El que sin propsito de tener acceso carnal regulado por el artculo 170, con
violencia o grave amenaza realiza sobre una persona u obliga a esta efectuar
sobre si misma o sobre terceros tocamientos indebidos en sus partes ntimas ok
actos libidinosos contrarios al pudor, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.
La pena ser no menor de cinco ni mayor de siete aos:
1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artculo 170,
incisos 2,3 y 4.
2. Si la vctima se hallara en los supuestos de los artculos 171 y 172.
3. Si la victima tuviera la condicin de docente, auxiliar u otra vinculacin
acadmica que le confiera autoridad sobre la vctima.
1
ROY FREYRE 1975, p 89.
2
BRAMONT- ARIAS TORRES/ GARCIA CANTIZANO, 1997, P. 257.
3
VILLA STEIN, 1998a, p.200.
4
Expediente N2553.93, en Gaceta Jurdica, T.49, p.77.
como el imputado refieren que no hubo penetracin y que el segundo de los
nombrados en varias oportunidades le hizo caricias y frotamientos con el pene en su
vagina y ano, asi como la determino a que lo masturbara; que esto ltimo, estando
al resultado del examen pericial, acredita que el delito perpetrado es de abuso
deshonesto o actos contra el pudor de menos de edad5
Por otro lado, los medios utilizados por el agente para realizar el delito de actos
contrarios al pudor de persona lo constituyen la violencia o la amenaza grave. La
violencia es entendida como la fuerza fsica que se proyecta sobre la vctima para
vencer su resistencia con la finalidad de hacerlo o, en su caso, obligarle a efectuarse
sobre si misma (por ejemplo, obligarle a desnudarse y luego se realice tocamientos
en sus genitales) o sobre un tercero, tocamientos o actos libidinosos. La amenaza
grave es entendida como el anuncio del propsito de causar un dao o mal sobre el
sujeto pasivo, si este no realiza lo que se le pide. El agente intimida o asusta al sujeto
para que se deje hacer o el efectu sobre s mismo o tercero, actos contrarios al
pudor. Estos medios que de modo explcito aparecen en el supuesto de hecho del tipo
penal en comentario, necesariamente deben concurrir juntos o por separado para
perfeccionarse el delito. Si llega a verificarse que el agente no hizo uno de alguno de
estos recursos para someter a su vctima, el delito no se configura. En tal sentido, de
comprobarse que el sujeto pasivo presto su consentimiento para los actos impdicos,
la conducta ser atpica. El consentimiento se constituye en una causa de atipicidad.
5
R.N.N 2920-2004-Chincha.
o hija consangunea o adoptiva, nieto o nieta, hermano o hermana, conyugue,
cuada o cuado, suegra o suegro.
g. Muerte De La Victima
La muerte de la vctima consecuencia de los actos contrarios al pudor se
constituye en otra agravante, la misma que aparece tipificada en el artculo 177
del cdigo penal. La agravante se configura, siempre y cuando el agente haya
podido prever aquel resultado. Aqu la muerte debe ser producto de los
tocamientos o actos erticos e impdicos mismos, pudiendo haberse realizado
durante la consumacin o materializacin de la egresin sexual o como
consecuencia inmediata de tal hecho.
6
Expediente N 8145-97, en Rojas Vargas/ Baca Cabrera/ Neira Huamn, 1999, p, 241.
depender de la finalidad que tuvo el agente que propicio un contexto sexual
especifico no deseado por la vctima.
7.4 Antijuricidad
Despus de que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los
elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasara a verificar
si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo
Penal.
7.5 Culpabilidad
Acto seguido de verificarse que en la conducta tpica de actos contra el pudor no
concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrara al anlisis para
determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta
etapa tendr que verificarse si al momento de actuar, el agente era imputable, es decir,
mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable.
Tambin se verificara si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada
como actos contra el pudor, conoca la antijuricidad de su actuar, es decir, se verificara
si el agente sabia o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al
derecho.
Luego, determinara el s agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la
de cometer delito.
7.7 Penalidad
El agente ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de cinco aos en el caso de los supuestos recogidos en el tipo bsico. Si en la
conducta concurre alguna de las circunstancias agravantes, previstas en el segundo
prrafo del artculo 176 del CP, el agente ser sancionado con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos.
7
BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCA CANTIZANO. 1997, P. 258; VILLA STEIN, 1998a, p. 201.
De concurrir alguna de las circunstancias agravantes previstas en el artculo 177
del CP, la pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos, y no menor de
diez ni mayor de veinte aos, respectivamente.
8
Concepto recogido y reproducido en la Ejecutoria Suprema del 25 de enero de 2010; R.N. N 4352-2009-
Arequipa. Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.
sobre la vctima o le impulse a depositar en el su confianza (supuestos previstos
en el ltimo prrafo del artculo 173 del CP).
