas
variantes. As se encuentra establecido en
Inglaterra y en muchos estados de
Norteamrica.

379. PROCEDIMIENTO DE LA INSCRIPCIN;


CERTIFICADO; REGISTRO.

El propietario que quiere hacer inscribir


su ttulo presenta los antecedentes del mismo
y un plano del predio. El Director del
Registro, que tiene facultades judiciales,
examina todo y ordena hacer ciertas
publicaciones para advertir a los terceros que
quieran oponerse a la inscripcin. Se procede
a sta si no hay oposiciones o si son
desestimadas. Se redactan dos certificados
idnticos, que contienen un plano de la
propiedad y la indicacin de las obligaciones
que la gravan. Uno de los documentos se
entrega al propietario, a quien sirve de ttulo,
y el otro se inserta en el Registro. Este es
llevado por propiedades (registro real) y no
por nombres de personas. Si un predio se
divide, se forma un nuevo ttulo para la
fraccin separada.

380. GARANTA DE LA MATRCULA.

La matrcula hace inatacable el ttulo del


propietario que lo ha obtenido. No es
procedente ninguna accin reinvindicatoria,
de declaracin, de hipoteca o de carga real,
cualquiera que sea, a menos que estn
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS449
BIENES TOMO I
indicadas en el certificado. Si los
funcionarios del Registro cometen cualquier
error, el perjudicado tiene accin de
indemnizacin contra el Estado. Y ste, para
responder a tal garanta, impone un pequeo
derecho.

381. TRANSFERENCIAS DE LA PROPIEDAD.

El pblico tiene a su disposicin formas


impresas de los principales actos (venta,
arrendamiento, hipoteca, etc.). Cuando un
propietario quiere vender, toma la frmula de
venta, llena los blancos y los enva al
conservador, firmado por l, con su
certificado de propiedad. Este procedimiento
permite hasta a los ms iletrados evitarse,
segn Planiol el concurso ruinoso de los
abogados.151 Al recibo de los documentos,
el certificado del vendedor es anulado y se
entrega al comprador un nuevo ttulo en la
misma forma.

382. INCONVENIENTES DEL SISTEMA.

A pesar de que el sistema Torrens es


considerado el rgimen territorial ms
perfecto, presenta el inconveniente de dar
con mucha facilidad margen para el fraude;
una falsa firma en una frmula de venta, si la
falsedad no es descubierta a tiempo, basta
para despojar irrevocablemente al
propietario. El primer registro de la
propiedad proporciona todas las garantas
deseables, pero no puede decirse lo mismo de
las transferencias ulteriores.
450
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
383. CARCTER FACULTATIVO U OBLIGATORIO DE
LA INSCRIPCIN.

En la ley australiana la inscripcin en el


Registro es facultativa; pero las legislaciones
posteriores que han adoptado el sistema
Torrens la han hecho obligatoria.
D. Sistema de la transcripcin

384. IDEAS PRELIMINARES.

En Chile, como en el Derecho romano


clsico, es necesario que al contrato siga un
modo de adquirir para que se opere la
transferencia de la propiedad o la
constitucin de un derecho real. Por el
contrario, en Francia la tranferencia de la
propiedad se efecta en un solo momento,
por el solo efecto del contrato; basta el
acuerdo de las voluntades que ste implica
para que el efecto traslativo se produzca
(Cdigo Civil francs, arts. 711, 938, 1138 y
1538).
Este principio de que la transferencia o la
constitucin de los derechos reales slo exija
el contrato para producirse, tiene la ventaja
de su simplicidad; pero ofrece graves
inconvenientes tratndose de los bienes
races, porque facilita la clandestinidad del
acto traslativo.

385. RGIMEN DE LA LEGISLACIN FRANCESA.

En Francia, hasta antes de 1855 regan


nicamente las disposiciones del Cdigo Civil.
De acuerdo con ellas, el contrato por s solo
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS451
BIENES TOMO I
operaba la transferencia de la propiedad,
tanto respecto de las partes como
relativamente a los terceros. Se comprende lo
fcil que resultaba burlar a stos. Con razn
deca el procurador general Dupin, ante la
Corte de Casacin, que el que compra no
est seguro de hacerse propietario, el que
paga de no ser obligado a pagar otra vez, y el
que presta de ser reembolsado.
El Cdigo Civil francs slo estableci
claramente la transcripcin para las
donaciones de inmuebles (arts. 939 y 941).
Respecto a la inscripcin de la hipoteca, fue
oscuro y provoc interpretaciones
contradictorias. En cuanto a los dems actos
a ttulo oneroso, la transcripcin no exista. Y,
sin embargo, es de notar que antes de la
vigencia del Cdigo Civil la ley de 11
Brumario del ao VII (1 de noviembre de
1798) haba consagrado la transcripcin para
las enajenaciones de bienes y derechos
susceptibles de hipo- teca.
En realidad, la falta de publicidad de las
transferencias inmobiliarias provoc un
clamor que determin la dictacin de la ley
de 23 de marzo de 1855; ella estableci
definitiva y totalmente la transcripcin de los
actos entre vivos a ttulo oneroso traslativos o
constitutivos de derechos reales; de las
donaciones (quedando al respecto vigentes
las disposiciones del Cdigo Civil); etc. Esta
ley subsiste hasta hoy, pero ha sido
modificada por un decreto ley de 30 de
octubre de 1935, el cual, entre otras cosas,
impuso la transcripcin a las transmisiones
452
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
por causa de muerte y a los actos o
sentencias simplemente declarativas, que la
ley de 1855 no someta a publicidad alguna.
Un decreto de 4 de enero de 1955,
modificado despus por otro de 7 de enero de
1959, introdujo una reorganizacin del
sistema de publicidad de las mutaciones de la
propiedad inmobiliaria y extendi esa
publicidad a nuevos actos para hacerla ms
completa.

386. TRANSCRIPCIN.
El actual sistema de transcripcin francs
no consiste en copiar un documento en el
Registro, pues una ley de 24 de julio de 1921
simplific el procedimiento. En efecto, el
requirente de la transcripcin deposita en la
Oficina del Conservador de Hipotecas en que
est situado el inmueble enajenado dos copias
del acto autntico o dos originales del acto
privado (una de las copias debe estar
redactada segn frmulas preestablecidas).
El conservador deja constancia del depsito
en un registro especial, el registro de los
depsitos. Despus restituye uno de los
ejemplares al requirente, estampando en este
ejemplar la mencin de la transcripcin; en
cuanto al otro ejemplar (que est redactado
segn un formulario especial), el conservador
no lo transcribe, sino que lisa y llanamente lo
guarda para encuadernarlo con otros
documentos anlogos que se archivan.
De acuerdo con todo lo expuesto, la actual
transcripcin francesa se define como la
formalidad legal de publicidad de los actos
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS453
BIENES TOMO I
que contienen las mutaciones de los derechos
reales y de numerosos otros actos,
consistiendo en el depsito, en la Oficina de
la conservacin de las hipotecas, de todos los
actos (documentos) o copias de actos
relativos a la transferencia o a la constitucin
de derechos reales que dicen relacin con la
propiedad inmueble.101

387. SANCIN DE LA TRANSCRIPCIN.

El depsito de la copia en la Oficina del


Conservador de Hipotecas representa slo
una formalidad de publicidad en favor de
terceros. Por cierto, no valida los actos que
adolecen de nulidad y tampoco consolida los
derechos de las personas a que los actos
transcritos se refieren. Si la formalidad de
publicidad no se efecta, el acto entre las
partes conserva su valor, o sea, el derecho
que se ha transferido o constituido
legalmente por efecto del solo acto o
contrato, queda a firme; pero el acto y el
consiguiente derecho transferido o
constituido son inoponibles a los terceros
interesados.153

388. DEFECTOS DEL SISTEMA.

El sistema de la transcripcin es
considerado como uno de los peores para la
organizacin de la propiedad territorial. El
carcter de mera publicidad que se da a la
transcripcin no consolida en absoluto la
propiedad inmueble ni garantiza la validez de
101
454
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
las transferencias. Por otro lado, como los
registros son personales, se cae en todos los
vicios y dificultades inherentes a esta forma
de llevar los libros territoriales.
Por todo lo anterior, los pases que siguen
el sistema de la transcripcin y el de los
registros personales tienden a cambiar de
rgimen. Las continuas reformas francesas
para paliar los vacos y defectos de su
rgimen prueban su congnita debilidad.
E. Registro Conservatorio de Bienes
Races (Chile)

1) Nociones generales

389. ANTECEDENTES Y CREACIN.

En Chile, la propiedad raz, inmueble o


territorial est organizada sobre la base del
Registro Conservatorio de Bienes Races.
Bello concibi esta institucin inspirndose
en la ley prusiana de 1872 y en el Registro de
Hipotecas que, conforme a la legislacin
espaola, exista en nuestro pas.
El Registro del Conservador fue creado
por el Cdigo Civil, pero las disposiciones que
a l se refieren slo recibieron aplicacin una
vez que aqul fue establecido. El artculo 695
del Cdigo dispuso que un reglamento
especial determinar en lo dems los deberes
y funciones del Conservador, y la forma y
solemnidad de las inscripciones. Este
reglamento (redactado por el miembro de la
Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo
Civil, ilustre magistrado y jurisconsulto, don
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS455
BIENES TOMO I
Alejo Valenzuela) se dict el 24 de junio de
1857 y lleva la firma del Presidente Montt y
del Ministro Waldo Silva. No comenz a regir
de inmediato, pues era necesario preparar las
oficinas y nombrar a los funcionarios.
Realizado esto, se decret, con fecha 28 de
agosto de 1858, que el Reglamento
comenzara a regir el 1 de enero de 1859, o
sea, dos aos cabales despus que entr en
vigor el Cdigo Civil. 154
El Reglamento del Registro Conservador
de Bienes Races, como vemos, fue dictado
por autorizacin de una ley, el Cdigo Civil, y
se ajusta a los trminos de ste. Es un
decreto con fuerza de ley, produce los mismos
efectos que sta. As lo ha dicho y reconocido
la Corte Suprema.155
La organizacin de la propiedad territorial
en Chile representa una posicin intermedia
entre el sistema alemn y el francs. Como en
el primero, la inscripcin es necesaria para
transferir el dominio, pero, como en el
segundo, no lo prueba; los libros del Registro
son personales, al igual que en Francia, etc.

390. RGIMEN DE TRANSICIN.

En el tiempo intermedio entre la fecha en


que empez a regir el Cdigo Civil y aquella
en que la inscripcin comenz a ser
obligatoria, se dispuso hacer la inscripcin de
los derechos reales inmuebles del modo
siguiente (art. 697):
1 La de un derecho de dominio,
usufructo, uso o habitacin, por medio de una
escritura pblica en que el tradente exprese
456
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
entregarlo, y el adquirente recibirlo: esta
escritura podr ser la misma del acto o
contrato en que se transfiere o constituye el
derecho;
2 La de un derecho de hipoteca o censo,
por la anotacin en la competente oficina de
hipotecas;
3 La de un derecho de herencia, por el
decreto judicial que confiere la posesin
efectiva;
4 La de un legado, por medio de una
escritura pblica como la prevenida en el
nmero 1, y
5 La del objeto adjudicado en acto de
particin, por escritura pblica en que conste
la adjudicacin y haberla aceptado el
adjudicatario.

391. LOS CONSERVADORES; DEFINICIN.

Son conservadores los ministros de fe


encargados de los registros conservatorios de
bienes races, de comercio, de minas, de
accionistas de sociedades propiamente
mineras, de asociaciones de canalistas, de
prenda agraria, de prenda industrial, de
especial de prenda y dems que les
encomienden las leyes (C. Orgnico de
Tribunales, art. 446).

392. NMERO DE CONSERVADORES CON


RELACIN A LAS COMUNAS O AGRUPACIN DE
STAS.

Existe un conservador en cada comuna o


agrupacin de comunas constitutiva del
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS457
BIENES TOMO I
territorio jurisdiccional de un juez de letras.
En Valparaso hay un conservador para las
comunas de Valparaso y Juan Fernndez y un
conservador para la comuna de Via del Mar
(C. Orgnico de Tribunales, art. 447, incs. 1
y 2).

393. NOTARIOS CONSERVADORES; REGISTROS


CONSERVATORIOS A SU CARGO.

En aquellos territorios jurisdiccionales en


que slo hay un notario, el Presidente de la
Repblica puede disponer que ste tambin
ejerza el cargo de conservador de los
registros anteriormente indicados. En tal caso
se entiende el cargo de notario conservador
como un solo oficio judicial para todos los
efectos legales (C. Orgnico de Tribunales,
art. 447, inc. final).
En las comunas o agrupaciones de
comunas en que hay dos o ms notarios, uno
de ellos lleva el registro de comercio y el otro
o uno de los otros el registro de bienes races.
Toca al Presidente de la Repblica hacer
entre los notarios la distribucin de estos
registros. Correspndele igualmente designar
de entre los notarios que existan en la
comuna o agrupacin de comunas, el que
debe tener a su cargo el registro de minas y
el de accionistas de las sociedades
propiamente mineras. La distribucin que el
Presidente de la Repblica hace rige tambin
respecto de los sucesores en el oficio de los
dichos notarios (C. Orgnico de Tribunales,
art. 448, incs. 1 a 4).
458
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
El notario a cargo del registro de bienes
races lleva adems los registros de
asociaciones de canalistas, de prenda agraria,
de prenda industrial y especial de prenda (C.
Orgnico de Tribunales, art. 448, inc. final).

394. REGISTRO CONSERVATORIO PARA EL SERVICIO


DEL TERRITORIO JURISDICCIONAL DE LA CORTE DE
APELACIONES DE SANTIAGO; OFICIO
DESEMPEADO POR TRES CONSERVADORES;
DISTRIBUCIN DE LOS REGISTROS.

Tiene asiento en la comuna de Santiago


un registro conservatorio para el servicio del
territorio jurisdiccional de la Corte de
Apelaciones de Santiago. Tal registro
constituye un solo oficio desempeado por
tres funcionarios: a) uno, el Conservador del
Registro de Propiedad, que tiene a su cargo el
registro del mismo nombre y el
correspondiente repertorio, y los registros de
comercio, de prenda industrial, de prenda
agraria y de asociaciones de canalistas; b)
otro, el Conservador de Hipotecas, que tiene
a su cargo el Registro de Hipotecas y
Gravmenes; y c) el ltimo, el Conservador
del Registro de Interdicciones y Prohibiciones
de Enajenar, que lleva el registro de ese
nombre y, adems el registro especial de
prenda (C. Orgnico de Tribunales, art. 449,
incs. 1 y 2).
Cada uno de los citados funcionarios
interviene en las inscripciones,
subinscripciones, certificaciones, dacin de
copias y dems actos o diligencias que
competan a sus respectivos registros. Pero los
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS459
BIENES TOMO I
interesados que ocurran a esta oficina deben
requerir, no la intervencin directa del
Conservador que corresponda, sino la del
conservador encargado del Repertorio, quien
reparte los trabajos que competen a las otras
secciones del Registro Conservatorio.
Incumbe tambin al mismo conservador
encargado del Repertorio entregar al pblico
los mencionados trabajos despus de anotar
en el registro la competente inscripcin que
se hubiere efectuado (C. O. de Tribunales, art.
449, incs. 3 y 4).

394 BIS. NOMBRAMIENTO, REQUISITOS Y


JURAMENTO DE LOS CONSERVADORES.

Los conservadores son nombrados por el


Presidente de la Repblica de entre los
abogados que cumplen los requisitos para ser
notarios. Todo conservador, antes de entrar a
ejercer su oficio, debe prestar ante la
respectiva Corte de Apelaciones el mismo
juramento que estos ltimos y dar una
garanta (fianza, hipoteca) para responder del
fiel cumplimiento de sus deberes
(Reglamento del Registro Conservatorio, arts.
7 y 8).

395. LIBROS QUE CONSTITUYEN EL REGISTRO


CONSERVATORIO.
Los libros que propiamente constituyen el
Registro Conservatorio de Bienes Races son
tres: el Registro de Propiedad, el Registro de
Hipotecas y Gravmenes y el Registro de
460
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar
(Reglamento, art. 31).
Pero, adems, relacionados con estos
libros, existen otros dos: el Repertorio y el
Indice General, que son libros generales que
no forman propiamente parte del Registro. La
Corte Suprema en ms de una ocasin lo ha
dicho as. Por ejemplo, en una sentencia de 8
de enero de 1948 declar que el libro
denominado Repertorio no forma parte del
Registro propiamente tal, establecido en el
Ttulo IV del Reglamento de 24 de junio de
1857.156 Esta consideracin, como veremos
en su lugar, tiene consecuencias prcticas.

