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Desarrollo del

pensamiento
DESARROLLO DEL PENSAMIENTO
jurdico JURDICO COLOMBIANO.
colombiano.
Desarrollo y DESARROLLO Y RECEPCIN
recepcin
contempornea CONTEMPORNEA DEL DERECHO CIVIL
del Derecho
Civil en Colombia
EN COLOMBIA (SIGLOS XIX Y XX)*
(siglos XIX y XX)

Bersarin Gmez Hernndez**

Grupo: Unidad Legislativa y Jurisprudencial


RESUMEN

Informes de Investigacin
En Colombia, y en el mundo en general, el Derecho Civil se ha presentado como
una de las ramas de la ciencia jurdica con ms permanencia en el tiempo. A raz
de ello se podra pensar que sobre el tema existe una inmensidad de estudios y
teoras, pero no es as. Para poder estudiar a fondo esta rama, es necesario asistir
a las teoras jus filosficas y tendencias de la ciencia del derecho en general, pues
es a partir de estos trabajos que los autores del Derecho Civil comenzaron a
sufrir cambios en su manera de escribir, pensar y de interpretar las normas del
derecho.
113
Muy a pesar de lo que se viene diciendo en nuestro pas, con respecto al Derecho
Civil, no se ha presentado adelanto alguno, las producciones y la interpretacin
de la Ley y en general de los principios del Derecho, parecen haber sufrido un
estancamiento tan grave que no hemos superado el reinado del positivismo que
introdujo a nuestro pas Arturo Valencia Zea, y como si fuera poco, nos encon-
tramos con el hecho de que en las universidades colombianas, en el estudio y
enseanza del Derecho se sigan textos como Mazeaud Tunc. Tratado Terico Prc-
tico de la Responsabilidad Civil. Editorial Ejea. Buenos Aires. 1961; y si bien es cierto
que se trabajan algunos textos de 1998, 1996, tambin es cierto que estos textos,
en su mayor parte, por no decir en su totalidad, se basan en tratadistas de media-
dos del Siglo XX, por lo tanto, se sigue estudiando con guas como: De Cupis
Adriano. El dao. Editorial Bosh. Barcelona. 1975. Esto deja mucha parte de nuestra
formacin en entredicho, pues se limita el estudio a teoras antiguas, pero en
realidad, el problema estriba en la falta de investigacin y produccin de nuevas
teorias en el derecho civil, que respondan a las exigencias de la sociedad.

Fecha de recepcin del artculo: 28 de octubre de 2005.


Fecha de aceptacin del artculo: 10 de noviembre de 2005.
*
El presente articulo es resultado del Proyecto de Investigacin El Desarrollo del Pensamiento Jurdico, Poltico y Educativo en la
Universidad Libre 80 Aos de Historia desarrollado dentro de la Lnea de Investigacin Unidad Legislativa y Jurisprudencial, Grupo
de Investigacin reconocido por Colciencias en la Categora C convocatoria 2004 - 2008.
Docente investigador Universidad Libre Sede Principal. Director Grupo de Investigacin Unidad legislativa y jurisprudencial.
**

JOS CAMILO CARDONA: Auxiliar de Investigacin.


Bersarin Gmez PALABRAS CLAVE limited old theories, but in fact, the
Hernndez problem rests on in the lack of
Produccin, Recepcin, Tendencias, Es-
investigation and production of new
cuelas, Investigacin Socio - Jurdica.
tendencies in the civil right.

ABSTRACT
KEY WORDS
In Colombia, and the world in general,
Production, Reception, Tendencies,
the Civil Right has appeared like one of
Schools, Investigation social and legal.
the branches of legal science with more
permanence in the time. As a result of
1. INTRODUCCIN
it, it would be possible to be thought
Grupo: Universidad, Pedagoga y Derecho

that on the subject it exists an immensity El Derecho Civil, si lo tomamos en su


of studies and theories, but it isnt. In sentido ms amplio, es el sinnimo, por
order to study thorough this branch, it excelencia, del derecho Privado, pues
is necessary to attend the philosophical hay que tener en cuenta que desde un
jus theories and tendencies of the science principio, las distintas civilizaciones han
Informes de Investigacin

of the right in general, because it is from regulado las relaciones entre los parti-
these works that the authors of the Civil culares y de stos para con el Estado,
Right began to undergo changes in their con base en el Derecho Civil, claro est,
way to write and to think about the law no como hoy lo conocemos, pero s con
regulations. similitudes casi alarmantes, ya que, an
hoy, encontramos instituciones que te-
In spite of which one comes saying, the nan plena aplicacin milenios atrs del
tendencies in our country, with respect entorno en que nos desenvolvemos y del
114
to the Civil Right, it has not presented cual hacemos gala por el gran avance al-
significative development, the productions canzado, pero no debe ser as.
and the interpretation of the Law and
in general of the principles of the Right, El Derecho en general, para que un Es-
they seem to have undergone a so tado goce de verdadera estabilidad, debe
serious stagnation that we have not tener cimientos fuertes; caso especfico,
surpassed the reign of the positivism that el Derecho Civil, que en Colombia ha
introduced to our country Arturo Va- sufrido menos cambios an que la mis-
lencia Zea, and besides, we were with ma Constitucin Poltica. Con lo anterior
the fact that in the Colombian universities, no se quiere decir que el derecho debe
in the last year of Laws texts like ser inamovible, no; eso sera negar el con-
Mazeaud - Tunc are followed. Tratado tinuo dinamismo de esta disciplina so-
Terico Prctico de la Responsabilidad Civil. cial, razn por la cual debe cambiar tam-
Ejea Editorial. Buenos Aires. 1961, and bin el Derecho; lo que s debe tener la
although are certain that 1998 texts work, Ley es unas bases especficas que den una
1996, also is certain that these texts, to a seguridad jurdica a las personas, a los ne-
large extent, not to say in their totality, gocios y al Estado.
are based on tratadists of half-full of A lo largo del presente artculo veremos
Century XX, therefore, is continued cmo la rigidez del Derecho Civil se ha
studying with guides like De Cupis Adriano. presentado no slo en el derecho y en la
El dao Editorial Bosh. Barcelona. 1975. Ley, sino en el pensamiento de los dife-
This leaves much part of our formation rentes escritores, catedrticos, legislado-
in prohibition, because the study is res, operadores jurdicos, estudiosos del
Desarrollo del derecho, y por ende, se ha reflejado di- an hoy las utilizamos al interior de nues-
pensamiento rectamente en las instituciones educativas tro derecho civil y comercial.
jurdico particularmente en la Universidad Libre.
colombiano. Posteriormente, tras la fundacin y evo-
Desarrollo y lucin de Roma, como en cualquier ci-
recepcin 2. BARRIDO HISTRICO
vilizacin, fue necesario regular las rela-
contempornea Antes de pasar a hablar de la recepcin ciones que se daban tanto entre los par-
del Derecho ticulares, as como tambin entre el Es-
contempornea del derecho civil, es ne-
Civil en Colombia
cesario hacer un corto barrido histrico tado y stos, razn por la cual, a dife-
(siglos XIX y XX)
de las diferentes pocas y etapas que ha rencia de la Babilonia de Hamurabi, se
sufrido el derecho civil en el mundo, pa- marc una gran brecha entre el derecho

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sando por la antigedad (Babilonia, pblico y el privado basndose en el in-
Roma) hasta llegar a las escuelas ters, as pues, Ulpiano vea al Derecho P-
iusfilosficas ms importantes dentro del blico como lo que atae a las cosas del Estado
trabajo de interpretacin, aplicacin y Romano, mientras que el privado atae a las
desarrollo del Derecho Civil. cosas de los particulares que no tengan utilidad

