Delitos contra la vida humana dependiente (aborto)

1. Bien jurdico protegido, alcance y clasificacin

El bien jurdico protegido en las figuras del aborto es la vida del que est por nacer.
Es una proteccin continua y previa a la vida humana independiente, pero el legislador la
ubic en el ttulo relativo al orden de las familias y la moralidad pblicas (arts. 342 y ss.)
Adems, en las ltimas dcadas se han desarrollado avances mdicos
inimaginables al tiempo de la redaccin del cdigo: manipulacin gentica, lesiones al
feto, aborto consentido en caso extraordinario, etc.
Generalmente la clasificacin atiente al sujeto activo de las figuras tpicas, pero se
considera que resta nfasis a diferencia esencial entre aborto voluntario (realizado o
consentido por la mujer embarazada) y no voluntario (realizado por terceros contra o sin
la voluntad de la mujer embarazada). La legislacin establece excepciones para el aborto
voluntario, no as para el no voluntario.
Clasificacin del Cdigo Penal:
a) Aborto voluntario
a. Autoaborto (art. 344 inc. 1, primera parte: la mujer que causare
su aborto ser castigada con presidio menor en su grado mximo)
b. Aborto consentido (art. 344 inc. 1, segunda parte: la mujer que
consintiere que otra persona se lo cause ser castigada con
presidio menor en su grado mximo; y 342 n3: el que
maliciosamente causare un aborto ser castigado con la (pena) de
presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere)
b) Aborto no voluntario
a. Causado con violencia (art. 342 n1: el que maliciosamente
causare un aborto ser castigado con la pena de presidio mayor en
su grado mnimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer
embarazada)
b. Causado sin violencia (art. 342 n2: el que maliciosamente
causare un aborto ser castigado con la (pena) de presidio menor
en su grado mximo, si, aunque no la ejerza (la violencia), obrare
sin consentimiento de la mujer.
c. Aborto sin propsito de causarlo (art. 343: ser castigado con la
pena de presidio menor en su grado mnimo a medio, el que con
violencias causare un aborto, aun cuando no haya tenido
propsito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la
mujer sea notorio o le constare al hechor)
2. Aborto voluntario
Tiene dos modalidades: autoaborto y aborto consentido. En ambas, la voluntad de
abortar de la mujer es circunstancia decisiva. En Chile se infiere por los siguientes
aspectos: a) posibilidad de alegar como causal de justificacin la necesidad teraputica del
aborto, b) la de alegar la atenuacin de la actuacin honoris causa, y c) la pena que
corresponde imponer al tercero que participa en estos hechos, con relacin a los casos de
aborto no voluntario.
a. Tipicidad
i. Sujetos
1. Sujetos activos
Slo puede ser la mujer embarazada, en el caso del
autoaborto. En el aborto consentido se da un supuesto de
participacin necesaria (son autores tanto la embarazada como el
tercero, aunque ste tendr menor pena ya que se le aplicara el
342 n3 (p-g/) y no el 344 (p-g+)).
El facultativo del art. 345
Art. 345: el facultativo que, abusando de su oficio,
causare el aborto o cooperare en l, incurrir
respectivamente en las penas sealadas en el artculo
342, aumentadas en un grado.
Se trata de un tercero que cumple una especial
funcin en la comunidad, motivo por el cual se le
reprocha de forma ms intensa.
Facultativo es, en general, quien ejerce alguna de
las profesiones a que se refiere el art. 313 a CP:
mdico-cirujano, dentista, qumico-farmacutico,
bioqumico u otra de caractersticas anlogas, relativas
a la ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades
del cuerpo humano.
Abusa de su oficio, quien sin necesidad
teraputica, utiliza su ciencia y arte para causar el
aborto. A contrario sensu, quien acta satisfaciendo
una necesidad teraputica y siguiendo la lex artis no
cometer aborto (en el sentido de conducta tpica,
antijurdica y culpable), puesto que se encuentra
justificado.