396. I. EL REPERTORIO. A) DEFINICIN, FORMA Y


MEDIDAS DE GARANTA.

El Repertorio es un libro que debe llevar


el conservador para anotar todos los ttulos
que se le presenten, cualquiera que sea su
naturaleza, en el orden cronolgico en que
llegan (Reglamento, arts. 21 y 27).
El expresado libro debe estar
encuadernado, foliado y cubierto con tapa
firme. En la primera pgina el juez de letras
debe dejar constancia, bajo su firma y la del
conservador, del nmero de fojas que
contiene el libro. Este debe cerrarse
diariamente, reducindose la diligencia a
expresar la suma de anotaciones hechas en el
da, con especificacin del primero y ltimo
nmero de la serie general del Repertorio que
ellas comprendan, la fecha y la firma del
conservador. Si no se hubieren hecho
anotaciones en el da, ha de ponerse el debido
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS461
BIENES TOMO I
certificado haciendo constar la falta de ellas
(Reglamento, arts. 22, 23, 28 y 29). Al
principio de cada ao se abre el Repertorio
con un certificado en que se hace mencin de
la primera anotacin que va a realizarse en
l; y se cierra al fin de ao con otro
certificado, escrito todo por el conservador,
en que expresan el nmero de fojas y de
anotaciones que contiene, el de las que han
quedado sin efecto, las enmendaduras de la
foliacin, y cuanta particularidad pueda
influir en lo substancial de las inscripciones y
conduzca a precaver suplantaciones y otros
fraudes (Reglamento, art. 30 en relacin con
el 38).
b) Enunciaciones que deben contener las
anotaciones en el Repertorio. Cada pgina del
Repertorio se divide en cinco columnas,
destinadas a recibir las siguientes
enunciaciones:
1a. El nombre y apellido de la persona que
presenta el ttulo. En la prctica, muchos
conservadores, como el de Santiago, colocan
en esta columna el nombre del titular del
derecho o del obligado, segn los casos, pues
para los fines del Repertorio lo que interesa
es esta persona y no la del requirente de la
anotacin, que puede ser cualquier individuo
a quien se haya encargado el trmite, sin que
nada tenga que ver con el ttulo que se
presenta para la anotacin.
2a. La naturaleza del acto o contrato que
contenga la inscripcin que trata de hacerse
(contrato de venta, de hipoteca, etc.).
462
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
3a. La clase de inscripcin que se pide;
por ejemplo, si es de dominio, hipoteca, etc.
4a. La hora, da y mes de la presentacin.
5a. El registro parcial (esto es, el de
propiedad, el de hipotecas y gravmenes o el
de interdicciones y prohibiciones de enajenar)
en que debe hacerse la inscripcin, y el
nmero que en l le corresponde
(Reglamento, art. 24).
Cada columna se encabeza con el rtulo
de la enunciacin que debe figurar en ella; y
las anotaciones se hacen bajo una serie
general de nmeros, siguiendo el orden de la
presentacin de los ttulos (Reglamento, arts.
26 y 27).

397. II. EL REGISTRO DE PROPIEDAD.


En el Registro de Propiedad deben
inscribirse las traslaciones de dominio
(Reglamento, art. 32, inc. 1), o sea las
transferencias, las transmisiones y las
adquisiciones por prescripcin.

398. III. EL REGISTRO DE HIPOTECAS Y


GRAVMENES.
Se inscriben en este libro las hipotecas,
los censos, los derechos de usufructo, uso y
habitacin, los fideicomisos, las servidumbres
y otros gravmenes semejantes (Reglamento,
art. 32, inc. 2).
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS463
BIENES TOMO I
399. IV. EL REGISTRO DE INTERDICCIONES Y
PROHIBICIONES DE ENAJENAR.
En este libro deben inscribirse las
interdicciones y prohibiciones de enajenar y
todo impedimento o prohibicin referente a
inmuebles, sea convencional, legal o judicial,
que embarace o limite de cualquier modo el
libre ejercicio del derecho de enajenar
(Reglamento, art. 32 en relacin con el 53, N
3).

400. INSCRIPCINPRACTICADA EN UN REGISTRO


QUE NO CORRESPONDE; SANCIN.

La jurisprudencia ha establecido que es


nula la inscripcin practicada en un Registro
que no corresponde; por ejemplo, la de la
constitucin de un usufructo en el Registro de
Propiedad, que debe inscribirse legalmente
en el Registro de Hipotecas y Gravmenes. Se
considera que la inscripcin no se ha
realizado y esta omisin, segn la Corte
Suprema, produce nulidad absoluta; como no
hay sancin especial o particular,
corresponde aplicar las disposiciones
generales de los artculos 1681 y 1682 del
Cdigo Civil.157

401. FORMA EN QUE SE LLEVAN LOS REGISTROS


PARCIALES.

Los registros parciales (el de Propiedad,


el de Hipotecas y Gravmenes y el de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar)
se llevan en papel sellado, organizados del
mismo modo que los protocolos de los
464
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
notarios pblicos, folindose a medida que se
vaya adelantando en ellos (Reglamento, arts.
34 y 35). Empiezan y concluyen con el ao
(Reglamento, art. 36). Las inscripciones se
hacen en cada Registro bajo una serie
particular de nmeros, independiente de la
serie general del Repertorio (Reglamento, art.
37).
Cada uno de los registros parciales se
abre al principio de ao con un certificado en
que se hace mencin de la primera
inscripcin que va a realizarse en l; y se
cierra al fin de ao con otro certificado,
escrito todo por el conservador, en que se
expresan el nmero de fojas y de
inscripciones que contiene, el de las que han
quedado sin efecto, las enmendaduras de la
foliacin, y cuanta particularidad pueda
influir en lo substancial de las inscripciones y
conduzca a precaver suplantaciones y otros
fraudes (Reglamento, art. 38).
Las minutas o documentos que han
servido para las inscripciones, que no constan
en el registro o protocolo de una oficina
pblica, y que debe guardar en su archivo el
conservador bajo su custodia y
responsabilidad, deben agregarse numeradas
al final del respectivo registro por el mismo
orden de las inscripcions a que corresponden
(Reglamento, art. 39 en relacin con el 85). Al
final de los expresados documentos se pondr
un certificado igual al de los registros; y en
cada documento, cuyas pginas rubricar el
conservador, certificar la foja y el nmero de
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS465
BIENES TOMO I
la inscripcin a que se refiere (Reglamento,
art. 40).
Cada registro parcial debe contener un
ndice por orden alfabtico, destinado a
colocar separadamente el nombre de los
otorgantes del acto inscrito, el apellido de los
mismos y el nombre del fundo materia de la
inscripcin (Reglamento, art. 41). En un
apndice de este ndice deben inventariarse
los documentos agregados al fin de cada
registro (Reglamento, art. 42).
Cada registro parcial se encuaderna
prolijamente y se cubre con tapa firme; pero
si los registros parciales del ao son poco
voluminosos pueden cubrirse juntos con una
sola tapa (Reglamento, arts. 47 y 48).

402. EL INDICE GENERAL.


El conservador debe llevar tambin un
libro de ndice general, por orden alfabtico,
el cual se forma a medida que se van
haciendo las inscripciones en los tres
registros parciales. En l se abren las mismas
partidas que en el ndice particular. Las
partidas de ambos ndices, adems del
nombre de los otorgantes, enuncian el
nombre particular del fundo, la calle en que
est situado, siendo urbano, y si rstico, la
subdelegacin, la naturaleza del contrato o
gravamen, la cita de la foja y nmero de la
inscripcin en el registro parcial
(Reglamento, arts. 43 y 44). Debe observarse
que en Santiago, en razn del exceso de
movimiento, la disposicin sobre el Indice
466
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
General se cumple con la faccin de un ndice
particular por cada registro.
El Indice General se cierra anualmente
con un certificado que pone el conservador al
final de cada serie alfabtica de partidas; y se
contina el mismo ndice despus de los
certificados de cada serie, si en el libro hay
bastante capacidad para ello (Reglamento,
art. 45).
El libro de Indice General, desde el
principio, debe estar encuadernado y cubierto
con tapa firme, foliado y rubricadas todas las
pginas por el juez de letras, y en la primera
pgina este magistrado debe poner
constancia, bajo su firma y la del conservador,
del nmero de fojas de que consta
(Reglamento, art. 46 en relacin con los arts.
22 y 23).

403. PUBLICIDAD DEL REGISTRO DEL


CONSERVADOR. EL REGISTRO DEL CONSERVADOR
EST ABIERTO A TODOS.

Los libros que en esa oficina se llevan son


esencialmente pblicos; por consiguiente, es
permitido a cualquiera consultarlos en la
misma oficina y tomar los apuntes que crea
convenientes (Reglamento, art. 49).
Adems, es obligado el conservador a dar
cuantas copias y certificados se le piden
judicial o extrajudicialmente, acerca de lo que
consta o no consta en sus registros,
certificados que deben contener las
subinscripciones y notas de referencia
(Reglamento, arts. 50 y 51).
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS467
BIENES TOMO I
404. CERTIFICADO DE HABERSE INSCRITO EL
TTULO.

Uno de los certificados ms corrientes es


el que testimonia haberse inscrito la
propiedad en el Registro del Conservador de
Bienes Races. Se deja constancia en l del
Registro, nmero y fecha de la inscripcin
(Reglamento, art. 86).

405. CERTIFICADO DE GRAVMENES Y


PROHIBICIONES.

Este certificado (como todos los del


conservador) es un instrumento pblico en
que aquel funcionario deja constancia de las
cargas (hipotecas, censos y dems
gravmenes) y prohibiciones (forzadas o
voluntarias) que se han inscrito respecto de
un determinado inmueble durante un espacio
de tiempo (generalmente, de quince o treinta
aos), como asimismo de las prohibiciones o
impedimentos que limitan la facultad del
actual poseedor del predio para disponer
libremente de sus bienes (interdiccin por
demencia, declaratoria de quiebra, etc.). Se
consignan en este certificado los nombres de
los poseedores, el nmero de los gravmenes,
el orden en que han sido inscritos, la cantidad
a que ascienden y el nombre de los
acreedores; si no se encuentran vigentes los
gravmenes y prohibiciones, se indica este
hecho.
Fcil es darse cuenta de la utilidad de este
documento, que permite conocer las cargas
de una propiedad.
468
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
406. RESPONSABILIDAD DEL CONSERVADOR.

Nuestro conservador desempea un rol


pasivo en la constitucin de la propiedad raz,
pues sus funciones se reducen a las
anotaciones e inscripciones de ttulos
relacionados con inmuebles; pero no se
extienden al examen de la validez y eficacia
de los mismos. Por tanto, el Estado no
garantiza, a travs de ese funcionario, como
en el sistema alemn o australiano, que el
dominio pertenezca al que aparece inscrito
como adquirente de un predio ni la validez de
la hipoteca inscrita.
El conservador, s, tiene responsabilidad
directa (funcionaria, civil y penal) por su
negligencia, dolo o abuso. Est obligado a
indemnizar los daos y perjuicios que puedan
resultar de las inscripciones mal hechas o de
los errores o descuidos en que incurra en los
certificados que expide. Adems, en
conformidad al Reglamento del Registro
Conservatorio, dicho funcionario puede ser
condenado a pagar una multa por las faltas y
omisiones producidas en el desempeo de su
cargo. As, es sancionado con multa si hace,
niega o retarda indebidamente alguna
inscripcin; si no anota en el Repertorio los
ttulos en el acto de recibirlos, etc.
(Reglamento, arts. 96 a 98).
La responsabilidad civil de los
conservadores est regida por las reglas
generales del Cdigo Civil sobre delitos y
cuasidelitos (art. 2314); la responsabilidad
funcionaria, por el Ttulo XVI del Cdigo
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS469
BIENES TOMO I
Orgnico de Tribunales (la sancin puede ir
desde la amonestacin privada hasta la
suspensin de funciones por cuatro meses,
segn la falta); y la responsabilidad penal,
por los principios generales del Cdigo Penal,
especialmente por las disposiciones del Ttulo
de este cuerpo legal que se refiere a los
crmenes y simples delitos cometidos por
empleados pblicos en el desempeo de sus
cargos.

407. ARANCELES DEL CONSERVADOR.

El conservador es un funcionario pblico,


pero no percibe sueldo fiscal alguno, sino
derechos arancelarios. Con ellos financia los
gastos de oficina y los sueldos de los
empleados que trabajan a sus rdenes.
2) De los ttulos que deben y de los que
pueden inscribirse

408. GENERALIDADES.
El Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Races establece en el artculo 52
los ttulos que deben incribirse, y en el
artculo 53, los que pueden inscribirse. Estas
enumeraciones deben completarse con otras
disposiciones legales que indicaremos.

409. SANCIN EN GENERAL DE LA NO


INSCRIPCIN DE LOS TTULOS QUE DEBEN
INSCRIBIRSE.

La no inscripcin de un ttulo que debe


inscribirse trae como sancin que no se
produzca el efecto que en cada caso seala el
470
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
legislador a la inscripcin. Y as, por ejemplo,
la transferencia de todo derecho real
transferible, exceptuadas las servidumbres,
exige una tradicin, y la manera de efectuarla
es la inscripcin. Mientras sta no se verifica
como dice el Mensaje del Cdigo Civil, un
contrato puede ser perfecto, puede producir
obligaciones y derechos entre las partes, pero
no transfiere el dominio, no transfiere ningn
derecho real, ni tiene respecto de terceros
existencia alguna. De manera que entre las
partes no se efecta la tradicin y el contrato
es inoponible a los terceros. Si, como
sostienen algunos, la inscripcin es en la
hipoteca solemnidad del contrato y la
tradicin del mismo derecho real, quiere
decir que la falta de la inscripcin acarrea la
nulidad del contrato por omisin de una
solemnidad, y significa, adems, que la
tradicin del derecho real de hipoteca no se
ha efectuado.

410. UTILIDAD DE LA INSCRIPCIN DE TTULOS


QUE NO ES OBLIGATORIO INSCRIBIR.

La inscripcin de ttulos que no es


obligatorio inscribir produce, sin embargo,
cierta evidente utilidad. As, por ejemplo, si
bien la inscripcin de la servidumbre no sirve,
segn nuestros tribunales, siquiera para
probar su posesin,158 sirve, en cambio,
segn esos mismos tribunales,159 para que,
una vez inscrita, los terceros no puedan
alegar su desconocimiento, pues tal actitud
hara presumir mala fe.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS471
BIENES TOMO I
a) Ttulos que deben inscribirse

411. DISPOSICIONES QUE LOS INDICAN.

El artculo 52 del Reglamento del


Registro Conservatorio establece los ttulos
que deben inscribirse; pero otras
disposiciones legales completan o refuerzan
esta enumeracin. Las citaremos en cada
caso.

412. 1) TTULOS TRASLATICIOS DE DERECHOS


REALES INMUEBLES Y SENTENCIA QUE DECLARA LA
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA.

