Bienes Peñaililo

DANIEL PEAILILLO ARVALO
Profesor de Derecho Civil

(Universidad de Concepcin y Universidad Catlica de la Stma.
Concepcin )
LOS BIENES
LA PROPIEDAD
Y OTROS DERECHOS REALES
E DITORIAL
JURIDICA
DE C H I LE
ABREVIATURAS
art., arts. artculo, artculos

CC. Cdigo Civil
C. de A Cdigo de Aguas
C. de C. Cdigo de Comercio
C. de M. Cdigo de Minera
C. del T. Cdigo del Trabajo
cons. considerando
COT. Cdigo Orgnico de Tribunales
CP. Cdigo Penal
CPC. Cdigo de Procedimiento Civil
C. Pol. Constitucin Poltica
CPP. Cdigo de Procedimiento Penal
D. Derecho
DFL. Decreto con Fuerza de Ley
DL. Decreto Ley
DO. Diario Oficial
DS. Decreto Supremo
edic. edicin
Edit. Editorial
Fac. Facultad
F. del M. Revista Fallos del Mes
GT. Gaceta de los Tribunales
inc., incs. inciso, incisos
ob. cit. obra citada
p., pp. pgina, pginas
R., Rev. Revista
ABREVIATURAS
RDj. Revista de Derecho y jurisprudencia

Reg. Reglamento
Repert. de L. v J Repertorio de Legislacin y
Jurisprudencia chilenas
secc. seccin
sem. semestre
sent. sentencia
sgts. siguientes
t. tomo
Tt., Tts. Ttulo, Ttulos
trad. traduccin, traductor
I'., L'niv. Universidad
\ ver, vase
vol. volumen
8
PRIME R A PARTE
CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y
CLASIFICACIONES
C A P T U L O I
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
1. Referencia al plan. El derecho de los bienes trata de los prin-

cipios de doctrina y preceptos legales que les son aplicables, tan-
to en su contemplacin esttica como en ciertos aspectos de su
dinmica, al ser objeto de negociaciones jurdicas. Implica, pues,
determinar su concepto, clasificarlos en base a su naturaleza
material y a otros factores (que originan diferenciados estatu-
tos jurdicos); analizar el poder -pleno o parcial- que se puede
tener sobre ellos, establecer los modos de lograr esa potestad y
decidir la proteccin que a ese poder adquirido se confiere.
1 bis. Denominacin. En el lenguaje jurdico, el tema as rese-

ado es conocido con varias denominaciones: derecho de los
bienes, derecho de cosas, derechos reales.
Las dos primeras parecen ser las ms difundidas en el medio
nacional (y sobre todo cuando se usan abreviadas: "bienes", "cosas",
lo que es frecuente, evocan la distincin tripartita de Gayo: personas,
cosas y acciones). Pero no son muy descriptivas de la materia que
incluyen. Ms bien aluden a la primera parte, en la cual se tratan
los conceptos de cosa y bien, y se los clasifica.
En la doctrina extranjera es bastante empleada la expresin
"derechos reales" que, aunque tambin parcial, es ms comprensiva,
y se centra precisamente en el sector jurdicamente ms relevante.
2. Lmites. Pertenece al mbito de las ciencias de la naturaleza

(fsica, qumica, biologa, etc.) el examen de la estructura mate-
rial de las cosas; empero, la separacin no implica en modo algu-
no ausencia de relacin; por el contrario, como ya se ha insinuado,
11
la estructura fsica condiciona con frecuencia los principios jur-
dicos que las gobiernan, al punto que muchas evolucionas de la
regulacin tienen su explicacin en los progresos del conocimien-
to y de las aplicaciones de las cosas como materialidades.
3. Funcin. En apreciacin integral, externa, el rol que cumple la

disciplina de los derechos reales puede resumirse en los trminos
siguientes. Mientras el Derecho de obligaciones regula el intercam-
bio de bienes y sei-vicios para la satisfaccin de las necesidades de
los individuos, la materia jurdica de los derechos reales: a) fija o
radica los bienes en el patrimonio de cada individuo (regulando
los procesos o mecanismos para que se produ/ca esa radicacin),
v b) determina los poderes o facultades que el sujeto tiene sobre ellos
(describindolos y regulando su ejercicio).
Con lo dicho es fcil percatarse de la estrecha vinculacin en-
tre estos dos captulos. Las dos funciones estn relacionadas: el
intercambio se produce a partir de bienes radicados en dos pa-
trimonios; y llegaron tina ve/ a radicarse en cada uno, por un in-
tercambio anterior. Esa relacin de las funciones provoca la
vinculacin entre las regulaciones respectivas. Un ejemplo de esa
relacin lo proporciona el contrato ms frecuente, la compraven-
ta, la cual, por una parte, es el instrumento tpico para la realiza-
cin del intercambio v, por otra, solo o con la ayuda de un modo
de adquirir (segn el sistema elegido por el legislador del respec-
tivo ordenamiento), conduce a la radicacin del objeto vendido
en un nuevo patrimonio (el del comprador). Se irn viendo mu-
chas demosuaciones de esta vinculacin, que termina conforman-
do la estructura del denominado Derecho patrimonial.1
La mencionada fijacin de cosas en patrimonios, con la de-
terminacin de poderes sobre ellas, est precedida por una de-
cisin fundamental: el campo de aplicacin de la propiedad
privada (que ser tratada ms adelante; v. infra, NT 57).
3 bis. Relacin con la Economa. La advertencia precedente con-

duce a constatar la estrecha vinculacin que esta seccin jurdica
presenta con la disciplina de la Economa. Como es t rnente tam-
bin en otras materias del Derecho, es evidente la incidencia de
1 V.. al respecto, Carbonner, Jean: Throil Civil, t. III, Les hwns, PUF. Pars
2000, pp. 3 y sgts.
12
las alternativas econmicas; la visin econmica de los bienes, de-
terminada por su aprovechamu nto o utilidad, impone decisiones
que afectan y simplemente invaden el ambiente del Derecho pri-
vado. Desde luego, se puede apuntar, por ejemplo, que la consi.de-
Hian del rol econmico que a los distintos bienes corresponde, ha
influido decisivamente en el surgimiento de las llamadas "formas
especiales de propiedad", las cuales, con sus especiales estatutos
jurdicos, continan perfilndose con incesante intensidad, has-
ta el extremo de casi atomizar la universal nocin del dominio.
Entre otros rasgos de esa vinculacin pueden mencionarse: a) las
alternativas econmicas fundamentales que se adopten en un
momento determinado en un pas, como de economa ms libre
o ms dirigida, son las que a su vez gradan la apropiabilidad de
bienes, de modo que el derecho de propiedad se extender a un
mavor nmero de bienes o se contraer segn aquellas decisio-
nes; b) las medidas econmicas de control pblico a la produc-
cin y comercializacin de ciertos bienes (como los productos que
satisfacen directamente necesidades elementales de las personas),
van imponiendo la revisin de la dogmtica del Derecho privado
que, desde luego, ha de hacer lugar a nuevas clasificaciones y sub-
clasificaciones de los bienes; c) en fin, recproca influencia se ob-
serva entre la organizacin jurdica de la propiedad territorial y
el desarrollo del crdito, en el sector que es cubierto por la ga-
ranta territorial (hipotecaria). Es que al estar muchos sectores
de la economa regulados por textos legales, las relaciones son
inevitables (v. adems infra N" 57, y lo dicho sobre vinculaciones
en infra N 220, nota). 2
Esta constatacin conduce tambin a una frecuente relacin
con el Derecho administrativo, sealadamente -como se ver-
2 Es natural, pues, que la regulacin especfica del derecho de propie-
dad sea uno de los captulos del Derecho civil en el cual el denominado "an-
lisis econmico del Derecho" haya formulado novedosas propuestas V. por
ej. Mattei, Ugo: "I-a Propnet". con Chianale e Cate ria, en Tratato di Diritto
Civile, diretto da Rodolfo Sacco, Edil. Utet. Tormo, 2001, especialmente pp. 39
V sgts.; Schfer, Hans-Bernd y Ott, Claus: Manual de anlisis econmico del Derr-
cho Civil, trad. de Mac arena von Catsunn-Lichterfelde, Edil. Trenos, Madrid.
1991; para el espec fico tema del Derecho registral examinado desde esta pers-
pectiva econmica, Mndez Gonzlez, Fernando: "La funcin econmica de
los sistemas regstrale s e n Rev. C nica de Derecho Inmobiliario, N 671, Ma-
drid, 2002, pp. 87 y sgts.
13
en los captulos de los denominados "dominio pblico" (incluyendo
los derechos reales administrativos), restricciones a la propiedad
privada y servidumbres.
4. Cosa y bien. La elaboracin de los conceptos de "cosa" y "bien"

ha ocupado la atencin de la doctrina, que ha producido nutri-
da literatura sobre el tema y (como es de suponerlo), sin resulta-
dos uniformes. Se describirn aqu las nociones primarias.
5. Como punto inicial, se puede afirmar que "cosa" es todo lo

que ocupa un lugar en el espacio: es decir, que tenga corporei-
dad sensible (una mesa, un libro; es el primitivo concepto ro-
mano expresado en el trmino "corpora", ms tarde extendido
en el de "res"). Que aquello es cosa parece evidente, pero las
dificultades surgen de inmediato si se pretende ampliar la no-
cin de cosa a entidades que carecen de corporeidad material.
Deben ser mencionados entonces los bienes (o cosas) inma-
teriales. como las que nuestros textos denominan producciones del
talento o del ingenio (art. 584 del CC.), cuya importancia no cesa
de aumentar por el desarrollo de las creaciones artsticas,
cientficas y tecnolgicas y, particularmente, con el desen-
volvimiento de la computacin.
Se incorporan tambin las energas (como la electricidad, los
distintos gases, cada una con sus particularidades fsicas), cuyo
enorme valor asimismo es ostensible, aumentando los problemas
Por otra parte, un demostrativo ejemplo de esta vinculacin entre el De-

recho de cosas y la Economa lo proporciona el tema de las llamadas "facili-
dades esenciales" en relacin con la libre competencia, que puede llegar a
una comunidad de uso impuesta a un propietario, particularmente para trans-
porte de energas, seales visuales, comunicacin, etc. Se trata de instalacio-
nes materiales que pertenecen a un dueo (postes, ductos, etc.) que las
emplea en su negocio; luego, otro (competidor) pretende acceder al giro so-
bre la base de la libre competencia; puede ser difcil, imposible, inconveniente
o muy oneroso crear nuevas instalaciones para el transporte; entonces surge
la alternativa de imponer comunidad en el uso de las instalaciones existen-
tes, lo cual implica, si no hav acuerdo, invadir el dominio al dueo de ellas;
aparecern, entrelazados, los conceptos de "costos", "libre competencia",
"prcticas monoplicas", "propiedad privada", "funcin social", "utilidad p-
blica", etc. (v. por ej. Serra, Pablo: "Las facilidades esenciales en la doctrina
de los organismos de competencia chilenos". Texto para una conferencia ob-
tenido en fotocopia, no editado).
14
jurdicos a medida que la ciencia y la tecnologa mejoran las po-

sibilidades humanas de descubrimiento, captura y control.*
Utilizando la exclusin se ha intentado precisar la nocin de
cosa mediante una referencia a la persona, proponindose que cosa
es todo lo que no es persona; el postulado puede servir como base,
pero puede verse que no determina los lmites del concepto. En
cambio confiere motivo para observar otra dificultad, cual es la de
si habra posibilidad de calificar de cosa a ciertas partes del cuer-
po humano, sobre todo cuando en la prctica se celebran relacio-
nes jurdicas respecto de ellas (por ej. respecto de la sangre, la piel,
etc.; generalmente esas relaciones se celebran luego de la separa-
cin de tales partes del cuerpo, con lo que -puede sostenerse- han
dejado de integrarlo) ; el tema, con actualidad desde hace ya algn
tiempo entre nosotros, cuenta con varios textos legales4 y ha sido
tambin analizado en muchas de sus concomitancias.5
3 V., por ej., Piln, Eustaquio: "El problema jurdico de la electricidad",

en RDJ., t. 1, Primera Parte, pp. 137 y sgts.; v. tambin Claro Solar, Luis: "Los
contratos sobre suministro de electricidad y dos fallos de la Corte Suprema".
En RDJ., t. 19, Primera Parte, pp 5 y sgts. Seguel, Jos: La industria elctrica
ante la legislacin chilena, talleres de la Imprenta Litografa Leblanc. Santiago,
1941; Evans, Eugenio: Derecho Elctrico, Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2003; Ver-
gara, Alejandro: Derecho Elctrico, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2004.
Cdigos del siglo XX las mencionan expresamente; el CC. boliviano (art.
76) declara que se incluyen entre los muebles "las energas naturales contro-
ladas por el hombre"; el CC. peruano (art. 886), que son muebles "las fuer-
zas naturales susceptibles de apropiacin", y el CC. brasileo (art. 82), que
se consideran muebles "las energas que tengan valor econmico".
4 Puede verse especialmente el Cdigo Sanitario (Libro IX: "Del aprovecha-
miento de tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo y de la utilizacin de

cadveres o parte de ellos con fines cientficos o teraputicos"; el art. 18 de este
Cdigo dispone que la leche de la madre es de propiedad exclusiva de su hijo).
V. tambin la ley 19.451, sobre trasplante y donacin de rganos (DO. de 10 de
abril de 1996); y su Reglamento, DS. 656 (DO. de 17 de diciembre de 1997).
5 V.,por ej., Mazeaud, Len: "Los contratos sobre el cuerpo humano", trad.
de Violette, Uriel, en RDJ., L 47, Primera Parte, pp. 33 y sgts.; el mismo estu-
dio, con trad. de Jos Prieto, en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1953, pp. 5
y sgts.; Borrel Maci, Antonio: La persona humana. Derechos sobre su propia cuerpo
vivo ymuerto. Derechos sobre el cuerpo vivo ymuerto de otros hombres, Edit. Bosch,
Barcelona, 1954; Badenes Gasset, Ramn: "Los derechos del hombre sobre el
propio cuerpo". Edit. Reus. Madrid, 1958; Labbe, Xavier: "La condition juri-
dique du corps humain avant la naissance et aprs la mort". P. Univ. de Lille.
Lille, 1990; Arriagada, Eduardo: El cuerpo humano como objeto de derechos, Univ.
de Chile. Santiago, 1946; Len Hurtado, Avelino: "El trasplante de rganos hu-
manos ante el Derecho Civil", en RDJ., t. 65, Primera Parte, pp. 102 y sgts.
15
5 bis. La patrimonialidad del concepto de cosa. Constituye otro cen-

tro de discordia. Se ha sostenido que una valoracin patrimonial, en
el sentido de apreciacin econmica, pecuniaria, es indispensable
en la nocin jurdica de cosa, lo que justif icara las relaciones
jurdicas privadas sobre ellas; pero se ha refutado enfticamente la
exigencia, extendindose el concepto a endades como el nombre,
el domicilio, las cuales, teniendo naturaleza extrapaimonial, son
generalmente aceptadas como objeto de relaciones jurdicas."
5 ter. La individualidad de la cosa. Estrictamente, la individuali-

dad no parece ser indispensable como elemento del concepto ju-
rdico de cosa; mas esa individualidad resulta imprescindible al
pretenderse concluir relaciones jurdicas sobre ellas (esa necesi-
dad se observa especialmente en algunas cosas, como los lqui-
dos. los gases). La precisin es pedida por las legislaciones, entre
otras materias, a propsito de la determinacin del objeto del acto
(entre nosotros, en los arts. 1 160 y 1461; el problema tambin es
planteado al tratarse el ms completo de los derechos reales: el
dominio; y por eso all se volver sobre el punto).
6. Los derechos como cosas. La califk acin de los derechos como

tosas ha sido tambin latamente discutida (el tema se relaciona
con la nocin de derecho subjetivo y, en todo caso, se examinar
a travs de la clasificacin que se origina, entre bienes corporales
e incorporales, cuva referencia es necesaria dada la existencia de
nuestros textos que la contemplan; v. infra, N 12 y sgts.).
7. Cosa y objeto de derecho. La doctrina no da por coincidentes

los conceptos de cosa y objeto de derecho. El objeto del derecho
puede recaer sobre cosas, pero no slo sobre ellas. Con referencia
a los derechos subjetivos patrimoniales, puede observarse que, tra-
tndose de los derechos reales, stos recaen sobre cosas; el objeto
del derecho real es una cosa determinada y, como se observar ms
adelante, tratndose del derecho de dominio se llega hasta la iden-
tificacin del derecho con la cosa sobre la que recae. En cuanto a
los derechos personales, su objeto consiste en la prestacin del deu-
dor, v esa prestacin supera el concepto jurdico de cosa; si la presr
' El conflicto est vinculado a la nocin de cosas incorporales. V. al res-

pee lo Gu/mn Brito, Alejandro: Las cosasincorporales en la doctrina yen el Dere-
cho positivo, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1995, pp. 55 y sgts.
16
tacin consiste en dar algo, se aprecia una vinculacin estrecha en-
tre el objeto del derecho y la cosa (el objeto consiste, en cierto res-
pecto, en la cosa); pero si la prestacin es de hacer o no hacer algo,
entonces ya no recae sobre una cosa, sino en una conducta, positi-
va o negativa, que ha de adoptar el deudor.7
8. Bien. Por su parte, el concepto de "bien" tampoco es descri-

to unnimemente. Con frecuencia se ha entendido que entre
las cosas y los bienes existe una relacin de gnero a especie;
bienes son las cosas que, prestando una utilidad para el hom-
bre, son susceptibles de apropiacin; tambin se ha exigido que
estn apropiadas. Estas expresiones obligan a formular algunas
dudas. Es previo precisar el alcance de esa "utilidad"; si se asi-
mila a la valoracin econmica, segn se ha visto, es exigida por
algunos ya en la cosa;8 dicha utilidad tambin presenta caracte-
rsticas de subjetividad y de relatividad que sera necesario de-
terminar en cada caso concreto. La llamada "cantidad no inferior
a las necesidades humanas" como principio de medida de utili-
dad puede contribuir a soluciones, pero siempre que la utilidad
sea exigida. 9 En cuanto a la "apropiacin", en ella influye la na-
turaleza de ciertas entidades como aprehensibles o no por el ser
7 Incluso hay posturas que entienden que toda prestacin, aun la de dar,
importa slo la adopcin de una conducta del deudor (el tema pertenece a
la teora general de la obligacin).
El CC. portugus, notoriamente, ha destinado un precepto al concepto
de cosa, que evoca lo referido en este prrafo: "todo aquello que puede ser
objeto de relaciones jurdicas" (art. 202) (como se dir ms adelante; por otra
parte, este Cdigo expresamente dispone que slo las cosas corporales pue-
den ser objeto de propiedad).
H En la resolucin de 12 de octubre de 1982 (recada en el caso "Brame-
lid y Malmstrm vs. Suecia") refirindose a acciones de sociedades annimas,

la Comisin europea de derechos humanos declar que "una tal accin es
un objeto de carcter complejof...] representa un ttulo de propiedad me-
diato sobre la fortuna de la sociedad. En especial, las acciones tienen indu-
dablemente un valor econmico, en consecuencia, las acciones son bienes"
9 Con esa medida, un pan sera una cosa; pero no un gramo de pan. Pue-
de verse que la nocin de "cantidad no inferior a las necesidades humanas"

se vincula estrechamente con la funcin. Cierto objeto en una mnima canti-
dad, podra ser inservible en su destino habitual, pero podra ser til en otra
funcin (as, cierto medicamento en dosis nfima, podra ser intil para su
natural destino de curar determinada enfermedad, pero podra ser suficien-
te, til, para cierto anlisis qumico).
17
humano v la capacidad de aprehensin de ste; y debe precisar-
se tambin la referencia a la clase de apropiacin de que se tra-
ta, va que puede exigirse que sea apropiable por los particulares
o estimarse suficiente que pueda ser apropiada por la colectivi-
dad (por la Nacin; por el Estado). En el resultado influir, una
vez ms, la naturaleza del objeto (el alta mar. por ej., es natural-
mente inapropiable) y tambin la reglamentacin positiva que
puede excluir arbitrariamente ciertas cosas del mbito del do-
minio privado.
9. Expansin de los conceptos. Si se busca una tendencia en la

construccin de estos conceptos (cosa y bien), se apreciar su cons-
tante ampliacin, cada vez ms comprensiva, estimulada por los
nuevos elementos v circunstancias producto del desarrollo cientfi-
co v tecnolgico (se crean cosas, tangibles o intangibles, aun vir-
tuales, aumenta la transformacin; se logra capturar y controlar
cosas v energas que antes no era humanamente posible; en fin, se
inventan o descubren nuevas aplicaciones o utilidades a cosas ya
existentes). No se le divisa pronto trmino y, ciertamente, va com-
plicando v alejando la elaboracin de conceptos definitivos.
El Cdigo chileno no define lo que es cosa, ni bien, y en l
queda entonces abierta la discusin conceptual. Se ha entendido
que bien es una cosa que presta utilidad econmica al hombre. 10
1,1 As, Claro Solar, Luis: "Explicaciones de Derecho civil chileno y com-
parado", edic facsimilar, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1979, t. III (6 o),
pp. 6 y sgts. Exigiendo la patrimonialidad, en cuanto a los derechos, aclara
que son bienes cuando tienen un valor pecuniario y que, por tanto, los dere-
chos de la persona no son bienes; pero como por una parte insiste en que se
trata de cosas que "forman parte de nuestro patrimonio" v, por otra, expresa
que se trata de cosas susceptibles "de llegar a ser objeto de un derecho de
propiedad", no deja claro si exige su actual pertenencia a alguien.
Con antecedentes histricos, se ha sostenido que cuando el art. 565 dis-
pone que "los bienes son cosas corporales e incorporales" consigna una par-
ticin del lodo (bien), en trminos que hay cosas que no son bienes debido,
precisamente, a que actualmente carecen de dueo (como las res nulliusy las
res dereltctae) (Gu7mn Briio, Alejandro, ob. eit., pp. 49 v sgts.).
Tambin se ha propuesto que bien es una cosa que puede proporcionar
utilidad (material o moral, actual o futura) y susceptible de apropiacin; y
que el Cdigo considera cosa y bien como sinnimos, utilizando los trmi-
nos indistintamente (y as se aprecia, por ej., en los arts. 566, 576, 606, 689,
1113, 1810, 2510. etc.) (Ducci Claro, Carlos: "Las cosas incorporales en nues-
tro Derecho", en RDJ., t. 83. Primera Parte, pp. 31 y sgts.).
18
10. Los anteriores no son ms que puntos de partida o elemen-
tos de juicio que pueden conducir a una nocin aproximada de
las cosas y los bienes y permiten, con mayores antecedentes,
adoptar criterios y posiciones en situaciones de duda.
Y es la ocasin de sentirse eximido del deber de formular
acabadamente el contenido de estos dos conceptos. Entre quie-
nes se dedican al examen de la elaboracin conceptual se tiene
convenido que, como al definir un trmino se recurre siempre
a otro y luego para definir ste se utiliza otro y as sucesivamen-
te, para no hacer infinita la remisin es necesario dar por su-
puestos algunos conceptos primarios, con una at epcin aproxi-
mada tcitamente aceptada. Los conceptos aqu mencionados,
sobre todo el de cosa, pertenecen a esa categora."
10 bis. Textos legales. Siendo el centro de la materia el derecho

de propiedad, tal como ocurre en la generalidad de las legislacio-
nes. en Chile la base est en la Constitucin (art. 19 X"s 21 a 25,
destacadamente los X"" 23 y 24); el principal conjunto de normas
legales est en el Libro II del CC. ("De los bienes, y de su dominio,
posesin, uso y goce"); 1- pero tambin -como se ir riendo- hay mu-
chas otras normas a travs de todo el Cdigo y en leyes especiales.
"Adems de las obras ya citadas, puede \erse Biondi, Biondo: Los bienes.
trad. de Martnez-Rado, Edit. Bosch, Barcelona, 1961; Aliara, Mario: )n beni,
Edit. A Giuffr, Milano, 1984; Garca Garca, Jos: "Teora general de los bie-
nes v de las cosas', en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 676, Madrid,
2003. pp. 919 y sgts.; De la Riva, Joaqun: Concepto de cosa en sentido jurdico,
l'iuv. de Concepcin, Concepcin, 1976.
''Para antecedentes histricos sobre el Libro II, v. Guzmn Bnto, Alejan-
dro; de vila Martel, Alamiro; Dvila Izquierdo, Oscar, y Mel Lecaios, Luis
Primer Proyecto de Cdigo Civil de Chile, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1978;
para su evolucin desde su entrada en vigencia, Tapia Rodrguez, Mam io: C-
digo Civil, 1855-2005. Evolucin y perspectivas, Edit. Jurdica de Chile, Santiago,
2005, pp. 136 y sgts. (legislacin especial -descodificada- aparte, es el Libro
menos alterado; la obra evaluadora del Prof. Somarriva, publicada al Centena-
rio, no lo incluy; Somarriva l'ndurraga, Manuel: Evolucin del Cdigo Civil chi-
leno, Edit. Nascimento, Santiago, 1955, 2a edic., Edit. Temis, Bogot, 1983).
La notoria influencia del Cdigo francs en materia de obligaciones no se
observa en semejante grado en el Libro II; puede apreciarse en la distincin de
bienes en muebles e inmuebles y en el concepto del derecho de propiedad (v. al
respecto, Soza Ried, Mara de los ngeles: "La influencia del Cdigo Ciul fran-
cs en el Cdigo Civil chileno en materia de bienes y propiedad", en Cuadernos
de Extensin Jurdica, Univ. de Los Andes, N" 9, Santiago, 2004, pp. 69 y sgts.).
19
C A P T U L O II
CLASIFICACIONES
11. Advertencia. Desde los tiempos del Derecho romano el De-

recho de los bienes ha sido objeto de una intensa sistematiza-
cin, que tiene como uno de sus puntos de partida su agrupa-
cin en distintas clases, en base a diferentes criterios.
Con el transcurso del tiempo algunas de esas clasificacio-
nes pierden importancia, en tanto que aparecen otras, debi-
do a la influencia de distintos factores. Sern consignadas las
de mayor inters, no siempre formuladas directamente por
el Cdigo.
1) BIENES CORPORALES E INCORPORALES
12. Conceptos. El CC establece esta clasificacin: "Los bienes

consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser perci-
bidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los
crditos, y las servidumbres activas" (art. 505).
Para completar el cuadro positivo deben agregarse de inme-
diato los arts. 576: "Las cosas incorporales son derechos reales o
personales", y 583: "Sobre las cosas incorporales hay tambin una
especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de
su derecho de usufructo".
Despus de permanecer mucho tiempo en la ley, esos textos
han llegado a ganar consagracin constitucional (C. Pol., art. 19 N"
24).
21
13. Estos preceptos consagran lo que la doctrina suele denomi-
nar "cosificacin de los derechos", decisin por la cual se consi-
dera cosas a los derechos; al ser considerados objeto de propiedad,
se termina - co mo tambin se ha dicho- en su "propietarizacin
La clasificacin fue formulada ya en el Derecho romano y man-
tuvo presencia durante toda la poca medieval; pero se debilit os-
tensiblemente en las codificaciones europeas (el CC. francs la
omiti), aunque fue acogida en algunas hispanoamericanas. 1 tl 4
"El CC. francs formalmente la omiti (aunque algunos preceptos la alu-

den, y se ha entendido que este Cdigo, apartndose de la actitud de los post-
glosadores, parucularmente de Bartolo, que negaban la aplicacin de la propiedad
a las < osas incorporales, la admite, al referirse -en el art. 544 a cosas, siu redu-
cirla a cosas corporales; as, Zenati, Frdric: "Pour une rnovation de la thorie
de la proprit", en Rev Trimestrielle de Droit Civil, N" 2, Paris, 1993, pp. 305 y
sgts.); tambin los que le siguieron, salvo el holands (de 1829); tambin la con-
signa el austraco; en el siglo XX tampoco es acogida en los Cdigos alemn e
italiano; el CC. potingues dispone que "slo las cosas corporales, muebles o in-
muebles, pueden ser objeto del derecho de propiedad regulado en este Cdigo"
(art. 1302); el nuevo CC. holands la acoge (art. 3-1); en Hispanoamrica pare-
ce tener mejor recepcin; los primeros (de Luis i ana, peruano de 1852 y chile-
no) la acogieron, aunque en los dems hay dispersin; de los ms recientes, los
Cdigos boliviano, peruano y paraguayo no la contemplan (cuando el art. 74 del
CIC. boliviano se refiere a las cosas "inmateriales" y el art. 884 del CC. peruano a
las "propiedades incorporales", parecen referirse a la propiedad intelectual y otras
semejantes; v tambin el CC. brasileo, cuyo art. 83 considera muebles a los de-
rechos reales y a los personales patrimoniales).
Para antecedentes sobre su origen y el tema en general, con la historia
del concepto de cosa incorporal, su recepcin normativa y el examen de sus
varias aplicaciones en el Derecho chileno, v. el completo estudio de Cuzmn
Brito. .Alejandro, Las cosasincorporales..., cit.
" Pero se tiene entendido que en Roma se exclua de los bienes incorpo-
rales al derecho real de dominio. Esa exclusin evita que se produzca la rei-
teracin de propiedad (porque se tendra la propiedad sobre el derecho de
propiedad) % se explica en la circunstancia de que, tratndose del dominio,
se procede a la identificacin entre el derecho y el objeto sobre el cual el
derecho recae (as, no se expresa "mi derecho de propiedad sobre esta casa",
sino "mi casa"); esta identificacin, a su ve/, se justifica por el carcter totali-
zador de este derecho, que se concibe abarcando, abrazando, envolviendo,
toda la cosa; v, de este modo, se termina considerando al derecho de propie-
dad como cosa corporal, equivalente al otyeto al que se refiere. Pero tratn-
dose de los dems derechos reales, que no abarcan toda la cosa, que no son
totalizadores, s se distingua entre el derecho y la cosa a la cual el dere< ho
se refiere (y se expresa, por ej., "mi de re ho de usufructo sobre esta casa").
Y. por ej. Petit, Eugenio: Tratado Elemental de Derecho Romano, trad. de Jos Fer-
nndez. Edit. Nacional, Mxico, 1952. p. 170 (v N del T.. p. 229).
22
La doctrina extranjera actual la considera, pero sin gran pre-
ocupacin (y, por cierto, ha sido impugnada). Tal vez la princi-
pal objecin se reere a que las cosas corporales son el objeto
de los derechos (en una relacin vertical) y entonces no es pro-
cedente pretender luego que stos a su vez son cosas, junto a
los primeros (en una relacin horizontal), con lo cual, adems,
se posibilita la situacin de derechos sobre derechos; en el mis-
mo sentido, constituyendo dos categoras tan diferentes, no se
trata de una clasificacin, sino ms bien de una arbitraria agru-
pacin. 15 Se ha reconocido aquella dificultad lgica pero, con
base en la dilatada tradicin, se destaca su utilidad en el trfico
jurdico, en el que con frecuencia se observa a los derechos fun-
cionando como objetos de derechos (de lo que la cesin de cr-
ditos es un notorio ejemplo). 16
As, aparte del chileno, parece difcil encontrar un ordenamiento
en el que haya logrado tan destacada importancia. 1'
15 V., por ej., Biondi, Biondo, ob. cit., pp. 45 y sgts.; Vallet de Goytisolo,
Juan: Panorama del Derecho Civil, Edit. Bosch, Barcelona, 1963, pp. 131 y sgts.;
De la Riva, Joaqun, ob. cit., pp. 65 y sgts. En la reticencia influye tambin,
sin duda, la dificultad que se observa en el ejercicio de verdaderos actos po-
sesorios en los derechos personales.
16En este sentido, Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit.,
p. 79.
Con todo, ltimamente ha estado siendo acogida en importantes textos
e instituciones internacionales. Por ej., con base en el art. Io del Protocolo
adicional al Convenio europeo de derechos humanos (que -se ha dicho- "pu-
dorosamente" se limita a consagrar para toda persona, fsica o moral, un "res-
peto al derecho de sus bienes"), la jurisprudencia del Tribunal europeo de
derechos humanos y, sobre todo, la Comisin europea de derechos huma-
nos, extendiendo el concepto de bienes, lo han aplicado a muebles, inmue-
bles, derechos reales, derechos personales y propiedad intelectual (la
extensin ms inquietante, la referida a -otros- derechos reales y a derechos
personales, se ha producido en decisiones de la Comisin; por ej., en S. vs.
Reino Unido, de 13 de diciembre de 1984, para un derecho de servidumbre;
X vs. Holanda, de 20 de julio de 1971, y Mller vs. Austria, de 16 de diciem-
bre de 1974, ambas sobre derechos previsionales) (v. al respecto, Rey Mart-
nez, Fernando: "El Derecho de propiedad privada en el Derecho europeo",
en Rev. de Estudios Europeos, N 8, Valladolid, 1994, p. 55).
17 En el Cdigo chileno se asent la decisin de considerar cosas a los
derechos, pero no se excluy -al menos expresamente- al dominio; conforme

al art. 576, todos los derechos reales (al igual que los personales) son cosas
incorporales. Y como luego el art. 583 dispone que sobre las cosas
23
Conforme al texto, las cosas incorporales son los derechos. Es
claro entonces que donde no hay derecho no hay cosa incorpo-
ral. Pero aqu (como en el concepto de "bien") vuelve a surgir la
interrogante de la patrimonialidad; es que todos los derechos son
cosas incorporales, incluso los extrapatrimoniales (como los lla-
mados "derechos de la persona") o slo los patrimoniales. En el
sistema del Cdigo, una alternativa es concluir que slo lo son
los patrimoniales; esta postura puede ser sostenida si en el con-
cepto de "bien" ya se exige la patrimonialidad, puesto que el tex-
to dispone que son los bienes los que contienen las cosas
corporales e incorporales; en el mismo sentido puede aadirse
que ms adelante (en el art. 576) se dispone que se dividen en
reales y personales, y son los patrimoniales los que son as clasifi-
cados.18 Pero tambin se ha sostenido que son cosas incorpora-
les, haciendo prevalecer el concepto que el Cdigo tiene de las
cosas incorporales; aunque no son bienes, son "derechos" y, por
tanto, son cosas incorporales 19 (todo lo cual tene importancia
para la posterior aplicacin del art. 576, conforme al cual sobre
las cosas incorporales hay una "especie" de propiedad).
incorporales hay tambin una especie de propiedad, respecto del dominio

vendra a producirse la superposicin de derechos que antes se advirti: pro-
piedad del derecho de propiedad. Sin embargo, esta sola constatacin fuer-
za a excluir a este derecho del conjunto de cosas incorporales; adems, existen
dos preceptos, los arts. 890 y 891, que revelan claramente que aquella identi-
ficacin del dominio con la cosa (y, por tanto, la exclusin del dominio de
las incorporales, pasando a la categora de cosa corporal) constitua un su-
puesto en el pensamiento del autor del Cdigo.
Esta parece ser la conclusin de Claro Solar quien, como se dijo, conside-
ra bienes slo a aquello que est en el patrimonio; por lo mismo, luego de refe-
rirse a la distincin entre cosas corporales e incorporales, avanza directamente a
los derechos reales y personales (Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III (6o), pp. 6 y sgts.).
En esta direccin, para mayor claridad tendra que precisarse que los derechos
personales incluidos en el concepto de cosa incorporal seran slo aquellos tc-
nicamente concebidos y definidos en el art. 578; es decir, los que tienen un suje-
to determinado como deudor en el extremo opuesto del vnculo.
Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit., p. 56. El autor
hace presente que, conforme a los trminos, no todas las cosas corporales e
incorporales son bienes. Trata tambin la situacin de las producciones del
talento y del ingenio, de los derechos mineros, del derecho de aprovecha-
miento de aguas, de los derechos corporificados y los ttulos valores.
24
Por su parte, cuando el texto constitucional asegura a todas las
personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes,
corporales e incorporales, presenta problemas semejantes (qu es
bien y qu es bien incorporal); como la Constitucin tiene sus
propios elementos de interpretacin, lo antes dicho queda para ella
como una alternativa de comprensin. 20
20 Se ha formulado una proposicin, que compartimos. En primer lugar,

debe notarse que en los trminos de la Constitucin hay un cambio en rela-
cin a los textos del Cdigo. Mientras ste dispone que "los bienes consisten
en cosas corporales e incorporales", la Constitucin asegura el derecho de
propiedad en sus diversas especies "sobre toda clase de bienes corporales e
incorporales". Se refiere, pues, a "bienes incorporales". Ante algunas compren-
siones vagas, que aluden a ventajas sobre las que pueda haber algn inters
(atribuciones, facultades, expectativas, no constitutivas de derecho, por las
cuales se intentan recursos de proteccin), teniendo en cuenta el texto y los
antecedentes histricos, se sostiene que la Constitucin no ampli la nocin
de cosa incorporal contenida en el Cdigo; ms an, la restringi. En el tex-
to constitucional "bienes incorporales" alude a los derechos; slo a los dere-
chos, y no a todos. Los "derechos de la persona", como son derechos, son
cosas incorporales, pero no son "bienes" (porque no estn en el patrimonio);
como no son "bienes incorporales", no quedan incluidos en la proteccin. Y
tuvo razn; algunos de los derechos de la persona estn directamente ampa-
rados por el recurso de proteccin (estn incluidos en el art. 20), por lo que
no necesitaban quedar incluidos en el N 24, inc. I o ) ; y en cuanto a los de-
ms, es que el constituyente simplemente no quiso incluirlos en la tutela del
recurso (agrega que la norma constitucional da a entender que hay diversas
clases de propiedad sobre cosas incorporales, en circunstancias que en la ac-
tualidad no hay ms que una, la del art. 583 del CC. y a ella se refiri el
texto) (Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit., pp. 240 y sgts.
V. tambin, del mismo autor, El Derecho privado constitucional de Chile, Edics.
Universitarias de Valparaso, Univ. Catlica de Valparaso, Valparaso, 2001,
p. 74, en que claramente manifiesta que en el Derecho chileno no hay otros
bienes incorporales que las cosas incorporales del art. 565 del CC., divididas,
a su vez, en derechos reales y personales por el art. 576).
Cualquiera sea el resultado prctico, no se est postulando una preferen-
cia por restringir el recurso de proteccin; su demasiada evidente utilidad
debe excluir esa conjetura; lo que no parece adecuado es distorsionar los con-
ceptos para lograr aumentar su campo de aplicacin; tal vez podra aceptar-
se esa actitud de aplicar la propiedad a tantos "derechos" como provisoria,
mientras no se introduzca la conveniente reforma; pero lo preferible es mo-
dificar el diseo del recurso de proteccin, para expandir su mbito de apli-
cacin ms all de la actual "lista" de derechos que estn directamente
protegidos por l, evitndose (o al menos disminuyndose) as la actitud de
introducir a muchos "va derecho de propiedad" (y esto aparte de la distor-
sin calificatoria, a la que se har referencia pronto).
25
14. Aplicacin. La aplicacin prctica de estos textos presenta
en Chile una evolucin notable.
Durante mucho tiempo fue escasamente aplicado. Pero des-
de fines de la dcada de los 60 ha ido en constante incremento,
tanto en el nmero de casos a los que se trata de aplicar, como
en la naturaleza de los derechos a los que se intenta extender. 21 En
esa poca se inici su empleo frecuente en la materia de vigencia
de la ley en el tiempo (retroactividad), respecto a la legislacin de
arrendamiento rstico. Se dict un cuerpo legal que extendi la
duracin mnima de esos arriendos (a un plazo m- nimo de diez
aos, cualquiera hubiera sido el plazo inferior pactado) y en sus
disposiciones transitorias se orden aplicable incluso a los
contratos en actual vigencia. Entonces, arrendado- res afectados
sostuvieron que aquellas normas los privaban del "derecho" a
pedir la restitucin de sus inmuebles, lo que equivala a privarlos
de una "cosa" de su dominio (con cita de los tres preceptos
antes transcritos: 565, 576 y 583) y que esa ley no reuna los
requisitos de una ley expropiatoria; en estas circunstancias, esa
norma legal era inaplicable por inconstitucional. Los
tribunales acogieron el planteamiento. 22
Desde entonces, su aplicacin ha ido aumentando incesante-
mente, el que se ha visto favorecido porque a aquella consagracin
21 Antes, en 1949, un fallo resolvi que los derechos personales estaban

amparados por la garanta (del derecho de propiedad) del art. 10 N 10 de la
Constitucin (de 1925) (RDJ., t. 47, p. 30).
22 V., por ej., F. del M. N 121, p. 294.
Hay que admitir que los primeros casos, como los resumidos en el cuer-
po, no eran del todo propicios para la aplicacin del razonamiento, porque
no se trataba exactamente de una privacin del derecho (a la restitucin del
predio) sino slo de una (no excesiva) postergacin (modificacin) de su ejer-
cicio, modificacin que, mientras no sea profunda -que pudiere encubrir una
verdadera privacin- es aceptable que introduzca el legislador y que, de no
permitrselo, conducira a una inmovilidad del ordenamiento o, al menos, a
una actualizacin excesivamente lenta. Tanto es as que, posteriormente, los
propios tribunales superiores han modelado en alguna medida el planteamien-
to, advirtiendo que si bien el legislador no puede privar de derechos ya ad-
quiridos (porque privara de la propiedad de una "cosa", contraviniendo la
proteccin constitucional al dominio), s puede (sin que haya violacin cons-
titucional) introducir modificaciones a su ejercicio. En todo caso, la frontera en-
tre la privacin de un derecho y la sola modificacin de su ejercicio, en
ocasiones puede ser difusa.
26
legal en los tres preceptos anotados se han agregado dos textos con-
currentes de la Constitucin: a) el art. 19 N 24 que, junto con pro-
clamar la proteccin de la propiedad, consagra la propiedad sobre
los derechos (sobre "toda clase de bienes, corporales e incorpora-
les");23 b) el art. 20, que establece -como se sabe- el llamado re-
curso de proteccin, para proteger concretamente diversos
derechos constitucionales, entre ellos el de propiedad.
Una observacin de los casos en que se ha aplicado permite
concluir que la anudacin de estas dos decisiones: que los dere-
chos son cosas y que sobre estas cosas (incorporales) hay tam-
bin una especie de propie dad (sin mayor atencin a la
prevencin de que se trata de una "especie" de propiedad), ha
orientado su aplicacin en el sentido de conferir proteccin a
la generalidad de los derechos de los particulares (y aun ms
all, como lo diremos), lo que se traduce, por cierto, en un in-
tenso fortalecimiento de ellos.
Esta proteccin se ha configurado, entre otros, en dos im-
portantes campos, cada uno con su propia va:
a) En la proteccin de derechos ante agresiones legislativas,
que se cometen a travs de la retroactividad. Si una ley dispone
que ella se aplicar incluso a situaciones ya producidas (por ej.,
una nueva ley de arrendamiento, que se dispone aplicable in-
cluso a los contratos en actual ejecucin), y se detecta que vul-
nera un derecho de un particular (arrendador o arrendatario),
ya adquirido, se acude a aquel razonamiento, se propone que
esa ley priva de la propiedad de ese derecho y que, por tanto,
es una ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que
la Constitucin exige para expropiar, es inconstitucional; y se
concluye pidiendo la declaracin de inaplicabilidad de esa ley,
por inconstitucional.
b) En la proteccin de derechos ante agresiones de una au-
toridad o de particulares, que se cometen mediante actos admi-
nistrativos o materiales, de variada naturaleza, que se estiman
ilegales o arbitrarios. Entonces se plantea que tal acto o hecho,
ilegal o arbitrario, importa privacin, perturbacin o amenaza
de determinado derecho del supuesto afectado, el cual acude
al recurso de proteccin (art. 20 de la C. Pol.); y cuando obser-
23 V., al respecto, el acta de la sesin 166 de la Comisin de Estudios de

la Nueva Constitucin.
27
va que ese derecho no est directamente protegido por ese re-
curso, propone que, en todo caso, es dueo de ese derecho y,
al agredrsele (en forma de privacin, perturbacin o amena-
za), se le est agrediendo (en la misma forma) su derecho de
propiedad, derecho que s es uno de los que estn protegidos
por ese recurso (incluso, cuando el derecho supuestamente afec-
tado est directamente protegido, suele sostenerse que el acto
o hecho ha vulnerado aquel derecho y, adems, el de propie-
dad sobre l).
Puede apreciarse que por esta va ha sido enorme el forta-
lecimiento de los derechos individuales, de toda naturaleza.
Concretamente, en materia de retroactividad, su proteccin,
inicialmente establecida slo por ley (art. 9o del CC.), ha sido
por este camino elevada a rango constitucional. Como la nor-
ma que impide la retroactividad de las leyes es slo una ley (el
art. 9o del CC.), y podra, por tanto, dictarse una ley que, pri-
vando de un derecho, expresamente se dispusiere retroactiva
(dejando inaplicable para esa materia el art. 9o citado), ahora,
con este planteamiento, mediante la proteccin constitucional,
se logra rechazar las leyes retroactivas cuando vulneren un de-
recho adquirido.
Por ltimo, debe advertirse que en la aplicacin prctica de
la materia queda pendiente la precisin de algunos temas (dif-
ciles de abordar en abstracto). Entre ellos:
a) La distincin entre privacin y restriccin de ejercicio,
aplicada a un derecho; cundo una ley, acto o hecho, priva de
un derecho y cundo slo restringe su ejercicio. La respuesta es
importante porque las normas constitucionales autorizan al le-
gislador disponer la privacin del dominio (o de sus atributos
esenciales) slo mediante ley expropiatoria (con varias exigen-
cias), que no es necesaria para introducir restricciones a su ejer-
cicio (para ms examen v. infra, N 57 bis).24
b) La calificacin de derecho; qu elemento(s) distingue(n)
a un derecho de meras expectativas, simples facultades, prerro-
gativas, situaciones, opciones, etc. La respuesta es importante
porque son los derechos los calificados de cosas incorporales y,
por tanto, sobre los que hay (una especie de) propiedad.
24 V., a este respecto, por ej., F. del M. N 181, p. 232; RDJ., t. 75, sec. 3',
p. 238.
28
c) La determinacin del mbito protegido; si todos los (au-
tnticos) derechos (patrimoniales y extrapatrimoniales) quedan
incluidos en la calificacin de "cosas incorporales", o slo algu-
na categora, con la consecuencia de que sobre ellos hay (una
especie de) propiedad y de que, por tanto, quedan amparados
(a travs de ella).
En las dos ltimas precisiones la jurisprudencia, por una par-
te, ha debido pronunciarse sobre variadas proposiciones y, por
otra, ha resultado, al menos para decidir recursos de proteccin,
generosa hasta el extremo.25"26
23 V., por ej., sentencias recadas en recursos de proteccin en F. del M. N 234,

p. 691, que resolvi que hay propiedad sobre los derechos pero no sobre las ac-
ciones; F. del M. N 269, p. 88, que resolvi que la matrcula universitaria no ge-
nera un derecho, una cosa incorporal; F del M. N 467, p. 1780, que resolvi que,
como existe un "derecho a la propia imagen", sobre l hay una especie de pro-
piedad y, por tanto, su agresin implica agredir el derecho de propiedad, lo que
conduce a acoger el recurso; F. del M. N 478, pp. 1870 y sgts. que declar que
existe un "derecho a la funcin", con las mismas consecuencias (ms tarde, aun-
que ms bien referido al cargo, se resolvi en contrario, La Semana Jurdica
N 238 (mayojunio), 2005, con cita de un fallo anterior); Gaceta Jurdica, N 106,
p. 27, que resolvi que hay propiedad sobre la calidad de estudiante universita-
rio; tambin Gaceta Jurdica N 179, p. 45; RDJ., L 87, secc. 5a, p. 2, que resolvi
que hay propiedad sobre la facultad de desempearse como consejero de una
asociacin gremial. Y se ha llegado a concluir que existe un "derecho a ver tele-
visin sin interferencias" (RDJ-, L 91, secc. 5a, p. 81).
Para la aplicacin a casos (comentados), puede verse Domnguez Balma-
ceda, Juan Pablo: El recurso de proteccin yel derecho de propiedad, Univ. Catlica
de Chile, Santiago, 1987; Abbott Urza, Luz: La propiedad sobre lascosasincorpo-
ralesfrente a la legislacin, doctrina yjurisprudencia chilena. Univ. Adolfo Ibez,
Valparaso, 1998; Fuentes Olmos, Jessica: El derecho de propiedad en la Constitu-
cin y lajurisprudencia, EdiL Jurdica Conosur, Santiago, 2001, con fallos de 1981
a 1996. Para el anlisis crtico, v. tambin Jana Linetzky, Andrs y Marn Gonz-
lez, Juan: Recurso de proteccin ycontratos, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1996.
26 No es difcil percibir que la extensin de la calificacin de cosas incor-
porales con propiedad sobre ellas y, ms an, la generosidad con que se ha

procedido a calificar de derechos a conceptos que (al menos claramente) no
lo son, son debidas a la intencin de aprovechar la virtud protectora del recur-
so de proteccin en la mayor medida posible. Pero si ese es el objetivo, parece
ms apropiado y respetuoso de los conceptos, derechamente extender el cam-
po de aplicacin de dicha herramienta (a todos los derechos, aunque slo a
ellos) o disear otra proteccin para los derechos, evitando as tener que lle-
var a tantos derechos amagados -muy lejanos de la intencin cosificadora y de
la correcta dogmtica- al controvertible camino de incluirlos en el razonamiento
de que sobre ellos hay propiedad
29
d) Aunque la Constitucin ha concebido que hay, simplemen-
te, propiedad sobre los bienes incorporales, para algunos parti-
culares efectos v aun, en alguna medida para la interpretacin de
la norma constitucional, cul es el sentido de la expresin "espe-
cie de propiedad" empleada en el art. 583 del Cdigo.' 7
tarse con frecuencia- a medida que un concepto se extiende sobre todo, di-
fusamente. va perdiendo fortaleza. Sobre el peligro que implica distorsin in-
debida del sistema, y la explicacin, relacionada por cierto con una concepcin
del derecho subjetivo fundada en el "poder" (poder hacer, libertad de hacer),
v. tambin Guzmn Brito, Alejandro, El Derecho privado constitucional..., cit., p. 75.
Para el Derecho chileno, adems de las obras ya citadas, puede verse Claro
Solar, Luis, ob. cit., t. III (6 o ), Ni" 285; Becerra, Hugo: Bienes incorporales, Univ.
de Chile, Santiago, 1948: Pescio, Victorio: Manual de Derecho Civil, Edit, Jur-
dica de Chile, 2J edic.. Santiago, 1958, t. III. pp. 165 y 295.
-T V, a este respecto, Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales...,

cu , pp. 117 y sgts. Luego de un examen histrico y un anlisis dogmtico-
exegtico, el autor concluye que cuando el Cdigo dispone que sobre las co-
sas incorporales (derechos) hay una "especie" de propiedad, se est refiriendo
a una especie de un gnero. Se tratara, pues, de una categora distinta de la
propiedad sobre cosas corporales; y as, habra tres especies de propiedad:
sobre cosas corporales (la definida en el art. 582), sobre cosas incorporales
(la aludida en el art. 583) \ sobre productos del ingenio y del talento (aludi-
da en el art. 584, con alteraciones por su parucular evolucin). Y estas espe-
cies pertenecen al gnero supremo "propiedad", no definida en los textos,
pero que implica la cualidad abstracta que algo puede tener de ser propio
de alguien, en oposicin no a comn sino a "ajeno". Esta propiedad (genri-
ca) -agrega- no es un derecho real (porque un derecho ya constituye su ob-
jeto) Y tiene un contenido substantivo, que es la "exclusividad".
Por otra parte, el autor postula que los derechos de la persona, por ser
derechos, son cosas incorporales; pero, son extrapatrimoniales, por lo que
quedan excluidos del mbito del art. 583; es decir, sobre ellos no hay una
especie de propiedad (debido a lo cual no son bienes).
Por ltimo, la propiedad en su concepto genrico (entendida como trni-
landad o pertenencia y esto, a su vez, como exclusividad) y, por ende, la pro-
piedad especfica de las cosas incorporales, que es la titularidad o pertenencia
de los derechos (reales v personales), no es un derecho real al cual debamos
buscarle un contenido peculiar de aprovechamiento; es un concepto jurdi-
co fuera de la nocin de derecho subjetivo; es slo una cualidad jurdica. De
las cosas incorporales cabe un aprovechamiento, pero ello no por estar suje-
tas a propiedad o pertenencia, sino porque su naturaleza lo permite, al igual
que el aprovechamiento de las cosas corporales es anterior al dominio que
de ellas se tenga (tambin ese aprovechamiento depende de la naturaleza de
las cosas); lo que el dominio hace es conferir una exclusividad. As, las cosas
30
15. Con base en la formulada calificacin del Cdigo (bienes
incorporales), se tratar a continuacin de los conceptos de de-
rechos real y personal. Las clasificaciones posteriores se estable-
cen con referencia fundamental a los bienes corporales.
16. Bienes incorporales. Como se ha dicho, segn el Cdigo "son

derechos reales o personales" (art. 576).
17. A) Derechos reales. El Cdigo define el derecho real adop-

tando un concepto que es considerado el clsico (art. 577). Se
concibe como una relacin persona-cosa, inmediata, absoluta;
un derecho en la cosa (ius in re). Puede entenderse como un "po-
der o seoro" que tiene un sujeto sobre una cosa. Cuando ese
poder es completo, total, se est en presencia del derecho real
mximo, el dominio; pero puede ser parcial, incompleto, lo que
acontece en los dems derechos reales (usufructo, prenda, hi-
poteca). El titular es una persona, pero pueden tambin ser va-
rias (como en la copropiedad). Y, debido a ese podero directo,
la cosa ha de ser siempre determinada. Si debe necesariamente
ser corporal o podra ser incorporal, nos lleva nuevamente al
son aprovechables, lo cual emerge de su naturaleza; la propiedad confiere

exclusividad a ese aprovechamiento, pero no lo crea. La cosa prodiga prove-
cho porque es cosa, no porque es propia; la propiedad determina que ese
aprovechamiento es exclusivo.
El planteamiento ya ha sido controvertido en cuanto es insatisfactoria
aquella concepcin genrica, en la que la propiedad queda "reducida" a una
titularidad exclusiva; y la alternativa es que el art. 582 define lo que es la pro-
piedad en trminos que cuando los textos siguientes manifiestan que sobre
otros objetos hay una especie, slo se extiende el concepto bsico del 582,
para manifestar que en ellos hay no precisamente propiedad sino (una "es-
pecie") una propiedad parecida, semejante o anloga a aquella prototpica
(la que hay sobre las cosas corporales) (Corral Talciani, Hernn: "Propiedad
y cosas incorporales", comentario a la obra del Prof. Guzmn, en Rev. Chile-
na de Derecho, Univ. Catlica de Chile, N monogrfico, vol. 23, N 1. San-
tiago, 1996, pp. 13 y sgts.). Pero una titularidad exclusiva no parece poco; tal
vez -para cumplir exigencias de lo que tradicionalmente es una definicin-
pueda faltar una bsica descripcin del poder (que habr que suponer que
para el autor es el mximo); se volver sobre este punto al tratar la esencia
del derecho (infra, N 57 bis).
En cuanto a la actitud de la jurisprudencia nacional, pueden verse varios
fallos en Repert. de L. yj., 3a edic. (reimpres.), Edit Jurdica de Chile, San-
tiago, 1999, t. III, jurispr. al art. 583, pp. 42 y 43.
31
problema del concepto de cosa, ya referido, y que estar siempre
presente en el estudio del Derecho de los bienes.
Pero esa concepcin del derecho real como una relacin
persona-cosa ha sido intensamente discutida; se objeta que es
impropio concebir una relacin entre una persona y una cosa,
en circunstancias que en Derecho las relaciones jurdicas se es-
tablecen entre sujetos, y es el objeto de esa relacin el que po-
dr recaer sobre una cosa.
Por la disconformidad con aquella nocin han surgido numerosas
proposiciones para la concepcin del derecho real (que
-co mo es comprensible- tratan en conjunto el derecho real y el
personal; han sido resumidas en nuestro texto de Obligaciones,
que luego ser citado). Se har referencia aqu slo al plantea-
miento, bastante difundido, de la llamada "obligacin pasivamente
universal". Se entiende que entre el derecho real y el derecho per-
sonal no existe una diferencia substancial. En ltimo trmino, el
derecho real tambin importa una relacin entre sujetos, pero
mientras en el derecho personal dicha relacin se produce entre
acreedor y deudor, recayendo sobre la prestacin, en el derecho
real esa relacin tiene lugar entre el titular y el resto de las perso-
nas, recayendo, desde luego, sobre la cosa de que se trata; de este
modo, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el
ejercicio de sus facultades sobre la cosa, y todos los dems, la obli-
gacin de ese respeto, abstenindose de perturbarlo.28
Clasificacin. El contenido de los distintos derechos reales
conduce a agruparlos en derechos reales de goce y de garanta.
El inicio de esta posicin es atribuido a Planiol, al menos en Francia

(Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge: Tratado prctico de Derecho civil, trad. de Ma-
rio Daz, Edit. Cultural, La Habana, 1946, t. III, "Los bienes", con el concur-
so de Picard y Le Riverend, pp. 42 y sgts.; en nota, ref. bibliogrfica). V.
tambin Rigaud, Luis: El derecho real. Historia y teoras. Su origen institucional,
trad. de J. R. Xirau, Edit. Reus, Madrid, 1928, una obra tenida como clsica
en la materia.
Entre nosotros, con datos doctrinarios anteriores a Planiol (en Domat y
aun en Connan) y crtica, Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales...,
cit., pp. 90 y sgts. Una sntesis en Loyola, Arnaldo: Doctrina general de los dere-
chos reales, Edit. Universitaria, Santiago, 1955. Para referencia a otras proposi-
ciones doctrinarias caractersticas, diversas manifestaciones de la distincin y
descripcin de figuras jurdicas hbridas, que demuestran el carcter difuso
de la frontera (obligaciones propter rem, cargas reales y derechos reales n fa-
ciendo), Peailillo Arvalo, Daniel: Obligaciones. Teora general yclasificaciones,
Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2003, pp. 14 y sgts. Baste aqu destacar que
32
Los derechos reales de goce permiten la utilizacin directa de la
cosa (uso, percepcin de frutos). El primero de ellos, el ms
completo, es el de dominio; junto a l estn otros con facultades
limitadas: usufructo, uso, servidumbre.
Los derechos reales de garanta permiten utilizar la cosa indirec-
tamente, por su valor de cambio; contienen la facultad de lo-
grar, con el auxilio de la justicia, su enajenacin para obtener
con el producto una prestacin incumplida (prenda, hipoteca).
En otro sentido, el carcter integral del derecho de dominio
conduce a considerarlo separadamente, formando categora,
ante los dems que, en conjunto, suelen denominarse
"derechos reales en cosa ajena".
La reserva legal en la creacin de derechos reales. Por sus caracte-
res (como se ver luego) los derechos personales son infinitos; tantos
cuanto los particulares acuerden, con las modalidades que les
impriman sus convenios. Es antigua la discrepancia acerca de la
actitud que debe adoptarse respecto de los derechos reales: si la
creacin de derechos reales (tipos) debe quedar entregada a la
voluntad de los particulares (numerus apertus) o debe quedar limitada
por la ley, en trminos de que slo la ley puede establecer cules son
los derechos reales admitidos (numerus clau- sus). En favor del
nmero abierto se aduce, principalmente, la autonoma de la voluntad
y la mejor posibilidad de adecuarse a las necesidades de los
negocios. Para el nmero cerrado hay fundamentos de orden
poltico-econmico; el carcter de orden pblico que tienen las
normas sobre la organizacin de la propiedad, en esta materia
impide que se convengan variadas vinculaciones que entrabaran la
circulacin de los bienes, condu-
en la doctrina ms reciente ha ganado bastante aceptacin la postura -que

compartimos- que distingue en el derecho real un aspecto "interno", consti-
tuido por el poder inmediato y autnomo, del sujeto sobre la cosa, para apro-
vecharse de ella, y uno "externo", constituido por la relacin del titular con
los terceros, por la cual stos tienen el deber de no invadir aquella relacin
del sujeto con la cosa; as, el derecho real es definido como aquel derecho
privado que atribuye un poder de inmediata dominacin sobre una cosa frente
a cualquiera (as, Bekker en Alemania, Barassi en Italia, De Diego y ltima-
mente Diez-Picazo en Espaa). Puede verse que adopta de la concepcin tra-
dicional la nmediatividad; y de la llamada obligacionista, la absolutividad.
Sobre la voca< ion de perpetuidad de los derechos reales (particularmen-
te del dominio) y de los derechos patrimoniales en general, v. lo que se dir
del carcter perpetuo de la propiedad, infra Nn 59 y nota.
33
ciendo a un trastorno del rgimen econmico (llevndolo a ca-
racteres feudales); en este mismo sentido, y con componentes
tcnico y prctico, se observa que ostentando el derecho real una
respetabilidad universal (erga omnes) para cumplir con ese res-
peto es indispensable que est bien determinado, bien defini-
do y conocido: su contenido, alcance y restricciones; difusos o
desconocidos estos caracteres, no es procedente exigir aquel res-
peto; y una libertad de los particulares para su constitucin con-
duce a una imposibilidad o, al menos, a una intensa dificultad
en aquella definicin y su conocimiento.
Los Cdigos frecuentemente omiten un formal pronuncia- miento
sobre el dilema, circunstancia que favorece la discusin. Actualmente,
en la doctrina y en las legislaciones (con interpretacin doctrinaria
donde los textos lo permiten) parece prevalecer la decisin del
nmero cerrado.29
Entre nosotros, con un anuncio no del todo definitorio ("Son
derechos reales"), el art. 577 menciona un conjunto que no ha
29 Se pronuncian claramente, y por el nmero cerrado, por ej,, el CC. argenti-

no (arL 2502, con ilustrauva nota de Vlez Sarfield, quien cita a Demolombe, sin
perjuicio de lo cual la doctrina argentina advierte directa influencia de Freitas); el
CC. portugus (art. 1306, aunque se ha llegado a proponer que tambin pueden
ser creados por la costumbre, segn consigna Garca Cantero citando al Prof. De
Oliveira Ascensao, en una nota de la 12a edic. de Castn Tobeas, Jos: Derecho cwd
espaol, comn y foral, EdiL Rets, Madrid, 1982, 12a edic., t II, vol. I, rev. y act por
Garca Cantero, p. 77); el CC. peruano (arL 881); el CC. paraguayo (arL 1953, pre-
cepto claro y terminante que, luego de disponer que todo derecho real slo pue-
de ser creado por ley, aade que los contratos que tuvieren por finalidad constituir
otros o modificar los que este Cdigo reconoce, valdrn como actos constitutivos de
derechos personales); tambin las legislaciones germnicas actuales (Alemania,
Austria, Suiza, para lo cual v. Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y Wolff, Martin:
Tratado de Derecho civil, trad. y notas de Prez y Alguer, Edit. Bosch, Barcelona, 1971,
L III, vol. Io, p. 14; en nota, se aaden all las de varios otros pases); el nuevo CC.
brasileo, como el nuestro, contiene la frmula "Son derechos reales" (art. 1225),
y consigna varios; se ha entendido que impone tambin la regla de que slo la
ley los puede crear, no los particulares (v. Nery Jnior, Nelson y De Andrade
Nery, Rosa Mara: "Novo cdigo civil e legislagao extravagante anotados". Edit.
Revista dos Tribunais. Sao Paulo, 2002, p. 414.
Para el Derecho italiano, en el que se ha promovido discusin, v. Messineo,
Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. de Sents Melendo, Edics. Ju-
rdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971, L III, pp. 440 y sgts. y 447, quien se
manifiesta categricamente por el nmero cerrado, entendiendo as la opcin
del Cdigo. En Francia se ha mantenido la discusin; puede verse Mazeaud, Hen-
ri, Lon y Jean: Lecciones de Derecho civil, trad. de Alcal-Zamora y Castillo, Edit.
34
resultado taxativo. Desde hiego, casi a continuacin de aquel
precepto el Cdigo agrega uno ms (art. 579). Deben conside-
rarse tambin los denominados "derechos reales administrati-
vos", que consagran algunos textos legales nacionales (como el
derecho de aprovechamiento de aguas, el del concesionario; sus
peculiaridades requieren un anlisis especial, que trata la disci-
plina correspondiente). En cuanto al origen (slo legal o tam-
bin por los particulares), el Cdigo no formula declaracin;
atendidos los textos y los fundamentos antes enunciados, pre-
domina la conclusin de que slo la ley puede crearlos; lo com-
Ejea, Buenos Aires, 1969, Parte II, vol. IV, p. 5, que se inclinan por el nmero
cerrado; tambin all se ha denunciado que la pregunta est mal formulada, por-
que un conuato slo tiene efectos relativos y, por tanto, no puede imponer obli-
gaciones a ms personas que los contratantes; slo la ley puede determinar los
derechos cuyo respeto impone a toda la comunidad, la verdadera dificultad -se
agrega- consiste en averiguar si es posible descomponer un derecho real de ma-
nera distinta a la que permite hacerlo la ley, puede un propietario ceder cierto
atributo reteniendo los restantes? no se ve inconveniente y ese atributo cedido
sera oponible a todos porque es un elemento del derecho de propiedad y, por
tanto, con su mismo carcter; y se advierten posibles problemas con la publici-
dad (Ripert, Georges y Boulanger, Jean: Tratado de Derecho civil, segn el Tratado de
Planiol, trad. de Delia Garca, Edit La ley, Buenos Aires, 1987, L VI, p. 77). En
Espaa est bastante discutido; parece prevalecer la conclusin de que est per-
mitido a los particulares la creacin de derechos reales, pero se insiste en las im-
portantes restricciones en el ejercicio de esa facultad, que es donde se ha dicho-
est la mayor dificultad (Diez-Picazo, Luis: "Autonoma privada y derechos rea-
les", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, N 513, Madrid, 1976, pp. 273 y
sgts.; el autor advierte que lo que debe ser investigado son los lmites a la auto-
noma privada y eso tanto para los derechos atpicos como para los tpicos, trans-
porta a todos los derechos reales la nocin de permanencia de la utilidad de las
servidumbres, p. 301, y destaca la exigencia de que el derecho real que se cree
por los particulares debe cumplir una funcin econmico-social no satisfecha por
los tipificados, p. 303); Albaladejo, Manuel: Derecho civil, Edit. Bosch, Barcelona,
1994, L III, vol. I, pp. 29 y sgts.; Castn Tobeas, Jos, ob. ciL, L cit, pp. 73 y sgts.;
Romn Garca, Antonio: La tipicidad en los derechos reales, Edit Montecorvo, Ma-
drid, 1994, con datos de Derecho comparado, una actitud cautelosa en la crea-
cin por los particulares para admitirla slo cuando la funcin econmico-social
no puede ser satisfecha por un derecho real tipificado, y mostrando la perma-
nente interrelacin entre los derechos reales y personales; Diez-Picazo, Luis: Fun-
damentos de Derecho cwlpatrimonial, Edit. Civitas, Madrid, 1995, L III, p. 128; Medina
de Lemus, Manuel: Derecho civil de bienes. Derechos realeseinmobiliario wgistral, Edit.
Dykinson, Madrid, 2003, t. I, pp. 46 y sgts.). El CC. de Qubec ha motivado exa-
men (en base a los arts. 947 y 1119; v., por ej., Bnerley, John: "Regards sur le
droit des biens dans le nouveau Code Civil du Qubec", en Rev. Int de Droit
compar, vol. 1, 1995, p. 37).
35
partimos30 (la opinin discrepante postula que son admisibles
ciertos derechos reales no contemplados en la ley. con el fun-
damento de que no hay norma que expresamente imponga re-
serva legal, y lleg con la proposicin de admitir el derecho de
superficie, conocido en doctrina y legislaciones extranjeras). 31
Aunque puede haber quedado claro, conviene precisar que la
voluntad de los particulares es generalmente la que origina los de-
rechos reales en concreto. As, para que se configure un usufructo
ser necesario que un sujeto se lo conceda a otro en un convenio,
en un testamento; incluso en casos como el usufructo legal del pa-
dre o del marido, hace falta que para que tengan lugar, junto al
precepto legal que los establece se agreguen otros supuestos (que
haya mauimonio, por ej.), en los que es decisiva la voluntad de los
particulares. Pero el usufructo, como figura jurdica, est previamen-
te diseado en la ley; de modo que cuando se plantea el problema
de si los particulares pueden crear derechos reales, lo que se dis-
cute es si ellos podran elaborar, en sus pactos, un derecho real no
contemplado en abstracto por los textos legales.32
30 As, por ej., Alessandri, Arturo, Somarriva, Manuel y Vodanovic, Anto-

nio: Tratado delos derechos reales, 6a edic., Edit. Temis S. A. y Jurdica de Chile,
Santiago, 2<>01, t. I, N 28, p 28; Pescio, Victorio, ob. cit., t. III, p. 212.
11 As, Borzutzky Arditi, Alejandro: El derecho de superficie, Edit. Andrs Be-
llo, Santiago, 1972, especialmente pp. 191 y sgts. Cuando propone admir "cier-
tos" derechos reales, el autor -en la lnea doctrinaria de pases en los que se
proclama el nmero abierto- los limita a aquellos que cumplan una funcin
econmico-social que no pueda alcanzarse por los que la ley tipifica o por una
combinacin de figuras tpicas de derechos reales y de obligacin (p. 195).
32 Con todo, conviene otra aclaracin, ahora en cuanto al rol de la norma.
Cuando, optando por el nmero cerrado, concluimos que slo la ley crea de-
rechos reales (como tambin se dir respecto del alcance de la reserva legal
respecto de las restricciones al dominio), no se trata de que la ley slo lo intro-
duzca mediante un nombre; ha de describirlo, al menos en su estructura fun-
damental (tal vez en una situacin extrema en la que el derecho real tuviere
en la doctrina o en la tradicin histrica una estructura tan difundida y umver-
salmente aceptada, pudiere llegar a bastar que la ley lo incorpore slo median-
te el nombre). En estos trminos pueden llegar a producirse situaciones dudosas
cuando la ley deja sectores de la estructura fundamental sin regular, en las que
ser debatible si se trata de vacos integrables, de insuficiencia legislativa que
dejan al derecho acogido en estado impracticable o, en fin, se trata de caracte-
res, atnbutos, funciones, que simplemente fueron conscientemente excluidas
por el legislador al consagrarlo (una situacin en la que son admisibles algu-
nas de estas conjeturas la ofrece entre nosotros la hipoteca, respecto de la de-
nominada "clusula de garanta general hipotecaria").
36
18. B) Derechos personales. Tambin lo define el Cdigo (art.
578). En otros trminos, es el vnculo obligatorio en el extremo
del acreedor; es la contrapartida de la obligacin del deudor.
Un acreedor, un deudor y una prestacin (dar, hacer o no ha-
cer) constituyen los elementos de la relacin. El acreedor tiene
el derecho a exigir al deudor la prestacin y el deudor la obli-
gacin de efectuarla al acreedor (el tema tiene reservado un ca-
ptulo especial, el Derecho de obligaciones). 33
19. Las acciones. Luego de definir el derecho real y el derecho per-

sonal, el Cdigo declara que de ellos nacen, respectivamente, las
acciones reales y las acciones personales (arts. 577 y 578). En el De-
recho adjetivo contemporneo es muy discutido, y ms bien nega-
do, que la accin emane del Derecho (en todo caso, el anlisis
jurdico de la accin es materia propia del Derecho procesal).34
20. Referencia a una clasificacin. Despus de enunciar los con-

ceptos anteriores, el Cdigo aplica a los derechos y acciones la
clasificacin de los bienes corporales en muebles e inmuebles
(art. 580); son muebles e inmuebles segn lo sea la cosa en que
han de ejercerse (derechos reales) o que se debe (deicthos per-
sonales); y agrega que los hechos que se deben se reputan mue-
bles (art. 581).
33 Se ha denunciado una exageracin en la divisin entre derechos rea-

les y personales, advinindose que no es tan profunda como suele entender-
se; y, entre otras demostraciones, se destacan algunas figuras hbridas como
las obligaciones propter rem, las cargas reales y los derechos reales in faciendo
(v. Peailillo Arvalo, Daniel, ob. cit., pp. 20 y sgts ).
Tambin debe considerai s<- el tus ad rem, el cual, con una antigua tradi-
cin y con una evolucin que exhibe notables vicisitudes, un sector de la doc-
trina actual lo concibe como un derecho al dominio (al titular como acreedor
de dominio) (v. Mai tnez-Cards Ruiz.Jos: El jus ad rem', en Rev. de D. Pri-
vado (enero), Madrid, 1988, pp. 3 y sgts.
34 A este respecto, se ha resuelto que la accin judicial constituye un dere-
cho potestativo pblico de carcter autnomo que no puede confundirse con

el derecho real de dominio. La derivacin que all mismo se formul demues-
tra lo controvertible de esa tcnica afirmacin; se concluy que, en consecuen-
cia, si en determinados casos una ley expropiatona niega al expropiado toda
clase de acciones, excepciones o defensas, no vulnera la Constitucin en cuan-
to sta garantiza el derecho de propiedad (RDJ., t. 67, p. 361, cons. 9 y 10).
37
2) BIENES MUEBLES E INMUEBLES
21. Advertencia. Segn se ha dicho, esta clasificacin es aplica-

ble tanto a los bienes corporales como a los incorporales (arts.
566 y 580); como ya se ha tratado de stos, lo que sigue est re-
ferido fundamentalmente a los corporales.
22. Formulacin. "Las cosas corporales se dividen en muebles

e inmuebles" (art. 566).
Nacida en el Derecho Romano, paulatinamente esta clasifi-
cacin fue adquiriendo importancia, hasta transformarse en una
de las fundamentales, si no en la ms importante, de las clasifi-
caciones de los bienes: la naturaleza \ el rol econmico distin-
tos imponen diversidad de normas en muchas materias.
Por largo tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial,
los inmuebles (el suelo) constituan el bien econmico por exce-
lencia, representantes de poder y prestigio; desde entonces ha que-
dado establecida para ellos una especial proteccin, recogida en la
generalidad de las codificaciones. Sin embargo, el progreso de la
industria ha originado la produccin de muchos bienes muebles
(instrumentos electrnicos, medios de transporte, objetos de pro-
piedad intelectual, etc.), cuyo valor puede llegar a superar el de
los inmuebles. Por otra parte, la produccin en gran escala, que
necesita de cuanuosos recursos econmicos para sus instalaciones
industriales, ha motivado el surgimiento de ciertas instituciones ju-
rdicas, como las sociedades de capital, que a su vez ha derivado
en una particular "movilizacin de los inmuebles", al existir ciertos
ttulos (como las acciones), representativos del valor de una parte
del haber social y que pueden transferirse fcilmente. Siempre los
inmuebles por nautraleza se han traspasado de un sujeto a otro
slo en los ttulos (y conviene recordarlo), pero con estas socieda-
des tales transferencias, y parciales, se multiplican notablemente.
Con lo expuesto puede concluirse: primero, que el apareci-
miento de muchos muebles de valor debe llevar, y ha llevado, al
legislador, a proteger algunos de ellos, dictndose al efecto nor-
mas especiales; entonces, la proteccin a los inmuebles, como uno
de los fundamentos de la distincin, se debilita (pero mantiene
su inters debido a que por su diversa naturaleza y utilidad estos
bienes siguen recibiendo distinto tratamiento jurdico); y segun-
do que, como puede verse corrientemente, el desarrollo de las
reas urbanas y especficamente del comercio, ha ido tambin in-
crementando el valor de los inmuebles: por su utilidad mercan-
38
til, en sectores cntricos de las ciudades alcanzan valores excep-
cionales; y, concretados en una edificacin habitacional, siguen
ostentando una demanda bastante segura y en gran cantidad. En
este sentido es fcil constatar que, en contrapartida del aumento
de muebles valiosos, con el progreso econmico general los in-
muebles estn recibiendo una constante mejora material que in-
crementa su valor; en el medio urbano, en obras de urbanizacin
y nuevas edificaciones habitacionales, comerciales e industriales,
y en el medio rural, en plantaciones (de bosques y frutales) y en
instalaciones industriales, agroindustriales, mineras, hidrulicas.
23. Aplicacin. En Derecho positivo son innumerables las dis-

posiciones que establecen la diferencia; se sealarn algunas con-
tenidas en el Cdigo, la mayora de las cuales constituyen
proteccin para los inmuebles:
a) La compraventa de bienes races es solemne, requiere escri-
tura pblica; la de muebles es simplemente consensual (art. 1801).
b) La tradicin de los inmuebles se efecta por la inscrip-
cin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races
(art. 686); la de los muebles se efecta por la entrega material
o por diversas formas simblicas (art. 684).
c) Para ganar por prescripcin ordinaria el dominio de in-
muebles es necesario poseerlos por un plazo mayor que el exi-
gido para los muebles (art. 2508).
d) Cuando se transmiten inmuebles por sucesin por causa
de muerte, para que los herederos puedan disponer de ellos es
necesario cumplir con ciertas diligencias que no se exigen tra-
tndose de muebles (art. 688).
e) En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los
inmuebles que se hayan aportado o que los cnyuges adquie-
ren durante el matrimonio a ttulo gratuito, pertenecen al ha-
ber del respectivo cnyuge; los muebles que los cnyuges
aportan o adquieren a cualquier ttulo durante el matrimonio,
forman parte del haber social (arts. 1725 y sgts.).
0 La accin rescisoria por lesin enorme procede slo en
la compraventa y permuta de inmuebles (art. 1891).
g) La enajenacin de inmuebles del pupilo debe efectuarse
con ciertas formalidades, como la pblica subasta previo decre-
to judicial (arts. 393 y 394). J
h) Tratndose de cauciones reales, se establecen dos institu-
ciones diferentes, la prenda y la hipoteca, segn la garanta sea
un mueble o un inmueble (arts. 2384 y 2407).
39
24. A) Bienes muebles. Los define el art. 567. A su vez, se sub-
clasifican en:
Io. Muebles por naturaleza, que se ajustan al concepto del pre-
cepto citado, v
2o. Muebles por anticipacin. Los consagra el art. 571. Con esta
disposicin, son ciertos bienes inmuebles por naturaleza, por ad-
herencia o por destinacin que, para el efecto de constituir un de-
recho sobre ellos en favor de otra persona que el dueo, se reputan
muebles antes de su separacin del inmueble al que pertenecen.
Y al reputarse muebles, se les aplican todas las normas de
stos, cuando se trata de constituir derechos sobre ellos a favor
de terceros (de ah, por ej., la disposicin del art. 1801, inc. 3o).35
Con el fin de aclarar la acepcin del trmino "muebles' 1, de
frecuente uso, existen algunas disposiciones especiales, como las
de los arts. 574 y 1121.
Para los documentos como cosas hay varios textos especiales 36
(para las energas, que Cdigos del siglo XX califican de cosas
muebles, v. supra N 4 y nota).
25. B) Bienes inmuebles. El concepto es consignado en el art.
568. Debido a que el legislador considera jurdicamente como
inmuebles a ciertos bienes que naturalmente no lo son, se ha
formulado una conocida distincin:
1 V una aplicacin para bosques en F. del M. N 233, p. 49.

La disposicin dene una evidente utilidad prctica. Gracias a ella, por ej.,
es posible vender (donar, permutar) fruta en los rboles, una porcin de tie-
rra (vegetal) o de arena o ripio, sin tener que contratar con las solemnidades
que se disponen para los inmuebles (porque mientras estn en su estado na-
tural, antes de su separacin, son bienes inmuebles y, por tanto, sin el pre-
cepto citado sera necesaria la solemnidad: escritura pblica para la venta,
permuta o donacin; tradicin para la inscripcin conservatoria).
En cuanto a la redaccin, el trmino "aun", huelga; despus de la sepa-
racin, no se reputan; son muebles.
Como los siguientes:
- Ley 18.845 (DO. de 3 de noviembre de 1989) sobre microcopia o mi-
crograbacin de documentos (y DFL. 4, DO. de 30 de diciembre de 1991).
- Ley 17.726 (DO. de 25 de septiembre de 1972) sobre derecho prefe-
rente de Bibliotecas Pblicas para adquirir manuscritos, libros u otros docu-
mentos que sean subastados.
- Le\ 16.592 (DO. de 21 de diciembre de 1966) sobre derecho preferen-
te del Ministerio de RR.EE. y de la Biblioteca Nacional para la adquisicin
de mapas, libros y otros impresos indispensables para los intereses naciona-
les (sin peijuicio de que pueden ser expropiados).
40
1. Inmuebles por naturaleza. Corresponden al contenido de la
disposicin referida (sobre los lmites y las dificultades en su in-
dividualizacin, v. infra, Nos 63 y 264).37
2 o . Inmuebles por adherencia. Del art. 568 se desprende que son
ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por es-
tar adheridos permanentemente a un inmueble. Y con esto se con-
cluye que es necesario que el bien est adherido al inmueble,
segn el tenor del art. 568, y que la adherencia sea permanente.
Conviene aclarar que mientras permanecen adheridos a su
fuente de origen, los productos de la tierra y los frutos de los r-
Para efectos de los delitos de hurto o robo (art. 432 del CP), se ha re-
suelto que los documentos no son cosas corporales muebles y su valor slo
radica en los derechos o valores jurdicos de que dan cuenta, y en cuanto a
crditos, son bienes incorporales (RDJ., t. 83, secc. 4a, p. 38, cons. 3 y 4). Pero
debe considerarse que el papel mismo es cosa corporal mueble (de ah que
textos, como el art. 1879 del CC. paraguayo, se ocupen de declarar expresa-
mente que son muebles "todos los instrumentos pblicos o privados donde
constare la adquisicin de derechos personales o de crdito").
37 Aunque el texto, en redaccin de apariencia ejemplificativa, expresa
"como las tierras y las minas", en definitiva el inmueble por naturaleza es el

suelo, "el planeta" (ms adelante se tratar el punto de cunto ms que la su-
perficie). Ser dueo de (o titular de otro derecho real sobre) un inmueble por
naturaleza, es ser dueo de una seccin del planeta que llamamos Tierra (esta
sola cicunstancia debera ser suficiente para moderar nuestras concepciones de
la propiedad); inmueble por naturaleza no hay ms que l. Desde este punto
de vista, las llamadas "minas" (yacimientos) no son ms que el planeta con una
particular concentracin de algn elemento mineral, en grado econmicamente
rentable (y conforme a la tecnologa disponible); pero -como bien se sabe-
entre ese sector llamado mina y el resto del suelo no hay solucin de continui-
dad (el are 79 del nuevo CC. brasileo declara escuetamente que "son bienes
inmuebles el suelo y todo cuanto se le incorpora natural o artificialmente"; el
subrayado es nuestro).
Por otra parte, podra pretenderse que, siendo as, no hay bienes inmue-
bles porque, con el concepto de que inmuebles son los que no pueden trans-
portarse de un lugar a otro, ocurre que ese nico llamado inmueble, la Tierra,
no slo puede moverse sino que de hecho se mueve (y permanentemente);
teniendo lgica la pretensin, puede responderse que esa observacin impli-
ca una visin csmica de estos conceptos, en circunstancias que aqu, como
en otras ocasiones, no se trata de conceptos elaborados con esa referencia,
sino con una de naturaleza humana y geocntrica; se supone a la tierra inm-
vil, y todo lo dems, todo lo dems "existente" (y lo existente es todo lo que
est en ella) se mueve o puede moverse (sobre o a travs de ella, o en sus
inmediaciones) (el Derecho espacial debe conducir a nuevas nociones).
41
boles son inmuebles, pues forman con ella un solo todo; separa-
dos permanentemente, son muebles; y se reputan muebles, segn
se ha dicho, antes de su separacin, para los efectos de consti-
tuir derechos sobre ellos en favor de otra persona que el dueo.
Ha sido discuuda la calificacin de inmuebles por adheren-
cia de ciertas construcciones, como puentes, lneas telegrfi-
cas, elctricas, etc. Tambin la de edificaciones construidas
en terreno ajeno; se las ha calificado ya de inmuebles por ad-
herencia, ya de muebles por anticipacin. En las soluciones in-
fluyen, principalmente, las caractersticas materiales de la
adherencia, ms o menos permanente; se ha pretendido que
tambin influye el dominio de la construccin, de modo que
si fue un tercero el que construy (no el dueo del suelo), de-
bera concluirse que es mueble (con el art. 571); no parece
aceptable esa afirmacin y el precepto citado no se refiere a
esta situacin.1"
3o. Inmuebles por destinacin. Con el art. 570, son ciertos bie-
nes muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanente-
mente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.
Para reputar inmuebles a estos bienes la consideracin es
eminontemenie prctica y fcil de percibir; se trata de evitar el
menoscabo de ciertos bienes que para su mejor aprovechamien-
to requieren de otros elementos complementarios (los arts. 1118,
1121 \ 2420 obedecen al mismo objetivo). Como consecuencia,
celebrado un acto jurdico sobre un inmueble sin especificar la
suerte de tales objetos, ellos se entienden incluidos; pero la vo-
luntad de las partes puede excluirlos. 4"
*RDJ t. 11, p. 537; t. 12, p. 823; t. 79, p. 16; para instalaciones de calefac-
cin, agua y otras RDJ., t. 62, p 373; t. 63, p. 293. Se ha resuelto que las lneas,
postes y transformadores de electricidad son muebles; no son inmuebles por
adherencia (pueden retirarse sin que se destruyan) ni por destinacin (no es-
tn destinados al uso o beneficio exclusi\o de un inmueble determinado) (RDJ.,
t. 79, p. 16; \ tambin RDJ., t. 94. p. 4). Respecto de estanques adheridos al
suelo se ha resuelto que, siendo inmuebles (por adherencia), su venta, aun for-
zada. requiere escritura pblica (RDJ., t. 95. secc. 2", p. 93).
w Se ha resuelto que las edificaciones son muebles si pertenecen a perso-
na distinta del dueo del suelo: GT_ de 1893. t. II. N" 3537, p. 1693; de 1910,
t I. X 607, p. Ur>0: RDJ., t. 27, p. 71; t. 35, p. 414. En contra: GT. de 1878,
X 2148, p. 879; de 1918, X" 3, p. 17; de 1936, X o 91, p. 391 (con voto disi-
dente). RDJ., t. 36, p. Kf>.
" V. F. del M. X" 116, p. 121.
42
Con las disposiciones del Cdigo, se entiende que el bien
debe estar destinado al uso, cultivo o beneficio del inmueble
(no del propietario del inmueble) y el destino debe ser per-
manente. 41 Se ha exigido tambin que debe estar en el inmue-
ble, debido a que es ste el que comunica su carcter; pero
habra que aceptar, en todo caso, que pueden estar transito-
riamente alejados de l. Se ha sostenido que es necesario que
este destino sea conferido al bien por el dueo del inmue-
ble; algunos de los ejemplos que menciona el art. 570 exigen
este requisito y en tales situaciones no puede discutirse, pero
la ley no lo establece en trminos generales, por lo que es dis-
cutible la exigencia. 4' 2
Debe reconocerse, en fin, que para solucionar las mltiples si-
tuaciones que pueden producirse sobre la califa acin de bienes en
estas categoras (y sobre lo cual hay abundante jurisprudencia) de-
ben tenerse en cuenta las particularidades materiales y circunstan-
cias del caso. Se ha resuelto que en el proceso de esta calificacin
hav cuestiones de hecho y de Derecho. As, determinar si un bien
que no es inmueble por naturaleza, est o no destinado al uso, cul-
tivo o beneficio de un inmueble, es una cuestin de hecho, que
depende de la observacin de circunstancias materiales; en tanto
que, establecido ese destino, determinar (calificar) si es o no in-
mueble por destinacin, es una cuestin de Derecho. 43"44
41 RDJ., t. 68, p. 331; F. del M. N 156, p. 253

As, los aparatos de ejercicio fsico del propietario del inmueble no que-
dan incluidos porque estn destinados al cultivo (fsico) del dueo del predio
(no del predio).
V . RDJ., t. 44, p. 565.
Cdigos del siglo XX ya no emplean esta nomenclatura (emplean expre-
sin s como "pertenencias" v "partes integrantes"), modifican los conceptos
(puede haber inmuebles destinados a la utilidad de otro inmueble) y los efec-
tos (si nada se expresa, el negocio sobre un inmueble no incluye a los acce-
sorios); incluso ha llegado a suprimirse la nocin de inmueble por destinacin.
V. a estos respectos, por ej.. CC. italiano (art. 817); CC portugus (arts 204 y
210); CC del Qubec (libro IV), CC. boliviano (art. 82), CC. peruano (arts.
887 y sgts.); CC. paraguayo (arts. 1874 y sgts.); CC. brasileo (arts. 70 y sgts.).
4f RDJ., t. 38, p. 291; v. tambin RDJ.. t. 94, p 4.
"V. Egea, Ricardo: "Los bienes inmuebles por destino: la maquinara in-
dustrial". En Rev. Ct inca de Derecho Inmobiliario, N" 494. pp. 23 y sgts. (con
anlisis del acto de voluntad del propietario que destina), Len Hurtado, Ave-
lino: "Influencia del Derecho pblico en la propiedad privada inmobiliaria",
en RDJ., t 58, Primera Parte, pp. 111 y sgLs.
43
26. Inmuebles (predios) rsticos y no rsticos; urbanos y ru-
rales. Desde hace va varias dcadas, en el Derecho chileno ha
ido adquiriendo inters una subclasificacin de los inmuebles,
como consecuencia de la dictacin de estatutos diferenciados
para la actividad agropecuaria v el desarrollo urbano. Origina-
riamente, las diferencias surgen por las caractersticas fsicas del
suelo (que a veces conforma, por ej., una montaa de aptitud
forestal y otras una llanura de aptitud agrcola) y por la deci-
sin de instalarse un asentamiento humano (con el que surge
la ciudad). La situacin se torna ms compleja a medida que se
toman en consideracin ms factores, que se configumn princi-
palmente por la interaccin de condiciones o aptitudes natura-
les del suelo con la industria humana. En el medio rural surgen
las actividades agrcola, ganadera, forestal; ms an, aparece la
actividad minera v la necesidad de regular el viso del agua; in-
cluso se generan actividades ostensiblemente mixtas, como la agro-
industrial (con el procesamiento de alimentos en el sector de
origen) o la foresto-industrial (por ej., con las plantas de ce- lulosa).
En el urbano la complejidad es producida por el crecimiento de la
ciudad y las variadas actividades que la poblacin reunida decide
emprender (el tema requiere tambin de anlisis a propsito
del derecho de propiedad, por lo que ms adelante se
efectuarn otras referencias).
Explicablemente, entonces, la legislacin ha sido frondosa y
cambiante; y como se insinu sectorizada (aunque permane-
cen normas comunes: las fundamentales sobre propiedad, im-
plantadas en la Constitucin; en gran medida las del Cdigo
Civil: incluso las de algunas leyes especiales, como el DL. 2.695
sobre saneamiento de ttulos de dominio).
A diferencia de lo que acontece en otros ordenamientos,
entre nosotros, en el medio rural, la legislacin no est reunida
en un cuerpo orgnico y ni siquiera es posible destacar algunos
textos calificables de fundamentales; simplemente existe una
multitud de normas especializadas (si alguno debe mencionar-
se en primer trmino ha de ser el DL. 3.516).45 En el mbito
4"' DO. de Io de diciembre de 1980.

Slo a finales de la dcada de los aos 60 -y por pocos aos- pudo men-
cionarse un texto calificable de principal; la ley 16.640, llamada de Reforma
Agraria, de 1967. est derogada.
44
urbanstico los textos fundamentales son la Ley General de Ur-
banismo y Construcciones y la Ordenanza General de Edifica-
cin y Urbanizacin)
El contenido de esta legislacin es de suficiente complejidad y
volumen como para dedicarle estudios especializados (por eso es
que aqu slo se ha observado esa notable diferenciacin, con
algunas explicaciones). Se hace necesaria, s, una precisin con-
ceptual (considerando que estamos formulando clasificaciones de
los bienes).
Los numerosos textos relativos a estas materias han incurri-
do en una confusin terminolgica que ha provocado algunos
conflictos; en algunas ocasiones se han dictado disposiciones
para los predios urbanos y luego para predios rsticos, con con-
tenido excluyente, en circunstancias que, por obedecer a distin-
tos criterios, esos trminos pueden coexistir (un predio puede
ser urbano y rstico). As, se ha definido el predio rstico como
"todo inmueble susceptible de uso agrcola, ganadero o fores-
tal, est situado en sectores urbanos o rurales" (art. I o , letra a)
de la derogada ley 16.640, de Reforma Agraria). Los que no sean
susceptibles de aquellos usos, hay que considerarlos, en conse-
cuencia, predios no rsticos. En cambio, hay que entender por
predio urbano todo inmueble que se encuentre situado dentro
del lmite urbano de las ciudades, y por predio rural el que se
encuentre ubicado fuera de ese lmite (que es una lnea imagi-
naria trazada en torno a cada ciudad, en conformidad a la le-
gislacin pertinente; v. infra, N 57 quter).
Como puede apreciarse, mientras la clasificacin de inmue-
bles en rsticos y no rsticos se basa en un criterio funcional, la
distincin entre urbanos y rurales se funda en un criterio geo-
grfico. Ese distinto criterio clasificador trae como consecuencia
que en un inmueble determinado ambas clasificaciones pueden
coexistir, y hay inmuebles que son rsticos y urbanos (porque son
susceptibles de uso agrcola... y estn ubicados dentro del radio
urbano de una ciudad).
Si se utilizara una sola de estas clasificaciones, al dictarse nor-
mas para el mbito agrario como opuestas a las dictadas para el de
las ciudades, se evitaran dificultades (en materia de subdivi-
46 Respectivamente, DFL. 458, DO. de 13 de abril de 1976 y DS. 47, DO.
de 5 de junio de 1992 (antes, con errores, en DO. de 19 de mayo de 1992).
45
siones de inmuebles; por ej., ha habido textos legales que para
subdividir predios "urbanos" ordenan obtener autorizacin de
cierta autoridad, y para subdividir predios "rsticos", requiere
la autorizacin de otra, originndose as un conflicto cuando el
predio es simultneamente urbano y rstico). 47
El Cdigo hace tambin referencia a esta distincin (por ej.,
arts. 407, 1749, 1756), pero al no consignarse en l un concep- to
de predio rstico de orden funcional, parece aceptable concluir
que utiliz la base de ubicacin geogrfica, que ha sido la
habitualmente empleada (v. adems infra N 57 quter).
3) BIENES MEDIOS DE PRODUCCIN Y BIENES DE CONSUMO
27. Conceptos. En trminos generales, medios de produccin

son bienes destinados a producir otros bienes. Bienes de consu-
mo son aquellos destinados directamente a la satisfaccin de ne-
cesidades personales.
Conviene aqu destacar dos observaciones:
a) Por la finalidad productiva que los caracteriza, los medios
de produccin son, generalmente, de estructura compleja y de
apreciable valor. Esa estructura y ese valor varan enormemen-
te; el incremento del proceso productivo tanto en cantidad como
en diversidad de bienes producidos explica fcilmente la com-
plejidad y variedad que presentan estos bienes. Es bastante co-
mn que cuenten entre sus componentes con uno o ms bienes
races que les sirven de asiento; la fbrica, medio de produccin
por excelencia, exhibe como uno de sus elementos substancia-
les un predio en donde se instalan los dems elementos que la
componen. Desde el punto de vista del Derecho Civil patrimo-
nial puede apreciarse que, constituyendo estos medios de pro-
duccin una agrupacin organizada y armnica de bienes
-usualmente siguiendo principios cientficos y tcnicos- cada uno
de estos componentes es, a su vez, susceptible de clasificar-
47 Un notable ejemplo de esa objetable mixtura es el texto del art. 1 del
DL. 3.516, nada menos que al definir el predio rstico: "es predio rstico, aquel
inmueble de aptitud agrcola, ganadera o forestal, ubicado fuera de los lmites
urbanos o fuera de los lmites de los planes reguladores intercomunales de San-
tiago y Valparaso y del plan regulador metropolitano de Concepcin"
46
se en las categoras tradicionales de bienes, especialmente en-
tre muebles e inmuebles. Pero adems, con el concepto amplio
de inmuebles ya examinado, que comprende tanto los inmue-
bles por naturaleza como los por adherencia y destino, un me-
dio de produccin (como un solo todo) puede ser calificado
como un inmueble, partiendo del asiento territorial a que he-
mos hecho referencia. Pueden tambin constituir una universa-
lidad, segn se dir ms adelante.
b) Con frecuencia la calificacin de un bien determinado
es dependiente de su situacin respecto de otros; en ciertas con-
diciones un bien puede ser de consumo, en tanto que en otras
puede ser (parte de un) medio de produccin (por ej., cuando
se encuentra formando parte de una unidad econmica mayor).
La importancia de la clasificacin es evidente; ella permite
constatar claramente cmo la funcin econmica de los distin-
tos bienes influye decisivamente en su tratamiento jurdico.
Usndola, las doctrinas que propician una socializacin o colec-
tivizacin en las estructuras econmicas proponen la inapropia-
bilidad por los particulares de los medios de produccin, los
cuales -postulan deben permanecer en dominio de la sociedad,
representada por el Estado.
En todo caso, las legislaciones de los pases que no se incor-
poran al planteamiento mencionado contienen normas que ex-
cepcionalmente establecen la inapropiabilidad de algunos
medios de produccin de la economa del pas respectivo, como
las industrias o actividades denominadas "estratgicas", particu-
larmente fundamentales para el desarrollo econmico nacional.
Matizando los principios referidos, en algunas legislaciones se
introducen las organizaciones de cooperativas y de autogestin,
en las que la propiedad de ciertos medios de produccin que-
da entregada no a la colectividad sino a quienes laboran en ellos.
Entre nosotros, la C. Pol. establece unas normas que a este
respecto resultan trascendentales: las del art. 19 N os 21 a 25 (v.
adems infra, N0 ' 45 y 57).
Por ltimo, en los bienes de consumo suele distinguirse en-
tre esenciales y no esenciales, considerando su carcter de impres-
cindibles o no para la normal subsistencia y desenvolvimiento de
las personas (alimentos bsicos, como pan, azcar, leche; vestua-
rio de uso ordinario, etc., pertenecen a los bienes de consumo
esenciales, que entre nosotros han sido denominados "artculos
47
de primera necesidad"). Por cierto, la lnea divisoria es difusa
(quedando muchos en dudosa calificacin).
Las normas legales sobre fijacin de precios mximos, de al-
macenamiento y distribucin, han ido configurando positivamente
la subdistincin.48
4) BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES
28. Conceptos. Por su naturaleza, esta clasificacin es aplicable

slo a los bienes muebles. Se encuentra confusamente conteni-
da en el art. 575 del CC.
Se ha llegado a precisar en esta clasificacin una distincin
entre consumibilidad objetiva y subjetiva.
Son objetivamente consumibles los bienes que atendida su natu-
ral funcin se destruyen por el primer uso. Y se conciben una des-
truccin natural y una civil. Se destruyen naturalmente si desapa-
recen o sufren una alteracin substancial; se destruyen civilmente
si su uso implica enajenacin. As, los alimentos son naturalmen-
te consumibles (pues se alteran substancialmente o desaparecen
con el primer uso); las monedas son civilmente consumibles (pues
su uso implica enajenarlas). Son objetivamente no consumibles los bie-
nes que, considerando su natural funcin, no se destruyen ni na-
tural ni civilmente por el primer uso (como una mesa, un auto-
mvil).
w En tomo a estas categoras de bienes (y a los servicios), en su trfico ma-

sivo se han desarrollado la legislacin y los numerosos estudios doctrinarios que
han llegado a constituir toda una disciplina, denominada derecho del consu-
mo (o del consumidor). La bibliografa ya es abundante. La doctrina extranjera
un inventario de obras puede consultarse en Pizarro, Ramn y Vallespinos, Carlos:
Instituciones de Derecho privado. Obligaciones, Edit. Harnurabi, Buenos Ai- res, 1999,
t. I, p. 97. Posteriormente, Lpez-Cabana, Roberto: "Derecho iberoamericano del
consumidor", en Rev. de D. Privado (abril), Madrid, 2001, pp. 2f5
v sgts. Entre nosotros. Ilabaca, Jos y Carvajal, Ren: La proteccin del consumidor,
Uim. de Concepcin, Concepcin, 1981; Aimone, Enrique: Derecho de proteccin
al consumidor, Edit. Jurdica Conosur, Santiago, 199K; Varios autores: Derecho del
consumo y proteccin al consumidor, Facultad de Derec ho, Univ. de Los Andes, San-
tiago, 1999; Pizarro Wilson, Carlos: La proteccin delostmtsumidores en materia con-
tractual Edit. Jurdica Conosur, Santiago, 1999.
Y ha surgido discrepancia ante la actitud proteccionista; v. al respecto.
Alfaro Aguila-Real, Jess: "Proteccin de los consumidores v derecho de los
contratos", en Anuario de Derecho civil, t 47. Madrid, 1994, pp. 305 y sgts.
48
Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el desti-
no que les asigna su actual titular, su primer uso importa enajenar-
los o destruirlos. Son subjetivamente no consumibles los bienes que,
atendido ese destino, su primer uso no importa enajenarlos.
Combinando ambas clases de consumibilidad, puede ha-
ber bienes que pertenecen a una de las consumibilidades y
no a la otra. Por ejemplo, los libros de una librera son con-
sumibles subjetivamente para el librero, pero son no consu-
mibles objetivamente; una botella de licor o un elaborado
producto alimenticio son objetivamente consumibles, pero,
destinados a exposiciones o muestras, son subjetivamente no
consumibles. En otros casos, el bien es consumible desde am-
bos puntos de vista, como los alimentos de un almacn, que
son consumibles subjetivamente para el almacenero, y tam-
bin objetivamente consumibles.
Por cierto, el carcter no consumible de un bien no se opo-
ne al paulatino deterioro ocasionado por el uso, deterioro que
en determinadas situaciones es considerado por la ley para cier-
tos efectos. 49 Algunos autores llegan a configurar una categora
especial, la de los bienes deteriorables, intermedia entre los con-
sumibles y los no consumibles.50
Esta clasificacin, en sus nociones objetiva y subjetiva, aun-
que principalmente en la primera, tiene importancia en la ce-
lebracin y ejecucin de ciertos actos que otorgan derechos
slo de uso y goce de una cosa, que posteriormente debe
restituirse. As, por ejemplo, el usufructo no puede recaer so-
bre una cosa consumible, que pretende utilizarse en su natu-
ral destino.
Dentro de los bienes consumibles hay una categora espe-
cial, la de los bienes llamados "corruptibles", que deben con-
sumirse en breve tiempo, pues pronto pierden su aptitud para
el consumo; como algunas frutas, ciertos medicamentos, etc.
Considerando tales caractersticas, en ocasiones la ley los so-
mete a un tratamiento especial (as, por ej., arts. 488 del CC. y
483 del CPC ) .
49 V. RDJ., t. 38, p. 461.