En primer lugar, debe analizar si la actuacin es o
no abusiva. Tendr tal carcter cuando acta haciendo
un uso indebido de los conocimientos, destrezas o
habilidades propios de su ciencia o arte.
Se entiende que acta movido por una necesidad
teraputica cuando tiene como finalidad el bienestar
fsico o squico de la embarazada (incluso cuando la lex
artis no le autoriza el aborto).
En tales casos, la conducta del facultativo no se
encuadra en la figura agravada del 345, sino ser
sancionado por la figura comn de aborto (art. 342
 n3). Incluso, seala Hernndez que, sin necesidad
teraputica, un aborto causado para evitar un
menoscabo grave de la salud de la mujer embarazada
puede quedar impune si se recurre a la eximente de
estado de necesidad exculpante del art. 10 n11.
Tal circunstancia no se comunica a los partcipes no
facultativos, puesto que es una cuestin de pura
culpabilidad.
2. La vida humana dependiente, sujeto pasivo del aborto
Tal como en el homicidio, el sujeto pasivo del delito se
confunde con el objeto material de la accin: ser humano en
formacin (sujeto pasivo) y la vida del que est por nacer (objeto
jurdico).
La proteccin no comienza en la fecundacin (proceso de
aproximadamente 6-8 das: perodo germinal), sino cuando se
produce la anidacin o perodo embrional (cuando las clulas se
fijan en la membrana del endometrio). Desde aqu empieza a
depender la vida del que est por nacer. A efectos penales, mujer
embarazada es aquella de quien depende, producto de la
anidacin del blastocisto en el endometrio, la vida del que est
por nacer.
No est dems decir que la destruccin de clulas
fecundadas in vitro no constituye un aborto en sentido penal.
Importante es mencionar la ley n20418, que fija normas
sobre informacin, orientacin y prestaciones en materia de
regulacin de la fertilidad. Del su art. 4 se desprende que cuentas
aquellos mtodos cuyo efecto acreditado es evitar el embarazo
antes que la concepcin, como es el caso de los dispositivos
intrauterinos y la famosa pastilla del da despus.
Hay una nica norma que reconoce la concepcin como
parte de la definicin de persona: art. 4.1 CIDH, toda persona
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepcin. Hay dos salvedades: a) la mencionada anteriormente
respecto a la anidacin del blastocisto en el endometrio, y b) la
proteccin de este artculo no es absoluta.
ii. Conducta
Abortar es interrumpir el embarazo. Pero debe precisarse: es la
interrupcin de la gestacin con la muerte consiguiente del ser en
gestacin. Las maniobras abortivas que concluyen, sin embargo, con la
supervivencia del feto (en rigor un aceleramiento del parto), puede
constituir solamente un aborto frustrado. La doctrina define al aborto,
 para efectos penales, como la interrupcin del proceso de gestacin con la
muerte consiguiente del ser en gestacin dentro o fuera del cuerpo de la
madre. En efecto, el aborto puede darse, sea que se lo prive de la vida
intrauterina, sea alcanzando el mismo fin al provocar su expulsin
prematura, de modo de producir la muerte en el exterior por falta de
condiciones de viabilidad.
1. Medios comisivos: no existe ninguna limitacin. Salvo en la
modalidad del aborto consentido con empleo de violencia (se resta
de este modo la figura del art. 342 n1, que contempla el supuesto
del empleo de fuerza fsica no consentido).
2. Aborto voluntario por omisin: supuesto muy poco probable.
Reafirma este sentido la formulacin del precepto cause un
aborto. Ello no obsta a que se pueda participar omisivamente
con respecto a la accin abortiva de un tercero que haya asumido
una posicin de garante de la vida del que est por nacer, si
intencionalmente no impiden que se cause por otro el aborto,
pudiendo evitarlo.