Deben inscribirse los ttulos traslaticios


del dominio de los bienes races; los ttulos de
derecho de usufructo, uso, habitacin, censo
e hipoteca constituidos en inmuebles, y la
sentencia ejecutoria que declare la
prescripcin adquisitiva del dominio o de
cualquiera de dichos derechos (Reglamento,
art. 52, N 1).
En la primera parte de esta disposicin el
Reglamento se refiere a los ttulos
traslaticios, a los que sirven para transferir
un derecho real. Con respecto al dominio no
hay duda, porque expresamente lo dice; en
cuanto a los dems derechos que menciona,
como usufructo, uso, censo e hipoteca, se
desprende que el legislador ha querido
referirse tambin a los ttulos que sirven para
transferir esos derechos reales, porque en el
nmero siguiente, como veremos, alude a la
constitucin de los mismos derechos. La
inclusin entre los ttulos traslaticios que
472
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
deben inscribirse de los derechos de
usufructo, censo e hipoteca, bien est, porque
esos derechos pueden transferirse; pero es un
error la mencin de los derechos de uso y
habitacin, porque son derechos
personalsimos y, por tanto, intransferibles e
intransmisibles (C. Civil, art. 819), como
asimismo inembargables (C. Civil, art. 1618
N 9, y 2466, inc. 3).
En la segunda parte el N 1 del artculo 52
del Reglamento establece que debe
inscribirse la sentencia ejecutoria que declare
la prescripcin adquisitiva del dominio o de
cualquiera de los derechos reales sealados.
Esa sentencia hace las veces de escritura
pblica para la propiedad de bienes races o
de derechos reales constituidos en ellos; pero
contra terceros slo vale si se inscribe (C.
Civil, arts. 689 y 2513).
Respecto de los ttulos traslaticios de
dominio, la inscripcin efecta la tradicin de
los derechos reales a que ellos se refieren; en
cuanto a la prescripcin, la inscripcin no es,
por cierto, el medio de realizar la tradicin,
ya que la prescripcin es por s misma un
modo de adquirir, y sabido es que no pueden
concurrir dos de estos modos en una misma
persona sobre una misma cosa: la inscripcin
de la sentencia judicial que declara una
prescripcin adquisitiva tiende a dar
publicidad a la propiedad raz, y por eso dicha
sentencia no puede oponerse contra terceros
sin la competente inscripcin.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS473
BIENES TOMO I
413. 2) CONSTITUCIN DE LA PROPIEDAD
FIDUCIARIA Y DE OTROS DERECHOS REALES.

Debe incribirse la constitucin de los


fideicomisos que comprendan o afecten
bienes races; la del usufructo, uso y
habitacin que hayan de recaer sobre
inmuebles por acto entre vivos; la
constitucin, divisin, reduccin y redencin
del censo; la constitucin de censo vitalicio, y
la constitucin de la hipoteca (Reglamento,
art. 52, N 2).
Segn el Cdigo Civil, se llama propiedad
fiduciaria la que est sujeta al gravamen de
pasar a otra persona, por el hecho de
verificarse una condicin, denominndose
fideicomiso la constitucin de esa propiedad y
la cosa constituida en propiedad fiduciaria
(art. 733, incs. 1, 2 y 3). Los fideicomisos
pueden constituirse por acto entre vivos
otorgado en instrumento pblico, o por acto
testamentario; pero si comprenden o afectan
un inmueble, deben inscribirse en el Registro
del Conservador (art. 735). Disctese el papel
de la inscripcin en el fideicomiso relativo a
inmuebles.
1) En el fideicomiso que se constituye por
testamento, dicen algunos que la inscripcin
es una solemnidad del acto constitutivo
mismo y, por tanto, si la inscripcin no se
realiza, el acto sera absolutamente nulo (art.
1682); otros afirman que slo es una
formalidad para afectar a terceros, y si se
omite la inscripcin, el acto sera plenamente
vlido, pero inoponible respecto de terceros.
474
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
2) En el fideicomiso que se constituye por
acto entre vivos otorgado en instrumento
pblico, la inscripcin en el Registro
constituye la tradicin del derecho de
dominio; y si ella no se hace, no opera a favor
del adquirente la tradicin, porque sta,
relativamente al dominio de los bienes races,
slo se efecta por la inscripcin del ttulo en
el Registro Conservatorio. Nadie discute este
punto. La querella gira en torno al papel de la
inscripcin como solemnidad. Algunos
piensan que la inscripcin del fideicomiso
constituido por acto entre vivos es, no slo
tradicin del derecho de dominio del
constituyente, sino tambin solemnidad del
acto constitutivo mismo; otros, por el
contrario, estiman que el papel de la
inscripcin en este caso slo es el de efectuar
la tradicin del dominio, pero no el de
solemnidad del acto; por tanto, la omisin de
la inscripcin no traera consigo la nulidad
del fideicomiso. La jurisprudencia de la Corte
Suprema se ha pronunciado en este ltimo
sentido.160 Alessandri y Somarriva se
inclinan a la opinin contraria, esto es, que la
inscripcin es solemnidad y tradicin del
fideicomiso constituido por acto entre vivos, y
si no se efecta, no slo no opera la tradicin,
sino que el fideicomiso es absolutamente nulo
por omisin de una formalidad prescrita para
el valor del acto en consideracin a su
naturaleza (art. 1682).
Como acabamos de verlo, la constitucin
de los fideicomisos que afecten o comprendan
bienes races, est especialmente mencionada
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS475
BIENES TOMO I
entre los ttulos que deben inscribirse; pero
no as la transferencia y la transmisin de la
propiedad fiduciaria. Sabido es que el
fiduciario (persona que adquiere la propiedad
al constituirse el fideicomiso) puede enajenar
entre vivos y transmitir por causa de muerte
la cosa constituida en fideicomiso con cargo
de mantenerla indivisa y sujeta al gravamen
de restitucin bajo las mismas condiciones
que antes (art. 751, inc. 1). Pues bien, el
hecho de que en el N 1 del artculo 52 del
Reglamento no se haya dicho expresamente
que debe inscribirse el acto en virtud del cual
se transfiere o transmite el fideicomiso, no
quiere decir que el legislador haya incurrido
en un olvido, sino que consider incluida esa
transferencia en la parte primera del N 1,
que establece la obligacin de inscribir los
ttulos traslaticios del dominio de los bienes
races, y consider tambin que la
transmisin del fideicomiso debe inscribirse a
virtud de la disposicin que hace obligatoria
la inscripcin de la herencia o legado, porque
la propiedad fiduciaria, aunque resoluble, es
propiedad o dominio, aplicndosele las
normas generales de transferencia o
transmisin de ste.
El N 2 del artculo 52 del Reglamento
manifiesta que debe inscribirse la
constitucin del usufructo, uso y habitacin
que hayan de recaer sobre inmuebles por
acto entre vivos. Por su parte, el artculo 767
del Cdigo Civil dispone que el usufructo que
recae sobre inmuebles por acto entre vivos,
no vale si no se otorga por instrumento
476
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
pblico inscrito. Esta regla es aplicable a los
derechos de uso y habitacin (C. Civil, art.
812). El rol de la inscripcin en todos estos
casos sera no slo el de operar a favor del
adquirente la adquisicin del respectivo
derecho constituido entre vivos, sino tambin
el de servir de solemnidad del acto
constitutivo. Por tanto, si no se inscribe el
usufructo, el uso o la habitacin constituidos
sobre inmuebles por acto entre vivos, carece
de valor y es nulo el respectivo derecho. Es la
opinin de la Corte Suprema.161 Pero otros
niegan el carcter de solemnidad a esa
inscripcin, porque si lo fuera, la ley la habra
establecido como tal cuando el usufructo, el
uso o la habitacin se constituyen por
testamento, y no slo cuando se constituyen
por acto entre vivos. Por lo dems, se agrega
y esta observacin es comn a todos los
casos en que a la inscripcin se pretende dar
el carcter de solemnidad de un acto, si se
estima que antes de la inscripcin el acto no
es perfecto, como puede llevarse a cabo la
tradicin del derecho a que se refiere si no
existe un ttulo que la justifique? Por todas
estas razones, concluyen algunos que la
inscripcin no es solemnidad del acto
constitutivo de usufructo, uso y habitacin,
sino que slo juega el rol de tradicin de esos
derechos constituidos sobre bienes races por
acto entre vivos. Si no se hace la inscripcin,
segn esta opinin, el acto constitutivo es
vlido, pero no se opera la transferencia del
derecho entre las partes ni es oponible a
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS477
BIENES TOMO I
terceros.162 La jurisprudencia ltima sigue
este mismo parecer.163
La ley no exige la inscripcin de los
derechos de usufructo, uso y habitacin
constituidos por testamento, ni para la
validez del acto ni para que se opere la
transmisin; sta se efecta por sucesin por
causa de muerte. Pero en este caso hay que
cumplir con las inscripciones a que da origen
tal modo de adquirir.
Tambin debe inscribirse en el Registro
del Conservador la constitucin, divisin,
reduccin y redencin del censo. Se
constituye un censo, dice el Cdigo Civil (art.
2022) cuando una persona contrae la
obligacin de pagar a otra un rdito anual,
reconociendo el capital correspondiente, y
gravando una finca suya con la
responsabilidad del rdito y del capital. Este
rdito se llama censo o canon; la persona que
le debe, censuario, y su acreedor, censualista.
El censo puede constituirse por testamento,
por donacin, venta, o de cualquier otro modo
equivalente a stos (art. 2033). El Cdigo
Civil dispone que la constitucin de un censo
deber siempre constar por escritura pblica
inscrita en el competente Registro; y sin este
requisito no valdr como constitucin de
censo; pero el obligado a pagar la pensin lo
estar en los trminos del testamento o
contrato, y la obligacin ser personal (art.
2027). Esta disposicin es aplicable al censo
vitalicio.
Segn algunos, la inscripcin sirve como
tradicin del derecho real de censo y,
478
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
tambin, representa solemnidad del acto
constitutivo. A juicio de otros, la inscripcin
es slo tradicin del derecho real de censo.
Este punto y el relativo a la inscripcin de la
divisin, reduccin y redencin del censo se
analizan al estudiar los contratos y otras
fuentes de las obligaciones.
La misma advertencia hacemos en cuanto
a la hipoteca, aunque, al tratar en general de
los fines del Registro Conservatorio,
insinuamos ya que se discute si la inscripcin
es slo tradicin del derecho real de hipoteca
o si, adems, es tambin solemnidad del
contrato hipotecario.

414. 3) RENUNCIA DE LOS DERECHOS INSCRITOS.

Debe inscribirse la renuncia de


cualquiera de los derechos enumerados
anteriormente (Reglamento, art. 52, N 3).
La renuncia de que habla este nmero parte
de la base de que el derecho renunciado est
inscrito en el Registro del Conservador, pues
en tal caso es necesaria la inscripcin de la
renuncia para que quede cancelada la
inscripcin del derecho respectivo (hipoteca,
usufructo, uso, etc.).

415. 4) ACTOS RELACIONADOS CON LA SUCESIN


POR CAUSA DE MUERTE.

Ningn nmero del artculo 52 del


Reglamento indica estos actos. Pero el
artculo 688 del Cdigo Civil, reproducido
casi textualmente por el artculo 55 del
Reglamento del Registro Conservatorio,
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS479
BIENES TOMO I
ordena la inscripcin de una serie de actos
cuando opera la sucesin por causa de
muerte. Mientras esas inscripciones no se
realicen, no est habilitado el heredero para
disponer en manera alguna de un inmueble.
Por otra parte, aunque entre las cosas
hereditarias no haya bienes races, debe
inscribirse el decreto de posesin efectiva (C.
de Procedimiento Civil, art. 883, inc. 3), esto
es, el decreto que reconoce pblicamente a
determinadas personas la calidad de
heredero. Todas estas inscripciones persiguen
un fin de publicidad y, en su caso, mantener
sin saltos la historia de la propiedad
territorial. Ms adelante nos ocuparemos en
forma pormenorizada de todas estas
inscripciones.

416. 5) INSCRIPCINDEL DECRETO DE INDIVISIN


Y DE LA INEMBARGABILIDAD DEL INMUEBLE
HEREDITARIO QUE CONSTITUYE EL HOGAR OBRERO.

La Ley N 7.600, publicada en el Diario


Oficial de 20 de octubre de 1943, trata de la
Caja de la Habitacin Popular, hoy fusionada
en la Corporacin de la Vivienda. Contiene
disposiciones sobre Proteccin del Hogar
Obrero, que ya se haban contemplado, por lo
dems, en la Ley N 1.838, de 20 de febrero
de 1906, sobre Habitacin para Obreros. El
Ttulo V de la Ley N 7.600, relativo a la
proteccin de dicho hogar, slo se aplica al
inmueble hereditario en que haya tenido su
ltima habitacin el causante y cuyo valor,
segn el avalo, no exceda de sesenta mil
pesos en Santiago y Valparaso, y de la
480
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
cantidad que fije el Presidente de la
Repblica en las dems ciudades del pas
(art. 67). Si entre los herederos del causante
hay uno o ms menores, cualquiera de los
interesados, el Defensor de Menores o la Caja
de la Habitacin, pueden pedir al juez de
letras que decrete la indivisin del inmueble
hereditario. La indivisin dura hasta que
todos los herederos lleguen a los veintin
aos de edad, y, entre tanto, todos tienen
derecho a habitar el hogar comn. El decreto
de indivisin debe inscribirse en el Registro
del Conservador de Bienes Races (art. 68). El
inmueble comn no es embargable durante la
indivisin. Tampoco puede embargrseles a
los adjudicatarios, si ha habido particin del
inmueble comn, mientras no lleguen todos a
la mayor edad: la inembargabilidad
consultada en este caso debe inscribirse al
mismo tiempo que la escritura de
adjudicacin, a fin de que produzca efectos
contra terceros (art. 70, incs. 1, 2 y 4). La
inembargabilidad cesa una vez que llegue a la
mayor edad el menor de los herederos, o
cuando dejen de habitar el inmueble los
herederos o los adjudicatarios (art. 70, inc.
3).

417. 6) ADQUISICIN DE LA SERVIDUMBRE DE


ALCANTARILLADO EN PREDIOS URBANOS.

Segn el derecho comn, la tradicin de


un derecho de servidumbre se efecta por
escritura pblica en que el tradente expresa
constituirlo, y el adquirente aceptarlo; esta
escritura puede ser la misma del acto o
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS481
BIENES TOMO I
contrato (Cdigo Civil, art. 698). Muchas
veces en la prctica se presentan graves
inconvenientes por el hecho de que no se
exija la inscripcin de las servidumbres. La
Ley N 6.977, de 16 de julio de 1941, se
propuso salvarlos en una materia especial.
Estableci que la servidumbre de
alcantarillado en predios urbanos slo puede
adquirirse por medio de escritura pblica
inscrita en el Conservador de Bienes Races
(art. 1). Agreg tambin que si el dueo de
un predio establece un servicio de
alcantarillado en favor de otro predio que
tambin le pertenece, deber otorgar una
escritura pblica en que conste la instalacin
e inscribirla en el Conservador. Si el dueo
enajena despus uno de los predios, o pasan a
ser de diversos dueos por particin u otra
causa, subsistir el mismo servicio entre
ambos predios, a menos de estipularse otra
cosa tambin por escritura pblica inscrita
(art. 2).

418. 7) DECRETOS DE INTERDICCIN,


REHABILITACIN, POSESIN DEFINITIVA DE LOS
BIENES DEL DESAPARECIDO, BENEFICIO DE
SEPARACIN.

