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aula extra - contratos

Direito Administrativo p/ AFRFB - 2014


Professor: Cyonil Borges
Curso Terico de Direito Administrativo
Prof Cyonil Borges

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Ol pessoal, tudo bem?

No tem pra onde correr. O tema licitaes e contratos tem sido


um dos mais cobrados. Pedimos, portanto, ateno redobrada.

Fundamental para o bom andamento dessa aula a leitura das duas


aulas anteriores. bom dizer isso, pois os contratos so,
costumeiramente, decorrncias das Licitaes. O favor para vocs:
leiam as aulas. Isso necessrio, ok?

Forte abrao a todos e bons estudos,

Rumo a gabaritar a prova!


Cyonil Borges.

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Sumrio
1. Introduo ............................................................................. 3
2. Conceito de Contratos da Administrao .................................... 6
3. Clusulas Necessrias ............................................................. 9
4. Caractersticas ...................................................................... 10
5. Durao dos Contratos .......................................................... 18
6. Execuo dos Contratos ......................................................... 21
7. Clusulas Exorbitantes .......................................................... 24
8. Extino dos Contratos Administrativos ................................... 35
9. Teoria da Impreviso ............................................................ 40
10. Recebimento do objeto ........................................................ 46
11. Lei Complementar 123, de 2006 ........................................... 48

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1. Introduo
Ningum duvida de que os contratos so as sementes que
germinam e se transformam em frutos advindos da prvia
modalidade de licitao. Todavia, de cara, lembrando a aula de
licitaes, nem sempre uma licitao uma modalidade, em
linguagem mais tcnica ser necessria. Volta e meia, ocorre uma
contratao direta por dispensa ou por inexigibilidade.

Cabe reforar, tambm, que o resultado da licitao vinculante


para a Administrao, no se admitindo a seleo de proposta
que no seja a mais vantajosa. Sobre o tema, dispe o art. 50 da
Lei 8.666, de 1993:

A Administrao no poder celebrar o contrato


com preterio da ordem de classificao das propostas
ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatrio,
sob pena de nulidade.

A partir da leitura dos destaques, percebe-se que a Administrao


adjudicar o objeto da licitao no quer significar eventual
direito de contratao. A Administrao (com toda a prudncia que
merece a situao) pode deixar escoar o prazo de validade das
propostas comerciais ou ainda revogar a licitao, para a promoo
de novo certame. Nesse contexto , inclusive, a jurisprudncia do
TCU (Acrdo 868/2006 Plenrio). Vejamos:

O fato de o objeto de um dado certame ter sido adjudicado a


uma empresa no implica direito subjetivo da mesma em obter
a contratao. O direito do adjudicatrio o de ser convocado
em primeiro lugar caso a Administrao decida celebr-lo,
conforme vastamente pacificado pela jurisprudncia e pela
doutrina

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Mas o que seria o prazo de proposta? Que prazo esse?


Vejamos o 3 do art. 64 da Lei:

3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da


entrega das propostas, sem convocao para a
contratao, ficam os licitantes liberados dos
compromissos assumidos.

Ento, superados 60 dias, o licitante no est mais obrigado


proposta que apresentou. No entendeu? Ento responda:
regularmente convocado, o licitante no comparece para assinar o
contrato. E agora? A Administrao simplesmente no contrata
ningum?

Mais uma vez a resposta dada pela Lei, no art. 64:

2o facultado Administrao, quando o


convocado no assinar o termo de contrato ou
no aceitar ou retirar o instrumento equivalente no

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prazo e condies estabelecidos, convocar os


licitantes remanescentes, na ordem de classificao,
para faz-lo em igual prazo e nas mesmas condies
propostas pelo primeiro classificado, inclusive
quanto aos preos atualizados de conformidade com o
ato convocatrio, ou revogar a licitao
independentemente da cominao prevista no art. 81
desta Lei.

Com a leitura atenta do dispositivo, percebe-se que a


Administrao pode convocar outros licitantes, desde que o
primeiro colocado no processo licitatrio no comparea para
assinar o contrato, mas nas condies propostas pelo primeiro (em
preo e prazo). Todavia, vencido o prazo, os licitantes ficam
liberados do compromisso e a Administrao apta realizao
de novo certame.

Outra considerao de realce que contratos no so atos


administrativos propriamente ditos. Como assim? Contratos no
so produzidos pelo Estado-administrador?

A lgica relativamente simples.

Enquanto nos atos administrativos a nota de peculiaridade a


unilateralidade, sendo dotados de imperatividade, no sentido de
os particulares acharem-se presos s determinaes estatais,
independentemente de sua aquiescncia (concordncia); nos
contratos, por sua vez, a formao do vnculo entre o particular
e o Estado fica dependente da consensualidade ( fora no vai!
Devem ser bilaterais. Quando um no quer, dois no assinam!).

Em termos de competncia legislativa, nunca demais repetir que


Unio compete privativamente legislar sobre (inc. XXVII do art.
22 da CF/1988):

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Normas gerais de licitao e contratao, em todas


as modalidades, para as administraes pblicas
diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, dos
estados, do Distrito Federal e dos municpios, em
observncia ao disposto no art. 37, XXI, e para as
empresas pblicas e sociedades de economia
mista, nos termos do art. 173, 1, III, todos da
CF/88.

2. Conceito de Contratos da Administrao


Responda rpido: quem maior, o ser humano ou o mamfero?
Com certeza, o mamfero. O ser humano pertence classe dos
mamferos. Com outras palavras, o ser humano um mamfero em
sentido estrito.

Com essa colocao, tenta-se esclarecer que contratos


administrativos so apenas espcies dos contratos da
Administrao, pois estes envolvem, cumulativamente, os contratos
regidos por normas de Direito Privado, igualmente praticados pela
Administrao (so reconhecidos pela doutrina como contratos
semipblicos).

Para a doutrina, toda vez que o Estado firma compromissos


recprocos com terceiros, celebra um contrato, ou seja,
caracterizados pelo fato de que a Administrao Pblica figura num
dos polos da relao contratual.

verdade. Em um dos polos est a Administrao Pblica como parte


contratante (inc. XIV do art. 6 o rgo ou entidade signatria
do instrumento contratual), e na outra banda est a pessoa fsica
ou jurdica que firma o pacto, o contratado (inc. XV do art. 6
a pessoa fsica ou jurdica signatria de contrato com a Administrao
Pblica). E quem a Administrao Pblica para fins legais? A
definio aparece no inc. XI do art. 6, vejamos:

A administrao direta e indireta da Unio, dos


Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,

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abrangendo inclusive as entidades com personalidade


jurdica de direito privado sob controle do poder pblico e
das fundaes por ele institudas ou mantidas.

O fato de o contrato ser de Direito Privado no significa que no haja


a aplicao de normas de Direito Pblico, bem como no podemos
afastar a aplicao de normas de Direito Privado nos contratos
administrativos, como bem espelha o art. 54 da Lei de Licitao.
Vejamos:

Os contratos administrativos de que trata esta Lei


regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de
direito pblico, aplicando-se-lhes,
supletivamente, os princpios da teoria geral dos
contratos e as disposies de direito privado.

Percebe-se, sem dificuldade, que o Direito Privado, do qual o


Direito Civil ramo (por exemplo), aplica-se to-s em carter
subsidirio aos contratos administrativos, ou seja, quando da
existncia de lacunas no direito pblico faculta-se a utilizao
supletiva do direito privado e no a regncia integral.

Fixao
CESPE - Proc (MPTCU)/2004

Acerca dos contratos administrativos, julgue os itens que se seguem.

No se aplicam disposies de direito privado aos contratos administrativos, os


quais, alm de clusulas exorbitantes que os diferenciam dos contratos de
direito comum, so regulados por legislao especfica.1

Assim, havendo uma lacuna no trato dos contratos administrativos,


as normas de direito privado podem ser aplicadas supletivamente
(subsidiariamente).

No h dvida, portanto, de que existem contratos da


Administrao predominantemente regidos pelo Direito Privado
e aqueles predominantemente regidos pelo Direito Pblico. Os
primeiros, predominantemente regidos pelo Direito Privado, so
chamados semipblicos, enquanto os ltimos, regidos pelo Direito
Pblico, so os ditos contratos administrativos.

claro que a Lei 8.666/1993 cuida dos contratos administrativos,


contudo, os contratos regidos predominantemente pelo Direito
Privado no foram esquecidos. Vejamos o que diz 3 do art. 62:

3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta


Lei e demais normas gerais, no que couber:
1
Gabarito: Errado. As regras de Direito Privado so aplicadas supletivamente.

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I - aos contratos de seguro, de financiamento, de


locao em que o Poder Pblico seja locatrio, e aos
demais cujo contedo seja regido,
predominantemente, por norma de direito privado;

Melhores momentos:

I) A Lei no se aplica na ntegra aos contratos de direito


privado firmados pela Administrao. Apenas os arts. 55 e 58 a
61 so aplicados a tais contratos (no que couber); e

II) Nos contratos da Administrao regidos basicamente por


normas de direito privado, sempre haver, ao menos
minimamente, um tanto de Direito Pblico. Em suma: nunca haver
contrato da Administrao regido exclusivamente pelo Direito
Privado. Afinal, a Administrao nunca se afasta do interesse
pblico. Da porque, sempre, possuir determinadas normas de
direito pblico regentes de suas atividades.

Dito isso, vejamos o conceito dos contratos administrativos, colocado


na Lei de Licitaes (art. 1):

Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considera-se


contrato todo e qualquer ajuste entre rgos ou
entidades da Administrao Pblica e particulares,
em que haja um acordo de vontades para a formao
de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas,
seja qual for a denominao utilizada.

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O conceito, bastante didtico, ser trabalhado ao longo desta


aula, ok?

3. Clusulas Necessrias
O art. 55 da LLC fornece um rol com 13 clusulas necessrias, so
elas. A seguir, quadro resumo do autor Carlos Pinto Coelho Motta:

CLUSULAS NECESSRIAS DISPOSITIVOS AUXILIARES

1. Objeto Art. 38

2. Regime de Execuo Art. 10

Arts. 5; 40, XI e XIV, a e c; 82;


3. Preo e condies de pagamento,
arts. 11, 1, e 15 da Lei n.
critrios de reajuste
8.880/94

4. Prazos de incio e concluso Arts. 6, XI; 73 a 76.

5. Crdito pelo qual correr a


Arts. 6 e 60 da Lei 4.320/64
despesa

6. Garantias (se exigidas ver inc.


Art. 56
VI do art. 55 da Lei 8.666/1993)

7. Direitos/responsabilidades,
Arts. 79, 81 a 88
penalidades e valores de multa

8. Casos de resciso Art. 78

9. Reconhecimento de direitos Arts. 77, 78 e 79

10. Condies de importao Art. 42

11. Vinculao ao ato de dispensa Art. 26

12. Legislao aplicvel Art. 121

13. Manuteno das condies de Arts. 13, 3, 27 a 31

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habilitao

Nos contratos celebrados pela Administrao Pblica com


pessoas fsicas ou jurdicas, inclusive daquelas domiciliadas no
estrangeiro, dever constar necessariamente clusula que declare
competente o foro da sede da Administrao para dirimir qualquer
questo contratual, salvo o disposto no 6o do art. 32 desta Lei.