Informes de Investigacin
pblica sino slo privadas3
Para dar comienzo, es necesario
remontarnos a la primera de las mani- Tomando la anterior definicin, y como
festaciones legales escritas que tenemos lo referencia Juan Iglesias4, encontramos
al alcance, es decir, vamos directamente que lo regulado en las XII Tablas es pura-
al Cdigo de Hamurabi, situados mente derecho pblico, pero que el dere-
geogrficamente en la Babilonia antigua, cho moderno, ve como instituciones de
hacia los aos 2300 2057 a. de C., don- derecho privado, y adems, como ms
de se vio un avance jurdico excepcional, adelante se expone, es fuente primordial 115
adems de un punto mximo en el desa- del derecho privado francs y colombia-
rrollo poltico, social y econmico bajo no, entre otros, y todas las relaciones que
el reinado de Hamurabi, denominado se daban entre los particulares; como la
EL REY DE LA JUSTICIA Y LA propiedad, los contratos, las obligaciones,
RECTITUD.1 eran derecho pblico en Roma ya que la
norma positiva no mira al individuo en una acti-
Dentro del cdigo, encontramos una re- vidad vital independiente, sino en una actividad
gulacin con respecto a la familia, su r- encaminada al bien comn5
gimen econmico, la herencia, el matri-
monio, la propiedad, las obligaciones y Posteriormente se desarrollan nuevas y
los contratos tales como el depsito, el grandes escuelas en Europa a raz de la
mutuo, el transporte, la compraventa, Revolucin Francesa y las posteriores le-
arrendamiento y donaciones2, lo cual de- gislaciones en el mundo. Dentro de esas
nota, como se dijo ms arriba, un desa- escuelas encontramos la Escuela de la
rrollo nico, puesto que estas institucio- Teora Clsica que opera entre los siglos
nes de que se hablaba hacia 2300 a. de C. XVIII y XIX; la corriente Utilitarista de

1
CAON RAMREZ, Pedro Alejo. Derecho Civil, Parte General y Personas, Ed. Temis, 1997, pg. 57.
2
Los tems sobre las relaciones jurdicas que se regulaban en el Cdigo de Hamurabi con relacin al derecho privado que se enuncian
son tomados directamente de este Cdigo, Ed. Nacional 1982.
3
RAMREZ GRONDA, Juan. Diccionario Jurdico, Ed. Claridad 1961, pg. 121.
4
IGLESIAS, Juan. Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado, Ed. Ariel 1972, pg. 235.
5
Ibdem, pg. 237.
Bersarin Gmez Bentham; la Escuela Histrica del Derecho6 todava se estudia el Utilitarismo
Hernndez en la cual se distinguen tres grandes co- Benthamista, mediante la obra de don
rrientes a saber: Historicismo Filosfico, Ezequiel Rojas, su principal expositor y
Historicismo Poltico e Historicismo Ju- en la Universidad Nacional, se le refuta
rdico; la Reaccin Antiformalista Temprana con la obra del sacerdote Jos Alejan-
entre los aos 1840 y 1880 (con ciertos dro Bermdez. Pero las ms grandes dis-
reflejos hasta 1912) en Europa con Von cusiones en realidad se presentaron ya
Ihering y Franois Geny. entrado el siglo XX, donde encontramos
la Escuela Clsica en el Derecho Civil co-
Pero de todas estas, tomaremos nicamen-
lombiano, la cual ha tenido como fuen-
te las que repercutieron directamente en
tes principales: la escuela de la exgesis fran-
el desarrollo del derecho civil en Colom-
Grupo: Universidad, Pedagoga y Derecho

cesa, escuela sta que marc fuertemen-


bia, para a continuacin profundizar un
te los mtodos de interpretacin del
poco sobre ellas en lugar de enunciarlas a
Cdigo Civil de Don Andrs Bello, ya
manera de barrido histrico.
que los tratadistas hicieron uso de un for-
Durante los siglos XIX y XX se present malismo de reglas, es decir, una etapa en la
Informes de Investigacin

en nuestro pas una de las discusiones que se pensaba que al interior del dere-
jusfilosficas ms importantes y trascen- cho no existe una dimensin indepen-
dentes, con el benthanismo y el diente de justicia, dedicando a la ciencia
antibenthanismo. Se desat con la auto- jurdica, al estudio de textos preexistentes,
rizacin del General Santander y en la dando el mismo Cdigo Civil las pautas
prohibicin del Libertador Simn Bol- a seguir para la interpretacin de la nor-
var, a la enseanza de la doctrina Utilita- ma, estilo ste que, si no todos, la mayo-
116 rista de Jeremas Bentham, plasmada en ra de los tratadistas utilizaron en sus va-
su obra: Tratado de legislacin civil y penal, riadas obras, como se anot ms arriba,
materia que se dictaba en el primer ao en el siglo XIX y principios del XX.
de la carrera de jurisprudencia, equiva-
lente hoy a la asignatura de Filosofa del Por otra parte, la tercera de las influen-
Derecho, que se cursa en ltimo ao de cias iustericas en nuestro pas es la escuela
estudios de derecho7. del conceptualismo alemn, caracterizado por
mtodos romanistas y privatistas, impulsa-
Aun cuando la figura de Jos Mara do principalmente por Savigny y Von
Samper y su obra Curso Elemental de la Ihering. Por su parte, en Colombia este
Ciencia de la Legislacin, dictado en lecciones mtodo de interpretacin y aplicacin de
morales es de sntesis y criterio concilia- la norma, a diferencia del anterior, se
dor, como acertadamente la califica
bas en un formalismo de principios, ms
Germn Martnez Argote, publicada en
al hacer una fusin con el formalismo de
1873, acaba tericamente la discusin,
reglas, dio como resultado un formalis-
pero sta, en la prctica, no concluye, pues
mo de textos y conceptos jurdicos, lo cual nos
las controversias continan, aun cuando
trae como consecuencia un corte menos
ya sin tanto fervor.
exgeta que el del derecho francs y per-
Llegamos al inicio del siglo XX, y en la miti que la Escuela Clsica en Colombia
Universidad Externado de Colombia, perdurara mucho ms tiempo que en

6
Esta escuela se podra ver como una especie de sub-escuela de la teora clsica.
7
SALAZAR CACERES, Carlos Gabriel. Filosofa del Derecho en Colombia Siglo XX, www.uniboyaca.edu.co, artculo 1510
UNIBOYACA.
Desarrollo del Europa; por lo tanto, la extincin de la Se habla de clasicismo jurdico, dentro del
pensamiento antigua Escuela de la Exgesis, no extingui texto estudiado11, al hacer relacin a las
jurdico el Clasicismo en nuestro pas8. escuelas del siglo XIX, o sea: la escuela de la
colombiano. Exgesis francesa y la Escuela Conceptualista ale-
Desarrollo y En sntesis, la Escuela de la Teora Clsica mana. Este clasicismo pre-kelseniano co-
recepcin que opera entre los siglos XVIII y XIX menz entre 1855 - 1886 con la llegada
contempornea en Europa y que presenta una tendencia
del Derecho del Cdigo Napolenico, extendindose
literalista y formalista, es decir, una ten- a lo largo del continente con el Cdigo
Civil en Colombia
dencia hacia la escuela exegtica del de- de Andrs Bello y sirviendo de base para
(siglos XIX y XX)
recho. Fue recepcionada en nuestro pas cdigos de las repblicas de Argentina,
con las dos corrientes nombradas, pero Uruguay y Mjico, escuela con gran re-

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a su vez presenta diferencias con la Es- percusin hasta los aos 30s, casi medio
cuela de la Exgesis europea al darse la fu- siglo XX, la cual comenz a ser vctima
sin que arriba se anota 9. Su corte de teoras antiformalistas y kelsenianas.
literalista es producto de la Ley positiva,
ya que nace esta escuela con la revolu- Viene pues el ltimo ingrediente deter-

Informes de Investigacin
cin francesa, y es all donde comienza a minante en la recepcin de teoras euro-
predominar la ley escrita sobre la cos- peas al interior de Colombia, el cual se
tumbre, as como el racionalismo. denomina Positivismo, cuyo principal ex-
positor, Hans Kelsen, con su Teora Pura
Podemos encontrar como principales del Derecho, repercuti en los tratadistas
expositores a Montesquieu en Francia y colombianos en el siglo XX para dar paso
a Savigny en Alemania. Este ltimo con a una nueva cultura legal nacional, cultu-
relacin a la Escuela Histrica del Dere- ra que, a pesar de presentar algunas
cho en la cual se distinguen tres grandes asimetras en sus fuentes, contina tenien- 117
corrientes a saber: Historicismo Filosfico, do repercusin an en el siglo XXI.
Historicismo Poltico e Historicismo Jurdico. Los
fundamentos de este ltimo estn ex- Pero, sin embargo, en Colombia exista
puestos principalmente en las obras de an un tinte jusnaturalista en cuanto al
Savigny tituladas: De la Vocacin de Nues- modo de interpretacin de las leyes y su
tro Tiempo para la Legislacin y la Jurispru- enseanza, por lo tanto, antes de abor-
dencia (1814) y De la Necesidad de un De- dar a profundidad al positivismo
recho Civil General para Alemania. Kelseniano, es necesario mirar otras ten-
dencias que operaron en Colombia
El mrito ms notorio de esta escuela es como la Escuela jusnaturalista. Ejemplo
el haber llamado la atencin sobre los de esto es la ctedra de Ciencia de la Le-
aspectos histricos y positivos del dere- gislacin dictada por Carlos Martnez
cho, pero tambin se le encuentra como Silva, catedrtico que, haciendo gala de
defecto el cerrarse ante la consideracin su marcada tendencia jusnaturalista, da la
ideal sobre la justicia posicin crtica -, siguiente definicin de su rea: La Cien-
es decir, niega el progreso jurdico.10 cia que partiendo de principios evidentes investiga