Deben inscribirse los decretos de


interdiccin provisoria y definitiva, el de
rehabilitacin del disipador y demente, el que
confiera la posesin definitiva de los bienes
del desaparecido y el que conceda el
beneficio de separacin de bienes, segn el
artculo 1385 del Cdigo Civil (Reglamento
del Registro Conservatorio, art. 52, N 4).
482
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
La inscripcin que el Reglamento impone
de los decretos de interdiccin y de
rehabilitacin del disipador y el demente no
es sino el cumplimiento de disposiciones del
Cdigo Civil que ordenan esa inscripcin
(arts. 447, 455, 461 y 468). Por su parte, la
Ley N 4.808, sobre Registro Civil, dispone
que las sentencias ejecutoriadas que declaren
la interdiccin del marido deben
subinscribirse en el libro de los matrimonios;
de lo contrario, no pueden hacerse valer en
juicio (art. 4, N 4, en relacin con el art.
8). Respecto de la rehabilitacin del marido
demente o disipador, la Ley sobre Registro
Civil no exige la subinscripcin de la
sentencia respectiva.
Cul es la sancin de la no inscripcin de
la sentencia que declara la interdiccin?
Produce ella, a pesar de esa omisin, efectos
respecto de terceros? O es inoponible a
stos?
Algunos autores estiman que aunque la
sentencia de interdiccin no est registrada
es oponible a los terceros que contratan con
el incapaz. La inscripcin sera una simple
publicidad-noticia, esto es, una medida
tendiente a divulgar la interdiccin. Por
consiguiente, los terceros no podran alegar
la validez de un acto o contrato del interdicto
posterior a la fecha de la sentencia referida.
La sancin de la omisin de la inscripcin
sera la de toda publicidad-noticia:
indemnizacin del obligado a inscribir de
todos los perjuicios resultantes a los terceros
de la falta del registro de la sentencia. Esta
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS483
BIENES TOMO I
responsabilidad se fundara en un cuasidelito,
en la negligencia.164
Pero otros, por el contrario, piensan que
la inscripcin del decreto de interdiccin
constituye una medida de publicidad
substancial, esto es, un elemento necesario al
acto que divulga para que ste produzca
efectos respecto de todos o algunos terceros.
Consecuentemente, la falta de inscripcin de
la sentencia de interdiccin tendra la sancin
de toda publicidad substancial: la
inoponibilidad, la ineficacia de los efectos de
la sentencia aludida respecto de terceros.
Apoyaran esta solucin en nuestra
legislacin positiva: a) la disposicin de la Ley
N 4.808, sobre Registro Civil, segn la cual
no pueden hacerse valer en juicio, si no se
inscriben, las sentencias que declaran la
interdiccin del marido (art. 8); b) el artculo
297 del Cdigo de Procedimiento Civil
(invocado conforme al artculo 22 del Cdigo
Civil, que permite ilustrar los pasajes oscuros
de una ley por medio de otras leyes), que
prescribe que cuando la prohibicin de
celebrar actos o contratos recaiga sobre
bienes races se inscribir en el Registro del
Conservador respectivo, y sin este requisito
no producir efectos respecto de terceros; c)
la inteligencia armnica que debe darse al
artculo 465 con el 447. Los que opinan que la
interdiccin es independiente de la publicidad
insisten en el texto del artculo 465, que
declara nulos los actos y contratos del
demente posteriores al decreto de
interdiccin aunque se alegue haberse
484
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
ejecutado o celebrado en un intervalo lcido,
sin relacionar para nada este precepto con la
inscripcin. Pero los adversarios contestan
que el artculo 465 debe entenderse en
armona con las otras disposiciones que se
extienden al caso de demencia (art. 461); y
entre ellas est la que dice que los decretos
de interdiccin deben inscribirse y
publicarse, mediante avisos, en un peridico
(art. 447). En consecuencia, la sentencia de
interdiccin una vez inscrita y publicada
producir la plenitud de sus efectos,
sealados en el artculo 465; antes de inscrita
y publicada, ser inoponible a terceros. En
resumen, la frase del artculo 465
posteriores al decreto de interdiccin debe
entenderse posteriores al decreto de
interdiccin inscrito.165
Una vieja sentencia de la Corte de
Santiago se pronuncia por esta ltima tesis.
Establece que sin el requisito de la
publicacin del decreto de interdiccin no
puede ste surtir los efectos que la ley se
propone, para declarar nulas todas las
obligaciones que contraiga el disipador con
terceras personas.166
El Derecho Comparado nos ofrece
ejemplos en las dos direcciones. La
legislacin francesa contempla como sancin
por la no inscripcin de la sentencia de
interdiccin una multa al encargado de
realizarla y la obligacin de indemnizar los
daos y perjuicios que se siguieren a los
terceros por la omisin anotada.167 El
Cdigo suizo, por el contrario, dispone que la
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS485
BIENES TOMO I
interdiccin no puede oponerse a los terceros
de buena fe sino a partir de su publicacin
(art. 375, inc. 3).
En cuanto a la inscripcin del decreto de
rehabilitacin del interdicto, se aducen,
relativamente a la sancin, las mismas
razones anteriormente consideradas. Y, as,
unos concluyen que aunque el decreto no se
inscriba, produce efectos de terceros; y otros
deciden que no los produce mientras no se
realiza la inscripcin.
De acuerdo con el Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Races,
debe inscribirse el decreto que concede la
posesin definitiva de los bienes del
desaparecido, situacin a que se refieren los
artculos 82, 91 y 93 del Cdigo Civil. La
inscripcin en este caso no constituye
tradicin; slo sirve para dar publicidad a la
propiedad inmueble, asegurar la continuidad
del Registro.
Finalmente, debe inscribirse la sentencia
que conceda el beneficio de separacin de
bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo
Civil (Reglamento del Registro Conservatorio,
art. 52, N 4). Se entiende por beneficio de
separacin de patrimonios o simplemente
beneficio de separacin, como lo llama
nuestro Cdigo, el beneficio de los acreedores
hereditarios y testamentarios para exigir que
los bienes dejados por el difunto no se
confundan con los del heredero, a fin de
pagarse de sus crditos con los bienes del
difunto con preferencia a los acreedores
propios del heredero.168 Es la definicin
486
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
que resulta del propio artculo 1378 del
Cdigo Civil.
Segn el artculo 1385, si hubiere bienes
races en la sucesin, el decreto en que se
concede el beneficio de separacin se
inscribir en el Registro o Registros que por
la situacin de dichos bienes corresponda,
con expresin de las fincas a que el beneficio
se extienda. El fin de esta inscripcin es dar
publicidad al referido decreto para que
puedan tomar conocimiento los interesados
de sus consecuencias jurdicas con relacin a
los inmuebles.

419. 8) IMPEDIMENTOS O PROHIBICIONES


REFERENTES A INMUEBLES.

El artculo 53 del Reglamento del


Registro Conservatorio declara que puede
inscribirse todo impedimento o prohibicin
referente a inmuebles, sea convencional,
legal o judicial, que embarace o limite de
cualquier modo el libre ejercicio del derecho
de enajenar. Son de la segunda clase el
embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio,
etc. (N 3).
El Cdigo de Procedimiento Civil ha
modificado esta disposicin porque, para
afectar a terceros, hace obligatoria la
inscripcin de ciertas prohibiciones que, de
acuerdo con el Reglamento del Registro
Conservatorio, es slo facultativa. En verdad,
establece el Cdigo Procesal que la
prohibicin decretada por el juez de celebrar
actos o contratos cuando recae sobre bienes
races debe inscribirse en el Registro del
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS487
BIENES TOMO I
Conservador respectivo, y sin este requisito
no produce efecto respecto de terceros (art.
297, inc. 1). Del mismo modo, dispone que el
embargo que recae sobre bienes races o
derechos reales constituidos en ellos, no
produce efecto legal alguno respecto de
terceros sino desde la fecha en que se
inscribe en el respectivo Registro
Conservatorio en donde estn situados los
inmuebles (art. 453, inc. 1). Ntese que los
autores y la jurisprudencia dan a la expresin
embargo un sentido amplio, comprensivo no
slo del embargo propiamente tal sino
tambin de otras medidas o instituciones
tendientes a asegurar el resultado del juicio
(secuestro, retencin de bienes determinados
y, en general, toda medida decretada
judicialmente que paralice la libertad de
disposicin del propietario o poseedor).
Finalmente, precepta el Cdigo de
Procedimiento Civil que para que se
considere que hay un objeto ilcito en la
enajenacin de los objetos o especies cuya
propiedad se litiga, es necesario que el
tribunal decrete prohibicin respecto de ellos
(art. 296, inc. 2), y si son bienes races, la
prohibicin debe inscribirse para que afecte a
terceros que pudieran contratar con el
poseedor de esos inmuebles (art. 297, inc.
1).
Las mencionadas disposiciones del Cdigo
de Procedimiento Civil envuelven tambin
modificaciones al Cdigo Civil. En efecto, al
tenor de ste hay un objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas embargadas por
488
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
decreto judicial (art. 1464, N 3), o sea, la
prohibicin de enajenar surte sus efectos
respecto de todos, sin que se exija inscripcin
alguna, como establece hoy el Cdigo de
Procedimiento Civil para afectar a terceros.
Igualmente, el Cdigo Civil prescribe que hay
un objeto ilcito en la enajenacin de especies
cuya propiedad se litiga (art. 1464, N 4), es
decir, basta que se litigue sobre la propiedad
de una cosa para que la enajenacin de sta
tenga objeto ilcito frente a todo el mundo.
Pero el Cdigo de Procedimiento Civil
(vigente desde el 1 de marzo de 1903)
dispuso: 1) la necesidad de que el tribunal
decrete prohibicin respecto de los objetos
que son materia del juicio para que se
considere que hay objeto ilcito en la
enajenacin de ellos; y 2) la obligatoriedad de
la inscripcin conservatoria de la prohibicin
que recae sobre bienes races para que
produzca efecto respecto de terceros; cuando
la prohibicin versa sobre cosas muebles,
slo produce efecto respecto de los terceros
que tienen conocimiento de ella al tiempo del
contrato (art. 297).
En cuanto a la prohibicin convencional
referente a inmuebles que embaraza o limita
de cualquier modo el libre ejercicio del
decreto de enajenar, sigue siendo facultativo
inscribirla en el respectivo Registro del
Conservador de Bienes Races, pues ninguna
ley ha modificado en esta parte el N 3 del
artculo 53 del Reglamento Conservatorio. Al
estudiar la renunciabilidad de la facultad de
disposicin, vimos que se discute el valor
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS489
BIENES TOMO I
legal de las clusulas de no enajenar o de
inalienabilidad. En todo caso, de aceptarse su
validez en nuestra legislacin, la doctrina
concluye que sus efectos son slo personales,
obligatorios para las partes, pero no para
terceros. Si la parte que ha adquirido un
inmueble con la prohibicin de enajenarlo, lo
enajena a pesar de la prohibicin y no
obstante estar inscrita sta, la otra parte slo
podra proceder contra su propio adquirente,
pero no contra el tercer adquirente, el que
hubo la cosa de la parte que tena prohibicin
convencional de enajenar. Practquese o no la
inscripcin de esta prohibicin, los efectos de
la contravencin a la clusula de
inalienabilidad quedan limitados a las partes.
Con todo, la inscripcin puede servir para
noticiar a los terceros de la prohibicin
convencional y evitarles posibles
complicaciones.
Hemos visto que las leyes orgnicas de
muchas Cajas de Previsin, instituciones
hipotecarias y de otro carcter establecen la
prohibicin de enajenar los bienes races que
en ellas tengan operaciones pendientes,
mientras stas no hayan sido liquidadas. As,
por ejemplo, el Decreto con Fuerza de Ley N
285, publicado en el Diario Oficial de 5 de
agosto de 1953, y que fusion la Caja de la
Habitacin con la Corporacin de
Reconstruccin, estableciendo la Corporacin
de la Vivienda, dispone que, salvo ciertas
excepciones que seala, toda vivienda
construida por la mencionada corporacin
directamente o por medio de prstamos de la
490
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
misma, no podr ser enajenada, gravada o
arrendada mientras est pendiente el pago de
la respectiva deuda, sin el consentimiento del
Consejo de la Corporacin. La prohibicin
sealada debe ser inscrita en el Conservador
de Bienes Races respectivo (art. 14).
En los contratos se incorpora este
mandato legal, pero no por eso ste cambia
de naturaleza y, por consiguiente, su
infraccin constituye una violacin de ley. El
contrato que se celebre con prescindencia de
esta clusula de no enajenar establecida en
las leyes y reproducida en las convenciones
que la citadas instituciones concluyen con sus
clientes o imponentes, adolece de objeto
ilcito, porque es un contrato prohibido por
las leyes (C. Civil, art. 1466). Ahora bien, el
Reglamento del Registro Conservatorio dice
que las prohibiciones legales pueden
inscribirse; no hace obligatoria la inscripcin
de ellas. Surge la pregunta, entonces: si la
inscripcin no se realiza, es oponible a
terceros la nulidad que resulta de la
infraccin a la clusula legal de no enajenar?
Si el tercero saba que se trataba de un
inmueble con operacin pendiente en una de
esas Cajas, es indudable que la nulidad le es
oponible, porque la ley se presume de todos
conocida y, por tanto, aunque la prohibicin
de no enajenar no se encuentre inscrita, se
supone conocida. Si el tercero ignoraba que
el bien raz tena operacin pendiente en una
de esas Cajas, es preciso determinar si las
leyes respectivas ordenan la inscripcin de la
prohibicin. En caso afirmativo, si ella no se
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS491
BIENES TOMO I
ha realizado, la nulidad de la enajenacin
hecha al tercero no alcanza a ste, porque
debe entenderse que la formalidad de la
inscripcin es precisamente para proteger al
tercero.169 Si la ley de la Caja de que se
trate no ordena la inscripcin, es preciso
concluir, en estricto derecho, que la
prohibicin, aunque no se inscriba, produce
objeto ilcito oponible a terceros, porque la
ley no se ha preocupado de conceder ninguna
proteccin a stos.
En relacin con lo anterior, preciso es
recordar que la Caja Central de Ahorro y
Prstamos est autorizada por la ley para
ordenar a las Asociaciones de Ahorro y
Prstamo que estipulen en los contratos de
prstamos que los inmuebles dados en
garanta del pago de ellos queden sujetos a la
prohibicin de ser gravados o enajenados sin
previo consentimiento de la Asociacin
respectiva, hasta la cancelacin total de la
deuda (Ley N 16.807, de 20 de julio de 1968,
art. 51). Dicha clusula prohibitiva,
estipulada por la Asociacin y sus
prestatarios, en obedecimiento de la orden de
la Caja Central, tiene su origen en la ley y
merece las mismas consideraciones hechas
valer antes respecto a las impuestas por las
leyes de las Cajas de Previsin.

420. 9) INSCRIPCIONES SEALADAS POR LA LEY


DE QUIEBRAS.

La Ley de Quiebras ordena inscribir la


declaracin de quiebra en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar
492
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
del Conservador de Bienes Races del
departamento (comuna) en que se hubiere
declarado la quiebra y tambin en los
conservadores correspondientes a cada uno
de los inmuebles pertenecientes al fallido
(art. 52, N 8). Estas inscripciones que debe
requerir el sndico una vez que se hace cargo
de su mandato (art. 27, N 2) constituyen, a
pesar de su obligatoriedad, una simple
medida de publicidad para advertir a los
terceros de que, como consecuencia de la
quiebra, el fallido ha perdido el derecho de
administrar sus bienes y que, por tanto,
cualquiera transferencia que haga es nula. La
omisin de las inscripciones no tiene
importancia para los efectos de la quiebra,
porque ellos se producen desde el instante
mismo en que es pronunciada la declaratoria;
desde ese instante se produce el desasimiento
de los bienes del fallido, es decir, la inhibicin
de ste para realizar cualquier acto jurdico
que produzca efectos sobre sus bienes
embargables que entran a la masa de la
quiebra (Ley de Quiebras, arts. 64 y 65). Por
eso el artculo 72 de la Ley de Quiebras
dispone que son inoponibles los actos y
contratos que el fallido ejecute o celebre
despus de dictada la sentencia que declara
la quiebra, con relacin a los bienes de la
masa, aun cuando no se hayan practicado las
inscripciones en los registros respectivos del
Conservador de Bienes Races. A pesar,
pues, de la omisin de las referidas
inscripciones, los terceros no podran oponer
a la masa de los acreedores los actos
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS493
BIENES TOMO I
celebrados con el fallido despus de la
declaratoria de quiebra y que produzcan
efectos sobre los mencionados bienes; pero
los terceros perjudicados podran reclamar la
responsabilidad civil del sndico (Ley de
Quiebras, artculo 38).

420 BIS. 10) DECRETO QUE DECLARA UNA


POBLACIN EN SITUACIN IRREGULAR.

El decreto que declara una poblacin en


situacin irregular debe inscribirse, a
requerimiento de cualquiera persona o de
oficio por los Conservadores de Bienes
Races, en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar del Conservador
de Bienes Races respectivo. Con el solo
mrito de dicha inscripcin se entienden
embargados, para todos los efectos legales, el
inmueble en que se encuentra ubicada la
poblacin, los bienes destinados a su uso y
beneficio y todos los dems destinados a las
obras de urbanizacin. La enajenacin de
estos bienes embargados produce objeto
ilcito, a menos que el juez o la Corporacin
de Servicios Habitacionales lo autoricen (Ley
N 16.741), de 8 de abril de 1968, sobre
saneamiento de los ttulos de dominio y
urbanizacin de poblaciones en situacin
irregular, art. 4, incs. 1 y 3).