A pergunta clssica das provas se todas as clusulas que constam


do art. 55 so, de fato, necessrias. Para esclarecer essa dvida
reproduzem-se os ensinamentos do autor da disciplina Licitaes e
Contratos Maral Justen Filho:

Nem todas as hipteses dos diversos incisos so


realmente obrigatrias. Ou seja, a ausncia de
algumas delas descaracteriza um contrato
administrativo e acarreta a nulidade da avena. Quanto
a outras clusulas, sua presena desejvel, mas no
obrigatria. So obrigatrias as clusulas
correspondentes aos incisos I, II, III, IV, e VII. As
demais ou so dispensveis (porque sua ausncia
no impede a incidncia de princpios e regras gerais)
ou so facultativas, devendo ser previstas de acordo
com a natureza e as peculiaridades de cada contrato.

Enfim, apesar de a Lei usar a expresso clusula necessria, isso


no significa que esta tenha que constar do contrato,
expressamente. Interessante, no?

4. Caractersticas

As principais caractersticas dos contratos administrativos so CO F


O CO I. Ah! Como assim, COFOCOI? Que loucura essa? Calma
pessoal. Vejamos.

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Os contratos administrativos so COnsensuais. De fato, no h


contrato administrativo imposto a ningum. Os contratos, portanto,
dependem de manifestao, consentimento, bilateral por parte
daqueles que vo integr-lo.

No que diz respeito Formalizao, segunda caracterstica dos


contratos administrativos, o essencial est contido no art. 60 da
8.666, de 1993. Vejamos:

Art. 60. Os contratos e seus aditamentos sero


lavrados nas reparties interessadas, as quais
mantero arquivo cronolgico dos seus autgrafos e
registro sistemtico do seu extrato, salvo os relativos a
direitos reais sobre imveis, que se formalizam por
instrumento lavrado em cartrio de notas, de tudo
juntando-se cpia no processo que lhe deu origem.

Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato


verbal com a administrao, salvo o de pequenas
compras de pronto pagamento, assim entendidas
aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento)
do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea a
desta lei, feitas em regime de adiantamento.

De imediato, trs informaes podem ser destacadas.

A primeira que os contratos administrativos, diferentemente dos


contratos de direito privado (em geral), so formais (o FO, do nosso
coFOcoi), como determina a Lei 8.666/1993 (art. 60 ao 64). Em
sntese, devem ser escritos (regra geral), no tendo o gestor pblico
liberdade para simplesmente escolher sua forma da maneira que
entender.

A segunda que nem sempre o contrato verbal nulo e sem


nenhum efeito, pois, o prprio legislador autoriza sua celebrao
para pequenas compras (e no servios, cuidado!) de pronto
pagamento (valores no superiores a R$ 4.000,00), o chamado
regime de adiantamento.

Fixao
(2007/FCC/Auditor-ISS/SP) - nulo e de nenhum efeito o
contrato verbal com a Administrao,

a) salvo o de servios comuns, de pronto pagamento, assim


entendidos os que atendam a especificaes usuais de mercado, de
valor no superior a R$ 4.000,00.
b) salvo o decorrente de dispensa de licitao.
c) salvo o decorrente de inexigibilidade de licitao.

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d) salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim


entendidas aquelas de valor no superior a R$ 4.000,00, feitas em
regime de adiantamento.
e) sem excees.

Comentrios:

Diante do que se viu no deve haver dvida que o gabarito a letra D.


Entretanto, cabe uma anotao com relao letra A - a banca faz aluso a
servios. A contratao verbal admitida para COMPRAS (releia o
pargrafo nico do art. 60, se for o caso).

Gabarito: alternativa D.

Fcil perceber que o legislador ofereceu margem de escolha, de


discricionariedade ao gestor, enfim, nada impede que promova a
formalizao por escrito, mesmo a Lei admitindo o contrato verbal.
Em resumo: nem todo contrato verbal ser nulo, pois a prpria
Lei estabelece situaes em que ser aceitvel. Detalhe: as
eventuais alteraes contratuais tambm seguem esta regra, da
necessidade da devida formalizao. Nesse contexto, vejamos
deciso do Tribunal de Contas da Unio (Acrdo 1227/2012
Plenrio):

[...] alteraes contratuais sem a devida formalizao


mediante termo aditivo configura contrato verbal, que pode
levar apenao dos gestores omissos quanto ao cumprimento
do dever.

A terceira que os contratos e seus aditamentos devem ser


formalizados por escrito nas reparties interessadas, o que
facilita o controle interno e externo exercido por parte dos rgos
competentes.

Porm, como toda regra, o legislador admite exceo. Quanto aos


contratos relativos a direitos reais sobre imveis, exige-se que o
instrumento de contrato seja lavrado em cartrio de notas. So
exemplos de direitos reais (art. 1.225 do Cdigo Civil de 2002): a
propriedade; a superfcie; o penhor; a hipoteca; a anticrese; a
concesso de uso especial para fins de moradia; e concesso do
direito real de uso.

Outra caracterstica dos contratos diz respeito ao carter Oneroso.


Os contratos firmados pela Administrao geram nus financeiro, ou
seja, a Administrao pagar pelo que contrata (de regra!).

A onerosidade, no entanto, nem sempre estar presente nos


contratos administrativos. Por exemplo: h contratos celebrados pela
Administrao nos quais, no lugar de adquirir algo, haver alienao
(venda), e, claro, haver nus por parte dos particulares e no da
Administrao contratante.

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A COmutatividade a quarta caracterstica dos contratos


administrativos. Os contratos administrativos so comutativos, isso
porque os interesses das partes so opostos, com outras
palavras, enquanto uma parte aufere vantagem, a outra incorrer em
desvantagem (de regra!). O incremento do patrimnio de uma
acarreta o decrscimo da outra, como nos contratos de compra e
venda, por exemplo.

Contudo, doutrinadores de peso indicam a existncia de contratos


administrativos de organizao, nos quais as partes caminham
lado a lado, unindo seus esforos para alcanar um objetivo comum,
cooperando entre si, tal como no contrato de consrcio e
franquia, por exemplo. Nesses, portanto, no h comutatividade.

Uma ltima caracterstica: o carter intuitu personae (pessoal).


Significa que, em tese, o particular vencedor da licitao o que
melhor comprovou as condies de contratar com a Administrao,
devendo, portanto, ser o responsvel pela execuo do contrato.

Nesse particular, o legislador s admite a subcontratao


(parcial!) de obra, servio ou fornecimento at o limite
consentido, em cada caso, pelo edital, pelo contrato E pela
Administrao (leia-se: cumulativamente), isso sem prejuzo da
responsabilidade legal e contratual do particular contratado, conforme
dispe o art. 72 da Lei. Analisemos o que diz a jurisprudncia do TCU
a respeito:

Acrdo n. 2089/2011-Plenrio: foi apontada pela unidade


tcnica incumbida do feito a subcontratao praticada por
empresa privada originariamente contratada pela
municipalidade para a execuo do Contrato 193/2010, cujo
objeto consistia em servio de transporte escolar no municpio.
Para a unidade instrutiva, em razo da execuo integral do
contrato por terceiros, a situao configurara caso tpico de
subcontratao total caracterizada, na espcie, como
sublocao total , vedada pelo art. 72 da Lei n 8.666/93,
dispositivo que s considera legtima a subcontratao de
partes da obra, servio ou fornecimento, at o limite admitido,
em cada caso, pela Administrao. Ao examinar o fato, o
relator destacou no seu voto que no se deve perder de
perspectiva que a subcontratao regra de exceo, somente
admitida quando no se mostrar vivel, sob a tica tcnica e/ou
econmica, a execuo integral do objeto por parte da
contratada, situao essa que deve ficar bem evidenciada ainda
na fase do planejamento da contratao (fase interna da
licitao). A subcontratao total, ao revs, no se
coaduna com as normas que disciplinam os contratos
administrativos. Destacou, ainda, vedao constante do

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prprio instrumento contratual firmado que, apesar de no


estabelecer limites claros, obstaculizaria a subcontratao
integral do objeto. Assim, ao concluir pela irregularidade das
condutas dos responsveis que haviam sido ouvidos em
audincia a respeito do fato, votou o relator pela rejeio das
justificativas apresentadas, sem prejuzo de aplicao de multa
a eles.

No caso, o TCU decidiu punir o gestor exatamente pelo fato que aqui
se aponta como obstaculizado pelo ordenamento: a subcontratao
integral do objeto. Vale aqui uma breve observao:
subcontratao no retira (afasta) o carter intuitu personae e
tambm no se confunde com sub-rogao.

Na subcontratao (sempre parcial e dotada de cautela), a relao


da subcontratada com a subcontratante e no diretamente
com a Administrao. Alm disso, a subcontratao, quando
autorizada pela Administrao, prevista em edital e no contrato, no
acarretar a transferncia (a exonerao) das
responsabilidades da empresa contratada, a qual continua a
responder diretamente perante a Administrao.

J a sub-rogao funciona em sentido diametralmente oposto,


inclusive, assim se manifestou o TCU (Acrdo 420/2002 Plenrio):

8.5- firmar o entendimento de que, em contratos administrativos,


ilegal e inconstitucional a sub-rogao da figura da
contratada ou a diviso das responsabilidades por ela assumidas,
ainda que de forma solidria, por contrariar os princpios
constitucionais da moralidade e da eficincia (art. 37, caput, da
Constituio Federal), o princpio da supremacia do interesse pblico,
o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituio) e os arts. 2.,
72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93;

Em sntese: apesar do carter intuitu personae dos contratos


administrativos, possvel a subcontratao parcial do objeto
da contratao, nos limites admitidos, em cada caso, pela
Administrao Pblica.

Fixao

(2013/CESPE/TELEBRAS/Analista Administrativo) O carter


personalssimo do contrato administrativo no absoluto, podendo,
em determinadas circunstncias, o licitante vencedor do certame ser
substitudo.

Comentrios:

Os contratos administrativos, de fato, tm carter pessoal. No faz sentido a


Administrao realizar uma licitao para, depois, executar o objeto do
contrato com outro, se no o vencedor escolhido mediante o processo

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licitatrio que fora feito. Ocorre que, de fato, o carter pessoal do contrato
no absoluto. Nesse sentido, veja o que diz o art. 24 da Lei 8.666/1993:

Art. 24. dispensvel a licitao:

(...)

XI - na contratao de remanescente de obra, servio ou


fornecimento, em consequncia de resciso contratual, desde que
atendida a ordem de classificao da licitao anterior e aceitas as
mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive
quanto ao preo, devidamente corrigido;

Perceba que no caso de um contrato ter sido rompido (rescindido), a


Administrao pode convocar o 2o colocado, com base nos preos do 1o,
para finalizar o que este ltimo vinha fazendo. Na situao, no ser
necessria uma nova licitao, a qual dispensvel (fica ao critrio
discricionrio da Administrao). Pode, portanto, um contrato ter sido feito
com algum (licitante vencedor), o qual ser substitudo por outro, por conta
das circunstncias. Item correto, portanto.

Gabarito: CERTO.

Ento, pessoal, lembrem-se na hora da prova: as caractersticas


dos contratos so CO F O CO I !
Alm destas, mais frente, ser tratado da presena das clusulas
exorbitantes, uma das mais importantes caractersticas dos
contratos administrativos.