3. Circunstancias: la voluntad (consentimiento) de la mujer
embarazada
Autoaborto: requiere de una voluntad libre de la mujer. Lo
importante es determinar si la mujer es consciente del significado
del acto (conciencia exigida por el CP y la ley de responsabilidad
penal adolescente).
El consentimiento debe ser expreso (no requiere que sea
por medio de palabras) o a travs de medios concluyentes. Se
rechaza, con todo, la posibilidad de que se alegue la existencia de
un consentimiento tcito. En tal caso, se tratara de un problema
de error (analizado en sede de culpabilidad)
b. Justificacin: el aborto teraputico y otros casos afines
El aborto teraputico se encuentra justificado por el art. 10 n10 (exencin
de responsabilidad de quien obra en el ejercicio legtimo de un oficio), puesto que
est actuando conforme a la le artis. A ello, se debe agregar el consentimiento de
la paciente, para que resulte justificado para ambos. Pero la eximente del artculo
10 es slo a
plicable para el facultativo. Por lo tanto, en nada cambio el cambio de
regulacin dispuesto por el art. 119 del Cdigo Sanitario (antes se regulaba por su
art. 226, derogado en 1989).
Que ya no exista una justificacin especialmente regulada, no excluye la
aplicacin de las reglas generales, sino simplemente obliga a apreciar si en el caso
concreto se dan los extremos en que, conforme a la lex artis, se encuentra
indicada la interrupcin del embarazo como procedimiento teraputico.
 Hernndez indica que, aunque no se prescriba una autntica interrupcin
mdica del embarazo, se puede recurrir a la nueva eximente de responsabilidad
del art. 10 n11 (estado de necesidad exculpante).
c. Culpabilidad
i. El aborto voluntario requiere de dolo directo
El consentimiento prestado por la mujer excluye, evidentemente,
el dolo eventual. A su vez, la expresin maliciosamente, tanto en el tercero
como en el facultativo, indica la exigencia de un dolo directo. Garrido
Montt indica que en el caso del autoaborto, la expresin causare su
aborto apunta hacia el mismo sentido.
ii. Aborto culposo? La interpretacin de la Corte Suprema sobre el sentido
autnomo de la expresin personas en el art. 490 del Cdigo Penal
Una sentencia de la CS acepta la responsabilidad mdica a ttulo del
cuasidelito del art. 491 n1 del CP en un caso en que se constat la
imprudencia en el desarrollo de un parto, lo que ocasion la muerte de la
criatura que estaba por nacer; el cambio de doctrina se basa en el bien
jurdico protegido, y el trmino persona se debe interpretar no el
sentido civil, sino en relacin al ordenamiento constitucional y a los
Tratados Internacionales.
A su vez, el 494 n10 impone una multa causado por una falta de
actuar negligente sin dao a las personas por parte de facultativos; con
mayor razn debiese sancionarse el actuar negligente con dao al feto
(considerado como una persona atendiendo a los rdenes normativos
antes mencionadas); en caso contrario, se producira una laguna de
punibilidad. Para que el artculo antes mencionado tenga aplicacin en el
supuesto en estudio, debe relacionar con los artculos 490 y 491 inc. 1.
Tal interpretacin nos lleva a que los abortos cometidos con culpa como
los con dolo eventual sean castigado a ttulo de cuasidelito.