8
LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teora Impura del Derecho (La Transformacin de la Cultura Jurdica Latinoamericana), ed.
LEGIS 2004, cap. 3, pgs. 171 y ss.
9
Esta parte, que hace referencia a la recepcin en Colombia, se profundizar en el acpite de Colombia y el Derecho Civil (El Cdigo
Civil, las Escuelas y Teoras)
10
RAMREZ GRONDA, Juan. Diccionario Jurdico, Editorial Claridad, 1961, pg. 141.
11
LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Op. Cit. Cap. 3.
Bersarin Gmez los derechos de la naturaleza humana considerada todo perjuicio sobre ley moral, cuya
Hernndez en la integridad de sus relaciones esenciales y en su inmutabilidad y eternidad, estn desmen-
desarrollo natural, ms es de resaltar que tidas por la experiencia y la historia12.
esta ctedra corresponde directamente a
As pues, se nota y soporta la anterior
lo que hoy conocemos como filosofa del
afirmacin, a saber: que la filosofa del de-
derecho, pero que igualmente marca una
recho, igualmente marca una pauta en la
pauta en la tendencia del derecho priva-
tendencia del derecho privado, pues,
do, pues no se debe pasar por alto la es-
como se ve aqu, est dndose un paso
trecha relacin que tiene la jusfilosofa con
extraordinario en lo referente a la escue-
todo el derecho positivo, procesal, pro-
la clsica que ya hemos observado.
batorio, etc., no debiendo tomar a la filo-
Grupo: Universidad, Pedagoga y Derecho

sofa del derecho como una materia aisla- El Derecho Natural dice Carlos
da de la ciencia estudiada. Martnez Silva- afirma ser inmutable,
universal e innato, pero el hombre ha
Ya hacia 1904 las teoras imperantes en
venido transformndose y variando a
Colombia sufren cierto revolcn, pues
travs de las edades; uno era el del
Informes de Investigacin

Vctor Andrs Belaunde obtiene su ttu-


cuaternario, otro el medieval a quien im-
lo de bachiller en Jurisprudencia con su
portaban las cuestiones religiosas, otro
tesis La Filosofa del Derecho y el mtodo po-
el de la edad moderna a quien importa-
sitivo, en la cual manifiesta su desconten-
ban las cuestiones polticas, otro el con-
to sobre la enseanza de la materia, pues
temporneo a quien slo importan las
en la misma solo se didactiliza sobre lo
cuestiones econmicas; en igual forma,
natural, siguiendo por ello autores ecle-
su naturaleza no ha permanecido idnti-
sisticos tales como: Taparelli, Curso ele-
118 ca, con el tiempo se han modificado sus
mental de Derecho Natural, Rafael
propiedades, sus tendencias, sus necesi-
Fernndez Concha, Curso de Filosofa del
dades, sus costumbres, su modo de ser,
Derecho, o el padre Cinebra, Elementos
amn de ello, los hombres no son todos
de Etica y Derecho Natural, no debindo-
iguales, existen profundas diferencias en-
se confundir este Derecho Natural, con
tre ellos, los principios cardinales de vida,
el Derecho Filosfico, pues el primero propiedad, libertad, han variado con el
es el conjunto de principios inmutables y paso de los siglos.
eternos, grabados en todos los espritus,
siendo expresin de la justicia, en tanto
3. COLOMBIA Y EL DERECHO
que el Derecho Filosfico es el conjunto
CIVIL (EL CDIGO CIVIL,
de principios de razn que se oponen a
LAS ESCUELAS Y TEORAS)
las instituciones positivas o legales; defi-
ne la filosofa del Derecho como la cien- En Colombia, tras la recepcin de las
cia de los ltimos principios, de las lti- teoras francesa y alemanas, surge el C-
mas nociones en materia de derecho, de- digo Civil y la Ley 153 de 1887, lo cual
finicin que no es positiva sino metafsica provoc un tiraje de comentarios y tra-
y recaba en esta apreciacin, sealando que tados de Derecho Civil, yendo ms all
los metafsicos, derivan la idea del dere- de la escuela de la exgesis francesa, precisa-
cho de la concepcin de una Ley moral mente por ese toque conceptualista ale-
eterna e inmutable, que rige los actos hu- mn. Pero este paso no se limita sola-
manos. Los positivistas prescinden de mente a esto, sino que tambin fue fruto

12
SALAZAR CACERES Carlos Gabriel. Op cit. www.uniboyaca.edu.co
Desarrollo del de un sentimiento nacionalista por el cual clusiva de tratados franceses sobre dere-
pensamiento se da la produccin de una legislacin cho privado, lo cual repercuti directa-
jurdico propia colombiana con la expedicin de mente en una prdida de mucha infor-
colombiano. la Constitucin Poltica de 1886, en reac- macin relevante, y la informacin reci-
Desarrollo y
cin a la legislacin espaola imperante, bida fue interpretada de manera selecti-
recepcin
contempornea
hasta entonces en Latinoamrica, mar- va, razn por la cual se habla de un
del Derecho cando con esta reaccin, adems de la transplante incompleto y adicionalmente se
Civil en Colombia legislacin autnoma, el rechazo a las re- presenta una lectura superficial de los tex-
(siglos XIX y XX) glas de interpretacin de la antigua dog- tos, haciendo caso omiso del contenido
mtica civilista (Roma y Francia). socio-poltico y filosfico del pas y de
la poca de tales tratados14.

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Pero, a pesar de lo anterior, es decir, a
pesar de romper ese nexo con la legisla- Por otro lado, adicionalmente a la ante-
cin espaola, sigue existiendo cierta de- rior situacin, en Europa, para la poca
pendencia con Francia debido al Cdigo de la produccin iusliteraria de nuestro
Civil, y, por extensin, con Roma, puesto pas, ya se encontraban en una transicin

Informes de Investigacin
que el Cdigo napolenico mantiene una a otra teora jurdica, ya se haba supera-
relacin estrecha con la legislacin roma- do el reinado de la exgesis, cuando aqu
na en cuanto que sta es fuente inmediata, apenas comenzaba.
junto con la costumbre, para la redaccin
En este momento Colombia se encon-
del Cdigo Civil frances, por lo tanto, la
tr con lo que Bloom denomin tar-
historicidad de la legislacin colombiana,
danza de recepcin15 pues los primeros tra-
aunque rompe con la tradicin espaola,
tados nacionales eran clsicos, cuando en
sigue estando ligada a Europa.13
Francia Geny ya estaba ocasionando un 119
No obstante, es errneo decir que nues- vuelco a la Teora del Derecho con su
tro Cdigo Civil es fiel copia del dere- Mtodo de Interpretacin y Fuentes del Dere-
cho espaol o francs, por el contrario, cho Privado hacia 1939, obra sta que cau-
represent un paso adelante en el mbi- s revuelo, no solo en Europa, sino tam-
to legislativo de nuestro pas, puesto que, bin en Latinoamrica.
aparte de ser legislacin autnoma, propi-
As las cosas, la recepcin en nuestro pas
cia ms adelante el desarrollo del Dere-
de las teoras europeas, an cuando tar-
cho Civil.
da, representa un avance en la iusteora
Por lo dems, smbolo de un trabajo local, y demuestra claramente que el C-
investigativo profundo, son las dems digo Civil es un texto abierto a un sinfn
fuentes que sirvieron a Andrs Bello para de teoras y subteoras, ya que cada po-
la redaccin del Cdigo Civil chileno y ca va superponindole nuevas concep-
colombiano, ya que se sirvi de Cdi- ciones del derecho ms acordes a las ne-
gos Civiles de Prusia, Sicilia, Austria, en- cesidades del momento, por lo tanto, la
tre otros. Todo lo anterior, al no tenerse inmutabilidad del texto matriz (Cdigo
en cuenta por muchos estudiosos del de- Civil), no representa la inmutabilidad de
recho, lleg a degenerar en consulta ex- las teoras que a raiz de l se presentan.