Agora, atentem para a questo subsequente, para examinar como o


assunto abordado em concursos:

Fixao
(Cespe/Antaq Cargo 12/2009) O contratado responsvel
pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais da
execuo do contrato, porm, em caso de inadimplncia, a
responsabilidade por seu pagamento transferida administrao
pblica.

Comentrios:

Os contratos administrativos tm carter intuitu personae, ou seja,


importam obrigaes pessoais para o prprio contratado. Assim, fato que
tem que cumprir com tais obrigaes. Vejamos o que diz o art. 71 da 8.666,
de 1993:

Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas,


previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do
contrato.

Assim, muito clara a Lei: o contratado responde, ele mesmo, por suas
obrigaes. Mas, e se ele ficar inadimplente? Ser que no haveria a
possibilidade de transferncia de tais encargos para a Administrao
contratante? Pela Lei 8.666, de 1993, no. Vejamos:

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1o A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos


trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica
a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do
contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes,
inclusive perante o Registro de Imveis.

Assim, claro, est ERRADO o item.

Todavia, na Lei 8.666, de 1993, h um detalhe que se refere aos encargos


previdencirios, conforme se v 2 do art. 72 da Lei:

A Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos


encargos previdencirios re ultante da execuo do contrato, no termo do art
31 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991 . (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995).

Assim, haver responsabilidade solidria, e no subsidiria, da


Administrao Pblica/contratado por eventuais encargos
previdencirios resultantes da execuo do contrato. Isso se d no
intuito de proteger a parte mais fraca dessa relao, que o trabalhador. A
histria a seguinte, para esclarecer: o Estado contrata uma empresa, para
lhe prestar servios. Esta, claro, tem l seus empregados, e retm a parcela
de contribuio da previdncia, o famoso INSS. S que a empresa no
repassa tal contribuio para o INSS.

Gabarito: ERRADO.

Fixao
(2013/CESPE/SERPRO/ADVOGADO/GAB_PREL) No que
concerne execuo dos contratos administrativos, a administrao
pblica responde solidariamente com o contratado pelo
inadimplemento dos encargos previdencirios.2

Resultado, quando do trabalhador termina seu contrato com a


empresa e busca algum benefcio previdencirio junto ao INSS, no
h nada. Neste caso, a dvida quanto aos encargos previdencirios
passa a ser da empresa (que normalmente j at encerrou suas
atividades) e do Estado tambm, que SOLIDRIO em tal dvida.
Desse modo, o trabalhador fica relativamente mais protegido.

Ah um ltimo detalhe: de acordo com o Enunciado 331 do TST, a


responsabilidade da Administrao poder ser subsidiria
relativamente aos encargos trabalhistas! Esse entendimento foi,
inclusive, respaldado pelo STF, o qual, dando interpretao ao art. 71
da Lei 8.666, entendeu o dispositivo constitucional. Mas, ento, a
smula 331 seria inconstitucional? Vejamos o julgado do STF, para
entendermos isso:

Acrdo que entendeu ser aplicvel ao caso o que dispe o


inciso IV da Smula TST 331, sem a consequente declarao de
inconstitucionalidade do art. 71, 1, da Lei 8.666/1993 com a
observncia da clusula da reserva de Plenrio, nos termos do
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art. 97 da CF. No houve no julgamento do incidente de


uniformizao de jurisprudncia (...) a declarao formal
da inconstitucionalidade do art. 71, 1, da Lei
8.666/1993, mas apenas e to somente a atribuio de
certa interpretao ao mencionado dispositivo legal. (...)
As disposies insertas no art. 71, 1, da Lei 8.666/1993 e no
inciso IV da Smula TST 331 so diametralmente opostas. O
art. 71, 1, da Lei 8.666/1993 prev que a inadimplncia do
contratado no transfere aos entes pblicos a responsabilidade
pelo pagamento de encargos trabalhistas, fiscais e comerciais,
enquanto o inciso IV da Smula TST 331 dispe que o
inadimplemento das obrigaes trabalhistas pelo contratado
implica a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica,
se tomadora dos servios. O acrdo impugnado, ao aplicar ao
presente caso a interpretao consagrada pelo TST no item IV
do Enunciado 331, esvaziou a fora normativa do art. 71, 1,
da Lei 8.666/1993. Ocorrncia de negativa implcita de vigncia
ao art. 71, 1, da Lei 8.666/1993, sem que o Plenrio do TST
tivesse declarado formalmente a sua inconstitucionalidade.
Ofensa autoridade da Smula Vinculante 10 devidamente
configurada. (Rcl 8.150-AgR).

Mas, para entender melhor o assunto, observe, abaixo, o que diz a


Smula TST 331, no essencial:

IV- O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por


parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiria do tomador de servios quanto quelas
obrigaes, desde que haja participado da relao
processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.

V- Os entes integrantes da administrao pblica direta e


indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas
condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta
culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n
8.666/93, especialmente na fiscalizao do cumprimento
das obrigaes contratuais e legais da prestadora de
servio como empregadora. A aludida responsabilidade
no decorre de mero inadimplemento das obrigaes
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada.

Na realidade, o verbete acima tinha outra redao. Foi feita sua


alterao de modo a compatibilizar o entendimento da Corte
Trabalhista com a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal na
Ao Declaratria de Constitucionalidade 16, na qual se declarou a
constitucionalidade do art. 71 da Lei de Licitaes (Lei 8.666/1993).

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A partir da leitura conjunta dos dois julgados, conclui-se que a


responsabilidade da Administrao Pblica pelos encargos trabalhistas
devidos por uma empresa privada eventualmente contratada pode
ser de natureza SUBSIDIRIA, vale dizer, primeiro tenta-se cobrar
a dvida da contratada, no entanto, esgotados os esforos financeiros
desta, procura-se pela Administrao contratante, com o objetivo
claro de proteo aos menos favorecidos na relao contratual o
trabalhador.

Entretanto, de acordo com a nova redao dada ao enunciado 331,


para que a Administrao seja alcanada no que se refere aos
encargos trabalhistas de uma contratada, deve restar configurada a
CULPA da Administrao, no que se relaciona, em especial, ao
acompanhamento da quitao desses encargos trabalhistas, pela
contratada. Noutras palavras: a Administrao precisa estar ATENTA
aos recolhimentos referentes aos encargos trabalhistas da
contratada. Caso ela no os faa, deve a Administrao adotar
medidas, com vistas a buscar a soluo do problema (por exemplo:
notificar o contratado, para inform-lo que no se verificou a quitao
dos encargos trabalhistas referentes ao perodo). Assim procedendo,
o Poder Pblico estar imune a qualquer tipo de responsabilidade
quanto a este tipo de encargo (trabalhista), o qual, a princpio, da
empresa contratada.

5. Durao dos Contratos


De regra, o prazo dos contratos administrativos no pode
ultrapassar a vigncia dos crditos oramentrios. Logo, os
contratos administrativos tero sua vigncia de acordo como o
oramento, sendo, portanto, vedados contratos por prazo
indeterminado (art.57, 3, da Lei).

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Porm, essa uma daquelas regras cheia de excees, o que


desperta o interesse de nossas bancas examinadoras (e o nosso!).

De acordo com a Lei, podem ser apresentadas as seguintes


excees, relativas:

I aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas


metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais podero ser
prorrogados se houver interesse da Administrao e desde que
isso tenha sido previsto no ato convocatrio.

Nesse caso, a doutrina majoritria aponta que os contratos podero


ser prorrogados at o mximo de quatro anos, isso se o
instrumento convocatrio tiver feito referncia possibilidade de
prorrogao.

II prestao de servios a serem executados de forma


contnua, que podero ter a sua durao prorrogada por iguais
e sucessivos perodos com vistas obteno de preos e
condies mais vantajosas para a administrao, limitada a
sessenta meses.

No caso deste inciso, so servios reconhecidos pela doutrina como


de execuo continuada (os quais se contrapem aos de execuo
instantnea). Em outros termos, servios que no podem sofrer
soluo de continuidade (no podem ser interrompidos), sob pena de
prejuzo Administrao, exemplos: vigilncia; limpeza; motorista; e
manuteno de equipamentos (exemplo: elevadores).

O prazo contratual de tais servios podem ser superiores, inclusive,


ao prazo dos projetos inclusos no Plano Plurianual, pois prorrogveis
at o limite de 60 meses.

E mais: de acordo com o 4, em carter excepcional, podem ser


prorrogados por mais 12 meses, quando atinge o total de 72
meses.

A excepcionalidade do 4 do art. 57 s para servios de durao


continuada. Tal possibilidade no foi aberta para as demais hipteses
de contratao.

III ao aluguel de equipamentos e utilizao de


programas de informtica, podendo a durao estender-se
pelo prazo de at 48 (quarenta e oito) meses aps o incio da
vigncia do contrato.

Os contratos de aluguel de equipamentos de informtica


podem ser estendidos at 48 meses, ou seja, no podem ser
prorrogados, excepcionalmente, por mais 12 meses, como dito.

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O prazo de 48 meses menor que o previsto para os servios de


durao continuada, provavelmente devido ao fato de os
equipamentos de informtica passarem por uma rpida depreciao.

Mais recentemente, com o advento da Lei 12.349, de 2010, ficou


autorizada a prorrogao dos prazos de vigncia dos contratos por
at 120 meses, caso haja interesse da administrao. As hipteses
esto previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII, XXXI do art. 24, a seguir:

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da


segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do
Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
(Regulamento)
XIX - para as compras de material de uso pelas Foras
Armadas, com exceo de materiais de uso pessoal e administrativo,
quando houver necessidade de manter a padronizao requerida
pela estrutura de apoio logstico dos meios navais, areos e
terrestres, mediante parecer de comisso instituda por decreto;
(Includo pela Lei n 8.883, de 1994)
XXVIII para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou
prestados no Pas, que envolvam, cumulativamente, alta
complexidade tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer
de comisso especialmente designada pela autoridade mxima do
rgo. (Includo pela Lei n 11.484, de 2007).

XXXI - nas contrataes visando ao cumprimento do disposto nos


arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004,
observados os princpios gerais de contratao dela constantes.
(Includo pela Lei n 12.349, de 2010)

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6. Execuo dos Contratos


O contrato um pacto, um acordo, e, como tal, deve ser
observado, sob pena de o instrumento cair em descrdito perante a
sociedade. Vejamos o art. 66 da 8.666, de 1993, o qual estabelece
que:

Art. 66. O contrato dever ser executado fielmente


pelas partes, de acordo com as clusulas avenadas e as
normas desta Lei, respondendo cada uma pelas
consequncias de sua inexecuo total ou parcial.

O destaque no consta do texto original, para evidenciar, como


dito, que o contrato deve ser cumprido. Todavia, mais adiante,
veremos que essa obrigatoriedade de execuo no ser
absoluta, sobretudo em razo da presena das clusulas
exorbitantes. Aguardem s um pouco, ok? Antes disso, alguns
detalhes importantes quanto execuo dos contratos
administrativos.

Entre as clusulas necessrias, do art. 55 da Lei, acha-se o


regime de execuo. A Administrao tanto pode executar os
servios diretamente por meio de seu aparato, como tambm
utilizar-se de terceiros contratados com esta finalidade. Nessa
ordem, a execuo pode ser direta e indireta. Vejamos.

