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ALONSO R.

PEA CABRERA FREYRE

DERECHO PENAL
Parte Especial
TOMO I

IDEMSA
Lima-Per
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
TOMO I

Derechos reservados conforme a ley


Noviembre 2008

IDEMSA
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ISBN: 978-603-4037-00-7 (Obra completa)

ISBN: 978-603-4037-01-4

Ejemplares: 1000

Queda terminantemente prohibida la reproduccin


total o parcial de esta obra por cualquier mtodo o
forma electrnica, incluyendo el sistema de
fotocopia, sin autorizacin escrita de los editores y el
autor.

IMPRESO EN PER
PRINTED IN PER
A la Dra. Zoraida Avalas Rivera
por su calidad humana y fe inquebrantable
PRESENTACIN

El Cdigo Penal de 1991, habra de ser catalogado virtuoso en su tiempo,


encomiable texto normativo, desde un doble baremo a saber: primero, de adaptar
la ley penal a las nuevas corrientes dogmtica-penales basadas en la idea ius -
filosfica de un Estado Social y Democrtico de Derecho y las corrientes
poltico-criminales de la poca, que apuntalbanla una reorientacin del Derecho
penal hacia fins esencialmente valorativos y,1 segundo, de hacer del aparato
punitivo un mecanismo tutelar de las libertades fundamentales, no como instru-
mento de represin sino como un medio de prevencin de la conducta desviada.
Por tales motivos, se erige la violencia institucionalizada que se plasma a travs
del Derecho penal, en dique de interdiccin frente a la arbitrariedad pblica.
Para la obtencin de dichos cometidos, fue que el legislador compilo en el Ttulo
Preliminar del C.P, una serie de principios (v.gr., de legalidad, de proteccin de
bienes jurdicos, de lesividad, de culpabilidad, proporcionalidad, de prevencin
especial, etc.), como lmites al ejercicio del iuspuniendi estatal.
El texto punitivo habra de amoldarse al basilar normativo que tomo lu-
gar en la Ley Fundamental de 1979, que tiene como valor supremo a la persona
humana y su dignidad inherente, tal como se recoge en el primer articulado de la
Carta Magna de 1993. Por consiguiente, la poltica criminal que redefine la pro-
posicin normativa tiene como fin principal: el respeto por la persona humana, de
que la ley penal no sea concebida como una reaccin en puridad retributiva, sino
como el resorte de mayor coaccin estatal a fin de configurar una sociedad demo-
crtica, donde gobierne la paz y el respeto entre los ciudadanos. El Derecho penal
no puede aspirar a ms, slo a prevenir y a proteger los bienes jurdicos funda-
mentales, es por ello, que su intervencin se somete a los principios de subsidia-
riedad, de fragmentariedad y de ultima ratio. Principios garantsticos que han
sido contravenidos en los ltimos aos por el legislador en mrito a las constantes
modificaciones que se han producido en los diversos tipos legales comprendidos
en la Parte Especial, que han terminado por socavar la sistematicidad, logicidad
y unidad conceptual que debe caracterizar a todo cuerpo normativo. Descripcin
poltica y normativa que ha de ser descrita como una demencial formulacin le-
gislativa, conducida a la denominada irracionalidad punitiva, que a lo largo de
esta monografa se hace hincapi en mucho de sus preceptos en cuestin.
8 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Retomando la concepcin original del Cdigo Penal, debemos sealar


que los destacados juristas que participaron en dicha Comisin Revisora1, realiza-
ron un fatigoso y prolijo trabajo, pues habra de redefinir, de reformular el CP de
1924, a los nuevos vientos que se respiraban en aquel entonces, trado a ms por
las nuevas tendencias dogmticas, que basaban su teorema en una actuacin inter-
disciplinaria entre la ciencia jurdico-penal strictu sensu con la poltica criminal.
Aspecto cientfico que deba ser complementado con el anlisis criminolgico, no
podemos postular per se un Derecho penal nicamente sostenido sobre una dog-
mtica slidamente estructurada sobre elementos intra-sistemticos que puedan
responder de manera uniforme a las variadas formas de comportamiento humano
que se recogen en los tipos penales, en la medida que dicho anlisis cientfico debe
partir de una base fctica, emprica si se quiere, de la observacin de los fenme-
nos conductivos, en base al mtodo inductivo, particularidad que caracteriza a la
ciencia criminolgica. Con ello tendemos un puente entre la norma y la sociedad,
es decir, entre la dogmtica y la sociologa criminal. Puente que es asumido por la
poltica criminal. El problema es cuando se produce el divorcio entre el Derecho
penal y la criminologa, al poder caerse en una poltica penal esencialmente deci-
sin ista o en una normativizacin inflacionista, todo lo contrario se debe ejercer
un equilibrio entre ambas ciencias, a fin de encontrar el balance ideal, para hacer
del aparato punitivo un confn de valores (axiolgico) y a la vez un instrumento
idneo para afrontar pacficamente la conflictividad social provocada por los com-
portamientos socialmente negativos.
Porqu es importante esta relacin interdisciplinar?, por la sencilla
razn de que el Derecho penal no es una ciencia esttica e inamovible, todo lo
contrario su dinamicidad es una propiedad fundamental, al permitir que las
normas jurdico-penales puedan adecuarse a las nuevas estructuras de la socie-
dad. La criminalidad del siglo 19 no es la misma que la del siglo 20, mientras
que en la primera los robos, los hurtos y el asesinato, eran las figuras delictivas
de mayor incidencia delictiva, en el segundo, aparecen nuevas manifestaciones
criminolgicas, basadas en el poder econmico y financiero, dando lugar a un
Derecho penal econmico y/o de la empresa.
Ahora bien, el umbral del tercer milenio, nos pone en escena tambin
nuevas variantes conductivas, susceptibles de lesionar y/o poner en peligro bie-
nes jurdicos -merecedores de tutela penal-. La energa nuclear, las clonaciones,
la gentica, el vertiginoso campo de la informtica2, configura conductas

1 Entre ellos, JUAN PORTOCARRERO HIDALGO, PEDRO MNDEZ JURADO, LUIS LPEZ PREZ, LUIS BRA-
MONT ARIAS, con la colaboracin del ilustre penalista RAL PEA CABRERA.

2 A lo cual debemos sumar, los atentados contra el Sistema Crediticio, comprendido en el T-


tulo VI, Captulo I, que sustituye a las aeja figura de la quiebra; ver ms al respecto, artculos
209 y ss.
PRESENTACIN 9

que pueden sobrepasar el estndar de lo jurdicamente permisible, cuando se


sobrepasa el riesgo jurdicamente desaprobado. Constituye una descripcin
compleja de la forma como en la actualidad se desarrollan las relaciones inter-
humanas, que requieren ser focalizadas por el legislador, amn de definir si
merecen ser elevadas a la categora de comportamientos penalmente repro-
bados, mediando la tcnica de los delitos de peligro abstracto, al construirse
dichos bienes jurdicos sobre una plataforma supraindividual.
Dicho lo anterior, resulta plausible, que el legislador haya incluido en el
catalogo delictivo, a los tipos penales de lesiones al feto3, delitos informticos y la
manipulacin gentica. Con los tipos tradicionales de estafa, hurto y apropiacin
ilcita, etc., no era jurdicamente factible penalizar este tipo de comportamientos,
que por su particularidad y singularidad, deban ser recogidos en nuevas cons-
trucciones normativas, so pena de vulnerar el principio de legalidad.
El C.P. de 1991 en su Exposicin de Motivos recoge las ideas antes ano-
tadas, cuando en uno de sus prrafos se seala lo siguiente: "Es dable reconocer
que el Cdigo Penal cuya vigencia cesa4, constituy en su poca un paso trascen-
dental en relacin a las ciencias penales que le antecedieron. Sin embargo el paso
irreversible del tiempo, con los nuevos avances doctrinales y la explosiva reali-
dad social del pas estremecieron su estructura funcional. El fenmeno criminal
con los ndices alarmantes y las nuevas modalidades violentas de la desviacin
social, presionaban por mejores propuestas de reaccin punitiva".
La interrogante sera la siguiente Se requiere elaborar un nuevo Cdigo
Penal o es que el actual bastara con ser reformado parcialmente?, al respecto,
primero ha de decirse lo siguiente: que en la actualidad existe ya desde hace unos
aos una Comisin de Reforma del Cdigo PenaP, segundo, que la mcula prin-
cipista (Ttulo Priliminar), sobre la cual se erige todo el cuerpo del texto punitivo
resulta an vigente e idnea para poder asumir las reformas que sean necesarias
y, tercero, aqu esta el meollo del asunto, en lo que respecta a las mltiples e in-
cesantes reformas penales que el legislador ha efectuado desde el ao 1998, con
la sancin de los poco auspiciosos delitos agravados, hasta los ltimos Decre-
tos Legislativos de junio del 20086, que a la postre lo nico que han generado es

3 Aunque an en este mbito de la criminalidad se advierten ciertos vacos, que podran ser col-
mados con la penalizacin del aborto culposo y las lesiones al feto imprudentes; Al respecto,
ver los artculos 114 y 124-A.
4 Ha de referirse al C.P. de 1924.
5 La cual integre en los aos 2004 al 2006, en representacin del Ministerio Pblico como repre-
sentante alterno, conjuntamente con el Dr. MATEO CASTAEDA SEGOVIA, como miembro titular
de la institucin. Comisin que en la actualidad cuenta con nuevos miembros.
6 El Decreto Legislativo N 1084 modifica el tipo penal de hurto simple - artculo 186, extrac-
10 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

el quebrantamiento de la sistematicidad7, coherencia y plenitud conceptual que


ha de cautelarse en cualquier codificacin legal. Donde las modificaciones han
apuntado a varios nortes: -a una sobrecriminalizacin (pena de cadena perpe-
tua8), a la inclusin de nuevas circunstancias agravantes, sobre todo, en el marco
de los injustos pertenecientes al Derecho penal nuclear9 y a la incorporacin
de nuevos tipos penales bajo el contexto de bienes jurdicos que por su contenido
etreo no justifica que sean alcanzados por una pena, con arreglo al principio de
ofensividad10. Consecuentemente, contamos con un Cdigo Penal que pau-
latinamente ha ido perdiendo rigor cientfico y coherencia argumental, lo que
problematiza sobremanera la tarea de interpretacin normativa, que han de efec-
tuar, tanto doctrinarios como juzgadores, por tales circunstancias el principio de
legalidad resulta significativamente debilitado1112.
Cmo podemos definir a un Cdigo Penal o, mejor dicho cuando po-
demos decir que su construccin intra-normativa es legtima segn el orden de

cin ilegal de especies acuticas - artculo 309 e incorpora el tipo penal de falsedad en el
reporte de los volmenes de pesca capturados - artculo 428-B.
7 A decir de Llamas, A., el sistema se concibe igualmente como un conjunto ordenado de nor-
mas que cuenta con una coherencia interna de sus componentes bsicos, especialmente de las
normas como unidades bsicas del ordenamiento jurdico; Curso de Teora del Derecho, cit.,
p. 190.
8 Que fuese incluida en el sistema de punicin va el Decreto Legislativo N 895, luego modificado
por el Decreto Legislativo N 982 del 22 de julio del 2007; Ver ms al respecto, Pea Cabrera
Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General. Editorial Rodhas, Lima, 2007, cit., ps. 899-918.
9 Robo agravado, extorsin, delitos contra la libertad e intangibilidad sexual, lavado de activos,
narcotrfico y terrorismo; paradojalmente, injustos que merecen tambin de una reaccin puni-
tiva como la figura del monopolio han sido derogado, va el Decreto Legislativo N 1034 del 25
de junio del 2008, en el marco de la implementacin del Tratado de Libre Comercio con USA.
Importa un doble discurso, mientras que al crimen convencional se le castiga duramente, a la
criminalidad econmica se le trata con guantes de seda.
10 De forma puntual, el tipo penal de Discriminacin, recogido en el Captulo IV del Ttulo
XIV-A - Delitos contra la Humanidad.
11 En palabras de LLAMAS, existe antinomia cuando dos o ms normas regulan un mismo supuesto
de hecho, estableciendo una consecuencia jurdica que es contradictoria u opuesta entre s;
Curso de Teora del Derecho.
12 En esta oscuridad normativa, producto de la irracionalidad de cmo se sancionan las leyes pe-
nales en generales, aparece una luz, que de cierta forma puede remediar estas dicotomas lega-
les, cuando los integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema, se renen peridicamente
y promueven la produccin de Acuerdos Plenarios, constituyendo jurisprudencia vinculante
para todos los rganos jurisdiccionales que administran Justicia Penal en la Repblica. Lo cual
resulta factible, a partir de la inclusin del artculo 301-A en el C de PP, va el Decreto Legis-
lativo N 959 del 17 de agosto del 2004, en el marco del proceso de implementacin del nuevo
CPP. A tales efectos, se considero importante incluir algunas de estas decisiones en los tipos
penales en cuestin, a fin de que el anlisis dogmtico sea cotejado con la teora prctica del
Derecho penal.
PRESENTACIN 11

valores que se desprende de la Ley hipottica fundamental? Un texto punitivo


debe recoger las aspiraciones legtimas de un pueblo, en tal mrito debe proteger
los intereses jurdicos de mayor relevancia con arreglo al principio de jerarqua
normativa, mediando tcnicas legislativas que con un lenguaje sencillo y claro
pueda calar perfectamente en la psique de los individuos, a fin de motivarlos a la
realizacin de conductas valiosas, en cuanto a la configuracin de una coexis-
tencia pacfica, bajo el gobierno de las leyes y el respeto irrestricto a la libertad
humana, no puede por tanto, erigirse en una resorte catalizador de ideologas
sectoriales de ciertos ncleos de la sociedad, pues su relatividad inherente puede
desencadenar penlizaciones ilegtimas, que en vez de tutelar la libertad en ver-
dad, termine por reducir los mrgenes de actuacin de los propios ciudadanos.
Por consiguiente, hemos de convenir que el Derecho penal que se cristaliza
en las normas que se glosan en la Parte Especial del CP, han de servir nicamente
para la proteccin preventiva de bienes jurdicos.
f:
La Parte Especial y su relacin con la Parte General

La conducta humana puede adquirir un sinnmero de matices, de adscrip-


ciones fenomnicas, cuya valoracin positiva por parte del legislador, puede dar
lugar a la construccin de una figura delictiva, que es recogida en los diversos
tipos legales que se han comprendido de forma enunciativa en la Parte Especial
del CP. as como en diversas Leyes Penales Especiales13. La clasificacin de
dicho comportamiento humano como delictivo, tiene que ver bsicamente con
razones de materialidad lesiva, en cunto a la lesin y/o la puesta en peligro
de bienes jurdicos merecedores de tutela punitiva. Son variadas las formas de
conducta que han sido glosadas en las tipificaciones penales en cuestin, pero di-
cha cuestin fenomnica ha de ser relacionada con el bien jurdico, que ha sido el
orden que con propiedad de hermenutica y sistematizacin ha utilizado el legis-
lador para clasificar y reglar la conducta penalmente prohibida y, que contiene
a la par, es decir, de forma uniforme los elementos normativos y descriptivos,
que de forma conjunta dan lugar al juicio de tipicidad penal; (...) la Parte Especial
es fundamentalmente homognea en cuando a su contenido, aunque no siempre
ste se limita a expresar formulaciones tpicas, sino que, a veces aparecen stas
acompaadas de "pequeas parte generales", esto es, de referencias puntuales a
especficas causas de justificacin o de inculpabilidad1415.

13 El DL N 25475 - Ley que regula los delitos de terrorismo; Decreto Legislativo N 813 - De-
litos tributarios; Ley N 28008 - Ley sobre los delitos aduaneros y la Ley N 27765 - Ley de
Lavado de Activos.
14 VIVES ANTN, T.S. y otros; Introduccin. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 41.
15 En este caso del delito de Secuestro, que incluye en su redaccin ya las causas de justificacin,
12 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

El bien jurdico constituye el elemento material, que le otorga legitimidad


al Estado para intervenir coactivamente, ejerciendo una represin que puede al-
canzar la privacin de libertad de un ciudadano. Nos aferramos al ncleo de esta
visin material, que algunas veces puede alcanzar ribetes de inmaterialidad, al
erigirse como el nico instrumento que con propiedad puede definir los lmites
de intervencin del iuspuniendi estatal en el marco de un Estado Social y Demo-
crtico de Derecho, al margen de los reparos que puedan formularse desde otras
posiciones sociolgicas y filosficas. Considero que la teora del bien jurdico es
la que ms se ajusta a los valores que se desprenden de nuestra Ley Fundamental
y, a los derechos superiores de la persona y la colectividad, con arreglo a pos-
tulados poltico criminales. As, SILVA SNCHEZ, al sostener que la exigencia de
que el Derecho penal intervenga exclusivamente para proteger bienes jurdicos
(penales) constituye una garanta fundamental del Derecho penal moderno16.
Hablar de una conducta humana que ha sido catalogada como delictiva
y, que es objeto de un anlisis dogmtico-descriptivo, como ha sido plasmado en
la presente obra, nos obliga a remitirnos a las instituciones que se han cobijado
normativamente en la Parte General del CP. No podemos pretender elucubrar un
anlisis dogmtico de las figuras delictivas descritas en la Parte Especial, si es
que no manejamos con correccin los elementos categoriales del delito, definidos
a partir de elementos que son identificables en cualquier manifestacin delictiva,
que permite a su vez dilucidar, si es que en realidad el comportamiento que es
valorado, es constitutivo de un injusto penal, culpable y en algunas oportunida-
des punible, tomando en cuenta no slo que la afirmacin de dichas categoras
convalidan la reaccin punitiva, pues debemos agregar que la sancin penal, la
pena, debe consistir en una respuesta estatal cuya racionalidad esta condicionada
a tres principios fundamentales: dq proporcionalidad, culpabilidad, lesividad,
concatenado con los fines preventivos' de la pena. En tal virtud, el delito tentado
debe recibir una pena atenuada con respecto al delito consumado, as como el
injusto culposo en relacin al injusto doloso, la complicidad en comparacin con
la autora. Lo que queremos enfatizar en todo caso, es que la interpretacin de las
descripciones tpicas propuestas en la Parte Especial, requieren irremediable-
mente del uso adecuado de los elementos categoriales comprendidos en la Parte
General. De no ser as, el intrprete se arroja a una laguna sin agua, con la con-
secuencia inevitable de arribar a resoluciones contradictorias, carentes de toda
razonabilidad. Anlisis dogmtico, que debe ser complementado, mediante con-
sideraciones de orden poltico criminal; una interpretacin puramente cientfica,

as tambin las Excusas Absolutorias como causas supresoras legales de punibilidad, mas hasta
en algunos casos el legislador ha normado instituciones propias del Derecho procesal penal,
recogida en el artculo 213 del CP.
SILVA SNCHEZ, J.M.; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., p. 267.
PRESENTACIN 13

por mas pulcra que sta sea, puede definir mbitos ilegtimos de intervencin
punitiva; v.gr., la penalizacin del autoaborto tentado por la gestante17.
A decir de VIVES ANTN, la formulacin de criterios doctrinales que pro-
porcionen pautas de delimitacin del carcter general o especial de los distintos
preceptos presupone la formulacin del conjunto de notas que caracterizan la
esencia de la Parte General y de la Especial18.
Por lo expuesto, la dogmtica jurdico-penal ocupa una misin central en
las tareas de interpretacin y aplicacin del. derecho positivo vigente, segn
reglas de orientacin teleolgicas y axiolgicas a la vez. La Dogmtica penal
constituye la actividad encaminada a desentraar el significado de las normas
jurdicas integrantes del Derecho penal, procurando la interpretacin coordinada
y crtica de las disposiciones penales19. Dejar de lado la dogmtica penal por parte
del juzgador, importara una aplicacin literal de las normas jurdico-penales,
desembocado en la arbitrariedad, en la injusticia, sobre todo en la produccin de
resoluciones abiertamente contradictorias, desdeable desde un punto de vista de
seguridad jurdica consustancial a un Estado de Derecho.
Debemos apuntalar a un estadio de racionalidad normativa, de que la
interpretacin y aplicacin de las normas penales partan de un mtodo, que por
su rigurosidad cientfica y por su correspondencia con la realidad social, pueda
proponer salidas pacficas y a la vez coherentes a la conflictividad social generada
por el hecho punible. La racionalidad dogmtica, dice Vega Lpez es (...) el
instrumento conformador que sirve para "cerrar" internamente el sistema jurdico
en su proceso de permanente creacin y recreacin prctica por los operadores del
Derecho y representa por ello un momento interno y necesario en el propio
proceso de construccin e imposicin de la normatividad jurdica en cuanto nor-
matividad social secundaria10. As, GIMBERNAT, al escribir que la dogmtica penal
ha hecho posible al sealar lmites y definir conceptos, una aplicacin segura y
calculable del Derecho Penal, hace posible sustraerla de la irracionalidad, a la
arbitrariedad y a la improvisacin. Cuanto menos desarrollada est una dogmti-
ca, ms imprevisible ser la decisin de los tribunales, ms dependern del azar y
de factores incontrolables la condena o la absolucin21.

17 Vid, al respecto el comentario sobre el articulo 114* del CP.


18 VIVES ANTN, T.S. y otros; Introduccin. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 41.
19 POLAINO NAVARRETE, M.; Derecho Penal. Modernas Bases Dogmticas, cit., p. 55.
20 VEGA LPEZ, J.; Aproximacin a la estructura gnoseolgica de! campo jurdico-penal. En:
Estudios de Filosofa del Derecho Penal, cit., p. 70.
21 GIMBERNAT ORDEIG, E4 Estudios de Derecho Penal, Madrid, Civitas, 1976, cit., p. 78.
14 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Finalmente he de sealar que el presente trabajo constituye el primer


tomo de un anlisis exegtico que nos hemos comprometido ejecutar de toda la
Parte Especial del Cdigo Penal de 1991. Empresa en realidad difcil, no slo por
lo extenso del tpico en cuestin, sino tambin por las incesantes e irrefrenables
reformas penales que el legislador y el Poder Ejecutivo, traen a la luz da a da;
no por ello, ajena de satisfacciones, en el sentido, de que los comentarios plasma-
dos en esta monografa puedan coadyuvar al estudiante, al juez, al fiscal o todo
lector en general, a realizar sus respectivas funciones con correccin y, as poder
contribuir a que la Justicia Penal en el Per pueda recuperar su legitimidad ante
el colectivo.
No queda ms que agradecer a todos aquellos que han coadyuvado con un
granito de arena a la elaboracin de esta obra, especialmente a mi madre por
haberme motivado a seguir adelante, a pesar de los momentos difciles que a
veces la vida nos pone en el camino, as como la confianza del Editor depositada
en mi persona. Lo importante es de superarlos y darnos cuenta que sta no ha de
guiarse en exclusividad a objetivos estrictamente materiales, sino que a veces lo
espiritual y lo emotivo puede darnos la ms grande de las satisfacciones.

Lima, noviembre del 2008


Alonso R. Pea Cabrera Freyre
NDICE DE ABREVIATURAS
Art./Arts. - Artculo/artculos
NCPPP - Nuevo Cdigo Procesal Penal peruano
BCR - Banco Central de Reserva
CPP , - Cdigo Procesal Penal de 1991
CdePP - Cdigo de Procedimientos Penales
C.P. - Cdigo Penal de 1991
CPE - Constitucin Poltica del Estado de 1993
CEP - Cdigo de Ejecucin Penal
CPC - Cdigo Procesal Civil de 1993
CPC - Cdigo Procesal Constitucional
C.C - Cdigo Civil de 1984
CdeC - Cdigo de Comercio
CNA - Cdigo de los Nios y los Adolescentes
CNM - Consejo Nacional de la-Magistratura
CE - Constitucin Espaola
CM - Consejo de Ministros
CGR - Contralora General de la Repblica
CJM - Cdigo de Justicia Militar
CPCH - Cdigo Penal Chileno
CPAR - Cdigo Penal Argentino
CPE - Cdigo Penal Espaol
CNA - Constitucin Nacional Argentina
GC - Garantas Constitucionales
DU - Decreto de Urgencia
LO - Ley Orgnica
LOMP - Ley Orgnica del Ministerio Pblico
LOPJ - Ley Orgnica del Poder Judicial
L - Ley
LGS - Ley General de Sociedad
LMV - Ley de Mercado de Valores
16 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

- LRE - Ley de Reestructuracin Empresarial


- LTV - Ley de Ttulos Valores
- Dec. Leg. - Decreto Legislativo
- DL - Decreto Ley
- DS - Decreto Supremo
- SBS - Superintendencia de Banca y Seguros
- STC - Sentencia del Tribunal Constitucional peruano
- CIDH - Corte Interamericana de Derechos Humanos
- EJEC. - Ejecutoria suprema o superior
- PV - Precedente vinculante
- CPE - Constitucin Poltica del Estado
- LECrim - Ley de Ejecucin Criminal espaola
- TEDH - Tribunal Europeo de Derechos Humanos
- CPPCH - Cdigo Procesal Penal Chileno
- MP - Ministerio Pblico
- MF - Ministerio Fiscal
- RL - Resolucin Legislativa
- RM - Resolucin Ministerial
- SP - Sala Plena
- STCE - Sentencia del Tribunal Constitucional espaol
- STSE - Sentencia del Tribunal Supremo espaol
NDICE GENERAL
DEDICATORIA ........................................................................................... 5
PRESENTACIN.......................................................................................... 7
NDICE DE ABREVIATURAS.......................................................................... 15

TTULO I DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA


SALUD

CAPTULO I LOS DELITOS CONTRA


LA VIDA

1. A MODO DE APROXIMACIN ................................................................................................... 39


2. LOS DELITOS DE HOMICIDIO EN EL C.P. DE 1991 ............................................................. 43
2.1. Delimitacin de la tutela de los delitos de Homicidio
y Aborto (el inicio de la vida humana)............................................. 44
2.2. El lmite mximo de los delitos de Homicidio ................................. 49
ANLISIS DEL DELITO DE HOMICIDIO Y DEL TIPO PENAL DE
ASESINATO ........................................................................................................................... 51
1. REFERENCIAS GENERALES .......................................................................... 51
1.1. Asesinato con ferocidad, por lucro y con placer ............................... 53
1.2. Asesinato para facilitar y/o ocultar otro delito .................................. 58
1.3. Asesinato con gran crueldad y alevosa ........................................... 63
1.4. Homicidio por veneno, fuego, explosin, o por cual-
. quier otro medio capaz de poner en peligro la vida o
salud de otras personas ................................................................... 67
1.5. Si la vctima es miembro de la polica nacional del Per o
de las fuerzas armadas, magistrado del poder judicial o del
ministerio pblico, en el cumplimiento de sus funciones ................. 72
2. TlPICIDAD OBJETIVA........................................................................... '. ..................................... 74
2.1. Modalidad tpica en los delitos de Homicidio y derivados ................ 74
2.2. El Riesgo no permitido ................................................................... 78
2.3. La prohibicin de regreso ............................................................... 79
18 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

2.4. La auto-puesta en peligro ........................................................................ 80


2.5. El mbito de proteccin de la norma ...................................................... 82
2.6. Modalidad Omisiva ................................................................................ 82
2.7. Antijuridicidad ........................................................................................ 85
2.8. Autora y participacin ........................................................................... 89
2.9. Tipo subjetivo del Injusto ....................................................................... 97
3. CONSUMACIN Y FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN............................................ 99
4. LA AUTONOMA DEL DELITO DE ASESINATO .......................................................... 101

EL DELITO DE PARRICIDIO ..................................................................................... 104


1. GENERALIDADES ................................................................................................ 104
2. MODALIDAD TPICA............................................................................................. 107
2.1. Sujetos de la relacin delictiva ................................................................ 107
3. AUTORA Y PARTICIPACIN ...-. ............................................................................ 113
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO............................................................................... 115

HOMICIDIO BAJO EMOCIN VIOLENTA ................................................................. 117


1. A MODO DE INTRODUCCIN ................................................................................ 117
2. EL ESTADO DE EMOCIN VIOLENTA....................................................................... 120
3. PRESUPUESTOS DE LA EXCUSA POR EMOCIN VIOLENTA.......................................... 121

EL INFANTICIDIO ..................................................................................................... 123


1. GENERALIDADES ................................................................................................ 123
2. MODALIDAD TPICA ............................................................................................ 26
2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 126
2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 126
3. PARTICIPACIN .................................................................................................... 129
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 130

HOMICIDIO CULPOSO .............................................................................................. 130


1. FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES .................................................................. 131
2. NATURALEZA JURDICA DEL HOMICIDIO CULPOSO ................................................. 134
3. MODALIDAD TPICA ............................................................................................. 137
4. AUTORA Y PARTICIPACIN .................................................................................. 142

HOMICIDIO A RUEGO .............................................................................................. 142


1. CUESTIONES PRELIMINARES ................................................................................ 143
2. LA NATURALEZA INDISPONIBLE DE LA VIDA HUMANA ............................................ 146
3. MODALIDAD TPICA ............................................................................................. 149
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 154
5. AUTORA Y PARTICIPACIN .................................................................................. 155
NDICE GENERAL 19

SUICIDIO .................................................................................................. 156


1. ASPECTOS GENERALES ........................................................................... ^
2. ANLISIS TPICO DEL SUICIDIO, CONCEPTO.................................................. 159
2.1. Instigacin al Suicidio.................................................................... jgj
2.2. Ayuda al Suicidio .................................................................... 162
3. LA MUERTE DEL SUICIDA........................................................................................ 164

CAPTULO II

LOS DELITOS DE ABORTO

1. MARCO APROXIMATIVO, ALCANCES DE POLTICA CRIMINAL ................................... 165


2. SISTEMAS DE DESPENALIZACIN .......................................................................... 171
2.1. Sisteniade los plazos ............................................................................... 171
2.2. Sistema'de las indicaciones .................................................................... 173
3. OPCIN POLTICA CRIMINAL DESEABLE EN LOS DELITOS DE ABORTO ....................... 175
4. BIEN JURDICO TUTELADO EN LOS DELITOS DE ABORTO ......................................... 177
5. DEFINICIN DEL ABORTO ..................................................................................... 173
5.1. Sujeto pasivo ........................................................................................... 179

AUTOABORTO........................................................................................................... 180
1. CUESTIONES PRELIMINARES................................................................................. 180
2. TIPO OBJETIVO .................................................................................................... igi
3. AUTORA Y PARTICIPACIN .................................................................................. 183
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO, FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ......................... 183

ABORTO CONSENTIDO ............................................................................................ 185


1. TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................. 185
1.1 Sujeto activo ............................................................................................ 185
1.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 135
1.3. Accin tpica .......................................................................................... 185
2. AUTORA Y PARTICIPACIN ................................................................................. 137
3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... jgs
4. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD) ..................................... 188

ABORTO NO CONSENTIDO....................................................................................... 190


1. CUESTIONES PRELIMINARES ................................................................................ 190
2. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 190
2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 190
2.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 191
2.3. Accin tpica ........................................................................................... 191
3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 192
4. AUTORA Y PARTICIPACIN .................................................................................. 193
20 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD) ...................................... 193

ABORTO AGRAVADO POR LA CALIDAD DEL AUTOR ............................................ 194


1. CONSIDERACIONES DE POLTICA CRIMINAL ............................................................ 194
2. CONDICIONES A EFECTOS DE PUNICIN .................................................................. 197

ABORTO PRETERINTENCIONAL .............................................................................. 199


1. CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................... 199
2. VIOLENCIA.......................................................................................................... 201
3. EMBARAZO NOTORIO ........................................................................................... 203
4. CONCURSO DE DELITOS........................................................................................ 204

ABORTOS ATENUADOS Y DESCRIMINADOS ......................................................... 204


1. FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES ................................................................. 204

EL ABORTO TERAPUTICO ..................................................................................... 205

ABORTO EUGENSICO ............................................................................................. 210


1. FUNDAMENTO DE LA ATENUACIN ....................................................................... 210

ABORTO TICO O SENTIMENTAL .......................................................................... 214


1. ANLISIS POLTICO CRIMINAL Y DESARROLLO DOGMTICO ..................................... 214
2. REQUISITOS ........................................................................................................ 216

CAPTULO III

LOS DELITOS DE LESIONES


:t

1. CONSIDERACIONES DE ORDEN POLTICO CRIMINAL ................................................. 220


2. BIEN JURDICO TUTELADO ............................................................................:...... 222
3. EL SUJETO PASIVO................................................................................................ 227
4. EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES ................................................................ 229

LESIONES GRAVES ................................................................................................... 232


1. CUESTIONES GENERALES ..................................................................................... 232
1.1. Dao en el cuerpo ................................................................................... 233
1.2. Dao en la salud ...................................................................................... 235
1.3. Medios comisivos ................................................................................... 236
2. MODALIDADES TPICAS ........................................................................................ 238
3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 246
4. FORMA PRETERINTENCIONAL ............................................................................... 247
5. AGRAVANTE SEGN LA CONDICIN DE LA VCTIMA ................................................ 249
NDICE GENERAL 21

LESIONES LEVES...................................................................................................... 250


1. CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................... 250
2. TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 251
3. TIPICIDAD SUBJETIVA .......................................................................................... 252

LESIONES AGRAVADAS POR LA CALIDAD DEL AGENTE....................................... 253


1. FUNDAMENTOS DE ORDEN POLTICO CRIMINAL ..................................................... 253
2. CIRCULO DE AUTORES ......................................................................................... 254
3. SANCIN ACCESORIA. ............................................................................... , ......... 256

LESIONES CON RESULTADO FORTUITO..... ................................. ] ......................... 257


1. OBJECIN DOGMTICA ........................................................................................ 257

LESIONES CULPOSAS.................................................................... i: ........................ 260


1. CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................... 260
2. TIPO OBJETIVO ......................................................................... : ........................ 262
2.1. Accin penal pblica .............................................................................. 264
2.2. Formas agravadas ................................................................................... 264

LESIONES AL FETO................................................................................................... 267


1. NECESIDAD DLA INCRIMINACIN ....................................................................... 267
2. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 269
2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 269
2.2. Sujeto pasivo .......................................................................................... 269
2.3. Conducta tpica ....................................................................................... 270
3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 271

CAPTULO IV
EXPOSICIN A PELIGRO O ABANDONO DE
PERSONAS EN PELIGRO

1. ESTUDIO PRELIMINAR ......................................................................................... 272


2. BIEN JURDICO TUTELADO ................................................................................... 274

EXPOSICIN Y ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO ....................................... 277


1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIN....................................................................... 277
2. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 278
2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 278
2.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 279
2.3 Modalidad tpica ...................................................................................... 280
3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 284
22 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

OMISIN DE SOCORRO ............................................................................................ 284


1. JUSTIFICACIN poLfTico CRIMINAL....................................................................... 284
2. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 286
3. TIPICIDAD SUBJETIVA ........................................................................................... 287

ABANDONO DE PERSONA EN PELIGRO .................................................................. 288


1. CONSIDERACIONES DE ORDEN POLTICO CRIMINAL ................................................ 288
2. TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 290
2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 290
2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 291
2.3 Modalidad tpica ...................................................................................... 291
3. TIPICIDAD SUBJETIVA.......................................................................................... 293
4. CONSUMACIN .................................................................................................... 293

EXPOSICIN A PELIGRO DE PERSONA DEPENDIENTE........................................... 294


1. JUSTIFICACIN POLTICO CRIMINAL ..................................................................... 294
2. TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 295
2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 295
2.2. Sujeto pasivo .......................................................................................... 295
2.3. Modalidad tpica...................................................................................... 295
3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES............................................................................ 297
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 298
5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN...................................................................... ,298

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES POR EL RESULTADO ........................................ 298


1. COMENTARIO ...................................................................................................... 298

TTULO II DELITOS CONTRA EL


HONOR

CAPTULO NICO INJURIA, DIFAMACIN Y


CALUMNIA

1. ESTUDIO PRELIMINAR .......................................................................................... 303


2. EL BIEN JURDICO TUTELADO EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR .......................... 304
2.1. Posicin fctica........................................................................................ 307
2.2 Posiciones Normativas ............................................................................. 309
2.3. Posicin adoptada (normativa-funcional) ................................................ 313
NDICE GENERAL 23

INJURIA..................................................................................................................... 316
1. TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 316
1.1. Modalidad tpica ..................................................................................... 316
1.2. Sujeto activo ........................................................................................... 319
1.3. Sujeto pasivo .......................................................................................... 320
2. LA VERACIDAD DE LA FRASE INJURIOSA ............................................................... 321
3. NATURALEZA JURDICA DEL DELITO DE INJURIA, FORMAS DE IMPERFECTA
EJECUCIN ......................................................................................................... 322
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO........................................................................ ....;.. 323
5. CAUSAS DE JUSTIFICACIN ................................................................................... 324

LA CALUMNIA ............................................ .... ..................... ........................... 325


1. GENERALIDADES................................................................................................ 325
2. TIPICIDAD OBJETIVA ........................................................................................... 326
2.1. Sujeto activo........................................................................................... 326
2.2. Sujeto pasivo .......................................................................................... 326
2.3. Modalidad tpica: presupuestos de imputacin ...................................... 328
3. Su DELIMITACIN NORMATIVA CON EL TIPO PENAL DE DENUNCIA CALUMNIOSA... 331
4. CONSUMACIN Y TENTATIVA ................................................................................ 332
5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 333

LA EXCEPTIO VERJTATIS Y EL DELITO DE DIFAMACIN ...................................... 336


1. ASPECTOS PRELIMINARES.................................................................................... 336
2. LA EXCEPTIO VERITAT1S EN LA LEGISLACIN NACIONAL ........................................... 339

LA DIFAMACIN ...................................................................................................... 340


1. PROCEDENCIA DLA EXCEPTIO VERJTATIS ............................................................. 345
2. NATURALEZA JURDICA DE LA EXCEPTIO VERITATIS ............................................... 346

CONDUCTAS ATPICAS .................................................................................... ..... 349


1. COMENTARIO ..................................................................................................... 349

INJURIAS RECPROCAS ............................................................................................ 353


1. FUNDAMENTO DE LA EXENCIN DE PENA ............................................................. 353

ACCIN PRIVADA ............................................................. ....... , ........................... 356


1. FUNDAMENTO DE LA ACCIN PENAL PRIVADA........................................................ 356
24 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

TTULO III DELITOS CONTRA LA


FAMILIA
1. A MODO DE INTRODUCCIN ................................................................................. 363

CAPTULO I MATRIMONIOS
ILEGALES

1. CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................... 366

BIGAMIA ................................................................................................................... 369


1. BIEN JURDICO..................................................................................................... 370
2. TIPICIDAD OBJETIVA....... , .................................................................................... 371
2.1. Sujeto activo .............-............................................................................... 371
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 371
2.3. Modalidad tpica. ..................................................................................... 371
3. FIGURA AGRAVADA .............................................................................................. 375
4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN...................................................................... 376
5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ................................................................................ 377

MATRIMONIO CON PERSONA CASADA ................................................................... 378


1. JUSTIFICACIN POLTICA CRIMINAL ....................................................................... 378
2. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 379
3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO................................................................................ ^379

AUTORIZACIN DE MATRIMONIO ILEGAL.............................................................. 380


1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN .................................................................... 380
2. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 381
2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 381
2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 382
2.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 382
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 383
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 383
5. MODALIDAD CULPOSA ......................................................................................... 383

CELEBRACIN DE MATRIMONIO ILEGAL............................................................... 385


1. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 385
1.1. Sujeto activo ............................................................................................ 385
1.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 385
1.3. Modalidad tpica ...................................................................................... 385
2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ...................................................................... 387
3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 388
NDICE GENERAL 25

CAPTULO II DELITOS CONTRA EL


ESTADO CIVIL

1. GENERALIDADES ....................................................................................... 389

ALTERACIN DEL ESTADO CIVIL ........................................................................... 391


1. BIEN JURDICO PROTEGIDO ................................................................................... 391
2. TLPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 392
2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 392
2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 392
2.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 392
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN..................................................................... 394
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ................................................................................ 395

EMBARAZO O PARTO SIMULADO............................................................................ 395


1. FUNDAMENTOS DE POLTICA CRIMINAL ................................................................ 395
2. BIEN JURDICO PROTEGIDO ................................................................................... 396
3. TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................. 396
3.1. Sujeto activo ........................................................................................... 396
3.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 397
3.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 397
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ................................................................................ 399
5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 400
6. PUNICIN DEL PARTCIPE...................................................................................... 400

ALTERACIN O SUPRESIN DE LA FILIACIN DE UN MENOR............................. 401


1. GENERALIDADES................................................................................................. 401
2. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 402
2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 402
2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 402
2.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 402
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN...................................................................... 405
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO .............................................................................. 406

MVIL DE HONOR .................................................................................................... 406


1. JUSTIFICACIN POLTICO CRIMINAL ...................................................................... 406

CAPTULO III

ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD

1. ALCANCES PRELIMINARES .......................................................................... 409


26 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

SUSTRACCIN DE MENOR....................................................................................... 410


1. BIEN JURDICO TUTELADO ................................................................................... 411
2. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 411
2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 411
2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 411
2.3 Modalidad tpica ...................................................................................... 412
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 414
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 415
5. MODALIDAD INCLUIDA POR LA LEY N 28760 ...................................................... 416

INDUCCIN A LA FUGA DE MENOR ........................................................................ 417


1. BIEN JURDICO .................................................................................................... 417
2. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 418
2.1. Sujeto activo ............. * ........................................................................... 418
2.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 418
3. MODALIDAD TIPICA ............................................................................................. 419
4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 421
5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 422

LIDERAZGO O INSTIGACIN AL PANDILLAJE PERNICIOSO.................................. 422


1. BIEN JURDICO ................................................................................................... 423
2. TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 424
2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 424
2.2. Sujeto pasivo ................................................................................ ......... *424
2.3. Modalidad tpica .............................................................................. ..... 424
3. MODIFICACIN PRODUCIDA POR EL DECRETO LEGISLATIVO N 982..................... 426

CAPTULO IV
OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR }

1. GENERALIDADES ................................................................................................. 427

INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIN ALIMENTICIA ................................................ 431


1. BIEN JURDICO .................................................................................................... 431
2. TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................. 432
2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 432
2.2 Sujeto pasivo ........................................................................................... 432
2.3. Materialidad tpica ................................................................................... 432
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 434
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO............................................................................... 434
5. FORMAS AGRAVADAS ........................................................................................... 434
6. CONDICIN OBJETIVA DE PERSEGUIBILIDAD ........................................................... 435
NDICE GENERAL 27

ABANDONO DE MUJER GESTANTE......................................................................... 436


1. BIEN JURDICO .................................................................................................... 436
2. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 437
2.1. Sujeto activo............................................................................................ 437
2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 437
2.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 437
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 439
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 439

TTULO IV DELITOS CONTRA LA


LIBERTAD

1. GENERALIDADES ....................................................................................... 443

CAPTULO I

VIOLACIN DE LA LIBERTAD PERSONAL

COACCIN................................................................................................................ 447
1. BIEN JURDICO ................................................................................................... 447
2. TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 449
2.1. Sujeto activo ...........................,............................................................... 449
2.2. Sujeto pasivo .......................................................................................... 449
2.3. Modalidad tpica..................................................................................... 449
3. ANTIJURIDICIDAD .............................................................................................. 452
4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN .................................................................... 453
5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO .............................................................................. 453

SECUESTRO .............................................................................................................. 454


1. CUESTIONES DE POLTICA CRIMINAL ..................................................................... 455
2. BIEN JURDICO ................................................................................................... 456
3. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 458
3.1.. Sujeto activo .......................................................................................... 458
3.2. Sujeto pasivo .......................................................................................... 458
3.3. Modalidad tpica ........................................................ , ........................... 459
4. LA PRIVACIN DE LIBERTAD DEBE SER SIN DERECHO, MOTIVO NI
FACULTAD JUSTIFICADA ....................................................................................... 461
5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN .................................................................... 464
6. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO............................................................................... 465
7. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ........................................................................... 465
7.1. Por la forma de ejecucin........................................................................ 465
28 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

7.2. Por los fines que persigue el agente ........................................................ 466


7.3. Por la condicin de la vctima ................................................................. 466
7.4. Por el resultado ........................................................................................ 466
8. AGRAVANTES DE MAYOR PELIGROSIDAD ................................................................ 466

TRATA DE MENORES ................................................................................................ 467


1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN.................................................................... 468
2. BIEN JURDICO .................................................................................................... 470
3. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 470
3.1. Sujeto activo ........................................................................................... 470
3.2. Sujeto pasivo .................................................. ...................................... 470
3.2. Modalidad tpica ...................................................................................... 470
4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 473
5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO:............................................ ................................ 474

FORMAS AGRAVADAS DE LA TRATA DE PERSONAS............................................. 474


1. COMENTARIO ...................................................................................................... 475

CAPTULO II VIOLACIN DE LA
INTIMIDAD

1. CUESTIONES DE ORDEN PRELIMINAR ..................................................................... 477

VIOLACIN DE LA INTIMIDAD ................................................................................. 480


1. BIEN JURDICO .................................................................................................... 480
2. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 481
2.1. Sujeto activo............................................................................................ 481
2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 482
2.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 482
3. CIRCUNSTANCIAS CALIFICANTES........................................................................... 483
4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 484
5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 484

AGRAVANTE POR LA CALIDAD DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO ......... 485

REVELACIN DE ASPECTOS DE LA INTIMIDAD ..................................................... 486


1. BIEN JURDICO .................................................................................................... 486
2. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 486
2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 486
2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 486
2.3. Modalidad tpica ...................................................................................... 487
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN...................................................................... 487
NDICE GENERAL 29

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ........................................................................ 483

USO INDEBIDO DE INFORMACIN ...................................................................... 488


1. BIEN JURDICO ........................................................................................ 4gg
2. TIPICIDAD OBJETIVA .......................................................................................... 490
2.1. Sujeto activo ................................................................................... 490
2.2. Sujeto pasivo ......................................................................................... 490
2.3. Modalidad tpica .................................................................................... 49]
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 492
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 492
5. FORMA AGRAVADA ................................ ....\ ..................................................... 492

ACCIN PENAL PRIVADA ....................................................................................... 493


1. COMENTARIO..: ........................................ !, ....................................................... 493

CAPTULO III VIOLACIN DE


DOMICILIO

1. ASPECTOS GENERALES DE LA CAPITULACIN ...................................................... 495

VIOLACIN DE DOMICILIO POR PARTICULAR ....................................................... 501


1. BIEN JURDICO .................................................................................................... 501
2. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................ '_.............. 501
2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 501
2.2. Sujeto pasivo .......................................................................................... 502
2.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 502
3. EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR ...................................................................... 504
4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 595
5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 506

ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO ............................................................... 507


1. FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES DE LA INCRIMINACIN .................................. 507
2. EL ALLANAMIENTO DOMICILIARIO EN EL MARCO DE LA PERSECUCIN PENAL .......... 508
3. BIEN JURDICO.................................................................................................... 510
4. TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 5J0
4.1. Sujeto activo ............................................................... : .......................... 510
4.2. Sujeto pasivo .............................. .,.......................................................... 5]Q
4.3. Modalidad activa .................................................................................... 510
5. AUTORA Y PARTICIPACIN ................................................................................. 515
6. TIPICIDAD SUBJETIVA .......................................................................................... 516
7. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN .................................................................... 516
30 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

CAPTULO IV VIOLACIN DEL


SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

VIOLACIN DE LA CORRESPONDENCIA .................................................................. 519


1. BIEN JURDICO .................................................................................................... 519
2. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 519
2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 519
2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 519
2.3. Modalidad tpica...................................................................................... 519
3. EL ACTO INDEBIDO .............................................................................................. 522
4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 523
5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 524

INTERFERENCIA TELEFNICA..' .............................................................................. 524


1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIN ....................................................................... 524
2. CONCEPTO DE INTERCEPTACIN TELEFNICA ..................................................... 527
3. BIEN JURDICO PROTEGIDO ................................................................................... 528
4. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 529
4.1. Sujeto activo ............................................................................................ 529
4.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 529
4.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 529
5. INTERCEPTACIN O ESCUCHA INDEBIDA............................................................. 531
6. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 532
7. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO .............................................. : ............................... '533
8. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE ............................................................................... 533

EXTRAVO DEL DESTINO DE LA CORRESPONDENCIA...........4 .............................. 534


1. BIEN JURDICO .................................................................................................... 534
2. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 535
2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 535
2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 535
2.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 535
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN .................................... '................................ 537
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO............................................................................... 537

PUBLICACIN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA ................................................. 538


1. BIEN JURDICO .................................................................................................... 538
2. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 539
2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 539
2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 539
2.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 539
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 541
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 542
NDICE GENERAL 31

CAPTULO V VIOLACIN DEL SECRETO


PROFESIONAL

1. ASPECTOS PRELIMINARES ............................................................. 543


2. BIEN JURDICO .................................................................................. 545
3. TIPICIDAD OBJETIVA................................................................................. 546
3.1. Sujeto activo ................................................................ ; 54^
3.2. Sujeto pasivo ................................................................................... 546
3.3. Modalidad tpica ...................... ................................................ 545
4. LA NATURALEZA DEBIDA DE LA REVELACIN .................................................... 549
5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ................................................................. 552
6. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 553

CAPTULO VI VIOLACIN DE LA
LIBERTAD DE REUNIN

VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE REUNIN .......................................................... 554

1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN................................................................... 554


2. BIEN JURDICO ......................................................................................... 556
3. TIPICIDAD OBJETIVA ....................................................................................... 55g
3.1. Sujeto activo ......................................................................................... 55g
3.2. Sujeto pasivo......................................................................................... 555
3.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 555
4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN .......... ........................................................ 559
5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO................................................................................ 560

IMPEDIMENTO DE REUNIN POR FUNCIONARIO PBLICO ................................. 56O


1. TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................. 560
1.1. Sujeto activo............................................................................................ 550
1.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 56o
1.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 56o
2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 562
3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 562

CAPTULO VII VIOLACIN A LA


LIBERTAD DE TRABAJO

COACCIN LABORAL.......................................................................................... " 563


1. ASPECTOS GENERALES ....................................................................................... 563
2. BIEN JURDICO.................................................................................................... '567
3. TipiciDboBJETivA\.;^r~;...r.^^"./.'.i..r":".:.;:.....;;...................................... 559
32 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

3.1. Sujeto activo ............................................................................................ 569


3.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 570
3.3. Modalidad tpica ...................................................................................... 570

CAPTULO VIII VIOLACIN DE LA


LIBERTAD DE EXPRESIN

VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN ........................................................ 584


1. ALCANCES PRELIMINARES ................................................................................... 584
2. BIEN JURDICO .................................................................................................... 589
3. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 590
3.1. Sujeto activo ........................................................................................... 590
3.2. Sujeto pasivo ............ , ............................................................................. 590
3.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 590
4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 592
5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 592

CAPTULO IX VIOLACIN DE LA LIBERTAD


SEXUAL

1. CAMBIO DE PARADIGMA DEL BIEN JURDICO EN EL CDIGO PENAL DE 1991 .......... 593
2. Los DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INTANGIBILIDAD SEXUAL, LUEGO DE LAS
CONTINUAS REFORMAS NORMATIVAS PRODUCIDAS POR LAS ................................. .
LEYES Ns. 28251 Y 28704 ............................................................................... 597
2.1. El enfoque del bien jurdico (delitos sexuales), desde la perspectiva de la
Vctima .................................................................................................... 601
2.2. La incidencia normativa de la Ley N 28251 del
08/06/04, en el marco de los delitos sexuales .......................................... 607

VIOLACIN SEXUAL (ACCESO CARNAL SEXUAL).................................................. 611


1. BIEN JURDICO..................................................................................................... 612
2. TIPO OBJETIVO ..................................................................................................... 614
2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 614
2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 615
2.3. Accin tpica............................................................................................ 617
3. TIPO SUBJETIVO ................................................................................................... 626
4. ANTIJURIDICIDAD ............................................................................................... 632
5. CONSUMACIN .................................................................................................... 633
6. CONCURSO DE DELITOS ........................................................................................ 635
7. AUTORA Y PARTICIPACIN ................................................................................... 636
8. AGRAVANTES:..................................................................................................... 637
9. MODIFICACIN EFECTUADA POR LA LEY N 28704 .............................................. 647
NDICE GENERAL 33

VIOLACIN PRESUNTIVA............................................................................... 650


1. A MODO DE APROXIMACIN ................................................................ 650
2. TIPO OBJETIVO .................................................................................. 652
2.1. Sujeto activo ........................................................................... 652
2.2. Sujeto pasivo ............................................................................ 653
3. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................... 656
4. CONSUMACIN................................................................................................. 657
5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE .................................................................. 658
6 PENA
- ......................................................... ZZZZZZZZ 659
ACTO SEXUAL ABUSIVO........................................................................ .. 559
1. GENERALIDADES ...................................., ...................................... 659
2. BIEN JURDICO .................................................................................................. 660
3. TIPO OBJETIVO .................................................................................................... 662
3.1. Sujet activo ........................................................................................... 662
3.2. Sujeto pasivo ................................................................................ \ 662
4. TIPO SUBJETIVO .................................................................................................. 669
5. CONSUMACIN ................................................................................................... 670
6. AGRAVANTE....................................................................................................... 671
7
- PENA ....................................................................................................... ;^""" 671

VIOLACIN DE MENORES ........................................................................................ 671


1. ANTECEDENTES NORMATIVOS.............................................................................. 672
2. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN .................................................................... 674
3. BIEN JURDICO .................................................................................................... 677
4. TIPO OBJETIVO. ................................................................................................... 677
4.1. Sujeto activo ........................................................................................... 677
4.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 678
4.3. Accin tpica ........................................................................................... 678
5. TIPO SUBJETIVO.................................................................................................. 680
6. CONSUMACIN................................................................................................... 682
7. CONCURSO DE DELITOS ....................................................................................... 683
8. INCIDENCIAS NORMATIVAS, PRODUCIDAS POR LA LEY N 28704, EN
EL MBITO DE LA CONFIGURACIN TPICA............................................................. 684
9. AGRAVANTE ...................................................................................................... 686
10. CONSECUENCIAS PENOLGICAS ........................................................................... 687
11. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE DE LA es .................................. 692
11.1. Anlisis de la Ejecutoria N 1006-2156- Segunda Sala
Penal de Arequipa .................................................................................. 694
VIOLACIN DE MENORES SEGUIDA DE MUERTE O LESIN GRAVE ................... 697
1. CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................... 697
2. TIPO OBJETIVO.................................................................................................... 698
2.1. Violacin seguida de lesin grave o muerte ........................................... 698
2.2. Violacin producida con crueldad .......................................................... 702
3. TIPO SUBJETIVO .................................................................................................. 703
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

4. CONSUMACIN .................................................................................................... 703


5. PENA .................................................................................................................. 704
5.1. A modo de conclusin .............................................................................. 704

ABUSO SEXUAL CON PREVALIMIENTO .................................................................. 706


1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN.................................................................... 707
2. TIPO OBJETIVO .................................................................................................... 709
2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 709
2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 710
2.3. Accin tpica ........................................................................................... 710
3. AUTORA Y PARTICIPACIN .................................................................................. 714
4. TIPO SUBJETIVO .................................................................................................. 714
5. CONSUMACIN ................................................................................................... 715
6. PENA.................................. ; .............................................................................. 715

SEDUCCIN............................................................................................................... 716
1. A MODO DE INTRODUCCIN ................................................................................. 716
2. BIEN JURDICO .................................................................................................... 719
2. TIPO OBJETIVO ..................................................................................................... 722
2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 722
2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 722
2.3. Accin tpica ........................................................................................... 722
2.4. Medio comisivo ....................................................................................... 724
3. TIPO SUBJETIVO................................................................................................... '726
4. CONSUMACIN .................................................................................................... 727
5. PENA .................................................................................................................. 727
:i
ACTOS CONTRA EL PUDOR ..................................................................................... 727
1. .1 CONSIDERACIONES GENERALES ............................................................................ 728
2. BIEN JURDICO ..................................................................................................... 730
3. TIPO OBJETIVO ..................................................................................................... 731
3.1. Sujeto activo ............................................................................................ 731
3.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 731
3.3. Accin..................................................................................................... 732
3.4. La modificacin producida por la Ley N 28251, en
cuanto a la inclusin del elemento normativo:
actos libidinosos ................................................................................. 734
3.5. Medios .................................................................................................... 735
4. TIPO SUBJETIVO .................................................................................................. 737
5. CONSUMACIN ................................................................................................... 740
6. CONCURSO DE DELITOS........................................................................................ 740
7. PENA.................................................................................................................. 741
NDICE GENERAL 35

8. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES .......................................................................... 741

ACTO CONTRA EL PUDOR DE MENORES ................................................................ 743


1. CONSIDERACIONES GENERALES .......................................................................... 743
2. BIEN JURDICO ................................................................................................... 745
3. TIPO OBJETIVO.................................................................................................... 747
3.1. Sujeto activo ............................................................................................ 747
3.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 747
3.3. Accin ..................................................................................................... 748
4. EFECTOS DE LA MODIFICACIN EFECTUADA POR LA LEY N 28704 ......................... 749
5. TIPO SUBJETIVO............ ..................................................................................... 749
6. CONSUMACIN .................................................................................................... 750
7. CONCURSO DE DELITOS........................................................................................ 751
8. PENALIDAD........ ......... ;...................................................................................... 751
9. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE ............................................................................... 751

AGRAVANTES DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL ...................... 753


1. A MODO DE APROXIMACIN ................................................................................. 754
2. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES............................................................................ 755
2.1. Muerte o lesin grave ............................................................................. 755
2.2. Actos de crueldad.................................................................................... 757
3. EFECTOS DE LA MODIFICACIN GENERADA POR LA LEY N 28704 ......................... 758
4. MODIFICACIN VA LA LEY N 29194 ................................................................. 759
5. TIPO SUBJETIVO .................................................................. ............................. 762
6. CONSUMACIN ......................................... '........................................................ 763

MANUTENCIN DE LA PROLE ................................................................................. 764


1. A MODO DE INTRODUCCIN ................................................................................ 764
2. COMENTARIO: .................................................................................................... 766
2.1. Indemnizacin civil a la vctima ............................................................. 766
3. LA PENSIN ANTICIPADA DE ALIMENTOS COMO MEDIDA PREVENTIVA
REGULADA EN EL NUEVO CPP ............................................................................. 768
4. LA EXENCIN DE PENA POR MATRIMONIO SUBSIGUIENTE ....................................... 769
4.1. Exencin de pena no se extenda a los coautores
y/o participes .......................................................................................... 772

TRATAMIENTO TERAPUTICO ................................................................................ 778


1. CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................... 778
2. ANLISIS DEL ARTICULADO EN CUESTIN ............................................................ 781

ANEXO CON MODIFICACIONES

MODIFICACIONES
TTULO I
DELITOS CONTRA LA VIDA,
EL CUERPO Y LA SALUD
CAPTULO I
LOS DELITOS CONTRA LA VIDA

1. A MODO DE APROXIMACIN
La violencia institucionalizada que importa el Derecho penal, slo ser
legitima, en cuanto se oriente a la tutela de los bienes jurdicos fundamenta-
les. No constituye por ello, una proclamacin lrica cargada de puro simbo-
lismo, sino la afirmacin del contenido esencial de los derechos humanos,
de conformidad con una consagracin ius-constitucional. El C.P. de 1991
se corresponde con una funcin teleolgica y preventiva a la vez, conforme
se desprende de sus principios rectores, anclados en su Ttulo Preliminar.
El Derecho penal, entonces, no se dirige a cautelar la reserva moral de un
pueblo, no tampoco a la preservacin poltica del rgimen de turno, sino a
la proteccin de aquellos intereses jurdicos, que por su relevancia en el
orden de valores comprendidos en la Ley Fundamental, merecen proteccin
punitiva, a fin de mantener una coexistencia social pacfica, en cuanto a un
orden social reglado por la Justicia y el Derecho. En este contexto la funcin
bsica del Derecho Penal de proteccin de bienes jurdicos debe asumir
hasta sus ltimas consecuencias la "secularizacin del instrumento punitivo
del Estado", en este sentido la plena asuncin de los principios de libertad y
tutela, propios del Derecho Penal del Estado democrtico de Derecho, debe
comportar la superacin de concepciones jurdico-penales ancladas en prin-
cipios de moralidad o eticidad de las respuestas punitivas1.
En efecto, la intervencin del Derecho penal slo ser lcita, mientras
se identifiquen concretos estados de lesin y/o una conducta con aptitud seria
de lesin a un bien jurdico de relevancia, para con el individuo o la sociedad;
ello apunta a identificar el contenido material que debe acreditarse, cuando
hablamos de antijuridicidad material, que se divide en dos planos a saber:
primero, el disvalor de la accin, la realizacin de un riesgo no permitido que

1 MORALES PRATS, R; Las formas agravadas de Homicidio: problemas de fundamentacin


material y cuestiones tcnico-jurdicas. En: Delitos contra la vida e integridad fsica.
Director: JOS LUIS DIEZ RIPOLLS, cit., ps. 255-256.
40 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

pueda crear un estado real de aptitud de afectacin (tentativa, delitos de peli-


gro), y segundo, el disvalor del resultado, expresando una determinada mag-
nitud de afectacin en el contenido esencial del inters protegido (estados
de perfecta realizacin tpica); en tal medida, las bases materiales acogidas
por el legislador en el texto punitivo de 1991, dan lugar a un Derecho penal
del acto en correspondencia con una Culpabilidad por el acto. Dicho de otra
manera: el disvalor de la accin y el disvalor del resultado, que suponen la
imputacin de riesgos y de resultados, constituyen la base material que leg-
tima la intervencin del Derecho penal en un orden democrtico de derecho;
por lo que su intervencin en meras desobediencias administrativas o en
mbitos revestidos por la ideologizacin tica, implica su deslegitimacin, a
su vez su desgaste nominal, de acuerdo a la posicin adoptada.
La postura tomada, se engarza con los ideales ius-fiiosficos de un
Estado Social y Democrtico de Derecho, tal como se desprende de sus
dispositivos legales de relevancia; por tanto, los valores que se contemplan
en sus primeros numerales, ameritan una tutela decidida por parte del Es-
tado, sobre todo, por el derecho punitivo, de acuerdo a los principios de
subsidiariedad, de ultima ratio y de mnima intervencin; entre dichos bie-
nes jurdicos, la vida se constituye en el sillar edificativo de toda la pirmide
normativa, conforme a un planteamiento humanista. Que duda cabe, que la
vida humana se erige como la plataforma esencial del individuo, para que
pueda lograr el desarrollo del resto de sus bienes jurdicos ms importantes;
(...), constituye como afirma PEA CABRERA, la fuente de los dems derechos
del hombre2. Supone la piedra angular de todo el sistema jurdico-estatal en
su conjunto, tal como lo ha consagrado el legislador en el artculo 1o de la
Constitucin Poltica del Estado. Conditio sine quanon, para que el ciudada-
no pueda alcanzar su autorrealizacin personal y a su vez, pueda participar
en concretas actividades socio-econmicas-culturales.
La vida ha sido elevada, desde siempre, como el valor preponderante
de los bienes jurdicos; se sita en el umbral de la jerarqua normativa que
ha de guiar toda la poltica jurdica del Estado; pues su debida proteccin
no es privativa del Derecho penal, conforme se desprende del resto de par-
celas del ordenamiento jurdico3, de comn idea con el principio de unidad
sistemtica. En tal virtud, su tutela penal ha sido la constante en los textos
penales, que se han construido en los ltimos siglos de la era moderna; por
ello, los delitos de homicidio y sus derivados, reciben, por lo general, la ma-
yor severidad en la respuesta punitiva.

2 PEA CABRERA, RAL; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la
salud. Editorial San Marcos, Lima, 1997, cit, p. 59.
3 As, GRANADOS PREZ, C; Objeto material en los delitos contra las personas. En: Delitos
contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 244.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 41

Las nicas posibilidades en que puede resultar legtima la muerte de una


persona, se comprenden el marco de los preceptos autoritativos, v.gr., la
legtima defensa, el estado de necesidad justificante y en casos extremos, el
4 5
ejercicio de un oficio o cargo , mas inaceptable en cuanto a la obediencia
debida; as tambin, cuando el hecho sigue siendo tpico y antijurdico, pero
exonerado de responsabilidad penal, al concurrir un estado de inexigibili-dad
(estado de necesidad disculpante y miedo insuperable). El caso de la pena de
muerte es un punto aparte, pues si bien nuestra Ley Fundamental, seala que
dicha sancin punitiva es aplicable en el caso por el delito de traicin a la patria
en caso de guerra exterior; no es menos cierto que dicha proclamacin no ha
tenido un desarrollo legal que pueda legitimar su imposicin, mxime, cuando
en casos de terrorismo no resulta factible tampoco concretar dicha pena, con
arreglo a las previsiones legales vigente del C.P. as como de sus principios
rectores, conforme cora los Tratados y Convenios Internacionales sobre la
materia, que han sido suscritos y ratificados por el Estado Peruano. Legislacin
de Derecho internacional pblico, que se adscribe, que duda cabe, en una
corriente abolicionista, tal como se concibe en el Constitucionalismo Social
adoptada en la C.P.E. Por consiguiente, reincorporar la pena de muerte en el
derecho positivo nacional, constituye un real despropsito, tanto por factores
6
preventivos como por razones ius-fundamentales .
La poltica criminal en los ltimos aos, ha seguido la suerte de una
redefinicin, en cuanto a los objetivos del Derecho penal; esto es, se ha pro-
ducido un desplazamiento de los bienes jurdicos personalsimos (la vida, el
cuerpo, la salud, la libertad, etc.), a intereses jurdicos, que dan la idea de es-
tructuras difusas, pues recogen una proteccin colectiva. Es de recibo, que la
denominada "Sociedad de Riesgo" (Risikogesellsachaft), ha desencadenado la
construccin de tcnicas de intervencin penal, que se traducen en dos puntos
fundamentales: la herramienta de los delitos de peligro abstracto

4 De conformidad, con los principios de proporcionalidad y prohibicin de exceso; PEA


CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 471-474.
5 En el caso del Consentimiento, slo podra admitirse que dicha causa de justificacin
elimina la antijuridicidad penal de la conducta, si es que se reconoce a la vida humana
como un bien jurdico "disponible", para su titular; empero, la lege lata, impide dicho
reconocimiento, pues de no ser as, no se explicara porque el Homicidio a ruego y
la ayuda al Suicidio, si bien son figuras atenuadas, reciben de todos modos una res-
puesta punitiva, As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p.
486; Como expresa GONZLES Rus, aunque el sujeto cuente con la autorizacin de la
vctima, el delito se comete, pues el consentimiento no determina ni la exclusin de la
tipicidad ni de la antijuricidad; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 43.
6 Ver ms al respecto, mi articulo "La pena de muerte. Expresin acabada de todo un
- procesa de degradacin del sistema penal". En: Actualidad Jurdica, Tomo 144, no
viembre del 2005, cit., ps. 265-272.
42 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

y la conformacin de bienes jurdicos supra-individuales, de acuerdo a una


modernizacin del derecho punitivo, que se condice con las nuevas estructu-
ras de la sociedad moderna. Legitimidad que se determina por las funciones
esencialmente preventivas que debe desplegar la norma jurdico-penal; a fin,
precisamente, de evitar la comisin reiterada de conductas delictivas; basa-
do, claro esta, en datos sociolgicos, lo que permite la integracin entre la
norma y la sociedad; lo cual no puede ser concebido como un "maximalismo"
del Derecho penal o como un pretendido "eficientismo", cuyas coordenadas
de poltica penal pueden dar lugar a corrientes irreflexivas e inconsecuentes
con los principios rectores -antes anotados-; por tanto, la legitimidad de un
Derecho penal moderno es incuestionable, pues ante la aparicin de nuevos
riesgos, sobre los bienes jurdicos preponderantes, no queda ms opcin
que el ius puniendi intervenga, a fin de contenerlos, a partir de una conside-
racin en esencia "preventiva".
Ahora bien, esta poltica criminal, o mejor dicho la creacin normativa
de bienes jurdicos supra-individuales, no tiene una justificacin autonmica,
como se podra pensar, en el sentido, de que la aparicin de estos intereses
colectivos debemos relacionarla con los bienes jurdicos privativos de la per-
sona humana. Es que el medio ambiente, la saluda pblica o la seguridad
pblica, revelan una ntima vinculacin con la vida, el cuerpo y la salud; pues
la necesidad de un orden ecolgico adecuado y sostenible, adquiere con-
crecin material, en cuanto plataforma esencial para la realizacin plena de
los intereses jurdicos personales. Asimismo, cuando se tipifica penalmente
conductas como la conduccin en estado de ebriedad as como la tenencia
ilegal de armas; en el fondo se esta anticipado la barrera de intervencin del
Derecho penal, a estadios previos de lesin, a efectos de prevenir su real
afectacin, y si esto se produce en realidad, la tipificacin penal preponde-
rante sea la del delito convencional, ante un conflicto aparente de normas.
Lo importante a todo esto, es que se dice que dichos intereses colectivos,
son bienes jurdicos "intermedios", en tanto, no tienen una funcin propia,
sino que se legitiman en cuanto identifican estados de tutela hacia los bienes
jurdicos nucleares. Los bienes jurdicos supra-individuales deben valorarse
conforme a una visin funcional y personalista del individuo, esto es, estos
intereses jurdicos merecen proteccin punitiva en la medida que tienen una
referencia individual7.
Por otro lado, cabe destacar, otra orientacin poltico penal, referida
a la profusa neo-criminalizacin que ha seguido el legislador en las ltimas

7 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; La Poltica Criminal en la Sociedad de Riesgo. En: Moder-
nas Tendencias de Dogmtica Penal y Poltica Criminal. Libro Homenaje al Dr. JUAN
BUSTOS RAMREZ. Director: JOS URQUIZO OLAECMEA, Idemsa, Lima, 2007, cit., p. 693.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 43

dcadas; cuestin que da lugar a los fenmenos del "punitivismo" y del "infla-
cionismo penal", postura que se expresa en la incorporacin de nuevos tipos
penales, la introduccin de nuevas circunstancias agravantes, y en las exas-
peracin de los marcos penales. Proyeccin normativa que ha terminado por
socavar el principio de jerarquizacin de los bienes jurdicos a tutelar, pues
resulta ahora, que la libertad personal, la intangibilidad sexual y el patrimo-
nio, son mas importantes que la "vida humana", pues como se advierte de
las continuas reformas que han tomado lugar en tiempos recientes, desde la
dacin de los denominados "delitos agravados" hasta el Decreto Legislativo
N 982 de julio del 2007, los marcos penales de dichas tipificaciones legales,
suponen una mayor pena con respecto a los delitos de homicidio y sus de-
rivados, lo que contraviene los principios de lesividad, de proporcionalidad
y de culpabilidad. Estado de la cuestin que ha de explicarse conforme a la
utilizacin funcional y poltica que hace el legislador del Derecho penal, so-
bre todo en coyunturas de especial conmocin pblica, es decir, la actuacin
criminalizadora del Parlamento, tiene que ver con una respuesta inmediata
que se descarga ante la demanda punitivista de la poblacin, lo que ha con-
ducido al fenmeno de la "Irracionalidad punitiva".

2. LOS DELITOS DE HOMICIDIO EN EL C.P. DE 1991


La posicin -eminentemente humanista-, que caracteriza el texto pu-
nitivo, supone colocar en un primer rango de valoracin, a aquellos injustos
que atentan contra la vida humana, en el sentido de la vitalidad elemental del
ser humano, el soporte material es espiritual del hombre, plataforma esen-
cial para constituirse en portador del resto de bienes jurdicos, que tambin
son objeto de tutela por el Derecho penal. Hoy en da, la orientacin poltico
criminal incide de forma decidida a otorgar una mayor proteccin a la vida
humana, la cual ha de comprenderla en sus diversas manifestaciones: vida
humana independiente y vida humana dependiente, conforme al reconoci-
miento ius-constitucional y con la regulacin que efectan al respecto el resto
de parcelas del ordenamiento jurdico. El inc. 1) del artculo 2o de la Ley Fun-
damental, proclama que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad,
a su integridad moral, psquica, fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El
concebido es sujeto de derecho en todo lo que le favorece. Con ello damos
lugar a una divisin, mejor dicho a una frontera de los lmites de proteccin,
entre los delitos de homicidio y los delitos de aborto. De todas formas cabe
sealar, que ambas configuraciones de la vida humana, merecen igual ra-
dio de tutela por el Derecho penal, pues lo que interesa es que el fruto de
la concepcin se ya una persona en formacin, a efectos de dar por legiti-
mada la intervencin punitiva.
Los grandes avances de la ciencia mdica en el campo de la reproduc-
cin asistida, la inseminacin artificial y la inseminacin in Vitro, han dado
44 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO 1

lugar a mtodos de concepcin que se alejan de forma significativa, de la va


natural, convencional, por la cual se trae a luz a un nio, lo que de cierta forma
repercute en todos los mbitos del Derecho, incluido el Derecho penal. Los
vientres de alquiler, conforme los nuevos mecanismos de asistencia natal,
ponen en entredicho la ciencia misma de la medicina, especficamente del
mbito ginecolgico. Si bien el desarrollo de la ciencia (mdica), coadyuva al
progreso de una sociedad, de hacer una vida mejor para los ciudadanos, no es
menos cierto que si no se pone lmites a aqulla pueden desbordarse a planos
de ilegitimidad, contravinindose principios fundamentales de orden
consustancial, que no pueden ser desconocidos, en el marco de un Estado
Social y Democrtico de Derecho, lo que ha de merecer un reflexivo anlisis a
fin de proponer las reformas penales que sean convenientes. Revisin que ha
de cotejarse con los lmites del ius puniendi, de acorde con la base sostenedora
del mismo, nos referimos sobre todo al principio de lesividad, concatenado con
los criterios de necesidad y de merecimiento de pena; empero, lo anotado tiene
una mayor incidencia en los delitos de aborto, que en los delitos de homicidio.
Vale destacar que se ha dado un primer paso en la poltica criminal en el
marco del Derecho gentico, pues en virtud de la sancin de la Ley N 27636
del 16 de enero del 2002, se incluyo en el C.P. el Captulo V al Ttulo XIV-A,
especficamente con la incorporacin del artculo 324, denominado "Clonacin
humana" (Manipulacin gentica).

2.1. Delimitacin de la tutela de los delitos de Homicidio y Aborto (el


inicio de la vida humana)

La vida; hemos sostenido constituye la base fundamental, que permite la


autorrealizacin personal del individuo y su participacin en concretas ac-
tividades socib-econmicas-culturales. La determinacin del inicio de la vida
humana, ha sido y es an, objeto de discusin en el foro acadmico y jurdico,
de especial connotacin, a efectos de filiar el radio de accin de los delitos de
aborto, con los de homicidio. Determinar cundo acaba, marcar el lmite mximo
de la responsabilidad penal, incluidas ahora tambin la induccin, la
cooperacin necesaria al suicidio y el homicidio pedido, que, obviamente, no
8
guardan relacin alguna con los problemas que plantea el lmite mnimo .
Conforme se manifiesta en mayor medida una vida humana "independiente", el
Derecho penal regula la sancin punitiva de una forma ms intensa.

8 GONZLES Rus, J.J.; Del homicidio y sus formas. En: Curso de Derecho Penal Espaol.
Parte Especial I, cit, p. 19; As, CARBONELL MATEU, J.CJ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio
y sus formas. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 46.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 45

Es de verse, que el legislador, a la par de la legislacin comparada, ha


propuesto una poltica criminal que parte de la diferenciacin, conforme el
grado de desarrollo que ha alcanzado la vida humana. En palabras de PEA
CABRERA, la vida es objeto de distinta valoracin segn sea su ubicacin dentro
del proceso de desarrollo; sea que est en proceso de formacin o haya
alcanzado plena autonoma, siendo este ltimo estadio, objeto de proteccin de
9
los delitos de homicidio .

Cuando el feto, es extrado del seno materno, cuando ste respira de


forma autnoma, se dice en principio, que tomar lugar la vida humana inde-
pendiente, por lo que los injustos aplicables, si es que se produce su lesin y/o
puesta en peligro, son los injustos de homicidio, y antes de haberse producido
dicho acontecimiento, resultarn aplicables los delitos de aborto, lo que no
necesariamente ser as, tal como lo abordaremos seguidamente. En definitiva,
no podemos seguir criterios estrictamente mdicos, como un proceso
meramente fisiolgico, es necesario concatenar el anlisis conforme a
consideraciones de orden poltico criminal, de acuerdo a los fines esenciales
del Derecho penal: la proteccin preventiva de bienes jurdicos.
Cuestin importante, tambin a dilucidar, es cuando comienza la vida
o
humana. El artculo 1 del Cdigo Civil, dispone que la persona humana es
sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la
concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
De ello se colige que toda manifestacin de vida humana, incluyendo al
nasciturus, son titulares del derecho a la vida, y esto en el campo penal
adquiere concrecin, cuando se penaliza las practicas abortivas; en otros
trminos, Desde cundo han de reputarse a los mtodos anti-conceptivos
como "abortivos"?. Mxime, si hoy en da, han tomado mucho auge en lo que a
las polticas de planificacin familiar, la pildora del da siguiente, que de cierta
forma enfrenta a varios sectores de la sociedad peruana: la iglesia catlica, los
grupos de feministas, y por supuesto a los polticos. Siendo, de mxima
importancia, fijar dicha delimitacin, con precisin y exactitud.
En la jurisdiccin ordinaria (Espaa) de la Sala li, en. el Fundamento
Jurdico segundo de la sentencia del 23 de octubre de 1996, s seal:"... la
vida existe desde el momento de la concepcin y jurdicamente es protegida
hasta el comienzo del nacimiento como vida humana en germen". La
problemtica de dar por marcado el inicio de la vida humana con el estado de la
concepcin, supondra la penalizacin, por los delitos de aborto claro

9 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la
salud, cit., p. 40.
10 FERNANOEZ DEL TORCO ALONSO, J.M.; Interrupcin voluntaria del embarazoy consentid
miento de la mujer. En: Delitos contra las personas, ps. 15-16.
46 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

esta, de una serie mtodos que son utilizados ex -post, es decir, a posteriori
de practicado el acto sexual. Adems, por una cuestin verificable, mdi-
camente: de que la unin del espermatozoide con el vulo, que da lugar a
la "fecundacin", no siempre da lugar a la "anidacin", a la implantacin del
cigote en la pared uterina, que permite la marcha exitosa de la gestacin. La
vida existe desde la concepcin (anidacin del vulo fecundad con el tero
materno) hasta su fin, vale decir, la muerte. La anidacin del vulo como
punto de partida de la vida es la opinin dominante en la doctrina, apunta
PEA CABRERA11.
El punto de inicio de la vida humana, debe concatenar dos puntos de
vista: primero, el mbito estrictamente mdico, que pueda dar un manifiesto
de gran probabilidad de viabilidad de vida intra-uterina, y segundo, que dicha
delimitacin mdica (clnica) pueda proporcionar un criterio lo suficientemen-
te seguro, para el Derecho penal, es que no se pueden utilizar criterios -que
por imprecisos y relativos- puedan poner en riesgo la legitimidad del Derecho
penal, en lo que respecta a los delitos de aborto.
En palabras de BUSTOS RAMREZ, desde un punto de vista valorativo
jurdico y poltico criminal que dice relacin con la determinacin de los tipos
y las garantas del ciudadano, slo la anidacin del vulo implica certeza
en el desarrollo de vida humana, de ah que slo entonces se pueda fijar el
lmite mnimo de vida humana12. Un medio que impida la anidacin no podr
considerarse abortivo, pues todava no se da el objeto de proteccin corres
pondiente13. .' -
Llevado al punto de delimitacin entre los injustos que se comprenden
en el caso del homicidio y los con respecto al aborto, resulta entonces prio-
ritario su delimitacin normativa, conforme al radio d accin de los tipos
penales en cuestin, no slo por consideraciones de orden dogmtico, sino
tambin por motivos poltico criminales. Es de verse, que las sanciones en
el caso de los delitos de homicidio, son en relacin a los delitos de aborto,
significativamente ms graves, lo cual se condice con los principios de lesivi-
dad y de proporcionalidad, en tal sentido debemos asumir un criterio que con
rigurosidad cientfica puede proporcionarnos criterios afines a los objetivos
antes reseados.

11 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud,
cit., p. 41.
12 BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 20.
13 BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 20; As, PEA CA-
BRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 41.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 47

Se dice que la incidencia normativa de los delitos de homicidio, toma


lugar con el nacimiento hasta la muerte, pero el nacimiento no puede ser per-
cibido como un hecho puramente natural y/o biolgico, tomando en cuenta
las tcnicas mdicas de induccin al parto. En este sentido, se entiende por
parto: al proceso que conduce a la expulsin del feto y que se anuncia con
las contracciones uterinas que conllevan dolores de parto; resultando, por
tanto, indiferente el hecho de que se produzca de manera natural o artificial,
asimismo antes o despus de tiempo14.
Por otro lado, se afirma en la doctrina, la tesis de la existencia o no de
respiracin pulmonar autnoma, pues sta es la que comporta el comienzo
de la vida propia y la independencia del individuo como miembro de su espe-
cie. Con ello, podra producirse una laguna legal: la muerte producida durante
el parto, (pinsese en la verificada dolosa o imprudentemente por el mdico o
la cbmadrona que asiste) encaja muy difcilmente en el aborto15. Cuando ya hay
una vida por nacer (proceso del parto), cuando se exteriorizan ciertos indicios
de viabilidad de vida humana, de forma independiente, cabe encuadrar en
estos casos, las supuestos de hecho que puedan provocar la extincin de
dicha vida, en los tipos penales de homicidio (doloso o culposo), y no
encuadrarlos en los tipos penales de aborto, de acuerdo a una perspectiva
que se encaja en la ratio de las propias normas que se desprenden del texto
punitivo, que hay de condecirlas con la funcin tuitiva que ha de desplegar
el Derecho penal en este mbito de la criminalidad16. Lo dicho es al margen
de la proteccin que ostenta el feto, mediando el tipo penal de lesiones, que
fuese incluido en virtud de la Ley N 27716 del 08 de mayo del 2002.
La postura de condicionar los delitos de homicidio, a la visible aparien-
cia de respiracin pulmonar autnoma, propicia lagunas evidentes de impu-
nidad, pues como es sabido el injusto de aborto solo resulta punible en su
variante dolosa, la culposa no se encuentra especficamente normada17,, y si
la muerte del concebido se produce durante el parto, como consecuencia de
una actuacin negligente (lesin del deber de cuidado que genera un riesgo
no permitido) del galeno, la conducta no podra ser reconducida a ningn tipo
penal, lo cual a todas luces es poltico criminalmente insatisfactorio; tampoco
cuando se pretende fijar la delimitacin con la separacin total del concebido
del claustro materno, o cuando se corta el cordn umbilical. Las posiciones
que se limitan a exigir la plena independencia o autonoma, cualquiera que

14 PEA CABRERA, R.; Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 59.
15 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 48.
16 Asi, GRANADOS PREZ, C; El objeto material de los delitos contra las personas. En:
Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 147.
17 En mrito al principio de legalidad, segn lo previsto en los artculos 11 y 12 del C.P.
48 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

sea la forma en que sta se manifieste, resultan demasiados imprecisas en


cuanto dejan sin la debida concrecin el momento a partir del cual se produce
18
esa autonoma .
ROY FREYRE, sealaba que se puede ser sujeto pasivo del delito de ho-
micidio cuando ya el ser humano tiene una existencia visible, esto es, desde el
instante en que ha nacido (Abandono total del vientre materno an cuando
subsistiere el cordn umbilical), e inclusive desde que est naciendo (emer-
19
gente al mundo extrauterino) .
Desde nuestra posicin, de que los delitos de homicidio, han de regir su
incidencia normativa, desde el inicio del parto, ha de sujetarse tanto en ios
partos naturales como los partes inducidos (cesrea). As, GRANADOS PREZ, al
sostener que en los casos en que el nacimiento no se produce espont-
neamente, por las contracciones del tero, como sucede cuando se recurre a la
cesrea, el comienzo del nacimiento viene delimitado por el inicio de la
operacin, es decir, por la prctica de la incisin en el abdomen (no es nece-
20
sario aguardar hasta la apertura quirrgica del tero) .
Con todo, siguiendo a PEA CABRERA, diremos que en el homicidio se
21
protege no una vida humana independiente y menos a un ser que ya nacido o
lo est haciendo, sino que la tutela del bien jurdico en el delito de homicidio
22
comienza desde el inicio del proceso del parto .
Sealamos que la postura adoptada se sujeta plenamente a las previ-
siones legales de lege lata y a la orientacin teleolgica de la Ley Fundamen-

18 GRANADOS PREZ, C; El objeto material en los delitos contra las personas. En: Delitos contra
las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 147; Asi, GONZLES Rus, J.J.; Del
homicidio y sus formas, cit., p. 20.
19 ROY FREYRE, LE.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 70; Para HURTADO Pozo, en aras
de una amplia y eficaz proteccin de la vida, estimamos preferible aceptar el criterio de los
primeros dolores del parto como limite entre el homicidio y el aborto; Derecho Penal. Parte
Especial ................................................ , cit., p. 10..
20 GRANADOS PREZ, C; El objeto material en los delitos contra las personas, cit., p. 250.
21 Para GONZLES RUS, desde la perspectiva de una eventual agresin, que es lo que importa
a estos efectos, la dependencia comporta una especial forma de aislamiento y proteccin al
feto, de manera que puede decirse que la vida es independiente cuando puede ser directa e
inmediatamente lesionada, y que es dependiente cuando la agresin inevitablemente incide
de manera ms o menos intensa sobre el cuerpo de la madre, siquiera sea como vehculo
para la lesin; Del homicidio y sus formas, cit., ps. 20-21; Siguiendo la posicin de la vida
humana independiente, es Bustos quien afirma que el nico criterio que se puede aceptar
es el de autonoma de vida (...) es decir, desde e! momento en que el sujeto vive
funcionalmente en forma autnoma de la madre, se considera que ha nacido, se haya o no
desprendido totalmente, se haya o no cortado el cordn umbilical; Manual de Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 22.
22 PEA CABRERA. R.; Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 60.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 49

tal. Es de verse conforme el tenor literal del artculo 110 del C.P. (infanticidio),
que resulta en realidad un homicidio atenuado, que el mbito de proteccin de
dicha norma viene delimitado por la accin (matar) de la madre a su hijo
durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal. Debemos fijar las
posturas interpretativas, de acuerdo a criterios de sistematizacin normativa
que se correspondan con la claridad que han de preservar cualquier cuerpo
legislativo. Siendo as, remitindonos a la ratio de la norma, queda claro, que el
legislador fue de la decisin que el radio de proteccin de los delitos de
homicidio, han de regir cuando se inicia el parto, y no despus; de no ser as,
no podra explicarse con correccin, porque en el caso de que la autora sea la
madre, sea un delito de homicidio, cuando se da el proceso del parto, y cuando
es otra persona la autora, v.gr., el mdico que esta asistiendo a la gestante, y
producto de su imprudencia el nasciturus muere, pero de forma en realidad
inexplicable, este ltimo no es susceptible de sancin alguna, pues el aborto
23
culposo no es una figura punible segn el orden reglado del C.P. . Resulta
tambin el criterio ms adecuado de acuerdo al avance de la ciencia mdica
(mdico-normativo).