13
Ver MAYORGA, Fernando. Pervivencias del Derecho Espaol Durante el Siglo XIX y el proceso de codificacin civil en Colombia
en "100 aos del C.C. de la Nacin", Ministerio de Justicia, Bogot 1987.
14
SOMARRIVA, Manuel. Evolucin del Cdigo Civil Chileno. Bogot, Temis 1983.
15
Ver LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Op. Cit Captulo 1 Seccin 3.2.
Bersarin Gmez Del problema arriba mencionado, es de- ensayo que propende por alejarse de la
Hernndez cir, de la lectura superficial de los textos exgesis, es la cual se denomina tratado,
franceses y alemanes de la poca y su con- donde se comienzan a organizar y es-
secuente mala interpretacin debido a las tructurar los artculos del Cdigo Civil
diferencias sociales, polticas y filosficas, de una manera ms sistemtica y lgica,
en nuestra doctrina surge cierto desequi- es decir, ya no se limitan a la parfrasis
librio terico, ya que recibieron la teora arriba mencionada, sino que se alejaban
de la exgesis, mezclando cierto nivel de del orden que establece el texto legal y
conceptualismo, arrojando como resul- que los exgetas seguan.
tado una crtica a la exgesis cuando has- En Francia ya era teora antigua, puesto
ta ahora se estaba implementando, pero, que fue implementada hacia 1844, bus-
Grupo: Universidad, Pedagoga y Derecho

al momento de realizar dicha crtica, ter- cando explicar el derecho civil, sin limi-
minaban aplicando el modelo exegtico, tarse al Cdigo Civil como tal, sino, lle-
contradiccin sta producto del bombar- gando al espritu de la norma, explican-
deo indiscriminado de teoras sin antes do los principios generales del derecho,
sufrir el cambio cultural que tuvieron que los cuales, por lgica, son anteriores a la
Informes de Investigacin

sufrir los europeos para llegar a la norma.


concecin de las nuevas corrientes, ade-
ms de la lectura directa de malas tra- Es aqu donde Savigny impulsa o lidera
ducciones sin una consulta juiciosa de los la Escuela Histrica del Derecho, la cual,
textos en su lengua original.16 hacia 1898, comenz a tener resonancia
en los autores colombianos debido a la
Muestra de lo anterior es la concepcin posibilidad que da el tratado de expo-
del exegetismo como una teora de in- ner los principios generales del derecho,
120 terpretacin de la norma, ms no como cosa diferente en los comentarios, razn
una teora del derecho, razn por la cual, por la cual se opta por esta nueva escue-
el concepto de exgesis se ve totalmente la del derecho y nueva tendencia
restringido a los textos, consecuencia interpretativa de la norma.
errnea por incompleta, y es tal, ya que
De esta forma, el ncleo terico del Cla-
se puede pasar por alto, al tomar a la sicismo en Colombia se vio marcado y
exgesis cmo textualismo interpretativo, constituido, durante el siglo XIX y pri-
la complejidad de muchos comentaris- mer tercio del XX, especialmente por una
tas franceses. subteora de exposicin y sistematizacin
Fruto de esta recepcin de la escuela de del Cdigo Civil y por una teora que exa-
la exgesis, los autores colombianos de- mina cmo las reglas y los principios se
dicaron sus comentarios al Cdigo Civil crean y jerarquizan, ocupndose al mis-
a una parfrasis del mismo texto, artcu- mo tiempo de problemas que surgan al
lo por artculo, arrojando textos de cada interior de la ciencia jurdica tal como lle-
uno de los cuatro libros en que se divide nar los vacos que pudiera presentar la
norma; pero en realidad, como en el
el nombrado ordenamiento, resultando
acpite anterior qued expuesto, al apa-
as una enseanza del Cdigo Civil, ms
recer una fusin entre las dos tendencias,
no del Derecho Civil.
el Formalismo de Reglas (Exgesis) y el For-
Dentro de este desarrollo de las teoras malismo de Principios (jurisprudencia conceptual),
del derecho, surge una nueva forma de la Escuela Clsica en Colombia toma una

16
LPEZ MEDINA Diego Eduardo; Op. Cit. pgs. 153 y s.s.
Desarrollo del gran fuerza, a diferencia de la exgesis fran- 1912; Arturo Valencia Zea en la obra
pensamiento cesa, y logra perdurar a pesar de que la Curso de Derecho Civil Colombiano en sus
jurdico exgesis desaparezca, pues ... el clasicismo ediciones de 1945 a 195718.
colombiano. latinoamericano, pone su confianza bsica en la
Desarrollo y Esta escuela comenz a operar en Co-
objetividad del derecho por cualquiera de las dos
recepcin lombia hacia 1890, y persiste an hasta
contempornea
vas esbozadas (formalismo de reglas o for-
1990, generando un gran cambio en el
del Derecho malismo de principios)17.
estilo literario e interpretativo de la nor-
Civil en Colombia ma, ya que se separa notoriamente ms
(siglos XIX y XX) 3.1 Otras Teoras que Marcan no totalmente como se ver ms adelan-
Fuertemente a Colombia te del modelo exgeta al adoptar, como

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Aparece posteriormente el denomina- ya se dijo, la forma de tratado, en el cual
do antiformalismo o bien, Reaccin se permite interpretar e ilustrar el texto
Antiformalista Temprana la cual se da en- con cierta independencia del orden ma-
tre los aos 1840 y 1880 (con ciertos terial del mismo y se pueden consignar
reflejos hasta 1912) en Europa con los principios formulados o no en la le-

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Franois Geny, que tiene como base la gislacin, en su orden lgico, y luego, las
libre investigacin cientfica del derecho. aplicaciones a estos principios.19
Se deja de lado la forma de comentarios Al mismo tiempo, y como muestra de la
al Cdigo Civil y contina con el tratado de aludida ruptura con el clasicismo colom-
Derecho Civil, logrando as un nuevo m- biano, surge la obligacin de estudiar las
todo de interpretacin trado por Geny decisiones judiciales para poder interpretar y
en su obra Mtodo de Interpretacin y Fuen- comentar el derecho positivo, debido a
tes de Derecho Privado (1925). que las necesidades sociales exigen cam-
121
bios en la legislacin (y la mejor forma
Es necesario anotar, que si bien tomamos
de conocer esos cambios sociales es con
a Geny como antiformalista, tambin
la jurisprudencia).
debe tenerse como antipositivista, en cuan-
to que su obra sobre nueva interpretacin Pero, igualmente, encontramos que como
del derecho privado acepta la interpreta- el objeto central de este Tratado de De-
cin del derecho desde otras fuentes como recho Civil es interpretar el Cdigo Civil a
lo son la costumbre, la jurisprudencia, ante la letra de los textos, el desprendimiento
todo, la Libre investigacin cientfica, lo cual, del exegetismo no es total, aunque se nota
en cierto sentido, contradice al positivis- el progreso realizado por esta escuela al
mo, que ms adelante estudiaremos. acudir a las fuentes de la Ley y a la juris-
prudencia.20
En Colombia, los principales expositores
de sta escuela son: Edmund Champeau
3.2 El Positivismo Kelseniano
y Antonio Jos Uribe con su obra Tra-
tado de Derecho Civil publicado en 1898; Nos encontramos con que luego del auge
Eduardo Rodrguez Pierez con su Cur- que represent sta teora clsica al inte-
so Elemental de Derecho Civil Colombiano de rior del pas durante la poca de los 30s,