A execuo direta ocorre quando os servios so prestados


diretamente pelos prprios rgos da Administrao. Por

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exemplo: uma Prefeitura, no lugar de terceirizar o servio de


motorista, promove a realizao de concurso pblico, e, a partir da,
realiza o servio com seu prprio pessoal e equipamentos.

J a execuo indireta dividida em: empreitada global, por preos


unitrios e integral, e tarefa. Como o prprio nome denuncia, a
execuo indireta ocorre quando a Administrao conta com apoio de
terceiros, para execuo de algo. A seguir, as definies de tais
regimes indiretos de execuo.

Empreitada por preo global: o preo ajustado leva em


considerao a prestao de servio por preo certo e total. Nesse
regime, o pagamento deve ser efetuado aps a concluso dos
servios ou etapas definidos em cronograma fsico-financeiro.
Constata-se seu uso mais corrente quando dos contratos de objetos
mais corriqueiros, em que os quantitativos de materiais no sofrem
grandes flutuaes.

- Empreitada por preo unitrio: o preo leva em conta unidades


determinadas da obra a ser realizada. Diferentemente da global, so
mais suscetveis de variao durante a execuo, razo pela qual
mais adequada para contratos cujas quantidades de servios e de
materiais no so definidas precisamente.

- Empreitada Integral: nesse tipo de regime, a administrao


contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo
todas as etapas das obras e/ou servios. Normalmente dizem
respeito a objetos revestidos de maior vulto e complexidade. Demais
disso, gera para a empresa contratada responsabilidade pela
execuo at o instante da tradio ao rgo ou entidade da
Administrao Pblica.

- Tarefa: o que a doutrina reconhece como empreitada de lavor


ou material, sendo regime adotado para mo-de-obra para
pequenos trabalhos, por preo certo, com ou sem fornecimento de
materiais.

Ah! Um pouco de histria! A Lei de Licitaes previa o regime


administrao contratada, ocorre que o chefe do Executivo Federal
fez por bem vetar o dispositivo. Abaixo, as razes do veto:

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O primeiro motivo a admisso de obra ou de servio cujo


custo no esteja prvia e criteriosamente fixado, com sua
incluso tanto no oramento anual, quanto no plano
plurianual. O segundo, e mais bvio, que, sendo a
remunerao da empresa contratada parametrizada com base
em percentual dos custos finais de execuo, a tendncia seria
a empresa elevar os custos o mximo possvel, para que seus
ganhos fossem maximizados.

Fixao

(2013/CESPE/TELEBRAS/Analista Administrativo) vedada a


previso de entrega fracionada do objeto licitado no certame em
contratos celebrados por repartio pblica.

Comentrios:

O examinador tentou confundir o candidato no que diga respeito ao uso da


expresso fracionamento da licitao, prtica que, na jurisprudncia do TCU,
considerada ilegal, por implicar fuga ao dever de utilizar modalidade de
licitao mais ampla do que a que fora efetivamente aplicada. Vejamos uma
deciso daquela Corte de Contas, para ilustrar o que se afirma:

Acrdo n. 335/2010-2 Cmara irregular o fracionamento de


despesas sem a manuteno da modalidade licitatria cabvel,
devendo o agente pblico atentar para que o objeto da compra, da
obra ou do servio seja sempre definido em sua totalidade.

Fracionar a licitao significa partir o objeto de uma licitao, de modo a


utilizar uma modalidade menos complexa ou diversas dispensas de licitao,
em vez da modalidade que deveria ser adotada para a totalidade do que se
pretende. Exemplo: construo de uma escola, com valor estimativo de 500
mil reais. Deveria ser realizada, no mnimo, uma tomada de preos, ante o
que estabelece a Lei 8.666/1993. Caberia tambm uma concorrncia, por se
tratar de modalidade mais ampla ( 4 do art. 23 da Lei 8.666/1993). Mas,
em vez disso, o administrador pblico responsvel pela licitao realiza
diversas dispensas ou convites. No pode! Isso fracionar! Na realidade, o
que poderia (e at se deveria) fazer dividir o objeto, mas preservando a
modalidade originariamente determinada, em face da totalidade dos
recursos a serem empregados. Exemplo, mais uma vez, no caso da
escola: uma parte (lote 1) seria a edificao do prdio sede; outra, a quadra
de esportes (lote 2). A modalidade seria a mesma (tomada de preos ou
concorrncia), mas com lotes distintos, e isso, em tese, aumentaria a
competitividade do certame, pois alguns licitantes poderiam competir por
um ou por outro lote, ou pelos dois.

Pois bem. O fracionamento DA LICITAO vedado. Mas o


fracionamento (ou parcelamento) na entrega do objeto, no. Exemplo
disso: licitao de merenda escolar para o ano todo, com entrega
programada para ser feita ms a ms. No nenhum problema nisso. Pelo
contrrio. Seria interessante para a Administrao, pois reduziria seu custo
logstico. Tanto assim, que a Lei 8.666/1993 estabelece:

Art. 40. O edital conter no prembulo o nmero de ordem em srie


anual, o nome da repartio interessada e de seu setor, a
modalidade, o regime de execuo e o tipo da licitao, a meno de

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que ser regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da
documentao e proposta, bem como para incio da abertura dos
envelopes, e indicar, obrigatoriamente, o seguinte:

(...)

XIV - condies de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento no superior a trinta dias, contado a partir da


data final do perodo de adimplemento de cada parcela;

(...)

c) critrio de atualizao financeira dos valores a serem pagos, desde


a data final do perodo de adimplemento de cada parcela at a data
do efetivo pagamento;

Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que


estabeleam:

(...)

IV - os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de


entrega, de observao e de recebimento definitivo, conforme o caso;

Notem que a norma fala em parcelas, etapas, enfim, da possibilidade de


diviso do OBJETO da licitao/contrato (no fracionamento da modalidade.
Cuidado em prova!). Assim, o item est ERRADO, pois plenamente
possvel a diviso (parcelamento) do objeto, desde que no haja prejuzo
para a modalidade de licitao a ser adotada.

Gabarito: ERRADO.

7. Clusulas Exorbitantes
A palavra exorbitante quer dizer ir alm; j o termo clusula remete
ideia de regra, de dispositivo.

A presena de tais clusulas (exorbitantes) , na viso de boa


parte da doutrina, a principal caracterstica dos contratos
administrativos, sobretudo quando comparados aos contratos
privados firmados entre particulares.

As clusulas exorbitantes provocam o desnivelamento da relao


contratual, tornando a bilateralidade contratual quase em
unilateralidade, em razo da desigualdade jurdica contida em tais
clusulas. Obviamente, os particulares, ao firmarem contratos com o
Estado, sabem disso, estando cientes de que com a assinatura
(consensual) do contrato administrativo acham-se submissos
supremacia do interesse pblico sobre o privado, a qual
traduzida pelas clusulas exorbitantes.

O art. 58 da Lei 8.666/1993, que trata dessas clusulas, dispe:

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Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos


institudo por esta Lei confere Administrao, em
relao a eles, a prerrogativa de:

I - modific-los, unilateralmente, para melhor


adequao s finalidades de interesse pblico,
respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos


especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execuo;

IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo


total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de servios essenciais, ocupar


provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e
servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese
da necessidade de acautelar apurao administrativa de
faltas contratuais pelo contratado, bem como na
hiptese de resciso do contrato administrativo.

1o As clusulas econmico-financeiras e
monetrias dos contratos administrativos no
podero ser alteradas sem prvia concordncia do
contratado.

2o Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas


econmico-financeiras do contrato devero ser
revistas para que se mantenha o equilbrio
contratual.

Vejamos, rapidamente, informaes a respeito de tais clusulas,


comeando pela, sem dvida, mais querida pelo examinador: a
alterao unilateral do contrato.

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Inicialmente, destaca-se que os examinadores costumam solicitar do


candidato o conhecimento dos limites aplicveis para a alterao
unilateral.

De acordo com 2 do art. 65, as alteraes unilaterais no podem


exceder a 25% do valor inicial do contrato atualizado no caso
de obras, servios ou compras, limite vlido tanto para alteraes
qualitativas quanto quantitativas (Deciso 215/1999 TCU
Plenrio).

Por exemplo: um contrato de manuteno de elevadores


(contratao de execuo continuada), com valor contratual de
R$ 100.000,00/ano, no pode, unilateralmente, ultrapassar R$
125.000,00 (acrscimos) ou ficar aqum dos R$ 75.000,00
(supresses). O limite de at 25% a regra, ento.

J quando o objeto do contrato for reforma de edifcios ou de


equipamentos, o limite ser de at 50%, sendo que s se aplica
para acrscimos e, no, para supresses. no detalhe que a
banca examinadora vai tentar confundi-lo. Prestem ateno,
portanto!

Obviamente, nem toda clusula admite alterao unilateral. A


Administrao s pode alterar de modo unilateral as clusulas
regulamentares ou de servios dos contratos administrativos, no
sendo cabvel a modificao unilateral das financeiras ou
econmicas.

Portanto, da leitura dos pargrafos anteriores, fcil perceber que a


Administrao encontra restries quanto possibilidade de
alterao unilateral dos contratos administrativos.

A primeira que as modificaes no podem, de acordo com a Lei,


ultrapassar determinados limites (25% de acrscimos e de
supresses, em geral, e 50% de acrscimos, neste ltimo caso
para reforma de edifcios ou de equipamentos).

A segunda que apenas as clusulas regulamentares podem ser


alteradas unilateralmente. J as clusulas econmico-financeiras
dependem da prvia concordncia do contratado.

Fixao
(2009/CESPE/TCU/Tcnico) possvel a alterao unilateral pela
administrao pblica do contrato administrativo celebrado na hiptese de
reforma de edifcio, at o limite de 50% do valor inicial atualizado do contrato,
para os seus acrscimos.

Comentrios:

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Para REFORMAS DE EDIFCIOS/EQUIPAMENTOS o limite de acrscimo percentual


nas alteraes unilaterais de 50%. J para as demais contrataes, o limite de
25%. O limite de SUPRESSO de 25%, quando feita de maneira unilateral.

Gabarito: CERTO.

Destaca-se, inclusive, que a proteo s clusulas financeiras


no pode sequer ser afastada por lei, isso porque a Constituio,
em seu art. 37, XXI, dispe expressamente que devem ser, quanto s
licitaes, mantidas as condies efetivas das propostas.

Com efeito, o art. 58 dispe em seu 1 que as clusulas


econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos
no podero ser alteradas sem prvia concordncia do
contratado.

Logo, alterao unilateral de clusulas regulamentares (contratuais),


e, se for o caso, alterao consensual de clusulas financeiras.

Esse negcio no ficou muito claro: clusulas regulamentares?!


Clusulas financeiras?! Vamos esmiuar mais um cadinho, portanto.

As clusulas de um contrato dividem-se em dois grandes grupos:

I) Regulamentares ou de servio; e

II) Econmico-financeiras ou monetrias.

As clusulas regulamentares dispem sobre o objeto do contrato


e seu modo de execuo, isto , como o contrato ser executado
(quantidades contratadas, tipo de servio a ser desempenhado).

J as financeiras (monetrias) estabelecem a equao de


equilbrio econmico-financeiro verificada no incio do ajuste. Tal
equao, em princpio, estabelece a justa relao entre as
obrigaes do contratado e os pagamentos devidos pela
Administrao.

