Abstract
This article seeks to explain the origin and functioning of two alternative conceptions of
the judicial precedent that presently coexist in Colombia with certain level of tension.
This article examines these two conceptions of the judicial precedent, the clash between
these alternative political and legal projects coming from different judicial elites; the extant
legal value of judicial precedents, from both the Consejo de Estado and the Constitutional
Court; and, finally, the still incomplete efforts of accommodation between them.
Keywords: Value of judicial precedents in Colombia, Constitucional precedent,
Administrative precedent, Judicial obedience to precedent, Administrative
obedience to the precedent, Act 1395/2010, Act 1437/2011, Code of Administrative
Procedures and Judicial Remedies (Colombia).
Resumo
Este artigo procurou explicar a gnese e a operao de duas concepes alternativas
de precedente judicial que atualmente convivem na lei colombiana com certo nvel
de tenso. Este artigo examina essas duas concepes do precedente judicial, o
choque de projetos polticos e jurdicos provenientes de diferentes elites judiciais;
o valor jurdico existente de precedentes judiciais, tanto do Consejo de Estado e do
Tribunal Constitucional; e, finalmente, e os esforos de acordo entre eles.
Palavras-chave: Valor de precedentes judiciais na Colmbia, precedente Constitucional,
precedente administrativo, obedincia judicial para precedente, obedincia
administrativa precedente, Lei 1395/2010, Lei 1437/2011, Cdigo de procedimentos
administrativos e de recursos judiciais (Colmbia).
Introduccin
En este artculo se presenta el estado del arte sobre la vinculatoriedad de la
jurisprudencia en Colombia hasta el ao 2002 (seccin 2). Con este marco
se har una revisin de los dos desarrollos fundamentales que ha tenido esta
doctrina en los ltimos aos: por un lado la construccin por parte de la Corte
Constitucional de vas de monitoreo y aplicacin del precedente a los jueces
(seccin 3), para finalizar con el nuevo uso que el legislador ha querido darle al
precedente como herramienta de descongestin de la jurisdiccin contenciosa-
administrativa (seccin 4). Este nuevo uso del precedente de descongestin
implica un cambio de conceptualizacin de la nocin de la jurisprudencia
como fuente de derecho. La Corte Constitucional ha aceptado parcialmente
este desarrollo, pero ha buscado alinearlo dentro de las caractersticas que ha
desarrollado hasta ahora para el precedente constitucional. Esta dualidad de
concepciones revela, adems, una discusin entre lites jurdicas y polticas;
entre dos fines del precedente que, si bien son cercanos, no son idnticos:
proteccin de derechos fundamentales y realizacin de la seguridad jurdica
como factor de la eficiencia judicial.
1 Algunos textos relativamente recientes sobre este tema: (Tamayo, 2011); (Tamayo, Jaramillo,
2012); (Quinche, 2014); (Barrera, 2014); (Bernal, 2008).
2 Esta es una descripcin terica de las Fuentes del derecho con elementos del positivismo ingls
dominante. (Hart, 1994); (Raz, 2009); (Raz, 1999).
3 Los realistas y posrealistas gustan de hablar de las fuentes como legal materials. (Kennedy, 1987).
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10 Como los termin por llamar en la segunda edicin de Lpez (2006, p. 112-117)
11 Este reconocimiento indica, sin duda, que la cuestin de la coherencia decisional entre
precedentes ha venido aumentando de pedigr en el derecho nacional, hasta ser considerado
hoy en da como un derecho fundamental. Esta calificacin de fundamental le da evidente
prioridad e importancia poltica, jurdica, y especialmente moral, dentro del cuadro general de
derechos subjetivos reconocidos por el ordenamiento jurdico.
12 Las sentencias habitualmente citadas dentro de este esfuerzo son la C-113/93, C-131/93, 17
C-083/95, la T-123/95, la C-037/96 y la SU-047/99. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia
C-113 de 1993. M.P. Jorge Arango Meja; C-131 de 1993. M.P. Alejandro Martnez Caballero;
C-083 de 1995. M.P. Carlos Gaviria; Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisin. T-123
de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes; Corte Constitucional, Sala Plena. C-037/96 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa; SU-047/99. M.P. Carlos Gaviria y Alejandro Martnez Caballero. Esta tradicin
jurisprudencial se reitera con frecuencia, tanto en la doctrina como en la misma jurisprudencia,
hasta constituir ya una interpretacin tpica del punto. Ver, como ejemplo, la enunciacin
presentada en la C-539/11: Ver sentencias C-113 de 1993, C-131 de 1993, C-083 de 1995,
C-037 de 1996, C-037 de 2000, C-836 de 2001, T-292 de 2006, C-335 de 2008, entre otras.