Sin embargo, tal hermenutica es slo aplicable a facultativos,
excluyendo a los terceros y a la propia mujer que se causa un aborto. Ello,
porque no tienen el deber especial de cuidado de los profesionales de la
salud. Adems, fundamenta la novedosa interpretacin sistemtica de la
Corte a la voz personas.
iii. El problema del error acerca de la existencia del consentimiento
El marido le dice al facultativo que tiene el consentimiento de la
mujer, pero en la realidad a ella la llevo engaada y convencida de
que se trataba de un control de rutina; el engao era desconocido
por el mdico. Para solucionar el caso debe atenderse el art. 1
inc.. 3 CP: el que cometiere delito ser responsable de l e
incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga sobre
una persona distinta de aquella a quien se propona ofender. En
tal caso no se tomarn en consideracin las circunstancias, no
 conocidas por el delincuente, que agravaran su responsabilidad;
pero s aquellas que la atenen:
o Cree que cuenta con el consentimiento de la embarazada:
castigado como si existiera dicho consentimiento, en
conformidad al art. 342 n3 en relacin con el 345.
o Cree que acta sin consentimiento, pero de hecho lo
tiene: castigado por el art. 342 n3 en relacin al 345.
o Consentimiento en los casos de autntico aborto
teraputico, puesto que la ley n 20548 exige la
expresividad del consentimiento para otorgarle valor. Por
su parte, tales casos se trataran como un error en los
supuestos fcticos de la causal de justificacin (ya no se
regularan por el art. 1 inc. 3) y, no habiendo una figura
culposa, no habra punibilidad; a menos que se aplique la
tesis de la CS del art. 491 n1.
iv. El aborto honoris causa (art. 344 inc. 2: si lo hiciere por ocultar su
deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su grado medio)
Aqu se trata de una circunstancia personal vinculada a una menor
culpabilidad de la autora, que produce una atenuacin especial de la
pena: el mvil de honor (ocultar su deshonra, producto del desprecio
social que engendran las relaciones extramatrimoniales para la mujer).
d. Iter criminis: el delito de aborto es de resultado.
Lo decisivo para que se consume es la muerte del feto, sea dentro del
tero materno o fuera, siempre que en este caso la muerte sea una consecuencia
de la interrupcin de la gravidez.
La tentativa se constituye con el inicio de las maniobras abortivas; es
necesario que impliquen un peligro real para la vida del feto o embrin
implantado. La frustracin acaecera cuando la criatura nace viva, aunque
anticipado por las maniobras abortivas. Habra tentativa absolutamente inidnea
cuando el feto se halle muerto antes del inicio del procedimiento.
e. Participacin
i. Participacin en el autoaborto
1. Tercero no facultativo (342 n3)
2. Facultativo que coopera (345)
ii. Participacin en el aborto consentido (delito de participacin necesaria)
1. Mujer (344)
2. Tercero (342 n3)
3. Facultativo que abusa de su oficio (345)
iii. Participacin en el aborto honoris causa
La atenuacin no alcanza a los terceros partcipes. Sin embargo, no
hay dificultad para considerar dicha motivacin generosa dentro de las
 posibilidades discrecionales de eleccin de la pena dentro del marco
penal.
f. Concursos
i. El hecho que empieza como aborto y termina como infanticidio
(homicidio)
Si nace viva la criatura que se pretendi abortar, estamos frente a
un aborto frustrado. La posterior actuacin sobre la criatura nacida es un
hecho que debe castigarse como infanticidio u como homicidio.
ii. El hecho que empieza como suicidio y termina en aborto
El aborto supone un hecho impune que supone una decisin vital
cuyas profundas motivaciones parecen adecuadamente estar excluidas del
mbito de la investigacin vital y, por tanto, prima sobre los hechos de
menor significacin vital que podran acompaarlo. Estamos antes un raro
supuesto de consuncin inversa (la licitud de una conducta consume los
hechos de menor significacin que la acompaan, aunque stos sean
autnomamente punibles).
iii. El hecho que comienza como aborto y termina en lesiones y muerte
Generalmente tales resultados derivan de las poco spticas
condiciones en que se practican los abortos. La regla general es que toda
muerte derivada de un aborto ha de estimarse en concurso ideal con la
figura de aborto consentido. Al tratarse de abortos consentidos, tales
consecuencias sern la mayora de las veces culposas.