Tal relao deve ser preservada durante toda a execuo do contrato,


de modo tal que um dos direitos mais fundamentais do contratado
seja garantido: o de ser adequada e justamente remunerado
durante todo o perodo de execuo.

Assim, no pode a Administrao Pblica alterar,


unilateralmente, o equilbrio econmico financeiro da contrato,
sob pena de promover grave ofensa a ordem jurdica.

Ressalte-se que, nas alteraes unilaterais, o equilbrio econmico


financeiro deve ser observado. Um exemplo numrico torna mais
transparente a questo.

Suponha que a Administrao tenha adquirido 100 bens,


comprometendo-se a pagar R$ 100,00 reais. A Lei permite (art. 65,

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1) que a Administrao acresa ou diminua as quantidades


contratadas em at 25%, sendo obrigatria a observncia por parte
do contratado, desde que se mantenha o necessrio equilbrio
econmico financeiro.

Assim, se a Administrao, no lugar de 100 bens, quiser o


fornecimento de 110 bens, a contratada fica obrigada a fornec-los,
desde que os 10 bens acrescidos no superem a marca de R$ 125,00
reais.

At o momento, falamos sobre a alterao unilateral, logo de clusula


exorbitante. No entanto, como deve proceder a Administrao no
caso de necessitar de uma reduo maior que 25%?
Unilateralmente no pode! Hummm ... Resta a alterao de comum
acordo (que, obviamente, no exorbitante)! Vejamos as
possibilidades de alteraes de comum acordo, indicadas no art. 65,
inc. II, da Lei:

a) quando conveniente a substituio da garantia de


execuo;

b) quando necessria a modificao do regime de execuo


da obra ou servio, bem como do modo de fornecimento, em
face de verificao tcnica da inaplicabilidade dos termos
contratuais originrios;

c) quando necessria a modificao da forma de


pagamento, por imposio de circunstncias supervenientes,
mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipao do
pagamento, com relao ao cronograma financeiro fixado,
sem a correspondente contraprestao de fornecimento
de bens ou execuo de obra ou servio;

d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram


inicialmente entre os encargos do contratado e a
retribuio da Administrao para a justa remunerao da
obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do
equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese
de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de
consequncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da
execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso
fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica
extraordinria e extracontratual.

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Outra importantssima clusula exorbitante a possibilidade de


aplicao de penalidades por parte da Administrao. Em razo
de tal clusula, caso um particular deixe de cumprir as
obrigaes do contrato, total ou parcialmente, a Administrao
deve, unilateralmente, aplicar sanes ao inadimplente, desde que,
claro, garanta o sagrado direito ao contraditrio e ampla
defesa. No entanto, quais so essas penalidades?

O art. 87 da Lei registra as seguintes penalidades administrativas


que podem ser aplicadas pela Administrao:

advertncia;

multa;

suspenso temporria; e

declarao de inidoneidade.

Dessas h uma penalidade que pode ser aplicada


cumulativamente. Sabe qual ? a de natureza pecuniria, a
multa, que pode ser aplicada junto com outras sanes. Assim, no
caso de o particular cometer uma irregularidade referente a um
contrato firmado com a Administrao, ele pode, por exemplo, ser
advertido e multado; suspenso e multado, e assim sucessivamente.

Detalhe! O STJ entende que as penalidades acima, de suspenso e de


declarao de inidoneidade, no so retroativas. Para entender
melhor, vejamos questo de concurso:

(2009/CESPE TCU AFCE OBRAS) Conforme entendimento


do Superior Tribunal de Justia (STJ), caso uma autoridade
municipal competente declare inidnea determinada empresa,
essa declarao de inidoneidade ser vinculante para se
rescindirem os contratos j firmados.

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Comentrios:

Item de extrema dificuldade, por cobrar jurisprudncia do STJ, que no to difundida.

O STJ, ao apreciar o Mandado de Segurana 13.964, adotou entendimento de que a


declarao de inidoneidade no atingir, de imediato e automaticamente, os contratos
j em andamento, em especial, os firmados com outros entes da federao, sobretudo
em razo da autonomia administrativa destes. Em sntese, isso. Por isso, o erro do
item.

Gabarito: ERRADO.

Tambm a possibilidade de exigncia de garantia do contrato


por parte da Administrao Pblica vista como clusula
exorbitante, uma vez que no encontra paralelo nos contratos
privados firmados entre particulares.

A garantia exigvel pela Administrao Pblica junto ao


contratado, daqui por diante chamada de garantia do contrato,
um tanto diferente das garantias existentes nos contratos
privados firmados entre particulares.

Nesses ltimos (contratos privados), quem apresenta garantia o


adquirente (de regra). o que ocorre no aval, na fiana, no
depsito. J no contrato administrativo, a Administrao
Pblica pode exigir garantia daquele que est lhe fornecendo
(vendendo, prestando servios, executando a obra), com o propsito,
em sntese, de assegurar o sucesso da contratao realizada, pois, de
certa forma, garante que o contratado tem condies de arcar com o
eventual nus financeiro decorrente da contratao ou demonstra sua
seriedade em querer contratar.

Mas, algum perguntaria: como nus financeiro da


contratao? Um particular contratado para
prestar/fornecer/vender algo Administrao Pblica e ainda
ter de suportar nus? Eventualmente sim.

A Lei estabelece como hiptese de resciso o atraso nos


pagamentos superiores a 90 dias referente a obras, servios ou
fornecimento, ou parcelas desses, j recebidos ou executados,
estabelecendo a alternativa da suspenso do cumprimento das
obrigaes por parte do contratado, at a normalizao da
situao (inc. XV do art. 78 da Lei).

Ento, o contratado poder ficar at 90 dias sem receber que, ainda


assim, no pode sustar suas obrigaes, acabando por ter que, na
prtica, financiar o funcionamento da Administrao Pblica.

Claro que o pagamento com atraso deve ser atualizado (corrigido)


monetariamente, sendo tal clusula obrigatria nos contratos
administrativos, por determinao expressa da Lei (inc. III do art. 55
da Lei 8.666/1993). Mas, como sobredito, EVENTUALMENTE, o

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particular contratado acaba financiando a Administrao, pelo


tempo em que fica sem receber pelo que vem executando. As
garantias exigidas mostram para Administrao, assim, que o
contratado tem bala na agulha, ou seja, capaz de suportar,
eventualmente, insista-se, o nus advindo da contratao.

A Lei diz, ainda, ser a exigncia de garantia ato discricionrio.


Vejamos (art. 56 da Lei):

A critrio da autoridade competente, em cada caso,


e desde que prevista no instrumento convocatrio,
poder ser exigida prestao de garantia nas
contrataes de obras, servios e compras.

Uma breve observao quanto dita discricionariedade.

A Administrao deve ter muito cuidado ao exigir a garantia, deve ser


exigida apenas quando necessria. A Administrao Pblica NO
DEVE cobrar garantia quando inexistirem riscos para si, como
nas compras de entrega imediata, por exemplo.

bom que se diga, tambm, que a garantia, quando exigida,


clusula obrigatria no contrato administrativo (inc. III do art.
55 da Lei), deve estar contida no prprio edital (o art. 56 determina
sua incluso no instrumento convocatrio).

Assim, se o edital for omisso quanto exigncia de garantia,


esta sequer pode ser includa em momento posterior, sem expressa
concordncia do contratado, pois deve ser conhecida a real
extenso de todas as obrigaes que recairo sobre o contrato desde
o momento de sua preconcepo, condizentes ao edital orientador da
contratao futura.

Ressalte-se que a Administrao Pblica pode exigir garantia,


mas no pode determinar, especificamente, sua modalidade. A
escolha do tipo de garantia fica sob a rbita de discricionariedade
do contratado. Vejamos (1 do art. 56 da Lei):

Caber ao contratado optar por uma das seguintes


modalidades de garantia: I - cauo em dinheiro ou em
ttulos da dvida pblica, devendo estes ter sido emitidos
sob a forma escritural, mediante registro em sistema
centralizado de liquidao e de custdia autorizado pelo
Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores
econmicos, conforme definido pelo Ministrio da Fazenda;
II - seguro-garantia; III fiana bancria.

So dignos de destaque, ainda, os seguintes pontos tratados no art.


56:

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- a garantia exigida do contratado no pode exceder 5% do valor


contratado (2), podendo no caso de obras, servios e
fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade
tcnica e riscos financeiros considerveis, demonstrados atravs de
parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, chegar
at dez por cento do valor do contrato (3);

- se o contrato for executado regularmente, ao trmino do contrato a


garantia, se houver sido depositada em dinheiro, ser devolvida,
devendo ser atualizada monetariamente (4).

Por fim, peo ao amigo concursando que no confunda exigncia


de garantia contratual com a garantia de proposta (esta item
para a habilitao).

Destaque-se que possvel exigncia de garantia dos licitantes,


como condio de participao (habilitao) na licitao (inc. III do
art. 31 da Lei).

Dessa forma, todos que desejem participar da Licitao podero ser


obrigados a oferecer garantia, que, nesse caso, designada por
garantia de proposta, dado que relacionada licitao e no ao
contrato. A garantia ser de at 1% do valor orado. Fala-se em
valor estimado (orado), isso porque no h ainda contrato
efetivamente firmado. Muito bem. Existem vrias outras exorbitantes,
como vemos no art. 58, transcrito mais atrs. Mas vamos v-las nos
itens de fixao a seguir.

E, detalhe: esses no pagamentos por parte da Administrao, que,


em tese, pode atrasar em at 90 dias, e, mesmo assim, no caber

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ao particular contratado reclamar, so entendidos como uma


exorbitncia administrativa tambm, nominada a exceptio non
adimpleti contractus, que pode ser, sinteticamente, assim
explicada: uma parte integrante do contrato s est obrigada a
cumprir com suas obrigaes caso a outra parte tambm cumpra.
Caso uma parte esteja inadimplente, a outra parte no obrigada a
continuar cumprindo com suas obrigaes.

Verifica-se, portanto, no caso de no-pagamento por parte da


Administrao Pblica, somente aps 90 dias que o particular
contratado pode demandar a resciso do contrato administrativo ou,
ainda, paralisar a execuo dos servios, aps notificao prvia.

Logo, sendo a exceo do contrato no cumprido oposta


Administrao apenas depois de determinado prazo (mais de 90
dias), podemos considerar como exorbitante a sua oponibilidade
contra a Administrao. Em outros termos, no pode o particular
opor-se ao cumprimento do contrato em razo do inadimplemento
por parte da Administrao contratante, pelo menos dentro do prazo
acima estabelecido.

Fixao
(2007/FCC/Auditor-ISS/SP) - Em matria de contratos
administrativos, NO uma das chamadas clusulas exorbitantes a
que preveja a
a) excluso da regra do equilbrio econmico-financeiro.
b) revogao unilateral do contrato pela Administrao.
c) alterao unilateral do contrato pela Administrao.
d) aplicao de sanes ao contratado diretamente pela
Administrao.
e) ocupao provisria, em certos casos, de bens, pessoal e servios
vinculados ao objeto do contrato.

Comentrios:

De fato, o equilbrio econmico-financeiro no uma dessas prerrogativas


que correspondem s clusulas exorbitantes. Na realidade, tal equilbrio o
direito que o contratado possui de ver preservado o equilbrio do contrato,
de receber o valor justo, portanto, em contrapartida as suas obrigaes. Da,
o gabarito - LETRA A!