Como precedente jurisprudencial que da cuenta de esta gravante tenemos la
sentencia del 13 de febrero de 1997, emitida por la Segunda Sala Penal de la Corte
Superior de Ica, donde se afirma: Que, los medios probatorios incorporados en la
investigacin judicial y lo actuado en el acto ora permiten estableces claramente
que el acusado Juan Lucio Molina Gutirrez en su calidad de almacenero en la
Oficina Zonal de Palpa, ubicada en el sector de Sacramento de la provincia de
Palpa, entre los meses de junio y julio ltimo pasado, aprovechando que los
menores agraviados Daysi Flor, Ronald Antonio y Miller Eloy Condori Bendezu y
Noem Ruth Martnez Jurado ingresaban a jugar a dicha oficina, utilizando el
engao y la astucia de prometer a sus victima a darle sumas de dinero a cambio
que estos se quieran sus prendas de vestir, en el interior de un cuarto que le serva
de habitacin y en otros ambientes, del mismo local practicaba tocamientos
lbricos somticos con su miembro viral en las partes pudendas de los menores
con el de satisfacer su apetito sexual; que los menores agraviados pese a su corta
edad de frisan entre cinco a once aos como es de verse de las partidas de
nacimiento corrientes a fojas sesenta y uno, sesenta, sesenta y dos y cincuenta y
ocho, respectivamente, relativamente, relatan detallada y uniformemente la forma
y circunstancias como el acusado Molina Gutirrez sola llevarlos y dar rienda
suelta a sus bajos instintos, es asi, como primeramente las silaba de su cuarto y
con el engao de darles dinero, los menores se apersonaban al ambiente en donde
los esperaba para luego quitarles sus vestimentas y acostados todos juntos
empezaba a sobarles uno por uno, con su pene, en la parte anal o genital de los
menores, llegando a la eyaculacin a veces, y terminando los actos lascivos, les
daba dinero con la promesa de que no avisaran a sus progenitores, dadivas que
conllevaron a silenciar a sus vctimas y, el acusado, a seguir realizando los actos
libidinosos sin el empleo de la fuerza conforme tambin lo refieren los menores9.
Al interponer el sentenciado el recurso de nulidad, nuestra Suprema Corte por
Ejecutoria Suprema del 10 junio de 199710. Sealando que los hechos se
encuentran previstos y sancionados en el segundo prrafo del artculo 176-A del
cdigo sustantivo vigente, declaro no haber nulidad en la sentencia en cuanto
condeno a Juan Lucio Molina Gutirrez por el delito antes citado y declaro haber
nulidad en la propia sentencia en la parte que impuso seis aos de pena privativa
de libertad, reformndola en este extremo, le impusieron ocho aos. Es decir,
nuestro mximo Tribunal ignorando el principio de la reformatio in peius (no
reformar en perjuicio del apelante), elevo la pena impuesta por el colegiado.
Tambin la Resolucin Superior del 21 de julio de 1999, emitida por la corte
Superior de Ancash, sirve para graficar la concurrencia de la agravante prevista en
el ltimo prrafo, articulo 173 del CP. En efecto, all se menciona: El que el
inculpado no sea conviviente de la vctima, no crea un vnculo de familiaridad
9
Expediente N 37-97, palpa.
10
Sala Penal C, Expediente N 1006-97, ICA.
entre ellos, pero si una relacin de confianza de la menor agraviada hacia el
inculpado, que facilito la comisin del delito penal de actos contra el pudor de la
agraviada11.
Por otro lado, de la lectura del artculo 177 del Cdigo Penal y en estricta
aplicacin del principio de legalidad, se concluye que las agravantes previstas en
este numeral, no alcanzan a la hiptesis delictiva recogida en el tipo penal del
artculo 176-A, resultando un contrasentido normativo debido a que como es de
verse si alcanzan a las conductas contrarias al pudor de mayores de edad (artculo
176) que en el tipo bsico prev penas ms leves que las previstas para el delito
de atentado contra el pudor de los menores de catorce aos. En otros trminos, los
atentados contra el pudor de mayor en que concurran las circunstancias previstas
en el artculo 177, merecen mayor sancin, a diferencia de los atentados contra el
pudor de menores de catorce aos. En consecuencia, con la finalidad de buscar
cada vez mayor coherencia interna y externa de nuestra normativa penal
sustantiva, de lege ferenda debe proponerse la subsanacin de esta grave omisin.
11
Expediente N 155-99 en Serie de Jurisprudencia, N 4, 2000, p. 191.
12
BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCA CANTIZANO, 1997, p. 260.
13
VILLA STEIN, 1998a, p. 202.