2.2. El lmite mximo de los delitos de Homicidio

Habiendo delimitado el momento en que parte el inicio de proteccin


normativa de los injustos de homicidio, queda por establecer el lmite de su
proteccin, es sabido que la vida humana no es eterna, importa una luz que ha
de apagarse en algn momento, producto de una serie de consecuencias.
Cuando se da por extinguida la vida humana, el ser ya no es portador de
derechos, sino objeto de derechos, cuyas consecuencias repercuten sobre todo
en el mbito del derecho privado (sucesiones), procesales (extincin de la
accin penal).
La muerte, entonces, como punto culminante de la vida humana, pone fin
a la existencia de la persona y a su vez, a la incidencia normativa de los tipos
penales de homicidio, por tanto, fijar dicho momento resulta de vital
importancia, sobre todo, por las donaciones y/o transplantes de rganos y
tejidos, cuya viabilidad permite salvar la vida de otros individuos, a expensas de
quien ya no tiene esperanzas de vivir una vida digna, con esperanza de
interactuar con sus congneres. En un Estado Social debe imperar la solida-
ridad humana, como signo esperanzador de una sociedad que se fortalece, a
partir de los vnculos ms sensibles de la raza humana: de ayudar al prjimo
necesitado. Cometido indeclinable e irrenunciable, que en este caso, puede
poner en conflicto la esperanza -casi utpica- de los familiares de

23 As, PEA CABRERA, R.; Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., ps. 66-68.
50 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

mantener vivo a su "familiar", con la concreta posibilidad de que otro hombre


pueda verse beneficiado con el trasplante de un rgano, que en el caso de
donante slo conduce a una vida vegetativa.
Los avances de la ciencia mdica, han dado lugar a mecanismos sofis-
ticados, para el mantenimiento de la vida humana, v.gr., la respiracin artifi-
cial, que viabiliza la manutencin de la vida, pero a travs de sondas y otros,
que inciden en una vida en realidad artificial, lo que ha incidido en la tarea
de delimitar la muerte de una persona a efectos de punicin24. El hombre
cuenta con una serie de rganos (corazn, pulmn, etc.), cuya funcionalidad
a plenitud permite a una vida a cabalidad, pero es que acaso el no cese de
la funcin cardiovascular puede ser identificada como una verdadera vida
humana. Tradicionalmente, el momento de la muerte se vena haciendo co-
incidir con la aparicin de signos negativos de vida como sera el cese de
la respiracin pulmonar autnoma o de la actividad cardiovascular y de los
centros nerviosos centrales25.
Personas, pueden estar en periodo de coma, por aos, gracias a las
bondades de las tecnologas que hoy se avizora en la ciencia mdica; em-
pero, todo depender de que concibamos por calidad de vida, y si sta debe
estar siempre revestida de dignidad, habr que rechazar en algunos casos,
su prolongacin "artificial".
Los puntos puestos a discusin deben ser valorados, en su real per-
cepcin, a efectos de establecer un lmite mximo de la vida humana, que
cotejada por una consideracin dogmtica, pueda condecirse con los patro-
nes de una sociedad solidaria y humanista. El artculo 61 del Cdigo Civil,
seala de forma escueta que la "muerte pone fin a la persona". En sentido
estricto, la muerte es un proceso gradual que culmina en la destruccin total
del organismo, lo que hace necesario determinar el momento a partir del
cual puede decirse que ya no haya vida humana susceptible de proteccin
jurdica, aunque se mantengan activos determinados procesos biolgicos y
fisiolgicos26.
No es fcil de apreciar el momento preciso en el cual se produce la
muerte pues sta se manifiesta progresivamente afectando de forma pau-
latina a los distintos rganos y tejidos del cuerpo humano27. De ah que el
contenido de la muerte se equipare a la muerte del rgano considerado ms
importante, esto es, el cerebro (aunque ello tambin puede provocar pro-

24 As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 48.
25 _ GRANADOS PREZ, C; Objeto material en los delitos contra las personas, cit., p. 254.
26 GONZLES Rus, J.J.; Del homicidio y sus formas, cit., p. 21.
27 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 42.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 51

blemas con el caso de sujetos "descerebrados o "vegetales")28. En efecto,


el cerebro constituye el motor del cuerpo humano, desde ah se producen
todas las actuaciones que dotan de sentido a la persona humana, los mo-
vimientos fisiolgicos, los pensamientos, actitudes y sentimientos, brotan
de la actividad cerebral, por lo que su neutralizacin funcional reduce al
hombre, a un ser prcticamente inanimado. PEA CABRERA, haciendo inter-
pretacin de los artculos 36, 41 y 42o29 del Cdigo Sanitario, concluye que
dicho cuerpo de normas ha consagrado como criterio para determinar la
muerte de una persona, la ausencia irreversible y total de la funcin cerebral
(muerte clnica)30.
La muerte, importa entonces, el cese definitivo e irreversible de las
funciones cerebrales de una persona, la verificacin de la nula actividad etio-
lgica cerebral. A partir de dicho estadio, el cuerpo humano, en cuanto a los
rganos que lo componen, sern de objeto de transplanfe a otras personas.
Otra cuestin a discutir, es lo concerniente a la formalidad que debe ir pre-
munida el transplante de rganos, si es siempre imprescindible que se cuente
con la voluntad expresa del donante, pues en su defecto dicha decisin
recaera en sus familiares. Consideramos, que la naturaleza solidaria entre
los individuos, debe imperar siempre, por lo que debe bastar con un "consen-
timiento presunto" (pro-Uf).

ANLISIS DEL DELITO DE HOMICIDIO Y DEL TIPO


PENAL DE ASESINATO

1. REFERENCIAS GENERALES
Los delitos contra la vida, que se encuentran regulados en el Ttulo
Primero del Libro Segundo de la Parte Especial del C.P., por lo que caben
las siguientes precisiones: primero, el tipo base se encuentra previsto en el
artculo 106, que importa la modalidad simple del Homicidio, cuya realiza-
cin tpica viene determinada por la accin de matar que ejecuta el autor,

28 BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 21; As, GONZALES
Rus, J. J.; Del homicidio y sus formas, cit, p. 22.
29 El tiempo para la utilizacin del rgano aprovechable de un muerto, ser determinado
por el mdico despus de la declaracin del fallecimiento y no antes, dado que el paro
de la actividad cardiaca o respiratoria caracterizan la llegada de la muerte, pero no
son la muerte misma.
30 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 44.
52 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

eliminando al sujeto pasivo del delito31, cuando cesan irreversiblemente sus


funciones cerebrales, esto desde un aspecto objetivo, y desde una aspecto
subjetivo, el dolo directo y/o dolo eventual32, quiere decir, que el autor debe
dirigir su conducta, conociendo de forma virtual el riesgo que concreto que
sta entraa para la vida de la vctima, y que finalmente se concretiza en el
resultado lesivo, no es necesario la concurrencia de un elemento subjetivo
del injusto ajeno al dolo, el denominado "animus necandi"i3, que parte de
una consideracin subjetivista del injusto, ajeno al principio de legalidad
material34.
Segundo, el legislador ha construido las figuras agravadas, conforme
a un doble baremo a saber: en cuanto a un mayor contenido del injusto, que
se revela en el disvalor de la accin, cuando el agente utiliza ciertos medios
comisivos, que le otorgan una mayor peligrosidad objetiva a la conducta cri-
minal (por fuego, explosin,'veneno, alevosa y con gran crueldad), sobre
esta ltima circunstancia, una postura apuntaba a relacionarla con el juicio
de imputacin individual (reproche culpable), ms estos elementos se mani-
fiestan en el momento de ejecucin del hecho tpico35; y segundo, en cuanto
a una mayor desvaloracin en el resultado tpico producido. La mayor desva-
loracin ha de identificarse con los elementos que el legislador, ha glosado
de forma detallada en el artculo 108, que responden a una serie de crite-
rios. Ello puede producirse bien porque acrediten una mayor peligrosidad del
autor, porque supongan aadir un plus al injusto propio del homicidio, o, en
fin, porque sea ms reprochable, y en consecuencia, ms culpable, asesinar
que el simple matar propio del homicidio36.

31 As, CARBONELL MATEU y GONZLEZ CUSSAC; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 49;
MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, traduccin de la 4ta. Edicin alemana por el Dr.
CONRADO A. FINZI, cit., p. 33. 'A
32 As, CARBONELL MATEU y GONZLEZ CUSSAC; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 54;
GONZLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 47; CARBONELL MATEU, J.C./ GON-
ZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 48..

33 As, BLANCO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II, Vol. I, cit., p. 95.
34 El bien jurdico tutelado, seala BLANCO LOZANO, es la vida humana independiente; Tratado
de Derecho Penal Espaol, T. II, Vol. I, cit., p. 91; Para CARBONELL MATEU y GONZLEZ
CUSSAC, entienden que el objeto de tutela es un valor procedente del derecho a la vida (...);
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 46; Al respecto GONZLES RUS, estima que la
calificacin de la vida como humana y como dependiente o independiente depende de
criterios de valor, pues la simple aproximacin biolgica y naturalista es incapaz de explicar
suficientemente por qu se considera sin vida digna de proteccin penal lo que todava
mantiene actividad fisiolgica y porqu la proteccin del embrin y del feto es menor que la
del nacido; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 16.
35 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 327.
36 GONZLES RUS, J.J.; Formas de homicidio (II), CIT., P. 63.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 53

Tales elementos de la actitud interna (criticables o no), explica LUZN


PEA, no tienen que ver con la culpabilidad, sino que cofundamentan, agravan o
disminuyen el desvalor subjetivo (a veces subjetivo-objetivo) de la accin y
determinan la clase y gravedad del tipo: son por lo tanto tambin elementos
37
subjetivos del tipo o del injusto .
En este plano de valoracin, como apunta MORALES PRATS, la funda-
mentacin material de la figura delictiva encontrar su explicacin en el plano
"ex ante" del desvalor de accin, porque determinadas formas de comisin del
delito comportan una peligrosidad objetiva de la accin, que hacen que la
conducta se muestre altamente capaz para llegar a afectar al bien jurdico
38
protegido (...) .

1.1. Asesinato con ferocidad, por lucro y con placer

En el marco de las agravantes que se determinan por los mviles de-


leznables: con ferocidad, por lucro o por placer, habr que efectuar un anlisis
por separado, en vista de la particularidad sustantiva que revela cada una de
las circunstancias, que el legislador ha contemplado en el inc. 1 del artculo
108delC.P.
Son circunstancias, que manifiestan una determinada actitud subjetiva,
los mviles deleznables y/o ftiles, que pueden haber motivado al autor, la
eliminacin de su congnere, que por su especial naturaleza, evocan un
particular juicio de imputacin individual, que mas que recoger una "peligrosidad
objetiva", importan en realidad escudriar en un anlisis caracterol-gico, propio
de un Derecho penal de autor, que de cierta forma, determina trminos de
nimputabilidad, cuando se habla de homicidio por "placer" o por "ferocidad",
que si bien pueden estar presentes en el momento del injusto, pueden resultar
ajenos a un sistema de punicin, basado en el acto; (...) en este caso, dice
MORALES PRATS, la impugnacin poltico criminal y vaiorativa de la figura tpica
es ms controvertida, pues en principio la precisin tpica abstracta de
elementos propios del juicio de reproche personal no pugna con la propia
39
esencia de la culpabilidad por el hecho .
La primera de las circunstancias agravantes hace alusin normativa-
mente la "ferocidad", una terminologa que evoca un signo demostrativo de
manifiesto desprecio hacia la raza humana; quien si motivo alguno, o con-
curriendo una causa irrelevante, adopta una actitud violencia, extrema, que se
expresa en la eliminacin de la vida humana. As, en la ejecutoria recada

37 LUZN PEA, D.M.; Curso de Derecho Penal..., ct p. 395.


38 MORALES PRATS, F.; Las formas agravadas de Homicidio:..., cit, p. 257.
39 MORALES PRATS. F.; Las formas de Homicidio:.... cit., p. 259.
54 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

en el RN N 1425-99-Canchis-Cusco: "La ferocidad requiere que la muerte


se haya causado por un instinto de perversidad brutal o por el slo placer de
matar, esto es, que el comportamiento delictivo es realizado por el agente sin
ningn motivo ni mvil aparentemente explicable"40.
Constituye un homicidio sin causa, que ha de verse como una actitud
patolgica del autor, quien sin mediar razn alguna, se determin volitiva-
mente a cometer el acto de mayor reprobacin social y jurdica: dar muerte
a su congnere, lo que a vista de la sociedad lo hace ms peligroso. Pero,
la mayor necesidad de pena, no hay que buscarla en la "peligrosidad so-
cial", sino en la actitud que tiene el sujeto sobre la vida humana, el mvil
que desencadeno la voluntad criminal, reaccionando de forma violenta ante
una circunstancia evidentemente desproporcionada e irracional, para con el
comportamiento que toma lugar en la persona del agente. Pueden citarse
como casos de homicidio ftil o ferocidad: el que mata a la mujer que no le
corresponde en el amor, para eliminar al competidor o rival, por celos profe-
sionales, porque no se le acept un trago que ofreca, porque no se coloco
la msica que peda, porque se le mir mal41. Quien mata al cobrador de la
combi, por que le cobro el pasaje de forma airada, quien elimina a un jugador
de ftbol de un club que es hincha, por no haber metido el gol que le daba la
victoria, quien asesina a su padre, por no haberle prestado el automvil; mas
en el caso, de quien ante una agresin legtima de mnima entidad, reaccio-
na violentamente, se dar un caso de legtima defensa imperfecta. Tampoco
se puede confundir, aquella circunstancia, mediante la cual el autor da muerte
a su vctima, generndole dolores y/o sufrimientos innecesarios, pues dicha
circunstancia debemos cobijarla en el inciso 3) del artculo 108. En este
caso, no se esta juzgando la forma de cmo el agente perpetra el hecho
punible, sino los mviles que lo han determinado a cometer tan execrable
crimen. El mayor contenido de reprobacin, implica adentrarnos en la esfera
anmica del agente, lo que de cierta forma genera cierto cuestionamiento en
cuanto a su justificacin como circunstancia agravante, bajo el paradigma de
un Derecho penal del acto, lo que interesa en realidad es la exteriorizacin
de una conducta que se concretiza en la eliminacin de una persona, los
motivos pueden ser importantes, tal vez para una mayor reprobacin tica,
pero no jurdico-penal.
La segunda circunstancia a examinar constituye el homicidio por "pla-
cer", que de igual forma que la causal antes anotada, tiene que ver con la
esfera anmica del autor, los mviles que lo han impulsado para dar muerte
a la vctima. Placer, habr que entenderlo con el regocijo, con el deleite, el

40 CHOCANO RODRGUEZ/ VALLADOLID ZETA; Jurisprudencia Penal, cit., p. 170.


41 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 95.
TITULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 55

gusto en la consecucin de un determinado fin, que habr de satisfacer-


se cuando el autor comete la muerte de su ocasional vctima. Aparece una
suerte de aplacamiento de una especie de sentimiento srdido, de morbo
del sujeto, cuando logra su cometido, que carece de todo motivo, al igual
que el homicidio por ferocidad. Podra ser el caso, de quien apostado en un
determinado lugar, funge como un francotirador, provocando la muerte de un
sinnmero de personas inocentes, a las cuales no siquiera conoce, es decir,
la identidad de la vctima le interesa muy poco, sea sta anciana, joven, hom-
bre, mujer, etc.; como se vio en un caso de la vida real en USA. En pases
donde campea la violencia d una forma tan intensa, cuando los nios son
educados en base anti-valores, cuyo desarrollo personal se identifica con
una cultura de agresin permanente, se van generando caldo de cultivo en
dicha personas, que siendo adolescentes se manifiestan en hechos horren-
dos, no resulta racionalmente explicable el asesinato de varias personas por
un joven estudiante. La violencia estructural es un producto sociolgico que
no pasa necesariamente por-cuadros psquicos, que vayan a ser de la perso-
na un inimputable, son individuos que sin verse afectados gravemente en su
psique, experimentan procesos de violencia, que dan lugar a la perpetracin
de graves crmenes. La historia revela como en las guerras, aparecen mo-
vimientos fascistas-radicales, como el nacional-socialismo, que en nombre
de una Nacin y de la raza, acometan una brutal matanza a millones de
personas, que en algunos de sus ejecutores o dadores, podra identificarse
el "placer" in examine.
El homicidio por placer, fue incorporado como efecto de la sancin del
artculo 1o del Decreto Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998, Ley que
incorpora los delitos agravados en el corpus punitivo, desprovisto de una
tcnica legislativa adecuada, apuntando nicamente a una respuesta poltica
penal ante una criminalidad imparable. Segn lo anotado, de forma smil al
homicidio por ferocidad, no advertimos, sustento alguno, para que se haya
incorporado esta circunstancia, ms llevada al subjetivismo, inapropiado con
las beses legitimadoras de un Derecho penal democrtico. En todo caso, no
bastar que se acredite el dolo de matar, sino que ser necesario verificar la
concurrencia de un nimo de naturaleza intensificada (el placer de matar),
que en tambin desnuda un desprecio hacia la vida humana. Se trata de mo-
tivos especiales, seala en cuestin MEZGER o en palabras de Welzel, "senti-
mientos particularmente reprobables"42. El Cdigo penal suizo de 1937, en su
artculo 112, sealaba "Si el autor ha matado en ciertas circunstancias o con
una reflexin que ponen de manifiesto un nimo particularmente reprobable
o su peligrosidad, ser castigado con reclusin perpetua".

42 MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 41.


56 DERECHOPHNAL - PARTE ESPECIAL: TOMOI

Sin duda, el asesinato por lucro, o dgase por recompensa es el que


adquiere mayor facticidad en la sociedad actual. La imagen del sicario que
da muerte a su vctima, a cambio de un precio muestra la careta de muchos
crmenes que se cometen da a da en nuestra realidad. De ah, se atiende un
motivos especial, a un fin que persigue el autor, llevado a mas por su apre-
miante ambicin desmedida, de lucrar a costa de la eliminacin de una vida
humana; enrostra una personalidad calculadora, cuya frialdad toma lugar
cuando es inducido a eliminar a un individuo, en orden a colmar una preten-
sin puramente econmica. Mvil egosta, que fue recogido por el legislador,
a fin de construir esta circunstancia agravante, cuya peligrosidad radica en
lo deleznable que significa matar por lucro, devaluando la vida humana a un
propsito mercantilsta. En nuestro pas, los denominados "sicarios", abun-
dan por doquier, quienes estn dispuestos a matar a una persona, a cual-
quier precio, lo que demuestra lo bajo que puede caer la especie humana,
cuando ha de primar la obtencin de una ventaja patrimonial o de cualquier
ndole. Es qu acaso el hombre no puede procurar la satisfaccin de sus
necesidades ms elementales, mediante el trabajo digno y honrado?
La razn de ser de esta circunstancia y modalidad de asesino ha sido,
en unnime sentir, la bajeza inherente a todo lo venal, explicndose as su
desvinculacin del mandato gratuito en que caben otras estimativas de ma-
yor nobleza43. Se pone de manifiesto un propsito abyecto44, un mvil egosta,
de quien emprende una conducta homicida, impulsado por la obtencin de
un beneficio, de una ventaja.
Cuestin importante, es que necesariamente debe tratarse de un si-
cario, el ejecutor material del asesinato, en el sentido, de una relacin man-
dante-mandatario, en la hiptesis de quien mata a otro, sabiendo que dicha
muerte le podr reportar un beneficio econmico (constituyndose en he-
redero), no dara lugar a la agravante en cuestin, debiendo ser reconduci-
da la conducta a la tipificacin penal prevista en el artculo 106. No cabra
apreciarla cuando la muerte del sujeto pasivo comporte necesariamente el
beneficio, sino cuando se perciba una gratificacin econmica para la reali-
zacin de dicha muerte, cuando as decirlo "se cobre el trabajo de matar"45.
El fundamento de la agravacin reposa en los motivos que lleva al autor, dar
muerte a su vctima.
En el homicidio por lucro intervienen dos sujetos. Uno, el ejecutor, que
realiza el hecho bajo estmulo de una recompensa;, y otro, que asegura im-

43 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 97.
44 Asi, GONZLES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 69.
45 CARBONEL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 82.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 57

punidad con la mera disposicin46. Dicho esto, resulta importante determinar


los mbitos punitivos de responsabilidad individua!; quien acta desde atrs,
provocando en el autor material la decisin de matar es el denominado "Ins-
tigador", quien con su obrar psicolgico genero en el instigado el dolo de
matar. Quien tiene el dominio del hecho, es el autor (ejecutor) del homicidio,
y no la persona que lo determin a tal deliberacin delictiva (instigador), pues
el primero al saber perfectamente que los hechos que emprende son consti-
tutivos de un lcito accionar, puede frustrar su realizacin tpica, por lo tanto
es quien tiene el seoro de[ dominio del acto. Situacin diversa aparece en
la autora mediata, donde el hombre de atrs, a partir del dominio de la vo-
luntad es quien ostenta el dominio del hecho.
Se desprende del tenor literal de la agravante, que el fundamento del
mayor reproche, recae sobre el ejecutor material del delito, quien de propia
mano da muerte'al sujeto pasivo; requirindose, entonces, dos elementos:
uno, de naturaleza subjetiva, referido al mvil que motiva al agente la realiza-
cin del evento tpico, y el otro, de carcter objetivo, dar muerte a la vctima,
lo que no debe entenderse en trminos "naturalsticos". S dice, por tanto,
que la predisposicin delictiva, que determina el comportamiento de matar
no es identificable en la persona del Instigador, que al constituir un factor
personal que recala en el instigado, no es extensible al primero; como anota
PEA CABRERA la motivacin por lucro es una circunstancia personal que ca-
racteriza la disposicin moral del delincuente y cuyo conocimiento por parte
del inductor, que utiliza el precio, para mover la voluntad del autor, no es sufi-
ciente para dar a su hecho una mayor reprochabilidad, pues es caracterstica
de la instigacin que el instigador se valga de medios que movilicen el autor;
por ello su reprochabilidad no debe verse aumentada slo por el recurrir a
estos mviles del autor47.
A efectos de que la instigacin pueda verse concretada en una coau-
tora, quien instiga al autor material del delito, debe sumar a su participacin
actos concretos en la etapa ejecutiva del iter-crminis, mediando una apor-
tacin imprescindible para la realizacin tpica, a fin de dar por cumplido
el co-dominio funcional del hecho. Pero cuestin aparte, es la Instigacin,
que en este caso, al subyacer tambin en el instigador un mvil de lucro y/o
de obtener cualquier ventaja, que generalmente se da en la praxis jurispru-
dencial, le sea extensible tambin la agravante in examine48. En opinin de
Hurtado, el instigador no es afectado por la circunstancia personal que hace

46 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 99.
47 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 98; As,
GONZALES Rus, J. J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70.
48 As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.
58 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

del autor un asesino. Si se le quiere aplicar el art. 108, debe probarse que
tambin ha actuado (instigado) por lucro49; el artculo 24 de! C.P, de todas
maneras, establece que el instigador recibe la misma pena que el autor. La
probanza del elemento "subjetivo" (por lucro), ha de ser acreditada en ambos
(instigador-instigado).
El mandato que exterioriza el instigador, debe ser cierto y determina-
do, por lo que debe ser claro y expreso., y ello puede dar lugar a lo siguiente:
primero, de que el sicario se equivoque de vctima, y por error mate a otra
persona, y segundo de que se produzca una desviacin del curso causal, en
el sentido, de que el inducido pretenda matar a Luis, pero el proyectil cambia
de trayectoria, por lo que alcanza a Jorge; ambas cuestiones generan las
siguientes inferencias: que en los delitos de homicidio, excluyendo al parrici-
dio, basta con que se de la muerte de una persona, la identidad de la vctima
no es un elemento constitutivo de los tipos penales de homicidio50, por lo que
de igual forma, asume el inductor responsabilidad penal por la causacin
de dicha consecuencia lesiva. En el caso del aberratio idus, si se adopta la
postura, de que todos modos cabe la imputacin por un delito doloso con-
sumado, no habr problemas para fundamentar la responsabilidad penal del
inductor, pero si se asume un concurso ideal entre la tentativa de homicidio
doloso con un homicidio culposo por el resultado, slo cabra la imputacin
delictiva al instigador, por tentativa de homicidio doloso, pues la instigacin
slo es reprimible a ttulo de dolo.
Finalmente, cabe relevar, que el instigador, quien determina psicol.-
gicamente al autor material a cometer el delito, slo ha de responder por
aquello que lo impulso a perpetrar, es decir, si Juan quien instiga a Pedro
a matar a Lucia, no puede responder por la muerte y/o lesiones de otras
personas, que pueda haber acometido Pedro, es lo que se denomina como
"prohibicin de exceso"51; a menos que Juan haya quedado en claro, que la
muerte de Luca, ha de realizarse, al costo que sea, a costa de la vida de
quien se oponga a ello, pues ha de recordarse que en la instigacin no ha de
estar necesariamente determinada la identidad de la persona.

1.2. Asesinato para facilitar y/o ocultar otro delito

Aparecen figuras agravantes, que tienen que ver con una profesa in-
tencionalidad del autor, en cuanto se utiliza el homicidio para facilitar y/o

49 HURTADO POZO, J.; Derecho Penal. Parte Especial; citado por PEA CABRERA, Ral; Derecho
Penal Parte Especial; pg. 98
50 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 101.
51 As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 377-378.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 59

ocultar otro delito, lo que revela un mayor desprecio de la vida humana, en


cuanto la considera un obstculo para sus fines estrictamente "criminales",
que se expresa en el factor final que impulsa la perpetracin del hecho por
parte del agente. La agravante se da en atencin al aspecto subjetivo de la
conexin, ya que el hecho no se subsumira en este tipo legal si el agente no
tuvo el propsito conexivo en el momento de matar52.
La circunstancia agravante in examine, ha de corresponderse con la
denominada "vinculacin delictiva", que se revela en la esfera anmica del
autor, que para allanar, eliminar los obstculos existentes en su plan cri-
minal de perpetrar otro hecho punible o para cubrir de impunidad uno que
ha cometido, decide eliminar la vida su congnere. Este es el denominado
"criminis causa", que anteriormente se conoca con el nombre de latrocinio,
cuyos alcances en el derecho antiguo se restringan al homicidio cometido
con fines de lucro33.
Tal como lo expusimos -lneas atrs-, en el marco de un Derecho pe-
nal del acto, la reaccin punitiva ha de medirse conforme a un doble baremo
a saber: el disvalor de la accin y el disvalor del resultado, en cuanto a la
desobediencia normativa que ha de manifestarse en una concreta lesin y/o
aptitud de lesin de un bien jurdico penalmente tutelado, de acuerdo a la
objetividad de la antijuridicidad material. A lo cual se agrega el nexo anmi-
co, que se funda en el dolo o en la imprudencia. Los especiales propsitos,
intenciones, deliberaciones que haya de perseguir el autor en el emprendi-
miento criminal, no deben tomarse en cuenta al momento de fundamentar la
legitimacin de la respuesta penal, si bien pueden provocar una mayor re-
probacin tico-social, aquello no es suficiente para convalidar una sancin
punitiva de mayor intensidad. En este caso, slo debe interesar que el autor
elimin una vida humana de forma injusta, conociendo ello o como producto
de un infraccin del deber de cuidado; pues parece que el codificador se
alejo de los propios argumentos que proclamo en la Exposicin de Motivos,
para adentrarse en una subjetivizacin del injusto, en cuanto a la construc-
cin de circunstancias agravantes.
La primera hiptesis, hace alusin a "facilitar otro delito", significa ello,
que la vida de la persona se constituye en un muro infranqueable, que debe
eliminarse, a fin de que el autor pueda cometer el delito que espera cometer.
Supone allanar cualquier tipo de obstculo, que de forma fctica impide, de
cierto modo, al agente, cometer un determinado hecho punible. Si hablamos
de que se ejecuta el homicidio agravado, para facilitar la realizacin de otro,

52 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 102.
53 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 101.
60 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

quiere decir, que este factor final devela que el delito que se pretende cometer
es exclusivamente doloso, descartndose por ende el injusto imprudente54, y
por otro lado, la comisin de una falta, siguiendo de forma estricta el principio
de legalidad material. En el caso de la hiptesis del delito preterintencional,
no cabra problema en admitirlo, siendo que la base inicial de dicha construc-
cin normativa, se rige por un factor final (dolo), vgr.; si el agente mata a la
vctima (guardaespaldas), para lesionar a otra persona, pero producto de las
lesiones se produce una muerte no dolosa, pero previsible.
El delito que se pretende cometer, no necesariamente ha de haber-
se dado inicio, en cuanto al emprendimiento criminal, menos an, que se
compruebe su estado consumativo, no olvidemos que el fundamento de la
agravacin, reposa en una constelacin meramente subjetiva, lo que se est
sobre-penalizando, son los motivos deleznables del autor55; empero el asesi-
nato, por lo menos debe de haber alcanzado el grado de tentativa. Eso s, el
delito que se pretende acometer, debe ser de posible realizacin, v.gr., si el
autor mata a su vctima, para luego agredirla sexualmente, no cabe apreciar la
agravante en cuestin, no es factible atentar la libertad sexual de una persona
muerte (delito imposible), para ser considerado sujeto pasivo se requiere de
una persona viva. Aspecto a distinguir, es que las circunstancias concomitan-
tes no hayan sido favorables para poder concretizar su plan criminal ulterior,
que para el legislador no es bice para configurar la hiptesis criminal.
El autor puede actuar de forma personal, esto es, el mismo luego de
haber matado a la vctima, emprenda la accin que da lugar a la comisin
del otro delito o, en su defecto, actuar de forma concertada, sea en banda
o en el marco de una asociacin ilcita; v.gr., Lucho da muerte a Luca, para
que Horacio, pueda ingresar al domicilio y sustraer las joyas de aqulla. No
se dara la agravante in examine, cuando la configuracin de un tipo penal
comprende dos acciones que de forma separada constituyen figuras delic-
tivas independientes. En el robo agravado, la realizacin de violencia fsica
y/o amenaza grave, subsumen en su accionar, coacciones o lesiones, que
han de ser valoradas de forma conjunta con el acto de desapoderamiento
que sufre la vctima.
Otro punto destacar, es que tampoco podra darse esta agravante,
cuando producto de la sustraccin de un bien mueble, mediando violencia
(robo agravado), acaece la muerte deja vctima, siendo sta previsible y
evitable. As, ha de deducirse de la siguiente ejecutoria (RN N 1108-99-
Lambayeque): "El delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar

54 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 56.


55 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 55.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 61

la comisin de otro delito, se caracteriza por la muerte de una persona como


medio para hacer viable otro hecho delictuoso. La responsabilidad penal de
los coautores, slo debe responder por el robo agravado que planificaron
con la debida antelacin, esto es, que no les alcanza responsabilidad penal
por la muerte del agraviado, en razn a que no existi acuerdo previo para
ello, y menos stos presentaron alguna colaboracin en la ejecucin de la
misma56". Inferencia parecida, habr que alzarse con respecto al delito de
terrorismo, previsto en el Decreto Ley N 25475, pues la configuracin de es-
tado de alarma, zozobra o temor en la poblacin, ya se encuentra compren-
dido normativamente en la composicin tpica as, como el atentado contra
la vida, el cuerpo, la salud, la salud, la libertad y seguridad personal o contra
el patrimonio, etc.
La segunda hiptesis refiere al ocultamiento de otro delito, implica, por
tanto, que habindose cometido otro delito (antecedente), se perpetra el ho-
micidio (consecuente), para cubrir de un manto de impunidad el primero. La
calificacin en estudio comprende tanto el propsito de ocultar, "strctu sen-
su", vale decir, cuando el otro delito no es conocido, como la procura de su
impunidad, en donde siendo conocido el delito, es desconocida su autora57.
Ejemplo conocido es aquel que muestra la muerte del vigilante de una
tienda, al verse descubierto el autor, apropindose de una serie de objetos,
donde aparece que el delito inicial (hurto), -ar fin de que no sea descubier-
to, desencadena la decisin criminal del asesinato. No debe verse un nexo
de inmediatez delictiva, entre una y otra, en el ejemplo, del administrador
que le es detectado el fraude contable, por parte del auditor, luego de unos
meses de producido, y para ocultar las evidencias da muerte al mismo. De
todos modos, el nexo subjetivo ha de aparecer siempre acreditado en esta
agravante, no basta la relacin objetiva, que se haya cometido un homicidio
ulterior a cualquier otro delito, debe verificarse el nimo subjetivo; sino habr
que apreciar nicamente un concurso real de delitos, la coincidencia tempo-
ral en la comisin de dos hechos punibles no resulta razn valedera para dar
por acreditada la agravante. Esta conexin es necesaria en el sentido ms
estricto de la palabra, y lo que da el carcter especfico es precisamente el
aspecto subjetivo de esa conexin, porque sta es una figura inaplicable
si en la conciencia del autor, en el momento del hecho, no estuvo presente
positivamente el especfico motivo de preparar, facilitar y ocultar otro delito o
procurar la impunidad mediante el homicidio, o el despecho motivado por el
fracaso de un intento criminal58.

56 CHOCANO RODRGUEZ/ VALLADOUD ZETA;....cit., p. 176.


57 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 105.
58 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 54.
62 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Se configurar la agravante, si es que el autor, a fin de procurar la


impunidad del ultraje sexual que acometi contra una menor, la mata, ocul-
tando su cuerpo, a pesar de no ser ello suficiente, para evitar una condena.
En este caso, no se produce una conflicto aparente de normas penales, sino
un concurso real de delitos, el hecho de que el asesinato se haya cometido,
para esconder su horrendo crimen, no deja de lado la configuracin de la
figura delictiva antecedente, en cuanto al atentado contra la intangibilidad
sexual, no puede decirse que esta agravante comprenda o subsuma la vio-
lencia sexual, lo cual vaciara el contenido esencial a un bien jurdico tan
importante como lo es la indemnidad sexual. Mxime, si el tipo penal previsto
en el artculo 173, recibe una pena mayor con respecto a la tipificacin penal
del artculo 108.
El delito antecedente, que se pretende ocultar, esconder, que no llegue
a conocimiento de las autoridades, puede ser un injusto doloso, preterin-
tencional e inclusive culposo; quien lesiono de forma culposa a la vctima,
producto de un accidente de trnsito, y a fin de evitar que sea descubierto le
propina su muerte, ocultando el cadver. Si, en cambio, de forma impruden-
te.ocasiona su muerte, se dar la figura del concurso real de delitos, entre
el delito antecedente con homicidio culposo. El delito a ocultar, puede que
slo haya alcanzado un estado de imperfecta ejecucin, no puede dejarse
de lado, que la tentativa tambin es punible. Debe descartarse, que el acto
anterior, sea constitutivo de una falta.
El acentuado carcter subjetivo de tal circunstancia, escribe SOLER,
impone como consecuencia que la agravante subsiste aun cuando el sujeto
est equivocado acerca de la relacin real que guarda su homicidio con el
otro delito o con la impunidad. Puede, en consecuencia, ser absolutamente
disparatada, p.j., la idea de que matando un testigo se lograr la impunidad,
por existir otras muchas pruebas59.
Por otro, el delito que se pretende ocultar, debe haberse concretado,
tanto en el aspecto subjetivo como objetivo; v.gr., quien cree errneamente ha-
ber matado a una persona, y para no ser descubierto da muerte a otra, al ser
un delito imposible, no podr configurarse la agravante en cuestin, pues el
ocultamiento debe corresponder a un hecho punible realmente cometido; en
tal virtud, la tipicidad se encuadra en el tipo penal del artculo 106 del C.P.
Igual forma que la agravante anterior, no es necesario que la muerte
se haya producido o que se haya dado inicio a los actos ejecutivos, bastando
para ello, que luego de la comisin del primer delito, se exterioricen actos
demostrativos que unvocamente hayan de revelar dicha intencionalidad, lo
que no es en realidad empresa fcil.

59 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. II!, cit., p. 55.


TITULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 63

1.3. Asesinato con gran crueldad y alevosa

Siguiendo las circunstancias agravantes que se glosan en el artculo


108, se desprenden aquellas que evocan la forma de cmo se perpetra el
asesinato, en este caso con "gran crueldad" o "alevosa". Pasando revista a
la primera de las mencionadas, nos remitimos a una particular forma de reali-
zacin tpica, cuyo desvalor del injusto radica en los padecimientos y dolores
inhumanos que el autor provoca en la vctima, en el marco de la ejecucin
tpica constitutiva del homicidio agravado; se expresa en la siguiente frase
"ta fer ut se mor sentiat" (mata de tal manera que sienta morir"). La vctima,
entonces, se sometida a un trato cruel, lo que repercute en el juicio de impu-
tacin individual, generando una respuesta punitiva ms drstica. Es por ello
que tambin el trmino inhumano hace referencia a la especial perversidad
del sujeto, lo cual acerca esta calificante a un problema de culpabilidad del
carcter60.
Nos inclinamos por reputar a esta agravante como un elemento que
agrava el disvalor del injusto. Como afirma LUZN PEA, considerando a la
culpabilidad como capacidad de motivabilidad normativa disminuida, enton-
ces tales elementos de la actitud interna (criticables o no), no tienen que
ver con la culpabilidad, sino que cofundamentan, agravan o disminuyen el
desvalor subjetivo (a veces subjetivo-objetivo) de la accin y determinan la
clase y gravedad del tipo; son por lo tanto tambin elementos subjetivos
del tipo o del injusto61. De no ser as se estaran penalizando determinadas
actitudes del sujeto, que lindan mas con una culpabilidad de autor, que una
culpabilidad por el acto, insostenible en un Derecho penal democrtico; que
de forma aguda trasuntan en un aspecto ya mas patolgico de la persona,
que apuntara a una declaracin de "inimputabilidad".
Para afirmar la existencia no es suficiente el hecho de que se haya
inferido un nmero considerable de heridas como medio de ejecucin del
homicidio62; pues habr de agregarse una intencionalidad especfica, de ge-
nerar un mayor sufrimiento en la persona del sujeto pasivo63. Si el autor, se
excede en los golpes que propina para asegurar el resultado "muerte" o, se
excede en la forma de cometerlo, no ser posible afirmar esta agravante.

60 BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 31; As, GONZALES
Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70.
61 LUZN PEA, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 395; En la doctrina nacional PEA
CABRERA y HURTADO POZO abonan por un juicio de culpabilidad; op. cit., ps. 109-110 y
Parte General, cit., p. 71, respectivamente.
62 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 37.
63 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 108.
64 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Debindose agregar, que los dolores que hace inferior el autor a su vctima,
deben ser "innecesarios"64, pues no deben ser aquellos que se requiere para
lograr la perfeccin delictiva. No se dar la agravante in examine, si como
consecuencia de las torturas que se produjeron, a efectos de lograr una
confesin, deviene la muerte del sujeto pasivo, cuando esta no fue la inten-
cin del agente, configurndose el segundo prrafo del artculo 321 del C.P.
(tortura seguida de muerte).
El dolor puede ser tanto fsico como psquico65; ste debe manifestar-
se en el transcurso de la ejecucin tpica del homicidio, pues si estos son
posteriores, por ejemplo, quien habiendo ya dado muerte a su vctima, la
descuartiza en pedazos, no se podr concurrir esta hiptesis, pues el autor
debe dar rienda suelta a dicha conducta exigida, estando an vida, sino los
sufrimientos y/o padecimientos no podran exteriorizarse. Como consecuen-
cia, slo cabe el ensaamiento sobre un cuerpo vivo, estando excluidos del
mismo los comportamientos posteriores a la muerte66 y en particular no po-
drn computarse como calificantes los actos de cercenamiento del cadver
para encubrir el hecho cometido67.
No quedar excluida la aplicacin de la agravante (esto es, del asesi-
nato), en aquellos supuestos en que, para conseguir las finalidades ltimas
del autor, tales como venganza, satisfaccin de odios y pasiones, etc. resul-
ten consustanciales a la accin68.
La doctrina pone en debate, si es que la "gran crueldad", puede darse
de una forma omisiva69, es decir, sin mediar la realizacin de una determina-
da accin; pongamos el ejemplo, de quien echa a su vctima, sobre una fiera
salvaje, de i|n len, que lo mata de forma salvaje, y no hace nada para de-
tener el hecho y; si la muerte es provocada mediante un veneno mortal, que
propicia ciertos dolores a la vctima antes de morir, la conducta ser recon-
duce a la tipicidad penal del inc. 4). Sera en realidad un homicidio comisivo,
valindose de un objeto, que a todas luces sera una autora inmediata. En
todo caso es discutible, su admisin.

64 As, CRBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.
65 BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 31; As, CRBONELL
MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.
66 GONZLES Rus, J. J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70; As, PEA CABRERA, R.; Estudios
de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 108..
67 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 38.
68 CRBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.
69 As, CRBONELL MATEU, J.C/GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 65

Ahora bien, el homicidio alevoso, hace alusin tambin a la forma de


cmo se comete el homicidio, la perfidia, si queremos llamar de otra ma-
neras, importa el homicidio bajo traicin. Para ser sinceros, la mayora de
homicidios habran que ser denominados "alevosos", pues por lo general el
autor, matar a su vctima, de forma que hayan de procurar el xito de su
plan criminal, es decir, tomando el menor riesgo posible, difcilmente ha de
advertirse un homicidio directo, "anunciado", claro que en el caso del sicario,
podra darse, pero, la inmediatez y la sorpresa con que acta el mismo, lo
vuelve tambin alevoso; (...) exige que el agente cometa el hecho delictivo
empleando en la ejecucin medio, modos o formas que tiendan directa o es-
pecialmente a asegurar, son el riesgo que para su persona pudiera proceder
de la defensa por parte del ofendido70.
Se hablaba, entonces, de que la alevosa supone "premeditacin", es
decir, la planificacin previa y fra de cometer el deliro, pero no siempre ser
as, los factores concomitantes que rodean al suceso, puedan cambiar el plan
criminal del autor de forma intempestiva. El asesinato por alevosa puede
darse en cualquier momento, esto es, un hecho puede iniciarse como sim-
plemente homicida y convertirse en asesinato en su transcurso, o bien, a la
inversa puede hincarse como alevoso y terminar siendo simplemente homi-
cidio (...)71. Como ensea SOLER, no puede afirmarse, pues con generalidad
absoluta, que la alevosa presuponga necesariamente la premeditacin72.
Constituirn ejemplos de asesinato alevoso, cuando el autor da muerte
a su vctima, cuando esta durmiendo, o ante un probable estado de inde-
fensin, pues lo que hace de un homicidio alevoso, es el particular estado
del sujeto pasivo, que lo hace fcil presa de las intenciones homicidas del
agente, es pues su vulnerabilidad, de no poder hacer uso de mecanismos de
defensa, lo que fundamenta la agravacin.
Podra decirse que la alevosa consta de hasta cuatro requisitos: a)
Normativo, pues slo puede aplicarse a los delitos cometidos contra las per-
sonas; b) Objetivo, que radica en el "modus operarte!!" y ser refiere al empleo
de medios, modos o formas en la ejecucin, tendentes a asegurarles, elimi-
nando cualquier posible defensa de la vctima; c) Subjetivo, pues el agente
ha de haberse buscado intencionadamente, o al menos haberse aprovecha-
do conscientemente, de perseguir eliminar toda resistencia del ofendido; y d)
Teleolgic, pues ha de comprobarse si en realidad, en el caso concreto, se
produjo efectivamente una situacin de total indefensin73.

70 Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosa en el Cdigo Penal de 1996. n: Delitos contra las
personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 289.
71 BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 30.
72 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 34.
73 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 79;
66 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

La objecin a la agravante sera la siguiente: Cabe reprochar al agen-


te, el haber procurado la realizacin del delito, con seguridad en su concre-
cin?, pues por regla general, quien ha decidido cometer algn delito, tomar
todas las providencias que el caso amerite, para llegar a la perfeccin delic-
tiva sin contratiempos. Eso, ms que romanticismo trasnochado, difcilmente
concebible en esta esfera de conductas, constituye un simple "castigo al
listo"74. Aparte de que, como se ha sealado por la doctrina, para apreciar la
concurrencia de la alevosa ni se precisa constatar la traicin ni tampoco la
cobarda, porque, de hecho, un ataque por la espalda puede ser simplemen-
te la expresin de una mente pragmtica que no quiere arriesgarse, a la hora
de acometer a su vctima, a tenerse que enfrentar con otro individuo de muy
superior fortaleza fsica75.
Incluyendo criterios rectores, a fin de poder revestir de legitimidad a
esta agravante, debe verse que el homicidio alevoso, no puede ser identifica-
do con una crimen que se logra acechando a la vctima, sino que las formas
de ejecucin, deben desencadenar un mayor contenido de desvaloracin del
injusto, lo cobarde que expresa el hecho mismo en su perpetracin, de que el
ofendido se haya visto completamente mermado en su posibilidad de defen-
sa76. DEL ROSAL BLASCO, apunta, que desde el punto de vista de una interpre-
tacin teleolgica, la exigencia de un efectivo aseguramiento de la ejecucin
por haberse anulado la defensa que hubiera podido oponer el sujeto pasivo
creo que es ineludible y dota de un mnimo de sentido a la agravante77.
Subjetivamente, la circunstancia requiere el empleo intencional de los
medios, modos o formas de ejecucin, de manera que tiendan directa o es-
pecialmente a asegurar la muerte evitando los riesgos de la defensa78.
Por lo expuesto, ha de concluirse como explica K/IUOZ CONDE, que no
se exige motivacin especial en el nimo del sujeto activo sino que basta con
que ste busque la situacin favorable, la conozca y la aproveche o quiera

As, se expone en la ejecutoria recada en el RN N 2482-99-Cajamarca; Revista Pe-


ruana de Jurisprudencia, Normas Legales, Ao II, N 3, cit., p. 315.
74 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 113.
75 Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosa en el Cdigo Penal de 1995, cit., p. 284.
76 En palabras de SOLER, la diferencia entre el simple acecho y alevosa es manifiesta,
pues en el uno el pensamiento del autor parece referirse a la eficacia del golpe, mien-
tras que en la otra es esencial la procura anterior de una falta de riesgo para el ofensor
que provenga de la defensa que el ofendido pudiera oponer; Derecho penal argentino,
T. III, cit., p. 35.
77 Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosa en el Cdigo Penal de 1995, cit., p. 292.
78 GONZLES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 67.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 67

aprovecharla79. Dicho en otras palabras, que conozca de la situacin propicia


y favorable, para cometer con xito y seguridad el plan delictivo, basta, por
tanto, con la concurrencia del dolo, como esfera anmica del agente.

1.4. Homicidio por veneno, fuego, explosin, o por cualquier otro medio
capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas
Conforme al anlisis desarrollado en la presente capitulacin, hemos
puesto de relieve los motivos, los especiales nimos (deleznables), que im-
pulsan al agente a cometer el crimen de asesinato, as como por el modo de
ejecucin, que ha de revelar una mayor desaprobacin jurdico-penal, que se
expresa en un mayor disvalor del injusto tpico. Rengln seguido, el legisla-
dor ha incluido tambin agravantes que se fundan en el medio empleado, en
este caso nos referimos, al fuego, explosin, veneno o cualquier otro medio
capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas.
Comenzando el examen de las circunstancias mencionadas, daremos
un primer comentario al asesinato por veneno. Es de verse, que a pesar de
que el C.P. de 1991, constituye un corpus de avanzada, en cuanto a la her-
menutica empleada, parece que an no ha podido desembarazarse, des-
prenderse de conceptos que ya no tienen cabida en un Derecho penal demo-
crtico y garantista, que debe supeditar la sustentacin de las circunstancias
agravantes, en aquellos elementos que incidan en una acentuacin en el
marco del injusto penal. El veneno evoca pocas de antao, la forma conven-
cional y acostumbrada, de cmo se cometa el delito de asesinato, mediando
la suministracin en la comida o bebida de brebajes, que hayan de producir
la muerte, a veces lenta pero segura de la vctima; pero que en definitiva, no
guarda correspondencia con las nuevas estructuras sobre las que se mueve
la sociedad moderna. Este medio de perpetrar el homicidio no es frecuente
en la actualidad, debido al progreso de los conocimientos de las ciencias m-
dicas, que permiten descorrer con facilidad los velos de la muerte80. Hoy en
da, se manifiestan una serie de mecanismos sofisticados, que trae a colacin
el avance vertiginoso de la ciencia, que dejan a un lado la imagen tradicional
del veneno, a efectos de causar la muerte de una persona.
En palabras de SOLER, esta forma clsica del delito de homicidio ha
tenido mucha ms importancia social y poltica en otras pocas que en la ac-
tualidad, y su gravedad especfica provena del carcter insidioso del medio
y de la dificultad de comprobar los hechos, que casi aseguraban al autor la
impunidad81.

79 MUOZ CONDE, F. y otro; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 52.


80 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 113-114.
81 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 47.
68 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Atrs queda la visin de la esposa que da muerte a su marido, colo-


cndole veneno en la copa de vino, pues este medio ha sido reemplazado
por otros ms eficaces y letales. Por ello, la doctrina es conteste al mantener
este "medio" como circunstancia agravante, al haberse desvanecido el fun-
damento de la mayor "peligrosidad social", que encerrara esta clase de con-
ducta. A ciencia cierta, no advertimos mayor diferencia en aquel asesinato
que se realiza, con un balazo directo en la sien, con aquel que se efecta con
la suministracin de un veneno que se vierte en la comida que directamente
tambin, se entrega a la vctima.
Ha de considerarse, entonces, como ensea SOLER, que la supuesta
"peligrosidad" del medio empleado, no hay que buscarla en la naturaleza de
la sustancia, sino en que, dadas las caractersticas de ese medio, el homici-
dio cometido por veneno, resulta alevoso y premeditado82. Dicho en otras pa-
labras: en la forma de cmo el veneno es vertido, de forma tal que incide en
la procura de un mayor xito en la realizacin del plan criminal, reduciendo
los riesgos de ser detectado por la vctima, lo que determina su configuracin
como un homicidio "alevoso"; no se dar aquello, cuando el autor obliga con
violencia a la vctima, a tomar el veneno, o amenazndolo con un arma letal.
Pero, como expresa, HURTADO POZO, nuestra ley no ha establecido expresa-
mente este requisito83. Sin embargo, ello no es bice para que el juzgador,
en el marco de un criterio de interpretacin normativa, pueda fijar ciertos
criterios, que sin vulnerar el principio de legalidad, pueda dotar de legitimidad
incriminante a esta circunstancia agravante.
Por veneno debe entenderse cualquier sustancia mineral, vegetal o
animal capaz de obrar en forma insidiosa y destructiva en el organismo, ya
sea por sus propias cualidades o por las que conocidamente adquirir al ser
ingerida por determinada persona84. Mas el veneno cuando es suministrado
en dosis parciales, ha de verse si la injerida por la vctima, era suficiente para
poder propiciar la muerte de la vctima, a fin de que la conducta pueda estar
incursa en una tentativa de asesinato; v.gr., si el autor no logra a suministrar
toda la dosis de veneno, que resulta necesaria para poder lograr la perfec-
cin delictiva, sera una hiptesis de tentativa inacabada, por otro, cuando
el autor, s ha podido cumplimentar toda la dosis de veneno requerida -para
poder alcanzar su propsito criminal-, pero por cuestiones orgnicas, la vcti-
ma no muere, concurrir una tentativa acabada. Desde un aspecto procesal,
habr que inferir, que mientras no se produzca la muerte del ofendido, no
ser posible condenar al imputado por un asesinato en grado de consuma-

82 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 47.


83 HURTADO POZO, J.; Derecho penal..., cit., p. 82.
84 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 48-49.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 69

cin, y si sta acaece en plena tramitacin del proceso, se deber ajustar la


imputacin al tipo penal correspondiente, lo que genera ciertas consecuen-
cias procesales; una vez emitida la sentencia condenatoria por tentativa de
asesinato, habiendo adquirido la calidad de consentida y/o ejecutoriada, el
penado no podr ser objeto de una nueva persecucin por el delito de ase-
sinato, en mrito al ministerio de la cosa juzgada, so pena de ser vulnerado
el artculo 90 del C.P..
La dogmtica penal, en lo que autora y participacin refiere, ha adop-
tado un criterio material-normativo, marginando concepciones propias de
teoras formalistas, cuya eminente objetividad no hace posible, imputar res-
ponsabilidad penal fuera de los casos de propia mano. El homicidio puede
cometerse tanto de propia mano por parte del autor, y tambin por obra de
la propia vctima; si el agente, coloca el veneno en el pote de azcar -de
forma premeditada-, y es el propio ofendido que la vierte en su taza de leche,
provocando la muerte, habra que dar por resuelto un asesinato por autora
mediata, pues el hecho de que sea el propio sujeto pasivo -desde el punto
de vista natural-, quien provoca la muerte no puede hacer pensar que se
trata de un Suicidio, al menos que la supuesta vctima, antes de tomar el
brebaje conociese con efectiva virtualidad de la presencia del veneno, en
este caso, se advierte que el sujeto pasivo busca su propia auto-eliminacin.
Con respecto al autor, quien vierte el veneno en la taza de leche, en el ltimo
caso propuesto, sera un colaborador de un suicidio, al haber contribuido me-
diante una aportacin, para que el suicida pueda ejecutar su propia muerte.
No olvidemos que dicha aportacin para ser punible, debe concurrir el dolo,
de no ser as, sera una intervencin "inocua" o dgase "neutral", carente de
trascendencia jurdico-penal. Si un tercero interviene, es decir, A obliga a B,
a que este ltimo envenene la comida de C, quien finalmente lo hace, sobre-
viniendo la muerte de C, B a pesar de que fue obligado, por coaccin, ser
de todos modos autor inmediato, pero exonerado de pena, bajo la figura una
autora mediata o, en todo caso, va el miedo insuperable; A queda incurso
en la calidad de autor mediato.
Quien quera matar a la vctima, pero sin saberlo lo logra mediante la
injerencia del veneno, estar actuando bajo un error de tipo, debe conocer
que se trata de una sustancia letal, como exigencia del dolo especfico, el
cual podr ser vencible o invencible dependiendo de las circunstancias con-
comitantes; de no ser as, los meros propsitos resultaran criminalizados, lo
cual no se condice con un Derecho penal del acto.
Si el veneno es tomado por una persona distinta, a la cual se destino;
en el ejemplo de que Mara pretenda dar muerte a su marido Jos, pero,
ste a la hora del almuerzo, le invita el consom a su amigo Alfonso, acae-
ciendo su muerte, de todas formas cabe apreciar un asesinato consumado,
70 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

pues como lo hemos puesto de relieve en otro apartado, la identidad de la


vctima no es un dato a tener en cuenta en lo que la tipicidad penal refiere.
Con todo, la muerte ocasionada dolosamente, por la va del veneno,
no caracteriza una circunstancia que de forma autnoma pueda sustentar
una mayor pena en el caso del homicidio, tanto por una cuestin de prdida
de uso como su endeble particularidad, que ha de comprenderse en realidad
en la circunstancia alevosa. En el C.R espaol de 1995, desaparecen como
circunstancias caractersticas del mismo la premeditacin, incendio, veneno
o explosivo, mantenindose la alevosa, el precio recompensa y promesa y el
ensaamiento85. Sin duda, desde una tcnica legislativa ms depurada, que
se ajusta a los fundamentos del pensamiento dogmtico imperante.
Ahora bien, el veneno as como los otros medios utilizados para cau-
sar la muerte de la persona, han de ser interpretados de manera distinta,
a la antes reseada, en virtud de la modificacin producida por el Decreto
Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998, al trasladarse la circunstancia
calificante del veneno, del nc. 2) al inc. 3), en el marco de las facultades que
se le concedieron al Poder Ejecutivo para legislar en materia de Seguridad
Nacional. Dicho esto, habr que concluir, que la circunstancia agravante del
"veneno", es reducida drsticamente en su mbito de aplicacin, pues no
bastar, entonces, que el autor utilice con premeditacin dicha substancia,
sino que ello deber poner en peligro la vida o salud de otras personas;
cuando hablamos de otras personas, ser suficiente con dos. La pregunta
sera De qu forma el empleo del veneno, es susceptible de poner en pe-
ligro la vida o salud de otras personas?, si el autor, vierte el veneno en una
comida que ha se repartida a un nmero considerable de comensales, y slo
uno de ellos, la come y muere, en tanto el resto decidi merendar en otro
lugar, se dara una homicidio simple consumado en concurso ideal por una
tentativa por el mismo delito, pero no se cumple con la condicin exigida en
el inc. 3), a menos que el dolo no cubra dicha intencin, lo cual resulta difcil
de admitir. Lo negativo de la modificacin sera su inadecuacin de encuadre
tpico, pero lo positivo que hace de la modalidad del veneno, una circunstan-
cia de poco probable operatividad.
El legislador incluyo tambin otros medios, que hacen del homicidio
uno de calidad "agravante", a parte del veneno, cuando el fuego la explosin
o cualquier otro medio, es capaz de poner en peligro la vida o salud de las
personas. A una primera ojeada, parece dar cuenta, un concurso ideal de
delitos, de homicidio simple con un delito de peligro comn, concretamente
el contemplado en el artculo 273 del C.P., que a la letra dispone lo siguien-

85 GONZLES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit, p. 61.


TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 71

te: "El que crea un peligro comn para las personas o los bienes mediante in
cendio, explosin o liberando cualquier clase de energa, ser reprimido...";
figura delictiva que es reprimible a ttulo de dolo, pero de acuerdo a lo seala
do en el artculo 278 (in fine), tambin resulta penalizable la variante a ttulo
de culpa. Los tipos penales de peligro comn, son de peligro, pues su razn
de ser poltico criminal, se dirige a adelantar las barreras de intervencin del
derecho punitivo, a estadios previos de lesin, bastando su aptitud de poder
vulnerar bienes jurdicos, de particular relevancia, como la vida, el cuerpo
yla.s_ajud_de.las personas. Siendo as, no consideramos una justificacin
poltico criminal valedera86, que pueda sustentar la necesidad de mantener
esta agravante in examine, al margen de que la resolucin va el concurso
ideal de delitos, importe una reaccin punitiva de menor envergadura, que
aplicando la dosimetra penal que se contrae del nc. 3) del artculo 108 del
C.P. Lo cual de cierta forma se apareja, con la modificacin que experimento
el rgimen del concurso ideal de delitos, va la sancin de la Ley N 28726
del 09 de mayo del 2006, que permite aumentar la pena por encima del mar
!
co penal imponible.
El fuego, ha de provocar una llamarada suficiente que ponga en peli-
gro la vida o la salud de otras personas, puede ser el ejemplo, de quien pren-
de una casa habitada, que incluye dos vctimas, pretendiendo dar muerte a
ambas, pero la extensin inevitable de las llamas a la casa contigua, pone en
riesgo la incolumidad fsica de los vecinos. El peligro ha de ser considerado
desde una perspectiva ex-ante, lo suficientemente idneo para poder provo-
car la muerte o la lesin de una persona, verificable ex-post. Pueden darse
dos hiptesis: primero, si la extensin de las llamas, producen en realidad la
muerte o lesiones graves de otras personas, estamos ante una concrecin
de resultado lesivo, que habra que cotejar con la esfera anmica del autor, si
concurre por lo menos un dolo eventual, con respecto a la muerte de las otras
personas, sera un concurso ideal homogneo de homicidios simples, tal vez
alevoso, no pudindose apreciar la agravante en cuestin, y si los resultados
lesivos producidos no fueron abarcados por la esfera cognitiva del agente,
pero siendo previsibles, daran lugar a un concurso de delitos, entre un ho-
micidio simple doloso con un homicidio o lesiones culposas, dependiendo
de la caractersticas resultativas87. Sin embargo, si la extensin del fuego o

86 Tal vez sustentable, en una regulacin penal que no recoja en su seno, los denomina-
dos delitos de peligro comn.
87 Cabiendo agregar, que al margen del homicidio de una persona, se hayan podido
causar lesiones efectivas a otras personas, mediando un dolo eventual, pero luego so-
breviene el resultado "muerte", no comprendido por la esfera intelectiva del agente, lo
que indicar un concurso ideal de homicidio simple con un homicidio preterintencional
(lesiones graves seguidas de muerte).
72 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

digamos tambin de la explosin, que puso en peligro concreto la vida y/o


salud de otras personas, obedeci a una conducta negligente de alguna de
las vctimas, habr de quebrarse el nexo de imputacin delictiva, bajo una
consideracin estricta de imputacin objetiva (auto-puesta en peligro a pro-
pio riesgo), en cuanto a los mbitos de delimitacin de responsabilidad.
En el presente caso, la muerte de una persona es la meta perseguida
por el autor, y al usar un medio de tan detonante virtualidad daosa, como el
fuego o explosin, debe comprender el tipo subjetivo del injusto, es decir, el
dolo, el saber que el empleo de dicho medio puede generar un peligro con-
creto para la vida y/o salud de otras personas, al menos ha de estimarse dolo
eventual88. Si dicha esfera cognitiva del peligro creado, mediante la conducta
que genera el peligro jurdicamente desaprobado, no concurre, no existir
posibilidad de admitir esta agravante.
Otro presupuesto es que la puesta en peligro (concreto), de la vida y/o
salud ha de recaer sobre dos o ms personas, de conformidad con una in-
terpretacin literal de la agravante en anlisis. Aplicarle fuego a una persona
directamente y sin peligro para los dems ni para los bienes, constituira si se
quiere, sevicias; pero no este delito89; eso si concurriendo el peligro concreto
sobre la vida o salud de varias personas, no es necesario que se haya con-
sumado el homicidio, bastar con la forma de imperfecta ejecucin.
Finalmente, la tipicidad penal de esta agravante, ha de reputarse como
"abierta", pues el juzgador habr de llenarla conforme a un criterio valorativo,
de que el "medio empleado", sea susceptible de poner en peligro la vida y/o
salud de otras personas, desde un doble baremo a saber: ex - ante y ex -
post. Estos medios a que se refiere el epgrafe, pueden ser el descarrila-
miento, la inundacin, el lanzamiento defieras sedientas de sangre contra un
grupo de personas con el fin de matar90.

1.5. Si la vctima es miembro de la polica nacional del Per o de las


fuerzas armadas, magistrado del poder judicial o del ministerio
pblico, en el cumplimiento de sus funciones

El legislador nacional se caracteriza por legislar en materia penal de


forma "coyuntural", esto es, basta que acontezcan ciertos actos delictuosos,
que por su especial singularidad, provoquen la inmediata reaccin punitiva,
que se plasma a travs de las construcciones normativas que cobran rigor

88 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 52.


89 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 52.
90 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 117.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 73

con las circunstancias agravantes, conforme es de verse en las figuras delic-


tivas del secuestro, delitos sexuales, hurto agravado, robo agravado, extor-
sin, etc.; en este caso le toco el turno al injusto de asesinato, que producto
de la sancin de la Ley N 28878 del 17 de agosto del 2006, incluye esta
agravante, basada en la funcin y/o el cargo que desempeaba la vctima
(sujeto pasivo). En el transcurso del ao 2006, se produjo el asesinato de
un vocal que tena a su cargo procesos por TID, as como otros, hechos
luctuosos, que develaron como vctimas ultimadas a custodios del orden.
Nadie niega que dichos hechos, desencadenen legtimamente una mayor
reprobacin social, pero lo discutible en este caso, es que se utilice el aparato
punitivo, para incidir en una mayor represin. El delito de homicidio y sus
derivados, suponen slo per se, la muerte de una persona, la vida no es un
objeto empricamente cuantificable, igual valor tendr la vida del presidente
de la Repblica, que el comerciante de abarrotes que es asesinado en pleno
centro de la ciudad. Esta visin democrtica de la vida humana, ha seguido
la mayora de codificaciones penales, de acuerdo al principio de igualdad, a
excepcin de la agravacin que supone matar al Rey, en el marco poltico-
jurdico de las Monarquas Constitucionales, que no es el caso del Per.
La pregunta sera, Porqu no los ministros, los Congresistas, los Alcaldes,
los Presidentes de los Gobiernos Regionales, los vocales de Tribunales Ad-
ministrativos, los miembros del Tribunal Constitucional, los Consejeros del
CNM, de! Jurado Nacional de Elecciones, etc., no estn comprendidos en
la lista de potenciales sujetos pasivos? Es que acaso, ser necesario que
dichas autoridades pblicas, deben ser tambin asesinados, para ser incor-
porados, o el hecho de que la funcin de la magistratura o como miembros
de las fuerzas del orden, slo coloca a stos en una situacin de peligro, al
perseguir y sancionar el crimen?
Es de recibo, que la inclusin de esta circunstancia agravante, en nada
incidir en el plano preventivo-general de la pena (intimidacin), pues por lo
general el crimen que se perpetra contra las autoridades pblicas reseadas
en el inc. 5), siempre ser un homicidio "alevoso", por lo que la aplicacin del
artculo 108 estar siempre asegurado.
De todos modos caben ciertas explicaciones: el dolo del autor, del
homicida no slo ha de abarcar la calidad de persona que exige el tipo de
homicidio, sino tambin que la vctima es aquella que ejercer las funciones
que se enumeran en la tipificacin penal en cuestin (miembro de la PNP, de
las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico),
pues si hay un error en la persona, la solucin sera condenar al autor por
tentativa de asesinato en concurso con un homicidio simple culposo, y si es
al revs, si se quiere, matar a una persona cualquiera, pero se mata a un ma-
gistrado, ser mas que un homicidio simple, a menos que pueda apreciarse
otra circunstancia agravante. Mientras que el caso del aberratio ictus, si el
74 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

tiro se desva por error, y se mata a un tercero particular, ser constitutivo


de un concurso ideal, entre una tentativa de asesinato y homicidio culposo,
pero si ha de apreciarse un dolo eventual, con respecto al resultado lesivo, la
resolucin ser la de un homicidio simple doloso. Al revs, si el autor dirige
su accin contra un particular, pero por error, desvo del curso causal, el tiro
alcanza a un magistrado, se dar un concurso ideal, entre una tentativa de
homicidio simple con homicidio culposo, al no haberse contemplado la figura
del asesinato culposo.
Finalmente, se desprende de la composicin tpica, que no basta que
la vctima ostente el cargo pblico, que se describe en la agravante en cues-
tin, sino que sta, debe haber sido ultimada en el "cumplimiento de sus
funciones"; v.gr., el polica que es asesinado luego de imponer una papeleta
de trnsito, persiguiendo a unos bribones que acaban de asaltar un banco,
haciendo frente a unos delincuentes que acaban de secuestrar a un empre-
sario. Pero, en el caso de los magistrados, dicho presupuesto de cierta forma
restringe, la aplicacin de la circunstancia agravante, en el sentido de que el
asesinato slo podr ocurrir, cuando efectivamente estn cumpliendo con la
funcin de la judicatura o ejerciendo la funcin fiscal; v.gr., cuando el juez in
situ esta dando cumplimiento a una orden desalojo, cuando esta realizando
una inspeccin ocular, rindindose una instructiva o interrogando a un testi-
go en el juicio oral; por su parte, el fiscal, cuando se desplaza conjuntamente
con la polica a la puesta en marcha de un operativo, para la aprehensin de
traficantes de droga, para la incautacin de bienes producto del narcotrfico,
para la incautacin de bienes, etc. Sin embargo, si la muerte se produc en
una reunin social, en un viaje de placer, no podr admitirse esta agravante.
Hubiese bastado con sealar normativamente que el homicidio haya tomado
lugar por motivos vinculados a la funcin pblica que ejerca el sujeto pasivo,
pues cualquiera de ellos, podra tambin ser eliminado en el cumplimiento de
sus funciones, pero siendo el mvil de corte sentimental.
En suma, el tipo penal en cuestin, ha perdido coherencia de siste-
maticidad y de rigurosidad dogmtica, con la inclusin de esta circunstancia
agravante.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Modalidad tpica en los delitos de Homicidio y derivados


El comportamiento tpico en los delitos de homicidio debe definirse con-
forme a elementos de valoracin que puedan permitir al intrprete, definir con
claridad conceptual cuando la conducta humana puede encuadrarse bajo los
alcances normativos de los tipos penales en cuestin. El homicidio es un delito
de resultado; (...) en la tipificacin del mismo, se utiliza la expresin matare,
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 75

lo que supone un criterio de tcnica legislativa de referencia inmediata91, tal


como de forma unnime lo reconoce la doctrina actual92 y pasada, para ello
se han utilizado varios criterios de imputacin que apuntan hacia un mismo
norte: hacer responsable al autor por el injusto penal atribuido.
En un principio las variables de responsabilidad se basaban en funda-
mentos naturalsticos propios de las teoras causales, que sostenan la im-
putacin delictiva de acuerdo a la idea del "nexo de causalidad", con ello, se
asimilaba el proceso de imputacin a las directrices que gobiernan la ciencia
de la naturaleza propia del "ser"; pero es de verse, que en un mundo de "per-
sonas", la imputacin delictiva no puede reposar en presupuestos que no se
condicen con la ratio de las normas penales. Los directivos (mensaje), de
las normas jurdico-penales, se orientan a establecer modelos valiosos de
conducta, a fin de cautelar una coexistencia pacfica de los ciudadanos, con-
forme a la proteccin de los bienes jurdicos fundamentales; para lo cual se
toma en cuenta la estructura deficitaria de los seres humanos, en lo que res-
pecta a su adecuacin conductiva al directivo que se plasma en la ley penal.
Como pone de relieve Rudophi, las personas, por tanto, no son destinatarias
de las normas en su respectiva individualidad, sino slo segn su naturaleza
general como seres racionales, capaces para la autodeterminacin y el do-
minio del acontecer causal93; por tanto, los hombres como destinatarios de
las normas reciben ciertos mensajes, que han de referirse a ciertas exigen-
cias (de accin y/o de omisin), sobre la dea de un hombre racional a la vez
normal, susceptible de comportarse de una variedad de maneras, slo ha de
exigirse un estndar generalizado que.pueda responder a las posibilidades
humanas ante determinadas circunstancias.
Las normas jurdico-penales, entonces, se dirigen al "deber ser", se
proyecta un modelo de comportamiento que espera ser cumplido por los in-
dividuos, por ello, cuando se contraviene su mandato, se produce una afec-
tacin a las expectativas sociales, de que cada quien adecu su conducta
de conformidad a derecho. De ah surge el reproche, la reprobacin punitiva,
que slo puede erigirse sobre aquello que el individuo estuvo en la posibi-
lidad de realizar, que pudo evitar, que tena poder de dominabilidad, slo
aquello cognoscible o al menos previsible. As pues, materia de prohibicin
o de mandato no es lo imputable en su concreta individualidad, sino slo la
accin imputable objetivamente al mismo sobre la base de su capacidad

91 ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas. En: Manual de Derecho Penal.
Parte Especial. Edicin Coordinada por Carmen LAMARCA PREZ, cit., p. 47.
92 As, GONZALES RUS, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit, p. 34.
93 RUOOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado y las formas de imputacin juridico-
penal, cit., p. 86.
76 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

general humana para la conduccin de! proceso causal94. Nos acercamos a


criterios delimitadores de responsabilidad penal, que no pueden desprender-
se de las teoras causales (teora de la conditio sine quanon, de la relevancia
adecuada, etc.), y ese fue la principal objecin, en tanto, sus efectos des-
encadenaban una imputacin delictiva a todas luces irracional, con arreglo
a una denominada "responsabilidad objetiva por el resultado" (versan in re
licita), proscrita segn lo dispuesto en el artculo Vil del Ttulo Preliminar del
C.R95. Precisamente, eso es lo que pretende la actual ciencia jurdico-penal
cuando construye nuevos elementos de imputacin delictiva que puedan
preservar los fines axiolgicos de cualquier parcela del orden jurdico: "legiti-
midad" y "racionalidad". Aparejando dicho sostn legitimador a la naturaleza
violenta que significa la descarga punitiva, la pena como la especie pblica
ms grave que detenta el sistema jurdico sancionador, y en el marco de un
Estado Social y Democrtico de Derecho, la sancin penal debe graduarse
a un mnimo de proporcionalidad.
La dogmtica penal en un esfuerzo doctrinario encomiable, ha ido de-
purando los criterios de imputacin delictiva, que han significado a la postre,
la sustitucin progresiva y definitiva del nexo de causalidad por los criterios
que se comprenden en la moderna teora de la imputacin objetiva. A decir
de GONZLES Rus, la imputacin objetiva es actualmente dominante en la
doctrina espaola y que ha suscitado un interesante debate doctrinal que
no puede considerarse en modo alguno cerrado96. Teora del tipo penal que
se ajusta al modelo de imputacin que ha de regir en un Derecho pe/ial
democrtico: la responsabilidad penal debe condicionarse a que el compor-
tamiento humano, sea concreta expresin de un individuo libre y consciente,
de no ser as, estaramos asimilando al hombre con los fenmenos de la na-
turaleza (terremoto, aluvin, huayco, etc.), as como los actos instintivos de
los animales, que no pueden ser distinguidos en las propuestas tericas del
naturalismo. Un hombre libre y responsable, que dirige su comportamiento
conforme a sentido, es lo que debe interesar al Derecho penal, para fijar los
elementos de imputacin delictiva.
La teora de la imputacin objetiva ha ido calando de forma ascenden-
te en las resoluciones jurisdiccionales, dejando de lado, las frgiles y ende-

94 RUDOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado..., cit., p. 86.
95 Segn los criterios de imputacin que se desprende de la misma, se determina una
responsabilidad penal sin limites, bastando para ello, la acreditacin del nexo de cau-
salidad, de forma tal que el causante de una herida mnima (leve), sera imputable
objetivamente cualquier resultado ms grave sobreviviente, a pesar de la concurren-
cia de otros factores y/o cursos causales concomitantes, que hayan podido incidir en
dicho resultado.
96 GONZLES RUS, J. J.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 38.
TITULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 77

bles relaciones causales, delimitando el radio de accin de los tipos penales


a lmites racionales; en el caso del homicidio, slo se puede imputar respon-
sabilidad penal, a aquel comportamiento que es expresin de una esfera de
individualidad, que se corresponde con el quehacer conductivo, slo cuando
el autor obra con dolo, al menos de forma imprudente. Son, (...), muchos los
problemas que plantea la relacin causal, si tenemos en cuenta la posibilidad
de existencia de cursos causales complejos97; cursos causales hipotticos,
causalidad acumulativa, etc.
Criterios de imputacin objetiva que no slo tiene aplicacin en los
delitos de resultado, sino tambin en los delitos de omisin, en las tentativas
y en los delitos de peligro.
Antes de analizar la imputacin subjetiva, es preciso internarse en el
proceso de imputacin objetiva, de que el resultado "muerte" de la vctima,
sea la efectiva concrecin del riesgo no permitido generado por la conduc-
ta del autor, como su consecuencia directa, no producto del azar, de otros
factores causales concomitantes, de un hecho fortuito o de cualquier otra
condicin que haya podido incidir en la concrecin del resultado lesivo. Por
consiguiente, la teora de la Imputacin Objetiva, constituye un hito funda-
mental para excluir del mbito de la tipicidad ciertas conductas, sin tener
que escudriar la esfera subjetiva del agente; de ah, que los partidarios del
Finalismo a ultranza (ortodoxo), se resistan a la adopcin de una teora abier-
tamente contraria a sus postulados fundamentales98.
Se asume una relacin de riesgo o, si se quiere una relacin normativa
entre el resultado que se exterioriza de forma fenomnica con la conducta
criminal que sobre pasa el riesgo no permitido. Se afirmar que un resultado
es objetivamente imputable a una conducta cuando sta haya supuesto la
creacin de un riesgo, jurdicamente desaprobado, que haya cristalizado en
la produccin del resultado". La muerte de una persona puede ser provo-
cada por miles de factores, v.gr., una tormenta, un rayo, un terremoto, una
enfermedad, por un animal feroz. Dichos factores de ningn modo le inte-
resan al Derecho penal, pues el mbito de proteccin de la norma importa
incluir en su valoracin, slo aquellas conductas que se condicen con su
finalidad teleolgica. Lo podemos decir as: el mbito de proteccin de los
tipos penales de homicidio, su radio de accin slo se dirige a incluir en su
determinacin aquellos comportamientos humanos, que por manifestar un

97 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 52;
As, GONZALES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., ps. 34-35.
98 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 257.
99 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 50.
78 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

aspecto libre y consciente de la personalidad humana, pueden ser conside-


rados como variantes de conducta que pueden responder a las finalidades
preventivas de las normas de sancin, la pena. Ya deca Welzel que no es
lo mismo la muerte producida por efectos de un rayo, que aquella producida
por el gatillo de una pistola; la primera de las causaciones puede ser expli-
cada segn los fenmenos de la naturaleza, pero el segundo slo a partir de
criterios de imputacin que han de desprenderse de la ciencia jurdica, de la
dogmtica concretamente.
Se identifican dos planos en la imputacin delictiva: la atribucin del
resultado lesivo a quien genera con su conducta un riesgo jurdicamente
desaprobado, y la constatacin por otro lado, de que dicho resultado es la
concrecin de dicho riesgo, por tener aptitud lesiva100. El programa de im-
putacin jurdico-penal se orienta a atribuir responsabilidad de resultados o
puestas en peligro, cuando stos constituyan verdaderamente su obra y no
aquellos que sean producto del destino o de las fuerzas naturales101.

2.2. El Riesgo no permitido

Primer eslabn de la teora de la imputacin objetiva, ha de referirme


al "riesgo no permitido". La vida humana en sus mltiples manifestaciones
genera propiamente riesgos para la vida y salud de las personas, pero son
en si peligros "permitidos", pues son tiles, beneficiosos y ventajosos para
la propiedad sociedad y el Estado, de significativa relevancia en un mundo
moderno, caracterizado por el avance vertiginoso de la ciencia y la tecno-
loga. El fenmeno de la post-industrializacin han trado a colacin en un
sinnmero de actividades humanas, como parte del progreso humano, como
la bio-gentica, la ciberntica, las clonaciones, la ciruga plstica, aunado a
un sinfn de comportamientos humanos colectivos y singulares que a la par
de reportar ciertos beneficios, provocan tambin riesgos permitidos para de-
terminados intereses jurdico, entre stos la vida humana. Se debe por tanto,
incluir baremos de valoracin, a efectos de trazar la frontera entre los riesgos
permitidos y los riesgos no permitidos, desde perspectivas ideolgicas y
axiolgicas.
Es la propiedad sociedad que en base a la evolucin de una gama de
actividades econmicas (industriales, comerciales, etc.) de la mano con el
avance cientfico-tecnolgico, la que determinar finalmente cules son los
peligros que pueden ser aceptados por una comunidad social, para lo cual
se utilizarn factores, como evitabilidad del riesgo, utilidad social, necesidad

100 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 262.
101 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 264.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 79

econmica, etc102. Esos mismos riesgos, en principio "aprobados", sern ju-


rdicamente desaprobados cuando hayan de incidir en una contravencin
normativa, es decir, dichos riesgos para no desbordar dicha permisibilidad,
deben guardar fiel sujecin a la legislacin que regula la actividad concreta,
entonces podemos decir que el "riesgo no permitido", aparece cuando el
agente contraviene una norma, sea de forma dolosa o imprudente, creando
un riesgo de aptitud de lesin para un bien jurdico, en este caso la vida.
En el marco de las actividades quirrgicas, cuando se somete al paciente
a una intervencin, a una operacin, el riesgo de que se produzca un re-
sultado fatal es nsito a ella, dependiendo de la complejidad y la naturaleza
de la misma, y si esto finalmente acaece, la muerte del paciente, si ha de
advertirse que la actividad del galeno se sujeto a la lex artis, no es posible
imputarle objetivamente el resultado. De igual forma, en lo que a actividades
deportivas de alto riesgo, como el box, el automovilismo, el ftbol, el para-
pente, el paracaidismo, la frmula uo, alpinismo, etc., es indudable que en
su realizacin pueden generarse la muerte de uno de sus protagonistas, lo
importante a todo esto, es que dicho resultado se encuadre en el mbito
del riesgo permitido, sobre todo, si son el manifiesto de una decisin libre y
responsable del individuo, para ello se requiere de un hombre con capacidad
de consentimiento.
Asimismo, las actividades glosadas, pueden fcilmente desembocar
en una actividad prohibida, cuando uno de los sujetos intervinientes incide
en la generacin de un riesgo no permitido, v.gr., el piloto que sabotea los
frenos del competidor, para ganar la carrera, desencadenndose la muerte
del segundo, en un combate de box, uno de los contrincantes, cuando ya la
campana son y se dio por terminado el enfrentamiento de forma alevosa
ataca al rival, provocndole la muerte, el juzgador de ftbol que de forma
artera, sin lidiar por el baln, le propina un cabezazo a otro jugador, el alpi-
nista que corta la soga del otro, originando su cada libre al firmamento, el
instructor de canotaje que sale de la embarcacin, dejando a su suerte al
novato; conforme es de verse, se ingresar a un mbito de ilicitud siempre y
cuando se infrinja un deber, una norma, que de lugar a la creacin de un pe-
ligro jurdico-penalmente desaprobado, dando paso a la imputacin objetiva
por el resultado lesivo acaecido.