Entretanto, uma crtica pode ser feita tambm letra B. Fala-se de


revogao do contrato. Compare com o inc. II do art. 58. No revogao
que se cuida ali. RESCISO unilateral. De fato, conceitualmente, contratos
no haveriam de ser revogados unilateralmente. No caso de rompimento da
avena antes de seu prazo, o que haveria de ser feito seria a resciso
contratual. Revogao instituto inerente aos atos administrativos, no aos
contratos.

DETALHE: h contrato que revogvel, em face do que diz uma lei: o de


permisso de servios pblicos. Lembram da aula de servios pblicos? Pois

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. L se tratou do assunto. Mas isso o que consta do art. 40 da Lei


8.987/1995. Apesar de muitos da doutrina criticar o dito pela norma, uma
vez que a revogao, como mencionado, inerente aos atos
administrativos, em termos conceituais, o que consta da Lei.

Gabarito: alternativa A.

Fixao
(2010/FCC/TCE-SP/Aux. Fisc. Financ. II) - Na execuo dos
contratos, o contratado responsvel pelos danos causados
diretamente Administrao ou a terceiros, decorrentes

a) apenas de dolo na execuo do contrato, no excluindo ou


reduzindo essa responsabilidade a fiscalizao ou o acompanhamento
pelo rgo interessado.
b) de sua culpa ou dolo na execuo do contrato, excluindo essa
responsabilidade a fiscalizao ou o acompanhamento pelo rgo
interessado.
c) de sua culpa ou dolo na execuo do contrato, reduzindo essa
responsabilidade a fiscalizao ou o acompanhamento pelo rgo
interessado.
d) de sua culpa ou dolo na execuo do contrato, no excluindo ou
reduzindo essa responsabilidade a fiscalizao ou o acompanhamento
pelo rgo interessado.
e) apenas de dolo na execuo do contrato, reduzindo essa
responsabilidade a fiscalizao ou o acompanhamento pelo rgo
interessado.

Comentrios:

A fiscalizao dos contratos administrativos tambm uma das clusulas


exorbitantes que constam do art. 58 da Lei.

De incio, registre-se que o contratado deve se responsabilizar pessoalmente


pela execuo do ajuste. assim, pois no faz sentido a Administrao ter
de responder por algo [o contrato] que, a princpio, no de sua
responsabilidade. Entretanto, alguns levantam a seguinte dvida: mas a
Administrao no possui o dever de fiscalizar o contrato? De fato, o tem,
em razo do que estabelece o art. 67 da Lei 8.666/1993. Veja o que
estabelece o dispositivo mencionado:

Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por


um representante da Administrao especialmente designado, permitida a
contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes
pertinentes a essa atribuio.

Entretanto, a prpria Lei 8.666/1993 cuida de deixar claro que o


acompanhamento da execuo no afasta os deveres de boa execuo, por
parte do contratado. Observe:

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Art. 70. O contratado responsvel pelos danos causados diretamente


Administrao ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execuo
do contrato, no excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalizao
ou o acompanhamento pelo rgo interessado.

Agora, compare com os itens. Perceba aquele que se amolda perfeitamente


ao disposto na Lei: a Letra D!

8. Extino dos Contratos Administrativos


A doutrina costuma apontar, tradicionalmente, trs formas de
extino para os contratos administrativos. A primeira forma a
natural, ou seja, pelo cumprimento do contrato. Esta, alis, a
forma desejvel: que o contrato seja cumprido, fazendo com que o
mesmo seja extinto naturalmente.

A segunda forma de extino dos contratos administrativos a


anulao.

Anulao ocorre em razo de ilegalidade. Na Lei de Licitaes, o


assunto abordado no art. 59, e a regra essa: caso a
Administrao Pblica tenha de anular um contrato em razo de
nulidade deste, no fica isenta do dever de indenizar o contratado
pelos prejuzos que sejam regularmente comprovados.

Ateno para o pargrafo nico do art. 59 da LLC: pela norma, se o


contratado for responsvel pela ilegalidade e o contrato for
anulado por isso, o contratado deixaria de ter direito de ser
indenizado. H muitas crticas doutrinrias (e mesmo
jurisprudenciais) ao dispositivo. A maior parte delas diz que a
Administrao Pblica no pode deixar de fazer os pagamentos ao
contratado, mesmo no caso de ilegalidade imputvel a este. Mas,
pela Lei, deve-se avaliar a boa-f na conduta do contratado: se
este for responsvel pela ilicitude, com o contrato sendo anulado, em
razo de sua m-f, deixa de ter direito indenizao.

A Lei consagra, ainda, o conhecido efeito ex tunc da anulao. Dessa


forma, caso o vcio (a ilegalidade em si) tenha ocorrido na
licitao, retroage-se quela, declarando-se, de regra, a nulidade
de todos os atos subsequentes e do prprio contrato. Com efeito,
outro dispositivo cuida do assunto, o art. 49, que assim estabelece no
seu 2, 2o, a nulidade do procedimento licitatrio induz do
contrato, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta
Lei. Consequentemente, havendo nulidade no processo licitatrio,
nulo ser o contrato.

Fixao
(2012/CESPE/TCU/TCNICO) Aplica-se ao contrato administrativo
a teoria das nulidades segundo sua configurao tradicional do direito

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privado. Assim, a declarao de nulidade do contrato administrativo


opera retroativamente, impedindo os efeitos jurdicos que ele deveria
produzir e desconstituindo os j produzidos, o que isenta
inteiramente a administrao do dever de indenizar o contratado.

Comentrios:

Mesmo que se aplique a teoria das nulidades aos contratos administrativos,


como diz, corretamente, o item, h erro na formulao, uma vez que a
anulao no libera a Administrao de indenizar o contratado por aquilo
que ele (o contratado) houver executado. Veja o que a Lei 8.666, de 1993,
diz a re peito di o

Art. 59. A declarao de nulidade do contrato administrativo


opera retroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele,
ordinariamente, deveria produzir, alm de desconstituir os j
produzidos.

Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do


dever de indenizar o contratado pelo que este houver
executado at a data em que ela for declarada e por outros
prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe
seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem
lhe deu causa.

A ideia mais ou menos esta: caso a Administrao Pblica tenha de anular


um contrato em razo de nulidade deste, no fica isenta do dever de
indenizar o contratado pelos prejuzos que sejam regularmente
comprovados. Chama-se ateno para o pargrafo nico do art. 59 da Lei
8.666: pela norma, se o contratado for responsvel pela ilegalidade e o
contrato for anulado por isso, o contratado deixaria de ter direito de ser
indenizado. H muitas crticas doutrinrias e jurisprudenciais ao dispositivo.

A maior parte delas diz que a Administrao Pblica no pode deixar de


fazer os pagamentos ao contratado, mesmo no caso de ilegalidade
imputvel a este. Mas, pela Lei, deve-se avaliar a boa-f na conduta do
contratado: se este for responsvel pela ilicitude, com o contrato sendo
anulado, em razo de sua m-f, deixa de ter direito indenizao.

Gabarito: ERRADO.

Pergunta interessante diz respeito seguinte situao: caso haja


nulidade em um contrato, ainda assim, a Administrao
Pblica poderia o manter? A resposta pode ser positiva, a
depender da circunstncia. Vejamos.

Suponha um contrato que deriva de uma licitao que no tivesse


seu edital publicado com a antecedncia exigida. O contrato, de
grande vulto, j foi executado em mais de 80%, quando se
descobre a ilegalidade. Pergunta: melhor seria anular ou manter o
contrato, promovendo-se a responsabilidade de quem deu causa ao
vcio? A ltima alternativa mais apropriada, sem dvida. H
jurisprudncia de vrios Tribunais Superiores (exemplificativamente
Acrdo 1.428/2003, do Plenrio do TCU). Assim se procede tendo

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em conta a supremacia do interesse pblico, que deve ser


atingido da maneira mais ampla possvel.

Resumidamente, devemos ter mente os seguintes registros, quanto


anulao de um processo licitatrio:

I) Ao ocorrer ilegalidade na formalizao de um contrato, a


Administrao Pblica deve, de regra, anul-lo, com efeitos ex
tunc, isto , retroagindo data de ocorrncia do vcio;

II) Ao proceder a anulao, deve-se avaliar a boa f do contratado


para concluir se este ter ou no direito indenizao. Se no
tiver agido de m f, o contratado ser indenizado pelos
prejuzos regularmente comprovados. Se tiver culpa quanto
anulao, o contratado, pela Lei, perde o direito de ser
indenizado; e,

III) Em alguns casos, a Administrao Pblica pode optar pela


manuteno de um contrato administrativo eivado de vcio. Tal
situao pode ocorrer em benefcio da preservao do interesse
pblico. Todavia, deve-se promover a adequada apurao para que
se conclua que responsvel pela ilegalidade, aplicando-se as
medidas que o caso requeira.

A terceira forma de extino dos contratos administrativos a


resciso. O art. 78 da Lei nos fornece as situaes que autorizam a
resciso do contrato firmado junto a Administrao, ou seja,
desfazimento do contrato ainda durante sua execuo, sendo
decorrentes de: razes de interesse pblico; descumprimento,
culposo ou doloso, do contratado; inadimplncia, em sentido
amplo, da Administrao; e eventos estranhos vontade das
partes.

Observe-se que a resciso, de forma distinta da anulao, pressupe


um contrato vlido. A seguir, resumidamente, apresentaremos as
formas de resciso.

De acordo com o art. 79 e doutrina, a resciso do contrato poder


ser:

I UNILATERAL ou ADMINISTRATIVA: uma das clusulas


exorbitantes a favor da Administrao (art. 58 da Lei), que pode
realiz-la de ofcio, depois de justificao plausvel e da garantia
da ampla defesa ao contratado, podendo ocorrer com ou sem
culpa da contratada, nos casos enumerados nos incisos I a XII e
XVII do artigo 78.

II AMIGVEL: por acordo entre as partes, reduzida a termo no


processo da licitao, desde que haja convenincia para a
Administrao. Dever ser precedida de autorizao escrita e

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fundamentada da autoridade competente. Entre outras


caractersticas, destacam-se:

o Efetuada a partir de mtuo consentimento das


partes, portanto, bilateral, sendo a provocao,
regra geral, em razo da inadimplncia da
Administrao; e

o Deve decorrer, necessariamente, de motivos de


inadimplncia sem culpa e convenincia
administrativa, ou seja, no se possibilita a
resciso quando da existncia de descumprimentos
dolosos ou culposos da contratada;

o ato discricionrio da Administrao que pode


ou no anuir.

III JUDICIAL: pelo fato de a Administrao contar em seu favor


com a resciso unilateral (clusula exorbitante, logo, de natureza
autoexecutria), consideramos que esta espcie de resciso
promovida, regra geral, a partir de demanda do particular, a
ocorrer, especialmente, quando a resciso amigvel foi
infrutfera, afinal de contas, decorre, muitas vezes, de situaes em
que a Administrao atua com abuso de poder, e

IV RESCISO DE PLENO DIREITO: at o momento vimos formas


de resciso (de efeitos ex nunc) em que a Administrao e o
particular manifestam o interesse pelo desfazimento do ajuste, j a
presente resciso (com efeito ex-tunc) prescinde de declarao por
meio de ato formal, ou seja, no necessria manifestao de
vontade da Administrao, at porque impraticvel, vejamos:
falecimento do contratado; dissoluo de empresa; decretao de
falncia; e perecimento do objeto.