3. Aborto no voluntario
Aqu no entran en consideracin las reglas aplicables al aborto teraputico ni las
referidas al honor, como as tampoco las reglas para el tratamiento de partcipes (con la
excepcin del facultativo que acta abusando de su oficio).
En su tratamiento, se aplican gran parte de las normas relativas al aborto consentido
(salvo en lo atingente a la madre como sujeto activo o partcipe del delito).
a. Aborto no voluntario causado con violencia (art. 342 n1)
i. La violencia como medio comisivo especial (qu clase de violencia ha de
emplearse)
Fuerza fsica (no consentida): sea para vencer la resistencia de la
mujer, sea para forzar al autoaborto.
Violencia moral (coacciones o amenazas): debe ser una
intimidacin seria, verosmil y grave que apunte directa e
inmediatamente a la integridad fsica de la mujer o de un tercero
relacionado que se encuentre presente.
ii. Los problemas concursales derivados del empleo de la violencia: lesiones
o muerte de la mujer embarazada
No hay problemas cuando se trata de lesiones leves, puesto que
ellas resultarn absorbidas por el aborto violento (tanto las dolosas como
las culposas). Los problemas se suscitan cuando al aborto sucede la
 muerte de la mujer, una grave mutilacin o unas lesiones que, aun no
sobrepasando la medida del art. 399, nos puedan considerarse
normalmente comprendidas en las violencias propias del aborto.
Muerte de la madre y del feto en gestacin, o slo de la primera
(con la consiguiente muerte del feto): se castiga a ttulo de
homicidio, cuya mayor penalidad absorbe la del aborto violento.
En caso de frustracin o tentativa, resurgir el delito de aborto
violento, que ya no aparecer como insignificante frente a la ellas.
Mutilaciones y lesiones dolosas
En el caso de castracin, mutilaciones y lesiones del art.
397, no se puede asumir que la gravedad de unas figuras se
encuentre absorbida en la de otras, siendo difcil admitir la
consuncin, prefirindose la solucin basada en el concurso ideal
del art. 75.
Pero si se trata de lesiones menos graves del art. 399, el
aborto violento parece suficientemente grave para absorber la de
dichas lesiones.
b. Aborto no voluntario causado sin violencia (342 n2)
Se castiga con la pena de presidio menor en su grado mximo. Inferior a la
del aborto violento, pero superior a la del consentido.
Elementos negativos que la configuran: a) falta de consentimiento (no libre
o viciado) y b) falta de violencia. Casos en que el consentimiento falta por
encontrarse la mujer privada de sentido, si carece de comprensin sobre la ndole
de las maniobras o si se la engaa.
c. El llamado aborto sin propsito de causarlo del art. 343
Se castiga con presidio menor en su grado mnimo a medio. Hay diversas
soluciones, pero la que acoge el texto es la de Politoff, Bustos y Grisola, sobre el
supuesto de combinacin entre dolo en las violencias y dolo eventual (sin
propsito de causarlo pero aceptando el resultado como posible) o culpa (sin
propsito de causarlo por no tomar las medidas para evitarlo) en el resultado de
aborto. La ley no exige que el resultado del aborto sea puramente culposo, sino
que ha exigido una especial exigencia cognoscitiva, comn a supuestos
imaginables de culpa y dolo eventual: que el estado de la mujer le conste al hecho
o sea notorio para ste; o sea, que el resultado del aborto sea previsible.
Respecto a los problemas concursales, las soluciones son similares que las
vistas en el aborto no voluntario causado con violencias; slo las lesiones menos
graves del art. 399 podran ser absorbidas por consuncin. Las lesiones de mayor
gravedad cobran significancia autnoma y deben, por tanto, estimarse en
concurso ideal con esta figura, salvo que se trate de un homicidio doloso (su mayor
contenido absorber la muerte de la criatura). Se rige por la regla general del art.
75, formndose un concurso ideal entre dichas lesiones dolosas, la muerte culposa
y el delito del art. 343.