2.3. La prohibicin de regreso

Aparece otro criterio importante, que se desprende de la moderna teo-


ra de la imputacin objetiva, que inicialmente fue construida, en orden a
suplir los defectos de las teoras de la causalidad, en lo que a la interrupcin

102 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 272-273.
80 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

del nexo causal se refiere, cuando el resultado es producto de una interven-


cin de un tercero, que no se le puede atribuir responsabilidad penal103, pues l
no es "Garante", no puede responder por un defecto de organizacin que
slo de recaer en un mbito de competencia ajeno; (...) se excluye la impu-
tacin objetiva del resultado a la actuacin de un sujeto que no era Garante
o cuyo comportamiento se adeca a los alcances de una conducta "social-
mente tolerable"104.
No existe prohibicin de regreso para quien crea la situacin peligrosa
y detenta una posicin de garante por deberes preexistentes, que producen
una defraudacin de expectativas por el deber incumplido, siempre y cuando
ste le era exigible; o en el caso de quien arrienda una casa en condiciones
de riesgo, pues a ste le era exigible entregar el inmueble con toda la segu-
ridad del caso, a menos que el arrendador lo haya manifestado previamente
al arrendatario de que l no-se responsabilizaba por cualquier deterioro (el
elemento consensual prima en materia de contratacin), por lo tanto, ya no
cabra posibilidad de regreso105. Primero, entonces, quien crea una fuente
de peligro, por "asuncin", asume la responsabilidad de salvaguardar la vida
y salud de las personas, as como quien es "garante" de otro, v.gr., el padre
que deja un arma de fuego en la mesa de juegos de sus menores hijos,
quienes disparan de forma causal provocando la muerte de un nio; en estos
casos, el resultado lesivo ser imputable al garante, al margen de tratarse en
realidad de un homicidio no de accin, sino de comisin por omisin.

2.4. La auto-puesta en peligro

Los seres humanos -como individuos libres y responsables-, han de


responder slo ellos, por los defectos que hayan de revelarse en el desarro-
llo de sus esferas de organizacin, lo que impide que los resultados lesivos
(muerte), que puedan producirse hayan de recalar en atribucin de respon-
sabilidad penal a un tercero. Como correlato de esa libertad de organizacin
arriesgada, ser tambin el titular quien deba asumir de modo preferente los
daos que puedan derivar de ella106. Por consiguiente, quien de forma libre
coloca sus bienes jurdicos ms preciados en su efectiva situacin de riesgo
y as acaece un resultado fatal, ser el nico a quien se le puede atribuir di-
cha causacin lesiva, v.gr., quien salta en paracadas, advertido por el resto
de que el clima no es el propicio, y as muere.

103 As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 53.
104 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 278.
105 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 281.
106 CANCIO MELI, M.; Lneas Bsicas de la Teora de la Imputacin Objetiva, cit., p. 122.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 81

Quienes resultan heridos y/o lesionados levemente por un determinado


autor, pero luego acaece un resultado ms grave, la muerte, no ha de incidir en
un juicio de imputacin delictiva, siempre y cuando se demuestre, que lo
finalmente exteriorizado con rayana seguridad no es concrecin efectiva de la
conducta generadora del primer riesgo no permitido; habiendo sido herido,
acude al hospital, donde el mdico tratante le prescribe un tratamiento im-
prescindible, so pena de generarse una hemorragia, el paciente hace acaso
omiso a ello, por ende, sucede su muerte, descartndose, entonces, respon-
sabilidad penal del primer autor^ pues los descuidos en que pueda incurrir un
individuo responsable no pueden recaer en terceros. Se hace necesaria una
limitacin de la imputacin del resultado en relacin con las lesiones '
posteriores (Folgenverletzungeri) que se desarrollan como consecuencia de
lesiones primarias imputables107.
Un caso d difcil anlisis, resulta del contagio de enfermedades letales
como el SIDA, cuando la supuesta vctima -a propio riesgo-, mantiene rela-
ciones sexuales consentidas con su pareja infectada, sin prevencin alguna. f
Con ello, ha de discutirse si el bien jurdico vida es en realidad "disponible", lo
cual amerita una respuesta negativa, pues de no ser as no se explica porque
motivos del homicidio piadoso y la ayuda al suicidio constituyen figuras pena-
lizares. El consentimiento de la vctima, entonces, en el caso del homicidio,
no tiene virtualidad legal alguna, para poder eliminar la antijuridicidad penal
de la conducta. A lo ms el consentimiento, slo puede operar como efecto
atenuante de la pena, pero no como eximente de la sancin punitiva.
La delimitacin de mbitos y/o esferas de responsabilidad, no es de
muy clara concrecin en determinados casos, pues en principio la propia
vctima aporta una contribucin consciente en la generacin del riesgo, pero
luego el autor, incrementa con su conducta de forma significativa el nivel del
riesgo; lo que habr que definir finalmente, cual de las dos intervenciones fue
la que se concretizo en el resultado lesivo; v.gr, la vctima puede haber acep-
tado participar en una carrera automovilstica como co-piloto, en piques que
son ilcitos, anti-reglamentarios, donde la excesiva velocidad es una propie-
dad inherente a la misma, pero de ninguna manera, de que el autor no con-
tara con frenos aptos para ello, lo cual al ser desconocido por la vctima, no
puede ser atribuido a su esfera de competencia, por lo que si se produce su
muerte, con ocasin de dicho defecto del carro, ser un homicidio. En este
orden de ideas, las esferas de responsabilidad dependern del juicio que
recaiga sobre las circunstancias concretas de la accin, en cuanto hechos
objetivamente conocidos por la vctima y sujetos a su mbito de dominio108.

107 RUOOLPHI, J.H.; Causalidad e Imputacin Objetiva, cit., p. 57.


108 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 285.
82 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

2.5. El mbito de proteccin de la norma

La norma jurdico-penal, en cuanto a su radio de accin, se dirige a incluir


en su seno, slo aquellas conductas que de forma definitiva puedan
encuadrarse en su mbito de proteccin. Si bien toda generacin de un riesgo
no permitido, puede sostener la imputacin delictiva. No obstante, escribe ROXIN
pese a todo, puede fracasar una imputacin; de que el radio de accin del tipo,
el fin de proteccin de la norma del tipo (es decir, de la prohibicin de matar,
lesionar, daar, etc.) no comprende resultados como los que han producido; de
109
que el tipo no est destinado a impedir tales acontecimientos . Para el
Derecho penal lo correcto poltico criminalmente es la limitacin de la esfera de
110
proteccin de la norma a los daos directos .
Mediante este criterio de imputacin jurdico-penal, ha de valorarse si
conforme al radio de accin del tipo penal, la conducta es aquella que la norma
en realidad prohibe o manda a realizar; (...) y no los que, aun conectados
111
causalmente a la conducta del sujeto, no entran dentro de los mismos . Por lo
tanto, debe examinarse constantemente el desarrollo concreto del hecho
causante del resultado antijurdico, respecto a si este desarrollo puede contarse
entre aquellos que involucran la prohibicin de la puesta en peligro transgredida
por el autor, es decir, si existe la norma de conducta transgredida por el autor
112
para prohibirla .

Casos en los que, aunque el resultado es reflejo del riesgo producido,


dicho resultado se sita fuera del mbito de proteccin de la norma. Ejemplos: la
madre a A muere de un infarto al corazn al enterarse que su hijo fue muerto
por B. La muerte de la madre no podra imputarse a B, por no ser el reflejo de
113
un riesgo que pueda objetivamente imputarse al resultado lesivo producido .

2.6. Modalidad Omisiva

Por regla general, el homicidio y sus derivados tpicos pueden confi-


gurarse no slo a travs de una accin, sino tambin a partir de una actitud
114
omisiva (negativa) ; el tipo penal del artculo 106, hace mencin al trmino "el
que mata a otro", que en principio hace suponer una determinada activi-

109 ROXIN, C; La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal, cit., ps. 131-132.


110 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 72.
111 GONZLES Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 40.
112 RUDOLPHI, J.H.; Causalidad e Imputacin Objetiva, cit., ps. 40-41.
113 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 287.
114 As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 47.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 83

dad dirigida a la perpetracin del resultado lesivo, entonces, da lugar a un


"hacer"; v.gr., quien jala el gatillo de la pistola, quien estrangula a la vctima,
verter el veneno en la bebida, hacer detonar una bomba en el vehculo que
ha de conducir el ofendido, tirar al mar a una persona que no sabe nadar,
encerrarla en la cajuela de un auto, etc.; son muchas las formas por las cua-
les activamente se puede lograr la muerte de una persona. Empero, tambin
aparece una modalidad omisiva. En un mundo regido por normas, se deter-
minan ciertas prescripciones, ciertas obligaciones que recaen sobre esferas
individuales de organizacin (roles), cuya contravencin es sancionada por
las normas jurdicas; las normas jurdico-penales se configuran desde un
doble baremo a saber: primero, de acuerdo a la estructuracin de normas
prohibitivas que exigen un no hacer al individuo, lo que implica la realizacin
de una accin que la norma espera evitar y; segundo la conformacin de
normas de mandato, que a la inversa de las primeras, exigen a determinadas
personas la realizacin de una determinada conducta, a fin de estabilizar
focos de riesgo con aptitud de lesin para los bienes jurdicos fundamenta-
les, contando para ello con la figura del "Garante". Deberes que emanan de
normas de Derecho pblico y privado (deberes familiares), esferas institu-
cionales que constituyen mbitos de organizativos de "actuar", por parte del
sujeto obligado115.
La posibilidad de evitar el resultado nace de la exigibilidad que se des-
prende de deberes sociales que son asumidos normativamente, quien deja
morir a un accidentado, sin tener que ver con el accidente fatal, no se le
puede ser imputada responsabilidad penal a ttulo de homicidio, a lo ms por
exposicin de abandono de personas en peligro116.
La imputacin objetiva por "omisin", en cuanto al delito de homicidio,
ha de colegirse conforme a la frmula normativa que se contiene en el inc.
2) del artculo 13 del C.P. (comisin por omisin), cuando a la letra dispone
lo siguiente: "Si la omisin corresponde a la realizacin de un tipo penal me-
diante un hacer".
Los delitos impropios de omisin son la contrapartida de los delitos
de comisin de lesin: su problemtica sustancial consiste en establecer
cuando no evitar el resultado es punible, pues equivale a la produccin
activa del mismo117. La complicacin estriba en que a diferencia de los pre-
ceptos prohibitivos, en este caso no se identifica una conducta por parte
del autor, sino su inaccin, cuyo reproche se basa esencialmente en un
fundamento, pero con ello construimos la posicin de "Garante", lo que no
es suficiente para establecer el vnculo de imputacin delictiva, debemos

115 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 233.
116 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 191-192.
117 BACIGALUPO, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 226.
84 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

inferir que el resultado lesivo acaecido (muerte), se pudo haber evitado con
rayana seguridad si es que el agente hubiese realizado la accin salvado-
ra118; v.gr., el bebe recin nacido que muere por inanicin, pues la madre lo
abandon por cuatros das enteros, sin darle de lactar, el enfermero que se
abstiene de dar una dosis de medicacin necesaria para la manutencin de
vida de un paciente.
En el caso de los tipos penales por omisin, la relacin de riesgo es
en realidad hipottica, pues no se puede establecer a ciencia cierta, que la
inaccin del Garante hubiese podido impedir la produccin del evento dao-
so. Hipottica, porque, en realidad, es imposible mantener que un resultado
material puede haber sido causado, en el sentido cientfico-natural del tr-
mino, por un no hacer119. El esposo que se abstiene de medicar a su esposa
enferma, luego en la clnica, los galenos sealan que de todos modos la
muerte habra acontecido; d todos modos, resulta suficiente que la accin
haya podido disminuir el dolor de la persona por un momento, pero de forma
efectiva no en base a un juicio de "probabilidad". Dicho esto, porque una se-
guridad probable y no cientficamente demostrada, puede colisionar con el
principio del in dubio pro reo, y supondran convertir delitos de lesin (que re-
quieren constatar la efectiva relacin del comportamiento con el menoscabo
del bien jurdico) en delitos de peligro (puesto que para aplicar el homicidio
consumado bastara con verificar que la omisin ha creado o incrementado
el peligro de produccin de la muerte, dado que no puede probarse que la
accin debida hubiera llegado realmente a evitarla)120.
Deben concurrir, por ende, dos elementos: la posicin de garante del
sujeto obligado y que la actuacin no realizada, haya podido estabilizar posi-
tivamente el factor de riesgo.
De igual forma se exige la realizacin de un riesgo jurdicamente des-
aprobado, con aptitud de lesin. La imputacin de un resultado, sea sta el
material de lesin o incluso la mera puesta en peligro, exige, en todo caso,
que la omisin sea materialmente relevante; en otras palabras, que la verifi-
cacin de la conducta homicida hubiera supuesto la evitacin del resultado,
en este caso la muerte, lo que dar lugar a la comisin por omisin u omisin
impropia o, al menos, una disminucin del peligro preexistente para el bien
jurdico protegido lo que comportara un delito de omisin pura121. Sin em-
bargo, ha de convenirse que no es posible la materializacin de este injusto

118 As, CARBONELL MATEU, J.C./GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 49.
119 GONZLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 31.
120 GONZLES RUS, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 32.
121 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 49.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 85

penal, va la frmula de la omisin propia122, pues convertiramos a un delito


de resultado en uno de peligro.

2.7. Antijuridicidad

El anlisis global del injusto no se agota de ninguna forma, con al ti-


picidad penal, de acuerdo a las vertientes objetiva y subjetiva, pues resulta
necesario escudriar los diversos componentes que se comprenden en la
esfera de la antijuridicidad, concretamente, si la lesin del bien jurdico y/o su
puesta en peligro obedeci a la concurrencia de un precepto permisivo, de
una autorizacin jurdica, que hace que la utilidad social que ello propone sea
preponderante a la afectacin que ha sufrido el bien jurdico. Su presencia
incide en el plano de valoracin, en tanto el comportamiento a pesar de ser
tpico, es lcito, al estar amparado por un precepto autoritativo que prev el
orden jurdico. El Injusto penal, entonces, implica la realizacin del tipo penal
y la ausencia de causas de justificacin. Entre las causas de justificacin de
mayor relevancia, surge a legtima defensa, que en el mbito del homicidio
tiene una aplicacin inobjetable, por lo que dice que dicha justificacin nace
precisamente en el caso de este delito123.
La defensa de los derechos fundamentales y la auto-tutela del orden
jurdico, son dos presupuestos que conjugados, permiten a un ciudadano
(ejercer una accin defensiva), en orden a repeler una agresin ilegtima
a fin de no verse menoscabado en la integridad de sus intereses jurdicos
ms importantes o en defensa de un tercero. No es que el Derecho conceda
a los individuos la potestad de ejercer venganza de propia mano, nada de
eso, en un orden democrtico, son las agencias estatales predispuestas, las
encargadas de combatir la criminalidad; en este caso, por motivos circuns-
tanciales, se faculta a los ciudadanos a ejercer una violencia -necesaria y
proporcional-, cuando los custodios del orden se encuentran imposibilitados
de realizar la accin defensiva, slo como ltimo remedio los ciudadanos se
encuentran revestidos con tremenda facultad, que en algunos casos puede
significar la muerte de un congnere. En este caso, se valor ms la vida del
agredido que la del agresor, no porque aisladamente contempladas pueda
ser as, que no puede serlo, sino porque a aqul le asiste la autoafirmacin
del Derecho'24.

122 Asi, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida cit p
69.
123 As, GONZLES RUS, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 43.
124 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., ps 61-
62.
86 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Conceptualmente definimos a la Legtima Defensa, como la causa de


justificacin que reviste a los ciudadanos, del derecho de repeler agresiones
ilegtimas, susceptibles de lesionarlos bienes jurdicos personalsimos, siem-
pre y cuando estas agresiones sean reales, inminentes y no provocadas por
quien ejerce la accin defensiva, necesarias para fortalecerla vigencia efec-
tiva del orden positivo y el fin preventivo de las normas jurdico-penales.
Para JIMNEZ DE ASA, la legtima defensa es repulsa de la agresin ilegtima,
actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin
traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcin de
los medios empleados para impedirla o repelerla126.
Por tanto, debe quedar claro, que la procedencia de la Legtima De-
fensa, se encuentra supedita a la concurrencia de ciertos presupuestos, que
inciden en su legitimidad: agresin ilegtima, necesidad racional del medio
empleado y falta de provocacin suficiente; a lo que debemos aadir la pre-
sencia del elemento subjetivo de la causa de justificacin. Cuestin impor-
tante a destacar, es que su admisibilidad esta condicionada a la proteccin
de aquellos bienes que se constituyen en el soporte material de la persona
humana: la vida, el cuerpo, la salud y la libertad individual en toda su exten-
sin (la libertad sexual entre ellas), como bienes predicables de primer re-
lieve en un orden democrtico de derecho127, y otros intereses jurdicos que
se puede abonar tambin su defensa128. En lo que atae al homicidio, como
manifestacin de la legtima defensa, slo cabe su admisin, cuando la vida,
el cuerpo y la salud estn en juego, de acuerdo al principio de proporcionali-
dad, su posibilidad en defensa del patrimonio, es en realidad discutible.
El medio empleado debe medirse no de forma descriptiva, sino a par-
tir dejas cualidades de quien realiza la defensa, los instrumentos que conta-
ba en su momento, la edad as como las caractersticas del sujeto agresor;
no se, requiere de una similitud material. Sin duda, la proporcionalidad del
medi no habr que comprobarla ex post, sino que habr que evaluarla al
momento de los hechos (ex ante)9. No se admiten las acciones a todas lu-
ces desproporcionadas, producto de un irrazonable carcter frentico, des-
contrlado, que por el motivo ms nimio, hace desencadenar las reacciones
ms violentas.

125 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 430.
126 JIMNEZ DE ASA, L; Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito, cit., p. 289.
127 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 440.
128 Ver al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
. 440-441.
129 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 443.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 87

Aparece luego, el estado de necesidad justificante (artculo 20.4 del


C.R), cuando la necesidad por proteger un inters jurdico preponderante,
deviene en imprescindible el sacrificio de menor inters valorativo; es que la
Ley Fundamental, glosa una serie de bienes jurdicos, desde la vida, el cuer-
po, la salud, el honor, la familia, la propiedad, etc.; cada uno de ellos guarda
una determinada correspondencia de orden jerarquizado, por lo que entre
ello puede producirse un conflicto, que para Ley penal, debe ser resuelto
bajo la causa de justificacin in examine. El estado de necesidad justificante,
se sostiene entonces, producto de un conflicto de bienes jurdicos de distinto'
valor jerrquico; cuantificacin valorativa que surge de la prelacin que di-
chos bienes detentan -tanto desde un punto de vista social como jurdico-, a
diferencia, del estado de Necesidad Disculpante que opera ante el conflicto
de intereses jurdicos de igual valor130.
Dicho ello, como podramos, por tanto, apelar a esta justificante, en
el caso del Homicidio, es qu acaso existe un bien jurdico que este por
encima de la vida humana, dejando de lado por motivos de espacio lo que
sucede en el caso del aborto teraputico? De ah, que quepa sealar, que
adoptamos una posicin diferenciada, en lo que el estado de necesidad jus-
tificante y el estado de necesidad disculpante, refiere, pues slo en este
ltimo la vida puede ser afectada, a efectos de salvaguardar otra vida131.
Ciertamente, como expone Bustos, afirmar la teora de la unificacin es la
culpabilidad, sera afirmar que el derecho es indiferente frente a los propios
bienes jurdicos que protege, sera una contradiccin con toda la teora del
injusto132; concluimos, por ende, que el estado de necesidad justificante en
este mbito de la criminalidad no tiene operatividad alguna.
No menos relevancia se desprende del ejercicio legtimo de un derecho,
de un oficio y/o cargo (artculo 20.8 del C.R). La realizacin plena del Estado
de Derecho, supone a veces la legitimacin de ciertos actos de coaccin, de
injerencia en los derechos fundamentales, a fin de salvaguardar la seguri-
dad pblica o dgase la ciudadana. El principio de autoridad, mejor dicho, la
obediencia del orden jurdico, requiere de ciertas fuerzas del orden (interno),
dirigidos especialmente a cautelar la seguridad de todo el colectivo, evitando
desbordes de violencia que hayan de desestabilizar el sistema democrtico
de derecho. Si se trata de actuaciones lcitas, autorizadas por el orden le-
gal, deben ser consideradas como preceptos permisivos, como una causa de
justificacin, que elimina la antijuridicidad penal de la conducta. Empero, su

130 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 451.
131 Ver al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas
(I), cit., ps. 64-65.
132 BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 214.
88 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

cauce como precepto autoritativo, esta firmemente condicionada, a la concu-


rrencia de una serie de presupuestos, de lmites imprescindibles, en orden a
evitar que esta violencia institucional "lcita", se convierta en un arma de opre-
sin y/o de represin ciudadana, es lo que distingue un Estado de Derecho de
un Estado de Polica. Erigir los principios de proporcionalidad y de prohibicin
de exceso, resulta consustancial, para impedir que se vacen los derechos
fundamentales en su contenido esencial133. Dichos parmetros se vuelven
an ms rigurosos, cuando de la vida humana se trata, de todos modos cabe
resaltar que no existe ningn derecho de matar y/o lesionar, por parte de los
efectivos policiales o de los agentes militares, como de forma irracional se ha
pretendido establecer en la inclusin del inciso 11) al artculo 20 del C.P., por
efectos del Decreto Legislativo N 982 del 22 de julio del 2007134.
La vida humana siempre debe ser la ltima opcin, si slo si, otras
vidas humanas se encuentran en grave riesgo de ser lesionadas. Habr que
tener en cuenta no slo la necesidad racional de la misma, sino, adems, y
sobre todo, que su empleo no va a producir consecuencias ms perjudiciales
que beneficiosas a partir de la escala de valores propiciada por el Ordena-
miento Jurdico135; tomando en consideracin los intereses jurdicos que se
ponen en juego, as como la ausencia de otros medios menos lesivos, para
poder controlar la situacin de riesgo, hablamos en todo caso de "situaciones
de extrema necesidad". En otros trminos slo se podr usar precisamente
el grado de violencia necesario para conseguir la salvaguarda del inters
superior; grado de violencia y necesidad que habrn de ser medidos de cpn-
formidad con las circunstancias peculiares de cada caso136.
Acontecen, entonces, situaciones extremas que importan a su vez una
reaccin estatal extrema, esto es, la eliminacin de un individuo, cuando se
encuentre en un riesgo concreto de lesin, bienes jurdicos fundamentales137.
Pinsese en desgraciados sucesos, comunes o de terrorismo, con toma de
rehenes, apunta Queralt Jimnez, en los que la vida y la libertad de terceros
inocentes son puestos en un peligro inminente. Ya ante tal hecho el Estado
ha de poder dar una respuesta adecuada. En algunos supuestos, seala el

133 As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 473; GONZLES
Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 45.
134 Ver al respecto mi artculo: "La funcionalizacin poltica del Derecho Penal enmarcada en el
Decreto Legislativo N 982".En: Actualidad Jurdica, Tomo 165 -agosto del 2007, Gaceta
Jurdica, cit., ps. 13-21.
135 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 66.
136 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 66.
137 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; La funcionalizacin poltica del Derecho Penal cit p. 17.
' '
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 89

autor, lamentablemente, el disparo doloso mortal sobre los delincuentes es


la nica forma de ponerlos fuera de combate138.
En resumidas, cuentas la aplicacin de este precepto autoritativo, en el
caso del Homicidio, tiene una aplicacin dgase excepcional, en los caso de
situaciones extremas, siempre entendindola como ltima ratio. Debindose
descartar, en este caso, el ejercicio, legtimo de un derecho, por parte del
juzgador y de quien ejecuta la orden (ejercicio de un oficio), en cuanto a la
pena de muerte, pues es sabido, que segn nuestro ordenamiento positivo
comn, no se encuentra reglada la sancin capital139, al margen de la legis-
lacin penal militar.
El Consentimiento, previsto en el artculo 20.10 del C.P., es tambin
un precepto autoritativo, que en algunos injustos opera como una causal
de atipicidad, cugndo el orden jurdico concede a la libre determinacin del
sujeto pasivo, los efectos de eliminar el carcter penalmente antijurdico del
comportamiento140. Este causal de justificacin en el marco denlos delitos de
Homicidio, propone una gran discusin, de ndole no slo dogmtica, sino
poltico criminal, filosfico, religioso, etc.; que por su descollante importancia,
sera objeto de un profundo anlisis en la capitulacin que aborda el Homi-
cidio piadoso.

2.8. Autora y participacin


En un principio gobernaba en el marco de la atribucin delictiva, en
lo que respecta a la individualizacin de los aportes de cada uno de los in-
tervinientes, una teora formal-objetiva, por lo que slo aquel que de propio
cuerpo, de propia mano; v.gr., quien dispara el arma, quien mata a golpes a
la vctima, etc.; poda ser considerado autor a efectos penales. Sistema de
atribucin delictiva a todas luces incapaz de ofrecer soluciones dogmtica-
mente correctas a la variada constelacin de casos que puede presentarse
en la facticidad de la realidad social. De ah, que el artculo 23 del C.P., re-
coge una visin ampliar de la autora, pues autor en el caso del homicidio, no
es slo quien de forma directa (natural) realiza la accin tpica, sino tambin,
quienes de forma concertada y con el co-dominio del hecho, contribuyendo
de forma decisiva cada uno de ellos en la etapa ejecutiva del delito, cometen
el homicidio, mientras uno reduce las capacidades de defensa de la vctima,
el otro es quien da el tiro de gracia, se habla entonces de una coautora, que

138 QUERAL I. JIMNEZ, J.J.; La Obediencia Debida en el Cdigo Penal. Anlisis de una
Causa de Justificacin. Librera BOSCH, Barcelona, 1986, cit., p. 296.
139 Ms al respecto, ver: PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit.,
ps. 919-927.
140 As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 474-479.
90 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

debe verificar tambin, la concurrencia del tipo subjetivo del injusto. En el


caso de quien realiza el tipo penal, a travs de otro (autora mediata), ser
explicado lneas adelante.
La teora del dominio del hecho, en cuanto estructura material-objetiva,
toma lugar para desplazar una teora formal-objetiva, incapaz de generar es-
tructuras lgicas de imputacin delictiva, mas all de una descripcin literal
del tipo penal; pues en definitiva para matar a alguien, no es necesario apre-
tarlo del cuello o descargar sobre l una detonacin explosiva, ello importa
una visin naturalista de los verbos tpicos, comprendidos en las tipificacio-
nes penales, en tanto que en una perspectiva material incide en una interpre-
tacin teleolgica de los tipos penales, que supone a su vez, la extensin de
autora, a sujetos -que sin haber participado directamente en la realizacin
tpica-, asumen responsabilidad penal, pues el delito es una obra que se le
atribuye a su esfera de dominio, en cuanto se aprovecha de algn defecto y/o
desconocimiento de los hechos que dan lugar a la configuracin tpica, por
parte del "hombre de adelante"; el "hombre de atrs", es en definitiva quien
tiene el dominio del hecho. A decir de Radbruch, los conceptos naturalistas
sufren una transformacin teleolgica cuando son asumidos por la ciencia
jurdica. El entendimiento cabal de los tipos penales, importa su deduccin a
partir de un sentir normativo.
El autor no necesita cumplir por sus propias manos- seala Welzel- el
hecho en cada uno de sus fases, sino que se puede servir para ello no slo
de instrumentos mecnicos, sino tambin poner para sus fines el actuar-de
otro, en cuanto slo l posee el dominio del hecho respecto de la realizacin
del tipo. Se habla en estos casos, tradicionalmente, de autora "mediata"141.
Autor mediato es el que admite que otra persona, de la que se sirve como
instrumento, realice para l mismo, total o parcialmente, el tipo de un hecho
punible142. Dicho as: la Autora Mediata la supone la intervencin de dos su-
jetos: uno que ejecuta formalmente el tipo penal, sin saberlo o incurso en una
forma de inculpabilidad, y el otro que sin realizar de forma fctica el hecho
en si tpico, tiene el dominio del hecho pues slo de l y no del instrumento
depende la concrecin tpica. El autor mediato tiene el dominio del hecho
porque consigue la instrumentalizacin de una persona, mediante la utiliza-
cin de unos medios ante situaciones que inciden directa o indirectamente
sobre aqulla, cuya actuacin determina la comisin del delito143. La autora

141 Welzel, H.; Derecho Penal Alemn. Parte General. 2da. Edicin castellana. Traduc-
cin del alemn por JUAN BUSTOS RAMIREZ y SERIO YNEZ PREZ, Editorial Jurdica de
Chile, cit., p. 144.
142 MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte General. Traduccin de la 6ta. Edicin alemana por
Dr. Conrado A. Finzi, cit., p. 309.
143 HERNNDEZ PLASENCIA, J.U.; La Autora Mediata en Derecho Penal, cit., p.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 91

mediata se caracteriza como "dominio de la voluntad": alguien realiza un


tipo penal, pero no de propia mano, sino mediante otra persona que le sirve
a estos fines, que no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del
hecho del otro, y por lo tanto, es designada como "herramienta" en manos
de ste144.
En las estructuras criminales que se constituyen al margen del Dere-
cho y en aquellas que se gestan de las propias entraas del poder estatal, se
manifiestan elementos criminolgicos muy complejos, que hacen de estas
organizaciones un iceberg muy duro de enfrentar para la poltica criminal de
los Estados. La historia -ya de forma repetida- nos muestra como dictadores
u jefes de Estado, aprovechando la posicin de dominio que le confiere la
estructura de gobierno, forman todo un aparato criminal -para-estatal- de-
dicado a cometer una serie de delitos, desde injustos que afectan el erario
pblico hasta los crmenes ms atroces contra la humanidad. Descripcin
criminolgica que no es ajena a las organizaciones subversivas, quienes
propagan el terror sobre los bienes jurdicos de la sociedad civil, que nada
tienen que ver con sus demandas supuestamente reivindicativas, organiza-
ciones delictivas que no dudaron en cegar vida de inocentes y de propiciar
el atraso socio-econmico que actualmente enfrenta nuestro pas. De igual
forma, sus mandos superiores jerrquicos no se manchaban los manos de
sangre, pues quienes ejecutaban los crmenes eran los rganos ejecutores,
mientras los primeros impartan las rdenes desde su escritorio, por lo que la
decisin de cometer el plan criminal estaba asegurado de antemano.
Fue ROXIN, que a fin de resolver los casos del Nacionalsocialismo, es-
tructur esta variable de autora mediata, (...) tercera forma de ejecucin del
tipo que no es de propia mano, y que designaremos -dice el autor- como
"dominio de voluntad mediante un aparato de poder organizado". Se trata
del caso en que alguien sirve a la ejecucin de un plan de ejecucin de para
una organizacin jerrquicamente organizada145. El dador de la orden puede
renunciar coaccionar o a engaar al autor ejecutante inmediato146, pues el
aparato, en caso de un incumplimiento, tiene suficientemente a otros sujetos
a disposicin que pueden asumir la funcin de tal ejecutante -explica ROXIN-.
Por ello tambin es caracterstica de esa forma de autora mediata que el
hombre de atrs mayormente ni siquiera conozca personalmente al ejecu-
tante inmediato147. En ste aparece el "autor de escritorio", quien si bien no

144 ROXIN, C; Sobre la Autora y Participacin..., cit., p. 483.


145 ROXIN, C; Sobre la Autora y Participacin..., cit., p. 484.
146 Asi, CURY URZA, E.; Derecho Penal. Parte General. Ediciones Universidad Catlica de
Chile, octava edicin, 2005, cit., p. 606.
147 ROXIN, C; La Autora Mediata por dominio en la Organizacin^., p. 223; As, BACIGA-
LUPO, E.; Derecho Penal. Parte General, cit, p. 479.
92 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

participa por s mismo en la ejecucin del hecho, es el verdadero seor del


acontecer, en la medida en que las estructuras de organizacin que l utiliza
le aseguran que sus disposiciones sern llevadas a cabo por "instrumentos"
sustituibles a discrecin148.
Por lo expuesto, quien tiene del dominio del acontecer tpico, no son
los autores ejecutores (materiales) de la realizacin tpica, sino aquellos que
se sitan en los niveles de mayor jerarqua de la organizacin, esto quiere
decir, quienes ostentan el verdadero poder de la red criminal, que a partir
de sus propias estructuras internas, tendrn como seguro, que sus rde-
nes sern cumplidas, conforme a la cadena de mando que se desprende
de aquella; por ello, los autores de "adelante", que si bien actan con dolo
(instrumento doloso), no tendrn nunca el dominio del hecho, pues en su
esfera de organizacin indiyidual no esta nunca dicha potestad, sino en la
"voluntad suprema", que gua su quehacer delictivo, en otras palabras, slo
en los lderes y/o jefes superiores de dichas organizaciones. El dominio so-
bre el ejecutor, que permite considerar al sujeto de detrs autor mediato, no
es un dominio directo -y no puede serlo desde el momento en que el hombre
de detrs ni conoce a quien domina-; sino uno indirecto, pero suficiente, tan
igual al que se tiene sobre los restantes elementos de la maquinaria, que se
logra a travs del dominio directo sobre el aparato149.
Como ha puesto de relieve CASTILLO ALVA, en la doctrina nacional, los
delitos ya no son obra de autores individuales o de personas que actan en
concierto y ejecucin de un plan comn ms o menos delineado. Esta visin
tradicional ha variado por la aparicin de nuevas organizaciones, grupos o
estructuras que de manera colectiva y buscando una finalidad comn perpe-
tran diversas infracciones con la pretensin de alcanzar mayores cuotas de
poder en base al delito, facilitando a su vez, la impunidad de quienes ocupan
los puestos de direccin y mando. Por su dimensin, capacidad, disposicin
de medios, estrategias y recursos, nivel de adaptacin y cobertura estas
organizaciones se encuentran en condiciones de cometer delitos graves y
de consecuencias devastadoras, como de lograr el cumplimiento de sus ob-
jetivos de modo ms eficiente y rpido150.
En resumidas cuentas la ejecucin de la orden se asegura por su pro-
pia estructura interna (vertical) y de acuerdo a las propias reglas que rigen la

148 STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit., p. 394.


149 MEINI, I.; La autora mediata en virtud del dominio sobre la organizacin. En: Revista
Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 4, AO 2003, Editorial Grijley, cit., p.
286.
150 CASTILLO ALVA, J.L.; Autora mediata por dominio de aparatos organizados de poder. El
dominio de la organizacin. En: Libro Homenaje a Enrique BACIGALUPO, cit., p. 579.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 93

vida orgnica de estas estructuras criminales; no habra tampoco infraccin


alguna al principio de legalidad, pues el artculo 23 del C.P., para nada exige
que el hombre de adelante obre responsablemente. La objecin ms clara
refiere a los rganos ejecutores especializados, estos es, determinados in-
dividuos que por sus conocimientos especiales sobre cierta materia (know
how), no pueden ser reemplazados fcilmente por la organizacin, por lo
que tendran en sus manos la posibilidad de frustrar el plan criminal; en este
caso habra que dar cabida a una coautora. Al respecto seala airosamente
ROXIN, que el dominio de la organizacin tampoco ha sido elaborado para ta-
les casos singulares, sino para los hechos que se basan en situaciones que
se repiten de manera parecida y que son ejecutables por personas fungibles,
tal como es el caso de los asesinatos por los nazis en campos de concentra-
cin y los disparos en el Muro de Berln151. En virtud de ello, se seala en la
sentencia que:"(...) podemos concluir que ser de vital importancia en mate-
ria de autora mediata, la existencia de una estructura organizada de poder,
ello por cuanto un superior conservar el dominio de la accin usando para
tales fines dicha estructura. De esta manera, es claro que el autor mediato
ser aqul que tenga el poder de ordenar y conducir el sistema sobre una
voluntad indeterminada, ya que cualquiera sea le ejecutor de la orden delic-
tiva, el hecho se producir".
Dicho as: la autora mediata en las estructuras organizativas de poder,
permite acentuarla naturaleza material y normativa del hecho de la respon-
sabilidad penal, desplazando de forma definitiva a la naturaleza formal-obje-
tiva de faz naturalista, cuyos alcances restrictivos propiciaban un estado fla-
grante de impunidad, sobre todos aquellos, que sin participar fsicamente en
la realizacin tpica, son que duda cabe responsables de los delitos que se
cometen en el aparato criminal, pues ellos tienen el dominio de la organiza-
cin, nicamente en su decisin esta pues, la posibilidad de que se ejecute
el delito, de forma contrara, la frustracin de la realizacin tpica, donde los
ejecutores materiales del delito, son mas que esbirros ejecutantes, que pue-
den ser sustituidos y/o reemplazados en cualquier momento152, en tal virtud,

151 ROXIN, C; La Autora Mediata por dominio de Organizacin, cit., p. 232.


152 De posicin contraria Villavicencio Terreros, para quien, en estos casos se presenta-
ra la figura de la coautora, pues el hombre de atrs (quien domina la organizacin)
tiene el co-dominio del hecho, dndose el carcter comn de la decisin delictiva por
el hecho de la pertenencia a la organizacin. Slo se aceptara autora mediata si al
ejecutor no se puede considerar autor plenamente responsable; Autora y Participa-
cin. En: Libro Homenaje al profesor Ral PEA CABRERA, Editorial ARA, 2006, T. I, cit.,
ps. 685-686; Se opone tambin, CURY URZA, en su opinin, en estos casos el "hom-
bre de escritorio" es mas bien un coautor o, en todo caso, un instigador al cual, por lo
dems, puede castigarse con tanta o ms severidad que al ejecutor; Derecho Penal.
Parte General, cit., p. 606; Dicha postura tendra reparos, en cuanto a la concepcin
94 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

stos ltimos nunca tendrn el dominio del acontecer tpico, por lo que no
se puede tratar de una Induccin ni tampoco de una coautora, como se ha
pretendido sostener en otras trbunas de la doctrina internacional.
Conforme es de verse, la autora mediata en estructuras organizativas
de poder, no es un tema que recin haya entrado en la discusin jurdico-
penal, producto del fallo de Extradicin, pues los Tribunales peruanos ya
han aplicado esta teora en un caso reciente. Nos referimos a la sentencia
emitida en el Exp. Acumulado N 560-03 (Caso Abimael Guzmn Reinoso y
otros) - Sala Penal Nacional, en cuyo Considerando dcimo tercero (bases
de imputacin individual), luego de un profundo anlisis doctrinario sobre
el esquema terico del "dominio de la organizacin", sealan lo siguiente:
"Sin duda alguna, ha quedado debidamente comprobado que el Partido Co-
munista del Per, conocido pblicamente como Sendero Luminoso, es una
organizacin clandestina que practic el secreto tanto del colectivo como de
sus integrantes, sean estos militantes, cuadros o dirigentes, jerrquicamente
estructuras y fuertemente cohesionados sus miembros mediante su llamada
base de unidad partidaria, con una clara distribucin de funciones, pudin-
dose identificar claramente los niveles de decisin, la programacin de sus
actividades ilcitas y el control de la organizacin, todo lo cual nos permite
inferir que se trata de un verdadero aparato organizado de poder".
Con todo, la autora mediata en estructuras organizativas de poder,
constituye un paso fundamental a la construccin de criterios de imputacin
en realidad "normativos", de contenido esencialmente "material", dejando de
lado posturas excesivamente "formalistas", cuya rigidez conceptual no per-
mite extender la imputacin delictiva a quienes, sin haber cometido de propia
mano, lk realizacin tpica, son quienes asumen el dominio del hecho, tal
como se desprende de la autora mediata; en este caso, quienes valindose
de la posicin privilegiada que le confiere la posicin de mando, controlan la
ejecucin de los planes criminales que han de dirigirse desde la cpula de
la organizacin. Entendiendo con ello, toda una cadena de mando, que se

que se tiene de una coautora, pues en esta forma de autora, el dominio del hecho
se reparte forma plena entre los coautores, por lo que ambos tienen el co-dominio del
hecho, lo que incide en la imputacin recproca del hecho de forma "global", de forma
tal que cualquiera de ellos, puede desencadenar la frustracin tpica, y en el caso en
comento, el hombre de adelante, quien ejecuta formalmente el delito no tiene dicha
posibilidad, pues si se niega e ejecutarlo, aparecern otros del mismo rango, predis-
puestos a cumplir la orden dada en las estructuras supremas del poder criminal; Como
expone TASENDE CALVO, lo verdaderamente definitorio es que los coautores tengan el
dominio del hecho, asumiendo por igual la responsabilidad de su realizacin, median-
te un reparto funcional de roles; Problemas de autora y participacin en relacin con
los delitos de homicidio y asesinato. En: Delitos contra las personas. Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 1999, cit, p. 103.
TITULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 95

manifiesta en las diversas estructuras jerrquicas que la componen, por eso,


no habr de advertirse una vinculacin subjetiva y/o decisoria, entre quienes
ejecutan los planes criminales y los dadores de la orden. Se erige, entonces,
una frmula de imputacin delictiva, de naturaleza individual (autora), que
permite cerrar paso a la impunidad, a quienes se escudan en el manto que
cubre los altos estamentos del poder poltico y militar, para eludir su respon-
sabilidad penal, para con el Estado y la sociedad.
t

En el marco de autora, debemos hacer alusin a las formas de parti-


cipacin, es que el hecho delictivo, a veces no es obra exclusiva del autor,
en tanto, otras personas sin tener el dominio del hecho, pueden colaborar de
forma decisiva, a fin de que el plan criminal pueda ejecutarse con xito. Apa-
rece, por tanto, el principio de accesoriedad en la participacin, la participa-
cin en lo ilcito personal, que llevan a la idea de valorar otras intervenciones,
eri base a la idea de un concepto restrictivo de autor, que parte de la idea que
los tipos penales de la Parte Especial que describen el comportamiento del
autor, en cuanto a la delimitacin participativa debe partir del entendimiento
interpretativo de los preceptos regulativos comprendidos en la Parte General
del C.P.153. Segn dicha concepcin, a la persona del autor debemos identi-
ficarla segn los preceptos tpicos, que en concreto se describen en la Parte
Especial del C.P., de comn idea con lo previsto en el artculo 23 de la Parte
General, mientras que los partcipes sern puestos de relieve, mediando la
aplicacin de los artculos 24 al 26 de la Parte General, pero sujetndo-
los a la interpretacin normativa de. las figuras delictivas per se. Distinguir
al autor del partcipe, resulta fundamental en un sistema diferenciador que
acoge nuestro texto punitivo, de acorde con los principios de culpabilidad y
de proporcionalidad.
Partcipes, entonces, son los cmplices y el instigador, segn el C.P,
los primeros podrn ser primarios o secundarios, dependiendo del grado de
relevancia del aporte, a la luz de la realizacin tpica. Se dice que el cmplice
nunca podr tener el dominio del hecho, pues sino tendr que ser conside-
rado autor; su contribucin puede advertirse en las etapas preparatoria y/o
ejecutiva del iter-criminis. En el caso del homicidio simple, autor es quien
tiene el dominio del hecho, quien tiene la potestad de frustrar la perpetracin
del hecho punible; v.gr., quien proporciona el arma, el veneno, la llave de la
casa donde se cometer el delito, tendrn que ser considerado "partcipes",
a menos que en algunos casos se trate de una banda, por lo que podrn ser
penados a ttulo de coautores. Pero ello no basta, el cmplice debe saber
(dolo), basta con el dolo eventual, que su aporte esta dirigido a la causacin
de un evento lesivo, sino sera una conducta inocua, carente de relevancia

153 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 332-333.
96 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

jurdico-penal, no olvidemos que segn el artculo 25 del C.P., dicha carac-


terizacin subjetiva es imprescindible.
El asesinato, como vimos, hace alusin, en realidad a circunstancias
agravantes del tipo penal de homicidio simple, por lo que slo se podrn
comunicar a los partcipes, aquellos elementos que no se basen en una par-
ticularidad propia del sujeto (placer, ferocidad y lucro), en cuanto a matiz que
incumbe de forma personal, segn las directrices propuestas en el artculo
26 del C.P154, por lo que se produce la ruptura de la unidad en el ttulo de
imputacin; en cambio, las circunstancias "objetivas", que tienen que ver con
la materialidad del delito en cuestin, s podrn extenderse a los partcipes
(alevosa, crueldad, veneno, etc.), siempre y cuando stos conocan de aqu-
llas al momento de dar concrecin a su participacin o en el momento de la
ejecucin tpica, pues si no fuese as, su intervencin slo podr ser penado
a ttulo de complicidad por el delito de homicidio simple.
Finalmente, toma cabida, la Instigacin como forma de participacin,
que supone la presin psicolgica del hombre de atrs (instigador), hacia el
hombre de adelante (instigado), quien le infunde el dolo de cometer un deter-
minado delito, no es una mera persuasin o consejo, es un acto plenamente
determinativo, que para que sea punible, requiere al menos, que el autor ma-
terial haya dado inicio a la ejecucin tpica. A la inversa de la autora mediata,
quien ostenta el dominio del hecho es el ejecutor material del delito, al menor
viso de que el hombre de adelante no conozca que sus actos son constituti-
vos de un tipo penal, se dar la primera figura. Si la instigacin ha de dirigirse
a la propia muerte del instigado, habr que admitir la figura del Suicidio y no
de homicidio. Como se dijo, el instigador slo habr de responder por aquella
conducta que instig, y no por los excesos del instigado, si slo se instig
para que de muerte a Pedro, pero Raquel (instigada), tambin dio muerte a
Isabel, dicho resultado lesivo slo ser imputable a su persona.
En el caso de la Instigacin del asesinato por lucro, en principio, de
acuerdo a lo antes sostenido, al revelar una particular disposicin anmica
del autor material del delito, slo ser apreciable en el caso de este ltimo,

154 Si el cmplice primario tambin motivado por la obtencin de lucro, donde el juicio de
imputacin individual es de orden personal, s cabra la agravante en cuestin; como
sealan CARBONELL MATEU y GONZLEZ CUSSAC, (...), responder como partcipe de un
asesinato aunque en el autor principal no se d esa circunstancia pero s otra que
tambin cualifique su hecho como asesinato, an cuando por circunstancia diferente;
Homicidio y sus formas (II), cit., p. 87; As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 30; en efecto, las especial motivacin anmica del autor,
hace complicado admitir un dolo eventual, en el caso del precio, de que el autor en-
camine su conducta a dicha finalidad, pero no bastara acaso que conozca de que la
causacin de la muerte le reportar un beneficio econmico.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 97

al no poder ser comunicada al instigador, ser penado por una instigacin


por homicidio simple (ruptura del ttulo de la imputacin), a menos que ste
tambin acte guiado bajo dicho nimo. Por lo general, el autor deber reci-
bir siempre una mayor pena, de conformidad con el principio de proporcio-
nalidad.

2.9. Tipo subjetivo del Injusto


El
homicidio as como sus derivados (asesinato), son esencialmente
dolosos, es decir, ser requiere como esfera anmica del agente: conciencia
y voluntad de realizacin tpica155, en cuanto'el autor dirige su conducta,
sabiendo y queriendo la eliminacin de un ser humano, en lo que respecta
al dolo directo. A lo cual debemos aadir, la admisin de un dolo eventual156,
cuando el agente sabe perfectamente que su comportamiento esta generan-
do un riesgo jurdicamente desaprobado, con aptitud de lesin para el bien
jurdico protegido, en este caso, de que el mispio ha de alcanzar la muerte
del sujeto pasivo; el corredor de autos, que a pesar de observar, a una de-
bida distancia, que unos transentes van a cruzar la pista, no cesa en su
conduccin, mas an aumenta la velocidad, pues lo ms importante para l
es ganar la competencia automovilstica, lo que a efectos de imputacin de-
lictiva, era que saba que su conducta podra perfectamente causar el evento
lesivo, no lo import, ello, por tanto, acto con dolo eventual. Para nosotros,
la base convergente entre todas las variantes del dolo, es el elemento "cog-
nitivo" (conciencia del riesgo no permitido)157; cuando el autor no conoce la
efectiva virtualidad del peligro generado por su comportamiento, toma lugar
la imprudencia.
La base cognitiva del dolo, ha de abarcar todos los elementos consti-
tutivos del tipo penal, por lo que el autor debe saber que esta eliminando una

155 As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 47.
156 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p.
74; As, con respecto al homicidio simple ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus
formas, cit., p. 48; CARBONELL MATEU y GONZLEZ CUSSAC, objetan el dolo eventual en el
caso del asesinato, puesto que o requieren un elemento subjetivo incompatible con
el dolo eventual, o consisten en ciertas disposiciones anmicas como las que han de
concurrir en el precio, igualmente difciles de compaginar con el mismo; Homicidio y
sus formas (II), cit., p. 84; Av ^MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del
Derecho Penal, T. I, cit, pSi s U-62.
157 Quienes asumen, la distincin entre el dolo directo y el dolo eventual, de conformidad
con la teora positiva del consentimiento; habrn que concluir que habr dolo eventual
cuando el sujeto se representa el resultado como posible consecuencia de su accin
y a pesar de ello la realiza, aceptando la causacin del mismo si efectivamente llegara
a producirse, seala GONZALES Rus; Del Homicidio y sus formas (I), cit., ps. 47-48.
98 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

vida humana; slo admisible el error de tipo, cuando el agente yerra sobre
el objeto del delito, cuando cree que se trata de un animal; v.gr, el cazador
que en un bosque donde se practica la cacera, tira a matar a un arbusto,
pensando equvocamente que era un venado, pero en realidad era su com-
paero, que estaba realizando una necesidad fisiolgica, cuya naturaleza
vencible o invencible, depender de los medios que contaba el agente para
salir del error; v.gr., quien dispara a mansalva en un lugar abierto, sabiendo
la concurrencia de individuos, de ninguna manera podra apelar a un error de
tipo, como argumentacin de defensa. El elemento cognitivo, en caso del ho-
micidio agravado, debe cubrir tambin, los elementos que hacen del artculo
106, uno desvaloracin de cuya intensidad desplaza la valoracin al artculo
108, si el autor no es conciente que su accin homicida se ha configurado
de forma alevosa, debe penarse su conducta a ttulo de homicidio simple, de
acuerdo a lo previsto en el primer prrafo del artculo 14 del C.P.
Como se dijo el error in personan), es indiferente, en el caso del homi-
cidio simple, lo importante es que la accin homicida del autor, se concretice
en una persona; igual en el caso del aberratio ictus, sin embargo, la resolu-
cin puede dar lugar a un concurso ideal de delitos158, dependiendo del caso.
En lo que el asesinato se refiere, slo cabra un reparo, en cuanto al inciso 5),
al describir ste que la vctima debe ser aquella que desempea las funcio-
nes pblicas, all anotadas, por lo que si el autor yerra sobre la identidad de
la vctima, podra darse en el caso del error in personam, un concurso ideal
de delitos entre una tentativa de asesinato con un homicidio culposo par el
resultado.
Posiciones doctrinarias que se basan en teoras causalistas, tal vez
otras llevadas a una acentuado "subjetivismo", son de la posicin que al
margen del dolo, ser requiere de un denominado "animus necandi", de una
motivacin llevada a dar muerte a una persona. Postura incoherente con el
principio de legalidad, por su innecesaria inclusin, al superponerse con el
dolo159, y por ser incompatible con las bases dogmticas que se deben ser
llenadas de contenido conforme a decisiones poltico-criminales, de cautelar
la efectiva proteccin de los bienes jurdicos de raigambre penal. Su admi-
sin valorativa, en algunos casos (elementos subjetivos del injustos), est
condicionado a su presencia en la composicin tpica. Los elementos que
dan lugar en el tipo subjetivo del injusto, deben ser probados en el proceso
penal, con ello el dolo, a lo que habra que sumar el referido "animus necan-
di", lo que por su dificultad probatoria, o dada la presencia de otros "nimos",

158 As, GONZLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 49.
159 Ver al respecto, BLANCO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II, Vol. I, cit., ps.
95-96.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 99

podra abrir espacios de impunidad160. Parafraseando a Del ROSAL BLASCO,


en lo que refiere al asesinato alevoso, es suficiente con que el dolo de sujeto
activo conozca, en el momento de actuar la situacin de indefensin de su
vctima que ha sido creada por l y la quiera, sin que sea preciso que su
conducta est orientada por una especfica finalidad161.

3. CONSUMACIN Y FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN


Al haberse asumido que el homicidio y sus derivados, importan de-
litos de resultado, cabe, entones, admitir sin duda alguna, la admisin de
una tentativa (acabada e inacabada)162; (...) siempre que se hayan dado los
aspectos objetivo y subjetivo de las circunstancias, y por causas ajenas a la
voluntad del agente, no se haya producido el resultado tpico: la muerte de
otro163. Como lo establece el artculo 16 del C.P., en la tentativa el agente
da comienzo la ejecucin de un delito que decidi cometer, sin consumarlo;
quiere decir, esto que en la forma de imperfecta ejecucin, el autor no logr
perfeccionar el plan delictivo, no se produjo la muerte de la vctima, en todo
caso, puede haberse ocasionado lesiones graves, pero dada la esfera anmi-
ca del agente (factor final), se revela que su direccin criminal se diriga a la
eliminacin de la vctima, no a la causacin de lesiones graves. Cuestin im-
portante a dilucidar, pues no ser siempre fcil, distinguir entre una tentativa
de homicidio con unas lesiones graves consumadas; para tales efectos ser
necesario valorar todas las circunstancias objetivas que rodearon el hecho
punible, a los indicios164.
El momento consumativo viene determinado por la muerte del sujeto
pasivo165; el punto en discusin reposa en el momento de su efectiva concre-
cin, es decir, cuando el resultado lesivo (muerte), no se produce de forma
inmediata, sino despus de un tiempo prolongado de haberse realizado la
accin homicida. No perdamos de vista, que en dicho lapso de tiempo, pue-
den concurrir otros factores causales, que pueden tambin haber incidido en
el resultado fatal sobreviniente, a fin de mantener el vnculo de imputacin
objetiva del primer autor. Cuestin importante a efectos procesales. En el
caso de que el estado grave de la vctima permanezca por un tiempo pro-
longado, ya iniciado el proceso, la persecucin penal slo podr seguirse en

160 Ver al respecto, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit ps. 48-49.
161 Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosa en el Cdigo Penal de 1995, cit, ps. 293-294.
162 ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 53.
163 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 85.
164 As, GONZALES RUS, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 52.
165 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 75.
100 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

base a una tentativa de homicidio, y si la muerte acaece, pero ya se expidi


una resolucin definitiva en el proceso penal, no hay posibilidad de conmo-
verla, segn los efectos del ministerio de la cosa juzgada as como del prin-
cipio de correlacin entre la Acusacin y la Sentencia.
Segn los fundamentos de punicin que recoge nuestro corpus puniti-
vo, nicamente la consumacin y la tentativa son penalmente sancionadas;
cuestin importante es saber identificar los actos ejecutivos en los injustos
in examine. Los actos ejecutivos deben ser considerados como el inicio ma-
terial de la resolucin criminal del autor, que da cabida a una conducta que
revela una objetiva peligrosidad a la esfera de intangibilidad de un bien jurdi-
co, una puesta en peligro concreta al inters jurdico objeto de amparo legal,
que ingresa al radio de accin del tipo penal en cuestin166.
En el caso del asesinato, la mujer, que quiere asesinar a su marido
y le presenta una comida envenenada, comete ya tentativa si espera que
el marido se sirva de inmediato, pero, por el contrario, permanecer toda-
va en el mbito de las acciones preparatorias, si la comida se sirviera ms
tarde167. Debe manifestarse en la conducta, la peligrosidad objetiva, mejor
dicho la posibilidad de aptitud de lesin del inters jurdico, en cuanto a una
inmediata y efectiva puesta en peligro, que por varios motivos no llega a con-
cretar perfectamente el plan criminal; en tal virtud, quedan al margen de la
esfera de punicin, aquellas tentativas -absolutamente inidneas-, que por
su carencia de peligrosidad objetiva, no pueden poner en peligro la vida de
una persona, en cuanto al medio empleado, v.gr., cuando A quiere matar a
B, con un palito de fsforo o mediante una conjura satnica, as he de vers
del artculo 17 del C.P.
Especial consideracin merecen los casos que comienzan como homi-
cidio, porque no concurre circunstancia alguna en el inicio de la ejecucin, y
acaban como asesinato (...), porque la muerte se causa, al fin, con presencia
de algunas de ellas,, y viceversa, los casos que empiezan como asesinato y
acaban como homicidio (...)168; as como inferir que sucede ante una accin
(tentativa) de homicidio que acabo en un asesinato y viceversa, cuando los
actos ejecutivos supusieron un asesinato, pero la muerte toma lugar bajo
una conducta subsumible en un homicidio simple. Para tales ser menester,
analizar si que la modalidad de asesinato, puede ser cometida en base a

166 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 392.
167 STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit., p. 208; CARBONELL MATEU y GONZLES CUSSAC,
niegan la tentativa respecto de las circunstancias, sta existen o no existen pero no'
admiten grados intermedios; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 85; ello es fundado
en la medida que objetivamente las formas que hacen alusin normativamente no se
hayan exteriorizado, as lo sealan los autores antes citados.
168 GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 75.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 101

fracciones dividas de ejecucin, depende pues de la naturaleza de cada una


de ellas. El inicio de la ejecucin de la accin homicida simple, por ejemplo,
de quien pensaba matar directamente a su vctima al salir de su casa, debe
cambiar la modalidad tpica, al advertir la presencia de guardaespaldas, por
lo que debe ocultarse, y atacar de sorpresa (alevosa);, y al revs, si se inicia
con un homicidio alevoso, pero luego decide acometer su plan criminal de
forma directa, tentativa de homicidio simple. Si el inicio de la ejecucin tpica
se dio de forma alevosa, pero la muerte se produce bajo la modalidad del
homicidio simple, deber apreciarse un concurso idea! de delitos; entre una
tentativa de asesinato con un homicidio simple consumado169, suponiendo
que pueda valorarse una unidad de accin, pues si dicha voluntad crimi-
nal es renovada con otra accin, mediando otro espacio-temporal, ser un
concurso real de delitos170. Mas en el caso de que no se haya objetivado de
ninguna forma, el inicio de ejecucin, en cuanto a la modalidad alevosa, por
mas que esta haya sido la intencin del autor, habr que imputar un homici-
dio simple consumado. i;
El asesinato bajo precio, supone que el autor se haya decidido por
realizar la accin homicida, impulsado por la obtencin de un beneficio, de
una ventaja econmica, la cual puede haberse materializado al momento
del acuerdo (instigacin) o de forma posteriori; entonces, si empez como
homicidio, para que pueda hablarse de un asesinato debe haberse produci-
do en el iter-criminis la motivacin del dinero, que debe estar presente an-
micamente en el autor material, cuando se pone en peligro al bien jurdico
de forma objetiva. A la inversa, si se inicia como asesinato bajo precio, ser
en realidad difcil probar la revocatoria de dicha predisposicin anmica en
el agente, tal vez, si en el nterin, devuelve el dinero recibido, esto ltimo no
puede ser entendido como tentativa de asesinato.
Bajo la modalidad del asesinato con gran crueldad, podra darse un
cambio en el curso de la accin (modalidad) tpica, de haber iniciado el agen-
te la accin tpica con sufrimientos, pero luego da muerte inmediata con un
balazo en la sien; sera un concurso ideal de una tentativa de homicidio con
homicidio simple consumado, siempre y cuando se haya causado en reali-
dad dolores innecesarios en un principio, en la persona de la vctima.

4. LA AUTONOMA DEL DELITO DE ASESINATO


Por lo expuesto en lneas anteriores, podemos abonar la tesis que el
delito de Asesinato, constituye una figura agravada con respecto al delito de

169 As(, GIMBERNAT OROEIG, E.; Estudios de Derecho Penal..., cit., p. 153.
170 As, CARBONELL MATEU, J.CV GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Hojmcidio y sus formas (II), cit., p.
86; PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 627-628.
102 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Homicidio, en la medida que los elementos del disvalor de la accin y del dis-
valor del resultado, as como otros en la esfera subjetiva del injusto, hacen de
la figura prevista en el artculo 108 del C.P., un tipo penal independiente, que
por su revestimiento normativo esta dotado de su propia especificidad, que
en realidad de las cosas, slo apunta a una autonoma formal, slo desde
una consideracin denominativa, en cuanto al nomen iurs "asesinato", por
lo que nos decantamos en su calidad de figura agravada en relacin al tipo
penal previsto en el artculo 106 del C.P.
Por lo expuesto, llamar al Asesinato como un "Homicidio agravado", no
puede ser entendido como una falsedad dogmtica o como una perspectiva
poltica criminal inadecuada, pues es de verse que todo Asesinato, encierra
en realidad un homicidio. Los elementos constitutivos del tipo penal de Homi-
cidio, deben estar presente en todo asesinato: la muerte dolosa de una per-
sona, a lo cual cabe agregar ciertos elementos que dotan de sustantividad al
injusto previsto en el artculo 108, por lo que entre ambos delitos, cabe una
relacin de consuncin y/o de especialidad, ante un conflicto aparente de
normas. En este caso, es claro que puesto que el ncleo central del injusto
coincide con el del homicidio (la lesin de la vida), han de ser las circunstan-
cias las que aporten el mayor contenido disvalioso171.
Las objeciones en lo que respecta a la autonoma normativa del Ase-
sinato, tiene que ver con la negada determinacin de la mayor penalidad, en
base a un mayor grado de reproche culpable, en el sentido de que pasada
revista en las circunstancias que dan lugar a la agravacin slo implican una
mayor desvaloracin, en todo caso, "tica", que no tienen cabida en un Dere-
cho penal del acto. Como exponen CARBONELL MATEU y GONZALES CUSSAC, con
ello asistiramos a una "eticizacin" del juicio de culpabilidad incompatible
con la funcin que corresponde desempear al Derecho penal en un Estado
social y democrtico de Derecho172.
Valga la apreciacin, de acuerdo a lo sostenido, en el caso de la mayor
peligrosidad que encierra la accin, cuando el homicidio es cometido bajo
traicin (perfidia), s observamos un mayor contenido del injusto, que nada
que ver tienen con la culpabilidad a diferencia de los mviles que dirigen la
conducta del agente (ferocidad, lucro o por placer); los medios de ejecucin
reflejan una antijuridicidad penal de mayor desvaloracin. As lo estatuye
nuestro codificador permitindonos definir el asesinato como la muerte de
otra persona ejecutada con las circunstancias mencionadas en el art. 108 del

171 GONZLES Rus, J. J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 63.


172 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 74: Vid.
De forma amplia, MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, T. I, cit. Ps. 57-61.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 103

Cdigo penal: matar a otro por ferocidad o por lucro, para facilitar u ocultar
otro delito, con gran crueldad, alevosa o veneno, por fuego, explosin u otro
medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras personas173.
Es de verse, que el tema de la autonoma en la sustantividad tipifica-
dora del Asesinato, arrastra otra consecuencia, en lo que refiere a la "inco-
municabilidad de las circunstancias personales", que se glosa en el artculo
26 del C.P.. En el caso espaol, BACIGALUPO, sostiene que mantener la tesis
de la autonoma del asesinato a lo que acaba conduciendo, en el fondo, es a
"una considerable inseguridad respecto a los problemas de participacin, ya
que si es consecuente, debe excluir la aplicacin del art. 60 (ahora art. 65 en
el nuevo Cdigo penal de 1995), con lo que no es posible saber cmo debe
tratarse el caso del partcipe en el asesinato, pues el Cdigo Penal carece de
una regla especial que determine que efectos accesorios tienen los elemen-
tos personales fndamentadores de la punibilidad en la participacin174. Si el
juicio de imputacin individual es esencialmente personal, las circunstancias
que han de recaer en el marco de dicha valoracin, no seran extensibles a
los dems partcipes, si considerando a alguna de las circunstancias como
fundamento de una responsabilidad penal ms intensa, pero si ha despren-
derse del artculo 108, slo en cuanto a las causales valederas, sostenidas
en el contenido del injusto, no resultan incomunicables a los partcipes, si
seguimos con correccin lo dispuesto en el artculo 26 del C.P. (las circuns-
tancias y cualidades que afecten la responsabilidad de alguno de los autores
y partcipes no modifican las de los otros autores o partcipes del mismo
hecho punible)173. En cuanto a las objetivas, facilitar o ocultar otro delito, con
alevosa o mediante veneno, por lo mismo, que se asocian al delito, en cuanto
se refieren al momento o a la materialidad de la accin, no benefician o
perjudican sino a aquellos de los copartcipes que tuvieron conocimiento de
ellas antes o en el momento de la accin o de cooperacin para el delito176; de
modo que rige en este caso la prohibicin de exceso, por lo que la con-
ducta del coautor se traslada a la del art. 106o177.
Cuestin importante a descartar, es que ante la concurrencia de varias
circunstancias agravantes, v.gr., si la muerte de la vctima fue perpetrada
bajo traicin, con veneno y para facilitar la comisin de otro delito, el juzga-
dor al momento de la determinacin de la pena slo habr de considerar uno

173 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 90.
174 BACIGALUPO, E.; Estudios sobre la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p.35.
175 El artculo 65 del C.P. espaol, hace alusin a las reglas generales para la aplicacin
de las penas.
176 LABANUT GLENA G.; Derecho Penal, T. I, cit., p. 195.
177 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 384.
104 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

de ellos, a fin de graduar la sancin punitiva, con arreglo a los principios de


culpabilidad y de proporcionalidad.
En la prctica, lo que ha de constarse en la actividad jurisprudencial,
determina una mayor incidencia aplicativa del delito de Asesinato sobre el de
homicidio, son pocas y excepcionales las veces, que podamos advertir un
homicidio simple y puro, siempre se manifestarn las ms bajas pasiones,
los motivos ms ftiles (codicia, ambicin), egostas que pueden imaginarse
que llevan a un individuo a matar a un individuo, cuestin distinta es que
dichas circunstancias y/o mviles puedan justificar legtimamente una mayor
agravacin de pena.

EL DELITO DE PARRICIDIO

Art. 107.- "El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente,


natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de quince aos".

1. GENERALIDADES
El legislador, a pesar de reconocer la separacin estricta entre el De-
recho penal y la moral, sigui con la innecesaria perspectiva poltica criminal,
de construir una figura agravada, basada en criterios en su moralizantes; en
efecto, en el caso del delito de Parricidio, resulta evidente que la agravacin
del marco penal aplicable, no puede explicarse ni en el mbito del disvalor
de la accin ni menos en el disvalor del resultado; sino en una reprobacin
tico-social de mayor intensidad en relacin con el Homicidio simple. Lo que
se propugna, por tanto, es su discriminacin178.
Es que la vida vale igual, sea de un pariente o de un extrao, segn
el orden de valores de un Estado de Derecho179; el mantenimiento de esta
figura criminosa en el catalogo de conductas tpicas, tiene que ver mas con
la preservacin de una cultura de antao, que con criterios de imputacin
acorde a la moderna teora del delito, por ello, es que en varios C.P.s, ha
sido finalmente extrada del mbito de punicin. A travs de sta se da en-
trada a criterios ticos y morales, de corte atvico y simblico, en el juicio de
culpabilidad, que queda desvirtuado en cuanto a la funcin sistemtica que
debe desempear constreido al juicio de reproche jurdico que toma por
objeto el acto injusto previo180. Mxime, si su pervivencia en el C.P., genera

178 As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 34.
179 Crtica extensible al inc. 5) del articulo 108 del C.P., incorporado por la Ley N 28878 del 17
de agosto del 2006.
180 MORALES PRATS, F; Las formas de Homicidio:..., cit., p. 268.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 105

toda una confusin, al momento del juicio de adecuacin tpica, cuando se


comete un parricidio alevoso, propiciando resultados poltico criminales in-
satisfactorios.
A lo mas si se pretende an, conservar estos criterios etizantes de
mayor pena, el "parentesco" debera estar ubicado como una circunstancia
a tomar en cuenta al momento de la determinacin judicial de la pena181,
desplazndolo a los artculos 45 o 46 del C.P., tal como lo determin el
legislador en Espaa, cuando en la sancin del C.P. de 1995 se despenaliz
esta figura delictiva, que tantas dificultades provoca en el marco de la autora
y participacin.
La construccin de circunstancias agravantes, bajo los efectos.irradian-
tes de un Derecho penal democrtico, slo pueden fundarse, entonces, en
criterios que incidan en una mayor desvaloracin en el injusto tpico, sea en
el disvalor de la accin como en el disvalor del resultado. La predisposicin
anmica, los motivos egostas que impulsen el accionar delictivo del autor,
hacen alusin a una particular forma de vida, que no han d corresponderse
con un Derecho penal del acto de comn dea con una culpabilidad por el
acto. De igual manera, la relacin de parentesco que haya de subyacer entre
el autor y la vctima, entre la pareja criminal, si bien puede desencadenar un
mayor reproche tico, social y/o religioso, al Derecho penal no le debe im-
portar, en orden a intensificar la respuesta penal, pues estara penetrando en
esferas meta-jurdicas que no se condicen con su plataforma legitimadora.
El fundamento que tiene el legislador para dar un trato agravado al
parricidio consiste en que el sujeto activo revela mayor peligrosidad, porque
no slo viola y destruye el bien jurdico de la vida tutelada por la ley, sino
que vulnera principios y sentimientos ms elementales como el respeto y el
acatamiento a los parientes ms prximos, provocando una singular alarma
social182. Su origen es socio-religioso, por la importancia del jefe de familia
para la concepcin del clan y estirpe y por ello tambin la trascendencia re-
ligiosa de la familia (que por eso ha ampliado el parricidio a otros miembros
de ella)183. Pero es que acaso el Derecho penal debe servir como acicate,
para la unin familiar, para evitar su desintegracin, la ruptura entre sus
miembros?
No puede desconocerse, de ningn modo, que muchos asesinatos en
nuestro pas, ponen en reflejo las motivaciones ms bajas, deleznables, que
llevan a un individuo a dar muerte a su pariente ms cercano. De recibo, el

181 As, GONZALES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. .14.
182 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 78.
183 BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 33.
106 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

ejemplo de mayor incidencia, de quien quiere heredar a su ascendiente y le


da muerte, pone de manifiesto que tan bajo puede caer el hombre, para poder
satisfacer un mvil egosta y materialista, degradando los sentimientos huma-
nos a su ms baja expresin, propiciando un rechazo generalizado del colec-
tivo. Empero, dichos fundamentos no tienen que ver con el Derecho penal,
tal vez con la esfera espiritual y religiosa que se comparte en la fe. cristiana,
inspirada en la solidaridad humana, y en un respeto frreo a los semejantes,
sobre todo, si son sus parientes. Pero vuelvo a reiterar, ello no explica razo-
nes suficientes y valederas, para hacer uso del aparato punitivo del Estado.
El Parricidio al igual que de lo que acontece con el Asesinato, no es
constitutivo de un delito autnomo, pues no reviste los caracteres y particu-
laridades necesarias, para ella; esta figura en realidad, es un homicidio agra-
vado por la especial relacin que subyace entre el sujeto activo y el sujeto
pasivo del delito. Importa al igual que el homicidio simple, la muerte de una
persona, no requirindose algn otro elemento, con respecto al contenido
del disvalor del injusto, en lo que comprende al disvalor de la accin, son los
mismos medios comisivos, la misma voluntad criminal, el resultado tambin
es el mismo: la eliminacin de la vida humana. Se erige como una modalidad
circunstanciada del homicidio simple184. Desde un punto de vista criminol-
gico el parricidio surge como hecho propio de las relaciones ntimas y cerra-
das, por eso de sociedades o grupos primitivos, urbanos o no, y producto de
la tensin de sea forma de relacin social165.
Entre las figuras delictivas de homicidio y parricidio, se configura un
conflicto aparente de normas, cuya resolucin normativa debemos basarla
segn los alcances del principio de especialidad186. Se dice que la figura es-
pecial tiene una mayor adherencia a los hechos que la general, es decir, que
contiene una descripcin ms pormenorizada de los mismos187.
No puede concebirse que el Parricidio, sea una figura agravada, por
cuanto revela un reproche de imputacin individual ms intenso, basado en
el hecho de que la vctima sea pariente del agresor. La culpabilidad es el
fundamento principal de la reaccin punitiva estatal, como valoracin de ca-
rcter personal, a quien no adecu su conducta conforme a lo esperado de
la norma, sea por falta de motivacin normativa, a pesar de que contaba
con plenas facultades para hacerlo. Y este, juicio de imputacin individual
de naturaleza "personal", ha de tener por la comisin de un injusto penal,

184 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 81.
185 BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 34.
186 As, ROY FREYRE, L; Derecho Penal..., cit., p. 99; PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho
Penal. Parte General, cit., p. 662.
187 ROMERO SOTO, L.E.; Concurso Aparente de Leyes..., cit., p. 24.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 107

la vinculacin al autor con la conducta generadora de la lesin antijurdica,


es una Culpabilidad por el acto, no una culpabilidad de autor. No se puede
sustentar una mayor culpabilidad, por el hecho de que el sujeto pasivo sea
el padre del autor, desvaloracin que slo amerita una alarma tica-social,
pero no punitiva.
Al determinarse que el Parricidio es una circunstancia agravante del
homicidio, basado en un presupuesto, que por su naturaleza carece de ma-
yor fundamentacin jurdico-penal, al presentarse en el marco de la moda-
lidad tpica los mismos elementos que los previstos en el tipo penal previsto
en el artculo 106, propicia serios inconvenientes cuando el parricidio es
cometido bajo alguna de las especificidades normativas que se glosan en el
artculo 108 del C.P. (asesinato). Repercusiones dogmticas que recalan en
el mbito de la autora y participacin, concretamente en la unidad en el ttulo
de la imputacin.' Difcilmente, se podr advertir un parricidio cometido de
forma simple, por lo que la manutencin de este tipo penal, no slo genera
objeciones de poltica criminal, pues debemos sumar incoherencias de tipo
dogmtico, que sern objeto de anlisis lneas ms adelante.

2. MODALIDAD TPICA
De recibo, la forma, o si se quiera el modo de que como se materiali-
za el parricidio, importa la misma descripcin tpica del delito de Homicidio
simple, por lo que nos remitimos a todo lo dicho en dicho marco del anli-
sis jurdico-penal. No se revela particular forma de cometer un parricidio,
si se quiere podramos decir que el parricidio pude cobrar la adecuacin
normativa del Homicidio simple o del asesinato, pero si se dan los elementos
constitutivos de este ltimo, en nada cambiar la tipificacin penal, si es que
asumimos una posicin frrea en privilegio del Parricidio sobre el Homicidio
agravado.
Por lo general, al juzgador nicamente le bastar, que aparezca el
elemento "parentesco", que hace alusin el artculo 107, para conducir la
conducta tpica a los alcances normativos de dicho tipo penal, al margen que
pueda subyacer una motivacin especial (lucro, placer, ferocidad) o de un
modo alevoso, no se har problemas, pese a la inconsistencia punitiva que
pueda presentarse, cuando en el hecho punible a participado mas de uno,
donde todo ei resto no tiene relacin de parentesco alguno.

2.1. Sujetos de la relacin delictiva

La tipicidad objetiva, describe la siguiente enumeracin de parentela:


ascendiente, descendiente natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino.
Segn lo dispuesto en el artculo 236 del "Cdigo Civil, eF parentesco consan-
108 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

guineo es la relacin familiar existente entre las personas que descienden de


una de otra o de un tronco comn. El grado de parentesco se determina por
el nmero de generaciones. Para Cornejo Chvez, en sentido general, se da
el nombre de parentesco a la relacin o conexin familiar existente entre dos
o ms personas en virtud de la naturaleza de la ley o de la religin.
Primero, nos referimos a los ascendiente, son los padres, el padre y
la madre del autor, que de forma consangunea forma el tronco mas directo
entre dos personas, puede ser una ascendencia natural o tambin mediante
mtodos artificiales si se quiere decir. Constituye el parentesco en lnea rec-
ta, el ligamen que une a quienes descendientes de una persona con aquella.
Tronco, explica VSQUEZ GARCA, es la persona que reconocen como ascen-
diente comn, las personas de cuyo parentesco se trata: as los hijos tiene
como tronco al padre y a la madre188. La inseminacin in Vitro, el vientre
de alquiler, exteriorizan formas fuera de lo natural, por la cual se concibe la
concepcin humana, donde padres sern todos aquellos que prestaron los
elementos necesarios e imprescindibles, para que se pueda formar la vida
humana (vulo y espermatozoide). Para ser considerados tales, se requiere,
a parte del vnculo natural, que legalmente sean reconocidos legalmente,
mediante una partida de nacimiento; claro que en algunos casos, por moti-
vos de la geografa o por motivos de ignorancia, no podr exigirse ello, pero
de todas formas, el juez penal en el marco del proceso, deber acreditar
el nexo de parentesco, con prueba indubitable189, de no ser as, no podr
aplicar esta figura delictiva al caso de autos. Estn excluidos los abuelos y
siguientes, por ms que stos hayan sido quienes criaron al autor del homi-
cidio, por motivos de estricta legalidad.
En lo que se refiere a los descendientes, el tipo penal en cuestin,
ha realizado una distincin, entre los descendientes naturales y/o adoptivos.
Mientras los primeros, son todos aquellos que son producto de una concep-
cin natural o artificial, sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales, los
segundos son hijos -tambin-, que adquieren dicha cualidad jurdica pro-
ducto de un reconocimiento legal, luego de haberse cumplido con el proce-
dimiento reglado por el derecho positivo.
La adopcin es una institucin jurdica, incorpora a las modernas le-
gislaciones, que establece entre personas que pueden ser extraas y cuya
voluntad se encamina a ello, un vnculo artificial de parentesco, anlogo al
que existe entre el padre o madre unidos en legtimo matrimonio y sus hi-

188 VSQUEZ GARCA, Y.; Derecho de Familia, I, cit., p. 121.


189 Segn lo establecido en los artculos 375 y 376 del CC; lo que a decir de PEA CABRE-
RA, resulta excesivo, pues resulta discriminatorio; Estudios de Derecho Penal. Delitos
contra la vida..., cit., ps. 81-82.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 109

190
jos legtimos . El artculo 377 del CC, establece que por la adopcin, el adoptado
adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consangunea. Segn lo reglado en el artculo 379 del mismo cuerpo de normas,
la adopcin se tramita con arreglo a los dispuesto en el Cdigo Procesal Civil, el
191
Cdigo de los Nios y los Adolescentes , la Ley N 26981 - Ley de Procedimiento
Administrativo de Adopcin de Menores de Edad Declarados Judicialmente en
Abandono o la Ley N 26662 - Ley de Competencia Notarial. A efectos penales,
slo podr admitirse la concurrencia del delito de parricidio, cuando el
procedimiento -cuales fuera los previstos en la Ley-, haya culminado mediando una
resolucin jurisdiccional o la certificacin notarial correspondiente, antes de ello, el
hecho criminal si es que se produce, deber ser reconducido a un homicidio simple,
no se requiere a nuestra consideracin la efectiva inscripcin en la nueva partida
de nacimiento. De igual forma, cuando la adopcin resulta ineficaz, por la propia
voluntad del adoptado, en aplicacin del artculo 385 del CC.
Cuestin importante a destacar, que en caso del ascendiente no se hace
mencin a si ste puede ser natural o adoptante, lo que si se hace en el caso
del descendiente. Si interpretamos de forma sistemtica, tendremos que inferir
que puede tratar de ambas posibilidades, pues no vemos porque debera
tratarse de caso distinto, cuando el hijo adoptado mata a su padre adoptante, a
diferencia de la muerte que propina el padre adoptante a su hijo adoptado; si es
de forma literal habra que negarlo, nos apuntamos a la primera opcin, por ser
la dogmticamente correcta; que tiene concrecin en la praxis jurisprudencial.
Seguidamente identificamos el matrimonio. El matrimonio importa la
unin de un hombre con una mujer, mediando la santificacin de la ley, para
que hagan vida en comn y formen a su vez una familia; por lo tanto, la unin
conyugal, para adquirir reconocimiento legal debe cumplir con las formalidades
que prev la Ley. El matrimonio, para otros, es la unin voluntaria y solemne de
un varn y una mujer de acuerdo a normas preestablecidas y que producen
192
efectos jurdicos de orden personal y patrimonial . No queremos en este caso
detenernos, por cuestiones de espacio, en cuanto a la naturaleza contractual
del matrimonio, de hecho el contenido patrimonial esta nsito, al menos que se
configure bajo la figura del rgimen de separacin patrimonial. El artculo 248
del CC, dispone: ''Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararn
oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera
de ellos (...)", de comn idea con lo con-

190 VASQUEZ GARCIA, Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 551.


191 Titulo II del Libro Tercero, Caps. I al Vil.
192 VASQUEZ GARCA, Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 89.
110 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

sagrado en el artculo 4 de la Ley Fundamental. Para que pueda aplicarse la


figura del parricidio, consideramos que debe tratarse de un matrimonio, que
se haya seguido segn las formalidades de la ley civil, dichos efectos no lo
proporciona el matrimonio religioso, tal vez en pocas pretritas, pero no en
las actuales donde rige indiscutiblemente el Estado de Derecho y una Ley
Fundamental de raz laica.
El matrimonio como institucin jurdica, que toma lugar a travs de todo
un procedimiento formai y ritualista, que puede propiciar problemas, en orden
a establecer a partir de cuando se puede hablar de que puede perpetrarse el
parricidio, cuando no se ha cumplido a cabalidad con los requisitos legales.
Eso s, no es indispensable el cohabito ni la unin sexual. No olvidemos que
la prueba del matrimonio debe verificarse en el proceso penal y el artculo
269 del CC, establece que para reclamar los efectos civiles del matrimonio
debe presentarse copia certificada de la partida del registro del estado civil.
De todos modos, descartamos el parricidio, en el caso del rgimen esponsa-
licio (noviazgo), que se regula en e! artculo 239 y ss. del CC, a menos que
estn viviendo juntos de acuerdo a la constitucin del concubinato. Primero,
el matrimonio advierte una serie de impedimentos para su celebracin, los
cuales pueden ser absolutos o relativos, tal como se desprende de los art-
culos 241 y 242 del CC, dependiendo de la naturaleza de las causales, los
primeros deben contravenir normas de orden pblico; mientras los primeros
son pasibles de una anulacin los segundos de una accin de anulabilidad;
empero lo que el presente estudio importa, es cuales son los efectos, de
estos matrimonios, en orden a la modalidad tpica en cuestin. Sin duda, no
podemos supeditar la aplicacin de las normas penales a las prescripciones
de orden civil, si en ambos casos se ha constituido un matrimonio, ante los
ojos del resto, y as lo entienden los contrayentes, no hay problema para
afirmar su tipicidad penal; pero, luego de la sentencia que declara "nulo" el
matrimonio, ya no hay posibilidad de admitir el parricidio.
El artculo 284 del CC, establece que el matrimonio invlido produce
efectos civiles respecto de los cnyuges e hijos si se contrajo de buena fe,
como su fuese un matrimonio vlido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe en
uno de los cnyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero s
respecto del otro y de los hijos. En ambos casos, no hay objecin, entonces,
para que pueda darse por configurado la figura del parricidio193. As tambin,
en el" caso del bigamo, quien se casa nuevamente, con otra mujer, a pesar de
ser ya casado, igual entonces, mientras no se produzca la invalidez del segun-
do matrimonio, podr cometer un parricidio con cualquiera de las dos espo-
sas, al margen de que se le habr tambin proceso por el delito de bigamia.