421. INSCRIPCIN SEALADA EN EL DECRETO LEY


N 2.
695, sobre regularizacin de la posesin
de la pequea propiedad raz y la constitucin
494
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
del dominio en ella. Este decreto ley,
publicado en el Diario Oficial de 21 de julio
de 1979 y modificado por la Ley N 18.148,
de 28 de julio de 1982, y la Ley N 18.866, de
5 de diciembre de 1989, fija normas para
regularizar la posesin material de las
pequeas propiedades races urbanas o
rurales cuando el poseedor carece de ttulo o
tiene uno imperfecto. Pues bien, el poseedor
material que carece de ttulo inscrito debe
presentar ante la Divisin de Bienes
Nacionales una solicitud dirigida a
regularizar su situacin. Despus de seguirse
un procedimiento destinado a comprobar si el
peticionario rene todos los requisitos que la
ley exige, el Servicio se pronuncia. Si, en
definitiva, la resolucin de ste es favorable,
ella debe inscribirse en el Registro
Conservatorio de Bienes Races. Slo una vez
realizada la inscripcin el solicitante estar
investido ante todos de la calidad de poseedor
regular del inmueble respecto del cual pidi
tal beneficio, quedando habilitado para ganar
su dominio por prescripcin (decreto ley
citado, arts. 11, 12, 14, 15).

b) Ttulos que pueden inscribirse

422. 1) CONDICIONES DE DERECHOS REALES


INMUEBLES.

Puede inscribirse toda condicin


suspensiva o resolutoria del dominio de
bienes inmuebles o de otros derechos reales
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS495
BIENES TOMO I
constituidos sobre ellos (Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 53, N 1).
La inscripcin de estas condiciones llena
un fin de publicidad; su omisin no afecta la
existencia del derecho sujeto a condicin,
pero faculta a los terceros para alegar su
desconocimiento. Por eso, de acuerdo con el
artculo 1491 del Cdigo Civil, si el que debe
un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo
grava con hipoteca, censo o servidumbre, no
podr resolverse la enajenacin o gravamen,
sino cuando la condicin constaba en el
respectivo ttulo inscrito. Ntese que en este
caso del artculo 1491 la inscripcin se
refiere al ttulo; no se inscribe la condicin,
pues sta consta en aqul.170

423. 2) GRAVMENES PERSONALES QUE TIENEN


POR OBJETO INMUEBLES; SERVIDUMBRES;
ARRENDAMIENTOS; OTROS ACTOS Y CONTRATOS.

El N 2 del artculo 53 del Reglamento


del Registro Conservatorio dispone que puede
inscribirse todo gravamen impuesto en
inmuebles que no sea de los mencionados en
los Nos. 1 y 2 del artculo anterior, como las
servidumbres. Excepto stas, en dichos
nmeros se contemplan todos los gravmenes
reales; por tanto, hay que concluir que el N
2 del artculo 53, se refiere a otra clase de
gravmenes, a los constitutivos de derechos
personales, es decir, las cargas u obligaciones
de una persona que vienen a afectar a
determinado inmueble suyo. As, por ejemplo,
la anticresis 171 no da por s sola al acreedor
ningn derecho real sobre la cosa raz que se
496
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
le ha entregado para que se pague con sus
frutos; pero si ha sido otorgada por escritura
pblica y sta se inscribe en el Registro del
Conservador, los terceros adquirentes o
hipotecarios posteriores tienen que
reconocerle y respetarle su derecho. Del
mismo modo, podra inscribirse el derecho
concedido a ciertas personas de cazar en
determinado predio.
En cuanto a las servidumbres, el
legislador no hizo obligatoria su inscripcin
porque consider que las ms de las veces
son o naturales (provenientes de la natural
situacin de los lugares) o legales (impuestas
por la ley) y raras veces voluntarias. Y en este
caso, segn palabras textuales del Mensaje
del Cdigo Civil, no le parecieron de bastante
importancia para someterlas al rgimen de la
inscripcin. Pero la verdad es que el tiempo
ha desmentido tal afirmacin, pues las
necesidades de la vida actual han hecho que
se propague la constitucin de las
servidumbres voluntarias. Hay unanimidad en
criticar el quebrantamiento del principio de la
publicidad de la propiedad territorial al no
exigirse la inscripcin de las servidumbres,
que en algunas ocasiones puede resultar til
hasta para las naturales, cuando se ha
controvertido sobre su existencia; la
inscripcin de la sentencia que las declarara
o reconociera servira para probar la
situacin definitiva de los predios dominante
y sirviente.
Las leyes de estos ltimos tiempos han
salvado el vaco del Cdigo Civil, pues
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS497
BIENES TOMO I
imponen la inscripcin para determinadas
servidumbres, como la del alcantarillado, que
ya vimos en pginas anteriores.
Dice el artculo 53 del Reglamento
Conservatorio que tambin puede inscribirse
el arrendamiento en el caso del artculo 1962
del Cdigo Civil y cualquiera otro acto o
contrato cuya inscripcin sea permitida por la
ley.
El artculo 1962 establece: Estarn
obligados a respetar el arriendo: 1 Todo
aquel a quien se transfiere el derecho del
arrendador por un ttulo lucrativo; 2 Todo
aquel a quien se transfiere el derecho del
arrendador, a ttulo oneroso, si el
arrendamiento ha sido contrado por
escritura pblica; exceptuados los acreedores
hipotecarios; 3 Los acreedores hipotecarios,
si el arrendamiento ha sido otorgado por
escritura pblica inscrita en el Registro del
Conservador antes de la inscripcin
hipotecaria. El arrendamiento de bienes
races podr requerir por s solo la
inscripcin de dicha escritura. As, pues, la
inscripcin del arrendamiento no es
obligatoria; pero si se practica, el contrato es
oponible aun contra los acreedores
hipotecarios.
La Ley General de Bancos dispone: Los
subastadores de propiedades en juicios
regidos por el procedimiento que seala esta
ley no estarn obligados a respetar los
arrendamientos que las afecten, salvo que
stos hayan sido otorgados por escritura
pblica inscrita en el Conservador de Bienes
498
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
Races respectivo con antelacin a la hipoteca
del Banco o autorizados por ste (art. 101,
inc. 1).
Otro contrato cuya inscripcin est
permitida por la ley es la anticresis, definida
por el Cdigo Civil como un contrato por el
que se entrega al acreedor una cosa raz para
que se pague con sus frutos (art. 2435). Por s
sola, no da al acreedor ningn derecho real
sobre el inmueble entregado; pero si se
otorga por escritura pblica y sta se
inscribe, el acreedor puede oponer su
derecho a los terceros, lo mismo que el
arrendatario en el caso del artculo 1962 (C.
Civil, art. 2438).

424. 3) IMPEDIMENTOS Y PROHIBICIONES


REFERENTES A INMUEBLES.

Puede inscribirse todo impedimento o


prohibicin referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial, que embarace o
limite de cualquier modo el libre ejercicio del
derecho de enajenar (Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 53, N 3). Al
estudiar los ttulos que deben inscribirse,
analizamos esta disposicin y vimos los
trminos en que queda restringida.
Realizacin de las inscripciones,
subinscripciones, cancelaciones
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS499
BIENES TOMO I
425. TERRITORIO EN QUE DEBE EFECTUARSE LA
INSCRIPCIN DE LOS TTULOS DE DERECHOS
REALES.

La inscripcin del ttulo de dominio y de


cualquier otro derecho real inmueble, excepto
la servidumbre, debe hacerse en el Registro
Conservatorio del territorio en que est
situado el bien raz, y si ste por su situacin
pertenece a varios territorios, preciso es
hacer la inscripcin en el Registro de cada
uno de ellos (C. Civil, art. 687, inc. 1,
conforme al texto que le dio el N 12 del art.
7 de la Ley N 18.776, de 18 de enero de
1989; Reglamento del Registro
Conservatorio, art. 54, inc. 1).
Si el ttulo es relativo a dos o ms
inmuebles, debe inscribirse en los Registros
Conservatorios de todos los territorios a que
por su situacin pertenecen los inmuebles (C.
Civil, art. 687, inc. 2; Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 54, inc. 2).
Si por un acto de particin se adjudican a
varias personas los inmuebles o parte de los
inmuebles que antes se posean proindiviso,
el acto de particin en lo relativo a cada
inmueble o cada parte adjudicada debe
inscribirse en el Registro Conservatorio en
cuyo territorio est ubicado el inmueble (C.
Civil, art. 687, inc. 3 Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 54, inc. 3). Por
disposicin del Cdigo de Procedimiento
Civil, todo acuerdo de las partes o resolucin
del partidor que contenga adjudicacin de
bienes races, debe reducirse a escritura
500
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
pblica, y sin esta solemnidad no puede
efectuarse su inscripcin en el Conservador
(art. 659, inc. 2).
La inscripcin hecha en el Registro del
Conservador de un territorio que no
corresponde, es intil y no existe para los
efectos legales. Mientras la inscripcin no se
efecte en el Registro competente, el ttulo a
que se refiere no da o transfiere la posesin
efectiva del respectivo derecho (C. Civil, art.
696).
Si se omite la inscripcin en el Registro de
uno de los territorios a que por su situacin
pertenece un mismo inmueble, ste, a juicio
de ciertos autores, puede considerarse
inscrito en una parte, en la situada en el
territorio en que se realiz la formalidad.172
Pero la Corte Suprema ha decidido que una
sola de las inscripciones indicadas es ineficaz
para los efectos legales respecto de todo el
predio, tanto en cuanto a la parte
correspondiente al territorio en que se realiz
la formalidad conservatoria como en cuanto a
la parte que cae dentro del territorio en que
no se efectu la inscripcin.173 El redactor
tiene por acertada esta ltima doctrina, como
quiera que la ley exige claramente la
inscripcin en cada uno de los varios
territorios a que por su situacin pertenece el
inmueble; por tanto, cada inscripcin tiende a
cubrir un todo, y no una fraccin de ste. Y
sin quebrantar este principio, porque el
supuesto es diferente, la solucin es distinta
en el otro caso sealado por la ley, el del
ttulo relativo a dos o ms inmuebles; la
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS501
BIENES TOMO I
inscripcin respecto de uno de ellos no queda
afectada por la omisin respecto de la otra
propiedad situada en diverso territorio de
aquel en que se cumpli la formalidad, pues
en este caso resulta evidente que cada
inscripcin cubre por s misma un todo de
individualidad nica e independiente.

426. TERRITORIOS JURISDICCIONALES EN QUE


DEBEN INSCRIBIRSE LOS DECRETOS DE
INTERDICCIN Y DE PROHIBICIN.

Los decretos de interdiccin, los que


prohben o limitan generalmente el derecho
de enajenar y los dems que no se contraen a
determinado inmueble, deben inscribirse en
el territorio en donde tiene su domicilio la
persona sobre quien recae el decreto o
prohibicin. Deben inscribirse tambin en el
territorio o territorios en que estn situados
los inmuebles que le pertenezcan. Si la
prohibicin o limitacin recae sobre un
inmueble determinado, la inscripcin debe
hacerse en el territorio o territorios en que
est situado el inmueble (Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 56).
La inscripcin de un embargo, secuestro,
cesin de bienes y cualquier otro
impedimento legal para enajenar un
inmueble, no puede hacerse sin previo
decreto del juez competente (Reglamento,
art. 59).
502
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
427. PERSONAS QUE PUEDEN REQUERIR LA
INSCRIPCIN.

Los interesados pueden pedir la


inscripcin por s, por medio de personeros o
de sus representantes legales (Reglamento,
art. 60).
No hay en esta disposicin sino aplicacin
del principio que dice que todo lo que se
puede hacer personalmente, puede hacerse
por mandatario o representante, a menos que
una ley expresamente disponga lo contrario.

428. CASOS EN QUE DEBE PRESENTARSE EL


TTULO DEL PODER.

Slo si la inscripcin se pide para


transferir el dominio de un inmueble, o de los
derechos reales de usufructo (uso,
habitacin), censo e hipoteca constituidos en
inmuebles, es necesario que el apoderado o
representante legal presente el ttulo de su
mandato o de su representacin; en las
inscripciones de otro gnero basta que exhiba
la copia autntica del ttulo en virtud de la
cual demanda la inscripcin (Reglamento, art.
61). La mayor precaucin con respecto a la
inscripcin de las transferencias de derechos
reales la justifican los autores por el hecho de
que ella importa la cancelacin de la
inscripcin existente en el Registro.174 Don
Jos Clemente Fabres critica la disposicin de
la ley, pues no ve razn para exigir la
presentacin del ttulo del poder slo en el
caso de transferencia y no tambin en el de
constitucin de los derechos reales
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS503
BIENES TOMO I
inmuebles: tan grave es lo uno como lo
otro.175 Pero ante la letra legal no puede
extenderse la exigencia de la presentacin del
poder a los casos en que se trata de constituir
un derecho real.176
Presentacin de copia autntica. Para
llevar a efecto la inscripcin, debe exhibirse
(en verdad, entregarse) al Conservador copia
autntica del ttulo respectivo o de la
sentencia o decreto judicial; en este caso, con
certificacin al pie del respectivo secretario,
que acredite ser ejecutorios; deben exhibirse
tambin los dems documentos necesarios,
sean pblicos o privados (C. Civil, art. 690;
Reglamento del Registro Conservatorio, art.
57).
El conservador admitir como autntica
toda copia autorizada, con las solemnidades
legales, por el competente funcionario
(Reglamento, art. 62).

429. INSTRUMENTOS OTORGADOS EN PAS


EXTRANJERO.

Ellos no pueden inscribirse sin previo


decreto judicial que califique la legalidad de
su forma y su autenticidad, segn las normas
de los artculos 16, 17 y 18 del Cdigo Civil.
Sin embargo, para los efectos de la
inscripcin, el conservador debe reputar
legales e inscribir los instrumentos otorgados
en pas extranjero y autnticas las copias, si
hubiesen pasado aqullos y se hubieren stas
dado, con el sello de la Legacin o Consulado,
por un Ministro Plenipotenciario, un
Encargado de Negocios, un Secretario de
504
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
Legacin o un Cnsul de Chile, con tal que
estos dos ltimos tengan ttulo expedido por
el Presidente de la Repblica, y que el
Ministro de Relaciones Exteriores haya
abonado la firma del autorizante (Reglamento
del Registro Conservatorio, art. 64).

430. NO PUEDEN INSCRIBIRSE DOCUMENTOS


PRIVADOS: MINUTAS.

La inscripcin slo puede hacerse en


virtud de un ttulo que conste por
instrumento pblico, sea escritura pblica,
sentencia o decreto judicial. No obstante,
para facilitar la inscripcin pueden
presentarse documentos privados y minutas,
esto es, declaraciones o solicitudes dirigidas
al conservador y suscritas por las partes, y
que tienen por fin enmendar y suplir las
designaciones defectuosas e insuficientes de
los ttulos. Tal es la definicin que resulta del
artculo 82 del Reglamento del Registro
Conservatorio.
La jurisprudencia ha dicho que la
inscripcin en el Registro del Conservador de
Bienes Races de una minuta por la cual los
interesados declaran que, uniendo su
posesin a la de sus antecesores, son dueos
de un predio determinado, no les sirve para
acreditar su dominio exclusivo sobre dicho
predio, porque ni la ley ni el Reglamento de
ese Registro admiten la inscripcin de
minutas, salvo lo dispuesto en el artculo 82
de este ltimo, que no es del caso, pues para
que una inscripcin se efecte debe
cumplirse con todos aquellos preceptos y
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS505
BIENES TOMO I
requisitos relativos tanto a los ttulos que
deben inscribirse como al modo de proceder a
las inscripciones y forma y solemnidad de los
mismos, preceptos y requisitos que no
pueden cumplirse tratndose de una simple
minuta, en atencin especialmente a su
naturaleza, como quiera que no constituye
ttulo traslaticio de dominio.177

431. ANOTACIN DEL TTULO EN EL REPERTORIO.


Podra definirse la anotacin en el
Repertorio como el asiento que en este libro
se hace del extracto de un ttulo presentado
al conservador para su inscripcin y cuyo fin
es dejar, para los efectos legales, testimonio
de la recepcin de dicho ttulo.
En el acto de recibir la copia autntica
debe el conservador anotar su extracto en el
Repertorio, bajo el nmero que le
corresponda segn el orden de su
presentacin y con las enunciaciones
siguientes: 1) nombre y apellido de la persona
que presenta el ttulo; 2) naturaleza del acto
o contrato que contiene la inscripcin que
trata de hacerse; 3) clase de inscripcin que
se pide; por ejemplo, si es de dominio,
hipoteca, etc.; 4) hora, da y mes de la
presentacin; y 5) registro parcial en que
debe hacerse la inscripcin (Registro de
Propiedad, de Hipoteca y Gravmenes, de
Interdicciones y Prohibiciones del Enajenar)
(Reglamento, arts. 65 y 24).
Si dos o ms personas demandaren a un
tiempo inscripciones de igual naturaleza
sobre un mismo inmueble, las copias
506
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
presentadas deben anotarse bajo el mismo
nmero (Reglamento, art. 66).
Los conservadores que tienen gran
movimiento de oficina han introducido la
prctica de los formularios o cartulas, que
llenan los requirentes con todos los datos que
sirven de base a la inscripcin que se
pretende. A medida que se llenan estos
formularios, se efectan las anotaciones en el
Repertorio.
Entre nosotros, el conservador no
examina la legalidad de los ttulos que se
presentan para inscribir; pero, como luego
veremos, puede rehusar las inscripciones que
son en algn sentido legalmente inadmisibles.
Sin embargo, en ningn caso, el
Conservador dejar de anotar en el
Repertorio el ttulo que se le presentare para
ser inscrito, ya sea que el motivo que
encontrare para hacer la inscripcin sea en
su concepto de efectos permanentes o
transitorios y fciles de subsanar
(Reglamento, art. 15, inc. 1). Agrega la ley
que slo puede omitirse la formalidad de la
anotacin, en el caso de que el requirente,
persuadido de la justicia con que el
conservador rehsa la inscripcin, declare
expresamente que desiste de ella y que retira
su ttulo (Reglamento, art. 67). Mediante
estas disposiciones pretende el legislador que
el funcionario a cargo del Registro no se erija
en juez dictaminando segn su criterio sobre
la improcedencia de la inscripcin. El
interesado puede realizar las diligencias
convenientes para que sta se haga, y si tal
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS507
BIENES TOMO I
cosa logra, la inscripcin surtir efectos
desde la fecha de la anotacin en el
Repertorio (Reglamento, art. 17). Y esta es la
importancia de tal anotacin.
Obsrvese que el conservador siempre
est obligado a realizar la anotacin de un
ttulo referente a inmuebles; si el documento
que se le presenta no tiene esa calidad,
evidente es que puede negarse no slo a la
inscripcin, sino tambin a efectuar la
anotacin en el Repertorio.