14
R.N N5225- 2006- Junn, en RETEGUI SNCHEZ, 2010, P. 251.
Igual que el injusto penal previsto en el artculo 176 del Cdigo Penal, se
requiere la presencia necesaria de dolo. El agente con conocimiento y voluntad de
satisfacer sus apetencias sexuales y sin tener el propsito o intencin de realizar el
acceso carnal sexual o anlogo, realiza sobre un menor de catorce aos o le obliga
a efectuar sobre s mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes ntimas o
actos libidinosos o erticos contrarios al pudor, recato o decencia. En el mismo
sentido se pronuncian Bramont-rias Torres y Garca Cantizano15 al ensear que
se requiere necesariamente el dolo, es decir, la conciencia y voluntad de realizar
actos contrarios al pudor, con exclusin del propsito de practicar el acto sexual u
otro anlogo, es decir, de violar, lo que permite distinguir un acto contrario al
pudor de una tentativa de violacin.
Nuestra Suprema Corte se ha pronunciado haciendo la distincin debida. En
la Ejecutoria Suprema del 19 de setiembre de 1996, se sostiene que para
configurarse el delito de actos contrarios al pudor de menor: se requiere que la
intencin o propsito del agente no est dirigida a practicar el acto sexual u otro
anlogo, quedando solo en el mbito de actos impdicos, lo que no corresponde al
caso de autos en que la orientacin subjetiva del agente estuvo dirigida
precisamente a practicar el acto sexual en la agraviada, subsumindose la
conducta desplegada con tal intencin en tentativa del delito de violacin de
menor para el presente caso16.
Igual diferenciacin se hace en el precedente jurisprudencial constituido por
la Ejecutoria Suprema del 21 de agosto de 1997 donde se afirma: Que, de otro
lado en tanto los actos libidinosos, consistentes en frotamientos vaginales con su
miembro viril, hechos que hiciera sufrir a la menor Roco Surez Gutirrez, de
solo siete aos, tres meses y catorce das de edad, sin que el agente tuviera la
decisin de hacerla sufrir el acto sexual, constituye delito contra el pudor, mas no
violacin de la libertad sexual en el grado de tentativa17.
Si, por el contrario, se verifica que los tocamientos aparentemente libidinosos
fueron casuales o consecuencia de conducta imprudente, el delito no se configura,
pasando a formar el grueso de conductas atpicas por tanto irrelevantes
penalmente.
8.4 Antijuricidad
Despus de que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los
elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasara a
verificar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20
del Cdigo Penal. Por la naturaleza del delito en comentario, considero que en la
realidad es difcil la concurrencia de alguna causa que justifique una conducta de
actos contra el pudor de un menor.
8.5 Culpabilidad
15
BRAMONT- ARIAS TORRES/ GARCA CANTIZANO, 1997, P. 260.
16
Expediente N 1798-95-8, en ROJAS VARGAS, 1999, P. 183.
17
Expediente N 3529-97-Cusco, en ROJAS VARGAS, 1999, P. 384.
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de actos contra el pudor
de un menor de 14 aos no concurre alguna causa de justificacin, el operador
jurdico entrara al anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica
puede ser atribuida a su autor. En esta etapa, tendr que verificarse si al momento
de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna
anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se verificara si el agente al
momento de exteriorizar su conducta etiquetada como actos contra el pudor de
menor, conoca la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificara si el agente
sabia o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho.
Luego, determinara si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente
a la de cometer el delito.
8.7 Penalidad
El autor despus del debido proceso penal y por disposicin expresa de la Ley
N 28704, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de siete ni
mayor de diez aos si la vctima es menor de siete aos. La pena ser privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de nueve aos si la vctima se encuentra en
18
BRAMONT- ARIAS TORRES/ GARCA CANTIZANO, 1997, P. 260.
19
VILLA STEIN, 1998a, p.203.
20
Roy Freyre, 1975, p, 95. En igual sentido, BRAMONT- ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO y Javier VILLA
STEIN.
una edad mayor de siete y menor de diez aos. La pena ser no menor de cinco ni
mayor de ocho aos, si la victima tiene una edad mayor de diez y menor de
catorce aos.
En caso que la vctima se encuentre dentro de los supuestos previstos en el
artculo 173 del CP la pena privativa de libertad ser no menor de diez ni mayor
de doce aos.
Conclusin
Del estudio sobre los delitos contra la libertad sexual tipificados en nuestro ordenamiento
penal, si bien es cierto que las penas son muy reducidas por la consecuencia que genero sus
actos, pero por otro no se soluciona el problema del delincuente sexual, ya que el sistema
penitenciario no ayuda a mejorar a las personas por que no existe la rehabilitacin,
reeducacin y resocializacin a los internos de los centros carcelarios del pas.