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S mais um detalhe: notaram que a FALNCIA leva resciso do


contrato? Mas a CONCORDATA, no necessariamente leva
resciso do contrato. Nesse contexto, vejamos o que diz o 2 do
art. 79 da Lei:

2o permitido Administrao, no caso de


concordata do contratado, manter o contrato,
podendo assumir o controle de determinadas atividades
de servios essenciais.

Ento, na concordata no necessariamente teramos a resciso do


contrato. Alis, a expresso CONCORDATA muito ruim, tendo em
conta o estabelecido na Lei 11.101/2005, a Lei de Falncias. Mas na
Lei ainda h meno a essa expresso (concordata).

Fixao
(2007/FCC/Auditor-ISS/SP) - NO constitui motivo para a
resciso unilateral de um contrato administrativo pela Administrao
a) o no cumprimento de clusulas contratuais, especificaes,
projetos ou prazos, pela empresa contratada.

b) a lentido do seu cumprimento, levando a Administrao a


comprovar a impossibilidade da concluso da obra, do servio ou do
fornecimento, nos prazos estipulados.
c) a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento, sem justa
causa e prvia comunicao Administrao.

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d) a alterao social ou a modificao da finalidade ou da estrutura


da empresa contratada, que prejudique a execuo do contrato.
e) a supresso, por parte da Administrao, de obras, servios ou
compras, acarretando modificao do valor inicial do contrato alm
do limite legalmente permitido.

Comentrios:

A questo envolve o conhecimento das situaes que podem motivar a


resciso UNILATERAL dos contratos administrativos, prevista, inicialmente,
no art. 79 da Lei 8.666/1993.

No inciso I, o dispositivo diz que as hipteses dos incisos I a XII e XVII do


art. 78 que permitem a resciso unilateral. Logo, as hipteses dos incisos
XIII a XVI no podem levar resciso unilateral. Em tais situaes, a
resciso deveria ser feito ou judicial ou a amigavelmente. Dito isso, faamos
as correspondncias dos itens acima com as hipteses da Lei:

- Letras A a D - incs. I, III, V, XI do art. 78 (casos de resciso unilateral).

- Letra E - inc. XIII do art. 78, Se est no inciso XIII do art. 78, pode at
motivar a resciso do contrato, mas NO DE MANEIRA UNILATERAL. Na
situao descrita, ou o contrato rescindido judicial ou amigavelmente.
Logo, o nosso gabarito!

Gabarito: alternativa E.

9. Teoria da Impreviso
O tema um dos mais importantes relacionados a contratos em
concursos pblicos, logo, toda concentrao no o suficiente.

A Teoria da Impreviso, como o prprio nome j indica, refere-se a


situaes imprevisveis e supervenientes apresentao das
propostas, estranhas vontade das partes, delas desconhecidas, de
natureza extraordinria e extracontratual, logo, inevitveis e
que provocam forte e insuportvel desequilbrio da equao
econmico-financeira. reconhecida ainda a aplicao da teoria para
fatos previsveis, porm de consequncias incalculveis.

bem verdade, como j se disse, que o contrato administrativo


como se fosse uma lei entre as partes que o integram (lex inter
partes) e deve ser cumprido obrigatoriamente (pacta sunt
servanda), porm, to-somente se as condies inicialmente
estabelecidas permanecerem constantes do incio ao trmino do
ajuste, pois, caso contrrio, aplicar-se- a clusula rebus sic
stantibus ("enquanto as coisas esto assim"), a qual, de certa forma,
reduz a obrigatoriedade de que o contrato deve ser cumprido
a qualquer custo (pacta sunt servanda), garantindo, por
conseguinte, que o contrato seja alterado (revisto) ou mesmo
desfeito, sem nus para as partes, no caso de ocorrncia de um
fato imprevisto.

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Existem alguns requisitos para o restabelecimento do equilbrio


econmico-financeiro do contrato, em razo da aplicao da teoria da
impreviso. Assim, o fato que justifica a aplicao da teoria da
impreviso dever ser:

a) Dotado de imprevisibilidade razovel quanto sua


ocorrncia ou quanto s suas consequncias;

b) Estranho vontade das partes;

c) Excessivamente onerosos em relao a uma das partes;

d) Correspondente a lea extraordinrio e


extracontratual, logo, no o simples risco empresarial.

lea. Que significa esse termo?

O termo lea refere-se a um risco relacionado aos contratos,


abrangendo trs tipos, segundo os ensinamentos da Maria Sylvia:

I) a ordinria, comuns s contrataes, de modo geral;

II) a administrativa, a qual envolve a possibilidade de


alterao unilateral dos contratos pela prpria Administrao, o
fato do prncipe e o fato da administrao; e,

III) a econmica, que corresponde a circunstncias externas


ao contrato, estranhas vontade das partes, imprevisveis,
excepcionais, inevitveis, que causam desequilbrio muito
grande no contrato.

Para a autora, a teoria da impreviso relaciona-se to s com a lea


econmica. Verifica-se, portanto, a diferena, entre a lea
ordinria e as demais enquanto a 1 comum aos contratos,
havendo de ser suportada pelas contratadas, as outras
(administrativa e econmica) so extraordinrias, podendo
levar a diferentes resultados: a reviso (reequilbrio) do contrato,
sua dilao temporal (prorrogao) ou mesmo resciso sem culpa
das partes.

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Abaixo, sero examinadas as circunstncias que conferem a


caracterstica de mutabilidade (de alteridade) aos contratos
administrativos (leas extraordinrias): fato do prncipe; fato
da administrao; caso fortuito e fora maior; e interferncias
imprevistas.

A Fato do Prncipe (lea administrativa)


A Lei de Licitaes acolheu expressamente a aplicao da teoria da
impreviso, no entanto, no nos fornece conceitos das situaes que
a ensejam. Vejamos o que estabelece o art. 65, inc. II, alnea d:

d) para restabelecer a relao que as partes


pactuaram inicialmente entre os encargos do
contratado e a retribuio da Administrao para a
justa remunerao da obra, servio ou fornecimento,
objetivando a manuteno do equilbrio econmico-
financeiro inicial do contrato, na hiptese de
sobreviverem fatos imprevisveis, ou previsveis
porm de consequncias incalculveis,
retardadores ou impeditivos da execuo do
ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso
fortuito ou fato do prncipe, configurando lea
econmica extraordinria e extracontratual.

O fato do prncipe, decorrente de ato geral do Poder Pblico, no


como parte contratual (Estado-administrador), mas como
Estado-imprio (prncipe), pode ser definido como uma
determinao estatal, geral, imprevista e imprevisvel, positiva
ou negativa, que onera substancialmente a execuo do
contrato administrativo.

Acrescente-se definio a circunstncia de o fato do prncipe


refletir apenas indiretamente sobre o contrato, pois, sendo fato
geral, incide sobre todas as situaes jurdicas, inclusive sobre o
contrato administrativo em andamento.

Por exemplo: o aumento de um tributo pode provocar o fato do


prncipe NEGATIVO. J a reduo da alquota de imposto de
importao para determinada matria-prima tende a acarretar o fato
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do prncipe POSITIVO. Tanto o fato negativo (piora da situao da


contratada), como positivo (favorecimento indireto do incremento de
lucros para a contratada) devem ser extraordinrios, a ponto de:
exigirem o reequilbrio econmico-financeiro ou impedir a execuo
da avena.

B Fato da Administrao
De incio, oportuno esclarecer que o fato da administrao no
se confunde com o fato do prncipe, pois, enquanto o fato do
prncipe incide de forma reflexa no contrato, desequilibrando a
economia do contrato; o fato da Administrao relaciona se
diretamente com o contrato. Embora distintos, tm efeitos bem
prximos, pois, a depender do caso concreto, podem acarretar at
mesmo a resciso do contrato ou a necessidade de reviso.

Os incisos XIII a XVI do art. 78 do Estatuto de Licitaes fornece-nos


exemplos de fatos da administrao:

XIII a supresso, por parte da Administrao, de


obras, servios ou compras, acarretando
modificao do valor inicial do contrato alm do limite
permitido no 1o do art. 65 desta Lei;

XIV a suspenso de sua execuo, por ordem


escrita da Administrao, por prazo superior a 120
(cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade
pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra,
ou ainda por repetidas suspenses que totalizem o
mesmo prazo, independentemente do pagamento
obrigatrio de indenizaes pelas sucessivas e
contratualmente imprevistas desmobilizaes e
mobilizaes e outras previstas, assegurado ao
contratado, nesses casos, o direito de optar pela
suspenso do cumprimento das obrigaes assumidas
at que seja normalizada a situao;

XV o atraso superior a 90 (noventa) dias dos


pagamentos devidos pela Administrao
decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou
parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em
caso de calamidade pblica, grave perturbao da
ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o
direito de optar pela suspenso do cumprimento de
suas obrigaes at que seja normalizada a situao; e

XVI a no liberao, por parte da Administrao,


de rea, local ou objeto para execuo de obra,
servio ou fornecimento, nos prazos contratuais,

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bem como das fontes de materiais naturais


especificadas no projeto.

C Caso fortuito e Fora Maior


A doutrina no unnime quanto aos conceitos dos institutos, por
essa razo, acompanharemos o posicionamento DE PARTE DA
DOUTRINA, o qual o mais adotado a ttulo de concursos pblicos,
com a ressalva de que no existem verdades absolutas.

A fora maior definida como sendo o evento humano que, por


imprevisvel e inevitvel, cria a impossibilidade material de regular
execuo do contrato. So exemplos: greve que paralise os
transportes ou a fabricao de um produto que dependa a regular
execuo do contrato.

J o caso fortuito evento da natureza tambm inevitvel e


imprevisvel gerador de impossibilidade total de regular execuo
do contrato. So exemplos: tufo destruidor em regio no sujeita a
esse tipo de fenmeno e inundao imprevisvel que cubra o local
da obra.

D Interferncias imprevistas
As interferncias (sujeies) imprevistas no se confundem com as
hipteses anteriores, pois, enquanto estas surgem aps a assinatura
do contrato (so supervenientes), aquelas interferncias
imprevistas preexistem assinatura, sendo reveladas quando da
execuo do contrato (posto desconhecidas pelas partes).

Diferem do caso fortuito e fora maior, porque no impedem o


prosseguimento do contrato, apenas o tornam mais oneroso, razo
pela qual acarretar a necessidade de reviso da equao econmico-
financeira.

Exemplo disso quando em uma obra depara-se com terreno


rochoso, sendo que a Administrao havia indicado em seu projeto o
terreno como sendo arenoso. Cite-se, ainda, o encontro de um lenol
fretico quando da construo de um tnel, e passagem subterrnea
de canalizao ou dutos no revelados no projeto em execuo.