Esta reiteracin, de tanto andar por los mismos senderos, genera un camino bien marcado.
Su abandono, hacia el futuro, se hace difcil y costoso. A travs de estos mecanismos, cuya
descripcin es aqu puramente metafrica, se construye el valor de los precedentes usualmente
reconocidos. Corte Constitucional de Colombia, C-539 de 2011. M.P. Luir Ernesto Vargas.
13 Que serva, a su vez, como ltimo bastin de la defensa de la concepcin tradicional
del valor meramente auxiliar de la jurisprudencia.
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14 Esto no quiere decir, por supuesto, que no se mantengan resistencias claras y bien articuladas
18 en contra de la doctrina del precedente. Estas voces de resistencia mantienen una interpretacin
estrictamente literal del artculo 230 de la C.P., para sostener que la jurisprudencia es fuente
auxiliar de derecho, y que por tanto las sentencia no pueden contar como mtodos de definicin
concreta del contenido de las normas del sistema jurdico. En esa posicin se encuentran, por
ejemplo, los salvamentos de voto de Jaime Araujo y las opiniones doctrinales de Javier Tamayo.
Vanse Araujo, Jaime. Salvamento de Voto de la sentencia C-335 de 2008. Sala Plena de la
Constitucional. 09 de agosto de 2001; Salvamento de Voto a la sentencia C-335 de 2008. Sala
Plena de la Corte Constitucional. 16 de abril de 2008. (Tamayo, 2012).
15 Esto es cierto, por ejemplo, en Bolivia, en Per y en Ecuador.
16 Existe la tentacin de describir de manera general el estilo y tono de estas intervenciones entre
diversos actores institucionales. Son dilogos? Son confrontaciones? Estn enmarcados en la
colaboracin de poderes? Son confrontaciones por afirmar la potencia poltica de la propia fuente
normativa que el Legislador y el Juez dominan? Ninguna de estas metforas parece claramente
predominante. La metfora de la lucha y de la confrontacin angustia particularmente a algunos
doctrinantes porque les desvela la naturaleza poltica del derecho, al que quisieran despolitizar
y neutralizar de manera integral segn los postulados del ms clsico liberalismo que profesan.
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19 Esto quiere decir que jueces y abogados no pueden desconocer los riesgos ciertos que implica,
dentro del litigio, el desconocimiento de los precedentes. Tal desconocimiento aumenta el riesgo
20 de revocacin posterior de sentencias a travs de cualquiera de los mecanismos de mantenimiento
de la disciplina jurisprudencial que se han venido construyendo.
20 La palabra tiene mucha carga emocional pero no es excesiva para calificar la actitud de la
Corte en varias sentencias de este perodo
21 Esta irritacin es evidente con jueces que se niegan a indexar la primer mesada de personas cuya
mnimo vital est comprometido (SU-120/03); a Tribunales que tratan las personas, en sentencias
cercanas, con evidente desigualdad como ocurre cuando personal de limpieza de una alcalda
es tratado alternativamente como trabajadores oficiales o empleados pblicos, con diferencias
significativas en su rgimen de despido e indemnizacin (T-698/04); o cuando los jueces siguen
retirando la pensin sustituida a viudos o viudas por el simple hecho de volverse a casar, o por
reiniciar la cohabitacin de pareja (T-292/06). Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-
120 de 2003. M.P. lvaro Tafur Galvis; Sala Sptima de Revisin. Sentencia T-698 de 2004. M.P.
Rodrigo Uprimny; Sala Tercera de Revisin. T-292 de 2006. M.P. Manuel Jos Cepeda.
22 Esta sistematizacin la lleva a cabo, con particular claridad, en la sentencia T-698/04. Corte
Constitucional, Sala Sptima de Revisin. Sentencia T-698 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny.
23 Ley 590 de 2000: Artculo 413. Prevaricato por accin. El servidor pblico que profiera
resolucin, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrir en prisin de
tres (3) a ocho (8) aos, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5)
a ocho (8) aos.
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24 Segn el artculo 243 de la Constitucin Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del
control jurisdiccional hacen trnsito a cosa juzgada constitucional // Ninguna autoridad podr
reproducir el contenido material del acto jurdico declarado inexequible por razones de fondo,
mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontacin entre
la norma ordinaria y la Constitucin.