50 As, Barassi, Lodovico: Instituciones de Derecho civil, trad. de Ramn Gar-
ca, Edit. Bosch, Barcelona, 1955, t. I, p. 134.
49
5) BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES
29. Conceptos. No obstante los diversos criterios existentes para

abordar esta clasificacin, en general puede decirse que son fungi-
bles las cosas que por presentar entre s una igualdad de hecho, se
les considera como de igual poder liberatorio. En orientacin ex-
clusivamente fsica, son bienes fungibles los que pertenecen a un
mismo gnero y se encuentran en el mismo estado.
La nocin es, en todo caso, objetiva, en oposicin a otra sub-
jetiva a que luego se har referencia.
Esta clasificacin y sus aplicaciones se han ido extendiendo
debido al incremento de la produccin industrial masificada que
crea, en grandes cantidades, bienes de iguales caractersticas y
funciones.
Sin embargo, la nocin de fungibilidad slo puede plantearse
en trminos generales, que necesitan de adaptacin a las variadas
circunstancias en que se aplica, esto es, cuando en una relacin de-
terminada se pretende reemplazar un objeto por otro. Adems, la
similitud es un calificativo graduable y, entonces, casi siempre la fun-
gibilidad va a depender del grado con que esa semejanza se exija.
Desde otro punto de vista, el concepto amplio inicialmente
expuesto permite aplicarlo no slo a las cosas, sino tambin a
los hechos. As, habr hechos que se considerarn fungibles
(como aqullos cuya ejecucin no requiere de condiciones o
destrezas especiales), y otros no (como la pintura de un cuadro,
en que tiene importancia la persona que lo ejecuta).
En cuanto a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes,
aunque habitualmente la fungibilidad objetiva es aplicada a los
muebles, en ciertas situaciones es tambin aplicable a los inmue-
bles (como en los lotes de terrenos, sitios). En el CC. chileno
parece aplicarse slo a los muebles (art. 575, inc. I o ) .
30. Consumibilidad y fungibilidad. Generalmente, las cosas con-

sumibles son al mismo tiempo fungibles (as ocurre, por ej., con
la mayora de los alimentos); pero ambos caracteres no van ne-
cesariamente unidos. Hay bienes consumibles no fungibles
(como una bebida exclusiva y cuidadosamente preparada). Y hay
bienes fungibles no consumibles objetivamente (como los libros
de una misma edicin, las varias reproducciones de una obra
de arte). Entonces, slo puede afirmarse que a menudo concu-
rren ambos caracteres, pero son independientes.
50
Una apreciacin general permite concluir que la fungibili-
dad es ms frecuente que la consumibilidad, ya que muy corrien-
temente la fungibilidad concurre en las cosas consumibles y
adems se presenta sola; as acontece en todos los artculos de
uso habitual, durables, generalmente producidos en serie.
Lo anterior puede servir como explicacin de la confusin en
que incurre el art. 575 del Cdigo, segn el cual las cosas consu-
mibles pertenecen a las fungibles, significando que las cosas con-
sumibles son una especie de las fungibles, un grupo de ellas.
A propsito de esta misma disposicin conviene aclarar la
situacin de las especies monetarias; sin duda son fungibles, ya que
las de igual valor tienen idntico poder liberatorio; y adems son
consumibles, pues empleadas en su normal destino perecen,
desaparecen, se destruyen civilmente con el primer uso. Cuando el
Cdigo afirma "en cuanto perecen para el que las emplea como
tales, son cosas fungibles", debe enmendarse el ltimo trmino y
concluir "consumibles". 51
En todo caso, son muchas las oportunidades en que se hace
referencia a las cosas fungibles (arts. 764, 1656, 2196, 2198, etc.).
31. Fungibilidad subjetiva. Sin que sea aceptada unnimemen-

te, se ha propuesto una acepcin subjetiva de la fungibilidad.
Conforme a ella, dos o ms cosas son subjetivamente fungibles
cuando el interesado les atribuye igual valor econmico y de uso
y, en todo caso, igual poder liberatorio, sin que intervenga el
valor de afeccin (tal ocurre, por ej., con una persona que ne-
cesitando un automvil y un camin, acepta recibir uno, luego
de pagar el precio del otro). 52
Con esta nocin, hay cosas que, siendo objetivamente fungibles,
subjetivamente pueden no serlo; ocurre sobre todo cuando est
presente el llamado valor de afeccin (as, un reloj corriente, como
muchos, por ser un antiguo recuerdo de familia puede no ser
fungible para su actual propietario).
Acogida esta idea de fungibilidad subjetiva, adquiere impor-
tancia en instituciones como la dacin en pago, las obligacio-
nes alternativas, la compensacin convencional.
51 Incluso se ha llegado a postular que aqu el redactor emple el trmi-
no "fungible" pensando en la idea de "consumible".
52 V De Ruggiero, Roberto: Instituciones de Derecho civil, trad. de Serrano y
Santa Cruz, Edil. Reus, Madrid, 1979, t. I, pp. 488 y sgts.
51
6) BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS
32. Conceptos. Bienes principales son aquellos que tienen exis-

tencia independiente, sin necesidad de otros. Bienes accesorios,
los que estn subordinados a otros sin los cuales no pueden sub-
sistir (el suelo es un ejemplo de la primera clase; los rboles, de
la segunda).
El Cdigo no formula esta clasificacin pero la reconoce im-
plcitamente en muchas de sus disposiciones (por ej., arts. 587,
1122,1127,1830).
La clasificacin no slo se aplica a los bienes corporales; tam-
bin a los incorporales o derechos (as, por ej., la servidumbre
es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en que la
serridumbre se ejerce, la hipoteca es accesoria del crdito que
garantiza, etc.). 53
Son varios los factores que se consideran para decidir, entre
dos o ms cosas, cul es accesoria de la otra. El ms frecuente-
mente considerado es el de subsistencia (por lo que tal factor
se incorpora al concepto), pero son muchas las situaciones en
que se atiende a otros: el valor (como en la relacin motor-com-
bustible); la finalidad (como en la relacin vaina-sable); el volu-
men, etc. En la adjuncin, los arts. 659, 660 y 661 aplican estos
criterios para determinar la accesoriedad y, en consecuencia,
decidir la suerte de los bienes adjuntos.
La clasificacin tiene importancia debido a la existencia del
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. As,
traspasado un derecho sobre una cosa principal, generalmente
se entiende traspasado el derecho sobre las accesorias; extingui-
do un derecho sobre una cosa principal, se extingue el derecho
sobre las accesorias.54
Hav autores, e incluso ciertas legislaciones, que distinguen tres
especies de cosas accesorias.
M Se ha resuelto que la expresin "crdito" en el art. 578 del Cdigo Ci-

vil comprende el capital, los intereses y las costas que en un juicio se deman-
den (RDJ., t. 85, p. 204). J
En obligaciones tambin se distingue entre obligaciones principales y

accesorias, con criterios y consecuencias semejantes (por la aplicacin del prin-
cipio de la accesoriedad), debidamente adaptados; pero con importante in-
cidencia de un factor que all se aade, al menos por el Cdigo chileno: el
10I asegurador del cumplimiento de otra obligacin (v. arts. 46 y 1442).
52
33. a) Partes integrantes: sin ostentar una definicin uniforme-
mente aceptada, son los componentes de una cosa que, estan-
do incorporados a ella, pierden o carecen de individualidad
(como las partes de un reloj, la lana de un animal);
b) Pertenencias: son cosas muebles que tienen una propia in-
dividualidad, pero que estn destinadas al uso, cultivo o benefi-
cio de otro mueble o inmueble (la vaina de una espada, los
implementos de labranza -llamados entre nosotros inmuebles
por destinacin-, etc.);
c) Cosas accesorias en sentido estricto: algunos autores llaman
as a cosas que sin ser integrantes ni pertenencias de otra, por
voluntad de las partes se incluyen en otra que se reputa princi-
pal, sin tener con sta una unidad de destino econmico. 55
Sin formular estos conceptos, el Cdigo da reglas sobre el
dominio de estas clases de cosas utilizando siempre el principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero basn-
dose, como se ha dicho, en diversos criterios (se volver sobre
el punto al tratar la accesin; v. infra, N 90).
7) BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
34. Conceptos. Desde un punto de vista fsico, todos los bienes

corporales son divisibles, y es conocido el avance de las ciencias
naturales en la bsqueda de la unidad mnima de materia.
Jurdicamente, hay dos conceptos de divisibilidad, uno mate-
rial y otro intelectual.
a) Son materialmente divisibles los bienes que al ser fracciona-
dos cada parte mantiene la estructura, funcin y valor propor-
cional del todo original (no pierde la homogeneidad, funcin
ni valor proporcional). Un lquido (como el agua) es divisible;
un animal es indivisible (al fraccionarlo, cada porcin tendr una
estructura distinta a la del animal fraccionado y, adems, no cum-
plir en proporcin su funcin); un diamante generalmente
ser indivisible, porque al fraccionarlo disminuye significativa-
mente su valor (las partes, en conjunto, tendrn un valor consi-
55 Otros autores tratan estos conceptos a propsito de la clasificacin de

bienes en simples y compuestos. Ms antecedentes en Castn Tobeas, Jos,
ob. cit-, t. I, vol. II, pp. 602 y sgts.
53
derablemente inferior a la piedra primitiva). De todos modos, es
difcil efectuar la calificacin abstractamente; en cada caso obran
muchas circunstancias: ubicacin, calidad, substancia, des-
tinacin, etc., que influirn decisivamente en la calificacin del
objeto (v. al respecto el art. 1337 N 1).
b) Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccio-
narse en partes ideales, imaginarias, aunque no puedan serlo
materialmente.
Desde este punto de vista, todos los bienes son divisibles. Lo
interesante aqu es destacar que por su naturaleza, al no tener
consistencia fsica, los bienes incorporales, derechos, slo son in-
telectualmente divisibles; y por disposicin legal, hay ciertos de-
rechos que no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente
(como el derecho de servidumbre, conforme a los arts. 826 y 827).
En cuanto a los derechos reales, dentro de nuestro Derecho positivo
algunos son indivisibles (como los derechos reales de servidumbre,
arts. 826 v 827; de prenda, art. 2405; y de hipoteca, art. 2408). La
situacin del derecho de dominio es especial. Frecuen- temente se
sostiene que el derecho de dominio es tpicamente divisible; pero
conviene efectuar una aclaracin: distinta es la divisibilidad del
derecho de dominio de la del objeto sobre el que recae. Dividido el
bien que se tiene en dominio, ste se sigue ejer- ciendo
indivisiblemente sobre cada una de las partes. El dominio puede
considerarse un derecho divisible en cuanto es el tpico derecho real
que admite desmembraciones, al ser posible desprenderse de una o
ms facultades de las que concede, y constituirlas en otro; as, es el
derecho el que se divide, aunque el objeto sobre el que recae no
sea tocado (en este sentido, la ms usual de las divisiones que se
imprimen al dominio es aquella en que el propietario mantiene la
nuda propiedad y confiere a un tercero las facultades de uso y
goce, con lo que el derecho real de dominio origina otro
derecho real, el de usufructo).56 Por otra parte,
Pero en examen ms detenido este planteamiento sugiere al menos dos

observaciones. La primera: recurdese lo dicho acerca del carcter corporal
del dominio; en la antigua concepcin, desde Roma se viene concibiendo al
dominio identificado con la cosa sobre la que recae; con ella, dividido el ob-
jeto, lgicamente habra que concluir que queda asimismo dividido el dere-
cho. La segunda: el razonamiento formulado en el cuerpo, en orden a que
el dominio se divide cuando se dispersan las facultades (nuda propiedad para
uno y uso y goce para otro), ensambla con (o es derivacin de) la concep-
54
se tiene generalmente entendido que si sobre un mismo objeto
varias personas ejercen el derecho de dominio, configLirndose
una comunidad sobre el objeto, no hay divisin del dominio; en
tal caso, cada sujeto ejerce todo el derecho de dominio, slo que
limitado en su ejercicio por el derecho de cada uno de los otros
(se volver sobre este punto al tratar la copropiedad. En cuanto
a los derechos personales, el tema es tratado en el captulo del
Derecho de obligaciones; en todo caso, est vinculado a la divisi-
bilidad de su contrapartida, la obligacin, con sus reglas; entre
nosotros, los arts. 1524 y sgts.).
8) BIENES SINGULARES Y UNIVERSALES
35. Conceptos. Son bienes singulares los que constituyen una

unidad, natural o artificial. Son bienes universales las agrupa-
ciones de bienes singulares que no tienen entre s una conexin
fsica pero que, relacionados por un determinado vnculo, for-
man una unidad funcional.
En la realidad, slo existen los que aqu se han llamado cosas
singulares, como puede desprenderse de los conceptos anotados.
36. Las universalidades. El tema de las universalidades consti-

tuye en Derecho un captulo arduo y de dilatadas controversias
doctrinarias. Aqu se formularn tan slo algunos alcances fun-
damentales. Para avanzar conceptos, se proceder a establecer
la difundida distincin entre universalidades de hecho y univer-
salidades de Derecho o jurdicas.
37. Universalidades de hecho (universitas facti). Suelen definir-

se como el conjunto de bienes que, no obstante conservar su
individualidad, forman un todo al estar unidos por un vnculo
de igual destino, generalmente econmico.
En la actualidad la restriccin a los bienes muebles parece
estar superada. Inicialmente se impuso debido a textos legales
cin analtica del dominio, que lo entiende como una suma de facultades,
concepcin que enfrenta alternativa (la sinttica) (se explicarn pronto, al
presentar la descripcin general de este fundamental derecho).
55
(de ordenamientos que tenan presentes los autores) 57 y a la in-
fluencia que en la gestacin de estos conceptos tuvo la doctrina
mercantil. Ella desenvolvi la nocin de universalidad de hecho con
motivo del anlisis del establecimiento de comercio y, por otra parte,
en esos tiempos se sustentaba el principio de que todo lo inmueble
es civil.
a) Los bienes que la componen pueden ser de la misma na-
turaleza (como los animales de un ganado, los libros de una co-
leccin) o de naturaleza diferente (como el conjunto de bienes
corporales e incorporales que componen el llamado "estableci-
miento de comercio" que, en ciertas circunstancias, puede esti-
marse una universalidad de hec ho , aunque el pu nto es
discutido). w
b) Los bienes que la componen mantienen su propia indivi-
dualidad, funcin y valor, por lo que no se consideran universa-
lidades de hecho las meras partes o fracciones de un bien
singLilar (as, un saco de trigo no es una universalidad de he-
cho, porque los granos aisladamente considerados son slo par-
les de un bien singular que es el saco de cereal). Lo mismo
ocurre con ciertos objetos que adquieren valor slo apareados
(como un par de zapatos); se trata de cosas singulares, pero in-
disolublemente unidas, que aisladas pierden utilidad.
c) El vnculo que une a las cosas singulares para formar la
universalidad de hecho es el de un comn destino o finalidad,
que generalmente es de carcter econmico. 59 La precisin del
fin da lugar a situaciones discutibles, especialmente tratndose
de las llamadas "destinaciones genricas" (como el ajuar de una
habitacin, las herramientas de un artesano).
d) La doctrina entiende que la universalidad de hecho slo
comprende bienes, es decir, slo elementos activos y no pasivos,
deudas, que seran aceptables nicamente en las universalida-
des jurdicas.
e) Dentro de las universalidades de hecho se han llegado a
distinguir dos categoras: las colecciones y las explotaciones.
" V. por ej., Biondi, Biondo, ob. cit., pp. 147 y sgts.
" V., por ej., King, Juan Eduardo: El derecho de llaves, Univ. de Concep-
cin, Concepcin, 1961, pp. 13 y sgts.; Samur, Lucy: El establecimiento decomer-
cio, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1974, pp. 16 y sgts.
Pero tambin podra ser de otra naturaleza: cultural, religioso, etc.
56
Las colecciones de objetos estn constituidas por bienes singulares
de naturaleza homognea (como el rebao, la biblioteca).
Las explotaciones estn constituidas por bienes singulares de
diferente naturaleza y muchas veces incluyen tambin bienes
incorporales; en tales condiciones, la finalidad comn, como vnculo
unificador, adquiere una especial relevancia (el establecimiento de
comercio es citado como un tpico ejemplo de esta categora de
universalidades).
Finalmente, para algunos autores la universalidad de he-
cho requiere que el destino comn del conjunto de bienes
sea conferido por el propietario de dichos bienes (as, por ej.,
un conjunto de vestuario en un local de ropavejero no cons-
tituira universalidad de hecho, porque su dueo no le ha
impuesto un destino determinado al conjunto y, por lo mis-
mo, est dispuesto a enajenar separadamente cada prenda es-
pecfica, en tanto que en manos de un coleccionista podra
constituirla). Luego, impreso el destino unificante, se man-
tiene la universalidad aunque algunas de las cosas sean obje-
to de negociacin separada. Y cesa la universalidad por la
voluntad contraria, que la hace desaparecer, voluntad que ha
de manifestarse por hechos exteriores que la demuestran con
evidencia. As, para su existencia, la universalidad depende
en gran medida de un problema de interpretacin de la vo-
luntad del que la configura.
38. Universalidades de Derecho (universitas juris). Estn consti-

tuidas por un conjunto de bienes y relaciones jurdicas activas y
pasivas, considerndose que jurdicamente forman un todo in-
divisible.
a) En doctrina dominante, como caracterstica distintiva es-
tas universalidades contienen tanto elementos activos como pa-
sivos.
b) Existe una correlacin funcional entre los elementos ac-
tivos y pasivos, de modo que el activo est precisamente para res-
ponder del pasivo existente o eventual.
c) Dentro del conjunto de bienes que componen la univer-
salidad funciona tambin, como norma general, el principio de
la subrogacin real, por el cual los bienes que ingresan al conti-
nente universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar
la posicin jurdica de stos.
57
En el Derecho chileno la universalidad jurdica tpica es la
herencia; la doctrina seala, discutiblemente, tambin otras, como
la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el patrimonio
reservado de la mujer casada y aun el patrimonio general de toda
persona.
39. Sin pretender que las diferencias entre universalidad de he-

cho y de Derecho sean fciles de observar, en ltima instancia,
mientras la unidad en la universalidad de hecho es configurada
por el hombre, en la de la universalidad de Derecho es impues-
ta por la ley. Pero, ms al fondo, la diferencia est a su vez basa-
da en una circunstancia anterior: la universalidad de hecho se
funda en la real unidad o, al menos, cercana, de los bienes que
la componen, caracterstica que trae consigo una natural uni-
dad de destino, que el titular viene a confirmar, o a definir en-
tre varios posibles; en la jurdica, inicialmente slo hay una masa
de bienes, heterogneos, sin ningn vnculo real entre ellos (o,
al menos, no necesariamente con uno), pero surge un inters
general, externo al conjunto, que aconseja conferirles tratamien-
to nico para ciertos efectos y, entonces, sensible a ese inters,
es la ley la que viene a imponer trato nico al conjunto, surgien-
do as la universalidad de Derecho.
Como la universalidad de hecho presenta una real unidad de
destino (generalmente econmico) ms que slo jurdica, frecuen-
temente las legislaciones positivas le aplican el rgimen que co-
rresponde a los bienes singulares que la componen. En cambio,
la universalidad de Derecho es tratada por la ley como una uni-
dad puramente jurdica, aplicndole normas particulares sin con-
siderar la objetiva naturaleza de los bienes que la integran. Eso
explica que la mayora de los negocios jurdicos que pueden ce-
lebrarse sobre bienes especficos pueden, asimismo, celebrarse
sobre la universalidad de hecho (venta, donacin, aporte a una
sociedad, arriendo, etc.); en cambio, no siempre son admitidos
respecto de la universalidad de Derecho (puede verse, por ej., la
restriccin para la compraventa, conforme al art. 1811; la cono-
cida enajenacin de una herencia no implica, al menos respecto
de terceros, sino traspaso del activo hereditario).
Por lo mismo, suele afirmarse que slo la universalidad de hecho
puede considerarse un bien, en el sentido jurdico usual (porque en el
sentido real de cosa, slo lo son los bienes singu-
58
lares que la componen), de modo que la universalidad de De-
recho sera tan slo una abstraccin jurdica. 60
En nuestro Derecho positivo no existe una reglamentacin de
las universalidades, lo que, por lo dems, es comn en las legisla-
ciones. Esta circunstancia ha provocado tambin entre nosotros
discusiones, especialmente a propsito de una universalidad de
creciente aplicacin, ya mencionada: el establecimiento de comer-
cio. La distincin entre bienes universales y singulares tampoco
est expresamente formulada.
Sin embargo, tanto la distincin de bienes singulares y uni-
versales como la de universalidad de hecho y de Derecho, se su-
ponen por el Cdigo (pueden citarse los arts. 1317 y 2304 para
la distincin entre los bienes singulares y universales; el art. 951
se refiere a la herencia como universalidad de Derecho y el art.
788 implica un caso de universalidad de hecho). 61
9) BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS
40. Conceptos. Segn su estructura, los bienes pueden ser simples

o compuestos. Bien simple es el que tiene una estructura unifor-
me y no admite divisiones en partes que adquieran propia indivi-
dualidad. Se ha dicho tambin que tales son slo los bienes creados
por la naturaleza (un animal, una planta, un trozo de madera).
Bien compuesto o complejo es el formado por dos o ms co-
sas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden su in-
60 Pero tambin se han llegado a despreciar las diferencias: Planiol, Mar-

celo y Ripert, Jorge, ob. cit., t. III, p. 60, nota.
El nuevo CC. brasileo consigna expresamente la distincin entre bie-
nes singulares y universales y entre stos la subdisdncin entre universalida-
des de hecho y de derecho; declara que constituyen universalidades de hecho
una pluralidad de bienes singulares que pertenecen a una misma persona y
tienen una destinacin unitaria (art. 90) y constituyen universalidades de de-
recho un complejo de relaciones jurdicas de una persona, dotadas de valor
econmico (art. 91). . . .. . ,
61 Para ms antecedentes, v. Ferrara, Francisco: "Naturalezajurdica de la
hacienda mercantil", trad. de j. Navas, en Rev. de D. Privado, Madrid, 1948,

N 380, pp. 957 y sgts.; Barbero, Domenico: Sistema del Derecho privado, trad.
de Sents Melendo, Edics. Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1967, t. I,
pp 321 y sgts Skoknic, Ivn: De las universalidades de hecho yde derecho, Edit.
Univ e r s itar ia, Santiago, 1954; Figueroa Yez, Gonzalo: "El patrimonio". 2a
edic. Edit. Jurdica de Chile. Santiago, 1997, pp. 59 y sgts.
59
dividualidad en la composicin. Se tiene entendido que estos
bienes son producto slo de la accin del hombre (como un au-
tomvil, un edificio).
Tratndose de las cosas compuestas o complejas, la relacin
jurdica recae sobre el todo sin necesidad de especificar cada una
de las partes. Asimismo, si temporalmente uno de los compo-
nentes est separado, sigue perteneciendo al bien todo (como
cuando se ha separado la rueda de un carro); en tal caso, la re-
lacin jurdica sobre el todo sigue afectando a dicha parte, tem-
poralmente separada. En otro sentido, es posible que en ciertos
casos un componente recupere su individualidad, en cuyo evento
puede tambin ser objeto de una relacin jurdica distinta (como
si se separa definitivamente una rueda del carro, que se enaje-
na como tal, luego de ser reemplazada).
Formulada la distincin entre cosas simples y complejas, en
estas ltimas se ha llegado a subdistinguir entre cosas compues-
tas, aquellas formadas por una unin fsica de componentes, y
cosas colectivas, aquellas formadas por una unin puramente
econmica o de destino (como un rebao o una explotacin in-
dustrial o comercial). Ya travs de estas clasificaciones se ha lle-
gado tambin a la nocin de universalidad de hecho (como puede
verse, la clasificacin est vinculada con la accesoriedad, ya
examinada) .62
10) BIENES PRESENTES Y FUTUROS
41. Conceptos. Atendiendo a la existencia real de los bienes al

momento de crearse una relacin jurdica, pueden clasificarse
en presentes y futuros. Es tambin, como se ve, una clasificacin
puramente jurdica, porque en la realidad slo son bienes los
aqu llamados presentes.
Presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse
una relacin jurdica) tienen una existencia real; futuros, los que a
esa poca no existen y tan slo se espera que existan.
b- V-, al respecto, De Ruggiero, Roberto, ob. cit., t I, p. 492, quien advier-
te que en esta distincin el Derecho no parte de los criterios de la Qumica

(en este sentido son poqusimos los cuerpos simples), sino de otros, filosfi-
cos y econmico-sociales.
60
a) La futureidad puede considerarse desde un punto de vis-
ta objetivo o desde el punto de vista de alguna de las partes; en
este ltimo sentido, la cosa es estimada futura cuando, existien-
do realmente, no pertenece al sujeto, pero se espera que en el
futuro la adquiera.
b) La futureidad admite graduaciones, tratndose especial-
mente de cosas compuestas (as, por ejemplo, a la poca de la
relacin jurdica un edificio puede encontrarse en una etapa ini-
cial de construccin, y entonces puede resultar dudoso su cali-
ficativo de bien actual o futuro).
c) Asimismo, existe una graduacin en relacin con las pro-
babilidades de existencia de las cosas futuras. En este sentido se
distinguen bienes futuros de existencia esperada y de existen-
cia aleatoria, segn haya ms o menos probabilidades de exis-
tencia (el fruto de un rbol es ejemplo de los primeros; el
producto de una pesca, de los segundos). Se trata de conceptos
eminentemente relativos (v. arts. 1461, 1813).63
11) BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES
42. Conceptos. Los bienes se clasifican en comerciables e inco-

merciables segn puedan o no ser objeto de relaciones jurdi-
cas por los particulares.
Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de rela-
ciones jurdicas privadas, de manera que sobre ellos puede re-
caer un derecho real o puede constituirse a su respecto un
derecho personal (v. arts. 1461, 2498). Bienes incomerciables (o
no comerciables) son los que no pueden ser objeto de relacio-
nes jurdicas por los particulares; no puede existir a su respecto
un derecho real ni personal.
Entre estos bienes incomerciables pueden distinguirse:
a) Bienes incomerciables en razn de su naturaleza (como la
alta mar, el aire); en realidad, estas cosas (llamadas "cosas comu-
nes a todos los hombres" conforme al art. 585) son las nicas que
no son objeto de relaciones jurdicas en general y las nicas a las
que se puede aplicar la expresin de cosas que estn fuera del co-
6SV. Rogel Vide, Carlos: La compraventa de cosafutura, Publicaciones del
Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1975.
61
mercio humano; ms an, si en el concepto de bien se incorpora
la apropiabilidad, estas cosas no son "bienes" (v. supra, N 9).
b) Bienes incomerciables en razn de su destino, los que, sien-
do naturalmente comerciables, se han substrado del comercio
jurdico para dedicarlos a un fin pblico; como las plazas, calles
y otros bienes nacionales de uso pblico. Puede observarse que
pueden ser objeto de ciertas relaciones jurdicas, aunque de ca-
rcter pblico, como las concesiones que otorga la autoridad; slo
desde el punto de vista del Derecho privado pueden ser consi-
derados tambin incomerciables (v. infra, N 48).
Hay bienes respecto de los cuales existe una prohibicin de
celebrar determinadas relaciones jurdicas, generalmente prohi-
bicin de enajenar o de celebrar actos y contratos. Es impuesta
por la ley, el juez o la voluntad de los particulares. Esas prohibi-
ciones son establecidas a veces con caracteres absolutos, otras slo
en ciertas circunstancias; a veces permanentes y otras tempora-
les; por razones pblicas o de inters privado. Tales bienes son
comerciables y tienen solamente limitada su comerciabilidad (as
ocurre con ciertas obras declaradas patrimonio nacional, con cier-
tos productos qumicos explosivos o txicos, con los bienes em-
bargados judicialmente o cuya propiedad se litiga, etc.).
Incluso hay ciertos derechos que no slo no pueden enhe-
narse, sino que no pueden en general traspasarse, como ocurre
con los llamados derechos personalsimos; cuando su conteni-
do es patrimonial (como el derecho de uso y habitacin), su ca-
lificacin como bienes comerciables es discutible.
En cuanto a las llamadas "cosas destinadas al culto divino",
bienes que estn destinados al cultivo de la actividad religiosa
(a ellas se refieren, por ej., los arts. 586, 587, 1105), son bienes
comerciables; la ley civil chilena no los excluye de las relacio-
nes jurdicas privadas; los preceptos citados que, por la poca
en que fueron dictados, se refieren a la Iglesia Catlica, demues-
tran la comerciabilidad de estos bienes, en cuanto pueden ser
objeto de relaciones jurdicas privadas.
12) BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES
43. Conceptos. Relacionada con la clasificacin precedente, aho-

ra en base exclusivamente al dominio, sta distingue entre bie-
62
nes apropiables e inapropiables, segn sean o no susceptibles
de propiedad. Son inapropiables las cosas comunes a todos los
hombres (antes calificadas de absolutamente incomerciables).
Dentro de los apropiables pueden distinguirse: apropiados
e inapropiados; y apropiables por los particulares e inapropia-
bles por stos.
44. 12. 1) Bienes apropiados e inapropiados. Inapropiados son los

que siendo susceptibles de apropiacin, carecen actualmente de
dueo. Puede acontecer que nunca hayan tenido propietario (y
entonces son llamados res nullius), o pueden haberlo tenido, pero
fueron abandonados por el dueo con intencin de despren-
derse del dominio (en cuyo caso son llamados res derelictae). En
el Derecho chileno, la existencia de bienes inapropiados (llama-
dos "mostrencos" cuando son muebles y "vacantes" cuando son
inmuebles), queda limitada slo a los muebles (por lo dispues-
to en el art. 590).
45. 12. 2) Bienes susceptibles de apropiacin por los particulares y no

susceptibles de apropiacin por los particulares. La organizacin de
la sociedad ha impuesto siempre la necesidad de que ciertos bie-
nes, por su naturaleza susceptibles de apropiacin, no queden
entregados al dominio de los particulares, sino que han de per-
tenecer a toda la comunidad para la satisfaccin de necesida-
des generales. Determinados bienes, especialmente inmuebles,
como calles, caminos, etc., siempre se han considerado indispen-
sables para la vida social y, por tanto, se declaran inapropiables
por los particulares. Sin embargo, la inapropiabilidad por parti-
culares de otras categoras de bienes, como los llamados "me-
dios de pr o du c ci n" , origina una de las diferencias ms
profundas entre diversas concepciones poltico-econmicas de
organizacin de la comunidad, y las consecuencias de las distin-
tas alternativas son fundamentales. De ah que las legislaciones
consagren en textos la decisin del poder gobernante. As, en
los pases en que rige un principio de libre apropiabilidad, el
grado de intervencionismo del poder pblico se va reflejando
en la cantidad e importancia de los bienes reservados a la pro-
piedad colectiva.
Por otra parte, respecto de ciertos bienes que se estiman de
importancia fundamental en la economa o en otras actividades
63
de inters nacional (como la seguridad o la salubridad pblicas), se
configura una propiedad compartida: mediante la formacin de
sociedades, pertenecen al Estado y a particulares, distribuyn- dose el
dominio a travs de las correspondientes "acciones".
Ms an, respecto de esos bienes de importancia trascenden-
tal, en ocasiones el Estado decide reservarse exclusivamente el
dominio. Tambin suelen quedar en su dominio por imposibi-
lidad o extrema dificultad de los particulares de apropirselos
debido a la magnitud o riesgo de la inversin que significan.
Desde otro punto de vista, no siempre queda claro qu bienes
pertenecen a la comunidad por reserva de manera que no sea po-
sible a los particulares apropirselos, y cules otros pertenecen ac-
tualmente al Estado por diversas razones, pero que son susceptibles
de apropiacin por los particulares, los cuales podran eventualmen-
te adquirirlos del Estado o elaborarlos ellos mismos. En el hecho,
lo que generalmente se fija, y tampoco siempre de manera com-
pleta, son las actividades a las que los particulares no pueden tener
acceso. En una norma que resulta fundamental para los ordena-
mientos jurdico y econmico del pas -el art. 19 N 25- la C. Pol.
establece, como regla general, la libre apropiabilidad; en su con-
junto, los N 21 a 25 del art. 19 consignan las bases y la orienta-
cin sobre la materia (v. adems supra, N 27 e infra, N 57).
46. En el Derecho chileno se acostumbra denominar a los bienes

de dominio de los particulares "bienes privados" (o "bienes parti-
culares"), y a los de la nacin toda, "bienes pblicos" o "naciona-
les", subdistinguindose en stos los "bienes nacionales de uso
pblico" (o "bienes pblicos") y los "bienes del Estado" (o "bienes
fiscales") (el arL 589 del CC. establece tambin esta clasificacin).64
64 V. tambin RDJ., t. 21, p. 37.

En la Constitucin ha sido vista otra clasificacin, tripartita: a) Bienes (o
cosas, los trminos son empleados como sinnimos) comunes a todos los hom-
bres; b) bienes pertenecientes a la nacin toda (bienes pblicos), y c) bienes
susceptibles de ser adquiridos por las personas naturales y jurdicas de Dere-
cho privado y pblico; en esta ltima categora se encuentran los bienes de
los particulares, del Fisco, de los gobiernos regionales, de las municipalida-
des v de toda otra persona jurdica de Derecho pblico. Los bienes de la pri-
mera categora no son apropiables y, salvo excepciones, no tienen regulacin.
Los de la segunda pertenecen a la nacin, que es un concepto cercano al de
pueblo; en todo caso, no pertenecen al Estado ni a alguno de sus rganos;
64
13) BIENES PRIVADOS Y PBLICOS (O NACIONALES)
47. Bienes privados son los que pertenecen a los particulares. Bie-
nes pblicos o nacionales son "aquellos cuyo dominio pertenece
a la nacin toda" (art. 589). El estudio de la regulacin de esta
clase de bienes corresponde a las disciplinas del Derecho pbli-
co. Se destacarn aqu slo algunos conceptos, principalmente a
partir de las pocas disposiciones contenidas en el Cdigo.
48. A) Bienes nacionales de uso pblico. Son aquellos cuyo do-

minio pertenece a la nacin toda y su uso a todos los habitantes
(art. 589). El mismo Cdigo se encarga de sealar algunos ejem-
plos de estos bienes (plazas, calles, puentes, caminos, mar adya-
cente). La tuicin de estos bienes queda encargada a distintas
autoridades, segn su naturaleza: municipalidades, reparticiones
del Ministerio de Obras Pblicas, Fuerzas Armadas, Divisin de
Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales. Leyes
especiales reglamentan cada sector (v. a este respecto la impor-
tante regla del art. 135 de la Ley General de Urbanismo y Cons-
trucciones) .
Presentan caractersticas como las siguientes:
a) Su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin.65
quedan en esta categora los bienes que as lo dispone una ley de quorum
calificado, y siendo la regla general la libre apropiabilidad, tal declaracin pro-
cede slo respecto de "algunos" bienes. Los de la tercera categora quedan
sometidos al Derecho privado, comn (as, Vergara Blanco, Alejandro: "La
summa divisio de bienes y recursos naturales en la Constitucin de 1980", en
Rev. Ius Publicum, N" 12, Univ Santo Toms, Santiago, 2004, pp. 105 y sgts.).
65 V-, a este respecto, Urrutia, Leopoldo: "Carcter y extensin del dere-
cho de uso que se tiene en bienes nacionales de uso pblico", en RDJ., t. 12,
Primera Parte, pp. 145 y sgts.
Y se ha resuelto que los particulares pueden recurrir de proteccin (en
base al derecho de propiedad) para mantener su uso ante actos ilegales o ar-
bitrarios que importen privacin, perturbacin o amenaza (RDJ., t. 89, secc.
5a, p. 75).
Por otra parte, ha debido resolverse que los pasajes interiores de un edi-
ficio que es centro comercial, no constituyen bienes pblicos; son parte de
un bien privado y. por unto, sometido a la reglamentacin interna, privada,
de la respectiva edificacin (RDJ., t. 96, secc. 5a, p. 80).
65
b) Aunque en el Cdigo no se expresa que estos bienes son
incomerciables, por su desuno estn fuera del comercio. As, se
ha resuelto que sobre ellos no es posible posesin exclusiva o
dominio privado;66 por lo mismo, los particulares no pueden ga-
narlos por prescripcin (art. 2498); y son inalienables (en su ca-
rcter de bienes pblicos no pueden enajenarse ni gravarse).
c) Pero la autoridad puede otorgar a particulares "permisos" y
"concesiones" sobre ellos o, ms usualmente, sobre partes de bie-
nes nacionales de uso pblico, para ser destinados a fines especfi-
cos de los que se beneficie tambin, en ltimo trmino, la
comunidad; en el Cdigo, los arts. 598, 599 y 602 se refieren a es-
tas autorizaciones.67 La naturaleza y caracteres de los derechos que
adquieren los beneficiarios de estos permisos y concesiones, sobre
todo en lo no precisado en el acto de autorizacin, han sido discu-
tidos en la doctrina, especialmente administrativa (se han propuesto
desde antiguas concepciones de derechos reales civiles hasta la for-
mulacin de toda una teora general del derecho real administra-
tivo, mantenindose, para ciertas situaciones, la calificacin de
simples permisos de ocupacin; asimismo, con frecuencia los tri-
bunales han tenido que emitir decisiones al respecto).68
Tambin puede ser necesario o conveniente para el Estado
desprenderse del dominio de algunos de estos bienes; para ello
RDJ , t. 3, p. 96; t. 21, p. 276; t. 36, p. 52.

67 Parece contradictorio; se ha dicho que el uso de estos bienes pertene-
ce a todos los habitantes, y luego surgen los permisos y concesiones que im-
plican uso exclusivo para el beneficiado. Pero una comprensin armnica de
los textos conduce a entender la norma del art. 589 como una regla general
(o concepto bsico), que luego es matizado por otros textos del propio Cdi-
go (recin citados) y por leyes especiales que prevalecen, en sus respectivas
materias, sobre la norma general, por el principio de la especialidad (arts. 4o
y 13 del CC,). En este sentido, y frente a conflictos que se han planteado en
los tribunales, una supuesta ilegalidad de una autorizacin para uso exclusi-
vo de una zona determinada de un bien nacional de uso pblico, al menos
en principio no debe plantearse tanto como una supuesta violacin del art.
589 (que es norma slo legal), sino con el principio de juridicidad y previa
habilitacin, examinando la existencia de facultades por parte de la autori-
dad que procedi a conferir el uso exclusivo, conforme a la ley reguladora
de la materia (con base en los arts. 6o y 7o de la C. Pol.) (v. RDJ., t. 85, secc 5a,
p. 165, con nota del Prof. Eduardo Soto KJoss).
58 RDJ., t. 3, p. 96; t. 23, p. 563; t. 26, p. 313; t. 28, p. 506; t. 28, p. 556;
t. 35, secc. 2', p. 51; t. 43, p. 286; t. 44, p. 513. V. supra, N 42.
66
es menester que se "desafecte" de su condicin de bien nacional
de uso pblico, eliminndosele tal calidad y destino (v. adems lo
dicho sobre vinculaciones, infra, N 220, nota).
Para el anlisis de los distintos estatutos legales de estos bie-
nes, en el Derecho privado nacional se acostumbra distinguir
diferentes "dominios": dominio pblico martimo, terrestre, flu-
vial y lacustre, y areo. Se consignar un panorama normativo
de cada uno (su estudio ms detenido pertenece al Derecho ad-
ministrativo; ms an, algunos son la base de toda una discipli-
na especial).
Io . Dominio pblico martimo. En este mbito, en el Cdigo los
textos principales son los arts. 593 y 596 (en la nueva redaccin,
dispuesta por la ley 18.565); tambin los arts. 585, 594, 604, 612,
613, 614.69 Pero fuera de l, son muchos los textos legales atin- gentes
a este dominio, incluyendo Tratados, Convenciones, De- claraciones,
subscritos por Chile con otros pases (cuyo examen pertenece a la
disciplina del Derecho internacional). 70
2o . Dominio pblico terrestre. Comprende todos los bienes na-
cionales de LISO pblico de la superficie del territorio del Esta-
69 El art. 594 define (poticamente) "playa de mar". Desde el punto de

vista del Derecho privado interesa detenerse en el concepto porque en ttu-
los de dominio suelen aparecer expresiones que la aluden y que han motiva-
do controversia; el ttulo declara que -en alguno(s) de los puntos cardinales-
el predio conlinda "con las playas del mar", "con el mar Pacfico" o "con la
baha x". Con esas expresiones se ha pretendido que la playa pertenece al
predio, que la playa es del propietario. Esa comprensin no es aceptable. La
playa es un bien nacional de uso pblico, como lo disponen los textos, de
modo que esas expresiones deben entenderse referidas a la "lnea" en la que
comienza la playa (en el sentido desde la tierra hacia el mar); es decir -con-
forme a la definicin del art. 594, a la lnea hasta donde llegan las olas en
las ms altas mareas. V. RDJ., t. 89, secc. 5a, p. 75 (y sin considerar las brave-
zas extraordinarias, RDJ., t. 18, p. 267).
70 Por ejemplo, el DL. 2.222, llamado Ley de Navegacin (DO. de 31 de
Mayo de 1978); el DFL. 292, llamado Ley Orgnica de la Direccin general

del territorio martimo y de la Marina Mercante (DO. de 5 de agosto de 1953,
con varias modificaciones); el DFL. 340, sobre Concesiones martimas (DO.
de 6 de abril de 1960, y su Reg. DS 660, DO. de 28 de noviembre de 1988);
el DS. 416, de Relaciones Exteriores, que establece las llamadas "lneas de base
rectas" (DO. de 15 de julio de 1977); el DS. 1.393, Convencin de las Nacio-
nes Unidas sobre el Derecho del Mar (aprobado el 10 de diciembre de 1982,
en Jamaica) (DO. de 18 de noviembre de 1997). Y diversos reglamentos deri-
vados.
67
do (calles, plazas, caminos, etc.; las normas estn en los arts. 589
y 592 del CC. y en numerosos textos especiales). 71
3o. Dominio publico fluvial y lacustre. Comprende todas las aguas
del territorio nacional. La materia ya ha conformado toda una
disciplina (el Derecho de aguas), con su texto fundamental (el
Cdigo de Aguas) (este dominio se refiere a las aguas terrestres,
porque las martimas conforman el aqu llamado dominio p-
blico martimo; as lo expresa el art. I o del C. de A.).
Con anterioridad a la vigencia de la ley 16.640 (de 1967, so-
bre Reforma agraria), haba aguas que eran bienes nacionales
de uso pblico y otras que pertenecan a los particulares. Desde
esa ley (actualmente derogada), todas las aguas existentes en el
territorio nacional son bienes nacionales de uso pblico (art. 595
del CC., en el nuevo texto que le dio la citada ley; art. 5o del C.
de A.). Los particulares pueden servirse de algunas aguas para
determinadas necesidades, mediante el denominado "derecho
de aprovechamiento de aguas", el que es calificado de derecho
real (art. 6 o del C. de A.), con reglas especiales en el citado C-
digo. La Direccin General de Aguas es el organismo adminis-
trativo encargado de la materia.72
71 Por ej., Ley de Municipalidades (DFL. N 1, que fija el texto refundido
de la ley 18.695, Org. Constit. de Municipalidades, DO. de 3 de marzo de

2002); Ley General de Urbanismo y Construcciones (DFL. 458, DO. de 13 de
abril de 1976); DFL, 850 (DO. de 25 de febrero de 1998, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la ley 15.840, Orgnica del Minis-
terio de Obras Pblicas y del DFL. 206, denominada Ley de caminos). V. tam-
bin la lev 16.592, que crea la Direccin de Fronteras y Lmites del Estado
(DO. de 21 de diciembre de 1966).
72 Pueden mencionarse tambin:
DL. 222, Ley de navegacin (DO. de 31 de mayo de 1978); ley 18.378

sobre distritos de conservacin de suelos, bosques y aguas (DO. de 29 de di-
ciembre de 1984); ley 11.402, sobre obras de defensa y regularizacin de ri-
beras y cauces (DO. de 16 de diciembre de 1984); DL. 609, sobre deslindes
de los bienes nacionales de uso pblico que constituyen los cauces de los ros,
lagos y esteros (DO. de 24 de enero de 1979); DS. 850, sobre modificacin
de cauces naturales (DO. de 25 de febrero de 1998); DS. 11, que fija nmina
oficial de los lagos navegables por buques de ms de 100 toneladas (DO. de
19 de junio de 1998); DS. 12, que fija la nmina oficial de los ros navegables
por buques de ms de 100 toneladas (DO. de 19 de junio de 1998) (estas lti-
mas disposiciones son importantes en relacin con la del art. 597 del CC.,
que atribuye al Estado las islas que se formen en el mar territorial o en ros y
lagos que puedan navegarse por buques de ms de 100 toneladas).
68
4. Dominio pblico areo. La doctrina generalmente estima que
el espacio, considerado entidad vaca en la que se mueven los
objetos corporales, no es un bien ni una cosa. El aire que se en-
cuentra en l, si se estima una cosa, en estado natural pertene-
cera a la categora de "cosas comunes a todos los hombres".
De lo anterior resulta que cuando se expresa que el propieta-
rio de un predio es dueo del espacio existente sobre su inmue-
ble, lo que se quiere expresar es que tiene derecho a ocuparlo
(con construcciones, plantaciones, etc.), con las restricciones que
la ley imponga. De la misma manera, cuando se dispone que el
Estado tiene soberana en el espacio ubicado sobre su territorio
(art. 1 del C. Aeronutico), quiere manifestarse que l es el fa-
cultado para regular la utilizacin de dicho espacio. Sin embar-
go, especialmente con el desarrollo de la aeronavegacin, se han
discutido ampliamente las facultades que corresponden a cada
Estado sobre el espacio y los lmites hasta donde se han de ejer-
cer. Al efecto se han formulado planteamientos, se han suscrito
tratados internacionales y han surgido disciplinas jurdicas (el
Derecho areo y el Derecho espacial o csmico); entre nosotros,
con un texto fundamental, el denominado Cdigo Aeronutico 73
(se volver sobre el tema al tratar los lmites materiales del dere-
cho de dominio; v. infra, N 63) . 74
Adems, es destacable una apreciable cantidad de normas sobre conta-

minacin por descargas de aguas superficiales y subterrneas, como el DFL.
208 (DO. de 3 de agosto de 1953); el DS. 90 (DO. de 7 de marzo de 2001); el
DS. 46 (DO. de 17 de enero de 2003).
Asimismo, deben tenerse presentes las numerosas disposiciones del C-
digo Sanitario, especialmente las de los arts. 69 a 76 ("De las aguas y sus usos
sanitarios").
V. tambin infra, N 57 ter, notas.
73 Ley 18.916 (DO. de 8 de febrero de 1990). Al texto editado por Edit.
Lexis Nexis se le agrega un apndice que incluye varios otros textos legales
relacionados (principalmente convenios internacionales).
74 Adems de las obras ya citadas pueden verse: Vegting, W.G.: Dmame
Public et res extra commercium, Ed. Alphen Aan Den Rijn, Pars, 1967; Marien-
hoff, Miguel: Tratado del dominio pblico, Edit. T.E.A., Buenos Aires, 1960; Ga-
rrido Falla, Fernando: "Comentarios a los arts. 338 a 345 del Cdigo Civil
espaol", en Comentarios al Cdigo Civil ycompilaciones /orales, Edit. Edersa, Ma-
drid, 1980, t. V, vol. I, tenida por algunos autores espaoles como una com-
pleta y actual exposicin de la teora del dominio pblico; Parejo, Luciano:
69
49. B) Bienes fiscales. El Estado puede ser sujeto de derechos
privados. Son los llamados bienes fiscales, los que constituyen
el patrimonio privado del Estado; le pertenecen en cuanto suje-
to de relaciones patrimoniales privadas.75 Con el art. 589 puede
decirse que estos bienes fiscales son los bienes nacionales cuyo
uso no pertenece a la nacin toda. Aqu la expresin Estado ha
de entenderse en un amplio sentido, que incluye a ciertos pa-
trimonios separados, ms o menos autnomos, como los bienes
municipales y, en general, de todos los establecimientos pbli-
cos; en ltimo trmino, estos bienes pertenecen al Estado tenien-
do presente que, segn el Derecho positivo, pueden formalmen-
te pertenecer a personas jurdicas de Derecho pblico distintas
del Fisco.
Tericamente, el rgimen jurdico de estos bienes sera el de
las normas de Derecho privado. Sin embargo, siempre se han dic-
tado leyes especiales que reglamentan la adquisicin, administra-
cin y disposicin de estos bienes (actualmente, DL. 1.939; 76 y
"Dominio pblico: un ensayo de reconstruccin de su teora general", en Rev.

de Administracin pblica, N 100-102, vol. III (conmemoracin), Madrid,
1983, pp. 2379 y sgts., con datos histricos, desde el ager publicus romano; un
examen de la naturaleza, en cuanto categora especial de propiedad, y una
especial referencia a la afectacin como elemento clave del dominio pbli-
co; Claro Velasco, Samuel: Naturaleza jurdica delasconcesiones. Imprenta y en-
cuademacin La Universal. Santiago, 1928; Reyes Riveros, Jorge: Naturaleza
jurdica del permiso ydelaconcesin sobre bienes nacionales de uso pblico, Edit. Ju-
rdica de Chile, Santiago, 1960; Gonzlez Vergara, Ariel: La concesin: acto ad-
ministrativo creador de derechos, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1965; por cierto,
v. tambin obras de Derecho administrativo; por ej., Silva Cimma, Enrique:
Derecho administrativo chileno ycomparado. Actos, contratos y bienes, Edit. Jurdica
de Chile, Santiago, 1995. Para los "dominios", pp. 275 y sgts. (sus planteamien-
tos sobre la fragilidad de las concesiones -pp. 284 y sgts.- son discutibles y en
la doctrina administrativa estn ciertamente discutidos); Montt, Santiago: "La
clusula de precario y la utilizacin del dominio pblico: lmites constitucio-
nales a una institucin leonina", en Rev. de Derecho, U. de Concepcin,
N 212, Concepcin, 2002, pp. 507 y sgts.
75 Para su actividad econmica (interna) se ha impuesto la denominacin
"Fisco", de donde se ha derivado el nombre que se asigna a esta categora de

bienes,
76 DO. de 12 de noviembre de 1977. Para nuestros temas, de ese texto
conviene destacar las normas sobre restriccin a la inscripcin por avisos del
art. 58 del Reglamento del Registro Conservatorio (contenida en el art. 11,
70
deben tenerse siempre presentes las importantes disposiciones de
los arts. 19 N 21 y 60 N 10 de la C. Pol.).
Las decisiones que toma el propietario comn para adminis-
trar su propiedad se adoptan, respecto de estos bienes, median-
te normas legales y reglamentarias. De esta manera, las
disposiciones del Derecho privado comn adquieren slo un va-
lor supletorio (v. por ej. el art. 2497).
La Divisin de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes
Nacionales es la institucin que principalmente administra los
bienes fiscales.
Entre ellos pueden mencionarse: bienes muebles e inmue-
bles afectos al funcionamiento de los servicios pblicos; bienes
que componen las herencias en que sucede el Fisco como here-
dero intestado (art. 995); nuevas islas que se forman en las cir-
cunstancias que seala el Cdigo (art. 597); la denominada
captura blica (art. 640); las tierras que, ubicadas dentro del te-
rritorio nacional, carecen de otro dueo (art. 590).77
En relacin con este ltimo precepto, se estima que estable-
ce una verdadera presuncin de dominio a favor del Fisco, de
que debe coordinarse con el art. 39 del DL. 2.695); concesiones (arts. 57 y
sgts.); adquisicin de terrenos de riberas por obras ejecutadas con fondos del
Estado (art. 27, para lo cual debe verse tambin lo que se dir aqu en el ca-
ptulo de la accesin, infra, N 89); adquisicin por sucesin por causa de
muerte (arts. 42 y sgts.); concesiones (arts. 57 y sgts.).
Debe mencionarse tambin la ley 19.776 (DO. de 21 de diciembre de
2001), sobre regularizacin de la posesin y ocupacin de inmuebles fisca-
les, que dispuso un procedimiento destinado a conferir ttulos de dominio a
ocupantes de inmuebles fiscales que lo sean en virtud de un Decreto Supre-
mo (del Ministerio de Bienes Nacionales) y que los hayan ocupado efectiva-
mente por ms de cinco aos a la fecha de entrada en vigencia de la ley.
77 Tambin son del Estado los terrenos que dejan de estar permanente-
mente cubiertos por el agua del mar, de un ro o lago, debido a obras ejecu-
tadas con fondos del Estado (art. 27 del DL 1.939).
Se ha resuelto que el terreno que emerge junto a un ro como producto
de obras de relleno ejecutadas por terceros, no accede al propietario ribera-
no; conforme al art. 590 es del Estado, y ah el 'tulo y el modo de adquirir es
la ley (y procede inscribirlo a nombre del Fisco por el art. 58 del Reg, del
Registro Conservatorio). F. del M. N 332, p. 428. V. adems infia, N 89, nota.
Para la restriccin a la inscripcin por avisos, con la que se ha peijudica-
do al dominio fiscal, v. infra, N 134.
71
manera que quien le dispute un inmueble debe acreditar do-
minio, aunque tenga la posesin (con ello, el art. 590 constitu-
ye una excepcin al art. 700, que presume dueo al poseedor);
la conclusin parece apropiada si se tiene en cuenta la dificul-
tad que significa para el Fisco probar el hecho negativo de que
el bien no tiene otro dueo. 78 A este respecto, se ha resuelto que
lo que en la citada disposicin se establece es una presuncin
de dominio y no de posesin, por lo que si el Fisco pretende
entablar accin posesoria sobre un inmueble, debe probar la
posesin a la que esa accin protege, como se exige a quien en-
tabla accin posesoria79 (la situacin de las minas no ser refe-
rida aqu; su estudio, con el Cdigo correspondiente, es tratado
en disciplina distinta; en el CC., v. art. 591).
^As, por ej., RDJ., t. 21, p. 628; L 27, p. 117.

w RDJ., L 26, p. 302; Jurisprudencia (Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder
Judicial), N 32, p. 33. v
72
S E G U ND A PARTE
LA PROPIEDAD Y LA POSESIN
C A P T U L O I
LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIN Y

CARACTERES
50. Advertencia. Antes de acometer este tema conviene preve-

nir que, por su naturaleza y trascendencia, dista mucho de ha-
ber unanimid ad en sus concepciones fundamentales. Su
concepto, sus modalidades en pocas primitivas, la clase de bie-
nes que han de ser susceptibles de propiedad privada, las facul-
tades que debe significar para el propietario, las restricciones y
cargas que debe soportar, motivan controversias interminables.
La literatura sobre tales materias es abundante y difundida, los
postulados jurdicos se relacionan y suelen confundirse con los
econmicos, sociolgicos, polticos y, en definitiva, la discusin
termina centrndose en diferentes concepciones filosficas y de
organizacin social.
Tomando en consideracin las ltimas dcadas quizs slo
una generalizacin puede formularse: de una concepcin muy
liberal del dominio, que otorga las ms amplias facultades al
propietario para el ejercicio de su derecho, se ha evoluciona-
do en el sentido de imponerle restricciones y cargas a fin de
que de ese ejercicio pueda obtenerse provecho no slo para
el propietario, sino tambin para la colectividad, tendencia que
culmina en la decisin de reservar para el dominio de la co-
munidad, representada por el Estado, ciertos bienes de impor-
tancia bsica en la vida nacional. Pero tal tendencia nunca ha
estado exenta de objeciones, al menos en el grado de su in-
tensidad.
A continuacin se consignarn slo algunos alcances en los
puntos aludidos, antes de tratar una materia ms tcnica en el
75
Derecho nacional, como es la atingente a los modos de adquirir la
propiedad.80
51. Legislacin. Con lo dicho se comprende tambin que las bases

estructurales se consagren siempre en la Constitucin Poltica, de
manera que la reglamentacin legal se somete a esos textos, supe-
riores y de mayor estabilidad (como ya se ha dicho, entre nosotros
fundamentales son las reglas del art. 19 N0* 21 al 25 de la C. Pol.).
Por otra parte, la naturaleza de la institucin conduce a que
normas relativas a ella se encuentren -dispersas o agrupadas en
temas- a travs de todo el ordenamiento jurdico; sobre todo con la
creciente intervencin del poder pblico, se aprecia una creacin
constante de normas legales a su respecto (agrarias, urbansticas,
laborales, tributarias, penales), para transformarlo, restringirlo o
protegerlo.
El CC. la trata en el Libro II (arts. 582 y sgts.). Aunque nor-
mas relativas a la propiedad se encuentran a travs de todo el
Cdigo, ah estn las fundamentales en cuanto a los modos de
adquirirla, sus restricciones por existencia de derechos reales li-
mitados y su proteccin. Su transferencia por la va de la con-
tratacin y su transmisin mortis causa, terminan por vincular
al Derecho de propiedad con toda la regulacin del Derecho
patrimonial (v. tambin supra, N 3).
52. Concepto. El Cdigo declara que "el dominio (que se lla-

ma tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corpo-
ral, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo
contra ley o contra derecho ajeno" (art. 582, inc. I o ). 81
M Para antecedentes bibliogrficos debe considerarse, como ya se dijo,
que la produccin es vasta y que, atendidas la trascendencia de la materia y

sus numerosas facetas, se presenta relacionada con muchas actividades y dis-
ciplinas. Una amplia nmina de estudios puede consultarse en Castn Tobe-
as, Jos, ob. cit., t. II, voL I, pp. 80 y sgts., donde se agrupan obras sobre la
propiedad en sus aspectos filosfico y social, histrico y jurdico.
81 El Cdigo, como un amplio sector de la doctrina, considera sinnimos los
trminos dominio y propiedad. Hay quienes reservan el trmino propiedad para

referirla a toda clase de derechos susceptibles de apreciacin pecuniaria (pro-
piedad intelectual, de una herencia, de crditos, etc.) y el dominio para las cosas
corporales, en las que se concibe un podero tangible. Tambin se han distingui-
do los trminos en cuanto indican distintos nfasis, aunque del mismo concep-
to: el dominio, con un sentido ms subjetivo, insiste en el poder del sujeto; la
propiedad, ms objetivamente, en la pertenencia de la cosa al Sujeto.
76
Tal definicin es consecuencia de una concepcin analtica
del dominio, que lo concibe como un conjunto de facultades o
prerrogativas identificables y de cierta autonoma y, por tanto,
con un criterio cuantitativo se dedica a enumerar las facultades
que el dominio confiere al propietario sobre el objeto de su de-
recho. Se opone a ella la concepcin sinttica, qtie lo concibe
como un seoro monoltico o poder pleno sobre el objeto de
la propiedad, con prescindencia de facultades identificables que
puedan describirse separadamente y con autonoma; genera, por
cierto, una definicin distinta que, en lugar de enumerar facul-
tades, con direccin cualitativa se reduce a describir los carac-
teres, vigor y restricciones a ese pleno poder (adems, cuando
se traten los derechos reales limitados se percibirn consecuen-
cias de estas diferentes concepciones).
Por el trmino "arbitrariedad" que incluye, esa definicin ha sido
calificada de clsica, denuncindose en ella un contenido absoluto,
individualista, desprovisto de preocupacin social. Pero puede
observarse que el complemento ("no siendo contra ley o contra
derecho ajeno") permite sobradamente morigerar y aun impedir la
arbitrariedad y el abuso; la jurisprudencia y, desde luego, el
legislador (como se explicar pronto al tratar la funcin social), han
quedado facultados para conducir la institucin mediante estas
restricciones que posibilitan elaboraciones para que cumpla adecuada
funcin; en esos trminos, estimamos que el concepto es abierto y
flexible (v. tambin infra, N 59). 82
*' Para comentarios en torno al concepto en el Cdigo francs, pero apli-

cables en buena medida al nuestro, considerando la semejanza, puede verse
de Rodota, Stefano: "Notas sobre el derecho de propiedad y el origen del art.
544 del Code Civil", en Libro-homenaje a lamemoria de Lorenzo Herrera Mendoza,
Univ. Central, Caracas, 1970. t. I; Rodota, S.: El terrible derecho. Estudios sobre el
derecho de propiedad privada, Edit. Civitas, Madrid, 1986.
Por otra parte, es reveladora la constatacin de que nuevos textos, como
el CC. holands (arts. 5-1 y 5-2) y el CC. de Qubec (art. 947), vienen a for-
mular unas definiciones que no difieren substancialmente de la nuestra.
A este respecto, es interesante el estudio del que nos informa el Prof. Brahm
Garca, Enrique: "El concepto de propiedad en el Cdigo napolenico. Una nueva
interpretacin de su artculo 544 en la historiografa jurdica alemana", en Rev.
Chilena de Derecho, Nmero monogrfico. Derecho de propiedad, Univ. Cat-
lica de Chile, vol. 23, N 1, Santiago, 1996, pp. 7 y sgts. Relata el autor que, con-
forme a la investigacin del Prof. Alfons Brge, el citado art. 544 no estara
inspirado en una concepcin liberal individualista, como generalizadamente se
ha predicado. La expresin "de la manera ms absoluta", que contiene (que po-
77
Cuatro componentes son destacables en esa definicin: a) la
calificacin de "derecho", con la derivada calificacin de "real";
b) la consignacin de los atributos: de uso (implcito en uno ex-
presado, el de goce), goce y disposicin (se vern ms adelante),
con la amplitud de la arbitrariedad; c) las inmediatas restriccio-
nes genricas, ley y derecho ajeno; y d) un campo de aplicacin,
cosas corporales que, a continuacin (art. 583), es ampliado a las
cosas incorporales, pero matizadamente (al calificar el poder so-
bre ellas como una "especie" de propiedad; al respecto, v. supra,
12, 13 y 14; una proposicin particular, en la que el art. 582 estara
definiendo slo la categora de propiedad sobre cosa corporal, y
las de los preceptos siguientes seran otras especies de un gnero
no definido, pero cuya caracterstica fundamental es la
"exclusividad", en N 14, final, nota).
Pero si bien cuando de definicin se trata se nos presenta de
inmediato el texto del art. 582 citado, el concepto vigente tiene otro
punto de partida, por explicacin jerrquica, la Constitucin (art. 19
N',s 23 y 24). Estas normas sern pronto examinadas.
dramos tener por equivalente a nuestra "arbitrariamente"), habra tenido por

fin impedir el restablecimiento de trabas feudales o estructuras propietarias del
antiguo rgimen y no consagrar un derecho absoluto en el sentido individualis-
ta. As lo demuestra tambin el ambiente en el que surgi el texto (incluyendo
referencias al pensamiento de Portalis), en el que la utilidad pblica y el rechazo
al abuso individual estuvieron siempre presentes; otro tanto habra acontecido
con el sentido de los primeros intrpretes; y tambin se manifest en la prctica
legislativa que prolifer con restricciones e intervenciones pblicas conforme a
la advertencia de la pane final de la definicin. La proposicin fundamental es
que la interpretacin liberal individualista del texto provendra de la recepcin
de un ideario que no era francs; ms bien llegaba de una concepcin propieta-
ria asentada en la libertad personal, de origen kantiano y recogida por Savigny,
que se desenvuelve durante el siglo XIX. Y surge tambin una vinculacin con
nuevos criterios econmicos liberales. As fe adoptada por posteriores intrpre-
tes, como Aubry y Rau, Troplong, Demolombe. La tendencia se fue imponiendo
y termin identificndose al Cdigo con ella en este punto. Como eplogo del
relato, el autor formula la interrogante sobre cul concepcin habra adoptado
el seor Bello, constatando la ausencia hasta ahora de antecedentes definitorios;
y concluve (ante un repetido supuesto individualismo de nuestro 582) con una
sugerente advertencia -que nos atrae- sobre lo inconveniente que es quedarse
anclado en ideas comunes o iniciales sobre un problema.
Vase tambin De los Mozos, Jos Luis: "La formacin del concepto de
propiedad que acoge el Cdigo Civil". En Rev. Crtica de Derecho Inmobilia-
rio N 609, Madrid, 1992, pp. 581 y ss., con evolucin histrica y aporte de
juristas espaoles.
78
53. Evolucin. Entre los investigadores de las pocas primitivas es
materia de discusin la forma primaria de propiedad y el sentido
de la evolucin. Con frecuencia se sostiene que fue la propiedad
colectiva la predominante en los inicios, y de all se habra llegado
a las formas comunitarias o familiares, hasta configurarse la indivi-
dual; pero tambin se ha afirmado la existencia de dispersin, apa-
reciendo, en distintos lugares, alternadamente distintas formas.
54. Evolucin; continuacin. En relacin con los objetos del do-

minio, tal como se ha dicho en otra ocasin, hasta los tiempos
de la revolucin industrial era la propiedad territorial la funda-
mentalmente importante; el suelo y sus edificaciones constituan
definitivamente la riqueza material de mayor envergadura; de
ah que los estudios sobre la evolucin de la institucin estn
siempre referidos a la propiedad inmueble. Es a partir de aquel
acontecimiento que van apareciendo bienes muebles e inmate-
riales de apreciable valor y, por lo mismo, van influyendo tam-
bin en la estructuracin y caracteres jurdicos del dominio.
55. Evolucin; estructura. Desde un punto de vista ms bien tc-

nico, a travs de la historia del Derecho en dos pocas se ha ob-
servado la existencia de una estructura compleja de la propiedad:
en los tiempos del Derecho romano clsico y dLirante el sistema
feudal. La concepcin romana primitiva se asentaba en una pro-
piedad simple, con caracteres similares a los conocidos en la ac-
tualidad; pero con la extensin del Imperio se produjeron
diferencias de regmenes, principalmente para los "fundos itli-
cos" (propiedad quiritaria) y para los "fundos provinciales". La
situacin persisti hasta los tiempos de Justiniano, en que ya se
volvi a la unidad. Pero pronto, despus de producida esa sim-
plificacin, a la cada del Imperio (en Occidente) se inici otro
sistema, an ms complejo, en el que se asent el feudalismo, y
que se mantLivo (al menos formalmente) hasta fines del siglo
XVIII. A partir de arrendamientos perpetuos y numerosos otros
contratos se fueron configurando unas atribuciones semejantes
83 V., por ej., Dekkers, Ren: El Derecho privado delos pueblos, trad. de Francisco
Osset, Edit. Rev. de D. Privado, Madrid, 1957, especialmente pp. 476 y sgts.; Az-
crate, Gumersindo: Historia dela propiedad, Madrid, 1879; Prudhon, Jean-Baptis-
te-Victor: "Traite du domaine de proprit Chanans, 1758; Dijon, 1838; Laveleye,
mile: "De la proprit et des ses formes primitves". 4a d. Flix Alean, dit. Pa-
rs, 1891; Grossi, Paolo: "Un altro modo di possedere". EdiL Giufr. Milano, 1977.
79
a las concesiones, como el "feudo" y el "censo", en cuya virtud
se fue descomponiendo el dominio entre un titular del objeto y
el concesionario de l; el "seor" era el titular del dominio, tras
el "vasallo" o "tenanciero" que realmente tena, ocupaba la cosa,
pero sin tener la propiedad; con el tiempo, por la extensin de
los derechos de disfrute del vasallo y por su perpetuidad, se le
fue considerando tambin como una especie de propietario; el
seor tena entonces el "dominio directo", y el vasallo el "domi-
nio til"; y queda as estructurado un sistema con dos propieta-
rios sobre una misma cosa, sin que haya divisin entre ellos, pero
concebidos como derechos de propiedad de distinta naturale-
za. Esa descomposicin se lleg a ampliar, producindose una
escala jerarquizada de titulares. Ya al final del perodo se va acen-
tuando el derecho del vasallo (el dominio til) a quien se llega
a tener como el propietario, con tan slo una servidumbre o car-
ga en favor del primitivo seor, carga respecto de la cual van
apareciendo intentos por extinguirla. Se concluye, pues, en una
especie de expropiacin al concedente, obrndose impercepti-
blemente un desplazamiento de la propiedad hacia el tenancie-
ro; la evolucin estaba ya consumndose al tie mpo de la
Revolucin francesa. Con la Revolucin desaparecen definitiva-
mente las cargas feudales; el Cdigo de 1804 consagra una pro-
piedad liberada, nica, pero con una regulacin que la dejaba
con fisonoma individualista. Como otros, el Cdigo chileno re-
cibe esa concepcin. 84
56. Evolucin; final. Desde all, simple nuevamente en su estruc-

tura, pero con escueta regulacin, con amplias prerrogativas del
M Pero sobre ese carcter individualista recurdese la objecin relatada
en una nota precedente.

Aparte de los estudios histricos especializados, mayores precisiones pue-
den encontrarse en los tratados de Derecho civil; por ej., Planiol, Marcelo y
Ripert, Jorge, ob. cit., t. III, pp. 9 y sgts.; un panorama muy completo, con
amplia bibliografa, en Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vol. I, pp. 94 y sgts.
Sobre la historia de la propiedad privada territorial en Chile, v. Encina,
Francisco Antonio: Historia de Chile, 3a edic., Edit. Nascimento, Santiago, 1949,
t. I, pp. 189 y sgts. y 392 y sgts. (las formas iniciales principales fueron las asig-
naciones de solares y mercedes de tierras en nombre de la Corona, los rema-
tes de tierras fiscales y la prescripcin, procedente de diversas clases de
posesin).
80
titular sobre el objeto, se inicia otra evolucin incesante, resu-
mida en la expresin "funcin social".85
57. Orientaciones actuales. El campo de aplicacin y los princi-

pios rectores: equidad en el reparto y en el aprovechamiento.
El tratamiento de este tema debe iniciarse con lo que puede de-
nominarse una decisin fundamental, de carcter poltico-eco-
nmico: la del campo de aplicacin de la propiedad privada.
La naturaleza de las cosas y las posibilidades racionales de
la vida social excluyen los dos extremos. La propiedad privada
no puede ser eliminada completamente (teniendo presentes los
objetos de uso personal) y no se puede extender a la totalidad
de las cosas (teniendo presente la necesidad de una calle).
As, partiendo del supuesto de que siempre habrn de existir
bienes de propiedad privada y bienes de propiedad colectiva (for-
malmente pertenecientes al Estado, o a la nacin toda), la deci-
sin se reduce a establecer el lmite. Qu bienes permanecern
en poder de la comunidad y cules quedarn entregados al do-
minio de los particulares. En la fijacin de ese lmite (o confec-
cin del "inv entar io") surge una diversidad de posiciones
filosfico-polticas, que estn siempre presentes en la vida social.
En esos planteamientos han aparecido tambin terceras posicio-
nes, como son las llamadas propiedad cooperativa, propiedad co-
munitaria, por las cuales se propone que ciertos bienes sean, no
de propiedad colectiva ni privada, sino de grupos sociales (por
ej., los laborantes de una fbrica, que seran dueos de ella).
La decisin es dinmica. Va adoptando diversos matices y su-
friendo cambios en distintos momentos histricos, por los cam-
bios que experimentan muchos de los factores influyentes y por
la alternancia de ideologas en la autoridad gobernante. 86
Examinada la realidad de un pas en determinado momen-
to, considerando la titularidad de los bienes conforme a las al-
85 Una sntesis para el Derecho chileno, a partir del Cdigo, puede verse
en Tapia Rodrguez, Mauricio, ob. cit., pp. 136 y sgts.; Ros Labb, Sebastin:
"Ciento cincuenta aos de evolucin del derecho de propiedad", en Sesqui-
centenario del Cdigo Civil de Andrs Bello, Univ. de Chile, Edit. Lexis Nexis, San-
tiago, 2005, t. I, pp. 533 y sgts.
8fa V., a este respecto, Parejo, Luciano, ob. cit., pp. 2404 y sgts., desde el
punto de vista del Derecho administrativo.
81
ternativas referidas (que siempre coexistirn), se podr apreciar
que quedan configurados "sectores" o "reas" de propiedad co-
lectiva, de propiedad privada y, aun, de propiedad intermedia,
que se van restringiendo o extendiendo como resultado de aquel
aludido dinamismo, y lo hacen en correlacin como en recipien-
tes comunicantes.
Cuando en casos concretos se adopta la decisin de que cier-
to bien quede en dominio colectivo y a la sazn est en propie-
dad particular, para lograr aquella finalidad habr de extraerse
acudiendo al instrumento jurdico disponible para ese efecto:
la expropiacin por causa de utilidad pblica (pero tambin la
expropiacin puede utilizarse para redistribuir la propiedad pri-
vada; en Chile, las leyes de reforma agraria que se han dictado
contemplaban la expropiacin de predios con la finalidad pos-
terior de ser asignados a cultivadores en dominio individual, en
unidades de dimensiones familiares).
Estos bienes que quedan en dominio del Estado a veces son
excluidos de toda negociacin con los particulares y otras son objeto
de algunas limitadas actuaciones con ellos, mediante figuras
jurdicas como los permisos y las concesiones (tratadas en Derecho
administrativo).
Por la trascendencia que tienen para la comunidad, aquella
relatada decisin fundamental y varios de sus caracteres son di-
seados, en sus rasgos fundamentales, por la Constitucin del
respectivo pas. En Chile, por cierto, la Constitucin dispone de
normas al efecto (se vern pronto).
Tanto en la que se ha llamado decisin fundamental como
en la regulacin especfica de los distintos temas de los derechos
reales influyen, en diversa medida segn la materia, numerosos
factores de variada naturaleza: actitudes filosficas, ideales de
justicia, individual y social, necesidades econmicas y sociales
contingentes, experiencias en el propio pas y en otras latitudes,
la naturaleza de ciertos bienes, su funcin (principalmente eco-
nmica) , sus caractersticas histricas o artsticas, la trascenden-
cia que algunos tienen en la eco no ma nacional (que ha
conducido a llamar a algunos "bienes estratgicos"), la magni-
tud de las inversiones que requieren, el riesgo de la empresa de
crearlos o desarrollarlos (v., adems, supra, N05 27 y 45 y lo di-
cho sobre vinculaciones en infra, N 220, nota).
AJ tratarse aqu de formular una descripcin de rasgos
fundamentales de diversa naturaleza, procede tambin con-
82
signar el postulado (ideolgico ms que tcnico) conforme al cual
se concibe a la propiedad como supuesto de eficacia de algunos
otros derechos fundamentales (slo los propietarios son libres; sin
propiedad no hay libertad); 87 hay que suponer que
87 V., por ej., Weber, Albrecht: "La proteccin de la propiedad en el De-
recho comparado", en Rev. de Derecho Administrativo, N 72, Madrid, 1991,

pp. 477 y sgts.
Pero este (moderno) concepto de propiedad, concebida como derecho
subjetivo (basado a su vez en la nocin de facultad o poder), como realizador
de libertad, impregnado de individualismo, con inventario de poderes o atri-
butos que el titular conduce con independencia aun del mismo Estado y mxi-
mamente extendido en su campo de aplicacin, ha sido objetado. Crea
tensiones con otro ideal, la igualdad, que no cesa de agredirla; el contenido se
ha ido vaciando, el campo de aplicacin se va restringiendo a favor de una "pro-
piedad" pblica (que no es tal, es un contrasentido, y ella no sirve a ninguna
libertad); y as se avanza a una opcin entre dos soluciones indeseables: la pro-
piedad como instrumento de una libertad absoluta o la justicia igualitaria que
va produciendo su destruccin progresiva. El viejo concepto romano (clsico)
de la propiedad (prvprietas), bien diferente al concepto moderno, merece ser
recordado como exponente de una nocin que no presenta esos inconvenien-
tes; ella no es ms que una cualidad que tiene una cosa de pertenecer a al-
guien; no estructurada en torno al individuo tratando de definir sus libertades
y poderes, sino a las relaciones entre una pluralidad de personas, no se pre-
ocupa de determinar la esencia del poder del propietario, lo que nene permi-
so de hacer, sino slo de decir qu cosas, beneficios o utilidades, o, por el
contrario, cargas o servidumbres, deben ser atribuidos a cada uno, lo que ser
propio de cada uno (la definicin del "contenido" de la propiedad ha sido una
invencin de los modernos, no se encuentra en los textos romanos; incluso el
jus utendi, esencial en el concepto moderno, no se encuentra ni en la proprietas
ni en el dominus, al punto que ms tarde Santo Toms, fiel a esa tradicin clsi-
ca, ensear que slo es susceptible de ser apropiada la gestin de la cosa pro-
pia, no el usus, que debera permanecer en principio comn); en esta propiedad
el titular tampoco tiene el poder de destruir la cosa o de abusar de ella; est
fuera de la esfera del Derecho determinar el comportamiento del propietario
sobre la cosa, lo cual surge de otras formas de control social; de hecho, si bien
se dejaba a cada familia el seoro sobre sus bienes, los poderes del jefe de fa-
milia estaban limitados por las costumbres, la religin y las leyes; el Derecho
en s mismo no deca nada; tampoco es fundada en ttulos originarios surgidos
del derecho natural(como lo pretenden los juristas modernos); es funcin del
Derecho realizar el reparto en un grupo dado, pero no se trata de un reparto
efectuado por el juez o el legislador y, sobre todo, no caprichosamente, sino
en base a la justicia distributiva, manteniendo una buena proporcin entre los
miembros del grupo y conforme a las calidades, mritos o necesidades de cada
uno, y con la justicia correctiva o conmutativa que, en los cambios, preservar
el equilibrio; el reparto tiende a retomar un equilibrio natural, es regulado so-
83
al blandirlo no se est, c i er ta m e n te, jerarquizando derechos o
valores sino, como recin se destac, se trata de advertir que
la contraccin excesiva del campo de aplicacin desvanece la
efectiva vigencia de otros derechos (y decimos "contraccin ex-
cesiva" porque la negacin absoluta de la propiedad no es ra-
zonablemente concebible).
En un proceso de sntesis se destacan algunos principios orien-
tadores, que tambin pueden ser enunciados como preocupacio-
bre la naturaleza de las cosas; guiada por esta norma de justicia o la "utilidad
pblica", la iniciativa legislativa puede ser intensifcadora; tampoco en Roma
exisu la extraa necesidad de los juristas modernos de universalizar el rgi-
men de la propiedad, de expandir sobre todo el campo jurdico un concepto
foijado con individualismo; hay cosas de derecho divino, cosas comunes, cosas
pblicas, que no son propiedades, no presentan la cualidad de la proprietas,; en
Roma slo una fraccin de las cosas son apropiables, y no todas sometidas al
mismo molde; las prerrogativas estaban sutilmente modeladas conforme a las
cualidades de las cosas; ciertamente todas disponan de la accin reivindicato-
ra, pero aparte de eso, se usar y dispondr de modo diferente segn las ca-
ractersticas v estado de la cosa. Hoy, en que la propiedad ha perdido mucho
de su absolutismo y universalidad, ese concepto parece ms capaz de dar ra-
zn de las realidades actuales, y responde mejor a las dos exigencias, libertad e
igualdad, a condicin de que stas sean rectificadas. En cuanto a la libertad, es
cierto que la propiedad de las cosas (exteriores) es condicin de libertad y de
desarrollo de la persona (como lo explicaba el idealismo alemn); y en Roma
se trata de que cada uno tenga lo suyo (lo propio), bien determinado (ese es
el bastin de la libertad); pero el error moderno es haber hecho abstraccin
de la dimensin social del hombre; con sta, es necesario que a las propieda-
des se les tracen lmites, dejndolas estables, pero no inviolables; lo admirable
en Roma es que se evit el exceso; nuestra autntica libertad no es absoluta;
tampoco tiene que ser universa!; es bueno que haya cosas comunes, cosas p-
blicas. En cuanto a la igualdad, ciertamente es buscada por la justicia, pero no
absoluta; hay mbitos donde lo es (como igualdad aritmtica, igualdad ante
Dios, en nuestra vida espiritual), pero no en la propiedad de los bienes (exte-
riores); no se trata de una igualdad absoluta, sino proporcional (geomtrica) a
los mritos, necesidades o funcin que se ocupa en la sociedad u otros facto-
res; sin tener que nivelar, se trata de prevenir desproporciones excesivas (acep-
tando que haya ricos y pobres); se tienen en cuenta las diferencias que hay entre
los hombres en el organismo social: si no se respetan esas diferencias no pue-
de haber propiedad; slo esta igualdad, proporcional se concilia con la liber-
tad; y as, las dos nociones, siempre rivales, dejan de ser incompatibles. Ese
modelo de pensamiento puede ser til a la filosofa; sta no tiene por misin
buscar tcnicas para promover nuestros ideales de libertad e igualdad, pero s
reformar nuestros conceptos sobre la libertad y la igualdad (Villey, Michel: "No-
tas sobre el concepto de propiedad", en Rev. de Derecho Pblico, N'" 35-36,
Univ. de Chile, Santiago, 1984, pp. 67 y sgts.).
84
nes ms constantes, con particular nfasis en los tiempos recien-
tes:
a) Equidad en el reparto. Creados los bienes para servir al hom-
bre, a todos los hombres, con ellos tambin debe realizarse aquel
valor. Y esta realizacin se desenvuelve en una equidad en el re-
parto, de modo que todos tengamos acceso a ellos, al menos en
lo ms indispensable para una aceptable calidad de vida.
b) Equidad en el aprovechamiento. Perteneciendo las cosas a
dueos privados, stos deben explotarlas, obtener de ellas be-
neficio, no simplemente detentarlos por ostentacin de poder
u otras consideraciones equivalentes, y esa explotacin, apro-
vechando inicialmente al propietario, reporte tambin benefi-
cios a la comunidad. Se ha sintetizado en la bien conocida
expresin "funcin social de la propiedad" (sobre la que se vol-
ver pronto).
Estos principios frecuentemente estn presentes tanto en la
elaboracin de textos legales como en su interpretacin y aplicacin,
de modo que son verdaderas constantes y rasgos distin- tivos del
actual Derecho de cosas.
Debe aadirse que la intensidad de estas restricciones y de-
beres provoca tambin polmica, en trminos semejantes a la
aludida al tratar el tema de la decisin fundamental (tambin
deben tenerse presentes las excepciones al carcter exclusivo,
que se vern pronto, infra, N 59).
Finalmente, la influencia de aquellos dos principios en la
dictacin de normas legales permite concluir que, en la dog-
mtica del derecho de propiedad, la consideracin de la funcin
o utilidad (generalmente econmica) que tiene el objeto, es un
criterio que incide decisivamente en su reglamentacin (v. su-
pra, N 3 bis). 88
Desde otro punto de vista, y sobre todo con las restricciones
derivadas de la funcin social, puede apreciarse que la propiedad
ya ha superado el concepto simple de "derecho". Para expresarla
con realismo, observando cmo se presenta efectivamente, adop-
ta la fisonoma de una "situacin jurdica", constituida por una
Ms an, de los textos se llega a desprender que un factor frecuente-

mente determinante es la actividad mediante la cual el objeto constituye fuente
productiva de riqueza (v., al respecto, Gambaro, Antonio: "Salvatore Pugliatti
e la propnet moderna", en Rev. di Diritto Civile, N 6, Padova, 2003, pp. 633
y sgts.).
85
posicin jurdica que tiene un sujeto ante una cosa. Y est compuesta
por estos tres elementos: un poder dominador integral (en el sentido
de que cubre todo el objeto); ciertas restricciones, y ciertos deberes. 89
En la propiedad inmueble (el suelo), la ecuacin poder-restricciones
se va marcando intensamente con la consideracin ecosistmica y
la planificacin.
Siendo tantas y tan distintas las funciones y utilidades que
prestan las cosas, se han ido configurando diversos estatutos le-
gales para distintas categoras de bienes, que van debilitando la
nocin unitaria del dominio, atomizndola. Y por este camino
han ido apareciendo las llamadas "formas de propiedad" (a las
que se har referencia pronto).
57 bis. La base constitucional chilena; el campo de aplicacin;

la proteccin; la funcin social, la reserva legal, las restriccio-
nes y privaciones y la afectacin de la esencia; la privacin o afec-
tacin sin indemnizacin y su consecuencia; la preservacin
natural y cultural. Ya se ha advertido que, atendida su trascen-
dencia en la organizacin social y econmica de una comuni-
dad, es universal la decisin de incluir las normas bsicas de la
propiedad en el texto constitucional. As acontece tambin en-
tre nosotros, y con notoria dedicacin. 90
En primer lugar, y no obstante la aludida atencin dispensa-
da, incluyendo una afanosa proteccin, la Constitucin no la
defini. 91 En tales condiciones, parece natural la remisin a la
En los textos positivos es destacable a este respecto la Constitucin ale-

mana de 1949: "La propiedad obliga. Su ejercicio debe servir al mismo tiem-
po al bienestar comn" (art. 14).
Por obra de diversos factores, entre otros por el momento histrico -a
esa poca reciente- el derecho de propiedad fue un captulo de especial aten-
cin y amplio debate en los trabajos preparatorios del texto. Para el examen
de ese debate, en la denominada Comisin de Estudios de la Nueva Consti-
tucin fueron destinadas al tema las sesiones 148 a 150; 155 a 164; 166 a 175;
180 a 184 y 242, aparte de numerosas sesiones relativas al especfico captulo
de la expropiacin (Evans, Enrique: Los derechos constitucionales, Edit. Jurdica
de Chile, Santiago, 1999, t. III, p. 229).
Y no fue un olvido; en la Comisin de Estudios de la Nueva Constitu-
cin se abord el punto y se opt por evitar la definicin (as Evans, Enn-
que, ob. cit.. t. III, p. 290). Por lo dems, la generalidad de las Constituciones
(as al menos las que hemos revisado, las americanas y de Europa occiden-
tal) omiten la definicin. Otro tanto acontece en textos internacionales en
86
recin mencionada del Cdigo, sobre todo considerando su alu-
dida flexibilidad, que se acomoda (sin obstculo) a los substan-
ciosos preceptos que impone la Constitucin. 92
Las reglas constitucionales se refieren al campo de apli-
cacin, a su funcin social, a su proteccin, a los atributos o
facultades esenciales y a ciertos objetos especiales. Por cier-
to, CLianto dispongan al respecto las leyes ha de acomodarse
a ella.
En cuanto a los atributos o facultades esenciales, se exami-
narn luego (infra, N 60, y sobre la posibilidad de su privacin,
se volver pronto, en este mismo prrafo) (reglas particulares
para ciertos objetos: minis, aguas, propiedad intelectual, son tra-
tadas en disciplinas especializadas).
El campo de aplicacin. El texto es el art. 19 N 23, que esta-
blece como principio muy general, "la libertad para adquirir el
dominio de toda clase de bienes"; esta fundamental norma se
traba vigorosamente con otra, la del art. 19 N 21, que recono-
ce y protege "el derecho a desarrollar cualquier actividad eco-
nmica..." ; 9 3 en conju nto, sientan las bases del rgimen
econmico, que se consolida con la descripcin de los caracte-
res fundamentales que se reconocen al dominio y la proteccin
los que se le reconoce y protege: Declaracin universal de derechos huma-

nos (1948), Protocolo adicional al Convenio europeo para la proteccin de
los derechos humanos y de las libertades fundamentales (1952), Declaracin
americana de los derechos y deberes del hombre (1948), Convencin ameri-
cana sobre derechos humanos (1969), Constitucin europea.
Asimismo puede observarse que, no obstante la especial preocupacin
por su tratamiento y proteccin, no se incluy en la nuestra una norma so-
bre su transmisibilidad mortis causa, como acontece en algunas Constitucio-
nes extranjeras; por ej., en las de Espaa (art. 33), Irlanda (art. 43), Italia
(art. 42), Portugal (art. 62), Per (art. 2); tambin en la Constitucin euro-
pea (art. 11-77).
92 As tambin, en un interesante trabajo, Varas, Juan Andrs: "Limita-

ciones a la propiedad: una perspectiva civil", en La consttlucionalizacin del De-
recho chileno, coordinador J.C. Ferrada, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2003,
pp. 143 y sgts. ,
a3 V. al respecto, Fermandois Vhringer, Arturo: El orden publico eco-
nmico bajo la Constitucin de 1980", en Rev. Ius Publicum, N 4, Santiago,

2000, pp. 63 y sgts.
87
que se le brinda, en el art. 19 Nos 21 a 25, y se respalda (junto a otros)
en el N 26.94
La amplitud queda determinada en dos sentidos; la generali-
dad de las cosas son susceptibles de propiedad privada (art. 19
N 23), y se incluyen las cosas corporales e incorporales (v. sobre
este punto lo dicho en supra, Nos 12, 13 y 14; en el N 13 se trata
la identificacin del derecho con la cosa y, en nota, se advierte la
actitud del constituyente, de prescindir de la identificacin; para
la adquisicin de inmuebles en zonas fronterizas, v. infra, N 60,
final, y nota).
La proteccin. Se inicia con la proclama de su aseguramiento
(de la propiedad adquirida). 95 Se dispone reserva legal para el es-
tablecimiento de los modos de adquirir el dominio y para impo-
ner restricciones, obligaciones y privaciones (se vern pronto, en
este mismo prrafo). La privacin (expropiacin) es detenidamen-
te regulada (restringindose as el campo regulado por la ley).
Se vuelve a asegurar (junto a los dems derechos protegidos) que
no puede ser afectada en su "contenido esencial" (art. 19 N 26).
Y es incluida entre los derechos protegidos por el recurso de pro-
La importancia del N 24, confirmada por su frecuente aplicacin, ha

sido ampliamente difundida y en este estudio se volver sobre ella; lo que es-
timamos conveniente destacar es la trascendencia del N 23, que establece una
base fundamental para el rgimen que se ha adoptado en la actividad econ-
mica nacional; en buena medida viene a decidirlo.
V al respecto. RDJ., t. 85, secc. 5a, p. 187. Una sntesis de la libertad eco-
nmica consagrada en la Constitucin y un didctico resumen de la evolu-
cin de los textos constitucionales sobre la propiedad puede verse en Cuevas,
Gustavo: Lecciones de Derecho constitucional chileno, Edics. Univ. Mayor, Santia-
go, 2003. Ms antecedentes en Carrasco, Sergio; Gnesisy vigencia delostextos
constitucionales chilenos, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2002; Cea, Jos Luis:
"Derecho Constitucional Chileno". Edics. Univ. Catlica de Chile. Santiago,
2004. t. II, p. 515 y sgts.; Evans, Enrique, ob. cit., t. III, pp. 213 y sgts.; Fer-
mandois, Arturo: Derecho constitucional econmico, Edics. Univ. Catlica de Chi-
le, Santiago, 2001
9:> El texto protege el derecho y la cosa sobre la cual el derecho recae. Esta
proteccin a la cosa podra entenderse como redundancia (o una explicable in-

sistencia) si se tiene presente la -ya aludida- identificacin del derecho con la
cosa sobre la que versa cuando del derecho de propiedad se trata, por el carc-
ter integral, abrazador de este derecho; pero tambin admite la comprensin de
que queda as protegida la posesin (del que es dueo), como se ha sostenido
(Guzmn Bnto, Alejandro: El Derecho privado constitucional..., ciL, p. 272).
88
teccin (art. 20) (para la adicional proteccin brindada por las le-
yes ver infra, 4a Parte, Nos 258 y sgts.).96
La funcin social, la reserva legal, las restricciones y privaciones y
la afectacin de la esencia. Tomando base en aquellos que hemos
llamado principios orientadores, se ha difundido ampliamente
la expresin funcin social de la propiedad, para advertir que el
dominio (en torno al cual giran los dems derechos reales) debe
ser ejercido con consideracin de los intereses de la sociedad y
no slo de los particulares del propietario. 97 Ya se observa su
influencia en la decisin sobre la titularidad, para preservar un
objeto en poder del Estado o entregarlo al dominio de los
particulares; pero se desenvuelve en la regulacin especfica de la
propiedad privada y en general de todos los derechos reales. Y esa
regulacin entonces implica acometer una tarea que en la
generalidad de las legislaciones se ha erigido en el centro de una
discordia social, poltica y jurdica: el hallazgo de la satisfactoria
ecuacin que armonice el inters individual (emplaza- do en el derecho
subjetivo) con el colectivo (afincado en la funcin social).9* Se
manifiesta principalmente en la introduccin de "limitaciones"
(o, mejor, "restricciones") y "obligaciones" (o, mejor, "cargas" o
"deberes") a la propiedad privada; y llega a su extremo con la
"privacin" del dominio que, en la generali-
96 Sobre reconocimiento y proteccin d la propiedad privada en textos
internacionales puede verse Rey Martnez, Femando, ob. cit., p. 53.

97 Aunque parezca evidente, siempre es til recordar que esta funcin es
gestada y sigue siempre determinada, en medida fundamental, por los datos

de la realidad previos a la legislacin y no es una pura consecuencia de sta (v.,
al respecto, Murillo, Pablo: "Aspectos constitucionales de la propiedad privada
y de la expropiacin forzosa", en Estudios de Deusto, 2a poca, vol. 51/1 (ene-
ro-junio) , Bilbao, 2003, pp. 283 y sgts.
98 Como es bien sabido, sobre el tema los aportes de Duguit y de las En-
cclicas papales son de referencia obligada.

En otro sentido, se ha llegado a discutir si la funcin social ha de en-
tenderse como un lmite externo al concepto de dominio o como nocin
integrante de l (v., por ej., Murillo, Pablo, ob. cit., p. 292, con referencias
a la posicin del Tribunal Constitucional espaol, que la estima integrante
del derecho mismo, en la que es particularmente destacable la sentencia
37/1987 de 26 de marzo de 1987; entre nosotros puede verse a este respec-
to el ilustrativo estudio de Rajevic Mosler, Enrique: "Limitaciones, reserva
legal y contenido esencial de la propiedad privada", en Rev. Chilena de De-
recho, N monogrfico, Univ. Catlica de Chile, vol. 23, N 1, Santiago, 1996,
pp. 83 y sgts.).
89
dad de las legislaciones, conforma la expropiacin (que impli-
ca indemnizacin). 99
Entre nosotros, la Constitucin ha dispuesto para esta mate-
ria una "reserva legal"; "slo la ley puede establecer el modo de
adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las "li-
mitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social" (art
19 N 24, inc. 2o; la cursiva es nuestra).100 Y agrega que la funcin
social comprende cuatro objetivos (el tercero descompuesto a su
vez en dos) (concebidos, como es esperable en un texto de esta
naturaleza, genricamente). 101 Por cierto, si es justificado exigir
ley para imponer restricciones, ms lo es para disponer la priva-
99 En realidad, en la expropiacin no hay propiamente agresin al con-
tenido del patrimonio por la funcin social. Como hay indemnizacin, que
debe ser previa y completa, no hay una disminucin patrimonial; as, no se
afecta al patrimonio del expropiado, sino a la libertad del titular para confi-
gurarlo (a la libertad en su nocin liberal ha dicho un autor: Novoa Mon-
real, Eduardo: Instrumentos jurdicos para una poltica econmica avanzada. El
Derecho como factor decambio social?, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 95).
100 Los trminos "limitaciones" y "obligaciones" (referidos al derecho de
dominio ms que a su titular), habitualmente empleados, no son muy apro-

piados; el primero, porque slo confiere la idea de lmite o frontera, en cir-
cunstancias que, a partir de una amplitud difcil de precisar, lo que se pretende
comunicar es una disminucin del campo o de la potencia, para lo cual re-
sulta ms clarificante el trmino "restricciones"; y el segundo, porque convie-
ne mantener el trmino obligacin para ese vnculo en cuyos extremos estn
los determinados sujetos acreedor y deudor, siendo preferible entonces em-
plear el trmino "deberes" (o "cargas").
A este respecto, parece muy conveniente la adopcin de los dos concep-
tos, que apuntan, respectivamente, a una direccin negativa (de abstencio-
nes) y a otra positiva (de asuncin de comportamientos de convivencia o
solidaridad social) (v., a este respecto, Hernndez Gil, Antonio: Lafuncin so-
cial de la posesin. Alianza Editorial, Madrid, 1969, p. 171).
Por otra parte -y aunque quede claro conviene puntualizarlo- esa reser-
va tiene la doble derivacin consistente en exigencia de ley a lo menos y en-
trega o remisin a ella en la regulacin.
Recordando que la bibliografa sobre la llamada funcin social es muy vas-
ta, para este solo efecto de ordenacin instrumental, con base en la Constitu-
cin, entre nosotros puede verse a Ros lvarez, Lautaro: "El principio
constitucional de la funcin social de la propiedad", en RDJ., L 84, Primera par-
te, pp. 57 y sgts.
101 Son "los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la uti-
lidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental" (art.

19 N 24, inc. 2). El problema de su taxatividad, que suele plantearse, pare-
ce carecer de relevancia atendida la amplitud de los trminos.
90
cin del dominio; y la Constitucin as tambin lo establece (en
el inc. 3o del N 24 del art. 19). La privacin tiene tambin men-
cionados sus objetivos, dos (asimismo enunciados genricamen-
te).102 Y confiere indemnizacin (que, antes que en las normas
de la ley de expropiaciones, tiene una -prolija- regulacin cons-
titucional en el mismo inc. 3 o ). En otros trminos, entre nosotros
la "reserva legal" est dispuesta para la privacin del dominio y aun
para la sola restriccin o deber. En la doctrina general la nocin de
reserva legal ha sido concebida con una intensidad graduable y
en cada ordenamiento es habitual la discusin acerca del rigor
con el que los respectivos preceptos la han acogido;103 ante nues-
tros textos constitucionales, los autores nacionales de Derecho
pblico mantienen asimismo la discusin para nuestro rgimen
(que frecuentemente es reducida al dilema reserva absoluta o re-
lativa, para surgir luego la proposicin intermedia). En materia
de propiedad entre nosotros parece adoptar estrictez, consideran-
do lo dispuesto en los arts. 19 N 24, 32 N 8 y 60.104
Las restricciones y los deberes pueden estar dirigidos gen-
ricamente al contenido (respetando el esencial), a cierto atri-
buto (sin que se configure la privacin de uno esencial) o a
algunos de los caracteres del dominio (en esta alternativa el ms
alcanzado es el carcter absoluto, al punto que habiendo sido,
desde que apareci incorporado en las definiciones de dominio
el centro del combate, en virtud de la intervencin, hemos de
tenerlo por superado). Por otra parte se vinculan a otros prin-
cipios (como la doctrina del abuso del derecho).
Positivamente, se concretan en normas sobre variadas mate-
rias. Entre nosotros estn diseminadas por todo el Cdigo Civil
102 Son "utilidad pblica o inters nacional".