17
LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Op. Cit. pg 172.
18
Luego de sta poca, es decir, de 1957, Valencia Zea opta por otra escuela gracias a la influencia que Hans Kelsen tiene sobre l.
19
CHAMPEAU, Edmund y URIBE, Antonio Jos. Tratado de Derecho Civil, introduccin, 1899.
20
Ibid, introduccin.
Bersarin Gmez llega a nosotros una nueva corriente de recepcin de la misma, la situacin social,
Hernndez pensamiento jurdico impulsada principal- poltica y filosfica, vara enormemente.
mente por Hans Kelsen, corriente deno-
El kelsenianismo fue adoptado en Co-
minada positivismo, y que result acogida
lombia sobre todo como una reaccin a
dentro de los autores locales, ya que el
las teoras introducidas por Geny, es de-
modelo imperante en ese entonces en Co-
cir, el antiformalismo; as, el kelsenianismo
lombia mostraba cierta ambivalencia en
gozaba de su posicin de teora contem-
cuanto que, desde el punto de vista de la
pornea del derecho que lleg a nuestro
exgesis, el clasicismo en el pas piensa, al
pas para confirmar algunos y transfor-
igual que el positivismo, que las reglas del
mar otros de los credos clasicistas, as, en
derecho solo provienen de la legislacin,
cierto sentido, ayud a consolidar an ms
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ms por el lado del conceptualismo adop-


la conciencia clsica imperante en Co-
tado aqu, los autores mostraban incon-
lombia, aceptando entre otras la pugna
formidad con respecto a las insuficiencias
contra el derecho natural clsico de cor-
que presentaba el derecho legislado para
te religioso, pero en cuanto a muchas de
la exposicin sistemtica y cientfica del
Informes de Investigacin

las tendencias modernas de Kelsen, fue-


Derecho Civil.
ron omitidas en la recepcin que
Fue a raz de esta recepcin que se pre- Latinoamrica realiz de sus textos, re-
sent un choque entre los doctrinantes sultando de la nombrada recepcin dos
de la poca, ya que, como ms arriba corrientes simultneas:
qued expuesto, haba una doble influen-
- La de los juristas colombianos de corte
cia al interior de la teora clasicista en
acadmico que pugnan por una visin
Colombia; por lo tanto, el kelsenianismo
ms cercana a la europea del
122 no tuvo una aceptacin unnime, sino,
kelsenianismo y
por el contrario, los autores colombia-
nos que tendan hacia el conceptualismo - Otra, los clsicos, quienes exaltan la
se mostraron inconformes frente a esta similitud de las teoras de Kelsen con
nueva corriente del pensamiento jurdi- el clasicismo,
co, pero, a pesar de ello, los exgetas de Pero, como en las anteriores oportuni-
la poca no dudaron en aceptar el posi- dades, incurren en grave falta, ya que no
tivismo como una versin mejorada de se detienen a ver, en su afn por exaltar
la antigua escuela de la exgesis, lo cual lo uno y lo otro, el verdadero trasfondo
no gener un sentimiento de cambio ra- del kelsenianismo, es decir, la tensin que
dical, ya que, muchas de las subteoras se crea entre ambas teoras.
que haba propuesto el clasicismo, tanto
en sus inicios como en su posterior mu- 3.3 Autores ms relevantes de
tacin hacia el conceptualismo, fueron las Teoras de Derecho en
continuadas y hasta enfatizadas por el Colombia y en la Universidad
kelsenianismo posterior, es decir, que la Libre
ruptura con las anteriores iusteoras no
fue tan violenta. Llegamos a uno de los periodos de la
jusfilosofia en Colombia, que por exten-
Ms sin embargo, y como se evidenci sin result una de las ms prolferas pro-
anteriormente, las teoras, siempre que ducciones locales en cuanto a recepcin
salen de su esfera de redaccin, es decir del Derecho Civil, el cual comprende el
de su sitio de produccin, sufren un gra- cuarto de siglo entre 1937 y 1961;
ve cambio en cuanto que en el sitio de enmarcado por las figuras de Rafael
Desarrollo del Cabanillas y Benigno Mantilla, esta gene- Josef L. Kunz, quien fue discpulo de
pensamiento racin que incluye a Cayetano Betancur, Kelsen, al estudiar la obra de Nieto
jurdico Abel Naranjo Villegas, Luis E. Nieto Arteta lanza el siguiente comentario: ...este
colombiano. Arteta, Danilo Cruz Velez, Rafael Carri- al igual que Carlos Cossio, interpreta la Teora
Desarrollo y
llo, entre sus representantes ms valiosos, pura del Derecho como una lgica formal, sino
recepcin
constituyen un caso extico en Colom- trascendental tambin; considerndola como l-
contempornea
del Derecho bia, porque se trata de una generacin que gica jurdica y como teora del conocimiento jur-
Civil en Colombia supo estar a la altura de su tiempo en to- dico. Kelsen personalmente rechaz esta
(siglos XIX y XX) dos los rdenes del saber humano. Esta interpretacin.
generacin dio vigencia a la filosofa con-
Igualmente estudi la obra de Carlos
tempornea en Colombia.

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Cossio dedicndole a ella ms de tres lar-
En cuanto a la nombrada generacin gos ensayos; en la ciudad de Berkeley,
encontramos a Luis Eduardo Nieto California, sostuvo una entrevista con
Arteta, en su obra lgica, fenomenologa y Kelsen y all present al maestro viens,
formalismo jurdico, donde expone el au- los problemas de la Teora Egolgica21, en

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tor: El contenido de la lgica es la forma pura contraste con la Teora pura.
de la cognosibilidad de lo real, por tanto, la lgi-
ca jurdica ha de estudiar lo inmodificable y por En sus artculos, muchos de ellos
ende lo formal en los ordenamientos jurdicos la polmicos, se observa que medit y tra-
teora pura del derecho ha de sealar crticamente t todos los problemas actuales de la fi-
el mtodo y el objeto del conocimiento jurdico. losofa del derecho, sus ltimos trabajos
Estimo que la filosofa fenomenolgica ofrece o se presentan maduros y sopesados; la-
presenta la posibilidad de una superacin del mentablemente la muerte los trunc. Jor-
formalismo jurdico. La obra terica de Hans ge Ortega Torres, le considera como el 123
Kelsen es una ltima expresin grandiosa y per- filsofo colombiano ms conocido y
fecta del formalismo jurdico. Lo racional, el comentado en el extranjero.
logos, es la estructura formal que encerrando Al hablar de Nieto Arteta, hemos hecho
una esencia material, representa la estructura mencin de Kelsen, dado que fue su
normativa de la realidad jurdica. Lo irracio- mayor divulgador en nuestro pas, del
nal es la materia contingente y variable que su- cual (Nieto Arteta), Alberto Crdenas
pone una determinada estructura formal. Reali- Patio hace la siguiente observacin: ...que
dad y valor, vida y espritu, ser y deber ser, la obra de Kelsen, aparecida en nuestro radio con
forma y materia, he ah el contenido de la expe- Nieto Arteta, trata de romper la tradicin
riencia jurdica. Ni pura razn, ni pura vida. jusfilosfica, jusnaturalista y neotomista, reinante
Lo vital racionalizado y lo racional vitalizado. en Colombia a partir de 1932 y desde ms atrs...
El tratadista espaol Recasens Siches, el en ese momento la teora pura se con-
cual fue uno de los receptores y traduc- vierte en un arma ideolgica del partido
tores de Hans Kelsen en Amrica Latina liberal en el poder, que necesitaba opo-
y Espaa, calific a Nieto Arteta como: nerse a las concepciones jusnaturalistas so-
- ...uno de los pensadores jurdicos ms esclareci- bre Estado y Derecho, sostenidas por la
dos y fecundos de nuestra Amrica, con una mente ideologa del partido conservador recin
fina y crtica y de concepciones originales -. derrotado.