193 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 83.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD III

El fin del matrimonio, la culminacin del vnculo conyugal es el divor-


cio, que al igual que el primero requiere tambin de la tramitacin de un
proceso judicial, que termine con una sentencia firme. El matrimonio como
cualquier institucin integrada por individuos, puede decaer, cuando son dis-
torsionados los fines que debe alcanzar, segn su propia teleologa. Puede
ser un proceso de conocimiento de divorcio por algunas de las causales
contempladas en el artculo 333 del C.C. o por mutuo disenso. As el artculo
348 del C.C, al prever que el divorcio disuelve el vnculo del matrimonio,
para ello debe demandarse el mismo, por las causales sealadas en el ar-
tculo 333 (in fine), incisos 1 al 12, tal como se desprende del artculo 349
del C.C. Paso previo al divorcio es la separacin de cuerpos; segn lo seala
el artculo 332 del C.C, la separacin de cuerpos suspende los deberes
relativos al lecho y habitacin y pone fin al rgimen patrimonial de sociedad
de gananciales,, dejando subsistente el vnculo matrimonial. Es la cesacin
de los deberes de vida en comn de los cnyuges, por decisin judicial y
que produce efectos de orden personal entre los mismos y los hijos, y de
orden patrimonial en cuanto a sus bienes194. Por consiguiente, en lo que la
aplicacin del parricidio corresponde, deber admitirse, mientras no exista
una resolucin jurisdiccional que de forma definitiva ponga fin al vnculo con-
yugal. As, lo dice PEA CABRERA, si hay juicio de divorcio por mutuo disenso
y se ha ordenado separacin de cuerpos por haberse declarado disuelto el
vnculo, comete uxoricidio el cnyuge que victimara al otro195. Ello habr que
inferirlo, muy a pesar, de que ya no subsisten en realidad los motivos que
lleva el legislador a reprimir con mayor pena esta clase de homicidios, pues
los vnculos sentimentales y de fidelidad ya se encuentran resquebrajados
en el rgimen de separacin de cuerpos.
Finalmente, debemos analizar la figura del concubinato, esto es la
unin de facto de un hombre y de una mujer, que por efectos de una convi-
vencia prolongada y sin advertir impedimento legal alguno, -ninguno de sus
miembros-, el Estado le concede reconocimiento y amparo legal, en cuanto
a efectos patrimoniales nicamente, no de ndole hereditarios. El artculo 5o
de la Ley Fundamental, seala que la unin estable de un varn y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar
a la comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales
en cuanto sea aplicable. Como se observar dicho enunciado comprende al
concubinato en sentido estricto y no extiende su reconocimiento al concubi-
nato amplio o genrico196. Mientras que el artculo 326 del CC, de forma am-

194 VASQUEZ GARCIA, Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 366.


195 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 83.
196 VASQUEZ GARCA, Y; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 182.
112 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

plia dispone que la unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida


por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una
sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales,
en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo
menos dos aos continuos. De ello se colige, que deben darse dos requisitos
esenciales: primero, que ninguno de los dos, tenga algn impedimento legal
(casado) y segundo, que tenga una permanencia en el tiempo por los menos
de dos aos; si uno de ellos es casado, y da muerte a su conviviente, en de-
finitiva no ser parricidio y si a pesar de que ambos no tienen impedimento
legal, pero se produce el homicidio antes de los dos aos, tampoco se podr
admitir la concurrencia de esta figura delictiva.
Rengln seguido, el artculo antes invocado, establece que la pose-
sin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con
cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista
un principio de prueba escrita. Lo que deber requerir el juzgador penal, a
fin de dar por acreditado el nexo, un medio muy comn a utilizar sern los
testimoniales de los vecinos, parientes, la procreacin de un hijo, etc.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o
decisin unilateral. Condicin esencial del concubinato es la convivencia mu-
tua, la cual cortada, da lugar a su rompimiento; siempre y cuando, aqullo se
demuestre de forma indubitable, en tanto un viaje al exterior por motivo de
trabajo, no habr de producir dichos efectos. El parricidio, de todas maneras
en el marco del concubinato, requiere la convivencia, cuando la muerte do-
losa de alguno de sus miembros acaece
Las relaciones de parentesco detalladas en el glosario normativo, no
pueden ser objeto de extensin a otras parentelas (consanguneas, legales
o de otro ndole), ^o pena de vulnerar el principio de legalidad, aplicando de
forma antojadiza una interpretacin analgica in malam partem, proscrita en
Derecho penal de acuerdo a los previsto en el artculo III del Ttulo Preliminar
del corpus punitivo.
La analoga no puede crear delitos (tipo de injusto) ni penas, ni en ge-
neral disposiciones que aumenten la intervencin del Estado197; el juzgador
en su tarea interpretativa de las normas ha de limitarse a enjuiciar positiva-
mente, nicamente aquellas conductas que de forma clara y precisa encajan
en el tipo legal imputado, si desborda el mbito de literalidad tpica, ingresa-
ra a una zona de ilegitimidad punitiva, sustituyendo al legislador en tareas
que slo a l le incumben. El individuo que mata a su hermano, el sobrino
que acomete la muerte del to para heredarlo, al nuero que da muerte a su

197 BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 80.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 113

suegra, etc.; todos estos casos no podrn ser conducidos a los alcances
normativos del tipo penal de parricidio, en sujecin al artculo II del Ttulo
Preliminar del C.P., no habr otra posibilidad, que sean cobijados en el tipo
penal de Homicidio simple o, en su defecto en la tipicidad penal de Asesina-
to, siempre y cuando se advierta la concurrencia de alguno de los motivos
que configura un Homicidio agravado.

3. AUTORA Y PARTICIPACIN
Para ser considerado autor en el caso del tipo penal de Parricidio, se
requiere en principio la concurrencia de dos elementos: dar muerte a una
persona, y que sta tenga con el agresor una de las relaciones de parentes-
co se definen en su composicin tpica. A lo cual debe aadirse el dominio
del hecho, quiere decir esto, que el autor haya de ostentar el control del suce-
so tpico en su totalidad, con la posibilidad de frustrar su realizacin tpica en
cualquier momento. De acuerdo con ello, si el esposo, nicamente colabora,
coadyuva en la muerte de su cnyuge, pues slo le proporciona el arma al
tercero que finalmente acomete la accin homicida, slo podr a lo ms ser
punible su conducta a ttulo de cmplice primario del delito de Homicidio
simple o de Asesinato, en la medida que el autor material es quien ha tenido
el dominio del hecho, y en virtud de la unidad en el ttulo de la imputacin, y
de la accesoriedad participativa debe responder por el mismo delito. No es
suficiente, entonces, que se verifique el nexo de parentesco, para declarar
la autora a efectos penales, no perdamos de vista que los tipos penales de
la Parte Especial del C.P., se refiere a los autores y no a los partcipes, la
especial agravacin se dirige slo al autor.
Si el ejemplo dado, lo damos al revs, si Pedro un tercero, le consigue
el arma homicida a Julio, para que de muerte a Isabel su esposa, teniendo
el dominio del hecho slo ste ltimo. La opcin sera que la incriminacin a
Julio se base como autor del delito de parricidio, pero Pedro, tendr que ser
considerado cmplice primario del delito de homicidio simple o de asesinato,
segn se desprende del artculo 26 del C.P.
La coautora, la verdad que propicia dificultades en este tipo penal.
Si partimos de que la coautora (co-delincuencia), supone el co-dominio del
hecho, siendo que ambos autores prestan una colaboracin imprescindible
en la etapa ejecutiva del iter-criminis, en base a una co-decisin y en ellos
concurren los elementos subjetivos del injusto, ambos deberan ser penados
segn los alcances del mismo tipo penal. A modo de ejemplo, si Fernando,
que es amante de Luisa, se pone de acuerdo con ella, para dar muerte a
Javier, que es esposo de Luisa, en virtud del cual, cada uno de ellos contri-
buye de forma efectiva para la realizacin tpica. Luisa le vierte un brebaje
en la bebida de su esposo para adormecerlo, y en ese instante aprovecha
114 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Fernando para matar a Javier mediando un disparo de arma de fuego, se-ad-


vierte, por tanto, una divisin del trabajo, que habra de concluir en una coau-
tora de Asesinato, segn la modalidad objetivamente empleada (alevosa).
Sin embargo, la tozudez del legislador de mantener el tipo penal de parrici-
dio, determina otras consecuencias punitivas, de que Luisa sea incriminada
como autora del tipo penal de Parricidio, y Fernando como autor del tipo
penal de Asesinato. Con ello, el hecho tpico que debe ser considerado como
una "unidad" es disuelto de forma irrazonable, pues los coautores deben ser
penados siempre bajo los alcances del mismo tipo penal, al margen de los
reparos que se advierten en los delitos especiales propios (de "infraccin de
deber"), se considere o no al parricidio como un delito especial "impropio".
Lo cierto a todo esto, es que no se explica claramente, porque el Parricidio
ha de desplazar al Asesinato, porque no hay en realidad elementos distin-
tivos de tipicidad penal, que hagan que el artculo 107 prepondere ante el
artculo 108, por motivos de'especialidad, consuncin o de subsidiariedad;
descartamos cualquier intento de acudir en este caso, a un concurso ideal de
delitos, slo existe una sola muerte, y sobre ello, no hay ms vuelta que dar;
de todos modos ambos injustos reciben igual pena, conforme es de verse de
los marcos penales de ambas tipificaciones, lo cual en el caso del Parricidio
no tiene fundamento legtimo.
Difcilmente, podr un juzgador tener reparos en esto, de acuerdo a lo
denunciado por el Fiscal, de que ambos sean coautores de Asesinato, y que
a Luisa, al momento de la determinacin judicial de la pena, se le agrave la
pena, la casual que se contiene en el inc. 3) del artculo 46 del C.P.: "la im?
portancia de los deberes infringidos". Empero, la espada de Damocles, que
significa para los operadores de justicia, ser denunciados por prevaricacin,
supone un obstculo para que se pueda aplicar la resolucin propuesta.
La participacin no genera menos problemas. En nuestro sistema pu-
nitivo rige el principio de accesoriedad en la participacin, segn este criterio
general, quienes colaboran o dgase coadyuvan en el injusto que perpetra el
autor, importan contribuciones de naturaleza dependiente; por ende, si ellos
colaboran en un delito que pertenece a otro (autor), su participacin debe ser
punible conforme el mismo tipo penal, lo que se desprende de la Unidad en
el ttulo de la imputacin. El legislador en la frmula normativa comprendida
en el artculo 26 del C.P, ha sealado que las circunstancias y cualidades
que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partcipes no
modifcan la de los otros autores o partcipes del hecho punible, por lo que la
participacin del partcipe, ha de ser reconducida al tipo penal de Homicidio
simple o asesinato de ser el caso198. A pesar de esta declaracin de lege lata,
hemos considerado hacer una distincin entre aquellas circunstancias que

198 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 85.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 115

rodean las circunstancias de cmo se comete el injusto, de aquellas que slo


se fundan en una predisposicin anmica (personal) del autor199; slo estas
ltimas no sern comunicables; en el caso del parricidio al constituir una
circunstancia basada en una circunstancia estrictamente personal del autor,
no podra ser extensible al partcipe. Lo cual de todas formas no creemos co-
rrecto, a nuestra consideracin, bastara que el cmplice primario, conozca
que de esta circunstancia, cuando presta su colaboracin200, no obstante los
reparos que ello puede dar lugar.
Toda esta complejidad, podra solucionarse sin reparo alguno, dan-
do pie a un nico tipo penal de homicidio, glosando regln seguido las cir-
cunstancias agravantes201, slo con respecto a una mayor desvaloracin del
injusto, el resto deben ser incorporados como circunstancias mixtas, que
funcionan a la vez como "atenuantes" y "agravantes", al momento de la deter-
minacin judicial de la pena. El artculo 26 del C.P., a nuestra consideracin
resulta insuficiente para poder resolver la individualizacin participativa que
hemos hecho mencin.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO


El parricidio es un delito esencialmente doloso, no es reprimible a ttulo
de culpa. Segn su propia descripcin tpica, se exige que el autor acte "a
sabiendas", para dar por admitida esta figura delictiva. El autor, al momento
de dar rienda suelta a su quehacer delictivo, debe saber o si se quiere debe
conocer, que la vctima que pretende matar es su pariente. Un conocimiento
actual y/o potencial.
De siempre se ha estimado en la doctrina, que el ttulo subjetivo a
"sabiendas", importa que el delito slo pueda ser cometido con dolo directo,
basado ello en las teoras del consentimiento, que dan una mayor prepon-
derancia al elemento volitivo que al cognitivo; excluyndose, por tanto, la
posibilidad del dolo eventual en el parricidio. El que sabe de las circunstan-
cias que hacen de su comportamiento una conducta tpica, sta actuando
de forma general con dolo202, de conformidad con la perspectiva de un dolo
"cognitivo", cuyo elemento ha de refundir todas las variantes del dolo. En
palabras de Cussac, la frase "a sabiendas" se introdujo para exigir el dolo y
excluir la culpa, la segunda es de orden gramatical, ya que esa elocucin se

199 As, JIMNEZ DE ASA, L; Principios de Derecho Penal..., cit., p. 506.


200 As, SOLER, apoyndose en el artculo 48 del C.P. argentino; Derecho penal argentino,
cit., ps. 26-27; Criterio seguido por el C.P. espaol de 1995, en su artculo 65.
201 As, MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. I, cit.,
p. 59.
202 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 311.
116 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

refiere inequvocamente al grado de conocimiento exigido al autor de la figu-


ra legal y no se extiende a la voluntad, pues el legislador otro trmino como
"intencionalmente". La tercera razn, es que tal concepto debe ser entendido
como "conciencia y voluntad del hecho antijurdico", donde la locucin "a
sabiendas" se identifica con el elemento intelectual del dolo (conocimiento
del hecho), que es igual para el dolo directo que para el dolo eventual203. Si
el autor no tiene certeza sobre la identificacin de la vctima, habra de apre-
ciarse un error de tipo, que por su relacin con el tipo penal del artculo 106,
dara por respuesta la punicin por un Homicidio simple. Por consiguiente,
resulta perfectamente admisible, el dolo eventual204.
En resumidas cuentas, si seguimos al pi de la letra las consecuen-
cias jurdicas, del error de tipo que se desprenden del artculo 14 del C.P.,
pues el error vencible dara lugar a la punicin a ttulo de culpa, y como el
artculo 107 slo es reprimible en su faz dolosa, cabra dar una respuesta de
un concurso ideal de delitos, entre una tentativa de parricidio con homicidio
culposo, lo cual no es dogmticamente acertado, en la medida que el dolo
del autor recae finalmente sobre su objeto: la muerte de una persona. La
desvaloracin del hecho en si, tiene que preferir la subsuncin nica por un
homicidio doloso consumado.
En el ejemplo, de Ricardo que pretendiendo dar muerte a su padre
Ral, se equivoca de persona, y da muerte Luca que es su madre, en lo que
respecta al error in persona, no podr admitirse un delito de parricidio, sino
un Homicidio simple consumado, pues no se advierte coincidencia entre el
tipo subjetivo y la tipicidad objetiva. Sin embargo, en el caso del aberratio
ictus, si Ricardo al disparar sobre Ral, yerra, y da muerte a su madre Luca,
ser de todos modos un parricidio con dolo eventual205, siempre y cuando, el
elemento cognitivo del autor haya abarcado perfectamente la posibilidad de
que dicho disparo tambin poda alcanzar a su madre, y si ello no puede
verificarse, sera una tentativa de parricidio en concurso ideal con un Homi-
cidio culposo consumado., y quien dispara contra un tercero, creyendo que
era una determinada persona, pero resulto siendo su hijo, tampoco estar
incurso en la tipificacin penal in examine206, ser constitutivo de un homicidio
simple207.

203 Cussac Gonzlez, J.L.; El Delito de Prevaricacin de Autoridades y Funcionarios P-


blicos, cit., ps. 114-119.
204 En contra PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit.,
p. 85.
205 Asi tambin, PEA CABRERA, a pesar de no admitir el dolo eventual en el parricidio;
Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 85.
206 Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 26.
207 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 85.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 117

De igual forma, que en el caso del Homicidio y sus derivados, slo es


necesaria la concurrencia del dolo, no se exige un plus de mayor intensidad
en el tipo subjetivo del injusto, basta que el autor dirigida su conducta lesiva
a dar muerte a un pariente, conociendo de dicha circunstancia.

HOMICIDIO BAJO EMOCIN VIOLENTA

Art. 109.- aEl que mata, a otro bajo el imperio de una emocin violenta
que las circunstancias hacen excusable, ser reprimido con pena privativa
de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco aos.
Si concurre algunas de las circunstancias previstas en el artculo 107 la
pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos".

1. A MODO DE INTRODUCCIN

En resumidas cuentas, la muerte de una persona, puede obedecer


como consecuencia de una conducta humana, que de forma dolosa se diri-
gi a la concrecin de dicho resultado, sea porque directamente el autor lo-
gr dicho propsito criminal, emprendiendo una direccin conductiva a ello,
sea porque en otros casos, mediaron intenciones deleznables para ello, por
motivos egostas, o a travs de una modalidad que revela una mayor peligro-
sidad objetiva, que inciden en el plano del disvalor del Injusto tpico. Se con-
figura el homicidio simple en el primer caso, y en el segundo, un homicidio
calificado, pero tambin pueden aparecer ciertas caractersticas que al revs
del Asesinato, propician una desvaloracin jurdico-penal de menor entidad,
que de entrada da lugar a un homicidio atenuado, en base a determinadas
particularidades que revelaba el agente al momento que dio concrecin a su
accin homicida.
El ser humano se confronta en mltiples y variadas ocasiones a una
serie de circunstancias que provocan las reacciones ms inusitadas. No se
puede dar un criterio generalizador, en el cual pueda responder todos los
seres humanos ante una determinada circunstancia; cada individuo, en or-
den a sil propia estructura ortolgica, posee una singular caracterizacin
caracterolgica, basada en su personalidad, y este dato criminolgico sirve
al Derecho penal, para construir una respuesta punitiva acorde a la natura-
leza de la conducta criminal, a fin de que la pena se sujete a los principios
de proporcionalidad y de culpabilidad. Una persona "normal" puede perder el
control de su domininabiiidad conductiva, que sin serlo de forma ahulatoria,
debe ameritar una morigeracin de la sancin punitiva. En efecto, resulta
perfectamente posible que el ordenamiento jurdico no exija siempre de quie-
118 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

nes se hallan sometidos a l que agoten efectivamente todas las posibilida-


des de dominio de sus reacciones corporales208.
Ante situaciones desprovistas de cualquier presuncin cognitiva por
parte del agente, que en definitiva no eran previsibles, pueden generar como
reaccin conductiva manifestaciones de intensa violencia. Hasta el ms
pacfico de los mortales puede reaccionar, cometiendo los crmenes ms
execrables, cuando esta inmerso en un marco de sbita emotividad. Con
ello queremos relevar, que el individuo es pasible de ser afectado de forma
significativa, en su esfera psquica, generando un estado de ira, de dolor, de
impulsos desenfrenados, que puede llegar a anular, no de forma completa,
su capacidad de motivacin normativa, desinhibiendo sus frenos delictivos,
convirtiendo en los ms viles de los asesinos, a un individuo normal y co-
rriente, acostumbrado a comportarse con arreglo a Derecho.
Se da por tanto, una imputabilidad atenuada, mejor dicho una culpa-
bilidad disminuida, pues la primera de ellas se encuentra contemplada en el
artculo 21 del C.P., de todos modos ambas guardan cierta corresponden-
cia. La imputabilidad es la culpabilidad en sentido estricto, supone la capa-
cidad del individuo para responder positivamente al mandato normativo209;
en cambio el juicio de culpabilidad implica algo ms, de tomar en cuenta los
factores preventivos de la pena (generales y especiales), a fin de ajustar el
merecimiento y necesidad de pena. Es necesario subrayar que el estado de
emocin violenta connota un tipo atenuado y no una circunstancia eximente
de penalidad210.
Esta figura contiene una modalidad atenuada del homicidio, fundndo-
se en el hecho de encontrarse al autor bajo un estado de emocin violenta
que las circunstancias hicieren excusables211.
Lo que sucede que las circunstancias atenuantes tienen que ver fun-
damentalmente con elementos accidentales del delito, y con un juicio de
valor interno de culpabilidad. Aunque las consecuencias punitivas han de
incidir en planos diversos, en cuanto a la facultad aplicativa del juzgador.
Jimnez de Asa, realizando una distincin entre el delincuente defec-
tuoso (atvico) y el delincuente normal, sealando que el delincuente defec-
tuoso no es un delincuente con respecto del cual sea preciso tomar menos
garantas que respecto del normal. Los normales cometen, en ciertos mo-

208 RUDOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado..., cit., ps. 89-90.
209 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 531.
210 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 122.
211 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 121.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 119

mentos, actos amenazadores, pero vuelven despus al camino regular; los


defectuosos permanecen siendo defectuosos; de una manera permanente
se encuentran en un estado peligroso para ellos mismos, para su ambiente
inmediato y para la sociedad212. Dicho en otras palabras: el agente disminuido
en su culpabilidad, concreta su accin criminal en un intervalo de tiempo
determinado, cesado aqul, retorna a su estado anterior (normal), mientras
que el inimputable se encuentra condenado perennemente, confinado a sus
propios defectos orgnicos, que hacen de l una persona que no puede res-
ponder a los paremos de razonabilidad que han de garantizar las normas
jurdico-penales en sus respectivas prescripciones:
La culpabilidad importa el juicio de imputacin individual que recae
sobre el agente, por no haberse motivado normativamente, de no haberse
abstenido de cometer la conducta penalmente antijurdica, pese de haber
contado con la posibilidad de conducir su comportamiento conforme lo es-
perado por la norma. En el caso del Homicidio por emocin violenta, se ad-
vierte un juicio de reproche personal, en suma disrfiinuido por las especiales
caractersticas patolgicas, en las cuales se desarrollo la conducta criminal.
No nos estamos refiriendo a un inimputable, primero porque en este caso,
la posibilidad de auto-control (dirigibilidad normativa) es nula, el agente esta
psquicamente impedido de adecuar su conducta conforme a derecho, y se-
gundo en virtud de la respuesta punitiva, que en este caso es una medida
de seguridad, en cambio la reaccin penal en el caso del Homicidio por
emocin violenta, es una pena, y ello quiere decir, que si hay una pena como
consecuencia jurdica, es porque an cabe realizar un juicio de reproche
personal, queda un resquicio de culpabilidad.
Cabe destacar que el legislador, a diferencia de otras legislaciones pe-
nales, slo ha previsto normativamente la "emocin violenta", en el caso del
delito de Homicidio, lo que no entendemos a ciencia cierta, a que obedece
que no se haya previsto como una causal genrica "atenuante", susceptible
de ser aplicada en cualquier injusto penal, al momento de la determinacin
judicial de la pena. As, el aparatado 3 del artculo 21 del C.P. espaol, al
sealar que es una circunstancia atenuante: "/a de obrar por causas o est-
mulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecacin u otro esta-
do pasional de entidad semejante". Es qu acaso en unas lesiones, en un
secuestro, daos u otros ilcitos penales, no se puede presentar un estado
patolgico de esta naturaleza? La ira del agente slo puede haberlo llevado
a lesionar a la vctima, y slo fue esa su intencin, no valorarlo en este caso,

212 JIMNEZ DE ASA, L; Principios de Derecho Penal..., cit., p. 336; La semiimputabilidad


alega URRUELA MORA, supone una capacidad disminuida de comprender la licitud del
hecho y/o actuar conforme a dicha comprensin; Imputabilidad Penal y Anomala o
Alteracin Psquica, cit., p. 185.
120 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

no es dogmticamente correcto ni poltico criminalmente coherente, con los


propios fines un Derecho penal asentado en la idea de una respuesta puni-
tiva racional y ponderada.
El homicidio bajo el estado de la emocin violenta tiene una frontera de
delimitacin con una alteracin de la conciencia no muy fcil de describir. El
"estado de inconsciencia", supone, pues, la necesidad de admitir ua pertur-
bacin transitoria del psiquismo, ligada a la accin de unas causas exgenas
inmediatas, como motivo de exencin, al lado de la enajenacin, que a su
vez es un trastorno duradero y principalmente ligado a causas endgenas213.
Las causas exgenas son las ingesta de alcohol, drogas, barbitricos, me-
dicamentos, fiebre; son per se factores que producen grave perturbacin en
la conciencia humana214. Estos casos deben distinguirse de aquellos que
importan una prdida total de la conciencia y que tienen el efecto de excluir
ya la realizacin de una accin215.
En cambio en el homicidio por emocin violenta, las causas de la rup-
tura de la motivacin (normativa) normal del agente, obedecen a causas, a
circunstancias ajenas a su propia conducta, que generalmente son propicia-
das por terceros, sobre todo, por la propia vctima. La contribucin fctica
de la vctima en la realizacin tpica, juega un rol preponderante, desde una
perspectiva victimolgica.

2. EL ESTADO DE EMOCIN VIOLENTA


La emocin, apunta PEA CABRERA es una forma de sentimiento que
altera la personalidad. Es un estado subjetivo sbito, ms o menos duradero,
cuyo efecto inmediato es la conmocin de nimo que se traduce en una mar-
cada exaltacin de la afectividad216. Se debe tratar, pues, de un verdadero
impulso desordenadamente afectivo, porque ste es destructivo de la capa-
cidad reflexiva de frenacin217.
Podemos denominar a la "emocin violenta", como el estado agudo de
la emotividad humana, que ha de generar efectos marcados en la conducta
humana, mediando una desincronizacin entre la esfera racional del sujeto
con su capacidad de controlabilidad de reaccin, reduciendo al ser humano
a una mecanicidad corporal puramente instintiva.

213 En: JIMNEZ DE ASA, L; Principios del Derecho Penal..., cit., p. 347.
214 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 540.
215 BACIGALUPO, E.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 160.
216 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 121.
217 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 75.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 121

No ha de confundirse la "emocin" de los "sentimientos", pues mientras


los primeros surgen de manera sbita e inesperada y duran por un escaso
intervalo de tiempo, los segundos se encuentran incubados en la esfera ms
interna de la personalidad humana, gestndose y madurando conforme el
devenir del tiempo, consolidando su propia emotividad, los cuales pueden
apoderarse del ser humano, generando tambin manifestaciones de vio-
lencia criminal. No es lo mismo el homicidio pasional que el homicidio por
emocin violenta, el primero es un sentimiento que secuestra al individuo,
ponindolo a merced de sus consecuencias ms voltiles e inesperadas. La
emocin es un raptus, en un sentimiento sbito; a pasin es un sentimiento
obsesivo que se apodera de las facultades mentales del sujeto y lo pone a
su servicio218.
SOLER, escribe que todo intento por definir pasiones o emociones como
excusables o inexcusables en s mismas y a priori, debe necesariamente
frustrarse, porque el mismo tipo de pasin o de emocin puede presentarse
en circunstancias excusables o inexcusables219. En todo caso, lo que debe
verificar el juzgador, al momento de realizar la accin homicida se encon-
traba apoderado por el imperio de la "emocin violenta"; la pasin no ha de
eliminar la emocin, es que acaso un hombre apasionado no puede emocio-
narse bajo ciertas circunstancias, y por tales efecto, la pasin ser sustituida
por la ira, y as dar muerte a su vctima. Esto significa que la ley no excusa
al simplemente emocionado, sino al que es llevado a ese estado por circuns-
tancias que lo hagan excusable220.

3. PRESUPUESTOS DE LA EXCUSA POR EMOCIN VIOLENTA


Lo que s debe verificarse son ciertos presupuestos, en orden a admitir
su concurrencia: primero, debe preceder a la reaccin agresiva, una situa-
cin que por su naturaleza haya de generar dicha conducta en la persona
del autor, que puede ser explicado en base a criterios de razonabilidad y/o
proporcionalidad, apreciacin que a priori no puede dar un estimacin ge-
neralizada, sino que deber ser analizada por el juez caso por caso, eso s,
deben destacarse aquellas circunstancias que por nimias e irrelevantes, no
pueden explicar y fundamentar esta particularidad atenuante, v.gr., el hecho
de que la domstica al lavar la ropa haya malogrado una camisa, que el hijo
haya escondido su libreta de notas por estar desaprobado en varios cursos
y es encontrada por el padre, de encontrar a su hija con el enamorado pa-

218 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 121.
219 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 67-68.
220 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 124.
122 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

seando en un parque, a pesar de estar prohibida de salir de casa, etc. S


pueden ser palabras, gestos, expresiones, etc., pero lo importante a todo
esto es que revelen una determinada ofensividad, el piropo que es lanzada a
la novia, no lo es, pero s, cuando la vctima le toca las nalgas. Debe tratarse
de una causa eficiente para provocarla o aumentarla dice NUEZ. NO debe
tratarse, en una palabra de una causa ftil, trivial221. Presupuestos.ellos, que
requieren del juez, valorar las circunstancias concretas del caso, conforme el
ambiente, el estatus social, econmico y /o cultural, tanto del agresor como
de su vctima.
Segundo dice a la letra del tipo penal, que la emocin debe ser "violen-
ta", importa el grado de subjetividad que encierra la circunstancia que genero
la reaccin agresiva, se exige una conducta que mas que por su violencia,
exprese una emotividad que de forma exabrupta desencadene una desenfre-
nada perturbacin de las facultades sensitivas del agente.
Tercero, que la circunstancia que desencadena la irrefrenable reaccin
agresiva del agente, no haya sido provocada por su persona; quien adrede,
es decir, de forma intencional deja una suma de dinero regada en su cama,
sabiendo que su mujer, es proclive al vicio del juego, por.lo que lo toma, y
el primero, aprovecha tener dicho motivo para matarla. As tambin, que a
sabiendas de su mal carcter, o de padecer de reacciones explosivas, se so-
mete a un juego de cartas con apuestas, identificando a un jugador que hace
trampa, y por ello le da muerte. S podra darse esta circunstancia atenuante,
en el caso del esposo, que llega casa luego de un largo viaje, y de forma
inesperada encuentra a su esposa con otro hombre en el lecho conyugal;
pero cuestin contraria ha de verse, en el mismo ejemplo, donde el agente
(esposo), tenas mas que sospechas de la infelicidad de su mujer, que slo
estaba esperando la oportunidad propicia para ultimar el uxoricidio. El ms
mnimo de detalle que advierte una circunstancias de preordenacin crimi-
nal, en cuanto a un ataque alevoso y/o premeditado, importa negar la figura
delictiva in examine, debiendo ser trasladada al tipo penal de Asesinato.
Lo que se buscar descartar son todas aquellas circunstancias, gene-
radas y buscadas por el agente, para buscar una razn, por mas nimia que
sta sea, para dar muerte a su vctima. El Derecho no excusa al que provoca,
al que facilita la causa eficiente de su emocin222. En este aspecto, podra de-
cirse que la agresin ilegtima es la justificante de la legtima defensa como
la provocacin es a la excusa223.

221 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. II, cit., p. 60.
222 PEA CABRERA, E.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 124-125.
223 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 81.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 123

Cuarto, que no exista un deber del agente, ciertas circunstancias que


de por si pueden resultar estresantes, incmodas, desagradables, inapropia-
das, etc.; v.gr., si el capitn de la tropa despierta de forma sbita al cadete
para que realice ejercicios de rigor, en definitiva no es una situacin excu-
sable, pues el autor ha de someterse ha ciertas prescripciones propias de la
funcin militar. As, como el sub-oficial que es obligado a prolongar su turno,
en base a una decisin inesperada por parte de su superior.

EL INFANTICIDIO

Art. 110.- "La madre que mata a su hijo durante el parto o. bajo la in-
fluencia del estado puerperal, ser reprimida con pena privativa de liber-
tad no menor de uno ni mayor de cuatro aos, o con prestacin de servicio
comunitario de cincuentids a ciento cuatro jornadas^.

1. GENERALIDADES
La vida humana es recogida de forma lata por el ordenamiento jurdi-
co-penal, a partir de las diversas tipificaciones penales que se recogen en la
Parte Especial del C.P., en orden a garantizar la efectiva proteccin de dicho
derecho fundamental. Para tales efectos, el legislador ha realizado una serie
de descripciones tpicas, que tiene como comn denominador la muerte de
una persona, a travs de las diversas modalidades que se contemplan en
las mismas. Prima facie, se advierte las.figuras agravadas, que se glosan en
el artculo 108 del C.P., definidas conceptualmente con la nomen iuris de
"Asesinato" y en el caso del artculo 107 (in fine), como la figura delictiva de
"Parricidio".
A la vez que se construyen circunstancias agravantes, tambin resulta
plausible definir estados jurdico-penales de "atenuacin", conforme a ciertas
variables y/o caractersticas que pueden presentarse al momento de la eje-
cucin tpica, como es el caso del Homicidio bajo emocin violenta. Sin em-
bargo, hoy en da, la legislacin comparada apunta a que dichas circunstan-
cias (atenuantes y/o agravantes), tengan en realidad un sustento legitimador,
en correspondencia con un Derecho penal del acto, que slo puede sostener
una reaccin punitiva ms intensa, cuando se advierte un mayor contenido
del injusto tpico, y cuando de mbitos de relaciones personales se refiere,
entre la vctima y el autor, se procede a la aplicacin de dichas circunstancias
(mixtas), en el marco de la determinacin judicial de la pena, de acuerdo a un
listado de elementos a saber, que se especifican normativamente en la Parte
General, lo cual es una tcnica legislativa correcta, con arreglo al principio
de legalidad.
124 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO 1

Recapitulando, las circunstancias agravantes en el caso de la legisla


cin penal peruana, siguen manteniendo una figura que en realidad no se
condice con los fundamentos antes expuestos. El Infanticidio, que se en
contraba contemplado en el artculo 155 del C.P. de 1924, en el C.P. de
1991 se encuentra previsto en el artculo 110. La muerte del recin nacido
o del que esta en proceso de hacerlo, por parte de su propia madre, genera
un reproche social de mayor envergadura, pues se supone que aqulla es
la persona que mayor proteccin y tutela ha de otorgar, a quien nace de su
propio vientre, a quien de cierta forma es parte de ella. Generndose una de
las relaciones humanas ms sensibles, natural y consustancial a la especie
humana, hasta el punto de decir, que la madre ha de sacrificar su propia
vida, amen de proteger la vida de su infante. El recin nacido se encuentra
desprotegido, indefenso por su propia caracterstica ontolgica, por ello, la
madre genera mecanismos de proteccin para defender a su vastago. Mien
tras el proceso de gestacin se va acercando, se incuba mayores lazos sen
timentales y afectivos, entre la gestante y el nasciturus, un sentimiento puro
y noble, ms fuerte que cualquiera, capaz de enfrentar los retos ms difciles.
Da a da observamos como madres solteras o abandonadas por sus espo
sos (concubinos), salen adelante en la vida, sin mayor sostn que su propio
esfuerzo, producto del amor que tienen por sus menores hijos, afectividad
que las acompaa hasta los ltimos das de su vida. La madre siempre es
tar dispuesta a cualquier sacrificio, en merced a conceder un mejor futuro
a su hijo, no en vano los cdigos reconocen a la madre un mejor derecho de
tenencia de sus menores hijos con respecto al padre. ' -
NUEZ, sealaba que el infanticidio es la muerte del hijo por la madre
para ocultar la deshonra, consumada durante el nacimiento o mientras se
encuentra bajo la influencia del estado puerperal224.
No obstante lo dicho, nuestro texto punitivo extiende un privilegio, a la
madre que da muerte a su hijo, en el transcurso del parto o bajo las influen-
cias del estado de puerperal. A ciencia cierta, no sabemos cuales es el fun-
damento de incriminacin de un tipo penal atenuado, que denota las caracte-
rsticas anotadas, que ms parece inclinarse a una situacin que recae sobre
la esfera de reproche personal, de forma concreta en el juicio de imputacin
individual, que como tal bastara que se analice conforme a cualquier delito,
o en todo caso, que es fije como circunstancia atenuante, slo en el caso
del "estado puerperal", pues la modalidad que se acoge "durante el parto",
provoca una serie de objeciones, muy difciles de superar.
La manutencin de este tipo penal "atenuado", no resulta compatible
con los fines preventivos-generales de la pena, que han de resguardarse

224 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 124.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 125

con los efectos de la norma de sancin. Precisamente, se dirigen a promo-


ver estados valiosos de conducta, conforme a la orientacin finalista de las
normas jurdico-penales, de contramotivar a los individuos a la infraccin
antinormativa, de disuadirlos mediante la amenaza de la sancin punitiva.
Con ello, los potenciales infractores de la normas, en vez de que se genere
en ello una promocin hacia el respeto por dicho bien jurdico -la vida de
sus hijos-, propone un debilitamiento del deber de tutela, que en realidad, es
ajeno a la realidad social en nuestro pas, cuando observamos en nuestras
calles como madres irresponsables cargan a los infantes en sus polleras,
como si fueran la cra de un ganado, pidiendo limosna, sometindolos a un
estado de degradacin, producto de una irresponsable forma de traer nios
al mundo. No podemos ms que rechazar esta privilegiada atenuacin, que
al margen de los reparos dogmticos, trae a colacin objeciones de poltica
criminal y contradicciones de orden criminolgico.
En palabras de PEA CABRERA, es funcin del Estado amparar la vida
en todas sus fases, haciendo abstraccin de quien sea la persona que la
destruya. No est excluida por tanto la madre que destruye la vida de su
hijo. Pese a que realiza dicha conducta bajo condiciones psico-fisiolgicas
especiales225. Para BUSTOS RAMREZ, el slo hecho de tratarse de un "recin
nacido" no puede ser fundamento de privilegio, ya que implicara una dis-
criminacin notable entre las personas (una persona recin nacida no tiene
menos valor que la otra); por tanto una violacin flagrante de la Constitucin.
Tampoco en la actualidad se puede sostener, como fundamento de tan exa-
gerado privilegio el mvil de "ocultar su deshonra" (esto es, la honra desva-
lorando la vida de la persona), si bien se podra considerar una circunstancia
posiblemente a tener en cuenta (y no en relacin a la deshonra misma, sino
su carcter emocional, con lo cual tampoco se vera razn para plantear un
lmite de tiempo)226.
Nos preguntaramos, si hoy en da, en vista del avance de las tcni-
cas de reproduccin, en el caso de las mujeres que alquilan su vientre, si
stas podran ser autora de este delito. Cuestiones tales, que nos provocan
mayores objeciones, a la preservacin de una figura delictiva, con dichas
caractersticas.
Se advierte una contradiccin penolgica en los propios preceptos pe-
nales, por un lado el artculo 107 castiga mayor con pena, cuando subyace
una relacin parental entre el autor y su vctima, y por su parte, el artculo
110, atena la pena, cuando el autor es la persona que mayor deber tiene de

225 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 147.
226 BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 39.
126 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

proteger a su infante (garante). Si de infraccin de deberes familiares se trata,


el Infanticidio incluso, debera de recibir una sancin punitiva ms drstica.
La atenuacin, entonces, del delito se funda ya sea en la especial con-
sideracin que merece el motivo determinante del homicidio, cual es la de
ocultar la deshonra de haber concebido a un hijo ilegtimo (criterio psicol-
gico) o en la influencia que ejerce en su organismo los trastornos originados
por el proceso del parto o del estado puerperal (criterios fisiolgico)227. Con-
forme es de verse, del artculo 110, la causa ha de encontrarla en un criterio
fisiolgico, de todos modos advertimos, que su aparicin delictiva tiene mati-
ces que no son ajustables a los cnones de un Derecho penal democrtico.
Cabiendo relevar que en las legislaciones penales de antao, se extenda
la calidad de sujeto activo a otras personas (marido, padres, hermanos). No
puede justificarse de ninguna forma, el infanticidio que se comete para salvar
la honra de la mujer que sale en gestacin, fuera del matrimonio, de ser as
estaramos vaciando de contenido material un bien jurdico tan importante en
una sociedad de gentes, como es la vida humana.
Entonces, son estados fisiolgicos, que supone deben repercutir de
forma significativa en la gestante, que hayan de provocar una motivabilidad
normativa disminuida, por lo cual la agente no realiza una conducta de acuer-
do a su estado normal de aprehensin normativa.

2. MODALIDAD TPICA

2.1. Sujeto activo

Al igual que el delito de Parricidio se trata de un delito especial impro-


pio, pues su naturaleza atenuada (privilegiada) se funda en la relacin de
parentesco que se advierte de la autora con la vctima. Sujeto activo puede
serlo nicamente la madre, sea cuales fuera su estado civil, v.gr., casada,
soltera, viuda o divorciada, o bajo el rgimen del concubinato. No se extien-
de al padre solo a la madre, pues sobre l no pueden generarse los estados
fisiolgicos, que describe la ley penal; tampoco la abuela, ta, etc. En estos
casos, puede que la conducta, sea penalizada de acuerdo al tipo penal de
parricidio.

2.2. Sujeto pasivo

Dice la norma penal en anlisis que la accin tpica ha de recaer sobre


el recin o de quien por esta por nacer. Primero a partir del estado fisiol-

227 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., ct., p. 147;
Vase al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 89; NUEZ, R.;
Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., ps. 120-122.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 127

gico que ha padecer la madre (agente), y segundo, constando el inicio del


proceso de gestacin hasta antes de que ste culmine, es decir, cuando el
nasciturus adquiere una vida plenamente independiente.
El parto, es un proceso que se inicia con los primeros dolores, que
anuncian el alumbramiento del nuevo ser que cada vez se tornan ms inten-
sos, en cuanto a uno de carcter natural, mientras que el parto con cesrea,
con la induccin que esto genera en el estado orgnico de la gestante y
del nasciturus. Para SOLER, dicho proceso se fija desde el comienzo de los
dolores del parto hasta el momento de la completa separacin228. El parto
empieza con la ruptura del saco amnitico y naturalmente termina cuando el
feto se desprende del cuerpo de la madre229,
Se debe seguir, entonces, un criterio que sin dejar de lado el aspecto
mdico, haya de adecuarse a los 'fines poltico-criminales que persigue el
Derecho penal, por lo que asumimos la postura de la "anidacin", en orden a
evitar, que los mtodos anti-conceptJvos, puedan ser criminalizados, otorgan-
do con ello una mayor tutela a los mbitos de autodeterminacin de la mujer
embarazada. Para todo lo no dicho nos remitimos a la parte primera de este
estudio ("La delimitacin de tutela de los delitos de Homicidio y Aborto").
Antes del inicio del parto, la conducta ha de ser valorada como abor-
tiva230, y si la accin homicida de la madre, se encuentra desprovista de la
influencia del estado puerperal ser constitutiva de un delito de Parricidio.
Vaya que las pericias psicolgicas en este ltimo caso, sern en verdad, es-
clarecedoras y determinantes, en cuanto a la juicio de tipicidad penal y'con
respecto a la suerte de la agente, puesto que las penas de ambos delitos son
en extremo diferenciadas.
La delimitacin que se realiza en este caso, del momento de la vida
humana independiente, adquiere vital importancia, en cuanto la separacin
de los injustos de homicidio con los injustos de aborto, que es de relevancia
para con la fijacin de la sancin punitiva, con arreglo a los principios de je-
rarquizaron del bien jurdico, de proporcionalidad y de culpabilidad.
Mayores dificultades, puede traer consigo, la determinacin del "esta-
do puerperal", tanto por su definicin mdico-legal, como por el tiempo de su
duracin, trata por tanto, de un elemento normativo que requiere de concre-
cin valorativa. Al no haberse fijado un plazo, no necesariamente ha de ser
el recin nacido. La ley no exige que se trate de un ser viable, pues protege

228 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 91.


2 9
? _ _.__PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 148.
230 As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 124.
128 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

la vida cualquiera que sean sus posibilidades de prolongarse ms o menos


tiempo231. En definitiva, debe acreditarse que el nio estaba vivo al momento
de ejecutarse la accin tpica por parte de la madre, si ste ya estaba muer-
to, por incapacidad del objeto ha de tratarse de un delito imposible.
Ahora, bien que debemos entender, entonces, por la influencia del "es-
tado puerperal". Jurdicamente seala NUEZ, se puede definir la influencia
que la ley exige de ese estado en la madre, como el estado fisio-psicolgico
en que se encuentra la mujer a raz del parto y que, a excepcin por lo
general de la actividad de las glndulas mamarias, tiene a desaparecer en
sus causas en un lapso relativamente corto232. Son aspectos que repercuten
en el organismo de la gestante, que han de incidir en una particular situa-
cin psico-fsica, que para la ley penal es objeto de atenuacin. Nos parece
acertada la posicin de SOLER, al estimar que el estado puerperal es, pues,
considerado solamente como un conjunto de sntomas fisiolgicos que se
prolongan en el tiempo despus del parto233.
Se trata de apreciar ese conjunto de sntomas fisiolgicos que se ma
nifiestan en la madre a consecuencia del proceso de embarazo y del parto,
los cuales influyen disminuyendo el control sobre sus frenos inhibitorios234.
De ello se colige, que al tratarse de un cuadro "psicolgico", incide en el juicio
de culpabilidad, que sin significar una completa alteracin de la conciencia,
determina un reproche disminuido de imputacin individual; como dice SO
LER, la expresin "estado puerperal" no es empleada por la ley en el sentido
de una alteracin patolgica de las facultades mentales235. '
Cuestin a dilucidar, es el fijacin del "estado puerperal", que al consis-
tir en aspectos orgnicos, no puede establecerse en trminos generales, tal
vez aproximativos, l cual de todos modos, no puede prolongarse demasia-
do, pues no podemos extender el privilegio de la atenuacin ms all de sus
propios fundamentos. Sern finalmente los mdicos (peritos), quienes en el
marco del proceso penal, debern dar su opinin al respecto. No olvidemos
que la ley penal hace mencin a "influencia...", la cual no importa per se el
padecimiento mismo del estado fisiolgico.

231 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 125.
232 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., ps. 133-134.
233 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 93.
234 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 150.
235 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 93.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 129

3. PARTICIPACIN
Los motivos que sostienen la atenuacin de la pena, son estrictamente
personales, y siendo que autor slo podr serlo la madre, stos no podrn
ser extensibles a los otros intervinientes, segn lo dispuesto en el artculo 26
del C.P.. El galeno que coadyuva a la madre a que de muerte a su hijo recin
nacido, ser cmplice de un asesinato o de un homicidio simple dependien-
do del caso/y si ste es el padre del nio, su conducta ser penalizada como
una accin parricida. Se produce el quiebre del ttulo de la imputacin., y si
es la intervencin calificada como coautora de igual forma, la madre ser
autora de parricidio, y el extrao autor de homicidio simple o asesinato, y si
es la abuela como autora del delito de parricidio236. Resoluciones que si bien1
se adecan a la lege lata, no por ello, son correctos desde una perspectiva
poltica criminal as como por consideraciones de Justicia Material.
De otra posicin SOLER, en el sentido de que el infanticidio es un tipo*
perfectamente definido y autnomo, y que la existencia del elemento sub-
jetivo requerido por la ley en uno de los partcipes primarios es suficientes
para determinar la aplicabilidad de la figura privilegiada237. Cabe precisar que
dicha resolucin tiene que ver con el carcter autnomo de esta figura, en
el caso de la ley penal argentina, segn nuestra ley penal es una figura sola
atenuada, no agrega aspectos suficientes para cobrar su autonoma, por lo
que se aplica el principio de especialidad.
Al constituir un tipo penal privilegiado, que se basa en una especial
y/o particular estado fisiolgico de la madre, no resulta posible una autora
mediata (delito especial impropio), desde afuera. Quien obra desde atrs,
con dominio de la voluntad sobre la madre, y hace que sta de forma ciega
"mate" a su infante, mediante un brebaje venenoso que supona un medi-
camento, por mas que se encuentre influenciada por el estado puerperal,
dar lugar a un homicidio doloso (asesinato), por parte del autor mediato,
y al actuar la madre bajo un error, y es pleno, quedar exenta de pena. Al
revs, si la madre -influenciada por el estado puerperal-, es quien domina
la accin y con ello la voluntad del hombre de adelante, su otro hijo, a quien
le ordena darle el bibern con leche (envenenada), quien desconoce de ello,
y as se produce la muerte, si cabe admitir la autora mediata de la madre.
Debe dejarse de lado, criterios causales, cuya exacerbada formalidad, propi-
cian resoluciones, en nada ajustables a los cometidos de que debe cumplir
la autora y participacin en el marco de un Derecho penal preventivo. En el
caso del Infanticidio, el tipo penal no hace alusin a la forma de como debe
matarse al sujeto pasivo, y la autora mediata es una de ellas.

236 As(, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 151.
237 SOLER, S.; Derecho penal argentino, J.III, cit., p. 101; En contra NUEZ, R.; Derecho
Penal Argentino. Parte Especial, ill, cit., ps. 137-138.
130 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO


El tipo penal de Infanticidio es esencialmente doloso238, conciencia y
voluntad de realizacin tpica, en este caso la madre, autora del delito debe
ser consciente de estar dando muerte a su menor hijo, sea al momento del
proceso del parto y/o cuando esta influida bajo los alcances del estado puer-
peral. La madre debe dar muerte a su hijo naciente o recin nacido intencio-
nalmente, por lo menos, aceptando como posible la produccin del resulta-
do239, por lo que tambin se admite el infanticidio con dolo eventual.
Si el estado puerperal es una condicin psico-fsica, que altera la con-
ciencia del sujeto, no en un grado pleno, vayamos a ver que la conciencia
exigida por el dolo, no es del todo clara. Como se sostuvo no es propiamente
una causal de inimputabilidad.
A nuestra consideracin basta con el dolo eventual, conocimiento del
riesgo no permitido de aptitud de lesin a un bien jurdico, en este caso la
vida humana del infante. Posicin distinta tendrn quienes siguen la teora
del consentimiento, al admitir nicamente el dolo en primer grado.
No se requiere de un nimo de naturaleza trascendente, ajeno al dolo,
que tal vez era exigible en las redacciones del Infanticidio de pocas pasa-
das, donde se haca alusin al mvil del "honor". Como deca SOLER, lo que
est dotado de poder transformar el parricidio en el delito menor de infantici-
dio es el motivo de honor, con respecto a la madre (.. .)240.
Los especiales deberes de tutela, que haya infringido la madre, que
pudiesen haber ocasionado la muerte del infante, al carecer de una esfera
intelectual vinculada con la conducta homicida, sern reputados como un
homicidio culposo. No cabe por tanto un infanticidio a ttulo de culpa241.

HOMICIDIO CULPOSO

Art. 111.- aEl que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con presta-
cin de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
La pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de
ocho arios e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al Articulo 36

238 As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 126.
239 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 151.
240 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 94.
241 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 127.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 131

incisos 4), 6) y 7), cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo


motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con
presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5gramos-litro,
o cuando sean varias las victimas del mismo hecho o el delito resulte de la
inobservancia de reglas tcnicas de trnsito.
La pena ser no mayor de cuatro aos si el delito resulta de la inobservan-
cia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias
las vctimas del mismo hecho, la pena ser no mayor de seis aos."

1. FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES

El estudio doctrinario que caracterizaban las teoras penales de tiempo


atrs, basaban estrictamente el objeto de anlisis, en los delitos dolosos,
en vista de que la incidencia delictiva vena informada en su mayoras por
hechos punibles que se cometan de forma intencional. La necesidad por
acercar la disciplina criminolgica a la ciencia jurdico-penal, habra de tener
consecuencias importantes en la tarea poltico criminal, entre stas, la iden-
tificacin de ciertos comportamientos humanos, que sin dirigirse de forma
deliberada a la causacin de un evento lesivo, en cuanto a la afectacin
de un bien jurdico, tambin podra llegar al mismo resultado, pero la base
psicolgica habra de ser revestida de elementos diferentes a los que se
advierten en el delito doloso. Surge as, la figura del delito culposo, que un
principio supuso su inclusin en los planos dogmticos, en sede de la cul-
pabilidad, siendo concebida como la generacin "involuntaria" de un estado
disvalioso, como elemento subjetivo que extenda vinculacin al autor con el
hecho penalmente antijurdico.
Los delitos dolosos, entonces, han sido el elemento subjetivo de prefe-
rencia, en las sociedades de corte liberal, cuando recin se acuo la idea de
un Derecho penal pblico, propio de la creacin de los Estados Nacionales.
De forma paulatina, el injusto culposo ha ido calando de forma significativo
en el estudio de la dogmtica penal, producto de su proliferacin en la reali-
dad social.
La sociedad moderna, trada a ms con el vertiginoso avance de la
ciencia, la tecnologa y la robtica, ha significado, la aparicin de una serie
de actividades socio-econmicas-culturales, importantes para el avance y
progreso de la humanidad, a partir de las ventajas innegables que de ella
se pueden obtener; pero a la vez, tambin se identifica la generacin de
una serie de riesgos. Riesgos que en principios son permitidos, en cuanto
a su utilidad social para la sociedad, permiten el desarrollo de sus partici-
pantes en base a una serie de variables. No obstante, dichos riesgos para
poder preservar el margen de permisibilidad, deben sujetarse ciertos pa-
132 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

rmetros, cuyo desborde hace que stos se convierten en "jurdicamente


desaprobados".
Es que actividades como el trfico rodado, deportes peligrosos, traba-
jos en las minas, ciruga plstica, desarrollo gentico, etc., no pueden estar
desprovistas de normatividad alguna; pues precisamente la norma ha cuidar
que dichas conductas no resulten lesivas para los bienes jurdicos importan-
tes. De ah, que se diga que la base del delito culposo constituye la infraccin
de una norma de cuidado, pero a ello, hay que sumar lo siguiente: la eleva-
cin del riesgo ms all de los niveles permitidos, de lo contrario, estaramos
criminalizando puras desobediencias administrativas, lo que no se ajusta a
los patrones que deben exigirse para calificar a una conducta como "jurdico-
penalmente relevante".
Principios fundamentaJes del Derecho penal, constituyen los principios
de subsidiariedad y de ltima ratio, pues la violencia punitiva slo ha de
intervenir cuando el resto de medios control social con que cuenta el orde-
namiento jurdico, se muestran ineficaces para poder solucionar el conflicto
social generado por el comportamiento "socialmente negativo". Cuando el
bien jurdico sea digno de proteccin penal, por motivos de necesidad y me-
recimiento de pena. En efecto, el injusto imprudente ha de sumarse a las
tareas tutelares que ejercen los injustos dolosos, en el marco de los bienes
jurdicos ms importantes, concretamente para fortalecer los fines preventi-
vo-generales de la norma de sancin.
Por tanto, si pretendemos que los delitos culposos, se ajusten a los
principios jurdico-penales a los principios antes anotados, ha de limitarse
su penalizacin a determinadas esferas de la criminalidad. Contrario sensu,
podramos poner en peligro el mismo desarrollo de la sociedad, al prohibir
ciertos comportamientos, que por mas peligrosos que sean deben ser per-
mitidos, an cuando puedan contravenirse normas especficas. El legislador
nacional, a la par de otras legislaciones modernas, acuo una poltica crimi-
nal as concebida, al haber fijado un nmerus clausus242, en cuanto a la ad-
misin normativa del injusto imprudente, tal como es de verse en el artculo
12 del C.P., cuando a la letra seala lo siguiente: "Las penas establecidas
por la ley se aplican siempre al agente de infraccin dolosa. El agente de
infraccin culposa es punible en los casos expresamente establecidos en la
Ley", precepto legal que debe ser entendido de comn idea con el artculo
11 (in fine), concordante con l artculo II del Ttulo Preliminar del mismo
cuerpo normativo.

242 As, MORALES PRATS, al examinar la legislacin penal espaola; Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal, cit., p. 65; GONZLES RUS, J. J.; Del Homicidio y sus formas
(I), cit., p. 55; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Del Homicidio y sus for-
mas (I), cit., p. 59.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 133

Como se sostuvo los delitos dolosos eran propiedad de una sociedad


regida por estructuras rgidas y por actividades convencionalmente peligro-
sas, en cambio la sociedad moderna es privativa de una emergente acti-
vidad econmica, comercial e industrial que dada su propia dinamicidad e
intercambiabilidad, propician la aparicin de una serie de riesgos para los
intereses jurdicos vitales del individuo y de la sociedad; por lo que podemos
decir, que los delitos culposos importan una caracterizacin especial de la
sociedad moderna. Lo que se condice con la observacin criminolgica, ya
no se puede decir que la estadstica criminal se enrostra nicamente con
la comisin de infracciones penales dolosas, todo lo contrario, tomando en
cuenta la realidad nacional, cada vez son mayores las muertes y/o lesiones
que se producen como consecuencia de una conducta negligente de un ciu-
dadano. El mbito de mayor proyeccin criminolgica resulta la actividad del
trfico rodado, pues casi un 70 de las muertes en el Per, son concrecin
de una actividad negligente; los accidentes automovilsticos enlutan da a
da las carreteras y pistas de nuestra enorme geografa, por lo que las auto-
ridades ya no saben que hacer para poder neutralizar dicho foco de peligro.
La informalidad de las agencias de transporte, el mal estado de las pistas
aunado al alcohol de los conductores, se han constituido en los factores que
contribuyen a decir: que en el Per, el trnsito vehicular se ha erigido en
un arma moral para muchos ciudadanos, cuya explicacin dogmtica ha de
sostenerse sobre la estructura del delito culposo.
En resumidas cuentas, el factor criminolgico, ha incidido sobre mane-
ra en la actividad legislativa del Parlamento, en la medida que a la fecha se
han sancionado importantes modificaciones en el marco de los delitos culpo-
sos, concretamente en lo que el homicidio y lesiones culposas se refiere, a
lo que debemos sumar el delito de conduccin en estado de ebriedad, pues
tal como lo anote, las causas de mayor ndice delictivo son las generadas
por una conduccin defectuosa del agente, al estar influenciado por efectos
del alcohol y/o estupefacientes, sancin normativa que toma lugar gracias a
la dacin de la Ley N 27753 del 09 de junio del 2002. Norte poltico crimi-
nal, que en principio resulta legtimo, a la luz de las funciones tutelares del
Derecho penal, pero tal vez demasiado enrgicas -de acuerdo a los marcos
penales propuestos-, segn los principios de culpabilidad y de proporciona-
lidad. Ahora un homicidio culposo -por las causales anotadas-, recibe una
pena mayor que un homicidio doloso atenuado.
A partir de esta nueva visin criminalizadora de los delitos culposos, de
mayor concrecin, en el homicidio culposo ha desencadenado dos aspectos:
en el campo procesal, de conformidad con la modificacin provocada al ar-
tculo 135 del C.P.P de 1991, ha dado lugar que el juzgador pueda imponer
como medida coercitiva personal: mandato de prisin preventiva, y en el cam-
po punitivo, que el juez pueda en la sentencia de condena, imponer una pena
134 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

de reclusin efectiva, lo cual no se daba tiempo atrs. Cuestin importante


para poner freno a una criminalidad en realidad desbordante, no queda otro
camino, si es queremos tutelar en verdad la vida humana; de todas maneras,
el rgano jurisdiccional debe ser en suma prudente, al momento de utilizar
tremendo poder sancionador. No dejemos de lado, que se trata de personas
que no requieren mayormente de un intenso proceso rehabilitador, y que la
estancia en prisin producir estragos en la personalidad del penado.
Por consiguiente, ia dureza que hoy en da puede significar la pues-
ta en escena del injusto imprudente, debe adecuarse a la razonabilidad y
ponderabilidad que debe guiar la funcin sancionadora del juez, a fin de no
contravenir las garantas fundamentales de un Derecho penal democrtico.
El ajuste permanente de las normas penales, es una funcin legtima del
legislador, a efectos de conciliar la norma con la sociedad, pero tal cometido
ha de ser sometida a los lmites constitucionales del ius puniendi estatal.

2. NATURALEZA JURDICA DEL HOMICIDIO CULPOSO


El delito culposo, que preferimos denominar "injusto imprudente", re-
vela una naturaleza jurdica que no puede ser explicitada segn las teoras
psicolgicas (causalistas), que pretendan llenar de contenido puramente
ontolgico, que no condcen con el pensamiento sistemtico actual; en tal
medida, tanto el dolo como la culpa deben forma parte de la tipicidad penal
de acuerdo con el principio de legalidad material, pues los hombres han
de conducirse conforme a sentido, y cuando cometen una accin y/o omi-
sin constitutivo de un tipo penal se estn autodeterminando ya conforme
dicho sentido. As, por ejemplo, la inclusin del dolo en el tipo se deduce
ya, dice ROXIN, de la exigencia de determinab'ilidad del Estado de Derecho:
las lesiones del deber y las acciones no se pueden describir como simples
acontecimientos causales243; por ello, las posiciones naturalistas, no podan
fundamentar debidamente la culpa inconsciente y el delito de omisin.
Pero an no explicamos la naturaleza jurdica del injusto imprudente.
Los individuos en el marco de una sociedad jurdica y polticamente orga-
nizada, no pueden conducirse conforme a su libre arbitrio, sino que deben
sujetar su conducta conforme a las diversas normas que regulan su com-
portamiento en sociedad. Dichos deberes son consustanciales a cualquier
sociedad (democrtico o no), que pretenda coexistir de forma pacfica, a fin
de tutelar los bienes jurdicos fundamentales, lo contrario significa el caos, la
anarqua; de tal modo, que los individuos, dependiendo del rol que asuman
en las diversas esferas de nteractuacin social, han de desempear ciertos

243 ROXIN, C; Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, cit., p. 70.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 135

deberes, los cuales deben sujetarse a las normas que regulan dichos roles,
a fin de no poner en riesgo la intangibilidad de los intereses jurdicos, puestos
en tutela por el Derecho penal. Siendo as, la base del delito culposo, no pue-
de ser otro que "normativo", las normas exigen determinados comportamien-
tos, cuya infraccin (desobediencia), puede dar lugar a su configuracin. Se
trata de la infraccin del deber personalmente exigible a todo ciudadano que
pone en marcha una situacin de riesgo para e! bien jurdico y que debe
adoptar las medidas adecuadas para evitar que el riesgo se cristalice en el
resultado244.
La naturaleza normativa del injusto imprudente, desencadena una
"exigibilidad", a todos aquellos que tienen el poder de evitabilidad y de do-
minabilidad del evento riesgoso. Aquellos sucesos imprevisibles y que son
obra de cursos causales ajenos a la esfera de organizacin del individuo, no
pueden ser reputados como un obrar culposo.
Entonces, lo que nos interesa, para poder calificar a una conducta
como un delito culposo, es que la conducta haya inobservado una norma
de cuidado, y que sta a su vez haya generado un riesgo jurdicamente des-
aprobado con aptitud de lesin al bien jurdico tutelado. Empero, esto no es
suficiente, el juicio de desaprobacin debe completarse con la denominada
"relacin de riesgo", de que el resultado lesivo acaecido sea la efectiva con-
crecin del riesgo no permitido creado por el autor, y no por otro factor ajeno
a su esfera de organizacin, que pueda provocarla ruptura de la imputacin
objetiva. En otros trminos lo que adquiere relevancia, es que el conductor
haya sobrepasado la velocidad permitida, que el trabajo en la mina se haya
realizado sin la debida proteccin, que la actividad quirrgica se haya reali-
zado sin observar la /ex artis, que la construccin no haya cumplido con los
estndares mnimos de seguridad para con los obreros, etc.; todos estos
datos, sern la premisa inicial para poder analizar si procede la imputacin
delictiva a ttulo de culpa.
En el caso concreto del Homicidio culposo, el primer dato a saber, es
que se haya producido la muerte de una persona, segundo dato a saber, es
que el resultado fatal haya obedecido a una conducta negligente del autor,
tercer dat, es que dicha negligencia haya sobrepasado el riesgo permitido y
cuarto dato, es examinar si efectivamente dicho resultado es la consecuen-
cia directa de la conducta infractora del autor. Debe descartarse, la presen-
cia de otros cursos causales hipotticos, as como la auto-puesta en peligro
de la propia vctima, en trminos de imputacin objetiva.

244 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 59.
136 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

La teora de la imputacin objetiva fue incluida en la discusin dogm-


tica, a fin de explicar coherentemente el delito culposo.
Siguiendo un anlisis lgico y secuencial, que tome en cuenta no slo
el homicidio culposo, sino tambin el doloso, primero, habr que remitirse al
aspecto objetivo, de si el autor con su conducta ha generado un riesgo no
permitido, si esto ha de verificarse, concretizndose en el resultado lesivo
acaecido, damos por sentada la relacin normativa que ya da lugar al delito
culposo. Recin a este nivel se ingresa a valorar la esfera anmica del agen-
te, que haya o no tenido una conciencia efectiva del riesgo no permitido ge-
nerado por su conducta, si esto es as habr que afirmar la concurrencia de
un delito doloso (dolo eventual). Dicho con un ejemplo: si el conductor de un
automvil, conduce sobrepasando la velocidad permitida, segn las previsio-
nes del Cdigo Nacional de Trnsito, daremos por acreditada la imputacin
objetiva si la muerte del transente fue producto de dicho obrar negligente,
como efectivamente sucedi, y si, resulta que el conductor dirigi su conduc-
ta a provocar dicha muerte, con conciencia de ello, el ttulo de la imputacin
ser un homicidio doloso; pero, si resulta que la muerte fue provocada por
una actuacin negligente de la propia vctima, cruz intempestivamente la
pista, fuera de los lugares autorizados, por mas que el conductor haya sobre-
pasado la velocidad permitida, el resultado slo puede ser explicado segn
el primer riesgo.
Tampoco se podr afirmar este delito, si la muerte fue ocasionada por
el derrumbe de un puente peatonal que hizo que el peatn impactar con
el vehculo del agente, pues si bien puede existir un nexo causal, ello es
insuficiente para poder atribuir responsabilidad penal, cuyos fundamentos
reposan sobre directrices en esencia normativas.
El Homicidio al consistir en un delito de resultado, debe tambin acre-
ditarse dicha condicin legal y mdica, para que podamos estar incursos en
su variante culposa, de que el autor desobedeci una norma de cuidado y
que este gener un peligro jurdicamente desaprobado que se concretizo en
el resultado lesivo. En caso de no haberse producido la muerte de la vctima,
no se puede hablar de una tentativa de un homicidio culposo245, conforme es
de verse del artculo 16 del C.P., no se revela un factor final en el caso del
injusto imprudente. Pero es que acaso dicha conducta queda impune? De
ninguna manera, descartndose el factor anmico (dolo), que hubiere dado
lugar a una forma imperfecta de ejecucin por el artculo 106, si es que
se ha exteriorizado una transformacin del mundo fsico, en este caso una
afectacin en la integridad corporal y/o fisiolgica de la vctima, se desplaza
la imputacin al delito de lesiones culposas - art. 124 del C.P.

245 As, GONZLES Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit, p. 55.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 137

Es que el injusto imprudente, importa tanto el disvalor de la accin


como el disvalor del resultado, ambos planos son objeto de valoracin a fin
de dar la respuesta positiva del ttulo de la imputacin del homicidio culposo.
No es que el delito imprudente haya de explicarse nicamente sobre ia base
del disvalor del resultado, ello solamente reviste de legitimidad a la necesi-
dad y merecimiento de pena de dicho injusto. En el delito imprudente como
es sabido, el sujeto no quiere realizar el resultado, pero el mismo se produce
por no ejecutar la conducta de acuerdo con la norma de cuidado246.
En sede de Culpabilidad slo cabr analizar, un aspecto individual,
conforme a los poderes de evitabilidad y de dominabilidad del actor concreto
en la situacin concreta247.

3. MODALIDAD TPICA
El que por culpa ocasiona la muerte de una persona, ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de
servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Ha de
sealarse que ello toma lugar, primero, cuando el autor infringe una norma
de cuidado, el deber que la norma la exiga, tanto mediante una accin como
por una omisin (art. 13 del C.P.), contravencin normativa que debe ge-
nerar un riesgo no permitido que se haya concretizado en el resultado fatal:
la muerte del sujeto pasivo, desprovisto de una relacin anmica que pueda
identificarse con el dolo.
En la doctrina, se habla de que. el delito culposo es de naturaleza
"abierta". La actividad punitiva sancionadora se dirige a determinados re-
sultados lesivos previsibles por el autor, producto del quebrantamiento del
deber de cuidado. Podra, por lo tanto, decirse que los tipos culposos son
abiertos -tal como lo afirmaba WELZEL- y para poder cumplimentar la materia
prohibitiva, el Juzgador debe acudir a una clusula general, en la cual se
encuentra contenida el deber de cuidado; (...) el delito culposo es siempre un
delito de tipo abierto, ya que el tipo legal por su propia estructura no puede
ser determinado de forma precisa por el legislador, sino por el juez, pues
conceptos como "imprudencia", "negligencia" (o bien, "cuidado objetivo") solo
pueden,concretarse frente a una situacin especifica, no en abstracto248; (...)
deben ser completados por el juez acudiendo a una clusula de carcter
general que no se encuentra contenida en ellos y en la. cual se establece el
deber de cuidado249.

246 GONZLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 55.
247 As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 690.
248 BUSTOS RAMREZ, J.: Manual de Derecho Penal..., cit., p. 233.
249 VELASQUEZ VELASQUEZ, R; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 430.
138 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

No somos partidarios de la postura anotada, pues dicha afirmacin po-


dra conllevar a ampliar espacios de discrecionalidad al Juzgador que podra
desembocar en resoluciones judiciales extendidas y arbitrarias, abusndose
de tal herramienta definidora. El Principio de Estricta Legalidad, exige que los
tipos penales sean estructurados semnticamente de forma determinada; tal
clusula general en realidad no existe, lo importante ser delimitar el mbito
de proteccin de la norma complementndola con la normatividad regulativa
de la actividad social en concreto, a partir de dichos datos ubicaremos la
norma interna de cuidado supuestamente lesionada. Para tal cometido, el
Juzgador deber realizar un esfuerzo de interpretacin normativa, utilizando
para ello los elementos conceptuales que se desprende de moderna teora
de la Imputacin Objetiva, para poder sealar los lmites de ese deber.
Es en definitiva, una labor estrictamente valorativa, en la cual habr
que remitirse a las caractersticas especiales que detente el autor en el mo-
mento de los hechos, expresado en su esfera de competencia organizativa,
as como en el efecto regulador del "Riesgo Permitido"; tarea en realidad
valorativa, para lo cual el juez llenar de concrecin la norma conforme al
supuesto de hecho contenido en la misma.
Como segunda modalidad, producto de la modificacin efectuada por
la Ley N 27753 al artculo 111 del C.P., se hace alusin a lo siguiente: "la
pena privativa de libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho
aos e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36, incisos
4, 6 y 7, cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado
bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de
alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos litro, o cuando sean
varas las vctimas del mismo hecho o el delito resultare de la inobservancia
de reglas tcnicas de trnsito".
A partir de la modificatoria en cuestin, el injusto imprudente adquiere
una mayor desvaloracin antijurdica, cuando la muerte del sujeto pasivo, es
producto de una actividad negligente del autor en el trfico rodado. En prin-
cipio esto es cierto, pues como sealamos en los apartados preliminares,
nuestras pistas y carreteras se han convertidos en focos latentes de riesgos,
para la vida y la salud de las personas; de ah que se incida en una respuesta
penal ms intensa.
La primera modalidad describe un particular estado fisiolgico, pro-
ducto de la ingesta de bebidas alcohlicas y/o el consumo de estupefacien-
tes (drogas en general), cuyos efectos en el organismo humano, provocan
una serie de estragos, debilitando las facultades psico-motrices, de forma
tal, que el individuo pierde en parte su capacidad de autodeterminarse con-
forme a sentido.
TITULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 139

Debe quedar claro, que no se puede hablar de un estado de inimpu-


tabilidad, pues la respuesta penal sera una medida de seguridad y no una
pena, con los reparos que puede formularse acerca del actio libera n causa,
que a nuestra consideracin, s debe ser valorado a fin de salvaguardar los
fines preventivos de la sancin punitiva250. Nuestra legislacin positiva se ha
inclinado por fijar un lmite, en cuanto al nivel de alcohol en la sangre se
refiere, concretamente 0.5 gramos litro, cuya acreditacin se revelar con la
prueba de alcoholemia. Resultando fundamental este medio de prueba (pre-
constituida), para que se puede promover la accin penal, con ello la posibi-
lidad de imponer una pena a la persona del infractor de la norma; cuestin
aparte, son los mtodos que se deben utilizar para que los rganos de per-
secucin puedan obtenerla, que al consistir en asuntos de carcter procesal,
no sern abordados en este estudio251.
Lo que s debe decirse es que de modo generalizado no puede es-
tablecer con exacta certeza, de que dicho nivel de alcohol, haya de des-
encadenar los mismos efectos en todos los organismos, lo que al no poder
dejarse al arbitro del juzgador, determina la necesidad de emplear la frmula
normativa; v.gr., una copa de champagne para alguno puede ser suficiente
para colocarlo en estado de ebriedad, pero dicho estado para otros, requiere
de una significativa dosis de alcohol. Por consiguiente, no queda de otra,
que la norma asuma una propuesta generalizadora, que pueda servir para la
eficacia de los cometidos preventivo-generales de la pena.
De cierta forma la norma jurdico-penal despliega fines tico-sociales,
de promover en la poblacin la abstencin de beber bebidas alcohlicas
cuando ha de conducirse un vehculo, lo cual debe complementarse con
normas administrativas y con la difusin de campaas educativas. As, se
refuerza el mensaje normativo, de incidir en un plano positivo de conduccin,
que en nuestro pas, amerita en realidad un trabajo arduo.
Cuestin importante a saber, es que no bastar con que el autor se
encuentre afectado con el nivel de ingesta de alcohol que hace mencin el
tipo penal, para que podamos atribuir responsabilidad penal. Se debe cons-
truir el juicio de imputacin objetiva, de que la muerte del sujeto pasivo sea la
efectiva concrecin del riesgo no permitido creado por el sujeto activo (con-
duccin etlica); sino, estaramos fundado la imputacin delictiva en trminos
puramente versaristas, incompatible con el principio de culpabilidad; pues, si

250 Ver ms al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit.,
ps. 540-547.
251 Ver al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Pe-
nal, cit., ps. 582-589. ----
140 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

se queda acreditado que la muerte del peatn no obedeci a la conducta del


autor, sino como consecuencia de un obrar negligente de la propia vctima
(auto-puesta en peligro). Visto con un ejemplo, si bien de forma naturalstica
se observa que la muerte del peatn fue causada por el impacto con el ve-
hculo, este nexo causal habr que dejarse de lado, cuando se advierte que
la vctima se lanz desde un puente peatonal, impactando con el vehculo
del conductor, que efectivamente contaba el nivel de alcoholemia prohibido
por el Derecho Penal. En el marco de los cursos causales concomitantes o
dgase coincidentes, debe descartarse que el resultado no haya obedecido
a un factor desencadenante, ajeno a la esfera de organizacin del autor. El
sujeto activo no se quedara sin sancin, pues su conducta ser incriminada
conforme al artculo 274 del C.P. (conduccin en estado de ebriedad), que
ha de calificarse como un delito de peligro abstracto, mientras que el Homi-
cidio culposo es un tipo penal de resultado.
Igual pena merecer, el autor, cuando sean varias las vctimas del mis-
mo hecho, refiere entonces, a un concurso ideal de delitos, a menos que el
legislador hubiese querido referirse al primer prrafo, lo cual resulta ms
coherente, si se tratase de la misma modalidad, basta con aplicar las reglas
previstas del artculo 48 del C.P., que fuese modificado por la Ley N 28726
del 09 de mayo del 2006. Si producto de una unidad de accin acaece una
pluralidad de resultados antijurdicos, la muerte de varias personas, bastar
con aplicar las consecuencias de la figura concursal anotada, siendo inne-
cesario su inclusin en el tipo penal. En este orden de ideas, parece qup la
intencin ha sido de procurar que el autor, sea reprimido con la pena ms
grave de este articulado, cuando la accin tpica arrastra varias vctimas;
bastar que sean ms de dos.
As, tambin cuando el delito resulte de la inobservancia de las reglas
tcnicas de trnsito; hasta antes de la modificatoria, trada a ms por la Ley
N 27753, dicha hiptesis se encontraba reglada en el ltimo prrafo del tipo
penal in comento. El hecho de estar conectada la conducta con el trfico
vario, da lugar a una mayor penalizacin. Pretendindose con ello, fortalecer
el fin preventivo-general de la pena. Para la concurrencia de esta circunstan-
cia agravante, igual, no es suficiente de que el autor haya contravenido una
norma tcnica (Cdigo Nacional de Trnsito)252, sino que esta conducta debe
haber creado un peligro jurdicamente desaprobado, que finalmente ha dado
concrecin al resultado lesivo. Punto importante para evitar la criminaliza-
cin de meras desobediencias administrativas.
La pena ser no mayor de cuatro aos si el delito resulta de la inob-
servancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean

252 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 103.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 141

varas las vctimas del mismo hecho. Circunstancia que se sustenta en los
especiales deberes funcionales que son infringidos por el autor. Cuando a
una persona se le confiere ciertas atribuciones, determinados roles, se exige
a su vez, que dicha actuacin se realice en observancia a las normas que la
regulan, en orden a impedir que se puedan ocasionar eventos perjudiciales
para los bienes jurdicos importantes. Juicio de valor que propone un mayor
reproche culpable, sumado a una desvaloracin del injusto agravada. Se
habla, entonces, de actuaciones negligentes, de impericia profesional. Por
cierto, dice SOLER, que estas situaciones contravendonales importan gene-
ralmente de parte del autor una actitud de indiferencia o menosprecio con
relacin a las previsiones dictadas por razones genricas de orden y pruden-
cia, y por eso quien las viola y produce un dao, se encuentra generalmente
en culpa253.
La realizacin de ciertas actividades, como la mdica o la realizada en
la construccin civil, requieren de una mayor sujecin a las reglas que las
gobiernan, es que la propia naturaleza de stas importa un riesgo ya conna-
tural para la vida y la salud de las personas que pueden verse involucradas,
por lo que, debe procurarse contar con las medidas de precaucin necesa-
rias, para neutralizar adecuadamente los peligros que puedan generarse, y
la nica forma, es actuar con arreglo a Ley. El ao 2007 y el entrante 2008,
hemos sido testigos del derrumbe de construcciones, provocando la muerte
de varios obreros y heridas de gravedad en otros; edificaciones que no
contaban con las licencias administrativas respectivas, verificndose estar
desprovistas de las medidas de seguridad necesarias, lo cual importa un
desprecio para con la vida de las personas, que merece una reaccin penal
de mayor drasticidad.
La presuncin de competencia que da un ttulo profesional, o el ejerci-
cio de una funcin o industria, obligan a las personas relacionadas con estas
actividades a una mayor previsin y diligencia254.
Lo que no se explica porqu una negligencia mdica, que ha causado
la muerte de una persona, vaya a merecer una menor pena, que la impericia
automovilstica, no acaso en ambos se requiere de la mayor de las pruden-
cias en la realizacin de la actividad. Mxime, en el caso de los galenos, se
trata de personas, que por sus conocimientos especializados, la exigibilidad
es mayor, por tanto, el nivel de reproche individual. Situacin normativa que
no se ajusta a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, pues pa-
rece que los efectos comunicativos de la norma, son los que preponderan,
su publicitacin para con el colectivo.

253 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 103.


254 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 184.
142 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

4. AUTORA Y PARTICIPACIN
Segn nuestra codificacin positiva, la participacin, sea a ttulo de
complicidad o de instigacin, requieren que dichas contribuciones sean efec-
tuadas de forma dolosa, en una actuacin tpica donde el autor debe realizar
la accin tambin con dolo, por lo que no cabra hablar de participacin en
un injusto imprudente. El partcipe debe colaborar para que el hecho punible
doloso pueda realizarse tpicamente, se refiere, entonces, a una conexin
intelectiva, que puede ser concomitante y/o concertada.
Como dice STRATENWETH, es cmplice quien dolosamente haya pres-
tado ayuda a otro para la comisin dolosa de un hecho antijurdico255. No
hay complicidad imprudente (culposa), si bien sta puede constituir autora
simultnea256.
En el caso de la coautora, se dice que al exigirse una codecisin para
la perpetracin del injusto, no resulta jurdicamente factible hablar de esta
clase de autora, por lo que la doctrina seala lo siguiente: cada autor, que
ha generado el riesgo no permitido con su accionar negligente, habiendo
lesionado su deber de cuidado, deber responder individualmente por dicha
infraccin normativa como autores. Empero, quitando el nexo intelectivo, y
proponiendo una base objetiva, "dominio objetivo de la accin", podra dar
lugar a una codelincuencia culposa; v.gr, quien da de tomar de mas en una
fiesta a quien manejara su vehculo, permitiendo que maneje el auto, y as
se produce el accidente fatal. Valga sealar, que en el caso de las formas
de autora, contempladas en el artculo 23 del C.P., no se ha establecido de
lege lata, que deben ser a ttulo de dolo. Lo que en el caso de la autora me-
diata genera rnayor complicacin, al tratarse del dominio de la voluntad del
hombre de atrs hacia el hombre de adelante. Punto de la discusin que en
la actualidad esta cobrando mucho inters en la dogmtica penal257.
.1

HOMICIDIO A RUEGO

Art. 112.- "El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solici-
ta de manera expresa y consciente par a poner fin a sus intolerables dolores,
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos".

255 STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit., p. 427; Asi, MORALES PRATS. R; Comentarios a la
Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 65.
256 CURY URZA, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 629.
257 Ver al respecto PREZ MANZANO, MERCEDES; Autora y participacin Imprudente en el Cdigo
Penal de 1995. Civitas, Madrid, 1999.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 143

1. CUESTIONES PRELIMINARES
Hasta el momento, hemos analizado las variadas formas de cmo se
puede eliminar a un ser humano, que por los medios de ejecucin, la forma
de perpetracin delictiva as como los mviles que determinaron su comisin,
importan la construccin de tipos penales agravados (Asesinato); debindo-
se incluir a otros, que por revelar un nexo de parentesco tambin generan
una mayor desvaloracin jurdico-penal, dando lugar a la figura del parricidio,
al margen de los reparos que dicha tipicidad penal propone a partir de los
fundamentos de un Derecho penal democrtico.
En el mbito de los homicidios atenuados, o dgase "privilegiados",
hicimos alusin a la figura delictiva del infanticidio, que por su especial na-
turaleza, tampoco merece ser destacada en una figura legal independiente.
Dicho esto, hemos de transitar a otro nivel de anlisis. Por lo general, quien
mata a otro, lo hace a fin de obtener un beneficio, una ventaja, un precio,
etc.; sin embargo, pueden aparecer otros motivos diametralmente distintos,
que empujen a un ser humano a dar muerte a su semejante, que en definitiva
penetran en sentimientos de humanidad y de solidaridad.
La vida es un bien jurdico fundamental, el don ms preciado que nos
ha dado Dios, para otros la misma naturaleza, elemento vital que nos permite
desarrollar y disfrutar el resto de bienes jurdicos, de los cuales es portador:
el hombre. Conditio sine quanon para la autorrealizacin de la persona y
elemento indispensable para permitir su vida en sociedad, para que se pue-
da integrar en una comunidad y as, alcanzar sus fines ms preciados; pero
para ello, no basta tener "vida", sino que sta debe revelar determinadas
condiciones mnimas, para que se puedan viabilizar los fines antes mencio-
nados. Constituye un derecho fundamental. Esta consideracin de funda-
mentalidad viene reconocida desde tiempos histricos en que no exista un
reconocimiento normativo expreso de los derechos de las persona, estando
configurados los delitos contra la vida humana entre los llamados delitos
naturales258.
La existencia humana, en verdad, es un albur, en cuanto a las diversas
circunstancias que pueden acaecer en el discurrir de la vida, ello como pro-
ducto de las propias relaciones humanas y de la naturaleza imperfecta del
organismo humano. Un accidente, una enfermedad grave, puede provocar
una significativa disminucin de las capacidades elementales del ser huma-
no, para poder conducirse independientemente, para poder trabajar, consti-
tuir una familiar, emprender un negocio, etc. Facultades psico-motrices cuya

258 ZUBIRI DE SALINAS, F; Colaboracin al suicidio y eutanasia. En: Delitos contra las perso-_;_
as, cit., p. 56.
144 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

merma no slo genera la frustracin del proyecto personal del individuo, sino
tambin pueden propiciar padecimiento de grandes sufrimientos, que la cien-
cia mdica no puede aliviar, a pesar de los esfuerzos notables que se hacen
al respecto, suplicios que hacen que la vida ya no sea un trnsito placentero
del ser humano, sino un tormento que parece nunca acabar. De suerte que
no slo puede hablarse del derecho a la vida, debindose aadir.una vida
con "digna". Por lo que en la doctrina se punta, que no slo se garantiza un
derecho a la vida, sino que se exige al Estado que los ciudadanos puedan
vivir con dignidad259.
Es qu acaso el Estado puede obligar al enfermo a seguir viviendo en
contra de su voluntad?, en este caso, algunos me contestaran, si esa es su
voluntad, pues que se suicide, pero la cuestin estriba, en que el homicidio a
ruego debera nicamente dar lugar, en aquellos casos que el sujeto pasivo
no est en condicin de ejecutar su propia muerte. Aunque a veces habr
que decir que no todos tienen tremenda valenta, pero en otras ocasiones
quitarse la vida puede ser un acto de plena cobarda.
Fundamentos de orden cristiano abogan tambin por el mantenimiento
de la vida humana, an a costa del propio sufrimiento humano. Si Dios dio la
vida, slo l la puede quitar. Pero no podemos olvidar que el ordenamiento
jurdico en una sociedad libre y laica no puede imponer una determinada
concepcin del mundo, aunque pudiera ser socialmente dominante, a todos
los individuos que la forman260.
Parece que la vida humana no puede ser contemplada desde un punto
de vista "personalista", sino ms bien desde una perspectiva social, de que
sta cumple una funcin vital en una sociedad de personas, a partir del as-
pecto comunitario que ha de guiar la vida en sociedad.
Los medios tecnolgicos y cientficos de hoy en da, pueden mantener
en funcionamiento ciertos organismos del ser humano (corazn), a pesar de
que ste se encuentra en coma, es decir, no puede ejercitar las funciones
cerebrales, que le permita realizar los movimientos fisiolgicos y la actividad
intelectiva. Por lo que toma lugar de trascendencia el tema de la eutanasia,
si ante un pronstico adverso de mejora de la salud del paciente, se deba
preferir por la desconexin del aparato, y as dejarlo morir en paz; pero es
que a veces los sentimientos humanos, pueden encontrarse con ello, y dar
pie duras batallas legales entre los familiares del enfermo incurable. En pa-
labras de CARBONELL MATEU, la decisin de poner trmino a la supervivencia
artificial de coma irreversible deber carecer de relevancia penal261; pero

259 ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 57.