432. NEGATIVA DEL CONSERVADOR A INSCRIBIR;


RECLAMACIN DEL INTERESADO.

Despus de anotado el ttulo en el


Repertorio, si el conservador estima que su
inscripcin es admisible, debe hacerla sin
ms trmites; pero si considera que no lo es
legalmente en algn sentido, est obligado a
devolver el ttulo, expresando en este mismo,
y tambin al margen del Repertorio, los
fundamentos de la negativa (Reglamento,
arts. 14, inc. 2, y 25).
La parte perjudicada con esta
determinacin del conservador puede ocurrir
al juez de letras, quien en vista de esta
solicitud y de los motivos expuestos por el
conservador, resuelve por escrito y sin ms
trmite lo que corresponda.178 Si manda el
juez hacer la inscripcin, el Conservador
deber hacerla mencionando en ella el
decreto en que se ordena. El decreto en que
se niega lugar a la inscripcin es apelable en
la forma ordinaria (Reglamento, arts. 18, 19 y
20).
508
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
La jurisprudencia ha aclarado el carcter
de la gestin judicial encaminada a resolver si
la negativa del conservador es fundada o no.
Sostiene la Corte Suprema que, conforme al
texto del artculo 18 del Reglamento del
Registro Conservatorio, la gestin por l
contemplada no constituye una contienda
entre partes sino puramente un negocio de
carcter administrativo, ya que slo existe la
formalidad de or al mencionado funcionario y
con lo que l exponga y tomndose en cuenta
la reclamacin, debe resolverla el juez por
escrito y sin mayor dilacin. Esta cuestin no
puede dar lugar a un asunto de carcter no
contencioso que permita a alguna persona
concurrir como legtimo contradictor.179

433. ANOTACIN PRESUNTIVA.

La anotacin realizada en el Repertorio


en el caso en que el conservador devuelve el
ttulo por considerar que su inscripcin es
legalmente inadmisible, tiene el carcter de
presuntiva. Caduca a los dos meses de su
fecha si no se convierte en inscripcin. Y se
convertir en tal cuando se haga constar que
se ha subsanado la causa que impeda la
inscripcin (Reglamento, arts. 15 y 16).
Convertida la anotacin en inscripcin,
surte sta todos sus efectos propios desde la
fecha de la anotacin, sin embargo de
cualesquiera derechos que hayan sido
inscritos en el intervalo de la una a la otra
(Reglamento, art. 17).
Se ha fallado que la referida caducidad de
dos meses no rige en los casos en que una
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS509
BIENES TOMO I
prohibicin judicial impida la inscripcin de
un ttulo. En consecuencia, alzada la medida
prohibitiva y practicada la inscripcin, debe
surtir todos los efectos legales desde la fecha
de su anotacin, sin embargo de cualesquiera
derechos que hayan sido inscritos en el
intervalo que medi entre la anotacin y la
inscripcin y cualquiera que sea la duracin o
prolongacin de este intervalo.180

434. EFECTO RETROACTIVO DE LA INSCRIPCIN


EN VIRTUD DE LA ANOTACIN PRESUNTIVA.

Dice el Reglamento del Registro


Conservatorio que la anotacin presuntiva se
convertir en inscripcin cuando se haga
constar que se ha subsanado la causa que
impeda la inscripcin, y que convertida la
anotacin en inscripcin, surte sta todos los
efectos de tal desde la fecha de la anotacin,
sin embargo de cualesquiera derechos que
hayan sido inscritos en el intervalo de una a
la otra (arts. 16 y 17). La inscripcin tiene,
pues, efecto retroactivo a virtud de la
anotacin en el Repertorio. Esta ltima nunca
puede constituir un modo de adquirir,
tradicin, pues la tradicin se efecta por la
inscripcin del ttulo en el registro parcial
respectivo; pero en razn del efecto
retroactivo mencionado, la fecha de la
inscripcin es para los efectos legales la
fecha de la anotacin. Ejemplo: se presenta
al conservador una escritura de venta no
otorgada en papel competente; el
conservador la devuelve por este motivo, pero
la anota en el Repertorio como lo previene el
510
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
artculo 15, y expresa en el mismo ttulo la
causa porque ha rehusado la inscripcin. El
interesado se convence de que el papel es
realmente incompetente y hace que se
otorgue en papel competente, o bien obtiene
un decreto judicial en que se declare que el
papel es competente y que debe hacerse la
inscripcin. En este intervalo el vendedor
hipoteca la misma propiedad a otra persona,
y por inadvertencia o descuido el conservador
inscribe la hipoteca. Subsanado el defecto del
ttulo del comprador y verificada la
inscripcin, como la fecha de sta se
retrotrae a la fecha de la anotacin o bien se
cuenta desde esta fecha, resulta que la
inscripcin de la hipoteca es de fecha
posterior y que en consecuencia se ha
constituido la hipoteca por el que ya no era
dueo.181

435. NECESIDAD DE REQUERIR LA INSCRIPCIN


DEL TTULO ANOTADO PRESUNTIVAMENTE.

La anotacin presuntiva no se convierte


ipso iure en inscripcin en el Registro que
corresponda, pues el legislador no lo ha
dispuesto expresamente as. Y el Reglamento
tampoco autoriza para que el conservador, de
modo oficioso, convierta en inscripciones las
anotaciones en el Repertorio, una vez que le
conste que se ha subsanado la causa que
impeda la inscripcin. El rol pasivo que en
esta materia la ley atribuye al funcionario se
explica por la trascendencia que, en cuanto a
los bienes races, tiene la inscripcin en el
Registro. Es necesario que el interesado, una
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS511
BIENES TOMO I
vez desaparecidos los obstculos, solicite la
inscripcin del ttulo anotado
presuntivamente.182

436. INSCRIPCIN DE TTULOS INCOMPATIBLES


CON EL ANOTADO PRESUNTIVAMENTE.

Segn la jurisprudencia ltima, la


anotacin presuntiva no confiere preferencias
para inscribir; slo tiene importancia para
determinar la fecha de la inscripcin y, por
ende, la fijacin del dominio.183 Tampoco
impide, durante el plazo de su vigencia, la
inscripcin de otros ttulos incompatibles; y
por el contrario, afirma la Corte Suprema, la
ley autoriza esa inscripcin, puesto que en el
artculo 17 del Reglamento se pone en el caso
de que se hagan otras inscripciones cuando
dice que convertida la anotacin en
inscripcin, surte sta todos los efectos de tal
desde la fecha de la anotacin, sin embargo
de cualesquiera derechos que hayan sido
inscritos en el intervalo de la una a la otra. Y
estas otras inscripciones no slo sern validas
si se practican despus de los dos meses que
dura la anotacin presuntiva (lo que es
indiscutible), sino tambin si se realizan antes
de ese plazo, pero despus de haberse hecho
constar la cesacin de la causa que impeda
inscribir el ttulo anotado presuntivamente,
sin que el interesado hubiera requerido la
conversin de la anotacin presuntiva en
inscripcin.184 En consecuencia, concluye la
Corte Suprema, es vlida la inscripcin en el
Registro de Propiedad de la escritura de
venta de un inmueble, no obstante
512
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
encontrarse anotada presuntivamente en el
Repertorio del mismo conservador una
escritura pblica de fecha anterior referente
al mismo predio y estar pendiente el plazo de
dos meses a que alude el artculo 15 del
Reglamento, si esa inscripcin se hizo una vez
que ces la causa que impeda la inscripcin
de la primera venta y antes que el primer
comprador requiriera del conservador la
inscripcin de su ttulo en el Registro de
Propiedad para convertir la anotacin en
inscripcin.185
Sin embargo, la doctrina tiene otro
pensamiento. Sostiene que las anotaciones en
el Repertorio determinan la prioridad de las
inscripciones, o sea, debe ser preferido en la
inscripcin el que primero la haya requerido,
que es aquel que primero ha obtenido la
anotacin del ttulo en el Repertorio.186 La
existencia de una anotacin presuntiva es un
impedimento legal, durante el plazo de dos
meses, para que se practiquen inscripciones
de otros ttulos sobre el mismo inmueble a
que aqulla se refiere.187 El artculo 17 no
autoriza otras inscripciones, y si las menciona
es, seguramente, porque se pone en el caso
de que hayan sido efectuadas por
inadvertencia, descuido o ignorancia del
conservador.188 Finalmente, a juicio del
redactor, aunque se haya hecho constar la
cesacin de la causa que impeda la
inscripcin del ttulo en el Registro y no se
haya requerido la inscripcin, la anotacin
presuntiva no caduca si no ha expirado el
lapso de dos meses contemplado en el
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS513
BIENES TOMO I
artculo 15 del Reglamento; admitir lo
contrario significa restringir ese plazo y crear
una nueva caducidad por una causa que la ley
no ha sealado en parte alguna.
En resumen, y con todo, las inscripciones
de ttulos incompatibles con el anotado
presuntivamente no son vlidas si se
practican antes de que caduque dicha
anotacin, sea que esto ocurra, como cree el
redactor, slo una vez que ha expirado el
plazo a que alude el artculo 15 del
Reglamento, o tambin, como afirma la Corte
Suprema, cuando sin haber transcurrido ese
lapso ha cesado la causa que impeda la
inscripcin.189

437. LA ANOTACIN DE UNA PROHIBICIN


JUDICIAL POSTERIOR A LA ANOTACIN PRESUNTIVA
DE UN TTULO, ES IMPEDIMENTO PARA QUE STE
SE INSCRIBA DENTRO DEL PLAZO LEGAL?

S, ha respondido la Corte Suprema,


porque aun cuando la inscripcin surte todos
sus efectos de tal desde la fecha de la
anotacin, es manifiesto que tal cosa no
puede ocurrir sino a base de que la
inscripcin anterior haya podido legal y
vlidamente efectuarse; y asimismo es de
notoria evidencia que a los impedimentos o
motivos advertidos por el conservador para
inscribir un ttulo, pueden sumarse otros
decretos por la autoridad judicial en el
ejercicio de sus particulares atribuciones, y
subsanados los primeros no podran
entenderse subsanados los ltimos.190
514
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
La Corte de Valparaso ha declarado lo
contrario. Expresa que si la anotacin de una
prohibicin es posterior a la anotacin
presuntiva de un ttulo no obsta a la
inscripcin de ste. Toda anotacin en el
Repertorio dice tiene por objeto dar al que
la solicita garanta y estabilidad de su
derecho desde el momento mismo en que
requiere la inscripcin de un ttulo, para que,
mientras el conservador hace y firma el
asiento de los registros respectivos y
mientras se salvan los inconvenientes que
puedan dificultar ese acto, quede aquel
derecho al abrigo de actuaciones posteriores
que tiendan a daarlo, y tal es el objeto y
efecto de la institucin misma del
Repertorio.191
La Corte de Talca tambin se pronunci
en el sentido de la Corte de Valparaso.192
Estimamos que esta doctrina es la que se
ajusta a la ley. Nadie puede dudar de que slo
si la inscripcin ha podido legal y vlidamente
efectuarse, surtir todos sus efectos de tal
desde la fecha de la anotacin; pero esa
legalidad y validez debe considerarse con
relacin al tiempo en que se requiere la
inscripcin y no despus. Por eso el artculo
16 del Reglamento dice que la anotacin
presuntiva se convertir en inscripcin
cuando se haga constar que ha subsanado la
causa que impeda la inscripcin, es decir, la
que se opona a sta al tiempo de requerirse,
al momento de anotarse el ttulo. El tiempo en
que aparece empleado el verbo impedir
(copretrito, segn la nomenclatura de Bello,
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS515
BIENES TOMO I
o pretrito imperfecto del modo indicativo,
segn la de la Academia Espaola) pone en
evidencia que el legislador se refiere a los
obstculos legales existentes a la fecha de
requerirse la inscripcin, de anotarse el
ttulo, y no a los que sobrevienen despus.
Es verdad que la doctrina de la Corte
Suprema tiende a evitar que en muchos casos
se burle o retarde la accin de la justicia,
como cuando deudores morosos, antes de ser
ejecutados, traspasan simuladamente bienes,
mientras el acreedor trata de obtener
medidas precautorias para asegurar el
resultado de su accin. Pero este criterio
prctico o de equidad no sirve como norma
general, porque muchas veces sus
fundamentos no se dan; puede resultar
injusto para un adquirente de buena fe que
ha anotado su ttulo sin que hubiera mediado
algo ilcito entre l y el tradente. Se agrega,
todava, y con razn, que ninguna disposicin
legal consagra preferencia para inscribir las
resoluciones judiciales.

438. INSCRIPCIN EFECTUADA SIN PREVIA


ANOTACIN.

La anotacin de un instrumento en el
Repertorio es una operacin distinta de su
inscripcin en el Registro correspondiente y
no forma un todo o conjunto con ella; pero es
un trmite necesario y previo a la
inscripcin.193 Y si no se hace, no habr
manera de dar cumplimiento al artculo 76,
colocado en el Ttulo De la forma y
solemnidad de las inscripciones, y que dice:
516
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
Tendr cada inscripcin al principio, en el
margen de la izquierda, una anotacin que
exprese la naturaleza del ttulo y el nmero
que le corresponde en el Repertorio. Por
tanto, es lgico concluir que la inscripcin
efectuada sin que haya precedido la
anotacin del ttulo en el Repertorio, adolece
de nulidad absoluta por la omisin de un
requisito o formalidad prescrito por la ley
para el valor del acto en consideracin a la
naturaleza de ste (C. Civil, art. 1682, inc.
1). El conservador que practica una
inscripcin sin haber anotado previamente el
ttulo en el Repertorio, contraviene el
Reglamento del Registro y cae en sanciones
disciplinarias, como tambin incurre en
responsabilidad por los daos y perjuicios que
ocasione (Reglamento, art. 96).

439. RENOVACIN DE LA ANOTACIN PRESUNTIVA.

Las anotaciones presuntivas caducan a


los dos meses de su fecha si no se convierten
en inscripcin (Reglamento, art. 15, inc. 2).
No pueden renovarse, ha dicho la Corte
Suprema,194 porque ningn precepto del
Reglamento del Conservador lo autoriza.195

440. SANCIN DE LA INSCRIPCIN EFECTUADA


DESPUS DE LA CADUCIDAD DE LA ANOTACIN
PRESUNTIVA.

Es nula la inscripcin efectuada despus


de caducada la anotacin presuntiva.196
Justificamos esta nulidad de la misma manera
que la de la inscripcin efectuada sin
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS517
BIENES TOMO I
anotacin, porque despus de caducada sta,
jurdicamente no existe.