103 V., por ej., Murillo, Pablo, ob. cit., p. 294.
in4 Por lo menos es razonable concluir que si la Constitucin exige que
sea la ley (no otra norma de i n f e n o r jerarqua) quien imponga deber (obli-
gacin) o restriccin (limitacin), el cumplimiento de esta exigencia no ha
de reducirse slo a imponerla (mediante un trmino que la nomine) sino
que ha de ser el propio legislador quien la describa (en qu consiste), la ca-
racterice en sus razgos fundamentales y consigne los supuestos sobre los que
surge. Por cierto, en la experiencia normativa suelen presentarse situaciones
a lo menos dudosas por estos conceptos. V., a este respecto, con detenido exa-
men y cita de otros precedentes, el fallo del Tribunal Constitucional de 9 de
abril de 2003. Y un ejemplo de su aplicacin, en sentencia de la Corte de Te-
muco, de 30 de enero de 2001.
91
y en innumerables leyes especiales, tanto de sectores producti-
vos como habitacionales; tanto industrial como agropecuario,
minero, urbanstico, etc. (v. el inventario de la legislacin sola-
mente ecolgica y sanitaria y de proteccin cultural, contenido
en las notas 125 a 128, al final de este mismo prrafo, cuyo con-
tenido es masivamente restrictor del dominio). 105
Conviene tambin puntualizar los trminos con que se con-
sagr la privacin (en el inc. 3 o ). Notablemente, junto a la privar
cin total (expropiacin, en su significado tradicional, en la que
es extrada toda la cosa), la regla concibe tambin la privacin par-
cial (que implica expropiacin parcial); y no se trata de una pri-
vacin parcial de la cosa, sino del derecho. Si un particular tiene,
por ej., un predio, naturalmente puede ser expropiada una sec-
cin de l; esa seccin es ntegramente sustrada del dominio pri-
vado, que es trasladado al expropiante. Pero el texto agrega que
asimismo nadie puede ser privado "de alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio" sin una ley expropiatoria. Esto
significa que el constituyente concibe la expropiacin de una parte
del derecho, permaneciendo la cosa en el patrimonio del expropia-
do, pero con el derecho cercenado. En consecuencia, debe pro-
cederse como en toda expropiacin, cumplindose las exigencias
que el texto dispone para ella; destacadamente, por cierto, la in-
demnizacin.106 Adoptada la actitud de proteger intensamente el
dominio, la decisin de los redactores exhibe agudeza y realismo,
ios p u e je verse Mohor, Salvador: "Taxonoma de las limitaciones al domi-

nio y derecho de indemnizacin", XIX Jomadas chilenas de Derecho Pblico,
en Rev Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, vol. 16, N 2, Santiago,
1989, pp. 283 y sgts., trabajo del cual discrepamos en un punto indemnizatorio
y la calificacin de una eventual indemnizacin, que ser mencionado pronto.
loe p o r e s t a y^ ei anlisis conduce incluso a interrogarnos sobre una priva-
cin parcial de un atributo. Si claramente es privacin parcial, tendra que aplicar-
se la regla (el inc. 3 o ) y conferirse, por tanto, indemnizacin. Aunque sin
detenimiento, en la Comisin hubo referencia a esa hiptesis, slo que algo en-
trecruzada (por los ejemplos que se usaron) con una cercana: la de una ley que
impusiera un atentado con dudosa calificacin de restriccin o privacin de atri-
buto esencial (con intervenciones de los Srs. Guzmn y Bascun); se sugiri la
solucin de que el conflicto debera quedar entregado al rgano jurisdiccional,
con la instruccin de que si se acercaba ms a la privacin, deba tenerse por
privacin y exigirse ley expropiatoria (v. el contenido de la discusin en Evans,
Enrique, ob. CL, L III, pp. 328 y sgts.; ms tarde, en la misma hiptesis, y sin ha-
cer referencia al antecedente histrico, se ha propuesto una solucin semejante,
empleando el trmino "significativo" (Mohor, Salvador, ob. cit., p. 297).
92
porque pone el derecho a resguardo de atentados esenciales que
adopten formas de restricciones, manteniendo (formalmente) el
dominio en el titular (y que, de penetrar, evitaran los reclamos, las
diligencias y, sobre todo, la indemnizacin, a que da lugar
-sin duda- la expropiacin integral).107
La expresin "atributos o facultades esenciales" debe ser apli-
cada con el contenido que la doctrina civil le atribuye (y que
pronto ser referida; infra N 60). En otros trminos, estimamos
que aquella expresin empleada en el texto alude (est vincula-
da) a los atributos contenidos (bsicamente) en la definicin del
Cdigo Civil y que son los reconocidos tradicional y secularmen-
te por la doctrina y las dems fuentes (decimos "bsicamente"
porque a los emergentes de la definicin del Cdigo deben agre-
garse otros: la exclusividad, la administracin y la reivindicabili-
dad o, menos formalmente, la persecucin, que se mencionan
tambin en infra, N 60).108 (v. tambin el art. 6o de la Ley Or-
gnica Constitucional sobre concesiones mineras).
ln7 Por lo dems, el planteamiento ya estaba inaugurado en la doctrina;
lo hemos encontrado propuesto ya en 1899 (a lo menos, porque ese es el ao

de la traduccin espaola de la obra), por el ilustre Gabba, C.F.; "Servidum-
bres legales e indemnizacin", en Cuestiones prcticas de Derecho civil moderno,
trad. de A. Posada, Edit. La Espaa moderna, Madrid, 1899, vol. I, p. 332.
108 En este mismo sentido, Evans, Enrique, ob. cit., t. III, pp. 231 y 233. As se
desprende claramente tambin del debate en la Comisin, segn se da cuenta

en la obra recin citada; en las discusiones se hizo muy frecuente alusin a los
atributos de uso, goce y disposicin. Entonces aqu aparece una segunda vincu-
lacin con la legislacin civil; primero se trat de la definicin (aludida en una
nota precedente); ahora, del significado de esta expresin "atributos". Ya es opor-
tuno entonces, al menos advertir que se presenta aqu una conexin directa con
el tema de la interpretacin constitucional, que tambin ha sido abordado en la
doctrina: ampliamente en el Derecho extranjero y en alguna medida tambin
entre nosotros. Aqu slo agreguemos que nuestro texto constitucional exhibe
particularidades en la materia de propiedad, influyentes en la interpretacin de
la norma constitucional, por diversos factores, como la historia inmediatamente
anterior al texto (ya mencionada), el detalle de su regulacin, la presencia del
cuerpo legal relacionado (el Cdigo Civil). En todo caso, compartimos la con-
clusin de que los conceptos civiles (eso s bien comprendidos) y, especficamente,
la expresin "atributos o facultades esenciales", deben entenderse, al menos como
punto de partida, con el significado atribuido por los textos y la doctrina civil
que, como se sabe, tienen -ya se dijo- dilatada tradicin (as tambin Varas, Juan
Andrs, ob. ciL, pp. 143 y sgts., especialmente pp. 146 y sgts.).
Sin embargo, y prescindiendo de la ntima conviccin de cada uno de los
redactores, estimamos apropiado formular una enmienda a los definidos con-
ceptos civiles. Cuando el texto emplea la expresin "atributos o facultades esen-
93
Por otra parte, el precepto ostenta armona con lo dispuesto
en el N 26 que, insistiendo en el resguardo de la generalidad de
los derechos fundamentales, acude a la nocin de contenido esen-
cial, disponiendo que se asegura asimismo que las leyes no afec-
tarn a los derechos en su "esencia". Tratndose del derecho de
dominio, aqu resulta protegido con el otro mtodo; ya no (con
la concepcin analtica) mediante el recurso a los atributos esen-
ciales, sino (en la sinttica) acudiendo a la "esencia". Estimamos
que esta esencia o contenido esencial encuentra su significado
bsico en la ya citada expresin "atributos esenciales",109 pero, in-
ciales' debe tenerse presente que en la doctrina civil esos trminos son consi-
derados sinnimos: son empleados indistintamente, y se les diferencia de los
caracteres (derecho real, exclusivo, absoluto y perpetuo, que luego sern tam-
bin examinados, en infra N"59). Pues bien, para lograr una suficiente pro-
teccin al dominio, por una parte, sin llegar a debilitar, por otra, el vigor de la
funcin social, adems de los propiamente atributos (mencionados) deben in-
cluir tambin en la frmula tres de los cuatro caracteres: real, exclusivo y per-
petuo; del carcter real emerge la "reivindicabilidad", que en la doctrina
extranjera suele ser mencionada; y complementando la perpetuidad, ha de ser
incluida la transmisibilidad mortis causa (por slo una transmisin, como se
dir al tratar los caracteres),
El art. 6o inc. 2o del C. de M dispone: "La privacin de las facultades de
iniciar o continuar la exploracin, extraccin y apropiacin de las substan-
cias que son objeto de una concesin minera constituye privacin de los atri-
butos o facultades esenciales del dominio de ella".
Algunos Cdigos del siglo XX llegan a incluir algunos de estos caracte-
res en las definiciones, por ej., el CC. peruano incluye la reivindicabilidad (art
923); el CC. paraguayo la exclusividad y, ms apropiadamente que la reivin-
dicabilidad, la facultad de "recuperar" (art. 1954); esta ltima es incluida tam-
bin en el CC. brasileo (art. 1228),
Por otra parte, los tres atributos bsicos (uso, goce y disposicin), han sido
considerados por siglos como los esenciales y consignados habitualmente en los
Cdigos Civiles. La ausencia del recurso a los "atributos o facultades esenciales"
para dirimir, perceptible en buena parte de la doctrina contempornea y en al-
gunos Cdigos Civiles recientes, puede explicarse por aquella tendencia (ya reve-
lada aqu, en supra X" 52) a concebir el dominio no como una suma de facultades,
sino como un nico podero, que rehye el desmembramiento en atributos au-
tnomos. Con todo, la Constitucin europea vuelve por antiguos textos y descri-
be los tres atributos clsicos (art. 11-77); tambin el CC, brasileo (art 1228).
Y armoniza tambin con el art. 41, N" 8 que se refiere a las requisicio-
nes en estado de excepcin constitucional. Por ellas confiere indemnizacin
(se est refiriendo a la requisicin que puede llamarse integral, como acon-
tece, segn dijimos, en la expropiacin); y tambin confiere expresamente
94
cluyndolos, la supera, con una frmula ms integradora, pres-
cindente de atributos individualizables que la conforman por
suma y que pueden dejar intersticios; este contenido esencial tra-
duce un exclusivo y directo aprovechamiento integral de las co-
sas en sus posibilidades actuales y potencialidades futuras, con
posibilidad de intercambio y poder de persecucin.110
indemnizacin por las limitaciones al dominio "cuando importen privacin

de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio". Slo que la
regla se inicia con una impropiedad terminolgica: "limitaciones", pero que
inmediatamente queda saneada cuando aclara que se refiere a "privacin de
alguno de los atributos...". El complemento "y con ello se cause dao" (que
no se consigna en el art. 19 N" 24) es explicable porque se trata aqu de su-
cesos transitorios, temporales, y entonces se ha querido evitar que alguien,
por haberle sido privado por un tiempo algn atributo esencial, por el solo
hecho de la privacin pretenda indemnizacin.
110 Cfr. el rasgo de exclusividad en Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas in-
corporales.,., cit. En el intento de concretar el significado del contenido esen-

cial, estimamos conveniente recoger la nocin propuesta por el Prof. Diez-
Picazo, quien toma base metodolgica en una sentencia del Tribunal
Constitucional espaol (de 8 de abril de 1981). Acude a dos criterios; uno
dogmtico (la parte del contenido del derecho en que se encuentra su re-
cognoscibilidad como perteneciente a un determinado tipo) y otro de juris-
prudencia de intereses (la parte del contenido que es necesaria para que el
derecho cumpla las finalidades e intereses a los que debe servir y de los cua-
les es instrumento). Dogmucamente, el derecho de dominio es reconocible
si en l se conjugan los clsicos atributos de uso, goce y disposicin; confor-
me a la jurisprudencia de intereses, el dominio sirve a la dignidad y libertad
de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, y tambin al reconoci-
miento de los sujetos jurdicos como sujetos de iniciativa y gestin econmi-
ca (insertos en un proceso de economa de libre mercado, agrega, en una
referencia que parece ms contingente) (Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t III, pp. 50
y sgts., especialmente p. 52). Tambin se ha propuesto que el contenido est
integrado, precisamente, por la exclusividad, la disposicin y el absolutismo
(como vocacin, restringido por las leyes y reglamentos y con especial direc-
cin a la o p o n i b i l i d a d ) (Zenati, Frdnc, ob. cit., pp. 313 y sgts.). Y debe te-
nerse presente tambin la controversia acerca de si la funcin social constituye
un lmite externo al concepto dominio o forma parte de el (ya aludida en
este mismo nmero, nota, con referencia a la posicin del Tribunal Constitu-
cional espaol). V. tambin Medina de Lemus, ob. cit., t. I, pp. 409 y sgts .
quien parte insistiendo que el contenido esencial no se identifica necesaria-
mente con la definicin, y aade tambin que la base ha de ser el art. 348
del CC espaol (con su funcin definitoria), slo que, para el contenido esen-
cial, ese concepto debe ser integrado con otros elementos del Derecho vigente,
en direccin a hacer reconocible el derecho de propiedad.
95
En suma, la Constitucin autoriza a la ley (y slo a la ley)
para imponer restricciones y deberes, por cierto sin indemnizacin
(como que se imponen con base en la funcin social), y para
privar del dominio, integral (expropiacin en su sentido tradi-
cional) o parcialmente (por privacin de un atributo o facultad
esencial), aqu mediante ley expropiatoria y, por tanto, con la
consecuente indemnizacin. Adems, vuelve a asegurar que la
ley no podr afectar el derecho (en nuestro caso el de propie-
dad) en su esencia.111
En la confrontacin de aquellos textos con leyes determi-
nadas que intervienen el derecho de dominio, pueden pre-
sentarse situaciones en las que ser difcil precisar cundo se
estar en presencia de una restriccin y cundo de una priva-
cin de un atributo esencial; y si se ha afectado o no el derecho
de dominio en su esencia (que en trminos de controversia
los particulares afectados podrn plantear -y de hecho han
planteado- al tribunal). En definitiva, ste viene a erigirse en
el conflicto fundamental que entre nosotros presenta este ca-
ptulo, pero ya no tanto por imprecisin constitucional, sino
ms bien por los trminos en que la ley respectiva acomete
la intervencin. 112
1.1 Tal es el sistema diseado por el constituyente. Si en el caso concreto
se introduce una restriccin con violacin a norma, formal o substancial, se

est quebrantando el sistema y habr que acudir a un remedio, como se dir
pronto, pero no es que la indemnizacin proceda por restnccin ilegal (se-
alndose a esa situacin como una de aquellas en que procede indemnizar
por restricciones, como en alguna ocasin se ha postulado); si hay violacin
a la normativa, que se concreta en cierto acto, podr el tribunal dejarlo sin
efecto, con lo que el problema se resuelve; y si no es posible deshacer lo he-
cho, se podr llegar a la indemnizacin, pero en ese caso como autntica in-
demnizacin en responsabilidad civil (que -como se dir- es distinta), pero
no es que haya restricciones que, por ilegales, se tornen indemnizables (en
indemnizacin expropiatoria).
1.2 Que es (como se ha visto en una nota precedente) el gran problema
en muchas legislaciones. Entre nosotros, puede apreciarse, por ej., en RDJ.,

t. 79, secc. 5a, pp. 194 y sgts. (Bolsa de Comercio de Santiago con Ministerio
de Educacin); t. 81, secc. I a , p. 117 y sgts.; tambin publicado en secc. 5a,
pp. 181 y sgts. (Comunidad Galletu con Fisco, con voto disidente); L 87, secc.
5a, pp. 122 y sgts. (Garca Sabugal con Ministerio de Agricultura, especialmente
consid. 11); Rev. Gaceta Jurdica N 289. Santiago, 2004, pp. 26 y sgts. (Soc.
Inmobiliaria Maulln Ltda. con Fisco, llamado caso Palacio Pereira, con voto
disidente y comentario del Prof. Francisco Ziga).
96
Efectivamente suele ocurrir que la legislacin procede a in-
tervenir la propiedad de ciertos bienes sin emplear la misma ter-
minologa de los textos superiores, y a veces con expresiones que
ms bien sugieren que se tratara slo de restricciones intensas a
las facultades del titular; en su calidad de "restricciones", queda-
ran incluidas en la funcin social y no conferiran indemnizacin,
pero en los hechos a veces al menos segn el dueo constitu-
yen verdaderas privaciones (parciales) del dominio, el cual (for-
malmente) es mantenido en manos del propietario.113"114
En doctrina y jurisprudencia extranjeras la materia ha sido
bastante agitada. La casustica, por los campos de donde surge,
es muy similar a la que se est presentando aqu, y las soluciones
oscilan entre las mismas alternativas nuestras. Pero con dos dife-
rencias tcnicas respecto de nosotros, que se manifiestan en el ra-
zonamiento; primero: autores y textos (frecuentemente menos
explcitos que los nuestros), prescinden de la expresin "atribu-
tos esenciales" (que parece irse abandonando, producto del de-
caimiento de la concepcin del dominio como suma de faculta-
des) y la controversia es planteada puramente como un atentado
al "contenido esencial" del derecho de propiedad; y, segundo: no
llegan a exigir expropiacin (que es reservada slo para la priva-
cin total de la cosa); as, frente a leyes agresoras imprecisas, o se
estiman restricciones fundadas en la funcin social y, por tanto,
no indemnizables, o se consideran privaciones de contenido esen-
cial, confirindose la respectiva indemnizacin. 115-116
11 ' Por cierto, en muchas ocasiones el dueo preferira que de una vez le
expropiaren (integralmente), porque entonces tendra (sin duda) la indemni-
zacin.
114 Aparte de las restricciones, recurdese que el texto permite tambin
imponer "obligaciones" (que hemos preferido llamar deberes o cargas) las

cuales (al igual que las restricciones) tampoco confieren indemnizacin; que-
dan incluidas en la funcin social; pues bien, es asimismo concebible que la
ley imponga verdaderas privaciones medante la forma de obligaciones; en
otros trminos, puede acontecer que, con la forma de obligaciones, en el he-
cho llegue a privar de algn atributo o facultad esencial.
115 Del examen de varios estudios sobre el tema se desprenden algunas re-
ferencias frecuentes, como stas: desde luego, la mencionada expresin "con-

tenido esencial" del derecho; la nocin de "carga especial y exorbitante"; la
distincin entre restriccin y privacin; entre limitacin y vinculacin (esta l-
tima caracterizada por una afectacin concreta, singularizada); y entre expro-
piacin formal (declarada e integral) y material (no declarada y constituida por
97
Entre nosotros los textos legales han recado, hasta ahora -como
en otras latitudes- principalmente en los mbitos urbanstico,
ecolgico e histrico y artstico; y las controversias prcticas, so-
bre todo en los dos ldmos. Ms especficamente, un ejemplo
de esta situacin lo proporciona la legislacin (pronto ser con-
signada) que ha afectado intensamente el dominio de predios
forestales, llegando a impedir la explotacin de ciertas especies
privacin de atributos) (suelen emplearse trminos distintos para referirse a con-
ceptos semejantes, como en la jurisprudencia suiza, en la que se distingue en-
tre "intervenciones dbiles y fuertes"). V., por ejemplo, Weber, Albrecht, ob.
cit., pp. 481 y sgts.; Galn, Roberto: "De la teora a la realidad de la responsabi-
lidad del Estado legislador", en Rev. de Administracin Pblica N 155, Madrid,
2001, pp. 285 y sgts.; Murillo, Pablo, ob. cit., 283 y sgts.; Arribas, Pablo: "La in-
demnizacin por las limitaciones a la propiedad recogidas en los catlogos ur-
bansticos", en Rev. de Derecho Urbanstico N 122, Madrid, 1991, pp. 33 y sgts.
(que consigna los conceptos de propiedades "vinculada" y "catalogada" y se ex-
tiende en las exigencias para que proceda la indemnizacin conforme a sus
textos, entre las que es destacable la "singularidad" del sacnficio y la "propor-
cionalidad" entre el inters colectivo y el sacrificio del particular); Rey Mart-
nez, Fernando, ob. CL, pp. 53 y sgts.; Garca de Enterra, Eduardo: "Las garantas
de la expropiacin segn el Derecho europeo", en Documentacin Adminis-
trativa N 221, Madrid, 1990, pp. 23 y sgts. (dedicado principalmente al anli-
sis del art. Io del Protocolo adicional al Convenio europeo de derechos
humanos, con particular direccin a la expropiacin, consigna tambin un al-
cance al atentado al contenido esencial del dominio cuando se impone una
carga especial y exorbitante, y pareciera conducir las situaciones a la responsa-
bilidad por daos causados por la administracin).
As tambin el Protocolo adicional al Convenio europeo de derechos hu-
manos, que ha sido relacionado con el art. 50 del Convenio; con base en ellos es
mencionada como particularmente destacable la sentencia del Tribunal europeo
de derechos humanos, de 23 de septiembre de 1982 (recada en el difundido
caso "Sporrong y Lnnroth contra Suecia", relativo a unas restricciones urbans-
ticas en la ciudad de Estocolmo; al negarse a los dueos de unos predios en el
centro de la ciudad el permiso para construir debido a una inminente expropia-
cin, que tardaba ms de 20 aos en concretarse, se resolvi que la sujecin afec-
taba a la substancia misma de la propiedad y aunque el derecho no haya
desaparecido, se ha producido una expropiacin de hecho la "substancia mis-
ma" parece equivaler a la ms usada expresin "contenido esencial").
En el Derecho norteamericano la situacin no parece ser muy distinta, sal-
vo, ciertamente, por el mtodo. El texto es la 5a Enmienda ("La propiedad pri-
vada no deber ser tomada para un uso pblico sin una adecuada compensa-
cin"), de donde ha emergido el "taking", situacin de privacin del dominio,
indemnizable; el Tribunal Supremo parece evitar una frmula de aplicacin
general y, en los casos, la va del precedente no llega a definiciones de alguna
generalizacin Hay "leading cases" como "US. vs. Causby" (1946), que confie-
re indemnizacin; y "Penn Central transportation vs, City of New York" (1978),
98
LA PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCIN Y CARACTERES
amenazadas o en peligro de extincin; si un predio determinado

tiene como valor exclusivo (o ampliamente dominante) esa especie,
para el dueo la prohibicin equivale (o se asemeja mucho) a privarlo
del dominio.
En primer lugar, conviene advertir que en el reclamo no se est
contra la conveniencia de proteger el bien o la categora de bienes a
los que se dirige la privacin o pretendida restriccin (la
en el que se niega (en cuanto permanece todava un uso razonable del
inmueble) (v al respecto, Jordano Fraga, Jess: "Medio ambiente versus pro-
piedad: expropiaciones legislativas en el Derecho ambiental americano", en Rev.
espaola de Derecho administrativo N 85, Madrid, 1995, pp. 67 y sgts.). Es des-
tacable la noticia transmitida por el autor en el sentido de que no obstante que
los antecedentes histricos del precepto demuestran que los redactores slo
pensaban en la formal (e integral) expropiacin, se le ha llegado a considerar
un dato irrelevante en la jurisprudencia (concretamente, en el renombrado caso
"Lucas vs. South Carolina Coastal Councir; un comentario a este interesante
caso puede verse en Sax,Joseph: "Property rights and the economy of nature:
understanding Lucas vs. South Carolina Coastal Council", en Stanford Law Re-
view, mayo, 1993, vol. 45, N 5, pp. 1433 y sgts.). En apreciacin general, se man-
tiene con intensidad la discusin de los criterios para determinar cundo pro-
cede la indemnizacin y cundo no (y los "casos", con dedicados comentarios,
son muchos). Han surgido algunos como la afectacin del "ncleo esencial"
de la propiedad (en el que se acude a la delimitacin histrica del contenido
esencial de la propiedad); la regulacin destinada a prevenir un dao en la
colectividad en principio no produce indemnizacin, s la regulacin dirigida
a obtener un beneficio; si la disminucin del valor de la propiedad es demasia-
do apreciable requiere indemnizacin; si la gravedad de la invasin es despro-
porcionada respecto de la poltica gubernamental efectuada, requiere indem-
nizacin; la afectacin derivada de la prohibicin de actividades peijudiciales
para la comunidad no es indemnizable (tradicionalmente este ltimo criterio
se diriga a la salud pblica, pero tiende a expandirse al mbito de los lmites
esenciales de la calidad ambiental) (y frecuentemente estos criterios funcionan
en conjunto). Como afirmaciones elementales suelen mencionarse la igualdad
en el reparto de las cargas pblicas y la inadmisibihdad de la expropiacin sin
indemnizacin (a lo que debe agregarse el dato histrico de que en su origen
el "taking" parece estar asociado a la idea de garanta frente a conductas arbi-
trarias de la autoridad).
Contribuye, por ltimo, al debate el muy clarificante smil (del prof. fran-
cs Luchaire, consignado en Weber, citado) con la alcachofa: "si se la toma
completa, debe pagarse por ella; pero si se cogen slo hojas sueltas, podra
uno llegar a apoderarse de ella sin pagar".
116 Coincidentemente, las expresiones "contenido esencial" y "esencia del
derecho" fueron ampliamente empleadas en los debates sostenidos por los

redactores de nuestro texto constitucional respecto del derecho de propie-
dad, como se dir pronto. Y -como se sabe- la ltima hasta termin reco-
gindose en la proteccin general de todos los derechos asegurados.
99
especie vegetal amenazada, el monumento histrico o artstico,

etc.); lo objetado es que esa proteccin o beneficio perseguido
para toda la comunidad se logre a costa de un solo particular o
de un grupo de dueos de predios con esos caracteres. De ah
que la impugnacin haya sido sustentada en las garantas de igual
reparticin de las cargas pblicas y de igualdad ante la ley.
Con sus textos, la Constitucin viene a ofrecer dos mtodos
para solucionar el conflicto, y en ambos el problema es de cali-
ficacin.
- Con los incs. 2o y 3o, que distinguen entre restriccin y pri-
vacin de atributo esencial y exigen ley expropiatoria para esta
ltima, se trata de calificar si la intervencin al dominio que la
norma legal impone constituye restriccin (o deber) o privacin.
- Con el N 26, que protege la esencia del derecho, se trata
de resolver si la ley agresora afecta o no al derecho de propie-
dad en su esencia.
Por cierto, esa calificacin ha de emprenderse objetivamente,
con prescindencia de los trminos que la ley interviniente emplee.
Es importante destacar que se trata de mtodos distintos para
solucionar el conflicto, cada uno con su texto, y, por tanto, no
deben ser (como ha ocurrido en algunos casos) confundidos o
mezclados (sin peijuicio de que, en su aplicacin prctica, pue-
dan plantearse uno en subsidio del otro); y ellos hacen innece-
sario acudir a la equidad (como tambin ha acontecido).
La privacin o afectacin sin indemnizacin y su consecuencia. Si
la calificacin es de reproche, es decir, si se concluye que la ley
ha impuesto una privacin de atributo esencial sin los requisi-
tos de una ley expropiatoria (sobre todo sin conferir indemni-
zacin), o ha afectado al derecho en su esencia, hay que
determinar la consecuencia. En ambos caminos la conclusin es
la inconstitucionalidad de la ley que impone la intervencin (en
el primero, por contravenir los incs. 2o y 3o del N 24; en el se-
gundo, por contravenir el N 26).
Pero en la prctica se ha intentado otro remedio: la indem-
nizacin, que es demandada en lugar de atacar la norma legal
invasora, la cual habr de quedar, entonces, vigente, mantenin-
dose la privacin del atributo esencial o la afectacin de la esen-
cia. En ciertas situaciones (sobre todo en las llamadas servidum-
bres administrativas), en algunas de las cuales hasta podra
dudarse de su calificacin como de restricciones o privaciones
100
de atributo esencial, los respectivos textos legales confieren in-

demnizacin, con diversos procedimientos. 117 Pero quedan otras (que
irn aumentando) sin el remedio expreso.
Con el primer mtodo no parece posible; aqu el plantea-
miento es que se trata de una ley que expropia y que no rene
las exigencias que la Constitucin impone a toda ley expropia-
toria, de modo que lo que procede es simplemente declararla
inconstitucional (a menos que se renan todos los requisitos sal-
vo la indemnizacin, porque entonces, al conferirse, la situacin
queda ajustada a la Constitucin). Con el segundo es dudoso;
el texto (el N 26) garantiza que las leyes "no podrn afectar los
derechos en su esencia"; la norma legal ha afectado el conteni-
do esencial, quedando configurada as la inconstitucionalidad;
la indemnizacin no es contemplada; tampoco es negada; en-
tonces, es la indemnizacin un remedio ante una ley que con-
traviene la Constitucin? Queda remediada la contravencin a
travs de una indemnizacin al afectado? La respuesta inmedia-
ta es negativa; pero podra postularse que como se trata de una
garanta a las personas, pudiere ser un remedio aceptable, cuan-
do el afectado mismo lo ha pedido. Tambin podra estimarse
que con la indemnizacin el derecho no ha sido "afectado en
su esencia" (porque en el patrimonio del dueo se ha produci-
do una subrogacin real, en la cual el deterioro ha sido reem-
plazado por la indemnizacin).
En la prctica, al menos hasta ahora, no se ha procedido
siempre con claridad en el empleo de estas alternativas. En oca-
siones, con motivo de un recurso de proteccin, se ha pedido
la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y ha
sido acogida. En otras, sin impugnar la vigencia de la ley, se ha
demandado puramente indemnizacin, y ha sido concedida;
pero mezclando -estimamos que indebidamente- los mtodos
aqu descritos. En efecto, no se ha resuelto explcitamente que
se trate de una formal restriccin que implica una real privacin
de atributo esencial; mantenindose el tribunal en la sede del
inc. 2o (restricciones) se ha optado por estimar que se trata de
restricciones graves que atentan en contra del contenido esen-
117 Que convendra unificar en bases comunes, con las diferencias que
resulten inevitables por explicacin de naturaleza o de otras circunstancias

particulares.
101
cial del derecho de dominio y, ante la ausencia de norma que
confiera indemnizacin (las restricciones no la confieren), se ha
conferido. 118 Se ha acudido a varios fundamentos. Uno frecuente
es la garanta de igual reparticin de las cargas pblicas (a ve-
ces con el agregado de igualdad ante la ley). Se aade que si
1151En Rev. Gceta Jurdica N 289, Santiago, 2004 (Soc. Inmobiliaria Mau-
lln Ltda. con Fisco), se declar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad; y el

fallo no es claro en su calificacin, que oscila entre privaciones de atributo esen-
cial y restricciones que en conjunto atentan contra el contenido esencial. El voto
disidente estima que se trata de restricciones aceptables por la funcin social y
no observa atentado a la igual reparticin de las cargas pblicas (por lo que des-
estima la inaplicabilidad por inconstitucionalidad). Se ha acogido la indemniza-
cin, por ej., en RDJ-, t. 81, secc. 5a, pp. 181 y sgts. (Comunidad Galletu con
Fisco). Se confiri indemnizacin (con un voto disidente), pero con algunos con-
ceptos de los que conforme a k> expuesto discrepamos. Las llamadas restric-
ciones que la norma impuso nos parecen calificables de "privacin de atributo
esencial" y no de restricciones; con aquella calificacin, deba conferirse indem-
nizacin sin ms (por el inc. 3o ). Pero el fallo estim que se trataba slo de gra-
ves limitaciones (restricciones) y que, como la Constitucin al tiempo que por
ellas no la confiere tampoco impide la indemnizacin, con la ayuda de la equi-
dad la confiri. Adems, emple el argumento -al que ya hemos aludido- del
art. 41 N 8 sobre los estados de excepcin, argumentando que si en esos esta-
dos expresamente la Constitucin confiere indemnizacin por "limitaciones", con
mayor razn debe conferirse en estados de normalidad (omitiendo que ese pre-
cepto, no obstante emplear impropiamente el trmino limitacin, aclara acto
seguido que se trata de limitaciones que importen privacin de atributo esen-
cial, es decir, se est tratando de privaciones). Por ltimo, sin abordar el proble-
ma de la naturaleza de la indemnizacin (como expropiatoria o de responsabili-
dad, que aqu tambin mencionamos), y habiendo acudido a la equidad, la
sentencia aade referencia a la responsabilidad del Estado con ejemplos como
el de la indemnizacin al sobresedo o absuelto (es decir, identificando la natu-
raleza de ambas indemnizaciones, que aqu ya hemos aludido y estimado dife-
rentes). Por su parte, el voto disidente (que estuvo por rechazar la demanda)
considera la indemnizacin slo en la expropiacin total (nica que parece con-
cebir, aunque no lo expresa as), prescindiendo de la privacin de atributo esen-
cial que, conforme al inc. 3o, es tambin indemnizable.
Actitud semejante ha demostrado el Tribunal Constitucional, en sentencia
rol 245, respecto del DS. N 1, de Bienes Nacionales (DO. de 6 de agosto de 1996),
sobre acceso gratuito a playas de mar, ro o lago. Sobre la actitud del Tribunal
Constitucional ante disantos temas de propiedad, puede verse Bulnes Aldunate,
Luz: "El derecho de propiedad y lajurisprudencia constitucional", en Rev. de De-
recho. U. de Concepcin N 212. Concepcin 2002, pp. 71 y sgts.
El sacrificio de animales para evitar la propagacin de la fiebre aftosa ha
dado lugar a controversias en las que en algunos sentidos se ha tratado el tema.
Al respecto se ha dictado un texto legal especial que establece normas para
la indemnizacin (ley 18.617, DO. de 3 de junio de 1987).
102
bien al referirse el inc. 2 o a las restricciones no confiere indem-
nizacin, tampoco la niega. Se ha empleado tambin la regla de
que en los estados de excepcin constitucional se confiere in-
demnizacin por las limitaciones a la propiedad (art. 41 N 8
de la C. Pol.), deducindose que si en esos estados se confiere
indemnizacin, con mayor razn procede por las restricciones
impuestas en estado de normalidad (olvidando que all se trata
slo de una impropiedad de lenguaje, porque el constituyente
agrega que se trata de limitaciones que importen privacin de
atributos esenciales, con lo que queda claro que se trata all sim-
plemente de "privaciones" de atributo esencial, situacin en la
que evidentemente procede indemnizacin, conforme al inc.
3 o ). Se ha agregado la equidad (es equitativo concederla). En
fin, se ha hecho expresa referencia a la responsabilidad del Es-
tado y, dentro de ella, a la llamada "responsabilidad por hecho
lcito" ( en Chile afrontada principalmente por la doctrina ad-
ministrativa) con la cita de preceptos como el art. 38, inc. 2o de
la Constitucin y el art. 42 de la ley 18.575, Org. Constit. de Ba-
ses Generales de la Administracin del Estado.119"120
119 V. DFL. 1, que fij el texto refundido de esa ley, DO. de 17 de noviem-
bre de 2001.
120 El tema ha sido examinado en sede de Derecho administrativo, con la
denominacin de "responsabilidad del Estado por acto lcito"; y, por cierto,

presenta viva controversia. V., a este respecto, Vrela Caballero, Alex: "Res-
ponsabilidad del Estado-legislador", en Revista de Ciencias Jurdicas N 1, Edit.
Jurdica de Chile, Valparaso, 1971, pp. 233 y sgts.; Caldera, Hugo: "La res-
ponsabilidad extracontractual por el hecho de las leyes en la Constitucin
Poltica de 1980, espejismo o realidad?", en XIII Jornadas chilenas de Derecho
pblico, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1983, pp. 222 y sgts.; Soto Kloss,
Eduardo: "Bases para una teora general de la responsabilidad extracontrac-
tual del Estado en el Derecho chileno", en RDJ., t. 81, Primera Parte, pp. 87
y sgts.; Vergara Bezanilla, Jos: "La responsabilidad por acto legislativo y una
sentencia de mayora de una de las salas de la Corte Suprema", comentario,
en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, vol. 12, ND 2, Santiago,
1985, pp. 363 y sgts.; Oelckers, Osvaldo: "Fundamentos indemnizatorios en
razn del acto administrativo lcito que cause dao en el patrimonio del ad-
ministrado", en Rey. de Derecho Pblico NS 37-38, Santiago, 1985, pp. 365 y
sgts.; Quintanilla, Alvaro: "Responsabilidad del Estado por actos lcitos", en
Revista de Ciencias Sociales, Fac. de Derecho y Ciencias Sociales. Univ. de Val-
paraso, N 44, Valparaso, 1999, pp. 281 y sgts.; Cordero, Luis: La responsabili-
dad dela administracin del Estado, Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2003; Sanhueza,
Ricardo: Teora general delaresponsabilidad patrimonial extracontractual del Esta-
do administrador, Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2005.
103
Esta ltima referencia merece una observacin. Estimamos que
el problema no es de responsabilidad civil; al menos, atendidos
nuestros textos (sobre todo el inc. 3 o), no es necesario acudir a esa
va (y, por tanto, no es necesaria -ni procedente- la confrontacin
con todas las exigencias o elementos propios de esa responsabili-
dad) . Si la norma constituye privacin de atributo esencial (o afec-
ta el derecho en su esencia) y, prescindindose de la ley expropia-
toria y de la inconstitucionadad, la situacin va a ser remediada
con la indemnizacin, esta indemnizacin pertenece al mbito de la
indemnizacin expropiatoria, que sustituye valor, y no en el sen-
tido que tiene en la materia de responsabilidad civil.121 En la res-
V tambin, a este respecto, RDJ., t. 27, p. 744; t. 71, p. 137, que se pro-
nuncia adversamente sobre la indemnizacin por las restricciones a la faja de
terreno contigua a un camino, luego de una expropiacin; t. 81, p. 117; Ga-
ceta Jurdica N 289 (2004), pp. 26 y sgts. (Corte Suprema, 18 de junio de
2004, con comentario del prof. Francisco Ziga), en que se declaran inapli-
cables por inconstitucionales (en inconstitucionaUdad sobrevenida) dos pre-
ceptos de la ley 17 288 sobre monumentos nacionales (arts. 11 y 12); W)J.,
t. 81, secc. 1\ pp. 117 y sgts., tambin publicado en secc. 5*, p. 181 (Comuni-
dad Galletu con Fisco).
V.. a este respecto. Galn, Roberto, ob. cit, pp. 292 y sgts. Pero el autor
admite que es difcil encontrar criterios que permitan distinguir cundo el dao
es propiamente expropiatono y cundo pertenece al mbito de la responsabili-
dad del Estado legislador. Insiste en la presencia de leyes que, sin expropiar for-
malmente, imponen una verdadera mutilacin al derecho de propiedad y que,
en definitiva, son tambin exproptatorias. Y se emplea la distincin entre expro-
piacin formal y material (que aqu ya fue aludida en una nota anterior). Este es-
fuerzo doctrinario extranjero a favor de lo que llamamos expropiacin parcial del
derecho de dominio, demuestra la visin penetrante del constituyente chileno, que
-como hemos dicho- la ha concebido y estampado claramente en el inc. 3o. Tam-
bin Garrido Falla, Fernando: "EJ derecho a indemnizacin por limitaciones o vin-
culaciones impuestas a la propiedad privada", en Rev. de Administracin Pblica
N 81, Madnd, 1976, pp. 7 y sgts. Este estudio examina detenidamente la dificul-
tad y plantea directamente la distincin entre "la responsabilidad de la Adminis-
tracin y su deber de indemnizacin en determinados supuestos" (p. 10). Agrega
que la indemnizacin "se aplica a aquellos supuestos en que la Administracin,
actuando legtimamente, sacrifica el derecho de un particular (tambin legtimo,
por supuesto): la igualdad de todos los ciudadanos ante las cargas pblicas es in-
compatible con la idea del 'sacrificio especial' sin indemnizacin"; distinta es la
responsabilidad del Estado "por los daos causados a los particulares como conse-
cuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicie pblicos..." (p. 12);
en la posibilidad de repeticin en contra del funcionario actuante se aprecia tam-
bin claramente la diferencia; aade casos hipotticos y reales.
10 4
ponsabilidad civil se trata de reparar un dao causado con dolo
o culpa o aun sin ellos (si se trata de responsabilidad objeti-
va), en la que el dao se produjo como consecuencia de la ac-
tLiacin del Estado dentro de su actividad, dao que no es el
fin perseguido y es ms bien no deseado; por lo mismo, el inte-
rs pblico no se beneficia con la exacta actividad que provo-
ca el dao. En cambio, en la indemnizacin expropiatoria la
autoridad agrede directamente al derecho de dominio, en ejer-
cicio de sus potestades y para obtener un fin de utilidad pbli-
ca. Nos parece que simplemente debe indemnizarse, con la jus-
tificacin (remota) de la igualdad ante la ley y del igual reparto
de las cargas pblicas y, en trminos inmediatos, con la misma
justificacin que explica la indemnizacin expopiatoria (inte-
gral), de proteccin a la propiedad, porque lo que se produce
(conforme al inc. 3 o ) es una privacin parcial del dominio, pri-
vacin parcial del derecho, no de la cosa, en la cual aquella
privacin viene luego a proyectarse; instalada en el derecho,
ms precisamente la agresin se radica (en trminos de la con-
cepcin dominical tradicional) en los atributos esenciales, o
(en expresiones de la concepcin unitaria del dominio) en la
potencia o magnitud fundamental (en el contenido esencial)
del poder del propietario.' 22
122 En la misma actitud de mantener (o consolidar) la disposicin le-

gal en doctrina extranjera ha surgido -como se aludi en una nota ante-
rior- otro planteamiento; el de que en la especie hay una verdadera ex-
propiacin del objeto, no declarada formalmente (expropiacin "indirec-
ta", "disfrazada" o "por excesivas restricciones"), de modo que el tribunal
tendra que declararla, con lo que el dominio (integral) del bien expro-
piado se trasladara al Estado y tendra que pagarse la correspondiente in-
demnizacin. La expropiacin, con la debida indemnizacin (que provie-
ne de fondos del erario nacional), soluciona el problema equitativamen-
te: se logra el fin social costeado por toda la comunidad y el primitivo
dueo queda indemnizado (v. Peailillo Arvalo, Daniel: La expropiacin
ante el Derecho civil, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1995, reimpresin de
2004, pp. 65 y sgts). Esta alternativa puede resultar aceptable ms bien en
ordenamientos que carecen de una norma como la de nuestro inc. 3o ci-
tado que. como se ha visto, concibe directamente la expropiacin parcial
(del derecho).
Otros comentarios sobre las restricciones y el contenido esencial del do-
minio, pueden verse en Rajevic Mosler, Enrique, ob. cit., pp. 44 y sgts.
105
La preservacin natural y cultural. En tiempos recientes, la fun-
cin social ha recibido una destacada tarea de preservacin. Aun-
que proviene desde antiguo, esta preocupacin se ha impuesto
ltimamente con gran persistencia, por razones bien conocidas,
hasta llegar a entrar en conflicto con el progreso material. Prin-
cipalmente, se refiere a dos mbitos:
Io. La preservacin de la naturaleza, para mantener el ambien-
te con caracteres benficos para la vida humana, amenazado por
la contaminacin industrial y por elementos derivados del
congestionamiento urbano (v. C. Pol., art. 19 N S 8 y 24, inc. 2 o).
Como se ir riendo, se refleja en variadas materias. En trminos
genricos, en una multitud de restricciones y cargas al derecho de
propiedad; en trminos ms especficos; en el uso de bienes
muebles (vehculos motorizados, instalaciones industriales,
productos y residuos qumicos, agua); y en el uso de inmuebles,
del suelo (en las relaciones de vecindad, en las servidumbres, en
las explotaciones mineras). Entre nosotros, el Cdigo ya contiene
algunas normas (por cierto desorganiza- damente);12* pero
posteriormente el aumento legislativo no ha cesado (muchos de
esos textos se irn mencionando en captulos siguientes). El texto
nacional que aparece como uno de los centros de donde se emiten
restricciones es la Ley de Ba- ses del Medio Ambiente). 124 Las
reuniones de gobiernos, que culminan en tratados y convenciones
internacionales, y la accin de Organizaciones no
gubernamentales, han influido notablemente en las legislaciones
internas (slo por introducir un orden en la exposicin y
consulta, podemos distinguir una
,2;i Pueden considerarse, por ej., el art. 1461 {su sentido es, ciertamente,
discutible; en un sentido amplio, todo pacto cuya prestacin contrare a la

naturale/a carecera de objeto porque sera fsicamente imposible y, as, el
acto sera inexistente o, al menos, nulo absolutamente; con esa comprensin
tendra un efecto muy protector de la naturaleza, pero paralizante para la ac-
tividad humana; en sentido ms restringido, se estara refiriendo slo a pac-
tos que impongan prestaciones que no puedan cumplirse por imposibles al
no poderse vencer a la naturaleza, atendidas las posibilidades fsicas actuales
del hombre); el art. 1475, que aunque algo ms acotado que el anterior es
tambin bastante extendido; y el art. 937 que, en trminos muy amplios, dis-
pone (con forma no muy perfecta) la imprescriptibilidad de las acciones en
contra de obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente daoso.
V. tambin lo que se dir sobre el "entorno" en los atributos del domi-
nio; infra Xo 60,
Ley 19.300, de 9 de marzo de 1994.
10 6
normativa restrictora con inmediato fundamento ambiental125-126
y otra con inmediato fundamento sanitario).127
2o. La del patrimonio cultural que la comunidad va acumulan-
do con el tiempo, que servir para cimentar nuevos progresos y
iaft Los siguientes son algunos textos:

DS. 4.363 (DO. de 31 de julio de 1931, con muchas modificaciones), llama-
do ley de bosques; DS. 144 (DO. de 18 de mayo de 1961, que establece normas
para e vi tai' emanaciones o contaminantes atmosfricos de cualquier especie; DS.
531 (DO. de 4 de octubre de 1967), aprueba la Convencin de Washington para
la Proteccin de la flora, la fauna y las bellezas escnicas naturales de Amrica
(suscrita el 12 de octubre de 1940); Lev 17.288 (DO. de 4 de febrero de 1970) de
Monumentos nacionales; DS. 141, que aprueba y publica la Convencin sobre
comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres (DO.
de 25 de marzo de 1975, antes aprobada por DL. 873, D. de 28 de enero de
1975); DL. 1.557, para preservar y reponer recursos naturales (DO. de 30 de sep-
tiembre de 1976); DL. 1.939 (DO. de 10 de noviembre de 1977) sobre Adquisi-
cin, administracin y disposicin de bienes del Estado; DL. 2.565, sobre fomen-
to forestal (sustituye al DL. 701, DO. de 3 de abril de 1979); DS. 259 (DO. de 12
de mayo de 1980), que promulga la Convencin sobre la proteccin del patri-
monio mundial, cultural y natural (suscrita en la Unesco, Pars, el 16 de noviem-
bre de 1972); DL. 3.557, sobre Proteccin agrcola (DO. de 9 de febrero de 1981);
ley 18.362 (DO. de 27 de diciembre de 1984), que crea el sistema nacional de
reas silvestres protegidas del Estado; ley 18.378 (DO. de 29 de diciembre de 1984),
que faculta al Presidente de la Repblica para crear "distritos de conservacin de
suelos, bosques y aguas" en reas erosionadas o en inminente riesgo de erosin;
DS. 430, fija el texto refundido de la Ley general de pesca y acuicultura (DO. de
21 de enero de 1992; la ley original es la 18.892, DO. de 23 de diciembre de 1989);
lev 19.300 (DO. de 9 de marzo de 1994), de B.ises del medio ambiente; DS. 1.963
(DO. de 6 de mayo de 1995), que promulga el Convenio sobre la diversidad bio-
lgica; ley 19.473, de Caza (DO. de 27 de septiembre de 1996, con su Reg., DS.
5, DO. de 7 de diciembre de 1998); DS. 2.065 (DO de 20 de noviembre de 1997),
que promulga la Convencin de las Naciones Unidas para la lucha contra la de-
sertificacin y la sequa; DS. 146 (DO. de 17 de abril de 1998), sobre norma de
emisin de ruidos molestos generados por fuentes fijas; ley 18.348, que crea (o
reorganiza) la Corporacin Nacional Forestal (an no publicada oficialmente, pero
difundida en recopilaciones de leyes; v. su art. 19).
V. tambin las normas relativas a las aguas, en supra, N 48.
En estos textos se establecen y definen zonas como Reserva forestal, Re-
serva nacional, Parque nacional, Santuario de la naturaleza (con fines emi-
nentemente cientficos), Reserva de regin virgen, Monumento natural. Area
de proteccin. Sitios del patrimonio mundial, cultural y natural, Reservas de
la biosfera, Areas de especial inters cientfico.
Para la regulacin de una de las zonas ms identificables en nuestro medio,
la de Parque nacional, pueden verse, de los textos recin citados, especialmente:
ley de Bosques (art. 10); DL. 1.939 (art. 21); Convencin de Washington (art. I);
ley 17.699 (art. 75); ley 18.362 (arts. 3 y sgts.); ley 18.348, de Conaf (art. 4).
107
para el disfrute y enriquecimiento del espritu. La legislacin ha
ido reflejando tambin la preocupacin. Entre nosotros, falta
an. El primer texto destacable es la Ley de Monumentos Na-
cionales (v. C. Pol., art. 19 N 10 inc. penltimo). 128
Respecto de los animales la normativa es muy abundante; algunos textos
son los siguientes.
En el Cdigo hay normas a propsito de la ocupacin (arts. 607 al 623,
que sern tambin referidas al tratar ese modo de adquirir).
Para la Pesca: Ley de pesca y acuicultura, 18.892 (DO. de 23 de diciem-
bre de 1989); texto refundido en DS. 430 (DO. de 21 de enero de 1992).
Para la Caza: Lev de caza, 19.473 (DO. de 27 septiembre de 1996); Reg
de la ley de caza. DS. 5 (DO. de 7 de diciembre de 1998); Reg, de sanidad y
proteccin animal, DS. 16 (DO. de 9 de marzo de 1963)
Ms antecedentes en Palma, Mario y Cobo, Pedro: Medio ambiente, Edit.
Jurdica Conosur Ltda., Santiago, 1997; Fuentes, Flavio. Manual de Derecho am-
biental, Edit Libromar Ltda., Valparaso, 1999; Fernndez Bitterlich, Pedro:
Manual de Derecho ambiental chileno, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2001.
126 No procede entrar aqu al examen del tema medioambiental, pero que-
remos consignar que compartimos esta proposicin fundamental: que, sin des-
conocer que existen diversos problemas que debe enfrentar el Derecho, los
desafos que plantea el medio ambiente son ms polticos que jurdicos (Cfr.
Cae, Peten "Indemnizacin por daos medioambientales", en Anuario de De-
recho Civil, t. 53, Madrid, 2000, pp. 825 y sgts., especialmente p. 847). V. tam-
bin Moro Almaraz, Mara: "Medio ambiente y funcin social de la propiedad".
En Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, N 617. Madrid, 1993, pp. 943 y sgts,
127 El Cdigo Sanitario da cuenta de innumerables restricciones de esta na-
turaleza en materias como la proteccin materno-infantil; las enfermedades trans-

misibles; la proteccin sanitaria internacional; la higiene y seguridad en el uso
de las aguas en viviendas, locales, campamentos; los desperdicios y basuras; la hi-
giene y seguridad en los lugares de trabajo; la contaminacin del aire; las subs-
tancias txicas; los productos farmacuticos; los alimentos de uso mdico; los
cosmticos; los enfermos mentales; las inhumaciones, exhumaciones y traslado
de cadveres; el aprovechamiento de tejidos del cueipo humano vivo y muerto.
Y debe aadirse una importante legislacin complementara; sobre esta
ltima, baste el ejemplo del DFL. N 1 (DO. de 21 de febrero de 1990), que
determina actividades que requieren autorizacin sanitaria expresa, y se men-
cionan 46 (desde la instalacin de clnicas hasta el trabajo de profesionales
que revisan calderas a vapor).
En el Derecho extranjero (principalmente europeo) se ha desenvuelto

ampliamente este sector del derecho de cosas, con nutrida y frecuentemente ri-
gurosa legislacin protectora, y se ha ido conformando el concepto de "bien cul-
tural" (v., por ej., Cornu, Mane: "L'esprance d'intangibilit dans la ve des
oeuvres", en Rev. Tnmestrielle de Droit Civil, N 4, Paris, 2000, pp. 697 y sgts.,
con variados factores justificantes de la proteccin y demostrativo de preocupa-
cin legal y jurisprudencial; Lpez Fras, Mara Jess: "Las vicisitudes de los pro-
108
57 ter. La planificacin territorial, el uso del suelo, la divisin
predial y la edificacin. Las diversas funciones que cumple el suelo
en la produccin agraria, las instalaciones industriales y comerciales,
la vivienda y en general en la calidad de vida de la comunidad, han
conducido a los legisladores a regular su uso y divisin imponiendo as
intensas restricciones a la propiedad (generndose aqu, como en
otros captulos, un conjunto normati-
pietarios de inmuebles simados en un conjunto histrico: el deber de conserva-

cin y sus lmites", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 669, Madrid, 2002,
pp. 53 y sgts.; Guerra Lpez de Castro, Marta: "Los bienes culftirales, nocin y
regulacin en el Derecho espaol, con especial referencia al patrimonio de la
Iglesia Catlica", en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, vol. 31,
N 2, Santiago, 2004, pp. 309 y sgts.; v. tambin una directiva de la Unin Euro-
pea, 93/7, de 15 de marzo de 1993 (DOCE L 74, de 27 de marzo de 1993, relati-
va a la restitucin de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del
territorio de un Estado miembro, y el Convenio Unidroit sobre bienes culturales
robados o exportados ilcitamente (Roma, 24 de junio de 1995).
Entre nosotros pronto habr de regularse la materia en trminos ms
comprensivos, con el inquietante tema de la indemnizacin (que aqu ya fue
tratado). Contamos ya con algunos textos; por ej., ley 16.592 (DO. de 21 de
diciembre de 1966), sobre derecho preferente del Ministerio de RR.EE. y de
la Biblioteca Nacional para adquirir mapas, libros y otros impresos indispen-
sables para los intereses nacionales, que se rematen en subasta pblica o pri-
vada, sin perjuicio de que puedan ser expropiados; ley 17.236 (DO. de 21 de
noviembre de 1969, y Reglamento, DS. 3-858, DO. de 24 de noviembre de
1970), sobre control de la salida del territorio nacional de obras de arte; ley
17.288, sobre monumentos nacionales (DO. de 4 de febrero de 1970 que, apar-
te de referirse a monumentos propiamente, incluye normas sobre zonas ar-
queolgicas, santuarios de la naturaleza y "zonas tpicas" o "pintorescas") (y
Reglamento, DS. 484, sobre excavaciones y prospecciones arqueolgicas, an-
tropolgicas y paleontolgicas. DO. de 2 de abril de 1991); ley 17.726 (DO.
de 25 de septiembre de 1972), sobre derecho preferente de las bibliotecas
pblicas para la adquisicin de manuscritos, libros u otros impresos que sean
subastados; ley 17.929 (DO. de 13 de junio de 1973), sobre instrumentos mu-
sicales de inters artstico nacional; ley 18.845 (DO. de 3 de noviembre de
1989) sobre sistema de microcopia o micrograbacin de documentos, espe-
cialmente el art. 6, que prohibe la destruccin de todo documento de valor
histrico o cultural, aunque haya sido microcopiado o micrograbado, y DFL.
N" 4 (DO. de 30 de diciembre de 1991), que regula el Registro de microco-
piado o micrograbado v otros pormenores sobre la materia; ley 19.928 (DO.
de 31 de enero de 2004), sobre fomento de la msica chilena.
Un texto que trata conjuntamente de la preservacin del ambiente y de
la riqueza cultural es el DS. 259 (DO. de 12 de mayo de 1980), que promul-
ga la Convencin sobre la proteccin del patrimonio mundial cultural y na-
tural (suscrita en Unesco, Pars, el 16 de noviembre de 1972).
109
vo posterior y paralelo al de los Cdigos Civiles). En el mbito
urbano, para proceder a regularlo se comienza por una activi-
dad previa, la planificacin. 120
En el diseo general y en las decisiones especficas surgen con-
troversias, en las que confluyen factores tcnicos urbansticos, so-
ciolgicos y aun polticos, con destacada presencia de la interrogante
sobre el grado de restricciones al que se puede llegar sin desnatu-
ralizar el dominio. Por otra parte, frente a determinada realidad de
una comarca, cuyo desarrollo se planifica, entre los expertos sur-
gen variados objetivos a los que se confieren distintas prioridades:
la funcionalidad urbana, la preservacin del ambiente y la vincula-
cin de la persona con la naturaleza, la conservacin del patrimo-
nio cultural; se van reflejando en la concreta planificacin y se
impone alguno o se termina en soluciones de compromiso.
Debe tenerse presente tambin que en el desenvolvimiento de
las actividades que ahora sern reseadas surge con notoria
frecuencia la regulacin ambiental; en cada una de ellas puede
resultar necesaria una evaluacin de impacto ambiental (entre
nosotros, conforme a la ley 19.300 y su Reglamento).
Io. La planificacin territorial. Es el conjunto de decisiones, ins-
trumentos y normas con las que el Estado regula el uso del sue-
lo ubicado en el territorio nacional.
Entre nosotros, actualmente esta actividad se desarrolla fun-
damentalmente en el sector urbano. 130 El texto bsico es la Ley
General de Urbanismo y Construcciones (LGUC.), complemen-
,W La preocupacin es generalizada, aunque los resultados -como es de

suponer- parecen avanzar en conformidad al desarrollo econmico de los dis-
tintos pases. Como es comprensible, en las grandes urbes la materia adquie-
re elevada complejidad tcnica. Sobre el tema especfico del uso del suelo se
han llegado a sLiscribir documentos de amplio alcance y, por cierto, siempre
con el componente ambiental: por ej., en la Carta de las ciudades europeas
(aprobada en 1994 en Aalborg, Dinamarca, por la Conferencia europea so-
bre ciudades sostenibles), se declar: "Nosotras, ciudades, reconocemos la
importancia de que nuestras autoridades locales apliquen unas polticas efi-
caces de ordenacin del territorio, que impliquen una evaluacin ambiental
estratgica de todos los planes" (1.8, primera parte).
110 El suelo, como base material en la que se sustentan fsicamente innumerables
otros bienes, aparece como una de las principales sedes en las que se concretan la
funcin social del dominio y este objetivo de preservacin del ambiente. La regula-
cin de su uso, pues, se toma trascendental: en las zonas urbanas, porque puede des-
encadenar factores contaminantes derivados de la congestin de personas, vehculos
e industrias; en las zonas rurales, por la instalacin de agroindustrias y simplemente
110
tada por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones
(OG UC.) 13 1
Siguiendo en buena medida una tendencia general en las
legislaciones actuales, conforme a los textos vigentes la planificacin:
a) fija polticas (define objetivos sociales y econmicos
de industrias (no vinculadas a la produccin agropecuaria). A este respecto, merece

lina referencia especial la produccin agrcola y ganadera, con su secuela en la indus-
tria alimenticia. Debido, por una parte, a la contaminacin y, por otra, a la preocupa-
cin por la salud humana, se est tomando una actividad extremadamente sensible.
Sobre todo en los pases desarrollados, hacia donde se aspira exportar, los preocupa-
dos consumidores prefieren los alimentos "limpios". Con sus preferencias presionan
a sus Gobiernos para que impongan a los de pases productores condiciones de des-
contaminacin (aparte de otras incluso sociales) que los Gobiernos a su vez deben
aplicar mediante controles internos; y a los grandes distribuidores de alimentos para
que verifiquen las condiciones de produccin de los alimentos que expendern, exen-
tos de elementos contaminantes, quienes, a su vez, presionan a los productores. Y se
desata as una conjuncin de controles, pblicos y privados. Los controles piiblicos se
intensifican por la va de los tratados internacionales de comercio, y los privados se
concretan en los contratos entre importadores y productores que exportan. En estos
conQ-atos las estipulaciones de control consignadas en los tratados son consideradas
como unos mnimos, a los cuales se aaden nuevas exigencias (frecuentemente me-
diante clusulas de adhesin). Con este panorama, un pas que pretenda aumentar
sus exportaciones en el rea de los alimentos (como Chile en el rubro frutcola), debe
preocuparse no slo de la contaminacin y los mtodos naturales de produccin, sino
tambin de una tarea antes no atendida: la ordenacin del uso del suelo rural, con nrferen-
ciaa la produccin agmpecumia. En otro sentido, esa ordenacin provocar al menos
una tendencia a la disminucin de los conflictos de responsabilidad civil entre pro-
ductores de alimentos e industriales. Por cierto, la labor es muy difcil, porque las ap-
titudes (naturales) especficas de las diversas zonas del suelo rural no son gobernables
por la autoridad reguladora y, adems, a veces cambian caprichosamente, incluso en
pequeas superficies; as, el primer paso es la calificacin de la aptitud de los suelos,
que puede ser seguida de incendvos e inhibidores (como ocurre, por ej., con la legis-
lacin forestal), pero es difcil avanzar hacia la zonificacin (que permita, por ej. ale-
jar instalaciones industriales de plantaciones). Los ahora omnipresentes estudios de
impacto ambiental constituyen, mientras, un instrumento indispensable y de influen-
cia muchas veces decisiva (algunas sugerencias pueden verse en Corral Dueas, Fran-
cisco: "La ordenacin del territorio y el Registro de Propiedad", en Rev. Crtica de
Derecho Inmobiliario N" 675 bis, N" extraordinario, Madrid, 2003, pp. 565 y sgts., esr
pecialmente pp. 572 y sgts., tambin en misma Rev. N 528, de 1978). Para dimensio-
nar la restringida funcin que llega a cumplir la responsabilidad civil, puede verse
Banfi, Cristin: "De la responsabilidad civil como instrumento de proteccin am-
biental", en Rev. chilena de D. Privado, N" 2, Santiago, 2004, pp. 19 y sgts. V.
tambin nota 126).
DFL. 458 (DO. de 13 de abril de 1976) y DS. 47 (DO. de 19 de mayo

1,1
de 1992), respectivamente.
111
relativos al territorio); b) zonifica (fija zonas; es decir, divide una
gran superficie -en base a la divisin administrativa del territo-
rio- en zonas o sectores, y c) asigna uso a cada sector (residen-
cial, actividades productivas, equipamiento, reas verdes, etc.),
en un grado que podemos llamar genrico. En cada predio, el
uso especfico (dentro del genrico impuesto) es determinado
por el propietario (si el predio est ubicado en un sector pro-
ductivo, el propietario define la actividad productiva especfica
a que lo destinar).
La planificacin se desenvuelve con dos referentes, uno geo-
grfico y uno substantivo. Geogrficamente, en cinco mbitos con es-
pecificidad decreciente: nacional, regional, intercomunal, comunal
y seccional. Substantivamente, mediante los llamados "instrumentos
de planificacin territorial" (que son los medios o herramientas con
las que se ejecuta esta planificacin); segn nuestros textos son: la
Poltica Nacional de Desarrollo Urbano, el Plan Regional de Desa-
rrollo Urbano, el Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano,
el Plan Regulador Comunal, el Plan Seccional y el Lmite Urbano
(arts. 28 de la LGUC. y 2.1.2 de la OGUC.).
En el mbito nacional, se fija una "Planificacin Urbana Na-
cional", que, como se dijo, define objetivos sociales y econmi-
cos relativos al territorio. Se materializa en documentos inter-
nos de la autoridad pertinente (el Ministerio de Vivienda y
Urbanismo) (art. 29 de la LGUC.).
En el mbito regional, se confecciona un "Plan Regional de
Desarrollo Urbano", aplicable a los centros urbanos de las Re-
giones. 1,2 Se materializa bsicamente en un Plano y una Memo-
ria explicativa. Lo elabora la Seremi de Vivienda y Urbanismo
respectiva y existe un procedimiento al efecto (arts. 30 y sgts.
de la LGUC. y 2.1.5 de la OGUC.).
En el mbito intercomunal o metropolitano, se puede con-
feccionar un "Plan Regulador Intercomunal" (o "Metropolitano"),
aplicable a las reas urbanas y rurales de diferentes comunas que
por sus relaciones se integran en una unidad urbana. Se materia-
liza en un Plano, una Memoria explicativa y una ordenanza. Lo
elabora la Seremi de Vivienda y Urbanismo y existe un procedi-
miento al efecto (arts. 34 de la LGUC. y 2.1.8 de la OGUC.).
152 En la actualidad no existe en ninguna Regin; pero hay 5 en elabora-

cin.
11 2
En el mbito comunal, se confecciona un "Plan Regulador
Comunal", aplicable a los centros poblados de la Comuna. Se
materializa bsicamente en un Plano, una Memoria explicativa y
una Ordenanza. Lo elabora la municipalidad y existe un pro-
cedimiento al efecto (arts. 41 y sgts. de la LGUC. y 2.1.10 y sgts. de
la OGUC. Se dispone tambin qu Comunas \ centros poblados
deben contar con Plan Regulador Comunal).
Dentro de la Comuna puede establecerse uno o varios "Pla-
nes seccionales", aplicables a una porcin de la Comuna. Cada
plan seccional se materializa en un Plano, una Memoria expli-
cativa y una Ordenanza. Lo elabora la municipalidad y existe un
procedimiento al efecto (arts. 46 de la LGUC. y 2.1.14 y sgts. de
la OGUC.).
El "lmite urbano" (antes llamado "radio urbano") es una lnea
imaginaria, curva, plana y cerrada que, dibujada en un plano (si
hay plan comunal ser en el Plano Comunal), define el lmite de
los centros poblados, diferencindolos del resto del rea comunal
(por cierto, es establecido considerando la realidad urbanstica exis-
tente al tiempo de confeccionarse y sus proyecciones) (arts. 52 y sgts.
de la LGUC. y 2.1.16 de la OG U C .) . m
Ciertamente, cada Plan se adeca al del nivel superior; cada
uno detalla al superior, dentro de su mbito (art. 2.1.3 de la OGUC)
.
2. El uso del suelo. Actualmente la generalidad del territorio
nacional tiene uso regulado (para estos efectos se incluye un con-
cepto de uso en el art. 1.1.2 de la OGUC.); pero con normas
diferenciadas para el uso en reas urbanas y rurales.
a) El uso del suelo urbano. Tal como ya se insinu, la regula-
cin del uso del suelo urbano se establece en base a la zonifica-
cin (consignada en el Plan) ms una lista legal taxativa de usos
establecidos.
As, se zonifica (es decir, el territorio comprendido en el
Plan es dividido en zonas, cada una ron su nombre) y a cada
zona se asigna un uso (o varios usos) de entre los que la nor-
133 En la prctica, en el disea del lmite la autoridad prescinde de los

deslindes entre predios existentes en la zona fronteriza; de ah que se pre-
senten con frecuencia situaciones de predios que son atravesados por el lmi-
te urbano y, en consecuencia, una parte de ellos resulta ser urbana y la restante
rural.
113
ma establece (el art. 1.1.2 de la OGUC. define lo que se entiende
por zona).
De las zonas, hay algunas que ms que creadas por el hom-
bre (planificador), son "respetadas" por l, por diversas consi-
deraciones (como las "zonas de proteccin natural", "proteccin
costera", en el objetivo de preservacin de la naturaleza a la que
recin se hizo referencia; v. supra, N 57 ter)." 4
Los usos establecidos son: residencial; equipamiento (que a su
vez incluye usos cientfico, comercio, culto y cultura, depor- te,
educacin, esparcimiento, salud, seguridad, servicios, social);
actividades productivas; infraestructura; espacio pblico; rea
verde.
El uso residencial se entiende siempre admitido salvo que
el respectivo instrumento de planificacin territorial lo prohiba
expresamente (art. 2.1.25 de la OGUC .).
A una zona se pueden asignar dos o ms usos simultnea-
mente (por ej., industrial-residencial) (con lo que se amplan al
propietario las alternativas especficas).
Si dentro del lmite urbano hay predios que por su especial
naturaleza y ubicacin no son edificables "no podrn subdivi-
dirse y slo se aceptar en ellos la instalacin de actividades tran-
sitorias, mantenindose las caractersticas rsticas del predio"
(art. 60 de la LGUC.).
Cuando se aprueba el Plan que distribuye el uso por zonas,
las construcciones existentes en cierta zona y que contravienen el
uso asignado a ella, se mantienen (se "congelan", no se destru-
ven, salvo si se trata de ciertas "industrias" molestas o dainas);
no se pueden aumentar (ampliar) ni es posible ejecutar nuevas
construcciones contra el uso asignado (aunque s est admitido
ejecutar obras conservativas y aun introducir mejoras a lo exis-
tente). En cuanto a las actividades que en esas construcciones se
desarrollaban, si contravienen la asignacin de uso contenida en
el Plan, continan, por el tiempo permitido segn las habilita-
ciones vigentes (permisos, patentes, autorizaciones sanitarias,
etc.), pero por influencia de estos y otros mecanismos adminis-
trativos, se va tendiendo a adecuar el uso especfico al genrico
m En definitiva, en toda la zonificacin son consideradas tambin las ca-
ractersticas naturales del suelo, pero en las zonas de proteccin el factor na-
tural es el decisivo.
11 4
dispuesto (por ej., no se renueva la patente del local), Y en el
futuro, respecto de nuevas actividades, el predio slo podr ser
destinado a un uso especifico dentro del uso genrico asignado
a la respectiva zona (arts. 57 y sgts. de la LGUC.).
Por cierto, la expropiacin contribuye a consumar el uso pla-
nificado.135
Puede observarse que el denominado "cambio de uso del
suelo" como pretensin particular e inmediata de un propieta-
rio, en el medio urbano no es posible. La nica posibilidad que
un propietario tiene de lograr el cambio de uso de su predio es
esperar a que se produzca un cambio en el Plan (por el cual el
uso asignado a la zona en la que est su predio cambie al uso
anhelado).
b) El uso del suelo rural. En el mbito rural (fuera del lmite
urbano) se dispone una regla general: el predio rural tiene como
destino genrico el uso rstico, es decir, agrcola, ganadero o
forestal (dentro de ese uso genrico, el propietario decide el uso
especfico y, por cierto, puede cambiar libremente de agrcola
a ganadero, a forestal o viceversa) (art. 55, inc. 1 de la LGUC. y
art. I o del DL. 3.516).
Ese uso genrico puede ser cambiado; como aqu no hay
Plan, el cambio no puede referirse sino al que solicite el pro-
pietario respecto de su predio (a diferencia de lo que acontece
- c o mo se dijo - en el mbito urbano). Y ese cambio est regula-
do. El cambio de uso est vinculado a la construccin. Mientras
nada se construya, no se requiere autorizacin para cambiar el
uso (por ej., de estarse desarrollando una actividad agrcola, ga-
155 En la L.G.U.C., tt. II, cap. VII, arts. 83 y sgts.; ah se contienen unas
normas sobre compensacin de la indemnizacin con la plusvala en la ex-

propiacin parcial, cuya constitucionalidad desde mucho tiempo ha sido dis-
cutida, y ms bien negada. La ley 19.939 (DO. de 13 de febrero de 2004) vino
a solucionar en alguna medida la daina situacin que se produca a los pro-
pietarios por quedar su predio "sometido a expropiacin" sin que ella se efec-
tuara, con lo que el aprovechamiento del inmueble quedaba muy limitado y
prcticamente excluido del mercado inmobiliario y de su aptitud de garanta
crediticia; en este texto se disponen plazos para expropiar (5 y 10 aos), trans-
curridos los cuales la declaratoria de utilidad pblica caduca. V. tambin DL.
2186, sobre procedimiento de expropiaciones (DO. de 9 de junio de 1978).
Para su relacin con algunas instituciones civiles, particularmente para el tema
de la compensacin de la indemnizacin con la plusvala en la expropiacin
parcial, v. Peailillo Arvalo, Daniel, La expropiacin cit.
11 5
nadera o forestal, puede cambiarse a la extraccin de ridos).156
Si se pretende edificar es necesario obtener la autorizacin para
el cambio de uso (v esta autorizacin es previa a la que sigue
siendo necesaria: la autorizacin de la DOM. para la respectiva
edificacin). Se requiere autorizacin de la Secretara Regional
Ministerial (Seremi) de Agricultura, cumplidos ciertos requisi-
tos, entre ellos la presentacin de un plano (arts. 55 y 56 de la
LGUC. y reglas de la OGUC.). Con los informes favorables de
ciertas otras instituciones, la Seremi emite una resolucin auto-
rizando el cambio de uso y certifica esa autorizacin en el pla-
no. Con la resolucin y el plano certificado, el propietario acude
a la DOM. y solicita la autorizacin para edificar. Hay s ciertas
obras cuya ejecucin no requiere del cambio de uso.137
El cambio de uso puede ser parcial (para cierta superficie
de un predio); y no se necesita dividirlo (no hay norma que im-
ponga la divisin y no se ve fundamento para exigirla). Pero pue-
de pedirse conjuntamente el cambio de uso con la divisin (en
lotes no inferiores a 0,5 hectrea). Como se ver, en esta situa-
cin se vinculan cambio de uso, divisin y edificacin. Aqu con-
viene formular dos advertencias: a) al ser dividido el predio en
varios lotes, el cambio puede ser parcial, es decir, el propietario
puede mantener el uso agrcola, ganadero o forestal para uno
o ms de los lotes; y b) la autorizacin para ambas (cambio de
uso y divisin) es concedida por una sola autoridad (la Seremi
de Agricultura). La Seremi expide una sola resolucin, que in-
cluye las dos autorizaciones, para el cambio de uso y para la di-
visin, v certifica en el plano. Con la resolucin y el plano
certificado el propietario puede ir de inmediato (sin esperar a
enajenar) al Conservador, quien subinscribe la resolucin al
margen de la inscripcin de dominio, y resolucin y plano son
agregados al final del Registro de propiedad; y con copia de esos
136Precedentes emanados de Instituciones pblicas competentes han con-

cluido que, constituyendo una actividad, la extraccin de ridos no constitu-
ye un tipificado uso del predio, de modo que su emprendimiento no requiere
de cambio de uso, y puede efectuarse aun en predios urbanos cualquiera sea
el uso asignado por el respectivo Plan a la zona en la que el predio est em-
plazado.
Las necesarias para la explotacin agrcola del predio, la vivienda del
propietario y de sus trabajadores (art. 55 de la LGUC. y art. Io del DL. 3.516).
En su alcance, la primera excepcin ha motivado variadas interpretaciones.
116
mismos instrumentos acude a la DOM. y solicita la autorizacin
para edificar.
El cambio es del genrico inicial (agrcola, ganadero o fo-
restal) , a otro, de entre los genricos que se establecen, tambin
en lista legal taxativa (art. 55 de la LGUC.): construcciones in-
dustriales; equipamiento (con las mismas especificaciones del
concepto ya designadas respecto del suelo urbano); turismo;
poblaciones.
Desde entonces (desde aquel primer cambio), la autorizacin
para cualquier nuevo cambio ser de competencia de la
Municipalidad respectiva (es decir, se procede como si fuera
urbano) (arts. 55 y 56 de la LGUC. segn interpretacin formulada
por algunos comits institucionales del rea).
Cuando un predio rural obtiene cambio de uso (por ej., a in-
dustrial), en todo lo relativo a las normas reguladoras de ese nuevo
uso queda sometido a la DOM. Pero eso no significa que cambie
su calificacin bsica; sigue siendo predio rural (porque est ubi-
cado fuera del lmite urbano) y, por tanto, salvo norma expresa
en contrario, queda sometido al estatuto de los predios rurales.
Debe tenerse presente que los planes reguladores (comuna-
les, intercomunales y, evidentemente, regionales) pueden exten-
derse a sectores de suelo que estn ubicados fuera del lmite
urbano, asignndoles usos determinados, fundamentalmente de
proteccin y riesgo y de uso rstico (por ej., "de inters silvoa-
gropecuario") (arts. 30 y sgts. de la LGUC. y 2.1.5 y sgts. de la
OGUC.). Estimamos que la circunstancia de que un predio ubi-
cado fuera del lmite urbano quede incluido en un Plan Regu-
lador no lo convierte en predio urbano y, por tanto, no queda
sometido a las normas de stos; sigue siendo rural. Es el lmite
urbano el que decide calificacin y estatuto aplicable; por tan-
to, en cuanto a su (primer) cambio de uso ese predio queda so-
metido a las reglas mencionadas para el suelo rural.
Por otra parte, dentro del lmite urbano puede haber pre-
dios rsticos. Esto implica afirmar que un predio puede ser al
mismo tiempo urbano y rstico; es urbano, porque est ubica-
do dentro del lmite urbano; y es rstico porque est destinado
a uso agrcola, ganadero o forestal; ya se ha dicho (v. supra
N 26) que aqu se est en presencia de dos clasificaciones, cada
una con su propio factor: rstico y no rstico (en base a la fun-
cin o rol); urbano y rural (en base a su ubicacin geogrfica
respecto del lmite urbano). Como el Plan Regulador asigna uso
117
a todo el suelo urbano (y dentro de los usos no est el rstico),
entonces, si un predio urbano en el hecho (en la realidad) est
destinado a un uso rstico (est destinado a una actividad agr-
cola, ganadera o forestal), como est sometido a todas las nor-
mas del suelo urbano, mientras su dueo en nada innove, puede
continuar destinndolo al uso agrcola, ganadero o forestal (y
puede efectuar cambios dentro de las alternativas rsticas: de
agrcola puede cambiarlo a ganadero, etc.); pero si quiere edi-
ficar, ha de someterse al uso que corresponde a la zona en que
est ubicado, conforme al Plan.
3o. La divisin predial No corresponde tratar aqu todo el pro-
ceso de particin de la comunidad (que es estudiado en la de-
nominada particin de bienes hereditarios, en el captulo de la
sucesin por causa de muerte, donde el Cdigo dispone normas
que son de aplicacin general a la particin de comunidades de
otro origen, sin peijuicio de normas especiales para algunas,
como las de la particin de gananciales de la sociedad conyu-
gal). De lo que aqu se trata es de las restricciones que se impo-
nen, precisamente, a la divisin del suelo, sea que se produzca
porque un predio se va a distribuir entre sus varios comuneros
o que un nico titular va a dividir su predio para enajenarlo por
partes. Y, tratndose de una comunidad, sea que los comuneros
han llegado a serlo por sucesin por causa de muerte, por diso-
lucin de una sociedad conyugal, por disolucin de una socie-
dad civil o comercial, o porque lo adquirieron en comn por
compra, donacin, etc.
En su gran mayora, las normas reguladoras de la divisin
del suelo son las mismas, sea que se trate de divisin de un pre-
dio que se tiene en comunidad o de divisin de un predio de
un solo propietario. 138
Los trminos "divisin", "subdivisin" y "loteo" suelen usar-
se indistintamente (en el lenguaje corriente, y aun legal, el tr-
mino "loteo" ha conquistado en buena medida la preferencia
en las divisiones para fin habitacional).
La regulacin de la divisin es concebible aun sin planifica-
cin pero, donde existe, la regulacin divisoria es influenciada
1 ** En la particin de bienes hereditarios el Cdigo Civil dispone algunas

reglas relativas a la particin de inmuebles, que conviene tener presente en
cuanto no se oponen a las que se relatarn aqu.
1 18
por ella; entre nosotros, as acontece en el medio urbano; en el rural,
la regulacin de la divisin est determinada principalmente por
la categora fsico-ambiental del suelo y por diversos otros factores. En
los dos mbitos surge, como particular punto de controversia, el de
la superficie mnima permitida.
Como ya se ha sugerido, se imponen restricciones diferenciadas
segn se trate de suelo urbano o rural.
a) La divisin del suelo urbano. En el suelo urbano las consi-
deraciones se refieren al racional desarrollo de las ciudades, que
incluyan apropiados espacios para la vivienda, el comercio, la
industria, el equipamiento, el esparcimiento y el contacto con
la naturaleza.
Desde mucho tiempo en el pas se han ido dictando normas
reguladoras de la divisin predial. Actualmente se consignan en la
LGUC., con el complemento de la OGUC. (deben tenerse en cuenta
tambin la ley 16.741, sobre poblaciones en situacin irregular y el
DL. 2.695, sobre saneamiento de ttulos de la peque- a
propiedad, respecto de los cuales se volver ms adelante).
En el medio urbano la divisin est vinculada al uso del pre-
dio y a una de sus caractersticas, su urbanizacin. Es fcil perca-
tarse de la justificacin de estas vinculaciones. Al uso, porque el
destino del predio impone la necesidad de ciertas superficies que
permiten lograr satisfactoriamente la finalidad proyectada. A la
urbanizacin, porque al aumentar los predios (con menor tama- o)
aumentan las posibilidades de mayor densidad poblacional, con la
secuela de dificultades que trae consigo, y entonces la urbanizacin
contribuye a mejorar la calidad de vida que la congestin tiende a
deteriorar (el concepto de "urbanizar" se obtiene relacionando los
arts. 134 de la LGUC. y 1.1.2 de la OGUC.). 139
Con la constatacin de que el uso y la urbanizacin influyen
en la regulacin de la divisin, procede referirse a la superficie m-
nima de los lotes producto de una divisin. Nuestros textos (como
acontece en la generalidad de las legislaciones en este punto) han
optado por evitar la imposicin de una superficie mnima nica
nacional y se entrega la limitacin a la autoridad local, con la ins-
truccin de mantenerla vinculada a aquellos dos factores. As, se
ha dispuesto que toda subdivisin debe ajustarse al Plan Regula-
Conforme a esos textos, materialmente urbanizar es ejecutar, ampliar

1w
o modificar obras de pavimentos, sanitarias y energticas, de cierto sector
119
dor respectivo (especialmente a su Ordenanza, arL 71 de la LGUC.).
En la Ordenanza de cada Plan Regulador se fija la superficie mni-
ma que ha de tener cada lote de una divisin; y esa superficie mni-
ma es fijada para cada zona de uso establecido en el Plan.
Con estos antecedentes, para dividir un predio urbano es
necesario obtener autorizacin de la DOM. respectiva (que se
materializa en una resolucin y una constancia en el plano al
que se har referencia pronto, suscritas por el Director de Obras
Municipales).
Para obtenerla, las exigencias estn diferenciadas.
- Divisin de predios urbanizados. Han de tenerse por predios
urbanizados aquellos cuya urbanizacin sea declarada suficiente
por la DOM. Entonces, el propietario que estima que su predio
est en esas condiciones solicita la declaracin de suficiencia. Si
la DOM. as la considera, emite una resolucin declarando sufi-
ciente la urbanizacin (es conveniente conducir esa resolucin
al Conservador pidindole que de ella tome nota al margen de
la inscripcin de dominio, y la agregue al final del registro). De-
clarada suficiente la urbanizacin, debe presentarse a la DOM.
una solicitud con un plano y otras especificaciones (arts. 65 de
la LGUC. y 3.1.2 de la OGUC.). La DOM. emite una resolucin
autorizando la divisin y certifica en el plano esa circunstancia.
Resolucin y plano son presentados al Conservador de Bienes
Races; el Conservador subinscribe la resolucin al margen de
la inscripcin de dominio y ambos instrumentos son agregados
al final del registro de propiedad (arts. 3.4.1 y siguientes
OGUC.). Ahora (el predio est dividido) el dueo tiene "varios
predios" (y puede enajenar cada uno).
Divisin de predios no urbanizados. Para subdividirlos es nece-
sario urbanizarlos. Aqu es destacable el art. 136 de la LGUC. que
impide, con una gran amplitud, la celebracin de actos y contra-
tos que constituyen ttulos traslaticios de dominio (y aun otros que
se les asemejan) sobre partes de predios, mientras no se cumplan
las exigencias de urbanizacin y las autorizaciones que dispone,
sea que la parcialidad enajenativa se refiera a lotes deslindados o
a cuotas del predio (porque, entre otros actos, impide expresa-
mente la "formacin de comunidades").
Para obtener la autorizacin de divisin debe presentarse un
proyecto de urbanizacin (que incluye, por cierto, un plano).
Ahora vemos que, ms concretamente, la divisin est vinculada
precisamente al proyecto de urbanizacin. Y las caractersti-
120
cas de la urbanizacin van a depender de las caractersticas y can-
tidad de los lotes que se pretende formar, y del uso que le co-
rresponda al predio segn la zona en que est ubicado (arts. 134
y sgts. de la LGUC.). En suma, tratndose de predios no urba-
nizados el proyecto incluir, integradamente, la urbanizacin y
el diseo del loteo (como es explicable, las actividades no se han
concebido separadamente: primero proyectar y ejecutar la ur-
banizacin y despus proyectar y efectuar la divisin).
Aprobado el proyecto, se pueden iniciar las obras de urba-
nizacin. Ejecutadas las obras, la DOM. procede a su "recepcin"
y emite dos resoluciones: en una recibe las obras (trmite que
cumple la funcin de controlar la coincidencia entre lo proyec-
tado y lo ejecutado); en la otra autoriza la divisin y certifica en
el plano esa circunstancia. Resolucin y plano son presentados
al Conservador de Bienes Races; el Conservador subinscribe la
resolucin al margen de la inscripcin de dominio y ambos ins-
trumentos son agregados al final del registro de propiedad (art.
136 de la LGUC.). Ahora (el predio est dividido) el dueo tie-
ne "varios predios" (y puede enajenar cada uno).
Se contempla tambin la "garanta de la urbanizacin". Es posible
obtener autorizacin para enajenar lotes sin que el predio est
urbanizado si se garantiza la posterior ejecucin de las obras (arts.
129 a 136 de la LGUC.). Es fcil percibir la utilidad de esta
alternativa, que ayuda al propietario en el financiamien- to de las
obras; por lo mismo, en la prctica es frecuentemente utilizada.
Reconocindose realidades, se han destinado normas para
divisiones que -d e hecho- se han efectuado en terrenos no ur-
banizados, sin cumplir la exigencia previa de urbanizar (y sin
garantizar la ejecucin de las obras) (art. 65 c, de la LGUC.). En
definitiva, la LGUC. constata la situacin y dispone que las obras
deben ejecutarse. Como novedad, agrega que el "proceso ena-
je nativo" no se podr efectuar mientras no se ejecuten las
obras. Deben tenerse presente adems dos textos represores, que
inducen poderosamente a evitar que la situacin se produzca:
el art. 138 de la LGUC., que tipifica un delito para quienes de
hecho dividan y enajenen sin urbanizar; y la ley 16.741 (llama-
da de "poblaciones en situacin irregular", tambin conocida
popularmente como la ley de "loteos brujos"), que asimismo es-
tablece un delito (art. 70).
12 1
Se impide a los Conservadores inscribir toda transferencia
o adjudicacin de terrenos sin un certificado de la DOM. que
acredite el cumplimiento de las normas sobre urbanizacin (arL
136 de la LGUC.).
b) La divisin del suelo rural En el suelo rural los factores con-
siderados se refieren a la productividad agropecuaria, y es
tema polmico y complejo el determinar la extensin mnima
aceptable bajo la cual no debiera ser posible subdividir. Se han
llegado a disear "unidades" mtricas variables, que son aplica-
das a las distintas regiones de un pas segn las caractersticas
productivas de su suelo.14"
El concepto de "minifundio", extensin de suelo que, como
unidad aislada, resulta antieconmico explotar, surge en el de-
bate como elemento destacable (aunque el progreso tecnolgi-
co, que ampla las posibilidades del cultivo intensivo, ha ido
alterando antiguas medidas mnimas de rentabilidad).
En Chile, desde muchas dcadas, se han ido dictando normas
legales que imponen restriccin. Actualmente, el texto fundamental
es el DL. 3.516. 141 Es posible dividir un predio en lotes de hasta
media hectrea fsica como superficie mnima, norma que puede
calificarse de bastante (y tal vez excesivamente) generosa (art. 1"
del DL. 3.516).
El texto legal declara que en lotes iguales o superiores a 0,5
hectrea se puede dividir "libremente", pero luego se imponen
exigencias formales que conducen a concluir que ese adverbio
debe ser mazado (aquella proclamada libertad no es tan abso-
luta). Se puede dividir libremente en el sentido de que no es
necesario cumplir requisitos substantivos (pedir autorizacin,
Para diversos propsitos, incluso el de la divisin predial, nuestro or-

denamiento conoci una unidad de esta naturaleza: la "hectrea de riego b-
sica" (en la legislacin de reforma agraria, establecida por la ley 16.640, ya
derogada). Con ella, cualquier superficie rural poda ser convertida a "hect-
reas de neg bsica"; por ej., un predio de 100 hectreas fsicas de Atacama,
o de la cordillera de la Costa, poda ser equivalente a un predio de 2 hect-
reas fsicas planas de Colchagua (ambos tal vez medan 1 hectrea de riego
bsica) (el progreso tecnolgico, en el riego y en muchos otros factores pro-
ductivos. sin duda ha alterado la configuracin de estos instrumentos de me-
dicin flexible de superficie Ms an, parece que se est llegando incluso al
resultado de que la superficie de terreno (la extensin) ya no es un factor
tan decisivo como lo era.
DO. de Io de diciembre de 1980.
12 2
con demostracin de causa justificante); siendo los lotes resul-
tantes iguales o superiores a 0,5 hectrea no hay discrecionali-
dad en la autoridad; hay requisitos formales (objetivos), que la
autoridad slo constata como cumplidos; y entonces debe emi-
tir la certificacin respectiva.
Decidido a dividir su predio, el dueo debe solicitar al Ser-
vicio Agrcola y Ganadero (SAG) (o a la DOM. en ciertas espe-
ciales situaciones)14'2 una "certificacin" de que los lotes formados
tienen una superficie igual o superior a aquel mnimo, acom-
paando un plano que grafique los lotes, con ciertas caracters-
ticas, y varios otros documentos. 143 El SAG (o la DOM. en su
caso) emite una resolucin certificando aquella circunstancia y
hace otro tanto en el plano. Resolucin y plano son presenta-
dos al Conservador de Bienes Races; el Conservador subinscri-
be la resolucin al margen de la inscripcin de dominio y ambos
instrumentos son agregados al final del Registro de Propiedad
(mientras no se presente al Conservador, en el Registro el pre-
dio sigue como uno solo). Ahora (el predio est dividido) el due-
o tiene "varios predios" (y puede enajenar cada uno). 144
El texto dispone que cada lote est sujeto a la prohibicin
de cambiar su destino (art. I o del DL. 3.516) (porque un "cam-
bio de uso" debe ser solicitado y autorizado, como ya se dijo)
(arts. 55 y 56 de la LGUC.). Al tiempo de transferirse cada lote,
deben presentarse al Notario copias de aquellos mismos instru-
mentos; y en la escritura debe expresarse la prohibicin (que
en todo caso es legal), bajo consecuencia de nulidad absoluta
(art. I o del DL. 3.516).
Ntese que los predios que durante el imperio del texto ac-
tual nunca se han dividido, si bien igualmente no pueden cam-
biar de uso salvo que lo pidan y obtengan (como ya se dijo), no
142 Se solicita a la DOM. tratndose de predios ubicados fuera del lmite

urbano pero dentro de la zona cubierta por los planos reguladores interco-
munales o metropolitanos de Santiago, Valparaso y Concepcin (segn in-
terpretacin adoptada por el SAG del art. I o del DL. 3.516).
143 El SAG exige esos antecedentes con base en el DL. 3.516, en el art. 46
de la ley 19.283 del SAG (DO. de 5 de enero de 1994) y en resoluciones in-

ternas.
144 Esa divisin (o, como suele llamarse, subdivisin) puede dejarse sin
efecto (volvindose al predio original), o modificarse (formndose nuevos lo-

tes), para lo cual debe seguirse el mismo procedimiento.
123
tienen, sin embargo, la prohibicin (legal) expresa y, por lo mis-
mo, ninguna en sus ttulos (salvo que el dueo la hubiere pac-
tado con alguien). Desde la dictacin del DL. 3.516, el predio
que se divide recibe la mencionada prohibicin (legal) expresa
(y que adems queda estampada en la escritura con que se ini-
cia la enajenacin).
En ciertas circunstancias est permitida la divisin en lotes
de superficie inferior a 0,5 hectrea. 145
La divisin de predios (rurales y urbanos), origina nuevos
roles de avalos (para los lotes resultantes), asignados por el Ser-
vicio de Impuestos Internos a peticin del propietario. 146
Se impide a los Notarios autorizar escrituras pblicas de ena-
jenacin que no se ajusten a las exigencias establecidas, y a los
Conservadores inscribir tales escrituras (DL. 3.516).
4o. La edificacin. Luego de la intensa regulacin preceden-
te, todava se aaden restricciones al dominio en la actividad
143 Las situaciones pueden organizarse en dos grupos:

a) Divisiones que mantienen el uso (agrcola, ganadero o forestal).
Para regularizar la pequea propiedad (DL. 2.695, en relacin al DL.
3.516); para anexar una porcin a un predio rsco contiguo (DL. 3.516), y
para transferir al Fisco de Chile v a determinadas personas jurdicas (DL.
3.516).
b) Divisiones que cambian el uso (agrcola, ganadero o forestal). Estas di-
visiones estn permitidas para efectuar determinadas construcciones y, por lo
mismo, requieren urbanizacin.
Divisiones efectuadas por el Ministerio de Obras Pblicas para obras de
infraestructura fsica ( DL. 3.516); divisiones efectuadas por particulares para
fines urbansticos (DL, 3 516, en relacin al art. 55 de la LGUC.); divisiones
para transferir a determinados parientes del propietario, con finalidad habi-
tacional.
Y debe agregarse la situacin especial de predios asignados o adjudica-
dos por ciertas instituciones (Caja de Colonizacin Agrcola, Corporacin de
Reforma Agraria, Oficina de Normalizacin Agraria, Servicio Agrcola y Ga-
nadero y Cooperativas de Reforma Agraria que se disuelven) (DL. 3.516 y DL
3 262 DO. de 24 de abril de 1980).
146 El propietario est conminado a pedirlos porque sin el nuevo rol el
Conservador no debe subinscribir la divisin; adems, sin l el Notario no

puede autorizar la escriuira que inicia la transferencia ni el Conservador prac-
ticar la respectiva inscripcin-tradicin (Resol, exenta 4.553 del Sil, DO. de
4 de octubre de 1996) El Servicio de Impuestos Internos otorga roles provi-
sorios, uno a cada lote, que se transforman en definitivos cuando el respecu-
vo lote es enajenado. El carcter provisorio del rol se justifica porque mientras
no enajena, el propietario puede reformular el loteo.
12 4
constructiva (las justificaciones son, en general, las mismas
que se han venido mencionando para las actividades prece-
dentes). 147
Toda edificacin, urbana o rural, debe ser autorizada por la
DOM. respectiva (titulo III de la LGUC. y OGUC.); y requiere
147 Sobre la facultad de edificar, incluida en el atributo de uso, v. infra

N 60, nota.
Ms antecedentes pueden verse, por ej., en Rajevic Mosler, Enrique: La
propiedad privada frente alos planos (sic) reguladores, Univ. Catlica de Chile, San-
tiago, 1996; Escrate Fica, Karin: "Aspectos constitucionales de una legislacin
sobre conservacin y uso de suelos en Chile, en cuanto limitaciones al dere-
cho de propiedad derivada de su funcin social", Univ. de Chile, Santiago,
2004; Galaz Guerrero, Cristin: "El derecho de propiedad analizado desde la
perspectiva del ordenamiento urbanstico", Univ. de Chile, Santiago, 2004. De
los temas ms definidos en los que pueden provocarse fricciones entre la nor-
mativa urbanstica y el derecho de propiedad, en nuestro ordenamiento -y
que en la casustica suelen producir conflictos de aplicacin e interpretacin
en los que emergen las concepciones fundamentales de la propiedad y su fun-
cin social- pueden mencionarse los siguientes:
a) La declaratoria de utilidad pblica. La LGUC. (art, 59) declara de utili-
dad pblica los terrenos que el Plan Regulador destina a calles, plazas, par-
ques y otros espacios de trnsito pblico y a equipamiento comunitario; al
menos actualmente esa declaratoria tiene plazo de caducidad; desde enton-
ces se produce el importante efecto de que no puede aumentarse el volumen
constructivo y, en la realidad, las posibilidades de negociacin sobre esa zona
del suelo quedan severamente reducidas.
b) Las cesiones gratuitas deterrenos. La LGUC., en su art. 70, impone al ur-
banizador la transferencia gratuita al dominio pblico de los terrenos desti-
nados a circulacin, reas verdes y equipamiento que resulten del proyecto
de urbanizacin; notablemente, la LGUC. entrega la determinacin precisa
de la magnitud de esa superficie a una norma reglamentaria, como es la
OGUC., aunque le fija el lmite mximo: 44% de la superficie original del
predio; se ha llegado a dudar de la constitucionalidad de estas normas; su
constitucionalidad ha sido declarada (Sent. del Tnb. Constitucional de 15 de
abril de 1997, rol 253).
c) La fijacin de los usos del suelo. El respectivo Plan Regulador de una Co-
muna fija (por zonas) los usos del suelo urbano (la OGUC. fija seis). La le-
gislacin no siempre determina apropiadamente los criterios para la
imposicin de estos usos (la LGUC, -art. 60- alude a las naturales aptitudes
de los terrenos y suele acudirse a las situaciones preexistentes determinan-
tes) . Es fcil percatarse de la intensidad con que el dominio es restringido en
virtud de estas normas.
d) La regulacin de la subdivisin predial (con explicable distincin entre
predios urbanos y rurales, como se ha dicho) implica restriccin equivalente
a la regulacin del uso.
125
siempre de urbanizacin, sea el predio urbano o rural (slo que
varan las exigencias) (art. 116 de la LGUC. y OGUC.).
La DOM. fija las caractersticas de la urbanizacin requeri-
da segn la edificacin de que se trate. Tratndose de predios
rsticos, cuando hay cambio de uso de suelo, como ah se pre-
senta un anteproyecto de construccin y la divisin es autori-
zada por la Seremi de Agricultura, esa resolucin fija las
condiciones mnimas de urbanizacin que la DOM. ms tarde
slo detalla.
Dispuesto a edificar, el propietario pide a la DOM. que emi-
ta un "certificado de informaciones previas" (art. 116 de la
LGUC.). Con tal informacin, pide a la DOM. un "permiso de
construccin", adjuntando los antecedentes propios del antepro-
yecto de que se trate. La DOM. tiene un plazo de 30 das para
pronunciarse. Concedido el permiso puede iniciarse la edifica-
cin. Deber ajustarse a los planos, especificaciones y dems an-
tecedentes aprobados por la D O M . en el permiso (toda
modificacin debe ser autorizada). Ejecutadas las obras, la DOM.
procede a su "recepcin", y si las estima ajustadas al proyecto
aprobado, emite el "certificado de recepcin municipal" (arts.
142 de la LGUC. y 3.4.1. de la OGUC.) (si se trata de copropie-
dad inmobiliaria, se debe obtener adems el certificado que aco-
ge el inmueble a ese rgimen y seala las unidades enajenables
dentro del condominio, conforme al art. 10 de la ley 19.537, so-
bre copropiedad inmobiliaria).
Adems, se disponen normas para: zonas de remodelacin;
zonas de construccin obligatoria; demolicin de obras ejecu-
tadas en contravencin a la normativa vigente; terminacin de
e) Las condiciones urbansticas y sus alteraciones. Se trata de exigencias tc-

nicas que la autoridad puede imponer al propietario del suelo para edifi-
car o desarrollar alguna otra actividad permitida (coeficiente de constructi-
bilidad o mximo de metros cuadrados posibles de construir, coeficiente de
ocupacin de suelo, densidad o mximo de habitantes por unidad de su-
perficie, altura mxima de construccin, lnea de edificacin, distanciamien-
to o mnima distancia entre el deslinde y el punto ms cercano de la edifi-
cacin). Tambin aqu la legislacin no es precisa en cuanto a criterios para
imponer, y asimismo parece apropiado considerar los factores de: condicio-
nes naturales y situaciones preexistentes. Las alteraciones de estas condicio-
nes, con y sin reforma del Plan Regulador respectivo, presenta conflictos
de particular agudeza.
126
construcciones inconclusas; y reparacin de construcciones mal
conservadas (arts. 72 y sgts. y 148 y sgts. de la LGUC.).
En la obtencin de las diversas autorizaciones mencionadas y en
la aplicacin de sanciones por supuestas infracciones, suelen
presentarse dificultades (especialmente de interpretacin de textos
y de calificacin de obras ya ejecutadas o que se pretende acometer)
que en ocasiones han motivado recursos de proteccin.
Finalmente, tngase en cuenta que las normas reguladoras de
estas actividades (planificacin, uso, divisin y edificacin) estn
influenciadas directamente por la realidad econmica y
demogrfica; como sta va cambiando, aqullas tienen una li-
mitada permanencia; cada cierto tiempo han de irse modifican- do
(v. adems supra, N 26).
En cuanto al subsuelo, se tratar pronto (v. infra, N 63).
58. Las llamadas formas de propiedad. La concepcin tradicio-

nal del dominio se ha caracterizado no slo por imponer escasas
restricciones a la propiedad, sino tambin por ostentar una regu-
lacin uniforme, con normas aplicables a la generalidad de los
bienes, cualquiera que sea su naturaleza, abundancia o calidad.
La insistencia en el beneficio comn ha ido quedando re- flejada
en la legislacin y fueron apareciendo preceptos legales
modificatorios a las reglas comunes que justamente iban destinados
a una determinada categora de bienes. Las diferencias derivan,
precisamente, de la distinta funcin o rol (principalmente econmico)
que corresponde a las varias clases de bienes.
En un comienzo, esas normas diferenciadas eran escasas y no
alcanzaban a constituir un estatuto relativamente completo. En-
tonces, la propiedad continuaba una sola, con algunas reglas es-
peciales para cuando el objeto del dominio era una habitacin,
un predio rstico, una mina, el prodLicto del talento, etc. Pero
con el tiempo fueron aumentando tales disposiciones especiales,
al punto de llegar a constituir un verdadero estatuto particular,
regulador de todos los aspectos fundamentales de la materia, ri-
giendo las normas comunes tan slo de manera supletoria. Para-
lelamente, la actividad doctrinaria desarrolla principios y
sistematiza normas, y luego comienza a hacer referencia a tina
nueva "forma de propiedad"; se han ido configurando as las de-
nominadas propiedad agraria, minera, intelectual, etc.
Como estas distintas formas de propiedad se van delinean- do
paulatinamente, son pocas las caractersticas comunes que
127 tnlTORl A L JURIDICA DE C H I L E

pueden detectarse, ya que no todas se encuentran en un mis-
mo estado de desenvolvimiento normativo, doctrinario y juris-
prudencial. Puede s afirmarse que, estando los nuevos estatutos
motivados, fundamentalmente, por la particular naturaleza yfun-
cin del objeto regulado, esos criterios deben considerarse tambin
como un elemento importante en la interpretacin e integracin
de los preceptos legales y de las negociaciones que sobre la ma-
teria pacten los particulares.148
59. Caracteres. Desde mucho tiempo la doctrina tiene asigna-

dos al derecho de dominio estos caracteres: real, absoluto, ex-
clusivo y perpetuo. Pero, como se ver, deben ser matizados.
a) Real. Es el derecho real por excelencia; empleando los tr-
minos del Cdigo, se ejerce sobre una cosa sin respecto a deter-
minada persona (arts. 577 y 582; v. supra, N 17).
b) Absoluto. Confiere al titular la posibilidad de ejercitar so-
bre el objeto las ms amplias facultades, de manera soberana,
ilimitada e independiente. Siguiendo las codificaciones de la
poca, el Cdigo establece este carcter absoluto expresando que
su derecho lo ejercita "arbitrariamente" (v. supra, N 52).
Esta es la caracterstica que ha sido principalmente alterada
en los trminos que se han reseado, introducindosele restric-
ciones de variada naturaleza y magnitud, a travs de la genrica
y ya referida expresin "funcin social". Pero nuestro texto so-
porta esta masiva incursin casi sin resentirse porque a aquella
arbitrariedad aadi de inmediato dos fronteras (la ley y el de-
recho ajeno) cuyas naturales movilidades dejan a ese arbitrio en
un estado muy susceptible de ser modelado, con lo que el con-
cepto del dominio queda bastante flexible; y, por lo mismo, de-
jan adaptable la frmula empleada para definirlo y, entonces,
con bastante capacidad de sobrevivencia (v. supra, N 52).
Considerando esas restricciones ya integradas al concepto de
propiedad, suele reemplazarse el nombre de esta caracterstica
por el de "generalidad" del dominio, en cuanto el propietario
puede obtener toda utilidad o provecho que la cosa puede pro-
* Varias han llegado a configurar toda una disciplina autnoma y, por

14
lo mismo, no son tratadas aqu; como la propiedad minera (Derecho de mi-

nera), la propiedad de las aguas (Derecho de aguas), la propiedad intelec-
tual (Derecho de la propiedad intelectual).
E D I T O RA J U RID IC A Dt C H I L E 128
porcionar sin necesidad de texto o autorizacin especial, salvo
las restricciones legales y las limitaciones derivadas de otros de-
rechos reales sobre la misma cosa; y se le agrega que es un de-
recho "independiente", en cuanto no presupone la existencia
de otro derecho real. Estos rasgos destacan al contrastar el do-
minio con otros derechos reales que carecen de aquella gene-
ralidad, otorgan slo algunas facultades especiales (como la de
uso, o las de uso y goce), y son, adems, dependientes, pues pre-
suponen la existencia de un dominio radicado en otro sujeto.
c) Exclusivo. Se radica en un solo titular, y no puede haber
dos o ms propietarios, independientes uno del otro, sobre una
misma cosa con iguales poderes sobre ella. Las actividades de
demarcacin v cerramiento son manifestaciones de la exclusivi-
dad del dominio (arts. 842 y 844; v. tambin arts. 876, 878, 942)
(para la trascendencia fundamental que la exclusividad tiene en
la nocin misma de propiedad, v. supra, N 14, final, nota). 149
Una importante forma de concrecin de esta caracterstica
es la llamada facultad de excluir; consiste en el poder o prerroga-
tiva que tiene el dueo de impedir a los dems el uso o goce o
disposicin de la cosa de que es propietario. Como puede ver-
se, sta es una forma ostensible de hacer valer el dominio en la
vida diaria; fundado en la sola situacin de ser dueo, puede
impedir que cualquier otra persona penetre en el objeto, se ins-
tale en l, lo gobierne (o tan slo lo toque, con su cuerpo o con
un objeto conducido por l; slo que en la realidad las invasio-
nes mnimas, a veces producto del congestionamiento humano,
deben ser calificadas con prudencia). Por cierto, comprende in-
tromisiones jurdicas y materiales, pero es en stas en donde con-
viene tenerla presente en cuanto terceros pueden vincularse a
149 Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propie-
dad de dos o ms personas de manera independiente sobre una misma cosa,

la comunidad proindiviso no constituye excepcin a esta caracterstica; en ella
varias personas son sujetos del mismo y nico derecho de propiedad; el con-
junto tiene, privativamente a los dems, el derecho de propiedad de la cosa en
su totalidad y, entre ellas, la parte que pertenece a cada uno proindiviso (v. Claro
Solar, Luis, ob. cit., t. VI, p. 344); centrando el planteamiento en la cuota, se
ha llegado a la misma conclusin en cuanto se trata de diversos dominios o
derechos sobre objetos (las cuotas) distintos (pues cada cuota es distinta de la
otra) (Guzmn Brito, Alejandro, Las cosasincorporales..., cit., p. 143).
V tambin, RDJ., t. 79, secc. 2% p. 18.
129
la cosa ajena, por descuido o aun porque pretenden que es ad-
misible por la circunstancia de que no la estn daando.
Deben destacarse importantes excepciones, que desde mucho
tiempo se han venido elaborando:
Io. El derecho de uso inocuo. Es el que se tiene en la cosa de
otro para obtener un provecho sin causar al dueo peijuicio al-
guno o causndolo en medida insignificante (para una activi-
dad especfica, v. el art. 620). Hav Cdigos que lo establecen
expresamente. 150 En todo caso, su ejercicio requiere de espec-
fico control y prudencia.
2o. El derecho de acceso forzoso (o coactwo). Es el que se le recono-
ce al dueo o administrador de una cosa para entrar, transitoria-
mente, a una propiedad ajena, a ejecutar algn acto relativo a la
utilizacin de aquel objeto (por ej., para recoger frutos cados en
un predio vecino, para reparar un muro, etc.). En Chile hay tex-
tos aislados a este respecto (por ej., arts. 620 y 943 del CC.).151
3o. El principio del mal menor. En su virtud, cualquier persona
puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar una cosa o
un bien jurdico de mayor valor que el dao que pueda causar,
ante un peligro inminente (v. un ejemplo en el art. 36, inc. fi-
nal de la ley de copropiedad inmobiliaria). 152
Estas proposiciones se vinculan estrechamente a la nocin
de funcin social del dominio; en definitiva, constituyen algu-
nas aplicaciones concretas y, por cierto, contribuyen a conferir
la verdadera dimensin del derecho de propiedad. Por otra par-
150 Y., por ej., el art. 699 del CC. suizo.