25 Ver el texto de Mario Cajas (2014).
26 Ver Acto Legislativo 3 del 10, artculos 40 y 41.
27 Esta competencia continu radicada all hasta el ao de 1991, pero con varios esfuerzos
anteriores por crear una jurisdiccin constitucional especializada.
28 Por eso la metfora atribuida a Kelsen parece correcta.
Y concluye:
29 En este recuento se utilizan las siguientes sentencias: C-113 de 1993, C-131 de 1993, C-083
de 1995, C-037 de 1996, C-037 de 2000, C-836 de 2001, T-292 de 2006 y C-335 de 2008.
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30 Usando esta socorrida distincin terica, la Corte dice lo siguiente: Al respecto, cabe sealar
que las disposiciones son simples enunciados normativos, cuyo significado slo es atribuido una vez
son interpretados. De all que de una misma disposicin, sea constitucional o legal, pueden derivarse
numerosas normas, esto es, mandatos, prohibiciones o permisiones. As, mientras la primera es el
objeto a interpretar, las segundas constituyen el resultado de tal labor// En tal sentido, se suele
afirmar que los preceptos constitucionales son mucho ms genricos que los de las leyes u otras
normas. Son, en general, esquemticos, abstractos, indeterminados y elsticos , y por lo tanto
no predeterminan por completo en ningn caso el acto de aplicacin, sino que ste se produce
al amparo de un sistema normativo que abarca diversas posibilidades. No obstante lo anterior, las
Constituciones pueden contener disposiciones bien precisas (vgr. la mayora se alcanza a los 18 aos
de edad), en tanto que las leyes ordinarias conceptos abiertos o indeterminados (vgr. las buenas
costumbres). (Corte Constitucional de Colombia, Sent. 335/08, p. 49-50)
31 La recepcin de esta doctrina en las instituciones especializadas del sistema penal constituye
tema de otro artculo que no podemos emprender en este momento.
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35 Los as llamados Massenverfahren del derecho alemn que tuvieran clara influencia en el
diseo de los mecanismos legales
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36 Obviamente en la sentencia no hay evidencia sobre los intereses del Ministerio, sino tan
solo de sus argumentos jurdicos. Con estos es claro, sin embargo, que se defienden los primeros
que casi nunca se expresan de manera clara. Esta es la razn por la cual la relacin entre intereses
y derechos es tan conflictiva y ms bien propia de teoras crticas del derecho.
37 En los conflictos, por ejemplo, sobre las deducciones tributarias por inversiones en capital
fijo productivo de la ley 863 de 2003. Ver sentencias Consejo de Estado, Seccin Cuarta.
Sentencia del 11 de octubre de 2012. Rad. No. 25000-23-27-000-2009-00042-01 (18233). C.P.
Carmen Teresa Ortz; Sentencia del 29 de noviembre de 2012. Rad. No. 25000-23-27-000-
2009-00191-01 (18662). C.P. Martha Teresa Briceo; Sentencia del 24 de octubre de 2013.
Rad. No. 25000-23-27-000-2009-00188-01(18375) C.P. Hugo Fernando Bastidas.
38 Con estas descripciones tampoco quiero aseverar que un proyecto es malo por oposicin al otro.
Charles L. Stevenson nos alert suficientemente del valor emotivo de las palabras y es claro
que la expresin derechos fundamentales tiene hoy en da quizs ms significado emotivo que
descriptivo, del que no pretendo abusar en el texto. Ver: Stevenson (1937, p.14-31)
39 En este caso en cabeza del Consejo Superior de la Judicatura y del Consejo de Estado.
40 Este tipo de acuerdos no es necesariamente inferior. Es quizs el tipo de acuerdo ms slido
al que se puede aspirar en situaciones de pluralismo ideolgico, como evidentemente ocurre en el
derecho. Ver: Sunstein (1995, p.1733-1772) y Sunstein (2010)
41 Segn la Exposicin de Motivos: Pero si las cosas son como se viene diciendo, es obvio que
habr que darle a la jurisprudencia la importancia que tiene dentro del mundo del derecho. Y esa
jurisprudencia tiene que ser reglada de una manera mucho ms clara que como ha venido siendo
captada por nuestra doctrina. (Londoo, 2002).