260 ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 58.
261 CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y sus formas (y III): Suicidio y Eutanasia, cit., p. 105;
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 145

no de forma librrima, sino a sujeta a ciertas condiciones o, mejor dicho


autorizaciones legales; asimismo no puede decirse que exista un deber de
prolongar la vida humana ms all de los mrgenes razonables, tomando en
cuenta la dignidad humana. De ello, revela GARCA ARAN, se demuestra en las
frecuentes menciones a la posibilidad de considerar no slo inconstitucional,
sino tambin delictiva, la conducta tendente a dicha prolongacin en contra
de la voluntad del paciente, lo que eventualmente podra ser considerado
como trato inhumano o degradante262.
El Derecho penal ha de valorar todas estas circunstancias, a fin de que
la respuesta punitiva pueda revestirse de racionalidad, evitado que la reac-
cin estatal vaya en contra de los sentimientos ms nobles del ser humano.
Perspectiva que debe aparejar con la indeclinable misin de tutela de los
bienes jurdicos ms preciados, en su cspide la vida humana. Situacin que
no es fcil de dilucidar, en vista del conflicto que se genera entre la dignidad
y la vida humana; cuestin que transcurre entre la opcin poltico criminal
que se oriente a la de penalizacion de la figura del homicidio a ruego o de
mantener su penalizacion como tipo privilegiado, esta ltima opcin es la
que adopta nuestro corpus punitivo, a la cual me adhiero, por los motivos que
seguidamente expondr.
Adelantando, quienes proponen en la doctrina la despenalizacin del
homicidio a ruego, toman en consideracin un baluarte de singular relevan-
cia en un Estado de Derecho: al autonoma de la persona, su capacidad de
disponer de su propia vida habra de inferir, que al Estado le esta vedado
intervenir punitivamente, cuando la muerte de aqul es obra de una libre y
autonmica decisin, pese a que la efectiva materializacin de la muerte
es atribuida a otras persona. De esta posicin CARBONELL MATEU, al soste-
ner que los derechos de la persona, aun cuando puedan ser considerados
valores positivos en s mismos, constituyen bsicamente el contenido de su
dignidad, y no pueden ser desgajados de una concepcin personalista del
hombre como un fin en s mismo y dueo de su destino263.
De recibo, los mrgenes constitucionales de valoracin, sobre este
tema, dan pues hincapi de partir de la autonoma y libertad de los individuos,
pero en este nivel, habr de concatenarlos con otros valores, tambin dignos
de reconocimiento constitucional, en base a una racional ponderacin.
Si optramos por conceder a la libertad humana, ciega y absoluta con-
validacin, habra de renunciarse por los fines axiolgicos que regentan una

Cfr., MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 74.
262 GARCA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida. En: Delitos contra la vida
e integridad fsica. Consejo General del Poder Judicial, cit., ps. 15-16.
263 CARBONELL MATEU, JC; Homicidio y sus formas (y III):..., cit., p. 95.
146 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

sociedad comunitaria. Dicho as: la voluntariedad de los hombres libres, su


decisin, su autodeterminacin, no puede estar por encima de los valores de
orden pblico, con ello dejaramos de lado la perspectiva, de que la vida hu-
mana que se concretiza en cuanto al dinamismo que confiere las relaciones
entre los individuos, de acuerdo con una posicin KANrana (la coexistencia
de la libertad, desde un plano colectivo); (...), no basta invocar la libertad
como valor superior del ordenamiento jurdico para imponer una jerarquiza-
cin de los derechos fundamentales tutelables; es preciso su articulacin
normativa con los derechos y libertades constitucionales264.
Como se dijo, el individuo tiene el derecho de dar por concluida su
vida, es decir, dndose muerte de propia mano, por lo que el suicidio en el
caso del suicida es atpico, y sobre ello no hay objecin alguna, lo que no
puede dar entender a que dicho inters jurdico sea disponible, sino que el
Estado no puede intervenir coactivamente para evitar dicha autonmica de-
cisin. Un sector de la doctrina apunta que la vida humana debe protegerse
con independencia de la voluntad de su titular, donde la atipicidad se funda
en los fines de la pena. As, ESPN, al sealar que desde la perspectiva del
propio sujeto, es evidente, y as lo ha reconocido tradicionalmente el derecho
penal, que aunque jurdicamente no se reconozca a los individuos el derecho
a poner fin a su vida, una conducta encaminada a ese objetivo no resulta
sancionable, por razones de poltica criminal265.
Nadie tiene la obligacin se seguir viviendo, el Estado no puede ejer-
cer la coaccin para que la persona se mantenga vida, ello sera irrespetuo-
so con la propia dignidad humana. Disponibilidad que en todo caso, sera
relativa, en cuanto a cuotas de reconocimiento legal. Como expone MORALES
PRATS, no tiene en cambio, el precepto constitucional266 el sentido de engen-
drar a favor del individuo la facultad de libre disposicin de su propia vida, de
tal manera que pueda consentir vlidamente su muerte. De ah que el casti-
go del homicidio consentido no pueda considerarse anticonstitucional267.

2. LA NATURALEZA INDISPONIBLE DE LA VIDA HUMANA


El caso de la incriminacin del Homicidio a ruego da lugar a dos posi-
ciones encontradas: aquellos que invocan su despenalizacin y la otra postu-
ra, parte de la necesidad de mantener su incriminacin. La primera posicin
parte de una perspectiva esencialmente individualista, el reconocimiento a

264 MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 72.
265 ESPIN, E. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., p. 198.
266 Artculo 15 de la Constitucin espaola.
267 VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 71.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 147

la libre autodeterminacin en cuanto a su libertad de organizar su propio


mbito de organizacin, y la otra posicin que alude a un inters general de
la comunidad de respetar la vida ajena.
JAKOBS, representa a la primera de las posiciones, debindose poner
en relieve que en la ordenacin jurdico-penal alemana el suicidio ya no
constituye ms un hecho punible. JAKOBS, haciendo un paralelo con el suici-
dio, seala lo siguiente: "Es verdad que en la muerte a peticin tambin se
puede hablar de un permiso para matar, pero esto no es todo, porque lo rele-
vante aqu es que el solicitante organiza con su peticin un hecho que sirve
a sus propios fines; es decir, el que pide a otro que le mate no renuncia a una
decisin personal sobre el bien personalsimo vida, como tampoco lo hace el
suicida propiamente dicho; sino ms bien ajusta a otro a sus fines, emplen-
dolo para que realice sus propias decisiones268; (...) as la nica diferencia
entre el suicidio y l homicidio a peticin se encuentra en que la persecucin
del fin se realice de propia mano o en divisin de tareas; el fin y la forma de
conseguirlo lo determina, en ambos5 casos, el que no quiere vivir ms269.
Se sigue la suerte de un individualismo, donde la decisin del que
quiere morir desencadena una renuncia de proteccin por parte del orden
jurdico, en cuanto al derecho de organizar la propia muerte, por lo que si
ese hecho no constituye un injusto, no tiene porque serlo la participacin del
tercero, que interviene en un mbito de organizacin propio del peticionante,
que si bien puede resultar fundado en un Estado Liberal de Derecho, no pue-
de recibir igual respuesta en un Estado Social y Democrtico de Derecho.
En nuestra legislacin el suicidio constituye an una conducta tpica,
slo en cuanto el que ayuda e instiga a tal determinacin, considerndose
a la vida un inters protegido no slo en inters del individuo sino en razn
del inters de la comunidad, a fin de prevenir conductas de terceros guiados
por mviles egostas de aprovechar un estado de debilidad o de aguda de-
presin de quien decide no seguir viviendo. Fundamento que recae sobre la
instigacin al suicidio, ms dicha valoracin no puede recaer en el caso de
la ayuda al suicidio, pues el sujeto ya se encuentra decidido a la autoelimina-
cin, aunque en algunos casos las zonas de delimitacin del suicidio con el
homicidio no pueden resultar de todo claras.
Con todo, la posicin individualista puede caer en un debilitamiento
significativo en la tutela del bien jurdico "vida", en la medida que la despe-
nalizacin del homicidio a ruego puede dar lugar al acometimiento de verda-

268 JAKOBS, GNTHER; Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal. Traduccin de FRANCISCO MU-
OZ CONDE y otro, Tirant lo blanch, Valencia 1999, cit., p. 42.
269 JAKOBS, G.; Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal, cit., p. 43.
148 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

deros injustos penales. El respeto a la autonoma personal no puede rebasar


aquellos mbitos que se forman por valoraciones sociales, la voluntad del
individuo no pude ir contra el universo axiolgico en el que se funda una
sociedad regida por el Derecho.
Posicin contraria constituye la postura de HIRSCH, para este autor
existe un inters intenso de la sociedad en una proteccin ptima de la vida
humana frente a las intervenciones de terceros. Pues, cualquier liberaliza-
cin que vaya ms all de los casos de legtima defensa, del homicidio en
la guerra, y posiblemente, de algunas otras pocas situaciones de necesidad
extrema disminuyen seriamente el respeto frente a la vida de los congneres
y debilita con ello, la inhibicin psquica frente al acto de matar270. En efecto, la
permisin de estos ataques a la vida, inciden en los factores preventivos de
la pena, de cuyos efectos disuasorios se espera lograr una mayor tutela de
este bien, por lo que su licitud importa una neutralizacin de la motivacin
anti-normativa.
Es la propia dignidad humana que funda la necesidad por el mante-
nimiento de la proteccin de la vida humana, en todas sus variantes, y ello
no impide que esa propia dignidad sea valorada positivamente para atenuar
la respuesta penal, cuando la vida se ha convertido en un martirio para su
titular. Claro que debe hacerse una distincin, entre los casos de que el titular
padece de una enfermedad incurable, con aquellos deseos de eliminacin
que proceden de un individuo sano y responsable, pero afectado en su inte-
gridad psquica. En el mbito probatorio, HIRSCH seala que el riesgo que" se
generara para la vida de cualquier individuo del hecho de que ya no podra
contradecir la concurrencia de un consentimiento, al estar muerto, sera rele-
vante si el autor, confiando en la proposicin indubio pro reo, ya no asumiese
riesgo jurdico-penal alguno271.
En una sociedad como la nuestra, donde impera el egosmo y el indivi-
dualismo, donde los individuos pretenden alcanzar ciertos fines sin interesar
los medios, la despenalizacin del homicidio a ruego podra colocaren grave
riesgo la propia tutela de la vida, como bien jurdico preponderante segn la
escala de valores compaginados constitucionalmente.
De todos modos, el caso de la eutanasia (directa e indirecta), cuando
la vida se ha convertido en un suplicio para su titular, debe preferirse la dig-
nidad humana, pero para enjuiciar positivamente este homicidio privilegiado

270 HIRSCH, HANS JOACHIM; Consentimiento y Autodeterminacin. En: Derecho Penal. Obras
completas, Tomo III, cit., p. 96.
271 HIRSCH, H.J.; Consentimiento y Autodeterminacin, cit., p. 97; En contra JAKOBS, G.;
Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal, cit., p. 51
TITULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 149

deben concurrir necesariamente ciertos presupuestos, io que indica en una


disminucin significativa del disvalor de la accin, que amerita una menor
pena, tal como lo establece la norma de sancin prevista en el artculo 112
del C.P., que norma la Eutanasia directa o activa; en el caso de la Eutanasia
indirecta, cuando el enfermo esta en imposibilidad de otorgar expresamente
su consentimiento, debe optarse por ei consentimiento presunto, de privile-
giar el deseo de acabar con una vida indigna, debiendo ser colegido desde
una interpretacin teleolgica de los alcances normativos del tipo penal en
cuestin. Por eso dice JAKOBS, se busca la voluntad presunta de estos pa-
cientes que, a consecuencia de su invalidez o por otras razones, no pueden
articular ms una voluntad expresa, y estos quiere decir, en consecuencia,
que las medidas mdicas en cuestin se harn efectivas en los mismos tr-
minos cuando no sea conocida otra voluntad del paciente; lo querido presun-
tamente debe ser siempre lo que sirva como modelo en caso de duda272. En
USA, pudo constatarse la pelea legal en los Tribunales, en la cual se enfras-
caron propios familiares de una mujer desahuciada que no poda expresar su
consentimiento, unos abogaban por la manutencin de su vida y el otro por
una muerte digna, el conflicto es evidente, pero el Derecho debe optar por la
direccin ms justa, tanto como para el titular del bien como para la sociedad
que defiende ante todo la vida.
En este orden de ideas, segn las disposiciones del derecho positivo
vigente, la vida humana no es un bien jurdico disponible para su titular273.
La relevancia jurdico-penal otorgada al consentimiento se limita a lo sumo
a la atenuacin de la responsabilidad, pero no llega a excluirlo274. No cabe,
entonces, una despenalizacin del homicidio a ruego, pues significara un
debilitamiento de las tareas propias y esenciales del Derecho penal: la "pro-
teccin preventiva de bienes jurdicos".

3. MODALIDAD TPICA
De entrada habr que sealar que nuestra legislacin positiva recono-
ce el Homicidio consentido, bajo ruego del sujeto pasivo, lo que no se ajusta
plenamente a lo que tcnicamente debemos entender por la "Eutanasia".
En trminos generales, la eutanasia (muerte dulce) se caracteriza porque
el actor acta por mviles de piedad, de solidaridad con quien en situacin
terminal est sometido a intensos dolores, lo que le lleva a causarle la muer-
te para evitarle sufrimientos275. Enfermedad crnica, de tal magnitud, que
puede haber provocado un estado de coma en el paciente, que le impide

272 JAKOBS, G.; Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal, cit., p. 58.


273 Asf, JIMNEZ DE ASA, L; Tratado de Derecho Penal..., T. IV, cit., p. 604.
274 De VICENTE REMESAL, J.; Consentimiento y Acuerdo..., cit, p. 118.
275 GONZLES Rus, J. J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 93.
150 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

expresar so voluntad, lo que no acoge literalmente el artculo 12 del C.P., al


exigir normativamente la "solicitud de manera expresa y consciente".
Siguiendo a VALLE MUIZ, diremos que existen dos modalidades de eu-
tanasia: Eutanasia activa, en la que se producen actos ejecutivos que supo-
nen un acortamiento de la vida del paciente, dentro de la cual se pueden, a
su vez, deslindar: la eutanasia activa directa, en que la conducta va dirigida
a producir la muerte, y eutanasia activa indirecta, en la que se acepta que
los medios teraputicos empleados pueden causar, con alta probabilidad la
muerte. Eutanasia pasiva, consistente en la no adopcin o supresin de me-
didas tendentes a prolongar la vida del enfermo, producindose su muerte
como resultado de esa dejacin276.
Nuestro corpus punitivo, entonces, no se acoge todas las formas de
la llamada Eutanasia, pues slo recoge la Eutanasia a peticin, lo cual no
resulta poltico criminalmente satisfactorio, pues el hecho de que el enfermo
este imposibilitado de expresar su decisin de no seguir viviendo, no quiere
decir que no este sufriendo, para ello basta contemplar positivamente el
estado mismo que refleja una situacin a todas luces indigna para cualquier
ser humano, cuestin distinta es como valorar dicha presuncin legal. Para
tales efectos se acude a la figura del representante legal, como se hace en
USA o, a su voluntad firmada con anterioridad, aparejado a la concurrencia
de ciertas condiciones, para evitar la arbitrariedad y el abuso277.
Qu debemos entender por un Homicidio a ruego (consentido)?, es
aquella accin (omisin) homicida que ejecuta un tercero, a quien se encuen-
tra padeciendo una grave enfermedad, producindose fuertes y intermina-
bles dolores, siempre y cuando el enfermo se lo solicite de forma expresa,
en base a un estado de plena conciencia de sus actos, mediando un mvil
piadoso y solidario.
La conducta tpica consiste en matar a otro que ha solicitado expresa-
mente que se le cause la muerte278.

276 Citado por ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 72; Ver al
respecto, GARCA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida, cit., ps. 11-12.
277 En contra ZUBIRI DE SALINAS, al sealar que permitir que el representante legal pueda
emitir por s una peticin eutansica con efectos para el representante resulta muy pro-
blemtico, pues contrarale presupuesto de que estamos partiendo den todo el estudio
de los derechos y valores afectados, cual es el derecho a la propia, vida, a vivirla con
dignidad, y en dos, cual es el derecho a la propia vida, a vivirla con dignidad, y en la me-
dida que est admitido, a decidir el momento de su conclusin; Colaboracin al suicidio
y eutanasia, cit., p. 80.
278 GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 91.
TITULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 151

Cuestin importante saber es lo siguiente: entre el Homicidio a ruego


y el suicidio, existe una frontera cuya delimitacin no es empresa fcil. El
homicidio supone en principio, matar a otro en contra de su voluntad, en este
caso, en base a su asentimiento, mientras que el suicidio implica la auto-
ejecucin de la misma persona, en otras palabras su auto-eliminacin, sobre
la base de un hombre libre y responsable; ante el mnimo resquicio de que
la muerte, a pesar de que materialmente la haya realizado la propia vctima,
pero al advertirse rasgos de inconciencia o de ignorancia, de los actos que
esta cometiendo sera una autora mediata constitutivo de asesinato y en el
caso planteado, la muerte debe obedecer a una conducta (tpica) materiali-
zada por el tercero, si ste presta una colaboracin, ayuda al paciente para
que organice su propia muerte, ser imputable segn los alcances norma-
tivos del artculo 113 del C.P., injusto que recibe una mayor pena que el
homicidio a ruego.
El Homicidio a ruego no constituye la participacin en un injusto ajeno,
primero, porque en el caso del enfermo, no podr hablarse de una conducta
antijurdica, y segundo, parque el que tiene el dominio del hecho es el terce-
ro quien ejecuta materialmente el delito, a diferencia del suicidio, donde el
suicida es quien tiene el dominio del hecho, por tanto, en su manos est el
desprendimiento de su propia muerte. En realidad el suicida es un inductor
del tercero que le causa la muerte, que, en cuanto que realiza directamente
los actos ejecutivos propios del hecho, y tiene el control real de su ejecucin,
tiene el dominio positivo del hecho y resulta, pues, el autor279.
Ahora primer elemento a destacar, resulta la "enfermedad incurable",
supone ello, que el sujeto pasivo se encuentra padeciendo de un mal que lo
aqueja de forma significativa, que est produciendo estragos en su organis-
mo, a punto tal que le est propiciando dolores intolerables. Una enfermedad,
tiene una cierta patologa, puede que se detecte, pero que no se manifieste
an en visibles afectaciones al cuerpo humano, conforme va degenerando
la enfermedad, pues es un proceso, sobre todo el cncer, la sintomatologa
da lugar a un cuadro ms agudo y complicado, generando menoscabo en
las facultades sensitivas y psico-motrices del paciente. De tal forma, que no
podemos sujetar la accin tpica, a una probabilidad de lesin en el paciente,
se requiere ya la presencia -contrastable y verificable-, de los efectos de la
enfermedad, que deben reflejarse en dolores intolerables.
Si estamos hablando de una enfermedad incurable, debe estar acre-
ditado con un diagnstico mdico debidamente certificado, un diagnstico
emprico, realizado por personas ajenas a la ciencia mdica, no puede dar la
certeza cientfica que tan delicada decisin amerita. No ser aqu aplicable

279 GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit, p. 90.


152 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

(...) a una posibilidad de recuperacin espontnea, pues tal supuesto no est


contemplado en el tipo penal: si se trata de un enfermo grave, con dolores
difciles de soportar, pero que segn el estado de la ciencia mdica podra
curar con el tiempo, no resultara aplicable el precepto que examinamos,
seala ZUBIRI DE SALINAS280.
La incurabilidad debe partir, expresa PEA CABRERA, de una apreciacin
de la situacin concreta y determinada por el lugar y todas las condiciones
que circundan, tanto al paciente como del homicida281. Punto de la cuestin
en verdad importante, primero porque no todos en este pas, cuentan con
los mismos recursos para acceder a las ventajas y bondades del progreso
de la ciencia mdica, tomando en cuenta que el seguro social a duras penas
puede darse abasto con una determina y limitada cantidad de asegurados,
muchos han de morir en la espera y en las colas interminables que se forman
para ser atendidos, slo quienes cuentan con su seguro privado de salud, en
realidad oneroso, pueden ser atendidos bajo los alcances de la tecnologa
mdica, pero por lo menos debe contarse con postas de salud, que pue-
dan acreditar el estado grave de la enfermedad. El grado socio-econmico-
cultural, tanto del homicida como del enfermo deben ser valorados, a fin de
cotejar los elementos que exige la norma para su configuracin tpica, en el
sentido, de que su ausencia puede fcilmente reconducir la conducta a la fi-
gura delictiva de asesinato, con las consecuencias jurdica que ello reporta.
En todo caso, si el enfermo estaba completamente desamparado, no
tena posibilidad de acceder a un mdico, siendo los dolores intolerables y
la pobreza extrema, por lo que la esposa, a fin de dar trmino a tal agona
acomete su muerte, el juez deber apreciar positivamente dicha situacin,
aunque luego (ex -post), se acredite que dicha enfermedad era susceptible
de curar. Lo importante, en todo caso, son los visibles dolores intolerables y
la agnica enfermedad, que han de motivar la accin homicida del tercero,
inducido por el enfermo.
No interesa conocer la gnosologa de la enfermedad, interesa que los
dolores aparezcan ante la mente del sujeto activo como intolerables, claro
est, motivado por los dolores reales que aquejan al enfermo282.
Elemento de especial trascendencia es el consentimiento del sujeto
pasivo, pues la norma en cuestin, condiciona su realizacin tpica, a la "ex-
presa solicitud", del enfermo, para que el tercero acometa su muerte; por
eso se dice con correccin, que el sujeto pasivo es un inductor, al generar

280 ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 76.


281 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 203.
282 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 203.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 153

el dolo homicida en el sujeto activo. Es un pedido, un ruego, una solicitud?,


basta que se exteriorice una voluntad lo suficiente firme e inequvoca, que
de entender al autor, que el sujeto pasivo, desea su eliminacin, no puede
evocar un expresin dubitativa, hipottica, tampoco una resignacin, menos
basada en la broma. En definitiva, requiere la constancia de que el enfer-
mo, hallndose en plenitud de capacidad de entender y querer, demanda de
modo definitivo dicha ayuda283.
La piedad no puede ser entendida en trminos objetivos, sino que
refiere a una especial posicin anmica del autor. No es necesario que el
paciente ruegue, suplique al tercero su muerte, basta que manifieste una
expresa e unvoca decisin.
En el caso que no sea el propio suicida quien se d muerte, la afir-
macin de la libre disponibilidad sobre su vida demanda la presencia de su
voluntad inequvoca de morir284.
Queda claro, que nuestro derecho positivo, condiciona la presencia
de este injusto, a la voluntad de la vctima. Quienes consideran precisa la
solicitud expresa del sujeto pasivo, ven en ello un refuerzo del papel central
del suicida, que tendra el dominio de un hecho en el que el tercero ejecutor
material de la muerte coopera con una aportacin necesaria285.
1o. La peticin expresa y seria de morir de un ser humano ha de ser
atendida, de tal manera que su consideracin ha de sobreponerse a cual-
quier valoracin positiva que pueda merecer la continuidad de su vida.
2. Slo esta voluntad, y su efectiva constancia, pueden permitir un
tratamiento diferenciado de la tutela de la vida de un ciudadano. No existen,
de ninguna manera, seres de mayor o menor valor vital286.
La problemtica, estar en todos aquellos que por una serie de mo-
tivos, no estn en capacidad de conceder un consentimiento eficaz para el
orden legal vigente; nos referimos a los privados de discernimiento y a los
menores de edad. En el caso de estos ltimos, ponemos la barrera de los ca-
torce aos, pues los mbitos de autodeterminacin humana, conforme a las
disposiciones del orden penal, no pueden seguir las directrices del derecho
civil, cuestiones de poltica criminal abogan al respecto; empero, los meno-
res de catorce aos, requieren de la autorizacin de su representante legal,
esto es, los padres, o quien haga las veces de tutor y/o curador, lo cual hace

283 ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 77.


284 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 202.
285 GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 89.
286 CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y sus formas (y III):..., cit., p. 105.
154 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

difcil que el tercero, previamente antes de dar muerte al paciente, solicite au-
torizacin al paciente; por lo general, sera el propio padre quien da muerte a
su hijo, para que finalice el tormento que esta padeciendo. Donde la voluntad
del padre suplantara a la del hijo, lo que puede generar ciertas dificultades,
que deben ser valoradas concienzudamente por el juzgador, pues puede que
el hecho deba ser reputado como un parricidio.
Puede presentarse errores sobre la edad cronolgica de la vctima, que
pueda hacer suponer al autor, que se trata de un mayor de catorce aos.
Tratndose de privados de discernimiento, igual forma, sera su repre-
sentante legal. Debe apuntarse al convalidar el principio de igualdad, todos
los ciudadanos sin excepcin tienen el derecho de llevar una vida digna.
Puntos en discusin que deben ser adecuadamente analizados, pues el au-
tor, por su nivel cultural, no ha de saber que nicamente aquellas personas
con capacidad legal de consentimiento, pueden solicitar su muerte, a efectos
de la atenuacin punitiva.
La modalidad tpica puede abarcar tanto la forma de accin, como de
comisin por omisin. De acuerdo a la definicin que se dio sobre la Euta-
nasia, queda claro, que la abstencin de suministrar ciertas medicinas por
parte del enfermero, al enfermo que requiere de ellas, para seguir viviendo
o para superar la grave enfermedad, implica la no realizacin de una accin
orientada estabilizar un peligro de aptitud de lesin, por quien por ley estaba
obligado a hacerlo (Garante)287.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO


Primero, recalcamos la naturaleza dolosa de este delito, se ex^ige con-
ciencia y voluntad de dar muerte a una persona, de plano se descarta la
modalidad culposa, no slo por cuestiones de legalidad, sino tambin por el
nimo que se exige en este injusto.
Pues, parece que la tipicidad subjetiva, aparte del dolo, exige un factor
anmico de especial relevancia: que el autor haya actuado bajo un mvil pia-
doso, un elemento que manifiesta los sentimientos ms nobles que inspira
una sociedad humanista, basada en la solidaridad.
El hecho de que un individuo ayude a otro, a dar fin a los interminables
dolores, mediando su muerte, grfica los lazos de mayor sensibilidad, que
inspira la raza humana. La piedad es obra de nuestra propia naturaleza,
el impulso de detener las injusticias, de hacer frente a la arbitrariedad, de

287 As, GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 92.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 155

empujar hacia un orden social ms justo, en este caso, dando fin de los inhu-
manos padecimientos que sufre la vctima, por ello nos preguntamos en este
caso s verdaderamente estamos ante una vctima.
Las exigencias sociales orientan y condicionan al intensidad de la pie-
dad, de suerte que todas las personas que vivan en esta atmsfera tienen
que respirar y sentir la norma cultural colectiva288.
Entonces, para que se de el tipo penal in examine, se requiere la ve-
rificacin probatoria de este singular mvil; pues si a pesar de que el sujeto
pasivo se encuentra padeciendo de una grave enfermedad y que de ella
se desencadenan sufrimientos intolerables, no se podr afirmar, s es que
se advierte que el autor actu motivados por otros fines; v.gr., de hacerse
heredero del causante, en este caso sera constitutivo de asesinato. De ah,
que resulte importante mantener la incriminacin de esta conducta, pues de
no ser as, muchos pretenderan la impunidad, apelando al mvil piadoso, el
cual debe probarse en el proceso penal.
La contribucin de la vctima, a efectos de darse la realizacin tpica,
es fundamental, al punto que debemos considerarla como una instigadora, si
previamente ella no inciden en el plano determinativo del autor, no podemos
dar por sentada esta figura, con los reparos antes anotados, cuando ella esta
neutralizada de exteriorizar su consentimiento.

5. AUTORA Y PARTICIPACIN
Autor slo es aquel que tiene el dominio del acontecer tpico, quien
tiene en sus manos la realizacin y/o frustracin del emprendimiento delicti-
vo; por tanto, slo ser aquel que da muerte a la vctima, mediando el mvil
piadoso, el sujeto pasivo vendra a ser el instigador. S puede admitirse la
coautora, en cuanto a una divisin del trabajo, que dos colaboren activa-
mente para poder matar a la vctima, en la etapa ejecutiva del delito, siempre
y cuando en ambos concurra el elemento especial del tipo subjetivo del injus-
to. Al presentarse la colaboracin en la etapa preparatoria, si por ejemplo B
le consigue a A el veneno mortal, para que pueda eliminar a C, quien padece
de una enfermedad incurable, ser calificado como un cmplice, cuando en
l tambin concurra el mvil piadoso, sin necesidad de valorar la clusula de
incomunicabilidad prevista en el artculo 26 del C.P.. No habra objecin al-
guna para ello, pues si lo que reviste de atenuacin es la intencin del sujeto,
ello es lo que finalmente debe valorarse, de todos modos, l partcipe debe
saber que esta colaborando en la comisin de un Homicidio a peticin.

288 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, p. 205.
156 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

SUICIDIO

Art. 113.- aEl que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, ser
reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. La pena ser no menor de
dos ni mayor de cinco aos, si el agente actu por un mvil egosta 3'.

1. ASPECTOS GENERALES
Conceptuamos al homicidio a peticin, como aquella accin homicida
que un tercero ejecuta sobre la vida de una persona que padece de una
grave enfermedad, a fin de que cesen los interminables dolores que atacan
la propia dignidad humana, propiciando una actitud solidaria por parte del
autor; entonces, es la muerte que un tercero propina sobre la vctima. Pero,
la muerte no siempre obedece a l conducta deliberada de un individuo o,
bajo un mvil piadoso.
Considero que el Homicidio a peticin acontece cuando el sujeto no
esta en capacidad de organizar su propia muerte, cuando psquica o fisiol-
gicamente no esta en posibilidad de auto-eliminarse; en cambio cuando sta
decide por si misma, lograr dicho resultado, aparece el llamado "Suicidio".
La misma vida humana significa muchas veces enfrentar circunstan-
cias de la mas variada naturaleza, lamentablemente no siempre son gratas,
cmodas, felices, pues aparecen sucesos que por su naturaleza adversa
provocan una serie de reacciones negativas en el individuo. Las frustracio-
nes de no haber alcanzado un proyecto personal, el drama por la muerte de
un ser querido, el continuo e inevitable desempleo, la ofensa de ser ultrajado
de la formas ms indigna, el resentimiento hacia el ser humano que nos dejo,
la baja autoestima, el menosprecio del colectivo; son todas estas situaciones
que en ciertas personas puede propinar un estado agudo de crisis emo-
cional, que a ciertas personas puede llevar al suicidio, como la forma ms
fcil de huir de los problemas, pues en vez de enfrentarlos, se decide por la
muerte; aunque se dice que no puede mantenerse que el suicidio es slo
una decisin adoptable en casos de grave depresin u otra alteracin ps-
quica, pues la historia y la sicologa nos muestran repetidamente casos de
muerte voluntaria decidida por personas plenamente capaces, que deciden
libremente haber concluido su ciclo vital289. Algunos deciden su muerte, por
cuestiones de honor, a travs de una decisin debidamente razonada.

289 ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 61.


TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 157

En el Per, los ndices del Suicidio, revelan ndices alarmantes, todos


los das en las noticias, nos enteramos de la autoeliminacin de un conciu
dadano, ora por una depresin sentimental ora por una situacin econmica
agobiante, pero lo ms grave a todo esto, es que muchos de esos suicidas
son tambin a su vez homicidas, antes de propinar su propia muerte, ultiman
a sus supuestos seres queridos. Muy por lo general, en el caso de los ho
micidios pasionales, cuando un miembros de la pareja es dejado por el otro,
primero mata al ser amado, y luego sigue el suicidio. As tambin, las madres
abandonadas a su suerte con sus menores hijos, propicia no slo su propia
muerte, sino tambin la de los infantes. En ambos casos, s advierte una to
tal cobarda, primero porque los sentimientos no conceden derecho alguno,
a dar muerte a la pareja, nadie se puede reputar dueo de nadie, tampoco
de los hijos; segundo, ninguna persona tiene la potestad de disponer la vida
de otra persona. \:
Son en realidad, situaciones fatales que requieren de todo un estudio
psicolgico, para poder analizar las causas y/o factores qu llevan al hombre
a organizar su propia muerte, lo que interesa al Derecho penal, es cuando ter-
ceros intervienen para coadyuvar al suicida para que alcance su propsito.
De igual forma a lo dicho en el artculo anterior, la vida humana no es
un bien jurdico disponible290, no lo es tampoco para su titular, pues si no fuese
as, no se explica porque la participacin del tercero en el marco de una
decisin -libre y responsable- del suicida, haya de ser penalizada, tal como
tambin se advierte en el caso del homicidio a peticin. Fundamentos poltico
criminales abogan por la desincriminacin de la actuacin del suicida291, la
cual no es por tanto tpica292; la pena, con arreglo a sus finalidades preven-
tivas han de colapsar, si que dicha conducta fue penalizada. No se puede
sostener racionalmente, que se deba intimidar al colectivo, cuando una perso-
na concientemente intenta auto-eliminarse, no se puede pretender disuadir a
costa del sufrimiento de un ser humano; por su parte, incidir en la prevencin
especial es todo un despropsito, de recluir al desviado, a fin de que se reha-
bilite de qu, encerrarlo en prisin no es de ninguna forma la solucin, sino de
sugerirle que se someta a un tratamiento psicolgico293, claro esta cuando el
suicida no ha logrado su cometido. Los cometidos que deben desplegar las
normas jurdico-penales, han de consistir en evitar que los individuos come-

290 En contra GONZLES RUS, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 79; VALLE MUIZ, J.M.;
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, p. 72; GARCIA ARAN, M.; Euta-
nasia y disponibilidad de la propia vida, cit., p. 20.
291 Ver al respecto, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., ps. 140-
141: Vid., GARCA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida, cit., p. 20.
292 Asi, VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 70.
293 As, ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 62.
158 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

tan estados disvaliosos de conducta, de que respeten los bienes jurdicos de


sus congneres. Requisito que no se cumple en el caso del suicidio.
Ahora bien, de todas formas, no respondemos an, el porque la con-
ducta de terceros que colaboran y/o instigan a la autoeliminacin de una
persona, deban responder penalmente; en todo caso, como un suceso que
no es tpico ni antijurdico para su titular, s lo puede ser para l instigador
y para el cmplice. Por lo que se dice, que la intervencin del tercero en el
suicidio de otro, no se reprime a ttulo de participacin en dicho injusto, sino
adquiere sustantividad propia, cuando el autor ayuda o instiga a otro para
que se suicide294. Constituye la nica va para que dichos comportamientos
puedan ser penalizados, adquiriendo tipicidad penal especfica, segn las
reglas generales de autora y participacin la ayuda e instigacin al suicidio
no deberan ser objeto de punicin.
Debemos partir que las decisiones autonmicas de los ciudadanos no
pueden ser valoradas de forma aislada o dgase de forma absoluta, es que
cuando la vida humana esta de por medio, otros intereses -dignos de protec-
cin-, deben ser tambin puestos en relieve. Siendo la vida humana un bien
jurdico indisponible, sin embargo no resulta punible la conducta de quien se
decide matar por cuestiones de poltica criminal, a fin de no devaluar dicho
inters jurdico, es que se prohibe penalmente que terceros coadyuven a tal
decisin, pues las relaciones humanas se basan en el fiel respeto por los
valores superiores; todo lo contrario, los individuos deben de buscar per-
suadir al potencial suicida para que abdique en tan drstica determinacin.
Mxime, tomando en cuenta la propia naturaleza humana, que a su veces
tiende a aprovecharse de ia desgracia ajena. Quien sabe que el amigo esta
fatalmente deprimido por la muerte de su mujer y su menor hijo, pero ansia
a su vez a quedarse con el control total de la empresa que ambos compar-
ten como socios mayoritarios, lo instiga a su autoeliminacin o simplemente
colabora en el suicidio ya decidido por su titular. Por eso que sea deseable
cerrar la posibilidad de que terceras personas puedan manipular un proceso
tan delicado, evitando eventuales abusos que en materia de proteccin a la
vida deben ser firmemente atajados295.
Se incrimina en todo caso, la participacin de terceros, en vista de que
la autoeliminacin de una persona, por las circunstancias en que sta se
produce, en vista del particular estado anmico del suicida, en cuanto a un
estado de vulnerabilidad podra dar concrecin a conductas manipuladoras,
por lo que su no incriminacin podra dar lugar a un debilitamiento en las
funciones tuitivas que ha de desempear el Derecho penal.

294 As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 142.
295 GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 79; Para VALLE MUIZ, se debe
acudir a fuentes cercanas, a la tica o a la religin, para justificar la existencia de este
precepto; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 73.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 159

En otras palabras el mensaje es el siguiente: si quieres propicia tu


muerte por tus propios medios, pero en la materializacin de dicha decisin
no pueden involucrarse terceros, pues para ellos dicha intervencin resulta
prohibida penalmente.
Cuestin distinta, es que no existe el deber de los ciudadanos de evi-
tar que otros se suiciden, si eso, sucede dicho tercero no puede ser objeto
de punicin, pues no se da una complicidad por omisin, y tampoco seria
una Omisin de peligro, en vista que se descarta la situacin de garante.
No obstante, se advierta una relacin de parentesco entre ambos, pues la
reprobacin tico-social que ello puede significar no puede dar lugar a una
reprobacin jurdico-penal; a menos que se trate de una persona que no esta
en condiciones psquicas normales. Ejemplo particular sera quien deja una
pistola cerca de otra, de quien ha odo su deseo irrevocable de matarse.
Recapitulando, si bien insistimos en que la vida humana no es un in-
ters jurdico disponible -como bien vital que no puede ser considerado de
forma absoluta-, s ha de advertirse cierta relatividad de disponibilidad por
parte de su titular, lo cual no alcanza a terceros; pareciese un doble mensaje,
pero que en realidad encierra un fin legtimo: la tutela de la vida humana. En
suma: desde el punto de vista constitucional, cabe perfectamente admitir la
licitud de ejecutar la propia muerte, pero establecer que la disponibilidad slo
es ejercitable por terceros (sustituible) en caso de imposibilidad del titular de
la vida o en otros supuestos excepcionales296.
En lo que la legislacin nacional abarca al respecto, dando lugar a la
instigacin y al ayuda al suicidio, slo la primera de ellas revela un disvalor
suficiente para poder ser penalizado, en cuanto a la necesidad y mereci-
miento de pena, situacin tal, que no acontece en el caso de la colaboracin,
pues slo prestar una ayuda a quien ya esta decidido a matarse, no adquiere
relevancia suficiente de disvalor. Al igual el suicida, puede alcanzar su obje-
tivo, mediando cualquier otro tipo de ayuda. Presentes todas las garantas,
cautelas y requisitos precisos para asegurar la autntica naturaleza suicida
de la decisin, la opcin de criminalizacin no es mas que una burla a la
efectiva vigencia y trascendencia de los derechos constitucionales del ms
alto rango, escribe MORALES PRATS297.

2. ANLISIS TPICO DEL SUICIDIO, CONCEPTO


El suicidio consistira en la muerte que su propia titular organiza, sea
mediando una colaboracin de un tercero para poder lograr concrecin tpica

196 GARCIA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida, cit., p. 22.
297 VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 77.
160 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO 1

o, cuando la decisin suicida obedezca a la induccin de otro. Es decir, la


causacin de la muerte se configura como un hecho propio, no como un he-
cho ajeno aceptado298. TORIO LPEZ define al suicidio como "la muerte querida
de una persona imputable".
La definicin propuesta por el penalista espaol, da lugar a un premisa
fundamental: slo puede ser reputado como suicidio, aquella decisin que
emana de un sujeto libre y responsable, desprovisto de cualquier coaccin,
intimidacin y/o violencia, pues dichos vicios e la voluntad pueden llegar a
convertir a dicha accin en una autora mediata por el tipo penal de asesinato,
segn las bases normativas y materiales que rigen la autora y participacin.
Un individuo que se encuentra mermado en sus facultades psico-motrices,
puede erigirse en presa fcil de terceros -en un instrumento-, para mani-
pularlos a voluntad (dominio), y acometer su propia muerte, configuracin
de las cosas que no puede Ser reconducido al tipo penal de suicidio. DICHO
EN OTRAS PALABRAS: el suicida siempre debe mantener el dominio del hecho.
Debe tratarse de una persona con capacidad de discernimiento.
Deber, pues excluirse la calificacin de suicidio si el sujeto es menor
de edad, incapaz, enfermo mental- a los que habra que asimilar, a estos
efectos, cualquier perturbacin psquica depresiva que conduzca al "sndro-
me presuicial"- o cuando el consentimiento es objetivo por violencia, engao
o cualquier otro vicio299. En el caso de nuestro derecho positivo me inclin por
que el consentimiento a los menores de edad, se reduzca a los catorce aos,
en vista de la sistematicidad que se sigue en el caso de los delitos sexuales,
al margen de la irracional modificacin producida por la Ley N 28704.
Al respecto se proponen frmulas interpretativas que han de incidir, en
una respuesta diferenciada, cuando un imputable relativo se trata, de que
la mnima capacidad de comprender el alcance del acto que esta realizan-
do, sea constitutivo de suicidio y no autora mediata de homicidio. Ello debe
abocar, como afirma MORALES PRATS, al intrprete a utilizar complementaria-
mente el criterio de la capacidad natural de comprensin y juicio, o ms es-
pecficamente, la capacidad para comprender el sentido y trascendencia de
la resolucin de voluntad en relacin con el bien jurdico protegido300. En todo
caso, ser el juzgador, que en el caso concreto deber valorar con suma par-
simonia, si el suicida contaba o no con facultades mnimas de aprehensin
intelectiva de la actividad que dio marcha con su propia conduccin.
Cuestin importante, ya en orden a configurar el suicidio, resulta de
aquel suicidio en simultneo, cuando ambos amantes, se ponen de acuerdo

298 MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 75.
299 CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y SUS formas (y III):..., cit., p. 99.
300 VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 76.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 161

en que cada uno de ellos organizar y ejecutar su. propia muerte, pero en el
nterin, uno de ellos desiste, dndose muerte slo uno de ellos. Cul sera
la problemtica? Si al suicida frustrado se le puede atribuir algn tipo de res-
ponsabilidad penal por el suicidio del otro; en principio por intentar su propia
muerte, de ningn modo podr ser reprimido, pero con respecto al otro, po-
dra darse la punibilidad, siempre y cuando, el sobreviviente est ncurso en
algunas de las formas que describe el artculo 113 del C.P., determinando
dicha decisin suicida o de haber colaborado en ella301; en cambio si ambos
deciden dispararse uno al otro, y por obra del azar, el disparo no da en el
blanco en el caso de uno de ellos, el sobreviviente ser reprimido a ttulo de
autor de un homicidio simple.

2.1. Instigacin al Suicidio

En trminos generales la instigacin es concebida en la doctrina, como


una presin psicolgica intensa que ejerce el instigador, sobre el instigado,
para que ste ltimo de concrecin material a un hecho punible determinado.
No puede ser un mero consejo, sugerencia e idea, debe ser un acto demos-
trativamente inequvoco, de llevar al autor a la realizacin de un delito, que
no hubiese realizado302, si es que el instigador no le hubiese provocado la
decisin determinativa (dolo); finalmente la instigacin slo resulta reprimile
a ttulo de dolo303. La presin psicolgica no puede dar lugar a una coaccin,
pues de esta forma se pierde el poder conductivo de la esfera decisoria del
sujeto, dando lugar a un homicidio. Importa en todo caso incidir, en los juicios
de valor que ha de tomar en cuenta una persona, para optar por una delibe-
racin delictiva. No podr hablarse que hay instigacin, cuando el autor est
ya casi decidido a cometer el delito, y la persona de atrs no hace mas que
darle el empujn final, para que el primero se decida finalmente.
Para que la instigacin pueda ser eficaz, slo podr entenderse con-
currente cuando la induccin se dirija a una persona que no ha adoptado la
decisin de suicidarse, de modo que se excluir del mbito tpico las con-
versaciones entre un tercero y la persona que ha adoptado la decisin de
suicidarse, o que est en la fase de elaboracin personal de tal decisin, y
ello fuera cual fuese la opinin que al respecto expresase el tercero; el orde-
namiento jurdico no impone un deber de tratar de disuadir al suicida, ni de
impedir comportamientos que no son lcitos, y que entra dentro del "agere
licere" (...)304.

301 Asi, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 213.
302 As, CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y sus formas (y III), cit., p. 99.
303 As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 56.
304 ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 65.
162 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

El hecho de que existan ciertas personas proclives a cometer ciertos


delitos, no obsta a que stos sean susceptibles de ser instigados, basta para
ello, de otro, que ejerza la influencia determinativa, tal como lo sealamos en
el anlisis del asesinato por lucro. Eso s, la instigacin debe ser directa, del
instigador al instigado, siendo suficiente que venga precedido por la voluntad
de que se ponga en peligro un bien jurdico -penalmente tutelado-.
En el caso del suicidio, el acto de instigacin del instigador debe estar
dirigido directamente a que la persona, -no vale la instigacin en cadena-,
tome la decisin de auto-eliminarse; cuestin a saber, es que el instigador
de ninguna forma puede intervenir en los actos ejecutivos del suicidio, si
lo hace a ttulo de colaborador, concurrira una superposicin de eventos
participativos, que habra de inclinarnos por la instigacin, al constituir en
una modalidad ms intensa., y si dicha intervencin adquiera ya la forma de
ejecucin tpica, es decir, es- l quien de propia mano produce la muerte del
otro, ser un caso de homicidio.
Tema a destacar, es la especial caracterizacin psico-fsica, en que
se encuentra el supuesto suicida, en el sentido que una merma significativa
en sus capacidades psico-motrices, lo podra convertir en un instrumento
(carente de imputabilidad) en el hombre de atrs, por lo que ya no se tratara
de un suicidio, sino un homicidio por autora mediata305. El suicida siempre
debe tener el dominio del hecho. En el ejemplo de una pareja que se encuen-
tran en el automvil del hombre, quien maneja a una velocidad desmedida
con toda la intencin de caer en un despeadero -a fin de ultimar su vida-,
siendo que la mujer va en el asiento del co-piloto, sin haberlo acordado con
ella, ms bien ella le pide que pare, pero no le hace caso y finalmente mue-
ren ambos. Sera un caso de suicidio atpico para el hombre, y homicidio
con respecto a la mujer, claro que procesalmente hablando, ya no hay nada
que hacer; y si hubiese mediado acuerdo de la mujer, a lo ms un Homicidio
consentido, que no es lo mismo que un Homicidio a ruego. Para que pueda
haber una instigacin, uno de ellos tendra que haber convencido al otro,
siempre y cuando el instigado fuese quien domino la accin que dio curso a
la causacin de su propia muerte.

2.2. Ayuda al Suicidio


El artculo 113 del C.P., no slo penaliza la instigacin al suicidio,
sino tambin reprime penalmente aquellas conductas colaboradoras306, que

305 As, GONZALES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 84.
306 En el caso del C.P-espaol de 1995, en su artculo 143 se hace alusin a la Coopera-
cin necesaria al suicidio; entendemos que ello importa una complicidad primaria, segn
nuestra opinin, en el sentido de que la contribucin del tercero, tiene que haber sido im-
prescindible para que el suicida haya podido lograr su muerte, no cualquier contribucin.
TfTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 163

coadyuven de forma efectiva para que el suicida pueda acometer su propia


muerte. A diferencia de la instigacin al suicidio, se advierte una persona ya
decidida a propiciar su propia autoeliminacin, slo que para consumarlo re-
quiere de la colaboracin de un tercero, quien dolosamente presta su auxilio.
Primero la colaboracin al suicidio, debe presentarte mediante una
aportacin efectiva e idnea para que el suicida pueda perpetrar su elimina-
cin, debe ser aquella que efectivamente utiliza el suicida para configurar su
muerte, pues si esta no era idnea para el suicida y logra su muerte, valin-
dose de otros medio, no resultara punible dicha intervencin, siendo sta
idnea para la consecucin del fin, pues si colabora con un palito de fsforo
o con una pistola de aire, no podr hablarse de una ayuda eficaz. Segundo,
dicha colaboracin no puede ser de orden psicolgico, en todo caso dara
Jugar a una instigacin al suicidio307. Tercero, no puede darse ayuda alguna, 'si
el suicidio ya se consumo, a pesar del compromiso previo, y cuarto, debe
tratarse de una complicidad primaria, aquella que imprescindible para que se
pueda consumar el suicidio.
Quien tiene el dominio del hecho es el suicida, donde el colaborador
presta una aportacin, para que el primero alcance su cometido, por lo que el
segundo debe saber que esta coadyuvando a la autoeliminacin de un terce-
ro. Si un vecino, de forma tranquila, le solicita a otro que le preste un cuchillo,
quien se le da, pensando que es para usarlo en cuestiones de cocina, no ser
punible, a pesar de la muerte del requiriente, en tanto, su colaboracin debe
ser reputada como un acto inocuo, carente de relevancia jurdico-penal. Sien-
do as, la ayuda al suicidio debe de darse siempre a ttulo de dolo.
Estos actos en ningn caso pueden estar constituidos por acciones
directas sobre el cuerpo del sujeto, consistentes en lesiones308. Deben ser
actos que no rebasen el lmite de la complicidad309. En efecto, la colaboracin
debe ser entendida como la entrega del arma, del veneno o de cualquier otro
objeto, idneo para que el suicida pueda concretizar su objetivo, si ya se
produce un acto que recae sobre la integridad del cuerpo humano, dara
lugar a un caso de lesiones consentido.
Slo resulta admisible la forma comisiva, pues el tipo penal exige la
efectiva contribucin por parte del colaborador al suicidio, por lo que no re-
sulta vlido la modalidad omisiva310.

307 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 109; NUEZ, R.; Derecho Penal
Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 146.
308 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 108.
309 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cit., p. 145.
310 En contra NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 146.
164 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

3. LA MUERTE DEL SUICIDA


Se ha puesto en cuestin en la doctrina, si la instigacin en el suicidio,
para ser punible requiere que se produzca la muerte del suicida. JORGE BA-
RREIRO, entiende como requisito para el castigo del inductor que el instigado
haya ejecutado la accin suicida, excluyndose las formas de imperfecta
ejecucin311; ello con respecto a la legislacin penal espaola conforme el
artculo 143 del C.R espaol. El artculo 113 del C.P. peruano es claro, al
sealar que ser reprimido: el que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a co-
meterlo, sin embargo de su propia redaccin tpica, ha de verse que tambin
resulta punible las formas de imperfecta ejecucin (tentativa).
Consideramos de lege ferenda que la punicin debera estar condi-
cionada a la causacin efectiva del resultado, la sustantividad singular del
injusto de este tipo penal as lo aconseja, tomando en cuenta el carcter
impune de la conducta de quien sera autor del mismo (suicida), de acuerdo
a criterios de Justicia Material; lo que no puede dar entender que se trata de
una condicin objetiva de punibilidad312, pues la muerte es un elemento que
esta dentro del marco del injusto tpico (disvalor del resultado). En palabras
de PEA CABRERA, en este delito hay una exigencia: la obtencin parcial o total
del resultado querido313.
Finalmente cabe sealar, que la actuacin antijurdica del autor, impul-
sado por un mvil egosta, es reprimida por el legislador con una pena ms
severa. Escudriar en los nimos que motivan al imputado cometer tal o cul
delito, es una tarea harto complicada por el juzgador, tomando en cuenta las
limitaciones probatorias que acontecen en el Proceso penal. Considero que
basta! que el agente haya actuado en contra del precepto normativo, contra-
viniendo la funcin motivadora de la sancin, con ello el dolo, sin necesidad
de requerirse bajas pasiones o motivos ftiles; de acorde a un Proceso penal
acusatorio, donde la culpabilidad que debe acreditarse debe ser en puridad
jurdica.

311 Citado por ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit, p. 65; As,
GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 83; En contra CARBONELL MATEU, J.C.;
Homicidio y sus formas (y III):.., cit., p. 102.
312 En contra SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 109.
313 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 213.
CAPTULO II
LOS DELITOS DE ABORTO

1. MARCO APROXIMATIVO, ALCANCES DE POLTICA CRIMINAL


La vida humana -digna de proteccin penal-, no se circunscribe a la
persona que vive de forma independiente, fuera del claustro materno, sino
tambin a la vida en formacin de conformidad con la finalidad teleolgica
del Derecho penal, plasmada en el artculo IV del Ttulo Preliminar del C.P.,
de comn idea con el artculo 1o del Cdigo Civil concordante con el artculo
2.1 de la Ley Fundamental. Un planteamiento humanista que coloca a la vida
humana como primer valor de la cspide normativa que se simboliza cons-
titucionalmente.
Los delitos de aborto en comparacin con los delitos de homicidio,
reciben una pena atenuada, ello en consideracin al principio de lesividad
fundamentalmente, y al hecho contrastable, que la vida en formacin es un
proyecto que an no adquiere concrecin propia a diferencia de la vida hu-
mana ya lograda, lo que no quiere decir, que la primera de ellas merezca una
proteccin menos intensa.
En estos injustos, y ello hay que ponerlo de relieve, no slo debe
valorarse el inters digno de tutela, del nasciturus, pues aparecen tambin
otros intereses que ameritan ser valorados, nos referimos a la madre314,
quien en su vientre ha de llevar al concebido todo el tiempo que dure la
gestacin, y ello genera para ella, un esfuerzo grande y encomiable, sobre
todo cuando se trata de una madre soltera o abandona, de bajos recursos
econmicos, que tiene que lidiar sola frente a los avatares de la vida, pues
debe ocuparse de su propia vida y de quien se encuentra depositado en sus
entraas. Punto en discusin trascendental para definir la correcta poltica
criminal que ha de trazarse en los delitos de aborto, dando lugar propiamen-
te al sistema de penalizacin elegido.

314 Asf, GONZLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 109; BUSTOS RAMIREZ, J.;
Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 56-57.
166 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

La poltica criminal del aborto debe ser amplia en este sentido, no pue-
de apostar a una visin restrictiva de las cosas, de apuntalar nicamente a
una criminalizacin a toda consecuencia, puede resultar nefasto, inhumano
en algunas oportunidades. En tal virtud, el Estado a partir de polticas socia-
les concretas, debe orientarse a tutelar el derecho del concebido, la integri-
dad de la madre y afianzar verdaderos programas de planificacin familiar,
mediante la imparticin de mtodos preventivos, los cuales no pueden ser
calificados como abortivos. Ah, esta el meollo del la cuestin, cuando la igle-
sia catlica y los sectores conservadores de la sociedad salen a la palestra,
a denunciar cualquier intento de afianzar polticas de planificacin familiar
(mtodos anticonceptivos) so pretexto de cautelar filosofas enquistadas en
posiciones que no se condicen con las bases de un sistema democrtico
plural y tolerante, tal como se desprende de los dispositivos constitucionales
vigentes.
Como apunta HURTADO POZO, la iglesia se opone a su utilizacin y ad
mite como nico medio de control de nacimientos el que tiene en cuenta
los periodos de esterilidad de la mujer315. Tomndose en cuenta posiciones
enquistadas, en cuanto a los fines de la matrimonio, slo llevadas a la pro
creacin, lo cual evidentemente dista de ser as, la pareja puede vlidamente
decidir no tener hijos, decisin que slo les incumbe a ellos, por lo que el
Estado no tiene porque intervenir, y para tal fin, los mtodos anticonceptivos
son una opcin legtima para la pareja. Posturas neo-conservadoras, condu
cen a una penalizacin del aborto. Lo cual resulta incompatible con las bases
de un Derecho penal democrtico, basado en el mtodo resolutivo de los
bienes jurdicos en conflicto. Ningn inters jurdico puede ser entendido de
forma unilateral y absoluto, sino segn la escala de valores que se glosa en
la Ley Fundamental. De ah, que se hayan reconocido ciertas exenciones de
pena, cuando se debe ponderar otros intereses jurdicos, propios del estado
de necesidad justificante. ;
Para la adopcin de una adecuada y objetiva poltica contracepcional
en nuestro pas, debe partirse del reconocimiento de que en la problemti-
ca del aborto no le corresponde el principal rol a la legislacin penal316. De
conformidad con los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, deben
procurarse la articulacin de respuestas estatales, insertas en el campo de
la poltica social, que puedan -de forma coherente-, plantear una serie de
opciones a las parejas, para que puedan elegir el mtodo anticonceptivo
ms adecuado, en orden a evitar la proliferacin de prcticas abortivas, que

315 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2 (Aborto), cit., p. 5; Ver al
respecto, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., ps. 159-160.
316 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 250.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 167

ponen en riesgo la vida de la gestante, al realizarse en condiciones antihi-


ginicas por personas empricas. Fijar la cifra negra de la criminalidad, en
el caso de los delitos de aborto, es en realidad muy complejo, en vista de la
clandestinidad que campea en estas prcticas, que impide su verificacin,
de ah la escasa jurisprudencia al respecto.
El libre acceso a la informacin sobre la sexualidad, las funciones re-
productoras, el control de la natalidad, la planificacin familiar y los servicios
de salud especializados deben formar parte de una adecuada poltica de
prevencin317. En la doctrina constitucional, DIAZ MUOZ, escribe que la vida y la
integridad de la mujer se ven seriamente amenazados por embarazos no
deseados que terminan en abortos practicados en condiciones clandestinas
sin el cumplimiento de las ms elementales reglas de higiene. La Organiza-
cin de las Naciones Unidas ha sealado que la tasa de mortalidad materna
podra disminuir entre 20% y 35% si se previenen embarazos involuntarios
mediante el acceso a la planificacin familiar, toda vez que constituye un
derecho de las personas, tal como se regula en el artculo 10, inciso h),
de la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer el "acceso al material informativo especfico que contribuya
a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la informacin y el
asesoramiento sobre planificacin de la familia"318.
Se debe despojar a estas polticas sociales de atisbos pseudos-con-
servadores, que empaen dicha labor, actuando de forma decidida en la
escuela (cursos de educacin sexual) y en las poblaciones de todo estrato
social y/o cultural. No hacerlo es colocarse una venda en los ojos y no ser
vidente ante una realidad, que advierte un inicio precoz de la actividad sexual
de los adolescentes.
Resulta paradjico que mientras algunos Estados europeos de occi-
dente, articulan polticas sociales dirigidas a fomentar la natalidad, median-
te la subvencin de una serie de aspectos (laborales, econmicos, seguro,
etc.), en vista de su baja tasa de nacimientos; en el Per, como en el resto de
las Naciones Latinoamericanas sucede todo lo contrario, pues demogrfica-
mente se advierte un crecimiento incesante y cada vez ms progresivo de la
tasa de la natalidad, sobre todo en las capas sociales ms pobres. Punto de
la cuestin que da una lectura en realidad desoladora, basta con ver da a
da, en las calles de nuestras ciudades, en las esquinas de todo lugar, cuan-
do uno para con su vehculo en un semforo, como se acercan los infantes
de menuda edad, a mendigar por unas monedas, y atrs de ellos, se ubican
los adultos, quienes utilizan a estas indefensa criaturas, los mismos padres,
hasta se sabe que son alquilados algunos nios para ejercer la mendicidad.

317 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, p. 250.
318 DIAZ MUOZ, O.; La proteccin Constitucional del derecho a la vida del Concebido. En:
Dilogo con la Jurisprudencia, diciembre del 2007, Ao 13, N" 111, cit, p. 40.
168 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Situacin en realidad grave, que no provoca reaccin decidida por parte del
Estado, no olvidemos que esos nios de las calles, de adultos sern los de-
lincuentes del maana.
Cuestin muy distinta fueron las prctica de esterilizacin forzada que
se ejerciendo en la dcada de los noventa, en tanto estas personas no se
les informaba de las consecuencias de dicha decisin, prcticamente fueron
llevados ciegamente a dicha situacin, lo cual da lugar a hechos constitutivos
de una conducta criminal.
Todos estos aspectos deben ser puestos de relieve en el marco del
anlisis dogmtico de los delitos de aborto, cautelando la legitimidad del De-
recho penal, as como los intereses jurdicos que se ponen en juego (del
nasciturus, de la mujer gestante y de la sociedad). El Derecho punitivo, en
estos casos, debe atemperar una respuesta que pueda conciliar dichos va-
lores fundamentales, amn de adecuar su intervencin a los principios de un
orden democrtico de derecho.
En resumidas cuentas, la poltica criminal en este mbito de la cri-
minalidad, si en verdad quiere ser preventivo, debe asumir una propuesta
despenalizadora, que sin optar por una posicin muy "liberalizadora", sea
flexible en orden a evitar que la intervencin del Derecho penal, se convierta
en un arma represor de los derechos fundamentales, so pena de superponer
criterios meta-jurdicos. Para ello se deben conciliar los intereses jurdicos en
juego, sin que un reconocimiento a ultranza de la voluntad de la mujer, lleve
a disminuir la tutela del bien jurdico en los delitos de aborto, es una cuestin
de mayor punicin desde una franja conservadora, y de una mayor liberali-
zacin desde la perspectiva liberal319.
De una represin indiscriminada del aborto, sobrevienen las siguientes
consecuencias:
1. Se promueve la discriminacin. Para las clases ms favorecidas eco-
nmica y culturalmente no representa ningn problema procurarse
medios anticonceptivos; al poder controlar ms fcilmente la natalidad
es menor el nmero de mujeres de esos sectores sociales que quedan
embarazadas en contra de su voluntad y que se ven obligadas a bus-
car en el aborto el ltimo remedio. Y si se quedan embarazadas y no
desean tener un hijo tampoco supone mayor problema para ellas des-
plazarse a un pas europeo donde el aborto no constituye delito para

319 As, GONZLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 104; ALONSO DE ESCAMILLA, A.;
Del Aborto, cit., p. 61.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 169

poder interrumpir all el embarazo con la ms completa impunidad320.


Consecuentemente, la violencia estatal que significa el Derecho penal
nicamente recae, sobre las clases sociales marginales.
2. La aparicin de una verdadera Industria del aborto, compuesta por
sujetos empricos, que muchas veces ni siquiera son mdicos, sujetos
que realizan las prcticas abortivas con providencias mdicas mni-
mas, en condiciones de psima higiene y salubridad, donde al actuar
en estas condiciones, fcilmente se pone en riesgo la vida y la salud
de la gestante, de estas inobservancias puede tambin sobrevenir la
muerte de la mujer o la causacin de lesiones graves. Estos empri-
cos nicamente actan impulsados por la obtencin de lucro, quienes
abultan su patrimonio a costa de las necesidades de las mujeres321.
3.-La cifra negra de la criminalidad es cada vez ms abundante en
nuestro pas, conforme se agudiza la pobreza en nuestro pas, ms
sern las mujeres que acudan a estos centros clnicos clandestinos a
fin de interrumpir un embarazo no deseado y muchas de stas mujeres
son adolescentes322; pues, en vez de que el Estado asuma polticas de
planificacin reproductiva de corto y mediano alcance, el entramado
discusional se entrampa en polticas exclusivamente poltico crimina-
les, es decir, en vez de prevenir se cae en el equvoco de pretender
solucionar esta grave problemtica mediante una nefasta represin.
La situacin descrita es una manifestacin evidente del divorcio que
existe entre la norma y la realidad social, los datos que proporciona la crimi-
nologa sociolgica y la criminologa estadstica, son ignorados por algunos
de los Poderes del Estado, por lo tanto, en vez de conciliar ambas esferas,
lo que se produce es un alejamiento de la factibiiidad de la norma, que a la
larga conlleva a su desgaste nominal.
Actualmente, el Per afronta una regresin en el campo de los dere-
chos sexuales y reproductivos, pues, en vez de avanzar nos encontramos en

320 GIMBERNAT ORDEIG, E.; Por un aborto libre, cit., p. 39. Esta discriminacin se extiende
tambin, en los mtodos anticonceptivos como el AOE, pues, mientras que las mu-
jeres pertenecientes a las clases ms pudientes pueden acceder fcilmente al Anti-
conceptivo Oral de Emergencia, las multes pertenecientes a las clases ms pobres
deben de esperar que el Gobierno decida distribuirla gratuitamente, dependiendo de
su autorizacin. Situacin que no hace ms que ensanchar las contradicciones de una
poltica sexual y reproductiva anacrnica e involucionada.
321 As PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial,, cit., p. 239; HURTADO
Pozo, Jos; Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ediciones Juris. Lima, 1995, cit.,
p. 28.
322 Se estima que las peruanas tienen su primer hijo a la edad promedio de 22 aos y que
diez de cada cien adolescentes ya son madres.
170 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

un franco retroceso producto de polticas seudo conservadoras, que pene-


tran en esferas que nada tienen que ver con el Derecho penal. Las elevadas
cifras de mortalidad materna en el Per no hacen sino demostrar que man-
tener vigente la sancin del aborto al margen de la realidad implica un costo
social y humano tan elevado que contradice en la prctica el fundamento de
una represin: "la defensa de la vida"323.
Alrededor de 410 mil abortos clandestinos se practican anualmente
en nuestro pas324. De este nmero, el 30 por ciento, es decir, 120 prcticas
clandestinas, se debe al desabastecimiento de mtodos anticonceptivos en
los centros de salud del pas. Mientras que el 56 por ciento de todos los em-
barazos que se producen cada ao en el pas son no deseados y de ellos el
53 por ciento termina en un aborto clandestino325. La inaccesibilidad de todas
los sectores de la poblacin a una informacin sexual y reproductiva adecua-
da, sumada al hecho de que'se ignore los derechos de salud reproductiva de
las personas, es un manifiesto latente de una negacin de los derechos que
tienen los individuos de decidir cuantos hijos de deben tener, en concreto, se
vulnera la libertad como valor intrnseco que se deriva de la condicin huma-
na, sustrato ontolgico que se supone un Estado Constitucional de Derecho
debera de respetar y garantizar.
Ante esta dramtica realidad, no basta hacer un diagnstico crtico de
la situacin, sino hay que enrumbar el norte hacia una serie de propuestas.
En el plano poltico-social, el panorama es claro, esto es, se deben imple-
mentar verdaderas polticas sexuales y reproductivas de acuerdo a una rea-
lidad social que demuestra que muchas de las mujeres de la poblacin se
encuentran desinformadas sobre los mtodos de planificacin familiar, en
concreto, sobre los mtodos anticonceptivos. Se debe asimismo, orientar
toda una poltica sobre estos mtodos, orientacin educacional que no slo
debe dirigirse a las mujeres, sino tambin a los hombres, en suma, hacia las

323 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 240.
324 El crecimiento de los abortos clandestinos en los ltimos aos no deja de ser alarman-
te, pues, en el ao 1997 se estimaba extraoficialmente que se cometan anualmente
260 mil abortos, entonces, siete aos ms tarde se demuestra que la cantidad de
abortos clandestinos se ha duplicado.
325 Son datos estadsticos elaborados por la ONG "Flora Tristn", asimismo se seala en
el Informe periodstico que "Los principales hospitales desabastecidos son del Minis-
terio de Salud (MINSA), cuyos programas de planificacin familiar no cuentan con los
insumos suficientes para atender a la poblacin"; mas an, estos establecimientos hos-
pitalarios no cuentan con el debido abastecimiento de anticonceptivos, que no hace
ms que agravar la situacin ya existente, en tal sentido se seala que "En el pas 3.6
millones de mujeres son sexualmente activas, de ellas un milln estaran suficiente-
mente protegidas frente a un embarazo no deseado", segn lo seala Susana Chvez
representante de la citada ONG.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 171

parejas sexualmente activas y en los colegios se deben impartir cursos al


respecto. Ciertamente, esta poltica planificadora no puede estar sometida
ha directrices ideolgicas conservadoras y extremadamente fanatistas, la
ciencia mdica es la que debe guiar esta orientacin, obviamente en respeto
de los derechos fundamentales de la persona y de su dignidad.

2. SISTEMAS DE DESPENALIZACIN
Dejando de lado el sistema tradicional que se incuba en la Iglesia Ca-
tlica, el mtodo natural, para impedir un embarazo, la legislacin compara-
da al igual que el derecho positivo acogen dos sistemas: del plazo y de las
indicaciones

2.1. Sistema de los plazos

Este sistema se configura, cuando la interrupcin del embarazo no


resulta criminalizado cuando es realizado dentro de un tiempo determina-
da. Generalmente se ha fijado, que dicho plazo se cie hasta la doceava
semana del embarazo326, en el sentido, de que pasado dicho tiempo, su in-
terrupcin importa un grave riesgo para la vida y salud de la gestante. Con
posterioridad a este plazo la madre slo puede abortar en el caso que se de
una indicacin precisa327.
Para fijar el plazo de los tres meses se tiene en cuenta el grado de
desarrollo alcanzado por el producto de la concepcin y el diferente riesgo
que para la mujer comporta la realizacin del aborto antes y despus de ese
momento328.
Sistema que de prima facie, ha de advertirse en algunos Estados de
USA as como en ciertas naciones de Europa, que en virtud de sus polticas
sociales, en realidad permisivas, llevan a una mayor tolerancia y liberalidad,
poniendo a primer relieve la opcin que.haya de elegir la gestante (pro-choi-
ce), lo que da lugar a un mayor reconocimiento de la voluntad humana, que
en algunos casos puede colisionar con otros intereses dignos de tutela (del
nasciturus). Importa dejar al libre arbitrio de la mujer, la decisin de conti-
nuar o no con un embarazo no deseado, con ciertos matices, de que dicha
decisin no pueda poner en riesgo su propia vida, as como una vida que ya
cuenta con cierta viabilidad de existencia independiente.

326 As, CARBONELL MATEU, J.C./ Gonzlez, Cussac, J.L; Aborto, cit., p. 120; Ver al respec-
to, FERNNDEZ DEL TORCO, J.M.; Interrupcin voluntaria de embarazo y consentimiento
de la mujer, cit, p. 22.
327 BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 58.
328 GONZALES RUS, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit, p. 106.
172 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Se trata en el fondo de un modelo combinado de libertad plena del


aborto practicado en un periodo inicial y de su admisin, en las dems eta-
pas, bajo ciertas condiciones (mdica, eugensica, tica y social)329.
Para la adopcin de la solucin de los plazos en los pases desarro-
llados, no se ha dejado de lado, por ser fundamental, la organizacin de
una oficina de consulta, orientacin y consejo sobre los pro y contra de la
prctica del aborto; como la de un sistema de establecimientos hospitalarios
y de asistencia mdica y financiera para las madres sin medios econmicos
suficientes330. Esto resulta imperioso para que pueda funcionar un sistema as
concebido, por lo que slo Naciones econmicamente fuertes, puedan
adoptarlo, pues se requiere de la implementacin de todo un orden de medi-
das, que puedan asegurar que su utilizacin por parte de las embarazadas,
un empleo indiscriminado, fomentando una actividad sexual irresponsable,
con ello vaciaramos de contenido material, un bien jurdico tan importante,
como la vida humana en formacin. El seguimiento mdico y sociolgico es
de relevancia, para poder contar con un eficiente tratamiento, y que el Esta-
do pueda fiscalizar dichas prcticas, para que no desborden el umbral de la
legalidad. La interrupcin del embarazo debe ser siempre la ltima opcin,
por lo que se debe conceder a la gestante, una serie de alternativas, como
la adopcin, etc. Por tales motivos, el sistema de los plazos, no se ajusta a
realidades sociales como la peruana.
Antes de los tres meses, se dice, el producto de la concepcin ni tiene
la forma ni los rganos caractersticos del ser humano, por lo que en realidad
no es vida humana sino un puro producto biolgico, no susceptible todava
de tutela penal331. Desde el punto de vista cientfico se ha demostrado, que
la actividad cerebral del producto de la concepcin comienza al finalizar el
tercer mes del embarazo, poca en la cual empieza a adquirir una forma
semejante a la humana332.
En las doce primeras semanas de gestacin debe valorarse en mayor
medida el libre desarrollo de la personalidad (madre); a partir de la dcimo-
tercera semana se complementara el sistema con el de las indicaciones:
slo podra producirse el aborto en supuestos muy concretos333.
Otros criterios apuntan a conceder una primaca absoluta a la voluntad
de la madre, pues al ser que el nasciturus, forma parte de su propio ser, y al

329 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 40.
330 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 253.
331 GONZLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 106.
332 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 253.
333 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 120.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 173

estar de cierta forma vinculados orgnicamente, la decisin de continuar el


embarazo, debe ser una decisin que incumba slo a la mujer. Debe quedar
claro, que el hecho de que el fruto de la concepcin se encuentre recluido
en el seno de la gestante, no puede llegar a pensar a una pertenencia, pues
todo lo contrario es una vida propia, que debe ser tambin tutelada.
Aspecto favorable para adoptar el sistema de los plazos, es poner coto
a las prcticas abortivas que se efectan de forma clandestina, como una for-
ma de reducir la cifra negra de criminalidad, pues es obvio, que la gestante,
sabiendo que su conducta no es penalmente prohibida, acudir a los centros
hospitalarios autorizados, pero par ello, se debe procurar que todas puedan
acceder al mismo. Empero, no puede decirse que luego de la anidacin no
sea una vida que merece una proteccin independiente a la de su madre,
el hecho que su organismo no se hal(a desarrollado plenamente, no puede
conducir a negar su condicin de bien* jurdico -merecedor de tutela-.
Con todo, en el Sistema de los^ plazos, prepondera la libre autode-
terminacin de la gestante, que si bien por una parte neutraliza los abortos
clandestinos, por otra parte puede colocar en grave riesgo una efectiva pro-
teccin a la vida humana en formacin.

2.2. Sistema de las indicaciones

El sistema de indicaciones ha diferencia del sistema de los plazos, de-


termina la posibilidad de una exoneracin de pena, slo en aquellos casos
donde se advierte un real conflicto de bienes jurdicos334. La distincin estriba
nicamente en considerar en inters preponderante la vida en formacin en
todo tiempo, excepto cuando concurra alguna concreta razn que permita
otorgar mayor relevancia a la dignidad de la persona humana y al libre desa-
rrollo de la personalidad335. Se parte de la puncin del aborto, cuando ha de
verse ya una vida humana viable, desde la etapa de la anidacin, concediendo
una amplia proteccin al fruto de la concepcin, desde una denominada pos-
tura "pro-life", pero matizado con ciertas condiciones, o mejor dicho excepcio-
nes336, que hace que el Derecho penal deba prescindir de una pena, cuando
aparezcan otros intereses jurdicos, en este caso de la madre gestante.
Cules son los intereses que se ponen en tutela, para indicar la no
penalizacin del aborto? Seran el libre desarrollo a la personalidad de la
gestante, su intimidad y su dignidad inherente, en lo que refiere a su inviola-

334 As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Aborto, cit., p. 62.


335 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 255.
336 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 255.
174 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

bilidad personal. Si no fuese as, el Derecho penal se reducira a un instru-


mento en puridad represor, negador de los derechos fundamentales, que en
vez de solucionar pacficamente el conflicto social, ha de generar un mayor
drama social del que tena que evitar, con los costes que ello significa.
Las indicaciones en concreto seran las siguientes: primero, cuando
la continuidad del embarazo coloca en grave riesgo la vida y/o salud de la
gestante, segundo, cuando el embarazo es producto de una violacin, desde
un plano tico, sentimental, llevado a la dignidad humana, y tercero, cuando
ha de advertirse que el nio ha de nacer con graves taras fsicas y/o psqui-
cas, que hayan de suponer una vida poco plena tanto para l como para su
familia. Segn la legislacin psnal vigente, slo la primera indicacin, nos
referimos al aborto teraputico no es punible, pues las otras dos indicacio-
nes no son exonerados de pena, pues ha de ser consideraros como figuras
atenuadas.
Una primera objecin a este sistema, es que la indicacin queda sujeta a
causales taxativamente previstas en la Ley, dejando de lado otras, que
pueden resultar tambin atendibles, por lo que no se toma en cuenta los
intereses de la embarazada en toda su magnitud. En efecto, en pases como
el Per, el aspecto econmico juega un rol muy trascendental, en el caso
del aborto, de seguro muchas acuden a estas prcticas legales, porque no
estn en la posibilidad de poder mantener dignamente a la vida que esta por
nacer. Mxime, si puede tratarse de una familia con varios hijos, donde la
manutencin de la esperanza de vida, puede poner en riesgo el desarrollo
y bienestar de los primeros. Una indicacin de esta naturaleza, no puede
tampoco fijarse de forma librrima, sino mediando ciertas instituciones que
puedan aconsejar a la embarazada a tomar la mejor decisin, y siempre
debe estar latente el proceso de adopcin, a fin de evitar la interrupcin s-
bita de la gestacin. .1
Segundo] la aplicacin de las indicaciones se sujeta a la decisin del
galeno, cuya posicin funcional, no le permitir a veces adoptar la decisin
ms correcta de conformidad con los intereses en juego; (...), aleja de la
embarazada las tomas de decisin y presenta muy elevadas dosis de inse-
guridad337; (...) la burocratizacin de los trmites y la lentitud y deficiencias de
los servicios autorizados pueden hacer en ocasiones inviable, por fuera del
plazo, la realizacin del aborto;, y sobre todo, que deja sin resolver el tema,
por cuanto el problema lo plantea precisamente los casos que no pueden
acogerse al sistema de indicaciones, con lo que mantiene el aborto clandes-
tino, con los inconvenientes que son consustanciales al mismo338.

337 CARBONELL MATEU, J.CV GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit, p. 123.
338 GONZLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 108.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 175

3. OPCIN POLTICA CRIMINAL DESEABLE EN LOS DELITOS DE


ABORTO
Se requiere de una verdadera reforma penal, en sujecin a conside-
raciones de orden poltico criminal, que sin dejar de lado la funcin tuitiva
del ius puniendi estatal de los bienes jurdicos importantes, pueda ajustarse
a la realidad social, tomando en cuenta todos los intereses en juego. Por lo
que las resoluciones en este campo de la criminalidad han de solucionarse
mediante el correctivo de la ponderacin de bienes jurdicos en conflicto (de
la gestante/en cuanto al desarrollo de su personalidad y su dignidad).
A la hora de adoptar la decisin poltico criminal, apunta GONZALES RUS,
sobre si el aborto debe ser o no punible lo importante es precisar si la tutela
debe ser igual en todo el proceso de gestacin o, por el contrario, si puede
variar conforme avanza su desarrollo, y de ser as, qu peso tiene en cada
momento frente a los intereses que pueden entrar en conflicto con ella339.
Mientras el proceso en formacin de la vida humana se encuentre en un
estado ms avanzado, ser ms latente la tutela hacia el nasciturus, y a
la inversa cuando el fruto de la concepcin se encuentre en los primeros
meses de gestacin, se optar por dar una mayor preponderancia hacia los
intereses de la madre. Lo que dara lugar al sistema de los plazos, que por
lo pronto no es adecuado para un pas con el Per, con graves deficiencias
econmicas y materiales340.
Nuestro derecho positivo nicamente prev la impunidad del aborto
teraputico, y una penalidad mnima para el caso de los abortos tico-sen-
timental y eugensico. Entonces, nuestra poltica criminal con respecto al
aborto es de respetar al mximo la vida del concebido, es decir, pro-Ufe,
con algunas excepciones, cuando el desarrollo del embarazo entra en con-
flicto con bienes jurdicos de la gestante. Un sistema llevado a la solucin
de las Indicaciones, es decir, en principio, el aborto consentido es punible
en cualquiera sea la etapa de la realizacin del mismo, de ah que se co-
nozca como el de regla-excepcin. A nuestra consideracin es un sistema
indicativo restringido, puesto, que desconoce otros indicadores que podran
tambin justificar la interrupcin del embarazo. En tal sentido, el aborto por
indicacin "econmico-social", en el derecho comparado se viene desarro-
llando un paulatino progreso a la adopcin de esta indicacin.
La indicacin anotada, no viene sino a reconocer una dramtica rea-
lidad, el sometimiento de una dura represin sobre estratos sociales empo-
brecidos, que duras penas pueden satisfacer sus necesidades bsicas; tal

339 GONZALES RUS, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 108.


340 Asi, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 47.
176 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

como lo sealamos en lneas anteriores, son las mujeres de clases bajas


las que ms acuden a estos centros clandestinos a fin de practicarse un
aborto. En muchos de los casos, son familias que ya cuentan con una prole
avanzada, donde el sostenimiento econmico de la unidad familiar es cada
vez ms difcil. Consideramos que no se puede traer el mundo hijos bajo
condiciones infra-humanas, no es una cuestin de moral sino una cuestin
de sobrevivencia.
De seguro, que es mejor que se prevengan estos embarazos no de-
seados en vez de interrumpirlos, pues, siempre va a existir una probabilidad
de riesgo para la vida y la salud de la gestante, pero, ante una situacin
ya pre-existente deben tomarse medidas idneas para solucionar el proble-
ma. Esta indicacin se condice plenamente con la realidad social de nuestro
pas, donde cada vez son ms profundos los niveles de pobreza y de pobre-
za extrema341.
Cmo le podemos exigir a una adolescente de 13 aos, que ni recin
ha comenzado la secundaria, perteneciente a una familia pobre, que siga
con un embarazo que en definitiva va a significar la frustracin de su pro-
yecto de vida, de su realizacin como persona humana, hacerlo es un mani-
fiesto de una torpe poltica estatal que desconoce la libertad humana, como
portadora esencial de los dems bienes jurdicos de la persona humana.
GIMBERNAT ORDEIG enfatiza esta situacin del siguiente modo "A la mujer que,
por la amenaza penal, desiste de practicar un aborto, se le impone un hijo
que no desea y se introduce con ello un cambio tan radical y permanente en
las circunstancias sociales y econmicas de su vida que puede acabar, irre-
versiblemente, con sus pocas o muchas posibilidades de felicidad"3*2.
Sin embargo, esta indicacin social no puede cubrir toda la etapa del
embarazo, su permisin nicamente debe prolongarse hasta el tercer mes
de gestacin, y esta interrupcin al no estar amenazada con pena, sera
realizada por galenos especializados y con todas las providencias de segu-
ridad mdica, de tal modo que se disminuira enormemente los riesgos para
la vida y salud de la gestante. Para tal efecto debe se sancionarse una Ley
de Ayuda a la embarazada, tal como se ha hecho en Alemania, una ayuda
asistencial, que representa un camino intermedio entre la represin absoluta
y una holgada permisibilidad. Las indicaciones para abortar debe ir certifi-
cada por un mdico, donde antes de adoptar esa decisin, debe brindarse
un asesoramiento social destinado a generar en la mujer una responsabili-
dad individual, de modo, que sea ella finalmente quien tome la decisin ms
acertada conforme a una serie de variables.

341 Este supuesto de aborto impune ha sido recogido en Checoslovaquia (1957), exigin-
dose por los menos tres hijos y una situacin econmica grave.
342 GIMBERNAT ORDEIG, E.; Por un aborto Ubre, cit., p. 39.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 177

El asesoramiento est entonces orientado a darle una serie de opcio-


nes a la embarazada, entre las cuales, est tambin la figura de la adopcin,
donde lo que se pretende es en realidad generar una autoconciencia de la'
planificacin, de la sexualidad, de la reproduccin y de sus consecuencias.
Por lo expuesto queda mucho por hacer, para poder hacer frente a
esta problemtica, pero de ningn modo podemos concebir que el Derecho
penal constituye el mecanismo ms idneo para solucionarlo, como se dijo
de requieren de autnticas medidas de poltica social, tomando en conside-
racin todos los intereses jurdicos que se ponen en juego. En nuestro pas,
seala HURTADO Pozo, debe plantearse de manera seria y franca la problem-
tica del aborto teniendo en cuenta el aspecto demogrfico, reconociendo el
fracaso patente de la poltica legislativa sobre todo represiva; y constatando
las consecuencias nefastas de los abortos clandestinos cometidos, general-
mente, en caso de embarazos no deseados343.