Conviene distinguir la regla de la excepcin. El dueo tiene la facultad
de excluir, impidiendo que un extrao invada o entre en contacto con la cosa,
aunque en nada la dae; la excepcin consiste en que el extrao puede en-
trar al objeto si le obdene un provecho, sin causar al dueo peijuicio alguno
o uno insignificante.
Ms antecedentes en Lpez de Haro. Carlos: "El jus inocui'", en Rev. de
D. Privado, t MI, Madrid, 1920, pp. 18 y sgts., con datos histricos y una re-
ferencia final al Derecho francs.
Id1 Aunque el art. 943 aparece ubicado en el u'tulo de algunas acciones
posesorias especiales, es claro que es norma de propiedad (v. el art. 543 del
CC. italiano).
1,2 En emergencias en que est comprometida la seguridad del condomi-
nio se puede acceder aun forzadamente a la unidad con varias precauciones

V tambin el art. 904 del CC. alemn que, en todo caso, concede indemniza-
cin al propietario si se le causa dao.
13 0
te, en su funcionamiento prctico requieren de criterio prudente
y firme control.
d) Perpetuo. Significa que el dominio sobre una cosa persiste
mientras subsiste la cosa. No se extingue por el solo transcurso del
tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo mismo, se tiene
concluido que su accin protectora, la reivindicatora, no se extin-
gue por el solo transcurso del tiempo. Mediante tiempo pueden
perderse cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por pres-
cripcin (adquisitiva), teniendo lugar lo dispuesto en el art. 2517:
"Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho". Debe tenerse presen-
te, adems, lo dispuesto en la Constitucin (art. 19 N 24 inc. 3o,
que permite la privacin del dominio slo mediante expropiacin,
con la respectiva indemnizacin) (v. tambin los prrafos sobre ex-
tincin del dominio, infra, N 65 bis, y prescripcin de la accin
reivindicatora, con una discusin, infra, N 268). I530M
Los ordenamientos jurdicos suelen contemplar situaciones
de dominio sin perpetuidad o, al menos, sin perpetuidad cier-
ta; dicha esta ltima posibilidad en sentido inverso, con even-
tual terminacin, que implica un dominio temporal. Se trata de
un dominio revocable. Conviene distinguir la revocacin de otro
153 V., por ej., RDJ., t. 30, p. 206; t. 31, secc. 2 a, p. 33; t. 39, p. 1; t. 54, p. 68.
154 Sobre la vocacin de perpetuidad de los derechos patrimoniales en gene-
ral (no slo de los reales), v. el interesante estudio de Lamarche, Thierry:

"L'imprecriptibilit et le droit de biens", en Rev Trimestrielle de Droit Civil,
N 3, Pars, 2004, pp. 403 y sgts.; la proposicin ah consignada resulta arm-
nica con ese postulado -sostenido entre nosotros, con nuestros textos- de
que la prescripcin extintiva slo extingue la accin (quedando la obliga-
cin -estimamos que debera decirse "el derecho"- como natural). Pero en
contra se ha afirmado que la prescripcin extintiva debe ser concebida como
extintora del derecho ms que de la accin, tal como lo concibe -a veces con
falta de coherencia- el CC. italiano (Messineo, Francesco, ob. cit., t. II, p. 65).
Por otra parte, a la perpetuidad de los derechos personales se llega tambin
(al menos entre nosotros) con la nocin de propiedad sobre derechos; sien-
do indiscutida la perpetuidad del dominio, como el titular tiene la "propie-
dad" del derecho (personal), queda as impuesta la perpetuidad de la
titularidad (pero no debe olvidarse la postura de la transtoriedad de la obli-
gacin, en cuanto constituye restriccin de la libertad, para lo cual v. Peaili-
11o Arvalo, Daniel, Obligaciones, cit.).
Merece ser especialmente citado, a este respecto, el CC. argentino, que dis-
pone la perpetuidad con expresiones terminantes, independientemente de su
falta de ejercicio (arUj^lt>r-ca-HOta del redactor que revela su constancia).
131
gnero de causales de extincin del dominio (que se vern ms
adelante, infra, Xo 65 bis). La revocacin se produce por una cau-
sal intrnseca que, como germen interno, puede llegar a provo-
car su extincin; en tanto, se reservan para ser tratadas como cau-
sales de extincin del dominio las varias circunstancias que, como
agentes externos, lo extinguen. El dominio es revocable cuando
se asume su eventual extincin y, por lo mismo, carece de su vo-
cacin de perpetuidad. Las otras causales lo destruyen no obstante
aquella vocacin de perpetuidad; naturalmente perpetuo (teni-
do por perpetuo), sin embargo lo extinguen. Entre nosotros, la
situacin ms tipica de dominio revocable es la propiedad fidu-
ciaria (art. 733; se ver ms adelante); en la expropiacin es co-
nocida la llamada "retrocesin", 15"' que tambin implica una
eventual excepcin a esta caracterstica del dominio 156(este ca-
rcter evoca la sucesin por causa de muerte, que se presenta
Consiste en la posibilidad de que el objeto expropiado vuelva al patri-

monio del particular a quien se le expropi, si el expropiante no lo destina a
la finalidad que justific la expropiacin (la admisin de la retrocesin en el
Derecho chileno est discutida, como puede verse en los estudios sobre la
institucin de la expropiacin).
En la ley de reforma agraria 16.640 -ya derogada- se contemplaba una
notable situacin que poda significar una excepcin al carcter perpetuo del
dominio: cuando al final del proceso de reforma que esa ley estableca se asig-
naba a particulares una "unidad agrcola familiar" -que es una forma de pro-
piedad privada-, el titular contraa ciertas obligaciones y se le imponan ciertas
prohibiciones relacionadas con el cultivo de la unidad; si las infringa, la ins-
titucin que asignaba el predio poda solicitar judicialmente la "caducidad"
del ttulo de dominio, en cuyo caso esa propiedad reverta a ella.
Tambin puede mencionarse la situacin del legado de especie cuando hay
asignatarios forzosos. Si es cierto (como se afirma generalizadamente) que el le-
gatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada por el modo de adqui-
rir sucesin por causa de muerte en el instante en que fallece el testador, entonces,
si el causante dej asignatarios forzosos puede acontecer que ms tarde (efec-
tuadas las tasaciones, al procederse a la particin) se demuestre que de cumplir-
se el legado quedaran perjudicadas esas asignaciones; como ellas prevalecen (arts.
1167, 1192, etc.), en el conflicto es el legado el que deber quedar sin efecto o,
al menos, disminuirse; as, el propietario (legatario) ve extinguido total o par-
cialmente su derecho, lo que equivale a considerarlo un derecho eventual, o re-
soluble, hasta que queden definitivamente satisfechas las referidas asignaciones.
Sobre el carcter perpetuo, en general, puede verse Chaufardet, Marcel:
Le pmbleme dela perptuxl dela proprit, Librairie du Recueil Sirey, Pars, 1933;
Fuenmayor, Amadeo: La revocacin de la propiedad, Consejo Superior de Inves-
tigaciones Cientficas, Madrid, 1941.
132
como un medio para en cierto modo extender, si es posible, la
perpetuidad del dominio ms all de la vida del titular).157
e) Abstraccin y elasticidad. En la doctrina moderna se han ido
planteando estas dos caractersticas del dominio, que explican
mejor diversas situaciones concretas. Es abstracto en el sentido
de que el poder del titular es independiente de (est sobre) las
factiltades que integran su contenido; de ah que, aunque una
facultad, incluso esencial, se (aparentemente) extraiga, el domi-
nio permanece sin desnaturalizarse. Incluso se ha estimado que
la facultad queda potencialmente dentro del derecho, ms bien
est inhibida y es slo el ejercicio de la facultad lo que ha pasa-
do a otro o, sin pasar a otro, el titular queda inhibido (as ocu-
rre, respectivamente, en el usufructo y en la convencin de no
enajenar). Relacionada con esa caracterstica est la otra, la elas-
ticidad; a partir de su bsica vocacin de plenitud, el poder tie-
ne la virtud de contraerse y expandirse; al concurrir otros
1,7Pero aqu se llega a un lmite trascendental para la configuracin del sis-

tema de organizacin econmica de una sociedad. Parece estar demostrado his-
tricamente que a la mayora de los propietarios le atrae gobernar su patrimonio
ms all de sus das. As, un poder ilimitado para disponer hacia el futuro con-
duce pronto a configurar todo un sistema de propiedad entrabado, dirigido por
un pretrito propietario que, desde su tumba, dirige el destino de sus bienes, al
menos en cuanto a la titularidad (y podra complementarse con una facultad de
dirigir incluso el destino en cuanto uulizacin). Se configura as la vinculacin,
que termina estructurando un rgimen conocido, el feudalismo. Dictado el C-
digo ya en la poca en que en Occidente se impona la propiedad liberalizada,
tena que restringirse ese poder de gobierno del titular, y se instaur la denomi-
nada "libre circulacin" de la riqueza. Pero la sucesin nwrtis causa se sigui con-
cibiendo As, se permite disponer por testamento y, a falta de l, la propiedad es
transmiuda a los parientes (interpretando as la ley -suele decirse- las preferen-
cias del causante). Ms an, a la facultad de disponer por testamento se le aa-
den algunas restricciones en lo que aqu importa; por una parte, respetando las
llamadas "asignaciones forzosas" a ciertos parientes cercanos y cnyuge, en pro-
teccin a la familia; por otra, sin imposicin de cargas ms all de la primera
transmisin. En fundamental complemento, se prohiben los usufructos y fidei-
comisos sucesivos (como se ver ms adelante) y por esta va puede llegarse ex-
cepcionalmente a una determinacin de destino hacia un segundo titular: se
asigna un objeto a alguien y, a su muerte o luego de cierto plazo (usufructo), o
si se cumple una condicin (fideicomiso), el objeto pasar a otro sujeto; se trata-
rn ms adelante (v. supra, N 57 bis, primeras notas, en que se destac que la
Constitucin no incluy una norma hereditaria -a diferencia de textos extranje-
ros- no obstante su especial preocupacin reguladora de este derecho; v ade-
ms, lo que se dir sobre la extincin del dominio, infra, N 65 bis).
133
derechos reales de inferior jerarqua, se contrae, para expandirse
(automticamente) en cuanto cesa ese derecho que lo compri- ma;
este carcter explica la situacin que se produce, por ej., en el
usufructo: cuando el usufructo se extingue, el dominio se expande de
inmediato, recupera su plenitud, sin necesidad de un nuevo acto
(restitutorio).
60. Atributos (o facultades). Uso, goce (el entorno), disposicin

(las zonas fronterizas). Esa concepcin del dominio como suma
de prerrogativas individualizables, asigna al propietario estas tres
facultades (llamadas tambin "atributos") fundamentales: uso,
goce y disposicin del objeto de su dominio. 15* Para efectos cons-
titucionales, pueden ser consideradas "esenciales"; y estimamos
que (para los mismos efectos) a ellas ha de agregarse la reivin-
dicabilidad, la facultad de administracin y la que formalmente
es el ms notorio y tipificante de sus caracteres, la exclusividad
(v., para esta ltima, supra, N 14, final, nota; y para el conteni-
do esencial en general, v. X" 57 bis).
a) La facultad de uso (fus utendi) significa que el propietario pue-
de utilizar o servirse de la cosa. El Cdigo (como su modelo fran-
cs) no menciona separadamente este atributo, lo que ha conducido
a entender que lo incluye en la facultad de goce. As aparece tam-
bin en las definiciones de usufructo (arL 764) y arrendamiento (arL
1915), en que la facultad de uso es evidente; con ms evidencia aun
aparece en la definicin del derecho real de uso (arL 811). La refie-
re especialmente, s, en otras disposiciones (por ej., en los arts. 575.
1946, 1916. 2174, 2220). Pero es claro que se trata de dos facultades
distintas (aunque en la realidad es difcil que el goce concurra sin el
uso); v hay preceptos que se refieren a ambas separadamente (arts.
592, 595, 598, 602).179 Por otra parte, si la cosa se extingue por el
Para la crtica histrica de concebir stos como atributos del dominio,

v. \illev, Nlichel, ob. cit.; Zenati, Frdric, ob. cL
| En la doctrina se ha ido desenvolviendo especficamente la "facultad de
edificar" (en el suelo urbano) dentro del atributo de uso de la propiedad, que
parece prevalecer sobre la concepcin (iuspublicista) de la edificacin como fa-
cultad urbanstica que no deriva directamente del derecho de propiedad sino de
la concesin de la licencia urbanstica (v. Mol de Alba Lacuve, Chantal: "Dere-
cho de propiedad y derecho a edificar", en Rev. Crtica de Derecho inmobiliario,
N" 683, Madrid, 2004, pp. 1447 y sgts., con referencia a la funcin econmica de
la propiedad y cita de jurisprudencia); Vattier, Carios: "Propiedad privada y rgi-
men de suelo", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, V 613, pp. 2547 y sgts.).
134
primer uso (objetivamente, como un alimento, o para el titular, como
el dinero) el uso pasa a convertirse en consumo.
b) La facultad de goce (jus fruendi) significa que el dueo pue-
de beneficiarse con los frutos y productos de la cosa. No obstan-
te que el art. 643 los llama productos, la doctrina siempre ha
distinguido los productos de los frutos. Estos ltimos son los que
la cosa da peridicamente, ayudada o no de la industria humana
y sin detrimento de la cosa fructuaria; el producto carece de pe-
riodicidad y disminuye la cosa (es claro, por lo mismo, el art. 537).
Con lo anterior no resulta justificado recurrir a la accesin
-com o lo hace el Cdigo (arts. 643 y sgts.)- para conferir al pro-
pietario de una cosa los frutos y productos de ella; pertenecen
al dueo por la mencionada facultad de goce (v. infra, N5 81 y
sgts.; v. adems el usufructo, infra, Nos 228 y sgts.).
Incluida en esta facultad, en las ltimas dcadas se ha des-
envuelto la caracterstica del entorno.160
Ante el intenso desenvolvimiento de la proteccin ambiental,
junto al estmulo de situaciones concretas se postula que las
caractersticas ambientales que rodean al objeto (sealadamente
al inmueble) integran tambin el derecho de dominio y quedan, por
tanto, tambin protegidas, como los atributos.
Io. Estimamos que no alcanza a erigirse en un atributo del
derecho; si se llega a calificar de atributo, por regla general no ha
de considerarse esencial; se trata ms bien de caractersticas del
objeto que, en consecuencia, quedan cubiertas por la proteccin
que a l se le prodigan.
2o. Entonces, al igual que las partes integrantes de la cosa
sobre la que recae el derecho, ese entorno en principio queda
intangible ante intentos de alteraciones por la autoridad o por
terceros. Decimos "en principio" porque, al igual que el objeto
propiamente, puede ser alterado en ciertas circunstancias y con
determinadas exigencias; esas caractersticas de entorno no po-
dran quedar ms protegidas que la cosa misma. Adems, esa in-
tangibilidad debe evaluarse frente a otros factores y, sobre todo,
debe cotejarse con las necesidades de modificacin fsica del
entorno motivadas por inters de la comunidad (que se inclu-
yen en la funcin social del dominio); de no ser as, la intangi-
" Como se ver, la nocin se yuxtapone sobre los c onceptos de uso y goce
,fi
(v. tambin lo dicho sobre la preservacin de la naturaleza, en N 57 bis, final).
135
bilidad absoluta del entorno, debido a que es parte del domi-
nio privado, traera consigo la -insostenible- paralizacin (o con-
gelamiento) general del ambiente del pas y, eventualmente, del
planeta, al menos en las zonas en que est distribuido en pro-
piedad privada. Debe considerarse asimismo el derecho de los
dems propietarios privados cuyos respectivos derechos de do-
minio deben ser tambin respetados. Entonces, las dificultades
se conectan con las "relaciones de vecindad" (v. infra, N 64).
3o. Como resultado de la evaluacin comparativa podr con-
cluirse si ese entorno merece ser protegido o debe rendirse a la
alteracin.
Para esos efectos, pueden considerarse los siguientes elemen-
tos de juicio: a) No todas las caractersticas del entorno han de
quedar protegidas. Ntese que se pretende que quedan inclui-
das en el atributo del goce o disfrute; luego, ha de tratarse de
caractersticas positivas, beneficiosas para el predio. Y esta cali-
ficacin, efectuada por el tribunal, debe resultar de una apre-
ciacin objetiva, en lugar de obedecer a la pretensin provenien-
te del propietario (que frecuentemente estar impulsado a la
intangibilidad por variadas motivaciones y no slo por un obje-
tivo beneficio). En estas condiciones, quedaran fuera de la pro-
teccin las caractersticas objetivamente peijudiciales y aun las
inocuas; b) Por otra parte, para concluir si la alteracin de la
que se est quejando un propietario merece o no proteccin,
debe confrontarse tambin con la situacin del resto de los ve-
cinos, porque pudiere ocurrir que cierta caracterstica del en-
torno, que para el quejoso es beneficiosa, para ellos es peijudi-
cial. En tales situaciones, la relatividad de los derechos y los
principios y reglas sobre las relaciones de vecindad deben tam-
bin ser considerados; c) Por ltimo, debe asimismo averiguar-
se si, al adquirirse el objeto, tena ya incorporada, legtima y de-
finitivamente, la caracterstica que ahora se altera.161
l'n sujeto adquiere un lote de terreno frente a un predio eriazo, de

hecho acomodado como plaza, pero que en el proyecto aprobado por la au-
toridad competente est desuado a zona de equipamiento; luego de un tiem-
po en el cual el adquirente ha disfrutado de ese entorno, se concreta el destino
y se construye una edificacin que realiza alguna de las varias alternativas es-
pecficas de equipamiento. Aunque la obra electivamente le petjudique, no
parece aceptable el reclamo del propietario, que desde svi adquisicin saba
o deba saber que ese solar contiguo tena aquel destino, y que -por tanto-
el benfico emplazamiento del suyo no era definitivo.
13 6
Entre nosotros hay algunos precedentes jurisprudenciales. 16216,5
c) Lafacultad de abuso o disposicin (jus abutendi) deriva de su
carcter absoluto. Significa que el dueo puede disponer de la
cosa segn su voluntad y arbitrariamente. Pero las limitaciones
de la ley y del derecho ajeno surgen aqu en toda su fuerza y
controversia, como ya se ha referido.
En esta facultad de disposicin pueden distinguirse dos cate-
goras:
- El dueo puede disponer materialmente de la cosa, modificn-
dola, destruyndola. Pero deben tenerse presentes las limitaciones
contenidas en la legislacin protectora de obras de arte y monu-
mentos histricos, y de la naturaleza (ya mencionadas en supra,
N 57 bis); tambin leyes econmicas impiden una destruccin ca-
prichosa de artculos de consumo esencial (por ej., alimentos).
- El dueo puede disponer jurdicamente de la cosa, celebran-
do negociaciones con terceros respecto de ella, dndola en
arriendo, comodato, gravndola con prendas, hipotecas u otras
cargas y, en fin, transfirindola (v., adems, lo dicho sobre la dis-
posicin mortis causa al tratar el carcter perpetuo del dominio
162 Por ej., RDJ., L 86, secc. 54, pp. 222 y sgts., especialmente consids. 7, 25,
29, 30; en el consid. 25 juzga constitucionalmente incluido en la proteccin del

dominio el carcter de proximidad a un rea verde; los consids. 29 y 30 estiman
que la eliminacin del rea verde deteriora el ambiente (y el paisaje), afectando
al dueo, a la postre, en su derecho de vivir en un ambiente libre de contamina-
cin; t. 88, secc. 5a, pp. 102 y sgts.; el consid. 22 reconoce que la cercana a un
rea verde influye en el valor del inmueble, de modo que suprimida esa rea
disminuye el valor del predio, "desde que ello significa sustraer a cada lote el de-
recho de uso de la extensin original de las reas verdes"; y se cita al comisiona-
do (de la Comisin de estudios de la nueva Constitucin) Silva Bascun, en la
sesin 150; L 95, secc. 5a. p. 29 (se estim que el disfrute de un predio no slo se
refiere al casco, sino tambin incluye el aire, la luz, el calor, la vista, que en con-
junto forman parte del predio, sobre todo si es agrcola).
V. tambin una notable sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid,
de 12 de noviembre de 1974 (mencionada por Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t.
III, p. 598, en su tratamiento de la posesin).
163 V., por ej., Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t, III, pp. 203 y sgts., disnguien-
do una tutela administrativa y otra privada (del propietario o de grupos or-

ganizados de un sector). A este respecto, merece ser mencionada una obra
que, dirigida a la especfica materia de las aguas, integralmente gira alrede-
dor de la posicin fsica de los inmuebles, recogiendo las influencias que esa
situacin ejerce y debe ejercer en las soluciones jurdicas (Santos Salgado, Ju-
lio: La riberania en la legislacin colombiana de aguas, Edit. Kelly, Bogot, 1942,
especialmente pgs. 74 y sgts. y 87 y sgts.).
13 7
en N" 59, v lo que se dir sobre la extincin del dominio, espe-
cialmente sobre el abandono, en infra, N 65 bis).
Las zonas fronterizas. Es frecuente en las legislaciones la impo-
sicin de restricciones para la negociacin inmobiliaria en las de-
nominadas zonas fronterizas y, especficamente, para conferir
derechos reales o personales (disponer, en un sentido amplio), a
extranjeros o, al menos, a nacionales de pases limtrofes y a los
Estados limtrofes mismos. Entre nosotros hay varias importantes
(y se agregan algunas para zonas costeras). Por cierto, son dicta-
das por razones de seguridad nacional (v. el art. 57 del CC.).164
Algunos textos son los siguientes;
a) DFL. N" 7 (DO de 21 de noviembre de 1968). que fija normas para el
otorgamiento de concesiones, permisos o cualquiera autorizacin que pudiere
otorgarse en bienes nacionales ubicados en zonas fronterizas (dispone que
las instituciones pblicas que seala no podrn, sin autorizacin previa de la
Direccin de Fronteras y Lmites, celebrar contratos respecto de bienes na-
cionales de uso pblico o fiscales, ubicados en zonas fronterizas);
b) el DL. 993 (DO. de 24 de abril de 1975), sobre arrendamiento de pre-
dios rsticos (en su art. 3o dispone que en las zonas fronterizas no podrn
celebrarse arrendamientos ni otros contratos ah regulados, con personas na-
turales o jurdicas extranjeras);
c) el DL 1.939 (DO. de 10 de noviembre de 1977), sobre adquisicin, admi-
nistracin \ disposicin de bienes del Estado (en su art 6o dispone que las tierras
fiscales situadas hasta 10 kilmetros desde la frontera slo podrn ser obtenidas en
propiedad, arrendamiento o a cualquier otro ttulo, por personas naturales o jur-
dicas chilenas; norma semejante se establece para terrenos simados hasta 5 kil-
metros de la costa; y en el art. 7o dispone que por razones de inters nacional se
prohibe adquirir el dominio y otros derechos reales o ejercer la posesin o mena
tenencia de bienes races situados en zonas fronterizas a los nacionales de pases
limtn >f es. salvo autorizacin por DS. La prohibicin se extiende a sociedades o
personas jurdicas con sede principal en el pas limtrofe o cuyo capital pertenezca
en un 40% o ms a nacionales del mismo pas o cuyo control efectivo se encuen-
tre en manos de nacionales de esos pases; con ciertas salvedades se ha dictado un
Reg, para la aplicacin de este art 7o, DS 232, DO. de 15 de abril de 1994).
Mediante DS. se ha confeccionado una lista de reas (en base a la comu-
na) que son consideradas zonas fronterizas (conforme al DFL. 4, DO. de 10
de noviembre de 1967; diversos DS. han ido actualizando esa nmina).
Deben tenerse en cuenta tambin otros textos, como la ley 16.952 (DO.
de 21 de diciembre de 1966), que crea la Direccin de Fronteras y Lmites
del Estado; el DFL. 4, recin citado, sobre coordinacin de los servicios p-
blicos con la Direccin de Fronteras y Lmites, el DFL. 83 (DO. de 27 de marzo
de 1979), que fija el Estatuto orgnico de la Direccin de Fronteras y Lmi-
tes, la ley 19.420 (DO. de 11 de septiembre de 2001), sobre incentivos para
las provincias de Arica y Parinacota, que modifica textos precedentes y for-
mula especial referencia a los Estados limtrofes en la restriccin a la adquisi-
cin de inmuebles en zonas fronterizas.
13 8
61. Estipulacin limitativa de la facultad de disposicin. Es la con-
vencin por la que el propietario de un objeto se obliga a no dis-
poner de l. Recordando las categoras de disposicin, tericamente
puede referirse a no disponer material o jurdicamente. La estipu-
lacin de no disponer materialmente no presenta mayor dificul-
tad y, al menos entre nosotros, no es frecuente.165 La de no disponer
jurdicamente, no enajenar, es ms aplicada y presenta conflicto.166
La doctrina ha mantenido discusin acerca de la validez de esta
estipulacin. En sntesis, los planteamientos antagnicos son los
siguientes. Por una parte, se estima que la facultad de disposicin
en ltimo trmino garantiza la libre circulacin de la riqueza y la
libertad de comercio, de modo que el establecimiento de trabas a la
disposicin podra significar una alteracin substancial al sistema
econmico, que podra adquirir caracteres verdaderamente
feudales; as, hay un inters pblico comprometido en mantener en
los propietarios la libertad de disponer de los objetos de su
dominio. En contra, se opta por la libertad de los particulares de
contratar los convenios que estimen y, entre ellos,
la de limitar la mencionada facultad dispositiva. 167
En el Derecho chileno, en algunas materias especficas se
prohibe la estipulacin de no enajenar (arts. 1126, 1964, 2031,
lbS Puede concebirse para preservar bienes de algn especial valor: arts-
tico, histrico, familiar, ecolgico.
166 Aunque puede versar sobre toda clase de bienes, generalmente versa
sobre un inmueble. Surge especialmente en el mbito comercial. Aunque pue-

de convenirse sola, habitualmente es una estipulacin dentro de un contrato
que regula otros intereses. Puede establecerse en trminos amplios o restrin-
girse a no enajenar a ciertas personas, en ciertas circunstancias, durante cier-
to tiempo, etc. En su alcance ms amplio, la redaccin es la ms simple: "El
adquirente del inmueble individualizado se obliga a no enajenarlo". Un tex-
to ms frecuente: "El adquirente del inmueble individualizado se obliga a no
enajenarlo durante 5 aos contados desde esta fecha". La expresin "no ena-
jenar" puede plantear el mismo problema que plantean los textos legales que
la emplean: si la voz "enajenar" est referida restrictivamente a la sola trans-
ferencia del dominio o a la constitucin de cualquier derecho real a favor de
un tercero. Entonces, convendra mayor claridad (expresando, por ej., que
el adquirente se obliga a no transferir el dominio del inmueble, as como a
no constituir sobre l derecho real alguno).
167 Se ha llegado a introducir una distincin entre obligacin de no dis-
poner y prohibicin convencional de no disponer (v. Egusquiza, Mara: La

configuracin jurdica delas obligaacmes negativas, Edit. Bosch, Barcelona, 1990,
p. 60.
139
2415) y en otras se permite (arts. 751, 793, 1432). Y no existe
una norma que en trminos expresos y generales se pronuncie
al respecto, circunstancia que posibilita tambin aqu la discu-
sin para las materias restantes. En sntesis, el problema se ha
debatido en los siguientes trminos:
a) Se ha sostenido la validez de estas estipulaciones, con los
siguientes fundamentos: I o . No hay una prohibicin expresa ge-
neral de estos pactos, y es principio generalmente aceptado el que
en Derecho privado se puede efectuar todo lo que no est expre-
samente prohibido por la ley. 2o . Hay ocasiones en que la ley pro-
hibe expresamente esta clusula, de donde se desprende que por
lo general es posible convenirla. 3o. Si el propietario puede des-
prenderse del uso, goce y disposicin, caso en el que enajena la
cosa, ms bien podra desprenderse de slo esta ltima facultad;
4o. Por ltimo, el Reglamento del Registro Conservatorio permi-
te precisamente inscribir, en el Registro correspondiente, "todo
impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencio-
nal, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el
libre ejercicio del derecho de enajenar" (art. 53 N 3).
b) En contra, han sido rechazadas, estimndoselas nulas, por-
que: I o . Atentaran en contra de la libre circulacin de la rique-
za. Esta libre circulacin y, por consiguiente, la proscripcin de
trabas propias de la poca feudal, establecida en diferentes dis-
posiciones del Cdigo y en el Mensaje, es uno de los principios
fundamentales del ordenamiento jurdico y puede tenerse como
una norma de orden pblico. 2o. Si en determinadas situacio-
nes las clusulas de no enajenar estn expresamente permitidas,
de all se desprende que generalmente no se tienen por vlidas.
3o. El art. 1810, dando a entender tambin que slo la ley pue-
de prohibir enajenar, dispone que pueden venderse todas las co-
sas cuya enajenacin no est prohibida por ley. 4 o. En cuanto a
la disposicin del art. 53 del Reg, (citado), como se trata de una
norma reglamentaria no puede drsele eficacia en lo que no se
acomode a la ley y, rechazndose estas clusulas por la ley (el
Cdigo), el Reglamento no podra establecerlas (pero se ha sos-
tenido que habindose dictado el Reglamento en virtud de una
disposicin del Cdigo, el art. 695 tendra fuerza de ley).168 En
esta posicin, las convenciones de no enajenar adoleceran de
168 V., a este respecto, GT. de 1911, c. II, pp. 912 y sgts.
14 0
LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIN Y CARACTERES
nulidad absoluta por falta o ilicitud del objeto (arts. 10, 1461, 1466
y 1682).
c) Finalmente, ha sido aceptada la validez en trminos rela-
tivos; si se establecen por un tiempo no prolongado y existe una
justificacin. Se aduce para este efecto la norma del art. 1126 a
contrario sensu (a la que se confiere una aplicacin general).
Esta ltima parece ser la solucin ms aceptable. Con ella que-
dara desvirtuado el argumento del atentado al principio de la li-
bre circulacin de los bienes que, por su naturaleza general (y
no de un mero particularismo dispositivo), pareciera ser la razn
ms contundente para negar validez a estos pactos.169 En esta mis-
ma direccin, la jurisprudencia tiende a aceptar la validez de la
estipulacin por tiempo determinado y prudente, y con justifica-
do motivo.170 En alguna ocasin tambin se ha rechazado.171
En cuanto al contenido de la estipulacin, impone una obli-
gacin de no hacer (no celebrar acto enajenativo). Supuesta su
validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de que
se trata, sera aplicable el art. 1555172"173 (en lo concerniente a la
169 En este sentido, Alessandri Besa, Arturo: La nulidad y la rescisin en el

Derecho civil chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, p. 176.
170 En RDJ., t. 7, p. 175; t. 13, p. 429; Rev. del Notariado, ao I, N 1, p. 227.
El art. 1379 del CC. italiano dispone: "La prohibicin de enajenar esta-
blecida por contrato tiene efecto solamente entre las partes y no es vlida si
no estuviese contenida dentro de convenientes lmites de tiempo y si no res-
pondiese a un inters apreciable de una de las partes".
171 RDJ., t. 46, p. 486; t. 81, secc. 2 a, p. 58, en este caso por ser absoluta y
perpetua.
172 V. RDJ., t. 13, p. 429.
Se ha sostenido tambin que la estipulacin implicara una condicin re-

solutoria, que se cumplira cuando el obligado a no enajenar, enajena (as, RDJ.,
t. 68, secc. 2a, p. 71). Pero debe recordarse que las condiciones se imponen a
las obligaciones, las cuales entonces pasan a calificarse de condicionales. As,
en la situacin presente lo primero que se observa es una obligacin: no enaje-
nar. Ella podra estimarse condicional -siguiendo el razonamiento de la sen-
tencia mencionada-, considerando que esa obligacin est sometida al evento
de incumplirse; en el fondo, se est acudiendo a la condicin tcita del art.
1489 (suponiendo que el contrato en que se impone es bilateral). Estimamos
que esa calificacin importa extremar el alcance del art. 1489, el cual califica
de condicin a todo incumplimiento en los contratos bilaterales. Al menos ge-
neralmente, las partes no pactan una condicin; pactan una obligacin (la obli-
gacin de no hacer consistente en no enajenar). Si ah se quiere ver una
condicin, entonces (en los contratos bilaterales) no existiran las obligacio-
nes puras o simples; todas seran condicionales porque estaran sometidas al
141
inscripcin de la prohibicin cuando recae sobre inmuebles y

los efectos de esa inscripcin, v. infra, N 128, final), 1 ' 4
62. Algunas clasificaciones

- En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual,
asociativa o colectiva, segn el propietario sea un particular, un
grupo de individuos (formando generalmente una persona ju-
rdica, como es el caso de las cooperativas) o el Estado.
- Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre
el que el dominio recae, puede ser propiedad civil o comn,
agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc.
- En cuanto a la integridad de facultades del derecho de pro-
piedad, puede haber propiedad plena o nuda. La primera est pro-
vista de los atributos ya mencionados de uso, goce y disposicin; la
segunda contiene slo el derecho de disposicin jLirdica del obje-
to en el que recae, perteneciendo a otro las facultades de uso y goce,
configurndose en ste un derecho de usufructo (art. 582 inc. 2o).
- En cuanto a su duracin, se distingue entre propiedad ab-
soluta. que no est sometida a duracin o trmino, y fiduciaria,
que est sometida al evento de traspasarse a otro si se cumple
una condicin (art. 733).
63. Extensin material. EJ subsuelo. Para cuando el dominio re-

cae sobre cosas corporales, resulta necesario formular algunos
alcances sobre los lmites hasta los que se extiende fsicamente
la propiedad.
evento de incumplirse. En todo caso, no hay incompatibilidad. Preferimos la

ms natural calificacin de obligacin de no hacer, cuyo incumplimiento en
Chile se rige por el texto destinado al efecto, el art. 1555 (y si la estipulacin
est incluida en un contrato bilateral, con el art. 1489 podra estimarse que es
condicional, en cuanto est sometida al evento de incumplirse).
173 En cuanto a los efectos, alcanzarn o no al tercero adquirente segn
resulte de aplicar los arts. 1490 y 1491.
174 Ms antecedentes sobre la estipulacin y su validez en Vicua Surez,
Luis- Delafacultad de enajenar ydesu prohibicin impuesta en el contrato, Impr.

San Rafael, Valparaso, 1928, Rogers Sotomayor, Jorge: "Valor de las prohibi-
ciones contractuales de enajenar", en Rev. de la Asociacin de Notarios y Con-
ser\adores de Chile N 6, Santiago, 1996-7, pp. 135 y sgts Para doctrina
extranjera, Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vol. I, p. 233.
142
Tratndose de bienes muebles, los contornos materiales de
la cosa constituyen su lmite. La dificultad la ofrecen los fluidos
(como el agua y otros lquidos, los gases), en cuanto se necesita
proceder a SLI individualizacin como cosa, con el auxilio de ele-
mentos externos, como un recipiente en que se contengan o una
medida tcnica (como el "gasto" respecto del agua). Individua-
lizados as estos bienes, all quedarn igualmente establecidos
los lmites de su dominio.
Es en los inmuebles donde hacen falta mayores precisiones. En
el plano horizontal, los deslindes establecen la extensin de cada
propiedad; y si ellos no estn claros, se recurre a la operacin de
"demarcacin", la que se puede complementar con la de
"cerramiento" (arts. 842 y sgts., que se tratarn en el captulo de
las servidumbres; las dificultades que suelen surgir en la indivi-
dualizacin de los predios sern consideradas al tratar la accin
reivindicatora, infra, N 264; v. tambin lo dicho en N 25).
En el plano vertical se plantean dificultades que se traducen en
la extensin del dominio hacia el subsuelo y hacia el espacio ( o
"vuelo").
Es conocido el antiguo postulado: "por arriba hasta el cielo,
por abajo hasta el infierno". Con esta concepcin no habra l-
mites en este plano vertical hacia el espacio, y hacia el subsuelo
llegara hasta el centro de la Tierra (las lneas y planos seran
convergentes hasta el centro, formando una pirmide invertida
o una figura geomtrica semejante). I?r '
El otro extremo significa la inocupabilidad de estos elemen-
tos, limitando al propietario a ejercer su derecho solamente en
la stiperficie del inmueble (actitud que prcticamente impide o,
al menos, restringe excesivamente la utilizacin de los inmuebles).
Por la fuerza de la realidad (en cuanto el efectivo ejercicio del
dominio implica la necesidad de emplear espacio y subsuelo
175 Se supona al infierno ubicado en el gneo centro del planeta.
Para los datos que proporciona la geodesia, incluyendo figuras geomtricas

que ilustran esta pretensin, y con alguna direccin hacia el inters jurdico, v.
Bueno Ruiz, Antonio: "La propiedad inmueble. Su extensin y representacin
geomtrica", en Rev. Notarial N 818, La Plata, 1975, pp. 65 y sgts.
En pocas pretritas, con posibilidades tecnolgicas restringidas, el uso
no poda llegar a zonas muy elevadas ni profundas, por lo que haba pocas
posibilidades de conflicto y, por tanto, de incitacin a rebelarse contra el plan-
teamiento.
143
cercanos a la superficie) y el avance de las restricciones al dere-
cho de dominio, se ha ido imponiendo, en la doctrina y en las
legislaciones, la posicin intermedia y que se nos presenta como
ms razonable, fundada en la nocin de utilidad. El propietario
del inmueble extiende su derecho al espacio que cubre el inmue-
ble y al subsuelo, en la medida que el inters y provecho del ejer-
cicio de su dominio lo justifica;1'6 y quedando siempre a salvo las
limitaciones en el inters comn. Este planteamiento (atribuido
a Ihering) es seguido en muchos Cdigos del siglo XX. General-
mente, estos textos atribuyen al dueo del suelo la facultad de
utilizar el espacio y el subsuelo, aun con el derecho a excluir la
intromisin de terceros, en la medida que demuestre inters o
provecho (salvo el uso inocuo), manifestando, expresamente o a
contrario sensu, que ms all no puede impedir la utilizacin por
extraos (tambin generalmente dejan a salvo la regulacin es-
pecial de las aguas y las minas); pero habitualmente no se pro-
nuncian sobre la titularidad de esas zonas (en definitiva quin es
el dueo), ni de las de utilizacin atribuida al dueo ni de las
ubicadas ms all.177 El referido postulado parece aceptable para
atribuir (en la zona donde se demuestre inters) no slo la utili-
l7 " Se trata del inters que tenga en cuanto propietario del predio, no de un
inters que pretenda aducir como valor de cambio (por ej., no podra pretender
que tiene inters en una /ona a gran profundidad, porque l la puede usar como
contrapartida para que un tercero que aspira a usarla, le d algo a cambio).
177 As, por ej., los Cdigos alemn (art. 905), suizo (art. 667), italiano
(art. 840), portugus (art. 1344), boliviano (art. 111, pero que debe relacio-
narse con el art. 209), peruano (art. 954), paraguayo (art. 1956). Este ltimo
texto se ocupa de aclarar que "no podr el dueo impedir los actos que se
realicen a tal altura o a tal profundidad, cuando l no tenga ningn inters
en excluirlos"; el nuevo CC. holands contiene una regla semejante: luego
de reconocer al dueo el uso del subsuelo y del vuelo, dispone directamente
que "otras personas" pueden usar el subsuelo (y el vuelo) si lo hacen a tal
profundidad (o altura) que el propietario no tenga inters en oponerse (arts. 5-
21); tambin el nuevo CC. brasileo (ya en el siglo XXI)(art. 1229, que in-
troduce la nocin de "inters legtimo" como fundamento para impedir el
uso a los terceros). El nuevo CC. de Quebec simplemente dispone que el due-
o tiene el derecho de efectuar, en el suelo y el subsuelo, todas las construc-
ciones, obras y plantaciones que juzgue convenientes (art. 951, con la salvedad
de la legislacin de minas y aguas).
El CC. espaol (art. 350) confiere expresamente al dueo del suelo el
dominio del subsuelo. Con esa norma, se ha postulado que en cuanto al sub-
suelo, pertenece en dominio al dueo del suelo, con el que forma una sola
cosa; por lo mismo, puede utilizarlo sin lmite en su profundidad; pero -se-
144
zacin exclusiva y excluyeme (salvo el uso inocuo), sino tambin

el dominio, aunque se observa ms vigoroso para el subsuelo (en
todo caso, tratndose del vuelo nos referimos al espacio, no al
aire). Ms all, hacia la profundidad y el espacio sobre la zona
utilizable por el dueo surgen, primero, las alternativas de res nu-
llius o de propiedad del Estado (con el concepto de soberana);
y, luego, en zonas an ms lejanas de la superficie, la nocin de
cosa comn a todos los hombres (y su examen integra otras dis-
ciplinas, como el Derecho areo y del espacio).
En el Derecho chileno, en cuanto al espacio atmosfrico no hay
disposicin expresa sobre su dominio en favor del propietario de
la extensin de tierra correspondiente; pero hay disposiciones que
as lo dan a entender, como los arts. 931 y 942; con ellas, inter-
pretadas a la luz del postulado antes mencionado (y admitiendo
que es controvertible), bien puede concluirse que le pertenece
(el espacio, no el aire), en la medida de la utilidad que puede
obtener; en todo caso, con limitaciones que se imponen en las
normas urbansticas y sobre aeronavegacin (v. supra, N 48, 4 o ).
En cuanto al subsuelo, igualmente, no hay disposicin expresa que
lo atribuya (en dominio) al propietario. El art. 942 lo da por su-
puesto; por lo dems, resulta indiscutible en alguna medida, si se
considera que para poder ejercitar su dominio el propietario ne-
cesita siempre de la parte inmediatamente inferior a la superfi-
cie (para cultivos, cimientos de construccin, etc.). Asimismo,
interpretado el texto con la concepcin del inters o provecho,
puede concluirse que el subsuelo pertenece al propietario en la
medida que tenga un inters o le reporte una utilidad. Las legis-
laciones minera y de aguas disponen limitaciones en este punto
(v., tambin, los arts. 625 y sgts. del CC., sobre tesoros). Ms all,
en la profundidad, ya no tiene dominio, aunque puede l utili-
zarlo, pero sin impedir el uso de otros; y en cuanto a la titulari-
dad de esa zona, tambin las alternativas son: o es res nullius o,
como parece ms aceptable, es del Estado (con el art. 590 y el
concepto de soberana).
gn es opinin comn- no podra impedir su utilizacin por otros, ms all

de la zona en que demuestre inters; y en cuanto al espacio (vuelo), no sera
de dominio del dueo del suelo; no forma parte del predio y, ms an, no
sera objeto de propiedad (ni el aire ni el espacio), aunque s tiene facultad
de usarlo exclusivamente en la zona en que demuestre inters (Albaladejo,
Manuel, ob. cit., t. III, vol. I, pp. 255 y sgts.).
145
Las necesidades de la vida actual, concretamente las deriva-

das del congestionamiento urbano, que incitan al aprovechamien-
to de los espacios dentro de las ciudades, han conferido notable
importancia al subsuelo, que ofrece atrayentes posibilidades para
diversos usos, especialmente en estacionamientos de vehculos, l-
neas de comunicacin, vas de transporte (de personas mediante
trenes, de energas mediante ductos). Existen algunas normas re-
guladoras,178 pero se hace necesario un cuerpo legal ms completo
y preferentemente sistematizado, que oriente las futuras inversio-
nes en obras subterrneas (si se pretende estimularlas). Asimis-
mo, en los planes reguladores (especialmente en los comunales),
ha de incluirse el tratamiento del subsuelo. Y en esa regulacin
tendr que distinguirse entre el subsuelo de inmuebles que son
bienes pblicos (nacionales de uso pblico y fiscales) y el de in-
muebles que son bienes de dominio privado. En todo caso, con-
gruente con lo ya manifestado sobre la utilidad, tratndose de
obras (como aquellas recin mencionadas) que se ejecutan a gran
profundidad, no parece necesario obtener la autorizacin de los
titulares del suelo ni imponer expropiacin.17^180
I7N Sobre temas muy especficos, por ej-, la ley de municipalidades (con
modificacin por ley 19.425, DO. de 27 de noviembre de 1995), que entrega
a la municipalidad la administracin del subsuelo de bienes nacionales de uso
pblico, con posibilidades de entregarlo en concesiones y permisos; la legis-
lacin de concesiones de obras pblicas (texto refundido en el DS. N 900,
de 1996, del Ministerio de Obras Pblicas), en que se incluye el uso del sub-
suelo (especialmente art. 39); la Ordenanza General de Urbanismo y Cons-
micciones, para excavaciones al construir (arts. 5.8.11, 5.1.11); tambin hay
algunas circulares de los Ministerios relacionados y algunos dictmenes de la
Contralora sobre la aplicacin de la legislacin urbanstica (dictada para el
suelo) a las construcciones en el subsuelo.
179 En este sentido, Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, p. 200.
* P a ra a n t e c e d e n t e s v Gabba, C.F.: "De la propiedad 'usque ad side-
ra et inferas", en Cuestiones prcticas de Derecho civil moderno, trad. de A. Posada,

Edit. La Espaa Moderna, Madrid, 1899, vol. I, pp. 171 y sgts.; Maiorca, Cario:
Lo spazio e i limiti delta proprieta fondiaria, Edit. R. Universit, Tormo, 1934; Bar-
bero, Domenico, ob. cit., t. II, pp. 237 y sgts.; Villacaas, Pedro: "La propiedad
en sentido vertical", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N* 302-303, Ma-
drid, 1953, pp. 481 y sgts. (con especial direccin al espacio); Guimera Peraza,
Marcos: "El derecho de subsuelo", en Anuario de D. Civil, t. XIV, Madrid, 1961,
pp. 121 y sgts.; Prez Cnovas, Nicols: "Problemas actuales en tomo a la deli-
mitacin vertical de la propiedad sobre inmuebles por naturaleza", en Rev. Cr-
tica de Derecho Inmobiliario N 586, Madrid, 1988, pp. 735 y sgts.; Sainz
Moreno, Femando: "El subsuelo urbano", en Rev. de Administracin Pblica
14 6
LA PROPIEDAD CONCEPTO. EVOLUCIN Y CARACTERES
64. Las relaciones de vecindad. El uso y goce de la propiedad,

principalmente territorial, diariamente da lugar a variadas rela-
ciones entre propietarios, vecinos o cercanos. Estas "relaciones"
pueden mantenerse en trminos de armona y, ms deseable-
mente, de cooperacin, para la solucin de problemas comu-
nes del vecindario o comarca, o pueden adquirir caracteres de
colisin de pretendidos derechos, con una sucesin imprevisi-
ble de consecuencias. Los caracteres de derecho absoluto y ex-
clusivo que en trminos generales se asignan al dominio,
constituyen el punto de partida en la solucin de tales conflic-
tos, pero, adems, habr que tener en cuenta las nuevas orien-
taciones de la propiedad hacia una utilidad colectiva, as como
otros principios generales, especialmente el del repudio al abu-
so del derecho. Y ms especficamente son convenientes algu-
nas normas que dispongan a lo menos ciertas frmulas generales
y, en casos determinados, incluso algunas sanciones.
Entonces, normas sobre relaciones de vecindad son el conjunto
de reglas que se refieren a los derechos y deberes de las personas
debido a que viven en estado de vecindad, proximidad o cercana.
Los problemas y, por tanto, la necesidad de soluciones, se pre-
sentan en los sectores rurales y urbanos, pero sin duda son ms
numerosos y agudos en las aglomeraciones ciudadanas. Por cier-
to, la creciente aplicacin de la propiedad horizontal contribuye a
la aparicin de desasosiegos vecinales (y cobra mayor efectividad
la sentencia "no tendrs paz si tu vecino no lo quiere").
Para regular la materia en la generalidad de las legislacio-
nes se contienen normas diseminadas a travs de todo el orde-
namiento jurdico, y habitualmente no se destina un cuerpo
orgnico al efecto. Desde luego, es el derecho de propiedad el
centro de estas relaciones y, por tanto, deben buscarse en pri-
mer lugar las reglas del dominio, que (como se ha dicho) estn
N 122, Madrid, 1990, pp. 153 y sgts.; Figueiras, Manuel: "La disociacin jur-
dica del dominio y el pluralismo, en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario
N 672, pp. 1239 y sgts. Para el Derecho chileno puede verse Vergara Blanco,
Alejandro: "Tres problemas actuales sobre bienes del dominio pblico: subsue-
lo de bienes pblicos; caminos privados de uso pblico, y acceso a playas de
mar y a orillas de ros y lagos", en Rev. de Derecho, Univ. Catlica de Valpara-
so, Valparaso, 1996; Figueroa Valds, J. Eduardo: "Rgimen legal del subsuelo
urba.no", en RDJ., t. 97; Primera Parte, pp. 121 y sgts.; La Rocca Mattar, Paola:
Propiedad del subsuelo urbano delos bienes nacionales de uso pblico y fiscales, Edit.
Jurdica La Ley, Santiago, 2005.
147 t
LA PROPIEDAD CONCEPTO. EVOLUCIN Y CARACTERES
contenidas, a su vez, en muchos cuerpos legales, pero bsicamen-

te en la Constitucin y en el respectivo Cdigo Civil. 181
Entre nosotros, de la Constitucin puede sealarse, fundamen-
talmente, la inviolabilidad de la propiedad privada (art. 19 N 24) y
el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin (art. 19
N 8); en el Cdigo Civil hay un cmulo de disposiciones legales
relativas a la vecindad; estn ubicadas especialmente en los ttulos de
la ocupacin, la accesin, las servidumbres y las acciones
posesorias, particularmente las especiales.
Deben considerarse tambin las numerosas disposiciones del
Cdigo Penal (especialmente las relativas a las faltas), de la Ley
Ceneral de Urbanismo y Construcciones, de la Ley de Organiza-
cin y Atribuciones de las Municipalidades y de la Ley de Copro-
piedad Inmobiliaria 18 - (en general, puede verse la amplia
referencia a textos legales formulada en el epgrafe "Las restric-
ciones por justificaciones ambiental y sanitaria"; supra, N 57 ter).
Sin embargo, las fuentes de conflictos son tantas que jams podrn
los textos legales tener respuesta para cada uno de ellos; de ah
que sea necesario propiciar alguna nocin bsica que pueda
servir de directriz para orientar la innumerable casustica (y que
puede surgir del espritu de la legislacin, con base en textos
especficos como los sealados). Se ha propuesto, acertadamente,
que las colisiones han de salvarse aplicando un criterio de
normalidad en el ejercicio de los derechos que a cada vecino
corresponde y en el destino de los bienes que fsicamente origi-
lM ' Ha sido en los Cdigos latinoamericanos de las ltimas dcadas en don-

de hemos encontrado la opcin de disponer un prrafo o captulo especial-
mente desuado a las relaciones de vecindad (sin peijuicio de otras normas
dispersas en el resto del Cdigo que tambin pertenecen al tema); as, en los
Cdigos boliviano (arts. 115 y sgts.), peruano (arts. 959 y sgts.), paraguayo
(arts. 2000 y sgts.), brasileo (arts. 1277 y sgts.). Y es destacable la especial
alusin que formulan respecto de las "inmisiones" a la propiedad, con refe-
rencia especfica (ejemplar) a impedir olores, humos, holln, calor, emana-
ciones nocivas, trepidaciones, ruidos molestos, luces de anuncio, cuando
exceden a la tolerancia que mutuamente se deben los vecinos, conforme a
las vanas circunstancias
lM~ De este ltimo texto es destacable el art. 32, que contempla multas
por infracciones, con solidaridad entre el infractor y el propietario de la res-

pectiva unidad.
En aquella legislacin (supra N" 57 ter) se encontrarn textos sobre rui-
dos y olores molestos y elementos hmedos y peligrosos, especialmente ati-
nentes a las relaciones de vecindad.
14 8
nan la contigidad; as, quien se aparte de ese ejercicio o uso

normal, en consideracin a las caractersticas materiales, ambien-
tales, culturales, etc., del vecindario, se pondr, a lo menos en
principio, al margen de lo que puede denominarse "lcita relacin
de vecindad". A lo anterior puede agregarse, como elemen- to
complementario, la necesidad de que exista entre todos a quienes
afectan esas relaciones una recproca tolerancia dentro de ese
concepto de normalidad, que es flexible y relativo. 183
Con dos factores coincidentes: el aumento y concentracin
de la poblacin y el desarrollo industrial (que provoca y disemi-
na ampliamente la contaminacin de variada naturaleza), en la
actualidad hay dos caracteres destacables que adoptan estas re-
laciones: a) por una parte se colectivizan los sujetos involucrados
(agrupados en juntas de vecinos, comits de administracin,
asambleas de copropietarios), y b) por otra, se extiende el campo
de accin de las agresiones, de las defensas y finalmente de las
normas, abandonando la sola interpredialidad (colindantes),
expandindose a zonas muy extensas, aunque sigan siendo los
cercanos vecinos los ms intensamente afectados. Con estos ele-
mentos, el tema se vincula a la funcin social de la propiedad (in-
cluyendo la planificacin territorial), a la regulacin ambiental y
a la responsabilidad civil (y disfruta de la antigua y renaciente he-
rramienta de las "acciones populares").
Por ltimo, sta es (otra) ocasin de recordar el derecho a vivir
en un ambiente libre de contaminacin (consagrado en la
Constitucin -art. 19 N 8- y desenvuelto en textos especiales). 184
183 sta es la tendencia acogida por la mayora de los Cdigos del siglo
XX, los cuales, siguiendo un estilo habitual en la generalidad de ellos, la con-
sagran en normas flexibles y de alcance general (aparte de reglas para situa-
ciones especficas); por ej., los Cdigos alemn (art. 906), suizo (art. 684),
italiano (art. 844), portugus (art. 1346); para los Cdigos boliviano, perua-
no, paraguayo y brasileo nuevo, v. los preceptos recin citados; tambin el
holands (arts. 5-37 y sgts. con notoria minuciosidad); y el interesante art.
2618 del CC. argentino, que se refiere a la normal tolerancia y a la ecuacin
entre las exigencias de la produccin y el respeto al uso regular de la propie-
dad.
18< Puede verse que, sin peijuicio de que la contaminacin importe in-
fraccin a la norma constitucional y a diversas normas especficas, cuando pro-

viene del vecindario implicar tambin infraccin a las normas relativas a las
relaciones de vecindad y a ese principio genrico (referido en el cuerpo) lla-
mado "lcita relacin de vecindad".
Para ms antecedentes v. Appert, Georgcs: "De los derechos del propieta-
149
65. La propiedad familiar. Para lograr que a la propiedad ten-

ga acceso la gran mayora de la poblacin, es frecuente encon-
trar, en distintas legislaciones, la tendencia al fomento de la
denominada propiedad familiar. Puede entenderse por propie-
dad familiar (o de dimensiones familiares), la que se afecta al
fin de mantenimiento y progreso de una familia. La casa habi-
tacin, las pequeas y medianas explotaciones industriales, ar-
tesanales y agrcolas, constituyen objetos en que se concreta.
Ha sido en el sector agrario en donde los intentos de difun-
dirla han conseguido mayores resultados, quizs por la natura-
leza de las explotaciones agrcolas. En primer lugar, deben
mencionarse formas familiares de propiedad de origen puramen-
te consuetudinario, en las que la fuerza de la costumbre ha ido
configurando un patrimonio de familia que secularmente se ha
ido transmitiendo de generacin en generacin (como el case-
ro vasco y la casa aragonesa en el norte de Espaa, el masso chius-
50en el norte de Italia).
La introduccin de esta propiedad ha requerido, en muchas
ocasiones, de alteraciones a principios y legislacin tradiciona-
les, de ah que se ha llegado a establecer en leyes especiales o
mediante modificaciones al Cdigo Civil respectivo. Cdigos Ci-
viles ms recientes la establecen directamente. En Espaa (pa-
trimonio familiar), en Italia (patrimonio famihare y mnima unit
rio respecto de sus vecinos", en RDJ., t. 3, Primera Parte, p. 117; Bonfante, Pe-
dro: Las relaciones de vecindad, trad. de Alfonso Garca V., Edit. Reus, Madrid,
1932 (una obra calificable de clsica, con bibliografa escogida y apndice de
jurisprudencia espaola recolectada por el traductor, hoy ya antiguas, pero res-
pee ti \-amen te til e interesante); Gonzlez-Alegre, Manuel: "La teora del abu-
so del derecho como principio informador en las relaciones de vecindad", en
Rev de Derecho Espaol y Americano N 19, Madrid, 1968; Nicols, Marie-Fran-
ce: "La protection du voisinage", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil N 4, Pa-
rs, 1976; Alonso Prez, Mariano: "Las relaciones de vecindad", en Anuario de
Derecho Civil, Madrid, 1983, pp. 357 v sgts. (con datos de Derecho compara-
do europeo v la interesante evolucin histrica, desde Roma, en la que se des-
taca la restriccin en el medioevo a los actos de emulacin -actos del dueo sobre
su objeto que, sin reportar utilidad, se ejecutan para daar al vecino- como
protagonistas, con explicaciones filosficas y sociolgicas, y la recuperacin de
la importancia del ms amplio concepto de inmisin); Pescio, Victorio: "La ve-
cindad", EdiL Jurdica de Chile, Santiago, 1952; Dougnac Rodrguez, Fernan-
do: "Las limitaciones al derecho de propiedad como consecuencia de la
regulacin de la contaminacin atmosfrica", en Gaceta Jurdica, N" 144, San-
tiago, 1992, pp. 12 y sgts.; Silva, Ivn: "Nociones de Vecindad en el Cdigo Ci-
vil Chileno, L'niv. de Chile, Santiago, 1997.
15 0
colturale), en Estados Unidos (homestead), se ha constituido la pro-
piedad familiar en pequeas empresas agrarias, con algn xi-
to. En las legislaciones latinoamericanas, las leyes de reforma
agraria han sido una va por la cual se han llegado a constituir,
en muchos pases, explotaciones agrcolas de dimensiones fami-
liares cuando, luego de las expropiaciones de predios mal ex-
plotados o de excesiva extensin, se asignan, entre otras formas,
en medianas extensiones a cultivadores directos.
Una gran dificultad que enfrenta la institucin, y que en bue-
na parte entraba su difusin, es el de la titularidad. .Al no consti-
tuir la familia una persona jurdica, no es posible tenerla como
el sujeto titular de la propiedad familiar. En definitiva, sobre todo
para las relaciones con terceros, los bienes que componen ese pa-
trimonio deben quedar radicados con certeza en una persona na-
tural, generalmente el padre; de ah que lo que se llega a lograr
es imponer determinadas limitaciones a. una propiedad, en manos
de un padre de familia, v mediante ellas se obtiene que quede,
en la prctica, afecta al beneficio del grupo familiar.
Como limitaciones y caractersticas ms sobresalientes, se
contemplan las de inalienabilidad (mientras se mantengan cier-
tos supuestos, como hijos menores, por ej.), inembargabilidad e
indivisibilidad. Esta ltima es la caracterstica imprescindible para
su subsistencia. Se dispone como indirisible tanto por actos en-
tre vivos como en la transmisin por causa de muerte. En caso
de fallecimiento del titular, si no es posible mantenerla en co-
munidad, se dispone su asignacin a un solo heredero, confi-
gurando un "derecho de atribucin preferencial", mediante un
orden de prelacin que se establece, no siempre coincidente con
los rdenes sucesorios tradicionales. Con esta atribucin a un
solo heredero se logra tambin evitar los inconvenientes de una
ilimitada divisin de inmuebles (que en la agricultura se tradu-
ce en la formacin de minifundios) con variados peijuicios en
la produccin. La indivisibilidad generalmente se establece res-
pecto del inmueble que es base de la propiedad familiar, utili-
zndose luego los conceptos de inmuebles por adherencia y por
destinacin.
En Chile, igualmente ha sido la actividad agraria la que ha
posibilitado en alguna medida la implantacin de la propiedad
familiar; de todas formas, su desarrollo ha sido escaso. La Cons-
titucin de 1925 contena la disposicin de que el Estado ha de
15 1
propender "a la constitucin de la propiedad familiar" (art. 10
N 4), texto que por mucho tiempo permaneci como disposi-
cin puramente programtica.
Respecto de inmuebles urbanos, algunos antiguos textos de
la legislacin habitacional introdujeron determinados elemen-
tos de propiedad familiar, en el denominado "hogar obrero"; se
trataba de estatutos que desarrollaron planes de construccin
de viviendas con avuda de fondos pblicos o semipblicos, que
dispusieron la inalienabilidad, inembargabilidad e indivisibilidad
(con un rgimen de adjudicacin preferente) de tales inmue-
bles. aunque slo en determinadas condiciones (ley 1.838, de
1906, sobre habitaciones obreras; leyes 5.950, de 1936, y 7.600,
de 1943, orgnica de la Caja de la Habitacin Popular; pero pue-
de observarse que esas caractersticas persisten tan slo para in-
muebles construidos a travs de esos sistemas y su aplicacin no
fue muy extendida).
En el medio agrario se han logrado otros avances, aunque
no de gran importancia. Primero, la legislacin que cre una
Caja de Colonizacin Agrcola (actualmente fusionada con otras
instituciones del Estado; ley 4.496, de 1928, con numerosas mo-
dificaciones posteriores y ms tarde sustituida por la ley 5.604,
de 1935) estableci la creacin de "parcelas", que constituyeron
unidades econmicas agrcolas de dimensiones familiares, prin-
cipalmente en predios fiscales; dichas parcelas, asignadas a par-
ticulares, tenan caracteres de indivisibilidad e inembargabilidad,
pero slo mientras se cumplan obligaciones para con la insti-
tucin; el sistema, en todo caso, no se desarroll, cuantitativa-
mente, en trminos apreciables. Ms tarde, la primera ley de
Reforma agraria (N 15.020 de 1963) implant la llamada "pro-
piedad familiar agrcola", con caracteres similares a los de aque-
llas parcelas; y, por ltimo, la segunda ley de Reforma Agraria
(N 16.640 de 1967) estableci la "unidad agrcola familiar", que
lleg a tener alguna vigencia prctica. Luego de la expropiacin
de un predio, para incorporarlo al proceso de reforma, el siste-
ma contemplaba la etapa de preparacin, transitoria, de asen-
tamiento, por tres a cinco aos; al final de esa etapa, el
organismo aplicador de la reforma deba destinar el predio, te-
niendo como primera alternativa la de asignarlo, en forma de
unidades agrcolas familiares, a campesinos, en dominio indivi-
dual. Fue revestida de los caracteres de inalienabilidad e inem-
152
bargabilidad, temporalmente, y de indivisibilidad perpetua, tanto
por actos entre vivos como por causa de muerte, contempln-
dose tambin el derecho de atribucin preferencial a un solo
heredero. Con posterioridad, esta legislacin fue ampliamente
modificada y finalmente derogada.
La ley 19.335185 ha implantado lo que denomina "bienes fami-
liares" (introduciendo un prrafo, el N 2, con ese nombre en el
Ttulo VI del Libro I del CC., arts. 141 y sgts.) (su estudio corres-
ponde al Derecho de familia). Aqu slo se destacarn algunos ele-
mentos de su estructura. Como norma bsica, se dispone que "el
inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos,
que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que
guarnecen el hogar, podrn ser declarados bienes familiares y se
regirn, entonces, por las normas de este prrafo, cualquiera que
sea el rgimen de bienes del matrimonio" (art. 141 inc. I o ) . Efec-
tuada la declaracin (mediante un procedimiento rpido que la
ley establece), "no se podrn enajenar o gravar voluntariamente,
ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino concu-
rriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir para la
celebracin de contratos que concedan derechos personales de uso
o de goce sobre algn bien familiar" (art. 142 inc. I o ) . Los cnyu-
ges, de comn acuerdo, pueden desafectar un bien familiar y el
cnyuge propietario puede pedir al juez la desafectacin fundado
en que no est actualmente destinado a los fines de la institucin
(art. 145). Por otra parte, la declaracin de bien familiar permite
alguna proteccin respecto de los acreedores, en cuanto los cn-
yuges pueden "exigir que antes de proceder contra los bienes fa-
miliares se persiga el crdito en otros bienes del deudor" (art. 148)
gozando as de lo que en materia de fianza se denomina beneficio
de orden o excusin. Como puede verse, los caracteres que suelen
atribuirse a la propiedad familiar, mencionados al comienzo (ina-
lienabilidad, inembargabilidad y, sobre todo, indivisibilidad), aqu
no son acogidos. En todo caso, en esta constatacin no debe verse
una objecin porque, en otro sentido, esas aludidas caractersticas
pueden presentar serios inconvenientes econmicos por la limita-
cin que implican a la fluida circulacin de los bienes.
Finalmente, para nuestros efectos debe mencionarse la gran
reforma introducida al Cdigo Civil en materia de filiacin (con
w DO. de 23 de septiembre de 1994.
153
repercusin sucesoria) por la ley 19.585.18,1 Como se sabe, el texto
est dirigido principalmente a la igualacin (destacadamente en
materia hereditaria) de los derechos de los hijos de filiacin matri-
monial con los de filiacin no matrimonial y a facilitar la investiga-
cin de la paternidad. Pero tambin en el texto, continundose en
una tendencia (que se vena desenvolviendo en textos preceden-
tes), se consignaron reformas sucesorias a favor del cnyuge sobre-
viviente. Entre ellas, se introdujo la importante institucin de la
atribucin preferencial de la vivienda familiar, que implica, por lo
que aqu importa, su indivisibilidad, caracterstica que, como se ha
dicho, es tan importante en la propiedad familiar. Si al fallecer un
cnyuge ha dejado entre sus bienes la vivienda familiar, el cnyu-
ge sobreviviente tiene derecho a atribursela, con el mobiliario que
la guarnece, con cargo a su cuota hereditaria, con preferencia a
los dems herederos, y s el valor de ellos excede del valor de su
cuota, en el exceso puede pedir derecho de habitacin o uso vita-
licio y gratuito (art. 1337 N 10). No se trata -como es fcil perca-
tarse- de la consagracin de Lina propiedad familiar; simplemente
se introduce en la vivienda familiar un rasgo cercano a la indivisi-
bilidad (tan importante en la propiedad familiar): al fallecer el ti-
tular, si estaba casado, el cnyuge sobreviviente (que, conforme a
las normas de esta misma ley, le hereda) queda como su dueo ex-
clusivo o, al menos, como dueo en parte y usufructuario vitalicio
en el resto. Cuando el valor de la vivienda excede a la cuota que le
corresponde, es cierto que en el exceso no es dueo (la nuda pro-
piedad del exceso pertenece a los dems herederos) pero, como
queda como usufructuario vitalicio, en la realidad la vivienda se
mantiene sin dividirse (que -como se ha dicho- es la caracterstica
que, junto a otras ya mencionadas y que aqu no se presentan, con-
forman los rasgos fundamentales de la propiedad familiar).187
186 DO. de 26 de octubre de 1998, en vigor desde el 27 de octubre de 1999.

187 Para ms antecedentes, Otrola Aqueveque, Humberto: La propiedad
familiar en algunas legislaciones americanas, Edit. Tipogrfica Salesiana, Concep-
cin, 1948; Acua Romero, Humberto: La propiedad familiar, Edit, Universita-
ria, Santiago, 1963; Elorriaga De Bonis, Fabin: Rgimen jurdico de la vivienda
familiar, Edit. Aranzadi, Pamplona, 1995 (con amplia bibliografa, principal-
mente espaola); Corral Talciani, Hernn: La vivienda familiar en la sucesin
del cnyuge, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2005 (con amplia bibliografa
en el tema especfico).
15 4
65 bis. La extincin del dominio. El Cdigo no contiene una re-
gulacin sistemtica de la materia y la doctrina nacional no le
ha dedicado mucha atencin.
Puede terminar por varias causas. Suele distinguirse entre
modos absolutos y relativos. Con los primeros desaparece el de-
recho (si posteriormente la cosa llega a adquirirse por un nue-
vo titular, la adquisicin es originaria. Con los segundos, slo
cambia de titular (producindose un traspaso).
a) Entre los absolutos, los hay con y sin voluntad del dueo.
Pueden mencionarse: la destr uccin de la cosa (puede ser vo-
luntaria o involuntaria): la recuperacin de la libertad de los
animales cautivos o domesticados (es sin voluntad), las especies
al parecer perdidas (es sin voluntad), la incomerciabilidad (es
sin voluntad), el abandono (por definicin, es voluntario).
Tratndose de la destruccin material, frecuentemente que-
dan restos, residuos o despojos (que pueden ser valiosos, como
en el caso de la joya que se funde); aunque se ha estimado que
nacera un nuevo derecho de propiedad sobre ellos para el nue-
vo dueo, parece preferible concluir que es el mismo derecho
que ahora recae en el objeto reducido o transformado; as, fre-
cuentemente lo que acontece es una destruccin parcial (o una
transformacin). En todo caso, ante el concepto de destruccin
fsica, para el mbito de los derechos reales lo que habitualmente
ms importa o tiene mayor inters es la prdida de la funcin o
rol econmico de la cosa, que se percibe e influye sealadamente
en la extincin de los derechos reales limitados (v. supra, Nm 3
bis y 57 bis sobre la proteccin natural y cultural).18*"89
Entonces podemos concluir que, para las principales consecuencias ju-

rdicas, la cosa ha de entenderse destruida cuando la destruccin es profunda
(aunque no sea absoluta, con desaparicin de todo vestigio), y generalmente
ese grado de destruccin alterar la funcin del objeto, que termina siendo lo
jurdicamente ms trascendente. En todo caso, aparte de la general conserva-
cin de la materia (que slo se transforma), siguiendo a los expertos debe con-
siderarse que tambin puede producirse el completo aniquilamiento,
convirtndose en energa; aun as, como sta tambin puede constituir un bien
-y valioso-, sobre todo si se atrapa, reincidiramos en la transformacin.
Y recordando la distincin propiciada por nuestra Constitucin, que se-
para el derecho de dominio de la cosa sobre la que recae, para asegurar a am-
bos al destruirse la cosa habr que entender que, automucamente, se extingue
tambin el derecho. En la concepcin -que hemos estimado preferible- de que
cuando se trata del derecho de dominio el derecho se identifica con la cosa
(por lo que el dominio es cosa corporal), la prevencin no es necesaria.
155
En cuanto a la recuperacin de libertad de ciertos animales,
entre nosotros hay reglas en el ttulo de la ocupacin (arts.
608,619,620,621).
Respecto a las especies al parecer perdidas, aunque tambin
pudiere considerarse una transferencia, estimamos que ms bien es
una extincin para el perdedor, de modo que, de producirse la
subasta, el dominio es adquirido originariamente por el subastador
(las reglas estn en los arts. 632, 633, 637, 642).
Sobre la incomerciabilidad, cuyas hiptesis ms factibles se
relacionan con la transformacin de una cosa en bien nacional
de uso pblico, entre nosotros generalmente tendr lugar por
la va de la expropiacin (que ser aludida pronto, en la siguien-
te categora). 190 Hay situaciones que podran quedar incluidas
aqu (en cuanto prdida del dominio privado), como son las que
pueden producirse en la formacin de un lago de dominio p-
blico (v. supra, N 48, nota) o ro, o -algo ms esperable- por
el cambio de cauce de un ro, en predios particulares. El dueo
perdera el dominio del sector del predio que ahora es lecho o
cauce (al menos respecto del cauce de ros, se ha resuelto que
es bien nacional de uso pblico).191
Por otra parte, en el usufructo se encuentra una norma relativa a la ter-

minacin del derecho por la destruccin de la cosa, regulando tambin la
situacin de la destruccin parcial (art. 807).
En otro sentido, en los distintos ordenamientos suelen encontrarse nor-
mas que restringen la facultad de destruir o simplemente prohiben la des-
truccin de ciertos bienes; as, por ej., alimentos, por explicaciones de
solidaridad social; monumentos histricos, monumentos naturales o, ms
ampliamente, partes de la naturaleza que conforman sistemas ecolgicos, se-
gn ya se ha mencionado (v. supra, N 57 bis, notas Tales).
I< *' En todo caso, se trata de una extincin del dominio privado, que pasa
a convertirse en ese particular dominio que importa la pertenencia al Estado
o a la nacin toda.
191 RDJ., t. 22, p. 904; t. 36, p. 348; as se desprende -se ha explicado- de
los arts. 649 y 650.

Ntese que los arts. 654 y 655, que tratan de la mutacin de lveo o cam-
bio de cauce (v. infra, N 89), se preocupan de la ganancia de terreno y no
de la prdida.
V. tambin al respecto ley 11.402, sobre obras de defensa y regulariza-
cin de riberas y cauces (DO. de 16 de diciembre de 1984); DL. 609, sobre
deslindes de los bienes nacionales de uso pblico que constituyen los cauces
de los ros, lagos y esteros (DO. de 24 de enero de 1979); DS. 850, sobre mo-
dificacin de cauces naturales (DO. de 25 de febrero de 1998).
15 6
El abandono tiene interesante historia y ha recibido atencin

de la doctrina.192 Suele menospreciarse su examen porque ten-
dra escasa aplicacin, pero parece estar cobrando inters con
la abundancia de residuos (con distintas denominaciones espe-
cficas: basura, chatarra) que para algunas personas pueden ca-
recer de valor y, ms an, pueden ser indeseables y, para otras,
pueden resultar valiosos; y surgen, adems, los bien relevantes
residuos "txicos" (que llegan a trascender al Derecho Interna-
cional). Desde luego, respecto de estos ltimos hay ya bastante
regulacin que debe tenerse presente (v. algunos textos aplica-
bles en supra, N 57 bis, ltimas notas).
En su aplicacin surgen varias interrogantes. Desde luego, so-
bre su admisin, que parece predominar ampliamente. Cundo
se pierde el dominio, al momento del abandono o cuando otro
se apropia de la cosa abandonada? Puede retractarse el abando-
nante? Se puede abandonar una parte fsica? Se puede aban-
donar una cuota (por el nico titular o por el comunero)? Qu
acontece con los derechos reales y personales constituidos en la
cosa o referidos a ella? Y con las obligaciones propter rem que pue-
dan estar gravando al titular abandonante? Si se trata de un bien
registrado, debe o no efectuarse alguna gestin en el Registro?
Aqu trataremos algunas.
Estimamos que entre nosotros es admisible. Puede acudirse a
los arts. 12 y 624 del Cdigo, y al art. 52 N 3 del Reg, del Registro
Conservatorio (v. tambin los arts. 829 y 858 del CC.).
Se trata de un acto de disposicin, unilateral y no recepticio, de
modo que el dominio queda extinguido por el acto del abandono. 193
192Es bien difundida por los historiadores la clsica disputa entre procu-
leyanos y sabinianos acerca del momento en que el dominio se pierde: al aban-
donarse o cuando otro se apropia de la cosa abandonada. Es importante la
solucin por si en el tiempo intermedio la cosa causa daos de los que res-
ponde el propietario. En su art. 2607 el CC. argentino soluciona directamen-
te la controversia: al momento del abandono (lo que, al menos all, deja sin
duda al abandono en la categora de causal absoluta de extincin del domi-
nio; no hay transferencia a otro).
193 En el abandono se observa una voluntad, seguida de una conducta que
la ejecuta. Estimamos que, antes que todo, es voluntad; en consecuencia, bas-
tara ella; si se ejecutan hechos propios de abandono (desposesin), de ellos
puede presumirse la voluntad abdicativa; as, en ocasiones puede surgir un pro-
blema de interpretacin del acto o hecho (en sentido algo distinto, que pare-
ce privilegiar a la conducta, Diez-Picazo, Luis, ob. CL, L III, p. 889).
157
Cuando se trata de inmuebles, por el art. 590 el Fisco adquiere

el dominio originariamente y de pleno Derecho por el modo de
adquirir ley; si se trata de muebles, el eventual posterior
adquirente adquiere el dominio, asimismo, originariamente (por
ocupacin).194
Parece no haber inconveniente en admitir que el comune-
ro abandone su cuota;195 ms difcil es admitr el abandono por
un nico titular, de una cuota o de una parte fsica de la cosa
(por esta va, sobre todo en la ltima, se podra pretender "me-
jorar" la cosa que se mantiene). 196
Tratndose de derechos reales en cosa ajena, tendran que man-
tenerse no obstante el abandono; ms tarde, el nuevo adquirente
tendra que respetarlos. En cuanto a los derechos personales, la di-
ficultad tendra que solucionarse por el camino del incumplimien-
to contractual; algo semejante tendra que acontecer respecto de
las obligaciones propter rem, las cuales, en todo caso, gravaran a
quien entre ms tarde en el dominio o posesin de la cosa, con-
forme a los principios y reglas de esas obligaciones.197
I<H De aceptarse la retractacin, entre nosotros slo sera aplicable a los
muebles. Cuando es aceptada, se duda si la retractacin elimina el abandono

v, por tanto, operando retroactivamente se entiende que nunca perdi el do-
minio (nunca hubo abandono) o se ha producido una nueva adquisicin por
el abandonante. Parece preferible la primera comprensin; en cuanto a una
nueva adquisicin, se trata de una situacin distinta, a la que naturalmente
tiene derecho el abandonante como otro cualquier particular que puede ad-
quirir la cosa que carece de dueo (as tambin Musto, Nstor Jorge: Derechos
reales, Edit. Astrea, Buenos Aires, 2000, t. I, p. 535).
195 El destino de la cuota resulta discutible. Si la cosa comn es un mue-
ble, puede sostenerse que la cuota queda sin dueo, y cualquiera (extrao)
podra adquirirla (por ocupacin), pasando a ser el nuevo comunero. Pero,
acudiendo tambin aqu a la elasticidad del dominio, parece preferible con-
cluir en el acrecimiento, que sera proporcional a las cuotas de los dems (en
este sendo, Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vol. 1, p. 385). Si es inmue-
ble, al menos entre nosotros al botn concurre un nuevo pretendiente; con
el art. 590, acompaado del 580, el Fisco puede pretender que ese inmueble
(que es la cuota) le pertenece. Estimando admisible la duda, una automtica
expansin interna del dominio de los otros comuneros, con base en la elasti-
cidad que ya se ha mencionado, nos induce a concluir en su favor.
,9* Cfr Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, N 368, p. 500.
Si lo abandonado es un derecho real limitado, la consecuencia ser

que (en la concepcin del dominio como un haz de atributos) regresa a la
propiedad de donde se desmembr o (en la concepcin del poder monolti-
co, con la elasticidad) el dominio se expande, colmando el vaco que dej el
derecho real limitado, extinguido por el abandono.
158
LA PROPIEDAD CONCEPTO, EVOLUCIN Y CARACTERES
Como el Conservador slo efecta cambios en el Registro

con la presentacin de instrumentos pblicos (el punto se ver
luego), si el abandonante pretende dejar sin efecto su inscrip-
cin, sera necesaria una declaracin de abandono por escritu-
ra pblica, con la cual requerir la cancelacin. El Conservador
podra negarse a inscribir, fundado en que el art. 728 no con-
templa esta causal de cese de la posesin inscrita, pero parece
no justificarse; aqu se trata del abandono del dominio, no de
la posesin inscrita (adems, la taxatividad del citado texto est
discutida, como se ver ms adelante).
b) En los relativos puede distinguirse entre la transferencia
voluntaria y la que se produce con prescindencia de la volun-
tad del titular. En la primera se incluye la tradicin con todos
los ttulos traslaticios. En la segunda habitualmente se incluyen
diversas formas de la accesin, la expropiacin, la prescripcin
adquisitiva (pero es muy discutible el carcter relativo -en el sen-
tido de transmisivo con el que aqu es empleado el trmino- de
estas extinciones; es sostenible y se ha sostenido especficamente
respecto de la expropiacin y de la prescripcin adquisitiva que el
adquirente adquiere el dominio originariamente; en tal postura,
que es la que compartimos, el expropiado y el antiguo due- o
sufren una prdida de las aqu llamadas absolutas) 198199
198 La inmediatez de la adquisicin no la convierte en derivativa (se podr
sostener que esas adquisiciones son derivativas, pero por otros fundamentos).
199 Hay algunas situaciones particulares.
Una es la sucesin por causa de muerte. Por una parte, aqu es el sujeto
el que se extingue; por otra, el dominio se transmite a herederos o legatarios
(de especie, como se dir ms adelante); y, por otra, en la sucesin intestada
y en las asignaciones forzosas, al menos formal y directamente, la transmisin
se produce por decisin de la ley (ms que por la voluntad del causante).
Otra es la de la subasta en ejecucin forzada. Constituye extincin de las
aqu llamadas relativas (el dominio se transfiere del deudor al subastador, aun-
que con la concepcin de la subasta como acto de autoridad podra postular-
se una adquisicin originaria) y realmente sin la voluntad del enajenante;
decimos "realmente" porque algunos textos, como nuestro art. 671, disponen
que el juez es el representante legal del tradente (deudor), con lo que po-
dra concluirse que entonces est la voluntad del enajenante; pero esa repre-
sentacin legal no tiene por qu implicar que el deudor ha consentido; y se
puede llegar a sostener que si bien no consiente en ese momento, s consin-
ti al contraer la deuda, en orden a cumplirla y a consentir en que se le re-
maten sus bienes si necesario fuere para pagar al acreedor (pero se mantiene
159
LA PROPIEDAD CONCEPTO, EVOLUCIN Y CARACTERES
(como el tema -segn puede verse- se relaciona tambin con

la perpetuidad del dominio, v. adems supra, N 59, en que se
trata la revocacin; tambin infra, N 268).
an la situacin del deudor a quien subastan un bien para pagar una deuda
de ongen no convencional).
Tngase presente tambin que en situaciones como la nulidad, la reso-
lucin, con el efecto retroactivo que se asigna a esas situaciones, se concluye
que el dominio "nunca" sali del patrimonio del primer titular; as, se pro-
duce una "restitucin" de la cosa. Si conforme a textos legales reguladores
de una de estas instituciones o de otra semejante se impusiere otro mtodo,
con el que quedare claro que debe efectuarse una "transferencia inversa" del
dominio, entonces se tratara de una extincin relativa.
16 0
CAPTU LO II
LA COPROPIEDAD
66. Descripcin general. En la doctrina y en los textos legales

se observa frecuente desorden en el empleo de varios trminos
relacionados con esta materia: "indivisin", "comunidad", "con-
dominio", "copropiedad".
El primero, "indivisin", parece ser el ms comprensivo y pue-
de ser utilizado para referirse a los o tos; y en cuanto a los dos
ltimos, "condominio" y "copropiedad", se les tiene generalmen-
te como sinnimos.
Suele denominarse "comunidad" a la indivisin sobre una uni-
versalidad jurdica (como la herencia) y copropiedad o condo-
minio a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos. Pero, en
otro sentido, se propone que la comunidad es el gnero: indivi-
sin de cualquier derecho que pertenece a dos o ms sujetos y
que se ejerce sobre un mismo objeto (comunidad de propiedad,
de usufructo, de servidumbre, etc.); y la copropiedad o condo-
minio es la especie: indivisin del derecho de dominio.
Se seguir aqu la ltima nomenclatura. Queda dicho, en-
tonces, que hay comunidad cuando dos o ms sujetos tienen un
derecho de idntica naturaleza jurdica sobre la totalidad de un
mismo objeto. Y hay copropiedad o condominio cuando dos o
ms sujetos tienen el dominio sobre la totalidad de un mismo
objeto.200
Desde otro punto de vista, se conocen las comunidades
proindiviso y prodiviso.
200 En esta terminologa, por ej., De Ruggero, Roberto, ob. cit., t. I, p. 578;
Pescio, Victorio, Manual..., cit., t. IV, p. 15. Don Luis Claro Solar identifica
los trminos copropiedad y comunidad, ob. cit., t. VI, N 371.
161
1A COPROPIEDAD
La primera es la autntica comunidad, en los trminos antes

definidos, en la que el derecho de cada comunero se extiende a la
totalidad del objeto comn. Pero tambin se ha concebido la de-
nominada comunidad "prodiviso", en la que el derecho de cada
sujeto recae sobre una parte fsicamente determinada del objeto
de que se trata, ejercindolo exclusivamente sobre esa parte, y ade-
ms se extiende a otros sectores de la cosa en que hav efectiva co-
munin con los otros comuneros; estas partes comunes unen las
distintas secciones exclusivas de los indivisarios. Es el caso de la co-
propiedad inmobiliaria en la cual, junto a ciertos bienes comunes
(como el suelo), hay una comunidad prodiviso de algunas partes
(por ej., interiores de cada departamento de habitacin) sobre las
que cada comunero ejerce derechos con exclusividad (v. infra,
N 72). Ms evidente es la situacin en los bloques de construccin
destinados a estacionamiento de vehculos, en los que en base a
deslindes slo marcados en el suelo y sin separaciones verticales,
se ejercen derechos separadamente por varios titulares.201
67. A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Cdigo chi-

leno dedica un titulo especial a la comunidad, a la que trata como
cuasicontrato, regulndola; en consecuencia, en el libro de las obli-
gaciones (arts. 2 3 0 4 y sgts., inspirados directamente en enseanzas
de Pothier; como se ver pronto, el cuasicontrato no es el nico
origen de la comunidad) y no en el de los bienes (como acontece
en otras codificaciones). Adems, hay muchas otras disposiciones
diseminadas a travs del cuerpo legal. Deben tenerse presente, asi-
mismo, las reglas sobre la particin de bienes hereditarios (arts.
1317 y sgts.), las que, no obstante su ubicacin, tienen aplicacin
general en virtud de disposiciones expresas (arts. 1776, 2115, 2313).
68. Las dos concepciones. Dos son las principales concepciones

elaboradas para explicar la naturaleza de la comunidad y que, or-
dinariamente, han inspirado las diferentes reglamentaciones.202
i01 La expresin "comunidad prodiviso" parece contradictoria, pero se le

justifica porque tiene lugar en objetos como construcciones, que fsicamente
slo se conciben y funcionan como un todo, necesitando de ciertas partes
que han de ser comunes "indivisamente".
202 Hay variantes; v. algunos alcances en De Ruggiero, Roberto, ob. cit-,
c I, p. 5N2:Donderis, Luis: Copropiedad. Teoras. Derecho espaol, Edit. Reus, Ma-

drid, 1933, pp. 32 y sgts.
16 2
1A COPROPIEDAD
La doctrina romana la considera una modalidad del dominio,

en la cual cada comunero tiene una cuota-parte en la cosa co-
mn, y, adems, tiene derecho a la cosa en su totalidad. Cada
comunero tiene una cuota, que es abstracta o ideal puesto que
la cosa no est dividida materialmente, slo se concibe intelec-
tualmente; es, pues, dueo exclusivo de esa cuota o fraccin in-
telectual de la cosa y, en cuanto tal, puede actuar (celebrar actos)
sobre ella. Considerada la cosa en su totalidad, todos tienen de-
recho a ella, pero el derecho de cada uno est limitado por el
concurso de los dems, de modo que ninguno puede ejercitar
actos materiales o jurdicos sobre ella sin el consentimiento de
todos los otros (es el derecho a veto, al que luego se har parti-
cular referencia) (presenta tambin otras dos caractersticas, que
se describirn pronto).
En la concepcin adquiere primaca el derecho del individuo
(es, pues, individualista) y estima a la comunidad nada ms que
como una modalidad del dominio. Por una parte, permite a cada
cual disponer de su cuota y, por otra, entrabar en los dems la
utilizacin de la cosa. Con ambas facultades disminuye ostensible-
mente la productividad de los bienes comunes. Este resultado ca-
reca de trascendencia en Roma, donde siempre se estim a la
comunidad como un estado transitorio, pronto a liquidarse y, por
lo mismo, naturalmente pasivo. En el Derecho actual, donde se
observan con frecuencia masas de bienes en comunidad que se
mantienen en movimiento productivo, esta concepcin resulta
insuficiente. De ah que incluso codificaciones que han adopta-
do la nocin romana le introduzcan modificaciones (as, Cdi-
gos modernos conceden a la mayora de los indivisarios la facultad
de tomar decisiones sobre la administracin de la cosa comn,
obligatorias para la minora, lo que implica una disminucin del
poder individual en beneficio del grupo, es decir, en beneficio
de una suerte de personalidad colectiva, que constituye una idea
bsica de la concepcin germnica) .203
La doctrina germnica abandona la nocin de propiedad ex-
clusiva; adopta una concepcin colectivista o comunitaria, en la
203Ala crtica precedente se agregan algunas contradicciones conceptua-

les, como la de concebir la comunidad como una forma de propiedad, sien-
do el dominio un derecho exclusivo; se considera contradictorio un dominio
exclusivo y a la vez plural, sobre todo con poderes que se extenderan a la
totalidad de la cosa.
163
1A COPROPIEDAD
que predomina el derecho del grupo por sobre el del individuo;

por otra parte, se entiende como una situacin permanente, es-
table, beneficiosa para ciertas funciones econmicas. Segn ella,
la comunidad es una propiedad colectiva, llamada tambin "de
manos juntas" o "en mano comn" (gesamte hand), en la que el
objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectiva-
mente como un solo titular. De esta manera, no se tienen dere-
chos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce sobre el
objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque est limita-
do por el derecho de los dems; en su funcionamiento se intro-
duce el mecanismo de toma de decisiones por mayora (y, en
ocasiones, incluso se llega a negar a los comuneros la accin para
pedir la particin de la cosa comn).- 04
La doctrina nacional estima que el Cdigo chileno adopta, fun-
damentalmente, la doctrina romana. Se concluye as por los ante-
cedentes considerados para la elaboracin de estos textos y por el
contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce
la nocin de cuota (que -como se ha dicho es rasgo distintivo de
la concepcin romana) y se permite al comunero celebrar, como
dueo de ella, diversos actos sin el consentimiento de los otros (lue-
go se precisarn algunos de esos actos; v. infra, N 70). Mas hasta
qu punto se ha adoptado esa doctrina es un tema en el cual se ha
discrepado (y surge, particularmente, en la comunidad sobre uni-
versalidades, a la que pronto se har referencia).
La materia relativa a derechos, obligaciones y responsabilida-
des de los comuneros, y extincin de la comunidad, se regula fun-
damentalmente en el prrafo del cuasicontrato de comunidad
(arts. 2304 y sgts.).
En su origen, ofreca ventajas en la explotacin de unidades agrcolas

por un grupo de vecinos o los miembros de un grupo familiar. De modo que
en esta concepcin la comunidad se presenta como consecuencia de relacio-
nes personales, familiares o sociales, que en la concepcin romana no son
consideradas.
Sin embargo es notable que, por su parte, los autores germnicos tam-
poco se muestran enteramente satisfechos con el postulado y observan que
adoptada estrictamente tambin obstaculizara el trfico de los bienes comu-
nes. V, por ej., Hedemann, Justus: Derechos reales, trad. de Diez y Gonzlez,
Edit. Rev. de D Privado, Madrid, 1955, vol. II, pp. 262 y sgts. Antecedentes
histricos, en Planitz, Hans.* Principios de. Derecho privado germnico, trad. de
Meln Infante, Edit. Bosch, Barcelona, 1957, pp. 67 y sgts.
16 4
LA COPROPIEDAD
Silenci el Cdigo el importante tema de la administracin

de la cosa comn, probablemente por estimar a la comunidad
como una situacin transitoria, a la que se pondr trmino tan
pronto como se subsane algn impedimento; textos posteriores
han remediado en parte la deficiencia (C. de C. art. 852; CPC.
arts. 651, 653, 654, 655) (sobre los frutos en la comunidad v. in-
fra, N 87).
Aunque no corresponde tratar aqu la administracin (es es-
tudiado en el examen particularizado de las fuentes de las obli-
gaciones), conviene formular una referencia a un importante
elemento que puede surgir en ella, el llamado "derecho a veto"
("derecho a prohibir", originariamente jus prohibendi), por cons-
tituir una notoria concrecin de la doctrina romana y que, por
lo mismo, contribuye a distinguirla. Consiste en la facultad que
cada comunero tiene de impedir las actuaciones de los otros en
la cosa comn. Como aquella concepcin de la comunidad pos-
tula (segn ya se dijo) que cada comunero es dueo de su cuo-
ta, resulta que ninguno, ni la mayora, puede adoptar decisiones
sobre la administracin de la cosa comn (menos, por cierto,
sobre actos dispositivos), porque afectaran las cuotas ajenas. En
otros trminos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa se
ejecuten actos jurdicos o materiales (cualquiera puede prohi-
birlo) . Puede observarse que esa conclusin constituye un serio
inconveniente de esta concepcin de la comunidad, que llega a
ser paralizante. En nuestros textos no aparece establecido expre-
samente, pero se tiene entendido como vigente, considerando
que entre nosotros se ha seguido la concepcin romana (con
su nocin de cuota) .205
La doctrina ha acudido a diversos mecanismos para sortear
el inconveniente del jus prohibendi (que impone la unanimidad).
As, se ha propuesto considerar que el comunero que acta lo
hace como un agente oficioso de los dems. Ms difusin ha
logrado la denominada doctrina del mandato tcito y recpro-
co (semejante al concebido en la solidaridad); se entiende que
entre los comuneros existe un mandato que es tcito (no for-
mulado expresamente) y que es recproco (cada uno lo ha re-
cibido de los dems), con el cual cualquiera puede efectuar
actos de administracin de la cosa comn (en las legislaciones
205 V F. del M. N 453, p. 1669; N" 467, p. 1761.
165
LA COPROPIEDAD
es frecuente encontrar consagrado ese mandato en la sociedad,

cuando no se ha designado administrador). 206 Entre nosotros
la vigencia de este mandato tcito y recproco est discutida. Se
ha sostenido que s, con la coordinacin de los siguientes tex-
tos: cuando en la sociedad no se ha conferido la administracin a
uno de los socios, el art. 2081 entiende que entre los socios existe
un mandato tcito y recproco para administrar; el art. 2078
dispone que al administrador corresponde cuidar de la
conservacin del objeto social; y el art. 2305 dispone que el de-
recho de cada comunero sobre la cosa comn es el mismo que
el de los socios en el haber social. En contra, y no obstante el art.
2305, se ha negado la aplicacin del mandato a la comunidad;
principalmente porque en la sociedad existe un vnculo voluntario
en el origen y se mantiene durante ella, que justifica ese
mandato, el llamado affectio societatis, elemento que no existe en
la comunidad; se controvierte tambin el alcance de la
remisin del citado 2305; y se destaca la regla del art. 2307, texto
que, respecto de las deudas que contrae un comunero, incluso en
beneficio de la comunidad, deja obligado slo al respectivo
comunero, solucin que excluye el supuesto mandato.207
Especficamente, respecto de los actos de administracin (jur-
En el Derecho francs, en donde se consigna tal mandato en la socie-

dad para cuando no se ha designado administrador, generalizadamente se ha
negado su aplicacin a la comunidad (se acude a la gestin de negocios), prin-
cipalmente porque la sociedad se inicia con un acto voluntario de los socios
y existe el llamado affectio societatis, que pueden explicar ese mandato, lo que
no acontece en la comunidad (v., por ej., Colin, Ambrosio y Capitant, H.: Curso
elemental de Derecho civil, trad. de la Rev. Gral. de Leg. y Jurispr., Edit. Reus,
Madrid, 1961, t. II, vol. II, pp. 197-8; Mazeaud, Henri, Lon yjean, ob. cit..
Parte II, vol. IV, X" 1312, pp. 39-40, pero all no se cuenta con un texto como
nuestro art. 2305).
2u? En este senddo Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, N 384, p. 518; Soma-
mva, Manuel: Indivisin y particin, Edit. Jurdica de Chile, Sandago, 1956, t. I,