441. COPIA DE LA ANOTACIN EN EL REPERTORIO;


CERTIFICADO DE STE.

A todo requirente, en el acto que lo pida,


debe dar el conservador copia de la anotacin
hecha en el Repertorio (Reglamento, art. 69).
Puede solicitarse, conjuntamente con la
anotacin del ttulo, el llamado certificado de
Repertorio, en el que el conservador deja
testimonio de las anotaciones vigentes
relacionadas con el inmueble que se trata de
inscribir. En esta forma el interesado puede
darse cuenta de actos que con slo otros
certificados no podra. Por ejemplo, el
certificado de prohibiciones y gravmenes
slo consigna las inscripciones respectivas,
pero no las anotaciones que todava no se han
convertido en inscripcin.

442. INSCRIPCIN DEL TTULO; CAUSALES QUE


PERMITEN NEGARLA.

En Chile, el conservador de bienes races


no se pronuncia, como en otros pases, sobre
la legalidad de los ttulos. Anotados stos en
el Repertorio, slo debe examinarlos
someramente para cerciorarse de que no
adolecen de defectos ostensibles que hagan
improcedente su inscripcin. Si los admite,
conformndose a ellos, har sin retardo la
inscripcin (Reglamento, art. 70). Pero debe
el conservador negarse si sta es en algn
sentido legalmente inadmisible; por ejemplo,
518
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
si no es autntica o no est en el papel
competente la copia que se le presenta; si no
est situada en el territorio jurisdiccional o no
es inmueble la cosa a que se refiere; si no se
ha dado al pblico el aviso que la ley
prescribe referente a fincas no inscritas; si es
visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo
anule absolutamente, o si no contiene las
designaciones legales para la inscripcin
(Reglamento, art. 13).

443. CASOS EN QUE LOS OTORGANTES DEL TTULO


NO TIENEN INSCRITA A SU NOMBRE LA PROPIEDAD
VENDIDA.

Si el dueo de un fundo lo vendiere


sucesivamente a dos personas distintas, y
despus de inscrito por uno de los
compradores apareciese el otro solicitando
igual inscripcin; o si un fundo apareciere
vendido por persona que segn el Registro no
es dueo o actual poseedor, el conservador
rehusar tambin la inscripcin hasta que se
le haga constar que judicialmente se ha
puesto la pretensin en noticia de los
interesados a quienes pueda perjudicar la
inscripcin (Reglamento, art. 14).
En los dos casos el fundamento de la
negativa es idntico. El comprador que
primero inscribe, adquiere el dominio (Cdigo
Civil, art. 1817); por tanto, el segundo
comprador que pretende inscribir, aparece
derivando su derecho de una persona que no
es ya dueo, el vendedor, que perdi su
dominio en el instante mismo en que se
realiz la tradicin, la inscripcin del primer
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS519
BIENES TOMO I
comprador. Es igual que si constara en el
Registro que el vendedor no es dueo o
actual poseedor.

444. CASO EN QUE UNO DE LOS COMPRADORES


SLO TIENE ANOTADO PRESUNTIVAMENTE SU
TTULO, APARECIENDO DESPUS EL OTRO
SOLICITANDO LA INSCRIPCIN DEL SUYO.

Si uno de los compradores slo tiene


anotado presuntivamente su ttulo, y el otro
se presenta despus solicitando la inscripcin
del suyo, cmo se aplica el artculo 14 del
Reglamento? Los que sostienen que la
anotacin presuntiva impide la inscripcin de
otro ttulo incompatible, deben concluir,
lgicamente, que al conservador corresponde
rehusar la inscripcin del segundo
requirente, sin perjuicio de anotar en el
Repertorio el ttulo de ste. Si la anotacin
del primer requirente caduca, no hay
obstculo para realizar la inscripcin del
segundo; pero si aqulla se convierte en
inscripcin, el conservador deber negarse a
la del segundo requirente hasta que se la
haga constar que judicialmente se ha puesto
la pretensin en noticia del interesado a
quien pueda perjudicar la inscripcin, esto es,
el comprador que obtuvo la inscripcin y que
primero anot su ttulo en el Repertorio. Los
que afirman que la anotacin en el
Repertorio, durante su vigencia, no obsta a la
inscripcin de otros ttulos, deben concluir
que si inscribe antes el segundo requirente,
no puede procederse a inscribir sin ms
trmite el ttulo del primero, una vez
520
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
subsanados los defectos que se oponan a su
inscripcin; habra que aplicar el artculo 14
del Reglamento en el sentido de que el primer
requirente estara obligado a hacer constar al
conservador que judicialmente se ha puesto
su pretensin en noticia del que fue segundo
requirente y obtuvo la inscripcin de su ttulo.
La Corte Suprema, en armona con su tesis de
que la anotacin presuntiva no obsta a la
inscripcin de otros ttulos, se ha
pronunciado por esta ltima solucin.197

445. CONSTANCIA DE LA NEGATIVA DE LA


INSCRIPCIN.

Si el Conservador rehsa la inscripcin,


debe devolver el ttulo al interesado,
expresando con individualidad en el mismo
los fundamentos de la negativa y
mencionando tambin en el Repertorio el
motivo de la devolucin (Reglamento, arts.
14, inc. 2, y 25).

446. INSCRIPCIN DE ACTOS RELATIVOS A UNA


FINCA QUE NO HA SIDO ANTES INSCRITA.

Para inscribir la transferencia por


donacin o contrato entre vivos de una finca
que no ha sido antes inscrita, exigir el
conservador constancia de haberse dado
aviso de dicha transferencia al pblico por
medio de tres avisos publicados en un diario
de la comuna o de la capital de la provincia o
de la capital de la regin, si en aqulla no lo
hubiere, y por un cartel fijado durante quince
das por lo menos en la oficina del mismo
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS521
BIENES TOMO I
conservador con las designaciones relativas a
las personas que transfieren y a los lmites y
nombre de la propiedad materia del contrato.
El conservador certificar el cumplimiento de
los requisitos indicados al pie del cartel y
proceder a protocolizar ste. Se sujetarn a
la misma regla la inscripcin o registro de la
constitucin o transferencia por acto entre
vivos de los derechos de usufructo, uso,
habitacin, censo e hipoteca que se refieren a
inmuebles no inscritos. La inscripcin no
podr efectuarse sino una vez transcurridos
treinta das contados desde el otorgamiento
del certificado del conservador ms arriba
mencionado (Cdigo Civil, art. 693;
Reglamento, art. 58).
Ntese, adems, que cuando particulares
intenten inscribir el dominio de inmuebles
que carezcan de ttulo inscrito, el respectivo
conservador de bienes races est obligado a
comunicar de inmediato este hecho a la
Divisin de Bienes Nacionales, acompaando
copia de la solicitud pertinente. El Decreto
Ley N 1.939, de 1977, que establece normas
sobre adquisicin, administracin y
disposicin de los bienes del Estado,
publicado en el Diario Oficial de 10 de
noviembre del mismo ao, dice en su artculo
10:
No se podr inscribir el dominio de
bienes races en conformidad con lo dispuesto
en el artculo 58 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races, sin informe
favorable de la Divisin de Bienes Nacionales.
El Conservador de Bienes Races remitir
522
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
oportunamente las respectivas solicitudes
para este trmite. Tal informe deber emitirse
dentro del plazo de 30 das, contado desde la
recepcin del oficio del Conservador. Si no se
evacuare la diligencia en dicho plazo, podr
prescindirse de ella.
Cuando no se solicitare informe a la
Divisin o ste fuere desfavorable y se
procediere a practicar la inscripcin, sta
adolecer de nulidad y deber ser cancelada
por el Conservador respectivo, sin ms
trmite, bastando para ello el solo
requerimiento de la Divisin.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso
anterior, los conservadores de bienes races
que contravengan esta disposicin sern
sancionados por la Corte de Apelaciones
respectiva en la forma establecida en el
artculo 539 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
Del informe negativo de la Divisin de
Bienes Nacionales podr reclamarse dentro
del quinto da ante la Corte de Apelaciones
respectiva, la cual fallar en nica instancia.
La Divisin podr exigir a los ocupantes
de bienes races que a su juicio pudieren ser
fiscales, que exhiban los ttulos que
justifiquen su posesin o tenencia. La
negativa sin fundamento a ello ser
considerada como una presuncin de que el
inmueble efectivamente es de dominio fiscal
y, adems, el infractor ser sancionado por el
Servicio con multa de hasta cinco sueldos
vitales mensuales de la Regin Metropolitana
de Santiago. El Reglamento sealar la forma
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS523
BIENES TOMO I
y procedimiento para la aplicacin de la
mencionada sancin.
Todos los requisitos de publicidad
mencionados tienden a evitar el fraude o la
inscripcin maliciosa de un inmueble;
permiten a los que puedan ser perjudicados
por el acto tomar conocimiento y formular el
reclamo adecuado.
Las formalidades contempladas en los
artculos 693 del Cdigo Civil y 58 del
Reglamento del Registro Conservatorio, que
se refieren a la primera inscripcin de un
inmueble, slo se exigen para la
transferencia, por donacin o contrato entre
vivos, del dominio de una finca o para la
constitucin o transferencia por acto entre
vivos de los derechos de usufructo, de censo y
de hipoteca. En consecuencia, esas
publicaciones no son necesarias para las
inscripciones hechas en virtud de otros
ttulos, como sentencias que declaran
adquirido el dominio por prescripcin,
adquisicin del dominio o de los otros
derechos reales por sucesin por causa de
muerte.198
Tambin estn exceptuadas de estas
formalidades las inscripciones de ttulos de
fecha anterior al da en que empez a regir el
Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Races (1 de enero de 1859). Los que
pretendieren inscribir tales ttulos, pueden
hacerlo con slo presentarlos. Si les faltaren,
la inscripcin se har entonces con las
formalidades de publicidad sealadas en el
artculo 58. Las firmas de las partes no son
524
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
necesarias en ninguno de los dos casos
mencionados; y las designaciones omitidas en
los ttulos con las diligencias que corresponda
practicar, cuando no los hubiere, se suplirn
por minutas firmadas por los interesados
(Reglamento, art. 101), las cuales debe el
conservador agregar al respectivo Registro
(Reglamento, arts. 39 y 85).
La inscripcin de un ttulo de fecha
anterior a la vigencia del Reglamento,
realizada conforme al artculo 101, sin la
publicacin de avisos y fijacin de cartel,
basta para que el inmueble a que se refiere
entre al rgimen del conservador. Por tanto,
las inscripciones posteriores no necesitan
esas formalidades previas, que slo se exigen
para la primera inscripcin de los ttulos no
exceptuados.199

447. SANCIN DE LAS INSCRIPCIONES RELATIVAS


A PREDIOS NO INSCRITOS HECHAS SIN LAS
FORMALIDADES DE PUBLICIDAD.

Cul es la sancin de la inscripcin de


un ttulo otorgado durante la vigencia del
Reglamento del Registro Conservatorio,
referente a un predio no inscrito y que se
realiza sin llenar las formalidades previas de
publicidad que establece el artculo 58 de ese
Reglamento? Don Jos Clemente Fabres
contesta que la nulidad absoluta, pues habra
omisin de un requisito o formalidad del acto
de inscripcin exigido por la ley en
consideracin a su naturaleza. (C. Civil, art.
1682).200 El seor Claro Solar niega que los
avisos y el cartel constituyan un requisito
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS525
BIENES TOMO I
establecido en consideracin a la naturaleza
del acto, pues slo se exigen en caso de que
el predio a que se refiere el ttulo que va a
inscribirse no ha sido antes inscrito; la
sancin natural de esa omisin sera la
inoponibilidad de la inscripcin al tercero a
quien puede perjudicar, respecto del cual no
producira efecto, aunque lo produzca
respecto de los dems.201
La desaparecida Corte de Tacna resolvi
que es nula absolutamente la inscripcin que
se efecta de un inmueble que no ha sido
antes inscrito, sin que hayan transcurrido los
das sealados en el ltimo inciso del artculo
58 del Reglamento del Conservador; y siendo
nula la inscripcin, no se adquiere por ella el
dominio del bien a que se refiere y no puede
reivindicarlo el que obtuvo la inscripcin en
esas condiciones.202

448. CMO SE ESCRIBEN LAS INSCRIPCIONES EN


EL REGISTRO.

Sabemos que los registros parciales se


llevan en papel sellado y se organizan del
mismo modo que los protocolos de los
notarios. Van folindose a medida que se
adelanta en ellos (Reglamento, arts. 34 y 35).
Las partidas de inscripcin, en cada registro
parcial, se colocan bajo el nmero que se les
haya asignado en el Repertorio (Reglamento,
art. 73).
Las inscripciones se escriben entre dos
mrgenes, y en tal orden de sucesin que
entre una y otra no quede ms de un rengln
en blanco. Lleva cada inscripcin al principio,
526
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
en el margen de la izquierda, una anotacin
que expresa la naturaleza del ttulo y el
nmero que le corresponde en el Repertorio.
El margen de la derecha se reserva para las
subinscripciones, y se hacen stas al frente
de la designacin modificada de la inscripcin
(Reglamento, arts. 75, 76 y 88).
Las sumas se escriben en guarismos y en
letras, y jams deben usarse abreviaturas
(Reglamento, art. 77).

449. DEBE HACERSE UNA INSCRIPCIN PARA CADA


INMUEBLE.

Debe hacerse una sola inscripcin,


cualquiera que sea el nmero de los
acreedores y deudores, si hay entre aqullos
unidad de derechos, o si son stos solidarios o
indivisible la obligacin. Pero si resulta de un
ttulo que muchos deudores o fiadores han
hipotecado los inmuebles que singularmente
les corresponden, se verifican tantas
inscripciones cuantos los inmuebles sean
(Reglamento, arts. 71 y 72).

450. CONTENIDO DE LAS INSCRIPCIONES.

Toda inscripcin se reduce a copiar un


extracto fundamental del ttulo; las
indicaciones que debe contener son distintas,
segn sea la naturaleza de ste. En general,
se consignan los datos necesarios para
formarse cabal idea de las partes y el asunto
a que se refiere la inscripcin.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS527
BIENES TOMO I
451. CONTENIDO DE LA INSCRIPCIN DEL
DOMINIO Y DE OTROS DERECHOS REALES.

La inscripcin de ttulos de propiedad y


de derechos reales, excepto la hipoteca, debe
contener: 1) la fecha de la inscripcin; 2) la
naturaleza, fecha del ttulo y la oficina en que
se guarda el original; 3) los nombres,
apellidos y domicilios de las partes; 4) el
nombre y linderos del fundo; 5) la firma del
conservador. Si el ttulo fuere traslaticio de
dominio o de alguno de los indicados
derechos, y no apareciere en el ttulo
facultado uno de los otorgantes o un tercero
para hacer por s solo el registro, es
necesario adems que las partes o sus
representantes firmen la inscripcin; pero
esta firma no se exige en las transferencias
que proceden de decretos judiciales
(Reglamento, art. 78).
Ntese, con relacin al N 4, que los
predios urbanos no se designan por un
nombre, sino por el nmero y la calle de la
ciudad en que estn situados. Adems, no
exige la ley que se indique la calidad del
fundo.
Finalmente, dispone la ley que siempre
que se transfiera un derecho antes inscrito,
se mencionar en la nueva, al tiempo de
designar el inmueble, la precedente
inscripcin, citndose el Registro, folio y
nmero de ella (Reglamento, art. 80; C. Civil,
art. 692).
Indicacin en la inscripcin de los
inmuebles por destinacin. La Corte Suprema
528
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
ha declarado que no podra argirse que,
estando las aguas (a que se refiere el
contrato) destinadas al uso, cultivo o
beneficio del bien raz vendido y tratndose,
en consecuencia, de inmuebles por
destinacin, debieran considerarse inscritas
por la sola inscripcin en el Registro de
Propiedad de aquel bien raz a cuyo cultivo y
beneficio estn destinadas. En efecto, el fin
de la inscripcin en el Registro Conservatorio
es el de dar publicidad al acto, hacerlo
manifiesto para que pueda ser conocido de
todos y mal, entonces, se cumplira con este
propsito de la ley al entenderse inscritos,
aunque no se los indique, los inmuebles por
destinacin por la sola inscripcin del bien
raz a que estn afectos.203

452. FIRMA DE LA INSCRIPCIN; MANDATO A UNO


DE LOS OTORGANTES O A UN TERCERO.