21
Esta Teora Egolgica es producidad por el profesor y tratadista argentino Carlos Cossio, teora que tiene como objeto a conocer por
el jurista no la norma sino la conducta humana en interferencia intersubjetiva (diferenciacin entre Derecho y Moral), ya que las
normas son slo los conceptos con que se piensa la conducto humana, la cual debe ser pensada, no como un ser, sino como un deber.
Bersarin Gmez El Kelsenianismo de Nieto Arteta y sus legal sirvindose de diversos factores, en
Hernndez jvenes discpulos liberales favorece como busca de la justicia, con aquellos que in-
horizonte terico el reformismo de la lla- tentan nuevas interpretaciones musicales,
mada Revolucin en marcha del 36 al 46, ms en que no dejan de jugar las nuevas con-
sin embargo, Nieto Arteta no tuvo, lo que cepciones, los nuevos rumbos, los nue-
se puede decir, verdaderos seguidores ni vos criterios sobre arte y esttica.
discpulos que hubieran seguido sus pasos
Llama la atencin sobre el virtuosismo,
y creado una escuela, pero sus ideas cobra-
que en materia forense, se confunde con
ron alguna fuerza entre los jvenes libera-
un diletantismo jurdico, superficial y leve,
les, en especial estudiantes de las universi-
hasta lindar con el tinterillaje invasor, que
dades: Nacional, Externado y Libre.
al fin y a la postre es un virtuosismo, un
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Al finalizar la primera mitad del siglo XX, malabarismo de los textos y de los incisos,
encontramos tambin al tratadista Diego de las doctrinas y los conceptos, con que
Montaa Cuellar, profesor de la ctedra juega el profesional que ignora su misin.
de filosofa del Derecho en las Universida-
De su trabajo vemos que derecho, on-
des Nacional y Libre. Su obra sostiene que
Informes de Investigacin

tologa y deontologa se unen formado


el derecho no pertenece al mundo de los
un todo solidario y anotamos que todo
valores, sino a la vida misma, pretendien-
derecho es natural, no porque est con
do realizar valores sin ser en s mismo un
nosotros a nativitae sino por que se fun-
valor, es una forma objetiva de la vida hu-
mana, est constituido por un conjunto de da y origina en la naturaleza humana. Una
ideas o significaciones que fueron produci- visin de corte antiformalista, el cual eli-
das, construidas por los hombres y que mina de raz todo vestigio de
constituyen reglas de conducta humana; no jusnaturalismo, lindando, tal vez, con una
124
vive por s mismo, lo fabrica el hombre, concepcin clsica, es decir, de la teora
no es producto de la historia, lo es de la clsica que persista an en el pas a pesar
sociedad que tambin crea la historia. de la recepcin de las teoras kelsenianas,
como ms adelante se aprecia:
Carlos J. Medelln lo hace con una tesis
que constituye caso singular en la filosofa Contina el citado autor: ...el estilo del dere-
jurdica colombiana, pues su obra, a dife- cho es el pueblo, la sociedad que este constituye, no
rencia de los dems tratados de derecho, tiene, ni puede tener nombre propio, se hace en el
trata sobre la esttica del derecho. El au- tiempo y con el tiempo. Al terminar las construc-
tor busca la esttica de la ciencia jurdica o ciones jurdicas si es que alguna vez se terminan,
ms exactamente del ordenamiento jur- sobre sus muros no se puede incrustar la placa
dico que gobierna a un pueblo y de la acostumbrada por los arquitectos con apellidos y
aplicacin de ese ordenamiento a los he- fecha. Las estructuras del derecho se deben a to-
chos humanos, en la propia funcin del dos en general y a nadie en particular. Lo que las
legislador, del abogado y del juez. hace tan slidas y estables es esa circunstancia de
su autor colectivo. El derecho se construye como
Plantea Medelln el paralelo pretendido
las catedrales gticas y como las msicas corales de
por algunos, entre la interpretacin legal
los primeros siglos del cristianismo. No un hom-
y la interpretacin musical. Dos formas
bre, sino el hombre, participa en su edificacin,
de la funcin interpretativa que tiene in-
como particip en esos monumentos, llevando cada
negables puntos de contacto, pues a los
uno su material annimo y aplicando su peculiar
intrpretes de la ley, esclavizados por los
habilidad personal pero sin nombre.
moldes literales, se les parece aquellos
uncidos al instrumento servilmente, Lo que s se requiere es que tales materiales sean
como los que pretende la interpretacin uniformes y de la misma especie. Y esto hace parte
Desarrollo del tambin de la naturaleza del estilo. El gtico, exi- lgicamente contrapuesto al significa-
pensamiento ge un material de arquitectura definitivo; la pie- do textual. Por otra parte; sin un acer-
jurdico dra. El canto gregoriano impone la necesidad de bo de estimaciones que aplicadas al
colombiano. un material sonoro, tambin definitivo; la voz hu- texto expliquen ste, no es posible co-
Desarrollo y
mana, masculina y sin instrumentos. El derecho, nocer la norma, de manera que no se
recepcin
contempornea
a su turno, necesita el material definitivo de la comprende cmo de por s y sin ms
del Derecho palabra jurdica. El virtuosismo en el derecho con- las palabras pueden significar algo,
Civil en Colombia siste en el conocimiento mltiple de cdigos y leyes, como tienen un sentido cognoscible
(siglos XIX y XX) jurisprudencias, doctrinas y tratados, en la habili- sin espritu alguno. Por este motivo
dad para su empleo y el tecnicismo en su uso. Una creo que la disposicin es ciega.
buena memoria puede hacer un autntico virtuoso,

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c) Separa el conocimiento normativo de
la interpretacin es virtud que no se adquiere en la interpretacin de la ley, hacindose
los libros, sino que produce con un verdadero sen- cuentas que para conocer es suficiente
tido del derecho, vivido y practicando da tras da, leer y que solamente en el supuesto de
que da a sus cultores una visin clara y profunda una oscuridad manifestada en el co-
sobre lo que est mas all de los incisos y las letras,

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nocimiento hay necesidad de interpre-
que es funcin creadora y no repetidora y que viene tar. Hay entonces una insuficiencia en
a constituir el ms hermoso vivificante de los ele- el planteamiento sistemtico de las
mentos que integran la esttica del derecho. meras palabras, pues se cree que el co-
El catedrtico de la Universidad de nocimiento no representa un esfuerzo
Medelln, Jaime Sanin Greiffenstein, re- intelectual y es solamente una capta-
ferente a la hermenutica jurdica, co- cin directa o un reflejar las palabras
menta22 as el artculo 27 del Cdigo Ci- en la mente y que la interpretacin con-
vil que reza: Cuando el sentido de la ley sea siste en un esfuerzo por demoler un 125
claro, no se desentender su tenor literal pretex- obstculo para que la imagen de con
to de consultar su espritu. tornos definidos, sin tomar en consi-
deracin que el conocimiento implica
Del cual parte para presentar las siguien- ya la contribucin de todas las fuerzas
tes observaciones: mentales para aprender el objeto y que
ste no aparece hasta que todos los
a) Otorga a las palabras de la ley el pri-
esfuerzos se hayan realizando. Todo
mer lugar como medio de conocerla,
esto es interpretacin; y solo interpre-
con todas las consecuencias ajenas.
tacin; que la una sea fcil y la otra
b) Contrapone el significado de la ley a difcil o menos fcil, es algo que no
su intencin o espritu, lo que es ab- merece calificacin cientfica.
surdo. Parece referirse al significado
de la ley como el resultado de la
4. RECEPCIN SIGNIFICATIVA
asimilacin del texto y a la intencin o
DEL POSITIVISMO
espritu como al nimo legislativo que
KELSENIANO EN
redact el texto. En este caso el art-
COLOMBIA
culo quebranta el postulado de la vo-
luntad del legislador como era de es- Por otro lado, tal vez la ms significativa
perarse, desde que a ella no se puede recepcin del kelsenianismo en Colom-
recurrir sino en subsidio y como algo bia se vio representada en Arturo Valen-

Revista de la Universidad de Medelln y en cuatro entregas, entre los aos de 1957 y 1958 se publicaron "Elementos de Filosofa del
22

Derecho del profesor Jaime Sanin Greiffenstein".


Bersarin Gmez Cuadro 1. Principales cambios en el tratado de Valencia Zea
Hernndez
Curso de derecho civil Colombiano 1945 Derecho Civil 1957

El derecho es una ciencia social. El derecho es puro y normativo y puede ser


distinguido de las ciencias de causalidad como la
mayor parte de las ciencias sociales.

Hay un claro vnculo entre el derecho y la moral. Hay una estricta separacin entre derecho y moral.

Uno de los fines legtimos del derecho es servir El derecho no puede perseguir fines o metas
a los propsitos polticos, encarnado, por ejemplo, polticas.
en la reforma Constitucional de 1936.
Grupo: Universidad, Pedagoga y Derecho

Los protocolos de la interpretacin estatutaria Los protocolos de la interpretacin estatutaria


deben ser modificados conforme las todava siguen los principales Arts. De la seccin 25
recomendaciones de la libre investigacin a 32 del Cdigo de Bello positivizan, en el mbito
recomendada por la escuela cientfica de Geny. local, el mtodo tradicional de interpretacin
Informes de Investigacin

expuesto por Savigny legal.