N" 181, pp. 244 y sgts. Este ldmo se extiende sobre el tema de la administra-
cin en general y sobre los derechos, obligaciones y responsabilidades entre
los comuneros (tema que se examina al tratar la comunidad como cuasicon-
trato).
Ntese que como el art. 2078 se refiere a la "conservacin" del objeto
social, de aceptarse la aplicacin del mandato a la comunidad por el razona-
miento sobre los diversos textos citados, en todo caso se reducira slo a ac-
tos "conservativos" de la cosa comn (es decir, actos que no alteran substan-
cialmente la estructura, la funcin o el valor del objeto).
166
LA COPROPIEDAD
dicos y materiales), se ha estimado que cualquier comunero pue-

de ejecutarlos si tienden a proteger la cosa comn (medidas con-
servativas) sin necesidad de acudir a la doctrina del mandato,
sobre la base de que de ese modo est protegiendo su (propio)
derecho cuotativo; se llega a precisar que puede ejecutarlos
cuando ese acto sea la nica manera de proteger su derecho
cuotativo, y en esa medida.208
En diversas ocasiones la jurisprudencia nacional ha empleado
la explicacin del mandato tcito y recproco para confirmar actos de
administracin, aduciendo como soporte legal los arts. 2305 y
2081.20^210
Por cierto, para evitar esas disputas est la alternativa de un
administrador, cuyo nombramiento puede provenir de diversas
fuentes.211
La doctrina suele advertir que el legislador (chileno) no fa-
vorece el estado de indivisin, fundamentalmente porque cons-
tituye fuente permanente de discordia entre los comuneros en
el aprovechamiento de la cosa comn; inhibe las posibilidades
de inversiones y mejoras, por la incertidumbre sobre la suerte
208 As. entre nosotros, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IX, N 1830, p. 499.
209 As, por ej., RDJ., t. 6, secc. 2a, p. 62; t. 27, pp. 1 y 596; t. 34, p. 295;
t. 38, p. 113. En su obra recin citada, el prof. Somarriva propone que los res-
pectivos conflictos podan haberse solucionado con otros principios y reglas,
sin necesidad de acudir a la mencionada explicacin del mandato.
En las legislaciones del siglo XX la tendencia ha sido la de resolver los
problemas de administracin mediante la voluntad mayoritaria de los comu-
neros (as, por ej., en los Cdigos alemn, suizo, italiano; pero debe conside-
rarse que en otras latitudes se ha tratado a la comunidad con toda una
concepcin distinta, ya explicada).
210 Aunque la materia no corresponde a este estudio, conviene advertir
de la notable regla contenida en el art. 28 inc. 2 o de la ley 18.287 de Procedi-

miento en juzgados de polica local, conforme a la cual si la infraccin afec-
ta, entre otros, a "comunidades", podr seguirse el procedimiento con su
administrador o con quien tenga su direccin, y si no pudiere determinarse,
"valdr el emplazamiento hecho a cualquiera de sus miembros".
2,1 Se nombrar de comn acuerdo; si no hay acuerdo, se podr pedir a
la justicia ordinaria; si est constituido el juicio parcional, lo designar el

partidor. V. los arts. 653 y 654 del CPC. Para nuestros efectos, debe destacar-
se el art. 654 N 3, que, dentro del proceso particional, entrega a una mayo-
ra que precisa y en subsidio al juez parddor, la "determinacin del giro que
debe darse a los bienes comunes durante la administracin proindiviso'
V. tambin Somarriva, Manuel, Indivisin .., cit., t. I, p. 256.
1 67
LA COPROPIEDAD
definitiva del objeto; impide, en fin, la libre circulacin de esos

bienes comunes.212 En el mismo sentido el Cdigo dispone que
la particin de la cosa comn "podr siempre pedirse" (art. 1317,
de donde se ha derivado que la accin de particin es impres-
criptible). 21 '
69. Clases de indivisin

a) Segn el objeto sobre el que recae, puede haber comuni-
dad sobre una universalidad o sobre una cosa singular. Es sta la nica
clasificacin que reconoce el Cdigo (arts. 1317 y 2304).
Desde luego, puede advertirse que la clasificacin trae consigo
la dificultad inherente al concepto de universalidad (v. supra, Nos
36 y sgts.).
En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede
haber comunidad, en la doctrina nacional no ha habido muchas
precisiones. En todo caso, no existe acuerdo.
Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto
en universalidades de hecho como en universalidades de Dere-
cho (o jurdicas). Y como ejemplos de estas ltimas sealan la
herencia (que es el ejemplo que menciona el art. 2306), la que
queda al disolverse la sociedad conyugal, la que queda al disol-
verse una sociedad civil o comercial y, en general, cada vez que
la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes con
activo y pasivo propios.214 Pero esa proposicin ha sido negada.
V. Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VI, N" 382, con varias referencias.
2,3 Esa apreciacin tiene validez ms bien tratndose de comunidades pasi-
vas, en que faltan elementos, sobre todo personales, que estimulen el progreso
comn. En ciertas circunstancias, la comunidad puede ofrecer ventajas si se trata
de unir esfuerzos para ciertas inversiones y hay obstculos para constituir una
sociedad; puede ocurrir que la comunidad sea la alternativa ms facdble, pre-
sentndose entonces como una entidad activa y no como masa inerte de bie-
nes Pero, en todo caso, para lograr eficiencia en su funcionamiento debe
elegirse una concepcin propicia y una adecuada regulacin. En el fondo, tal
como se insinu al comienzo, es la concepcin la que determina no slo las
reglas sino la eficiencia y, por tanto, la transitoriedad o permanencia que le aus-
picia el legislador. Es explicable que el legislador no la favorezca, si la adopta-
da es una concepcin como la romana; la germnica, en cambio, importa una
comunidad (no transitoria) estable que, regulada apropiadamente, en ciertas
circunstancias puede cumplir un positivo rol econmico.
-14 As, Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit., t. I., p. 47, en trminos ms
bien implcitos
168
LA COPROPIEDAD
Se ha sostenido que siendo un rasgo distintivo de las universali-

dades jtirdicas el que tengan Lin pasivo (v. supra, N 38), en Chi-
le no puede haber comunidad sobre universalidades jurdicas,
porque, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306, ha-
biendo dos o ms comuneros el pasivo est siempre, por el solo
ministerio de la ley, dividido entre los copartcipes. De este
modo, esas (citadas) universalidades, que quizs podrn ser ju-
rdicas cuando pertenecen a un solo titular (habra que anali-
zar cada caso con los conceptos generales sobre universalidades),
cuando pertenecen a dos o ms sujetos son universalidades de
hecho, pues carecen de pasivo (no tienen pasivo comn). 215
El punto se relaciona con el de la comunicacin entre la cuo-
ta y los bienes, que se ver a continuacin.
Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge
un problema que merece una referencia especial, por el alcan-
ce prctico que deriva de su solucin: el de si existe o no comu-
nicacin entre la cuota y los bienes que integran la universalidad.
Para plantearlo y resolverlo, conviene formular algunas ad-
vertencias previas.
Ya se ha dicho que la generalidad de la doctrina nacional tiene
aceptado que el Cdigo chileno ha seguido la nocin romana de la
comunidad. Pues bien, esa concepcin, en lo que aqu interesa,
exhibe estas dos caractersticas:
Ia. En la particin de la comunidad, asigna a la adjudicacin un
efecto atributivo.
La comunidad puede terminar por varias causales (art.
2312). Una es la particin. Ella puede efectuarse por acuerdo
entre los comuneros, por juez partidor o por decisin del cau-
sante (cuando la comunidad es de origen hereditario).
La particin es el conjunto de actos tendientes a distribuir los
bienes comunes entre los comuneros en proporcin a sus cuo-
tas. La adjudicacin es el acto por el cual el comunero recibe un
bien determinado de la comunidad, en pago de su cuota.
Conferir efecto atributivo a la adjudicacin significa resolver que
cuando a un comunero se le adjudica un bien, l es dueo de ese
objeto desde el da de la adjudicacin. Constituye, pues, titulo tras-
a15As, Silva Segura, Enrique: Acciones, actos y contratos sobe cuota, Edit-
Samver, Concepcin, 1970, pp. 71 y sgts. El autor agrega argumentos histri-
cos y lgicos.
16 9
LA COPROPIEDAD
latido de dominio; al entregarle la cosa al comunero, se configura

una enajenacin (la adjudicacin "atribuye" dominio).
El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudi-
cacin, por el cual se considera que el adjudicatario es dueo del
objeto adjudicado desde el da en que se origin la comunidad. Se
le confiere, pues, un efecto retroactivo; por una verdadera ficcin
se considera que ha sido dueo exclusivo de ese bien desde el da
en que se origin la comunidad y, recprocamente, se asume que
nunca tuvo derechos en los dems bienes, adjudicados a otros co-
muneros (la adjudicacin "declara" un dominio ya existente).
La importancia de optar por una u otra alternativa se pue-
de observar en las enajenaciones efectuadas o los gravmenes
constituidos por uno solo de los comuneros a favor de terceros
durante la indivisin. Por ejemplo, uno de ellos (sin acuerdo de
los otros) constituye usufructo sobre un objeto de la comunidad;
y despus, ese bien es adjudicado a l (al que constituy el usu-
fructo). Con el efecto atributivo, el usufructo fue constituido por
quien no era dueo, porque lo es slo desde la particin. Con
el efecto declarativo lo constituy el dueo, pues lo es desde que
se origin la comunidad.
En este punto el Cdigo chileno opt. Se apart aqu de la
concepcin romana y consagr el efecto declarativo de la adju-
dicacin (art. 1344; 21G el art. 718 seala el mismo efecto para la
posesin, pero tiene un alcance discutido, como se ver ms ade-
lante; infra, Nn 166).
2a. En cuanto a la relacin entre la cuota y los bienes que
integran la universalidad (la concepcin romana) los conside-
ra comunicados. Esta comunicacin existe en dos sentidos. Por un
lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime
en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos
(as, si en la comunidad existen un automvil, una casa y un
fundo, cada comunero tiene una cuota en el automvil, la casa y
el fundo). Y, por otro, significa que la naturaleza de los bienes
queda impresa, o se refleja, en la cuota, de modo que la
naturaleza de sta ser la que tengan aqullos (as, con referencia
a la distincin de bienes en muebles e inmuebles, si en la
comunidad hay slo muebles, la cuota es mue-
Siguiendo al Cdigo francs (art, 883), en el que se impone este efec-

to despus de una intensa lucha en los siglos precedentes.
170
LA COPROPIEDAD
ble; si slo hay inmuebles, es inmueble, y si hay de ambas clases,

es mixta).
En este punto el Cdigo chileno no expres alternativa. Y
he ah el problema. Acogi o no la comunicacin entre la cuo-
ta y los bienes. Est discutido.
Una opinin, al parecer todava dominante, admitiendo que
el Cdigo chileno se inspira en la concepcin romana, estima
que esa concepcin no se ha seguido, sin embargo, hasta este
punto; sostiene que no se produce la comunicacin entre la cuo-
ta y los distintos bienes; el derecho de cada comunero recae so-
bre el todo comn, abstractamente considerado, no sobre las
cosas o partes materiales del mismo. Como argumentos de tal
conclusin se ofrecen, principalmente: el art. 1909, por el que
el cedente del derecho de herencia no responde de la existen-
cia de bienes determinados, sino slo de su calidad de herede-
ro, que se justifica precisamente porque su derecho recae nada
ms que sobre la universalidad; el art. 686, que ordena la ins-
cripcin del dominio y de otros derechos reales cuando recaen
sobre inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo
que se debe a que, por recaer sobre una abstraccin, no es in-
mueble (ni mueble); el efecto declarativo de la adjudicacin,
establecido expresamente en el Cdigo (arts. 718 y 1344), opues-
to al efecto atributivo que tena en Roma, sera tambin contra-
rio a la comunicacin.217
Pero tambin se ha sostenido que, habindose adoptado en
nuestro Derecho la concepcin romana, la comunicacin entre
la cuota y cada uno de los bienes de la comunidad (caractersti-
ca de esa concepcin), no est excluida. Los arts. 951 inc. 2o y
580 demuestran la orientacin concreta del Cdigo respecto de
la comunidad en cosa universal; lo que tienen los comuneros
son bienes y no una mera abstraccin jurdica. 218 Se agrega que
el efecto declarativo de la particin no puede tenerse como ar-
gumento concluyente para rechazar la comunicacin, sobre
todo teniendo presente que la particin no es el nico medio
de poner fin a la comunidad. As, puede tambin terminar por
2.7 As, Soraarriva, Manuel, Indivisin..., cit., t. I, pp. 49 y sgts. Tambin

Leopoldo Urrutia y Vctor Delpiano, citados por l.
2.8 As, Cerda Varas, Fernando: Carcter declarativo delos actos de particin y
sus efectos, Imp. Universo, Santiago, 1933, pp. 80 y sgts.
171
la reunin de las cuotas de todos los comuneros en manos de
un solo sujeto, segn el art. 2312 N 1 y, en tal situacin, cierta-
mente no hay efecto declarativo. Si un comunero enajena su cuo-
ta en un bien especfico y despus otra persona, comunero o
extrao, rene en s todas las cuotas, no se reputa dueo del
todo desde el origen de la comunidad, pues aqu no hubo divi-
sin y por consiguiente no se aplican los arts. 718 y 1344; no hay
norma con la cual disponer la ineficacia de la enajenacin y, por
tanto, hay que concluir que subsiste tal enajenacin cuotativa y
deber ser respetada por este posterior adquirente del todo co-
mn. Queda as demostrado que cada comunero tiene, desde
un comienzo, una cuota en cada objeto. Por ltimo, cuando se
est en presencia de la comunidad hereditaria, debe distinguir-
se entre el derecho real de herencia, que s recae sobre la uni-
versalidad jurdica que es la herencia, y la comunidad de
dominio que se origina entre todos los herederos, sobre los bie-
nes del causante (comunidad que recae sobre una universalidad
de hecho, puesto que no tiene pasivo, ya que las deudas estn
divididas, segn el art. 1354); en esa comunidad sobre el activo
hereditario, la cuota de cada comunero, como se ha dicho, se
comunica a cada bien de que se compone la comunidad.219 En
el mismo sentido puede aadirse tambin el art. 1268; aparte
de la accin que tiene para perseguir su herencia (o cuota) po-
seda por otro (la accin peticin de herencia), conforme a ese
texto el heredero (el nico o cualquiera de los varios) tiene la
accin reivindicatora sobre las cosas singulares; puede reivindi-
car cosas especficas que sean posedas por un extrao; esta re-
gla revela que, al tiempo que es heredero (titular del derecho
real de herencia) es dueo (si es nico) o codueo, comunero,
de los bienes (porque junto con el derecho de herencia se for-
219 As,Silva Segura, Enrique, ob. cit. en diversos captulos, all se expone
la jurisprudencia que, siendo mayoritaria por la primera posicin, ha acepta-
do en ocasiones estos ltimos planteamientos. Por nuestra parte, tambin los
preferimos (\. tambin Corte Suprema, sent. de 26 de junio de 2002, tenida
a la vista en fotocopia, que mantiene la doctrina de la abstraccin; y deben
verse tambin los fallos citados a propsito de temas especficos en que inci-
de la discusin, como en los de tradicin de cuota, tradicin del derecho de
herencia, reivindicacin de cuota; por ej el de RDJ., t. 89, secc. 2', p. 166,
en el que -a propsito de la reivindicacin de cuota, en donde ser nueva-
mente citado-claramente se acoge la comunicacin).
V. tambin Figueroa Yaez, Gonzalo, ob. cit., pp. 680 y sgtes.
172
m una comunidad universal de dominio entre los varios here-
deros), y si puede reivindicar cosas es porque en esa comuni-
dad (universal de dominio sobre el conjunto de cosas) no slo
tiene su cuota abstracta (se ha dicho "flotante"), sino tambin
derecho cuotativo en cada cosa.2ao
Las consecuencias de cada alternativa son de evidente im-
portancia. Si no se produce la comunicacin, la cuota no parti-
cipa del carcter de los bienes que componen la comunidad.
Con ello, escapa a la clasificacin de los bienes en muebles e
inmuebles. Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejem-
plo: si se engyena la cuota, su tradicin no requerir de inscrip-
cin conservatoria, ya que ella est establecida para la
enajenacin de inmuebles y la cuota no lo es, por ms que haya
inmuebles en su contenido concreto, y bastar, por lo mismo,
cualquiera de las formas de tradicin para los muebles del
art. 684, que constituira la regla general; si el indivisario es in-
capaz, para enajenar su cuota no se requiere de las formalida-
des habilitantes prescritas para enajenar bienes races suyos.
Si la comunicacin es admitida, las consecuencias anotadas se
transforman en las inversas (v. infra, N 147).
Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda
de que la cuota de cada uno se radica en el nico objeto de la
comunidad y, por tanto, participa de su carcter (art. 580). En
consecuencia, los actos sobre la cuota estarn sometidos a las
reglas de los actos sobre el respectivo objeto. Si es un inmue-
ble, la tradicin de la cuota requerir inscripcin, la enajena-
cin de la cuota perteneciente a un incapaz necesitar de las
correspondientes formalidades habilitantes, podr rescindirse
220 El art. 1268 no deja claro si, cuando hay varios herederos, el actor pue-
de reivindicar su cuota, o toda la cosa (para todos los herederos). Ms ade-
lante (al tratar la accin reivindicatora) se ver precisamente el problema
de si un comunero puede reivindicar toda la cosa, para todos los comuneros;
all se dir que, estando entre nosotros discutido, prevalece la conclusin ne-
gativa; si se estimare que esa conclusin es tambin aplicable aqu en la ma-
teria hereditaria, interpretndose el art. 1268 en el sentido de que el heredero
puede reivindicar cosas especficas pero slo en el monto de su cuota, el ar-
gumento a favor de la comunicacin no se altera; sea sobre toda la cosa o
slo sobre su cuota, lo importante es que puede accionar sobre cosas singu-
lares de la comunidad (universal), lo que revela comunicacin, que es de lo
que aqu se trata.
173
por lesin enorme si se cumplen los dems supuestos, etc. (aqu hay
acuerdo).221
b) Segn su origen (o fuente), la comunidad puede derivar de
un hecho (como ocurre con la comunidad hereditaria, que nace
con el hecho muerte del causante); de la voluntad del titular (dos
o ms personas adquieren en comn un bien determinado, o un
propietario enajena una cuota), o de la ley (como en la mediane-
ra, las servidumbres, la copropiedad inmobiliaria).
c) Segn su duracin, pueden ser temporales o perpetuas. Las
comunidades temporales, que por regla general son indetermi-
nadas en el tiempo, pueden tener duracin determinada en vir-
tud del denominado "pacto de indivisin", el cual, por la
adversidad legal a la comunidad, est sujeto a limitaciones (art.
1317). De este modo, si no se ha celebrado un pacto, la regla es
que la particin se puede pedir en cualquier tiempo (art. 1317).
Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en
el fondo derivan ms bien de la naturaleza misma de las cosas
(como es el caso de la comunidad que ene lugar en la copro-
piedad inmobiliaria, la medianera, etc.).
d) Segn su funcionamiento, pueden ser activas o pasivas. La fre-
cuencia con que se desarrollan en la actualidad comunidades que
funcionan como patrimonios dinmicos, en productiva actividad
econmica, ha permitido establecer esta distincin entre comu-
nidades activas y pasivas. Las primeras constituyen una masa de
bienes que funcionan desarrollando una determinada actividad
econmica (como es el caso de la copropiedad de las naves, que
en el Derecho martimo es regulada integralmente, o de muchas
sucesiones hereditarias, en las que hay un establecimiento comer-
cial o industrial que contina indiviso y en produccin en manos
de los herederos). Las segundas no son ms que un conjunto de
bienes que estticamente esperan la remocin de algn obstcu-
lo para ser divididos entre los comuneros. De la lectura de las nor-
mas del cuasicontrato de comunidad se colige que el Cdigo tiene
ms bien la visin de estas comunidades pasivas.
70. La cuota. Con la concepcin romana, en nuestros textos los

derechos y obligaciones de los comuneros en la cosa comn se
precisan a travs de la nocin de cuota o cuota-parte. Es la por-
221 Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit., t. I, p. 56; Silva, Enrique, ob. cu.,
p. 143. Y as tambin se ha resuelto: RDJ., t. 7, p. 240; L 16, p. 365; L 17, p. 100;
t. 24, p. 538.
174
cin ideal, determinada o determinable, que cada comunero tie-
ne en el objeto de la comunidad. Estas cuotas pueden ser iguales
o desiguales; a falta de prueba en contrario, han de entenderse
iguales (arts. 1098, 2307). Se expresan generalmente en fraccio-
nes o porcentajes (un tercio, un cuarto, veinte por ciento, etc.).
El corminero puede disponer libremente de su cuota por ac-
tos entre vivos (por ej., arts. 1320, 1812, 2417) o por causa de
muerte (art. 1110); puede reivindicarla (art. 892); puede ser em-
bargada (art. 524 del CPC.). Ello sin perjuicio de los actos mate-
riales que los comuneros pueden ejecutar en la cosa comn (arts.
2305 y 2081), pudiendo cualquiera pedir el cese del goce gratui-
to que de la cosa comn hace otro comunero (art. 655 del CPC.).
71. La coposesin. Se ha dicho que la coposesin es a la pose-

sin, en los hechos, lo que la copropiedad es a la propiedad en
el Derecho. La coposesin tiene lugar cuando dos o ms perso-
nas detentan con nimo de dueo, poseen, un mismo objeto.
El Cdigo admite la posibilidad (arts. 718 y 687).
Siguiendo los principios posesorios, el nimo de dueo debe
inspirar a todos los coposeedores, aunque no todos detenten
materialmente la cosa que en comn se posee; basta con que
uno de ellos la posea a nombre de todos." 2
Al igual que en la posesin, la coposesin puede o no ir acom-
paada del dominio; en otros trminos, los coposeedores pueden
ser o no dueos de la cosa de que se trata; cuando no lo son, ad-
quiere especial importancia, desde que en virtud de ella podrn lle-
gar al dominio mediante la prescripcin (se efectuarn nuevos al-
cances sobre el punto al tratar los problemas de la prescripcin entre
comuneros, v. infra, N 267; de la reivindicacin, v. infra, N 267, y
de las acciones posesorias entre ellos, v. infra, N 273) ,22*-224
222 RDJ., t. 16, p. 358; en otro sentido, t. 26, p. 555.

m En general, para los efectos de la coposesin, tanto en las relaciones
de los coposeedores entre s como respecto de terceros, v. Somarriva, Manuel,
Indivisin..., cit., 1.1, pp. 206 y sgts.
224 Sobre el tema de la comunidad, adems de las obras ya citadas, puede
verse Ionasco, Aurlien: La copropnt d'un bien, Les P. Universitaires de Fran-
ce, Paris, 1930; Delhay, Francis: La naturejuridique de Vindivisin, L. G. de Droit
et de J. Paris, 1968; Givord, Frangois et Giverdon, Claude: La coproprit, Da-
lloz. Paris, 1968; Tmjillo, Mara Isabel: "La constitucin convencional de co-
munidades: el contrato de comunicacin de bienes". Edit. J. M. Bosch.
Barcelona, 1994; Del Valle, Alfredo: De la comunidad, Univ. de Chile, Sana-
175
72- La copropiedad inmobiliaria. Las exigencias del desarrollo ur-
bano, la escasez del suelo, la necesidad de limitar la excesiva ex-
tensin de las ciudades y muchos otros factores, han originado e
incrementado la construccin de edificaciones de altura, en al-
gunas urbes con caracteres inusitados. Ciertamente, tales construc-
ciones implican su propiedad entre distintos titulares, que utilizan
partes de ellas con exclusividad." 5 Pero, gestada as una forma es-
pecial de propiedad, ha seguido desarrollndose con el influjo de
nuevos factores, que la han conducido tambin a su aplicacin a
conjuntos urbanos de una sola planta (de un solo piso).
Inserta en el mbito de lo que puede denominarse "propiedad
urbana", la materia ha llegado a identificarse mediante una expre-
sin reservada especialmente para ella: la llamada "propiedad hori-
zontal" o (actualmente entre nosotros) "copropiedad inmobiliaria".
Se le puede definir como un rgimen de propiedad en el cual se
es titular del dominio exclusivo sobre determinada unidad de un
edificio o sector de suelo, y codueo de modo permanente y en
principio irrenunciable de elementos comunes,
indispensables a la existencia y disfrute de aqulla. 226
go, 1936; Anzieta N'ovoa, Juan: La comunidad d bienes, Univ de Concepcin.

Concepcin, 1946; Vicua, Carlos: Condominio conyugal hereditario, Edit. Cruz
del Sur. Santiago, 1952; Cabrera, Eduardo: Reglamentacin decomunidades, Edit.
Universitana, Santiago, 1964.
225 Efectivamente, el crecimiento urbano ha intensificado su desarrollo,
pero su origen es notablemente antiguo, desde los tiempos en que no se ob-

servaban los factores que la han desenvuelto con tanta amplitud. Aunque con
carcter excepcional, investigadores de textos antiguos han encontrado ante-
cedentes desde antes de Roma. En todo caso, en la Europa anterior a las co-
dificaciones >a estaba bien difundida. Sorprendentemente, en el siglo XIX y
aun en el XX, hubo Cdigos Civiles que la excluyeron expresamente; por ej.,
los Cdigos argentino (art. 2617), suizo (art. 675), alemn (pargr. 1014, que
la mantuvo en lo existente y -conforme a la ley de introduccin- la permiti
en el Derecho territorial). Por cierto, leyes posteriores han debido implan-
tarla en esos pases Una instructiva sntesis del Derecho antiguo puede verse
en Cristbal-Montes, ngel: "Orgenes histricos de la llamada propiedad ho-
rizontal", en Libro-Homenaje a lamemoria de Roberto Goldschmidt, Univ. Central
de Venezuela, Facultad de Derecho, s/e, Caracas, 1967, pp. 189 y sgts.
El concepto es una adaptacin a nuestros textos del formulado por
Gmez Gil, Orlando, cit. por Muoz Campo, Elias: "Derechos y obligaciones
de los titulares en la propiedad horizontal", en Anuario de Derecho N 4, Pa-
nam, 1959-60, pp. 105 y sgts.
f 176
En Chile, los textos legales fundamentales son la ley 19.537
y su reglamento. 227
Una sntesis de esta reglamentacin es la siguiente:
I o . El Director de Obras Municipales respectivo es quien,
cumplidos los requisitos legales, extiende el certificado que aco-
ge el condominio al rgimen de copropiedad inmobiliaria; all
se fijan las unidades de que se compone.
2o. Se debe dictar un reglamento de copropiedad, con el con-
tenido mnimo que dispone la ley; en lo no previsto por l, rige
el reglamento de la ley. El primero debe ser otorgado por la per-
sona (natural o jurdica) que sea duea del condominio (con
ciertas limitaciones). Una vez otorgado debe reducirse a escri-
tura pblica e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Grav-
menes del Conservador de Bienes Races; y slo entonces puede
obtenerse el certificado que acoge el condominio a este rgimen
de copropiedad, y desde entonces es obligatorio para los adqui-
rentes y ocupantes de cada unidad. En una seccin especial del
Registro de Propiedad se archivan los planos del condominio,
que deben estar aprobados por el Director de Obras Municipa-
les y el aludido certificado de acogimiento al rgimen.
3o. La copropiedad inmobiliaria est constituida por la unin de
bienes (unidades) de dominio exclusivo con bienes de dominio
comn.
4o. Son bienes (unidades) de dominio exclusivo sectores de un
edificio implantado en suelo comn (que constituyen pisos o
plantas, departamentos, oficinas, locales comerciales, bodegas,
estacionamientos); o viviendas de una sola planta en suelo co-
mn; y aun viviendas con una superficie de suelo (ms extensa
de la que cubre la construccin) unidas por suelo comn.
227 DO. de 16 de diciembre de 1997 y DO. de 17 de junio de 1998, res-

pectivamente.
Los textos precedentes eran: ley 6.071 (DO. de 16 de agosto de 1937); el
Reglamento de esa ley (Decreto 4.621, de 2 de noviembre de 1937) y el Re-
glamento sobre comunidades de copropietarios de edificios (DO. de 22
de diciembre de 1971).
El interesante tema de la aplicacin de la ley en el tiempo, al entrar en
vigencia la ley 19.537, puede verse en Romero Kries, Mario y Alvarez Cid, Car-
los: "Copropiedad inmobiliaria", en Estado jurdico actual dela propiedad inmueble,
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Univ. de Concepcin, Concepcin,
1998, pp. 4 y sgts.
177
Bajo el imperio de la original ley 6.071, el rgimen era posi-
ble slo en edificaciones de varios pisos con suelo comn, y mo-
dificaciones posteriores lo h icieron aplicable tambin a
construcciones de un solo piso, con suelo comn, y en una nove-
dad de notable importancia, la nueva ley permite el dominio ex-
clusivo de lotes de suelo en el que se asienta la construccin (tambin
de dominio exclusivo), unidos entre s por suelo comn.
Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad
v conservacin del edificio o conjunto; los que permiten el uso y
goce de la propiedad exclusiva; y otros que, sin tener esos carac-
teres, sean declarados comunes (en el reglamento de copropie-
dad o por los copropietarios). La ley seala algunos (en edificios:
el terreno, muros exteriores y soportantes, etc.). De la enumera-
cin legal se desprende que son tantos que, en los edificios, el
propietario ms bien tiene derecho a la exclusividad y privacidad
del uso y goce de lo que encierra su piso o departamento.
La regla general es que los bienes comunes no pueden de-
jar de ser comunes. Bastante rgida en la primera legislacin, en
la actual se ha flexibilizado; en ciertas circunstancias y por acuer-
do de la asamblea, pueden enajenarse, darse en arrendamiento
o gravarse (art. 14).
5o. El dominio exclusivo es ejercitado con modalidades es-
peciales derivadas de la naturaleza y caracteres de esta forma de
copropiedad. Las controversias entre copropietarios y entre s-
tos y el administrador relativas a la administracin del condo-
minio, son de competencia del Juzgado de Polica Local.
"" Es claro que esta ltima posibilidad compatibihza; segundad, menor cos-
to \ aspiracin de vivienda con terreno exclusivo. Hasta esta ley, quienes se in-
corporaban a este rgimen carecan de la posibilidad de tener terreno exclusivo
(patio privado). Primero slo era posible vivir en departamentos en edificios
de suelo comn, luego fue posible vivir en casas (de un piso), pero con suelo
comn. .Ahora es posible la casa, con una superficie de suelo bajo y alrededor
de la vivienda, de dominio exclusivo, junto a otras, todas unidas por zonas de
suelo de propiedad comn (calles, reas verdes, etc.). Entonces se dir que este
ltimo beneficio se logra con el dominio tradicional, sin necesidad de espacios
comunes; pero con este rgimen aqu aparecen otras dos ventajas: formando
un grupo se bajan los costos y se logra seguridad fsica (porque la entrada del
recinto comn -que es propiedad privada y no bien nacional de uso pblico-
puede ser clausurada, con ingreso restringido). Desde otro punto de vista, que-
dan as configuradas verdaderas "ciudadelas", con ventajas para el grupo pero
con rasgos tensos para el conjunto de la ciudad; la atractiva y acogedora inte-
gracin del antiguo barrio es sacrificada en aras de la seguridad.
178
6. El derecho del comunero sobre los bienes comunes se
determina por el avalo fiscal de cada unidad; y en la misma
proporcin debe contribuir en los gastos comunes, salvo acuer-
do distinto; con la misma base se determina el voto en las asam-
bleas de copropietarios; y la cuota que a cada uno corresponde
en lo que resta de los bienes comunes (cuando el rgimen ter-
mina por extincin parcial, segn se dir).
7o. La Linidad se puede transferir, transmitir, hipotecar, gravar
con otro derecho real o convenir cualquier derecho personal, li-
bremente, sin el consentimiento de los dems copropietarios.
8". El derecho sobre los bienes comunes es inseparable del
dominio, uso y goce de la respectiva unidad; cualquiei negocia-
cin sobre sta alcanza a aqul.
9". Se disponen normas sobre la administracin del conjun-
to y las relaciones de vec indad. Para la administracin se esta-
blecen rganos: la asamblea de copropietarios, el comit de
administracin y el administrador (para las causas concernien-
tes a la administracin y conservacin del edificio, el adminis-
trador tiene la facultad de representar en juicio activa y
pasivamente a los copropietarios, conforme al art. 23).
10. Los copropietarios deben contribuir a los gastos comunes
(en proporcin al valor de su unidad, como se dijo). Si una unidad
pertenece a dos o ms titulares, son obligados solidaria- mente. El
administrador puede proceder ejecutivamente contra el deudor; se
consagra un especial ttulo ejecutivo para el efec- to (la copia del
acta de la asamblea en que se hayan acordado las expensas
comunes). En la totalidad de lo adeudado es deudor quien sea el
titular de la unidad al tiempo del cobro (es decir, el actual titular
responde de los gastos comunes adeudados aun antes de
adquirir la unidad).-- 9
11. Es posible conferir el uso y goce exc lusivo de ciertos bie-

nes comunes a uno o ms copropietarios (en el respectivo re-
glamento o por acuerdo de los comuneros).
12. En cuanto ai trmino del rgimen, la ley actual no se re-
fiere expresa y directamente a la materia. Pero hay algunas nor-
"' En doctrina liav dos categoras de obligaciones que pueden disputarse la

calificacin de esta deuda: las obligaciones propter rem o de sujeto pasivo ambula-
torio, y las cargas reales. Cotejando los preceptos que la regulan en esta ley con
las caractersticas que se atribuyen a aquellas categoras, parece ms cercana a la
carga real (v., al respecto, Peailillo Arvalo, Daniel, Obligaciones, cit., p. 22).
179
mas al respecto. As, si la autoridad ordena la demolicin del con-
dominio se dispone que la asamblea "acordar su proceder futu-
ro" (art. 37), v dentro de esta expresin cabe la disolucin de la
comunidad. Tambin se contempla la posibilidad de que, con cier-
tos requisitos, la asamblea pueda solicitar a la Direccin de Obras
Municipales que proceda a modificar o dejar sin efecto la decla-
racin que acoge el condominio a este rgimen (art. 38); en tal
situacin, la copropiedad inmobiliaria queda convertida en sim-
ple comunidad, que ha de regirse por las normas del Derecho
comn (que aqu se han reseado); la comunidad prodiviso se
convierte en comunidad proindi viso.
72 bis. Situaciones semejantes (tiempo compartido y cementerios).

Por particulares factores se han desarrollado tambin otras mo
Con nuestros textos es admisible la duda acerca de la naturaleza jurdi-

ca de esia comunidad. Las disuntas concepciones que se han formulado pue-
den \erse en el estudio, bastante completo, de Figueroa Yalds, Jos Manuel:
La copropiedad inmobiliaria, Edit. Jurdica de Chile, 2J edic., Santiago, 2002.
pp. 27 v sgts.; el autor se inclina por considerarla una persona jurdica. Esta
alternama no es extraa, recordando que hay doctrina -no prevaleciente-
que ha postulado la personalidad jurdica ya para la comunidad tradicional,
incluso con un insigne partidario en Chile, don Jos Clemente Fabres (\. Don-
deris, Luis. ob. cit : Silva, Enrique, ob. cit . N " 42 v sgts.).
Para la materia en su conjunto, adems de las obras ya citadas pueden ver-
se Poirier. Pienre: La propiedad horizontal. Condomtnium, trad. de Accdeel Salas,
Edit. Acav, 2a edic., Buenos Aires, 1955; Badle Vsquez, Manuel: La propiedad
de casas por pisos. 5* edic., Edit. Marfil, Madrid. 1967; Prez Pascual, Eduardo:
El derecho de propiedad horizontal, Edit. Marcial Pons. Madrid, 1974; Fernndez
Marun-Granizo. Mariano: Laleyde propiedad horizontal en el Derecho espaol. Edi-
ciones de Derecho reunidas. Madrid, 1983; Pons Gonzlez, Manuel y del Arco
Torres, Miguel: Rgimen jurdico dela propiedad horizontal, Edit. Comares, 7* edic..
Granada, 2000; Varios autores: Comentarios a la lesde propiedad horizontal (R- Ber-
covitz. coordinador), Edit. Aranzadi. 2a edic., Pamplona, 2002; Ballesteros, Ma-
nuel: "Derecho de vuelo. El derecho de sobre v subedificacin", en Rev. Crtica
de Derecho Inmobiliario N 612, pp. 2055 y sgLs.: Undurraga Ossa, Sergio: Es-
tudio sobre la propiedad delos edificios dhididos por pisos y departamentos, Univ. de Chile,
Santiago, 1935; Alvarez Nez, Carlos: El dominio o propiedad horizontal Univ. de
Concepcin, Concepcin, 1962; Casteletto Tassara, Hctor: La administracin de
los bienes comunes en la propiedad horizontal, L'niv. Catlica de Valparaso, Valpara-
so, 1978; Morales Greene, Claudio: Xaturaleza jurdica dela propiedad horizontal,
Univ. Catlica de Valparaso. Valparaso, 1979; Fernndez Richard, Jos: "Consi-
deraciones sobre la nue\a lev de copropiedad inmobiliaria", en Gaceta Jurdica.
N 220. Santiago, 1998, pp. 40 y sgts.
180
dalidades cercanas a la comunidad tradicional, que merecen al
menos una referencia: el tiempo compartido y los cementerios.
a) Tiempo compartido. La institucin es conocida con diver-
sos nombres: multipropiedad, propiedad por turnos, derecho de
aprovechamiento por turnos, tiempo propio, tiempo comparti-
do ("time sharing" en el mbito anglosajn); lo propicio de la
denominacin se vincula a los trminos en que se establece y a
la calificacin que se le atribuya (como se ir viendo). Su ori-
gen es relativamente reciente;231 se ha desarrollado particular-
mente en inmuebles,232 en el sector turstico o de recreacin.
En descripcin inicial, consiste en el disfrute de un bien al-
ternadamente entre varios titulares, convinindose el perodo (en
extensin y fecha de cada ao) en el que corresponder a cada
uno.
Habitualmente incluye sectores de uso exclusivo junto a es-
pacios comunes (como los de la copropiedad inmobiliaria). Asi-
mismo, lo ms frecuente es que incluye variado mobiliario.
Ha prosperado, por la mutua conveniencia para los involu-
crados. El inversionista logra mejorar la rentabilidad del obje-
to; los usuarios, evitando soportar el elevado costo de un
inmueble en dominio exclusivo, logran disfrutarlo por cierto
perodo en la poca que eligen (al menos dentro de sus posibi-
lidades econmicas y en su personal percepcin de la relacin
calidad-precio). Incluso, como se ofrece la posibilidad de inter-
cambios en el ejercicio del derecho (facilitado por las denomi-
nadas "sociedades de intercambio"), se aade el atractivo de
diversificar los lugares y pocas de esparcimiento.
Por otra parte, por falta de control su irrupcin ha engen-
drado algLinos abusos (que, al parecer se han ido salvando) y,
por cierto, persisten vacos e interrogantes; se presentan, aqu
como en otras materias, por el frecuente adelanto de la reali-
dad a la regulacin jurdica. En otros trminos, su estructura-
cin se encuentra en gestacin, con diverso grado de avance en
los diferentes ordenamientos, considerando qtie en varios pa-
ses ya se cuenta con textos legales y comentarios de doctrina.
2,1 Se inicia principalmente en la dcada de los aos 70 y se desarrolla
ampliamente en la dcada de los 80.

Por cierto, no hay inconvenient e en aplicarlo a los muebles; ms an, se
ha constatado que se inici en objetos como embarcaciones y computadores.
181
Para la apropiada comprensin del tema y, en particular, para
abordar el importante captulo de la calificacin de su naturaleza
jurdica, estimamos conveniente dar cuenta de estas dos constata-
ciones: a) Las normas que en algunos ordenamientos se han dicta-
do suelen contener ciertos rasgos substantivos que, por cierto, in-
fluyen en la final calificacin jurdica, pero generalmente se han
dedicado a imponer controles, especialmente mediante exigencias
formales; b) Ante la falta de estatuto regulador, en la prctica el
negocio se ha desenvuelto con gran variedad de modalidades, tan-
to en las caractersticas del objeto material (inmueble) sobre el que
se contrata como en el diseo jurdico empleado. En cuanto a las
primeras, se ha aplicado a un inmueble (un edificio), a varios edi-
ficios intercambiables dentro de un conjunto, a edificios o conjun-
tos ubicados en distintos lugares del mundo, etc. En cuanto al se-
gundo, se han tomado como modelo o, al menos, como punto de
referencia: la propiedad, con modificaciones (por ej., con exclu-
sin de su carcter perpetuo); la propiedad con su modalidad de
comunidad (a su vez con diversos manees); otros derechos reales
limitados (especialmente el usufructo); la sociedad, el arrendamien-
to, etc.'-13 En suma, en la base, las opciones giran en torno a las no-
ciones de derecho real o personal (la alternativa del derecho real
se relaciona con el problema de si los particulares pueden o no
crear derechos reales no establecidos en la ley, que ya fue referido
al comienzo). Debe tener en cuenta tambin que las posibilidades
de xito de cada una de estas proposiciones no slo dependern
del afinamiento conceptual sino de las normas que en el respecti-
vo ordenamiento rijan para la correspondiente institucin y que
se impongan como inmodificables (por ej., entre nosotros, la al-
ternativa de la comunidad tropezar con la imprescriptibilidad de
la accin de particin y la limitacin del pacto de indivisin, con-
forme al art. 1317; la del usufructo tiene el inconveniente de que
es intransmisible, etc.).
233 Incluso (especialmente en la doctrina italiana), se ha propuesto una

nue\a forma de propiedad (llamada cuadridimensional), en la que concurren
varios titulares sobre el objeto, sin comunidad, agregando el elemento tiem-
po al objeto del derecho y descomponiendo la cosa sobre la que recae el de-
recho en varias fracciones espacio-temporales (ms antecedentes pueden verse
en los estudios que luego sern citados).
182
En las legislaciones que han regulado la materia se ha op-
tado por diversas soluciones (as, por ej., en Francia se adop-
ta la forma societaria; 234 en Grecia, se la ha asimilado a un
arrendamiento con especiales caractersticas; en Espaa se
confiere la opcin de regularlo como derecho real o perso-
nal).235
En Chile no se ha dictado un estatuto sobre la materia;
no obstante esa carencia, en la prctica el negocio se ha con-
cretado y hay varias instalaciones con esta forma de aprove-
chamiento (aunque su incremento se ha desatado al parecer
con ritmo irregular). Para el acuerdo entre el inversionista y
los usuarios se ha acudido principalmente a la constitucin
de usufructos (incluso con varios usufructuarios para un mis-
mo perodo, generalmente parientes entre ellos, con derecho
de acrecer, para sortear la dificultad de la intransmisibilidad
que - com o se sabe por norma est impuesta para este dere-
cho real).
Estimamos que en la decisin acerca de la naturaleza jur-
dica y, sobre todo, para el diseo del convenio que debe sus-
cribirse entre el inversionista y los usuarios (mientras los textos
legales no impongan uno), debe considerarse la substancia pre-
valeciente que se persigue, entre la propiedad del objeto o el
servicio que se presta con base en l; el objetivo predominante
encuentra en los esquemas jurdicos el instrumento propicio:
el derecho real o el derecho personal. Por lo mismo, si - co mo
parece ser- los usuarios persiguen el objetivo de encontrar efi-
cientes y oportunos servicios ms que adquirir una cuota de
las instalaciones materiales, con las cargas que siempre traen
consigo, el derecho personal, con la correlativa obligacin (des-
234Conforme a la ley 86-18, de 8 de enero de 1986, sobre sociedades de

atribucin de inmuebles de disfrute en tiempo compartido. V. Cornu, Grard:
Derecho civil, vol. III, Los bienes, trad. de j. Sols, Edit. Juricentro, San Jos, 1996,
pp. 259 y sgts.; Zenati, Frdric: "Socits d'attribution", en Rev. Trimestrie-
lle de Droit Civil, Paris, 1986, pp. 442 y sgts.
235 Al respecto, se ha dictado una directiva de la Unin Europea, 94/47
(publicada en el DO. de la Unin de 29 de octubre de 1994, que principal-

mente protege al consumidor); en desarrollo de ella, en Espaa se dict la
ley 42/1998 (de 15 de diciembre de 1998), que dispuso aquella opcin
(v. Medina de Lemus, Manuel, ob. cit., t. I, p. 666).
183
critos apropiadamente en el contrato) se presenta como el ins-
truniento mas propicio/ 50
b) Cementerios. Como se sabe, en el pas el tema evoca influ-
yentes episodios de la rida nacional, gestados sobre la inmedia-
ta circunstancia de que desde sus comienzos y por mucho tiempo
su organizacin y funcionamiento se mantuvieron vinculados a
la Iglesia Catlica.
Por cierto, la referencia que aqu ser formulada est dirigida
al captulo de los derechos que se tienen en el preciso lugar de la
sepultacin.
Luego de un precepto del CC. (el art. 587 del CC., segn el
cual el uso y goce de cementerios en predios de particulares pa-
sarn con ellos a quienes adquieran los predios, salvo que se dis-
ponga otra cosa por testamento o acto entre vivos), los principales
textos son: el Cdigo Sanitario (Libro MU, arts. 135 y sgts.); la
ley 18.096,237 que dispone el traspaso de cementerios de Servi-
cios de Salud a las Municipalidades; el DS. 3 5 7 , R e g l a m e n t o
General de Cementerios; el DFL. N l 239 que determina las ma-
terias que requieren autorizacin sanitaria expresa.
J-'" Ms antecedentes pueden verse en Leyva de Leyva, Juan: "La propie-

dad cuadridimensional: un estudio sobre la multipropiedad", en Rev. Crtica
de Derecho Inmobiliario N" 566, Madrid, 1985, pp. 29 y stgs.; Highton, Ele-
na, Alvarez, Luis \ Lambois, Susana: Nuevas formas de dominio, Edit. Ad-hoc,
Buenos Aires, 1987; Herrero, Mara Jos: La multipropiedad, Edit. La Ley, Ma-
drid, 1989; Benito Arenas, Jos: "Algunas consideraciones sobre la multipro-
piedad en el Derecho comparado", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario
N" 615. Madrid, 1993, pp. 463 y sgts.; Viveres Nozi, Rafael: "Algunas conside-
raciones sobre la multipropiedad", en Rev. de D. Privado, vol. 80, Madrid,
1996, pp. 635 y sgts.; Varios autores: El aprovechamiento por turno de bienes in-
muebles en Europa, Ed. Centro de Estudios Regstrales, Madrid, 1999; Daz-Am-
brona Bardaj, M' Dolores: "Apuntes sobre la multipropiedad", en Rev. Crtica
de Derecho Inmobiliario, N" 658, Madrid, 2000, pp. 1429 y sgts.; Wahl Silva,
Jorge. "Tiempo compartido, de la copropiedad a la multipropiedad?, en Rev.
Chilena de Derecho, Nmero monogrfico, Derecho de propiedad, Fac. de
Derecho, Pontificia Univ. Catlica de Chile, vol. 23, N 1, Santiago, 1996,
pp 127 y sgts ; Waissbluth, Vernica: La multipropiedad, Edit. Jurdica Cono-
sur Ltda., Santiago, 1997
-i7 DO. de 25 de enero de 1982.

DO. de 18 de junio de 1970.
DO. de 21 de febrero de 1990.
184
Conforme a estos textos:
1. Cementerio es un "establecimiento destinado a la inhu-
macin o a la incineracin de cadveres o de restos humanos y
a la conservacin de cenizas provenientes de incineraciones"
{Reg. General de Cementerios, art. 2 o).
2. Existen cementerios generales (o pblicos) y particulares.
Los primeros son los que pertenecen a alguna institucin del
Estado (como los del Servicio Nacional de Salud -SNS.-, los de
las Municipalidades); los particulares son los de cultos religio-
sos, los de colonias extranjeras, etc. (Reg. General de Cemen-
terios, art. 15).
3. La instalacin y funcionamiento de cementerios, pblicos
y privados requiere autorizacin sanitaria expresa (DFL. N 1,
art. I o N 26).
4. Slo en cementerios legalmente autorizados podr efec-
tuarse la inhumacin de cadveres o restos humanos (salvo au-
torizacin del Director General de Salud) (Cdigo Sanitario,
art. 135).
5. Slo el SNS. podr autorizar la instalacin y funcionamien-
to de cementerios (Cdigo Sanitario, art. 136).
6. Corresponder a las Municipalidades instalar cementerios,
previa aprobacin del SNS., en los lugares en que no los hubie-
re o fueren insuficientes (pudiendo adquirir o expropiar terre-
nos para el efecto) (Cdigo Sanitario, art. 138).
7. Los terrenos dedicados a cementerios debern ser nica,
exclusiva e irrevocablemente destinados a este objeto (Reg. Ge-
neral de Cementerios, art. 16).
8. Se distinguen diversas clases de sepulturas (mausoleos de
familia, nichos perpetuos y temporales, sepulturas en tierra per-
petuas y temporales, etc.) (art. 29).
9. La situacin jurdica de la sepultura y la naturaleza del de-
recho sobre o respecto de ella ha sido discutida en la doctrina y
en nuestros textos no queda definida. Han sido sostenidas las
ms variadas alternativas. La circunstancia de existir cemente-
rios pblicos y privados conduce a distinguir para esos efectos.
En los pblicos se ha propuesto la calificacin de derecho real,
derecho personal, derecho real administrativo, "permiso espe-
cial de uso". En los privados, el derecho que surge del contrato
que se celebra entre la sociedad que crea el cementerio y el ad-
quirente del derecho de sepultacin asimismo ha sido objeto de
185
variadas calificaciones: de derecho real (dominio, de propiedad
prodiviso, de derecho real limitado) y de derecho personal (y en
esta ltima se ha aadido el complemento de "derecho personal
innominado", inmueble). 240"241
240 Sobre las explicaciones para sostener las distintas calificaciones, nos
remitimos a las obras que pronto sern mencionadas, particularmente a la

de Guerrero y Pino, en la que se destaca la calificacin de derecho personal
innominado; pero conviene agregar estas dos advertencias:
a) El ya citado DS. 357, Reg. General de Cementerios, en varios de sus
preceptos hace referencia a una "propiedad" o "dominio" de la sepultura
(como seccin de terreno) que -de adoptarse a todo trance- resultara a lo
menos extraa y con diversas interrogantes al confrontarse con el conjunto
de normas propietarias. Como ejemplos, los siguientes: "El adquirente de un
terreno para sepultura contrae..." (art. 35 inc. 3 o ); "el Cementerio podr re-
cuperar los terrenos vendidos..." (art. 35 inc. 3 o ); "el dominio volver al Ce-
menterio" (art. 39); "Volvern al dominio del Cementerio aquellos terrenos..."
(art, 43); "enajenacin o transferencia a cualquier ttulo de una sepultura de
familia.. " (art. 44). Y se avanza en la misma direccin cuando se regula la
transferencia de las sepulturas de familia, en que se ha impuesto el sistema
de ttulo e inscripcin registral; en efecto, conforme al art. 42, la transferen-
cia requiere "escritura pblica, la que deber ser inscrita en el registro de pro-
piedad y en el de transferencias que debe llevar todo cementerio". Ms
adelante, entre los libros y archivos que deben llevarse en todo cementerio
se mencionan (art. 46): "9) Registro de propiedad de mausoleos, nichos y se-
pulturas en derra, perpetuos; 10) Archivos de ttulos de dominio de sepultu-
ras de familia; 11) Archivo de escrituras pblicas de transferencias de
sepulturas de familia".
b) En los contratos prediseados que emplean algunas sociedades para
convenir el derecho de sepultacin se emplea un lenguaje ambiguo, que va-
cila entre la "compraventa del derecho de sepultacin" y "fraccin-jardn ven-
dido" o "adquirido".
241 Para ms antecedentes, Fernndez de Velasco, Recaredo: Naturaleza
jurdica decementerios y sepulturas, Edit. Rev. de D, Privado, Madrid, 1935; Mus-

to, Nstor Jorge, ob. cit., t. I, pp. 693 y sgts.; Morales lvarez, Marta: Sepulcros
y cementerios, Univ. de Chile, Santiago, 1949; Guerrero, Hernn y Pino, Elie-
cer: El rgimen jurdico deloscementerios y sepulturas, Univ. de Concepcin, Con-
cepcin, 1996; Flores Arenas, Luis: Naturaleza jurdica delas sepulturas en esparws
deterreno deun cementerio, Univ. Catlica de Chile, Santiago, 1999.
186
C A P T U L O I II
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
PRRAFO I
DESCRIPCIN DEL SISTEMA
73. Conceptos y alternativas. Para la transferencia de bienes por

acto entre vivos, en la historia del Derecho se han ido configu-
rando diversos sistemas.
Con precedentes romanos (a los que pronto se har referencia),
en muchas legislaciones, entre ellas en la nuestra, para la
transferencia del dominio y dems derechos reales, y aun per-
sonales, se exige la concurrencia de dos elementos jurdicos: un ttulo
y un modo de adquirir.
Titubes el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la
adquisicin del dominio. Modo de adquirir es el hecho o acto jurdico
que produce efectivamente la adquisicin del dominio.
Con el solo ttulo, pues, no se adquiere el dominio de las cosas:
de l nace solamente un derecho personal, el derecho de exigir que
posteriormente se transfiera el dominio por el obligado, mediante
el correspondiente modo de adquirir. El ejemplo ms claro lo pro-
porciona la compraventa: perfeccionado el contrato de compraven-
ta, el comprador an no es dueo de la cosa comprada ni el vende-
dor la ha hecho ajena; con el contrato, el vendedor se ha obligado a
transferirla al comprador; posteriormente, el dominio se transfiere
cuando el vendedor efecta al comprador la entrega o tradicin de
la cosa vendida. De ah que suela expresarse que son los modos de
adquirir las fuentes de donde emanan los derechos reales.
En la prctica, esta dualidad frecuentemente no se percibe
con nitidez. As acontece en el ttulo masivamente empleado, la
187
compraventa de muebles, que es consensual; el modo suele se-
guir tan inmediatamente al ttulo, que casi se confunden: se pro-
duce acuerdo en la cosa y en el precio e inmediatamente se
entrega la cosa vendida. Pero se distinguen claramente en la
compraventa de inmuebles, en la cual primero se celebra el con-
trato por escritura pblica y, posteriormente, cumpliendo el con-
trato, tal ttulo se inscribe en el Registro; con ese acto de
inscripcin forma en que se efecta la tradicin de inmuebles-
se produce la transferencia del dominio. 242
Los ttulos que habilitan para la posterior transferencia del do-
minio son llamados ttulos traslaticios de dominio. Son innumera-
bles, legalmente no tienen un nmero cerrado y pueden revestir la
forma y caractersticas que acuerden los particulares. Generalmen-
te adoptan la forma de contratos: compraventa, permuta, donacin,
aporte en propiedad a una sociedad. Tal es el sistema denominado
romano, del ttulo y modo, o del efecto personal del contrato.
Adems del nuestro, siguen el sistema, por ej., los Cdigos
espaol, austraco, suizo, ruso 243 y varios latinoamericanos (in-
cluido el nuevo CC. brasileo de 2002).
Frente a l se conoce el sistema consensual, o del efecto real
del contrato, en cuya virtud el solo ttulo es suficiente para produ-
cir la transferencia del dominio, sin necesidad de recurrir al modo.
-M- Y en la prctica del trfico inmobiliario con la dualidad terminan con-

vergiendo las actuaciones notariales y regstrales con recprocas influencias
(y acercamiento de responsabilidades), sobre todo en la zona de control pre-
ventivo, en la medida en que el respectivo ordenamiento la contemple (v. al
respecto Arniz Eguren, Rafael: "Una reflexin personal sobre la funcin no-
tarial en el trfico sobre inmuebles. Su relacin con las distintas modalidades
de organizacin de la seguridad preventiva", en Rev. Crtica de Derecho In-
mobiliario, N 666, Madrid, 2001, pp. 1587 y sgts.).
243 Cfr. Prez Simen, Maurici: "La transmisin de la propiedad en el nue-
vo Cdigo Civil de la Federacin Rusa". En Anuario de Derecho Civil, t. 53,

Madrid, 2000, pp. 981 y sgts. El Cdigo fue aprobado en tres parles; la pri-
mera, que regula la transmisin de la propiedad, fue aprobada por la Duma
el 21 de octubre de 1994. Conforme a los arts. 223, 224, 218.2 para los mue-
bles se exige entrega ex iusta cansa; pero admitindose las excepciones de la
ley y de que las partes pueden pactar la transmisin por mero consenso, Por
influencia del Derecho alemn, a comienzos del siglo XX hubo intentos de
introducir una transferencia mediante tradicin abstracta, que no prospera-
ron, ni en la poca sovitica ni en el Cdigo actual. En todo caso, debe te-
nerse presente la norma de las adquisiciones a non domino, como se dir ms
adelante, a propsito de la regla de que "en materia de cosas muebles la po-
188
Fue establecido sealadamente por el Cdigo Civil francs y de all
adoptado por otros; por ej., los de algunos pases latinoamericanos
y posteriormente el italiano, el portugus, el de Quebec 244
sesin equivale a ttulo". Para los bienes sometidos a Registro (principalmen-

te los inmuebles) se ha dispuesto la inscripcin registral (arts. 223.2, 130,
131.1). El Cdigo no aclara la consecuencia que en la inscripcin tendr la
nulidad del ttulo, ni la situacin del tercer adquirente de buena fe, que ad-
quiri guindose por esa inscripcin. Cfr. Prez Simen, Maunci: "La trans-
misin de la propiedad en el nuevo Cdigo Civil de la Federacin Rusa". En
Anuario de Derecho Civil, t. 53. Madrid, 2000, pp. 981 y sgts.
El CC. espaol no condene disposiciones categricas, pero en la doc-
trina parece predominar la conclusin de la dualidad. Los textos mencio-
nados como fundamentales al efecto son los arts. 609 y 1095 (pero debe
considerarse tambin el art. 1462, que consagra la llamada tradicin "ins-
trumental", que aproxima al Cdigo, en los supuestos a los que se aplica la
regla, a una transferencia slo contrato, y que evoca nuestra -inconvenien-
te- norma sobre tradicin de servidumbres; ms antecedentes, incluidas las
opiniones discrepantes, pueden verse en las obras descriptoras de los siste-
mas, que luego sern citadas).
El CC. austraco lo establece en el prr. 380; en los inmuebles el modo
consiste en la inscripcin (prrafs. 425 y 431).
El CC. suizo, siendo claro para los inmuebles (que como nosotros- im-
pone la tradicin mediante inscripcin) (arts. 657, 965, 971 y sgts ) no lo fue
tanto para los muebles (en su art. 714; pero pronto la doctrina entendi y la
jurisprudencia resolvi, la misma solucin causal (en una difundida senten-
cia del Tribunal Federal de 1929); v. tambin el art. 184 del Cdigo Federal
suizo de las obligaciones (para ms antecedentes sobre este ltimo ordena-
miento, v. los captulos descriptores de los sistemas, en las obras que pronto
sern citadas).
El CC. holands parece acoger tambin la dualidad, v. el art. 3-84 (que
para la transferencia exige "entrega en virtud de ttulo vlido"); tambin los
arts 7-1 y 7-9, en la regulacin de la compraventa (pero protegindose al ter-
cer adquirente de buena fe art. 3-88).
El CC. brasileo tambin la adopta; para los muebles exige tradicin (art.
1226) y para los inmuebles la substituye por la inscripcin del titulo (arts. 1227
y 1245; v. adems, arts. 1267 y 481).
2+4 En el CC. francs los textos que organizan el sistema son, bsicamen-
te, los arts 711, 938, 1138 y 1583 (al menos as segn lo que un crtico que
pronto ser citado denomina "doctrina tradicional").
El CC. italiano lo dispone en los arts. 922 y 1376, siguiendo al Cdigo de
1865 (pero protegindose el trfico con base en la buena fe; debe conside-
rarse, particularmente, la publicidad registral).
189
Los orgenes surgen en el Derecho romano a partir de la dua-
lidad, y en su notable evolucin, con sealada influencia de las tra-
diciones fictas, va gestndose la dispersin (v. infra, N 115) (debe
advertirse que al no ser terminantes los antecedentes, los histo-
riadores discuten muchas apreciaciones). A los inicios de su apli-
cacin en Roma (precedida, como se sabe, por la mancipatio y la
injure cessio), la tradicin estuvo orientada, fundamentalmente, a
la posesin, al cambio posesorio (no a la transferencia de dere-
chos); permita al adquirente entrar en la posesin de la cosa. Por
otra parte, y puede sostenerse que por la propia razn anterior,
unida a una concepcin sensible o material del Derecho, antes
que todo se manifest como Ltn acto de entrega material, fsica.
Con el tiempo, la transformacin fue apareciendo en ambas di-
recciones; aplicndose como modo de transferir tambin el do-
minio, y desligndose de su carcter materializado. Por imposi-
cin de la realidad, que en muchas situaciones imposibilita una
entrega de la cosa de mano a mano (atendidos su peso y volu-
men y la capacidad fsica humana) ya en la poca del Derecho
justinianeo se hallaban en pleno desarrollo las tradiciones fictas
o simblicas, que fueron reemplazando en gran medida la entre-
ga real, incluso en objetos en que sta era posible. Este desenvol-
vimiento constituye una desmaterializacin de la tradicin (tam-
bin llamado proceso de "espiritualizacin"), que result tras-
cendental; no ces en el futuro, extendindose en su aplicacin
e intensificndose el empleo, mediante frmulas puramente
contractuales. Con nuevos impulsos, de procedencia filosfi-
E1 CC. portugus (de 1967) lo consagra en sus arts. 408, 874, 879, 1316.
El CC. de Qubec lo impone en el art. 1453; v. tambin los arts. 1454 y
1455 (la entrega sirve para decidir en situacin de ventas sucesivas a dos o
ms personas; y si se trata de inmuebles, es la inscripcin la que confiere la
oponibilidad a terceros).
El Proyecto de CC. espaol de 1851 (llamado de Garca Goyena, que en
algunas materias fue considerado por el redactor del CC. chileno) tambin
se afiliaba al sistema consensualista.
El CC. peruano impone un sistema que ha de calificarse de mixto: para
los muebles exige ttulo y modo (art. 947; v. tambin los arts. 1529 y 1549);
para los inmuebles dispone la transferencia por el solo contrato (art. 949),
pero como siempre- deben tenerse presentes las normas del Registro que
imponen -como se dir al tratar el tema- una firme fe pblica registral para
adquirentes de buena fe a ttulo oneroso (art. 2014),
190
ca,245 el proceso culmin a fines del siglo XVIII en un verdadero efecto
real del contrato, por el que el solo convenio transfiere dominio,
consagrado, como se ha dicho, en el Cdigo francs (art. 1138 y de
ah seguido por varios otros). 246
Una observacin de ambos sistemas permite concluir que en
su funcionamiento concreto ninguno mantiene su pureza en toda
circunstancia. As, en las legislaciones de efecto real del contrato
se debe recurrir a la tradicin o a un acto semejante cuando el
contrato se refiere a obligaciones de gnero o alternativas, en que
con el solo ttulo no queda individualizada la cosa que se trans-
fiere. Y entre nosotros como se podr apreciar ms adelante hay
situaciones en las que se llega a configurar una especie de efecto
real del contrato, sobre todo en la transferencia de bienes incor-
porales (el autor del Cdigo, apartndose del precedente roma-
no, exigi tradicin no slo para el dominio, sino tambin para
los dems derechos reales, y aun personales, originndose en ellos
algunos inconvenientes; concretamente, aunque la ley lo impon-
ga, es difcil efectuar una autntica tradicin para transferir los
derechos de usufructo o uso sobre muebles, o de un derecho per-
sonal no documentado; se volver sobre este punto).247
245 De autores como Grotius y Puffendorf, quienes consideraban que si

la tradicin, acto material, era necesaria para conferir la posesin, un hecho,
la propiedad, que es una cualidad puramente moral, poda transmitirse por
simple convenio. V, tambin Domat, Jean: "The civil law in its natural order",
trans. by W Strahan, Little and Brown, Boston, 1850, t. I, pp. 196 y sgts., es-
pecialmente secc. II, Nos 1, 5 y 8. Slo Pothier resista, fiel a los postulados
romanos (v. Pothier (Oeuvres de): "Trait du dmame de proprit". Anno-
tes et mises... par M. Bugnet, Marcha! et Billard, E. Plon... Tr. d. Paris, 1890,
N"5 208 y sgts., pp. 172 y sgts. y N 245, pp 186 y sgts. (y citaba: traditionibus
dominia rerum, non nudis pactis transferuntur, en donde -como lo anota el edi-
tor de 1772- nudts pactis no debe entenderse en el sentido comente de pac-
to desprovisto de especial forma, sino de "puro" pacto, sin tradicin); tambin
Ripert, Georges y Boulanger.Jean, ob. cit., t. VI, pp. 195 y sgts.).
246 En la Edad Media, especialmente en Francia, se fueron desenvolvien-
do ampliamente estipulaciones (o "clusulas") incorporadas en los contratos,

por las cuales se daba por efectuada la tradicin (que conformaban constitu-
ios posesorios, o aun ms simples, como la "dessaisine-saisine" o "devest-vest
que llegaron incluso a sobreentenderse si no se expresaban; se preparaba as
el advenimiento del otro sistema.
247 Para la crtica del sistema francs y sus antecedentes histricos, v Cha-
zal, Jean-Pascal et Vicente, Serge: "Le transfer de proprit par l'effet des obli-
gations dans le Code Civil", en Revue Trimestrielle de Droii Civil N 3, Pars,
2000, pp. 477 y sgts.
191
Debe considerarse tambin la interesante alternativa adop-
tada por el Derecho alemn.248"249
248 Para la seguridad del trfico, el CC. alemn introduce la abstraccin, se-
parndose (o independizndose) el modo del negocio causal (del ttulo), inter-

calando -como un tabique- el convenio traslativo. En la transferencia del derecho real
por cierto que ha de existir un ttulo (el que en la realidad es el acto causal, el
contrato), que explica la transferencia; pero, con prescindencia de l la trans-
ferencia se efecta por la concurrencia del convenio traslativo, abstracto, ms la
entrega (en los muebles) o la inscripcin (en los inmuebles); el convenio traslativo
es el escueto acuerdo de transferir, entre el enajenante y el adquirente; es abstracto
porque vale con prescindencia de su causa (del negocio causal); as, las vicisitudes
que pueden acontecer al ttulo (nulidad, resolucin por incumplimien- to, etc ) no
afectan, no influyen, en el convenio traslativo y, por tanto, en el traslado mismo del
dominio; la transferencia se mantiene (salvo extremas excepciones). Convenio
traslativo abstracto ms entrega, o convenio traslativo abstracto declarado ante el
registrador ms inscripcin practicada por ste, transfieren definitivamente el
derecho real (v., principalmente, arts. 925, 929 y 873 del CC. alemn). En los
inmuebles, el sistema debe completarse con la regulacin del Registro. Para ms
antecedentes (con los maces jurisprudenciales y la aplicacin de los arts. 138 y
139), puede verse, por ej., Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y WolfF, Mar- tin, ob. cit.,
t. III, vol. I, pp. 388 y sgts.; Zumalacarregui, Toms de: Causa y abstrac-
cin causalen el Derecho civ espaol, Centro de Estudios Hipotecarios, Madrid, 1977,
pp, 129 y sgts.; un examen ms detenido con extensa informacin histrica, en Pau,
Antonio: "Panorama del sistema inmobiliario alemn", en Rev. Crtica de De- recho
Inmobiliario N551, Madrid, 1982, pp. 951 y sgts. tambin Miquel,Juan: "Savigny y el
nacimiento del contrato real abstracto: historia del texto e historia
de las estructuras dogmticas", en Estudios Jurdicos en homenaje al profesor Luis
Diez-Picazo. Edit. Thomson - Civitas. Madrid, 2003. T. IV, pp 5755 y sgts. V. tambin
las obras citadas en infra N 125, nota, sobre los sistemas regstrales. Pero el sistema,
que no ha sido muy seguido, ha sido bien criticado; sobre todo porque los sistemas
causalistas reflejan ms la realidad de los negocios, que son siempre por las personas
considerados como una unidad, y porque solucionan con ms equidad las
dificultades derivadas de la falta de ttulo justificante (o de las nulidades,
resoluciones, etc ), en tanto que la atencin al trfico se puede lograr con la
proteccin a los terceros adquirentes de buena fe, como lo postula la proteccin a la
apariencia (v. Alvarez Surez, Ursicino, ob. cit Tambin Heck, Philip: "El negocio
jurdico real abstracto". Trad. de Gmez Valenzuela, rev por Lacruz Berde- jo, en
Rev. Crtica de D. Inmobiliario, NM 450-451. Madrid, 1965, pp. 1443 y sgts. El autor
llega a formular un proyecto de reforma del CC. alemn, sobre la base del art 974
del CC. suizo; formula la crtica con apoyo en la jurisprudencia de intereses, como lo
expresa en su sntesis final).
Al convenio abstracto se le aplican s las reglas (en el CC. alemn conte-
nidas en el Libro Primero) sobre capacidad, representacin, formacin de
los negocios y contratos.
249 El relato histrico, con descripcin de los sistemas y amplia bibliogra-
fa, puede verse en Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vol. I, pp. 242 y sgts. y
192
En nuestro CC. configuran el sistema, fundamentalmente, los
arts. 588, 670 y 675; pueden mencionarse tambin los textos que
definen los principales ttulos traslaticios de dominio, como
302 y sgts.; debe destacarse especialmente un memorable conjunto de Con-

ferencias (tres) dictadas por un reputado Prof. espaol de Derecho romano,
lvarez Surez, Ursicino: El problema dela causa en la tradicin, Real Academia
de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 1945. Gonzlez, Jernimo: "Estudios
de Derecho hipotecario y Derecho civil". Madrid, 1948; Martnez-Rado, An-
tonio: "La tradicin en la transmisin de los derechos reales", en Rev. de De-
recho Espaol y Americano, N 6. Madrid, 1964, pp. 29 y sgts. V, tambin De
los Mozos, Jos Luis: Estudio sobre Derecho delos bienes, Edit. Montecorvo, Ma-
drid, 1991, pp. 33 y sgts. (condene dos estudios sobre el tema); Coing, Hel-
mut: Derecho privado europeo, trad. de Prez Martn, Edit. Fundacin Cultural
del Notariado, Madrid, 1996, t. I, pp. 383 y sgts.
Para el examen de los sistemas, tambin debe tenerse presente si en el
respectivo ordenamiento est admitida aquella antigua regla, vigente en va-
rios pases europeos (y actualmente tambin en algunos latinoamericanos),
de que "en materia de cosas muebles la posesin equivale a ttulo"; aqu es
descrita al tratar la accin reivindicatora.
Para el sistema angloamericano (resumido en la obra de lvarez Surez,
p. 79, recin citada, advirtindose su poca), puede verse Lawson, F. H. and
Rudden, Bernard: The Law ofProperty, Oxford University Press. Oxford, 2002;
Moynihan, Cornelius and Kurtz, Sheldon: Introduction to the Law of Property,
West Group, St. Paul, 2002.
Como pnncipio (porque deben formularse algunas distinciones segn el ti-
tulo sea gratuito u oneroso y segn se trate de muebles o inmuebles) -y a dife-
rencia de los sistemas reseados- en el common law se ha entregado a la voluntad
de las partes la determinacin del acontecimiento por el cual se transfiere el do-
minio (y, por tanto, el momento en el que se produce); si con la celebracin del
contrato, con la entrega (o aun con el pago del precio). Si las partes no lo han
dispuesto, predomina la conclusin (desde principios del siglo XIX) de que se
produce con la celebracin del contrato (es decir, se adopta el principio consen-
sualista; es generalmente citado al efecto Dixon v. Yates B. and Ad; 313, 340; 1833).
La Sale of Goods Act (de 1893, reformada en 1979) define la compra-
venta (para los muebles) en trminos que refleja esa misma decisin (secc. 2
y secc. 17). En relacin con los efectos, el contrato es sale cuando transfiere
la propiedad, y agreement to sell cuando obliga a transmitirla (seccs. 2 y 27).
Debe aadirse que, como consecuencia, con el solo contrato el comprador
puede disponer de la cosa, se hace cargo de los riesgos, y el vendedor puede
exigir el pago del precio; pero el comprador puede exigir la entrega siempre
que haya pagado ei precio, a menos que el contrato disponga algo distinto.
La estipulacin que obliga a la entrega por un precio an no pagado, en com-
mon law es considerada generadora de un contrato mixto, de compraventa y
de crdito (v. seccs. 20, 28, 39 y 49).
Al tratar los sistemas regstrales -que por cierto deben tenerse presentes
al tratar un sistema de transferencia de bienes- para los Estados Unidos se
193
los arts. 1793 y 1897, conforme a los cuales el vendedor, el per-
mutante, se obligan a dar la cosa; tambin es claro para este efecto el
art. 1824 (la definicin de la donacin del art. 1386, que es otro
destacado ttulo traslaticio de dominio, es justamente objetada por
la impropiedad de su redaccin a este respecto).
Los modos de adquirir estn establecidos en la ley y, por el
carcter institucional de la materia de propiedad, no pueden te-
nerse como tales sino los que el texto legal menciona (entre no-
sotros la C. Pol. as lo dispone expresamente, art. 19 N 24). Los
enumera el art. 588. A ellos debe agregarse la propia ley (por
ej., se adquieren por ley el usufructo legal del marido sobre los
bienes de la mujer, y el del padre sobre los bienes del hijo; la
jurisprudencia ha resuelto que en la expropiacin la ley consti-
tuye ttulo y modo de adquirir el bien expropiado). 250
74. Clasificaciones
a) Originarios y derivativos. El modo es originario si permite ad-
quirir la propiedad independientemente del derecho de un antece-
sor; as ocurre en la ocupacin, la accesin, la prescripcin (aunque
se ha discutido, como se ver al tratarla). El modo es derivativo si
por l se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular (que,
por tanto, es el antecesor); pertenecen a esta clase la tradicin y la
sucesin por causa de muerte. La distincin tiene importancia para
determinar el alcance y caractersticas del derecho del adquirente.
Si se adquiri el dominio por un modo originario, bastar examinar
mencionar una obra muy explicativa, de Moro Serrano; en ella se encuen-

tra tambin una didcuca descripcin del complejo Derecho de propiedad
angloamericano, en sus caracteres substantivos (pp. 37 y sgts.),
L'n examen comparado de los sistemas actuales, en las Actas del X Con-
greso Internacional de Derecho Comparado, celebrado en Budapest en 1978
(Seccin II, A. 3: "Le transfert de la proprit par actes entre vifs"; Rappor-
teur general, Prof. Rodolfo Sacco). L'na sntesis conclusha puede verse en
Sacco, Rodolfo: "L'n Congresso mondiale di Diritto comparato", en Rev. di
Diritto chile, N" 5, Padova, 1978, pp. 637 \ sgts., especialmente pp. 651 y sgts.;
y en Sacco, Rodolfo: "Le transfert de la proprit des choses mobiliers deter-
minees par acte entre vifs en droit compar", en Rev. di Diritto civile, V 4,
Padova, 1979, pp. 442 y sgts.
En la descripcin del Registro se encontrarn tambin estudios relacio-
nados (infra, N 125 y notas).
230 Por ej., RDJ.. L 35, p. 520; L 39, p. 360; L. 89, p. 70.
19 4
el acto o hecho que configura el modo, y la cosa sobre la que recae.
En cambio, si se ha adquirido por un modo derivativo, ser preciso
adems examinar los derechos que tena el antecesor, pues "nadie
puede transferir ms derechos que los que tiene". As entonces, si el
tradente, por ejemplo, no era dueo de la cosa cuya tradicin efec-
ta, no adquiere dominio el adquirente (art. 682); igualmente, si la
cosa estaba gravada, el adquirente (o el heredero, en la sucesin por
causa de muerte) la adquiere con tales limitaciones.
b) A ttulo universal y a ttulo singular. Se clasifican as segn se
puedan adquirir con ellos universalidades jurdicas o bienes deter-
minados. La ocupacin y la accesin permiten adquirir slo bie-
nes especficos; son modos de adquirir a ttulo singular. Por la
sucesin por causa de muerte se pueden adquirir bienes determi-
nados (legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades (he-
rencias). La tradicin y la prescripcin son modos de adquirir
generalmente a ttulo singular, pero excepcionalmente lo son tam-
bin a ttulo universal (as acontece cuando un heredero transfie-
re su derecho de herencia, y cuando un heredero aparente llega a
adquirir por prescripcin la herencia que ha venido poseyendo).
c) Por acto entre vivos y por causa de muerte. Segn presupon-
ga o no la muerte del titular del derecho para que el modo ope-
re. La clasificacin tiene lugar de bido precisamente a la
existencia de un modo de adquirir que se configura a la muer-
te del causante, la denominada sucesin por causa de muerte;
los dems son modos de adquirir por actos entre vivos.
d) La gratuidad y la onerosidad. Suele aplicarse a los modos de
adquirir la clasificacin de actos en gratuitos y onerosos; se agrega
que la distincin se formula segn signifiquen o no una contrapres-
tacin pecuniaria para el adquirente; y se concluye que pertene-
cen a la primera clase la ocupacin, la accesin, la prescripcin y
la sucesin por causa de muerte, y que la tradicin, por su especial
naturaleza, tiene un carcter que lo determina el ttulo que le sir-
ve de antecedente; si ese antecedente es un acto gramito (como
una donacin), ser un modo a ttulo gratuito, y si es un acto one-
roso (como una compraventa), lo ser a ttulo oneroso (v. infra,
Nos 94 y 95). Por nuestra parte, estimamos que los modos de ad-
quirir son ajenos a la mencionada distincin. Desde luego, ella se
refiere a actos jurdicos, y ocurre que algunos modos (como la ac-
cesin) ni siquiera estn constituidos por actos. En definitiva, y tal
como se aprecia claramente en la tradicin, es el ttulo el que ten-
dr una u otra calificacin.
195
75. Aplicacin. Hasta aqu se ha hecho referencia a los modos
de adquirir en relacin con la adquisicin del dominio, pero
mediante ellos se adquieren tambin los otros derechos reales
v aun derechos personales (o crditos).
Segn antes se ha dicho, las fuentes de los derechos persona-
les son los actos y contratos (la materia se estudia bajo la deno-
minacin de fuentes de las obligaciones) y las fuentes de los
derechos reales son los modos de adquirir; pero tambin es posi-
ble la transferencia de un derecho personal ya existente, que ten-
dr lugar a travs de un modo de adquirir. As, un acreedor, que
lo es porque prest una cantidad de dinero, puede vender su cr-
dito y en tal caso tendr que efectuar la tradicin de ese derecho
personal al que se lo ha comprado, el cual entonces lo adquiere.
76. Se puede adquirir por un solo modo. Aunque resulta eviden-

te, los tribunales han debido precisarlo: no es posible adquirir un
bien por dos o ms modos. La aplicacin de uno de ellos hace in-
necesario (ms an, ineficaz) otro (as como no se puede hacer lo
hecho, no se puede tampoco adquirir lo ya adquirido; los fallos se
han referido a casos en que, ante el riesgo de que se pueda discu-
tir la existencia o validez de un modo determinado, el litigante adu-
ce otro, a mayor abundamiento; por ej., se afirma haber adquirido
por sucesin por causa de muerte y por prescripcin).2r,!
77. La exigencia del ttulo en todos los modos de adquirir. No ha

sido definitivamente resuelta en Chile la antigua controversia sobre
la exigencia de un tatlo en todos los modos de adquirir. Es claro
que cuando de la tradicin se trata, se exige un ttulo traslaticio de
dominio para que opere (art. 675). Y precisamente por ello y por la
frecuencia de su aplicacin prctica es que -como se ha dicho- im-
pone la caracterstica de la dualidad titulo-modo en nuestro sistema
de transferencia de bienes. Pero cuando se trata de los dems mo-
dos de adquirir, ;es tambin necesario un ttulo precedente?
Se ha respondido afirmativamente.-"'- Aun cuando no hay
preceptos que lo establezcan para los dems modos, es as por varias
disposiciones legales que se conjugan, principalmente los arts. 703 y
951 y sgts. En la primera se dispone que la ocupa-
RDJ , t. 7, p 420; t. 26, p. 382; t. 30, p. 413.

Alessandri, Arturo, en Alessandri, Somarrixa \ Yodanovic, ob. cit., t. I,
p. 138.
19 6
cin, accesin y prescripcin son ttulos constitutivos de domi-
nio y, en la ltima, que cuando se adquiere por sucesin por
causa de muerte, el ttulo es el testamento o la ley, segn si la
sucesin sea testamentaria o intestada. En los modos ocupa-
cin, accesin y prescripcin -se concluye- el ttulo se confun-
de con el modo.
En contra,253 se ha sostenido que el ttulo se exige slo cuan-
do interviene la tradicin, como lo dispone expresa y excepcio-
nalmente el art. 675. Cuando el art. 703 menciona los ttulos
constitutivos, calificando as a los tres modos de adquirir sea-
lados, los est refiriendo no al dominio, sino a la posesin; all
son ttulos para poseer (cuando, por falta de requisitos u otras
circunstancias, no funcionan como modos de adquirir el domi-
nio). Si se rechazara la existencia de estas dos funciones dife-
rentes entendindose que siempre la ocupacin, accesin y
prescripcin son ttulo y modo, se llegara a la incongruencia
de que quien comienza a poseer sera ya dueo.
Al parecer, la polmica no se ha traducido en consecuencias
prcticas de importancia, y los tribunales no han tenido apro-
piadas oportunidades para dirimirla (como ya se dijo, al expli-
car la expropiacin por causa de utilidad pblica, la jurispru-
dencia ha puntualizado que en este caso es la ley el ttulo y el
modo de adquirir, de lo cual pudiere desprenderse que ya ha
tomado partido por la existencia del ttulo en todos los modos
de adquirir; pero han sido declaraciones indirectas, en que el
centro de la discusin no ha sido el tema aqu tratado) .234
2 "" Somarriva, Manuel, en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., 1.1,

p. 139.
254 Ms antecedentes en Espn, Diego: "La transmisin de los derechos
reales en el Cdigo Civil espaol", en Rev. de D. Privado, Madrid, 1945, p. 349

y stgs.; Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vol. I, pp. 242 y sgts.; Lalaguna,
Enrique: "Los modos de adquirir la propiedad y los contratos de finalidad
traslativa en el Derecho espaol", en Rev. de D. Privado, Madrid, mayo de
1973, pp. 383 y sgts.; Verdugo, Julio: Del ttulo en la posesin, Impr. San Fran-
cisco, Padre Las Casas, Concepcin, 1944, pp. 39 y sgts., con cita de varios
autores; Pescio, Victorio: Los modos de adquirir el dominio. Anotado y actualiza-
do por Aldo Topasio, Edit. Edeval, Valparaso, 1984; v. tambin las obras so-
bre tradicin, como las que se citarn al tratarla.
197
PRRAFO II
LA OCUPACIN
78. Concepto. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas

que carecen de dueo, consistente en su aprehensin material
con la intencin de adquirir la propiedad.
Es este el modo de adquirir ms antiguo y natural y, por lo
mismo, ms independiente de una consagracin legal; sin em-
bargo, el Cdigo le dedica minuciosas disposiciones, para varias
clases de objetos ocupables, segn particulares caractersticas (Tt.
IV del Libro II, arts. 606 a 642; la primera disposicin, re- dactada
con apariencia de concepto, slo menciona los bienes susceptibles
de adquirirse por este modo).
79. Elementos. Son dos: aprehensin material e intencin de

adquirir el dominio 255 (precisamente por no aparecer estos ele-
mentos en el art. 606 es que esa disposicin no proporciona una
nocin de este modo).
Ambos elementos, fsico y psquico, deben concurrir copulativa-
mente. De ah que no es posible que quienes carecen de voluntad,
como los dementes y los infantes, puedan adquirir por este modo
(del art. 723 inc. 2o se podra desprender que los impberes que de-
jaron de ser infantes seran hbiles para adquirir por ocupacin).
Se tiene entendido que la aprehensin material existe no slo
con el apoderamiento fsico, sino tambin cuando ya es inminente
(como cuando el cazador avanza hacia la presa ya herida por l).
Pero deben concurrir suficientes elementos de hecho para es-
tablecer esa inminencia con suficiente precisin (arts. 617 y 618).
79 bis. Campo de aplicacin. Funciona como modo de adquirir el

dominio siempre que:
a) La cosa aprehendida carezca de dueo (art. 606). Son las
denominadas res nullius. Puede tratarse de cosas que nunca han
tenido propietario (como los llamados por el Cdigo animales
bravios), o que han tenido dueo pero dejaron de tenerlo (como
los animales domesticados que recobran su libertad natural), o
que han sido abandonadas por su dueo al primer ocupante (lla-
madas res derelictae, como -en el ejemplo histrico- las monedas
que se arrojan a la multitud).
255 As, RDJ., t. 45, p. 195.
198
Establecida esta exigencia de cosa sin dueo, con lo prescri-

to en el art. 590 del Cdigo resulta que este modo de adquirir
el dominio en Chile slo se aplica a los bienes muebles.256
Si la aprehensin con nimo de adquirir la cosa para s recae
sobre una cosa que tiene dueo, no operar la ocupacin como
modo de adquirir el dominio, pero permitir al ocupante entrar
en posesin de la cosa, y podr, despus de un tiempo, llegar a ad-
quirir el dominio por otro modo: la prescripcin. La ocupacin
entonces funcionar como "ttulo para poseer" (la situacin se apli-
ca en estos trminos a los muebles, pues respecto de los inmuebles
es necesario efectuar otros distingos, que se vern ms adelante).
b) La adquisicin no est prohibida por las leyes o el Dere-
cho internacional. Esta advertencia no es exclusiva aqu; es ms
bien un supuesto de toda actuacin jurdica. Pero se menciona
para recordar que en ciertas actividades (como la pesca, la caza,
la guerra) en las que la ocupacin es aplicada ampliamente, sur-
gen numerosas restricciones legales (anunciadas en el art. 622).
Se suele agregar que, por falta del elemento aprehensin
material, no es posible la aplicacin de este modo a los bienes
incorporales, derechos, que slo son abstracciones. Y qtiedara
as limitado a las cosas muebles corporales (en otra ocasin se
examinar la posesin sobre bienes incorporales; si se acepta la
posibilidad de posesin de tales bienes, podra quizs aceptarse
la ocupacin como modo de adquirir el dominio de ellos, pues-
to que la ocupacin implica, como la posesin, tenencia con ni-
mo de dueo; v. infra, N 162).
80. Reglas particulares. En esta materia el Cdigo ofrece un va-

riado y buclico conjunto de normas para especies de distinta
naturaleza, susceptibles de adquirirse por ocupacin. Habitual-
mente son agrupadas as:
- Reglas para la ocupacin de cosas animadas, que incluyen
la caza y la pesca (arts. 607 a 623);
- Reglas para la ocupacin de cosas inanimadas, que inclu-
yen la invencin o hallazgo (art. 624), las cosas abandonadas al
primer ocupante (art. 624), el descubrimiento de un tesoro, que
En los Cdigos extranjeros la regla tiene una prudente acogida; la im-

256
ponen, por ej., los Cdigos italiano (art. 827), portugus (art. 1345), para-
guayo (arts. 1900 y 1973), de Quebec (arts. 918 y 936).
199
siendo una forma de hallazgo tiene normas particulares (arts.

625 a 628 y 786) y la denominada captura blica (arts. 640 a 642);
- Reglas para la ocupacin de especies al parecer perdidas 257 y
especies nufragas (arts. 629 a 639).
En todo caso, estas disposiciones deben complementarse con
Liumerosos cuerpos legales de carcter administradvo. 258
PRRAFO III
La accesin
81. Concepto. El art. 643 del CC. declara que "la accesin es
un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a
serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella".
Acertadamente, la doctrina objeta la inclusin de la accesin
entre los modos de adquirir. Por una parte, como luego podr
apreciarse, en las accesiones no se atiende a la voluntad del su-
puesto adquirente, voluntad que aparece como fundamental en los
dems modos de adquirir, lo cual es natural. Por otra, se entiende
que las accesiones constituyen generalmente una manifestacin
del derecho de dominio, en su facultad de goce, lo cual es claro
tratndose de la denominada accesin de frutos (v. supra, N
60).2W En todo caso, en la sistemtica del Cdigo est tratada como
un modo de adquirir el dominio (arts. 643 a 669).
Del propio art. 643 se desprenden dos clases de accesin.
257 La ley de rentas municipales contiene disposiciones a SLI respecto.

Para ms antecedentes: Traviesas, Miguel: "Ocupacin, accesin y espe-
cificacin", en Rev. de D. Privado, Madrid, 1919; Latour Brotons, Juan: "La ocu-
pacin", en Rev. de D. Privado (marzo). Madrid, 1957, pp. 261 y sgts.
Borrachero, Miguel: "El animus en la ocupacin", en Rev. de D. Privado, Ma-
drid, 1957, pp. 1063 y sgts.; Cerda Gimeno, Jos: "La ocupacin", en Rev. Crti-
ca de D. Inmobiliario, Madrid, 1971, pp. 1045 y sgts.; Moreu Ballonga, Jos:
"Ocupacin, hallazgo y tesoro". Edit. Bosch. Barcelona, 1980; Montagna, Aldo:
"Extraccin de restos nufragos, especies nufragas, carbn cado al mar y are-
na, ripio y piedras del mar, ros, lagos, etc.". Univ. de Chile, Valparaso, 1951.
259 Acercndose a esa conclusin, en el Proyecto de 1853 se dispona que
"el dominio de los frutos pendientes accede al dominio de la cosa que los
produce" (art. 780).
Y en el Cdigo hay varios preceptos que parecen redactados sobre ese
-pertinaz- supuesto, distinguiendo las "accesiones" de los "frutos"; por ej.,
arts. 1338, 956, 974, 2229.
200
82. A) Accesin de frutos. Es denominada tambin "accesin

discreta" o "accesin por produccin". En virtud de esta acce-
sin, el dueo de una cosa lo es tambin de lo que la cosa pro-
duce. Es claro que aqu la construccin terica de la accesin
es innecesaria: lo que una cosa produce forma un solo todo con
ella y no hay ms que una extensin fsica del objeto del domi-
nio. Tambin es suficiente fundamento para la adquisicin el
ejercicio de la facultad de goce que confiere el dominio.
83. Frutos y productos. La doctrina tiene por distintos estos con-

ceptos, empleados en algunas disposiciones del Cdigo. Se en-
tiende por fruto lo que una cosa da peridicamente y sin
detrimento de su substancia (como los frutos y flores de los r-
boles); es producto lo que una cosa da sin periodicidad o con de-
trimento de su estructura (como las piedras de una cantera).
El Cdigo (art. 643) dispone que "los productos de las cosas son
frutos...". El precepto confunde los trminos, hacindolos sinnimos;
sin embargo, hay algunas otras disposiciones que distinguen los dos
conceptos, en el sentido antes descrito (por ej., arts. 537 y 784). La
distincin entre fruto y producto resulta de inters prctico, pues hay
textos legales, y puede haber acuerdo entre particulares, por los que
se conceden a alguien "los frutos" de un determinado objeto.260
Los frutos pueden ser naturales o civiles (art. 643).
84. 1) Frutos naturales. "Se llaman frutos naturales los que da

la naturaleza, ayudada o no de la industria humana" (art. 644).
Para un adecuado concepto de esta clase de frutos debe recor-
darse la distincin doctrinaria entre fruto y producto antes re-
ferida. De aceptarse que esa distincin encuentra cabida en
nuestros textos, hay que tener presente que los frutos naturales
(por ser frutos), deben reunir los caracteres de periodicidad y
conservacin de la substancia de la cosa de la que emanan.
Desde otro punto de vista, el precepto citado comprende a los
frutos naturales propiamente tales, que da la cosa espontnea-
mente, y a los denominados "frutos industriales", que produce con la
ayuda de la industria humana (como el vino, algunos aceites).
260Se ha resuelto (en un fallo ya antiguo) que para la ley los denominados
productos quedan incluidos en el concepto de frutos, por expresarlo as el art.
643, y que, en consecuencia, el caliche es fruto. La solucin parece ciertamen-
te discutible (RDJ,, t. 14, p. 517). V. tambin RDJ., t. 40, p. 165; t. 46, p. 6.
201
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos

naturales, el Cdigo distingue entre frutos pendientes, percibi-
dos y consumidos (art. 645). La distincin puede adquirir im-
portancia cuando el propietario celebra negociaciones con
terceros sobre la cosa que los produce (tambin en la expropia-
cin de predios rsticos, en que a la poca de efectuarse hay
frutos pendientes cuyo dominio e indemnizacin pueden discu-
tirse entre el expropiado y la institucin expropiante).
85. 2) Frutos civiles. El concepto de fruto civil es una creacin

jurdica. Fruto civil es la utilidad equivalente que el dueo de
una cosa obtiene al conferir a un tercero el uso y goce de ella.
El Cdigo no lo define; se limita a ofrecer ejemplos (art. 647),
de los que se puede desprender la nocin. La renta de arrenda-
miento es el ms tpico de estos ejemplos. El precepto mencio-
na tambin como fruto civil el inters de capitales exigibles; sin
embargo, con la legislacin actual, en muchos casos puede ocu-
rrir que un denominado inters no sea ms que el reajuste de
una suma cuyo valor hay que actualizar debido a la depreciacin
monetaria; fruto civil, inters, habr slo en lo que exceda de
la cantidad primitiva debidamente actualizada (v. ley 18.010, so-
bre operaciones de crdito y otras obligaciones de dinero).
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos fru-
tos, el art. 647 dispone que se llaman pendientes mientras se de-
ben, y percibidos, desde que se cobran (ms bien debe entenderse
que estn percibidos desde que efectivamente se pagan).
86. El dominio de los frutos. Segn se ha dicho anteriormente,

los frutos de una cosa pertenecen a su dueo (as lo disponen
pura y simplemente los arts. 646 y 648; v. tambin el art. 1816).
Es as por la facultad de goce que corresponde al propietario y
porque, tratndose de frutos naturales, al formar ellos un solo
todo con la cosa que los da, quedan cubiertos por el dominio de
sta (y si el fruto es separado, no hay razn para que la titulari-
dad cambie) .261 No es necesario recurrir al concepto de accesin.
Como se indica en el mismo art. 646, pueden haber situaciones
excepcionales en las que los frutos no pertenezcan al due- o, ya
sea por disposicin de la ley o por voluntad del propietario.
Ejemplos de la primera posibilidad son los llama-
261 V., en este sentido, Biondi, Biondo, ob. cit., p. 249.
202
dos usufructos legales, el caso del poseedor de buena fe que hace

suyos los frutos de la cosa que posey sin ser dueo. De la se-
gunda, cada vez que el dueo lo decida; as, puede ocurrir que
el dueo entregue la cosa a un tercero para que ste obtenga
gratuitamente los frutos que produzca. En los casos de usufruc-
to o, ms claramente, de arrendamiento, citados por el referi-
do precepto, debe advertirse que si bien es cierto que los frutos
naturales pertenecern a un tercero y no al dueo, l est obte-
niendo una suma de dinero en contraprestacin, y entonces est
siempre adquiriendo frutos, ahora civiles.
87. Reglas especiales. Aparte de las normas contenidas en la ac-

cesin, hay numerosas otras disposiciones relativas a frutos, a
propsito de diferentes materias: en el usufructo, en la reivindi-
cacin, en el arrendamiento (especialmente de predios rsticos),
en la anticresis, en la sociedad conyugal, etc. (hay tambin nor-
mas particulares relacionadas con la materia en la regulacin de
las sociedades por acciones, tratadas por el Derecho comercial).
La situacin de los frutos en la comunidad merece una referencia
especial. Sin necesidad de textos, es evidente que "el fru- to de la
cosa comn es comn" (consecuencia de que "las cosas
producen para su dueo"). Entre nosotros, esa regla est con-
signada-para la comunidad hereditaria en el art. 1338 N 3 (que
precisa la proporcin); se desprende claramente (a contrario
sensu) para la comunidad en general, del art. 2310 (que tam-
bin precisa la proporcin); y es aplicada en otros preceptos (por
ej., en el art. 2308 respecto de un fruto civil). Pero ocurre que,
por otra parte, el art. 655 del CPC. dispone que "Para poner tr-
mino al goce gratuito de algtmo o algunos de los comuneros so-
bre la cosa comn, bastar la reclamacin de ctialquiera de los
interesados; salvo que este goce se funde en algn ttulo espe-
cial". Y ya se ha dicho que "goce" significa, fundamentalmente,
percepcin de frutos. Entonces, mientras los primeros textos dis-
ponen que los frutos de las cosas comunes son comunes, el art.
655 citado (a contrario sensu) est permitiendo que cualquier
comunero pueda "gozar" gratuitamente de la cosa comn (slo
que cualquier otro puede en cualquier momento pedir que ese
goce gratuito cese). Podra pretenderse que si ningn comune-
ro entra a gozar (a percibir frutos) gratuitamente, regira la re-
gla de que los frutos son comunes, pero que cualquier comunero
puede gozar gratuitamente mientras no haya reclamacin; esta
203
solucin implica simplemente hacer prevalecer el art. 655. La

otra alternativa (que preferimos), es que en el texto del CPC. el
trmino "goce" est tomado en el sentido de "uso" y que, de este
modo, la regla del dominio comn de los frutos no es alterada;
mientras no haya oposicin, cualquiera puede usar la cosa co-
mn, pero los frutos (naturales o civiles) son inevitablemente
comunes. En este mismo sentido milita el art. 2081 (ubicado en
la sociedad, pero aplicable a la comunidad por el art. 2305).262
88. B) Accesin continua. Es la accesin propiamente tal (o "por

incorporacin"); es la unin permanente de dos o ms cosas ori-
ginariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible.
La unin puede ser obra de la naturaleza o del hombre.
Materialmente, la situacin es la misma sea que los objetos
unidos pertenezcan a diferentes propietarios o sean de un solo
dueo. Pero es en la primera situacin en la que el aconteci-
Esta conclusin se ve fortalecida recordando el art. 1240, inc. 2o con-

forme al cual, cuando en la comunidad hereditaria no se ha designado un
administrador, se entiende que todos administran, de modo que ese comu-
nero que "goza" gratuitamente es un administrador; esa calificacin induce a
la estrictez en la interpretacin del alcance de una concesin gratuita que se
le prodigue.
En su comentario al art. 655 el prof. Somarriva, sin abordar la discordia
ante el concepto de "goce" y la pertenencia final de los frutos, (slo) da a
entender que lo refiere al uso; y citando el art. 2081 aade que si se excluye
el uso de los dems, debe "indemnizar" a los dems copartcipes (Somarriva,
Manuel, Indivisin..., cit-, 1.1, N 206, p. 281). Parece aceptable el complemen-
to, pero precisando que slo procedera si el actual usuario adopta la delibe-
rada actitud de impedir el uso de los dems (por ej., s el comunero est
usando la casa unifamiliar comn, instalado l de hecho est excluyendo el
uso de los dems), pero mientras nadie reclame, rige el art. 655 (a contrario
sensu), su uso es gratuito y no se ve fundamento para una indemnizacin.
Aunque sin expresin clara, un fallo parece inclinarse por un significa-
do semejante; ha resuelto que el texto est referido a objetos "personales"
(slo que agrega que esas cosas personales son las que puede usar y gozar) y
niega su aplicacin a un fundo, en el que existen variadas "explotaciones"
(RDJ., t. 61, p. 426). K
En fin, debe tenerse presente que en la comunidad hereditaria (y en ge-

neral de toda cuota adquirida a titulo gratuito) conviene distinguir lo que se
recibe (en la particin) por la cuota y lo que se recibe por frutos; para los
efectos de impuesto a las herencias, para la sociedad conyugal (en cuanto si
lo recibido gratuitamente es un inmueble entra al haber propio, mientras que
lo recibido por frutos entra al haber social, conforme al art. 1725, N 2).
204
LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO
miento adquiere relevancia jurdica, pues precisamente se trata

de decidir a quin ha de pertenecer el todo formado. Para con-
cretar la decisin el Cdigo ha recurrido a la tcnica de califi-
car este hecho de la unin que llama accesin como un modo
de adquirir el dominio. Cuando Lina cosa se une a otra y, por
disposicin de la ley, el dueo de sta ha de ser el dueo de la
primera, se dice que ha operado la accesin como modo de ad-
quirir. La primera ha accedido a la segunda. El dueo de la se-
gunda ha adquirido el dominio de la primera por accesin.
Es habitual agregar aqu que al establecerse este modo de
adquirir no se ha hecho sino aplicar el antiguo y lgico princi-
pio de que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal". Por cier-
to, en trminos generales parece difcil discutir la validez del
principio, pero las dificultades aparecen con frecuencia en las
situaciones especficas, cuando se trata de determinar qu es lo
accesorio y qu lo principal entre dos objetos que se unen. La
funcin, el valor y hasta el volumen son criterios a los que se pue-
de recurrir para obtener las soluciones; el Cdigo los acoge en
los varios preceptos que dedica al tema.
Siguiendo a los textos, la doctrina nacional estudia este modo
de adquirir a travs de las siguientes situaciones:
89. 1) Accesin de inmueble a inmueble (arts. 649 a 656, que

forman el prrafo denominado "accesiones del suelo"). En esta
forma de accesin, llamada tambin accesin natural, se pue-
den distinguir las modalidades de:
a) Aluvin (arts. 649, 650 y 651).
En cuanto al dominio del lveo o cauce, se ha resuelto que
forma parte del ro, de modo que si ste es bien nacional de
uso pblico, tiene la misma calidad; as se desprende de los arts.
649 y 650 (v. tambin los arts. 30 y 35 del C. de A.). 263
263 RDJ., t. 22, p. 904; t. 36, p. 348.
A este respecto, se ha resuelto que el terreno que emerge junto a un ro

como producto de obras de relleno ejecutadas por terceros, no accede al pro-
pietario riberano; conforme al art. 590 es del Estado, y ah el ttulo y el modo
de adquirir es la ley (y procede inscribirlo a nombre del Fisco por el art. 58
del Reg, del Registro Conservatorio), F. del M. N 332, p. 428. Si se trata de
terrenos obtenidos en riberas mediante obras ejecutadas con fondos del Es-
tado, se ha dispuesto, como es esperable, que pertenecen al Estado (art. 27
del DL. 1.939). V. adems supra N 49, nota.
205
b) Avulsin (art. 652).

c) Mutacin de lveo o cambio de cauce (arts. 654 y 655).
d) Formacin de nueva isla (art. 656).
El art. 653 se refiere a una situacin especial de "inundacin"
de un predio que, por su contenido, se asemeja ms al aluvin
que a las otras formas de accesin que se han sealado: si las
aguas se retiran del predio dentro del trmino que el precepto
indica, slo se est en presencia de un caso de interrupcin na-
tural de la posesin, como lo dispone el art. 2502; si el retiro se
produce despus de ese plazo, se siguen las reglas de la acce-
sin para el dominio de los terrenos descubiertos.
90. 2) Accesin de mueble a mueble. Se origina cuando se unen

dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueos (arts. 657
a 667). A travs de estas reglas se soluciona el problema princi-
pal que en estas situaciones se produce, para lo que se utiliza el
principio referido de que lo accesorio sigue la suerte de lo prin-
cipal. Al darle aplicacin concreta el Cdigo va fijando criterios
para la determinacin de lo principal, que es el problema que
prcticamente se presenta: el valor (venal o de afeccin), la fun-
cin, el volumen.
Con las reglas del Cdigo y la nomenclatura de la doctrina
se distinguen, como formas en que puede presentarse esta ac-
cesin de mueble a mueble:
a) Adjuncin (arts. 657 a 661
En cuanto a obras para modificar cauces, debe tenerse presente lo dis-

puesto en los arts. 41, 171 y 172 del C. de A. que exigen autorizaciones. Por
otra parte, conforme a los arts. 30 y 32 del mismo Cdigo, los propietarios
riberanos pueden "provechar y cultivar" los cauces en las zonas que son tem-
poralmente desocupadas por el caudal. Con estos textos, se ha resuelto (en
sede de proteccin) que el riberano puede "plantar" rboles en esa zona, con-
siderando que tal plantacin no es "obra"; y, en todo caso, si se demuestra
que no se entorpece el libre escurrimiento de las aguas ni significa un peli-
gro para la vida o salud de los habitantes (Corte de Concepcin, 12 de no-
viembre de 2004)
264 En el texto hay una deficiencia de redaccin; con mayor razn hay
adjuncin si las cosas unidas posteriormente no pueden separarse; lo impor-

tante es que, si se separan, mantienen su individualidad.
20 6
b) Especificacin (art. 662) (es objetable considerarla como

una forma de accesin; no hay aqu una unin de dos cosas, que
caracteriza a la accesin, sino simplemente agregacin de tra-
bajo a una materia prima, que la modifica) ,265 y
c) Mezcla (art. 663).
Se agregan algunas reglas comunes a estas tres formas de ac-
cesin (arts. 664 a 667). 266
91. 3) Accesin de mueble a inmueble. Es denominada tambin

accesin industrial (arts. 668 y 669). En esta accesin los precep-
tos hacen referencia a las modalidades de edificacin y plantacin
o siembra que estn, en todo caso, sometidas a las mismas reglas.
Los problemas se plantean, y el modo de adquirir accesin ope-
ra, cuando se construye, planta o siembra con materiales o semi-
llas que pertenecen a persona distinta del dueo del suelo.
Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraiga-
das las semillas, por cierto sin la existencia de un pacto o vnculo
contractual entre los participantes, el Cdigo aplica una vez ms el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; y en
esta materia, por su orientacin territorial, entiende que siempre
el suelo es el elemento principal. El dueo del predio adquiere por
accesin lo edificado, plantado o sembrado.267
265 V. Lacruz Berdejo, Jos: Elementos de Derecho civil, Edit. Bosch, Barcelo-
na, 1979, t. III, vol. I, pp. 115 y sgts. Para la objecin hay que atenerse a la
nocin que da el texto: de (una) materia, sin agregacin de otras; por esto
es que el ejemplo ms claro parece ser el de la copa. Y hay Cdigos Civiles
que no la tratan como una variedad de la accesin, sino como un modo au-
tnomo de adquirir la propiedad (as, los Cdigos alemn, suizo, italiano, pe-
ruano, paraguayo, brasileo).
Se ha estimado que para que haya especificacin debe procederse con la
intencin o nimo de producir una obra nueva (por eso es que no habra
especificacin si se quema lea para obtener calor, aunque se genere carbn;
en cambio, s la hay si se le quema para producir carbn; a menos que el calor-
que es energa- se considerare una "obra nueva").
266 El inc. final del art. 667 ha dado lugar a interpretaciones, que pueden
verse en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, p. 191.