Fixao
(2009/FCC/Defensoria/MA/Defensor) - O Poder Pblico
contratou, por meio de regular licitao, a execuo de uma obra
pblica em terreno recentemente desapropriado para esta finalidade.
Durante o incio das fundaes, a empresa contratada identificou
focos de contaminao do solo na rea. Este fato obriga a realizao
de trabalhos de descontaminao cujo custo eleva em demasia o
preo da obra. Considerando que as partes no tinham conhecimento

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da contaminao e que, por razes de ordem tcnica no poderiam


sab-lo antes, caber

a) rescindir o contrato e realizar nova licitao para contratao de


empresa para a realizao da obra, agora considerado o novo custo.
b) alterar o contrato para restabelecimento do equilbrio econmico-
financeiro do contrato, observados os requisitos legais.
c) realizar nova licitao para contratao do servio de
descontaminao do solo, devendo a empresa anteriormente
contratada concorrer com terceiros, resguardando-se, no entanto,
seu direito de preferncia caso haja igualdade de propostas.
d) rescindir unilateralmente o contrato pela contratada, em face do
fato imprevisvel, restituindo-se-lhe o valor gasto at ento.
e) realizar a descontaminao do solo diretamente pelo contratante,
mantendo-se inalteradas as condies do contrato celebrado, cuja
execuo ficar apenas diferida no tempo.

Comentrios:

Para a resoluo, analise as informaes fundamentais do comando da


questo:

- Licitao de obra pblica;

- selecionada a empresa, por parte desta houve deteco de focos de


contaminao do solo na rea;

- em razo do fato, a empresa incorreu em custos, causando aumento no


preo da obra;

- o erro no pode ser atribudo a ningum.

A partir disso, a questo, apesar de no ser fcil, torna-se mais de lgica do


que de direito. Mas h fundamentos doutrinrios importantes para a
resoluo.

Um fato novo, imprevisto, leva aplicao da teoria impreviso, que


determina que o contrato seja reequilibrado, isto , tenha alterado seu valor
real, para que seja feito pagamento justo, em conformidade com os novos
custos incorridos pelo contratado, o qual, diga-se, no tem culpa alguma
pelo fato descrito no comando da questo.

O caso do comando da questo de lea econmica, e, por isso, levar ao


reequilbrio do contrato.

DETALHE o examinador se utilizou da doutrina para formular o gabarito


da questo. Entretanto, caso a Administrao tivesse informaes suficientes
para anlise, poderia optar pela resciso do contrato, em face de
sobrelevao extrema nos custos, de modo que no valesse mais pena
manter o contrato. Mas no h informaes a respeito disso no comando,
pelo que, juridicamente, a melhor alternativa para o cumprimento dos
interesses pblicos a Letra B, de fato.

Gabarito: alternativa B.

Fixao
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(2010/FCC/TCE-SP/Aux. Fisc. Financ. II) - A resciso de


contrato, em ocorrendo caso fortuito ou de fora maior, regularmente
comprovado, impeditivo da execuo do contrato, poder ser
a) atravs de documento escrito em que ambas as partes estejam
em comum acordo na sua resciso.
b) determinada por ato unilateral e escrito da Administrao.
c) determinada unilateralmente pelo particular contratado, atravs de
carta registrada com aviso de recebimento.
d) atravs de resciso formal de contrato administrativo, assinado
por ambas as partes e no mnimo duas testemunhas.
e) atravs de resciso formal de contrato administrativo, assinado
por ambas as partes e no mnimo trs testemunhas.

Comentrios:

A resciso em questo (por caso fortuito ou fora maior) encontra-se no inc.


XVII do art. 78 da Lei 8.666/1993. Sendo assim, hiptese de resciso
unilateral, em face do que dispe o inc. I do art. 79 da mesma norma. Para
fixar, veja o que diz a norma (Lei 8.666/1993):

Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato:

(..)

XVII - a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente


comprovada, impeditiva da execuo do contrato.

Art. 79. A resciso do contrato poder ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administrao, nos casos


enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

Gabarito: alternativa B.

10. Recebimento do objeto


com o recebimento do objeto da licitao que a empresa
liberada de seus encargos contratuais. O recebimento tem por
finalidade a certificao pela Administrao quanto ausncia
de problemas do objeto da licitao.

O art. 73 da Lei estabelece que tal recebimento pode se dar de


modo provisrio ou definitivo, com caractersticas especficas a
depender do objeto da licitao: obras ou servios; compras ou
locao; gneros perecveis, servios profissionais, e obras e servios
at o limite do convite.

No caso de obras ou servios:

a) O recebimento provisrio ser efetuado por termo


circunstanciado, dentro de 15 dias da comunicao do
contratado.

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b) J o definitivo, mediante termo circunstanciado,


assinado pelas partes, depois do prazo de observao ou de vistoria,
que no pode, salvo casos excepcionais e previsto no edital, ser
superior a 90 dias.

Quando o contrato for de compra ou locao de equipamentos:

a) O recebimento definitivo e o provisrio sero documentados


por recibo, salvo os equipamentos de grande vulto, que
dependero de termo circunstanciado. Grande vulto? Quanto
grande vulto? De acordo com a Lei, 25 vezes o valor da concorrncia
para a aquisio de obras e de servios de engenharia.

Poder ser dispensado o recebimento provisrio nas seguintes


contrataes:

- gneros perecveis;

- servios tcnicos profissionais;

- obras e servios at o limite do convite (R$ 80.000,00).

Nessas hipteses, o recebimento definitivo ser efetuado por


meio de recibo. Exceo feita para as obras e servios que se
componham de aparelhos, equipamentos e instalaes sujeitos
verificao de funcionamento e produtividade.

Alerte-se, ainda, para a leitura do 8 do art. 15 da Lei: o


recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido
no art. 23 desta Lei, para a modalidade de convite (leia-se: R$
80.000,00), dever ser confiado a uma comisso de, no mnimo,
trs membros.

Para finalizar, destaca-se que o recebimento provisrio ou


definitivo no exclui a responsabilidade civil pela solidez e
segurana da obra ou do servio, nem tico-profissional pela

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perfeita execuo do contrato, dentro dos limites estabelecidos


pela lei ou pelo contrato.

11. Lei Complementar 123, de 2006


A Lei Complementar 123/2006 LC 123/2006 instituiu o Estatuto
Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, que
so aquelas que auferem receita bruta anual de at trs milhes e
seiscentos mil reais. Estas, de acordo com a LC 123/2006, receberam
um tratamento diferenciado nas licitaes promovidos pela
Administrao Pblica, dada sua condio de desigualdade, quando
comparadas a grandes empresas. Alis, como diria Aristteles, h
centenas de anos atrs, isonomia dar tratamento desigual aos
desiguais, na medida de suas desigualdades, frase memorvel
do clssico autor.

No ordenamento jurdico brasileiro, a Constituio Federal e as


legislaes infraconstitucionais, vista do real desnvel das
pequenas empresas, atuam no fomento, no desenvolvimento das
atividades dos menos favorecidos economicamente. Exemplo disso
o art. 179 da CF/1988:

A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios


dispensaro s microempresas e s empresas de
pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento
jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela
simplificao de suas obrigaes administrativas,
tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela
eliminao ou reduo destas por meio de lei.

Com efeito, a Lei Complementar 123/2006 dispensou tratamento


favorecido s Microempresas ME e empresas de pequeno
porte EPP. Portanto, o legislador no facultou o uso da igualdade
meramente formal, admitindo a lei formas de distino entre
os licitantes, quando as circunstncias assim o exigirem.

de toda convenincia apontar algumas regras especiais inseridas


pela Lei Complementar 123/2006, relativamente s Microempresas
ME e empresas de pequeno porte EPP.

O art. 42 da referida Lei exige a comprovao de regularidade


fiscal por parte da ME e da EPP somente para EFEITOS DE
ASSINATURA DO CONTRATO, ou seja, permite, p. ex., as
empresas que, a princpio, se encontram em dbito junto ao fisco
participem de licitaes pblicas.

Isso no significa dizer que tais empresas no tenham de apresentar


a documentao. O art. 43 da norma de referncia determina a

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apresentao de TODA A DOCUMENTAO, ainda que


apresente alguma restrio.

E surge o quesito: podero contratar com a Administrao


mesmo que sujeitas a restries?

Obviamente, no. O 1 do art. 43 da LC 123 abre o prazo de


dois dias teis do momento em que o proponente declarado
vencedor, prorrogvel por igual perodo a critrio da Administrao,
para a regularizao da documentao, pagamento ou
parcelamento do dbito, e emisso de eventuais certides
negativas ou positivas com efeito de certido negativa.

E se a empresa no regularizar as pendncias existentes?

De acordo com o 2 do art. 43, a no-regularizao da


documentao, no prazo previsto no 1o deste artigo, implicar
decadncia do direito contratao, sem prejuzo das sanes
previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado
Administrao convocar os licitantes remanescentes, na
ordem de classificao, para a assinatura do contrato, ou revogar a
licitao.

O art. 44 da aludida Lei dispe: nas licitaes ser assegurada, como


critrio de desempate, preferncia de contratao para as
microempresas e empresas de pequeno porte. J o 1 do artigo
entende por empate aquelas situaes em que as propostas
apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno
porte sejam iguais ou at 10% (dez por cento) superiores
proposta mais bem classificada. Um exemplo torna mais claro.

Suponha que a proposta mais vantajosa alcanou o valor de R$


90,00, logo, considerar-se- o empate se a ME e a EPP tiverem
apresentado at R$ 99,00 (R$ 90,00 + 10% de R$ 90,00 = R$
99,00). Agora, se a modalidade de licitao for o prego, o
limite cai para 5%, logo, se o melhor preo for de R$ 100,00, o
empate da ME e da EPP ser em valores na ordem de R$ 105,00

O empate significa que o Estado contratar a ME ou a EPP por


R$ 99,00 ou R$ 105,00?

No isso. O que a Lei garante a possibilidade de a ME e a EPP


cobrir a melhor proposta de empresa que no seja, obviamente,
ME ou EPP. Inclusive, o art. 45 da Lei Complementar estabelece a
seguinte ordem:

1 - A microempresa ou empresa de pequeno porte


mais bem classificada poder apresentar proposta de preo
inferior quela considerada vencedora do certame, situao
em que ser adjudicado em seu favor o objeto licitado;

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2 - Se a ME e a EPP, melhor classificada, no cobrir o


preo, sero convocadas as remanescentes, para o exerccio
do mesmo direito;

3 - Sendo os valores equivalentes, far-se- um sorteio


para identificar aquela que primeiro poder apresentar a
melhor oferta.

4 - E, se mesmo assim ningum cobrir o preo, o


objeto licitado ser adjudicado em favor da proposta
originalmente vencedora do certame.

Enfim, concluindo: O TRATAMENTO DIFERENCIADO A MICRO


EMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NO FERE O
PRINCPIO DA ISONOMIA!

Ah! O faturamento da empresa para que as empresas se utilizem do


benefcio do enquadramento na LC 123/2006. Quando a empresa no
puder se enquadrar mais como microempresa ou empresa de
pequeno porte, deve prestar declarao disso. Nesse contexto tem
sido as decises do TCU. Vejamos Acrdo 1028/2010, do Plenrio,
divulgado nos informativos do TCU:

Cessadas as condies que permitiam o aludido


enquadramento, a empresa dever fazer a Declarao de
Desenquadramento. Segundo o relator, tais aes competem
exclusivamente s empresas interessadas em auferir os
benefcios da LC 123/2006, tratando-se, pois, de ato
declaratrio, de iniciativa de quem pretenda usufruir dos
referidos benefcios. Se a beneficiada no o faz, deve ser
declarada inidnea.

Forte abrao a todos e at o prximo encontro.

Cyonil Borges.

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