El origen de la norma legal tiene fundamento en El origen legal de las normas jurdicas, en una teora
la realidad como una respuesta a los cambios en pura del derecho, se analiza sin conexin alguna a
las necesidades sociales. realidades de naturaleza sociolgica.

Para entender una norma se debe percatar de la Para entender una norma se debe examinar su
estructura sociolgica. estructura lgica.
126

cia Zea en su paso de la Dogmtica Local al tambin se bas en los dems de los ju-
Positivismo Kelseniano, de lo cual, para ma- ristas inquietos de Francia.24
yor ilustracin se presenta en el cuadro
1. el cambio sufrido por este autor na- Adems, Arturo Valencia Zea en la edi-
cional de un cuadro que nos trae el tex- cin primaria de su Curso de Derecho Civil
to de Diego Lpez23: Colombiano, presenta sin duda una visin
de Kelsen al mejor estilo de Recasens
Y se dice que es una de las ms significa- Siches, y por lo tanto, como ms arriba
tivas recepciones del kelsenianismo, ya qued mencionado, con un estilo similar
que Valencia Zea deja ver claramente en a Luis Nieto Arteta, aunque este ltimo
su obra de 1945 su gran influencia de la representa, segn referencia de Diego
escuela cientfica iniciada en Francia por Lpez25, el antiformalismo contemporneo
Geny, y aun cuando el modelo adopta-
do en dicha poca por Valencia Zea era Del cuadro anterior, y teniendo como
el mismo por el cual optaron los base el gran cambio sufrido por Valen-
antiformalistas contemporneos del au- cia Zea de su posicin antiformalista al
tor, iba ms all, ya que no solamente positivismo kelseniano, en su momento
tom como modelo a Geny, sino que no pareci una preocupacin, ya que su

23
LPEZ MEDINA Diego Eduardo; Op. Cit., pg. 367.
24
Marcel Planiol, Colin y Capitant, Louis Josserand, J. Bonnecase.
25
Op. Cit., pg. 354.
Desarrollo del tarea era actualizar la teora dogmtica teora pura del derecho, y sobre todo con
pensamiento imperante en Colombia, razn por la sta ltima, puesto que se logr cimentar
jurdico cual, no se atiende en realidad los acon- mucho ms fuerte al antiguo positivis-
colombiano. tecimientos nacionales, sino que simple- mo clsico.
Desarrollo y
mente y sin atender a las consecuencias
recepcin En suma, en este momento, tras los avan-
del cambio sufrido en su obra, arroja
contempornea ces ltimos de la ciencia jurdica, pode-
del Derecho ahora la teora imperante en Europa sin
mos apreciar dos pensamientos a saber:
Civil en Colombia discriminacin, es decir, sin resaltar los
uno acadmico, que muestra a Kelsen como
(siglos XIX y XX) proyectos polticos que detrs de una teo-
influencia a los filsofos del derecho, au-
ra arroja el autor de la misma.
tores que por primera vez se dedicaron a

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Muestra de ello son las contradicciones la enseanza acadmica de la filosofa ju-
en que llega a incurrir el autor tras expo- rdica, es decir, que represent el desper-
ner en su introduccin una visin de corte tar filosfico acadmico en el pas ; por
conceptualista y luego pasa a resaltar una otro lado, encontramos la concepcin de
teora, por dems contraria a la primera, la Teora Jurdica, es decir, el paso que deci-

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lo cual, como arriba se explic, era la didamente marc el kelsenianismo fue la
pugna en ese entonces puesto que la es- ruptura total con el iusnaturalismo, puesto
cuela o corriente conceptualista pugna- que en el pas, en la poca prekelseniana,
ba en contra de la exgesis, mientras que se segua, aunque de manera no ms for-
el positivismo lleg, por as decirlo, a rea- mal, con la exposicin de dicha corriente,
vivar esa antigua escuela exegtica; mas tal y como qued expresado al comienzo
esta contradiccin de Valencia Zea era del presente artculo; pero sin duda, el ms
totalmente comprensible por las ya ci- grande paso dentro de la conciencia jur-
mentadas races francesas que nuestro dica local con la ayuda del positivismo 127
derecho ostentaba, adems de la litera- kelseniano, fue la gradual prdida de la
tura que an era aceptada por la colecti- hegemona de Geny y el posterior triunfo
vidad, mientras que Valencia, por su par- de la Teora Pura del Derecho.
te, intentaba lograr un corte en el senti- Dentro de la recepcin del kelsenianismo
miento afrancesado de las teoras jur- en nuestro pas, y dentro de las dos co-
dicas, puesto que se propenda por un rrientes arriba mencionadas y que Diego
reposicionamiento histrico con respec- Lpez nos cita26, encontramos diferen-
to a las dems fuentes directas del Cdi- tes clases de recepcin de la Teora Pura
go de Bello, es decir: Alemania y Espaa. del Derecho y en general del positivismo.
Para ilustrar esta divisin, el autor nos trae
As las cosas, el Positivismo Kelseniano llega a
un cuadro que a continuacin estudiare-
nuestro pas causando un gran impacto
mos para pasar pues a explicar dichas
en cuanto que se van a renovar las viejas
clases de recepcin y su posible repercu-
trazas de Positivismo Clsico, por lo tanto, y
sin en la Universidad Libre:
por conducto de Valencia Zea, se comen-
z a mermar la actitud antipositivista que Primero, encontramos una recepcin acad-
el viejo conceptualismo traa consigo, y mica de la obra de Kelsen en el mbito
pas a dar nueva fuerza a los clasicistas al de la teora local positivista, la cual, a su vez,
incorporar ejemplos de la exgesis, el se subdivide en tres etapas o modos, a
conceptualismo, la libre investigacin y la saber:

26
Op. Cit., pgs. 347 y s.s.
Bersarin Gmez 1. TRADUCCIN: la cual tuvo cabi- cepcin que se lleva a cabo sin tener
Hernndez da entre 1928 - 1940, traduccin tem- muy en cuenta los sub-textos27 ni los
prana liderada por juristas como co-textos 28 , aproximando as al
Legaz y Lacambra y Recaenses Siches, kelsenianismo a la percepcin positivista
etapa que tena como fin difundir a local que parta, como antes se men-
Kelsen en espaol y a su vez, com- cion, de la teora clsica imperante en
prender de la forma ms fiel posible, ese entonces en Colombia.
sus argumentos bsicos.
sta recepcin Pop en Colombia por ser
2. FORMALIZACIN: abarca el pe- menos matizada y ms digerible, goz
riodo comprendido entre 1940 de gran acogida dentro de los estudian-
1971, dentro del cual, tras haber ledo
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tes y profesionales de la poca, repercu-


y comprendido a Kelsen y sus teoras tiendo an hasta ahora en la enseanza del De-
bsicas, los juristas comenzaron a in- recho Civil al interior de la academia. Como
tentar elaborar sus propios anlisis de anteriormente qued mencionado, la re-
teora del derecho, teniendo como cier- cepcin con ms relevancia y acogida en
Informes de Investigacin

tos los tpicos de Kelsen, pero tam- nuestro pas fue la de Arturo Valencia
bin pensaban que poda hacerse un Zea, pero sta es, a su vez, el mejor ejem-
mejoramiento en algunos puntos, dan- plo de la recepcin Pop debido a las falencias
do como resultado una gran variedad ya expuestas, ya que se buscaba un acer-
de teoras de corte positivista seriamen- camiento de este nuevo positivismo a la
te influenciadas por las lecturas de produccin clsica colombiana, buscan-
Kelsen. Aqu encontramos a los do por extensin, continuar con el clasi-
tratadistas Legaz y Lacambra, cismo jurdico de principios del siglo XX.
128 Recasens Siches, Garca Maynez, Car-
los Cossio y Luis Nieto Arteta.
5. TENDENCIA ACTUAL
3. DESFORMALIZACIN: ltimo EN COLOMBIA
de los modos de la recepcin acad-
mica de Kelsen, la cual oper en Co- Es bien claro que el desarrollo del dere-
lombia, o mejor opera, desde 1971 cho civil en nuestro pas ha sufrido me-
hasta ahora, la cual busca contrarrestar nos cambios que la misma Constitucin
la formalizacin del segundo periodo Poltica, pues bien se sabe que el Cdigo
arriba mencionado, cuyos principales Civil colombiano se ha mantenido vi-
autores, Luis Nieto Arteta y Carlos gente casi en su totalidad desde 1887,
Gaviria, ofrecen una visin crtica y mientras que la Constitucin Poltica de
desformalizadora de Kelsen, cuyo fin 1886 sufri muchsimas reformas, y sin
primordial es hacer una crtica a la he- obviar, claro est, la expedicin de una
gemona del tradicionalismo jurdico. nueva Carta Poltica colombiana. Pero
lo anterior nos lleva tambin a exaltar la
Ahora, tras haber agotado la recepcin tendencia jurisprudencial que entr en
acadmica del kelsenianismo, pasa el Doc- auge con la vigencia de la Constitucin
tor Diego Lpez a exponer lo que l de- Nacional de 1991 en materia de Dere-
nomina recepcin Pop de la obra Kelsen, re- cho Civil, pues al darse un cambio tan