267 V., sobre el punto, RDJ., t. 66, secc. 2 a, p. 67.
Se ha sostenido que el dueo del terreno se hace dueo de la edifica-

cin al tiempo que paga su valor (no al tiempo de construirse); mientras no
pague, el constructor mantiene el dominio de lo construido, sometido al even-
to de resolverse si se efecta el pago; adquiere por el modo accesin, el cual
aqu requiere de una especial exigencia, el pago del valor de la construccin
207
92. Indemnizaciones. Para evitar un enriquecimiento injustifi-

cado, se disponen normas para indemnizar a quien en definiti-
va nada adquirir. Se imponen diferentes soluciones segn sea
el dueo del suelo quien edifica, siembra o planta con materia-
les ajenos o sea el dueo de los materiales quien edifica, siem-
bra o planta en terreno ajeno (arts. 668 y 669). Una tercera
situacin, la del que edifica, siembra o planta con materiales ye-
nos en el suelo tambin ajeno, no contemplada expresamente,
puede de igual modo solucionarse con los mismos textos. Estas
reglas estn relacionadas con las de las prestaciones mutuas de
la reivindicacin (como lo expresa el art. 669) .a68
PRRAFOV
LA TRADICIN
I. Descripcin general
93. 1) Concepto y textos. Con antecedentes en el Derecho ro-

mano, desarrollados en la Edad Media, para la transferencia de
(con oirs observaciones y cita de fallos, Ramos Pazos, Ren: "Edificacin en

sitio ajeno sin previo contrato", en Rev. de Derecho, U. de Concepcin N 178,
Concepcin, 1985, pp. 141 y sgts.). En contra, que la adquisicin se efecta
-por accesin- al construirse (Atria Lemaitre, Fernando: "Accesin de mue-
ble a inmueble. Comentario a una sentencia", en Rev. de Derecho de la Univ.
Adolfo Ibez NTO 1, Santiago, 2004, pp. 21 y sgts.; se ofrece tambin ah una
explicacin sobre el sentido de la expresin "a ciencia y paciencia" emplea-
da en el art. 669.
sup a r a m s antecedentes, Mosco, Luigi: / frutti nel Diritto positivo italiano,

Dott. A. Giuffr, Milano, 1947; Goubeaux, Giles: "La rgle de Taccesoire en
Droit priv", Libr. G. de Droit et de Jurisprudence, Pars, 1969; Bonet Bonet,
Francisco: "Observaciones sobre la accesin en nuestro Derecho positivo", en
Rev; Gral. de Legisl. yjunsprudencia, Madrid, 1971 (2sem.), pp. 103 y sgts.;
Garca de Marina, A. M.: El derecho de accesin, Edit. Bosch, Barcelona, 1995;
Oyanedel, Rebeca: Los interesesen la legislacin chilena, Edit. Nascimento, San-
tiago, 1941, Seplveda, Ernesto: De la accesin de mueble a inmueble, Edit. Uni-
versitaria, Santiago, 1955; Seplveda, Nora: Los frutos en el Derecho civil chileno,
Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1958; Tabacman, Jos: Las rentas en el Dere-
cho civil chileno, Edit. Universitaria, Santiago, 1962; Galaz, Fernando: El princi-
pio delo accesorio en Derecho privado, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1976.
2 08
bienes el Cdigo chileno - com o se ha dicho- establece la duali-

dad ttulo y modo de adquirir (v. supra, N 73 e infra, N 115).
Es en la aplicacin del modo tradicin en donde se observa con
particular claridad y el nico caso en que tiene lugar, segn
algunos- ese rgimen.
El art. 670 la define como "un modo de adquirir el dominio
de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a
otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transfe-
rir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirir-
lo" (inc. I o ). 269
Las reglas se contienen en los arts. 670 a 699. Adems, de-
ben considerarse:
- Las disposiciones del Reglamento del Registro Conserva-
torio de Bienes Races, para la tradicin de inmuebles;
-Arts. 1901 y sgts., para la tradicin de derechos personales;
- Disposiciones del Cdigo de Comercio, para la tradicin de cr-
ditos mercantiles (su estudio corresponde al Derecho comercial).
94. 2) Caracteres
a) Es un modo de adquirir derivativo. El adquirente deriva su
dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia de otros mo-
dos de adquirir, como la ocupacin y la accesin. No debe olvi-
darse esta caracterstica de la tradicin, para determinar los
derechos que el adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo,
este modo no transfiere al adquirente ms derechos que los que
tena el tradente y, concretamente, si ste no era dueo de la
cosa tradida, no lo ser el que recibe ("nadie puede transferir
ms derechos que los que tiene"; arts. 682 y 683).
b) Es una convencin. De la definicin de este modo se des-
prende su carcter convencional: acuerdo de voluntades que
269Sobre el alcance de esta definicin (referida solamente a una tradi-

cin dominical, en cuanto modo de adquirir el dominio), v. Barrientos, Ja-
vier: "De la tradicin y su definicin en el Cdigo Civil chileno", en Rev.
Chilena de Derecho Privado N 1, Santiago, 2003, pp. 11 y sgts. Para ms an-
tecedentes de Derecho romano pueden verse Coing, Helmut, ob. cit., t. I,
pp. 383 y sgts. y lvarez Surez, Ursicino, ob. cit. Algunos antecedentes ro-
manos en relacin al Cdigo chileno pueden verse tambin en Gaete, Ser-
gio: "La tradicin en el Derecho romano y en el Derecho civil chileno", en
Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile, vol. 19, N 1, Sanago, 1992,
pp. 67 y sgts.
209
produce consecuencias jurdicas. Con ella no se crean obliga-

ciones -con lo que sera contrato- sino precisamente se extinguen
obligaciones contradas en el ttulo que le antecede. El vendedor, el
permutante, el donante, el aportante en sociedad, no transfieren en
el respectivo contrato la cosa vendida, permu- tada, donada o
aportada, sino que se obligan a transferirla. As, cuando el tradente
efecta la tradicin, con este acto voluntario y convencional lo
que hace es extinguir su obligacin con- trada; o si se quiere,
cumplirla; en definitiva, pagar.270
c) Es consecuencia de un ttulo. Ha quedado dicho en la expli-
cacin anterior. Frecuentemente se dice que la tradicin es un
modo que puede serlo a ttulo gratuito u oneroso. Ms propia-
mente, debe expresarse que el ttulo del que es consecuencia
puede ser gratuito u oneroso. 271
95. 3) Aplicacin. Su vigencia en la vida jurdica es intensa. La

aplicacin diaria del contrato de compraventa trae como con-
secuencia directa la de la tradicin de los objetos vendidos, en
cumplimiento del contrato.
27fl Pero la doctrina extranjera ha discutido latamente la naturaleza jur-

dica de la tradicin. Entre nosotros tambin ha surgido una discrepancia en
cuanto a su naturaleza de convencin. Con antecedentes histricos, se ha pos-
tulado que no es un acto jurdico (bilateral) sino un hecho jurdico, advir-
tindose que, no obstante lo expresado en el art. 670, la voluntad es la
manifestada en el ttulo; dependiendo ella esencialmente del ttulo, en cuan-
to a la voluntad hay que remitirse a l; en consecuencia, no se le pueden apli-
car a ella las categoras propias de la teora general del acto jurdico; la
voluntad en la entrega debe entenderse slo como entrega consciente, pero
que no es suficiente para constituir acto jurdico; se enfatiza as su carcter
causado, y el planteamiento es aplicado a la situacin concreta de la tradi-
cin efectuada (mediante inscripcin, con un poder conferido en vida) des-
pus de la muerte del tradente (Soza Ried, Mara de los ngeles: "Naturaleza
jurdica de la tradicin, acto o hecho jurdico?", en Rev. Chilena de Dere-
cho, Univ. Catlica de Chile, vol. 30, N 2, Santiago, 2003, pp. 287 y sgts.). V.
tambin Barrientos, Javier: "Comentarios de Jurisprudencia", en Rev. Chile-
na de Derecho Privado, N 1, Santiago, 2003, pp. 273 y sgts.
271 A este respecto, y en estrecha relacin con el prrafo anterior, debe
advertirse que con los contratos reales se configura una situacin distinta; en
ellos no se conforma una tradicin consecuencia de un ttulo (que ha sido
llamada tradicin pago); como tales contratos se perfeccionan precisamente
por la entrega, cuando hay transferencia del dominio -como en el mutuo-
tcnicamente la tradicin no est precedida de un ttulo (y, por lo mismo,
no constituye pago).
21 0
Por otra parte, mediante este modo se pueden adquirir tan-

to el dominio como los otros derechos reales (art. 670 inc. 2 o ) y
los derechos personales (art. 699). En este sentido, la ocupacin
y la accesin aparecen como modos de aplicacin ms limitada.
Pero, aparte de algunas dificultades que presenta la tradicin
de las cosas incorporales (como se ir viendo al tratar aqu de
algunos), el tenor del art. 670 inc. 2o termina siendo matizado
(porque lo que se dice del dominio no puede extenderse pura
y simplemente a las cosas incorporales, atendida su naturaleza);
adems, su amplitud es menor de lo que parece (por ej., el de-
recho de uso y habitacin, por norma no puede transferirse, art.
819); por eso es que no es correcto el art. 686 inc. 2o cuando se
refiere a la tradicin del uso; se trata ms bien de una inscrip-
cin para su constitucin. Tampoco pueden ser tradidos los de-
rechos de servidumbre, prenda e hipoteca, porque son derechos
accesorios; se transfieren con los respectivos objetos sobre los
que recaen. Pero, en todo caso, esta distincin entre constitu-
cin y transferencia (por tradicin) tiene su controversia, que
ser aludida ms adelante (v. infra, N 219, y nota).
Por ltimo, la tradicin funciona tambin como modo de
adquirir la posesin; tal ocurre (segn se explicar ms adelan-
te) cuando el tradente no es el verdadero dueo: el adquirente
no adquiere, por cierto, el dominio, pero la tradicin le sirve
para entrar a poseer la cosa y llegar a adquirirla por prescrip-
cin (v. infra N05 109, 164 y 169).
Suele agregarse que, comnmente, es un modo de adquirir
a ttulo singular, sealndose la excepcin de la tradicin del
derecho de herencia. Nuevamente conviene puntualizar que ello
es consecuencia del carcter del ttulo. Tericamente, parece no
haber inconveniente en utilizar la tradicin para la transferen-
cia de universalidades;-72 lo que ocurre es que en nuestro Dere-
cho no siempre estn admitidos los contratos conducentes al
traspaso de universalidades (v., por ej., los arts. 1811, 2056); sien-
do posibles (como cuando se trata de una herencia o cuota he-
reditaria) cobra de inmediato aplicacin este modo de adquirir
(y slo se discute, como se dir luego, la forma como ha de efec-
tuarse la tradicin de esa universalidad).
272 Situacin en la que hay que acudir necesariamente a una forma sim-
blica.
211
96. 4) Entrega y tradicin. En la definicin del art. 670 el Cdi-

go prescribe que la tradicin consiste en la entrega... Efectiva-
mente, el elemento central, que da consistencia a la tradicin,
es la entrega del objeto tradido. Pero tambin pueden darse si-
tuaciones de entrega material de una cosa sin que se llegue a
configurar la tradicin. Cuando la entrega se efecta con inten-
cin de transferir el dominio (u otro derecho real), queda con-
figurada la tradicin. Esa intencin que concurre en la tradicin,
se manifiesta tambin en el ttulo del que la tradicin es conse-
cuencia; el ttulo es llamado "ttulo traslaticio de dominio", como
la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte a una socie-
dad, etc. Si lo que se ha pactado, por ej., es un contrato de arren-
damiento o un prstamo de uso, la entrega se efectuar sin la
intencin de transferir el dominio, y el ttulo mismo, llamado
"ttulo de mera tenencia", demuestra que la entrega, simple en-
trega material, se efecta para conferir al que recibe slo la mera
tenencia de la cosa. En suma, con la intencin de transferir el
dominio, se est en presencia de tradicin; sin esa intencin, la
entrega es tan slo una simple entrega material.
El Cdigo no siempre emplea estos trminos en el sentido
que antes se ha anotado; a veces los estima sinnimos (como en
el art. 1824, en el que expresa "entrega o tradicin"); otras uti-
liza "entrega" siendo ms preciso "tradicin" (art. 2196); otras
expresa "tradicin" siendo ms preciso "entrega" (art. 2174; el
art. 1443 emplea la expresin "tradicin", lo que all es parcial-
mente adecuado); en fin, hay ocasiones en que s se ajusta a las
acepciones expuestas (arts. 2212, 2174 inc. I o , 2197; esta ltima
disposicin incurre s en una redundancia) ,273
II. Requisitos
97. 1) Presencia de dos personas, tradente y adquirente. Sien-

do una convencin, requiere de dos personas. Empleando la tc-
nica de la teora general de los actos jurdicos, ms propiamente
se necesita la concurrencia de dos partes (el art. 671 hace refe-
rencia a ambas).
273 Para explicaciones (histricas) de estas alteraciones, v. Barrientos, Ja-

vier, De la tradicin..., cit., pp. 11 y sgts.
21 2
El tradente. Debe ser plenamente capaz. El precepto (art.

670) parece discriminar entre tradente y adquirente en esta
materia, ya que en el tradente exige "facultad" para transferir
y en el adquirente "capacidad" para adquirir, con lo que pu-
diera entenderse que no se le exige capacidad al primero. No
es ese el alcance que ha de darse al texto; siendo una conven-
cin, el tradente debe ser plenamente capaz; si no lo es, la san-
cin al acto es la que ordinariamente se establece para los actos
de los incapaces (dependiendo de la clase de incapacidad).
Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio para
dejar establecido que requiere el denominado poder de disposi-
cin (legitimacin) que importa idoneidad del sujeto para celebrar
el acto de que se trata. As, si el tradente es un representante legal
que entrega un bien del representado, deber cumplir las formali-
dades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para enaje-
nar libremente. Si no tiene esa facultad, la sancin se encontrar
en los preceptos que regulan los actos respectivos (segn la natu-
raleza del objeto, etc.); incluso el mismo titular del derecho (que
acta por s), por norma legal especial que atendida su situacin
le es aplicable, puede carecer de ese poder de disposicin (v., al
respecto, arts. 1796, 1447 inc. final, 1575). En definitiva, tanto la
capacidad como la facultad estn ya exigidas en reglas de otras ins-
tituciones del Cdigo, que cobran precisa aplicacin en la tradi-
cin. De ah que las sanciones se encuentran en aquellos textos.
El tradente debe ser tambin dueo de la cosa que transfiere.
Si no lo es, transfiere los derechos que sobre la cosa tena al
tiempo de efectuar la tradicin (arts. 682 y 683; al tratar los efec-
tos de la tradicin se examinar este punto).
El adquirente. Debe ser plenamente capaz, por la razn indi-
cada para el tradente; est celebrando un acto jurdico. La san-
cin por falta de capacidad (como tambin se dijo para el
tradente), ser la ordinaria para estos casos.
98. Se ha dicho que generalmente la tradicin constituye un ver-

dadero pago, pues el tradente la efecta porque se oblig a ello
en un ttulo precedente. Esto conduce a relacionar las disposicio-
nes de este modo de adquirir con las reglas del pago (arts. 1568
y sgts.). En materia de requisitos que deben concurrir en quie-
nes celebran la convencin, deben tenerse presentes los arts. 1575
y 1578 N 1.
213
La primera de estas disposiciones seala que si paga quien no

es dueo de la cosa pagada, el pago no es vlido, y antes se ha
dicho que la tradicin hecha por quien no es dueo es vlida,
slo que no produce su normal efecto de transferir el dominio,
pero origina otros efectos jurdicos. Hay quienes entienden274 que
lo correcto est en la regla de la tradicin y slo hay una impro-
piedad de lenguaje en el art. 1575. Pero parece claro que cuan-
do el art. 1575 seala que el pago no es vlido, afirma precisa-
mente que es nulo 275 y ello trae como resultado que el acreedor
puede pedir la declaracin de nulidad de ese pago y continuar
demandando la prestacin que se le debe. Relacionando esta l-
tima afirmacin con lo dicho en base a los arts. 682 y 683, puede
concluirse que el acto por el que el deudor entrega al acreedor
una cosa ajena en pago de la deuda, es vlido en cuanto tradi-
cin y al entrar en posesin del objeto puede el acreedor llegar a
ganarlo por prescripcin; pero es nulo en cuanto pago, pudien-
do por tanto pedir su nulidad, restituir lo recibido y continuar
demandando el pago al deudor.
99. 2) Consentimiento de ambas partes. Nada nuevo se agrega

aqu, desde que se ha dicho que la tradicin es un acto jurdico
bilateral. Debe s precisarse que ese consentimiento ha de im-
plicar la intencin determinada de ambas partes de transferir y
adquirir, respectivamente, el dominio (arts. 670, 672 y 673).276
Se ver pronto la estrecha vinculacin que entre nosotros se dis-
274 Abeliuk, Rene: Las obligaciones, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1993,
t. II, p. 498.
275 As, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. XII, N 1.333, p. 56.
276 El art. 672 inc. 2o merece una observacin. Si hubo un vestigio de tradi-
cin, sin la voluntad del tradente (es difcil, porque debe haber entrega efec-
tuada precisamente por l; tendremos que suponer una entrega en la que se
ejercit fuerza fsica sobre el tradente), y se pretende tenerla por vlida, ten-
dr que ser calificada de inexistente o, al menos, nula absolutamente; y una
posterior voluntad del tradente no podra implicar ratificacin (la nulidad al>
soluta no es ratificable; menos la inexistencia); se tendra que efectuar la tradi-
cin propiamente; ni siquiera podra decirse que se necesita una "nueva"
tradicin, porque antes nunca hubo una. As, pues, estimamos que no es esa la
situacin a la que se refiere el citado precepto; se ha de estar refiriendo a la
hiptesis en que hubo tradicin pero concurriendo con su voluntad, como tra-
dente, alguien que no tena la facultad de enajenar como dueo o represen-
tante del dueo; por tanto (y aun cuando literalmente la califica de "invlida"),
se trata de una tradicin inoponible al dueo, en la cual, por cierto, tiene lu-
214
pone entre la tradicin y el ttulo que la justifica; esa relacin explica

que en la tradicin el consentimiento debe versar sobre el ttulo,
sobre la cosa objeto del ttulo y sobre la persona a la que en el
ttulo se convino transferir la cosa.
100. Reglas sobre el error. Como en todo acto jurdico, el con-

sentimiento de que aqu se trata debe estar exento de vicios. Los
vicios de que el consentimiento puede adolecer y las normas a
que se somete su anlisis, son los comunes; pero el Cdigo ha dis-
puesto para la tradicin algunas reglas especiales relativas al vicio
de error. Puede recaer en la cosa tradida (art. 676, relacionado
con el art. 1452), en la persona (art. 676) o en el ttulo (art. 677).
a) El error en la "identidad de la especie". Se recordar que
el error llamado esencial puede recaer en la naturaleza del acto
o en la identidad de la cosa especfica (art. 1453); aqu se trata
de esta segunda variedad de error esencial. Por otra parte, aqu
el error padecido en la tradicin (no en el ttulo que le antece-
de); en cumplimiento del contrato, se entreg una cosa creyn-
dose que se entregaba otra, o se recibi una cosa creyndose que
se reciba otra (es especialmente factible en las tradiciones fic-
tas). Para la prueba de que hubo error (y no, por ej., una inten-
cin compartida de dacin en pago, de la que ahora se
arrepiente una de las partes), el punto de referencia es la des-
cripcin contenida en el ttulo.277
gar la ratificacin (en este sentido, RDJ., t. 89, secc. 2\ p. 140). Entonces, cuando
dispone "sin voluntad del tradente" entendemos "sin voluntad del que tiene
facultad de enajenar", para as armonizar esta expresin con el desenlace, que
la valida si quien ratifica es el que tiene la facultad de enajenar.
Para una mayor precisin respecto a sobre qu versa la voluntad, v. Ba-
rrientes, Javier, De la tradicin..., cit., pp. 88 y sgts.
277 Como se sabe, en la teora general del acto jurdico la consecuencia
que produce el error esencial es discutida (inexistencia, nulidad absoluta,

nulidad relativa, con la controversia aadida acerca de la acogida entre noso-
tros de la doctrina de la inexistencia), y la consecuencia de nulidad relativa
puede tenerse como la menos aceptada. Pues bien, se ha postulado que en
esta precisa situacin de la tradicin, no obstante tratarse de un error esen-
cial, el error en la identidad de la especie entregada producira nulidad rela-
tiva; mientras este error, padecido en el contrato, obsta a la formacin del
consentimiento porque las voluntades no confluyen (uno entiende vender una
cosa y el otro comprar otra), lo que conduce a inexistencia o nulidad absolu-
215
b) El error en "la persona a quien se hace la entrega". Pue-

de acontecer que quien efecta la tradicin crea que entregaba
la cosa a cierta persona, en circunstancias que se la ha entrega-
do a otra. Como acto intuito personae, demostrado el error, la tra-
dicin es invlida.278
c) El error "en el ttulo". Producindose el error en el ttulo, la
consecuencia ha de encontrarse en las reglas respectivas; as, para
ese efecto, el precepto (art. 677) no resulta necesario (sin embar-
go, como veremos pronto, constituye otra demostracin -junto al
fiindamental art. 675- del carcter causado de la tradicin).279
ta, ac (en la tradicin) hay voluntad de entregar y recibir (objetivamente)

una misma cosa; entonces -se ha dicho- aqu hay consentimiento, slo que
viciado y. por tanto, la consecuencia sera la nulidad relativa; esta diferencia
justificara que el Cdigo le haya dispuesto una regla especial, que de otra
manera implicara una mera repeticin (Vial del Ro, Vctor: La tradicin y la
prescripcin adquisitiva como modo(sic) de adquirir el dominio, Edics. Univ. Catli-
ca de Chile, Sandago, 1999, pp. 62 y sgts.
m Corrientemente se concluye que el error en la persona (cuando es in-

fluyente, es decir, cuando se trata de actos intuito personae), provoca nulidad
relativa (por la regla residual dispuesta en el art. 1682, parte final); pero en
ciertas circunstancias puede llegar a concluirse que falta la voluntad o el con-
sentimiento y, por tanto, la consecuencia podra ser la nulidad absoluta y aun
la inexistencia; y as podra suceder con un error en la tradicin. Por otra
parte, ntese que si se demuestra que se padeci de error en la identidad de
la persona, puede sostenerse que respecto de ella (del que efectivamente re-
cibi como adquirente) la tradicin carece de ttulo, que conduce tambin a
la nulidad (absoluta) de la tradicin.
275 Se ha postulado que en este texto hay que formular una distincin con
una consecuencia. Si el error es de la primera especie (consiste en que uno en-

tiende entregar en mera tenencia y el otro recibir en dominio; por ej., uno en-
tiende entregar en comodato y el otro recibir en donacin), entonces el que re-
cibe ni siquiera entra a poseer; en cambio, si es de la segunda especie (consiste
en que uno entiende transferir el dominio a cierto ttulo y el otro recibir el do-
minio a cierto otro; por ej., uno entiende que entrega por venta y el otro entien-
de recibir por donacin), aqu el que recibe (si bien tampoco adquiere el domi-
nio) s entra a poseer. El autor admite que en ambas situaciones es discutible la
consecuencia de inexistencia o nulidad absoluta del ttulo; pero funda la dife-
rencia en que en la primera la inexistencia es ms evidente y en la segunda am-
bas partes tienen la intencin de estar transfiriendo el dominio (el error padeci-
do no versa sobre la intencin inmediata y directa de transferirlo) (Vial del Ro,
Vctor, ob. cic, pp. 64 y sgts.). El planteamiento es plausible. Sin llegar a una dis-
crepancia, conviene formular algunas observaciones. En primer trmino, se no-
216
101. Tradicin por representantes. Segn es regla general en De-

recho civil (art. 1448), la tradicin tambin se puede efectuar a
travs de representantes, legales o voluntarios; el Cdigo lo con-
firma expresamente {arts. 671, 672, 673, 674, 678;280 para la tra-
dicin de inmuebles v. adems infra, N 137).
102. La tradicin en las enajenaciones forzadas. Como es sabi-

do, conforme a las normas procesales si un deudor no paga lo
que debe, puede el acreedor (disponiendo de un ttulo ejecuti-
vo) embargarle bienes, rematarlos y pagarse con el producto; en-
tonces pueden surgir dudas acerca de la legalidad de la tradicin
por la cual el subastador adquiere el objeto que se adjudic en el
remate, ya que el deudor propietario est lejos de consentir en
tar que en el tema es influyente la controversia sobre la acogida entre nosotros

de la denominada inexistencia, en cuanto si -en la primera situacin- el ttulo
es nulo, tal como el autor lo advierte, se tendra ttulo, aunque injusto y, por tan-
to, posesin (irregular). Por otra parte, al menos entre nosotros -como se dir
ms adelante-, el redactor del Cdigo consider a la ocupacin como "ttulo"
para poseer, y tal decisin prcticamente es poco ms que forma, ya que justifi-
car posesin porque se ocupa es inconsistente como explicacin; equivale a ex-
presar que se posee porque s; es cierto que aqu el adquirente ya est compro-
metido con el ttulo traslaticio (en el que hubo error), y podemos por tanto
rechazarle un cambio de actitud si pretende acudir a la ocupacin, pero, en ge-
neral, admitir la ocupacin como ttulo revela en el sistema una actitud no muy
exigente al pedir un t mi o para poseer o, al menos, se est a un paso de prescin-
dir del ttulo para entrar a poseer (irregularmente); en suma, debe admitirse que
es controvertible la exigencia (a todo trance) de un ttulo (al menos aparente)
como requisito indispensable para poseer; en todo caso, el punto se vincula a la
controversia de fondo sobre las distintas concepciones que se tienen de la pose-
sin (el tema aparecer nuevamente al comentar la regla del art. 2510 el cual,
digamos desde luego, dispone que en la prescripcin extraordinaria "no es ne-
cesario ttulo alguno"; pero el autor recin mencionado responder que el signi-
ficado de la expresin es que no es necesario un ttulo efectivo, pero siempre
ser necesaria al menos una apariencia de ttulo).
Es destacable que este texto presenta conformidad con la doctrina de

la representacin (modalidad del acto jurdico difundida bastante tiempo des-
pus de la elaboracin del Cdigo), segn la cual la voluntad que contrata
con el tercero no es la del representado (como lo postulaban concepciones
precedentes) sino la del representante. Con todo, si se estima que aqu sim-
plemente esa doctrina fue la acogida, respecto del error padecido por el re-
presentado (situacin no tratada por la norma) habra que concluir que no
afectara la validez de la tradicin.
217
efectuar la tradicin de lo qtie se le remata. Para tal situacin se

dispone que en esas ventas forzadas el juez es el representante
legal de la persona cuyo dominio se transfiere. As, el consenti-
miento es otorgado por el juez en su nombre (art. 671 inc. 3o).
Siendo una situacin excepcional, para que esta representacin
legal proceda deben darse las condiciones que determinadamente
prescribe el precepto. Concretamente, debe tratarse de ventas for-
zadas y no simplemente de ventas de las que se efectan "por el
ministerio de la justicia" (como las que se hacen de bienes de cier-
tos incapaces; art. 394); en estos casos se siguen las reglas genera-
les (lo confirma el art. 894 del CPC.; y as se ha resuelto).
Se ha planteado que el precepto referido no soluciona defi-
nitivamente un problema de fondo en estos casos de ventas for-
zadas, cual es el de falta de real consentimiento del deudor cuyo
dominio transfiere el juez; ste ser el representante legal, pero
lo cierto t*s que el ejecutado no est consintiendo. El problema
se puede solucionar acogiendo la doctrina de la representacin
modalidad de los actos jurdicos, que entiende que la voluntad
que contrata no es la del representado, sino la del representante.
Se ha ofrecido tambin solucin a este punto (terico), acudien-
do al llamado derecho de prenda general de los acreedores (art.
2465), por el cual el deudor, al contraer una obligacin, sabe que
ha de responder de ella con todos sus bienes, actuales y futuros
y, entonces, al contraerla estara consintiendo en Lina eventual
enajenacin forzada posterior para pagar su deuda.282 Esta expli-
cacin, aceptable para ejecuciones fundadas en obligaciones sur-
gidas de contratos, es insuficiente para las que resultan de
obligaciones no contractuales (como las destinadas al pago de in-
demnizacin por un hecho ilcito). Por otra parte, debe agregar-
se que si bien el precepto citado establece la representacin legal
para la tradicin, no lo hace directamente para el ttulo, la venta;
pero el CPC. lo dispone en forma clara, al menos refirindose
especficamente a la subasta de inmuebles (arts. 495 y 497; v. tam-
bin arts. 482, 483, 532 y 894 del mismo Cdigo). 283
RDJ., t. 34, secc. 2\ p. 70.

As, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, p. 259; RDJ., t. 6, p. 266. V. tam-
bin RDJ., t. 52, p. 185; t. 82, secc. 2\ p. 58; t. 89, secc. 2a, p. 104; F. del M
X '328, p. 21.
F. del M. N" 328, p. 21; N 333, p. 486; RDJ., t. 82. secc. 2a, p. 58
218
103. 3) Ttulo traslaticio de dominio. "Para que valga la tradi-

cin, se requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de
venta, permuta, donacin, etc." (art. 675).
Luego de lo dicho hasta aqu en orden a que de los contra-
tos slo nacen derechos personales y slo con el modo de ad-
quirir se adquieren los derechos reales, ahora, describiendo
unitariamente el sistema y partiendo del modo o del ttulo, pue-
de manifestarse que la tradicin requiere de un ttulo traslati-
cio precedente, o que el ttulo traslaticio de dominio requiere,
para cumplir lo pactado, que le siga la tradicin. Esta relacin
conduce a considerar al ttulo como la causa de la tradicin
(como se dir pronto).
La expresin "ttulo" se utiliza usualmente en dos acepciones: una
de carcter estrictamente jurdico y otra ms bien material.
Llmase ttulo al acto jurdico que sirve de antecedente ms
o menos prximo a la adquisicin del dominio o a la causa in-
mediata de un derecho. Pero tambin es llamado ttulo el docu-
mento que contiene o da constancia de alguno de los actos
jurdicos denominados ttulos en la acepcin anterior.284 El C-
digo emplea la expresin en ambos sentidos (y lo llega a hacer
en un mismo precepto, como es el caso del art. 1901). El trmi-
no se emplea aqu en la primera acepcin.
Como ya se ha dicho, los ttulos traslaticios de aplicacin ms
frecuentes son la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte
en propiedad a una sociedad, la novacin (puede aadirse la
dacin en pago, con la advertencia de que su naturaleza como
ttulo traslaticio ha sido discutida).
Lo dicho aqu sobre el ttulo y el modo se ha expresado ms
bien en relacin con el dominio, pero es aplicable tambin a los
dems derechos reales. Mas es necesario efectuar, para cada uno de
ellos, algunas precisiones (que se vern al tratarlos ms adelante).
104. El ttulo debe ser vlido. Para que la tradicin produzca

su efecto normal de transferir el dominio, debe tener como an-
tecedente un ttulo vlido (art. 675).
104 bis. La influencia en la tradicin, de la falta o nulidad del

ttulo. Tradicin causada o abstracta. Siendo una entrega con
284 RDJ., t. 52, secc. 2a, p. 49.
219
intencin de trasladar el dominio, naturalmente es concebida

con un ttulo o negocio en el cual se promete la entrega, con
alguna contraprestacin o sin ella (aunque estrictamente es con-
cebible una pura entrega traslaticia sin ttulo). Pues bien, en re-
lacin con ese ttulo, tericamente la tradicin puede ser
concebida como causada o abstracta.
Imponerla como causada significa establecerla vinculada al ttu-
lo, al negocio, que es su causa o antecedente; por tanto, su validez
y, en general, su eficacia traslativa, dependen de la validez y en ge-
neral de la eficacia del ttulo. El ttulo es vinculado funcionalmente
a ella; el ttulo es concebido como un requisito de la tradicin; por
lo mismo, las vicisitudes que acaezcan al ttulo han de influir en ella
(aparte de la nulidad, los albures a que est sometido el ttulo son
los habituales en la contratacin: resolucin, revocacin, incluso la
discutida inexistencia); especficamente, la falta o nulidad del ttu-
lo dejan inexistente o nula la tradicin (reducido el problema a la
nulidad: "nulo el ttulo, nula la tradicin", sin perjuicio de que tam-
bin pueda ser nula por defectos propios de ella; en trminos ms
comprensivos: ineficaz el ttulo, ineficaz la tradicin). En cambio,
imponerla como abstracta significa establecer que transfiere el do-
minio con la sola voluntad de transferir, prescindindose del nego-
cio (causal); por tanto, para calificar su validez y, en general, su
eficacia, se prescinde del ttulo; o las vicisitudes que le acaezcan al
ttulo no han de influir en la validez y eficacia traslativa de la tradi-
cin; el ttulo es desplazado de la tradicin; la tradicin se abstrae
del ttulo; en la realidad el ttulo existe y es realmente su justifica-
cin, su causa, perojurdicamente se prescinde de l.
Puede apreciarse que en la opcin inciden, destacadamen-
te, por una parte, la preocupacin por el titular del dominio y,
por otra, la preocupacin por la seguridad del trfico, que im-
plica la proteccin a los terceros adquirentes (v. adems lo di-
cho en "Descripcin del sistema", supra, N 73 y notas).285
En el Derecho chileno el texto bsico es el art. 675, ya cita-
do (al que puede agregarse el tambin referido 677). Su exa-
285 All se relata el rgimen alemn, notable alternativa del avance de la

abstraccin en la tradicin.
Se ha discutido el significado que corresponde aqu a la expresin "causa"
(para lo cual v. Alvarez Surez, Ursicino. Ob. cit., especialmente pp. 17 y sgts.;
despus de un examen de las fuentes, el ilustre romn isla concluye -p. 20- que
"segn estos fragmentos deber entenderse por causa el negocio jurdico pre-
220
men conduce a la conclusin de que en cuanto modo de adquirir

el dominio ha sido concebida como un acto causado. Dis- pone que
para que la tradicin valga, debe estar precedida de un ttulo
traslaticio, y que ste debe ser vlido. De modo que si no lo hay o
es nulo, la tradicin es invlida; nula.
Pero el alcance de los efectos de esa nulidad no queda bien
definido. Esta indefinicin se advierte en relacin al efecto pose-
sorio de la tradicin. Pronto se dir que la tradicin deja al ad-
quirente en posesin de la cosa tradida. Y si el tradente era dueo,
el adquirente adquirir tambin el dominio. Ahora bien, cuando
del art. 675 se desprende que la falta de ttulo o la nulidad de
ste anula la tradicin, no queda claro si esa nulidad la priva de
todo efecto, hasta el punto de estimar que no slo no transfiri
el dominio sino que, adems, nunca el adquirente recibi la cosa
con nimo de dueo, es decir, que nunca entr en posesin; o es
que es nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero
que, en el hecho, s dej al adquirente en posesin.
La primera solucin se apoyara en el categrico efecto retro-
activo de la nulidad, que elimina todo efecto o consecuencia del
acto declarado nulo. Pero la segunda parece ser la respuesta ms
conforme con el sistema general implantado por el Cdigo:
a) Desde luego, la parte final del art. 675 muestra que la regla
parece estar dirigida ms bien al traslado del dominio, sin refe-
rirse a la materia posesoria; b) Por otra parte, como se dir ms
adelante, el art. 704 tiene por ttulos injustos para poseer al nulo
(N 3) y al aparente (N 4), de modo que all se considera que el
que recibi por un ttulo nulo, o en virtud de una apariencia de
ttulo, tiene ttulo (slo que injusto) "para poseer"; es decir, se le
est calificando de poseedor (aunque irregular), pudiendo llegar
al dominio por la prescripcin extraordinaria; c) Adems, como
tambin se dir, hay que recordar que el Cdigo considera a la
ocupacin un "ttulo" para poseer, lo que equivale a admitir la
posesin sin ttulo, porque el que entra a poseer por ocupacin
cedente a virtud del cual se realiza la entrega"; tambin Nez Lagos, Rafael:
"Causa de la 'traditio' y causa de la 'obligado', en Rev. Crtica de D. Inmobi-
liario Nm 396-397. Madrid, 1961, pp. 573 y sgts.; y sin peijuicio de la -reida-
controversia sobre el carcter causado o abstracto de la tradicin en Roma).
V. tambin Marn Prez, Pascual: "El concepto moderno de modo de adqui-
rir y sus repercusiones registradas en relacin con la doctrina del ttulo y el
modo", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 246. Madrid, 1948, pp, 665
y sgts., con proposicin de reforma del Cdigo Civil espaol.
22 1
no da verdadera justificacin de su posesin; decir que se posee

por ocupacin (poseo porque ocupo) es como afirmar que se po-
see porque s, que no es justificacin; entonces, si est admitido
poseer por ocupacin (que equivale a decir sin ttulo), no parece
coherente impedir la posesin si existe ttulo, pero nulo;
d) Pero, con ttulo o sin l, y sobre todo concebida la posesin
como un hecho, lo cierto es que el que recibi la cosa inici su
tenencia con nimo de seor; las vicisitudes que acaezcan al su-
ceso por el cual inici esa situacin real no podrn eliminarla.286
En suma, entre nosotros, si despus de efectuada la tradicin
se descubre que no hay ttulo o que es nulo, no se transfiere el
dominio; en esa circunstancia, nuestra tradicin carece de efec-
to traslativo (por ej., si la tradicin se efectu debido a una com-
praventa que despus es declarada nula, el vendedor continuar
siendo el dueo); pero el adquirente habr entrado en posesin;
el dueo contratante pedir la restitucin de la cosa al adqui-
rente contratante, ejercitando la accin restitutoria que confie-
re la nulidad (art. 1687) y, ante terceros, podr reivindicar
(art. 1689); pero esto slo hasta que el poseedor logre prescri-
bir (porque haba entrado a poseer).
Con lo dicho puede concluirse que, en Chile, en cuanto me-
canismo que traslada el dominio, la tradicin es un acto causa-
do; requiere de un ttulo justificante, conectado a ella y, por lo
mismo, su eficacia traslativa depende de la validez de ste. Pero,
en todo caso, con independencia de l, deja al adquirente en
posesin. La jurisprudencia no ha sido explcita en el tema, aun-
que parece entenderlo en el mismo sentido. 287
286 Sin olvidar aquella opinin de que sin ttulo no es posible enerar a
poseer, que se manifiesta, por ej., en la situacin de error en el ttulo en aque-
lla variedad de que uno entiende entregar a ttulo de mera tenencia y el otro
recibir a ttulo traslaticio de dominio (uno crey entregar en arriendo y el
otro recibir en donacin), del prof. Vial del Ro, recin citado.
287 V., por ej-, RDJ., t. 11, p. 431; L 29, p. 273; L 45, p. 263.
V. tambin Guzmn Brito, Alejandro: "De las donaciones entre vivos". Con-
ceptos y tipos. Edic Lexis Nexis. Santiago, 2005, pp. 180 y sgts. No obstante que
los arts. 670 (con su entrecruce de intenciones de transferir y adquirir) y 684
(con sus expresiones de "significacin" y "figuracin") pudieren inducir al con-
venio traslativo abstracto (como en Derecho alemn) el autor conduye tambin
en que nuestra tradicin es causada (con el vigor del art- 675; para los inmue-
bles, la conclusin parece ms firme relacionndolo con el arL 686). Por cierto,
como lo previene el autor, para nosotros el examen histrico est pendiente.
222
Evaluando la opcin, nos plegamos a la decisin de la tra-

dicin causada, pero atenundola para proteger a ciertos ter-
ceros en aras de la seguridad del trfico. Siguiendo a la
generalidad de los Cdigos Civiles del siglo XX, mientras el
objeto se mantiene en poder del adquirente parece apropia-
do aplicar su carcter causado, de modo que la ineficacia del
ttulo traiga la de la tradicin y el objeto ha de volver al enaje-
nante; pero respecto de los terceros debera diferenciarse: la
ineficacia del ttulo por ciertas causales (nulidad, resolucin,
resciliacin, declaracin de falso heredero por accin de peti-
cin de herencia), no debera afectar al tercero que adquiri
de buena fe a ttulo oneroso. Con todo, en lugar de intervenir
las reglas de la tradicin, parece preferible lograr el efecto im-
ponindolo en las normas que regulan aquellas agresiones al
ttulo (al regular la nulidad, la resolucin, la accin de peti-
cin de herencia, etc.), estableciendo que ellas no confieren
reivindicatora contra terceros que hayan adquirido de buena
fe a ttulo oneroso (se volver sobre este punto al tratar el Re-
gistro; infra, N os 124 y 125, y su crtica, N 144).288
288 Como matiz (tal como ya se dijo en supra, N 100) recurdese que se
ha sostenido que en ciertas situaciones la tradicin efectuada ni siquiera ge-

nera el efecto de dejar al adquirente en posesin.
Este carcter causado no slo se manifiesta en la nulidad (aunque en sta
es donde entre nosotros se concreta con la mayor intensidad); tambin en la
resolucin (con la cual -como se destaca en el Derecho de obligaciones- las
partes vuelven al estado anterior a la celebracin del contrato resuelto), en
la resciliacin y, en general, cada vez que se arriba a la ineficacia del ttulo
traslaticio, cualquiera sea el mecanismo tcnico que la provoca.
Por otra parte, ese causalismo (esa decisin de hacer repercutir en la
tradicin la ineficacia del ttulo), frecuentemente llega a extenderse al ter-
cer adquirente, debilitando la seguridad del trfico inmobiliario. Entre no-
sotros, as acontece claramente en la nulidad (por el art. 1689); en la
resolucin ese alcance est atenuado (como puede verse en el art. 1491).
Estimamos que el causalismo vigente debe ser atenuado precisamente a
este respecto, con base en la proteccin a la apariencia, fortaleciendo la
seguridad del trfico, como se procede en la generalidad de los Cdigos
del siglo XX: la ineficacia del ttulo podr provocar la restitucin al esta-
do anterior mientras la cosa est en el primer adquirente, pero no afecta
a los terceros adquirentes de buena fe que han adquirido a ttulo onero-
so. La regla protectora puede ser implantada en la tradicin o en la regu-
lacin de las instituciones destructoras del ttulo (nulidad, resolucin,
223 HUTORIAL J U R I D I C A n i c MILI

105. El conflicto terico con la nocin de contrato real. La tc-

nica del contrato real (abandonada por algunas legislaciones),
ocasiona entre nosotros un conflicto con el sistema antes des-
crito. En efecto, como estos contratos se perfeccionan por la
accin de pedcin de herencia, etc.); incluso -para los inmuebles-en al-

gunas legislaciones se ha decidido implantarla en el sistema registral; un
ejemplo de esta ltima opcin, y con mucha claridad, es el art. 2014 del
CC. peruano. "El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso al-
gn derecho de persona que en el Registro aparece con facultades para
otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque
despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de cau-
sas que no consten en los Registros Pblicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se prueba que cono-
ca la inexactitud del Registro". Se volver sobre el tema al tratar las pro-
posiciones de reforma de nuestro sistema registral, en infra, N 145, nota
(ms antecedentes en Peailillo Arvalo, Daniel: "La proteccin a la apa-
riencia en el Derecho civil", en Estudios para la reforma de los Cdigos
Civil y de Comercio, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2002, pp. 389 y sgts.).
En fin, debe tenerse presente aqu lo adverddo sobre la estrecha vinculacin
que el sistema provoca entre las actuaciones notariales y regstrales
(v. supra, N 73, nota).
Ver tambin Cristbal-Montes, ngel: "La adquisicin registral *a non
domino'", en Estudios de Derecho civil. Univ. Central de Venezuela. Fac.
de Derecho s/e. Caracas, 1970. El estudio se desenvuelve sobre ordenamien-
tos (como los de Italia y Venezuela, este ltimo al menos al ao 1970, po-
ca del trabajo) en los que la propiedad es transferida por el solo contrato
(pero que en muchos captulos es aplicable -con adaptaciones- a nuestro
sistema). Cuando a esa norma substantiva en ellos se agrega un Registro cuyo
estatuto consagra enfticamente la denominada "fe pblica registral", que
ampara plenamente al que inscribe, se puede presentar un importante con-
flicto entre un adquirente y un titular de inscripcin (por ej.: A vende a B
un inmueble; B lo adquiri por el solo contrato; ms tarde A vende el mis-
mo inmueble a Cy ste inscribe). Las especiales normas del Registro termi-
narn prevaleciendo (quedando protegido quien ha inscrito). El estudise
detiene en el proceso adquisitivo, En el debate doctrinario acerca de si la
proteccin la que ha inscrito importa slo una irreivindicabilidad o una efec-
tiva adquisicin del derecho prevalece esta ltima solucin. Y sobre la inte-
rrogante de si esta adquisicin es "a domino" (proveniente del efectivo
dueo, primer comprador) o "a non domino" (del enajenante, que al ena-
jenar por segunda vez ya no era dueo, pero que inicialmente tena inscri-
to el predio a su nombre) el autor postula que es de este ltimo carcter; y
en la controversia de si la fuente directa es la ley o el negocio, concluye que
el que ha inscrito adquiere "por negocio jurdico dispositivo" (entre el apa-
rente dueo, es decir, el que apareca como dueo en el Registro y el que
logr inscribir); y acude a la proteccin a la apariencia.
EDITORIAL JU R I D I C A D E CHIL E 224

entrega de la cosa (art. 1443), y en algunos de ellos (como en

el mutuo), esa entrega es tradicin porque transfiere el domi-
nio de lo entregado (art. 2197), surge la interrogante de sa-
ber cul es el ttulo de esa tradicin, ya que antes de la entrega
no hay contrato. Las dos alternativas posibles son igualmente
insatisfactorias: o se entiende que hay aqu una tradicin que
no requiere de ttulo (como destemplada excepcin al siste-
ma) o que aqu el ttulo y el modo se confunden, nacen simul-
tneamente.
106. 4) Entrega. Ms que LU requisito, la entrega es en realidad

el elemento substantivo de la tradicin, alrededor del cual han
de cumplirse las dems exigencias anotadas.
El carcter ms o menos material y, concretamente, las for-
mas de esta entrega, requieren de un anlisis especial (que se
abordar pronto).
III. Efectos
107. a) El efecto normal de la tradicin. Es transferir el domi-

nio del tradente al adquirente (arts. 670, 671, 1575).
Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal,
en el que la tradicin desempea precisamente su funcin de
modo de adquirir la propiedad, se produce siempre que el tra-
dente haya sido dtieo de la cosa que transfiere; si no lo era, se
originarn otros efectos que se vern a continuacin. Por otra
parte, si el tradente tena el objeto sometido a gravmenes rea-
les, el adquirente lo adquirir con las mismas cargas; todo si-
guiendo el citado principio de que nadie puede transferir ms
derechos que los que tiene.
Pero, adems, produce el efecto de dejar al adquirente en
posesin de la cosa. Esto porque, en la tradicin, ambas par-
tes tienen la intencin de que el adquirente quede como due-
o. As, ste la tendr considerndose dueo. Como con la
tradicin quedar, generalmente, con la cosa a su disposicin,
a su merced (aunque no la atrape fsicamente), entonces re-
unir los elementos de la posesin, exigidos en el art. 700; tie-
ne una cosa, con nimo de dueo. Ser, en consecuencia, dueo
y poseedor.
225 L O I M N U |UlsI DI (_ A D I C H IU
Se ha dicho que "generalmente" quedar con la cosa a su

disposicin, porque mediante las tradiciones simblicas pudie-
ra darse el excepcional caso de que alguien efecte a otro la tra-
dicin de una cosa que, adems de no pertenecerle, nunca la
haya tenido a su disposicin (por ej., efecta la tradicin mos-
trndosela, conforme al art. 684J. En tal caso el adquirente, si
bien tiene el nimo de dueo (animus) porque recibi en tradi-
cin, no tendr posesin, porque le faltar el elemento tenen-
cia (corpus)(sera la situacin de alguien que vende una cosa
ajena, nunca la ha detentado, efecta al comprador la tradicin
simblica mostrndosela, y luego de dos aos el adquirente pre-
tendiera que la gan por prescripcin e intenta reivindicarla del
dueo, quien a todo esto no tiene noticias de la maniobra, por-
que l nunca ha sido turbado en la posesin de su objeto; aqu
el adquirente no gan posesin -p or falta de tenencia- ni la ha
perdido el verdadero dueo).
Este efecto de que la tradicin deja al adquirente en posesin
(salvo casos extraos, como el recin descrito), tiene lugar cuando el
tradente es dueo, cuando es slo poseedor y, aun, cuando es mero
tenedor; siempre el adquirente queda en posesin de la cosa (as, el
art. 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor
queda en posesin; con mayor razn si recibe de un poseedor). Por
esto es que bien puede decirse (como se ha dicho) que el primer
efecto de la tradicin es dejar al adquirente en posesin, y que
produce el otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente era
dueo.
108. b) Si el tradente no era dueo y tena otros derechos. Si

careca del dominio sobre la cosa que entrega, pero tena sobre
ella otro(s) derecho(s) transferible (s), por ej., un usufructo, lo(s)
transfiere con la tradicin (art. 682; esta disposicin expresa de-
rechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como se ha
denunciado) .289
Aqu queda el adquirente como poseedor de la cosa, y due- o y
poseedor de los derechos que el tradente tena.
La solucin que da la regla es de calidad discutible. La tradicin
se efectu para trasladar el dominio; sa fue la intencin
289 RDJ., t. 24, p. 200.
tnnoRjA L JURIDICA D E C H I H 226

del tradente y, sobre todo, del adquirente, quien pudiera tener sus
razones para repudiar esa parcial adquisicin. En cierta medida
se le estn incrustando en su patrimonio derechos sin su voluntad;
l manifest voluntad para adquirir el dominio, no derechos de
inferior categora o menor envergadura.
109. c) Si el tradente no era dueo; el efecto posesorio. Si no era

dueo, ciertamente el adquirente no adquirir el dominio.290 Pero
entonces (como ya se ha dicho) la tradicin desempea otra fun-
cin: confiere posesin al qtie recibe la cosa; lo pone en posesin
de la cosa y, por lo mismo, en vas de ganar el dominio por pres-
cripcin (art. 683) Aqu queda simplemente como poseedor.
Al disponer que da derecho a ganar por prescripcin, el pre-
cepto citado puede inducir a postular que la tradicin sera t-
tulo para poseer. No es as. En materia posesoria -co mo se ver-
se mencionan como ttulo otros modos de adquirir el dominio,
mas no la tradicin, lo que es propio, puesto que la tradicin es
consecuencia de un ttulo. De manera que el rol consiste en po-
ner en posesin de la cosa al que la recibe, con lo que podr
llegar a ganarla por prescripcin. As, al examinar la tradicin
decimos que ella requiere de un ttulo; y, al estudiar la posesin,
diremos tambin que ella requiere de un ttulo; es el mismo (por
ej., la compraventa; aqu, continuar el anlisis significara aden-
trarse en el campo de la posesin).
110. d) Otras particularidades. Dentro de los efectos de la tra-

dicin, tambin debe hacerse referencia a algunos puntos espe-
cficamente regulados.
111. Retroactividad. Si el tradente no era dueo de la cosa que

ha entregado y posteriormente adquiere el dominio de ella, la
transferencia al adquirente se entiende producida desde el ins-
-,J<JPara la situacin en Derecho extranjero, debe tenerse presente la re-

gla segn la cual "en materia de bienes muebles la posesin equivale a titu-
lo" (aqu es relatada al tratar la accin reivindicatora; infra, N 264), con la
cual el dominio es adquirido aunque el tradente no haya sido dueo; as ori-
ginariamente en los Derechos europeos, y ltimamente tambin en varios la-
tinoamericanos.
291 As, RDJ., t. 67, p. 271.
227 eunokiu I U R 1 P I C A i h c h il i
tante en que se efectu la tradicin (art. 682 inc. 2o , en concor-

dancia con el art. 1819). El precepto es de evidente conveniencia
prctica, pero no muy satisfactorio en estricta lgica porque, si-
guiendo una secuencia en el tiempo resulta que, como al efec-
tuar el tradente la tradicin, el verdadero dueo no perdi su
dominio sobre la cosa entregada, se produce, tericamente, una
superposicin de dominios (si el Io de enero alguien efecta a
otro la tradicin de una cosa <yena, y el 30 del mismo mes el tra-
dente adquiere el dominio de aquella especie, se entiende que
el adquirente es dueo de ella desde el Io de enero; pero como
el primitivo dueo lo sigui siendo hasta el 30 de enero, resulta
que durante ese mes dos sujetos, sin convencin y autnomamen-
te, habran sido dueos del mismo objeto) .292
Una dificultad notoria (no mayormente agitada entre noso-
tros) es la de si los efectos de la tradicin se producen con o sin
retroactividad al momento del ttulo. El art. 682 inc. 2o recin
citado, parece suponer que no hay retroactividad; en la situa-
cin que regula, la consagra slo hasta la tradicin; con todo,
es discutible. "'3
112. poca para exigir la tradicin. Para determinar desde cun-

do se puede exigir la tradicin de lo que se debe, hay que recu-
rrir al ttulo respectivo, del cual - como se ha dicho la tradicin es
una consecuencia. All constarn la obligacin de efectuarla y la
poca en que el acreedor podr exigir esa tradicin; all se deter-
minar desde cundo la obligacin de efectuar la tradicin es exi-
gible. As, si en el ttulo se somete la entrega a una condicin,
292 Respecto de conflictos que pudieren surgir entre el primitivo dueo y
el adquirente, en principio el derecho del primero merece proteccin, pero

(en favor del segundo) debe tenerse presente tambin el principio de pro-
teccin a la apariencia.
Estimamos discutible el punto, no obstante ese texto, porque puede
sostenerse que la regla est preocupada de una situacin distinta: la del tra-
dente no dueo que ms tarde adquiere el dominio; en tal eventualidad, im-
pone la retroactividad a la poca de la tradicin, pero esa regulacin es sin
peijuicio de que a su vez la tradicin retrotraiga sus efectos al tiempo del t-
tulo, punto directamente no regulado. La discordia puede tener inters prcti-
co; por ej., para aquella discusin que se ver ms adelante- sobre la
vigencia de la facultad concedida en el ttulo para requerir la inscripcin-
tradicin, en la transferencia de inmuebles, ante la muerte, incapacidad o re-
tractacin de alguno de los poderdantes o de ambos (v. infra, N 137).
EDITORIA L IURIDIC A DECHIH 228

habr que esperar que la condicin se cumpla; si se somete a un plazo,

luego que el plazo se cumpla (art. 681). Si nada se convino, ser
exigible desde que se perfeccione el ttulo (se tratar de una
obligacin pura o simple, que es la regla general).
Finalmente, puede ocurrir que, exigible ya la tradicin, a
quien debe efectuarla se notifique una resolucin judicial por
la que se le ordene la retencin, embargo o prohibicin de ce-
lebrar actos y contratos respecto de lo debido, antes que entre-
gue el objeto al acreedor (art. 681). En tal situacin, el obligado
debe abstenerse de efectLiarla, producindose, si la efecta, los
efectos indicados en los arts. 1578 y 1464.
113. Tradicin sujeta a modalidades. Ms propiamente que la

tradicin, los efectos de la tradicin pueden someterse a modali-
dades (segn lo permite el art. 680). Y esta modificacin de los
efectos como en la situacin anterior- se establece en el ttulo
respectivo; de modo que habr que remirse a l para conocer
si hay o no modalidades a las que queden sometidos. Por lo mis-
mo, toda la teora de las condiciones (obligaciones condiciona-
les) se ha de aplicar a la situacin (en este entendimiento el art.
680, al menos en su inc. I o , huelga).
La tradicin puede someterse a una condicin con efecto
suspensivo para el adquirente (A dona a B un automvil, que
se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo
si obtiene un ttulo universitario). En la especie se trata de una
tradicin anticipada, de modo que si la condicin se cumple, el
dominio se traslada de pleno Derecho en ese instante (en el ins-
tante en el que la condicin se cumple).
El pacto mencionado constituye una aplicacin de la deno-
minada "clusula de reserva de dominio" (de antigua construc-
cin). Como su nombre lo indica, consiste en el pacto por el
que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el
cumplimiento de una condicin o un plazo; por cierto, presen-
ta una visible funcin de garanta. Por nuestros textos, la regla
es que la clusula puede ser acordada vlidamente y origina el
efecto correspondiente en cualquier ttulo traslaticio y bajo cual-
quier condicin o trmino. Pero una situacin especial es con-
trovertida. El art. 680 inc. 2o la permite expresamente, con su
efecto normal de mantener el dominio en el tradente, cuando
se pacta bajo la condicin de que se pague el precio; por los
trminos del precepto, se concluye que est referida a la com-
22 2 9 IDITOW U J U R I D I C A Dt< MUI

praventa (slo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida, que

son los trminos utilizados all). Pero el art. 1874, regulando pre-
cisamente la compraventa, dispone que la clusula de reserva
de dominio hasta la paga del precio no producir otro efecto que
poder demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato
(el efecto del art. precedente); es decir, ningn efecto especial,
en todo caso no el efecto literal de efectiva reserva de dominio,
y el adquirente recibir el dominio desde la entrega misma no
obstante el pacto.
Se ha sostenido 294 que en la pugna debe prevalecer el ltimo
precepto por ser de carcter particular, aplicable precisamente a la
compraventa. El argumento no es de valor decisivo por cuanto
-como se ha advertido no obstante su ubicacin el precepto del
art. 680 est dado para la compraventa (adems de los trminos
empleados, as queda demostrado tambin por los orgenes de la
clusula).295 Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a
favor del art. 1874, por las dificultades que puede traer consigo
la reserva de dominio, que podra establecerse con frecuencia en
las compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusin
de propietarios, especialmente respecto de terceros; adems, re-
servndose el dominio, el vendedor podra gravar la cosa con de-
rechos reales, que afectaran al comprador aun luego de pagar
todo el precio. Sin recurrir a la clusula, si el comprador no paga
el precio, el vendedor encuentra proteccin en el art. 1489 (y res-
pecto de terceros, se dispone de los arts. 1490 y 1491, que no co-
rresponde tratar aqu). 296
Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, p. 221; Rosende, Hugo;

De tos objetos del Derecho. Bienes, versin de sus clases por Abraham Kiverstein.
Edit. Edugal, Santiago, 1957, p. 76.
295 V Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII pp. 271 y sgts.
** V a este respecto, RDJ., t. 82, p. 1.

Retornndose al problema y mostrndose la conveniencia de infundirle
eficacia, con convincentes argumentos se ha postulado el predominio del art.
680 (Caprile Biermann, Bruno: "La reserva de propiedad, garanta eficaz en
el derecho chileno?", en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Catlica de Chile,
vol. 27, N ' l , Sanago, 2000, pp. 29 y sgts.). V. tambin Egusquiza Balmace-
da, Mara: "Sobre el pacto de reserva de dominio (a propsito de la senten-
cia de 19 de mayo de 1989)", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 602,
Madrid, 1991, pp. 9 y sgts., con el examen (para el Derecho espaol) de la
situacin del comprador ante los acreedores del vendedor.
R I >I U M I A I JURIDICA D E C HI I T 23 0
Puede someterse asimismo a una condicin con efecto re-

solutorio para el adquirente (A dona a R un automvil y se lo
entrega, establecindose en el acto de la donacin que lo resti-
tuir si obtiene un ttulo universitario). En esta situacin se ha
planteado la controversia de si el art. 680 se aplica tambin cuan-
do opera la llamada condicin resolutoria tcita (del art. 1489),
como cuando el comprador de una cosa no paga posteriormente
el saldo de precio y por tal motivo la venta se resuelve. La difi-
cultad, en definitiva, no merece plantearse; es evidente que si
al incumplirse una obligacin de las contenidas en el ttulo se
recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolu-
cin del contrato, por aplicacin de los principios de la resolu-
cin quedar sin efecto la tradicin y debe restituirse lo que se
recibi en virtud del ttulo resuelto; prescindindose del art. 680,
al resultado de la restitucin igualmente se llega por los efectos
de la resolucin (que son tratados en el estudio de las obliga-
ciones condicionales).
Tambin puede someterse a un plazo (aun cuando no lo
expresa el art. 680). Debe repetirse que tal modalidad y sus par-
ticularidades habr que buscarlas en el ttulo. Con plazo suspen-
sivo, la situacin ser poco comn; debe observarse que no se
trata aqu de que la obligacin de efectuar la tradicin se pos-
tergue, sino que se conviene que la tradicin que ahora se efec-
ta comenzar a producir sus efectos desde que llegue un cierto
da. Se trata tambin aqu de una tradicin anticipada; vale lo
dicho para la clusula de reserva de dominio. Tendr lugar la
tradicin a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto da se
extinguir el dominio para el adquirente (aqu, como en el caso
de una condicin con efecto resolutorio para el adquirente, pue-
de configurarse un usufructo o un fideicomiso, que sern trata-
dos ms adelante).
IV. Formas de efectuar la tradicin
Al consignar normas de muy distinto contenido

114 .Di st in ci n.
respecto de formas de efectuar la tradicin, diferenciadas es-
pecialmente para muebles e inmuebles, la legislacin nacional obliga
a dedicar un captulo especial al tema.
23 1
115. Referencia a la evolucin. Segn se ha dicho (supra,

N 73), los orgenes de nuestro sistema del ttulo y el modo sur-
gen en el Derecho romano; tambin se aadi que en la evolu-
cin, que culmin en un cambio, influy el desarrollo de las
tradiciones fictas, las cuales (inevitables) siempre han estado pre-
sentes en el funcionamiento del sistema. As, el Cdigo chileno
(al igual que otros que siguen el mecanismo) permite variadas
formas de efectuar la tradicin, que se apartan de la forma fun-
damental de entrega material (entre las que debe mencionarse
la ms inevitable, la de inmuebles).
Puede anticiparse que precisamente en algunas de estas tra-
diciones fictas se observa un notable debilitamiento del sistema,
que llega a acercarse mucho, con ellas, al otro, de transferencia
por el solo contrato. En otro senddo, la desmaterializacin des-
virta en cierto modo una justificacin de la tradicin, cual es la
de conceder publicidad a las transferencias del dominio. Si con
la entrega la tradicin patentiza la mutacin de dominio ante los
terceros -los que tomarn conocimiento de ella- y evita que el
vendedor, conservando el objeto en su poder luego de venderlo
ostente un patrimonio ms valioso que el real, la ventaja desapa-
rece o disminuye cuando la tradicin se efecta ficticiamente, por
actos que no importan una inmediata entrega material.297
Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradicin con-
viene proceder a las siguientes distinciones: A) tradicin de de-
rechos reales sobre bienes muebles; B) tradicin de derechos
reales sobre bienes inmuebles; C) tradicin del derecho real de
herencia; D) tradicin de derechos personales.
116. A) Tradicin de derechos reales sobre muebles. Reglamen-

tan esta materia los arts. 684 y 685 del CC.; deben s agregarse
algunas normas del C. de C. y textos especiales (como la legisla-
cin sobre almacenes generales de depsito).
Para tratarla es necesario formular una distincin fundamen-
tal entre tradicin real y tradicin ficta o simblica (estos dos
ltimos trminos se emplearn aqu como sinnimos; hay quie-
nes les asignan diferencias).
'2y? v. Hedemarin, Justas, ob. cit., t. II, p. 169; Topasio, Aldo: "El efecto
real del contrato en el Derecho romano y sus proyecciones en el Derecho
obligacional latinoamericano", en Rev. de Ciencias Sociales N" 7, Valparaso,
1975, pp. 255 y sgts.
23 2
117. 1) Tradicin real. Esta forma es la expresin natural o au-

tntica de la tradicin, con la cual se cumplen las justificacio-
nes de publicidad y posesin, originarias de este modo de
adquirir.
Es la que se efecta por una entrega real (o, como ha soli-
do ser llamada por la doctrina, tradicin "de mano a mano");
en ella, la cosa tradida es materialmente entregada por el ira-
dens al acafnens, cumplindose los dems requisitos que antes se
han mencionado.
Pero puede observarse que, por su naturaleza, esta tradicin
mano a mano es slo aplicable a las cosas que por su volumen y peso
permiten esta entrega material de una persona a otra.
Esta tradicin real no es directa o, al menos, claramente men-
cionada por el Cdigo, pero, desde la definicin del modo, en
toda su estructura tcnica no queda duda de que es la primera
forma de efectuarla.
Una buena parte de la doctrina (nacional y extranjera) con-
sidera tambin como tradicin real la del N 1 y aun la del N" 2,
y hasta la del N 3 del art. 684 (entre nosotros, slo el Prof. Ba-
rros Errzuriz niega claramente esta calificacin, estimando que
todas las formas sealadas en el art. 684 son fictas; 298 comparti-
mos este entendimiento, sin olvidar que algunos grandes comen-
tadores del Derecho romano no extienden tanto la calificacin
de forma simblica).
118. 2) Tradicin ficta o simblica. Es la que, sin que el traden-

te entregue fsicamente la cosa al adquirente de mano a mano,
es efectuada mediante actos jurdicos, hechos o gestos que ma-
nifiestan la voluntad de transferirle el dominio.
El art. 684 contempla las siguientes formas:
Io . "Permitindole la aprehensin material de una cosa pre-
sente".
La doctrina exige aqu la presencia simultnea de tradente y
adquirente, la presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y
la aprehensin de ella por el adquirente, sin oposicin del tra-
Barros F.rrzuriz, Alfredo: Curso de Derecho civil. Primer ao, 2a edicin,

298
Imprenta Chile, Santiago, 1915, p. 154; lo mismo da a entender Fabres,Jos

Clemente: Instituciones de Derecho civil chileno, t. IX de Obras Completas, Impr.
y encuad. La Ilustracin, Santiago, 1912, pp. 113 y sgts.
233
dente, asindola fsicamente (los trminos empleados, empero,

inducen a pensar que bastara que se "permita" la aprehensin).
2o. "Mostrndosela". Supone tambin la presencia de ambos
ante la cosa tradida. Es la forma tambin llamada "tradicin de
larga mano" (longa manu), por suponerse que el adquirente la
aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano
suya (era tambin llamada occulis et affecti; por los ojos y la in-
tencin) .
3o. "Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar
cualquiera en que est guardada la cosa".
Mientras para algunos autores es sta la forma de tradicin
simblica por excelencia, en que las llaves constituyen el smbolo
de la entrega, otros, en cambio, han entendido que tambin es
sta una forma de tradicin real, al permitir las llaves la posibili-
dad de la toma inmediata de posesin por parte del adquirente.
Nuestro precepto no exige que el almacn, cofre, etc., est
a la vista de las partes. La entrega de las llaves, propiamente,
debe ser real.
4o. "Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del
otro en el lugar convenido".
Esta forma es particularmente interesante (e igualmente vie-
ne desde antiguo). Del tenor del precepto se observa que aqu
queda efectuada la entrega por convenirse el encargo; se trata
de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de
poner la cosa a disposicin del adquirente en cierto lugar. Como
no se exige que se cumpla el encargo (lo exiga un proyecto),
la tradicin queda efectuada desde luego, sin esperar a que efec-
tivamente el tradente ponga la cosa donde se oblig. Puede no-
tarse que en este caso hay una especie de tradicin por el solo
contrato, convenida que sea la clusula en que se encarga el tra-
dente, clusula que se podr acordar en el mismo ttulo (venta
u otro), quedando desde entonces el tradente con la cosa como
mero tenedor, en calidad de mandatario. En el fondo, la situa-
cin es similar a la contemplada en el N 5 siguiente.
5o. "Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin con-
ferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arren-
datario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no
traslaticio de dominio" (N 5, primera parte).
Es la llamada tradicin por "breve mano" (brevi manu, no se
alcanza a percibir). Se ha concebido esta forma para evitar un
234
movimiento material, pues normalmente en estas situaciones el

arrendatario u otro tenedor debera restituir la cosa al dueo y
luego ste nuevamente entregrsela, ahora en tradicin. Se en-
tiende que la tradicin aqu est representada por la entrega que
antes se efectu por el dueo al mero tenedor, cumpliendo el
contrato de arrendamiento (u otro). Esta construccin evita re-
conocer que simplemente se est en presencia de una transfe-
rencia de dominio por el solo contrato.
6o. "...y recprocamente por el mero contrato en que el due- o se
constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc." (N 5, 2 a
parte).
Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "consti-
tuto posesorio" (constitutum possessorium). Como en la situacin
precedente, se evita con esta forma una doble entrega, en que
el tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el
adquirente se la entregara a su vez, ahora cumpliendo el con-
trato de arrendamiento u otro que celebren. Asimismo, vale tam-
bin la observacin del nmero anterior, de que, al menos
prcticamente, se est en presencia de una transferencia de do-
minio "por el mero contrato".
A las formas de tradicin precedentes deben agregarse otras
diseminadas en la legislacin, para ciertos objetos en ciertas cir-
cunstancias; pueden mencionarse las contenidas en el C. de C.
(arts. 148 y 149), en la ley sobre almacenes generales de depsi-
to299 (art. 6 o ), etc. Adems, hay ciertos bienes muebles cuya for-
ma de tradicin es discutida, como las naves300 y las aeronaves301
(para vehculos motorizados terrestres, v. infra, N 48)-302
119. Principio. Examinadas las diferentes formas de tradicin ficta

puede percibirse la idea constante de que en virtud de ellas el
299 Ley 18.690; DO. de 2 de febrero de 1988.

300 V. libro III del C. de C. (especialmente arts. 831, 832 y 836) y ley de
Navegacin (DL. 2.222, DO. de 31 de mavo de 1978; especialmente arts. 10 y
13).
101 V. Cd. Aeronutico (especialmente art. 49).
M2 Se ha resuelto que una entrega de cosas, sujeta a la conformidad del
adquirente, que se reserva la facultad de rechazarlas, no constituye tradicin

simblica; ese acuerdo envuelve una opcin incompatible con la tradicin,
pues no se concibe que quien se hizo dueo pueda rechazar lo que ha ad-
quirido (RDJ., t. 82, p. 1).
235
adquirente queda en la posibilidad de disponer de inmediato de la

cosa tradida. Aun en el caso de que quede materialmente en po-
der del tradente, como en el constituto posesorio, debe recordarse
que ste queda slo como mero tenedor, v si el adquirente no
puede an disponer de la cosa materialmente, jurdicamente dis-
puso, en el acto mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder
del tradente, por un acto voluntario suyo.
119 bis. Prueba. Considerando la importancia que tiene, en un

caso concreto, demostrar que se efectu la tradicin de cierto
objeto, y que - c o mo ha podido observarse- este hecho no exi-
ge formas documentadas, conviene dejar constancia escrita de
su realizacin (por ej-, en el mismo ttulo, usualmente compra-
venta, convendr agregar que "en este mismo acto se efecta
la tradicin de la cosa vendida, mostrndola el vendedor al
comprador").
En todo caso, debe recordarse una conveniente presuncin de
haberse efectuado la tradicin, consignada en las normas de la
posesin (art. 702 inc. final).
120. Tradicin de muebles por anticipacin. El art. 685 estable-

ce una regla general para la tradicin de esta clase de bienes
(inc. I o ) . Esta disposicin est en relacin con el art. 571, pero
no hay conflicto entre ellos (como parece desprenderse de un
fallo ) ,A po rq ue tratan materias diferentes: el art. 571 califica de
muebles ciertos bienes, que son llamados muebles por anticipa-
cin; en tanto que el art. 685 inc. Io establece la forma como se
efecta la tradicin de estos bienes. El precepto regula una for-
ma de tradicin real, al prescribir que la tradicin se verifica en
el momento de la separacin de estos objetos. Para que valga
como tradicin es necesario que esa separacin se efecte "con
permiso del dueo", pues ah est, precisamente, la voluntad del
tradente.304
** RDJ., t. 15. p. 338.

W4 Se ha resuelto que el art. 685 (inc. I o ) no es aplicable a la extraccin
de minerales vendidos "in situ"; se aade que tratndose de minerales esa ex-
plotacin necesita de labores e instalaciones complejas, que requieren la te-
nencia del suelo para ah erigirlas y proceder a la extraccin (F. del M. N 265,
p. 435).
236
Se ha discutido si la tradicin de estos bienes se puede efec-

tuar por alguna de las formas de tradicin fictas del art. 684, ade-
ms de la forma real que indica el art. 685.305 Como no se viola
claramente ninguna norma, la conveniencia prctica aconseja
la afirmativa.
El inc. 2o del art. 685 consigna una regla de acceso a la pro-
piedad ajena, de carcter prctico (un acreedor pretende que se
le pague lo que se le debe, pero ha de respetar la propiedad aje-
na; si el deudor se negare persistentemente, el acreedor tendr
que ejercitar las acciones del ttulo respectivo; si le deben la en-
trega de esos objetos por un contrato, habr incumplimiento de
lo pactado).
Con lo dicho, la tradicin de un bosque (situacin frecuen-
te y habitualmente de valor econmico importante), se puede
efectuar ya por alguna de las formas del art. 684, ya por la indi-
cada en el art. 685 inc. Io (puede s observarse tina diferencia:
acudiendo al art. 684, un solo acto, por ejemplo la muestra del
bosque, efecta la tradicin del conjunto de rboles, en tanto
que empleando el art. 685, la tradicin se va efectuando por cada
rbol, conforme se vayan cortando) .306
121. Reserva legal de las formas fictas. Se ha discutido si es o

no posible que la tradicin ficta se pueda efectuar por formas dis-
tintas de las sealadas en el art. 684 (aparte, ciertamente, de las
situaciones en las que leyes especiales disponen otras formas). Al-
gunos autores307 no ven inconvenientes; as tambin se ha resuel-
to.308 Otros309 niegan tal posibilidad; se sostiene que estas formas
fictas son creaciones de la ley, siempre excepcionales, y sobre todo
porque desde el punto de vista de la posesin, que tambin se
adquiere -y quizs es lo que principalmente se adquiere- con la
tradicin, el Cdigo dispone que la posesin se adquiere por la
aprehensin material o legal (art. 723), y no puede haber apre-
305 VGT. de 1878, p. 1083; en sentido contrario, GT. de 1902, t. I, p. 1527;
RDJ., t. 15, p. 338.

306 V., en este sentido, F. del M. N 233, p. 49.
Otras observaciones y antecedentes histricos en Claro Solar, Luis, ob.

cit., 307
t. III, N 737, p. 288.
Por ej., Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, N 731.
308 RDJ., t. 36, p. 435.
309 Pescio, Victorio, Manual..., cit., t. IV, p. 336.
237
hensin legal donde la ley no la establece; se hacen notar, asimis-

mo, los trminos perentorios, limitativos, del art. 684, antes de ini-
ciar la enumeracin.
122. Valor comparativo. Se ha discutido el igual o diferente valor

que se les ha de atribuir a estas dos posibilidades de efectuar la tra-
dicin: real y simblica. La ausencia de desplazamiento fsico de la
cosa tradida en la ficta da mayor ocasin para el conflicto. Puede
ocurrir que un tradente efecte una tradicin ficta y luego la real,
de la misma cosa, a diferentes personas (X vende a Y un mueble, y
se acuerda que X lo conservar en su poder como arrendatario;
posteriormente lo vende nuevamente a Z y le efecta su tradicin
real). Entre nosotros, en principio, el art. 1817 soluciona el pro-
blema para la venta; se dispone all que, en tal situacin, el com-
prador que primero haya entrado en posesin de la cosa ser
preferido. En el caso propuesto, como la posesin se adquiere al
cambiar el nimo, aun con la tradicin ficta, habra que concluir
que Y, el primer adquirente, es el preferido, teniendo el segundo
slo una accin de indemnizacin. Pero slo decimos que en prin-
cipio se soluciona el problema porque en la doctrina se ha discuti-
do arduamente el punto de si en caso de conflicto entre ambas
formas de tradicin tienen las dos igual valor con nuestro art. 1817,
se sostiene que, como el precepto no distingue, ha de preferirse al
primero, aun cuando la tradicin que se le haya efectuado haya
sido la ficta, lo que implica asignar a ambas igual valor310 (podra
estimarse que en la colisin debe atribuirse mayor valor a la tradi-
cin real, particularmente por un principio protector del tercero:
la tradicin ficta, al efectuarse por actos representativos, entrega
de las llaves por ejemplo, no da noticia a los terceros del cambio
de situacin de la cosa; ello es ms evidente en la situacin del N 5
del art. 684, en que el cambio de posesin de la cosa al adquirente
se efecta tan slo por un cambio de nimo; esa publicidad slo
310 Alessandri, Arturo: Delacompraventa ydela promesa de venta, Soc. Impr.

Litogr. Barcelona, Santiago, 1917, t. I, N 880.
Otro razonamiento, con igual fondo, es concluir que en la segunda ven-
ta simplemente hay venta (y tradicin) de cosa ajena. Pero las situaciones po-
dran tornarse ms complejas, alterando en el modo el orden cronolgico de
los ttulos; por ej., Pedro vende a Juan y despus a Diego; y efecta primero
la tradicin simblica a Diego y despus la real a Juan. Las complicaciones
continan si de la venta pasamos a otros ttulos traslaticios (como donacin).
238
aparece en la tradicin real, en que los terceros pueden darse cuen-

ta de la mutacin ocurrida; as, el segundo adquirente, que respecto
de la primera adquisicin era un tercero, no estaba en condicio-
nes de saber que ya compraba cosa ajena y, protegindole, habra
de concederse ms valor a esta tradicin real). Por ltimo, debe
notarse que entre nosotros el problema puede presentarse con ms
dudas en contratos distintos de la compraventa, en que no se dis-
pone del citado art. 1817.
123. B) Tradicin de derechos reales sobre inmuebles. Segn

es norma en la organizacin de la propiedad territorial en los
tiempos moderaos, con la dictacin del Cdigo se estableci
entre nosotros un sistema de transferencia para los derechos so-
bre inmuebles, en base a un Registro. El art. 686 del Cdigo dis-
pone: "Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races
por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los dere-
chos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los
derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en
el Cdigo de Minera". 311
Relacionando esta disposicin con otros textos vigentes, pue-
de concluirse que la tradicin del dominio y otros derechos rea-
les sobre inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en
el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 686), con ex-
cepcin de la tradicin del derecho real de servidumbre, que
se efecta en la forma prescrita en el art. 698 (salvo el caso de
la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en el que
se vuelve a la regla del art. 686, efectundose por inscripcin
en el Registro del Conservador). 312 En cuanto a la tradicin del
derecho real de herencia, entre nosotros la forma de efectuarla
es discutida (segn se tratar ms adelante; v. infra, N 152).
Como resumen anticipado y considerando diversas disposi-
ciones del Cdigo y leyes especiales, la inscripcin, en nuestro
Registro inmobiliario, cumple las siguientes funciones:
3,1 El Cdigo dispuso un rgimen transitorio para la poca transcurrida

entre su entrada en vigencia y la del Registro (art. 697).
312 Segn ley 6.977, DO. de 16 de julio de 1941.
Al tratar las servidumbres voluntarias (N 255) se volver sobre esta for-

ma de tradicin (y su inconveniencia).
239
a) Constituye tradicin del dominio y de otros derechos rea-

les sobre inmuebles.
b) Conforma la historia de las mutaciones (o cambios), gra-
vmenes y restricciones en la titularidad real de los inmuebles.
c) Confiere publicidad a esas mutaciones (o cambios), grav-
menes y restricciones de titularidad (y aun a ciertos cambios en
el estado de ciertas personas, como en la inscripcin de las in-
terdicciones).
d) Discutiblemente, constituye requisito, prueba y garanta de
posesin de inmuebles.
e) Discutiblemente, constituye solemnidad de ciertos actos o
contratos sobre inmuebles (del usufructo sobre inmuebles por
acto entre vivos, art. 767; del uso sobre inmuebles, art. 812; del
fideicomiso sobre inmuebles, por acto entre vivos o por testa-
mento, art. 735; del censo, art. 2027; de la hipoteca, arts. 2409 y
2410; de la donacin irrevocable de inmuebles, art. 1400).
124. El Registro. Descripcin terica (la naturaleza de la funcin

registral). Encontrndose la propiedad inmueble nacional inclui-
da en un sistema registral, se consignarn algunos antecedentes
bsicos sobre las distintas alternativas que se han elaborado para
estructurar un Registro de propiedad raz, se mencionarn algu-
nos sistemas de los ms difundidos y luego se describir el Regis-
tro chileno, en su organizacin y en su funcionamiento.
En el Derecho romano, y aun en el antiguo Derecho espaol
(vigente en Chile antes del Cdigo), la tradicin del dominio de los
inmuebles se efectuaba, como es la regla general, por alguna de las
formas simblicas que antes han sido descritas (pero antecedentes
regstrales existen desde antiguo). 313
3,5 Interesantes antecedentes existen en pueblos antiguos, aun anterio-

res a Roma. Es destacable el progreso que la arqueologa jurdica ha consta-
tado en Grecia y sobre todo en Egipto (especialmente en la poca romana).
V. al respecto el ilustrativo trabajo de Moro Serrano, Antonio: "Los orgenes
de la publicidad inmobiliaria", en Rev. Crtica de D. Inmobiliario N 603, Ma-
drid, 1991, pp. 535 y sgts., con datos bibliogrficos de las investigaciones de
autores italianos, alemanes y franceses. Conforme a aquellas investigaciones,
al menos en Egipto, el origen del registro parece estar vinculado estrecha-
mente a la tributacin fiscal; por otra parte, se ha concluido que la publici-
dad inmobiliaria es tan antigua como la propiedad raz misma y, en todo caso,
ha podido afirmarse que los mecanismos implantados se originan alrededor
de 3.000 aos a.C. V. tambin el estudio (al parecer ya clsico) de Alvarez
240
Un Registro puede implantarse para variadas categoras de

objetos; de hecho, existen para bienes tan diversos como las
aguas, los vehculos motorizados terrestres, las naves, las aero-
naves, y hasta para actos sin referencia a cosas materiales, como
el de la propiedad intelectual o ciertos actos mercantiles. 314
Pero ha sido el de inmuebles el de mayor presencia y trayecto-
ria (el prximo relato terico est dirigido al Registro inmobi-
liario, sin peijuicio de que puede ser aplicable al registro de
otros bienes).
La importancia del tema y la complejidad que ha llegado a
presentar la organizacin del Registro con sus consecLiencias ju-
rdicas han tendido a configurar, referido a la propiedad raz,
una verdadera disciplina que an no parece ser reconocida, man-
tenindose como un captulo, bien identificable, dentro del cam-
po de los derechos reales. Con diversas denominaciones, parece
predominar la de "Derecho registral inmobiliario".
Podemos entender por Derecho registral inmobiliario el con-
junto de principios y normas que regulan la organizacin y fun-
cionamiento del Registro, la determinacin de los objetos y actos
inscribibles y la forma y efectos de la inscripcin.
Surez, Ursicino: "Los orgenes de la contratacin escrita", en Anales de la

Academia Matritense del Notariado, t. IV, Madrid, 1948, pp. 7 y sgts., espe-
cialmente pp. 69 y sgts. (dedicadas al mbito propiamente registral). Para an-
tecedentes histricos germnicos, en Derecho medieval y posterior, v. Planitz,
Hans, ob. cit., pp. 161 y sgts. Entre nosotros, Topasio, Aldo: La posesin inscri-
taen el Derecho romano, Edit. Edeval, Valparaso, 1978.
3H Y parece conveniente confeccionar un registro general para los bie-
nes muebles que unifique, al menos con algunos principios comunes, la va-
riedad existente (al menos entre nosotros), como est aconteciendo en
algunos ordenamientos (v. Gmez Glligo, Francisco: "El registro de bienes
muebles", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 657, Madrid, 2000,
pp. 973 y sgts., que comenta el Registro espaol de bienes muebles, en base
a leyes de abril y julio de 1998, la cual incluye un Registro de condiciones
generales de la contratacin, en funciones desde 2000).
Y no debe olvidarse el Registro civil que, cierto que es de personas, pero
un registro al fin, por lo cual no ha de ser extrao que pueda exhibir algu-
nos principios comunes con los de bienes (v. al respecto Daz Fraile, Juan:
"Breve esbozo de una teora general sobre los principios regstrales civiles.
Particular estudio de la publicidad material del Registro civil", en Rev. Crti-
ca de Derecho Inmobiliario N 672, Madrid, 2002, pp. 1367 y sgts.).
241
Se conjugan, pues, temas orgnicos (el funcionario y sus atri-

buciones), substantivos (determinacin de objetos, actos y dere-
chos inscribibles y efectos de la inscripcin) y adjetivos (formas:
de acceso al sistema, de las inscripciones, de las impugnaciones).
A este propsito conviene retener la circunstancia de que la so-
lidez econmica que siempre ha implicado la propiedad inmue-
ble y, por tanto, la calidad que ostenta la garanta territorial para
la difusin del crdito, ha generado la consecuencia de que siem-
pre la hipoteca ha tenido una presencia destacada en la estructu-
racin del Registro. As, algunas de las caractersticas de esa caucin
han influido en las que se imponen al Registro; por otra parte, la
hipoteca llega a conquistar ciertas excepciones respecto de requi-
sitos o efectos que se imponen como generales para las dems ac-
tuaciones (como acontece, por ej., en los sistemas espaol y suizo);
y, en algunos ordenamientos (mbitos doctrinal y docente inclui-
dos) , la materia hipotecaria ha llegado a capturar en su sede a la
registral o, al menos, han llegado a anunciarse y examinarse ata-
das (Derecho registral e hipotecario o hipotecario y registral).
Desde otro punto de vista, conviene destacar que a este ca-
ptulo jurdico le importa (al menos en principio), la dinmica
de la constitucin o adquisicin, traspaso, modificacin y extin-
cin de los derechos y no, en condicin esttica, su estructura
o contenido, ni las facultades, poderes y deberes que confieren
o imponen (aunque es perceptible una recproca influencia en-
tre ambos planos).
El trmino Registro es empleado en diversos sentidos: como
institucin (el Registro), como constancia o asiento (mi regis-
tro), como actividad (yo registro). Institucionalmente, se entien-
de por Registro el conjunto organizado de instrumentos en que
se va dejando constancia de la titularidad de ciertos bienes o de-
rechos y de las mutaciones jurdicas que se van produciendo en
0 respecto de ellos. Cuando es referido a los bienes inmuebles,
se le denomina Registro inmobiliario (de la propiedad inmue-
ble, territorial, raz, etc.).
El Registro da cuenta de la titularidad del objeto registrado pero,
substancialmente, la titularidad se gesta en el negocio que le
antecede; de este modo, obedeciendo a ese negocio, el cambio es
llevado al Registro, en donde la mutacin se asienta (salvo la
primera inscripcin, en la que no hay una mutacin, sino se trata
simplemente del ingreso, la incorporacin o la llamada
"inmatriculacin"). Ahora bien, para la facilidad del trfico, el
24 2
negocio puede celebrarse en cualquier lugar, pero su registro

es centralizado en el lugar en donde est ubicado el predio. Aqu,
entonces, aparece su primera utilidad: para averiguar la titulari-
dad y, en general, el estado jurdico del predio, ya no se hace
necesaria esa bsqueda universal que implica descubrir el ne-
gocio, sino basta con acudir al lugar del predio ("lugar" cuyo
nombre depender de la nomenclatura que se emplee para la
sectorizacin administrativa del territorio en el respectivo pas,
entre nosotros, la Comuna); all estar el Registro que ha de ex-
hibir el estado jurdico de ese predio (por cierto, en el futuro
la computacin superar esta caracterstica). 315
La titularidad (el dominio del predio) es el dato bsico, pero
habitualmente el Registro es aprovechado para exhibir tambin
otros acontecimientos que contribuyen a conformar el estado jur-
dico del objeto registrado, que son importantes para evaluar: la se-
guridad de la titularidad, la libertad de circulacin del objeto y su
actual y futuro aprovechamiento material; todo lo cual se traduce,
en definitiva, en la actual valoracin econmica del bien inscrito.
As, se terminan registrando tambin hipotecas, fideicomisos (o
condiciones pendientes), usufructos, usos, servidumbres, embargos,
prohibiciones y hasta derechos personales (como arrendamientos).
Por otra parte, al irse practicando los asientos que dejan cons-
tancia de las mutaciones, los datos precedentes van quedando
superados, pero como es de suponer se conservan.
As, con aquella integracin y esta conservacin, el Registro
puede llegar a erigirse en un retrato jurdico del inmueble: actual,
histrico y completo (entre nosotros -como se ir viendo- no del
todo).
En otro sentido, versando sobre el suelo del pas, el Registro
inmobiliario emerge como una institucin de inters pblico por
referirse al derecho patrimonial fundamental, la propiedad; por
su trascendencia econmica (que se radica en la seguridad del
trfico inmobiliario y en la recaudacin tributaria), y por su rela-
El progreso y la facilidad de acceso de la computacin permite advertir

que, en el futuro, ya no ser necesaria una centralizacin fsica; el registro po-
dr convertirse en un cmulo organizado de datos grabados en los acumula-
dores de datos generales, con ingreso controlado y con acceso instantneo (y
que tambin podra ser restringido), desde cualquier lugar en donde exista una
pantalla y, quizs, slo con duplicados (o respaldos) materiales (pronto se har
referencia a la Land Registration Art inglesa, de 2002, ya en ese estado).
243
cin con la seguridad nacional (considerando que el territorio es el

asiento fsico de la respectiva nacin).315
Con lo expuesto ha ido quedando de manifiesto que esta con-
centracin instrumental presta simultneamente varias utilidades;
sin embargo, es la seguridad del trfico inmobiliario, mediante la
publicidad de la titularidad y del estado integral del predio, el ob-
jetivo fundamental de un Registro predial; comunicando al grupo
social (a los llamados "terceros") esa situacin del predio, los po-
tenciales adquirentes se animan a negociar, logrndose fluidez en
la circulacin inmobiliaria y en el crdito con garanta territorial.317
Ahora se est en mejores condiciones de enfrentar el tema
(o tal vez mejor la controversia) de la naturaleza de lafuncin
registral. Efectivamente, en la doctrina (extranjera) el punto se
ha discutido latamente.
Una posicin, al parecer ya abandonada, la acerca a la fun-
cin jurisdiccional (destacando una vinculacin tan estrecha con
ella que llega a ser calificada de cuasijudicial). Incluso, se ha es-
timado que se asimilara a la jurisdiccin voluntaria. Otra, des-
tacando la calidad de servicio pblico de la actividad, la
considera una funcin administrativa. En fin, parece predomi-
nar la conclusin de que se trata de una funcin no asimilable
a otras, reconocindose semejanzas con ambas.
En este intento por determinar la naturaleza de la funcin
estimamos fundamental esta constatacin: en el estado jurdico
actual -debido en buena medida a las distintas opciones de or-
316 V. Corral Dueas, Francisco, ob. cit., pp. 575 y sgts., con cita de biblio-
grafa.
317 Por cierto, desde sus orgenes la publicidad ha estado presente en la justi-
ficacin del registro, pero no siempre dirigida a conseguir seguridad del trfico
inmobiliario. Se ha podido constatar que antiguamente se conduca ms bien al
control de las comunidades familiares sobre las tierras de su propiedad para lo-
grar la aspiracin de mantener la distribucin de la riqueza ya establecida; luego
se destin tambin a satisfacer una finalidad recaudatoria fiscal, para llegar final-
mente, luego de generalizados cambios sociales, al objetivo de un trfico inmo-
biliario seguro (V., al respecto, Moro Serrano, Antonio, ob. cit., p. 571).
Logrado ese objetivo de seguridad con publicidad, deja de inmediato al
Registro como til instrumento para aquellas otras finalidades (conservado-
ras y tributarias); pero, como derivaciones especficas, tambin para la plani-
ficacin pblica, la redistribucin de la propiedad, la tutela de la propiedad
misma y del crdito. Por otra parte, su perfeccionamiento va gestando inevi-
tablemente el final anhelo de incorporar el derecho en el ttulo.
244
ganizacin del Registro y a los distintos intereses a los que pue-

de otorgar primaca- existe una vigorosa influencia de la legis-
lacin en la estructuracin del respectivo sistema; por tanto, la
normativa del determinado ordenamiento es decisiva en el re-
sultado calificatorio. As, la calificacin depender, en gran me-
dida, de la posicin que se asigne al funcionario respecto de
otras Instituciones pblicas; de las facultades que, en extensin
y profundidad, se atribuyan al funcionario para calificar previa-
mente la procedencia de la inscripcin; de la naturaleza consti-
tutiva o declarativa que se asigne a la inscripcin; del objeto
inmediato inscribible (si se inscriben actos o contratos o slo la
mutacin real). Entonces, en cada ordenamiento se llegar a una
particular calificacin de la funcin registral con el conjunto de
elementos incidentes (en este sentido, con los caracteres del sis-
tema nacional que se irn describiendo, luego se podr emitir
una conclusin propia para el Derecho chileno). 318
125. La institucin del Registro se configura principalmente con

un rgano y una funcin (el funcionario y su actuacin de confec-
cionar la constancia o asiento registral). Con aportes de la doctri-
na y las experiencias del funcionamiento de registros en la prctica,
se han ido diseando alternativas en varias caractersticas entre las
cuales se puede optar para la construccin de un Registro Territo-
rial, y se han propuesto ciertos principios que, asimismo, pueden o
no ser acogidos (o acogidos en algn grado). Y escrutando con ellos
uno determinado, se lo puede describir ordenadamente.
5,8 La determinacin de la naturaleza jurdica de la funcin registral puede

tener influencia en la decisin de importantes conflictos especficos en la prc-
tica. Por ej., en aquella pretensin -agitada en ciertos procesos entre noso-
tros- de que la nulidad de algunas inscripciones regstrales (provenientes de
la aplicacin del DL. de saneamiento de ttulos de dominio) es una nulidad
de Derecho pblico; si se considerara, por ej., que la funcin es de naturale-
za administrativa, esa pretensin ganara en fundamento; tambin en la even-
tual responsabilidad del Estado por falta de actuacin o actuacin defectuosa
del Conservador (v., al respecto, Cayssials, Daniel y Cayssials, Pablo: "Respon-
sabilidad del Estado por inexactitudes regstrales", en Rev. Notarial N 938,
La Plata, 2001, pp. 97 y sgts.; v. tambin infra, N 127).
Para ms antecedentes sobre el tema, v., por ej., Lacruz Berdejo, Jos:
Lecciones de Derecho inmobiliario registral, Zaragoza, 1957, p. 103; Lpez Medel,
Jess: "Naturaleza de la funcin registral", en Rev. Crtica de Derecho Inmo-
biliario N 540, Madrid, 1980, pp. 1079 y sgts.
245
Entre las caractersticas (alternativas) se destacan las siguientes:

a) Registro personal o Registro real. En la organizacin de un
Registro, sta es una disyuntiva fundamental.
Registro personal es el que se organiza en base al nombre
de las personas a quienes afectan las constancias que se asien-
tan en l. En este sistema, esas constancias generalmente se van
estampando cronolgicamente, segn se vayan solicitando por
los interesados; se agrega el importante complemento de los In-
dices para reconstituir la historia de un inmueble, que se con-
feccionan en base a los nombres de los interesados ordenados
alfabticamente, cerrados por perodos de tiempo (anuales, se-
mestrales, etc.).
Registro real es el que se organiza en base a los predios, que
se individualizan con un nmero de orden u otro signo y algu-
nos otros datos materiales del inmueble, en una cartula inicial;
a continuacin, formando un cuerpo individual (folio o carpe-
ta) para cada predio, se van agregando las constancias de las mu-
taciones jurdicas que van teniendo lugar en el bien. Un catastro
o plano por regiones del pas, y un plano o croquis para cada
predio son de evidente utilidad en un Registro y pueden esta-
blecerse como complemento ya del personal, ya del real (pero,
sobre todo, el plano por predios es ms factible establecerlo en
el real; de hecho, en ste habitualmente est presente). Desde
luego, puede observarse que en esta forma organizativa las as-
piraciones de seguridad y sobre todo de rapidez tienen mejores
posibilidades de ser logradas.
b) Inscripciones o transcripciones. Las constancias a que se
ha hecho referencia provienen de ttulos en que estn con-
tenidos los actos o contratos celebrados por los particulares
relativos a la propiedad registrable, y son esos ttulos los que
se presentan o exhiben al funcionario correspondiente. Ahora
bien, esas constancias pueden consistir en "inscripciones",
esto es, extractos o resmenes de los ttulos exhibidos, o en
"transcripciones*', es decir, copia ntegra (fotocopia) de dichos
ttulos.
c) Inscripcin constitutiva o declarativa. Es constitutiva si es ella
la actuacin que efectivamente produce la mutacin real; es de-
clarativa si slo deja constancia de (o publica) una mutacin ya
producida fuera del Registro.
Entre los principios ms difundidos pueden mencionarse:
EDITORIA l JU RIDICA DE CHILE 246

a) La publicidad. Los registros y dems instrumentos del sis-

tema son de libre acceso a los usuarios y el funcionario debe ex-
tender las certificaciones que se le soliciten.
b) La rogacin. El funcionario slo acta en virtud de peti-
cin de los usuarios (no de oficio).
c) La legalidad. Se confieren al funcionario atribuciones de
control preventivo sobre: I o ) la existencia y estado jurdico del
derecho inscribible (con determinacin de la validez y eficacia de
los ttulos actos que constituyen los antecedentes jurdicos para
la inscripcin), y 2 o ) la congruencia entre la descripcin del pre-
dio en el ttulo y los caracteres que presenta en la realidad.
d) La prioridad. Los conflictos de titularidad son dirimidos
por el orden en que se ha acudido a requerir la actividad regis-
tral (para lo cual se ha de dejar constancia del instante en que
se presenta la respectiva solicitud) (primero en el tiempo, pri-
mero en el derecho).
e) El tracto sucesivo. Las inscripciones relativas a un predio
van vinculadas entre s, en trminos que, salvo la primera, cada
una deriva de la anterior (y es el sustento de la siguiente).
f) La legitimacin registral. Es la seguridad, eventualmente
con garanta del Estado, de que el derecho incorporado al Re-
gistro efectivamente existe y con los caracteres de que da cuen-
ta la inscripcin; implica, pues, una presuncin de exactitud de
la constancia registral (aqu se centra el grado de invulnerabili-
dad que se decida infundir a la inscripcin).
g) La fe pblica registral (derivada de la legitimacin). En
su virtud aquellos datos, tal como aparecen constantes en el Re-
gistro, se tienen por verdaderos respecto de los terceros, de
modo que cuando contratan findose de ellos, los terceros son
amparados no obstante cualquier inexactitud que posteriormen-
te sea detectada (para ellos surge la inoponibilidad de lo no ins-
crito, de lo no "publicado").
Las dos ltimas estn indisolublemente vinculadas (al pun-
to que suelen tratarse como dos facetas del concepto de seguri-
dad registral); la primera es aducida por el titular inscrito ante
un supuesto titular extrarregistral (real o material) y la segun-
da por el tercero que adquiere del titular inscrito, ante cualquie-
ra que le dispute su derecho por defectos del de su antecesor
(frecuentemente se introducen excepciones, en las qtie el asien-
to registral es desobedecido, por falsificaciones u otras circuns-
247
tandas extremas). Puede verse que en la confeccin de un sis-

tema, ambas estn a su vez vinculadas con la legalidad y, por otra
parte, en su aplicacin los tres son conceptos graduables.
Para el preciso objetivo de conferir un alto grado de seguridad
(mediante la legitimacin y la fe pblica) hay dos destaca- dos
dispositivos que pueden emplearse y que suelen actuar combinados:
el control preventivo y la abstraccin; el primero de naturaleza
eminentemente registral y la segunda ms bien de Derecho
substantivo (y que, por lo mismo, suele examinarse en el tema de
los modos de adquirir).
a) El control preventivo est integrado por un conjunto de pre-
cauciones para el ingreso de un derecho al Registro y luego para
sus sucesivos traspasos (y que conforman la llamada legalidad).
Al incorporarse por primera vez un inmueble al sistema (en la
denominada "inmatriculacin"), ha de procederse a un riguro-
so examen de sus antecedentes jurdicos, que demuestren su
pertenencia y estado actual del derecho (con especial pronun-
ciamiento sobre la validez y eficacia de los actos, por substancia y
forma, y con relacin a derechos reales limitados a favor de
otros), y de la congruencia entre la descripcin del predio en el
ttulo y sus reales caractersticas fsicas (especialmente de su su-
perficie, deslindes y contorno). Para este ltimo objetivo se re-
quiere de la organizacin de un catastro comarcal y un plano
por cada predio. Las transferencias o gravmenes futuros (que
con aquel control inicial se irn registrando ms expeditamen-
te), se rodearn tambin de precauciones que sigan aseguran-
do el carcter indubitable del sistema. Este control puede
entregarse en una primera instancia al funcionario, con recur-
so a un superior jerrquico nacional, o al juez (ordinario).
b) La abstraccin causal consiste aqu (porque tiene otras di-
versas aplicaciones) en abstraer (separar, desplazar) la inscrip-
cin de su ttulo justificante; es decir, imponer la inscripcin (o
el acto de pedirla al funcionario) como acto abstracto, desvin-
culado del ttulo, impidiendo as que las vicisitudes del ttulo re-
percutan en la inscripcin (por ej., si el contrato en base al cual
se registr un predio a nombre de un nuevo adquirente resulta
nulo o resuelto, se determina que esa nulidad o resolucin no
llegue a alterar la situacin en el Registro), o la altere slo mien-
tras el objeto transferido permanezca en poder del adquirente,
pero no si ha sido transferido a un tercero en ciertas situacio-
nes de buena fe que haya adquirido a ttulo oneroso (que es lo
24 8
que preferimos, como se dir ms adelante) (v. tambin supra,

N 104 bis, sobre la tradicin causada y abstracta).
Por otra parte, la invulnerabilidad de los asientos regstrales
puede llegar a ocasionar perjuicios a titulares que, por variadas
circunstancias (por ej., por un mandato aparente) ven perdidos
sus derechos; entonces se impone la indemnizacin (en dine-
ro) al peijudicado (evitndose enriquecimientos injustificados);
pero lo ya registrado se mantiene (salvo situaciones extremas,
principalmente debido a falsificaciones).
Puede percibirse que un alto grado de seguridad registral cons-
tituye una caracterstica cuya implantacin puede resultar com-
pleja y costosa, y ms intensas se tornan estas dificultades en un
cambio profundo desde un sistema de baja seguridad que ya tie-
ne cubierta la generalidad de un territorio (como ocurrira en-
tre nosotros, segn se ir apreciando); pero es de gran utilidad
para un pas, al dar seguridad y certeza a los derechos sobre in-
muebles (evitando litigios estriles), facilitando y agilizando su
negociacin y desarrollando el crdito con garanta territorial. En
definitiva, es con una intensa seguridad como un Registro se acer-
ca ms a cumplir las finalidades que justifican su instauracin.319
3,9 Con estos antecedentes puede comprenderse que el objetivo de seguri-
dad del Registro termina conduciendo a un enfrentamiento que se desata aqu

como en diversos otros campos jurdicos entre la efectiva titularidad de los dere-
chos y la seguridad del trfico, obtenida con la proteccin a la apariencia. La
primera (de raz romana) se manifiesta en los adagios "nadie da lo que no tie-
ne" {nenio dat quod non habet) o tambin, originariamente referido a la herencia,
"nadie puede transferir ms derechos que los que tiene" (nemoplus mris ad alium
transferir potest, quam ipse haberet) (as, Domingo, Rafael, Ortega, Javier y Rodr-
guez-Antoh'n, Beatriz: Principios de Derecho global Aforismos jurdicos comentados, Edit.
Aranzadi, Pamplona, 2003, pp. 158 y 161), y "resuelto el derecho del causante se
resuelve el derecho del causahabiente (resolvitur juris danth ); y postula la pri-
maca del efectivo derecho de un titular por sobre los pretendidos derechos que
terceros adquieren de aparentes titulares. La segunda (de origen germnico) pos-
tula la primaca de la seguridad que ha de conferirse al trfico, a los terceros que
se animan a negociar guindose por lo que observan y que deben ser ampara-
dos cuando ms tarde se demuestra que lo que observaron era solo apariencia.
En definitiva, implica una lucha entre el derecho de propiedad (que implica una
proteccin a la seguridad esttica, de la fortuna asentada) y la seguridad del tr-
fico (que implica una proteccin a la seguridad dinmica, del que se anima a
actuar). Reconociendo la proteccin a la apariencia, conforme a ella la protec-
cin es brindada al tercero con dos exigencias: que est de buena fe (que tenga
la conviccin, adquirida mediante una razonable indagacin, que los datos en
que se fa son verdaderos) y que su adquisicin sea onerosa (si es gratuita no se
249
En los ltimos tiempos han alcanzado especial renombre dos

sistemas regstrales que parecen estar funcionando, por varias
dcadas, con aparente xito: el llamado sistema prusia- no o
alemn (vigente en Alemania en sus caractersticas actuales desde
1936320 y adoptado por varios pases como Austria, Hungra,
Suecia, Noruega) y el sistema denominado del Acta Torrens (en
honor de su mentor, Robert Torrens, vigente en Australia desde
1858, con algunas enmiendas posteriores, adoptado tambin, con
modificaciones, en otros pases de Oceana, Inglaterra, Dinamarca,
Canad, varios Es- tados de Estados Unidos de N.A., Repblica
Dominicana).321
justificara sacrificar la titularidad efectiva). Debe agregarse que en muchas oca-

siones la titularidad efectiva reclama proteccin como consecuencia de los efec-
tos retroactivos que las legislaciones -entre ellas la nuestra- confieren a la nulidad
y a la resolucin de los actos y contratos.
Por cierto, en la confeccin de un Registro se reflejar esa lucha y se ten-
dr que decidir quin ha de triunfar; si un Registro es vulnerable es porque se
ha decidido que prevalezca la titularidad efectiva; s es invulnerable, de cons-
tancias inatacables, se ha decidido que prevalezca la seguridad (ms anteceden-
tes sobre el principio de proteccin a la apariencia en Peailillo Arvalo, Daniel,
Obligaciones, cit,, pp. 54 y sgts.; y La proteccin a la apariencia..cit., pp. 389 y sgts.).
320 Con algunas modificaciones posteriores, como las de 1963, 1969,1970

y 1977.
321Por la envergadura de algunas enmiendas que se le han introducido al
ser adoptado en otros pases, se ha llegado a estimar que existen varios sistemas
Torrens, (algunas modalidades pueden encontrarse en los Registros de diversos
Estados de Estados Unidos -de los que adoptan el sistema- para lo cual puede
consultarse el estudio de Moro Serrano, citado luego en esta misma nota).
Para ms antecedentes, aparte de las obras ya citadas, v. Latorre, Luis: Re-
gistro ymatrcula dela propiedad, Impr. Nacional, Bogot, 1933; Lpez del Carril,
Nelson: Publicidad delos derechos reales, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1965; Spo-
tumo, Salvador: "Algunos sistemas regstrales", en Rev. Notarial, N 828, La Plata,
1976; Alvarez Caperochipi, Jos: Derecho inmobiliario registral, Edit. Civitas, Ma-
drid, 1986; Moro Serrano, Antonio: Los sistemas registrales en Estados Unidos, Cen-
tro de Estudios Hipotecarios y Fac. de Derecho de la Univ Complutense de
Madrid, Madrid, 1986; Gordillo Caas, Antonio: "La inscripcin en el Registro
de la propiedad (su contenido causal, su carcter voluntario y su funcin pu-
blicadora de la realidad jurdico-inmobiliaria o generadora de su apariencia ju-
rdica)", en Anuario de Derecho Civil, t. 54, Madrid, 2001, pp. 5 y sgts. (un
estudio muy completo, aunque centrado exclusivamente en la inscripdn, con
direccin al Derecho espaol pero con amplio alcance doctrinario); Aliaga
Huaripata, Luis: "Los efectos sustantivos de la inscripcin y el rol del Registro
25 0
Estos sistemas se organizan bsicamente por predios (son registros

de folio real) y la inscripcin tiene un alto grado de invulnerabilidad;
en todo caso, no han estado exentos de crticas (algunos de los
caracteres descritos, especialmente el fo-
en la proteccin del trfico jurdico inmobiliario", en Rev. Crtica de Derecho

Inmobiliario N 677, Madrid, 2003, pp. 1795 y sgts. (dirigido especialmente a
la proteccin de los terceros adquirentes, a la fe pblica registral); Cmara La-
puente, Sergio: "Los sistemas registrales en el marco del Derecho privado eu-
ropeo: reflexiones comparatistas sobre la inscripcin registral como formalidad
de los contratos", en Anuario de Derecho Civil, t. 57, Madrid, 2005, pp. 929 y
sgts. (un estudio comparado de los diversos caracteres de los Registros euro-
peos, en la perspectiva unificadora, incluyendo la posibilidad electrnica); Mar-
tnez Velencoso, Luz Mara: "La proteccin de los adquirentes de inmuebles
en el Derecho alemn: Caracteres y efectos de la Vormerkung", en Rev. Crtica
de Derecho Inmobiliario N 657. Madrid, 2000, pp. 665 y sgts.; Friedmann, Fer-
nando: "El rgimen de la propiedad inmueble en Alemania y sus relaciones
con el Derecho chileno", en RDJ., t. 32, Primera Parte, pp. 54 y sgts.
En la Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario (Madrid) se han publicado
instructivos estudios sobre diversos sistemas registrales. Por ej., Pea y Ber-
naldo de Quiros, Manuel: "El sistema registral francs" N 426-7, pp. 721 y sgts.;
Casado Pallares, Jos: "El Registro de la propiedad en Australia actualmente",
en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 368-9, pp. 1 y sgts.; N 370-1, pp. 145
y sgts.; N 372-3, pp. 297 y sgts. Madrid, 1959; para el complejo rgimen inmo-
biliario ingls, con una didctica introduccin previa sobre el sistema jurdi-
co general dirigida hacia la mejor comprensin del sistema registral, Leyva
de Leyva, Juan: "El Derecho ingls: orden jurdico inmobiliario y registral",
N 472, pp. 671 y sgts.; Fueyo, Fernando: "El sistema legal de Chile" N 495;
Pau Pedrn, Antonio: "Panorama del sistema inmobiliario alemn" (cit.)
N 551; Herrero Oviedo, Margarita: "La identificacin de las fincas en el sis-
tema registral italiano" N 683, pp. 1411 y sgts.; para la interesante Land Re-
gistration Act inglesa, de 2002 (para Inglaterra y Gales), que notablemente
implanta un Registro electrnico (on-line) y con inscripcin constitutiva, Na-
sarre Aznar, Sergio: "La reforma del Derecho registral ingls. Un modelo de
Registro flexible para una eurohipoteca" N 683, pp. 1285 y sgts. (antes, con
comentarios al que entonces era Proyecto, pero con didctica descripcin del
sistema ingls, De la Puente de Alfaro, Fernando: "El Registro de la propie-
dad en Inglaterra y Gales" N 670, N 605 y sgts.).
Entre nosotros debe consultarse un completo estudio que incluye doc-
trina registral, descripcin de varios sistemas, examen del sistema chileno y
proposiciones de reforma, de Hernndez, Domingo: "Derecho registral in-
mobiliario", en Estudios sobre reformas al Cdigo Civil y Cdigo de Comercio, 4a Parte,
Fundacin Fueyo, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2003 (con la opinin de
varios comentaristas); v. tambin Espinoza Vsquez, Evelyn: El Conservador de
Bienes Races, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2005 (ms adelante se citarn
varios trabajos sobre la reforma de nuestro sistema).
251 EDI TOttI Al JURIDICA DI C HI L E

lio real, han sido recomendados en varios Congresos Inter-
nacionales de Derecho Registral). 322
126. El sistema registral chileno. El Registro Conservatorio de Bie-

nes Races. Las normas legales fundamentales sobre la materia es-
tn contenidas en los arts. 686 y sgts. del CC. y, en virtud de lo
prescrito en el art. 695, en un cuerpo reglamentario, conocido
como Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races.323
Es un DFL. dictado por mandato del art. 695 (as se ha resuel-
to).324 El texto original ha sufrido modificaciones por leyes poste-
riores, una de las cuales se refiere a una especial organizacin del
Conservador de Bienes Races de Santiago.325 Adems, se han dic-
tado numerosos textos legales que establecen normas regstrales
especiales para inmuebles que se encuentran en situacin regis-
tralmente irregular; se trata de leyes denominadas "de saneamien-
to de ttulos", a las que se har referencia ms adelante (infra,
N 143). Por ltimo, leyes especiales han encomendado al Con-
servador otras funciones aparte de las originarias, para llevar el
registro de actos relativos a otros bienes que los inmuebles, que
tambin se mencionarn luego (infra, N 148).
127. La organizacin y el funcionamiento del Registro estn con-

signados en el Reglamento y en el COT. (arts. 446 y sgts.).
a) Funciona como una oficina en cada comuna o agrupacin
de comunas que constituya el territorio jurisdiccional de juzga-
dos de letras, a cargo de un funcionario denominado Conser-
,2 Desde 1972 el Centro Internacional de Derecho Registral organiza los

Congresos Internacionales sobre la materia. En 2005 se celebr el decimoquinto.
La invulnerabilidad a que se ha hecho referencia se manifiesta, centralmen-
te (y, puede decirse, conformando una tendencia), en la inscripcin constituti-
va, la legitimacin (que suele imponerse como presuncin simplemente legal) y
la fe pblica registral (que suele imponerse como presuncin de Derecho y para
los terceros de buena fe, aunque a veces dispensndose la proteccin slo a las
adquisiciones a titulo oneroso). As al menos para los traspasos voluntarios por
acto entre vivos (v. al respecto, las obras de Derecho registral ya citadas).
S2S De 24 de junio de 1857; segn Decreto de 28 de agosto de 1858, en-
tr en vigencia el 1 de enero de 1859.