La exigencia de la firma de las partes o


del mandatario para requerir y firmar la
inscripcin de un ttulo traslaticio, es
perfectamente explicable: la inscripcin
constituye la tradicin, y sta necesita el
consentimiento del tradente y el adquirente
(C. Civil, arts. 670, 672 y 673),
consentimiento que se manifiesta con esas
firmas.
En la prctica, haciendo uso del derecho
que la ley acuerda de requerir y firmar la
inscripcin mediante un tercero, las partes
insertan en las escrituras una clusula que ha
llegado a ser de estilo, y cuyo tenor es ms o
menos el siguiente: Se faculta al portador de
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS529
BIENES TOMO I
una copia autorizada de esta escritura para
que requiera y firme la inscripcin
respectiva.204 Tal estipulacin importa un
mandato para celebrar un acto jurdico, la
tradicin del derecho mediante la inscripcin
de la escritura en el competente Registro. A
este mandato va unida, naturalmente, la
facultad de representar a las partes. Como el
portador de la copia de la escritura
representa tanto al adquirente como al
tradente, ejecuta un autocontrato o acto
jurdico consigo mismo.
Las partes deben firmar la inscripcin slo
en el caso de que en el ttulo no apareciere
facultado uno de los otorgantes o un tercero
para hacer por s solo el registro
(Reglamento, art. 78, inc. 2). Si existe ese
mandato en el ttulo, firma el mandatario.
Las firmas de ste o de las partes, segn
los casos, se estampan a continuacin de la
ltima palabra del texto de la inscripcin,
debiendo cerrarse ella con la firma del
conservador (Reglamento, art. 83).

453. NO ES NECESARIO QUE LAS DIVERSAS


FIRMAS SE PRODUZCAN EN UN SOLO ACTO;
SANCIN DE LA FALTA DE FIRMAS.

La Corte de Valparaso ha establecido que


la ley no exige que las firmas del tradente, el
adquirente o de sus representantes y la del
conservador de bienes races se produzcan en
un solo caso ni dentro de plazo determinado;
por consiguiente, ninguna influencia tiene en
la validez de la tradicin la circunstancia de
que esas firmas se hayan estampado con
530
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
intervalo de tiempo. Y aunque el adquirente
no haya firmado la respectiva inscripcin,
puede ms tarde ratificarla, y lo hace si
posteriormente con su voluntad se efecta la
inscripcin a favor de la persona a quien le
vende su propiedad. De este modo manifiesta
inequvocamente su consentimiento de
adquirir mediante aquella inscripcin. La
firma de las partes en estos casos no
constituye un requisito externo, formalidad o
solemnidad sin la cual no puede haber
tradicin, sino que es un requisito interno
para la validez de sta, pues tiene por objeto
manifestar el consentimiento del tradente o
del adquirente; y de acuerdo con el artculo
673 del Cdigo Civil, la tradicin que en su
principio fue invlida por haberse hecho sin
la voluntad del tradente o del adquirente o de
sus respectivos representantes, se valida
retroactivamente por la ratificacin.205
La Corte Suprema ha dicho que la
inscripcin en el Registro del Conservador no
firmada por este funcionario, carece de valor
y procede l correctamente si la deja sin
efecto.206

454. MENCIN DE LA INSCRIPCIN ANTERIOR;


REFERENCIA A LAS INSCRIPCIONES POSTERIORES.

Siempre que se transfiera un derecho


antes inscrito, se mencionar en la nueva, al
tiempo de designar el inmueble, la
precedente inscripcin, citndose el Registro,
folio y nmero de ella (Cdigo Civil, art. 692;
Reglamento, art. 80). Esta anotacin tiene
por objeto mantener el encadenamiento o
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS531
BIENES TOMO I
continuidad de las inscripciones. Por otro
lado, en las inscripciones anteriores no
canceladas, est obligado el conservador a
poner una nota de simple referencia a las
posteriores, que versen sobre el mismo
inmueble (Reglamento, art. 92).
Qu sancin tiene la no mencin en la
nueva de la antigua inscripcin?
Concretndonos al caso del que deriva su
ttulo inscrito de la persona a cuyo nombre
aparece inscrito antes el inmueble, la sancin
es slo la del artculo 696 del Cdigo Civil,
que dice: Los ttulos cuya inscripcin se
prescribe en los artculos anteriores, no
darn o transferirn la posesin efectiva del
respectivo derecho, mientras la inscripcin no
se efecte de la manera que en dichos
artculos se ordena. La inscripcin no es
nula, sino simplemente ineficaz mientras no
se llene la formalidad omitida, la que podra
subsanarse por medio de una subinscripcin,
practicada de oficio por el conservador, a
peticin de parte o por decreto judicial
(Reglamento, art. 88).

455. CMO SE SUPLEN LAS FALTAS EN LOS


TTULOS DE ALGUNAS DE LAS DESIGNACIONES
LEGALES QUE DEBE CONTENER LA INSCRIPCIN.

La falta absoluta en los ttulos de alguna


de las designaciones legales, slo puede
llenarse por medio de escritura pblica. Pero
pueden salvarse por medio de minutas
suscritas por las partes las designaciones
defectuosas e insuficientes de los ttulos; la
designacin de los herederos en el caso de la
532
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
posesin efectiva de la herencia; las
designaciones que deban completar la
inscripcin de una sentencia o decreto
judicial y las de las personas o representantes
legales de las partes (Reglamento, art. 82).

456. REGLAS A QUE ESTN SUJETOS LOS


NOTARIOS APLICABLES A LOS CONSERVADORES;
ENMENDATURAS, ENTRELNEAS, ETC.

En orden al modo de identificar las


personas, salvar las enmendaduras o
entrelneas, y dems concerniente a la forma
y solemnidades de las inscripciones, los
conservadores estn sujetos a las mismas
reglas que los notarios respecto del
otorgamiento de instrumentos pblicos
(Reglamento, art. 84). Y as, el conservador
deber exigir la cdula de identidad personal
a las personas que intervienen en las
inscripciones; deber salvar las
enmendaturas o entrelneas al final de las
inscripciones y antes de las firmas que
correspondan, etc.

457. DEVOLUCIN DEL TTULO DESPUS DE SU


INSCRIPCIN.

Verificada la inscripcin, el conservador


devolver el ttulo al requirente con nota de
haberse inscrito e indicacin del registro
parcial, nmero y fecha de la inscripcin, la
fecha de la nota y la firma del conservador. Se
har adems mencin en la predicha nota del
contenido de las minutas o documentos que
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS533
BIENES TOMO I
han servido para la inscripcin y quedarn
archivados (Reglamento, arts. 85 y 86).

458. CMO SE SALVAN LOS DEFECTOS DE LAS


INSCRIPCIONES: SUBINSCRIPCIONES.

Los errores, omisiones y otros defectos en


que pueda haberse incurrido en una
inscripcin, y que pudieran salvarse con
arreglo al mismo ttulo inscrito, los rectificar
el conservador, de oficio o a peticin de parte,
por medio de una subinscripcin. Esta es una
anotacin que se hace al margen de la
derecha de la inscripcin respectiva, al frente
de la designacin modificada (Reglamento,
art. 88). Su objeto es alterar el valor o
alcance de la inscripcin del centro.
Pero si la rectificacin o variacin de la
inscripcin requiriese un nuevo ttulo, deber
hacerse una nueva inscripcin, en la cual se
pondr una nota de referencia a la que se
modifica, y en sta se pondr igual nota de
referencia a aqulla. Pero si el nuevo
documento que se exhibe es una sentencia o
decreto judicial ejecutorio, cualquiera que
sea la modificacin que prescriban, se har
slo una subinscripcin (Reglamento, art. 89).

459. CANCELACIONES. LAS


CANCELACIONES
IMPLICAN EXTINGUIR O DEJAR SIN EFECTO UN
ASIENTO DEL REGISTRO.

Se realizan mediante subinscripciones,


sean las cancelaciones totales o parciales,
convencionales o decretadas por la justicia
(Reglamento, art. 91).
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
El conservador no puede hacer
cancelacin alguna de oficio; no obstante, en
las inscripciones anteriores no canceladas,
est obligado a poner una nota de simple
referencia a las posteriores que versen sobre
el mismo inmueble (Reglamento, art. 92).

460. SANCIN DE LAS INSCRIPCIONES.

La inscripcin, como acto jurdico, sigue


las reglas generales de stos, y puede
adolecer de nulidad absoluta o de nulidad
relativa, segn los casos.
Considerada la inscripcin en s misma,
slo puede adolecer de nulidad absoluta y
esto ocurre si se omiten los requisitos
esenciales para su validez, como seran, por
ejemplo, la firma del conservador, la fecha, el
registro en el libro correspondiente. Ya hemos
visto que la firma de las partes, segn la
jurisprudencia, no es un requisito externo o
formalidad, sino un requisito interno para la
validez de la tradicin.
Ahora bien, si la inscripcin es nula, habr
que hacer una nueva en conformidad a la ley,
y si no se ha practicado ninguna, preciso ser
efectuarla para salvar la omisin, porque de
lo contrario, se aplica la sancin del artculo
696 del Cdigo Civil, que dice: Los ttulos
cuya inscripcin se prescribe en los artculos
anteriores, no darn o transferirn la
posesin efectiva (esto es, real o verdadera)
del respectivo derecho, mientras la
inscripcin no se efecte de la manera que en
dichos artculos se ordena....
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS535
BIENES TOMO I
461. REINSCRIPCIONES. TODA REINSCRIPCIN
IMPORTA VOLVER A INSCRIBIR UN TTULO YA
INSCRITO.

Ninguna disposicin legal autoriza este


procedimiento, pero en la prctica ha sido
aceptado algunas veces, para encadenar
inscripciones que no lo estaban. Por ejemplo,
un heredero vende un inmueble sin haber
practicado antes las inscripciones de herencia
y el adquirente logra inscribir la
compraventa; ms tarde, el heredero realiza
las inscripciones omitidas y el comprador o
adquirente del inmueble vuelve a inscribir su
contrato, para que en el Registro aparezca
que deriva su dominio del heredero. Algunos
propugnan este camino como el nico medio
prctico de sanear la primera inscripcin que
importaba un salto de la propiedad del
causante al tercero adquirente.207 Sin
embargo, otros hacen ver la ilegalidad del
procedimiento y expresan que es innecesario,
porque la tradicin queda automticamente
saneada, con efecto retroactivo, al efectuarse
las inscripciones omitidas, y si stas despus
de realizadas aparecen vigentes a favor del
heredero, el adquirente puede pedir su
cancelacin, si tiene un ao completo de
posesin, mediante una querella de
amparo.208
Otro caso que da lugar a reinscripciones
es el procedimiento llamado formacin de
fundos por inscripciones de minutas. Es
frecuente que el titular de dos inscripciones
que corresponden a dos retazos o a dos
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
predios distintos y que se encuentran
contiguos, desee reunirlos en una sola
inscripcin sin ms objeto que el de satisfacer
una especie de sensacin de unidad que los
ttulos separados no le proporcionan. Para
lograr este propsito requiere el conservador
respectivo la inscripcin de una minuta en
que se indican los ttulos que aparecen
separadamente inscritos y el deseo de
reunirlos en una sola inscripcin. El
conservador casi siempre acepta la minuta y
mediante este procedimiento que se ha dado
en llamar formacin de fundos, como
fenmeno opuesto al de la divisin de la
propiedad, los ttulos que sin obstculos
producen los efectos posesorios que les son
propios, vuelven a ser inscritos.209
Se ha objetado este procedimiento,
porque la minuta, de acuerdo con la ley, es un
instrumento privado firmado por las partes
que tiene slo por objeto suplir designaciones
defectuosas o insuficientes de los ttulos, sin
constituir ella misma ttulo alguno. Y no
adquiere este carcter aunque el dueo de los
diferentes predios manifieste en escritura
pblica su voluntad de formar con todos ellos
un solo fundo: ese acto no es causa jurdica
de ninguna adquisicin, que es la esencia de
todo ttulo.210
La nica oportunidad para reunir los
diversos ttulos en una sola inscripcin sera
cuando el titular enajenara las propiedades a
una sola persona y en un mismo acto;
entonces se har una sola inscripcin a
nombre del adquirente.211
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS537
BIENES TOMO I
I. TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE
UNA COSA CORPORAL INMUEBLE

462. CMO SE EFECTA; LA INSCRIPCIN.

La tradicin del dominio de los bienes


races se efecta por la inscripcin del ttulo
en el Registro del Conservador. De la misma
manera se efecta la tradicin de los
derechos de usufructo o de uso constituidos
en bienes races, de los derechos de
habitacin o de censo y del derecho de
hipoteca (C. Civil, art. 686).
La disposicin menciona los derechos de
uso y de habitacin, pero como son derechos
personalsimos (art. 819) y, por tanto,
intransferibles, su tradicin jams podr
realizarse.
Por otra parte, la servidumbre, a pesar de
ser un derecho real inmueble, aparece
excluida de la enumeracin de los derechos
que se transfieren por la inscripcin en el
Registro Conservatorio, pues su tradicin se
efecta en otra forma.
La tradicin del derecho de herencia, que
tampoco considera el artculo 686, no
requiere inscripcin, como veremos en su
lugar, aun cuando comprenda inmuebles.

463. PAPEL DE LA INSCRIPCIN.

El papel principal y propio de la


inscripcin es servir la tradicin de los
derechos reales inmuebles; por regla general,
salvo excepciones discutibles, que
enunciamos en su oportunidad, la inscripcin
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
no forma parte del contrato mismo. Y as, por
ejemplo, la compraventa de bienes races
queda perfecta con el otorgamiento de
escritura pblica; el hecho de que falte la
inscripcin en el Registro Conservatorio slo
quiere decir que an no se ha realizado la
tradicin, pero el contrato repetimos tiene
existencia vlida.212
Y, como contrapartida, mientras la
inscripcin no se verifica, un contrato puede
ser perfecto, puede producir obligaciones y
derechos entre las partes, pero no transfiere
el dominio, no transfiere ningn derecho real,
ni es oponible a los terceros; slo la tradicin
tiene la virtud de transferir los derechos
reales, y la nica manera de efectuarla,
tratndose de inmuebles, es la inscripcin
conservatoria, que representa la entrega
simblica de los derechos reales en los bienes
races.
En consecuencia, mientras no se inscribe
la escritura de venta del bien raz, ste
permanece en el patrimonio del vendedor; si
muere antes de que la inscripcin se realice,
el dominio de la cosa se radica en sus
herederos.213 Y si el comprador vende el
inmueble antes de inscribirse a su nombre,
vende una cosa ajena.214 En razn de no
adquirir la calidad de dueo antes de la
inscripcin, tampoco puede el comprador
entablar la accin reivindicatoria.215

464. ENTREGA DE LA COSA CORPORAL MISMA.

La entrega de la cosa corporal misma (la


casa, el fundo, la heredad, el predio), cuando
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS539
BIENES TOMO I
resulta necesaria para que el adquirente
ejercite los derechos que se le transfieren, no
es sino la consecuencia de la tradicin de
stos. Y, naturalmente, debe tambin llevarse
a cabo. Por eso la Corte Suprema ha dicho
que para el cumplimiento de la obligacin de
entregar, que pesa sobre el vendedor
respecto del comprador, debe llegarse, no
slo a la inscripcin, sino hasta la entrega
material de lo vendido.216

465. LA INSCRIPCIN ES INNECESARIA CUANDO


OPERA OTRO MODO DE ADQUIRIR QUE EL DE LA
TRADICIN.

Con pedaggica oportunidad dijimos que


las cosas se adquieren por un solo modo;
cuando opera uno, no opera otro. Se
adquiere, verbi gratia, por prescripcin o por
sucesin por causa de muerte, pero no por
ambas a la vez. En consecuencia, si opera
otro modo de adquirir y no la tradicin, la
inscripcin no es necesaria, pues la ltima es
slo una forma de tradicin.
En virtud de los principios anteriores, la
Corte Suprema ha declarado que cuando se
han cumplido los requisitos de la
expropiacin, el expropiante adquiere el
dominio sin que se precise la inscripcin
como modo de adquirir: la ley juega el papel
de ttulo y modo de adquirir.217 De la misma
manera, ese alto tribunal resolvi que la
cesin de terrenos para calles, plazas y otros
lugares de uso pblico, fi