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42 Claro, informal y variable a lo largo del tema. Segn mi anlisis poltico, el precedente
de descongestin arranc como proyecto dentro del gobierno Uribe con una agenda ms
fuertemente ideolgica a favor de la seguridad jurdica y como mecanismo de disciplinamiento
de las Cortes al pronunciar jurisprudencia; con posterioridad, hacia 2008, la idea fue recogida
por la propia Rama Judicial que preparaba su estrategia de reforma judicial basada en la
oralidad y en la descongestin. Aqu la idea del precedente de descongestin se tecnific y
cambio su puntos de apoyo hacia una combinacin de lites judiciales y tcnicas que, con todo,
consiguieron su aprobacin en el Congreso Nacional.
43 (1) Artculo 9. El artculo 230 de la Constitucin quedar as: Artculo 230.- Los jueces
en sus providencias estarn sujetos a la ley escrita, a la costumbre comercial y a la jurisprudencia
como normas jurdicas cuyo alcance determina la propia ley. Los principios generales de derecho, la
equidad y la doctrina son criterios auxiliares de interpretacin e integracin normativa. Los cuerpos
colegiados que administren justicia no podrn modificar su jurisprudencia sino con mayoras
calificadas y precisa motivacin. La jurisprudencia de un tribunal tendr que ser expresamente
sealada como tal en la parte resolutiva de las sentencias. Las motivaciones de las mismas no
constituyen jurisprudencia. (Congreso de la Repblica de Colombia, 12 de noviembre de 2002).
32 En la misma reforma se propona modificar los arts. 235 y 237: Artculo 12: El ordinal 1 del
artculo 235 de la Constitucin, quedar as: [Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:] 1
Como tribunal de casacin, unificar la jurisprudencia nacional en materia civil, laboral, mercantil
y penal, a travs de sentencias en cuya parte resolutiva la precisar sobre el asunto que considere
necesario establecerla. Tres sentencias uniformes de la Corte constituirn jurisprudencia, que
servir de antecedente para sus propios fallos y de doctrina que debern seguir los jueces y tribunales
competentes. La Corte no podr variar su jurisprudencia sino en los trminos del artculo 230 de la
Constitucin. (Congreso de la Repblica de Colombia, 12 de noviembre 2002).
(2) Artculo 8. El artculo 230 de la Constitucin Poltica quedar as: Los jueces, en sus
providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios
auxiliares de la actividad judicial.
La ley podr determinar los casos en que la jurisprudencia sea obligatoria para los funcionarios de
la rama ejecutiva. (Congreso de la Repblica de Colombia, 23 de septiembre de 2008).
(3) Artculo 230. Los jueces en sus providencias estn sometidos a la Constitucin y la ley. La
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional,
en lo de su competencia, deber ser considerada y acatada por jueces y magistrados, quienes,
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Norma Resultado
demandada Sentencia doctrinal Ponente Demandante
Ley 1395/10, C-539/11 Omisin L.E. Vargas S. Franky
art. 114. (Jul. 6/11). relativa Urrego,
Ivn Estrada. 35
CPACA art. C-634/11 Omisin L.E. Vargas S. Fco. Javier
10. (Ago.24/11) relativa Lara
CPACA art. C-816/11 Omisin M. Gonzlez C. Fco. Javier
102 (Nov. 1/11) relativa Lara.
CPACA arts. C-588/12 Estarse a los M. Gonzlez C. Franky
102, 269 y 270 dispuesto en Urrego
la C-816/11
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Conclusiones
Esta revisin del debate en Colombia permite extraer varias conclusiones: la
lnea jurisprudencial sobre el valor del precedente ha continuado su desarrollo,
al menos en dos direcciones. En la primera, la Corte ha creado un sistema de
monitoreo y aplicacin del precedente judicial obligatorio a los jueces. Este sistema
36 tiene, hoy por hoy, un peso muy significativo en la dinmica del litigio nacional
donde las partes continuamente exigen a los jueces coherencia decisional de sus
fallos con los precedentes de Alta Corte. Este litigio de exigencia de coherencia
no exista con anterioridad en Colombia, pero hoy en da constituye una porcin
significativa del debate jurdico-procesal en el pas.
Al mismo tiempo, el legislador ha querido establecer la obligacin
administrativa de obediencia del precedente. La Corte Constitucional, al
revisar este sistema, encontr que no encuadraba parcialmente dentro de la
49 Este tema concreto del impacto de la jurisprudencia en el efecto horizontal de los derechos
fundamentales, sin embargo, no fue discutido explcitamente en esta trada de sentencias.
50 En el tema especfico de la reiteracin la Corte no se pronunci por encontrar que, en este
punto, la demanda era inepta.
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