4. BIEN JURDICO TUTELADO EN LOS DELITOS DE ABORTO

La doctrina discute, en cuanto al bien jurdico objeto de proteccin pu-


nitiva, en el caso de estos injustos344, postura que de ha de condecirse con-
forme al sistema de penalizacin elegido (sistema de indicaciones). Siendo
as, no podr decirse de ningn modo que no existe un bien jurdico -digno
de tutela-, quienes abogaran, por una despenalizacin absoluta de estas
infracciones normativas, tendran que llegar a esta conclusin.
Si se seal que el sistema de indicaciones, supone que en principio
el aborto no sea punible, debemos arribar que el bien jurdico protegido es
la vida en formacin, el nascitirus345, desde el momento en que adquiere
viabilidad de existencia, a partir de la anidacin del vulo en la pared uteri-
na, que finaliza cuando se inicia el proceso del parto346, de comn dea con
los alcances normativos del tipo penal de infanticidio. Punto de delimitacin
que marca la frontera entre los delitos de aborto, y los delitos de homicidio.
En todo lo no dicho, nos remitimos al punto 2.1, analizado en los delitos de
Homicidio.

343 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 48.
344 Vid., ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Aborto, cit., p. 63.
345 Asi, VALLE MUE, J.M./ QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del
Derecho Penal, cit., p. 94; LASCURAIN SNCHEZ, J.A.; Del Aborto. En: Comentarios al
Cdigo Penal. Director: Gonzalo Rodrguez Mourullo, cit., p. 421.
346 As, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 57; GONZALES
RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit, ps. 112-113.
178 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Para PEA CABRERA, el bien jurdico protegido en esta infraccin es la


vida del feto347.
Empero, si hemos reconocido un sistema de indicaciones, concate-
nado con singulares excepciones, debemos concluir que de forma eso s
subsidiaria, tambin son objeto de tutela los intereses de la madre gestante,
en cuanto al libre desarrollo de su personalidad, su dignidad e intimidad; em-
pero no por ello, puede superponerse dichos intereses a los del nasciturus.
Lo que se protege es una vida que, aunque se desarrolla en las entraas y
expensas de la madre, merece una proteccin independiente de la vida de
sta, pero no de su salud348.
No podemos concebir que el bien jurdico tutelado sea el inters demogr-
fico349 o la moral pblica, ms bien dichos conceptos podran ser apelados, tanto
para legalizar prcticas abortivas como para prohibirlas en cualquier caso.

5. DEFINICIN DEL ABORTO


El aborto importa la accin u omisin lesiva (dolosa) que recae so-
bre la vida humana en formacin, generando su eliminacin, sea por vas
fsicas, psquicas, mecnicas y artificiales, propiciando en todo caso la inte-
rrupcin de la gestacin, la muerte del feto (vida pre-natal)350. Por lo que la
accin dolosa no puede incidir sobre el feto muerto (imposibilidad del objeto),
y tampoco cuando se ejecuta con anterioridad a la fecundacin, antes de
la anidacin (mtodos anticonceptivos). El tiempo del embarazo no intere-
sa351, as como los medios que han de emplearse para la realizacin de la
accin abortiva352, slo interesar a efectos de una mayor pena, la calidad
del agente. Lo esencial es que represente un medio que haya producido esa
muerte o el aborto, con arreglo general de al causalidad material353, en nuestra
consideracin de acuerdo a los criterios de imputacin objetiva. De ello se
deduce que la accin debe ser ejecutada sobre un sujeto que no puede ser
aun calificado como sujeto pasivo posible de homicidio, condicin, que
segn sabemos, comienza con el comienzo del parto354.

347 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 260; As,
GONZLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., ps. 111-112.
348 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 160.
349 As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 55.
350 As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 114.
351 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 263.
352 De forma amplia, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la
vida..., cit., ps. 263-265.
353 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., ps. 164-165.
354 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 110-111.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 179

Para que podamos hablar de un aborto, debe producirse necesaria-


mente la muerte del feto; se trata, entonces, de un delito de resultado. Se
requiere no slo de un feto que tuvo viabilidad existencia, sino tambin que
haya estado vivo ai momento de haberse ejecutado la modalidad tpica. Es
indiferente si presenta anomalas fsicas o fisiolgicas355.
Tampoco puede ser objeto de aborto el producto del desarrollo com-
pletamente anormal del huevo (mola)356; tampoco la destruccin de vulos
fecundados in Vitro que no llegan a implantarse (...)357.
Por consiguiente, son presupuestos materiales indefectibles del abor-
to: la existencia de un embarazo, la vida del feto y su muerte a raz de los
medios abortivos utilizados al efecto358.
Se considera aborto la expulsin provocada del feto, siempre y cuando
su muerte se haya producido antes del inicio del parto, despus de dicha
etapa, la accin ser constitutiva de homicidio.
Si hablamos de una accin lesiva dolosa, ello importa que el agente
materialice ciertos actos conducentes a la obtencin del resultado -reprimi-
do por la ley-. Quedan fuera del mbito de proteccin de la normas, aque-
llas interrupciones del embarazo, producto de deficiencias orgnicas de la
madre, de una concepcin no bien llevado en el claustro materno. Tampoco
recalan en el radio de accin del tipo penal, aquellos abortos que acaecen,
debido a la injerencia de ciertas substancias, frmacos, medicinas, etc., por
parte de la madre, que obedecen ms bien a una conducta a veces negli-
gente por parte de la gestante. El delito de aborto no es reprimible en su
vertiente culposa.

5.1. Sujeto pasivo

Si el delito de aborto tutela la vida en proceso de formacin, sujeto


pasivo ha de ser el titular de dicha vida, esto es, el nasciturus359, inferencia
que se desprende tambin del reconocimiento constitucional de aqul que

355 BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 59.
356 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 111; As, HURTADO POZO, J.; Manual
de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 57; PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho
Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 263; NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte
Especial, T. III, cit, p. 163.
357 GONZALES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, crt., p. 116; As, VALLE MUIZ, J.M.I
QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, p. 94;
LASCURAIN SANCHEZ, J.A.; Del Aborto, cit., p. 422.
358 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial. T. III, cit, p. 161.
359 Asi, GONZALES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit, p. 115.
180 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

se erige como valor fundamental. Cuestin distinta es que ste, por cues-
tiones orgnicas y/o fisiolgicas, se encuentre en el vientre de su madre, no
por que ella es portadora del fruto de la concepcin, se le puede estimar
sujeto pasivo360. De hecho, ser ella la primera ofendida, cuando se produce la
conducta criminal, pero he de verse que a veces ella ser la causante, tal
como se desprende del artculo 114 del C.P.. Nada ha de objetar lo> dicho, la
situacin de imposibilidad de que el nasciturus no puede ejercer directamen-
te la accin penal, claro si esta muerto ello es materialmente imposible.
Tampoco ser el Estado ni la comunidad, el primero porque a ste no
le incumbe la vida pre-natal de forma directa, slo esta obligado a proteger
dicho inters jurdico, al igual que el resto que se glosa en los primeros ar-
tculos del C.P.. La sociedad, tampoco, porque la vida en formacin recala
en un mbito personalista del individuo, no trasciende la individualidad, para
poder adquirir naturaleza colectiva.

AUTOABORTO

Art. 114.- "La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practi-
que, ser reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o
con prestacin de servicio comunitario de cincuentids a ciento cuatro
jornadas3'.

1. CUESTIONES PRELIMINARES
En primera lnea de estos injustos, identificamos el tipo peal de auto-
aborto, contemplado normativamente en el artculo 114 del C.P.. Consiste
como la propia norma lo define, en el aborto causado por la propia madre, es
decir, la gestante provoca de propia mano la interrupcin de la gestacin. Sin
embargo, la misma tipicidad objetiva hace alusin tambin, al aborto consen-
tido, que es cometido por un tercero pero asentado por la madre.
La poltica criminal en este caso se dirige, a reprimir la propia conducta
de la madre, que de forma dolosa propicia la interrupcin de su embarazo,
sin interesar los motivos que la impulsaron a dicha determinacin, pues si
estos aparecen y son importantes, da lugar a un aborto atenuado (art. 120
del C.P.).
Este tipo penal debe ser entendido de comn idea con el artculo 115,
en cuanto a la delimitacin de esferas de responsabilidad penal de la madre
con el tercero que causa el aborto con su asentimiento.

360 De forma contraria, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.
57.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 181

2. TIPO OBJETIVO

La modalidad tpica hace alusin al aborto, que se produce como obra


generadora de la propia gestante, que a partir de una conducta que se dirige
de forma unvoca a dar muerte a su propio hijo. El tipo penal en cuestin no
define expresamente la forma de que como ha de realizarse el aborto, por
lo que puede ser utilizado cualquier medio, siempre y cuando ste fuese til
e idneo, para que se pueda perfeccionar la voluntad criminal. Punto impor-
tante a saber, a efectos de descartar cualquier otro factor causal que pudo
haber sido el desencadenante del resultado lesivo; v.gr., si la ctora ingiri
ciertos medicamentos -supuestamente abortivos-, pero los tom cuando ya
el feto haba fallecido por problemas orgnicos, habr que descartar la impu-
tacin delictiva. Si lo queremos decir as: el resultado lesivo (aborto=muerte
del feto), debe ser concrecin ltima de la conducta de la madre que gener
el riesgo no permitido, y no de otros cursos causales que hayan podido inci-
dir tambin en la provocacin de dicho causacin, a fin de dar por acreditada
la relacin normativa referida a la imputacin objetiva.
Importa un comportamiento activo por parte de la autora (gestante),
v.gr., ella misma toma los abortivos, se introduce al tero elementos extra-
os con ese propsito, o, en general, ejecuta por si misma las maniobras
abortivas361. En el caso de beber sustancias abortivas, la madre debe saber
que se trata de un frmaco abortivo, pues si por error lo toma, pues el padre,
le seal que era el medicamento recetado por el galeno, se tratara de en
realidad de un aborto no consentido, tipificado en el artculo 116 del C.P., no
es un caso de autora mediata, pues el hombre de atrs no puede ser autor
del tipo penal previsto en el artculo 114 (in fine).
Se habla de que el auto-aborto requiere de una conducta comisiva
por parte de la autora del crimen, por lo que se dira que no resulta factible
su realizacin tpica mediante una comisin por omisin, segn los alcances
normativos del artculo 13 del C.P.. En principio queda claro, que la madre
es garante del fruto de la concepcin que lleva en su vientre, y que el orden
jurdico le exige la realizacin de actos de salvaguarda, dirigidos a cautelar
la indemnidad del ser en formacin, por otro lado, esta figura delictiva slo
es punible a ttulo de dolo362. A modo de ejemplo, si la gestante esta siendo
sometida a un tratamiento mdico, en vista de que su embarazo es compli-
cado, por lo que el mdico le prescribe cierta medicacin, imprescindible
para viabilizar la vida del feto, pero ella con conciencia de ello, omite tomar
la medicacin recetada, sabiendo que puede provocar la interrupcin de la
gestacin, y as sucede finalmente. Otro caso, resulta de la prohibicin de

361 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 269.
362 Asi, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Paite Especial, cit., p. 62.
182 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

ingerir ciertas sustancias y/o comidas, por parte del facultativo, prohibicin
que es ignorada por la gestante, de lo que acontece el aborto, determinado
por una conducta negligente en realidad, que esta exonerado de responsabi-
lidad, al no haberse previsto normativamente la modalidad culposa.
El segundo caso, es el llamado autoaborto pasivo363. Bajo esta hiptesis
la gestante no provoca directamente el aborto, mediante actos dirigidos a
tal fin, simplemente permite que otra persona, realice sobre su cuerpo una
actividad encaminada a propiciar la muerte del feto; se supone que ambos
se han puesto de acuerdo, por lo que se debe verificar que la decisin de la
mujer, fue prestada en un ambiente de plena libertad y voluntariedad, y que
ha de advertirse en todo el proceso abortivo. Al igual que el primer supuesto,
el tipo penal no define de forma expresa cuales deben ser los medios que
utilice el agente, para lograr la realizacin tpica.
Tanto en su modalidad de autoproduccin cuanto de otorgamiento del
consentimiento las conductas han de ser plenamente voluntarias y libres364.
El consentimiento constituye un elemento del tipo cuyo sentido no es otro
que el de autorizar las maniobras que es preciso realizar sobre ella para
producir el aborto365.
Se dira que en el segundo supuesto, la madre sera instigadora segn
los alcances del artculo 115 del C.P., pues es quien busca al tercero para
que la practique el aborto, merced al pago concertado previamente, pero ya
el tipo penal acoge dicha conducta que quedara desplazada, no se le podra
penalizar por ambas conductas, so pena de vulnerar el principio del non bis
in idem. A opinin de Hurtado, si se excluyen estos dos casos del dominio de
aplicacin del art. 114, se desnaturaliza totalmente su finalidad: reprimir de
forma atenuada a la mujer, debido a su peculiar situacin material y psquica
que la conduce a comportarse de esa manera366.
Conforme a lo dicho, la represin al tercero deviene en un injusto cuali-
ficado, tomado en cuenta las circunstancias y/o factores que llevan a la mujer
a deshacerse de su hijo, a diferencia de los mviles (lucrativos) que inspiran
al tercero a cometer el aborto. LASCURAIN SNCHEZ, comentando el artculo
145 del C.P. espaol, sostiene que la pena que se impone a la embarazada
es significativamente ms leve que la del sujeto activo genrico, en atencin
a la influencia que en la medida de su culpabilidad tiene el conflicto de inte-
reses que padece367.

363 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 269.
364 CARBONEO. MATEU, J.C./ GONZLES CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 119.
365 GONZLES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 121.
366 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 62.
367 LASCURAIN SNCHEZ, J.A.; Del Aborto, cit., p. 426.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 183

3. AUTORA Y PARTICIPACIN

El tipo penal contemplado en el artculo 114, advierte una estructura


dual, en lo que la autora se refiere. Slo puede ser autor de este injusto, la
madre que da muerte a su hijo, mediante actos dirigidos a tal propsito, pues
ella tiene el dominio del hecho; cualquier error que haya de presentarse en
este caso, puede dar lugar a un aborto no consentido. Son coautores, todos
aquellos que se ponen de acuerdo para cometer un delito, determinndose
un co-dominio funcional del hecho, que se manifiesta en el reparto de roles;
cuando la madre acuerda con un tercero, en virtud de un pago, la ejecucin
de la prctica abortiva, podra conducir a dicha conclusin, sin embargo,
el legislador opt por normar una tipificacin penal autnoma (art. 115 del
C.P.) para la represin del tercero, de todos modos haciendo alusin a dicha
participacin en el artculo 114.
Ahora bien, si el tercero no es quien ejecuta directamente el aborto,
sino es quien le proporciona la sustancia abortiva a la gestante, sera un acto
constitutivo de complicid"d primaria, y si ste la determina, mejor dicho la
convence a que de por finalizado el embarazo, dar lugar a una instigacin,
que sern reprimidos bajo los alcances del artculo 114o368.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO, FORMAS DE IMPERFECTA EJE


CUCIN
Como debe serlo en estos casos, slo es reprimible esta figura a t-
tulo de dolo, conciencia y voluntad de la gestante de provocar por ella mis-
ma la muerte del feto, donde la cognicin debe cubrir todos los elementos
constitutivos del tipo penal: saber que esta embarazada y que los medios
empleados son eficaces para producir la eliminacin del nasciturus. Cabe
perfectamente incluir el dolo eventual, el conocimiento del riesgo permitido
resulta suficiente369.
La consumacin de esta figura delictiva se alcanza con la muerte del
fruto de la concepcin, como se sostuvo se trata de un delito de resultado.
Ser calificada como una tentativa370, aquellos actos que se encaminaron a
logrardicho resultado lesivo, pero que por una serie de circunstancias no
logro perfeccionarse; v.gr., la sala de operacin lista, para ser sometida a la
prctica abortiva la gestante, iniciada sta, justo se produce una intervencin

368 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 62; Asi, en el caso
del C.P. espaol, GONZALES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., ps. 120-121.
369 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 63.
370 As, BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 67; GONZALES
RUS; J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 117.
184 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

policial; no confundamos el inicio de la ejecucin tpica con los actos mera-


mente preparatorios, no resulta punible cuando la madre acude a una farma-
cia a comprar la sustancia abortiva o cuando acude al centro mdico para
concertar la cita. La doctrina en este caso, discute si la tentativa en el caso
de la madre, debe ser impune. PEA CABRERA opta por la impunidad, no sola-
mente por razones de poltica criminal nos lleva a sostener lo dicho -escribe-,
sino que, generalmente los actos de tentativa en esta figura no constituyen fi-
guras delictivas independientes, pues debemos considerar que en el espacio
de la tentativa en este delito tiene un margen limitado371. HURTADO POZO es de
opinin contraria, al sealar que la excepcin debe ser establecida expresa-
mente, como lo hizo l legislador argentino en el artculo 88o372 del C.P.373.
La razn de la impunidad de la una y del otro (delito imposible374), es
que el estrpito del foro produce ms perjuicio social que la impunidad en
relacin a un hecho que queda en la intimidad de la mujer, y que no ocasiona
un dao efectivo375. Si bien, no podemos admitir que formalmente no se pro-
duzca actos reputados como tentativa, en el caso del auto-aborto, margen
tal vez dificultoso, pero no lo suficiente para negarlo, existiendo ya una pe-
ligrosidad objetiva para el bien jurdico tutelado, no podemos aceptar dicha
punicin, de hecho, por consideraciones de orden poltico criminal, por algo
el legislador, decidi normar autonmicamente la conducta de la madre y la
del tercero que ejecuta el aborto con consentimiento de la gestante, determi-
nado una pena en suma atenuada con respecto al otro.
Los motivos que pueden llegar a la gestante a tan fatal decisin, han
de implicarse con los fines del Derecho penal, donde la sancin punitiva no
slo requiere de la acreditacin de un injusto culpable y punible, sino tambin
que la conducta incriminada sea necesitada y merecedora de una pena, en
orden a cautelar los efectos preventivos de la pena. Reprimir a la madre por
los actos ejecutivos, que inici para dar muerte a su hijo, importa en reali-
dad una respuesta penal que no condice con la naturaleza humana que ha
de resguardar el derecho punitivo, pues so pena de garantizar un cerrado
dogmatismo, no se puede dejar de lado intereses jurdicos tan importantes,
como la de la madre, que ya sufri lo suficiente, al haber tomado tan estre-
pitosa decisin.

371 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 270; Ver
al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 121-124.
372 Ser reprimida con prisin de uno a cuatro aos la mujer que causare su propio aborto
o consintiere en que otro se le causare. La tentativa de la mujer no es punible.
373 HURTADO Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 65.
374 Lo subrayado es mo.
375 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 181.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 185

ABORTO CONSENTIDO

Art. 115.- aEl que causa el aborto con el consentimiento de la estante,


ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro aos.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado,
la pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos".

1. TIPICIDAD OBJETIVA
La descripcin tpica de este injusto debe ser entendido de comn idea
con el articulado antes analizado, en el sentido de que ya el artculo 114 del
C.P., hace alusin en su estructuracin tpica a la conducta del tercero que
causa el aborto con asentimiento de la gestante.

1.1 i Sujeto activo


Ser todo aquel, que realiza la accin tpica, menos la madre, pues su
intervencin ser penalizada conforme el tipo penal de auto-aborto (art. 114
delC.R). En principio no se exige una cualidad especial en la persona del
agente, pues si ste es un mdico, galeno u otro, la conducta ser desplaza-
da al artculo 117 (in fine), en vista de la circunstancia agravante que recoge
dicha tipificacin.

1.2. Sujeto pasivo


Es el feto, el fruto de la concepcin desde la anidacin del vulo fe-
cundado, hasta antes de iniciarse el proceso del parto. Se requiere que el
nasciturus, tenga viabilidad de vida, sin interesar el tiempo de la gestacin.

1.3. Accin tpica


Bajo esta hiptesis delictiva, el agente dirige su plan criminal, a provocar
la muerte del feto, mediando acto unvocamente demostrativo a dicha finali-
dad (factor final), no la encauza entonces, a lesionar a la gestante, pues si as
sucede sera un caso de aborto preterintencional. La referencia que hace la
ley con la palabra "causa", nos indica que la conducta puede asumir las ms
variadas manifestaciones, pero siempre destinadas a provocar el aborto376.
Resulta indiferentes los medios empleados, lo que si es importante
que stos sean eficaces para poder lograr la consecucin del objetivo crimi-

376 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, ps. 271 -272.
186 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

nal, pues puede que en algunos casos produsca la muerte del feto, pero que
sea concrecin de otro factor causal, a pesar de que se haya ejecutado los
actos que debieran hacer llegar a ese mismo resultado. Es una cuestin de
imputacin objetiva.
Punto de relevancia, es que el agente haya contado con el consen-
timiento de la gestante, la cual debe haberse prestado antes de iniciarse
la accin tpica, a posteriori no despliega los efectos que se espera, (...) y
es esencialmente revocable pues no crea derecho adquirido de clase algu-
na377. Segundo, debe tratarse de un consentimiento desprovisto de cualquier
acto de coaccin y/o intimidacin, vicios en la voluntad, que incidiran en una
adecuacin tpica segn el tenor literal del artculo 116 del C.R (aborto no
consentido). La materialidad tpica debe ser llevada a cabo por el tercero, y
no por la madre.
La capacidad de consentimiento ha de convenirla a los catorce aos378,
como lo hemos propuesto en otras capitulaciones, pues a dicha edad la per-
sona cuenta ya con un discernimiento libre, no sujeto entonces, a la capa-
cidad de goce y de ejercicio que se hace alusin en el Derecho civil379., y si
tiene la mujer menos de catorce aos as como una mujer inimputable, ser
su representante legal; por lo que fuera de estos casos cabe hablar de un
aborto no consentido.
En caso de creer, equivocadamente, que la mujer ha consentido, se le
reprimir segn el art. 14 (error de tipo o de hecho)380.
El consentimiento si bien en el inc. 10 del artculo 20 del C.R (fac-
tores eximentes de pena), debe ser reputado como una causa de atipicidad
penal y en otros, como una causa de justificacin, en el caso in examine, al
igual que el homicidio a ruego, slo ha de incidir como un atenuante de pena.
Para PEA CABRERA, es un elemento normativo del tipo, cuya ausencia dara
lugar a la figura prevista en el art. 116 del Cdigo penal381. Ambas posicio-
nes llegan a la misma conclusin, de conformidad con lo sostenido en lneas
precedentes.

377 FERNNDEZ DEL TORO ALONSO, J.M.; Interrupcin voluntaria de embarazo y consentimiento
de la mujer, cit., p. 44.
378 Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 117.
379 Vid., ampliamente FERNNDEZ DEL TORCO ALONSO, Interrupcin voluntaria de embarazo y
consentimiento de la mujer, cit., ps. 34-41.
380 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 63.
381 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit.,p. 273.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 187

De recibo. ?! feto, no es un bien jurdico disponible para la madre ges-


tante382, (...) ste no es un pars-ventro de la madre (...)383, por la simple razn de
que ostenta un reconocimiento constitucional autnomo.
La declaracin de voluntad ha de ser expresa, por lo que no resulta ad-
misible una presuncin de asentimiento, a fin de resguardar la univocidad de
dicha manifestacin. Para PEA CABRERA, el consentimiento tambin puede
ser tcito, pero exteriorizada de manera inequvoca; por ello descartamos la
posibilidad de que se identifique lo tcito con lo presunto384.
Dicho consentimiento debe ser producto de una decisin libre, respon-
sable y debidamente razonada por parte de la gestante, al menor viso de
violencia, coaccin, amenaza ste ser reputado "invlido". No es necesario
que la iniciativa corresponda a la mujer mediante un pedido, sino tambin
que ella puede asentir a la iniciativa del tercerq385.
Al igual, como se seal en el articulado anterior, la actuacin crimi-
nal de la madre ser objeto de calificacin jurdica, segn lo dispuesto en el
artculo 114, mientras que el agente, que causa la muerte del nasciturus,
ser incriminado conforme al supuesto delictivo in examine. La diferencia
penolgica de ambos, se refleja en la particular situacin, psico-emotivo, que
lleva a la gestante a tomar dicha decisin, lo cual se ajusta a los principios de
proporcionalidad y de culpabilidad.

2. AUTORA Y PARTICIPACIN

Autores sern todos aquellos que tuvieron el dominio del hecho, en


cuanto a la efectiva realizacin tpica, quienes propiciaron de forma directa
la interrupcin del embarazo. Coautores podrn ser los dos agentes, que de
forma concertada, y en franca divisin del trabajo realizaron las maniobras
abortivas, no alcanzando esta previsin legal da los galenos. Quienes nica-
mente brindaron una contribucin, sobretodo a nivel preparatorio, v.gr., quien
consigui cierto material, imprescindible para que el autor pueda ejecutar la
actividad tpica, sern calificados como cmplices (primarios y/o secunda-

382 Asi, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 272.
383 FERNANDEZ DEL TORCO ALONSO, J.M.; Interrupcin voluntara de embarazo y consenti-
miento de la mujer, cit., p. 34.
384 PENA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 272;
As, FERNANDEZ DEL TORO ALONSO, J.M.; Interrupcin voluntaria del embarazo y consenti-
miento de la mujer, cit., ps. 41-42; NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial,
T. III, cit., p. 169; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 117.
385 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 169.
188 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

rios); pero si dicha contribucin se la facilitan a la madre, ppra que ella cause
su aborto, la complicidad se dar tambin, en cuanto al artculo 114.
En el caso de la madre, ya se dijo, que ser penalizada como autora
del delito contemplado en el tipo penal de auto-aborto, no obstante ser con-
siderada una instigadora de la figura delictiva in comento, pero por razones
de poltica criminal amento una tipificacin penal autonmica.
En cuanto al padre, si es que su conducta se dirige a convencer a la
madre, ser instigador del artculo 114, a menos que sea l quien realice el
aborto, por lo que ser autor del artculo 115, y si se limita a dar el dinero,
ser considerado como un cmplice primario386.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO


Se trata de una figura delictiva slo reprimible a ttulo de dolo, concien-
cia y voluntad de realizacin tpica, dirigir la conducta hacia la obtencin de
la consecucin criminal, esto es, la muerte del feto. Admitimos el dolo even-
tual, pues basta con saber que la mujer esta embarazada, y que la accin
que se esta ejecutando es idnea para provocarle el aborto.

4. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD)


Segn los principios que rigen la estructura general de la teora del
delito, que fueron recogidos por el legislador en el Ttulo Preliminar del Q.P.,
destaca el principio de culpabilidad, segn el cual el autor slo puede respon-
der por aquellos resultados lesivos y/o puestas en peligro de un bien jurdico,
cuando ha de revelarse en l una vinculacin anmica -dolo o culpa-, que
funge de vinculacin subjetiva entre el agente y el injusto penal. Por ello, el
agente slo puede responder penalmente por aquellos resultados que eran
cognoscibles, evitables, dominables y/o evitables, por lo que quedan fuera del
mbito de punicin, aquellos frutos de la causalidad, del azar, del destino, que
por imprevisibles no pueden fundar la atribucin de responsabilidad.
Sin embargo, el legislador con el afn de ejercer una mayor penaliza-
cin, construy los denominados delitos preterintencionales, que se compo-
nen de una mixtura entre ei dolo y la culpa, que se concretiza cuando el autor
condujo su conducta a la obtencin de un determinado resultado nocivo, pero
sobreviene un resultado ms grave al querido, pero al poder ser previsible
por el mismo, ha de imputarse ste a ttulo de culpa. Un sector de la doctrina
rechaza la previsibilidad, para sostener la punicin a ttulo de imprudencia,
apelando a factores de imputacin objetiva.

386 Asi, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 274.
TITULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 189

Resolucin normativa que debera de someterse a la frmula del con-


curso ideal de delitos, atenindose a la imposicin de la pena que se hace
alusin en el artculo 48 del C.P., modificado por la Ley N 28726 del 09 de
mayo del 2006, como apunta la doctrina ms depurada.
En el caso del aborto, la muerte de la mujer debe ser consecuencia di-
recta de la maniobra abortiva, ejecutada por el agente, pero sta le debi ser
previsible, de que los medios empleados eran idneos para propiciar el de-
ceso de la gestante. Aquello implica que el autor no era en realidad conscien-
te de que dichos medios, podran producir el resultado alcanzado, pues de
ser as, la muerte de la embarazada sera abarcada a ttulo de dolo eventual,
dando lugar a un concurso ideal de un aborto consentido con un homicidio
simple (art. 106 del C.P.)387; quiere decir esto, que si los medios empleados
implicaban de por si un riesgo para la vida de la madre (conciencia del riesgo
tpico), ser un homicidio doloso. Habindose producido el aborto, el autor
decide matar a la madre, para ocultar su ilcito accionar, ser el tipo penal de
asesinato para ocultar otro delito, pero a mi entender, en concurso real con
aborto consentido.
A fin de poder establecer la imputacin de la muerte de la mujer, por
va de la preterintencionalidad, debe descartarse que dicho resultado, fue-
se ocasionado por factores que no podan ser conocidos por el autor; v.gr.,
cierta enfermedad de la gestante o que estaba consumiendo determinados
frmacos, etc.
No se requiere que el aborto se haya producido, pues basta la tenta-
tiva del mismo388, lo que si se necesita como dato a saber es el deceso de
la madre389; si solo acaecen lesiones graves, no podr tampoco hablarse de
la preterintencionalidad, ser un concurso ideal de un aborto consentido en
concurso ideal con unas lesiones culposas. Si la muerte de la mujer aparece
antes que se de inicio al aborto, slo podr imputarse objetivamente como
un homicidio culposo.

387 As, HURTADO Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, ps. 73-74.
388 En contra SOLER, haciendo referencia al artculo 85 del C.P. argentino; Derecho penal
argentino, T. III, cit, p. 119, segn la terminologa empleada: "si del hecho derivare la
muerte de la mujer"; A favor NUEZ, R.; al sealar que en primer lugar, no resulta irrazo-
nable pensar que la ley, al referirse al hecho, no ha restringido su alcance al caso del
delito consumado, sino que ha tomado en consideracin preferentemente las manio-
bras abortivas que representan el factor causal a que el concepto atiende. En segundo
lugar, el principio de la tentativa extiende la aplicabilidad del agravamiento del delito
bsico del aborto consumado, tambin a su tentativa; Derecho Penal Argentino. Parte
Especial, T. III, cit., p. 171.
389 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 172.
190 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

ABORTO NO CONSENTIDO

Art. 116.- aEl que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
cinco aos.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente puedo prever este resultado,
la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos".

1. CUESTIONES PRELIMINARES

El artculo 115 del C.P., hace alusin a un aborto consentido, lo que


a efectos de penalidad da lugar a una atenuacin de la pena, lo que no pue-
de hacer pensar que la madre sea el titular del bien jurdico tutelado, pues
el nasciturus es quien recibe la tutela penal en todas estas descripciones
tpicas, la madre en el caso de las figuras que comprenden el resultado so-
brevenido muerte.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, a distincin de la figura anterior,
se produce la muerte del feto, pero sin el consentimiento de la mujer gestan-
te, en contra de su voluntad de interrumpe el proceso del embarazo. Mayor
disvalor del injusto tpico que el legislador ha considerado para efectos de
agravar la pena, lo cual es consistente segn el principio de culpabilidad.
La peculiar gravedad de este delito proviene, de que aade a la des-
truccin de la vida humana prenatal el dao inexorable a la integridad fsica
de la gestante, la quiebre de su voluntad de continuar con el embarazo y la
frustracin definitiva de las trascendentes expectativas vitales que este es-
tado comportaba390.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

Podr serlo cualquier persona, menos la madre, pues la tipicidad pe-


nal seala que el aborto se comete sin su asentimiento. Debemos descartar
tambin a los mdicos, facultativos, farmacutico, obstetra, pues aqullos en
vista de la cualidad profesional que los asisten son reprimidos segn el tipo
legal previsto en el artculo 117 del C.P.

390 LASCURAIN SNCHEZ, J.A.; Del Aborto, cit., p. 423; As, VALLE MUIZ, J.M./ QUINTERO OLI-
VARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 95-96.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 191

2.2. Sujeto pasivo


Al igual que las otras tipificaciones penales, lo es el nasciturus, pero
en este caso podramos decir, que de forma inmediata tambin la madre,
quien es objeto de una maniobra abortiva en contra de su voluntad, siendo
la ofendida, que duda cabe.

2.3. Accin tpica


En este caso, el agente realiza la modalidad del tipo penal, dirigindola
no slo a la eliminacin del feto, mediando maniobras abortivas, sino que
previamente ha de procurar que la madre no impida dicha realizacin, por lo
que sta debe mostrarse renuente a que se de muerte a la vida humana en
formacin.
Particularidad del tipo penal es la ausencia de consentimiento de la
gestante, lo que ha de incidir en ciertos medios que puedan incidir en una vo-
luntad viciada o, dgase en error. Si la negativa se da a posteriori, cuando ya
haba prestado con anterioridad su asentimiento, deber tipificarse un aborto
consentido, pues no se pueden confundir retractacin con arrepentimiento.
Primero, el agente se enfrenta a una gestante, que le ha expresado su
negativa a permitir que le practiquen el aborto, por lo que el autor opta por
desplegar una violencia y/o amenaza lo suficientemente intensa, para poder
doblegar dicha negativa, vis compulsiva, con una fuerza fsica idnea, v.gr,
golpes, amenaza de muerte con un arma de fuego, siendo maniatada, es
decir, se encuentra imposibilitada de ejercer mecanismos de defensa391. Si la
amenaza era en realidad inconsistente, o dgase carente de peligrosidad
objetiva, y la madre accede, ser un aborto consentido.
Segundo, la gestante es colocada en un estado de inconciencia, pro-
ducto de la utilizacin de frmacos, sedantes, barbitricos, drogas, alcohol,
etc.; y dicho estado de imposibilidad de ejercer resistencia, es aprovechada
por el agente, para practicarle el aborto. Si se trata de una gestante comple-
tamente inimputable, su consentimiento se da como no prestado, por lo que
resulta de aplicacin el artculo 116 del C.P.392.
Tercero, puede tomar lugar, cuando la mujer ignora lo que esta hacien-
do, dicho as: el autor le otorga una apariencia falsa a la realidad, cuando le
hace tomar una sustancia abortiva, creyendo la madre, que se trata de un

391 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p.
277.
392 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit.^p.
277.
192 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

medicamento que le fue prescrito por el mdico. Ha de presentarse una cier-


ta relacin de confianza, al ser dicho tercero su pareja, su madre, hermano,
etc.; pero no un desconocido, una persona en dicha condiciones no puede
aceptar de cualquiera un determinado medicamento, estando embarazada,
claro, ello no puede decirse con respecto a su mdico., y si este ltimo se
equvoca, y por error le receta una medicamento abortivo, sera en realidad
un aborto culposo, exento de pena segn el derecho positivo vigente.
Aqu adems del aborto, y por consiguiente, la lesin de la vida pre-
natal, se produce un grave delito de coacciones: estamos ms bien ante un
delito complejo de aborto y coacciones393. Desde el marco de los criterios
que se emplean en el caso del conflicto aparente de normas, diramos que
el tipo penal del artculo 116 ya consume la descripcin tpica del artculo
151 (in fine).
Cuestin importante, es que al advertirse una violencia que se ejerce
sobre la integridad fsica de la gestante, puede dar lugar a un concurso de
delitos. Como explica LASCURAIN SNCHEZ, la violencia ejercida para obtener
el consentimiento de la gestante para el aborto dar lugar a un concurso con
el delito de lesiones en que extravase su orientacin a dicho objetivo o que
posea una intensidad que haga necesario el auxilio de los tipos de lesiones
para la subsuncin de todo el injusto del comportamiento394. Por otro lado, si
la violencia se ejerce directamente sobre la integridad de la gestante, de
forma directa, causando lesiones o inclusive su muerte, pero a su vez se
provoca la muerte del feto, ser constitutivo del delito de aborto preterin-
tencional (art. 118 del C.P.), siempre y cuando haya de descartarse el dolo
eventual con respecto a la interrupcin del fruto de la concepcin. Si no se
logra la muerte del feto, slo se produce lesiones, la figura aplicable sera el
tipo penal del artculo 124-A, siempre y cuando su intencin no haya sido la
de eliminar el feto.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO


El comn denominador de estos tipos penales, es que slo pueden
ser reprimidos a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica,
esto es, de encauzar el comportamiento hacia la consecucin del resultado
lesivo, la muerte del feto. Tambin resulta admisible el dolo eventual. Dato a
saber es que el agente debe saber que esta actuando en contra de la volun-
tad de la madre, lo que ser inequvoco cuando ejerce violencia y/o amenaza
sobre ella, pero pueden presentarse ciertas circunstancias que hayan de

393 CARBONELL MATEU, J.CV GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 116.
394 LASCURAIN SNCHEZ, J.A.; Del aborto, cit., p. 424.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 193

provocar un error en la esfera cognitiva del autor, de que la gestante haya


expresado su deseo de abortar, lo que fue tomado en cuenta por el agente, al
momento de verter una sustancia abortiva en la bebida, cuestin que deber
ser apreciado por el juzgador, a fin de inclinarse por la tipificacin del artculo
115 o por la descripcin legal in examine.

4. AUTORA Y PARTICIPACIN
Autor ser todo aquel que posea el dominio del hecho, que en sus
manos haya estado la perpetracin y/o frustracin del hecho punible. Podr
darse una coautora, en cuanto a la actividad concertada de dos agentes,
uno que se dedica a neutralizar los mecanismos de defensa de la gestante, y
por otro, el que se encarga de realizar la prctica abortiva, debiendo concu-
rrir en ambos, el elemento subjetivo exigido en el tipo penal.
Se puede admitir formas de participacin, cuando un tercero, colabora
con aquel material que ser empleado en la realizacin tpica, siempre y
cuando, el cmplice conozca que la modalidad tpica supone atentar con-
tra el consentimiento de la mujer, pues de no ser as, si ste cree de forma
equivocada, que se cuenta con el consentimiento de la embarazada, se le
deber penalizar conforme el artculo 115 del C.P.. La pareja de la embara-
zada, podra estar incurso en este tipo penal, como autor o como partcipe
(instigador o cmplice).

5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD)

Dadas las condiciones en que se ejecuta el aborto en este caso, de


hecho que hay una mayor probabilidad de que se produzca la muerte de la
gestante, en vista de que ella no presta su consentimiento al mismo, por lo
que general supondr el despliegue de una fuerza suficientemente intensa,
para que sobrevenga la muerte de aquella.
De igual forma como se sostuvo en el artculo 115, el resultado ms
grave "no querido", para que pueda ser imputado al agente, debe ser someti-
do al factor "previsibilidad", es decir, el autor pudo haber evitado el resultado
lesivo acaecido, si que hubiese sido ms diligente al momento de realizar
la accin que desencaden la muerte de la mujer. Por lo que se dice, que
importa una accin dolosa dirigida a causar la muerte del feto, seguido (con-
currencia), con la muerte de la gestante a ttulo de culpa, lo que en realidad
supone un concurso ideal de delitos.
Entonces, dicho factor, que anuda en la responsabilidad por culpa,
debe cotejarse conforme al grado de conciencia de la creacin de un riesgo
no permitido de aptitud de lesin para la vida de la embarazada; v.gr., si el
194 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

agente, a fin de colocar en un estado de inconciencia a la mujer, le suministra


una excesiva dosis de barbitricos, ya sabe perfectamente que puede provo-
car la muerte de la misma, por lo que dicho evento lesivo, estara cubierto por
la figura del dolo eventual, que excluye la figura preterintencional, a menos
que no haya sido consciente de ello, pudindose en este caso, aplicar la
preterintencionalidad.
El autor no debe haber medido el alcance nocivo de la conducta que
realiza, ora para dar muerte al nasciturus, ora para eliminar la resistencia de la
gestante, para conseguir su consentimiento (viciado); no olvidemos que el tipo
penal del artculo 116, puede concurrir con las figuras tpicas de lesiones.
Es indiferente que la muerte de la gestante derive de la naturaleza de
los medios empleados, de la impericia del agente, del procedimiento abortivo
o de las consecuencias posibles de la interrupcin del proceso fisiolgico del
embarazo395. Siempre y cuando todas stas (causas) le hayan sido previsibles
al autor, pues si no fuese as sera una responsabilidad objetiva por el
resultado.
Para que podamos admitir la agravante en cuestin, necesariamente
debe producirse la muerte de la embarazada, mas en el caso del aborto,
basta que se haya dado inicio a la ejecucin tpica396.
En el caso de que el agente haya pretendido ejecutar maniobras abor-
tivas sobre la madre, causndole la muerte, pero sin estar embarazada (error
al revs), estaremos ante un caso de homicidio culposo y/o doloso y no ante
esta variante preterintencional, dependiendo de la esfera subjetiva del injusto
que haya de advertirse en el autor.

ABORTO AGRAVADO POR LA CALIDAD DEL AUTOR

Art. 117.- "El mdico, obstetra, farmacutico, o cualquier profesional sa-


nitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, ser repri-
mido con la pena de los artctdos 115 y 116 e inhabilitacin conforme al
artculo 36, incisos 4 y 8.

1. CONSIDERACIONES DE POLTICA CRIMINAL


El aborto supone toda aquella conducta (dolosa), que se ejecuta sobre
el fruto de la concepcin, cortando abruptamente el proceso de la gestacin,

395 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 278.
396 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 278.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 195

con ello una esperanza de vida. Conducta tpica que puede concretizarse
mediante una actividad propia de la madre (auto-aborto), o a partir de una
conducta que acomete un tercero, con aquiescencia de la madre (consen-
tido) o, en contra de su voluntad (no consentido). En las tres figuras delicti-
vas el disvalor del resultado es el mismo: la muerte del feto, pero si dicho
comportamiento va aparejado por un quiebre de la voluntad de la gestante,
determina una reaccin penal ms intensa.
Las circunstancias agravantes, no ha de contemplarse slo en vista
de un mayor disvalor del injusto tpico, sino tambin en cuanto a la calidad
del agente, que por haber ostentado un determinado cargo, profesin, oficio
y/o industria, amerita un reproche personal de mayor advertencia. Cuestin
que ha puesto de relieve el legislador, para construir la circunstancia agra-
vante en este articulado, tomando en cuenta el prevalimiento de la profesin
o cargo, para dar muerte al nasciturus, en otras palabras para provocar el
aborto397.
Constituye un delito especial impropio, pues la agravacin de la pena-
lidad reposa solo en un dato a saber: el cargo que desempeaba el autor, al
momento e cometer las conductas tpicas previstas en los artculos 115 y
116delC.P.398.
Los mdicos, obstetras, galenos, facultativos, esto es, todos los pro-
fesionales inmersos en el campo de la salud humana, tienen por mxima
la defensa frrea de la persona humana. La tutela de la vida en todas sus
manifestaciones, no slo de los individuos, pues se debe sumar al embrin,
al feto, seres que requieren de una atencin especial y particular por parte
de los mdicos, en vista de encontrarse en un estado de indefensin, de-
pendientes de la actuacin de la madre. Es por ello, que genera una mayor
repulsa y/ ofensa social, que dichos profesionales en vez de dedicarse a
asistir correctamente a la gestante, presten sus servicios abortivos a cambio
de un precio.
El fundamento de esta agravante, reside en todo caso, en el abuso
que hace el autor de la ciencia o arte, en cuanto a servirse de sus especiales
conocimientos mdicos para la realizacin de conductas que de forma esen-
cial, son contrarias a las normas y principios que guan dicha actuacin.
Conductas tpicas que no pueden ser confundidas con aquellas que
se dirigen a salvaguardar la vida de la gestante, cuando continuar con el em-

397 En cambio, en la legislacin penal espaola, se prev normativamente la denominada


"imprudencia profesional" (Art. 146 delC.P.), pues en dichas leyes, se penaliza el
aborto culposo, mas no se ha contemplado la circunstancia agravante dolosa.
398 Asf, SOLER, S.; Derecho penal argentino, f. III cit., p. 120.
196 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

barazo puede significar la concreta puesta en peligro de la vida de aqulla,


pues dicho comportamiento, basado en la colisin de intereses jurdicos, da
por resolucin el sacrificio del bien menor, amen de proteger el bien de mayor
valor, por lo que da lugar a una causa de justificacin, que al eliminar el juicio
de antijuridicidad penal, desencadena una exoneracin de pena. Tampoco
lo es cualquier otra que aunque no entrae un caso necesario, implique una
intervencin tendiente a curar o a evitar mayores males fsicos en el caso de
un aborto a cuya criminalidad el profesional ha permanecido extrao399.
La industria ilcita del aborto en nuestro pas, esta conformada ge-
neralmente por personas que cuentan con la profesin mdica, establecen
estos consultorios clandestinos o, aprovechan ciertos revestimientos lcitos,
para operar con toda impunidad. Punto de la cuestin, que se traduce en el
incontenible crecimiento de la cifra negra de la criminalidad. De ah, que no
sea fcil la persecucin de 'esta modalidad delictiva, aunque ltimamente
se estn advirtiendo ciertos avances, en el marco de la investigacin penal.
No perdamos de vista que por lo general quien denuncia el delito, ser la
vctima, y como en el caso del aborto, esto no es posible, y siendo la madre
-muchas veces instigadora de la muerte de su hijo-, no lo pondr en conoci-
miento de las autoridades estatales predispuestas.
Por otro lado, tambin existen empricos, que no son profesionales de
la salud, pero que emplean ciertos mecanismos que le permiten alcanzar
el propsito criminal, es decir, la muerte del feto. Es ante estos individuos,
donde la vida, el cuerpo y la salud de la gestante, se entronca ms riesgosa,
en virtud de las condiciones antihiginicas y carentes de salubridad, en las
cuales se desarrollan las prcticas abortivas.
La ventaja de aquellos pases que cuentan en su legislacin, con el
sistema de plazos, es que cuentan con centros autorizados de salud, le-
galmente certificados por el propio Estado, para la realizacin de prcticas
abortivas. Dicha condicin permite a las embarazadas someterse a un abor-
to, bajo condiciones ptimas de salubridad, reduciendo drsticamente la po-
sibilidad de que se produzca la muerte de la gestante, como consecuencia
de la intervencin mdica. Si bien es cierto, que nos hemos inclinado por el
sistema de indicaciones, bajo los reparos de poder incluir el aborto por la
indicacin "social-econmica", bajo dicha perspectiva se deberan instituir
centros mdicos autorizados por el Estado (MINSA), para efectuar este tipo
de intervenciones mdicas. Una criminalizacin ciega del Derecho penal,
en este campo delictivo, genera consecuencias ms gravosas, de aquellas
que se pretende evitar. Estado de la cuestin que se implica en un debate de
mucha complejidad, dada la delicadeza del problema.

399 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., ps. 174-175.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 197

A qu apunta el Derecho penal, cuando reprime con una pena ms


severa, al facultativo que aprovechando de su ciencia o arte, produce el
aborto en una mujer? En principio, a desplegar efectos de prevencin ge-
neral negativa, incidiendo en el campo disuasorio que se supone toma lugar
con la amenaza de pena, de que los potenciales se abstengan de realizar
estas conductas delictivas, de anti-motivarlos a la comisin de esta conduc-
ta; lo que en la praxis tiene un reflejo en realidad mnimo. Lo cual se refuer-
za con la pena de inhabilitacin que viene aparejada, conjuntamente con la
pena privativa de libertad, en virtud del cual el agente queda neutralizado
en seguir ejerciendo la profesin, de la cual se prevali para cometer el in-
justo penal. Pero como bien expone HURTADO POZO, tambin produce efectos
preventivo-especiales, pero inferimos desde una perspectiva negativa. Se
busca alejar al agente de una actividad que le brinda oportunidades para
delinquir, y al mismo tiempo, se intenta proteger mejor a las personas del pe-
ligro que representan los profesionales sin escrpulos400. Se podra decir que
incide un factor criminolgico, al despojar al autor, de aquellos instrumentos
que requiere para seguir cometiendo su designio criminal.
A lo antes dicho, no llegamos a comprender porque la sancin punitiva
del agente recibe, es del mismo calibre que aquella que se contrae de los
artculos 115 y 116 del C.R. En definitiva, los argumentos expuestos, justifi-
can una pena de mayor gravedad. El hecho de que se imponga la pena acce-
soria de inhabilitacin, no asegura una mayor intimidacin, pues la privacin
de la libertad duele ms que la sancin de seguir ejerciendo la profesin.

2. CONDICIONES A EFECTOS DE PUNICIN


La norma penal in examine, advierte en el tenor literal de su com-
posicin tpica, la descripcin de un listado de personas, que pueden ser
considerados "autores" a efectos penales. Primero, dice el mdico, es todo
aquel que cuenta con un ttulo de una universidad reconocida por Ley, y de-
bidamente colegiado en el Colegio Mdico, no hace alusin el tipo, que debe
contar con una determinada especialidad (gineclogo), por lo que puede ser
cualquiera, con tal que cuente con la certificacin respectiva; eso s, debe
estar ejerciendo la profesin mdica, pues si el autor ces o esta suspendido
de ejercerlas, no podr encuadrarse en la especificacin normativa en cues-
tin. Mxime, si la punicin est condicionada al prevalimiento del cargo.
Luego, se incluye al obstetra y al farmacutico; el primero de ellos es
un profesional que sin ser mdico, ejerce una actividad ligada a la medicina
humana. Entre las funciones de una enfermera obstetra certificada se alude

400 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 74.
198 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

a servicios de diagnstico (elaborar la historia clnica, realizar la valoracin


fsica, ordenar los procedimientos y exmenes de laboratorio), manejo tera-
putico, suministrar prescripciones, coordinar consultas, as como la difusin
de programas de salud, en cuanto a la prevencin de ciertas enfermedades,
y el segundo es una persona que hunde sus conocimientos en temas relati-
vos a los medicamentos que se expenden en las farmacias. Consideramos
que tal vez los primeros puedan tener un mayor dominio de escena para
cometer esta clase de conductas, en tanto, que los segundos, se limitan mu-
chas veces a sugerir un determinado frmaco, que puede ser abortivo, y si
esto es as, slo cabra su intervencin como cmplices de cualesquiera de
los artculos anteriores; a menos que de forma directa y inequvoca produz-
can la interrupcin dolosa del embarazo.
Entendemos que causar un aborto, implica la realizacin activa de una
conducta, orientada a propiciar la muerte del feto, de que el auto de motu
propro intervenga quirrgicamente a la gestante, que le coloque el mtodo
abortivo, pero no puede ser un mero hacer, de dar algo. De ser as, estara-
mos desnaturalizando la esencia de la conducta tpica.
Retomando lo anterior, el crculo de posibles autores, se propone con
una frmula abierta ("cualquier profesional sanitario"), ser todo aqul que
ejerce una actividad ligada al ejercicio mdico, los enfermeros por ejemplo,
el anestesista, de ninguna manera los visitadores mdicos, si estos ltimos
intervienen, proveyendo a un mdico de sustancias abortivas, para que ste
ltimo realice la prctica abortiva, sern en todo caso cmplices. Ser final-
mente, el juzgador quien llene de concrecin valorativa, dicho espacio legal.
La descripcin tpica hace alusin al verbo rector "causar el aborto", en
abuso de la profesin y/o oficio, quiere decir esto, que la muerte del feto debe
producirse en prevalimiento del ejercicio mdico, con ocasin del mismo, no
de forma coincidente, es decir, si por ejemplo el autor es mdico de profe-
sin, pero empuja directamente a su esposa contra la pared, para causarle
un aborto, no podr darse la tipicidad penal n comento, sino la prevista en el
artculo 116 del C.P.. De no ser as, estaramos desnaturalizando el funda-
mento material de la agravacin.
Abuso en sentido objetivo y subjetivo, esto es, ha de ser una accin
que no corresponda a los principios normales de la ex artis y de la tica de
la funcin, y que adems sea ejecutada con conocimiento de su carcter
abusivo401. Este debe recurrir a su capacidad profesional con la finalidad de
extinguir la vida embrionaria (...)402.

401 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 121; Asi, NUEZ, R.; Derecho Penal
Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 174.
402 Cfr., HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 75.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 199

No puede adecuarse a los alcances normativos de este tipo penal, la


mera ayuda del mdico, sanitario, para que la gestante logre su propio abor-
to o, para que tercero lo pueda realizar. La indicacin de un abortivo, que
ha de conseguir la embaraza de ningn modo puede ser interpretado como
causar un aborto, sera un acto de complicidad primaria, por cualesquiera de
las anteriores tipificaciones403.
El mdico que con fanfarrona imprudencia, se pone a explicar a mu-
jeres un procedimiento abortivo, pero sin saber que alguna de ellas est
embarazada y que aprende la leccin con el fin de aplicarla, comete una
ligereza de mal gusto; pero no coopera a causar un aborto abusando de su
ciencia404.
Se debe delimitar la tipicidad penal nicamente a los profesionales de
la salud, que en calidad de autores hayan cometido el delito de aborto, ex-
cluyndose por tanto, a los cmplices, mas por cuestiones de legalidad que
por razones de Justicia Material, en la medida que Ios-tipos penales, solo
aluden normativamente a al persona del autor, si es que quisiese extender
la agravante a los cmplices, tendra que estar taxativamente previsto en la
Ley penal405. Posicin que ha de colegir que la inhabilitacin slo puede re-
caer tambin sobre los autores que describe el artculo 117, y no sobre los
cmplices (inductores)406.

. ABORTO PRETERINTENCIONAL

Art. 118.- aEl que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el
propsito de causarlo, siendo notorio o constndole el embarazo, ser repri-
mido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos, o con prestacin
de servicio comunitario de cincuentids a ciento cuatro jomadas".

1. CONSIDERACIONES GENERALES
La vida del que esta por nacer, del nasciturus, es una esperanza con-
creta de vida, que requiere una intensa proteccin por parte del Derecho
penal, teniendo en cuenta la particular forma de cmo viene al mundo, al

403 Asi, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 174.
404 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 121.
405 El articulo 86 del C.P. argentino sealaba lo siguiente: "Incurrirn en las penas esta-
blecidas para el aborto causado por un extrao y sufrirn, adems la inhabilitacin por
doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos
que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen a causarlo".
406 En contra HURTADO Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 74-75.
200 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

estar ligado al vientre de su madre. Situacin de indefensin, que importa


que el instrumento punitivo cierre espacios de impunidad, ante conductas
que tambin pueden exteriorizar el disvalor del resultado que el legislador, ha
plasmado en todas las tipificaciones penales comprendidas en el Captulo II
del Libro Segundo del C.P.
Las conductas tpicas antes analizadas, constituyen modalidades do-
losas de comisin (omisin), en cuanto el autor dirige su conducta (riesgo no
permitido) a la causacin del resultado penalmente antijurdico, esto es, la
muerte del feto; no obstante puede que en algunos casos, la accin ilcita no
se dirija directamente a causar la muerte del feto, sino que habindose infe-
rido una violencia significativa en el cuerpo de la gestante, puede provocar
tambin la interrupcin del embarazo.
Nuestra legislacin penal a diferencia de otras codificaciones, no ha
previsto el aborto culposo, que tal vez sera necesario en nuestro pas, en
virtud de las impericias mdicas y de la propia madre, que en muchas opor-
tunidades pueden causar la eliminacin del feto. Cuestin de poltica criminal
que habra que analizarse de forma pormenorizada. Lo cierto y concreto es
que slo el factor final del autor (dolo), puede dar lugar a la criminalizacin
propuesta en estos articulados.
Las frmulas normativas de la preterintencionalidad en los artculos
115 y 116, en las cuales se reprime un resultado no querido por el autor, la
muerte de la gestante; adquiere una estructuracin distinta en este caso, si
queremos decirlo al revs, pues en este caso, el agente no impulsa fisiol-
gicamente su conducta a la muerte del nasciturus, directamente a provocar
su deceso, sino que la accin lesiva es encauzada, hacia la madre, sea me-
diando una intencin de lesionarla o tambin, porque no de asesinarla. Punto
de la cuestin, que tomo en cuenta el legislador, sabiendo que la violencia
que se ejerce el agente sobre el cuerpo, el organismo de |a madre, puede
tambin -fcilmente-, repercutir en el embrin, causndole su muerte.
Ahora bien, cabe delimitar la imputacin delictiva, de este tipo penal,
si bien no lo expresa taxativamente su literalidad normativa, en vista de su
deficiente redaccin, es de verse que se trata de un resultado lesivo no que-
rido por el autor, a ttulo de imprudencia, no olvidemos que estamos ante
una preterintencionalidad, en este caso la muerte del feto. Resultado debe
a efectos de atribucin personal, debe ser imprevisible para el autor, sino
estaramos ante una mera responsabilidad objetiva por el resultado, quiere
decir, que si hubiese sido ms diligente pudo darse cuenta que su accin
fisiolgica podra causar la muerte del nasciturus. Se requiere, entonces, de
que el agente haya emprendido su conducta, en cuanto al despliegue de una
violencia intensa sobre el organismo de la embarazada, de tal magnitud que
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 201

acaece tambin la interrupcin del embarazo; pero se supone que la inten-


cin slo era de lesionar a la gestante.
Agregndose un elemento normativo de importancia, que el conste
el embarazo o que ste sea notorio, en tal medida se deber ser muy preci-
so, cuando en realidad puede darse esta figura preterintencional, pues si al
autor le constaba claramente que la mujer llevaba un proceso de gestacin
de cuatros meses, y aun as le propina una violencia enrgica, habra que
concluir en algunos casos, que ya no se puede hablar de la previsibilidad del
resultado, sino de la efectiva conciencia del injusto, dando lugar a una rela-
cin anmica dolosa (eventual)407. Situacin que de hecho, no es la ratio de la
norma, bajo esta hiptesis cabra un concurso ideal de delitos, por ejemplo,
de lesiones dolosas con aborto no consentido doloso.
Pudiendo ser determinante, a efectos de adecuacin tpica, el estado
de percepcin cognitiva que el autor tena sobre la violencia que ejerci so-
bre la mujer.
Por ello, consideramos que la aplicacin de la tipicidad penal in exami-
ne, ha de estar rodeada de ciertas caractersticas, que debern ser aprecia-
das por el juzgador caso por caso.
En resumidas cuentas se debe analizar con propiedad a que parte del
organismo de la mujer se manifiesta la violencia, para poder descartar el
dolo eventual con respecto al aborto.
Si bien en principio nos mostramos contestes a la construccin de las
figuras preterintencionales, debemos en este caso, dar una opinin en con-
trario, por el fundamento siguiente: el aborto culposo no es punible segn el
listado de normas del corpus punitivo, si esto no fuese as, no dudaramos en
cuestionar su tipificacin.

2. VIOLENCIA
El tipo hace alusin de forma genrica a la "violencia", sin especifi-
car su magnitud. Apostamos por una violencia suficientemente intensa, para
poder desplegar los efectos que de la norma se espera, la muerte del feto.
La violencia, en principio, importa el despliegue de una fuerza fsica, que el
autor da impulso en su conducta corporal o mediante objetos, que han de
recalar sobre la integridad fisiolgica de la embarazada. Pueden ser golpes,
lesiones, toda aquella fuerza que recae sobre la mujer embarazada, una
leve bofetada no puede aparejar dicha connotacin. La expresin "violencia",

407 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 68.
202 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

como genrica que es, se refiere a cualquier clase de traumatismos, malos


tratos o coacciones, que, por su naturaleza, sean apreciables como dirigidos
contra la mujer, no contra el feto408; quien directamente la ejerce sobre el
vientre de la mujer, su propsito abortivo es ms que evidente, por lo que se
descarta la preterintencionalidad. NUEZ, comentando el artculo 87 del C.P.
argentino, sostiene que contempla y castiga lo que objetiva y subjetivamente
slo es un hecho de violencia contra la madre con resultado moral para el
hijo concebido409.
Tanto implica una violencia golpear a la mujer como utilizar en su con-
tra vas de hecho que no la toquen.
La acepcin de violencia debe ser entendida de forma amplia, no po-
demos restringirla a la fuerza fsica, puede tambin exteriorizarse a travs
de actos de coaccin, de amenaza grave {vis compulsiva), que haya generar
tal pnico y angustia a la gestante, ocasionndole un estado de crisis, que
ha de desencadenar el aborto; (...) son acciones agresivas idneas (...)410;
as tambin ha de comprenderse el uso de ciertas sustancias, barbitricos,
frmacos, etc.; que por sus efectos nocivos puedan provocar la muerte del
nasciturus, es ac donde el error del agente puede jugar un rol fundamental,
no perdamos de vista que el resultado debi haber sido previsible y no toda
circunstancia lo es.
Ahora bien, la efectiva concrecin del resultado lesivo debe ser con-
secuencia directa de la violencia ejercida por el autor, si ello obedeci a
otro factor causal, v.gr, si el agente la golpeo, pero aceler los efectos de
un medicamento abortivo que con antelacin se le haba suministrado a la
embarazada. Si el golpe le propin una lesin leve a la gestante, por lo que
acude a su gineclogo, quien le receta ciertas medicinas, que ella por ne-
gligencia hace caso omiso, habindosele advertido, que la vida de su bebe
corra peligro, elimina la imputacin objetiva, ante una eminente auto-puesta
en peligro, que podra dar lugar a un aborto culposo, por parte de la mujer,
pero que no es punible segn el derecho positivo vigente. Como dice NUEZ,
la violencia debe causar el aborto411, lo que debe ser entendido en trminos
normativos, no naturalsticos.
Cuestin muy aparte, implica si que esa violencia genera resultados
visibles de afectacin a la integridad fisiolgica y/o corporal de la gestante.

408 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 125.


409 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 177.
410 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 67.
411 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 179.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 203

3. EMBARAZO NOTORIO
La esfera cognitiva del agente debe de abarcar plenamente el estado
de gravidez de la mujer, sobre la cual infiere la violencia de propia mano o a
travs de otra (autora mediata). Esto quiere decir, que deben subyacer cier-
tos factores que hayan de incidir en dicha afirmacin.
Primer dato a saber es el nivel del proceso de gestacin, por lo general
a partir del tercer mes el bulto en el vientre de la mujer, se hace ms noto-
rio, aunque no siempre es as; mas vale precisar que en mujeres obesas,
ello puede traer complicaciones de valoracin perceptiva. Es preciso que las
formas significativas del embarazo aparezcan patentes ante el autor en el
momento del hecho412.
Coincidimos con SOLER413, en el sentido de que la "notoriedad", no debe
ser valorada conforme a una percepcin generalizada, sino que sea evidente
y manifiesto para el autor al momento en que se ejecuta la violencia.
Segn dato a saber, es que se podr tomar conocimiento del embara-
zo, a partir de ciertos elementos de juicio, que puedan hacer constar el autor
el estado de gravidez de la mujer. Se dijo que el embarazo se hace notorio a
partir del tercer mes, pero antes de ello, puedan aparecer otros factores que
puedan hacer constar el mismo. Con ello, ciertas personas pueden manejar
ciertas informaciones que hagan advertir dicho estado, nos referimos a quie-
nes ostentan una proximidad de parentela con la embarazada; en primera
lnea, el padre del embrin, quien es por lo general, el primer enterado de
la noticia, quien la acompaa al mdico, etc., as cualquier otro pariente que
haya tomado conocimiento del embarazo. Lo que deber acreditarse con las
pruebas que se ventilen en el proceso penal.
Los mdicos (gineclogos), son tambin los primeros en saber del em-
barazo de la mujer, mejor dicho de su paciente, de acuerdo a los primeros
exmenes que realiza sobre ella. Claro que ser un poco difcil advertir di-
cho hecho, en caso concretos, de que el mdico ejerza violencia sobre una
mujer; v.gr, si el mdico esta operando a la mujer embarazada, en cuanto a
una rinoplastia y le suministra una anestesia que termina por matar el feto,
ser constitutivo de un aborto culposo (no punible) y no esta figura delictiva,
pues la intervencin quirrgica no puede ser concebida como un acto de
violencia, y si sabia perfectamente que dicha sustancia era letal para el feto,
estar incurso en un aborto no consentido agravado. An pueda darse los
presupuestos en este caso, no cabra reconducir a la agravante del artculo
117, en tanto, este tipo penal exige dolo en la causacin del aborto.

412 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, t. III, cit, p. 179.
413 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 126.
204 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

4. CONCURSO DE DELITOS
El tipo penal in comento, tiene como ncleo rector, el empleo de vio-
lencia, que debe causar la muerte del feto; empero, dicha fuerza (fsica y/o
psicolgica), tambin puede propinar lesiones graves, hasta la muerte de la
gestante.
Un conflicto aparente de normas penales aparece cuando dos tipifi-
caciones penales, por compartir elementos comunes en el contenido del in-
justo, pueden resultar siendo aplicables ambas. Con tal motivo, se utilizan
ciertos criterios delimitadores, que permiten hacer desplazar una figura de-
lictiva, optando por la otra, por adecuarse con mayor precisin a los hechos
-materia de valoracin-. De ah se habla de los principios de consuncin,
subsidiariedad y de especialidad.
En este caso, la violencia debe ser interpretada como el medio comisi-
vo, que da lugar a la produccin del resultado, mas no puede ser entendida
como aquella que ha de incidir tambin en la gestante414. Dicho as: la apli-
cacin del tipo penal del artculo 118, no puede llevar en algunos casos, a
consumir por entero, aquellas otras afectaciones lesivas, que deben ser re-
putadas como lesiones o, inclusive un homicidio de la embarazada, siempre
y cuando se cumplan con las exigencias normativas que se contemplan en
cada una de estas descripciones tpicas.
Si las lesiones no llegan a causar mayor afectacin a la mujer, no ajus-
tables al artculo 122, se deber penalizar slo por el artculo 118, dejando
de lado la posibilidad de ser reprimidas a ttulo de falta contra las personas.

ABORTOS ATENUADOS Y DESCRIMINADOS

1. FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES


Hemos sostenido con correccin, que en los delitos de aborto, el bien
jurdico tutelado es la vida del ser en formacin, concretamente del feto, de
conformidad con los postulados ius-constitucionales. Pero, ha de verse que
el proceso de gestacin, con ello la viabilidad de una vida, repercute de for-
ma significativa en la madre, que ha de llevar el embarazo. Mxime, cuando .
se trata de un embarazo no deseado, con mayor nfasis cuando es producto
de una violacin sexual.
La autorrealizacin personal, la intimidad, el honor de la mujer, han
de ser valoradas por la ley, a fin de que la respuesta jurdico-penal no pier-

414 Ver al respecto, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cit., ps. 179-180;
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 125.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 205

da su razonabilidad, en consonancia con los fines preventivos de la pena.


Una represin a ultranza, vaca de valoracin, ha de generar consecuencias
sumamente gravosas para con la mujer gestante. El Estado ha de procurar
articular respuestas legislativas, que tomen en cuenta los intereses jurdicos
de la embarazada, sin que ello haya de significar un debilitamiento en cuanto
a la tutela que debe ejercer sobre el bien jurdico protegido en los injustos
de aborto. Mientras se reconoce un valor de inters digno de proteccin a
la vida prenatal, se reconoce tambin un derecho al libre desarrollo de la
personalidad humana, que otorga, en ciertos supuestos, el carcter de justi-
ficada a la conducta del aborto415.
Dicho esto, y de acuerdo al sistema de indicaciones, se puso de re-
lieve una morigeracin de la respuesta punitiva, cuando aparecen ciertas
circunstancias que as lo aconsejan: cuando la gestacin es consecuencia
de un atentado contra la libertad sexual de la mujer o cuando haya de adver-
tirse que el nio nacer con graves taras fsicas o psquicas. Conductas que
an por revelar un contenido del injusto tpico, deben de todos modos se'r
recriminadas penalmente, pues no se identifican elementos suficientes para
eliminar el juicio de antijuridicidad penal.
Sin embargo, existe otra circunstancia, que por su naturaleza justifica
plenamente una exoneracin de pena: cuando el embarazo esta poniendo
en grave peligro la vida o salid de la gestante, siendo el aborto el nico
camino para salvaguardar la indemnidad de aquellos bienes jurdicos. En
este caso, hablamos de una causa de justificacin, en base a un estado de
necesidad justificante.
Creemos, de todos modos, que estas indicaciones no son suficientes,
para dar una respuesta penal razonada y ponderada, a otras circunstancias
que puedan justificar la realizacin de un aborto (social)416, pero como se dijo
antes, importan en todo caso una proposicin de lege ferenda.

EL ABORTO TERAPUTICO

Art. 119.- aNo es punible el aborto practicado por un mdico con el con-
sentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo
tuviere, cuando es el nico medio para salvar la vida de la gestante o para
evitar en su salud un mal grave y permanente33.

415 CARBONELL MATEU, J.CV GONZLEZ CUSSAC, J.L.;. Aborto, cit., p. 120.
416 As, GONZLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 123.
206 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Partimos en este caso, de que se trata de un estado de necesidad


justificante, esto quiere decir, que estamos ante una conducta que si bien es
constitutiva de tipicidad penal, al haber lesionado un bien jurdico tutelado
por el Derecho penal, no resulta reprimible, por haberse realizado bajo el
amparo de un precepto permisivo, que hace desaparecer por entero el juicio
de antijuridicidad penal.
El estado de necesidad justificante importa la apreciacin de un real
conflicto de intereses jurdicos (bienes), que por su diversa valoracin, hace
ponderar un bien sobre el otro, es decir, se procede a sacrificar el inters de
menor rango, amn de salvaguardar el bien jurdico preponderante. Es que
el orden jurdico glosa una serie de derechos fundamentales, que por su
naturaleza, incide en una jerarquizacin que ha de ser liderada por la vida
humana, de acuerdo a la inspiracin humanista que gobierna el compendio
legislativo. Luego, le siguen otros bienes jurdicos, vinculados a la esfera de
la personalidad humana.
En el aborto teraputico, entra en conflicto una vida humana en forma-
cin (esperanza de vida), que detenta un menor valor que una vida que ya ha
adquirido cierto desarrollo417418. Se trata de un caso en que el ordenamiento
jurdico, con carcter excepcional y bajo estrictos requisitos de necesidad
autoriza la destruccin419; cuya inclusin expresa en el texto punitivo obe-
dece a la necesidad de que su admisin -como eximente de pena- haya de
tomar lugar, bajo la concurrencia de una serie de presupuestos420.
Es efectivamente una causa de justificacin, escribe DIEZ RIPLLES, de
estado de necesidad especfico cuya peculiaridad ms remarcable reside
en que la ponderacin de intereses, adems de ocupar un lugar destacado,

417 As, GONZLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., ps. 124-125.
418 En contra Hurtado, al escribir que no se trata de una causa de justificacin; pues nuestra ley
no reconoce al consentimiento la eficacia de eliminar el carcter antijurdico de una accin
que daa el bien jurdico vida; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 98; como se
desprende claramente de nuestros fundamentos jurdico-penales, el aborto teraputico, no
es una causa de justificacin que reposa en el consentimiento de la gestantes, pues en
definitiva el nasciturus no es de su propiedad (titularidad), y la vida no es un bien jurdico
disponible; la eliminacin del carcter antijurdico de la conducta, obedece a la ponderacin
de intereses jurdicos en conflicto, sin ligamen alguno al consentimiento, su concurrencia
slo es necesaria a efectos evitar abortos no deseados, como se apunta lneas ms
adelante, la embarazada puede decidir libremente continuar con el proceso de gestacin;
As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 65; Ver al
respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 127-128.
419 HIRSCH; Adecuacin Social y teora del Injusto, cit., p. 47.
420 Vid.; al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 125;
GONZLEZ CUSSAC, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 127.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 207

por un lado, determinados intereses de las embarazada, como su vida e in-


tegridad fsica y psquica o si derecho a una maternidad no impuesta, y de la
sociedad, como el aseguramiento de la calidad de vida de sus ciudadanos, y
por otro, el inters social en la vida del nasciturus, se aaden otros intereses,
que he denominado sociales instrumentales421. Contina, el autor, sealando
que parece claro que estos ltimos intereses, que enriquecen la ponderacin
y que son los que termina destacando la balanza a favor de la intervencin
abortiva, tienen una naturaleza estrictamente poltico-criminal, basndose
en razones de oportunidad y conveniencia originariamente extrapenales o
penales supra-especficas, segn los casos422.
Los nicos intereses que puede justificar penalmente un aborto, son
aquellos que tienen ver con la incolumidad de la vida humana, que se ponga
en riesgo la salud de otra persona, en este caso de la madre. As, LUZN PEA
al sostener que n es admisible el estado de necesidad ante peligros para
la sociedad, p.ej., para la salud pblica en el futuro ante un feto portador de
alguna enfermedad contagiosa, pues caben otras medidas para conjurar el
peligro tras el nacimiento423.
En el caso del aborto teraputico se ingresa a un plano valorativo en
suma complejo, pues por mas que se diga que la vida de la gestante ostenta
preponderancia frente a la esperanza de vida (feto)424, se trata de todas for-
mas de la eliminacin de una vida humana, de comn idea con lo previsto en
la Ley Fundamental y el Cdigo Civil. No obstante, la valoracin procede de
conformidad con los intereses a proteger, dependiendo tambin del resto de
presupuestos que deben concurrir para que pueda admitirse el estado de ne-
cesidad justificante: el consentimiento de la madre y que no exista otro medio
menos traumtico para poder conjurar el peligro. El orden jurdico debe valo-
rar positivamente los intereses de la gestante, que se ponen en juego en el
embarazo, vgr., el desarrollo de su personalidad, su inviolabilidad personal, y
de que se preserve su propia existencia, en cuanto a una proyeccin ya plas-
mada en ciertas relaciones sociales. Cuando su vida o salud se encuentren
realmente en peligro, no resultar justificable, cuando la gestante pretende
cautelar su integridad esttica, por ejemplo para guardar su figura.

421 DIEZ RIPLLES, J.L.; La categora de la Antijurcidad en Derecho Penal, cit, p.438.
422 DIEZ RIPLLES, J.L.; La categora de la Antijurcidad en Derecho Penal, cit., p. 438.
423 LUZN PEA, D.M.; Indicaciones y Causas de Justifcadn en el Aborto. En: Cuadernos
de Poltica Criminal, N" 36, EDERSA, Madrid, 1998, cit., p. 630; Asf, CEREZO MIR, J.;
Curso de Derecho Penal Espaol, II, cit., ps. 279-283; BUSTOS RmREi^'S.rManual de
Derecho Penal. Parte General, cit., p. 217.
424 Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 128.
208 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Los casos ms frecuentes de abortos necesarios son lo de graves


vmitos incoercibles (toxamia gravdica), estado epilptico, esterosis mitral,
clera gravdica, insuficiencia cardiaca y gravidez ectpica, mediando las
cuales el mdico se ve forzado a interrumpir la gravidez con la muerte del
feto o del embrin425. Ello debe ir aparejado con un diagnstico mdico debi-
damente certificado por los mdicos tratantes; debe constituir una enferme-
dad o mal de tal gravedad que ponga en serio riesgo la vida y/o salud de la
embarazada, objetivamente idneo para que pueda producirse su muerte o
lesiones graves. En todo caso, la realizacin del aborto no puede determinar
un riesgo mayor que el que trata de prevenirse426.
El consentimiento de la madre, por tanto, resulta fundamental, para que
pueda admitirse la presencia del estado de necesidad justificante (precepto
autoritativo), en la medida que no se puede forzar a la gestante a continuar
con un embarazo que puede.desencadenar su propia muerte, pero tampoco
se le puede obligar (conminar) a que se someta a la prctica abortiva, slo a
partir de una decisin libre y debidamente razonada, podr sta realizarse.
Si de las propias maniobras abortivas, acaece la muerte de la embaraza-
da, no ser posible atribuir responsabilidad penal al mdico427, en cuanto su
actuacin se sujeta al riesgo permitido, a menos que se haya ejecutado en
contravencin a las normas que rigen la /ex artis.
En el caso de que el mdico proceda a realizar la operacin abortiva,
sin haber recabado el consentimiento de la embarazada, sea porque se en-
cuentra inconsciente y ante la ausencia de su representante legal, no se dar
la justificante en cuestin, pero el mdico ser eximido de sancin penal,
amparado en el ejercicio legtimo de un derecho; no perdamos de vista que
la principal funcin de un galeno importa la salvacin de vidas humanas.
El tema de que el representante legal sustituya a la embarazada, en
lo que respecta al consentimiento del aborto, puede presentar ciertas pro-
blemticas; pinsese en elcaso del padre ms interesado de que nazca su
hijo, por lo que se muestra renuente a que le practiquen el aborto a la madre,
y finalmente sta muere. Tremendas potestades deben ser de cierta forma
limitadas, para evitar abusos y arbitrariedades. En todo lo no dicho, sobre
este punto, es aplicable lo analizado en el marco del Aborto consentido (art.
115 del C.P.). Se habla en todo caso, de un consentimiento libre de vicio,
que pueda afectar una decisin que debe reflejar la voluntad de la madre. No
cabe en este caso el consentimiento presunto428.

425 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 258.
426 GONZLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 128.
427 As, STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit., ps. 250-251.
428 Asi, GONZLES RUS, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 125.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 209

El mdico o mdicos deben explicar a la madre, con claridad y preci-


sin, la naturaleza de la complicacin surgida por el embarazo y el riesgo
que representa para la vida o su salud429.
Por otro lado, ei mdico que realice el aborto, debe ser uno calificado
profesionalmente, esto es, que cuente con el diploma correspondiente, a fin
de evitar colocar en mayor riesgo la vida de la embarazada. Eso s, no es
necesario que sea un especialista (gineclogo), basta con que maneje los
procedimientos mdicos de acuerdo a las reglas de la /ex artis430.
Sera discutible, el tema, cuando como consecuencia de los propios
actos de la embarazada, su vida se pone en peligro, cuando interviene en
deportes de alto riesgo o el consumo de sustancias prohibidas. La lege lata
no dice nada al respecto, y no se pone dicha condicin, no se podr condi-
cionar el aborto a que el peligro de su vida y/o salud sea consecuencia de
factores ajenos a su mbito personal de organizacin.
Lo que si debe quedar claro, que la mujer tiene plena potestad, de
continuar con su embarazo, y as poder dar a luz a su hijo; un sentimiento
de tal espiritualidad no puede ser resquebrajado so pena de proteger bienes
jurdicos preponderantes, entonces las normas no pueden ir en contra de un
derecho natural. En palabras de SOLER, en caso de peligro para la vida de la
madre, la ley, para lo cual la vida de sta es ms valiosa, puesto que no la sa-
crifica forzosamente a la del hijo, respeta, sin embargo la decisin de aqu-
lla, respeta su derecho, heroico si se quiere, a la maternidad y el reconoce a
ella, slo a ella, el derecho de optar entre su propia vida y la del hijo431.
Ante ausencia de algunos de los elementos que se exigen para la ad-
misin de la justificante, se debe aplicar la frmula del artculo 21 del C.P.
En resumidas cuentas, la justificacin axiolgica, en cuanto a una pon-
deracin de bienes jurdicos en conflicto, dando prioridad a la vida de la
madre, no admite cuestionamiento doctrinal alguno; en tal virtud, los terceros
que participan (enfermo, anestesista, etc.), en la accin justificante, se bene-
fician con la eximente proclamada, siguiendo la postura de una accesoriedad
limitada.

429 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 98.
430 As, HURTADO POZO; J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 95; PEA CA-
BRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 218 y ss.

431 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 128.


210 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

ABORTO EUGENSICO

Art. 120.- ccEl aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres meses:

2.- Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves


taras fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico".