Sobre la ubicacin de la regulacin del Registro, las legislaciones adoptan
decisiones variadas. Algunas estampan la regulacin en el Cdigo Civil (por ej.
Suiza, Italia, Bolivia, Qubec); otras, como entre nosotros, en el Cdigo slo con-
signan algunas normas fundamentales (como Alemania, Per, Paraguay).
SS4 RDJ., t. 14, p. 340; t. 22, p. 953.
325 DFL. 247, DO. de 22 de mayo de 1931.
252
vador de Bienes Races, calificado de Auxiliar de la Administra-

cin de Justicia y considerado ministro de fe pblica (arts. 446
y sgts. del COT.) (en Santiago, el oficio est a cargo de tres fun-
cionarios). En muchas comunas el Notario, o uno de los varios,
es al mismo tiempo el Conservador.
b) Los libros fundamentales que all se llevan son el Reper-
torio, el Registro y el Indice General. Pero es el Registro el cen-
tro del sistema; los otros dos constituyen sus (importantes)
complementos. 326 Es anual. Creado originariamente para los in-
muebles, leyes posteriores han entregado al Conservador el man-
tenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos, como
el de comercio, el de prenda agraria, el de prenda industrial, el
de prenda de cosa mueble vendida a plazo.
El Repertorio (arts. 21 y sgts.) es el libro de ingreso de la ofici-
na; en l se deben anotar todos los ttulos que se presenten al Con-
servador, por orden cronolgico de llegada, cualquiera que sea
su naturaleza (arts. 21 y 27); es tambin anual (arts. 30 y 38). La
anotacin debe contener ciertos datos (que menciona el art. 24).
El Registro, considerada la expresin como cuerpo del sistema,
est integrado por tres Registros particulares: el Registro de
Propiedad, el Registro de Hipotecas y Gravmenes y el Registro
de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar (art. 31); todos
son anuales (art. 36).
"Se inscribirn en el primero las traslaciones de dominio
(o sea, las transferencias, transmisiones y adquisiciones por
prescripcin).
En el segundo, las hipotecas, los censos, los derechos de usu-
fructo, uso y habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros
gravmenes semejantes.
En el tercero, las interdicciones y prohibiciones de enajenar e
impedimentos relacionados en el artculo 53, nmero 32" (arL 32).
"En cada uno de los mencionados Registros se inscribirn
tambin las respectivas cancelaciones, subinscripciones y dems
concernientes a las inscripciones hechas en ellos" (art. 33).
Estos Registros parciales tienen fijadas sus caractersticas ma-
teriales (arts. 34 y sgts.).
Se ha resuelto que la inscripcin practicada en un Registro que
no corresponde, es nula absolutamente327 (sobre la proce-
-'h GT. de 1948, 1" sem. N" 4. p. 27; RDJ., L 45, p. 393.
H
wRDJ., t. 14, p. 340.
253
dencia de esta nulidad con el complemento de absoluta, se vol-

ver ms adelante, infra, N 141).
Cada Registro parcial contiene un ndice por orden alfabtico
con los nombres de los otorgantes (art. 41); este ndice es de
especial importancia prctica para la ubicacin de las inscripciones y
contribuye a caracterizar el Registro, como luego se dir. Adems, "en
un apndice de este ndice se inventariarn los documentos
agregados al fin de cada Registro" (art. 42).
El ndice General, junto con los ndices de cada Registro par-
cial, permite el funcionamiento del sistema en cuanto median-
te ellos se ubican las inscripciones (a travs de sus titulares) y se
puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de al-
gunos datos elementales. Se construye por orden alfabtico de
los otorgantes, y "se formar a medida que se vayan haciendo
las inscripciones en los tres Registros. En l se abrirn las mis-
mas partidas que en el ndice particular" (art. 43). Es igualmen-
te anual (art. 45). Tiene caracteres materiales tambin regulados
(en el art. 46, en relacin con los arts. 22 y 23).
Las menciones que contienen los ndices estn determina-
das (en el art. 44).
c) El Registro es pblico, y el Conservador est obligado a dar
las copias y certificados que se le soliciten (arts. 49, 50 y 51). Uno
es el que deja constancia de haberse inscrito el ttulo en el Regis-
tro; se estampa en la copia del ttulo que se present al Conserva-
dor para la inscripcin, copia que el Conservador devuelve al
interesado, ahora con esa certificacin al final (arts. 85 y 86). Son
tambin frecuentes los denominados certificados: de "dominio vigen-
te", en que el Conservador deja constancia de que cierta inscrip-
cin de dominio, a nombre de cierto titular, est actualmente (a la
fecha del certificado) vigente;328 de "gravmenes", en que consta
la existencia o inexistencia de cargas (por ej., hipotecas, usufruc-
tos) , y de "prohibiciones", en que consta la existencia o inexisten-
cia de impedimentos al libre ejercicio del derecho de enajenar
328 Inicialmente este certificado era redactado en tales trminos que de-
claraba que, conforme al Registro, el dominio de cierto predio a nombre de
cierto titular estaba vigente. Ha cambiado. Actualmente manifiesta que la ins-
cripcin se encuentra vigente por no existir anotacin marginal que indique
transferencia. Es notoria la diferencia. La explicacin se relaciona con la de-
nominada "cancelacin virtual" de la inscripcin, que se ver ms adelante
(infra, N" 137 y, especialmente, 194).
254
cierto inmueble (por ej., embargos). Puede agregarse el "certifica-

do de repertorio", que se mencionar luego (infra, N 132).
Frecuentemente se piden todos y el Conservador los emite
en un solo instrumento.
El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones, se re-
trotraen en el tiempo hasta el lapso de la prescripcin extraor-
dinaria, que consolida la situacin registrada, sin que pueda ser
removida por posibles defectos anteriores.
Como el Registro es pblico, esos certificados pueden evitar-
se, y el interesado en adquirir el dominio u otro derecho real pue-
de examinar personalmente los libros (y, en cierto sentido, podra
ser lo ms seguro y actual). Pero, aparte de la comodidad y de la
pericia en la bsqueda, los certificados emitidos por el Conserva-
dor deslindan responsabilidad. Si el asesor del interesado exami-
na y comete error, l le responder. Si se pide el certificado y
contiene un error, la responsabilidad es del ftincionario.
Conviene precisar esta ltima conclusin. Qu ocurre si el
certificado resulta errneo; por ej., dice que el predio no tiene
hipoteca, y en el Registro existe una. Es claro que el Registro
mantiene sus efectos. Los asientos en el Registro tienen validez
y eficacia con independencia de las certificaciones que respec-
to a ellos emita el Conservador. En tal caso, al peijudicado slo
le quedara el recurso de perseguir la responsabilidad del fun-
cionario, intentando indemnizacin. 329
As, pues, en la prctica estos certificados constituyen elemen-
tos indispensables para una negociacin sobre inmuebles. En ellos
est la formal comunicacin al interesado en adquirir el dominio u
otro derecho real, sobre el estado jurdico del inmueble. Y por lo
mismo son habitualmente exigidos para el estudio de los ttulos,
previo al negocio (sobre este ltimo punto, v. infra, Nos 215 y
sgts.).
d) En cuanto a la responsabilidad del Conservador, est de-
terminada bsicamente por las atribuciones de control que le con-
fiere el Reglamento; stas emergen de las causales por las cuales
debe negarse a inscribir, contenidas en los arts. 13 y 14, que se
329V. un caso en Len, Renato: Observaciones sobre el Registro Conservatorio

de Bienes Raices, Edit. Tall. Grficos El Chileno, Santiago, 1947, pp. 78 y sgts.;
debe tenerse presente lo que se dijo (en supra, N 124, nota) y se dir (en
este mismo nmero) sobre la eventual responsabilidad del Estado.
255
examinarn pronto (en infra, N 133). Como se ver al tratarlas,

conforme a esas causales sus atribuciones de control de la validez
y eficacia de los ttulos no son muy amplias; y en cuanto a la co-
rrespondencia entre la descripcin del predio en el ttulo y sus
reales caractersticas, simplemente carece de poder controlador.
Por lo mismo, l no garantiza ni esta congruencia entre el titulo
y los caracteres materiales de los predios, ni la calidad de autnti-
co propietario que puede tener quien aparece como dueo en
la inscripcin (salvo en cuanto est obligado a negarse a inscri-
bir, conforme a los preceptos citados). Esta caracterstica es fun-
damental en la organizacin de nuestro sistema registral y
asimismo bsica para su calificacin (v. adems infra, N 133).
Entonces, su responsabilidad funcionara se configura en el
conjunto normativo que regula sus funciones, atribuciones y dis-
ciplina. Bsicamente, esas normas son: el Reglamento (con es-
pecial influencia de los arts. 13 y 14, y 96 a 98), y el COT. (arts.
446 y sgts. ms las normas de los Notarios, en lo que les fueren
aplicables, conforme al art. 452, y 530 y sgts.); y en cuanto a in-
demnizacin por daos causados a particulares en el desempe-
o de sus funciones, deben aadirse las reglas de los arts. 2314
y sgts. del CC. La responsabilidad penal se rige por las normas
del Cdigo del ramo, especialmente las relativas a delitos come-
tidos por funcionarios en el desempeo de sus cargos.330
e) En cuanto a la remuneracin, no percibe sueldo fiscal sino
derechos arancelarios que cobra a los interesados en las diligen-
cias que all se efectan (con ellos paga igualmente a los em-
pleados que le colaboran).
128. Ttulos que deben inscribirse y ttulos que pueden inscribirse

a) El art. 52 del Reg, enumera los ttulos que deben inscri-
birse en el Registro.
330Pero son muchos los textos legales que intervienen en la determina-

cin especfica de responsabilidad del funcionario. Un examen de la norma-
tiva nacional a este respecto puede encontrarse en dos estudios muy completos
sobre el tema; Rojas Garca, Edmundo: "La responsabilidad del Conservador",
en Rev. del Notariado N 2, Santiago, 1988, pp. 207 y sgts.; N 5, Santiago, 1989-
90-91, pp. 159 y sgts.; y Mohor Albornoz, Elias: "La responsabilidad de Nota-
rios y Conservadores", en Rev. de la Asociacin de Notarios y Conservadores
de Chile N 9, Santiago, 2000, pp. 9 y sgts.
En cuanto a la responsabilidad del Estado por falta de actuacin o actua-
cin defectuosa del Conservador, v. lo dicho en supra, N 124, nota.
25 6
- Primero se refiere a la "traslacin" del dominio y otros de-

rechos reales y luego a la "constitucin" de los mismos derechos.
Entre los ttulos "traslaticios" el texto incluye el referente al de-
recho de uso y habitacin, pero es un derecho personalsimo y,
por tanto, intransferible e intransmisible (conforme al art. 819).
- En cuanto a la sentencia que declara la prescripcin ad-
quisitiva, deben considerarse los arts. 689 y 2513.
- La 44 constitucin" del fideicomiso sobre inmuebles est
mencionada, pero no la "transferencia"; es porque est inclui-
da en la primera parte del N 1 (la propiedad fiduciaria, como
toda propiedad, es transferible y, si afecta a inmuebles, debe ins-
cribirse) .
- Sobre el supuesto de que el derecho al que se renuncia
est inscrito, la renuncia debe inscribirse (no basta - c o m o pu-
diera estimarse una mera subinscripcin).
- La disposicin debe complementarse con varias del Cdi-
go, que regulan las instituciones a que se refiere ese precepto.
Adems, distintos textos legales han dispuesto tambin la obli-
gacin de inscribir otros ttulos (como los relativos a la sucesin
por causa de muerte, sealados en los arts. 55 del propio Reg,
y 688 del Cdigo, sobre los que se volver ms adelante; el que
indica la ley 6.977 para adquisicin de la servidumbre del alcan-
tarillado en predios urbanos; el dispuesto en la Ley de quiebras,
art. 52 N 8 en relacin con el art. 72, aunque es slo para la
oponibilidad de la resolucin que declara la quiebra; el del de-
creto que declara a una poblacin en situacin irregular, con-
forme a la ley 16.741 sobre poblaciones en situacin irregular,
art. 4o; el de la ley 7.600 sobre indivisin e inembargabilidad del
hogar obrero, arts. 68 y 70; el de la resolucin que confiere t-
tulo saneado de un inmueble, conforme al DL. 2.695 sobre sa-
neamiento de ttulos de la pequea propiedad raz).
- En cada una de las situaciones contempladas en el art. 52
y en los dems textos citados, la inscripcin cumple una deter-
minada funcin (o una principal); y en algunas, debido al con-
tenido de los textos respectivos, se discute el rol de dicha
inscripcin. Como sea, la consecuencia por la falta de inscrip-
cin depender del rol que en cada situacin le corresponda des-
empear. Y cuando se examina cada una de las instituciones a
que se refiere el art. 52 se aborda el pLinto de la funcin que
corresponde a la inscripcin (por ej., cuando se analiza la insti-
257
tucin de la hipoteca, se examina el rol de la inscripcin hipo-

tecaria y la consecuencia de su omisin, etc.).
b) El art. 53 menciona los ttulos que pueden inscribirse.
- El N" 1 se refiere a la inscripcin de la "condicin"; debe
entenderse que lo que se presentar al Registro es el ttulo en
el que la condicin consta/"1
SSI Si se trata de un fideicomiso sobre inmueble, el ttulo es de los que de-

ben inscribirse; la propiedad fiduciaria se inscribir a nombre del propietario
fiduciario (en el Registro de Propiedad) (arts. 32 y 52); y all constar la condi-
cin; pero tambin puede inscribirse la condicin (en el Registro de Hipote-
cas y Gravmenes)(arts. 32 v 53 N 1); en su redaccin, la primera inscripcin
estar dirigida al traslado del dominio y la segunda a la existencia de una con-
dicin pero, en aras de un contenido comprensible, el contenido no ser muy
diferente. Si la condicin no llega a configurar un fideicomiso (se trata simple-
mente de una condicin agregada al traslado del dominio para algn efecto
que no altera el traslado mismo, o se pacta en un acto autnomo gravando a
quien ya tiene un dominio adquirido y no lo deja con un eventual traslado por
el cumplimiento de la condicin), queda de inscripcin discutida.
Esta situacin lleva a una interrogante bsica de nuestro sistema: slo pue-
den inscribirse los ttulos que las normas determinan (especfica o genrica-
mente) o tambin otros referidos a inmuebles, cuya inscripcin sin norma
fundante le sea .solicitada al funcionario? Es admisible la duda. Atendido el
carcter de orden pblico del Registro nos inclinamos por la primera alterna-
uva (\ tambin la parte final de la segunda parte del N" 2 del art. 53). La con-
troversia puede plantearse si se pretende inscribir una condicin de los
caracteres antes descritos. Con la primera solucin (de que el ttulo debe estar
incluido en alguno de los que las normas mencionan) se presenta la duda de
si esta condicin puede ser incluida en algunos de los ttulos mencionados en
los arts. 52 y 53; los textos ms cercanos son los N03 1 y 2, primera parte del art.
53. El X" 1 se refiere a condiciones suspensivas o resolutorias "del dominio" de
bienes inmuebles u otros derechos reales. Restrictivamente, puede entenderse
que se refiere a condiciones que suspenden el traslado o resuelven el dominio
(v la del ejemplo quedara excluida); en un sentido ms lato, podra estimarse
que se refiere a toda condicin que de algn modo "afecte" el dominio, aun-
que de ella no dependa necesariamente el traslado o la permanencia del do-
minio. V el N" 2, primera parte, se refiere a "todo gravamen"; se trata aqu de
determinar si la condicin (en general y la del caso en particular) constituye o
no un gravamen. Parece ms cauteloso examinar especficamente la condicin
de que se trate; calificada de gravamen, el problema queda resuelto.
Por otra parte, el texto se refiere a condiciones "suspensivas o resoluto-
rias", lo que nos obliga a remitirnos a la observacin que en otra ocasin he-
mos formulado (v. nuestro texto Obligaciones. Teora general yclasificaciones), en
orden a que no parece apropiada aquella expresin, que induce a confor-
mar dos categoras de condiciones, cuando en realidad se trata de dos clases
de efectos de una sola condicin.
258
- El N 2 se refiere a gravmenes distintos de los menciona-

dos en el art. 52; salvo las servidumbres, los mencionados all son
los reales, por lo que aqu quedan incluidos los gravmenes per-
sonales. Los textos no proporcionan un concepto de "gravamen",
por lo que queda indefinido el alcance del precepto y, por tanto,
puede surgir duda acerca de si cierto ttulo (que impone alguna
obligacin respecto a un inmueble) est incluido aqu o no.332 Para
estos efectos (de comprensin de la regla) podemos entender por
gravamen inmueble no real (personal) toda obligacin que se
imponga a una persona cuya prestacin signifique un menosca-
bo de un inmueble suyo o restriccin a su derecho de dominio.
Pueden mencionarse, como ejemplos de stos a que se refiere la
norma, la anticresis (arts. 2435 y 2438); tambin un derecho de
caza o de pesca en cierto predio.333 Ha sido discutida la califica-
cin del arriendo como gravamen; y ms bien negada por consi-
derarse que el arrendador obtiene en contrapartida la renta, de
modo que lejos de constituir para l un gravamen puede consti-
tuir un beneficio o, al menos, un conmutativo negocio (pero la
circunstancia de que tenga contrapartida no destruye la califica-
cin de gravamen para l; un concepto es el gravamen y otro el
titulo -gratuito u oneroso- al que se constituye). En todo caso,
para estos efectos de la inscripcin no surge problema, porque
fue expresamente mencionado (N 2, parte final).
- En cuanto a las servidumbres (como se dir al examinarlas)
el Reg, y el Cdigo adoptaron la muy inconveniente decisin de
disponer su tradicin por escritura pblica (no por inscripcin),
dejando al titulo como de los que pueden inscribirse.334
- El precepto tambin debe complementarse con varios del
Cdigo que regulan las instituciones respectivas. Asimismo, otros
textos legales permiten la inscripcin de ciertos actos (como el
del art. 2438; el del art. 22 de la ley de la Caja de Crdito Hipo-
,32 Nuevamente aparece el punto de la necesidad de norma para inscri-

bir un ttulo. Si se estima que para poder inscribir un ttulo es menester que
una norma lo permita, surgir el problema de calificar un ttulo en orden a
si impone o no un gravamen.
w El dueo contrae una obligacin de no hacer; ms especficamente
de la variedad tolerar (de las denominadas obligaciones "patti").

534 Salvo, como ya se dijo y se repetir al tratar las servidumbres, la servi-
dumbre de alcantarillado en predios urbanos, cuya tradicin -por norma es-

pecial- s se efecta por tradicin.
259
tecario). En estas situaciones la utilidad de la inscripcin debe

encontrarse asimismo examinando los textos que regulan las
correspondientes instituciones. As, en el ttulo de las obligacio-
nes condicionales se encontrar la utilidad de la inscripcin de
la condicin (art. 1491); en el ttulo del arrendamiento, la de
la inscripcin del arriendo (art. 1962), etc.
El N 3 del art. 53 merece una referencia especial con rela-
cin a las prohibiciones judiciales; el CPC. ha dispuesto que cier-
tas medidas, prohibiciones de celebrar actos y contratos y
embargo, cuando recaen sobre inmuebles no producen efecto res-
pecto de terceros si no se inscriben (arts. 296, 297 y 453; y debe
recordarse que se ha entendido que la expresin embargo tiene
un alcance amplio, comprensivo tambin de otras medidas judi-
ciales que limiten la disposicin del objeto por el propietario,
como el secuestro, etc.).
En cuanto a las prohibiciones convencionales, el punto de su
validez y de su eficacia respecto de terceros ya ha sido tratado (su-
pra, N 61). Si la estipulacin recae sobre inmuebles, puede ins-
cribirse (art. 53 N 3 del Reg.). Esta circunstancia no es decisiva
en la controversia sobre su validez (aunque es empleada como
argumento) pero -supuesta su validez- influye en su eficacia res-
pecto de terceros, segn ya se ha dicho (por el art. 1491).
Inscrita la prohibicin (convencional) de enajenar, se ha
discutido la actitud que debe adoptar el Conservador cuando
el obligado a no enajenar - inf ringie ndo su obligacin- enaje-
na, y se pide al funcionario que inscriba ese ttulo (para efec-
tuar as la tradicin). Debe negarse o debe inscribir? Est
discutido.
Se ha sostenido que debe negarse, en base al art. 13 del Reg.,
porque sera un caso en que la inscripcin es "legalmente inad-
misible". Se configura -se ha dicho- un "impedimento de regis-
tro": al existir una prohibicin de enajenar inscrita, vigente, la
coherencia del Registro conduce a considerar legalmente inad-
misible un ttulo que contradice aquella inscripcin. Y ese im-
pedimento registral se agrega es independiente de la suerte
que en trminos substantivos, civiles, tenga la estipulacin. 5*5
333As, Varas Espejo, Miguel: "Eficacia jurdica de la clusula de no ena-

jenar", en Rev. del Notariado N 1, Santiago, 1987, pp. 223 y sgts. (tambin
en Gaceta Jurdica N 77, Santiago, 1986, pp. 3 y sgts.).
260
Pero tambin puede sostenerse que el Conservador debe

inscribir la enajenacin. En primer trmino, debe recordar-
se que la validez de una tal estipulacin es discutida (v. su-
pra, N 61). Luego, si se admite, ella genera una obligacin
de no hacer, de modo que la enajenacin no importa sino una
infraccin de esa obligacin, que el Conservador no es el lla-
mado a controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuen-
ta que el principio general en Chile es que el Conservador
debe inscribir los ttulos que se le presenten (siendo autnti-
cos y relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones que
deben interpretarse restrictivamente, de manera que es esca-
sa la "legalidad" registral. Por ltimo, el art. 13 se refiere a
las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuer-
do entre particulares, de modo que para fundar la negativa
debera precisarse el precepto legal que declara inadmisible
la inscripcin.
La jurisprudencia parece inclinarse por esta segunda alter-
nativa336 (v. adems infra, N 133).
Finalmente, conviene una aclaracin sobre el enunciado de
este tema. La expresin "ttulos que deben inscribirse" debe en-
tenderse no como una orden a los involucrados en el ttulo o al
funcionario, sino como una exigencia para un efecto; es decir,
los interesados siempre son libres para pedir o no la inscripcin;
pero si quieren lograr el efecto jurdico fundamental previsto en el
ttulo, han de inscribir (por ej., si se trata de una compraventa
de inmueble, y quieren ver efectivamente trasladado el domi-
nio como lo han convenido en el ttulo, deben inscribir). Por
su parte, la expresin "ttulos que pueden inscribirse" est refe-
rida a ttulos cuyo efecto fundamental no est sometido a ins-
cripcin, pero respecto de los cuales, en lugar de prohibirse la
inscripcin, se permite, derivando con ella consecuencias secun-
darias al efecto fundamental del contrato; entre ellas, la oponi-
336 As, Gaceta Jurdica N 32, p. 2; RDJ ., t. 80, p. 94; Rev. del Notariado
N 1, p. 227. En contra, un fallo en esta misma Revista y pgina; v. tambin

Peailillo Arvalo, Daniel: "Prohibicin de enajenar voluntaria y negadva del
Conservador", en Rev. de Derecho, U. de Concepcin N 168, Concepcin,
1980, pp. 87 y sgts., tambin publicado en Gaceta Jurdica N 32, Sandago,
1980, pp. 2 y sgts.
261
bilidad a los terceros en virtud de la publicidad que emerge al

registrarse el acto.11'
128 bis. Del modo de proceder a las inscripciones, de su forma

y solemnidad. Estas materias estn reguladas principalmente en
los Tts. VI v MI del Reg. (arts. 54 y sgts.).338
129. Comuna (o agrupacin) en que debe practicarse. Es aque-

lla de la ubicacin del predio (arts. 54 del Reg., y 687 del CC.).
Si se practica en una comuna (o agrupacin) que no correspon-
de, ella ser intil, teniendo aplicacin el art. 696 del CC.33y (ya
se dijo -supra, N 127- que si es practicada en un Registro que
no corresponde, se ha resuelto que es nula absolutamente).
Se ha discutido la situacin en que, perteneciendo el inmue-
ble a dos o ms comunas (o agrupaciones de comunas), se omite
w Por eso es que estimamos que el art. 53, N 3 del Reg, no ha sido modifi-
cado por el art. 297 del CPC. (como se ha pretendido). Se ha sostenido que como
el citado precepto dispone que los impedimentos o prohibiciones respecto de
inmuebles (que individualiza) deben inscribirse para que produzcan efectos res-
pecto de terceros, entonces ya no serian ttulos que pueden sino que deben ins-
cribirse (y perteneceran al art. 52). Estimamos que siguen siendo ttulos que
pueden inscribirse, porque, como se ha explicado en el cuerpo, pertenecen al
grupo de los que deben inscribirse aqullos cuyo "efecto fundamental" se pro-
duce slo con la inscripcin, y resulta que stos, aun con la exigencia de la ins-
cripcin, siguen produciendo su electo fundamental sin ella; para las partes a las
que la prohibicin se refiere, el efecto se produce con prescindencia de la ins-
cripcin (por ej. para las partes litigantes, sealadamente para el deudor, hay
embargo sobre el inmueble desde que se traba con las formas prescritas, aunque
an no se inscriba); si la inscripcin no se practica, la consecuencia es slo la
inoponibilidad para los terceros (aunque en la prctica sea muy importante).
3:1f! Respecto de la firma del Conservador exigencia que, adems de evi-
dente, est expresamente pedida en varios preceptos de estos dos ttulos del
Reglamento- se ha resuelto que sin ella no hay inscripcin (F. del M. N 394,
p. 445; Gaceta Jurdica X" 135, p. 33). Respecto a esta solucin, v. infra. V 141
sobre las consecuencias por defectos de la inscripcin.
Sin peijuicio de su imitilidad, bien puede concluirse que es nula, con
base en estos preceptos que organizan el Registro; y el (verdadero) titular del
predio podra sostener que tiene inters en la declaracin de nulidad en cuan-
to le perturba su posesin (inscrita) (sobre una perturbacin de esta natura-
leza se volver al tratar de las acciones posesorias).
Se ha resuelto que, tratndose de una medida judicial urgente, el Con-
servador debe inscribir aunque el predio est ubicado en el territorio de otro
Conservador, si el primero tiene los registros, que no han sido todava envia-
dos al que corresponde (RDJ., t. 71, secc. 2", p. 171).
26 2
la inscripcin en una de ellas. Se ha sostenido340 que debe tenerse

por inscrito en la parte o porcin respectiva. La jurisprudencia se
ha inclinado por la ineficacia de esta inscripcin y tiene todo el pre-
dio por no inscrito.341 En cambio, si el ttulo es relativo a dos o ms
inmuebles, inscrito en una comuna (o agrupacin) esa inscripcin
es perfecta aunque la inscripcin para el otro inmueble en su co-
muna (o agrupacin) no se efecte o quede defectuosa.
Hay normas tambin para la inscripcin de los decretos de
interdiccin y prohibicin (arts. 56 y 59).
130. Quin puede requerir la inscripcin. Necesidad de la peticin.

Las normas bsicas son los arts. 60 y 61 (v. adems infra, N 137).
El Reg, no contiene una regla general que expresamente
disponga que la inscripcin debe ser pedida, sin que el funcio-
nario pueda actuar de oficio (es la llamada "rogacin"); pero
de diversas disposiciones se desprende as (o ellas parten de ese
supuesto); por ej., de los arts. 12, 15, 21, 24, 25, 27, 51, 57, 58,
60, 61, 65 a 69, 74, 78, 79, 81, 85. Est facultado para actuar de
oficio en rectificaciones de errores, omisiones o cualquiera mo-
dificacin equivalente (art. 88). Y en las cancelaciones expresa-
mente se le niega la actuacin de oficio (art. 92).342
131. Categora de instrumentos con los que se requiere la ins-

cripcin. Referencia a las minutas. La inscripcin debe ser soli-
140 Fabres, Jos Clemente, ob. cit., pp 280 y 281; Claro Solar, Luis, ob.
cit., t. VII, p. 391; Raposo, Ramn: Delasinscripciones en el Conservador de Bie-

nes Races, Univ. de Chile, Sandago, 1937, p. 111.
341 RDJ., t. 24, p. 205; t. 30, p. 249; tambin Claro Vial, Jos: La posesin
inscrita ante la doctrina y lajurisprudencia, Impr. El Imparcial, Santiago, 1938,

pp. 84 y 97.
M2 Textos especiales han aumentado las excepciones a la pasividad^ por ej.,
el art. 662 del CPC. que impone el deber de inscribir la hipoteca legal; la re-
gla que dispone que el Conservador, a requerimiento de cualquier persona o
de oficio, inscribir el decreto que declara a una poblacin en "situacin irre-
gular" (art. 4o de la ley 16.741); la que impone inscribir y alzar (debe decir
cancelar) la prohibicin de enajenar y gravar por un ao, en el saneamiento
de ttulos (art. 17 del DL. 2.695); la que ordena cancelar de oficio las inscrip-
ciones de los derechos extinguidos en virtud de la expropiacin (art. 20 del
DL. 2.186). V. Gutirrez, Nelson: "Principio de la rogacin", en Rev. Fojas,
N 12 (enero de 2004; http://www.conservadores.cl. 15 de agosto de 2006);
el autor menciona diez excepciones.
263
citada exhibiendo copia autntica del ttulo o del decreto judicial
en su caso (arts. 690 del CC. y 57 del Reg.).
Aunque el Reg, no lo dispone expresamente, debe concluirse
que se admiten a inscripcin slo instrumentos pblicos. As se
concluye: a) por la seguridad que confiere esta categora de
instrumentos, que permite la mnima estabilidad necesaria para
que el sistema cumpla su funcin; b) por varios preceptos del Reg.,
que lo dan a entender (arts. 13, 57, 62, 65).
Los textos recin citados aluden a instrumentos "autnticos".
Se sabe que el Cdigo emplea este trmino en dos acepciones:
como sinnimo de "pblico" (art. 1699) y como opuesto a falsi-
ficado (art. 17). El contexto de aquellas reglas y, en especial, el
tenor del art. 62, inducen a concluir que emplean el adjetivo
en el significado de "pblico". 343
El Reg, agrega que "se exhibirn tambin los dems docu-
mentos necesarios, sean pblicos o privados" (art. 57). Esta dis-
posicin, junto a otras, ha desarrollado el concepto de "minuta",
que conviene comentar. Con base en varios preceptos del Reg.,
en el lenguaje registral se entiende por "minuta" un instrumen-
to privado, suscrito por los interesados y relativo a inscripciones
en el Registro. Aluden a ellas varios textos (los arts. 694 del CC.
y 57, 82, 101 del Reg.). Conforme a estos preceptos, su funcin
es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos,
con el requisito de estar firmadas por quienes tengan inters en su
contenido. Y es el momento de recordar la regla del art. 82 inc. I o
, por la cual la falta absoluta en los ttulos de las designaciones
legales requiere escritura pblica. Pues bien, en la prctica (al
parecer ya no actual) se han cometido algunos excesos al
procederse a efectuar "inscripciones por minutas", que han
originado peijuicios a terceros, derivndose enconados litigios
545 Es interesante constatar que ha sido en el trfico inmobiliario en don-
de especialmente ha pervivido la importancia de la forma aun en pocas en

que, oscilantemente, se ha producido alguna declinacin del formalismo; y
precisamente ha sido el Registro, con sus justificaciones de seguridad, uno
de los factores que ha infundido el requerimiento instrumental, habitualmente
con oficialidad (v. al respecto, con ilustrativo panorama comparado, Zweigert,
Konrad y Ktz, Hein: Introduccin al Derecho comparado, trad. de Arturo Apari-
cio Vsquez, Oxford University Press, Mxico, 2002, pp. 385 y sgts.; tambin
Yorio, Elvira Martha: "La instrumentacin de los derechos reales", en Rev.
Notarial N 818, La Plata, 1975, pp. 20 y sgts.
264
y demostrndose con ellas, al mismo tiempo, las deficiencias del

Registro.344
Fundamentalmente, es del ttulo de donde se extraen las
menciones que, segn cada clase, debe contener la inscripcin,
con complementos de otros instrumentos, segn se ha adelan-
tado recin (v. infra, N 137).
Leyes posteriores al Reg, han ido exigiendo otros documen-
tos para ciertas inscripciones; entre stos, el muy conveniente
plano (por ej., la ley de copropiedad inmobiliaria, las normas so-
bre saneamiento de ttulos de dominio, las que regulan la sub-
divisin predial).
Tambin hay normas para la inscripcin de instrumentos
otorgados en pas extranjero (arts. 63 y 64 del Reg.).
132. La anotacin en el Repertorio. Es el asiento o constancia

que se deja en este libro, de la presentacin y recepcin de un
ttulo para su inscripcin. Esas anotaciones se van efectuando
por estricto orden de presentacin al Conservador y condenen
las menciones indicadas en el art. 24 (arts. 65 y 66). Es, como
se ha apuntado, un libro de ingreso.
Ya se ha dicho que el Conservador no examina la legalidad
de los ttulos, puede s rehusar inscribir en ciertas situaciones;
pero "en ningn caso" dejar de anotar en el Repertorio el ttu-
lo presentado, salvo que el requirente se desista de ella (arts. 15
y 67). Parece s aceptable el rechazo del Conservador a anotar
en el Repertorio si lo presentado no puede ser considerado, ni
remotamente, un ttulo referente a inmuebles, atendida la natu-
raleza de la institucin del Registro.
Si, anotado el ttulo en el Repertorio, el Conservador a conti-
nuacin se niega a inscribir, por alguna de las causas por las que
puede hacerlo (arts. 13 y 14), el Reg, seala el procedimiento a
seguir (arts. 14 inc. final, 25, 18, 19 y 20; v. adems infra, N 133).
La anotacin en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos
meses desde su fecha si no se convierte en inscripcin, lo que
tiene importancia cuando el Conservador devuelve el ttulo sin
inscribir para que se subsanen defectos (arts. 15 y 16). Con- vertida
en inscripcin, sta surte efectos desde la fecha de la anotacin;
opera, pues, retroactivamente (art. 17). Se ha resuelto
344 V., por ej., RDJ., t. 50, secc. 2a, p. 17; F. del M. N 466, p. 1559.
265 E DI TO RI A L JURIDICA DE C H I L E
que esa caducidad no se produce a los dos meses, si la imposi-

bilidad de inscribir se debi a una prohibicin judicial, de modo
que alzada la prohibicin se puede efectuar la inscripcin aun-
que hayan transcurrido ms de dos meses, surtiendo efectos la
inscripcin, como siempre, desde la anotacin en el Reperto-
rio.345 Se ha fallado tambin que subsanados los defectos del t-
tulo, debe requerirse al Conservador nuevamente para que
inscriba, no pudiendo ste proceder de oficio. 546
Efectuada una anotacin en el Repertorio, parece claro que
se pueden efectuar otras anotaciones, incompatibles con la pri-
mera, relativas al mismo inmueble. Pero, se puede tambin ins-
cribir antes que caduque la primera anotacin? Y si ello es posible,
la inscripcin proveniente de la segunda anotacin, adquiere va-
lor cuando caduca la primera al cabo de los dos meses (parece
ser lo ms aceptable) o incluso antes, cuando consta que se sub-
san el vicio del ttulo primeramente anotado sin que se requi-
riera la inscripcin? Son interrogantes discutidas.347Asimismo, se
ha discutido si es posible inscribir un ttulo cuando, despus de
anotado y mientras se subsanaban los defectos, se ha anotado una
prohibicin judicial.348 Se ha resuelto que es nula la inscripcin
efectuada sin previa anotacin en el Repertorio, por omitirse un
trmite previo y necesario, establecido en consideracin a la na-
545 RDJ., t. 49, secc. 2 a, p. 56.

RDJ., t. 45, p. 392.
RDJ., t. 45, p. 392; en contra Raposo, Ramn, ob. cit., p. 16; Valenzue-
la, Humberto: La anotacin en el Repertorio, Impr. Amrica, Santiago, 1941,
pp. 17 y 18; Fabres, Jos Clemente, ob. cit., pp. 265 y 266.
548 RDJ., L 48, secc. 2 p . 9; sentencia de la Corte Suprema de 10 de diciem-
bre de 1938, "Recurso de queja de Ramn Luis Arrau", cit en obras anteriores.
Un fallo ha resuelto que si despus de anotado un ttulo en el Reperto-
rio y mientras se subsanaban defectos se inscribieron un embargo y dos me-
didas precautorias, cuando ms tarde regresa aquel ttulo con los defectos
subsanados, procede inscribirlo (F. del M. N 393, p. 374; con voto de mino-
ra, el cual advierte que cuando el art. 17 dispone la retroactividad slo pres-
cinde de "derechos" inscritos en el tiempo intermedio; en cambio, en la
especie se trataba de rdenes judiciales que el Conservador se limit a aca-
tar) . No obstante, tratndose de un embargo, se ha resuelto que, anotada una
compraventa, si despus se anota un embargo, esa circunstancia no impide
inscribir la compraventa (RDJ., t. 80, secc. 2", p. 9). Pero, en recurso de pro-
teccin, se resolvi que si despus de anotado el ttulo y mientras se subsana-
ba una omisin se anota un embargo, cuando ms tarde el primer titulo
regresa, es procedente rechazar su inscripcin (F. del M. N 392, p. 282).
EDI TORI A L J U RID IC A DE C H I L E 266

turaleza de la inscripcin (art. 1682), ello sin peijuicio de las san-

ciones que correspondan al Conservador. 349 Por lo mismo, se ha
resuelto la nulidad de la inscripcin efectuada despus de cadu-
cada la anotacin en el Repertorio. 350 Algunos autores han pro-
puesto la posibilidad de una "renovacin" de la anotacin; 351 pero
no parece aceptable porque el Reg, no contempla una tal dili-
gencia (as parece desprenderse de un fallo) .352
Cualquier requirente puede solicitar el denominado "certificado
de Repertorio", en el que consta la circunstancia de existir o no
anotaciones en el Repertorio respecto de un determinado inmueble
(art. 69; este certificado tiene importancia por el efec- to
retroactivo de las inscripciones a la poca de la anotacin).
133. Obligacin de inscribir y causales de negativa. La regla ge-

neral es que el Conservador est obligado a inscribir los ttulos
que se le presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo
sin retardo (arts. 13 y 70).
Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causa-
les sealadas en los arts. 13 y 14.
En caso de negativa, estampar el motivo en el ttulo (art. 14
inc. final), dejando constancia en el Repertorio (art. 25). El
perjudicado puede reclamar (arts. 18 y sgts.). 353
349 RDJ., t. 45, p. 393.

350 RDJ., t. 37, p. 113.
351 Valenzuela, Humberto, ob. cit., pp. 29 y 32; Len, Renato, ob. cit.,
pp. 39 y 40.
352 RDJ., L 37, p. 113.
353 Se ha resuelto que est permitido (en el art. 18 del Reg.) reclamar
contra el Conservador slo cuando se niega a inscribir pero no cuando se

niega a cancelar, y se tiene presente que conforme al art. 728 del CC. la can-
celacin slo procede por voluntad de las partes, nueva inscripcin o decre-
to judicial (RDJ., t. 97, secc. 2a, p. 23; aunque si se permitiere reclamar de
una negativa a cancelar, y por el juez se acogiere, la cancelacin se efectuara
por decreto judicial, ajustndose entonces al citado 728, a lo que el fallo se
refiere es al procedimiento; resuelve que la peticin de cancelacin no es pro-
cedente por la va del reclamo dispuesto y descrito en el art. 18 del Reg.).
Tambin se ha resuelto que si la negativa a inscribir (formulada por el
Conservador) se explica porque hay derechos de terceros comprometidos,
entonces la va para solucionar el conflicto no es el procedimiento del art.
18, sino el contencioso que corresponda (RDJ., t. 83, secc. 2\ p. 15; pero si la
negativa se debe a una inscripcin practicada errneamente, aunque -apa-
rentemente- afectaba a un tercero, la enmienda puede efectuarse mediante
267
1) En el art. 13 hay slo una causal -genrica- ilustrada con

varios ejemplos. Puede rehusar inscribir "si la inscripcin es en
algn sentido legalmente inadmisible". Es lamentable que la fr-
mula sea imprecisa en materia tan importante.
La imprecisin consiste en que no queda definido el alcance
del texto en cuanto a la naturaleza -formal o substancial- de los
defectos por los cuales el funcionario puede rehusar la inscrip-
cin. Est claro que defectos formales del ttulo constituyen fun-
damento; los ejemplos se refieren a defectos de esta categora.
Pero es dudoso si se refiere slo a stos o tambin a substanciales
del acto o contrato contenido en el instrumento. Si se busca res-
puesta a travs de los ejemplos, slo uno es de alcance dudoso
sobre su naturaleza (formal o substancial): el penltimo, "si es vi-
sible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamen-
te"; y su aclaracin va a incidir en el alcance general del precepto.
Por una parte, siguiendo la naturaleza de los otros, podra enten-
derse referido slo a vicios formales del ttulo que provoquen nu-
lidad y que no estn incluidos en los anteriores; adems, en el
Reg., como en general en la materia registral, el trmino "ttu-
lo" se emplea principalmente en el sentido instrumental (formal).
Por otra, podra estimarse que se refiere a defectos de toda natu-
raleza, formales o substanciales del acto, que provoquen nulidad
absoluta, ya que la norma no distingue; incluso, recordando que
puede postularse que la divisin entre nulidad absoluta y relativa
es slo aplicable a los actos substantivos y no a los formales (o "for-
mas") (v. infra, N 141), puede argumentarse que al referirse el
texto a nulidad absoluta, se estara refiriendo slo al acto subs-
tantivo contenido en el instrumento que se presenta al Registro.
Fallos que se han pronunciado ante reclamos por negativas del
Conservador parecen entenderlo en un sentido amplio, comprensivo
de ambas categoras de defectos, aunque con mayor inclinacin a los
defectos formales.354
el procedimiento del art. 18; as F. del M. N" 264, p. 360). Por otra parte, si
en el curso del procedimiento del art. 18 se opone un legtimo contradictor,
se torna contencioso el negocio y debe someterse a los trmites del juicio que
corresponda (Gaceta Jurdica N 93, p. 17).
La expresin "sin ms trmite" que emplea el art. 18, se ha entendido
equivalente a "sin demora" (Gaceta Jurdica N 93, p. 17).
354 As se observa en la destacable sentencia de RDJ., t. 60, secc. 2", p. 36.
268
En todo caso, entendido este ejemplo con cualquier signifi-

cado, amplio o restringido, presenta dos limitaciones: a) confor-
me al texto, para poder negarse debe tratarse de defecto que
conduzca a nulidad y, especficamente, absoluta;355 b) conforme
a diversos fallos que se han pronunciado sobre el sentido de la
expresin "visible en el ttulo", debe tratarse de vicios o defec-
tos que puedan percibirse con el solo examen del ttulo respec-
tivo, sin que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes
o documentos356 (este significado es equivalente a la compren-
sin de la causal por la cual el juez debe declarar de oficio la
nulidad absoluta, contemplada en el art 1683 del CC.).
2) En el art. 14 hay dos causales bien especficas. En todo
caso, la segunda es de extrema importancia para el funciona-
miento del sistema (estrictamente, contiene a la primera). Se tra-
ta de objeciones formales (no de la substancia del negocio).
Una apreciacin de conjunto permite concluir que las atribu-
ciones de control conferidas al funcionario son limitadas, y cons-
treidas, principalmente, a las formas de los ttulos, en relacin
con el orden y funcionamiento del Registro (con la eventual ex-
cepcin del ejemplo -amplio- penltimo del art. 13, como se ha
advertido, y que sera el que vendra a justificar el empleo del ad-
verbio "principalmente" en lugar de "exclusivamente"). Carece de
facultades amplias de control sobre la substancia, sobre defectos
de los actos contenidos en los ttulos, restriccin que es explica-
ble porque esa es una labor ms compleja y que, habitualmente,
requiere de debate y prueba, actividades conducentes a un juez
(y si bien hay sistemas de alta legalidad que confieren al registra-
dor vigorosas atribuciones de verificacin previa, ellas se compa-
decen con todo el resto de su organizacin).
355 Conforme al texto, parece evidente que el funcionario carece de atri-
buciones para negarse a inscribir un ttulo que adolezca de nulidad relativa;

el precepto se refiere, precisamente, a la absoluta, y debe tenerse presente
que aqu se est introduciendo una excepcin a la regla que los actos han de
tenerse por vlidos mientras una sentencia firme no los declare nulos; por
otra parte, de los arts. 13 y 14 se desprende que sus atribuciones en esta ma-
teria son restringidas (v. en este sentido Ramos, Ren: "Puede un Conserva-
dor de bienes races negarse a inscribir un ttulo que adolece de nulidad
relativa?", en Rev. de Derecho, U. de Concepcin N 174, Concepcin, 1983,
pp. 127 y sgts.).
356 As, por ej., RDJ., t. 60, secc. 2a, p. 36; tambin Rev. de Derecho, U. de
Concepcin N 124, p. 109.
269
El sistema vigente no controla, pues, ni la validez y eficacia

de los actos (salvo la excepcin ya comentada), ni la correlacin
entre la descripcin del predio consignada en el titulo y sus rea-
les caractersticas; a este ltimo respecto es destacable la falta
de exigencia de un plano o croquis de cada predio (salvo en de-
terminadas situaciones, debido a leyes especiales, como se ha di-
cho; v. supra, N 131). Por cierto, esta falta de control preventivo
implica que se efecta eventualmente a posteriori y en sede ju-
dicial; es decir, implica la eventualidad de litigios posteriores
(que de hecho han surgido y numerosos). 557
Par el primer aspecto, surgen litigios de nulidades (substancia-
les), resoluciones, revocaciones, etc., de los actos o contratos ins-
critos, y de nulidades formales (de los ttulos, cuyos defectos
sortearon el control que pudo efectuarse, y de las inscripciones
debido a errores u omisiones que dentro del oficio suelen pro-
ducirse). Por el segundo, surgen controversias de deslindes y ca-
bidas, mediante acciones de demarcacin, reivindicacin, etc.
Lo trascendente para el sistema es que el resultado positivo de
esos litigios repercute en el registro; si las acciones de nulidad, reso-
lucin, revocacin, demarcacin, reivindicacin, etc., son acogidas,
se procede a una alteracin en las inscripciones (frecuentemente
se cancela la hasta entonces vigente y revive la anterior; o se prac-
tica una nueva; o se corrige mediante subinscripcin). No hay una
norma que expresamente imponga esta repercusin; pero es in-
discutible (y no est discutida, salvo en ciertos efectos especficos,
que son tratados en Derecho de obligaciones). Es as en virtud de
varios preceptos del Cdigo: a) el art. 675, que para la validez de
la tradicin exige un ttulo y vlido; esta norma (ya comentada en
el N 104 bis) es fundamental para la materia porque, siendo la
inscripcin de dominio de inmuebles la forma de efectuar su tra-
3d~ Respecto de ttulos cuya inscripcin es ordenada por el tribunal, se
ha resuelto que el Conservador no puede rehusar la inscripcin de una me-

dida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos por la circuns-
tancia de que el inmueble no aparece inscrito a nombre del demandante
(RDJ., t. 71, secc. 2a, p. 171).
Para la interesante situacin del ejercicio de las facultades de control por
parte del Conservador ante resoluciones judiciales que ordenan inscribir, v.
Fuentes Venegas, Csar: "Funcin calificadora del Conservador y desacato",
en Rev. de la Asociacin de Notarios y Conservadores de Chile N" 10, Santia-
go, 2001, pp. 77 y sgts.
270
dicin (art 686), al disponer un efecto directo de la suerte del ttulo

en la tradicin subsecuente (y no imponer excepcin relativa al
Registro) la nulidad del ttulo provoca la nulidad de la inscripcin-
tradicin; b) el art. 1687, que como efecto de la nulidad entre las
partes da el derecho de volver al estado anterior a la celebracin del
acto; c) el art. 1689, que como efecto de la nulidad respecto de
terceros confiere accin reivindicatora en contra del tercero
poseedor; d) el art. 1491 en los efectos de la resolucin, etc. Al no
disponerse excepcin por lo obrado en el Registro (salvo en la
resolucin), los efectos de las sentencias declarativas destructoras o
reformadoras de los ttulos llegan hasta l (v. lo dicho sobre la
tradicin causada en supra, N 104 bis).
As, por las normas substantivas de la tradicin y de las cau-
sales de ineficacia de los ttulos, no excepcionadas en el Regis-
tro, se concreta la aludida falta de seguridad de los asientos
registrales.
133 bis. Plazo para inscribir. El Reg, no trata expresamente los

temas desde cundo y hasta cundo se puede proceder a la ins-
cripcin.
Algunos principios generales pueden enunciarse al respecto.
a) Como la inscripcin es consecuencia del ttulo, es ste el
que debe examinarse para concluir desde y hasta cundo pro-
cede inscribir.
b) En ese examen, la indagacin fundamental tendr que
orientarse a su eficacia al tiempo en que se pretende inscribir.
As, ser aceptable la inscripcin desde que el ttulo inicie su efi-
cacia y mientras la conserve. Esto en relacin a la funcin o fun-
ciones que la inscripcin cumple en el caso de que se trate.
Por ejemplo, si se trata de una compraventa de inmueble,
se podr inscribir desde que sea exigible la obligacin de efec-
tuar la tradicin (lo cual ocurre, generalmente, desde que se
perfecciona el contrato). Y por eso es que, en este caso, debe
relacionarse el punto con lo dicho sobre la tradicin (v. supra,
N 112).
Y es aceptable inscribir en cualquier tiempo (ese mismo t- tulo
compraventa) mientras esa obligacin de efectuar la tradicin est
vigente (en tanto no se extinga por otros medios). Llegndose a este
punto, el tema se vincula al de las facultades que el Conservador
tiene para examinar la validez y eficacia de
271
los ttulos y, por ende, las atribuciones para negarse a inscribir

(que ya se han tratado), y al de la facultad concedida en el ttu-
lo para requerir la inscripcin, que se ver pronto (infra, N 137)
(puede ocurrir que la obligacin de efectuar la tradicin est,
por ej., prescrita, pero tal circunstancia no constar como para
que el Conservador repudie la inscripcin).
134. Inscripcin por avisos. Respecto de inmuebles que no han

sido antes inscritos, se establece un proceso especial para incor-
porarlos al sistema (arts. 693 del CC. y 58 del Reg.). Se ha dis-
cutido la sancin que genera el incumplimiento de las formali-
dades establecidas para esta inscripcin en el art. 58; se ha
sostenido, ya la nulidad absoluta,358 ya la inoponibilidad al ter-
cero a quien dicha inscripcin pudiere peijudicar. m
Estas formalidades exigidas en la inscripcin por avisos se
establecen para la transferencia por acto entre vivos o para la
constitucin o transferencia de otros derechos reales, pero no
para una primera inscripcin en base a otros antecedentes, como
cuando se adquiere por prescripcin y se quiere inscribir la sen-
tencia que as lo declara, o para las inscripciones originadas en
la adquisicin mediante sucesin por causa de muerte 360 (luego
de aplicaciones impropias de este procedimiento, con peijuicio
especialmente para el dominio de predios fiscales, su vigencia
ha sido restringida) ,361
135. Inscripcin de ttulos anteriores a la vigencia del Reglamen-

to. Se establece un procedimiento especial para esta situacin
(art. 101; deben tenerse presente los arts. 39 y 85) .362
35R Fabres, Jos Clemente, ob. cit., pp. 291 y 292; GT. de 1914, 1" trim.,
N 166, p. 381.

3,9 Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, p. 393.
3b" RJDJ., t. 32, p. 138.
3hl El DL. 1.939 sobre adquisicin, administracin y disposicin de bie-
nes del Estado impone restricciones a la vigencia de este procedimiento para

inscribir; el DL. 2.695 sobre saneamiento de ttulos de dominio dispone que
las normas de los arts. 58 y 101 del Reg, del Registro Conservatorio de Bie-
nes Races no se aplicarn a los predios a los que se refiere ese texto, a me-
nos que la inscripcin sea requerida por el Fisco, art. 39 (para la fecha de
publicacin de esos textos, v. supra, N 49 e infra, N" 143).
362 RDJ., t. 19, p. 53.
272
136. Exigencias de orden y forma en la confeccin de las ins-

cripciones. El Reg, dispone varios pormenores de orden y for-
ma que deben cumplirse en la confeccin de las inscripciones
en el respectivo Registro (arts. 73, 75, 76, 77).
137. Contenido de la inscripcin. Fundamentalmente, la inscrip-

cin es un extracto o resumen del titulo de que se trata, dirigido
(cuando se trata del dominio u otros derechos reales), a su con-
tenido jurdico real. El CC. y el Reg, sealan el contenido o men-
ciones precisas que la inscripcin debe incluir y que varan segn
la naturaleza del ttulo (arts. 690 y sgts. del CC. y 78 y sgts. del
Reg.).363
Dos menciones merecen una referencia especial.
- Cuando se trata de la inscripcin de un ttulo traslaticio,
deben firmarla las partes o sus representantes (art. 78; v. tam-
bin los arts. 83, 60 y 61). La exigencia se justifica por cuanto lo
que se est realizando es el acto jurdico denominado tradicin,
el cual, siendo una convencin (segn se tiene generalmente
aceptado), requiere el consentimiento de ambas partes (arts. 670
y sgts. del CC.).
Pero tambin est permitido actuar por apoderado, que pue-
de quedar facultado en el mismo ttulo que ha de inscribirse (arts.
60, 61 y, especialmente, 78). Con esta base, en la prctica es muy
habitual que en el ttulo se incorpore una estipulacin que facul-
ta para inscribir, con una redaccin como la siguiente: "Se facul-
ta al portador de copia autorizada de esta escritura para requerir
y firmar las anotaciones, inscripciones y subinscripciones que pro-
cedan" (tngase presente que, tratndose de la subasta enjuicio
ejecutivo, el art. 497 del CPC. declara autorizado al subastador
para requerir y firmar, por s solo, la inscripcin conservatoria).
Tal estipulacin facilita la diligencia registral, evitando la con-
currencia personal de las partes. Por otro lado, al utilizarla pue-
den surgir dificultades, sobre las que se cierne la posible nuli-
dad de la inscripcin-tradicin. As, despus de otorgado el t-
tulo y antes de practicarse la inscripcin, puede fallecer,
incapacitarse o retractarse de la concesin del poder una de las
Textos posteriores han agregado algunas menciones especiales, como

363
la que exige el DL. 3.516 sobre cambio de uso y divisin del suelo rural (cita-
do en supra, Nos26 y 57 ter).
273 E D ITO tt IA l JURIDICA DI C H I L E

partes o ambas; surge entonces la duda sobre la validez de la

inscripcin (tradicin) efectuada despus, a peticin de un por-
tador de copia del ttulo. Para las soluciones es decisiva la de-
terminacin de su naturaleza jurdica. Con frecuencia se le ha
calificado de un mandato a persona indeterminada. Pero, den-
tro de esa tcnica, parece ms preciso distinguir dos etapas: al
conferirse, surgira slo una oferta de mandato a persona inde-
terminada (no puede haber mandato porque an no hay man-
datario) ; y ms tarde, cuando alguien acepta el encargo, expre-
sa o tcitamente (requiriendo la inscripcin), quedara configu-
rado el mandato. Hay tambin otro planteamiento, en Chile con
menos base legal, pero no por eso descartable, puede concebir-
se como un acto de "apoderamiento", unilateral, que cobra vida
propia desde que se emite, independizndose de lo que acon-
tezca a quienes lo emitieron. Con cada alternativa, los proble-
mas advertidos tienen soluciones diversas. ^
- Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscrip-
ciones del inmueble, y por lo mismo su historia, se exige, cuan-
do procede, la mencin de la inscripcin precedente (con los
datos de foja, N, ao y nombre del Registro en que est)565 (arts.
164 V. Rodrguez, Mara Sara: "La clusula 'se faculta al portador* y la trans-
ferencia de propiedad por tradicin", en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Ca-
tlica de Chile, vol. 27, N 1, Santiago, 2000, pp. 167 y sgts.; Peailillo Arvalo,
Daniel: "Se faculta al portador de copia autorizada...", en RDJ., t. 81, Prime-
ra Parte, pp. 69 y sgts., en especial N IV y nota 18, en la que se describe el
acto unilateral de apoderamiento. El punto se llega a vincular con la natura-
leza jurdica de la tradicin, como puede verse en Soza Ried, Mara de los
Angeles, ob. cit., pp. 302 y sgts. (y en supra, N 94, nota). V. tambin RD}.,
t. 82, secc. 2a, p. 58; implcitamente este fallo parece admitir que -antes que
alguien requiera la inscripcin- la clusula importa una oferta de mandato,
y que, al tratarse de oferta a persona indeterminada, no le es aplicable el pla-
zo de vigencia de 24 horas establecido en el art. 98 del C. de C. (texto que
est referido a ofertas a personas determinadas, como se desprende de la ex-
presin "si la persona a quien se ha dirigido...").
V. tambin Gaceta Jurdica N 98, p. 16; all es aplicado el art. 497 del
CPC., antes citado. Y se ha admitido que, al no estarle prohibido, el subasta-
dor puede incluso actuar por mandatario ante el Registro (RDJ., t. 82, secc. 2\
p. 58).
365 En el cuerpo de la inscripcin, por ej., se dir: "Segundo: El vendedor
adquiri el inmueble por compra, y est inscrito a su nombre a fs. 27, N* 20

del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races de Concepcin,
ao 1990".
E D H O R IM IUR ID ICA Dt O l fl ! 27 4
692 del CC., 80 del Reg.). Como puede apreciarse, la referen-

cia es muy importante para el funcionamiento del Registro. No
obstante, si dicha mencin no se incluye en la inscripcin, no
parece justificado estimarla nula, y podra ser del caso aplicar
el art. 696 del Cdigo (y la omisin se podra salvar a travs de
lo dispuesto en el art. 88).
Por otra parte, en las inscripciones anteriores "no cancela-
das", el Conservador debe implantar una nota de referencia a
las posteriores (art. 92) .366 Esta nota (que puede tenerse como
la recproca de la recin referida) es tan importante como la
anterior para la utilidad del Registro y, sin embargo, el alcance
de su exigibilidad al funcionario no est consignado con clari-
dad. Luego se ver que una inscripcin se cancela mediante una
subinscripcin al margen; evidentemente, para ese caso no hace
falta la nota de referencia; pero tambin la inscripcin puede
quedar cancelada por la sola circunstancia de practicarse ms
adelante una nueva inscripcin, sin necesidad de una subinscrip-
cin en la anterior. Ahora bien, puede entenderse que en tales
casos no est obligado el Conservador a poner la nota de refe-
rencia (del art. 92), porque -conforme al tenor de ese texto-
debe hacerlo en las "no canceladas" y sta estara cancelada por
la posterior (est cancelada "virtualmente"); dndosele este al-
cance (restrictivo), estara obligado a consignar la nota slo en
los casos en que, por ejemplo, se inscribe una transferencia de
una parte del inmueble, con la que la anterior no quedara can-
celada en su totalidad. En la prctica, y para beneficio del Re-
gistro, frecuentemente se entiende que la nota procede cada vez
que no haya subinscripcin, es decir, incluso en los casos en que
se cancela virtualmente, de manera que al examinarse la inscrip-
cin sea posible percatarse de que ms adelante hay una nueva
inscripcin que la ha cancelado, ya parcial, ya totalmente.
En cuanto a la poca de las firmas, se ha sostenido que las
firmas del Conservador, del tradente y del adquirente (o de
quien los represente), pueden estamparse con intervalos de tiem-
po. Ms an, se ha llegado a aceptar que siendo la firma de las
partes la demostracin de su consentimiento, puede faltar la del
166 Por ej., al margen (derecho) de una inscripcin de dominio de 1990,

se anotar: "transferido el predio a que se refiere la inscripcin del centro, a
fs. 50, N 40, del Registro de propiedad de 2000".
275
adquirente, si por hechos posteriores muestra dicho consentimiento

(v. art. 673) j367 pero se ha fallado tambin que si falta la firma del
Conservador, la inscripcin carece de valor. 368
El Reg, no contiene una norma clara que obligue al Conser-
vador a efectuar una inscripcin por cada inmueble. El problema
queda planteado cuando un ttulo se refiere a dos o ms inmue-
bles (por ej., en una escritura se venden dos predios), lo que es
perfectamente posible. De los arts. 71 y 72, y aun del 54 inc. 2o,
parece desprenderse as que debe practicarse una por cada predio,
solucin que es la ms conveniente para los fines del Registro. En
la prctica no siempre se ha procedido de este modo.
Para otros detalles de la inscripcin se aplican al Conserva-
dor reglas establecidas para los notarios (art. 84).
Efectuada la inscripcin, el Conservador certifica en el ttulo
la constancia de haberse inscrito, como se ha indicado en otra ocasin
(arts. 85, 89 y 87; v. supra, N 127 c.).
137 bis. Ausencia de menciones en el ttulo. El Reg, dispone tam-

bin la forma como debe suplirse la falta, en los ttulos, de las
designaciones que ha de contener la inscripcin: la falta abso-
luta, mediante escritura pblica; los defectos e insuficiencias,
mediante minutas (en ambas situaciones, suscritas por los con-
tratantes; art. 82).369
Dos merecen un comentario especial porque, ms que otras,
es probable que no aparezcan en el ttulo, o aparezcan incom-
pletas: los linderos (exigida en los arts. 78 N 4 y 81 N 3) y los
datos de la inscripcin precedente (exigida en el art. 80). Si no
aparecen en el ttulo, debe rehusarse la inscripcin?
a) En cuanto a los linderos, su designacin constituye un ele-
mento importante de la substancia del acto de que se trata; es
una forma de determinacin del objeto; por ejemplo, si se trata
Sfi7 RDJ., t.30, p. 164.

568 GT. de 1942, 1er sem., N 12, p. 115; posteriormente se ha resuelto que
sin la firma "no hay inscripcin", expresin que evoca la inexistencia (F. del
M. Xo 394, p. 445; Gaceta Jurdica N 135, p. 33). V. adems infra, N 141 con
nota.
569 La concurrencia de ambas partes es exigida en el texto slo para )a
minuta (que corrige o completa) pero con mayor razn la estimamos aplica-
ble a la escritura pblica, puesto que sta va a colmar una falta absoluta de
una designacin legal (v., al respecto, F. del M. N 466, p. 1559).
276
de una compraventa, ese dato determina qu es lo vendido, con

la responsabilidad que se deriva. No podra el funcionario su-
plir el defecto consultando el dato en las inscripciones prece-
dentes (que l podra examinar). Puede ocurrir que no exista
en las partes o en una de ellas la voluntad de negociar hasta ese
lindero que el Conservador pretende suplir. Procede la negati-
va del Conservador, por la causal del art. 13, con el ltimo ejem-
plo que la ilustra unido al art. 78 N 4.
Entonces, si un lindero falta absolutamente, ser necesaria
una escritura pblica (subscrita por las partes); si se menciona,
pero la mencin es defectuosa o insuficiente, bastara corregir-
lo o completarlo mediante minuta (subscrita por las partes) (en
la prctica, la exigencia del nombre del predio se reemplaza, en
los sectores urbanos, por la calle y el nmero, solucin que no
merece objetarse) .370
b) En cuanto a los datos de la inscripcin precedente, su funcin
es mantener el encadenamiento de las inscripciones de modo
que, por una parte, se favorezca el respeto al Registro al quedar
patente que quien transfiere es quien tiene el derecho a su nom-
bre y, por otra, resulte fcil retroceder en el tiempo, reconstitu-
yendo la historia jurdica del predio.
Si en el ttulo no se menciona la inscripcin precedente, el
Conservador, que tiene a su disposicin los libros, podra suplir-
la, acudiendo a los ndices hasta encontrarla y mencionarla en la
inscripcin, o debe rehusar la inscripcin mientras no se supla el
defecto mediante escritura pblica, conforme al citado art. 82?
Aqu la respuesta es ms dudosa. Lo que falta es un dato,
que est en el Registro y al cual el funcionario puede acceder.
"u En la descripcin de los deslindes de inmuebles suelen ocurrir difi-

cultades de variada naturaleza y trascendencia. Por ej., se efectan referen-
cias a propietarios vecinos (al norte con sucesin XX) que cambian y, por
tanto, esas referencias pierden actualidad y conducen a dudas; se mencionan
accidentes geogrficos (al norte, con estero XX el cual llega a cambiar su curso
o se extingue). Puede verse que un plano contribuye a disminuir estas com-
plicaciones. A este propsito, merece especial mencin la dificultad que ha
motivado la diferencia entre el norte "magntico" y el norte "geogrfico" (en-
tre ellos hay varios grados); hay peritos que en la confeccin de planos se guan
por uno, y otros que adoptan el otro, con la consecuencia de que en ocasio-
nes un predio cuenta con dos planos que, por haber sido confeccionados con
distinto factor, presentan distintos deslindes.
277
El punto va ms all de la simple bsqueda (quin lo busca: el

interesado, pidiendo los libros, o el propio funcionario). Por- que si la
exigencia se entiende como que debe constar en el t- tulo, es un dato
que falta y, con el art. 82, se le exigira, para suplir la ausencia,
escritura pblica o minuta, pero firmada por ambas partes; y podra
ocurrir que al interesado le sea imposible o difcil lograr que la
otra parte subscriba la escritura o minuta, quedando as
obstaculizada la inscripcin.
Admitiendo la duda, atendidos los textos, parece preferible con-
cluir que el Conservador debe negarse, de modo que el interesa-
do deber suplir el defecto, como lo indica el art. 82. Su negativa
encuentra fundamento en el art. 13, con el ejemplo final, en rela-
cin con el art. 80. Adems, la referencia que las partes efectan
en el tulo, sobre los datos de la inscripcin, es lo que individuali-
za al predio en el Registro, con la suficiente certeza (como cuando
dicen, por ej., "inscrito a fs. 230, N 210 del Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Races de Concepcin, ao 19...").
138. Subinscripciones. Los errores, omisiones y otras modifica-

ciones que sea necesario efectuar una vez practicada la inscrip-
cin se salvan a su margen derecho, mediante las llamadas
"subinscripciones". Las subinscripciones son, pues, anotaciones
escritas al margen (derecho) de la inscripcin, en la forma y para
las finalidades que el Reg, seala (arts. 88, 89 y 91). La juris-
prLidencia ha insistido que, por su naturaleza, no pueden en
manera alguna desempear la funcin de la inscripcin. 371
371 RDJ., L 30, secc. 2a, p. 81. Una situacin frecuente en la que ha surgido
esta insistencia ha sido la de transferencia de cuota de un inmueble; para su tra-
dicin ha solido practicarse solamente una subinscripcin al margen de la ins-
cripcin de dominio; sin perjuicio de que debe practicarse esa subinscripcin para
informar que la inscripcin del centro ha quedado parcialmente cancelada, para
la tradicin de esa cuota -como se dir pronto en infra, 147- debe efectuarse
una inscripcin, puesto que se trata de un derecho inmueble (arts. 580 y 686).
Por otra parte, el Reglamento, luego de disponer que las modificaciones
han de efectuarse mediante subinscripciones, en cuanto al origen de la en-
mienda, declara que se practicarn por el Conservador "de oficio o a peti-
cin de parte"; y no precisa (al menos claramente) restricciones para el
funcionario ni la concurrencia conjunta de las partes en la peticin al fun-
cionario. Por cierto, el sometimiento al ttulo y la trascendencia de la modifi-
cacin habrn de gobernar el criterio con que se tendr que proceder (v. al
respecto F. del M. N 466, p. 1559).
27 8
Con lo dispuesto en los arts. 88 y 89, si la rectificacin se fun-

da en el mismo ttulo inscrito, se efecta mediante subinscrip-
cin. Pero si se basa en un nuevo ttulo, debe practicarse nueva
inscripcin (salvo que el antecedente sea una sentencia, porque
entonces siempre ser subinscripcin lo que se practicar, segn
el inc. final del art. 89).
Se ha puntualizado lo anterior porque la redaccin del art.
89 inc. Io permite tambin entender que se est refiriendo a va-
riaciones en la subinscripcin, pero estimamos ms lgico in-
terpretar los textos en los trminos anotados.
Lo que no precisa el Reg, es si cuando se debe practicar nue-
va inscripcin (porque la enmienda se basa en nuevo ttulo), lo
que se inscribe es slo un extracto del ttulo corrector, quedan-
do el inmueble con dos inscripciones que se complementan (la
practicada antes y esta segunda, que enmienda a aqulla) o que-
da slo con una (la segunda, la cual contendr la primitiva y la
enmienda, o, podra decirse, una sola nueva enmendada).
Nos parece que la primera es la alternativa que se preten-
di establecer, porque la segunda significa toda una cancelacin
de la anterior y la prctica de una nueva inscripcin, que el Reg,
habra dispuesto en trminos ms claros y categricos. Por otra
parte, la expresa exigencia de notas de referencia en ambas con-
duce a la misma conclusin.
En todo caso, la duda es razonable y los dos mtodos pueden
operar sin tropiezo.
139. Cancelaciones. Cancelar una inscripcin es dejarla sin efec-

to. El Reg, ha dispuesto que las cancelaciones de inscripciones
se efecten mediante subinscripciones. Pero en esta materia debe
tenerse presente el art. 728 del Cdigo (se analizar ms adelan-
te, infra, N 194), segn el cual para que cese la posesin inscrita
es necesario que la inscripcin se cancele por voluntad de las par-
tes, por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito trans-
fiere su derecho a otro, o por sentencia judicial. Ahora bien, en
el segundo caso se ha resuelto firmemente que la subinscripcin
a que se refiere el art. 91 no es indispensable para la cancelacin;
el dueo de un inmueble inscrito a su nombre lo vende; el com-
prador inscribe la venta y en virtud de esa inscripcin se cancel
la anterior (por el solo hecho de practicarse la nueva inscripcin);
por el art. 91, el Conservador subinscribe esta mutacin al mar-
279
gen de la anterior (ya cancelada por la nueva), slo para la con-

veniencia del Registro. Se ha sostenido que la nueva inscripcin
no cancelara "virtualmente" a la anterior y sera necesaria la su-
binscripcin, pero se ha rechazado tal exigencia. 372
Se ha resuelto que cuando se pretende cancelar una inscrip-
cin por la va judicial, que afecte a terceros, ha de procederse
mediante un juicio, emplazndose a los interesados a quienes
la cancelacin afectara.373
139 bis. La conexin de las inscripciones y la historia de la titula-

ridad de los inmuebles. Con lo expuesto hasta aqu puede com-
prenderse que el sistema va c o nf igu ra ndo una cadena de
inscripciones de dominio por cada predio, slo que con eslabo-
nes diseminados en los diversos volmenes anuales del Registro,
segLin la fecha en que se efecte cada transferencia o transmisin.
Ubicado el observador frente a una inscripcin, constatar que
cierto predio est inscrito a nombre de cierta persona. Poco o mu-
cho empo antes o despus (en el mismo volumen o, lo ms pro-
bable, en otro anterior o posterior), ver que aparece inscrito a
nombre de otra, luego a nombre de otra, etc. A partir de una de-
terminada inscripcin se puede examinar la cadena, avanzando
o retrocediendo (tal es el examen central del denominado "estu-
dio de ttulos", que se completa con las inscripciones en los otros
Registros -de Hipotecas y Gravmenes y de Interdicciones y Pro-
372 RDJ., t. 22, p. 1085; y alegato de Alessandr, Arturo: Prescripcin de bie-

nes inscritos, Imprenta Balcells, Santiago, 1924. Ha llegado tambin a ser no-
table un fallo de la Corte Suprema en que se acept una cancelacin tcita
de las partes, demostrada por hechos materiales, y que fsicamente no se ha-
ba efectuado en el Registro; la doctrina la ha entendido como motivada por
razones de equidad: RDJ., t. 28, p. 252. V. Claro Vial, Jos, ob. cit., p. 163; Ra-
poso, Ramn, ob. cit., p. 164; sta seria una extrema situacin de cancelacin
virtual que, por cierto, no ha prosperado.
373 F. del M. N 260, p. 195. Se resolvi que cuando el Conservador, lue-
go de anotar, rehus la inscripcin de una prohibicin judicial de celebrar

actos y contratos y entretanto se practic una inscripcin, junto con insisdr
en la inscripcin de la prohibicin el juez no puede ordenar la cancelacin
de aquella inscripcin; no puede extender los efectos de la demanda afec-
tando a un tercero <yeno al juicio.
Por otra parte, la jurisdiccin voluntaria es improcedente (RDJ., t. 69,
p. 67; F. del M. N 162, p. 72).
V. tambin fallos mencionados al tratar la cancelacin de la posesin ins-
crita mediante decreto judicial (infra, N 194).
280
hibiciones de enajenar- y con los dems instrumentos en que

constan los actos o contratos relacionados con las inscripciones.
Se ha dicho que a partir de una inscripcin se puede avan-
zar o retroceder (salvo que se tome la primera o la ltima, la
vigente). Estos, avance y retroceso, son posibles gracias a dos da-
tos que se incorporan (y deben siempre consignarse): a) nme-
ro, foja y ao de la inscripcin anterior, que se consigna en el
cuerpo de la inscripcin, y b) nmero, foja y ao de la inscrip-
cin posterior, que se consigna en el margen derecho, como su-
binscripcin (por esto es que el recorrido de la cadena de
inscripciones -dicho resumidamente- se efecta hacia el pret-
rito por dentro y hacia el futuro por fuera). Lamentablemente,
los defectos del sistema posibilitan dos accidentes: la ruptura de
la cadena y la formacin de cadenas paralelas.
139 ter. Las inscripciones paralelas. La inscripcin por minuta.

Ahora se puede recapitular sobre algunas vas por las cuales se
llegan a formar las llamadas inscripciones paralelas. Se denomina
as a la situacin en la cual en el Registro aparecen dos (o ms)
inscripciones con apariencias de estar vigentes (sin nota de can-
celacin al margen) o respecto de un mismo inmueble. Puede
originarse, principalmente, por las siguientes causas:
a) Debido al art. 728, con definida aclaracin jurisprudencial
de que por la sola nueva inscripcin en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro queda sin efecto la anterior, aunque
no se tome nota al margen de que est cancelada por la poste-
rior; as, si un poseedor inscrito transfiere su derecho a otro (por
ej., vende y se practica la inscripcin a nombre del comprador),
la nueva inscripcin deja cancelada de pleno Derecho a la ante-
rior; entonces, si no se toma la precaucin de efectuar nota mar-
ginal en la anterior, la nueva es la vigente, pero la antigua
mantiene su apariencia de estar tambin vigente (afortunadamen-
te, es muy infrecuente que se omita la nota marginal).
b) Debido a la inscripcin practicada en virtud de la legisla-
cin de saneamiento de ttulos (que se ver pronto), segn la
cual la inscripcin que se practique (en virtud del procedimiento
de saneamiento) deja sin efecto de pleno Derecho inscripcio-
nes anteriores que existan sobre el predio saneado (sin necesi-
dad de cancelarlas mediante nota al margen). Entonces, la del
saneamiento es la vigente pero, si existe una inscripcin ante-
rior, tambin tiene apariencia de vigente.
281
c) Debido a la inscripcin por avisos, efectundose la dili-

gencia respecto de un predio que ya est inscrito (recurdese
que actualmente est muy restringida). Entonces, la inscripcin
por avisos y la anterior presentan apariencias de estar vigentes.
d) Debido a la inscripcin "por minuta". En el lenguaje de la
prctica registral, y con base en el art. 694 del CC., en un sentido
amplio se ha entendido por "minuta" una presentacin escrita que
un interesado efecta al Conservador para algn efecto en el Re-
gistro. En un sentido ms restringido (y con la directa denomi-
nacin de "inscripcin por minuta"), se trata de una presentacin
escrita que formula un interesado al Conservador, relatando su
situacin de dueo y usualmente respaldada con algunos antece-
dentes documentales, para lograr que un inmueble se inscriba a
su nombre. En tiempos ya pasados apareci como una creacin
de la prctica, distorsionando la inscripcin por avisos, con base
aparente en el citado art. 694. Entonces, si el predio ya estaba ins-
crito, se produca la misma situacin que posibilita la inscripcin
por avisos impropiamente usada (en la actualidad esta inscripcin
por minutas en general no es aceptada en el Registro).
Por cierto, es fcil percatarse de que estas inscripciones pa-
ralelas, junto con sus respectivos ttulos justificantes, han cons-
tituido en el pas una fecunda fuente de litigios. 374
En presencia de inscripciones paralelas, la controversia por la
posesin y el dominio (quin es el poseedor, quin es el dueo) se
torna particularmente reida. Para dirimirla, suele considerarse la
posesin material, favoreciendo al que la tiene. Pero al respecto
debe procederse con cautela y no parece apropiado considerarla
como nico elemento para decidir; se corre el riesgo de sancionar
el predominio de la fuerza. Porque puede revelar positiva conduc-
ta industriosa, pero tambin puede deberse al uso de mayor poder
(con el que se ha impedido al adversario ingresar al predio). Exa-
minados los ttulos debe prevalecer quien exhiba el derecho; el de-
recho de dominio o el derecho a poseer (jus possidendi) (as se
desprende tambin de varios fallos, de aqullos emitidos en la lu-
cha entre posesin material y posesin inscrita). Por otra parte, es-
tablecido en la evaluacin, la que debe prevalecer, la otra pierde
eficacia; el otro (aparente) titular no es poseedor.
574 V., por ej. RDJ., L 78, secc. 2*, p. 136; Gaceta Jurdica N 98, p. 38 (se
prefiri a la primera inscripcin).
282
140. Reinscripciones (fusin de inscripciones). Alguna prcti-

ca registral ha llegado a configurar un mecanismo que se ha de-
nominado "reinscripcin", consistente, como lo indica su
nombre, en volver a inscribir un inmueble ya inscrito en el Re-
gistro, sin cambiar el titular.
Se ha recurrido a ellas en situaciones como las siguientes:
a) Cuando un heredero ha enajenado un inmueble sin cum-
plir con las inscripciones prescritas en los arts. 688 del Cdigo y
55 del Reg. (v. infra, N 149), el adquirente logra inscribir a su
nombre y posteriormente el heredero efecta aquellas inscrip-
ciones, con lo que el adquirente solicita se "reinscriba" el inmue-
ble a su nombre, ahora debidamente encadenada su inscripcin
a la del heredero.
b) En la llamada "formacin de fundos" (o "fusin de ins-
cripciones", o "fusin de ttulos",375) en que un propietario de
dos inmuebles contiguos, inscrito cada uno a su nombre, reins-
cribe ambos, fundindolos en una sola inscripcin. Cuando
(hace ya muchas dcadas) se inici esta prctica, se proceda con
la sola presentacin de una minuta al Conservador. El procedi-
miento no est contemplado en el Reg, y ha sido frecuente que
los Conservadores lo rechacen. Entre los comentaristas tambin
se ha impugnado, 376aunque hay quienes lo aceptan.377
Pero en los ltimos tiempos la gestin ha ido ganando legi-
timidad, al menos para los sectores urbanos. La legislacin ur-
banstica (dando por supuesto que est admitida) dispone reglas
para su aplicacin en el mbito al que se refiere. 378
375 La denominacin "fusin de ttulos" parece estar predominando en
la prctica; es la menos apropiada porque lo que se funde no son los ttulos

(cuya gestacin muy generalmente no ha dependido de la sola voluntad del
titular, como para que l solo los pueda alterar), sino precisamente las ins-
cripciones, en slo una, nueva.
376 Otrola Aqueveque, Waldo: Delasreinscripciones en el Registro conservato-
rio de bienes races, Concepcin, 1947, pp. 51 y sgts.