27
Diego Lpez da este nombre a los aspectos tales como amigos, enemigos y predecesores de Kelsen, la historia acadmica y personal
del autor y los conflictos sociales y polticos del tiempo y el espacio de la produccin que permiten la cabal interpretacin de la
produccin literaria de Kelsen.
28
Denomina as el tratadista colombiano al tiraje literario de Kelsen, es decir, una aproximacin ms ntima a la obra de Kelsen.
Desarrollo del drstico en el modelo de Estado, es de- versidad Libre, entre otras (Autnoma,
pensamiento cir, al pasar de un Estado de Derecho a Externado), llevan su formacin por un
jurdico un Estado Social de Derecho, las Cor- sendero ms secularizado, con unas re-
colombiano. tes se tuvieron que dar a la tarea de glas y fines ms sociales.
Desarrollo y
reinterpretar la Ley a la luz de este nue-
recepcin
contempornea
vo Estatuto Magno, adecuando sus de- CONCLUSIONES
del Derecho cisiones a lo prescrito por la Carta, ha-
ciendo nfasis y arrojando un buen Como queda expuesto en el desarrollo
Civil en Colombia
nmero de jurisprudencias sobre la vi- de la investigacin, en Colombia no se
(siglos XIX y XX)
gencia temporal de la Ley, cosa que lle- ha dado un importante avance en el de-
g a amenazar fuertemente a la institu- recho civil, este no ha sufrido grandes

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cin del Derecho Privado, como en el cambios, y su desarrollo no ha sido sig-
caso de las Sociedades Patrimoniales en- nificativo, en especial en estos ltimos
tre Compaeros Permanentes, la insti- tiempos, pues, en relacin a las ltimas
tucin de la familia, entre otros. tendencias de esta rama del derecho, La
Corte Suprema de Justicia no ha sufrido cam-

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De aqu que el trnsito legislativo de la bios en los modelos de argumentacin, adems
Constitucin encierra cierto avance para del grave sacrificio de la aplicacin del derecho
el mbito del derecho civil colombia- sustancial, es decir, los anlisis de los Magistra-
no, aunque no lo es todo. Si bien hemos dos en las decisiones de la C.S.J. son recuentos
visto que durante las ltimas dcadas en histricos de las posiciones de la Corporacin sin
nuestro pas ha predominado la tenden- consultar los aspectos modernos de interpreta-
cia positivista del Derecho Civil, tam- cin, reducindose todo el problema a argumen-
bin es cierto que se hallan, an en este tos puramente procedimentalistas sin resolver ver-
129
siglo XXI, vestigios del iusnaturalismo daderamente el conflicto. 31
al interior de los altos tribunales de jus-
ticia de nuestro pas, y prueba de ello el Por otra parte, es claro, como se eviden-
rol que asumen los jueces de guardianes cia al observar los pnsums del progra-
de la moralidad, demostrado amplia- ma de Derecho de las universidades, que
mente en la Sala Penal de la Corte Su- los tratadistas ms relevantes en el mbito
prema de Justicia29. del derecho civil en el pas son: Arturo
Valencia Zea, Jos J. Gmez, Javier
Germn Silva Garca nos muestra cmo Tamayo Jaramillo, Alvaro Prez Vives32,
es que aparecen esos fines moralistas en Javier Tamayo Lombana, mientras que,
el abogado, y esto es, desde su misma al interior de la Universidad Colombia-
formacin, tanto en las instituciones re- na, desde hace ms de veinte aos, no
gentadas por la iglesia catlica (Univer- se han dado avances con respecto al De-
sidad San Buenaventura y Javeriana), recho Civil, y prueba de ello es la bi-
como en las universidades laicas con- bliografa utilizada en los libros de tex-
servadoras (Catlica, Sergio Arboleda to de los autores contemporneos, quie-
y Gran Colombia).30 Ahora, partiendo nes se limitan a traer citas de autores que
de este enunciado, vemos que la Uni- datan de 1968, y como mximo, de

29
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, proceso No. 16.997 de 23 de octubre de 2000, M.P.: Jorge Anibal Gmez Gallego.
30
SILVA GARCA Germn, El Mundo Real De Los Abogados y De La Justicia Tomo II, Universidad Externado de Colombia 2001.
31
Entrevista otorgada por el tratadista y catedrtico Dr.: Mario Fernando Parra el martes 26 de abril de 2005.
32
Quien fue catedrtico de la Universidad Libre hacia las dcadas de los 60s y 70s.
Bersarin Gmez 1978; as pues, en cuanto que el derecho una de las mas graves fallas en la inter-
Hernndez civil en nuestro pas y en nuestras Univer- pretacin de los doctrinantes colombia-
sidades se ha visto estancado, inmvil, nos, pues se limitaban a estudiar de los
carente de innovacin. textos traducidos al espaol, sin remitir-
se nunca a la fuente original. Por otra par-
Es preocupante, que en la mayora de
te, se est fomentando la investigacin
las Universidades, se sigan textos como
socio jurdica en los respectivos cen-
Mazeaud Tunc. Tratado Terico Prctico
tros de investigacin del pas, lo cual,
de la Responsabilidad Civil. Tomos I Volumen
como en la presente, nos hace ver el es-
I y II. Tomo II. Volumen I y II. Tomo III.
tancamiento que ha sufrido el pas en gene-
Volumen I y II. Editorial Ejea. Buenos Ai-
ral en materia de derecho privado, y esti-
Grupo: Universidad, Pedagoga y Derecho

res. 1961, y si bien es cierto que se traba-


mula, no slo a los investigadores, sino a
jan textos de ediciones de 1998, 1996,
los lectores a buscar y aportar soluciones
tambin es cierto que estos textos, en su
al problema.
mayor parte, por no decir en su totali-
dad, se basan en tratadistas de media- Pero aquello que debe preocuparnos ms
Informes de Investigacin

dos del Siglo XX, por lo tanto, se sigue y que merece mucha ms atencin, es la
estudiando con guas como De Cupis crisis que sufre el Derecho al interior de
Adriano. El dao. Editorial Bosh. Barcelona. las instituciones educativas, sobre todo en
1975. Esto deja mucha parte de la for- la Educacin Superior. As se deduce de
macin de los abogados en entredicho, los resultados de los ECAES. Desde
pues se limita el estudio a teoras anti- nuestro punto de vista, optar por la In-
guas, pero en realidad, el problema es- vestigacin Cientfica Jurdica y Socio
triba en la falta de investigacin y pro- Jurdica, dar ms oportunidades a las
130 duccin de las nuevas tendencias en el nuevas generaciones de abogados y de
derecho civil. estudiantes de derecho a la investigacin,
a la formacin postgraduada con nfasis
Ahora bien, si nos detenemos a obser-
en las maestras y doctorado permitiran
var los programas del rea de Derecho
en el corto plazo promover una revolu-
que ofrecen las universidades colombia-
cin intelectual y cambio generacional que
nas, vemos claramente que no se est li-
impulse el desarrollo del derecho.
mitando la Academia a los antiguos tex-
tos positivistas con que se estudiaba tiem- Este nfasis por la investigacin socio ju-
po atrs, es decir, no todo es gris, pues rdica y procurar una aplicacin concien-
se estn preocupando por la formacin zuda de teoras acordes a nuestras necesi-
de profesionales crticos, investigadores, dades actuales, y a nuestra realidad social,
con visin; esto sin contar con la exigen- cultural, poltica, educativa, logrando de
cia de mnimo un idioma extranjero, pues esta forma superar el penoso rezago inte-
como qued ms arriba anotado, esa fue lectual de la Ciencia Jurdica en el pas.

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