1. FUNDAMENTO DE LA ATENUACIN
La viabilidad de que una vida humana pueda realizarse conforme los
proyectos que cada individuo se traza al respecto, depende de que ste
cuente con la plenitud de sus capacidades fsicas y psquicas. Defectos de
organizacin estructurales del hombre, es decir, enfermedades que afec-
tan las facultades sensoriales, la psique ante la presencia de enfermedades
mentales, repercute en la integracin de la persona en su vida en sociedad;
provocando su neutralizacin como ser social, con ello cunde la desesperan-
za de sus familiares, de no poder hacer algo para superar dicho estado, pero
no por ello, desvanecer los sentimientos ms profundos de la naturaleza
humana.
Traer un hijo al mundo es una gran responsabilidad. Mxime, ante los
peligros que la sociedad moderna trae consigo, lo que ha de incidir en una
mayor cautela de que el nio cuente con los mecanismos suficientes para
hacer frente a dichos problemas. Lo que supone tambin, que ste goc de
plena salud fsica y mental, para que llegado el momento pueda alcanzar su
autorrealizacin personal, de conformidad con cierto nivel de vida. Lastimo-
samente, ya en una vida en formacin, pueden aparecer ciertas enfermeda-
des congnitas que de hecho impedirn que dicho proyecto de vida puedan
lograr las aspiraciones mencionadas.
Llega un momento de tomar decisiones para los padres, de elegir entre
una vida con sufrimientos o, de cortar dicha viabilidad de vida, mediante un
aborto, siempre y cuando se advierte con un rayana probabilidad en la segu-
ridad, de que el nuevo ser nacer con graves taras fsicas o psquicas.
Qu es lo que se pone en juego en el aborto eugensico?, acaso el
derecho de los padres, de traer al mundo nicamente seres perfectamente
saludables o, ser la alternativa de que el nio no llegue al mundo en con-
diciones que no le permitirn concretizar las aspiraciones de cualquier ser
humano dgase "normal". Como pone de relieve BUSTOS RAMREZ, como una
forma especfica y clara expresin de la afeccin a la libertad (de otro modo
resultara criticable, pues sera absurdo plantear que el derecho considera
sin valor o con menos valor sujetos con determinadas diferencias fsicas o
psquicas, as por ejemplo, en el caso del mongolismo, lo cual conducira a
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 211

concepciones autoritarias o discriminatorias, que son el sustento del racis-


mo, del segregacionismo y del genocidio)432,
Debe quedar claro, que las razones apuntan a motivos de humanidad,
no a proteger la vergenza de los padres, que haya de solventarse mediante
la muerte del feto, sino de que el nasciturus pueda gozar de una vida bajo
ciertos estndares cualitativos y cuantitativos. Y esto al punto, que no eli-
mina la antijuridicidad de la conducta, como s se desprende en otras codi-
ficaciones penales, pues no se advierte un real conflictos de intereses que
hayan de resolverse mediante un estado de necesidad justificante, sino la
apreciacin valorativa de circunstancias que disminuyen de forma significa-
tiva el contenido del injusto, pero como se dijo no de forma total, la especial
condicin psico-social de la embaraza para tomar tan drstica decisin y la
calidad de vida que le ha de esperar al nasciturus. Si la perturbacin mental
impide qu la madre comprenda el carcter ilcito de su acto o se determine
de acuerdo con esta apreciacin, estaremos ante una circunstancia de inim-
putabilidad433.
Se sostiene en la doctrina, que en este caso se trata de resolver un
conflicto entre la vida en formacin que, aun con taras fsicas o psquicas,
el derecho manifiesta querer proteger (por eso que sea necesario autorizar
expresamente el aborto) y los intereses de la madre, particularmente el libre
desarrollo de la personalidad434. Por lo que se fundamenta, que se tratara
de un supuesto de no exigibilidad. No se trata as de que la vida prenatal no
posea tanto valor como en el supuesto en que las taras no existan, sino que
se produce un conflicto mayor con el derecho al libre desarrollo de la perso-
nalidad de la mujer, para quien continuar con el embarazo puede suponer un
trauma muy grave435.
De acuerdo a nuestros conocimiento, el estado de inexigibilidad, im-
porta un estado anormal de motivacin normativa, cuando se coloca en gra-
ve un riesgo de lesin un bien jurdico trascendental para el individuo, por lo
que se disculpa, que en tales circunstancias lesione un bien de igual valor
jurdico. As, lo plante el legislador, cuando en el artculo 20 inc. 5, dispuso
que el que ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique
una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un
hecho antijurdico para alejar de s mismo o de una persona con quien tiene
estrecha vinculacin. Exencin de pena, que se basa en la propia naturaleza

432 BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 66-67.
433 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 80.
434 GONZALES RUS, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 130.
435 CARBONEU MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 128.
212 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

imperfecta del ser humano, que ante la presencia de ciertos peligros con-
cretos, puede verse significativamente afectado en su capacidad de autode-
terminacin conforme al sentido de las normas jurdico-penales. Se puede
decir, entonces, que el libre desarrollo de la personalidad puede ser invocado
como una amenaza, cuando el feto ha de nacer con taras fsicas o psicolgi-
cas? De ninguna forma, la personalidad de la madre, no puede ser conside-
rada como un bien jurdico, que puede propiciar un estado de inexigibilidad,
la repercusin psicolgica, de traer al mundo un nio en esas condiciones,
no puede llevar a tal extremo, y de ser el caso, de haberse generado un co-
lapso mental, la solucin ser el aborto teraputico. Lo contrario significara
vaciar de contenido un bien jurdico tan importante como la vida humana, el
hecho de que haya de llevar consigo ciertos defectos orgnicos, no puede
decirse que se trata de un inters jurdico devaluado.
Para Hurtado, resulta ms convincente considerar que el objetivo es,
sobre todo, proteger la libertad de la mujer que resultar gravemente hipo-
tecada por los esfuerzos y privaciones que implica criar y mantener un hijo
fsica o mentalmente anormal436. Con ello puede dar lugar una postura que
concluya en una ausencia de motivos, en cuanto a la manutencin de la in-
criminacin, como se dijo, no se produce un real estado de inexigibilidad, si
bien el aborto eugensico forma parte del sistema de indicaciones, no por
ello, el legislador determin su despenalizacin. En la Exposicin de Motivos
del C.P. de 1991, se afirma en el acpite segundo (Innovaciones propues-
tas en la Parte Especial), lo siguiente: "Tambin dentro del mismo titulo, el
Cdigo Penal prev como delitos el aborto sentimental (o tico) y el eugen-
sico. De esta manera se protege el derecho a la vida del ser en formacin,
amparado constitucionalmente (art. 2 inc. 1), pues al que est por nacer se
le considera nacido para todo cuanto le favorece". Se deja de mencionar, el
libre desarrollo de la personalidad de la gestante. Con ello quiero sacar a re-
lucir, si es que es importante preservar esta figura delictiva, que en realidad,
slo ejercer una funcin socio-pedaggica, pues en la prctica -hasta donde
sabemos-, no se persigue penalmente esta clase de conducta, cuenta con
una norma de sancin en suma benigna, que difcilmente podr ser efectiva.
Forma parte del denominado "Derecho penal simblico", puede que en este
caso sea necesario su penalizacin, a fin de dirigir el mensaje: de que la vida
en formacin, tambin es digna de tutela sea cual fuera su bo-descripcin
fisiolgica. De todos modos, su redaccin normativa, debe ser corregida, a
fin de cautelar el principio de legalidad.
Un aspecto importante a saber, resulta de la atribucin delictiva que ha
de recaer sobre los participantes del evento; pues el tipo penal no hace distin-

436 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 81.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 213

cin alguna, en cuanto a la calidad de sujeto activo. Se presume, que al igual


que el aborto teraputico, se requiere del consentimiento de la gestante, no
se podra dar el factor atenuante, si es que el aborto es realizado en contra
de su voluntad, de acuerdo a los intereses jurdicos que se toman en cuenta
en el sistema de indicaciones, de ser as, el comportamiento tendra que ser
penalizado como un aborto no consentido; no procede el llamado consen
timiento presunto, pero el error en que haya incurrido el agente, puede ser
objeto de valoracin; (...) si se tiene en cuenta que el factor decisivo para la
atenuacin de la represin (para la impunidad, en el sistema de indicacio
nes consagrado en leyes extranjeras) es la libertad de la madre para asumir
todas las privaciones y sacrificios personales que implica la crianza de un
hijo gravemente deficiente, resulta indispensable que ella exprese libremen
te su voluntad437. Siendo as, la madre que consiente el aborto eugensico
y el mdico que la realiza, sern pues coautores, cada uno contribuye a su
realizacin, la primera dando su consentimiento y el segundo, ejecutando la
operacin abortiva. -.
Si la gestante cuento con el dictamen mdico, pero ella directamente
provoca su aborto, habr que ver, si pueda concurrir la atenuante, pues se
debe acreditar que el dolo abarcaba la finalidad de eliminar la vida de un
feto con defectos fsicos y/o psquicos, por ende, la intervencin mdica ha
de procurar su verificacin, siendo tambin necesaria al igual que la figura
anterior438 Los partcipes que se quieren ver beneficiados con la atenuacin,
deben haber interviniendo, sabiendo de la especial circunstancia en que se
realiza el aborto.
La objecin ms frecuente que se ha planteado a nivel doctrinal, a la
indicacin eugnica, argumenta que aunque subjetivamente pueda conside-
rarse mal igual y an mayor el nacimiento de un hijo enfermo que su muerte
prematura en el seno materno, la falta de precisin de las teoras heredita-
rias sitan tal evento en el campo de las eventualidades439. En el caso del
sndrome de down, no puede llevar a un aborto eugensico, la experiencia
demuestra, que individuos que sufren de dicha anomala, han podido desa-
rrollar su personalidad a un nivel expectante, tanto en su formacin educa-
tiva como laboral, coadyuvado por centros especializados, cuya dedicacin
permite que estas personas puedan alcanzar un estndar de vida digno.
Sumado al cario de los padres, cuestin fundamental, para salvar cualquier
obstculo que se les presenta en la vida.

437 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 88.
438 As, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 86.
439 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 256.
214 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Dos puntos de relevancia son los siguientes: primero, que quien realiza
la prctica abortaba debe ser un mdico calificado, basta con que posea un
certificado mdico, no es necesario que sea un especialista, eso s que se
realice en un centro mdico autorizado por el MINSA. Segundo, se requie-
re de por lo menos dos dictmenes mdicos, debidamente certificados y
sustentados, en los cuales se haga alusin primero a la enfermedad que se
supone padece del nasciturus, se gravedad y cuestin importante, la certeza
del diagnstico, por lo menos una alta probabilidad que el nasciturus haya de
nacer con taras fsicas o psicolgicas; para tales efectos se debe realizar la
ecografa correspondiente.
En cuanto al plazo en que puede proceder el aborto, se habla de las
primeras veintids semanas de gestacin440.

ABORTO'TICO O SENTIMENTAL

Art. 120.-aEl aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no


mayor de tres meses:
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de
matrimonio, o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera
de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o
investigados cuando menos policialmcnte".

1. ANLISIS POLTICO CRIMINAL Y DESARROLLO DOGMTICO

Traer al mundo un nio, es uno de los motivos de mayor felicidad para


sus padres, al formar una familia, extendiendo as el tronco familiar; pero dicho
nuevo ser debe ser producto de un acto consensuado, y si se quiere previa-
mente planificado, a fin de ejercer una paternidad responsable. Sin embargo,
no siempre es as, pues acaecen circunstancias, en que una mujer es forzada
sexualmente (contra de su voluntad), y como consecuencia del yacimiento
sexual, sta queda embarazada, es decir, una gestacin no deseada, que es
concrecin de un acto violento, que genera una gran repulsa social.
La libertad es el don ms preciado que nos concedi la naturaleza, y
sta constituye la base portadora del ser humano, que posibilita la misma
autorrealizacin personal. Entre estas libertades, aparece la libertad sexual,
como aquella esfera inherente a la condicin de persona, que ha de mate-
rializarse cuando su titular hace plena disponibilidad de aquella; por eso, los

440 Ver al respecto, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 67.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 215

actos sexuales, slo adquieren contenido de disvalor, cuando son cometidos


en contra de la voluntad de una de las partes.
En este caso, no slo ha de denunciarse un quiebre a la autodetermi-
nacin sexual, sino que consecuencia desencadenante, es que sobrevenga
el estado de. gravidez del sujeto pasivo, claro de una mujer, por lo que supon-
dra que al menos, el sujeto activo utilice un preservativo, no slo para evitar
el embarazo, sino tambin para impedir el contagio de enfermedades letales
que se transmiten por dichas vas; lo que ha de advertir, que este tipo penal
atenuado, de hecho concurre con los tipos penales que se encuentran tipifi-
cados en el Cap. IX del Ttulo IV del C.P., que definen los comportamientos
punibles que atentan contra la libertad e intangibilidad sexual.
Entonces, la mujer, que ha sido objeto de una agresin sexual injus-
ta, se ve constreida a llevar un embarazo no deseado, no planificado, no
querido; situacin que repercute de forma significativa en su plano emotivo y
cognitivo, afectando su libre desarrollo de la personalidad y su proyeccin de
vida. Un hecho de execrable violencia, cuyo recuerdo permanece vivo, a tra-
vs del embarazo, situacin que le enrostra cada da, el acto indigno del que
fue objeto, y la sindicacin de los miembros de la sociedad, que har ms
difcil que pueda borrar de su mente los minutos horrendos que fue vctima.
La violencia sexual de la que es vctima provoca en la mujer una grave
perturbacin personal que se agudiza en caso de resultar embarazada441.
Con ello toma lugar una especial situacin psico-fsica, colocando a la
mujer ultrajada, en un estado tal, que difcilmente optar por seguir el curso
normal del embarazo. No estamos de ninguna manera, hablando de la situa-
cin anterior, pues en aqulla el embarazo fue producto de un acto sexual
consensuado, en cambio en el aborto tico, cabe una prdida profunda de
libertad de la madre, que debe ser valorada positivamente a fin de que el
Derecho penal pueda dar una respuesta razonada y ponderada.
El legislador del 91, considero a esta indicacin, slo con efectos ate-
nuantes, a nuestra consideracin esta causal debi haber merecido una des-
penalizacin, pero bajo los mismos matices del artculo 119 del C.P., a fin de
evitar abusos y arbitrariedades.
Un real conflicto de intereses, que no puede ser amparado bajo una
causa de justificacin, sino bajo las esquelas de un estado de inexigibilidad,
la vida en formacin y la libertad de la gestante de elegir cuando salir em-
barazada. Esta libertad es completada por la libertad de la mujer a escoger

441 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 82.
216 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

el padre biolgico de su futuro hijo442; (...) del derecho no puede obligar a la


mujer embarazada a soportar las consecuencias de orden personal, familiar
y social que se le derivaran del nacimiento de un hijo que es fruto de un gra-
ve atentado a su dignidad y libertad443.
Resulta un verdadero despropsito que el Estado obligue a la mujer,
que fue quebrantada en su libertad sexual, a llevar en sus entraas a un hijo
no deseado, ello es inhumano y contrario a la esencia de la dignidad huma-
na444. Por lo que si el hecho (aborto) es objeto de denuncia, se dar inicio a
una persecucin penal, que importa la estigma y rotulacin de la mujer,
propios de la publicidad de la prensa, generando mas que consecuencias
perjudiciales, todo lo contrario, el Estado debera de procurarse una asis-
tencia mdico-social, a fin de obtener su rehabilitacin social; persecucin
en realidad absurda e innecesaria, no slo por los efectos negativos para la
imputada, sino tambin para la administracin de justicia penal, que debe
concentrar sus esfuerzos en los injustos de mayor gravedad.
Si el Ordenamiento (espaol445) hubiera optado por obligar a la mujer a
continuar con su embarazo -pese a que tal continuidad sea valorada positi-
vamente-, habra ignorado el valor superior que tiene el libre desarrollo de la
personalidad y la dignidad de la persona humana, as como que el hombre -
en este caso y de momento, especficamente, la mujer- es un fin en s mis-
mo, y de ninguna manera puede ser considerada, como ya dijera KANT, un
simple medio o instrumento446.
Siendo sinceros, la cifra negra de la criminalidad que cunde en ste
delito, a la larga reduce a esta tipificacin penal a una manifestacin del De-
recho penal simblico.

2. REQUISITOS
Primero, que el embarazo sea consecuencia de una violacin sexual;
debe de darse, por tanto, los elementos constitutivos que se hacen alusin
en los artculos 170, 171, 172, 173 y 174, que haba de aquel un hecho
tpico y penalmente antijurdico; los actos contra el pudor estn totalmente
descartados, pues en ellos la modalidad delictiva slo implica rozamientos y
tocamientos en la esfera corporal del sujeto pasivo, para que puede producir-
se un embarazo se requiere de la penetracin del miembro viril en la cavidad

442 HURTADO POZO, J.; Manua! de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 81.
443 GONZLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 129.
444 Vid., HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 82.
445 Lo subrayado es mo.
446 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 127.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 217

vaginal de la mujer. As, tampoco los tipos penales de seduccin (art. 175o)447 y
de usuario-cliente (art. 179-A), pues en aquellos no se produce quebranta-
miento alguno de la libertad sexual, tienen una connotacin meramente mo-
ralista, ajena a los principios de un Derecho penal democrtico, contrarios a
la concepcin liberal que sostiene el corpus punitivo.
No interesa la edad del sujeto pasivo, puede ser una mayor de edad,
o una menor, pues la violacin sexual ha de entenderla en una concepcin
amplia, tanto cuando se quebranta la libertad sexual, como cuando se lesio-
na la indemnidad sexual.
Cuestin importante es que el embarazo sea en realidad fruto de la vio-
lacin sexual448, pues la mujer puede haber tenido de forma contempornea,
relaciones sexuales consentidas con su pareja, por lo que la determinacin
de la paternidad antes del nacimiento genera cierta problemtica mdica,
pues una duda al respecto, no podra inclinar la balanza por el aborto.
Se incluye en la redaccin tpica, que el embarazo sea producto tam-
bin de una inseminacin artificial no consentida, mediante este mtodo arti-
ficial, la fecundacin toma concrecin cuando se une el espermatozoide con
el vulo fecundado de la mujer, pero fuera del vientre de esta ltima, luego
se implanta el mismo en la pared uterina y toma lugar el proceso de emba-
razo. La relacin causal entre el acto de inseminacin y el embarazo es, en
principio, ms fcil de constatar que en caso de violacin449. En la doctrina
espaola, se critica el hecho de que se haya excluido la inseminacin artifi-
cial no consentida450.
Ahora bien, el tema controvertido, mejor dicho, disparatado en todo
caso, es que la violacin sexual y la inseminacin artificial, dentro del ma-
trimonio, no puede dar lugar a este aborto atenuado, claro esta bajo la pre-
cisin de que el embarazo debe ser consecuencia del acto sexual ejercido
por el esposo o de su semen que se coloca en el vulo fecundado, sin el
consentimiento de su mujer.
La nueva visin que se dio al bien jurdico tutelado en el marco de los
delitos sexuales, habra de erigirse sobre la libre voluntad del ser humano,
que puede quebrantarse incluso, en el seno del matrimonio. Es qu acaso
el marido tiene un derecho de dbito conyugal, an en contra de la voluntad
de su esposa? En definitiva, no, el matrimonio no concede dicha potestad,

447 As, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, ps. 90-91.
448 As, GONZALES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 129.
449 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 91.
450 Ver, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 126.
218 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

por lo que la consorte puede tambin ser considerada sujeto pasivo de di-
chos injustos, siempre que se advierte que el acto sexual fue realizado me-
noscabando su libre autodeterminacin. Mxime la posicin de prevalimiento
que puede dar origen dicho estado (matrimonio), debera incidir en una ma-
yor represin451.
El dbito conyugal es una institucin que se desprende del Derecho
civil, por tanto su realizacin no puede, de ningn modo, suponer el abuso
de un derecho, coercin o violencia que atente contra la libre voluntad de los
contrayentes452.
Hurtado agrega, que adems esta exigencia aparece como inconse-
cuente debido a que no se hace referencia al concubinato (mencionado en
la Constitucin, art. 5 y en el Cdigo Civil, art. 326), pesar de constituir un
hecho social frecuente en nuestro pas453.
En resumidas cuentas no encontramos asidero justificado, para que
pueda establecer dicha restriccin, que atenta contra el principio de igualdad
constitucional, por otro lado, es evidentemente asistemtico con el resto de
disposiciones del texto punitivo, lo que debe lugar a una modificacin, en el
sentido de abrir el espectro normativo de la atenuante a cualquier persona,
que puede ser objeto de una violacin sexual.
Seguidamente, la redaccin normativa, hace alusin a que los hechos,
al menos deben haber sido denunciados o investigados policialmente. Se
infiere que el aborto debe haber de acaecer a posteriori, pues como se acre-
ditara luego de que el embarazo fue producto de la violacin.
El tipo penal hace mencin de forma alternativa, a que el hecho haya
sido denunciado o al menos investigado policialmente. Luego de la modifi-
cacin efectuada por la Ley N 27115 del 17 de mayo de 1999, sobre algu-
nos articulados del Captulo que cobija los delitos sexuales, estos injustos
pasaron a ser perseguidos -va accin penal pblica- en su totalidad; en tal
virtud, su investigacin no est condicionada a la denuncia de la parte ofen-
dida, pues basta que llegue la notitia criminis a conocimiento de las agencias
estatales predispuestas, para que aqullas estn en la obligacin de iniciar
una investigacin, bajo la conduccin del Ministerio Pblico. No olvidemos
que el titular de la accin penal, es el Fiscal, por lo que l es quien dirige la
investigacin preliminar, la polica no puede actuar de motu proprio, slo en

451 Asi, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual.
Derecho Penal. Parte Especial, IDEMSA, Lima, 2007, cit., p. 49.
452 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual, cit., p. 49.
453 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 91.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 219

el caso de flagrante delito, por lo que deber dar conocimiento inmediato al


persecutor pblico de los hechos que aparecen en la denuncia. As, el artculo
1.1 del nuevo C.P.P, al sealar que la accin penal es pblica, su ejercicio en
los delitos de persecucin pblica, corresponde al Ministerio Pblico. La
ejercer de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por cualquier per-
sona, natural o jurdica, mediante accin popular.
Bastar, por tanto, a que los hechos que dan lugar a la conducta cri-
minal, hayan sido objeto de conocimiento por parte de la polica, o que se
hayan realizado ciertas diligencias de investigacin, ordenadas por el Fiscal.
No puede condicionarse su aplicacin, a una investigacin que se haya ini-
ciado de plano formal.
De forma concluyente, la mujer, a pesar de llevar consigo un embara-
zo no deseado, fruto de un acto contra la libertad sexual, puede optar por
continuar con el mismo, cuando fluye de su ser, sentimientos positivos hacia
su hijo.
CAPTULO III
LOS DELITOS DE LESIONES

1. CONSIDERACIONES DE ORDEN POLTICO CRIMINAL


No slo la vida humana es digna de proteccin punitiva, pues el indivi-
duo para poder desarrollarse no slo requiere de dicho elemento vital, sino
tambin de estar en aptas condiciones fsicas y psquicas, para poder lograr
su autorrealizacin personal, y a la vez poder participar de forma idnea, en
concretas actividades socio-econmicas-culturales. Por lo que en el mbito
de las lesiones, su contenido material, habr de considerarlo conforme a un
doble baremo a saber: tanto desde su caracterizacin personal como de su
posicin en la vida comunitaria.
Graves atentados a la personalidad humana, pueden producirse, como
consecuencia de la afectacin a la integridad corporal, fisiolgica y psicol-
gica, cuyo disvalor del resultado, ha sido tomado en cuenta por el legislador,
amn de fijar la sancin punitiva correspondiente.
Hby en da, se advierte una proliferacin de actividades econmicas,
deportivas, industriales, etc., que colocan en grave riesgo la salud de las per-
sonas participantes, pero sern riesgos permitidos, mientras dicha actuacin
se sujete a los parmetros normativos que regulan dichas conductas. Sin
embargo, debe verse, sobre todo, en el campo de los deportes, que son los
propios individuos que de forma libre y responsable, se someten a estados
visibles de riesgos, que pueden desencadenar graves lesiones a su integri-
dad corporal y/o fisiolgica; que al manifestar, una auto -puesta en peligro,
no pueden ser objeto de punicin. El Estado no puede intervenir, menos con
la violencia institucionalizada que significa el Derecho penal, ante conductas
que son el manifiesto de una actitud libre del sujeto, que slo l ha de res-
ponder por los defectos que puedan sobrevenir en el desarrollo de su mbito
de organizacin, por tanto, no ingresan al mbito de proteccin de la norma,
desde una consideracin objetiva.
As tambin debe considerarse que en el marco de la profesin mdi-
ca, ha tomado un auge considerables, las operaciones de ciruga esttica,
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 221

a partir de las cuales, se propician cambios significativos en la estructural


sea y corporal del agente, por razones en puridad estticas, cuya legalidad
esta sujeta a la voluntariedad expresa del individuo y que dichas operaciones
se realicen en observancia a la normatividad aplicable. En estos casos, se
puede decir, que se exterioriza una modificacin en la morfologa corprea
del sujeto, pero que de ninguna forma puede ser catalogada como una ac-
tuacin tpica, al devenir el asentimiento del titular del bien jurdico, y sobre
todo, porque vienen revestidos por una finalidad esttica (positiva), segn la
perspectiva del paciente.
Son aspectos de relevancia que se deben ser tomados en conside-
racin, a efectos de determinar cabal y correctamente, el comportamiento
tpico, con ello preservamos los principios de subsidiariedad y de ltima ratio
del Derecho punitivo, fundamental en un Estado democrtico de Derecho.
Slo debe actuar, el Derecho rienal ante aquellas actuaciones (dolosas y
culposas), que afectan de forma seria la integridad corporal, fisiolgica o
psicolgica de la vctima, siempp y cuando redunden en un menoscabo de
la funcionalidad del orgar:~mo; no olvidemos, que en algunos casos, la afec-
tacin a un rgano del cuerpo humano, puede resultar trascendental, para
salvaguardar la vida humana.
Al igual que en otros mbitos de la criminalidad, los delitos de lesio-
nes no estn exentos, a la permanente modificacin legislativa, que siguen
vientos contrarios a los que sostienen programticamente el texto punitivo,
que obedecen ms bien, a ciertas coyunturas socio-polticas, que hacen de
la norma penal un instrumento catalizador de las demandas sociales por ma-
yor criminallzacin, apelando a una mayor dureza de la norma de sancin, a
travs de la incorporacin de nuevas circunstancias agravantes, mediando
situaciones que no se condicen con los trminos componedores del Injus-
to tpico, tal como sucede en el caso de los delitos de Homicidio. Son las
relaciones parentales, laborales y/o educativas, que se dan entre la pareja
criminal, lo que fundamenta en la legislacin penal, que la pena adquiera una
faz ms retributiva.
El empleo de la tcnica de los delitos preterintencionales, es tambin
un instrumento preferido en estos injustos, cuando como consecuencia de las
lesiones inferidas, sobreviene un resultado ms grave al querido por el autor,
esto es, la muerte del ofendido; as de advertirse de los artculos 121, 121-A,
122 y 122-A. Construccin normativa, que a nuestros ojos, resulta dogmti-
camente innecesaria, pues bastara acudir a la frmula del concurso ideal de
delitos, entre la tentativa de lesiones dolosa (leve y/o grave), con un homicidio
culposo por el resultado. Tal vez las consecuencias penolgicas de mayor
atenuacin que se derivan de aquella, haga pensar lo necesario de la preter-
intencionalidad, pero debe destacarse tambin que la modificacin efectuada
al artculo 48 del C.P., permite al juzgador elevar un poco ms la pena.
222 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Mas si cabe reconocer el acierto de la incorporacin del artculo 124-A


al C.R, denominado "Lesiones en el concebido", cuya inclusin normativa es
de relevancia, en orden a intensificar la tutela del nasciturus. Mxime, si
segn nuestra legislacin penal vigente, el aborto culposo no se encuentra
reprimido. Orientacin poltica criminal que se ajusta a las codificaciones
penales modernas.
El bien jurdico en esta capitulacin es tal relevancia, que el legislador
considero necesario incluir la modalidad culposa, al igual que en el caso de
Homicidio, lo que resulta fundamental, en orden a reprimir una generalidad
de conductas lesivas que se generan en el marco de las actividades inheren-
tes a la Sociedad de Riesgo.
Cuestin aparte, merecen las esterilizaciones forzosas, a la que pue-
den ser sometidas los individuos, tanto en el hombre como la mujer, que en
definitiva suponen una merma en las facultades reproductivas, atentando
contra su dignidad, siempre y cuando sean realizados en contra de la volun-
tad del paciente.

2. BIEN JURDICO TUTELADO


El bien jurdico tutelado, como en todas las capitulaciones del Cdi
go Penal, ha de simbolizar una aspiracin poltico criminal, de ejercer pro
teccin sobre todos aquellos mbitos, comprendidos en la esfera personal
del individuo o en su correlacin con la comunidad, que sean necesitados
y merecedores de dicho revestimiento tutelar; pero la intervencin punitiva
debe sujetarse a los principios que fungen de limitacin a la actuacin del ius
puniendi estatal. !
En cuanto a las lesiones se refiere, la relevancia jurdico-penal de la
conducta debe adecuarse a ciertos criterios cuantitativos y cualitativos, a la
vez, que puedan sostener el fundamento material del injusto, conforme a la
ratio legis propuesta por el legislador en el Captulo III del Ttulo I, de que
nicamente sean reprimidas aquellas conductas, que de forma significativa
repercuten de forma lesiva en el bien jurdico protegido.
Decir que la "salud" es el bien jurdico454, es decir muy poco, en vista
de la magnitud y complejidad que abarcan estos injustos, cuando adquie-
ren concrecin material, cuando se ha de emitir el juicio de tipicidad penal.
La salud puede verse afectada y/o menoscabada, cuando se produce uno
de estos atentados antijurdicos, empero de forma concreta se lesiona una
dimensin de dicho inters jurdicos, nos referimos al aspecto fisiolgico,

454 Ver al respecto, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones, cit., p. 70.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 223

corporal y/o psquico, pero con esto an no definimos con precisin el objeto
de proteccin punitiva; (...) este triple objeto es reconducible a un nico bien
jurdico: la salud personal, considerado como el estado en el que una de-
terminada persona desarrolla normalmente sus funciones, entendiendo por
funcin el ejercicio de un rgano o aparato, estado que, por otra parte, posi-
bilita una concreta participacin en el sistema social455.
Como expresa SOLER, la figura genrica del delito de lesin contiene
dos conceptos distintos pero equivalentes en el sentido de que cualquiera de
ellos es suficiente para constituir el delito: ste consiste o en un dao en el
cuerpo o en un dao en la salud456.
La lesividad de la conducta o, mejor dicho su relevancia, para con
su adecuacin en los enunciados normativos de estos tipos penales, debe
manifestar una afectacin tal, que desencadena una neutralizacin y/o dis-
minucin de las capacidades fsicas o mentales del sujeto, en cuanto a las
actividades que de forma normal, desarrolla da a da, es la funcionalidad
del organismos como un todo, para que la persona est en condiciones de?
ejercer cabalmente las tareas que le son propias.
La integridad corporal o fsica ha constituido el objeto de proteccin
en el que siempre se ha coincidido por doctrina y jurisprudencia457, tomando
en cuenta las funciones que desarrollan cada uno de los rganos que lo
componen. Resultar vulnerada a travs de toda prdida, inutilizacin, me-
noscabo o desfiguracin de cualquiera de los rganos, miembros o partes
del cuerpo458.
Agregando la integridad psquica por otro sector de la doctrina459, por lo
que se dice que son lesiones que se materializan en un estado patentable, en
cualesquiera de dichas dimensiones.
La Ley Fundamental en el artculo 2.1, dispone que toda persona tiene:
derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y
a su libre desarrollo y bienestar, concordante con el artculo 7 (in fine)460. Si

455 BEROUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal: Las Lesiones. En:
Temas de Derecho Penal, cit., p. 167.
456 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 131.
457 DIEZ RIPUES, J.L.; Los delitos de Lesiones. Tirant lo blanch, Valencia, 1997, cit., p. 18.
458 DIEZ RIPOLLS, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 18.
459 Asi, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 283.
460 "Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiary de la comunidad
as como el deber de contribuir a su promocin y defensa. La persona incapacitada para
velar por si misma a causa de una deficiencia ftsjca o mental tiene derecho al respeto a
su dignidad y aun rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad".
224 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

bien en los delitos de lesiones se recoge dicho contenido material del injusto,
el tema del bienestar habr que tomarlo con pinzas en virtud de su relati-
vismo, carente de generalizacin. El artculo 5o del Cdigo Civil, establece
que el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y dems
inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto
de cesin; quiere decir esto, que son intereses jurdicos, que al formar parte
de la condicin ontolgica del ser humano, no pueden ser objeto de comer-
cio, no seran disponibles, por lo que an con consentimiento del titular, no
pueden ser afectados.
El artculo 114 del Cdigo sanitario, prev que "las acciones de la sa-
lud se dirigen a lograr el completo estado de bienestar fsico, mental y social
de las personas, tendientes a mantener el potencial humano como fuente
de proteccin, para mejorar el nivel de vida". De ello se colige, que la salud
de los individuos, es un inters digno de proteccin, donde el Estado ha de
procurar mediante polticas pblicas a garantizar un estado de bienestar, de
acuerdo a un estndar de optimizacin personal.
Como ha verse el concepto de lesiones no lo podemos sujetar a un
menoscabo a la integridad fsica, primero porque ello deja de lado las le-
siones fisiolgicas y las psquicas, por otra a veces ese menoscabo, al con-
trario, puede redundar en un mejoramiento de la salud del individuo461. As, si
analizamos una lesin que por excelencia se podra entender que afecta
exclusivamente a la integridad corporal, como es el caso en que el sujeto hu-
biese "quedado deforme", tampoco podra sostenerse que lo nico afectado
es dicha integridad462.
La castracin de un hombre, al margen de exteriorizar una grave afec-
tacin a la integridad corporal, produce -que duda cabe-, una repercusin
negativa muy significativa en la psique del sujeto463; por lo que habr de
decirse, que algunas veces, el dao a la salud puede extenderse a varias de
las dimensiones que la componen, sino que ello implique una doble lesin.
Lo que dara lugar a la adopcin del planteamiento monista, de que se trata
de un solo bien jurdico, compuesto por dos dimensiones.
A partir de BERDUGO, el planteamiento monista imperante en la doctrina
espaola atiende a la salud fsica o mental como bien jurdico protegido co-
mn a las diversas hiptesis delictivas y relega la integridad corporal a una

461 Vid., al respecto, APARICIO CARRIL, M.L.; Estructura tpica de los delitos y faltas de lesiones.
En: Delitos contra la vida e integridad fsica, cit, p. 78; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ
CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit, ps. 132-133.
462 BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 69.
463 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 285.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 225

oosicin subordinada (o, al decir de algunos, instrumental) al entender que


an ningn caso constituye un objeto de proteccin autnomo464.
En resumidas cuentas, el bien jurdico debe ser conceptuado a partir
de una dimensin nica, integrada por varios aspectos que debern ser deli-
mitados, para as identificar la tipicidad penal de la conducta.
La Organizacin Mundial de la Salud (OMS), define a este bien jurdi-
co, como un estado de bienestar fsico, mental y social, y no meramente la
ausencia de enfermedad o invalidez465.
Entonces, el menoscabo a la salud personal, la lesin al bien jurdico,
no puede ser entendido nicamente como la generacin de una enfermedad,
pues puede a veces que el impacto slo produzca un estado depresivo, que
sin llegar a adquirir un nivel patolgico, menoscaba gravemente la estabili-
dad emocional de una persona, v.gr, las torturas psicolgicas son un claro
ejemplo de ello, en stos no se propina golpe alguno, sino es objeto de un
maltrato psquico, que puede provocar estragos de magnitud en el ofendido.
Asimismo no permitira una satisfactoria inclusin de supuestos de deformi-
dad, inaptitud laboral, y aun incapacidad mental466.
Como se ha sostenido, la afectacin a la integridad corporal, en algu-
nos caso, puede a la postre constituir en la nica posibilidad de salvaguardar
la vida del paciente, ante una gangrena, probable de generalizarse, puede
que la amputacin de la pierna sea el nico remedio, lo que no hace dicho
acto constitutivo de lesiones, mas aun por el hecho de significar una mejora
en la salud467. El tratamiento mdico-quirrgico, significa una alteracin a la
integridad corporal en ciertas circunstancias, alterando composicin anat-
mica, extirpando un tumor, extirpando el seno de una mujer, para evitar que
se extienda el cncer, o quitndole tero, el vaso, los testculos, etc.; todos
ellos, dirigidos a mejorar la salud del individuo.
La salud, por otra parte, es un bien jurdico con un contenido relativo,
en el sentido de que presenta caractersticas peculiares en cada persona
y que incluso en un mismo individuo no siempre posee idntico contenido,
pues, por ejemplo, es distinto el contenido de la salud de un joven que en un
anciano468.

464 TAMARIT SUMALLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p.
103.
465 Asi, BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 70; PEA
CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 285.
466 DIEZ RIPOLLS, J.L; Los delitos de Lesiones, cit., p. 21.
467 As, GONZALES Rus, J. J.; Las lesiones, cit, p. 140.
468 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 168.
226 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Se requiere de un efectivo menoscabo de la salud, fsica o psquica:


estamos ante delitos de resultado material469; cuya afirmacin de tipicidad
penal requiere de que el resultado sea la efectiva concrecin del riesgo no
permitido generado por la conducta del agente, y no por otro factor causal
concomitante o sobreviniente, cuestin muy importante cuando se produce
una desconexin entre el comportamiento inicial del autor, con la interven-
cin de terceros o de la propia vctima, que pueden hacer desencadenar un
resultado ms grave, al propiciado por el agente. De recibo, puede que el au-
tor, haya provocado unas heridas leves, que al no ser debidamente tratadas
por el mdico o por una actitud negligente de la vctima, se transforme en
unas lesiones graves (delimitacin de mbitos de auto-responsabilidad). Lo
que de ninguna manera debe ser confundido con el delito preterintencional,
pues en este caso, el resultado ms grave es atribuido a ttulo de culpa.
De todos modos, en ciertos casos, no se podr acreditar una lesin
material, sino inmaterial, cuando ha de verse la afectacin de la integridad
psquica del ofendido, lo importante a todo esto, es que exterioricen un real
menoscabo; lo que s es importante es que la afectacin sea cualitativa o
cuantitativamente significativa, en orden al baremo utilizado por el legislador,
a fin de trazar la frontera entre las lesiones y las faltas contra las personas,
as como lo referido a los actos reputados como "violencia familiar". Para
tales efectos, se exige que el menoscabo en la salud (fsica o mental), se
encuentre fijada en "prescripcin facultativa, en cuanto das de asistencia-
descanso, tal como lo ha dispuesto el legislador, para determinar el rnbito
de proteccin de los diversos tipos penales de esta capitulacin470.
Se ha querido dar paso en la doctrina, a una extensin por no decirlo
menos "lata" del bien jurdico, a partir de la denominacin de "incolumidad
corporal o personal" (As, BERISTAIN IPIA). A decir, de DIEZ RIPLLES, no est
justificado, (...), sustituir el bien jurdico de la integridad y salud personales
por el de incolumidad personal. Este ltimo concepto, agrega, como el muy
vinculado de bienestar personal, por ms que puedan estar en la base de los
de integridad y salud personales, poseen unos niveles de amplitud e impreci-
sin que les permiten fcilmente abarcar cualquier tipo de molestia personal,
lo que les aleja del respeto del principio de intervencin mnima y de la ratio
legis y estructura tpica de las figuras delictivas que estudiamos471; nuestra

469. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLES RUS, J.L.; Lesiones, cit., p. 133; As, TAMARIT SUMALLA,
J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 104.
470 Ver al respecto, DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., ps. 32-33.
471 DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 29; Ver al respecto, TAMARIT SUMALLA,
J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 103-104; BERDU-GO
GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 168.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 227

legislacin, posee un rgimen punitivo diferenciado, en cuanto al grado de


afectacin, como se dijo, entre los delitos de lesiones y las faltas, a lo cual se
debe agregar una normatividad administrativa que comprende las conductas
referidas a la violencia familiar, lo que incide en un plano delimitador de la
violencia penal, adecuado segn los principios que limitan su intervencin.
Cabe revelar, que en algunos tipos penales como el robo agravado, la
extorsin y el secuestro, que ostentan una naturaleza supra-individual, en
cuanto al bien jurdico protegido, no debe llevar a entender que stos consu-
man los tipos penales de lesiones, pues si como efecto de la desapropiacin
violenta del bien, se produjo una afectacin a la integridad corporal del sujeto
pasivo, habr de apreciar un concurso ideal de delitos.

3. EL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo en el caso de los delitos de lesiones, ser toda aquella
sobre la cual recaen los efectos perjudiciales de la conducta criminal, una
visible lesin a las esferas: corporal, fisiolgica y/o mental. Deber ser una
persona psico-fsica considerada, desde su viabilidad de vida, que se da ini-
cio con el proceso del parto, pues antes de ello estamos ante una esperanza
de vida (feto), que a partir de la sancin de la Ley N 27716 del 08 de mayo
del 2002, la lesin que el nasciturus pueda sufrir ingresar al mbito de pro-
teccin del artculo 124-A (Lesiones en el concebido); por lo que a partir de
la inclusin de dicho articulado al texto punitivo, la delimitacin del radio de
accin de las tipificaciones penales, se realiza segn el desarrollo que haya
alcanzado la vida humana, as como acontece en el caso de los delitos de
Homicidio y aborto.
Los vnculos de parentesco y otros, que puedan aparecer entre el su-
jeto pasivo y el sujeto activo, sern considerados como circunstancias agra-
vantes, as como la edad cronolgica de la vctima.
En consecuencia no lo son los seres humanos carentes de vida, ni
tampoco aquellos que slo poseen vida dependiente472.
Debe de subyacer una relacin de carcter normativa, entre la gene-
racin de la fuerza que da lugar a las accin lesiva y su efectiva concrecin,
criterios de imputacin objetiva, que han de corregir, cualquier tipo de nexo
causal y/o concomitante, que pueda provocar la produccin de un resultado
ms grave. Este nexo se mantiene cuando el ofendido se hiere a si mismo
para neutralizar un golpe o desarmar al agresor173.

472 Diez RIPUES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 36.


473 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 284.
228 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Punto a dilucidar, es la referida a las lesiones que pueda sufrir el feto,


pero que recin se manifiestan cuando la vida humana ha adquirido indepen-
dencia plena, cuando ya se ha producido la expulsin intra-uterina. Cuestin
que da lugar a la dimensin temporal del delito, cuya relevancia no puede
dejarse de lado, pues de su resolucin depender si resulta aplicable el delito
de lesiones a la vida humana independiente o las lesiones al concebido, cuya
penalidad advierte cierta distincin, en cuanto a su magnitud. Pinsese en el
ejemplo de un aborto frustrado, en virtud del cual las injerencias en el cuer-
po de la mujer, con ello del feto, han provocado malformaciones que no se
hacan visibles en las ecografas, si la accin fue realizada cuando el objeto
de proteccin era el nasciturus, y el dolo se corresponde con aquella esfera
cognitiva que proyecta el autor, no cabra que la imputacin delictiva se base
en las lesiones comunes, pues se estara extendiendo la imputacin a mo-
mentos muy lejanos a la accin tpica. El hecho de que las lesiones tarden en
manifestarse, en producir sus efectos lesivos, no puede dejar de lado, la enti-
dad del objeto material sobre el cual recae la conducta humana (generadora
del riesgo no permitido). Adems, seran incomprensibles las diferencias de
pena que resultaran por el hecho de que las lesiones, a partir de una accin
equivalente, tardaran ms o menos tiempo en producirse474. Sin embargo,
cuando la accin lesiva ha de producirse en un tiempo cercano al proceso de
gestacin, cuando el autor es plenamente consciente, de que sus acciones
abortivas (dolo directo), si es que no prosperan, pueden provocar lesiones ya
a la persona humana, podramos asumir la tesis del dolo eventual.
Por otro lado, cuando la misma vctima, es la que se propina de pro-
pia mano la lesin, mediando una auto-mutilacin, herida, excoriacin, etc.;
no puede dar lugar a un acto constitutivo de lesiones475, pues ser requiere
para ello, de una accin lesiva (dolosa), realizada por un tercero. Dada la
impunidad de las autoiesiones, en virtud del principio de accesoriedad en la
participacin y a la falta de una tipificacin expresa de todas o algunas de
sus modalidades, como sin embargo sucede en el suicidio, tampoco es puni-
ble la participacin en las autoiesiones476. Pero, en la hiptesis de que la vc-
tima se constituya en un instrumento de un tercero, sea por error, ignorancia,
coaccin, amenaza, -por ejemplo, si el hombre de atrs obliga al sujeto pasi-
vo a golpearse en la cabeza con una piedra, o lo conmina a tomar un brebaje
que atenta contra su salud, estaremos ante la figura de la autora mediata477,
pues el hombre de adelante no tiene el dominio de! hecho, el seor del hecho

474 DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 37; Ver la respecto, APARICIO CARRIL,
M.L.; Estructura tpica de los delitos y faltas de lesiones, cit., ps. 78-79.
475 As, GONZLES Rus, J.J.; Las lesiones, cit., p. 152.
476 DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 39; As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las
lesiones, cit., p. 70.
477 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 284.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 229

es el hombre de atrs. La locucin el que causa a otro..., no nos puede


llegar a una conclusin distinta, sera contraria a la concepcin material-
objetiva que gobierna la autora y participacin en el Derecho penal.
En el caso de los menores de edad, sobre todo, los nios menores de
diez aos, cuya precario desarrollo gensico, no les permite alcanzar una
comprensin exacta de las consecuencias de sus actos, si stos toman una
determina sustancia txica, en el casa, que estaba a su alcance por negli-
gencia de la madre; aqulla podr ser considerada autora de lesiones, bajo
la modalidad culposa, caracterizada por una "comisin por omisin".
Finalmente, Qu sucede en el caso de las intoxicaciones masivas?,
cuando por ejemplo, se ha introducido en el mercado, un producto de con-
sumo humano en estado de descomposicin; pues habrn tantas lesiones,
como sujetos pasivos afectados, dando lugar a un concurso ideal o real de
delitos, dependiendo de las caractersticas del caso concreto.

4. EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES


Al constituir la integridad corporal un inters jurdico asociado direc-
tamente a la libertad humana, debe provocar consecuencias jurdicas favo-
rables. Nuestra legislacin positiva en el mbito de las lesiones, nada dice
acerca del efecto del consentimiento en las lesiones, slo podemos remi-
tirnos a lo previsto en el inciso 10) del artculo 20 del C.R, que reza de la
siguiente forma "El que acta con l consentimiento vlido del titular de un
bien jurdico de libre disposicin", ser exonerado de responsabilidad. Pero,
la pregunta sera la siguiente La integridad fisiolgica, corporal y psquica
es de libre disponibilidad por parte de su titular?, Es que acaso los ciudada-
nos tienen el deber de estar sanos?478, claro que no, pero eso responde a las
autolesiones, que en definitiva no pueden ser conductas tpicas; mas cuando
es un tercero que provoca las lesiones a un individuo con su consentimiento,
la cuestin es distinta, en tanto los individuos tienen el deber de respetar los
bienes jurdicos de sus congneres, no slo por un inters individual, sino
tambin por un inters colectivo, y en cuanto a la realizacin personal como
condicin sine quanon de la vida humana en sociedad.
En el mbito de las intervenciones mdicas, en cuanto al ejercicio de
una profesin, que la actuacin del galeno puede dar lugar a dos soluciones:
primero, como una causa de atipicidad, cuando la intervencin ha sido exi-
tosa, en mejora de la salud del paciente y de acuerdo a las reglas de la /ex
artis, por lo que el consentimiento del titular debe llegar a la misma conclu-
sin. Sin embargo, cuando la intervencin mdica, a pesar de que ha sido

478 As(, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 292.
230 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

realizada bajo las reglas de la lex artis, ha provocado una lesin en la esfera
fisiolgica del paciente, y concurre el consentimiento, dicha actuacin recae
bajo los alcances de una causa de justificacin479.
Situacin distinta, aparece cuando las lesiones se producen en un m-
bito normal de las relaciones sociales, cuando sin mediar razn -un sujeto
libre y responsable- solicita a otro que el cause una lesin. Las tipificaciones
de lesiones en el C.P. peruano, expresan lo siguiente "El que causa a otro
dao en el cuerpo o en la salud..."; si el resultado expresa un mnimo disvalor
en la integridad corporal, la conducta ser simplemente atpica o constituti-
va de una falta contra la persona, pero cuando el caso es distinto, es decir,
cuando la conducta del tercero ha inferido un dao considerable en la salud
del titular del bien, no se puede hablar de una causal de atipicidad, pues el
dao es evidente y fue causado con dolo, tampoco puede admitir una causa
de justificacin, en el sentido'de que no ha sido producido en un mbito de
especial relevancia, por lo que nico que puede conducir es a una atenua-
cin, por el menor disvalor de la accin480.

479 En base a una consideracin distinta, es PEA CABRERA, al sostener que lo primero sucede
cuando la conducta es ejercicio de la disponibilidad tutelada por la norma; lo segundo
cuando el ejercicio de esa disponibilidad quiere que slo se halle en manos del propio sujeto
y de terceros en la estricta medida del consentimiento del sujeto, revocable en cualquier
momento, es decir, cuando se tolera un compromiso para el futuro; Estudios de Derecho
Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 293.
480 CEREZO MIR, J.; Curso de Derecho Penal Espaol, II, cit., ps. 337-338; As, Dtez RIPOLLS, la
sostener que la atenuacin vigente en cualquier caso para las lesiones consentidas
constitutivas de delito deber entenderse como configuradora de un tipo privilegiado, que da
cabida cuenta del menos desvalor de accin producido; Los delitos de Lesiones, cit., p. 135;
las transmisiones de enfermedades graves (mortales) como e| SIDA, que se producen con
consentimiento de los participantes, han de verse, que bien parte de una esfera de libertad,
propia de un individuo, slo puede abonara una atenuacin de pena, nunca a su
exoneracin, tal como se sostuvo en el apartado correspondiente1 al Homicidio a ruego; En
la doctrina, mantienen la tesis de la disponibilidad de la salud; GONZLES RUS, J. J.; Las
lesiones, cit., p. 141; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:...,
cit., ps. 200-202; Al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit.,
ps. 148-153; Ver, DIEZ RIPOLLS, J.L.; La disponibilidad de la salud e integridad personales.
En: Los delitos contra la Vida e Integridad fsica, cit., ps. 111-147; Resulta de relevancia, lo
sostenido por BERDUGO, al escribir que coartar la capacidad de disponer de este bien jurdico
hasta el punto de obligar a ser sano es reflejo de una concepcin no democrticas de las
relaciones Estado-ciudadano. Implica que el bien jurdico salud personal sea un bien jurdico
esttico, un bien jurdico que hay que tener, del que no se puede disponer; El
Consentimiento en las Lesiones. En: Temas de Derecho Penal, cit., p. 227; en consuno, son
acertadas dichas inferencias, pues un verdadero orden democrtico de derecho debe ser
respetuoso de las decisiones que un individuo tome en el mbito de su esfera de orga-
nizacin, pues slo a l le incumbe, y no al Estado, de que forma desarrollarlo; pero dicho
reconocimiento por parte del Derecho penal, que tendra que culminaren una declaracin de
atipicidad penal, generara ciertas consecuencias en la realidad social, que a la larga
importaran un debilitamiento de dicho bien jurdico, conocedores de cmo se realizan las
interactuaciones sociales en el Per, donde la violencia familiar es el pan de cada da.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 231

En la legislacin comparada se ha puesto de relieve normativamente,


que el hecho tpico no ser antijurdico siempre que no atente contra las bue-
nas costumbres. Criterio de regulacin que no responde a las exigencias del
Estado de Derecho, por su grado de abstraccin y por su relativismo para
dar respuesta a un tema tan complejo; las buenas costumbres pueden ser
tales para algunos pero no para otros, una percepcin social que no puede
guiar el sendero interpretativo del juzgador, al propiciar resoluciones de por
si contradictorias. En palabras de STRATENWERTH, las "buenas costumbres"
son un parmetro extraordinariamente impreciso, s no incluso inadecuado
para la materia''81.
Ahora bien, en el caso de las lesiones en las deportes482, se dice que
el consentimiento sera una suerte de justificacin, a lo que habra dar la si-
guiente precisin: los jugadores de ftbol, los corredores de frmula uno, los
boxeadores, etc., se someten voluntariamente a un estado de riesgo, cuya
permisin radica en su propia utilidad; mas es en realidad un mbito de riesgo
permitido, donde las lesiones de mnima gravedad sern en realidad atpicas.
Sin embargo, las lesiones que revistan cierta entidad, no podrn ser cubiertas
por esta causal de atipicidad, sino por el consentimiento del afectado, que en
realidad no es expreso sino presunto, pues el deportista implcitamente esta
aceptando someterse a un probable estado de lesin, y si del contacto fsico
con otro jugador se produce una lesin grave, ser una conducta tpica pero
lcita483. De todos, modos, la lesin causada de forma artera y premeditada, al
margen de las regulaciones deportivas, cae fuera de toda justificacin.
Finalmente, las esterilizaciones de personas, para ser justificada, en
la medida, que la afectacin que se produce en la salud del titular siempre
ser tpica, requiere de ciertos requisitos: 1.-Consentimiento libre, produc-
to de una decisin objetiva, al margen de cualquier tipo de presin. 2.-EI
consentimiento ser slo eficaz, si es prestada por una persona capaz de
discernimiento, no exigindose la mayora de edad prevista en el Derecho

Muchas mujeres son diariamente golpeadas por sus maridos y/o concubinos, obviamente
sin su consentimiento, pero los chantajes de ndole econmico que se puedan dar en
estos caso, terminaran muchas veces incidiendo en que las victimas argumenten que
fueron agredidas bajo su asentimiento, lo que poltico criminalmente es indeseable. El
Derecho penal, con ello la norma debe concillarse con ia realidad criminolgica. Tal vez en
sociedades ms avanzadas, donde el ser humano configura su espacio social con mayor
responsabilidad podra reconocerse la "disponibilidad" de la salud personal, pero no en
nuestra sociedad. No olvidemos por otro lado, que las lesiones son delitos perseguibles
por accin penal pblica.
481 STRATENWERTH, g.; Derecho Penal..., cit., p. 216.
482 Vid., de forma amplia, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la
vida..., cit., ps. 305-310.
483 Asi, POLITOFF L. S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit.7ps. 240-241.
232 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

privado, no valdr el consentimiento del representante legal, si el titular del


bien no lo consiente, no existe pues una libre disposicin de la vida y salud
del menor, de quien ejerce la patria potestad;, y 3.-EI paciente debe saber
con exactitud, los alcances y consecuencias de la esterilizacin, basta con
que se haya omitido una informacin relevante, para no darse por aprobado
el consentimiento. An mediando estos presupuestos, si el titular del bien
actu motivado por razones egostas, por precio o recompensa, se'quebrara
las razones mismas que dan lugar a esta justificante.
Las esterilizaciones forzadas que se produjeron en la dcada pasada,
de ningn modo pueden ser amparadas en esta causal justificante, pues
fueron cometidas mediando ignorancia y error por parte de sus titulares, por
lo que constituyen un injusto penal necesitado de pena.

LESIONES GRAVES
Art. 121.- aEl que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho aos. Se consideran lesiones graves:
1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la vctima.
2. Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o lo hacen
impropio para su funcin, causan a una persona incapacidad para el
trabajo, invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguran de
numera grave y permanente.
3. Las que infieren cualquier otro dao a la integridad corporal, o ala
salud fsica o mental de una persona que requiera treinta o ms das
de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa.
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y si el agente pudo
prever este resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez
aos.
Cuando la vctima es miembro de la Polica Nacional del Per o de las
Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio P-
blico, en el cumplimiento de sus funciones, se aplicar pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de doce aos".

1. CUESTIONES GENERALES

A aparte de la eliminacin de un ser humano, un disvalor del injusto


significativo, ha de revelarse en aquellas agresiones que sufre la vctima-de
forma ilegtima-, en las esferas ms importantes de su personalidad, pro-
vocndole un grave perjuicio, cuando de dichas consecuencias, aparecen
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 233

deficiencias o disfunciones orgnicas, o perturbaciones significativas en la


psique humana, lo que imposibilita s plena participacin en los procesos
sociales.
El legislador ha cobijado en este articulado, las ofensas ms graves,
el resultado antijurdico de mayor intensidad, cuando el sujeto pasivo sufre
un menoscabo real en cualesquiera de las esferas: corporal, fisiolgica y/o
mental, que no slo han de reputarse como "tpicas", cuando ameritan una
prescripcin facultativa por un tiempo determinado, sino tambin en virtud de
las consecuencias perjudiciales, que se manifiestan en una serie de circuns-
tancias, v.gr., enfermedades, incapacidades, disfunciones orgnicas, mutila-
ciones de partes del cuerpo, desfiguraciones as, como cualquier otro dao
en el cuerpo y la salud que pueda ser calificado de "grave".
Delimitacin normativa que debe llegar a un mximo de precisin, a fin
de encuadrar correctamente la conducta prohibida o mandada a realizar, en
la tipificacin penal correspondiente, tomando en cuenta que el legislador,
artculo ms adelante, ha incluido las lesiones leves, por lo se debe ejecu-
tar un examen pormenorizado, en orden al juicio de subsuncin jurdica.
Punto a relevar, es la frontera normativa, a veces no muy clara, que
se da entre los delitos de homicidio y de lesiones, concretamente entre una
tentativa de asesinato y unas lesiones graves consumadas, para ello ha de
apelarse a criterios, tanto objetivos como subjetivos, para fijar con correccin
el mbito de proteccin de la norma jurdico-penal.

1.1. Dao en el cuerpo


En principio se hace alusin a que el dao "grave", se manifieste en
un menoscabo en el cuerpo o la salud. Sostuvimos en primera lnea, que
el bien jurdico protegido, la "salud humana" se comprende de tres aspec-
tos: corporal, fisiolgico y el psquico, por lo que en algunas veces, dos o
las tres dimensiones, pueden verse vulneradas en simultneo, por una sola
conducta criminal. Cuando se comete un grave atentado contra una persona,
postrndola para siempre en una cama, en cuanto una invalidez permanente
(hiperplejia), que inclusive puede haber necesitado de la amputacin de una
de sus'piernas, de recibo las tres dimensiones mencionadas, habrn resul-
tado vulneradas.
Ahora bien, cuando se produce, entonces, una lesin de naturaleza
corporal, slo cuando se propina un golpe certero y genera un malestar fsi-
co significativo, debindose agregar un dato a saber: que dicha afectacin
redunde en un menoscabo de la salud del sujeto pasivo, considerada sta
de forma integral, pues en algunos casos, el dao al cuerpo de un hombre, por
ejemplo: la amputacin de un brazo, puede resultar siendo la nica alternativa
234 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

para salvaguardar su vida484; en tal medida, podemos decir lo siguiente: habr


un dao al cuerpo de una persona, de relevancia jurdico-penal, siempre y
cuando se manifieste exteriormente en una visible afectacin de la anatoma
humana, y que como consecuencia de ello, se produzca un desmejoramien-
to en la salud de la vctima. En el caso de una rinoplastia, donde el paciente
quedo peor de lo que estaba antes de la intervencin quirrgica, habra que
analizar los factores que incidieron en dicho resultado, que a primera vista,
seran de naturaleza imprudente, descartados del mbito normativo del ar-
tculo 121 del C.P.; las operaciones transexuales provocan una situacin
paradigmtica, pues es el propio paciente que voluntariamente se somete a
una operacin que va a suponer una alteracin visible de sus rganos ele-
mentales, sobre todo la prdida de uno de ellos.
Siguiendo a SOLER, diremos que existe dao en el cuerpo toda vez
que se destruya la integridad del cuerpo o la arquitectura y correlacin de
los rganos y tejidos, ya sea que ello sea aparente, externo, o interno485. No
es necesaria una solucin de continuidad en los tejidos de la piel; puede
hacerse estallar el bazo de una persona sin que externamente se alteren los
tejidos superficiales486.
No resulta indispensable que el dao se manifieste en un dolor signifi-
cativo, basta pues, con la alteracin de la estructura morfolgica del cuerpo
humano. Esta no puede ser afectada por alteraciones de partes fsicas que
estn naturalmente destinadas a ser cortadas, incluso en beneficio de esa vi-
talidad, como son los cabellos, la barba, el vello y las uas487. Han de descar-
tarse aquellas consecuencias orgnicas que son fruto de la propia naturaleza
humana, del factor ambiental, que hayan podido agravar una situacin pre-
existente; vgr, una herida leve que se ha producido a costa de una conducta
lesiva, que se infecta a costa de la indiligencia de la propia vctima, no puede
dar lugar a responsabilidad penal por el resultado ms grave producido.
El artculo 243 del C.P.P. de 1991, dispone que en el caso de lesiones
corporales, el Fiscal exigir que los peritos determinen en su informe el arma
o instrumentos que las haya ocasionado, y si dejaron o no deformaciones y
seales permanentes en el rostro, puesto en peligro la vida, causando enfer-
medad incurable o la prdida de un miembro u rgano, y en general, todas
las circunstancias que conforme al Cdigo Penal influyan en la calificacin
del delito.

484 As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., p. 139.
485 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 133.
486 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 133.
487 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 187.
488 Asi, el artculo 199 del nuevo C.P.P.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 235

1.2. Dao en la salud


Existe dao en la salud cuando se rompe el normal estado de equili-
brio de las funciones fisiolgicas del cuerpo489. En este caso ya no se trata
de afectaciones visibles, en alguna parte de la extremidad corporal, sino que
importa la generacin de visibles males en la funcionalidad orgnica del indi-
viduo; v.gr., la generacin de un tumor cerebral a consecuencia de un golpe
certero en el crneo, los mareos luego de una golpiza, la intoxicacin esto-
macal luego de comer una comida en estado de descomposicin, la arritmia
cardiaca luego de una amenaza grave, es decir, una serie de disfunciones
orgnicas que han de redundar en una merma de la salud del sujeto pasivo.
Por su naturaleza slo puede ser un detrimento en el funcionamiento
del organismo de la persona, cualquiera que sea el estado de ste y cual-
quiera que sea el perjuicio causado en ese estado490. Puede tratarse de un
mal pasajero491, o'ya de una enfermedad que de forma progresiva se esta
manifestando en la salud de la vctima, menoscabando su calidad de vida.
Existir, pues, el delfto de lesiones por dao en la salud, no solamente en
el hecho de contagiar una enfermedad, en causar fiebre u otra alteracin de
ese tipo, sino tambin en alterar el orden normal de las funciones fisiolgicas
(causar vmitos y diarreas), ya sea que esos estados sean muy prolongados
o relativamente durables492. La problemtica reposa en aquellas enferme-
dades que an, por su estadio de maduracin o por su propia naturaleza
patolgica, no significan un desmejoramiento visible de la salud del ofendido;
vgr., el VIH, tiene a los portadores cero positivos, que llevan la enfermedad
consigo, siendo focos de contagio, pero que no ven afectados su salud fisio-
lgica, pero si su salud mental, pues el slo hecho de saberse enfermo de
dicho mal, ya propicia una lesin a su estado anmico.
Para poder determinar la ilicitud de la conducta de lesiones a la salud,
Bastar con el pronstico mdico, de un desmejoramiento de cara a futuro
o, se requiere de una afectacin real -a la salud? Consideramos que debe
producirse, de todos modos, un desequilibrio, un estado anormal de las fun-
ciones fisiolgicas de ciertos rganos, de no ser as, estaramos convirtiendo
a un delito de resultado en un delito de peligro, incoherente desde una pos-
tura dogmtica coherente. Por eso, lo que no sea ms que una percepcin
desagradable no constituye por si mismo el delito de lesiones, si no alcanza
a producir una alteracin fisiolgica493.

489 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 286.
490 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 187.
491 As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 188.
492 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 135.
493 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 135; Vid; al respecto, BERDUGO GMEZ
236 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

1.3. Medios comisvos


El tipo penal in examine, al igual que el resto que le siguen en la pre-
sente capitulacin, no hace alusin a una forma concreta de actividad tpica,
esto es, basta para ello que el medio sea eficaz e idneo para poder produ-
cir el resultado material que se describe en la tipicidad objetiva494. Los ms
comunes, tratndose de daos al cuerpo, ser el empleo de objetos contun-
dentes, punzo cortantes y/o armas de fuego, as como cualquier objeto que
pueda provocar lo que pretende evitar la norma.
Hoy en da, se cuenta a la mano, una serie de sustancias qumicas,
orgnicas, como productos farmacuticos, barbitricos (medicinas en gene-
ral), cuyo uso indiscriminado o carente de prescripcin mdica, puede gene-
rar daos significativos en la salud de una persona.
Bustos considera que las lesiones se pueden llevar a cabo no slo por
medios materiales sino tambin inmateriales o morales (medios que han sido
puestos de relieve por la tortura moderna)495.
Como dice, DEZ RIPLLES, debe incluirse los medios de naturaleza ps-
quica, es decir, aquellos comportamientos que, a travs de su incidencia
sobre el equilibrio psicofsico del sujeto, terminan afectando a su integridad
o salud fsica o mental, entre los que cabe citar suministro de informaciones
especialmente sensibles productoras de emociones intensas, privaciones
afectivas, tratos especialmente desconsiderados o reproches continuados
que desencadenan situaciones de angustia o de prdida de autoestima, per-
cepciones imprevistas que dan lugar a reacciones de susto o temor, acumu-
lacin o deprivacin de estmulos creadores de confusin mental...496.
Ninguna dificultad encuentran para integrar las lesiones, por tanto, la
transmisin de enfermedades por contagio venreo o nutricio, en los que
nicamente se requerir el conocimiento de que se tiene la enfermedad y la
voluntad de contagiarla a otro, siquiera sea como resultado eventual de la
conducta497.

DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:.., cit., ps. 176-177.

494 As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones, cit., p. 72.


495 BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 74.
496 DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 44.
497 GONZLES Rus, J. J.; Las lesiones, cit., ps. 152-153; en el caso del SIDA, hay que tomar
en cuenta, que se trata de una enfermedad que de concretiza a partir de todo un pro-
ceso de maduracin y/o exteriorizacin, cuyo desenlace fatal, depender de una serie
de circunstancias, entre stas la medicacin con que cuente el paciente, se sabe que
stas son en realidad costosas, el grado de incidencia en el organismo etc.; empero, si
TfTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 237

Por lo antes dicho, se infiere que la materializacin de la tipicidad ob-


jetiva en estos injustos, no requieren necesariamente de una "accin", pues
privarse a un sujeto de alimentos y otros, pueden tambin afectar de forma
sensible la salud de una persona, por lo que admite la comisin por omi-
sin; vgr., el carcelero que no le da de comer al preso.
Muchas veces el sujeto activo coloca a la vctima en un estado de vul-
nerabilidad, que es aprovechado para que esta ltima se ejecute de propia
mano las lesiones (autora mediata).
Como se ha sostenido a la larga de este estudio doctrinal, en el caso
de los delitos de resultado, su efectiva concrecin material debe haberse
generado como consecuencia directa de la conducta del autor -creadora
del riesgo no permitido-, por ello, en el marco de la imputacin objetiva ha-
br de descartarse la imputacin delictiva, cuando el resultado sobreviniente
-tal vez ms grav-, haya tomado lugar por obra de la concurrencia de un
factor causal concomitante o que aparece a posteriori o, cuando obedece a
una conducta poco diligente de la propia vctima (delimitacin de mbitos de
responsabilidad). Conforme es de verse, de los tipos penales en cuestin, el
legislador en varios de ellos, ha incluido la frmula normativa de la preter-
intenclonalidad, cuando acaece un resultado de mayor lesin en la vctima,
que no fue abarcado por la esfera cognitiva del agente, pero cuya produc-
cin le era previsible, es decir, atribuible a ttulo de culpa. Por otro lado,
se ha previsto la tipologa de las lesiones con resultado fortuito, inclusin en
verdad desafortunada por parte del iegislador; se deben de excluir del radio
de imputacin todos aquellos resultados que por no ser ni imprevisibles ni
cognoscibles, no se corresponden con el principio de culpabilidad, mas bien
importan una responsabilidad objetiva por el resultado.

las calificamos como lesiones, primero, ha de advertirse que el estado de conciencia


del sujeto, no haya abarcado dicha posibilidad, y segundo, que no se haya materia-
lizado el resultado, si esto sucede, ser unas lesiones graves seguidas de muerte;
acota DIEZ RIPLIES, que la muerte no es consecuencia directa de la enfermedad del
Sida sino de otras enfermedades intercurrentes y oportunistas que inciden sobre un
organismo que paulatinamente ha ido perdiendo su capacidad para reaccionar frente
a determinadas agresiones, fundamentalmente infecciones o cancergenas. El Sida,
por consiguiente, lo que hace es facilitar de esos otros cursos causales morbosos,
que, por otra parte, slo adquirirn generalmente virtualidad letal si se presentan en
un momento alejado temporalmente de aquel en el que se produjo la transmisin del
virus; Los delitos de Lesiones, cit, ps. 59-60.
238 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

2. MODALIDADES TPICAS

2.1. Las que ponen en inminente peligro la vida de la vctima

La accin lesiva, en estos injustos, debe estar dirigida (factor final), a


provocar un dao en el cuerpo o en la salud del ofendido, exteriorizado en
una menoscabo real del bien jurdico, y en el caso concreto del articulado en
anlisis, debe de tratarse de una lesin en realidad grave.
Cuando se infiere una lesin grave a una personal, por ejemplo una
herida que provoca una hemorragia, dicho estado puede empeorar si que no
es tratado a tiempo; es decir, se advierte una zona de difcil delimitacin, en
la cual se ingresa, cuando la realizacin del injusto, puede fcilmente desen-
cadenar una muerte.
Cul sera el fundamento de la mayor agravacin del injusto tpico?, a
ver, si el tipo penal reprime la mayor afectacin que se produce en el marco
del disvalor del resultado, pues lo que se penaliza precisamente es el dao
en el cuerpo y en la salud, eso es nicamente lo que debe interesar, el hecho
de que las lesiones puedan poner en inminente peligro la vida de la vctima,
creo yo, es algo nsito, segn la magnitud de del acto antijurdico que tomar
lugar en esta tipificacin penal. Pueden darse una serie de circunstancias,
que hagan que las lesiones coloquen en inminente peligro, la vida de la vc-
tima; pinsese que las heridas graves se han producido en un lugar alejado
de postas mdicas o, que en virtud de ella, el sujeto pasivo haya quedado
en estado de inconsciencia y no se advierta a nadie que pueda socorrerlo.
Entonces, se esta valorando para una mayor pena, una circunstancia propia
a la misma perpetracin tpica^ hechos posteriores que no pueden sustentar
vlidamente una intensificacin de la sancin punitiva.
Reparos que se dan al margen de la poca certeza que se desprende,
en el factor peligro, cuya probabilidad, puede darse en un momento, y luego
desvanecer; (...) la equivocacin consiste en sustentar la agravacin en el
peligro, tomndolo abstractamente como posibilidad de dao, advertido por
un pronstico498. La ley penal no puede basarse en presunciones para poder
castigar con mayor dureza, ello contraviene los principios fundamentales del
derecho punitivo.
La generacin de un peligro inminente de la vida del ofendido, puede
aparecer como consecuencia de la deficiente anatoma del mismo (sufre do-
lencias cardiacas), de la edad de la vctima, del lugar donde penetr la bala,
etc. La determinacin de la probabilidad de muerte del lesionado, excluye,

498 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 311.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 239

por tanto, que se tomen como referencias el carcter vulnerante de los me-
dios empleados, o la idoneidad genrica de la herida producida o la proximi-
dad del medio lesionante a una zona vital499; la infeccin de la enfermedad
mortal del Sida, siempre ser un dato a saber, que pone en peligro inminente
la vida de la vctima.
El peligro para la vida no existe por grave y peligrosa que sea la lesin,
mientras no se hayan producido en la victima los fenmenos generales del
significado letal que la ciencia mdica individualiza como tales y que son
propios de todo estado de inminente desenlace mortal500.
El carcter grave de la enfermedad corno elemento de carcter norma-
tivo est sometido a la valoracin sobre el riesgo que para la vida supone el
padecerla501.
r
Existe una zona un poco gris, entre la delimitacin normativa de una
tentativa de homicidio con unas lesiones consumadas. Ante ello, la posicin
i que apunta al factor subjetivo, ha de sealar que todo depender de la in-
tencin (factor final), del autor al momento de haber generado la realizacin
del riesgo no permitido, que se concretizo en el resultado lesivo; por lo que
si su intencin slo fue de lesionarlo, estar incurso en el delitos de lesiones
graves, pero si su intencin fue de matarlo, la forma de imperfecta ejecucin
de Homicidio calificado ser la resolucin adecuada. Mas no olvidemos, que
el Homicidio, en cuanto a la esfera subjetiva del injusto, puede cometerse a
ttulo de dolo directo y/o dolo eventual, en tal medida la esfera subjetiva, en
cuanto a su anlisis jurdico-penal, no la podemos aislar de su correspon-
diente esfera objetiva, por lo que el mbito de representacin cognitivo502,
determinar la calificacin delictiva; en definitiva, quien golpea duramente
en el cabeza a una persona con un objeto contundente, de forma directa
y alevosa, no podr alegar de ningn modo, que su intencin slo era de
lesionarlo.
Como pone de relieve MAPELU CAFFARENA, frente a un resultado muerte
puede concurrir slo dolo de lesionar, de la misma forma que frente a unas
lesiones leves puede haber intencin de matar303. Mxime, habr que agre-
gar que la prueba del dolo en el proceso penal, no es empresa fcil, incli-

499 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 311.
500 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 211.
501 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud personal:..., cit., p. 186.
502 Ver al respecto, BLANCO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II, Vol. I, cit.,
p. 96.
503 MAPELU CAFFARENA, B.; Entre el Homicidio y las Lesiones. En: Delitos contra la vida e
integridad fsica, cit., p. 45.
240 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

nando nuestra postura a un dolo "cognitivo", en todo caso. Por consiguiente,


debemos apelar a un criterio mixto (objetivo-subjetivo), a fin de diferenciar
ambos delitos.

2.2. Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o la


hacen impropio para su funcin, causan a una persona incapaci-
dad para el trabajo, invalidez o anomala psquica permanente o la
desfiguran de manera grave y permanente.

Primero, Qu ha de entenderse por mutilacin de una parte del cuer-


po o de un rgano principal?; significar la separacin definitiva de un extre-
midad muscular del tronco del cuerpo; cortar o amputar un rgano o miem-
bro del cuerpo humano (...)5M. Puede ser tambin una mutilacin parcial de
parte del cuerpo, en el cual se, ha perdido parte de l.
Los trminos rgano y miembro, hacen referencia a partes del
cuerpo, diferenciadas en virtud de la funcin o funciones que tiene atribui-
da de modo exclusivo o compartido el organismo humano505. A tenor de la
funcin corporal a la que se aluda determinados elementos del cuerpo se
integrarn en rganos o miembros distintos, mientras que la atencin a fun-
ciones ms especializadas reducir o ampliar el nmero de los elementos
corporales implicados506.
Por lo dicho, podramos decir que la caracterizacin como "rganos",
depender de la funcionalidad que se pueda derivar de una parte del cuer-
po507, las manos de poder coger cosas, escribir, manejar, etc.; as como
las piernas, para caminar, sostener el tronco del cuerpo, etc. Mientras que
"miembros", sern todas aquellas partes, del cuerpo, que si bien pueden
desarrollar ciertas funciones (ojo, diente, boca, nariz, seno, pene, testculos),
se encuentran insertos en el tronco mismo del cuerpo. As tambin surgen
otros, como el bazo, estomago, hgado, pulmn, tero, corazn, coln, rion,
glndulas, etc. Para otros, miembro es toda parte del cuerpo dotada de fun-
ciones propias y por rgano la parte del cuerpo que desarrolla una funcin
fisiolgica508.

504 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 185.
505 DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 87.
506 DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 87.
507 Para SOLER, no constituye rgano, pues, la parte anatmicamente dotada de cierta au-
tonoma, en los casos de rganos bilaterales; pero en los dems casos, la autonoma
anatmica es criterio suficiente para afirmar que se trata de un rgano, porque no es
necesario que el rgano desempee por s solo la totalidad de una funcin; Derecho penal
argentino, T. III, cit., p. 144.
508 APARICIO CARRIL, M.L.; Estructura tpica de los delitos y faltas de lesiones, cit., p. 95.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 241

rganos principales, ser la mano, el brazo, la pierna, el pi, y no princi-


pal, un dedo, el lbulo de una oreja, un testculo509. Somos de la consideracin
que el pene, es un rgano principal, en cuanto a sus funciones reproductivas,
en este caso, sera una castracin (ablacin violenta de los rganos genita-
les); cuestin distinta sera su "disfuncionalidad", esto es su impropiedad para
servir como instrumento realizador de la eyaculacin masculina.
Lo antes mencionado, es muy al margen a la afectacin esttica que
puede sufrir el cuerpo humano, en cuanto a su visibilidad exterior. As tambin
en lo referente al contrabando de rganos o tejidos somticos, que pueden
ingresar a una tipificacin penal independiente, al menos que la extirpacin
del rgano se haya producido mediante dao en el cuerpo o en la salud del
sujeto pasivo, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 152 C.P. inc.9).
Seala seguidamente el apartado: u.\,lo hacen impropio para su fun-
cin", es decir, en este caso, el miembro y/o rgano no es extirpado, sino
que de cierta forma su propiedad funcional es neutralizada, ya no esta en
capacidad de seguir ejerciendo las tareas propias del mismo. La mano por
ejemplo, puede estar intacta, pero la lesin a los vasos sanguneos, o en el
caso del pie de los ligamentos, los inutilizan por completo en algunos casos,
puede ser tambin una cojera permanente. El ojo tambin puede estar intac-
to, pero por dentro una lesin a la cornea, puede haber producido la prdida
de la vista; en cuanto al pene, su disfuncin erctil, aparece en realidad
por otros motivos orgnicos, no nos aventuramos a sealar que producto de
unas lesiones, el individuo se vuelva impotente, mas no se puede descartar
su concurrencia510.
Por tanto, el rgano pierde sus propiedades funcionales, en cuanto su
uso y/o empleo.
La ineficacia funcional debe ser definitiva511, lo que no suceder res-
pecto a aquellas partes diferenciadas del cuerpo humano cuya funcionalidad,
tras el menoscabo, puede ser regenerada por el propio organismo -prdida
parcial de piel o de sangre, destruccin de uas, roturas seas-, aunque s
proceder la aplicacin del precepto en los casos de sustitucin, aun espon-
tnea, por otras partes del cuerpo de la funcin daada512. De recibo, las

509 Vid., BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 85.
510 En palabras de DIEZ RIPLLES, constituye sin duda un supuesto de esterilidad especfi-
co cuya autonoma se justifica porque, mas all de la afeccin a la funcin procreado-
ra, incide muy directamente sobre otro aspecto del libre desarrollo de la personalidad
cual es el ejercicio de la sexualidad; Los delitos de Lesiones, cit., ps. 100-101.
511 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 314;
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 142.
512 DIEZ RIPLLES, J.L.; De los delitos de Lesiones, cit., p. 91.
242 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

prtesis que se puedan colocar en las manos o en los pies, no importa su


exclusin tpica.
Las lesiones que causan incapacidad para el trabajo, son todas aque-
llas cuyo resultado lesivo ha significado, una prdida de ciertas funciones de
un rgano o miembro, que precisamente son utilizados por el sujeto pasivo
para el desempeo ordinario de su actividad laboral, as como de otras que
tambin podra desarrollar, por ende debe inferirse que se trata de una in-
capacidad general513. De hecho ciertos trabajos, sobre todo los manuales,
requieren de la ptima funcionalidad de ciertos rganos del cuerpo, v.gr,
para el zapatero, el taxista, el orfebre, el cocinero, el albail, el pianista, etc.,
sern las manos, y en el caso de los futbolistas, los basktbolistas, que jue-
gan volley ball, los pies.
De igual forma que la hiptesis anterior, debe tratarse de una incapaci-
dad definitiva, y no en puridad temporal, cuya valoracin haya de realizarse
segn la actividad laboral que realice el sujeto, y segn sus cualidades per-
sonales.
Cuestin particular acontece en el caso de una modela de pasarela,
donde la esttica personal es fundamental, mejor dicho vital para su opti-
mizacin, por ello si se le desfigura el rostro, sera una manifestacin de
incapacidad laboral, pero el legislador ha previsto tambin dicho resultado,
como una agravante independiente. El hecho de que digan que la mujer,
pueda desempearse como secretaria, es superflua, pues de lo que se trata
es que este en posibilidad de realizarla, por lo que de todas maneras se debe
realizar una valoracin en concreto, de que facultades le quedan a la vctima
luego de la lesin.
La situacin no se define determinndose que la vctima no pueda rea-
lizar este o aquel trabajo, sino por la necesidad de que su cura o la evitacin
de nuevos males requiere su reposo laborativo corporal o mental, porque el
libre uso de sus fuerzas corporales o mentales, redundar en su perjuicio514.
No se requiere, entonces, que el sujeto pasivo se encuentre actualmente en
labores, sino que dicha incapacidad no le permita acceder al trabajo, que
tena espectado realizar.
Otra de las hiptesis de agravacin, resulta, cuando causa una ano-
mala psquica permanente a la vctima, se habla de una particular condicin
psicolgica del ofendido, que sta como consecuencia de los daos inferidos
en el cuerpo o en la salud, se convierta en una inimputable. Se podra llegar
a dicho estado, mediando dos procesos: primero, que los golpes propinados

513 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 149.
514 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., ps. 213-214.
U-

TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 243

en su esfera ce. eoral hayan sido de tal magnitud, y recado en una parte
vulnerable de su fisiologa (cerebro), que a la postre hayan originado dicha
condicin clnica, debe ser una consecuencia directa de las lesiones, mas no
de un estado clnico de la vctima, que se vio agravado a causa de la accin
criminal; tambin habr que negar la imputacin objetiva por el resultado
lesivo, cuando el estado mental incriminado, es consecuencia de la propia
indiligencia del sujeto pasivo, al hacer caso omiso a las prescripciones mdi-
cas. Segundo, cuando el sujeto pasivo es sometido a crudos padecimientos
morales, a una tortura psquica permanente, que de forma directa genera
un dao en la psique de la vctima; v.gr., cuando un menor es expuesto -en
contra de su voluntad-, por su propio padre a presenciar, todos los das, el
maltrato fsico al cual es sometido su madre, en este caso el presupuesto de
tipicidad es un dao en la salud.
Conforme es de verse de la tipificacin penal, lo que fundamenta el
mayor contenido del injusto tpico, es el disvalor del resultado, mas no las for-
ma de comisin, en cuanto al empleo de medios que por si genera mayores
sufrimientos a la vctima; los que daran lugar a las "torturas", cuya especfica
configuracin delictiva ha merecido su inclusin tpica en el Ttulo XIV - De-
litos contra la Humanidad.
El tipo penal, menciona, mejor dicho exige que la anomala psquica,
sea permanente, quiere decir esto que quedan descartados aquellas pertur-
baciones psicolgicas temporales, que vayan a cesar despus de un tiempo.
Cuestin importante a saber, entonces, es que se cuente con un diagnstico
mdico, que de forma rayana en la seguridad pueda fijar el pronstico clnico;
de no ser as, la conducta sera penada segn el marco penal determinado
en el tipo base. Como ensea SOLER, debe, (...), tratarse de una enfermedad
cierta o probablemente incurable, es decir de un proceso del cual puede for-
mularse un pronstico de incurabilidad que revista o total certeza o un grado
de probabilidad muy acusado, porque la enfermedad tiene que ser incurable
y lo dudoso es solamente el pronstico515.
En la codificacin penal argentina, se haca alusin a una enferme-
dad incurable. A lo cual, NUEZ escribe que la enfermedad persiste, y por
lo tanto, no est curada mientras subsista en alguna medida apreciable el
proceso patolgico activo que la constituye, aunque su gravedad haya dis-
minuido. Pero la enfermedad se ha curado si, habiendo cesado la actividad
del proceso patolgico, las que persisten son las secuelas debilitadoras de
la salud de la vctima516.

515 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 154.


516 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial,!. III, cit, p. 222.
244 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Si el Cdigo habla de enfermedad mental, queda marginado de esta


agravante el hecho de que se cause lesiones que produzcan las psiconeu-
rosis o alientes la psicopata, porque de acuerdo con los principios que in-
forman la psiquiatra, estas perturbaciones son propias de personalidades
anormales y no de enfermos mentales517. La enfermedad mental acoge tanto la
enajenacin como cualquier alteracin grave de las facultades mentales del
sujeto518.
A fin de no ingresar a un plano estrictamente mdico, conviene desta-
car lo precisado por URRUELA MORA, en el sentido de que la expresin ano-
mala o alteracin psquica no constituye un concepto psiquitrico, sino nor-
mativo519, y que, por lo tanto, aquello que haya de entender por tal deber
determinarse en cada momento en funcin de los conocimientos psiqui-
tricos (hoy en gran medida estandarizados a travs de las clasificaciones
internacionales de los trastornos mentales)520.
Se habla tambin, de que las lesiones hayan causado una desfigu-
racin grave y permanente. En el texto punitivo de la nacin argentina, se
acoga la frmula de "deformacin permanente en el rostro"521, mientras que
en el C.P. espaol de 1995, se describe la hiptesis delictiva como "una gra-
ve deformidad". Resulta adecuado que la legislacin punitiva nacional, haya
extendido la desfiguracin a cualquier parte del cuerpo, pues las lesiones
pueden manifestarse en una deformacin de otros rganos y/o miembros,
por ejemplo una alteracin en el tejido adiposo, luego de una operacin de
lipo-escultura; as tambin las quemaduras que pueden extenderse en toda
la masa corporal de la vctima, que dejan huellas muy difciles de borrar522. El
hecho de que el rostro sea una parte trascendental del cuerpo humano, y
que duda, la que identifica la particularidad misma del hombre, no puede de-
jar de lado otras partes del cuerpo, tambin importantes, que pueden verse
afectadas de forma significativa con la accin delictiva.
Se trata de determinadas irregularidades estticas o dinmicas del or-
ganismo susceptibles de percepcin visual, en donde por irregularidad se

517 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 316.
518 GONZLES RUS, J.J.; Las lesiones, cit., p. 167.
519 As, DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 103.
520 URRUELA MORA, A.; Imputabilidad Penal y Anomala o Alteracin Psquica, cit., ps. 212-213.
521 FONTN BALESTRA, esribe que se explica la calificacin agravada de este resultado, por ser
el rostro la partes del organismo humano permanentemente ofrecida a la vista, a travs del
cual se exteriorizan sentimientos y estados de nimo; Derecho Penal. Parte Especial.
Actualizado por GUILLERMO A.C LEDESMA, 2002, cit., p. 97.
522 Vid., de forma amplia, DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., ps. 109-110.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 245

entiende una configuracin o funcionamiento de parte de aqul diversa de la


normal, que ser esttica cuando afecte la anatoma y dinmica cuando inci-
da sobre la ejecucin de determinadas funciones523. Debemos distinguir este
modalidad, con la anterior, pues en este caso no se exterioriza disfuncin al-
guna, impropiedad y/o neutralizacin del rgano, sino la afeccin puramente
estructural, aunque como ponen de relieve algunos, una lesin en la pierna
que ocasiona cojera permanente, sera tambin desfiguracin524, a nuestro
entender, se configura la causal defina por hacer impropio para su funcin un
miembro u rgano importante.
La deformidad constituye un concepto valorativo-esttico depen-
diente de las condiciones concretas del sujeto pasivo: edad, sexo, profesin,
etc525; lo que implica que debamos referirnos a las condiciones que rodean
al sujeto pasivo, v.gr., su edad, su profesin, actividad, sexo, etc. Punto a
valorar, que no supone pensar, que la desfiguracin slo puede verse con-
cretada, en personas que se desenvuelven en el campo del espectculo,
del modelaje, donde la fachada esttica (masculina y/o femenina), resulta
fundamental para poder ir,a. esar y triunfar en dichos medios; pues un obrero,
un zapatero, un taxista, etc.; que como consecuencia, de una lesin visible
en el rostro, como una inmensa cicatriz, no sean objeto de tutela, slo por el
tipo bsico, de ninguna forma, considero que los datos mencionados, podrn
tenerse en cuenta a fin de ajustar la proporcionalidad de la sancin punitiva
de conformidad con el contenido del disvalor del resultado (antijuridicidad
material)526.
Se suele valorar el efecto negativo que comporta para la persona que lo
sufre en razn de una nueva apariencia fsica, visible o no, pero diferente527.
La desfiguracin abarca, no slo las caractersticas anatomorfolgi-
cas, estticamente consideradas, sino tambin en su dnamicidad, por lo que
la desarmona externa del cuerpo cuando se encuentra en movimiento con-
figura esta calificante528.
No enerva la antijuridicidad penal de la conducta, la posibilidad que
tiene el ofendido de someterse a una ciruga plstica, a fin de remediar la

523 DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 106.


524 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, p. 313.
525 GONZLES Rus, J. J.; Las lesiones, cit., p. 166; As, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos
contra la Salud Personal:..., cit., p. 188.
526 Vid., al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., p. 146;
DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 108.
527 ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones, cit., p. 74.
528 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 316.
246 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

desfiguracin529, mas an tomando en cuenta que dichas operaciones no


siempre conllevan un resultado exitoso. Por lo que debemos tambin inferir,
que la norma no exige que la desfiguracin sea permanente o, que la circa-
triz, puede ser tapada con una prenda.
Debemos, entender, por tanto, a esta hiptesis, toda alteracin visible
y concreta de la anatoma humana, mediando una merma a la esttica del
cuerpo humano, en cuanto a la composicin estructural del mismo.

2.3. Las que infieran cualquier otro dao a la integridad corporal, o a


la salud fsica o mental de una persona que requiera treinta o ms
das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa.

Bajo este inciso han de cobijarse cualquier conducta, que no se en-


cuentra comprendida en ninguno de los incisos anteriores, siempre y cuan-
do, el mdico haya fijado en su examen, que la vctima requiere de ms de
treinta das de asistencia o descanso, lo que es importante, a efectos de
poder calificar la lesin como "grave". Inclusin t~! vez importante, en orden
a evitar que ciertos comportamientos puedan quedar fuera el mbito de la
norma, a pesar de contar con el contenido de antijuridicidad material, pues
debe suponer siempre un contenido de disvalor en el resultado.
Constituye una clusula por extensin, de encuadrar en el concepto de
"lesiones graves", modalidades de conducta que merecen ser recriminadas
bajo el marco penal imponible.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO


Como se desprende d la estructura tpica de la figura legal en cues-
tin, slo cabe admitir las lesiones graves a ttulo de dolo: conciencia y volun-
tad de realizacin tpica, el autor debe dirigir su conducta a la causacin del
resultado lesivo esperado, la afectacin al cuerpo y/o la salud de la vctima,
sabiendo que los medios empleados son aptos para provocar el estado anti-
jurdico que describe la norma. Cabe, el dolo eventual, basta pues la cognos-
cibilidad del riesgo no permitido generado por la conducta, de que se pueda
ocasionar el grado de menoscabo, que prev la tipicidad objetiva.
Si el autor yerra, sobre el asentimiento de la vctima, podra tomarse
en cuenta a efectos de una rebaja de pena; en el caso de un error sobre los
elementos constitutivos del tipo penal se configura un error de tipo.

529 As, TAMARIT SUMILLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 123;
DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 109.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 247

El dolo del autor debe abarcar de forma cognitiva, los estados psico-
fsicos, que se recogen en los dos primeros incisos, la aparicin de factores
causales y/o concomitantes, que puedan provocar la produccin de un re-
sultado ms grave, pero no conocido por el agente, se desvinculan de forma
objetiva, pudiendo conducirse en la inslita tipificacin penal prevista en el
artculo 123 del C.P., al ser de naturaleza fortuita.

4. FORMA PRETERINTENCIONAL
Seala el penltimo prrafo del artculo 121 lo siguiente: "Cuando la
vctima muere a consecuencia de la lesin y si el agente pudo prever este
resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos".
Las profusas figuras preterintencionales son construcciones de gran
preferencia por el legislador, sobre todo en el marco de los injustos que ata-
can los bienes jurdicos personalsimos. Segn lo previsto por el principio de
culpabilidad, el autor slo puede ser penado por aquello que conoca (dolo)
o, al menos le resultaba previsible (culpa), importa la vinculacin subjetiva
que liga al agente con el hecho jurdico-penalmente relevante, fuera de ello,
estaramos ingresando al espinoso terreno de la responsabilidad objetiva
por el resultado, imputacin proscrita tal como lo establece el artculo Vil del
Ttulo Preliminar del C.P.
En definitiva, un estado de lesin de gravedad, puede desencadenar
fcilmente la muerte de la vctima, pero dicho desenlace fatal, para poder atri-
buir responsabilidad penal debe al menos haber sido previsible para el autor,
quiere decir esto, que pudo haber tenido conocimiento de que su conducta
poda alcanzar un resultado ms grave al querido. Empero, si estamos ha-
blando que la conducta inicial del autor, es a ttulo de dolo, pues la intencin
del mismo, fue slo el de lesionar al ofendido, le era previsible tambin, que
el medio empleado poda ocasionar la muerte del sujeto pasivo; vgr., quien
golpea brutalmente en la cabeza de la vctima con un objeto contundente, no
puede de ninguna manera alegar, a su favor, que no saba que poda matar
al ofendido, pues su esfera anmica se llena de contenido mediante un dolo
eventual, lo que no se adeca a la figura preterintencional en comento.
En l que respecta a la delimitacin de las lesiones dolosas consuma-
das y una tentativa de homicidio, nos remitimos a los estudios preliminares
de esta capitulacin.
Si seguimos estrictamente los mandatos del principio de culpabilidad,
se tendra que aplicar un concurso ideal de delitos, de una tentativa de lesio-
nes dolosas con un homicidio culposo por el resultado, cuya resolucin puni-
tiva se regira por el artculo 121, a menos que se adecu la produccin del
resultado al segundo prrafo del artculo 111 del C.P, de todos modos sera
248 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

una pena ms leve. No obstante con la modificacin efectuada al artculo 48


por la Ley N 28726, se podra llegar hasta los diez aos de pena privativa
de libertad. Por consiguiente, la inclusin de las figuras preterintencionales,
tienen por fin descargar una punicin ms intensa, so pena de vulnerar el
principio de culpabilidad.
El lapso de tiempo que debe mediar entre las lesiones y la muerte pro-
ducida puede presentar dificultades para admitir el correspondiente concurso
ideal; habr dificultades cuando no exista, o sea mnimo el espacio temporal
entre ambos delitos, pues la lesin dolosa se podra presentar ya no como tal
sino como homicidio debido a la dificultad de separar la conducta lesionante
de la muerte simultnea que pueda producir530. En efecto, si el resultado que
aparece ya, es el deceso de la vctima, admitir esta figura delictiva, ser em-
presa harto complicada, al menos se cuente con indicios que puedan inferir
que el dolo del autor slo comprenda las lesiones graves, y no la muerte del
sujeto pasivo, pero que de todos modos le era previsible. Para ello se deber
valorar el medio empleado, las circunstancias concomitantes, la edad de la
vctima, por ejemplo si los golpes se propinaron a una persona de avanzada
edad, pudo darse cuenta, que los mismos podan causarle la muerte.
De forma contraria, cuando media un intervalo considerable de tiempo
entre la conducta lesionante y la muerte de la vctima, el nexo de imputacin
objetiva debe permanecer sin alteracin, slo se quiebra el nexo de vincu-
lacin, ante la presencia de otros factores, sean naturales, provenientes de
otras esferas de responsabilidad o ante la indiligencia de la propia vctima.
No importa que el deceso acaezca varios meses despus de un largo coma
o, que se haya podido mantener en vida, gracias a ciertos medicamentos. El
aspecto procesal es un tema distinto, su ya ste culmin con una sentencia
condenatoria por lesiones graves, y si adquiri la calidad de cosa juzgada,
ya no hay forma de conmover la resolucin jurisdiccional, pese a la muerte
sobrevenida de la vctima.
Si estamos hablando de que el resultado ms grave es imputable a
ttulo de culpa, supone ello, que la aplicacin del delito preterintencional est
supeditado a que se concretice la muerte del sujeto pasivo, los injustos im-
prudentes slo son punibles en su faz consumativa.
El delito preterintencional, tambin es puesto de relieve en el caso
de las lesiones leves, tal como se desprende del ltimo prrafo del artculo
122 del C.P.; pero en este caso, hablamos de unas lesiones de una menor
magnitud, donde los daos al cuerpo y la salud no son tan delicados. Por
ello, nos preguntamos con correccin si es que factible, sostener que pueda

530 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 319.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 249

ser previsible para el autor, el resultado "muerte", que sobreviene como con-
secuencia de unas lesiones leves; es ac donde pueden revelarse muchos
factores causales y/o concomitantes que hayan ocasionado en realidad el
resultado ms grave; de tal forma, que el juzgador debe ser en suma cau-
teloso, al momento de pretender aplicar esta figura, a fin de no contravenir
los criterios de imputacin objetiva, para no caer en el campo del versan it,
re ilcita. Si A lesiona de forma leve a B, le provoca un sangrado, ste ltimo
acude a un hospital cercano, y C el mdico, no mediando justificacin alguna
no lo atiende prontamente, luego de unos das, se produce la muerte de B,
no es factible imputar dicho resultado al primer autor.
Como dice SOLER, la actitud dolosa no puede llevarse ficticiamente
ms all de lo que realmente fue, e imputarse un resultado ultra intencional
como intencional, sin vulnerar los principios de la culpabilidad, que se basan
en la conciencia de la criminalidad o en la direccin de las acciones hacia un
fin especialmente fijado531.
Siguiendo al maestro PEA CABRERA, no cabe ms que sealar que los
delitos preterintencionales son en realidad una figura delictiva compleja o,
dgase mixta, de un injusto doloso de intencin con un injusto imprudente
por el resultado532.

5. AGRAVANTE SEGN LA CONDICIN DE LA VCTIMA


Al igual que en el tipo penal de Asesinato, el legislador mediante la
sancin de la Ley N 28878, incluye esta agravacin basada esencialmente
en la condicin pblica del sujeto pasivo, al momento de cometerse las le-
siones graves, cuando la vctima es miembro de la Polica Nacional del Per
o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio
Pblico. Primero la funcin debe existir, estar vigente al tiempo en que se
perpetra la accin lesiva, y segundo, la vctima debe estar cumpliendo su
actuacin funcional; son dos elementos que deben aparecer de forma simul-
tnea, sino resultan de aplicacin, alguno de las hiptesis delictivas, que se
glosan en el artculo 121 del C.P.
Valen nuestras objeciones a esta agravacin, pues se viola el princi-
pio de igualdad, y se reconduce al Derecho penal ai ejercicio de funciones
pedaggicas533.

531 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 158.


532 Vid, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 319;
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 158.
533 Ms al respecto, apartado e) de las modalidades de Asesinato.
250 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Artculo 121- A(*)Artculo modificado por el Artculo 9 de la Ley


N 29282 (anexo)
Artculo 121-B(*)Artculo incorporado por el Artculo 9 de la
Ley N 29282 (anexo)

LESIONES LEVES

Art. 122.-aEl que causa a otro un dao en el cuerpo o en la salud, que re-
quiera ms de diez y menos de treinta das de asistencia o descanso, segn
prescripcin facultativa, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos aos y con sesenta a ciento cincuenta das-multa.
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo pre-
ver este resultado, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos".

1. CONSIDERACIONES GENERALES
Los injustos que atacan la salud de los individuos, son reprimibles en
tanto y en cuanto, su concrecin material signifique un real menoscabo a
cualesquiera, de las dimensiones psquico-fisiolgico-corporal, siempre y
cuando se identifique una merma en la persona de la vctima, que a su vez
afecta el desarrollo de su personalidad y su participacin en sociedad.
No slo las lesiones graves estn en condicin de generar el estado de
cosas, que se pretende evitar, con la penalizacin de estas conductas, sino
tambin con otros comportamientos que pueden desencadenar un disvalor
del resultado, merecedor y necesitado de pena. Nos referimos en este caso
a las lesiones leves, en cuanto a una descripcin cuantitativa de la magnitud
del evento tpico.
En suma todas aquellas lesiones que no puedan ser ubicadas en el
radio de accin del tipo penal de lesiones graves, sern abarcadas bajo los
alcances normativos del artculo 122, siempre y cuando se cumpla con las
condiciones previstas en la tipicidad objetiva. No olvidemos que entre las le-
siones leves, en su grado ms inferior, aparecen las faltas contra la persona
(Libro Tercero). .i
En la doctrina se cuestiona la necesidad de una tipificacin penal au-
tnoma, tomando en cuenta la relacin de subsidiariedad que subyace entre
las figuras delictivas de lesiones graves con las lesiones leves, pues esta
ltima resultar de aplicacin cuando la conducta no puede ser amparada
en el artculo 121. La realizacin de la conducta tpica es la misma: causar
un dao en el cuerpo o en la salud, por lo que el comportamiento del artculo
122 se encuentra ya expresado en ei tipo penal de lesiones graves. Bastaba
entonces, que en el mismo articulado, se fije dicha condicin cuantitativa, a
fin de rebajar sustancialmente la pena534.

534 Ver ampliamente SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 139-141.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 251

2. TIPICIDAD OBJETIVA
Golpes de poca intensidad, heridas de mnima gravedad, excoriacio-
nes, equimosis y otras vas de hecho, que no cuenta con la idoneidad y/o
aptitud suficiente como para poner en peligro la vida de la vctima, que no
supongan la mutilacin de un miembro u rgano principal del cuerpo o que
lo hagan impropio para su funcin, que no causen incapacidad para el traba-
jo, invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguracin de manera
grave y permanente. Quiere decir, esto que cuando la incapacidad para el
trabajo es de unos das, cuando se mutile un rgano secundario del cuerpo,
cuando la invalidez o la anomala psquica, es temporal, el acto ser consti-
tutivo de lesiones leves.
Los rasguos, araones de cierta entidad, en vista de su escasa mag-
nitud lesiva, debenn ser tipificados como faltas contra las personas. As,
SOLER, al sealar que con respecto a la lesin leve, se ha planteado entre
nosotros la cuestin referente al alcance de este delito, ya que a veces l
dao en el cuerpo o en la salud asume caracteres tan acusadamente leves,
que parece impropio aplicar la calificacin de delito a esos hechos: un rasgu-
o, una ligera equimosis, etc535. El Derecho penal slo ha de intervenir, ante
aquellas lesiones, que de forma significativa repercutan de forma negativa
en el bien jurdico tutelado, dejando de lado aquellas de mnima relevancia.
El concepto de asistencia facultativa aludir, (...), a la ayuda, atencin
o cuidados que los profesionales de la sanidad pueden prestar a otra per-
sona que los necesita a partir de las especiales capacidades personales y
medios de que disponen536.
El resultado puede verificarse en cualquiera de sus formas, apunta
PEA CABRERA. AS, es concebible un dao a la salud mental cuando se provo-
ca al sujeto pasivo un schock nervioso que requiera asistencia mdica ms
all de los lmites sealados para las vas de hecho537.
La entidad del dao, como se dijo, debe estar debidamente susten-
tado en las pericias mdicas correspondientes, que de cierta forma ser
fundamental, para la determinacin de la conducta tpica en la figura legal
aplicable; no obstante, cabe recordar que dicho examen (mdico-legal), es
tomado en cuenta ya al momento de que el juez apertura la instruccin, de
conformidad con el contenido de la denuncia fiscal, y si luego aparecen otras
pruebas, que hacen de las lesiones unas "graves", no se pueden condenar

535 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 141.


536 DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 50.
537 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 322.
252 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

por dicho delito, en virtud del principio de congruencia (acusatorio), siempre


y cuando se formule denuncia por dicho injusto; (...) no ha de olvidarse que
tambin en estos casos el valor de la peritacin est sujeto a la decisin del
tribunal y que una comprobacin, lograda por cualquier otro medio, que con-
tradiga la conclusin del informe mdico, puede serle opuesta538.
De todos modos, ei juzgador, si en el debate, observa quera tipifica-
cin penal es distinta, deber hacer uso de las facultades previstas en el
artculo 285-A del C de PP.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Al igual que las lesiones graves, las lesiones leves slo resultan incri-
minadas a ttulo de dolo, de que al autor haya impulsado su accin (gene-
rador del riesgo no permitido), a la produccin de unas lesiones leves, de
que haya sido consciente de que su conducta haya de inferir un dao en el
cuerpo o en la salud de la vctima (dolo eventual).
Si en vez de producirse unas lesiones leves, se exterioriza un resul-
tado ms grave, que el esperado o dgase querido por el autor, no se ha
incluido en este caso, las preterintencionalidad, sin embargo, se ha tipificado
la absurda delictuosidad "fortuita", que no tiene nada que ver con la previsi-
bilidad, pues si las lesiones ms graves eran previsibles para el autor, tendr
que resolverse el asunto, en base a un concurso ideal de delitos, entre una
tentativa de lesiones leves con unas lesiones culposas por el resultado.
Cuando el resultado ms grave, es desconectado de la conducta del
autor, se quiebra la imputacin objetiva; vgr, cuando se causa una herida
leve y a causa, de la indiligencia de la propia vctima de sanrsela herida
(auto-puesta en peligro), sta se convierte en grave, de ninguna forma podr
sostenerse la atribucin de responsabilidad, slo posible a ttulo de> tentativa
de lesiones leves.
Por lo dems la preterintencionalidad, cuando la vctima muere a con-
secuencia de las lesiones, siempre y cuando el agente pudo prever el resul-
tado, nos remitimos al artculo anterior.

538 FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 93.


TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 253

LESIONES AGRAVADAS POR LA


CALIDAD DEL AGENTE

Art. 122-A.- La Ley N 26788 del 16 de mayo de 1997, incorpora los


artculos: 121-A (lesionesgraves a menores) y 122-A (lesiones leves a me-
nores), al Cdigo Penal, describiendo bsicamente la siguiente conducta:
"En los casos previstos en la primera parte del artculo anterior539, cuando la
vctima sea menor de catorce aos y el agente sea el padre, madre, tutor
guardador o responsable de aqul, la pena ser privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de seis aos, suspensin de la patria potestad se-
gn el literal b) del artculo 83" del Cdigo de los Nios y los Adolescentes
e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36 inciso 5. Igual pena se
aplicar cuando el agente sea cnyuge, conviviente, ascendiente,
descendiente natural o adoptivo o pariente colateral de la vctima.
Cuando la vctima muera a consecuencia de la lesin y el agente pudo
prever este resultado, la tena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho
aos"540.

I. FUNDAMENTOS DE ORDEN POLTICO CRIMINAL


Constituye una tcnica legislativa adecuada, la inclusin en ciertas
nodalidades delictivas, de condiciones que agravan el tipo penal, dando
ugar a una respuesta penal ms intensa; pero para ello, se debe cumplir
;on ciertas condiciones: que dichas circunstancias cualificadoras de mayor
>ena, revelen un mayor contenido del injusto tpico, tanto por el disvalor de
a accin o por el disvalor del resultado. Posicin dogmtica que se ajusta
teamente a un Derecho penal del acto, tal como lo consagr el legislador
n la Exposicin de Motivos del C.P. de 1991.
No obstante, el legislador en las continuas reformas legislativas, que
>e han ido aconteciendo en los ltimos aos, ha venido incluido circunstan-
:ias agravantes, basadas estrictamente en la cualidad del autor, es decir, en
;u relacin con la vctima, que por los especiales deberes que ello importa,
a concede una situacin de confianza, de dominio, etc., que para el refor-
nador, es dato a saber, para ejercer una mayor coaccin punitiva, tal como
o ha plasmado tambin en los delitos sexuales. Lo de que cierta forma es
orrecto, pues quien se aprovecha justamente de ciertas instituciones tute-

39 Entindase la referencia a los artculos 121 y 122 del C.P., que tipifican las conductas
delictivas de lesiones graves y lesiones leves respectivamente.
40 En lo que respecta a la figura preterintencional, vale todo lo dicho en el examen del
artculo 121 (lesiones graves seguidas de muerte).
254 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

lares, como la patria potestad, tutela y/o cratela, para perpetrar el injusto,
de hecho, que esta infringiendo mayores deberes jurdicos, que determina la
imposicin de una sancin punitiva ms severa.
Lo problemtico en todo caso, es que se haga empleo de esta tcnica
legislativa, de normar de forma especfica dicha situacin de "superioridad"
o dgase de "ventaja", que ostenta el autor frente a la vctima, cuando la fr-
mula correcta sera establecer dicha condicin en el Parte General, para que
el juzgador pueda aplicarla como circunstancia agravante, al momento de la
determinacin judicial de la pena, y si se quiere asegurar dicha determinacin
habra de decirse que en ciertos delitos, su valoracin es imperativa para el
juez. En todo caso, el artculo 46 del C.P. (condiciones para la determina-
cin de la responsabilidad), ya incluye en el inciso tercero: La importancia de
los deberes infringidos; cuestin que se adeca al caso in examine, pues que
duda cabe, que cuando se comete las lesiones, mediando las relaciones de
parentesco que se describen en la descripcin tpica, se vulneran deberes
concretos, que la ley ampara. En l C.P. espaol, en su artculo 23, se ha
dispuesto una circunstancia mixta de parentesco, lo que permite al rgano
jurisdiccional a poder atenuar o agravar la responsabilidad segn la natura-
leza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cnyuge o persona
a quien se halle ligado de forma estable por anloga relacin de afectividad,
ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopcin o afini-
dad en los mismos grados del ofensor.
Consideramos, por tanto, que la inclusin normativa de estas circuns-
tancias agravantes, han de sostenerse en base a una orientacin policitadora
de la norma, de ejercer ciertos mensajes al colectivo, sobre todo, cuando se
ponen al tapete situaciones concretas de alarma social. Estado de la cues-
tin, que refleja un legislador poco atento a la sistemtica que ha de seguir
el texto punitivo.
De todas formas, parece que esta agravacin encierra a su vez, un
contenido tico y/o moralista, de igual forma que en el caso del Parricidio,
que no se condice con los principios legitimadores de un Derecho penal
democrtico. Por ello hemos de convenir, que la pena ms severa slo ha
de justificarse, cuando efectivamente se acredita el prevalimiento de las es-
peciales y particulares instituciones que vinculan el autor con su vctima, no
resultando suficiente que slo se acredite el nexo legal previsto por la Ley.

2. CRCULO DE AUTORES
Primer requisito, se menciona que la vctima debe ser menor de cator-
ce aos, luego de dice que el sujeto activo podr serlo: el padre, la madre, el
tutor, guardador o responsable de aqul.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 255

Padre y madre son todas aquellas personas que de forma natural o


legal, tienen una vinculacin de ascendientes con sus hijos, que proceden
del mismo tronco o, en su defecto que han seguido los procedimientos pre-
vistos en la ley, para constituirse en padres adoptivos. Segn lo dispuesto en
el artculo 502 del Cdigo Civil, al menor que no est bajo la patria potestad
se le nombrar tutor que cuide de su persona y bienes; por su parte "guar-
dador" ser todo aquel que de forma temporal o definitiva se ha instituido en
Custodio del menor, puede serlo la maestra del nido o de otras personas que
se encargan de los jardines infantiles, tambin la empleada domstica; en
suma como el mismo tipo penal lo seala de forma abierta todo "responsable
de aquel"541.
Como se sostuvo, no basta que concurra algunas de las condiciones
previstas para ser considerado autor del injusto agravado, pues debe agre-
garse la verificacin del abuso o del prevalimiento, a fin de dotar de
contenido material la mayor necesidad y merecimiento de pena.
Ahora bien, en el segundo prrafo del artculo sub examine, se extiende
el crculo de autores, cuando el agente sea el cnyuge, conviviente, ascen-
diente, descendiente natural o adoptivo o pariente colateral de la vctima.
Cnyuge ser todo aquel que se encuentra unido bajo el vnculo matri-
monial con otra persona, siempre y cuando se haya seguido con el procedi-
miento establecido en el Cdigo Civil, para poder hablar de un acto jurdico
"vlido"; si se encuentran ya separados de hecho, no cabe aplicar la agra-
vante en cuestin, pues ya no se acredita la convivencia que es lo que puede
dar lugar al abuso de la posicin de "cnyuge". De igual forma, sern con-
siderados "concubinos" (conviviente), todos aquellos que sin ser casados,
viven juntos desde un periodo de tiempo determinado, siempre y cuando
estn libres de impedimento legal, de contraer nupcias, y para que se pueda
imponer la mayor pena, el hecho delictivo (lesiones), deben producirse bajo
el rgimen de convivencia.
Luego, el articulado menciona al "ascendiente", no entendemos para
que se le incluye, si ste resultado siendo el padre o la madre, ya esta pre-
visto en el primer prrafo. Mientras que el descendiente es el hijo, que puede
ser natural o adoptivo, procede del tronco del padre y de la madre. Pero la
pregunta es la siguiente: Si se supone que la vctima debe tener siempre
menos de catorce aos, muy difcilmente podr darse esta hiptesis, al me-
nos que en este caso, la edad de la vctima no interese, situacin que todos
modos no se ajusta a los motivos de la sobre-incriminacin, de que el sujeto
pasivo sea un menor? En definitiva, se advierte 4oda una nebulosa sobre las

541 La cratela puede ser integrada en dicho elemento normativo del tipo penal.
256 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

extensiones de estos tipos penales, que en realidad, complica la tarea del


intrprete, y termina por colisionar con el principio de legalidad (lex certa).
Finalmente, dice la letra de la ley, que puede ser tambin sujeto ac-
tivo: el pariente colateral de la vctima. Parentesco en lnea colateral es el
lazo existente entre las personas que no descienden unas de otras pero que
son relacionadas entre si por descender todas ellas de un antecesor comn,
v.gr., los hermanos, los primos carnales (...)542. La intencin de ampliar de
forma inconmensurable el crculo de autores, ha significado atribuir mayor
responsabilidad penal, a personas, que por mas que son parientes, no tiene
en realidad un vnculo de tal cercana, que pueda dar lugar al fundamento de
la severidad punitiva.

3. SANCIN ACCESORIA
Aparte de la pena privativa de libertad, el juzgador deber imponer al
sujeto infractor de la norma, la suspensin de la patria potestad, segn el
literal b) del artculo 83 del Cdigo de los Nios y los Adolescentes e inhabi-
litacin a que se refiere el artculo 36 inc. 5) de la Parte General.
La inhabilitacin es una pena que se orienta bsicamente a fines pre-
ventivo generales, y por no menos decirlo, tambin criminolgicos, de disua-
dir al colectivo de cometer estos delitos, mediando una mayor amenaza de
pena, y de neutralizar las especiales condiciones de las cuales se sirvi el
autor, para perpetrar el delito.
Entonces, la suspensin de la patria potestad, sigue la suerte en rea-
lidad del artculo 77 del CNA, que a la letra seala lo siguiente: "La patria
potestad se extingue o pierde: inc. d).-Por haber sido condenado por delito
doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos". Cues-
tin importante a saber, es que dicha suspensin, no podr imponerla el juez
penal, pues esta institucin es una potestad que se confiere nicamente a
los rganos jurisdiccionales especializados, los jueces de Familia, tal como
se desprende de las normas aplicables del CNA543, debi haberse previsto
que el juez penal deba remitir copias al juez de familia, para lo que corres-
ponda.
Situacin distinta aparece en el caso de la inhabilitacin que se con-
templa en el inc. 5) del artculo 36 del C.P., pues dicha pena opera como ac-
cesoria, y la puede imponer el juzgador conjuntamente con la pena principal:
"Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curaleta". Al mar-

542 VSQUEZ GARCA, Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 120.


543 Libro Cuarto - Ttulo I (Jurisdiccin y Competencia), artculos 133 bis 135.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 257

gen de la distincin terminolgica que pueda subyacer entre "incapacidad"


y "suspensin", al final ambas inciden de igual forma, sobre los derechos
fundamentales del autor. No obstante, lo que este nivel puede cuestionarse,
es que se pretenda imponer una doble sancin por un solo hecho o, se le
aplica la inhabilitacin que dispone el corpus punitivo o la suspensin de la
patria potestad que regula el CNA; si ambas de aplican en forma simultnea,
se contraviene el principio del non bis in dem.

Artculo 122-A (*)Artculo modificado por el Artculo 10 de la Ley


N 29282, publicada el 27 noviembre 2008

Artculo 122-B(*)Artculo incorporado por el Artculo 10 de la Ley


N 29282, publicada el 27 noviembre 2008
LESIONES CON RESULTADO FORTUITO

Art. 123. -"Cuando el agente produzca, un resultado grave que no quiso


causar, no pudo prever, la pena ser disminuida prudencialmente hasta
la que corresponda a la lesin que quiso inferir*.
\
V

1. OBJECIN DOGMTICA
Seguimos recalcando la necesidad de que los tipos penales se co-
rrespondan con los principios legitimadores del Derecho penal, que se en-
cuentran comprendido en el Ttulo Preliminar del C.P.. Es la nica forma,
creo, que puede cautelarse que la reaccin punitiva sea el ejercicio de una
respuesta estatal razonada y ponderada, imprescindible en el marco de un
orden jurdico coaccionador, de arbitrar la legitimidad de la sancin, y para
ello, se deber establecer la vinculacin anmica (subjetivo) del autor con el
injusto tpico que se le atribuye haber cometido.
El principio de determinacin que se contrae en la categora dogmtica
de la tipicidad, no slo supone que el comportamiento prohibido se encuen-
tre detallado de forma clara y especfica, sino tambin que dicha conducta
responda a los factores personales inherentes a la persona del autor. De la
motivacin que gener el impulso de la accin que dio lugar al resultado le-
sivo o, en otro orden, la normatividad reglada que fue contravenida por parte
del autor, siempre y cuando sta le sea exigible cumplir y contaba con capa-
cidad de hacerlo. Dolo y culpa, describen la especial atribucin personal del
agente, con el hecho que es objeto de valoracin jurdico-penal.
El principio de culpabilidad, que se plasm en el artculo Vil del Ttulo
Preliminar del C.P., no fue una declaracin normativa "simblica", sino mas
bien el lmite que habra de respetar el legislador, al momento de criminalizar
una determinada conducta, de comn idea con lo previsto en los artculos 11
y 12 de la Parte General.
Hemos cuestionado en varias lneas de esta monografa, la construc-
cin de las figuras preterintencionales, por su compleja estructura dual, que
debera ser reconducida al concurso ideal de delitos, pero bueno, sin jus-
258 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

tificar su permanencia, pueden ser importantes a efectos de poder penali-


zar con mayor dureza ciertos resultados de mayor antijuridicidad, siempre y
cuando pueda ser atribuido a ttulo de culpa.
Sin embargo, observamos como se ha hecho rajatabla al principio de
culpabilidad, cuando de forma inslita, se tipific la figura de las lesiones
con resultado fortuito. Hoy en da la ciencia penal, a pesar de sus detrac-
tores, somete la imputacin delictiva a un doble baremo a saber: imputacin
objetiva, de que el resultado lesivo acaecido y/o la puesta en peligro del bien
jurdico tutelado se consecuencia directa de la generacin de un riesgo no
permitido que tomado concrecin con la conducta del autor e, imputacin
subjetiva, que refiere a la vinculacin anmica (normativa) del agente con el
hecho punible. Lo que se quiere decir en otras palabras: que debe existir una
correspondencia perfecta entre la dimensin objetiva con el plano subjetivo,
todo lo que no cabe cuadrar en dicha armoniosa relacin, simplemente no
puede ser objeto de imputacin delictiva, so pena de vulnerar los principios
rectores de un Derecho penal democrtico.
La faz subjetiva del tipo en los delitos dolosos se caracteriza por una
rigurosa coincidencia entre la finalidad y el hecho tpico objetivo, es decir, en-
tre la faz subjetiva y objetiva de la accin544. Mientras que el tipo subjetivo del
delito culposo implica la determinacin de los deberes generales que recaen
sobre determinados sujetos, en cuanto a una determinada actividad reglada
por el Estado, cuya infraccin normativa da lugar a la creacin de un riesgo
no permitido, cuya punicin depender de las factores personales y de orden
general que han de valorarse en el caso concreto.
A ciencia cierta, no sabemos sobre que ha de basarse la imputacin
delictiva de aquel resultado, que l agente no quiso causar (dolo) y que no
pudo prever (culpa), podemos fcilmente poner un ejemplo: A que marcha
en su carro en la velocidad permitida y en el carril autorizado, de forma re-
pentina se le cruza un peatn (B) en un lugar no sealizado, por lo que fruto
del azar el vehculo arrolla a B, provocndole lesiones graves. El conductor,
no fue consciente del peligro que se estaba creando, y menos, infringi nor-
matividad alguna, que pueda incidir en un resultado atribuible a ttulo de im-
prudencia; entonces, que nos queda preguntar al acusado lo siguiente Diga
usted cual era la magnitud de lesin que quera inferir a la vctima, en vista
de que haya evidencia que usted mantena rencillas con el ofendido?, esto
significa descender a una esfera (volitiva) que mas all de los lmites que han
de valorarse, en materia de imputacin jurdico-penal.

544 CURY URZUA, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 303.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 259

Se puede decir, por otro lado, que el tipo penal habra de interpretarlo
de la siguiente forma. S, evidentemente, el autor quiso causar unas lesio-
nes, las que fueron leves, o tal vez a nivel de faltas, pero luego sobrevino
un resultado ms grave, que no fue abarcado por la esfera cognitiva, y que
tampoco puedo prever, y ante ello con qu nos quedamos?, con la apari-
cin de factores causales concomitantes y/o posteriores, que incidieron en la
produccin de lesiones graves; v.gr., el agent arremete fsicamente al sujeto
pasivo, ocasionndole una herida leve, pero luego la vctima no hace caso
a la receta del mdico, y la heridase convierte en grave, Siendo as, se da
cuenta de una ruptura del juicio de imputacin, a partir de mbitos y/o esfe-
ras de delimitacin de responsabilidad (auto-puesta en peligro), por lo que el
autor simplemente tiene que ser penalizado por lesiones leves o faltas contra
la persona y el resultado ms grave, ste queda ah, pues a la vctima no se
le puede penalizar por actos que atentaron contra su propia salud.
La imputacin objetiva del resultado no puede ser connotada tpica-
mente, porque aun cuando la conducta desplegada por el agente pueda ser
considerada como una condicin para el resultado, ste escapa a la capaci-
dad de control del autor, dado su carcter imprevisible545.
De recibo, el tema en cuestin tendr una repercusin mas de ndole
procesal as como llevado al campo de la determinacin judicial de la pena,
pues sern las evidencias (pruebas), que se presenten en el proceso, las
que determinen cual fue la intencin del imputado, de acuerdo con la prueba
del dolo, dependiendo de las otras que incidan en la ruptura del juicio de im-
putacin delictiva, cuando hayan de advertirse otros factores causales que
desencadenaron el resultado ms grave. Elementos de juicio que deber
tomar en consideracin el juez, para la determinacin de la pena, y solo para
ello sirve esta irreflexiva tipificacin penal, pues conforme es de verse, ella
no viene precedida por un marco penal imponible; en tal virtud, la conducta
ser incriminada por el tipo de lesiones leves o el artculo 122-A o, en su
defecto por faltas contra la persona, no lo podr ser por lesiones culposas,
en mrito a la exigencia subjetiva de carcter volitiva. Tambin debe poner-
se en cuestin el principio acusatorio, de que fa sentencia de condena sea
congruente con las tipificaciones penales contenidas en la acusacin fiscal,
y para ello ser el fiscal quien de forma primera determina la adecuacin de
la conducta bajo los alcances normativos de un tipo penal concreto.
En la prctica esta figura legal es inoperante, lo nica que causa es
confusin, ms que claridad conceptual.

545 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, p. 324.
260 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Parafraseando a PEA CABRERA, diremos que en nuestro ordenamiento


penal y en todo el Derecho penal vigente, la causalidad esta referida, en
ltima instancia, a la subjetividad del autor, por lo que resultara injusto res-
ponsabilizar al agente por un efecto fortuito que "no quiso causar ni pudo
prever"546.
Un nuevo Cdigo Penal respetuoso de las garantas mnimas, que ha
de observar en la concrecin de la conducta tpica, no puede acoger en su
seno una construccin normativa abiertamente incompatible con el principio
de culpabilidad.

LESIONES CULPOSAS

Art. 124.- aEl que, por culpa, causa a otro un dao en el cuerpo o en la
salud, ser reprimido, por accin privada, con pena privativa de libertad
no mayor de un ao y con sesenta a ciento veinte das-multa.
La accin penal se promover de oficio y la pena ser privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de dos aos y de sesenta a ciento veinte das-
multa, si la lesin estrave.
La pena privativa de libertad ser no menor de tres arios ni mayor de
cinco a-os e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36",
incisos 4, 6 y 7, cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo
motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con
presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5gramos-litro,
o cuando sean varias las vctinms del mismo hecho o el delito resulte de la
inobservancia de reglas tcnicas de trnsito"547.
La pena ser no mayor de tres aos si el delito resulta de la inobservancia
de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las
vctimas del mismo hecho, la pena ser no mayor de cuatro aos

1. CONSIDERACIONES GENERALES
Una adecuada poltica criminal debe estar atenta a los datos que le
proporciona la ciencia criminolgica, a fin de que el Derecho penal pueda
ajustar su intervencin a las exigencias de la sociedad moderna. Una socie-
dad sumida en la angustia y el temor, producto de los nuevos peligros que
ha trado a colacin el umbral del tercer milenio, de acuerdo a la configura-

546 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 325.
547 Modificacin de la redaccin tpica, luego de la sancin de la Ley N 27533 del 09 de
junio del 2002.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 261

cin estructural de la denominada Sociedad de Riesgo, con ello el dere-


cho punitivo ha de considerar en serio una redefinicin del modelo poltico
criminal vigente.
Estos nuevos riesgos, ponen en peligro la indemnidad de los bienes
jurdicos fundamentales; v.gr., las innovaciones tecno-prcticas, las cirugas
plsticas, la manipulacin gentica, los viajes aro-espaciales, las pruebas
nucleares, armas qumicas, etc.; sumado ello, a las actividades ya existen-
tes, como el trfico rodado, los trabajos en las minas y en las plantas indus-
triales, los deportes de alto riesgo, etc.; ponen en cuestin las tareas que
debe desempear el Derecho penal, segn su funcin preventiva-protectora
de los intereses jurdicos ms importantes, tanto para ei hombre como para
la sociedad.
En el marco de un Derecho penal liberal, el injusto era caracterizado
en mayor medida bor los delitos dolosos, dado su inherente significado con
la personalidad humana, en que debe basarse la imputacin delictiva, pues
en principio slo aquellas conductas que revelan una intencin lesiva deben
ser objeto de punicin, es decir, cuando el autor dirige su accionar, cono-
ciendo que ste puede propiciar un estado de lesin o un estado de peligro;
por lo que se dira que son los injustos dolosos, los que importan una des-
obediencia normativa, cuya manifiesta actitud de contravencin, justifica la
reaccin punitiva.
No obstante lo dicho, es de verse, que en esta sociedad moderna, ade-
cuada al paradigma de un Estado Social, la necesidad de tutelar los bienes
jurdicos fundamentales, pasa tambin por exigir que los ciudadanos amolden
sus comportamientos a determinados estndares, los que se determinan nor-
mativamente, mediante prescripciones legales, que tienen por objeto impedir
que se produzcan eventos daosos para los bienes jurdicos; de tal manera,
que ciertos individuos (destinatarios), estn obligados a ceir sus actuaciones
a los modelos conductivos que se plasman en aqullas, mediando prohibi-
ciones o en su defecto mandatos de realizacin, cuya contravencin puede
generar riesgos no permitidos, que pueden acabar en situaciones de lesin.
Por consiguiente, aparece la necesidad por penalizar las conductas impru-
dentes, a fin de reforzar los cometidos preventivo-generales de las normas
de sancin, sobre todo, cuando las conductas tpicas atacan bienes jurdicos
personalsimos. Garanta esencial, si pretendemos encuadrar la intervencin
punitiva a los principios de subsidiariedad y de ltima ratio.
Como tuvimos oportunidad de apreciar, en el caso de los delitos de
homicidio, su variante culposa despliega una importante labor poltico cri
minal, sobre todo tomando en cuenta que la realidad social, refleja una alta
estadstica de mortalidad a causa de la comisin del tipo penal previsto en el
artculo 111 del C.P., y si esto es as, debe concluirse que no requiere mayor------
262 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

tutela penal, a travs del tipo culposo, la vida humana, sino tambin la salud
de las personas. Mxime, si las lesiones son consumidas ya en el tipo de
homicidio, por lo que sera ilgico dejar fuera de una mayor tutela al cuerpo
y salud de los individuos.
La tipificacin de las lesiones culpas constituye un fin legtimo de un
Derecho penal moderno, que aspira a lograr un mximo de proteccin para
los bienes jurdicos preponderantes, sin que ello suponga una intensificacin
legtima del plano de actuacin del mismo.
Cuestin importante a relevar, es que la aplicacin del tipo penal pre-
visto en el artculo 124, ha de concretizarse de forma subsidiaria, cuando
no resulta de aplicacin el artculo 111 del C.R; dicho de forma simple, si la
desobediencia normativa proviene de una infraccin del deber de cuidado,
a efectos de ajusfar la conducta al radio de accin de la norma, bastar con
valorar el disvalor del resultado; si luego de transcurrido un lapso de tiempo,
toma lugar la muerte de la vctima, pues no se podr variar la tipicidad objeti-
va de la conducta, no se puede sostener la imputacin objetiva del resultado,
en la previsbilidad de la previsibilidad; de todos modos si el resultado letal,
se da en un tiempo corto, no habr problema de atribuir responsabilidad por
homicidio culposo, siempre y cuando dicho estado de disvalor, haya podido
ser previsto por el autor, desde la perspectiva de una diligencia ordinaria: si
como resultado de una accidente automovilstico, el atropello a un peatn en
principio slo dio lugar a unas lesiones graves, pero luego de dos das que
entro en coma el paciente, ste fallece.
Todos los aspectos mencionados, deben ser adecuadamente canali-
zados en sede procesal, a fin de cautelar los principios consustanciales al
acusatorio y al debido proceso.

2. TIPO OBJETIVO
La modalidad tpica en cuestin hace alusin, al que "por culpa", causa
a otro, dao en el cuerpo o en la salud, esto quiere decir, que primero debe
descartarse el dolo, para ello debe verificarse que el riesgo no permitido
creado por la conducta del autor, no era cognoscible por el mismo, que no
tomo conocimiento efectivo (dolo eventual), de que su comportamiento tena
aptitud de lesin para el bien jurdico protegido. Luego, podr hablarse si se
trata de una culpa consciente o inconsciente, cuestin que podra tener im-
portante, a efectos de graduar la pena por el juzgador, mas dicha distincin
no esta contemplada de lege lata.
Segundo, debe analizarse si el autor infringi una norma de cuidado,
el deber que le estaba prescrito por ley, que le exiga adecuar su conduc-
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 263

ta conforme ciertos parmetros regulados en la normatividad aplicable, de


acuerdo a la actividad desplegada; a dicha informacin, habr que agregar
lo siguiente: que la contravencin normativa haya generado un riesgo jurdi-
camente desaprobado, esto es, que la accin haya desbordado el plano de
legalidad, a partir de ah, se podr saber si es que ha ingresado al mbito de
proteccin de la norma.
Tercero, que el resultado lesivo acontecido, sea la efectiva concrecin
del riesgo no permitido atribuido al autor, para tales efectos, debe descartar-
se que el disvalor antijurdico exteriorizado en un estado de lesin, no sea
productos de otros cursos causales -concomitantes o sobrevenidos-, que
hayan de basar la imputacin objetiva por el resultado; v.gr., si bien el con-
ductor haba sobrepasado la velocidad permitida por las reglas de trnsito,
se advierte que las lesiones del transente, fueron causadas como conse-
cuencia de su indiligencia, por haber cruzado la pista (carretera) de forma
intempestiva y por una va anti-reglamentaria (auto-puesta en peligro), en
todo caso, ante una duda, no cabr otra posibilidad que absolver al imputado
de acuerdo a los alcances del in dubio pro reo.
Para TAMARIT SUMALLA, las lesiones culposas deben reunir las carac-
tersticas propias de todo delito imprudente, cuyo contenido del injusto est
integrado por: a) la parte objetiva del tipo, constituida por la infraccin, me-
diante accin u omisin, de la norma de cuidado, exigible en el trfico (des-
valor de la accin), formada por un doble deber de prever el peligro y de
acomodar la conducta a tal previsin; b) la parte subjetiva, concretada en el
dolo referido meramente a la conducta peligrosa pero que no alcanza el re-
sultado tpico, sin que sea necesaria la concurrencia efectiva de la previsin
aproximada del peligro (segn se produzca o no estaremos ante una culpa
consciente o inconsciente, ambas con idnticas consecuencias punitivas); c)
la causacin de un resultado tpico imputable objetivamente a la conducta
peligrosa (desvalor del resultado), sin el cual el hecho permanecer impune
(no caben las formas imperfectas de ejecucin)548.
El tema del resultado, en cuanto a su disvalor, como se dijo antes no se
trata de una condicin de punibilidad, pues ambos planos de disvalor forman
conjuntamente el injusto tpico en las lesiones culposas; si las lesiones no
llegan a concretizarse, no hay conducta que penalizar.
El dao en el cuerpo o en la salud tiene por comn denominador el n-
mero de das mnimos de asistencia facultativa o de impedimento de trabajo

548 TAMARIT SUMALLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps.
127-128.
264 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

de la vctima, prescindindose, por tanto, de la enunciacin casustica, como


sucede en las lesiones dolosas549; situacin que ya no es tanto as, luego de la
modificacin producida en el articulado por la Ley N 27533 del 2002.

2.1. Accin penal pblica

En el marco del tipo base de las lesiones culposas, se establece que


la accin penal ser promovida de oficio, esto es, no se requiere que el pro-
pio ofendido sea quien denuncie el hecho antes las autoridades estatales
competentes, estando facultado para hacerlo cualquier ciudadano o, que las
agencias predispuestas ni bien tomen conocimiento de la noticia criminal,
de forma inmediata den curso a las investigaciones que correspondan, de
conformidad con los principios de legalidad procesal, de oficialidad y de obli-
gatoriedad en el ejercicio de.la accin penal.
El cambio en el sistema persecutorio de este injusto, se dio como con-
secuencia de la dacin de la Ley N 27054 del 23 de enero de 1999, pues
hasta antes de dicha fecha la accin penal era potestad nicamente atribuida
a la vctima. Cules fueron los factores que incidieron en tal determinacin?,
pienso que en principio cuestiones de orden criminolgico, en vista de la
abultada estadstica criminal as como la que ingresaba a la "cifra negra", y
segundo punto, ante la naturaleza indisponible del bien jurdico tutelado, al
margen de los reparos que ello pueda levantar. No habra razn de porque
slo las lesiones dolosas eran perseguibles de oficio, el hecho de que la
afectacin corporal y/o fisiolgica, sea producto de una accin negligente del
autor, no es motivo suficiente. Mxime, no entendemos porque el homicidio
culposo, s es perseguible penalmente de oficio.
La alarma social que importa la comisin de estos injustos determina,
que su persecucin no pueda estar condicionada a instancia del ofendido,
como una va legtima de fortalecer los fine preventivos generales de la nor-
ma de sancin y la funcin tutelar del ius puniendi estatal550.

2.2. Formas agravadas

Dice la norma que: "La pena privativa de libertad ser no menor de tres
aos ni mayor de cinco aos e inhabilitacin, segn corresponda, conforme
al artculo 36, incisos 4, 6 y 7, cuando el agente haya estado conduciendo
un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de
ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5

549 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 326.
550 As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 197.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 265

gramos litro, o cuando sean varas las vctimas del mismo hecho o el delito
resultare de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito".
La inclusin de este prrafo, se contiene de forma idntica en ei caso
del Homicidio culposo.
La primera modalidad describe un particular estado fisiolgico, pro-
ducto de la ingesta de bebidas alcohlicas y/o el consumo de estupefacien-
tes (drogas en general), cuyos efectos en el organismo humano, provocan
una serie de estragos, debilitando las facultades psico-motrices, de forma
tal, que el individuo pierde en parte su capacidad de autodeterminarse con-
forme a sentido. En este caso, no estamos a un pretendido estado de inim-
putabilidad (alteracin transitoria de la conciencia), pues ha de fijarse segn
las consecuencias del actio libera in causa culposa.
Nuestra legislacin positiva se ha inclinado por fijar un lmite, en cuan-
to al nivel de alcohol en la sangre se refiere, concretamente 0.5 gramos litro,
cuya acreditacin se revelar con la prueba de alcoholemia. Resultando fun-
damental este medio de prueba (preconstituida), para que se puede promo-
ver la accin penal, con ello la posibilidad de imponer una pena a la persona
del infractor de la norma.
Cuestin importante a destacar, es que no bastar con que el autor se
encuentre afectado con el nivel de ingesta de alcohol que hace mencin el
tipo penal, para que podamos atribuir responsabilidad penal. Se debe cons-
truir el juicio de imputacin objetiva, de que la muerte del sujeto pasivo sea
la efectiva concrecin del riesgo no permitido creado por el sujeto activo
(conduccin etlica); sino, estaramos fundado la imputacin delictiva en tr-
minos puramente "objetivistas", contrario al principio de culpabilidad; pues,
si queda acreditado que la muerte del peatn no obedeci a la conducta del
autor, sino como consecuencia de un obrar negligente de la propia vctima
(auto-puesta en peligro), no puede establecerse la imputacin objetiva por
dicho resultado.
Igual pena merecer, el autor, cuando sean varias las vctimas del mis-
mo hecho, refiere entonces, a un concurso ideal de delitos, a menos que el
legislador hubiese querido referirse al primer prrafo, lo cual resulta ms co-
herente, si se tratase de la misma modalidad, basta con aplicar las reglas pre-
vistas del artculo 48 del C.P., que fuese modificado por la Ley N 28726 del
09 de mayo del 2006. Si producto de una unidad de accin resulta una plu-
ralidad de resultados antijurdicos, la muerte de varias personas, bastar con
aplicar las consecuencias de la figura concursal anotada, siendo innecesario
su inclusin en el tipo penal. Pareciese que la intencin ha sido de procurar
que el autor, sea reprimido con la pena ms grave de este articulado, cuando
la accin tpica arrastra varias vctimas; bastar que sean ms de dos.
266 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

As, tambin cuando el delito resulte de la inobservancia de las reglas


tcnicas de trnsito. Hasta antes de la modificatoria, provocada por la Ley N
27753, dicha hiptesis se encontraba reglada en el ltimo prrafo del tipo pe-
nal n comento. El hecho de estar conectada la conducta con el trfico vario,
da lugar a una mayor penalizacin. Para la concurrencia de esta circunstan-
cia agravante, no es suficiente de que el autor haya contravenido una norma
tcnica (Cdigo Nacional de Trnsito), sino que esta conducta debe haber
creado un peligro jurdicamente desaprobado, que finalmente ha dado con-
crecin al resultado lesivo. Punto importante para evitar la criminalizacin de
meras desobediencias administrativas.
A la sancin punitiva debe agregarse, por motivos de orden preventivo,
la aplicacin de la pena de inhabilitacin, segn lo previsto en los incisos 4,
6 y 7 del artculo 36 del C.P.: incapacidad para ejercer por cuenta propia o
por intermedio de tercero, profesin, comercio, arte o industria; suspensin
o cancelacin de la autorizacin para portar o hacer uso de armas de fuego,
y la suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir cualquier tipo
de vehculo. Consideramos que la pena de inhabilitacin, dado su carcter
represivo, debe circunscribirse a la actividad que se estaba desarrollando
cuando se cometi el delito, y no otras, pues sino, estamos desnaturalizando
su fundamento material. El hecho de suspenderse el permiso de conducir,
es mas que suficiente, el resto de privaciones de otra ndole, atenta contra el
principio del non bis in dem.

2.2.1. Agravacin por la naturaleza de la conduccin defectuosa

La pena ser no menor de tres aos si el delito resulta de la inobser-


vancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias
las vctimas del mismo hecho. Circunstancia que se sustenta en los especia-
les deberes funcionales que son infringidos por el autor.
Cuando a un individuo se le atribuyen ciertas atribuciones, determi-
nados roles, se exige a su vez, que dicha actuacin se ejecute en estricta
observancia a las normas que la regulan, en orden a impedir que se puedan
generar estados disvaliosos, con aptitud de lesin para el bien jurdico prote-
gido. Juicio de valor que propone un mayor reproche culpable, sumado a una
desvaloracin del injusto agravada.
Se hace mencin, por tanto, a actuaciones negligentes, de impericia
profesional, etc, que han de traducirse en un juicio de mayor desvaloracin,
pues a dichos individuos la exigibilidad de una actuacin conforme a derecho
es mayor, en vista de la naturaleza de la actividad desplegada.
La realizacin de ciertas actividades, como la mdica o la realizada en
la construccin civil, requieren de una mayor sujecin a las reglas que las go-
biernan, es que la propia naturaleza de stas importa un riesgo ya connatural
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 267

para la vida y la salud de las personas que pueden verse involucradas, por
lo que, debe asegurarse contar con las medidas de precaucin necesarias,
para neutralizar adecuadamente los peligros que puedan generarse, y la ni-
ca forma, es actuar con arreglo a Ley.
Lo que no se explica porqu una negligencia mdica, que ha causado
la lesin fisiolgica de una persona, vaya a merecer una menor pena, que
la impericia automovilstica, no acaso en ambos se requiere de la mayor de
las prudencias en la realizacin de la actividad. Mxime, en el caso de los
galenos, se trata de personas, que por sus conocimientos especializados,
la exigibilidad es mayor, por tanto, el nivel de reproche individual. Situacin
normativa que no se condice con los principios d proporcionalidad y de
culpabilidad.
Cuestin que debe agregarse, es que en estas circunstancias agra-
vantes, la accin penal ser promovido de oficio, y que en el caso del ltimo
prrafo, el juzgador podr aplicar la sancin de inhabilitacin de forma acce-
soria, segn lo previsto en el artculo 40 del C.P., de acuerdo a lo contem-
plado en el inc. 7) del artculo 36 (in fine): "Suspensin o cancelacin de la
autorizacin para conducir cualquier tipo de vehculo".

LESIONES AL FETO

Art. 124-A.- "El que causa dao en el cuerpo o en la salud del concebido,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de un ao ni
mayor de tres".

1. NECESIDAD DE LA INCRIMINACIN
La funcin esencial del Derecho penal es la proteccin preventiva de
bienes jurdicos, para lograr dicho cometido el legislador debe recoger to-
dos aquellos intereses jurdicos -de rango constitucional- (directa o indirec-
tamente), a fin de reprimir aquellas conductas que signifiquen un ataque a
su intimidad.
La poltica criminal desarrolla dos tareas fundamentales: primero, ana
lizando las normas jurdico-penales, a fin de encontrar sus falencias, vacos
y/o defectos, determinado que comportamientos ya no requieren ser pena
lizados, lo que a su vez le permite proponer de lege lerenda, las reformas
legislativas que sean necesarias para garantizar precisamente la labor fun
damental del Derecho penal. .^
Dicho lo anterior, nuestra legislacin punitiva presentaba un vaco en
cuanto a la debida proteccin del concebido, pues slo es objeto de tutela,
ante aquellas conductas que se dirigen a su eliminacin, que cobran vigencia
268 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

normativa mediante los injustos de aborto; pero es que, el feto puede verse
lesionado ante ciertas maniobras y/o conductas, que no necesariamente se
dirigen a la interrupcin del proceso de gestacin (manipulaciones genticas).
O siendo as no adquieren concrecin final segn el plan criminal del autor,
nos referimos a una tentativa de aborto, que al margen de ser ya punible, po-
da ya provocar lesiones al feto, lo que caa en un vaco de impunidad.
GONZLES Rus, comentado la legislacin de su pas (Espaa), escribe
que el Ttulo IV constituye una novedad del Cdigo que viene a salvar los
problemas que se planteaban en la anterior cuando se pretenda provocar
el aborto sin conseguirlo, quedando como consecuencia de ellos lesiones al
feto, o cuando las misma se producan como efecto secundario de medica-
mentos administrados durante el embarazo, por enfermedades contagiadas
o contradas por la mujer durante el mismo o como secuela de tratamientos
mdicos inadecuados aplicados al feto o a la misma madre551.
En resumidas cuentas, la concebido merece la mayor proteccin jurdi-
ca posible, en este caso el derecho punitivo ha de extender su tutela a todos
los mbitos sociales, donde se advierta conductas nocivas que pongan en
riesgo su normal desarrollo, de conformidad con la aspiracin garantista que
se desprende del artculo 2.1 de la Ley Fundamental; tomando en cuenta que
hoy en da aparecen una serie de procedimientos mdicos, en el tratamiento
de salud de la gestante, que pueden fcilmente lesionar al feto.
Cuestin aparte a saber, es que se debe delimitar con exactitud, cuan
do empieza a irradiar el mbito de proteccin del artculo 124-A, es de verse
que la pena que se conmina en dicho articulado, es mucho menor que las
que se han previsto en el caso de las lesiones dolosas graves y leves, des
critas en ios artculos 121 y 122 del C.P.. i
Hemos sostenido, que en el caso de la delimitacin normativa entre
los delitos de Homicidio y Aborto, viene informado' por el inicio del proceso
del parto, ni bien comienza los actos que dan lugar al alumbramiento del
nio, son los tipos penales del artculo 106 y ss, los que resultan aplicables,
cuyo incidencia limite viene marcada por la anidacin del vulo en la cavidad
uterina. En igual medida, sucede en el caso de las lesiones, cuando comien-
za el proceso del parto, sern los tipos penales primeros del Captulo III, lo
que se adecan al supuesto de hecho. Empero, la problemtica surge, en
el marco de la dimensin temporal del delito, cuando la accin tpica toma

551 GONZLES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 132; Ver al respecto, VALLE MUIZ, J.M.;
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 145-146; CARBONELL MATEU,
J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., p. 157; ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las
lesiones al feto, cit., p. 79.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 269

lugar cuando el objeto material es el feto, pero las manifestaciones exteriori-


zadas de lesin recin se hacen notorias cuando el nasciturus adquiere vida
independiente; para ello, se deber remitir a la esfera subjetiva del injusto,
si el mbito cognitivo del autor slo abarc la entidad del objeto material, en
cuanto al embrin, slo ser constitutivo de lesiones al feto, pero si dicha
esfera cubri tambin la posibilidad de que los efectos nocivos de su accin,
puedan ya repercutir en la salud de una vida independiente, ser calificado
por los tipos penales ordinarios de lesiones.
A efectos de tipicidad penal, (...) ri es necesario que la lesin o la en-
fermedad permanezca o sea idnea para permanecer en el nacido vivo; en
otros trminos, aun cuando el feto supere a lo largo de la gestacin la lesin
o enfermedad producida el tipo se habr consumado552.
El bien jurdjco tutelado es la salud del feto553, en cualesquiera de las
dimensiones que se fijaron en el estudio preliminar de esta capitulacin, que
se ve afectado ante aquellos ataques dolosos, que producen un serio menos-
cabo a su integridad. Se requiere, como objeto material, la existencia de un
feto sano. Ello descarta la tipicidad de la transmisin gentica de enfermeda-
des o malformaciones554. Se trata de alteraciones genticas, que se generan
por ciertos factores ingerentes al organismo humano, o transmisiones here-
ditarias. Cuestin distinta resulta cuando la madre es afectada por el virus
del SIDA, de forma negligente de terceros, o a causa de su propia conducta;
habra que ver el nivel de conocimiento para poder verificar el dolo.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, inclusive la madre, el tipo penal no ha


cerrado el crculo de destinatarios; de todas formas, tal vez hubiese sido pre-
ferible, establecer una distincin penolgica, cuando las lesiones se acome-
ten sin consentimiento de la madre, y cuando son realizadas por un galeno.

2.1. Sujeto pasivo


En definitiva, slo lo es el feto, el fruto de la concepcin, que por cues-
tiones biolgicas y/o orgnicas se encuentra encapsuiado en el vientre de
su madre; por lo que esta ltima no puede ser considerada sujeto pasivo.

552 VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 148.
553 As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones al feto, cit., p. 159.
554 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSA, J.L; Lesiones, cit., p. 158.
270 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Mxime, si aqulla puede ser sujeto activo de la accin y/o omisin dolosa
que da lugar a al realizacin tpica.

2.3. Conducta tpica


El encuadramiento tpico que se contiene en el artculo 124-A, no des-
cribe de forma especfica la forma de cmo puede cometerse el"delito, lo
que resulta plausible dada las variedad de modalidades, por las cuales se
puede alcanzar la perfeccin delictiva, garantizando con ello la vigencia del
principio de legalidad.
Ahora bien, muchas vecfis ser la madre, la que ejecuta la conducta
tpica; cuando se encuentra en el proceso de gestacin, asume una serie de
restricciones, tanto en el rgimen alimenticio como la abstencin de ingerir
ciertas sustancias (drogas, frmacos, etc.), que por su contenido, pueden
causar un grave riesgo para la indemnidad de su hijo. As, tambin en al-
gunos casos, sobre todo en embarazos complicados, el gineclogo puede
prescribirle la toma regular de cierta medicacin o ciertas indicaciones, cuyo
incumplimiento puede dar lugar a la generacin de estragos en el concebido;
siendo as, concluimos que tambin puede cometerse este delito en comi-
sin por omisin.
Tambin se comprenden los casos en que es la propia mujer la que
ingiere sustancias o realiza actividades con conciencia de que pueden pro-
ducir ese efecto555; en el caso de que la embarazada este buscando su propio
aborto, y empieza a ingerir sustancias, destinadas a tal fin, pero no se
produce el resultado deseado, de todos modos pueden acaecer lesiones al
feto, que podrn ser objeto de punicin siempre y cuando sean cubiertos
por la esfera cognitiva de la autora (dolo eventual). En este caso, estaramos
frente a un concurso ideal de delitos, de una tentativa de aborto con lesiones
al concebido, sin embargo, se debe descartar el primer delito, de acuerdo
a las consideraciones que se esgrimieron, en cuanto a la no punicin de la
tentativa de auto-aborto.
Puede en algunos casos, que la gestante, a pesar de dicho estado, se
someta a operaciones de ciruga esttica, sabiendo perfectamente, que pue-
den poner en riesgo la incolumidad de la salud del nasciturus, y si de aquella
se provocan lesiones, ser objeto de punicin, en coautora con el mdico,
siempre y cuando ste saba de que estaba embarazada, y que la operacin
constitua un riesgo concreto para la integridad corporal y/o fisiolgica del
concebido.

555 GONZLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 135.


TITULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 271

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO


El dolo es concebido en su variante directa, como conciencia y volun-
tad de realizacin tpica, en este caso, el autor debe dirigir su accin lesiva a
producir un menoscabo a la salud del feto; basta con el dolo eventual556, de
que la esfera cognitiva del autor cubra la alta probabilidad de que la conduc-
ta (riesgo no permitido) pueda generar una lesin al concebido. Para estos
efectos, es preciso que el agente conozca del estado de gravidez de la mu-
jer, pues de no ser as, por mas que se presente el resultado que la norma
describe, no podr verificarse la existencia de al menos: dolo eventual; si el
autor impulsa su accin a lesionar a la madre, sin saber que estaba embara-
zada, slo se le podr incriminar por lesiones (graves o leves), con respecto
a la mujer. Siguiendo l mismo ejemplo, si el agente, sabe perfectamente
que esta embarazada la mujer, y aun si la golpea en el vientre, no obstante
el factor volitivo apuntaba slo a la causacin de lesiones a la gestante, al
conocer que su conducta poda tambin provocar lesiones al feto, se deber
admitir un concurso ideal de delitos, dando cabida al artculo 124-A.
Tambin se configura un concurso ideal de delitos, cuando al agente
intenta eliminar la vida del concebido sin xito (tentativa de aborto con dolo
directo), siempre y cuando se pueda imputar a ttulo de dolo eventual las
lesiones al feto557, no se puede decir en esto caso que el aborto tentado con-
suma a las lesiones al feto, pues no necesariamente el inicio de la ejecucin
tpica del aborto supone una agresin directa al nasciturus; puede concurrir
por otro lado, con el tipo penal de manipulacin gentica (art. 324).
Si la mujer, no es diligente al suministrarse ciertas medicinas, es decir,
toma ms all de la cantidad necesarias, y a consecuencia de ello, se causa
lesiones al concebido, habr que negar la imputacin delictiva por el injusto
in examine, pues sera en realidad una actitud negligente, y la culpa no es
punible, con arreglo al principio de legalidad.
El artculo 158 del C.P. espaol, reprime las lesiones al feto, a ttulo
de imprudencia grave, slo con respecto a terceros, se excluye del crculo
de autores a la embarazada. Modalidad de incriminacin que no se ajusta
a los patrones de un Derecho penal mnimo, de acorde con el principio de
subsidiaridad558.

556 Asi, GONZLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 135.
557 As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., p. 159.
558 En contra VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit.,
ps. 149-150.
CAPTULO IV
EXPOSICIN A PELIGRO O ABANDONO DE
PERSONAS EN PELIGRO

1. ESTUDIO PRELIMINAR

Los injustos penales que han sido examinados en pginas anteriores,


responden a un estado de lesin, constituyen delitos de resultados, en el
sentido de que su efectiva realizacin tpica est condicionada a que se ex-
teriorice y/o se modifique el objeto material del delito. Dicho as: tanto en los
delitos de homicidio, aborto y lesiones, la punicin se dirige principalmente
a reprimir, estados de lesin, que dan lugar en el disvalor del resultado, con
ello la muerte de una persona, la eliminacin del fruto de la concepcin y
un menoscabo significativo en la salud de la vctima, quiere decir, que ha
revelarse una mutacin del objeto material del delito, de la forma como se
encontraba antes de la comisin del hecho punible en comparacin a su es-
tado post-delictum. Importan en todo caso, manifestaciones delictivas, que
expresan una transformacin del mundo fsico.
Un Derecho penal que se orienta a tutelar los bienes jurdicos ms
importantes para el individuo, v.gr., la vida, el cuerpo y la salud, no slo
ha de intervenir en la esfera de libertad ciudadana, mediante los delitos
de homicidio y lesiones, sino que ha de adelantarse a dichas situaciones,
mediando determinadas tipificaciones penales que a diferencia de los pri-
meros, no exigen que se produzca un resultado lesivo, concretizado en la
esfera material del inters jurdico tutelado. Con ello nos referimos a los
delitos de peligro, cuya penalizacin no requiere que se produzca un estado
de lesin, pues basta que se verifique que la conducta era idnea y apta,
para poner en riesgo el bien jurdico, desde un doble baremo: ex -ante y ex
-post; toman lugar, entonces las tipos penales de peligro concreto. Cons-
truccin normativa que se ajusta plenamente a las nuevas exigencias de la
sociedad moderna, de conformidad con la funcin preventiva de las normas
jurdico-penales.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 273

Se trata de delitos de peligro concreto, cuando la ley exige que en el


caso individual, un bien jurdico entre un peligro efectivamente559.
El adelantamiento que es objeto el derecho punitivo, en sus barreras
de intervencin obedece a la necesidad poltico criminal de ejercer una ma-
yor tutela a aquellos individuos que por una serie de razones se encuentran
en un estado de indefensin, de vulnerabilidad o dgase en cuanto defectos
en su mbitos de organizacin, por lo que las propias instituciones jurdicas
confieren a otros individuos ciertas posiciones de garanta o custodia,
en virtud de las cuales, deben ejercer acciones de salvaguarda, de tutela
para que la vida y salud de los primeros no se vean afectadas-. En tal medi-
da, lo que es objeto de disvalor por el Derecho penal, es la infraccin de los
deberes de tutela, de custodia, por parte del sujeto activo, al colocar en un
estado de real peligro la vida y/o salud, de quien se supone debera prote-
ger, ante tocfas circunstancia. Lo que se vulneran son determinados deberes
especiales.
Figuras delictivas que adquieren una mayor importancia, ante la pro-
liferacin de una serie de actividades, circunstancias que colocan en grave
peligro los bienes jurdicos fundamentales560. Descripcin criminolgica de la
denominada sociedad de riesgo. Estos preceptos se justifican, como
pone de relieve LAMARCA PREZ, a una concepcin social del Derecho y res-
ponden a una misma fundamentacin, la idea de que el Estado no slo debe
intervenir para ordenar a los ciudadanos que se abstengan de llevar a cabo
determinadas acciones, lo que responde a la clsica concepcin liberal del
Derecho, sino que, asimismo, resulta perfectamente exigible a travs del De-
recho penal la realizacin de conductas encaminadas a evitar situaciones de
peligro561.
Cuestin importante a saber, que las conductas tpicas no han de diri-
girse a la causacin de lesiones o la muerte de la vctima, pues en este caso
los tipos penales aplicables son los de homicidio y lesiones562.
Los individuos, entonces, asumen roles, mediando los efectos de la ley,
de un contrato, de una convencin o, por asuncin, cuando se origina una
situacin de peligro para los bienes jurdicos de terceros. Constituyen posi-
ciones sociales, que inciden la exigibilidad de ciertas conductas, dirigidas a

559 STRUENSSE, E.; Exposicin y abandono de personas. En: Problemas capitales del dere-
cho penal moderno, cit., p. 82.
560 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 328.
561 LAMARCA PREZ, C; Omisin del deber de socorro, cit., p. 159.
562 Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 205.
274 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

estabilizar focos de riesgo, de evitar que las personas que estn a su cuidado,
se puede estar incursas en situaciones de peligro; son deberes de salvaguar-
da, cuya omisin es lo que recoge la norma jurdico-penal para criminalizar
los comportamientos que se ponen de relieve en esta capitulacin.
El Derecho penal no puede esperar que se produzca la muerte o la
lesin grave de una persona, ha de adelantarse, focalizando situaciones que
revelan un pronstico certero de peligro, tipificando comportamientos que
crean dichas circunstancias o que no hacen nada (omisin), para evitarlas.
Por otro lado, la propia sociedad genera sus propias vinculaciones y
lazos entre los individuos, nos'referimos a la solidaridad, lo que supone ac-
ciones de salvamento cuando un congnere lo requiere urgentemente, es
una cuestin que se funda en motivos de humanidad. Pero, el deber de ciu-
dadano termina, cuando la realizacin de la conducta salvadora, importa un
riesgo para la vida del mismo, a menos que esta sea un garante.
En resumidas cuentas, podemos decir, que las tipificaciones penales
que se incluyen esta capitulacin, tienen que ver esencialmente con la infrac-
cin de los deberes que ciertos ciudadanos asumen en ciertas circunstancias,
a fin de impedir que las personas que estn bajo su tutela, puedan resultar
afectadas ante situaciones de peligro concreto para su vida o su salud.

2. BIEN JURDICO TUTELADO


El bien jurdico propuesto en esta capitulacin, ha provocado una po-
lmica muy interesante en el foro doctrinal, cuyo debate trae consigo varias
formulaciones tericas, cuyo contenido da lugar a varios comentarios.
El Derecho penal tiene como principal tarea: la proteccin preventi-
va de bienes jurdicos, aquellos valores que el legislador los ha catalogado
como merecedores y necesitados de tutela punitiva, por ello, en el marco de
una consideracin poltica criminal, dichos intereses deben expresar concre-
tos mbitos de la personalidad humana as esferas de participacin social, a
fin de dotar de contenido material dichos bienes, indispensable para garanti-
zar la legitimidad de su intervencin en un orden democrtico de derecho.
Los injustos que se han glosado en el Captulo IV, refieren a determi-
nadas conductas que ponen en peligro la vida y/o salud de las personas,
pero la punicin de aquellas no esta condicionado a la exteriorizacin de un
resultado material, en cuanto a una real afectacin de los bienes jurdicos
personalsimos que se ponen de relieve, en dichas tipificaciones, es decir,
debemos distinguir con precisin, la delimitacin de estos delitos con aque-
llos que fueron objeto de anlisis en capitulaciones anteriores (homicidio,
lesiones). Cuestin importante para definir concretos mbitos de aplicacin
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 275

normativa, y as iotar de contenido material al bien jurdico que se tutela en


estos articulados,
Siendo as, habr que mencionar la primera postura, definiendo al ob
jeto de tutela como los deberes de solidaridad humana, que aparecen cuan
do se pone en peligro la vida o integridad personal, que da lugar a esferas
de organizacin que ha de dirigirse a evitar la produccin de peligros dichos
bienes (Muoz Conde). Lo que se sanciona en la omisin del deber de so
corro es la infraccin del deber de auxilio respecto al que se encuentra en
peligro, es decir, la omisin de la ayuda cuando es realmente exigible por
encontrarse el afectado desamparado y en un peligro manifiesto y grave563.
Por lo tanto, lo que se castiga en este delito es slo la omisin del deber que
evidencia la indiferencia del omitente frente a la situacin de peligro de la
vctima564. ,
Sealamos en lneas anteriores, que en estos injustos, se advierte de
cierto modo, la preeminencia de ciertos lazos sociales,' en cuanto a los de-
beres que surgen en una comunidad de gentes, de ayuda y de solidaridad, y
ese parece ser el fundamento en el caso de la descripcin tpica contenida
en el artculo 127 del C.P.. Empero, una posicin as concebida configura un
contenido no muy claro de concrecin, dada su subjetividad, mejor dicho al
fundarse en criterios que no necesariamente deben estar recogidos en las
normas penales, pues en realidad las mayora de estos injustos s bien res-
ponden a deberes, ello no se sustenta en cuestiones de solidaridad humana,
sino en las prescripciones (obligaciones), que emanan de ciertas vinculacio-
nes sociales, que adquieren el carcter de imperativo por efectos de la Ley.
Con otras palabras, el Estado, a travs de la pena, no puede imponer a los
ciudadanos ningn deber de solidaridad, porque entonces no se acta por
este motivo, sino por sumisin a las normas565.
Constituyen determinados roles que han de desempear ciertos ciuda-
danos, ante determinadas circunstancias, siempre y cuando sean exigibles
por las prescripciones legales, si asumimos que son los lazos de solidaridad
humana, lo que determina su contenido, despojamos a estos tipos pena-

563 PORTILLA CONTRERAS, G.; De la omisin del deber de socorro, cit., p. 359.
564 PORTILLA CONTRERAS, G.; De la omisin del deber de socorro, cit., p. 360; As, GARCIA
ALBERO, al sealar que la infraccin del deber de solidaridad, constituye propiamente,
la ratio del precepto, que no el bien jurdico directamente tutelado por la norma, y
sirven para concretar los presupuestos de dicho deber sujetando la solidaridad penal-
mente exigida a aquella que resulte, en el caso concreto, necesaria y posible para la
salvaguardia de los mismos, lo que neutraliza el peligro de un concepto evanescente
y puramente testimonial de solidaridad no merecedora de proteccin penal; Comenta-
rios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 383.
565 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J. L; Omisin del deber de socorro, cit., p. 304.
276 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

les de las garantas materiales que han de observarse para criminalizar los
comportamientos humanos, y ampliamos de forma inconmensurable el m-
bito de proteccin de la norma, a mrgenes insostenibles. Los tipos penales
despliegan un mensaje informativo a los ciudadanos -como destinatarios-,
mediando una amenaza de pena, en base a su naturaleza prescriptiva (im-
perativa), no porque pretenda reforzar los lazos sociales, en cuanto a una
finalidad tico-social, sino como una forma de advertencia, para cautelar los
bienes jurdicos preponderantes, contrario sensu estaramos atribuyendo a
las normas jurdico-penales fines contrarios a su propia justificacin axio-
lgica. El fin inmediato de la conminacin penal, la imposicin y ejecucin
de la pena, es decir, de la norma penal, es, por tanto, la estabilizacin o la
mera imposicin de las normas que existen para la proteccin de los bienes
jurdicos, los mandatos y prohibiciones como pauta vinculante del comporta-
miento humano566.
Deberes meta-jurdicos, que en definitiva no se condicen con una
orientacin poltica criminal, sujeta a los principios limitadores del iuspunien-
di estatal.
La segunda postura seala que el bien jurdico tutelado es la vida e
integridad en peligro. Y sta no es otra cosa que, las personas, en deter-
minadas circunstancias, se encuentran en una situacin de peligro, para su
vida o integridad567. En efecto, no se puede dudar que la vida y la salud de
las personas, sean tomadas en cuenta para incidir en la tipificacin penal,
mediante la tcnica de los delitos de peligro, pero de forma mediata, no se
dirige directamente a cautelar dichos bienes, pues dicha tarea la asumen las
figuras delictivas de homicidio y lesiones.
PORTILLA CONTRERAS, objeta esta posicin desde una perspectiva dual.
En primer lugar, porque lo que exige el tipo penal no es la proteccin de la
vida o la integridad sino que se atienda a la persona en peligro, por lo que
puede ocurrir perfectamente que la ayuda prestada sea intil, no consiguien-
do la proteccin de los citados valores pese que a se asisti como impone la
norma. En segundo lugar, desde la naturaleza puramente omisiva del delito,
est obligado por la norma cualquiera que se encuentre a una persona en
peligro. No se puede hablar, pues, de una funcin de garante del obligado en
relacin al bien jurdico, ya que su deber no es el impedir el resultado lesivo
de la vida o integridad de la vctima, sino slo, genricamente, el de actuar
prestando cualquier asistencia o advirtiendo a alguien del peligro568.

566 RUDOLPHI, H.J.; El fin del Derecho penal del Estado..., cit., ps. 82-83.
567 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Omisin del deber de socorro, cit., p.
305; Vid., LAMARCA PREZ, C; Omisin del deber de socorro, cit., p. 159.
568 PORTILLO CONTRERAS, G.; De la omisin del deber de socorro, cit, p. 360.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 277

Por otra parte la punicin de la omisin se desvincula absolutamente


de los resultados lesivos que hayan podido derivarse del incumplimiento de
tal deber de salvaguarda, lo que resultara incoherente con una concepcin
de la antijuridicidad material de tales conductas en clave de peligro para la
vida o integridad del desamparado569.
En resumidas cuentas, el contenido del disvalor de estos injustos, im-
porta en realidad la infraccin de ciertos deberes institucionales, que erigen
al sujeto como garante de otro, de impedir que este ltimo pueda verse en-
vuelto en una evidente situacin de peligro, para sus bienes jurdicos funda-
mentales, pero, recalcamos, la idea no es esa, en lo que respecta al inters
jurdico tutelado, de vital importancia para distinguir las esferas de proteccin
en relacin con los tipos penales de homicidio y de lesiones.
Lo que se pone a relucir son situaciones concretas, en las que se
advierte un peigrp para la incolumidad del sujeto pasivo, es entonces su
seguridad lo que se protege, pero no de forma abstracta, sino la seguridad
de su vida e integridad, que a su vez genera el deber en el agente, de evitar
precisamente, que se cre^n este tipo de circunstancias570. Deber de actua-
cin que se sujeta a ciertos acontecimientos, no constituye una obligacin
genrica de prestacin, ayuda y/o fomento.

EXPOSICIN Y ABANDONO DE
PERSONAS EN PELIGRO

Art. 125.- "El que expone apeligro de muerte o de grave e inminente


dao a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad
o a una persona incapaz de valerse por si misma que estn legalmente bajo
su proteccin o que se hallen de hecho bajo su cuidado, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos".

1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIN
Si el derecho punitivo ha de tutelar bienes jurdicos, dicha proteccin
debe reforzarla en mayor medida, cuando el sujeto pasivo es una persona
que advierte cierta vulnerabilidad, personas en evidente estado de inde-
fensin, que requieren de un amparo permanente. Amparo que es ejercido
por ciertas personas, que la ley asigna, se construye as posiciones de "Ga-

569 GARCIA ALBERO, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 383.
570 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 328;
Ver al respecto, BUSTOS RAMIREZ1 J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps.
86-88.
278 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

ranta", en virtud de las cuales se proyectan una serie de deberes jurdicos,


cuya infraccin en ciertos casos, la ley penal sanciona con una pena.
Es de verse, que el Derecho penal no puede intervenir ante cualquier
clase de situacin social, slo ante aqullas que se advierta un peligro con-
cretos para los intereses jurdicos del individuo; este es el dato a saber, que
ha tomado en cuenta el legislador a fin de dotar de contenido a la antijuri-
dicidad material, determinando ciertas consecuencias punitivas cuando el
agente esta incurso en la descripcin tpica que toma lugar normativamente
en el artculo 125 del C.P.
En todo caso, la interpretacin normativa que se siga de esta tipifica-
cin penal debe analizar un doble baremo a saber: que desde perspectiva ex
-ante se haya producido en realidad un peligro concreto que haya de colocar
en upa situacin de grave riesgo la vida y salud de la vctima, verificable des-
de una consideracin ex -post.
Se trata, sin duda, de un delito pluriofensivo, pues son varios los bie-
nes jurdicos que se colocan en riesgo de lesin, io problemtico ser definir
la posibilidad de un concurso delictivo.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

No se trata en realidad de un delito especial propio, ms bien de na-


turaleza impropia, el radio de accin del tipo penal restringe la calidad de
autor, slo en aquellos que asumen ciertos deberes de tutela, amparo y/o
proteccin, con respecto al sujeto pasivo del delito.
De conformidad con la regla, es exigible acreditar las obligaciones pre-
existentes de custodia, cuidado, manutencin, etc571.
En principio dicha cualidad jurdica, la tendrn los parientes ms prxi-
mos, los padres (ascendientes), quienes cuentan con la vigencia efectiva de
la patria potestad, as como los tutores y curadores. A este lista cabe sumar
a los descendientes, pues a la inversa, cuando sus padres estn ya incapa-
citados, para auto-sostenerse, los primeros se convierten en garantes.
As tambin podrn ser otros parientes que de forma circunstancial
asumen el amparo de los menores bajo su custodia, nos referimos a los
abuelos, tos, etc.; los hermanos mayores podrn serlo, siempre y cuando
sean mayores de edad.

571 PEA CABRERA, R. Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 329.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 279

Si de una vinculacin legal hablamos, pueden darse otras relaciones


que instituyen deberes de garanta. En un hospital, los enfermos se encuen-
tran al cuidado de los mdicos, enfermeros y otro personal afn, en una cuna-
jardn as como en el colegio los educadores y otros que hagan las veces,
en un establecimiento penitenciario el personal del INPE con respecto a los
presos, los conductores de expediciones peligrosas, etc.
Se incluye a las empleadas del hogar, cuando asumen el cuidado de
los nios, bajo ciertos parmetros.
De hecho, sern todos aquellos que por asuncin de facto, han de
asumir deberes de amparo. E inclusive ilcitamente, v.gr., el que ha privado
de libertad a un menor o a una persona incapaz de abastecerse a su misma,
tiene la obligacin de cuidado a fin de evitar el desamparo572.
En forma conclusiva, la calidad de autor ha de instituirse a partir de la
ley, de una convencin o de una conducta precedente573.

2.2. Sujeto pasivo


Se hace alusin normativamente a dos clases de persona:
Primero, al menor de edad, segn las previsiones legales compren-
didas en el Cdigo Civil (art. 42), es decir, la mayora de edad se obtiene
cumplidos los dieciocho aos. Dicha referencia cronolgica, lo tomo el legis-
lador para determinar el estado de inimputabilidad que se recoge en el inc.
2) del artculo 20 del C.P., como declaracin de ausencia de responsabilidad
penal. El lmite de los 18 aos, en algunos casos podra resultar excesiva,
en vista del desarrollo gensico, y la aptitud laboral que puede alcanzar una
persona mayor de catorce aos574.
Segundo, la "persona incapaz de valerse por si misma", ser aqulla
que por una diversidad de circunstancias, no est en capacidad de auto-con-
ducirse de forma independiente, se advierte defectos de organizacin indivi-
dual, que pueden obedecer a motivos de orden mental, fisiolgico y corporal.
Incapacidad que puede aludir, tanto a un menor de edad como a un mayor de
edad. Debe ser una incapacidad absoluta?, no lo consideramos as, basta
con que el individuo padezca una "incapacidad relativa", de acuerdo al lista-
do que se glosa en el artculo 44 del CC. En todo caso, el juzgador, deber
valorar la situacin en concreto, a fin de establecer s realmente se trataba

572 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, p. 329.
573 Criterio seguido por FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 130.
574 Ver, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra las relaciones fami-
liares, cit., p. 379.
280 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

de una persona incapaz de poder desenvolverse de forma autonmica, eso


s no es necesario que la incapacidad sea declarada como "permanente",
basta que se presente en un determinado intervalo de tiempo.
Ahora bien, antes de entrar al anlisis de la modalidad tpica, debe
subrayarse que dada la especial relacin que existe entre el sujeto activo y
el sujeto pasivo, en otras legislaciones esta conducta ha sido incluida bajo
una rotulacin distinta. Nos referimos al artcu