377 Raposo, Ramn, ob. cit, pp. 151, 174 y sgts.
378 El DL. 1.856 dispuso normas para la fusin de inscripciones de pre-
dios adquiridos por el Serviu (all se agreg la exigencia de un plano). Lue-

go, el DS. 173 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DO. de 12 de marzo
de 1997) dispuso reglas con aplicacin ms general y un verdadero procedi-
miento. V. el art. 63 de la Ley general de urbanismo y construcciones y varias
normas de la Ordenanza general de urbanismo y construcciones; v. tambin
el art. 1728 del CC., que pareciera suponerla.
283
141. Consecuencias por defectos de la inscripcin. Se ha visto que

son varias las exigencias que debe reunir una inscripcin. Se tra-
ta entonces de determinar la consecuencia que se deriva para la
inscripcin, al practicarse con infraccin a las normas respectivas.
Un primer examen conduce al razonamiento de que se tra-
ta de requisitos establecidos en consideracin a la naturaleza del
acto de inscripcin, por lo que esta infraccin importa la nuli-
dad absoluta de la misma (con los arts. 1681 y sgts. del CC.).
Pero tambin puede sostenerse que esas exigencias constituyen
"forma", de modo que, en su conjunto, la inscripcin puede ser
calificada de forma compleja (constituida por varias formas es-
pecficas). Ahora bien, considerando los textos nacionales, pro-
cede introducir una distincin entre la inscripcin que consti-
tuye tradicin y las dems inscripciones (que cumplen otros
roles, fundamentalmente de publicidad). Cuando la inscripcin
constituye tradicin, puede concluirse que es "la forma" (solem-
nidad) de la tradicin de los inmuebles (del dominio o de otros
derechos reales; se est ante una tradicin solemne); entonces
se trata de un acto jurdico (la tradicin) substantivo, cuya for-
ma result defectuosa; si el defecto tiene la suficiente enverga-
dura como para conducir a nulidad (teniendo en cuenta los tex-
tos legales aplicables), entonces el acto tradicin ser nulo por
defecto de forma (recurdese que se ha llegado a concebir una
"nulidad refleja") y, aplicando las reglas de la nulidad (arts. 1681
y sgts. del CC.), puede concluirse que la nulidad es absoluta por-
que se trata de requisitos establecidos en consideracin a la na-
turaleza del acto (del acto tradicin). Si la inscripcin no cons-
Textos aparte, el procedimiento es til, pero ostenta peligros que, de ad-

mitirse, obligan a un sumo cuidado y, al menos en ciertas situaciones, la gra-
vedad de los inconvenientes podra conducir al rechazo (considrese, por ej.,
si en las inscripciones a fusionar hay predios con derechos reales -usufruc-
tos, hipotecas- de la misma o variada naturaleza, embargos, prohibiciones,
etc.). Como no hay ttulo nuevo, presentada una inscripcin que es produc-
to de fusin, para informar sobre la conformidad de los ttulos sus antece-
dentes deben ser examinados retrocediendo por las cadenas de inscripciones
que precedieron a la fusin.
Ms antecedentes en Rodrguez Quiros, Jos: "Fusin de predios", en Rev.
de la Asociacin de Notarios y Conservadores de Chile N 6, Santiago, 1996-
7, pp. 81 y sgts.; Kuncar Oneto, Andrs: "Problemas que plantea la fusin de
bienes races". Tesis para Magster, Univ. del Desarrollo, Concepcin, 2001,
pp. 65 y sgts.
28 4
tituye tradicin, entonces aqu no hay acto substantivo, hay slo

forma (o, si se prefiere, "acto formal"); en tal situacin no pare-
ce aplicable el ttulo de la nulidad del CC. (que est dispuesto
para actos substantivos civiles), de modo que si la infraccin tie-
ne la envergadura suficiente (considerando las normas legales
aplicables), podra derivarse la pura nulidad (sin distincin en-
tre absoluta y relativa) y hasta la inexistencia. A su vez, esa nuli-
dad o inexistencia, de la inscripcin, traer la consecuencia que
corresponda al rol especfico de la inscripcin de que se trate
(por ej., si se trataba de la inscripcin del embargo de un in-
mueble, la nulidad o inexistencia de la inscripcin traer como
consecuencia la ino po nibil ida d del embar go respecto de
terceros) (por cierto, el punto se relaciona con el de la natura-
leza de la funcin registral, para lo cual v. supra, N 124; v. tam-
bin supra, N 133).379
En definitiva, la final consecuencia (de la nulidad o inexis-
tencia de la inscripcin) depender del rol que en cada caso
cumple la inscripcin (en este punto debe tenerse en cuenta lo
dispuesto en el art. 696 del Cdigo; v. supra, N 128 a).
142. Reconstitucin de inscripciones. En caso de destruccin to-

tal o parcial de los Registros del Conservador, tiene lugar la deno-
minada "reconstitucin de inscripciones". El procedimiento para
la reconstitucin est sealado en una ley especial (ley 16.665, DO.
de 8 de septiembre de 1967; es aplicable tambin a la reconstitu-
cin de escrituras pblicas; arts. 18 de la ley y 436 a 439 del COT.) .38
En algunas ocasiones, aunque sin un debate amplio sobre el punto, la

379
jurisprudencia nacional parece haber estimado aplicables las reglas del Cdi-
go Civil, cuando ha resuelto que la inscripcin practicada en un Registro que
no corresponde, es nula absolutamente (RDJ., t. 14, p. 340). Pero posteriormen-
te se ha resuelto que si falta la firma del Conservador, la inscripcin "carece de
valor" (GT. de 1942, 1er sem., N 12, p. 115). Y luego se ha resuelto que sin la
firma del Conservador "no hay inscripcin" (F. del M. N 394, p. 445; Gaceta
Jurdica N 135, p. 33), expresin que ciertamente evoca la inexistencia.
380 Debe considerarse tambin la ley 18.845 (DO. de 3 de noviembre de
1989) sobre sistema de microcopia o micrograbacin de documentos, espe-

cialmente el art. 10, inc. final, que permite acogerse a los preceptos de la ley
a las entidades sujetas a la superintendencia directiva, correccional y econ-
mica de la Corte Suprema, previa autorizacin de dicha Corte; y DFL. 4 (DO.
de 30 de diciembre de 1991) que regula el Registro de microcopiado o mi-
crograbado y otros pormenores de la materia.
285
143. Saneamiento de ttulos. A travs de la vigencia del sistema re-

gistral se ha constatado la situacin de numerosos inmuebles (mi-
les) cuyos antecedentes jurdicos no estn claros, por defectos en
el ttulo propiamente, o en la inscripcin. Para acelerar la solucin
de estas situaciones se han dictado numerosas "leyes de saneamiento
de ttulos", que fijan procedimientos especiales para inscribir en el
Registro, y obtener as "ttulo saneado".381 La sucesin por causa de
muerte y la subdivisin de inmuebles pueden mencionarse como dos
causas de importancia en la configuracin del problema.382 Por otra
parte, la dictacin de leyes de saneamiento es una demostracin
ms de las debilidades de nuestro sistema registral. Actualmente,
los textos fundamentales a los que se puede acudir para obtener el
saneamiento son el DL. 2.695, sobre saneamiento de ttulos de la pe-
quea propiedad raz, rural y urbana;383 y la ley 16.741, sobre pobla-
ciones en situacin irregular.384
El primero de esos textos se ha aplicado masivamente, con una
gran cantidad de predios beneficiados; pero tambin ha origina-
do numerosos conflictos, sobre todo por su indebido empleo, in-
cluyendo la controversia sobre sus eventuales: inconstitucionalidad
y derogacin tcita (o sobrevenida) (por la Constitucin, dictada
posteriormente) .385
SKI Como las siguientes: ley 6.382 de 1939 sobre Cooperativas de peque-
os agricultores; DFL. N 7 de 1963; DFL. N 6 de 1968.
La sucesin por causa de muerte porque -como se dir pronto- al falle-
cer el causante se exige practicar unas inscripciones para que el inmueble
del causante quede inscrito a nombre de los herederos y puedan stos dis-
poner de dicho inmueble, y acontece que en ocasiones en la realidad los
herederos disponen del predio sin practicar esas inscripciones, y luego si-
guen efectundose transferencias, quedando as el predio fuera del regis-
tro respecto de su titular real actual (o, como suele decirse, sin ttulo
saneado). Y la subdivisin de inmuebles porque (como ya se dijo) las legisla-
ciones urbanstica y rural exigen ciertas diligencias para poder subdividir
predios; frecuentemente se procede a subdividir en la realidad (simplemente
con hitos o cercos), sin cumplirlas, generndose consecuencias semejantes
a la causa anterior.
DO. de 21 de julio de 1979, con varas modificaciones; y su Reglamen-
to, DS. 541 (DO. de 17 de octubre de 1996).
584 DO. de 8 de abril de 1968.
M5 V. a este respecto, por ej., Corte de Concepcin, 8 de julio de 1976;
RDJ., t. 69, p. 3; Rev. de Derecho U. de Concepcin N 110, p. 479; estos

fallos se refieren a legislacin precedente, pero ofrecen inters an ante la
actual. V. tambin RDJ., t. 90, secc. 5a, p. 149, que declar una "inconsttu-
286
En sntesis, el procedimiento es el siguiente: quien se consi-

dera dueo de un predio, con avalo no superior al lmite que
se indica, que lo haya posedo materialmente pacfica e ininte-
rrumpidamente por cinco aos a lo menos y que carezca de t-
tulo inscrito a su nombre en el Registro, puede solicitar el
saneamiento al Ministerio de Bienes Nacionales (Divisin de
constitucin de la propiedad raz). Con la solicitud, declaracin
jurada de posesin material por el mencionado lapso y antece-
dentes que presenta el solicitante, se procede por expertos a la
identificacin precisa del predio y a la elaboracin de un pla-
no. Se publica la solicitud. Si transcurrido el plazo legal nadie
se opone, se ordena practicar la inscripcin del predio a nom-
bre del solicitante. Si hay oposicin, los antecedentes se envan
al juez ordinario para que, enjuicio sumario, dirima la contro-
versia. Si se obtiene inscripcin, sea porque nadie se opuso o
cionalidad global" de todo el rgimen de saneamiento consagrado en el DL.,

sin referirse a disposiciones especficas, direccin que posteriormente ha sido
enmendada. En el Repertorio de Legisl. yjurispr. Chilenas, 3a edic. (1996,
reimpresa en 1999), t. III, apndice, en que se transcribe el DL. 2.695, pue-
den verse fallos y algunos comentarios; tambin en el estudio sobre el siste-
ma registral de Hernndez, Domingo, ob. cit., p. 267, notas 17 a 20 (se ver
que frecuentemente esos fallos cuentan con voto disidente); este autor con-
cluye que en definitiva no hay una oposicin entre este rgimen y el del
Cdigo Civil, en cuanto mantiene la dualidad ttulo-modo para la adquisi-
cin del dominio, y confiere primaca a la posesin material por sobre la
inscrita (cuando la hay, y en un conflicto que, como se ha visto, el Cdigo
no dirime claramente; compartimos la opinin, sin peijuicio de las deficien-
cias que pronto denunciaremos).
Para el enjuiciamiento del texto deben tenerse algunas consideraciones
fundamentales. Una es la consternante constatacin de que, a su tiempo, la
cantidad de predios sin ttulo saneado era excesiva, con las consiguientes per-
niciosas consecuencias, entre otras, para la circulacin inmobiliaria y el acce-
so al crdito con garanta territorial. Ante las normas regstrales tradicionales
era necesario, pues, un rgimen de purificacin expedito. Por otra parte, se
trata de un saneamiento de "ttulos" en titulares realmente consolidados; no
de atribucin de derecho. Por tanto, es aceptable partir del supuesto de que
el solicitante, en el trfico inmobiliario real, es substancialmente el dueo.
En estos trminos, la prescripcin adquisitiva es slo el mtodo elegido para
proceder al saneamiento, que formalmente conduce a la obtencin del ttu-
lo saneado. As puede explicarse en alguna medida el breve plazo de pres-
cripcin fijado y su carcter de prescripcin extintiva, inusual en la accin
de dominio (v. infra, N 268 y nota). Pero entonces, para evitar esas situacio-
nes de aprovechamiento inescrupuloso que lamentablemente se han presen-
287
porque la oposicin se rechaz, el solicitante queda como po-

seedor regular y al cabo de un ao se le tiene por dueo, ha-
biendo adquirido el do minio por prescripcin adquisitiva.
Dentro del ao tiene prohibicin legal de enajenar y gravar y,
dentro de ese mismo lapso, quien se estime dueo, puede ejer-
cer en su contra la accin de dominio que estime asistirle; el
juez resuelve si se mantiene el saneamiento o debe restituirse el
inmueble al actor. Transcurrido el ao se extinguen para los ter-
ceros las acciones de dominio (en prescripcin extintiva, v. in-
fra, N 268), pero persiste para ellos, por el lapso de cinco aos,
la accin para que, si acreditan dominio sobre el predio, el sa-
neante les compense en dinero el valor de esos derechos. Se dis-
pone tambin que las inscripciones anteriores que pudiere haber
sobre el predio saneado quedan canceladas por el solo ministe-
rio de la ley (sin que sea necesario, pues, cancelarlas material-
lado, lo exigible al legislador es: a) integrar en el rgimen un cuidadoso me-

canismo de prueba de la posesin material (base del sistema); b) una con-
vincente explicacin de cmo es que substantiva y realmente adquiri el
dominio el solicitante, y c) una eficaz publicidad que confiera a los eventua-
les perjudicados una efectiva posibilidad de controvertir la solicitud; no obs-
tante algunas enmiendas, el texto no ha cumplido apropiadamente esos
requerimientos. Por otra parte, en cuanto al ltimo acpite, no se puede lle-
gar, ciertamente, a una informacin individualizada, que es impracticable y
que, por lo dems, no puede ser reclamada por titulares que se han mante-
nido dilatadamente alejados del objeto de su dominio, amparndose en los
caracteres de perpetuidad y absolutez de la propiedad, este ltimo, como se
sabe, ya bien debilitado.
En otro sentido, aquella calificacin de slo procedimiento formal, que no
altera el substancial y real modo por el que adquiri el dominio el saneante,
es influyente en el funcionamiento de instituciones en las que la naturaleza
(gratuita u onerosa) de la adquisicin determina efectos, de pertenencia o
de otra categora; por ej., en el desno de los bienes adquiridos durante la
vigencia de la sociedad conyugal. No parece justificado definir la suerte del
bien saneado considerando la inmediata forma de adquisicin (la prescrip-
cin, que es gratuita o, si se estima ajena a la clasificacin, al menos no es
onerosa); lo procedente es retroceder para averiguar el real modo de adqui-
sicin del dominio, en el que intervino efectivamente un acto gratuito u one-
roso, para proceder en consecuencia.
Debe tenerse presente tambin que tratndose de defectos en los que se
incurra, tanto en las diligencias previas (en el Ministerio de Bienes Naciona-
les) como en la inscripcin conservatoria, el tema se vincula a la naturaleza
de la funcin registral y a la posibilidad de una nulidad de Derecho pblico
(v. supra, N 124).
28 8
mente mediante subinscripcin). 386 Tambin se tipifica un deli- to

para sancionar a quien con este procedimiento ha obtenido
maliciosamente la calidad de poseedor regular. 387
144. Calificacin. La descripcin que se ha formulado de la or-

ganizacin y funcionamiento de nuestro sistema permite cote-
jarlo con las principales alternavas y principios regstrales que
se enunciaron al comienzo (supra, N 125).
a) Es un registro de carcter personal, no real. Las inscrip-
ciones no se agrupan en torno a una ficha, carpeta u otro me-
canismo que represente a cada inmueble, sino que se van
efectuando, sin orden preestablecido, a medida que llegan los
ttulos al Registro; las mutaciones y estado actual de un predio
se averiguan mediante los ndices de personas que han interve-
nido en los respectivos actos.
b) Es de "inscripciones" (extractos) y no de "transcripciones"
de ttulos.
c) La calificacin de la naturaleza de la inscripcin como
declarativa o constitutiva requiere de una explicacin. Para los
modos de adquirir distintos de la tradicin, es declarativa (la ins-
cripcin no es la que provoca la mutacin real; slo la publica;
la adquisicin se ha producido fuera del Registro). Cuando es
practicada con un ttulo traslaticio de dominio, es decir, cuan-
186Tal como ya se dijo (supra, N 139 ter), esta, es otra fuente de las per-
niciosas "inscripciones paralelas"; aparte de la inscripcin producto del pro-
ceso de saneamiento, puede haber una o ms anteriores, jurdicamente
canceladas pero con apariencia de vigentes (no tendrn nota cancelatoria a
su margen derecho, a menos que el Conservador, sin estar obligado, practi-
que una).
387 Para inmuebles fiscales, v. el DL. 1.939 sobre adquisicin, administra-
cin y disposicin de bienes del Estado (ya varias veces citado) y la ley 19.776
(DO. de 21 de diciembre de 2001) sobre regularizacin de la posesin y ocu-
pacin de inmuebles fiscales.
Para ms antecedentes Torres, Elena: "Estudio general y aspectos civiles
de la ley N 16.741, sobre saneamiento de los ttulos de dominio y urbaniza-
cin de las poblaciones en situacin irregular", Univ. de Concepcin, Con-
cepcin, 1969; Topasio, Aldo: Regularizacin delosttulos de dominio, Edit. Edeval,
Valparaso, 1980; Ribera Neumann, Pilar: "Estudio del decreto ley 2.695, so-
bre regulacin de la posesin de la pequea propiedad raz", Univ. de Con-
cepcin, Concepcin, 1987; Peailillo Arvalo, Daniel: "Saneamiento de ttulos
de dominio", en Rev. de Derecho. U. de Concepcin N 160, Concepcin,
1973, pp. 61 ysgts.
289
do desempea el rol de tradicin, el cambio de titularidad es

producido por ella y, entonces, es constitutiva, pero no se le ha
conferido el efecto de probar dominio; al no estar dispuesto ese
efecto (y con las caractersticas de nuestro sistema no podra
imponrsele), como nadie puede transferir ms derechos que
los que tiene, el titular inscrito queda sometido a la interrogan-
te de si su antecesor habr sido efectivamente dueo (si habr
tenido el derecho que aparece transfirindole), con lo cual la
prueba de su dominio ha de encontrarla recin en la prescrip-
cin (la inscripcin lo deja en posesin incluso, como se dir
ms adelante, discutiblemente- y con ella comienza a prescri-
bir, pudiendo acogerse a la agregacin de posesiones, como tam-
bin se ver). Mientras, est sometido a la contingencia de una
reivindicacin por el verdadero dueo. En otros trminos, cuan-
do la inscripcin es tradicin (cuando es practicada en virtud
de un ttulo traslaticio de dominio), es constitutiva en su fun-
cin, pero no en sus efectos (esta calificacin est ntimamente
relacionada con los caracteres que siguen). 388
d) Ostenta una escasa "legalidad". Se ha visto que, conforme
al Reg., las atribuciones del Conservador son limitadas en cuan-
to al examen de los ttulos que se le presentan a inscripcin (v.
supra, N 133); y frecuentemente hay desajustes entre los datos
del predio consignados en la inscripcin y sus caracteres mate-
riales (por las ya mencionadas falta de atribuciones de control pre-
ventivo y de exigencia de un plano; v. supra, N 05131 y 133).
e) La inscripcin es bastante vulnerable, bien susceptible de
ser alterada o dejada sin efecto; por tanto, su legitimacin y su
fe pblica registrales son dbiles. Por tina parte, por la recin
aludida escasa legalidad; por otra, por la relacin causal con el
ttulo. La inscripcin es la forma de efectuar la tradicin de los
inmuebles y - co mo se dijo- el Cdigo impuso la tradicin cau-
sada, estrechamente vinculada al ttulo (v. supra, N 104 bis), en
trminos que la suerte de la tradicin (y por tanto de la inscrip-
cin) depende en gran medida de la del ttulo, y as, la inefica-
388 Algunos textos legales especiales han dispuesto una inscripcin cons-
titutiva ms integral; el ejemplo ms claro es la ley 16.741, sobre saneamien-
to de ttulo de dominio y urbanizacin de poblaciones en situacin irregular
(art. 43); dispone que la inscripcin confiere la posesin y el dominio, y pre-
sume de Derecho que los ttulos estn absolutamente saneados.
29 0
cia del ttulo (por nulidad, resolucin, etc., que adems operan con
retroactividad) repercute en la inscripcin; ineficaz el ttulo,
ineficaz la tradicin (la inscripcin) (esa ineficacia puede deberse
principalmente a la nulidad y la resolucin; v. los arts. 674 y sgts.,
especialmente art. 675; arts. 1687, 1689, 1491; v. lo
dicho en supra, N0* 104 bis, 124 y 125).
145. Crtica y proyecto de reforma. Ha podido notarse que el

grado de invulnerabilidad de la inscripcin es, en gran medida,
el que determina la estructura de un Registro y el responsable
de su funcionamiento. La escasa seguridad (ya aqu manifesta-
da) ha constituido el centro de algunas deficiencias de nuestro
sistema (testimoniado, como se ha dicho, por varias leyes de sa-
neamiento) y, por tanto, de crticas que se le han formulado.
En trminos ms especficos, aparecen como objeciones (que en
prrafos anteriores se han ido manifestando): la falta de un ca-
tastro que determine con certeza la ubicacin, cabida y deslin-
des de los inmuebles y de un plano por cada predio (v. supra,
N 131); la falta de obligatoriedad de la inclusin en el Regis-
tro; la ausencia de un organismo central que, entre otras venta-
jas, pueda uniformar procedimientos; su carcter de folio per-
sonal, que como consecuencia inmediata provoca su lentitud.
Esas deficiencias se confabulan con textos ms especficos para
generar otros efectos perniciosos en el funcionamiento prcti-
co: las inscripciones por minutas; las llamadas "inscripciones de
papel" (que no obedecen a una posesin material del inmue-
ble); las reinscripciones; las dobles inscripciones (o inscripcio-
nes paralelas); las inscripciones parcialmente superpuestas (se-
gn la inscripcin de un inmueble, el lmite del predio est ms
all de donde comienza el predio del vecino, segn la suya).
En este entorno, que sea difcil reconstituir la historia jur-
dica de un inmueble con la debida exactitud no es una situa-
cin de rara ocurrencia, y es explicable la consecuencia de
innumerables litigios, a veces dilatados en el tiempo por gene-
raciones y, en ocasiones, con consecuencias lamentables.
Esta situacin se agrava por obra de estos dos factores: a) porque,
como se ir viendo, la inscripcin registral cumple, entre nosotros
(aparte de otras) dos funciones simultneas, de tradicin y (a lo
menos en principio) de posesin de inmuebles, duplicidad que obliga
a relacionar los textos legales, y en esa relacin el ensamble es
frecuentemente imperfecto; b) porque in-
291 EDITORI A L JURIDICA DE CHILE

teniamente los textos legales, particularmente los posesorios, son

oscuros y hasta contradictorios (pronto, cuando se traten la po-
sesin y la prescripcin, se tendrn ms elementos de juicio para
evaluar estas apreciaciones).
Ante estas objeciones, es conveniente una importante reforma del
sistema389 (se han presentado algunas proposiciones de mejo-
M9 Estimamos que, fundamentalmente, en la siguiente direccin: a) debe
organizarse el Conservador como servicio pblico, con un organismo supe-

rior que controle el funcionamiento de cada Conservador y unifique crite-
rios de actuacin; b) debe estructurarse un catastro del territorio nacional
(tal vez con base en el existente en el Servicio de Impuestos Internos), que
debe funcionar relacionado con el Registro inmobiliario; c) debe imponerse
la exigencia de un plano por cada inmueble que se incorpora al Registro; d)
debe imponerse el folio real, en el cual ya existen algunas positivas experien-
cias, que se han desarrollado -sin regulacin- paralelamente al vigente folio
personal; e) debe enfatizarse la inscripcin constitutiva (no declarativa), que
implica que no hay mutacin del dominio ni de los otros derechos reales so-
bre inmuebles sino mediante ella (salvo ciertas situaciones, como la sucesin
por causa de muerte, la expropiacin, la sentencia que declara la prescrip-
cin), de manera que la inscripcin sea requisito, prueba y garanta de do-
minio y no, como actualmente ocurre (y discutiblemente), de posesin;
f) deben vigorizarse las facultades de control del Conservador para calificar
los ttulos inscribibles en sus caractersticas jurdicas (aunque principalmen-
te formales) y en su congruencia con la realidad, con procedimientos para
impugnar las resoluciones que dicte al efecto (legalidad); g) debe fortalecer-
se la eficacia de la anotacin en el repertorio, en trminos que prevalezca
ante cualquier anotacin o inscripcin que se practique entre ella y la ins-
cripcin (prioridad); h) debe fortalecerse el encadenamiento de las inscrip-
ciones (tracto sucesivo) (evitando en los textos discusiones como la de
"competente inscripcin" que lo debilitan); i) ha de presumirse que los de-
rechos inscritos existen, con los caracteres que ostentan en la inscripcin y
pertenecen a quien aparece como titular en ella; por lo mismo, que los dere-
chos no inscritos no existen (es la legitimacin registral); j) inscrito un dere-
cho a nombre de quien adquiri de buena fe onerosamente esa titularidad
no se alterar aunque el derecho de su enajenante quede sin efecto (por nu-
lidad, resolucin, revocacin) con fundamento en circunstancias no detecta-
bles ostensiblemente en el Registro (es la fe pblica registral).
Este ltimo punto es bsicamente de naturaleza substancial; se relaciona con
la disyuntiva de tradicin causada o abstracta; y, tal como lo dijimos a) tratar el
tema en supra, N* 104 bis, nota, por nuestra parte preferimos una tradicin cau-
sada pero con efectos atenuados, que implica, precisamente, que la ineficacia del
ttulo alcanza a la tradicin, producindose la restitucin de la cosa (inmueble)
mientras est en poder del adquirente (parte del negocio causal), y aun a ciertos
terceros; no afecta al tercero adquirente de buena fe que adquiri a ttulo one-
roso; de ah que -en armona con aquella decisin para la tradicin- hayamos
2 92
ramiento -incluyendo la herramienta computacional-, y un estu-

dio integral con proposiciones de reforma ms profunda) . 3W>391
Es sorprendente que, no obstante la importancia y valor eco-
nmico de los inmuebles, son muchos los pases que no cuentan
consignado aqu la ltima (letra j) proposicin registral. Adems, una reforma

de esta envergadura implica, por cierto, reformular los textos de la posesin so-
bre inmuebles. En suma, una enmienda de esta profundidad, compleja y costo-
sa, implica abordar en su conjunto las materias de tradicin, posesin y registro.
Pero perfecciones al rgimen actual son fcilmente logrables (se aludirn pron-
to) . En sentido semejante v. la obra de Hernndez, Domingo, ob. cit.
En todo caso, ha de avanzarse en el empleo de la computacin (v. al res-
pecto lo dicho en supra, N 125, sobre la Land Registration Act inglesa y los
trabajos de autores nacionales que pronto sern citados).
390 Un primer proyecto fue presentado por don Rafael Barahona (1930).
Luego, uno ms completo es de don Jos Claro Vial (en su Memoria de Prueba
"La posesin inscrita ante la jurisprudencia", en 1938). Tambin se ha pre-
sentado un proyecto simple, pero por lo mismo bien factible, que se refiere
slo al orden de las inscripciones; pertenece a don Carlos Larenas (quien fue
Conservador de Bienes Races de Talcahuano); si bien no altera substancial-
mente la legalidad del Registro, reforma la ordenacin de las inscripciones,
las que son agrupadas en una carpeta o ficha que se abre para cada inmue-
ble; es decir, introduce el carcter de registro con folio real, lo que significa-
ra una notable mejora. Posteriormente se han presentado varios proyectos
que introducen al sistema actual mejoras bien factibles, con especial dedica-
cin a incorporar el respaldo de la microfimacin y, sobre todo, la computa-
cin, incluso con red que permite un ms cmodo acceso; Rojas Garca,
Edmundo: "Sugerencias para una modificacin del Registro de bienes races",
en Rev. del Notariado N 1, Santiago, 1987, pp. 201 y sgts.; Rojas Garca, Ed-
mundo: "Sistema computacional y su aplicacin al Registro conservatorio de
bienes races", en Rev. del Notariado N" 2, Santiago, 1988, pp. 227 y sgts.; Ro-
jas Garca, Edmundo: "Centralizacin o descentralizacin de los registros in-
mobiliarios", en Rev. de la Asociacin de Notarios y Conservadores de Chile
N 9, Santiago, 2000, pp. 119 y sgts.; Mohor Albornoz, Elias: "Los principios
del Derecho registral. Bases y propuestas de una reforma en el sistema regis-
tral chileno", en Rev. de la Asociacin de Notarios y Conservadores de Chile
N 9, Santiago, 2000, pp. 103 y sgts.; Rojas Garca, Edmundo: "Proposicin para
la creacin de un sistema registral interconectado", en Rev. de la Asociacin
de Notarios y Conservadores de Chile N 10, Santiago, 2001, pp. 89 y sgts.,
tambin publicado en la misma Revista, N~ 6 (1996-7) y 9 (2000), en esta l-
tima con muy leves modificaciones (de forma). Finalmente, luego de un com-
pleto examen de sistemas extranjeros, se ha presentado un conjunto de
proposiciones de reforma que, con bases orgnicas y con consolidados prin-
cipios de Derecho registral, formales y materiales, introduce una transforma-
cin profunda del sistema; pertenece al Prof. Domingo Hernndez, dentro
293
con un satisfactorio sistema registral; para paliar algunos incon-

venientes, se ha llegado a desarrollar un "seguro de ttulos". 392
146. Tradicin de derechos reales sobre inmuebles. Como ya se

dijo, la tradicin del dominio y dems derechos reales sobre in-
muebles se efecta por inscripcin (art. 686), con las excepcio-
nes que tambin se han mencionado (v. supra, N123).
Aqu se est en presencia de la inscripcin desempeando
el rol de tradicin. Rigiendo entre nosotros el rgimen de la dua-
lidad ttulo-modo para la transferencia del dominio por actos
entre vivos, mientras la inscripcin de un ttulo traslaticio de
dominio sobre un inmueble no se efecta, el dominio no se ha
transferido. As, en el caso de compraventa de inmuebles, per-
feccionada la escritura pblica, mientras la inscripcin no se efec-
ta el ve ndedor mantiene el inmueble en su dominio y el
comprador no lo ha adquirido. 393
Entrega material. Como la inscripcin no es ms que una tra-
dicin simblica, cuando el derecho transferido se ejerce direc-
tamente sobre una cosa corporal, a la inscripcin debe seguir
la entrega material (y la obligacin contenida en el ttulo no que-
da ntegramente cumplida mientras esa entrega no se efecte;
as, si se trata de una compraventa, el vendedor no cumple n-
del conjunto de estudios para la reforma de los Cdigos Civil y de Comercio,

que se desarrollan en la Fundacin Fueyo (ya citada en supra, N 125, nota).
391 Para el Registro chileno, adems de las obras ya citadas, puede verse
Larran, Florencio: Del Registro Conservatorio de Bienes Races, EdiL Direcc. Gral.
de Prisiones, Santiago, 1933; Herrera Silva, Jorge: Nuestro sistema posesorio ins-
crito, Edit. Nascimento, Santiago, 1936; Oberg, Hctor: Delasinscripciones me-
diante minutas en el Registro del Conservador de Bienes Races, Esc. Tipogrfica
Salesiana, Concepcin, 1956; Fueyo, Fernando: "El sistema legal de Chile",
en Rev. Crtica de D. Inmobiliario N 495, Madrid, 1973, pp. 377 y sgts.
392V. Vsquez Bote, Eduardo: "El denominado seguro de ttulos", en Rev.

Notarial N 828, La Plata, 1976, pp. 1083 y sgts.; Arruada, Benito: "El segu-
ro de ttulos de propiedad", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario ND 681,
Madrid, 2004, pp. 53 y sgts., un estudio tcnico y completo.
Por otra parte, la incidencia econmica, no slo en la fluidez del trfico
inmobiliario sino tambin en los costos de la negociacin o asociados a ella
(particularmente en los costos de informacin) ha sido examinada (v. Mn-
dez Gonzlez, Fernando, ob. cit.).
393 RDJ., t. 19, p. 428; t. 27, p. 596; t. 28, p. 205.
EDITORIA L JU R I D I C A D E CHIL E 294

tegramente su obligacin -de dar- mientras no entrega mate-

rialmente la cosa vendida) . 394
Como en otra ocasin se ha dicho que el dominio se puede
adquirir por un solo modo, cuando opera uno distinto de la tra-
dicin la inscripcin es innecesaria para el fin de transferir el
dominio, aunque ser til para otros roles que tambin cumple. As
se ha fallado respecto de la expropiacin, en la cual el expropiante
adquiere el dominio por el ttulo y modo ley. 395
147. Tradicin de cuotas. Los textos nacionales no disponen la

forma de efectuar la tradicin de la cuota de un objeto.
a) Si se trata de una cuota en cosa singular (expresada en frac-
ciones o porcentajes, segn se ha dicho al examinar la comuni-
dad), doctrina y jurisprudencia entienden que la cuota participa
del carcter mueble o inmueble de la cosa. Entonces, si se trata
de la tradicin de un cuota de un mueble, ella se efectuar por
cualquiera de las formas establecidas para stos (art. 684), y si se
trata de la tradicin de una cuota de un inmueble, ha de efec-
tuarse por inscripcin396 (art. 686) (como regla fundamental, co-
bra aplicacin aqu el art. 580; v. supra, N 69 a, final).
Esta es la ocasin de hacer una referencia a la discutida y fre-
cuente "enajenacin de cuota de una universalidad, referida a un
bien determinado". Durante el estado de indivisin (en comuni-
dad hereditaria o de otro origen) el comunero de una universalidad
suele disponer de su cuota, pero referida a un bien de los que inte-
gran la comunidad (generalmente un inmueble, que es el que
ms interesar al adquirente), dispone usualmente mediante una
venta. En cuanto al ttulo, no es materia que corresponda tratar
394 RDJ., t. 44, p. 310. Incluso tratndose de enajenaciones forzadas, se

ha dispuesto que al mismo juez de la ejecucin que motiv la subasta, proce-
de pedirle la entrega material (RDJ., t. 84, p. 135; F. de! M. N 328, p. 21;
N 333, p. 486; N 352, p. 6; N 382, p. 533).
395 RDJ., t. 35, p. 520; t. 39, p. 360; t. 89, p. 70 (la inscripcin del predio
expropiado a nombre del expropiante no constituye tradicin). Tambin RDJ.,

t. 86, secc. 5", p. 222, respecto de los espacios pblicos (plazas y calles) que,
por el solo ministerio de la ley (las disposiciones de la legislacin urbansti-
ca), pasan a ser bienes nacionales de uso pblico al tener lugar la "recepcin
municipal" de las obras de urbanizacin de un loteo.
396 Y no por subinscripcin. As Somarriva, Manuel, Indivisin..ciL, L I, p. 56;
Silva, Enrique, ob. cit., p. 143; RDJ., t 7, p. 240; t. 16, p. 365; t. 17, p. 100; t. 24,
p. 538; Corte de Concepcin, senL de 17 de mayo de 1989 (no publicada).
295 E D I T O R IA L JURIDICA DE C HIL E

aqu; en todo caso, puede adelantarse que los efectos definitivos

se establecern al terminar la indivisin, sea por particin o por
la reunin de todas las cuotas en un solo sujeto (comunero o ex-
trao). Desde luego, si se trata de venta y se llega a la particin,
habr que distinguir si se le adjudica o no al enajenante la cosa
cuya cuota enajen (la situacin es la misma sea que enajene una
cuota en cosa determinada o una cosa determinada en su inte-
gridad) . Tambin puede advertirse qtie, si no se le adjudica, ha-
br venta de cosa ajena (art. 1344), que es vlida (art. 1815).597
Por estos precarios efectos, en suspenso hasta el trmino de la co-
munidad, la negociacin no es aconsejable.
En otro sentido puede observarse que, en teora, esta disposi-
cin de cuota en cosa determinada de una universalidad armoniza
mejor con la doctrina que sostiene la comunicacin de la cuota con
los bienes especficos, que con la que la rechaza (v. supra, N 69).
En fin, lo que aqu corresponde es dejar establecido que la forma
de efectuar la tradicin de esta cuota es la misma exigida para la
tradicin de cuota en cosa singular, recin mencionada, dis-
tinguindose segn la cosa sea mueble o inmueble. 398
En suma, cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque
sta pertenezca a una universalidad, la tradicin se efectuara por
el art. 684 o por el art. 686 (inscripcin conservatoria), segn
la cosa sea mueble o inmueble.
En la prctica, podr apreciarse que el adquirente posible-
mente tendr dificultades para ejercitar actos de comunero en
la cosa y tambin para efectuar la inscripcin conservatoria, que
pudiere objetar el Conservador; todo lo cual redunda en lo poco
conveniente de estos actos, como se ha dicho. Ms todava, si se
trata de una cosa singular que pertenece a una comunidad he-
reditaria, el art. 688 exige posesin efectiva, inscripcin de ella
e inscripcin del inmueble a nombre de todos los herederos (es-
pecial de herencia) para que se pueda disponer de un inmue-
ble (o de una cuota de un inmueble) determinado; y la ley
16.271 (de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones)
397 Los efectos pueden verse en Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit, L l,

p. 171.
398 En este sentido Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit., 11, p. 188, N 146;
Silva, Enrique, ob. cit., pp. 312 y sgts. Tambin Jurisprudencia, Rev. de la Asoc.
de Empl. del Poder Judie. N 36. p. 33; Corte de Concepcin, sent. de 17 de
mayo de 1989.
296
exige posesin efectiva y su inscripcin para disponer incluso de

muebles3"9 (estas exigencias se vern pronto).
b) Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es
de controversia.
En primer lugar, deben tenerse presente una vez ms las va-
rias dificultades doctrinarias que han de sortearse para llegar a
la etapa de la tradicin de la cuota de una universalidad. Hay
discusin sobre el concepto de universalidad y sobre los de uni-
versalidad jurdica y de hecho (v. supra, Nos 36 y sgts.). Luego
aparece el desacuerdo sobre la posibilidad de que entre noso-
tros haya comunidad sobre universalidad jurdica (v. supra,
N 69). Y, finalmente, surge el problema de la comunicacin de
la cuota en cosa universal con los bienes contenidos en ella
(v. supra, N 69). Las respuestas que se han ofrecido a estos dos
ltimos problemas influyen directamente en el tema, de modo
que deben ser consideradas para concluir cmo se efecta la tra-
dicin de una cuota en cosa universal (para continuar, puede
tenerse presente la tradicin de una cuota en una comunidad
quedada al disolverse una sociedad conyugal, que como se ha
dicho, segn algunos, es un ejemplo de comunidad en univer-
salidad jurdica, mientras segn otros es comunidad en univer-
salidad de hecho. Se excluye la situacin de la comunidad
hereditaria, que se ver ms adelante; v. infra, N 152).
En cuanto a la tradicin de cuota de una universalidad jurdi-
ca, segn se ha referido, un sector de la doctrina concibe perfec-
tamente la comunidad en universalidad jurdica y, negando la
comunicacin de la cuota y los bienes de que se compone (por
lo que la universalidad no tiene la naturaleza de esos bienes), en-
tienden que la tradicin se ha de efectuar por cualquier forma
simblica de las dispuestas en el art. 684, y no requiere de ins-
cripcin conservatoria aunque haya inmuebles en su contenido;
se estima que se est en presencia de una abstraccin, universali-
dad jurdica, que escapa a la clasificacin de bienes en muebles e
inmuebles y, por tanto, para su tradicin ha de seguirse la regla
general en materia de formas de tradicin, que son -segn esta
opinin- las del art. 684, siendo la inscripcin una forma excep-
cional de tradicin.400 Esta sera la solucin, segn este postula-
399 V. Silva, Enrique, ob. cit., pp. 312 y sgts.

400 As, Somarrva, Manuel, Indivisin..., ciL, L I, p. 169, con remisin a p. 143.
297
do, para efectuar la tradicin, por ej., de una cuota en la comu-

nidad quedada al disolverse una sociedad conyugal.401
Pero, como igualmente se ha dicho, el planteamiento ante-
rior ha sido objetado. Se ha rechazado que haya comunidad en
universalidad jurdica y se estima que slo la hay en universalida-
des de hecho, y, afirmando la comunicacin entre la cuota y los
bienes, se concluye que la tradicin de una cuota en cosa univer-
sal se efecta siguiendo la naturaleza de los bienes de que se com-
pone; por el art. 684 para los muebles y por inscripcin para los
inmuebles (si los hay en la universalidad).402De este modo, siguien-
do el ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada
al disolverse la sociedad conyugal es una universalidad de hecho
(no tiene pasivo comn; est dividido, conforme al art. 1354) y
la tradicin de la cuota se efectuar como se imponga segn los
bienes que la integren en concreto.403
Respecto de universalidades que sin duda pueden ser califi-
cadas de universalidades de hecho (colecciones, explotaciones),
cobra fuerza la solucin recin apuntada, y la tradicin de una cuota,
como de su totalidad, habr de efectuarse siguiendo la naturaleza
mueble o inmueble de los bienes que la constituyan (debe recordarse
una vez ms el art. 580; el establecimiento de comercio, si se le
califica de universalidad de hecho, quedara incluido en esta
situacin) .404
148. Tradicin de muebles registrables. Los vehculos motorizados.

Muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, contienen normas es-
peciales respecto de algunos bienes muebles que, por necesidades
de organizacin y control del trfico, se someten al sistema de re-
gistro en condiciones similares a los inmuebles. As ocurre, por ej.,
con las naves, las aeronaves, los vehculos motorizados terrestres.
Al exigirse su inscripcin en un Registro especial y dejarse cons-
tancia en dicho Registro de cada transferencia de su dominio, ante
401 En este sentido GT. de 1934, 2o sem., N 116; este fallo calific justa-
mente a esa comunidad como "comunidad a ttulo universal", sin precisar si

es universalidad de hecho o de Derecho. V. tambin Corte Suprema, sent. de
26 de junio de 2002 (no publicada).
402 As, Silva, Enrique, ob. cit., p. 312.
401 RDJ., t. 27, p. 311.
404 La particularidad de algunos de sus elementos, sobre todo de los in-
corporales, como el derecho de llaves, la clientela, pueden promover dudas.
298
textos insuficientes, se ha discutido si la inscripcin registral des-

empea o no la funcin de tradicin (la condicin jurdica de las
naves y aeronaves corresponde a disciplinas distintas).
En cuanto a los vehculos motorizados terrestres, la legisla-
cin especial somete la constitucin de su dominio, transmisin,
transferencia y gravmenes, a las normas que el Derecho comn
establece para los bienes muebles. Por tanto, el ttulo respecti-
vo no est sometido a formas especiales (si es compraventa es
consensual, sin peijuicio de la limitacin probatoria) y la tradi-
cin se rige por el art. 684 del CC.405
Pero existe un Registro de vehculos motorizados, que es lle-
vado por el Servicio de Registro Civil e Identificacin. All se ins-
cribe el vehculo, con la individualizacin de su propietario y las
mutaciones del dominio. Para esta inscripcin se exigen s cier-
tas formas al ttulo. Podr requerirse tambin la inscripcin de
gravmenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias
que le afecten.
Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos.
Pero se presume propietaria de un vehculo motorizado a la perso-
na a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba
en contrario.406
149. Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muer-

te. La inscripcin conservatoria cumple bsicamente la funcin
405 As, por ej., RDJ., t. 94, secc. 2a, p. 60.

406Ley del trnsito, N 18.290, de 7 de febrero de 1984, arts. 33 y sgts., y
Reg, del Registro de vehculos motorizados, DS. 1.111, de Jusdcia, DO. de 9
de marzo de 1985; estos textos resolvieron la duda que ofreca la legislacin
precedente, en orden a si la tradicin de estos bienes se efectuaba por ins-
cripcin o conforme a las normas generales para bienes muebles. All se re-
gula tambin la prueba del dominio de los vehculos (nuevos o usados,
importados) para los efectos de su inscripcin.
Con la advertencia de que son obras anteriores a la ley del trnsito
(N 18.290), pueden consultarse Modak, Alberto: Vehculos motorizados y con-
ductores, 2a edic., Edics. Albatros Chilena, Santiago, 1967; Weitz, Gloria: El ve-
hculo motorizado ante el Derecho civil, comercial, procesal y penal, Edit. Jurdica de
Chile, Santiago, 1967; Zapata, Sergio: "Algunos aspectos del rgimen jurdi-
co de los vehculos motorizados", Univ. de Concepcin, Concepcin, 1968;
Del Ro Hernndez, Mara: "La inscripcin de vehculos motorizados", Univ.
de Concepcin, Concepcin, 1974; Ibacache, Guillermo: "El automvil en el
Derecho privado", Univ. de Concepcin, Concepcin, 1974.
299
de tradicin de inmuebles (y de derechos reales limitados so-

bre ellos); pero adems cumple otras, como el mantenimiento
de la historia de la propiedad raz y de publicidad de los actos
sobre inmuebles. Para atender a estas otras Finalidades se ha exi-
gido tambin la inscripcin en mutaciones del dominio que se
producen por otros modos; as ocurre con las inscripciones que
se exigen cuando se adquiere por los modos de adquirir suce-
sin por causa de muerte y prescripcin adquisitiva.
De varios preceptos del Cdigo se desprende que la sucesin por
causa de muerte es un modo de adquirir el dominio, el cual opera por
el solo fallecimiento del causante (arts. 588, 722, 955, 956, 1344). 407
Para la ordenacin de la transmisin patrimonial y su refle-
jo en el Registro se establece un procedimiento cuyo trmite b-
sico es la denominada "posesin efectiva", que es una resolucin
que declara a una persona heredera de otra que ha fallecido.
Esta materia ha sido objeto de una reforma al Cdigo y a otros
textos legales mediante ley 19.903.408 Hasta entonces, la posesin
efectiva se obtena mediante un procedimiento judicial, no con-
tencioso; desde entonces, el procedimiento es, por regla general,
administrativo; se lleva a cabo ante el Servicio de Registro Civil e
Identificacin; excepcionalmente contina siendo judicial (para
las sucesiones testadas y las abiertas en el extranjero).
"Las posesiones efectivas de herencias originadas en sucesio-
nes intestadas abiertas en Chile, sern tramitadas ante el Servi-
cio de Registro Civil e Identificacin, de conformidad a lo
dispuesto en la presente ley. Las dems sern conocidas por el
407 V., al respecto, RDJ., t. 79, p. 108.

",<m DO. de 10 de octubre de 2003, en vigencia seis meses despus.
Para adaptar los preceptos del Cdigo Civil al nuevo procedimiento, la
ley (en su art. 15) reform el art. 688 del Cdigo, incurriendo en un notorio
y lamentable error; mientras antes el art. 688 dispona que "En el momento
de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el ministerio de
la ley al heredero; pero esta posesin legal...", ahora, gracias a la reforma,
declara que "En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de
ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin le-
gal..." (la cursiva es nuestra). El error es tan evidente como difcil de justifi-
car. De lo que se trata es de regular la posesin efectiva, como otra categora
junto a las otras: legal y material (como se dir ms adelante, infra, N 166);
y el texto viene a confundir, llamando posesin "efectiva" a la conferida por
el ministerio de la ley (a la legal).
300
tribunal competente de acuerdo a lo dispuesto en el Cdigo de

Procedimiento Civil" (art. Io inc. Io de la ley 19.903).
Entonces, con el texto vigente, la posesin efectiva es una
resolucin administrativa, y excepcionalmente judicial, 409 que
declara a una persona heredera de otra que ha fallecido. El pro-
cedimiento para solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las diligen-
cias para el pago del impuesto a las herencias, estn dispuestos
en la citada ley (deben considerarse tambin, especialmente para
las posesiones efectivas judiciales, los arts. 866 y sgts. del CPC. y la
ley 16.271,410 sobre impuesto a las herencias, asignaciones y
donaciones, ambos textos modificados por la ley mencionada). 411
409 Emanada del Director Regional del Registro Civil o del juez en su caso.
410 DO. de 10 de julio de 1965.
4,1 En la legislacin recin reemplazada, era (siempre) una resolucin ju-
dicial que declaraba a una persona heredera de otra fallecida. El procedimien-

to para solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las diligencias para el pago del
impuesto a las herencias, estaban dispuestas en el CPC. (arts. 866 y sgts.) y
en la ley 16.271, sobre impuesto a las herencias.
Conviene observar que entre nosotros el trmite constitua una gestin
judicial "no contenciosa". Concretamente, en la sucesin intestada el solici-
tante acompaaba los certificados de defuncin, matrimonio y nacimiento
para acreditar el parentesco y peda la posesin efectiva para l y otros even-
tuales parientes, segn su decisin, y el tribunal la conceda a esos supuestos
herederos, sin que se procediera a una investigacin para descubrir si ellos y
slo ellos eran los herederos del fallecido. Como esta diligencia no extingua
(ni extingue) los derechos de otros herederos con igual o mejor derecho, los
solicitantes habitualmente eran los que efectivamente eran los herederos con
mejor derecho, y la solicitaban para todos quienes tenan igual condicin; sa-
ban que, de no ser as, quedaban expuestos a la respectiva ampliacin del
auto de posesin efectiva o, ms tarde, a la correspondiente "accin de peti-
cin de herencia" (arts. 1264 y sgts. del CC.). Con todo, sola ocurrir que, de
mala o de buena fe (con conocimiento de la existencia de otros de igual o
mejor derecho o sin l) la posesin efectiva era solicitada y concedida con
perjuicio de otros herederos o de los preferentes (perjuicio que llegaba a con-
sumarse mediante la prescripcin adquisitiva).
Con el nuevo texto la situacin cambia y los peijudicados habrn de dis-
minuir ya que, radicado el trmite por regla general en el Registro Civil, en
sus bases de datos este Servicio dispone de los antecedentes completos de la
filiacin del fallecido, tornndose entonces difcil la omisin de herederos
con igual o mejor derecho. Incluso, en virtud de reforma introducida por esta
ley al CPC. (art. 881), tratndose de las posesiones efectivas que excepcional-
mente seguirn tramitndose ante los tribunales, se dispone que se concede-
rn tambin a todos los herederos, aun cuando slo uno la pida; para tal
efecto, el juez pedir informe acerca de las personas que segn los datos del
301
La reforma crea un "Registro Nacional de Posesiones Efec-

tivas" y un "Registro Nacional de Testamentos", que se llevan en
la base central de datos del sistema automatizado del Servicio
de Registro Civil e Identificacin; ambos son pblicos.
Del nuevo procedimiento (administrativo) conviene desta-
car los siguientes caracteres:
a) Se solicita por cualquiera que invoque la calidad de here-
dero de una persona fallecida, ante cualquier oficina del Regis-
tro Civil del pas, acompandose el inventario de los bienes (en
formularios disponibles);
b) La otorga, mediante resolucin fundada, el Director Re-
gional de ese Servicio, para todos los que, segn los datos del
Servicio, son los herederos del fallecido (aun cuando no hayan
sido incluidos en la solicitud);
c) La resolucin es publicada por el Servicio, en extracto,
en un diario regional;
d) Luego la resolucin es inscrita en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas (antes de la reforma, la resolucin judicial
que conceda la posesin efectiva era inscrita en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Races; para las posesio-
nes efectivas que excepcionalmente son otorgadas por el tribu-
nal se mantiene el rgimen de inscribirlas en dicho Conservador,
conforme al art. 688 N 1 del CC. en su nueva redaccin).
Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para
ajustarse a la ley de impuesto de herencias debe obtener pose-
sin efectiva e inscribirla (art. 25); por su parte, el CPC. con-
templa el trmite aunque no haya inmuebles (art. 883).
Para disponer de un inmueble hereditario, es necesario que ob-
tenga la posesin efectiva de la herencia y que practique las ins-
cripciones que seala el art. 688 del Cdigo (y el art. 55 del Reg.).
Son:
1) La inscripcin de la resolucin de posesin efectiva. Dictada la
resolucin administrativa, o ejecutoriada la resolucin judicial,
que concede la posesin efectiva y practicadas otras diligencias
(especialmente tributarias) que disponen los textos que la re-
gulan, el Director Regional del Registro Civil, o el juez en su
Servicio tengan presuntamente la calidad de herederos y de los testamentos

que aparezcan otorgados por el causante segn el Registro Nacional de Tes-
tamentos. Aprovechando la centralizacin computacional de los datos fami-
liares, la innovacin es ciertamente positiva.
3 02
caso, ordena inscribir dicha resolucin; respectivamente, en el

Registro Nacional de Posesiones Efectivas o en el Conservador
de Bienes Races (en esta ltima situacin, una copia autoriza-
da de ella es presentada al Conservador pidindose su inscrip-
cin; si la sucesin es testada, se inscribe al mismo tiempo el
testamento;412 esta(s) inscripcin (es) se practica (n) en el Regis-
tro de Propiedad del Conservador de la comuna o agrupacin
de comunas en que la posesin efectiva fue conferida).
2) La inscripcin denominada "especial de herencia ", que se prac-
tica con el mrito de la inscripcin anterior. Consiste en inscri-
bir cada inmueble hereditario a nombre del heredero o, si hay
dos o ms, a nombre de todos ellos; de este modo, los inmue-
bles, que antes aparecan en el Registro a nombre del causante,
quedan ahora inscritos a nombre del heredero, o de los here-
deros en comunidad. Se practican tantas inscripciones de esta
clase como inmuebles haya (una por cada uno), y se practica-
rn en el Registro de la comuna o agrupacin de comunas en
que los inmuebles se encuentren ubicados (cuando la posesin
efectiva, como ha de ser regla general, se inscribe en el Regis-
tro Nacional de Posesiones Efectivas, para practicar esta inscrip-
cin especial de herencia se llevar al Conservador un certificado
del Registro Civil que acredita la inscripcin de la posesin efec-
tiva en aquel Registro Nacional, conforme al art. 8 o de la ley;
cuando, excepcionalmente, se trata de posesin efectiva otorga-
da por el juez, como sta se debe inscribir -segn se dijo recin-
en el Registro del Conservador de la comuna en que se haya pro-
nunciado, si all mismo est ubicado el inmueble, "con el mri-
to de la inscripcin de la posesin efectiva" se practica esta
segunda inscripcin; si el inmueble est ubicado en otra comu-
na, a este Conservador ha de llevarse una copia autorizada de
la inscripcin de la posesin efectiva). 413
412 Se inscribe primero la resolucin de posesin efectiva y a continua-

cin el testamento.
415 Hasta la dictacin de la ley 19.903, cuando el inmueble estaba ubica-
do en un Conservador distinto de aquel en que se inscribi la posesin efec-
tiva (se inscribi en ste porque aqu estaba el tribunal que la dict), al
presentrsele una copia autorizada de la inscripcin del auto de posesin efec-
tiva, el segundo Conservador volva a inscribir la posesin efectiva en su Re-
gistro (de Propiedad), para luego inscribir el inmueble a nombre de los
herederos (es decir, la especial de herencia); ello no obstante que el texto
303
LOS MODOS DE ADQUIRIR El. DOMINIO
Con esta inscripcin pueden los herederos disponer de con-

suno de los inmuebles hereditarios (y -c o n los inconvenientes
que se han advertido- podra un comunero disponer de su cuota
referida a un inmueble determinado) .4H
Debe recordarse que si el fallecido estaba casado en socie-
dad conyugal y en ella haba inmuebles, stos han de inscribir-
se a nombre del cnyuge sobreviviente y de los herederos (art.
30 de la ley de impuesto de herencias) (y aqu habr una comu-
nidad de gananciales, junto a la comunidad hereditaria).
Si slo hay un heredero, aqu concluyen las actuaciones re-
gstrales.
3) Inscripcin de la adjudicacin. Por ltimo, habiendo dos o
ms herederos, cuando se efecta la particin de la comunidad
hereditaria, con el instrumento en que consta la particin (se-
gn la forma como se efecte) 415 se practica la inscripcin de la
adjudicacin, por la cual cada inmueble, que hasta entonces es-
taba inscrito a nombre de los herederos, queda ahora inscrito a
nombre del respectivo heredero a quien se le adjudic en di-
cha particin. Y desde ahora puede ese heredero disponer por
s solo de ese inmueble. 416
Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Regis-
tro la historia de un inmueble, que antes perteneci a una perso-
na y luego a su heredero; o, si hay dos o ms, luego a sus herederos
dispone que la especial de herencia debe practicarse "con el mrito de la ins-

cripcin precedente". Ahora, esa actitud podr mantenerla en las situaciones
excepcionales en que la posesin efectiva es otorgada por el juez y luego es
inscrita en el Conservador de la comuna en que se otorg; pero, en la regla
general, en que la posesin efectiva se inscribe en el Registro Nacional de
ellas, al Conservador no se llevar la resolucin de posesin efectiva emitida
por el Registro Civil sino un certificado de inscripcin emitido por ese Servi-
cio en que consta que la posesin efectiva est inscrita en el Registro Nacio-
nal (art. 8 de la ley). As, ahora parece claro que, cualquiera sea la ubicacin
de los inmuebles, cada inmueble deber ser inscrito a nombre de los herede-
ros "con el mrito de ese certificado"; es decir, sin que el Conservador exija
que se le lleve la Resolucin del Registro Civil que la otorg, para previamente
inscribirla tambin en su Registro.
4,4 As, Silva, Enrique, ob. cit., p. 315.

4,3 De comn acuerdo o por sentencia de un juez partidor mediante jui-
cio particional.
415 Aunque es obvio, esta inscripcin no tiene lugar si slo hay un heredero.
304
LOS MODOS DE ADQUIRIR El. DOMINIO
y, por ltimo, a uno de ellos (esto sin perjuicio de la enajenacin

de herencia o cuota hereditaria, como se dir pronto).
Se ha resuelto que como el texto exige las inscripciones para
"disponer" de inmuebles, entonces, sin practicarlas entre ellos,
los comuneros pueden adjudicarse inmuebles en pago de sus
cuotas, desde que esas adjudicaciones no implican "disposicin",
sino solamente radicacin de los derechos cuotativos en bienes
determinados. 417
150. Sancin por infraccin. La sancin aplicable a la enajena-

cin de inmueble que se efecta sin cumplir con las inscripcio-
nes que exige el art. 688 ha sido extensamente discutida.
Habiendo dispuesto el heredero de un inmueble heredita-
rio sin practicar esas inscripciones, en una ocasin se resolvi
que el acto o ttulo respectivo es nulo absolutamente, sobre todo
porque se infringen normas de organizacin del Registro, que son
de orden pblico.418 Luego se extendi esa sancin incluso a las
enajenaciones forzadas efectuadas en un juicio ejecutivo,419 lo
cual pronto se enmend, advirtindose que en tales situaciones
no son los "herederos" los que disponen del inmueble.420
Posteriormente, advirtiendo que el Cdigo exige esas inscripcio-
nes para que se pueda "disponer", lo que equivale a "enajenar",
y recordando que la cosa se hace ajena al operar el modo, se
resolvi que es vlido el contrato por el cual el heredero vende el
inmueble sin efectuar esas inscripciones, ya que con l an no
"dispone" 421 (sin embargo, aqu podra recordarse tambin el
art. 1810 del Cdigo; adems, debe agregarse que si "disponer"
se estima equivalente a "enajenar", hay que entender por
enajenar no slo transferir el dominio, sino tambin constituir
cualquier otro derecho real, como si el heredero pretende hi-
potecar un inmueble hereditario). Despus, otro fallo relacio-
417RDJ., t. 30, p. 552. Esta conclusin admite que suscriban vlidamente

una escritura pblica de particin (sin practicar las inscripciones anteriores,
de la posesin efectiva y especial de herencia; pero la inscripcin de las adju-
dicaciones podra ser objetada por el Conservador, por la falta de la debida
constancia -posesin efectiva- de que ellos son efectivamente los herederos).
4,8 RDJ., t. 2, p. 393; GT. de 1875, N 939.
4,y RDJ., t. 6, p. 266.
420 RDJ., t. 7, p. 117.
421 RDJ., t. 8, p. 433.
305
n el art. 688 con el 696, el cual prescribe que mientras las ins-
cripciones indicadas en los textos que le preceden no se efec-
ten, los ttulos cuya inscripcin se prescribe "no darn o trans-
ferirn la posesin efectiva del respectivo derecho", lo que
implica afirmar que si despus se efectan, se transfiere el res-
pectivo derecho; y esa solucin destierra la posibilidad de nuli-
dad absoluta del ttulo, que no puede sanearse por voluntad de
las partes.422 Ms tarde se ha continuado insistiendo que la san-
cin por disponerse de un inmueble sin esas inscripciones no
es la nulidad, ni del ttulo (por ej., compraventa) ni de la tradi-
cin, sino que es la que seala el art. 696; mientras no se efec-
tan, no se da o transfiere el respectivo derecho. 423 Anteriormen-
te se haba llegado tambin a esa solucin.424
Pero la discusin ha continuado. Se formulan dos observa-
ciones a esa solucin jurisprudencial. Primero, que al negar la
transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la ins-
cripcin no se efecta, el art. 696 no se refiere al art. 688; se
est refiriendo slo a las inscripciones que transfieren el domi-
nio, a las que son tradicin, y stas no tienen por finalidad la
transferencia del dominio (cumplen otras funciones del Regis-
tro). Y, segundo, que aquella solucin asegura que mientras las
inscripciones no se efecten queda en suspenso la transferen-
cia del derecho; en otras palabras, que al comprar el inmueble
el tercero sin que el heredero practique las inscripciones, el t-
tulo y la inscripcin seran vlidos pero ineficaces, con lo que el
tercero no adquirira el dominio ni la posesin; sin embargo
-se agrega, el art. 696 dispone que no se dar o transferir "la
posesin efectiva del respectivo derecho...", es decir, del dere-
cho de dominio, pero no excluye la posibilidad de que se ad-
quiera la posesin de la cosa; se concluye que bien podra
sostenerse que la inscripcin no es del todo ineficaz, pues con-
ferira la posesin del inmueble, con lo que podra as llegar a
adquirir el dominio por prescripcin si transcurre el tiempo y
no se practican las inscripciones. Como otra solucin tambin
se propone que conforme a las reglas de la nulidad se puede
422 RDJ., t. 10, p. 54; t. 98, p. 112.

423 RDJ., t. 23, p. 129.
424 Por ej. GT. de 1876, sent. N 2.484, p. 1281; GT. de 1890, L I, sent.
N" 2.516, p. 1339.
306
llegar a la conclusin de que la sancin sera la nulidad relativa

de la enajenacin, lo que trae los remedios de saneamiento por
prescripcin y ratificacin de las partes; se tratara -se ha sosteni-
do- de la omisin de requisitos establecidos en consideracin a
la "calidad" de heredero (art. 1682). Pero el saneamiento de la
nulidad por prescripcin se torna, a su vez, en crtica, porque as
el tercero podra llegar a adquirir sin las inscripciones, con trans-
gresin del tenor del art. 688, ya que, segn l, "mientras" no se
efecten, no se puede disponer 425 (tratndose de legados de in-
muebles, la obligacin de inscribirlos previamente para que el le-
gatario pueda disponer, y el procedimiento para efesctuar la
inscripcin, se vern ms adelante; v. infra, N 152 bis).
151. La inscripcin en la prescripcin. Los arts. 689 y 2513 del C-

digo y el art. 52 del Reg, requieren que la sentencia que declara
la prescripcin adquisitiva relativa a inmuebles se inscriba en el
Registro del Conservador. Siendo la prescripcin un modo de ad-
quirir, es evidente que la inscripcin no desempea el rol de tra-
dicin; funciona aqu para mantener la historia de la propiedad
raz, dar publicidad y as hacer oponible a terceros los efectos del
fallo y, en general, obtener las ventajas de la posesin inscrita.
152. C) La tradicin del derecho real de herencia. Se ha dicho

en otra oportunidad que, fallecido el causante, el heredero pue-
de disponer de la herencia o de su cuota hereditaria (no antes
del fallecimiento, pues los pactos sobre sucesin futura estn
proscritos de nuestro Derecho, adolecen de nulidad absoluta por
ilicitud del objeto: arts. 1463, 1466, 1204 y 1682).
Dentro del ttulo "De la cesin de derechos", el Cdigo des-
tina un prrafo a la cesin del derecho de herencia (arts. 1909
425 Esta especfica objecin no es muy contundente porque siempre el sa-
neamiento de la nulidad importa una transgresin legal; el acto es nulo por-

que se viol un precepto y saneada esa nulidad el acto queda vlido a despecho
de la transgresin legal; esta observacin conduce a enmendar la direccin
de la objecin: calificada la norma como norma de orden pblico, ah resul-
ta ms inaceptable el saneamiento y, por tanto, ms inaceptable la solucin
de la nulidad reladva.
Aquellas observaciones pueden verse con mayores explicaciones en Ot-
rola, Waldo, ob. cit., pp. 57 y sgts. que las relata a propsito de su estudio so-
bre reinscripciones.
307
y 1910). Emplea el equvoco trmino cesin que, por el conteni-

do de los preceptos indicados, debe entenderse equivalente a tra-
dicin. Seala all solamente algunos efectos de esta cesin (en
lo no previsto rigen las estipulaciones de las partes y las normas
que regulan el titulo de la transferencia: compraventa, donacin,
etc.), mas no la forma como ha de efectuarse la tradicin. Pero
como en nuestro Derecho la transferencia por acto entre vivos se
efecta por la concurrencia de un ttulo y el modo, ellos deben
tambin aqu configurarse; tratndose del ttulo, el ms frecuen-
te ser la compraventa (la venta de una sucesin hereditaria re-
quiere de escritura pblica conforme al art. 1801) .4*-><i
A continuacin procede efectuar la tradicin y, ante la au-
sencia de textos suficientes, aqu aparece entre nosotros otro
notable problema: cmo se efecta la tradicin del derecho real
de herencia. Son tambin conocidas dos alternativas de solucin
(cada una acompaada del nombre de un insigne sostenedor). Se
ha sostenido,427 con fundamento principalmente en el art.
580, que la herencia es clasificable como mueble o inmueble,
segn los bienes que la integran. As, si la herencia de que se
trata se compone slo de muebles, su tradicin se someter a las
reglas de stos (art. 684); si se compone de muebles e inmue-
bles, ser mixta, y si slo de inmuebles ser bien inmueble, y,
como consecuencia, en estas dos ltimas situaciones su tradicin
se someter a las reglas de los inmuebles requirindose, por tan-
to, de inscripcin conservatoria (art. 686). En contra,428 se ha
postulado que la herencia es una universalidad jurdica, distin-
ta de los bienes especficos que la integran (viene a concebirse
como entidad abstracta), ella escapa a la clasificacin de bienes
en muebles e inmuebles, y siendo la inscripcin una manera ex-
cepcional de efectuar la tradicin, establecida tan slo para los
42b Respecio de otros ttulos traslaticios de dominio, como donacin, per-
muta, etc., v. Verdugo La ra, Ral: Cesin del derecho real de herencia, Univ. de
Concepcin, Concepcin, 1952, pp. 46 y sgts.: v. tambin RDJ., t. VII, Prime-
ra Parte, pp. 8 y sgts.; GT. de 1895, t. III, sent. 3.746, p. 340; GT. de 1926, senL
129, p. 574.
427 Como don Jos Ramn Gutirrez; v. su estudio "Cesin de derechos
hereditarios", en RDJ., t. VII, Primera Parte, pp. 8 y sgts.

428 Como don Leopoldo Urrutia; v. su estudio "Cesin de derechos here-
ditarios", en RDJ., t. VI, Primera Parte, pp. 222 y sgts. y t. VII, Primera Parte,
pp. 1 y sgts.
308
inmuebles, y la regla general las formas del art. 684, la tradicin

del derecho de herencia no requiere de inscripcin (aunque en
su contenido haya inmuebles), y para efectuarla basta cualquier
manifestacin en que conste la intencin de transferir el domi-
nio (como se ha visto, esta solucin es la misma que se ha dado
para la tradicin de cuota de otras universalidades que se esti-
man universalidades jurdicas; v. supra, N 47).
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta
ltima solucin.429 Fallos antiguos se han pronunciado por la con-
traria.430 La adopcin de esta postura se ha traducido muchas
veces, en la prctica, en que se entiende efectuada la tradicin
por una declaracin o clusula agregada al final del ttulo (es-
critura pblica de compraventa, por ej.), en que se deja cons-
tancia que en ese acto se efecta la tradicin y, por tanto, es
transferida la herencia. La falta de inscripcin, existiendo inmue-
bles, puede ocasionar inconvenientes en el orden del Registro
respecto de los bienes races incluidos en la herencia, y sorpre-
sas a los terceros.431 Siendo posible efectuar la inscripcin, pare-
ce conveniente practicarla.
Pero nuevamente surge aqu aquel planteamiento (ya men-
cionado) que para la generalidad de las comunidades en cosa
universal sostiene la comunicacin entre la universalidad (o cuo-
ta de ella) y las cosas que la integran, que en este tema especfico
adopta tambin particular posicin. Desde luego, reprocha (a la
ltima de las opiniones recin aludidas, de la abstraccin) una
confusin en que incurrira entre el derecho de herencia y el de
dominio, y a continuacin formula una distincin que provoca
una solucin diferenciada. Se advierte que para el Cdigo hay dos
derechos reales distintos, el de dominio y el de herencia (art. 577),
y que, por otra parte, la sucesin por causa de muerte es un modo
de adquirir el dominio (de cosas) (art. 588). Ahora bien, falleci-
do un sujeto, sus herederos tienen el derecho real de herencia,
relacin del heredero con el patrimonio del causante que, por
tanto, recae sobre la universalidad jurdica que es la herencia; y,
429De entre muchas sentencias, por ej., RDJ., t. 26, secc. 2a, p. 20; t. 27,
secc. 2 , p. 25; t. 33, p. 219; t. 50, p. 90; t. 96, secc. 2a, p. 121; sent. de Corte
o
Suprema de 26 de junio de 2002 (no publicada).

430 Por ej., GT. de 1888, t. II, sent. N 3.332, p. 1271; de 1913, t. I, N 114,
p. 309.
431 V. RDJ., t. 19, p. 296.
309
adems, al operar la sucesin como modo de adquirir el domi-

nio, el heredero adquiere el dominio de las cosas de propiedad
del causante y, siendo varios, se origina entre ellos una comuni-
dad sobre cosa universal (que sera universalidad de hecho; v. su-
pra N 69). As, se termina concluyendo que si lo cedido por el
heredero es el derecho de herencia (a lo que se estara refirien-
do el art. 1909), por recaer ste sobre la universalidad jurdica
herencia (que es abstracta y, por lo mismo, ni mueble ni inmue-
ble), su tradicin se efectuar por las normas del art. 684, acep-
tando ah la solucin propuesta por la doctrina precedente; pero
si lo cedido es (por el nico heredero) el conjunto de bienes o
(si son varios) la cuota en la comunidad de dominio que se origi-
n sobre los bienes del causante, teniendo presente la comunica-
cin entre la universalidad y los bienes que la integran (con los
argumentos y textos legales que se mencionaron en supra, N 69),
se debe examinar la naturaleza de los bienes, necesitndose ins-
cripcin conservatoria si hay inmuebles; y sern los trminos del
utulo -por ej., la compraventa de la herencia o de una cuota de
ella- los que demostrarn cul ha sido la intencin de los contra-
tantes, en orden a si lo cedido ha sido el derecho de herencia o
la cuota en la comunidad de dominio. Pero es evidente que lo
que generalmente interesar al adquirente ser el conjunto de
bienes incluidos en la herencia (es difcil concebir a un poten-
cial adquirente interesado slo en "el derecho real de herencia",
con prescindencia de los bienes dejados por el causante). Com-
partimos la proposicin.432-433
432 Silva, Enrique, ob. cit., varios captulos, especialmente pp. 16, 76, 144,
240, 312; fallos, en p. 150.
La mortificacin no ha cesado. Refirindose a la cesin del derecho de
herencia (no -al menos explcitamente- a las cosas o a la comunidad de do-
minio) se ha sostenido que el derecho de herencia es inmueble porque no
puede transportarse de un lugar a otro (sin que importe la causa o funda-
mento de porqu no puede transportarse) y, por tanto, su tradicin requiere
siempre inscripcin (Guzmn Brito, Alejandro: Las cosas incorporales..., cit.,
pp. 96 y 188).
Por otra parte, entendiendo que al cederse el derecho de herencia se
transfieren tambin las cosas, y no obstante admitirse la comunicacin entre
el derecho de herencia y las cosas, se ha planteado otra respuesta. No se dis-
tingue entre la transferencia del derecho de herencia y las cosas o la comuni-
dad de dominio sobre ellas, sino entre la transferencia de la herencia en su
totalidad (que efecta el nico heredero) y la transferencia de una cuota. En
EDITORIA I JU RI DIC A DE C H I L E 310

Por ltimo, segn se dispone en el propio art. 1909, se pue-

de transferir no slo el derecho a una herencia, sino tambin
el derecho a un legado (por ej., el legatario vende su "derecho
a un legado"); y, entonces, debe responderse tambin a la pre-
gunta cmo se efecta la tradicin del derecho a un legado. Se-
gn una doctrina, al parecer mayoritaria, al fallecimiento del
causante el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el do-
minio de la cosa legada por sucesin por causa de muerte, y el
de gnero adquiere por ese modo un crdito contra los here-
deros.434 Con esa distincin se puede concluir que tratndose de
un legado de especie o cuerpo cierto, cuando el legatario preten-
de transferir su "derecho al legado" est transfiriendo el domi-
nio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la
tradicin no tiene novedad; se efectuar como lo imponga la na-
turaleza mueble o inmueble de la cosa (arts. 684 y 686). Si es
legatario de gnero, l s tiene y, por lo tanto, puede transferir, su
"derecho al legado". Y para determinar cmo se efecta la tra-
dicin, hay que remitirse a las reglas de tradicin de los dere-
chos personales o crditos (que se vern luego). 436
la primera incide la naturaleza de las cosas, las cuales debe tradirlas singular-
mente y, por tanto, es necesaria la inscripcin (como tradicin) si hay inmue-
bles; en la segunda lo cedido es la cuota, el derecho proindiviso, no cosas
singulares, de modo que la tradicin debe efectuarse simblicamente, como
en los crditos (concretamente con una constancia en el instrumento de ce-
sin), aunque haya inmuebles; luego, al pedir la particin, el cesionario ten-
dr derecho a que le enteren su cuota con bienes determinados, y si hay
inmuebles, la inscripcin que debe practicarse es slo requisito para dispo-
ner de ellos con los dems comuneros (Soza Ried, Mara de los Angeles: "La
cesin del 'derecho real de herencia' y de una cuota hereditaria", en Rev. de
Derecho, Univ. Austral de Chile, vol. XVII, Valdivia, 2004, pp. 91 y sgts. Tan-
to entredicho empuja a la reflexin crtica sobre el derecho que est en la
base y que provoca dificultades; parece innecesaria la creacin de este dere-
cho real de herencia, como lo declara tambin la autora recin citada).
413 No corresponde tratar aqu las varias interrogantes que plantean los
efectos de la transferencia (conforme al ttulo, venta, donacin, etc. de la he-

rencia o de una cuota de ella).
454 Claro Lagarrigue, Luis: De los legados en general, Impr. Direccin Gene-
ral de Prisiones, Santiago, 1939, pp. 26 y sgts., con cita de jurisprudencia. V.

tambin RDJ., t. 65, secc. 2a, p. 14; t. 90, p. 136.
435 V. RDJ., t. 33, p. 219; se cedi "un legado de dinero" y se concluy que
se aplican ah las normas de la tradicin de derechos personales.
311
152 bis. Las inscripciones para disponer de inmuebles heredita-

rios, en relacin con la disposicin de los derechos de herencia y
legado. Ahora se est en condiciones de abordar la siguiente in-
terrogante: si en la herencia existen bienes races, cuando el he-
redero pretende enajenar su herencia, deben practicarse previa-
mente las inscripciones sealadas en el art. 688? Si el legado es
de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho
al legado, deben practicarse previamente aquellas inscripciones?
I. En cuanto a la herencia. Una vez ms surge aqu la contro-
versia relatada al tratar la tradicin del derecho de herencia.
Para la tesis de la abstraccin, que ve en la herencia slo una
universalidad jurdica, distinta de los bienes que la integran, por
cierto, el heredero puede enajenar su herencia (o cuota) sin esas
inscripciones, precisamente porque estn exigidas para disponer
de un inmueble hereditario y aqulla escapa a la clasificacin de
bienes en muebles e inmuebles. No es mueble ni inmueble.
En cambio, con el otro planteamiento, tambin ya mencio-
nado, que distingue entre el derecho real de herencia y la co-
munidad universal de dominio que se forma entre los herederos,
hay que examinar qu es lo que se pretende enhenar. Si lo que
se transfiere es slo el derecho real de herencia, se concuerda
con la opinin precedente; no son necesarias esas inscripciones.
Pero si lo enajenado es la cuota en la comunidad de dominio y
en ella hay inmuebles, por el art. 688 y su postulado de la co-
municacin entre la cuota y los bienes, es necesaria posesin
efectiva y su inscripcin. Incluso, por su planteamiento de la co-
municacin, aunque en la herencia no existan inmuebles, con-
forme a esta tesis es necesaria la posesin efectiva y su inscripcin
(por el art. 25 de la ley de impuesto a las herencias).
Aunque ya pueda deducirse de lo dicho, conviene expresar que
si existe slo un heredero, el cual pretende disponer del total de
la herencia o de una cuota de ella, igualmente surge la divergen-
cia entre ambas tesis; se aplica lo dicho, en los mismos trminos.
Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la
forma de efectuar la tradicin, prevalece aqu la primera posi-
cin, que para enhenar la herencia o cuota hereditaria no exi-
ge inscripciones previas.436
436 As, RDJ., t. 19, p. 241; t. 27, secc. 2', p. 25; t. 50, p. 90. En contra,
t. 46, p. 94, con nota adversa de don David Stitchkin. Este ltimo fallo est
3 12
Por otra parte, ahora puede apreciarse mejor la situacin en

que la primera opinin deja a los inmuebles en el Registro. Si
el heredero enajena su herencia, estima que no requiere prac-
ticar previamente las inscripciones del art. 688, y la tradicin al
adquirente la efecta, asimismo, sin necesidad de inscribir el t-
tulo. Entonces, posteriormente, en alguna etapa de las actuacio-
nes futuras surgir el que para el Registro ser un extrao, el
adquirente de la herencia, disponiendo del inmueble, o adjudi-
cndose en la particin un inmueble, sin aparecer previamente
en el Registro, provocndose una ruptura en la continuidad de
las inscripciones. Podra salvarse el defecto con la posesin efec-
tiva: en la resolucin que la otorga se deja constancia de que l
es partcipe de la herencia, en calidad de adquirente (cesiona-
rio), conforme al contrato celebrado con el heredero origina-
rio (contrato que rolar en el expediente), y luego se siguen
practicando las inscripciones restantes. Si la enajenacin se efec-
ta cuando ya existe posesin efectiva inscrita, al no mediar ins-
cripcin como modo de efectuar la tradicin de la herencia, la
ruptura es ms difcil de salvar. Tendra que ser el Conservador
quien, para que en las inscripciones posteriores quede justifica-
da la inclusin del cesionario, en la siguiente inscripcin habra
de aludir al contrato en que el cesionario adquiri la herencia,
del heredero originario (contrato que, habitualmente, es una
compraventa de derechos hereditarios) (por esto es que se rei-
tera la conveniencia de inscribir esa transferencia).
II. En cuanto al legado. Como regla general puede afirmarse
que el legatario puede disponer de su derecho al legado o de la
cosa legada (segn el caso), prescindiendo de las inscripciones
del art. 688, pues ellas estn exigidas para que el "heredero" pue-
da disponer de inmuebles hereditarios.
Pero conviene un anlisis ms detenido para conocer algu-
nas implicancias regstrales que en esta materia pueden pre-
sentarse.
Se acudir una vez ms a la distincin entre legatario de g- nero
y de especie, adoptando el criterio -ya enunciado- que entiende que
el de gnero tiene un crdito contra los herederos y
referido al caso de una sucesin de un solo heredero, que enajen la heren-

cia, en la cual haba inmuebles. Se estim que en tal situacin son necesarias
las inscripciones del art. 688.
313
el de especie es dueo de la cosa, por sucesin por causa de

muerte.
Debe advertirse, asimismo, que es concebible un legatario de
gnero, de inmueble (puede tener lugar, por ejemplo, cuando
el causante asigna un lote de terreno, de los varios que tiene en
una subdivisin predial, sin precisar uno determinado; un de-
partamento de habitacin, de los varios que tiene en un edifi-
cio, etc.).
a) El legatario de gnero puede disponer de su crdito (de
su "derecho al legado" en las expresiones del art. 1909) sin es-
perar a que se efecte inscripcin alguna; aunque lo legado sea
un inmueble indeterminado y, por tanto, conforme al art. 580
sea un crdito inmueble. Como se ha dicho, las inscripciones
del art. 688 se exigen al heredero.
Cuando est determinado quines son los herederos y exigi-
ble que sea el crdito (conforme a los trminos del testamento y
reglas de pago de los legados), el legatario, o el adquirente de su
derecho (si lo haba cedido), podr exigir a los herederos (o al
que fue gravado con esa carga) que lo cumplan, es decir, que se
le entregue, en tradicin, una cosa del gnero respectivo. Si es
un inmueble, para los herederos ser necesario obtener la pose-
sin efectiva, inscribirla y practicar la inscripcin especial de he-
rencia. Esta ltima corresponde practicarla porque, hasta ahora,
ellos son los dueos del inmueble (o lote), slo que estn obliga-
dos a transferirlo al legatario. Como esa entrega al legatario (o a
su cesionario) constituye tradicin, deber efectuarse por inscrip-
cin. Y para practicarla, deber exhibirse al Conservador un ttu-
lo traslaticio de dominio (como es necesario para toda tradicin).
Remotamente puede estimarse que el ttulo es el testamen-
to. Pero all no se seal un inmueble determinado. Entonces,
en trminos inmediatos, el antecedente de esa tradicin ser el
acuerdo entre heredero y legatario en que aqul, en cumpli-
miento de la obligacin de entregar un inmueble, que asumi
al aceptar la herencia, propone al legatario (acreedor) la entre-
ga de determinado inmueble (lote) y ste acepta. Ese ttulo no
tiene solemnidad exigida por la ley. Pero como conduce a la
transferencia de un inmueble, a una tradicin que debe efec-
tuarse por inscripcin, y como el Registro no admite a inscrip-
cin sino ttulos en instrumentos pblicos (arts. 13, 57 y 62 del
Reg.), deber constar en escritura pblica. Y queda as confi-
gurada una escritura que suele llamarse "escritura de entrega
E D I T O R IA L J U R I D I C A D E C H I I E 3 14
de legado". Si el acuerdo no se produjere, porque el heredero

es renuente, porque el legatario no acepta el inmueble preciso
que ofrece el heredero o por cualquier otra causa, el tribunal
resolver. En tal caso, con la sentencia se proceder a la inscrip-
cin (v. arts. 1553 del CC. y 532 del CPC.).
Aunque el punto no pertenece exactamente al tema que aqu
se est examinando, puede agregarse que si se trata de un lega-
do de gnero de cosa mueble, se aplica tambin lo dicho, con
la diferencia de que en l la tradicin se efectuar por alguna
de las formas sealadas en el art. 684 y, por lo mismo, no es ne-
cesaria una escritura pblica de entrega de legado.
b) El legatario de especie (ya se dijo) adquiere el dominio
de la cosa por sucesin por causa de muerte.
Si la especie legada es inmueble, para tratar el tema con re-
lacin al art. 688 conviene distinguir entre la inscripcin a nom-
bre del legatario y la disposicin a favor de un tercero.
I o . Para adquirir el dominio, este legatario no requiere ins-
cripcin.437 Pero le conviene inscribir, por los beneficios que le
reportan las dems funciones que cumple la inscripcin: pasa a
ser poseedor inscrito; mantiene la historia jurdica de su inmue-
ble; queda expedito el camino para que un futuro adquirente
inscriba a su vez, segn se ver ms adelante; y porque, segn
una opinin, que tambin se mencionar, necesita inscribir para
disponer del inmueble.
Cmo procede a inscribir el inmueble legado a su nombre?
Est discutido.
Se ha sostenido que el legatario puede requerir la inscrip-
cin comprobando el fallecimiento del testador y el pago del
impuesto que grava su asignacin, y exhibiendo copia del testa-
mento judicialmente reconocido. La exigencia de que el testa-
mento est judicialmente reconocido se explica, segn esta
posicin, porque ese reconocimiento confiere verosimilitud a las
pretensiones del legatario, teniendo presente que est actuan-
do con prescindencia de los herederos. Por otra parte, los arts.
866 y sgts. del CPC. facultan al legatario para solicitar esas dili-
gencias. Se agrega que no hay texto expreso que exija que para
inscribir a su nombre el inmueble legado est primero inscrito
el testamento; pero que es ms concordante con el espritu del
437 As tambin se ha resuelto; RDJ., t. 65, secc. 2\ p. 14; t. 90, p. 136.
315
Registro conservatorio inscribir previamente el testamento. Y se

aade que si bien es cierto que la ley de impuesto a las heren-
cias obliga al heredero o albacea a deducir previamente la suma
que corresponda por impuesto antes de proceder a entregar la
cosa legada (art. 59), la ley no exige que esa entrega deba efec-
tuarse por escritura pblica.438
Otra opinin estima que para inscribir es necesario exhibir
al Conservador una escritura pblica en que los herederos o el
albacea entreguen al legatario el inmueble legado (escritura de
entrega del legado). Ese acto de entrega lo justifican porque: a)
es frecuente que el testamento no contenga las necesarias preci-
siones respecto del inmueble, como para practicar la inscripcin
(por ej., dispone que se lega a Pedro la casa en la que el testador
vive, sin indicar deslindes, datos de su inscripcin, etc.); b) el tes-
tamento no es para el legatario ttulo indiscutible de su derecho
porque est sometido a diversas eventualidades (por ej., segn el
art. 1119 las edificaciones no siempre se incluyen en el legado y
puede llegarse a deber slo el valor del predio; tambin puede
sacrificarse el legado en favor de las legtimas, mejoras y deudas
hereditarias, conforme al art. 1362); c) los arts. 1374 y 959 vie-
nen a confirmar que el legado no es inmediatamente exigible;4M
d) en el mismo sentido, los arts. 1290 y 1292 se refieren al "pago"
de los legados, como un acto que debe efectuar el albacea; e) fi-
nalmente, la ley de impuesto a las herencias (art. 54) dispone que
los conservadores no podrn inscribir adjudicaciones de bienes
hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o asegurado
su pago.440 En cuanto a la forma de escritura pblica, que esta se-
gunda posicin exige para ese acto de entrega del legado, se jus-
tifica -agregan- por la circunstancia de que el Conservador
inscribe slo instrumentos autnticos.
Si se sigue esta segunda postura, para otorgar esa escritura
de entrega de legado bastara la inscripcin de la resolucin de
posesin efectiva (que declara quines son los herederos) y del
testamento (en el cual consta el legado); y no se justifica practi-
car la inscripcin especial de herencia, porque ese bien no per-
tenece a los herederos, como para inscribirlo a su nombre. Por
438 As, Claro Lagarrigue, Luis, ob. cit., pp. 206 y sgts.
4W V., en este sentido, RDJ., t. 42, p. 474.
440 As, RDJ., t. 50, secc. 2a, pp. 84 y sgts.; Raposo, Ramn, ob. cit., pp. 72
y sgts.; Claro Vial, Jos, ob. cit., pp. 67 y sgts.
316
lo mismo, no estn "disponiendo" jurdicamente de l. Slo son

sus tenedores (segn un fallo, el heredero podra llegar a ser
poseedor, pero irregular, por lo que, para ganarlo por prescrip-
cin, requiere de la prescripcin extraordinaria)-441
2o. En cuanto a las exigencias para que el legatario pueda
disponer de la especie inmueble legada, tambin ha surgido dis-
crepancia.
Se ha sostenido que el ttulo del legado es el testamento y la
obligacin de inscribir el legado como requisito previo para dis-
poner de la especie, est implcita en la siguiente relacin de
disposiciones: segn los arts. 688 del CC. y 55 del Reg., debe
inscribirse la posesin efectiva, y si la sucesin es testada, se ins-
cribir al mismo tiempo el testamento; y, conforme a los arts.
691 del CC. y 79 del Reg., la inscripcin del testamento debe
incluir la fecha de otorgamiento, individualizacin del testador
y de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin, ex-
presando sus cuotas o los respectivos legados.442
En contra, se estima que no es necesaria la inscripcin; no
la exige el art. 688 (el cual se refiere slo al heredero) ni algn
otro precepto. Por otra parte, el art. 691 que es citado por la
opinin anterior slo dispone qu menciones tendr la inscrip-
cin del testamento, pero no exige que el legatario tenga que
inscribir para disponer de la cosa legada. Por lo dems, los tex-
tos son claros en orden a que la inscripcin del testamento slo
se practica en el Registro donde se inscribe la posesin efectiva
(art. 688), la cual se efecta en el Registro de la comuna en que
fue concedida (esto es, en el ltimo domicilio del causante) y
no, adems, en la comuna en que est situado el inmueble; de
este modo, la inscripcin del inmueble legado, como requisito
previo para disponer de l, ni siquiera sirve para mantener la
historia del predio cuando el inmueble legado est situado en
lugar distinto del domicilio del testador.443
En la prctica, cuando el legatario de la especie inmueble quie-
re "disponer", enajenar, tendr que efectuar la tradicin; y ten-
dr que hacerlo mediante inscripcin. Si ya se ha dicho que -en
441RDJ., t. 45, p. 764.

442As, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, p. 382.
441 As, Claro Lagarrigue, Luis, ob. cit-, p. 205; Alessandri, Somarriva y Vo-
danovic, ob. cit., 1.1, p. 429.
317
opinin ms fundada- no requiere inscripcin previa a su nom-

bre, puede notarse que se est practicando inscripcin a nombre
de otro sin que el tradente tenga inscripcin a nombre suyo. En-
tonces, despus de toda aquella discusin, y no obstante la bon-
dad de la argumentacin para sostener que no requiere inscrip-
cin previa, se tropieza con un obstculo registral al consumar la
enajenacin; el Conservador puede negarse a inscribir, con lo dis-
puesto en el art. 14 del Reg.; se tratara de inscribir un ttulo que
no emana de quien aparece -e n el Registro- como dueo o ac-
tual poseedor. Ntese que en este caso el legatario es, substanti-
vamente, dueo (por sucesin por causa de muerte) pero, regis-
tralmente, no aparece como tal ni como poseedor. As pues, el
citado art. 14 del Reg., precepto importante en la organizacin
del Registro porque contribuye a mantener el encadenamiento
de las inscripciones, viene a constituir un argumento muy con-
tundente para concluir en la necesidad de inscripcin previa; esa
inscripcin previa no se justifica en la substancia del derecho (l
es dueo por sucesin por causa de muerte), sino en el factor
formal de la organizacin del Registro.444
153. D) Tradicin de los derechos personales. Ya se ha dicho

que en la sistemtica del Cdigo los derechos personales o cr-
ditos son bienes incorporales; y siendo bienes, pueden trans-
ferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de muerte.
SLI transferencia por actos entre vivos requiere, como es nues-
tro rgimen, de un ttulo y la subsecuente tradicin. Podr tra-
tarse de una venta del crdito, su donacin, su permuta, etc.,
y a continuacin tendr lugar la aplicacin del modo. Para efec-
444 Si el Conservador se niega a inscribir la enajenacin, esa negativa se

constituye en el factor decisivo que zanja el debate, al menos cuando el lega-
tario adopta la decisin de enajenar, porque al no poder inscribir, el poten-
cial adquirente tiende a abstenerse de comprar; entonces, para lograr
enajenar, el legatario se resignar rpidamente a inscribir. La sola posibilidad
de negativa no impide totalmente el negocio, porque puede acudirse al m-
todo (que emplean los Bancos en la generalidad de las transferencias en que
participan) de celebrar el negocio (la compraventa) pero sin pagar el precio
en ese acto, sino contra inscripcin (entregando el dinero al Notario, con
carta de instrucciones, en la que se le instruye de entregar el dinero al ven-
dedor cuando se le presente copia autorizada de la inscripcin del predio a
nombre del comprador).
318
tuar la tradicin de estos derechos personales, el Cdigo re-

serv un precepto especial: el art. 699; esta tradicin se efec-
ta por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario.
Aqu ha de entenderse por ttulo el instrumento en que el cr-
dito consta, donde se encuentra escriturado (ntese que el art.
1901, que en general repite lo dispuesto en el 699, emplea la
expresin ttulo en dos acepciones distintas: como anteceden-
te jurdico, que justifica la tradicin, y luego como instrumen-
to en el cual el crdito consta). Los arts. 1901 y sgts. regulan
los efectos de tal cesin (tal como ya se ha dicho respecto del
derecho de herencia, la expresin "cesin" puede inducir a
equvocos, por lo que para mayor claridad conviene referirse
al ttulo y a la tradicin; la jurisprudencia ha debido precisar
que por cesin hay que entender la transferencia propiamen-
te tal, es decir, la tradicin, y no es que la cesin sea un con-
trato) ,445
Para que la transferencia produzca efectos respecto del deu-
dor y de terceros es necesario notificar de la transferencia a
aqul, o que l acepte (arts. 1902 y sgts.). Antes que acepte o le
sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor po-
dra pagar al primitivo acreedor y pagara bien.446
Se ha resuelto que la entrega del ttulo en que el crdito consta,
exigida en los preceptos mencionados, puede ser real o simblica,
lo que es posible respecto de las cosas corporales muebles (y as,
se ha concluido que la tradicin de un crdito que consta en una
escritura pblica de mutuo se puede efectuar por otra escritura
en que el dueo del crdito expresa su voluntad
445 RDJ., t. 32, p. 337; t. 35, p. 12; Rev. de Derecho, U. de Concepcin
NM 37-38, p. 3109.
44B Ntese que aceptando el deudor o siendo notificado, la transferencia
del crdito resulta oponible a l y a terceros (podra decirse a "los dems ter-
ceros", porque en el negocio de transferencia del crdito el deudor es tam-
bin un tercero). Quin podra ser mencionado como un tercero, para el
cual la transferencia es oponible una vez practicada la diligencia y al cual,
mientras no se pracdque, le es inoponible? Un acreedor del cedente. A es
acreedor en contra de B; transfiere su crdito a X; pero A es a su vez deudor
de Z; el acreedor Z pretende embargar el crdito que su deudor A tiene en
contra de B. Aunque A haya vendido el crdito a X, Z puede embargarlo mien-
tras el deudor B no haya sido notificado o haya aceptado, porque mientras
eso no ocurra, la transferencia del crdito es inoponible al deudor y a terce-
ros (Z).
de transferirlo y el cesionario acepta tal transferencia; con esa

escritura quedara efectuada la tradicin y no necesariamente
con la entrega de una copia de la escritura de mutuo). 447
La afirmacin de que la entrega del ttulo en que el crdito
consta puede ser no slo real sino tambin simblica, es discuti-
ble, porque esta forma de tradicin por entrega del ttulo se con-
sign en un precepto especial, distinto de las normas dispuestas para
las cosas corporales muebles, de modo que su comprensin debe
ser estricta; pero ms discutible es la amplitud con que aqu se ha
admitido la nocin de tradicin simblica, en la cual se ha aceptar
do una simple descripcin del ttulo transferido, efectuada en la
escritura en que se transfiere (as en algunos de los fallos indicar
dos). Para aceptar esta generosa acepcin de lo que es entrega (del
ttulo), se ha ofrecido el siguiente argumento: no es necesaria la
entrega real puesto que, como se ver luego, pueden transferirse
los crditos que no estn escriturados y, en tales casos, es evidente
que no podr exigirse la entrega del ttulo (documento), porque
no existe; de este modo -se ha dicho-, as como en tales situacio-
nes la tradicin se efectuar sin entrega material, asimismo puede
efectuarse ac. Pero podra contestarse que la exigencia de la en-
trega material o limitadamente simblica se pide en todo caso en
que el crdito conste por escrito, y la exencin de esa entrega se
reserva slo para los casos de crditos no escriturados.448
En cuanto a los crditos que no constan por escrito, bien po-
dra concluirse que no pueden transferirse porque no habra mar
era de cumplir a su respecto con el art. 1901. Pero en la doctrina
parece prevalecer la solucin de que pueden transferirse, consi-
derando que si se mantiene a todo trance la exigencia de la en-
trega del ttulo, al no ser posible en ellos esa entrega, quedaran
como intransferibles, conclusin que, por su trascendencia (dejar
un bien en estado de incomerciable), requerira de norma ex-
presa.449 La jurisprudencia ha resuelto otro tanto.450 Admitido que
447 GT. de 1890, L I, I a senL, N" 1.308, p. 764; de 1892, L 2 o, N 1.531,

p. 5; de 1922, 1' sent., N 167, p. 653; RDJ., t. 6, p. 410; L 43, p. 113.
448 V. Silva Bascun, Alejandro: De la cesin de derechos, Univ. de Chile,
Santiago, 1933; especialmente pp. 122-123 y 129-130, entre las cuales pare-
ciere haber posiciones encontradas.
449 As, Silva Bascun, Alejandro, ob. cit., p. 125; ah se citan otros auto-
res en el mismo sentido.

450 GT. de 1892, t. 2 o, N' 1531, p. 5, y algunos de los fallos antes citados.
i 320
son cesibles, como en tales ocasiones no es posible cumplir con

la exigencia de la entrega del ttulo, habr que entender efectua-
da su tradicin por una especial declaracin en el sentido de que
se transfiere el dominio del respectivo crdito,451 declaracin que
podr consignarse en el mismo acto o contrato (por ej., venta del
crdito; esa actitud implica, como en otras situaciones de tradi-
cin efectuada en similares trminos, prcticamente conferir un
efecto real al contrato) (para los crditos documentados a la or-
den y al portador, cuya tradicin se efecta, respectivamente, por
endoso y por la sola entrega, v. art. 164 del C. de C.).
154. Tradicin de derechos litigiosos. Al igual que en los dos te-

mas anteriores, aqu se est tratando slo la forma de efectuar
la tradicin, quedando pendientes materias como la naturaleza
jurdica de estas transferencias, y sus efectos, con las varias inte-
rrogantes que plantean (las cuales corresponden al captulo del
Derecho de los contratos).
El Cdigo destina tambin un prrafo especial a la cesin de
los derechos litigiosos (arts. 1911 a 1914) dentro del ttulo "De la
cesin de derechos" (como se ha dicho, por cesin hemos de en-
tender "tradicin"). Tal como en la cesin del derecho de heren-
cia, en estas reglas se establecen efectos de la transferencia, mas
no se precisa la forma como ha de efectuarse la tradicin.
En un concepto bastante discutido, el Cdigo declara que
"se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la ce-
sin es el evento incierto de la litis, del que no se hace respon-
sable el cedente" (art. 1911).452
El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nues-
tro sistema, que impone la concurrencia del ttulo y el modo (as
lo pone de manifiesto adems el art. 1912, que demuestra tam-
bin que por "cesin" ha de entenderse precisamente "tradicin").
Por ej., el demandante vende a un tercero su derecho litigioso;
procede que, a continuacin, le efecte la tradicin; en qu for-
ma la realiza es lo que debe examinarse aqu. Y est discutido.
451 As, Silva Bascun, Alejandro, ob. cit., p. 127.

452 Es discutible que lo cedido sea "el evento incierto de la litis" porque
-puede sostenerse- no es un lea el objeto que interesa al adquirente, ni lo
que le ofrece el enajenante; ellos ms bien negocian un derecho, el cual -am-
bos lo saben- est en litigio, asumiendo el adquirente el riesgo de que el fallo
le sea adverso.
321
a) Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el

derecho no impide calificarlo de derecho real o personal. En-
tonces, ha de atenderse a esa distincin para tener la respuesta.
Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para
ellos; si es mueble, rigen las formas indicadas en el art. 684, y si
es inmueble, ser necesaria la inscripcin conservatoria. Si el
derecho litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la
tradicin de los derechos personales, las que estaran dadas para
toda clase de derechos de esta categora, sin que se hayan ex-
cluido expresamente los litigiosos (es decir, arts. 1901, 1902,
1903); como estos preceptos exigen entrega del ttulo, siguien-
do a la jurisprudencia se admite que la actuacin en el litigio,
por parte del cesionario, en reemplazo del cedente, con su con-
sentimiento expreso o tcito, podra constituir tradicin del de-
recho litigioso, equivalente a las simblicas del art. 684.453
b) Se ha objetado ese planteamiento. Se observa que tratn-
dose de los derechos reales la tradicin sera difcil de efectuar
cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su poder o no
tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se postula que aun cuan-
do en trminos mediatos lo cedido pudiere ser un derecho real o
personal, en trminos inmediatos lo cedido es siempre "el
evento incierto de la litis" (art. 1911), y siendo siempre esa pre-
tensin lo cedido, la forma de efectuar la tradicin ha de ser
tambin una sola; como la ley no lo seala, tendr que estar cons-
tituida por una manifestacin de voluntad en tal sentido, con-
cretamente una actuacin realizada en el litigio por el cesionario,
con consentimiento expreso o tcito del cedente y conocimien-
to de las dems partes del juicio, por la que el cesionario substi-
tuye al cedente en la posicin que ste tena en la controversia.454
453 En este sentido, Rioseco Enrquez, Emilio: "Naturaleza jurdica de la

cesin de derechos litigiosos", en Rev. de Derecho. U. de Concepcin N* 41-
42 y 43-44, Concepcin, 1942, pp. 187 y sgts. y 1943, pp. 57 y sgts., respectiva-
mente; fallo en Rev. de Derecho, U. de Concepcin N" 37-38, p. 3109.
454 As, Silva Bascun, Alejandro: "Cmo se efecta la cesin de dere-
chos litigiosos", en RDJ., t. 40, Primera Parte, pp. 141 y sgts. En apoyo de su
tesis cita RDJ., t. 33, p. 321; t. 38, p. 223; GT. de 1937, 2o sem., sent., 155,
p. 609; Rev. de Derecho. U. de Concepcin NM 37-38, pp. 3108-3124; los fa-
llos se refieren a cesin de derechos personales, pero el autor citado no ad-
mite otra solucin para los reales. Para varios pormenores que plantea el tema
de los derechos litigiosos pueden consultarse las obras citadas y, adems, por
ej., Silva Bascun, Alejandro, De la cesin..., cit.; Alessandri, Arturo, nota (sin
322
154 bis. Sntesis de funciones. Con lo dicho puede resumirse que

la inscripcin conservatoria cumple las siguientes funciones:
a) Es la forma de efectuar la tradicin del dominio y de otros
derechos reales sobre inmuebles;
b) Deja constancia de la historia jurdica de los inmuebles;
c) Constituye un medio de publicidad para dar a conocer a los
terceros la situacin jurdica en que se encuentran los bienes ra-
ces, de modo que con ella tienen la posibilidad de enterarse de su
estado antes de entrar en relaciones jurdicas respecto de ellos;
d) Para un sector de la doctrina, es requisito, prueba y garan-
ta de la posesin de inmuebles. Para otro no tiene ese rol; ms
an, ninguno de esos especficos. Y para un tercero, lo cumple slo
en ciertas circunstancias. Pronto, al tratar la adquisicin de la po-
sesin de inmuebles se comprender el alcance de esta controver-
sia (v. infra, Nos 189, 192 y sgts., especialmente 195 y 195 bis).455
PRRAFO V
LA POSESIN Y LA PRESCRIPCIN
Seccin primera
La posesin
155. Apreciaciones generales. Dentro del conjunto de materias

integrantes del Derecho civil patrimonial, la posesin es una de
ttulo) al pie de un fallo, en RDJ., t. 29, pp. 276 y sgts.; Merino Poblete, Artu-
ro: Cestn de derechos litigiosos, Univ. de Concepcin, Concepcin, 1946.
455 Adems de las obras ya citadas puede verse Funaioli, Cario: La tradi-
zione, 2a edic., Edit. Cedam., Padova, 1942; Lacruz Berdejo, Jos: "Inscripcin
y tradicin", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, Madrid, 1957, pp. 1 y
sgts.; Diez-Picazo, Luis: "La tradicin y los acuerdos traslativos en el Derecho
espaol", en Anuario de Derecho Civil, t. 19, Madrid, 1966, pp. 555 y sgts.;
Beltrn de Heredia, Pablo: "La tradicin como modo de adquirir la propie-
dad", en Rev. de D. Privado, Madrid, 1967, pp. 103 y sgts.; Balladares, Roge-
lio: Generalidades de la tradicin, Impr. Manila, Santiago, 1938; Pinedo, Jos:
Estudio crtico de la jurisprudencia del Cdigo Civil en materia de tradicin de bienes
races, Edit. Universitaria, Santiago, 1959; v. adems las obras que tratan los
modos de adquirir en general, algunas de las cuales han sido tambin cita-
das en el captulo correspondiente (supra, N 77, final).
323
las que ms controversias doctrinarias ha suscitado, que llegan

hasta la esencia misma del concepto, con implicancias y conse-
cuencias, aun ms all de las puramente jurdicas, de naturaleza
econmica, sociolgica, poltica. 456
Entre los principales temas de discordia, por cierto todos
ellos conectados, pueden mencionarse: a) la concepcin de la
posesin fundam entalm ente objetiva o subjetiva (v. infra,
N 156); b) su autonoma o dependencia de la propiedad (v. in-
fra, N 157); c) su naturaleza jurdica como un hecho o un de-
recho (v. infra, N 157 ); d) el fundamento de la proteccin
posesoria (v. infra, N 271) .457
En el desarrollo doctrinal, las contribuciones de Savigny y Ihe-
ring han llegado a constituir lo clsico; pero los aportes han sido
innumerables (por ejemplo, con Pothier antes, y despus con Oli-
vart, Saleilles, Perozzi). Y su desarrollo procede de la anudacin
de elementos de Derecho romano, germnico 458 y aun cannico.459
En el mbito positivo, a lo dicho en nuestro Derecho debe
agregarse una reglamentacin complicada tanto en la posesin
propiamente como en sus necesarias relaciones con la prescrip-
cin adquisitiva, y un funcionamiento del sistema registral en el
que consta la denominada posesin inscrita de inmuebles, que
han posibilitado situaciones de ria entre poseedores. As, la
posesin entre nosotros se ha erigido como uno de los smbo-
los de complejidad jurdica en la teora, y una fuente importan-
te de litigios apasionados en el devenir de la prctica.
El Cdigo la reglamenta fundamentalmente en los arts. 700
y sgts. Se inspira de manera especial en Pothier 460 y, en menor
medida, en las Partidas y aun en normas justinianeas.
456 V., al respecto, Hernndez Gil, Antonio, ob. cit.

457 El panorama completo puede verse en Castn Tobeas, Jos, ob. cit.,
pp. 551 y sgts., con descripcin histrica y extensa bibliografa; tambin Her-
nndez Gil, Antonio: "La posesin", Edit. Civitas, Madrid, 1980. Entre noso-
tros, un resumen escueto sobre estos temas puede verse en Salas, Mariano:
Sntesis delasteoras sobre la posesin, Edit. Jurdica de Chile. Santiago, 1950.
458 Donde destaca la "Gewere"; una ilustrativa sntesis en Diez-Picazo, Luis,
ob. cit., L III. pp. 540 y sgts.; ms antecedentes en Planitz, Hans, ob. cit, pp. 154
y sgts.
459 Para datos sobre aportes cannicos (referidos a la proteccin poseso-
ria para reprimir expoliaciones), v. Coing, Helmut, ob. cit., 1.1. pp. 361 y sgts.
460 Pothier (Oeuvres de), ciL: Traite dela possession. Annotes et mises..., par
M. Bugnet, Marchal et Billard, E. Plon..., Tr. d. Pars, 1890.
324
156. Definicin y elementos (estructura). Como el debate es pro-

fundo, llegando hasta el concepto, la exposicin debe incorpo-
rar desde el comienzo las diversas posiciones.
I) La concepcin subjetiva. Con base en las fuentes romanas,
desde Savigny la posesin ha sido concebida con la concurren-
cia copulativa de dos elementos: la tenencia de la cosa (corpus)
y el nimo de dueo (animus).
a) La tenencia (el corpus) es el elemento material; la aprehen-
sin o contacto fsico con la cosa, en cuya virtud se dispone ma-
terialmente de ella. La naturaleza de ciertos bienes, especialmen-
te de los inmuebles, en relacin con la capacidad fsica del
hombre, ha conducido siempre a estimar esta aprehensin o con-
tacto en trminos no muy materializados. Y se ha llegado a admi-
tir que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa
(en tenerla a merced, disposicin o gobierno), aunque no se tenga
el contacto directo, corpreo, aunque no se ejercite sobre la cosa
un poder manual (como cuando la cosa est en la residencia del
sujeto, que est ausente). Esta flexibilidad se relaciona con la acep-
tacin de las llamadas formas simblicas de tradicin, que siem-
pre han sido necesarias, por la misma razn (las restricciones hu-
manas en la aprehensin fsica de cosas). En la doctrina se han
propuesto algunas diferencias de direccin o matices en la confi-
guracin del corpus: un poder de dominacin material inmedia-
to y directo con exclusin de los dems; un poder exteriorizado
como el dominio, que permite al poseedor conducirse como lo
hara el dueo (un poder eminentemente jurdico); un poder que
revele una apropiacin econmica (que depende de la naturale-
za de la cosa y del medio en que los actos se ejercen).
b) El nimo de dueo (el animus) es un elemento intelectual,
psquico, que consiste en tener la cosa como dueo, como pro-
pietario de ella; pero conviene precisar que no se trata de la con-
viccin de titularidad, es decir, de ser efectivamente el dueo
(conviccin que ms bien constituye la buena fe), sino simple-
mente de comportarse como dueo.461
461 V. Barbero, Domenico, ob. cit., L I, p. 387.

Tambin es conveniente percatarse de la profundidad de esta actitud; es-
trictamente, jams un poseedor se considerar poseedor; es contradictorio
tenerse por dueo y decirse poseedor; ms an, debe resistir ese calificativo;
l siempre se dir dueo (aunque ntimamente no tenga la conviccin, al
menos exteriormente as debe manifestarlo) y habr de desconfiar de quien
lo llame poseedor; ante su renuencia al trmino "poseedor" (qu es eso?) y
325
Concebida as, queda establecida una definida distincin

entre posesin y simple detentacin (mera tenencia).
II) La concepcin objetiva. Luego de aquel planteamiento, surgi
el de Ihering. En esta concepcin se considera suficiente para la
posesin el corpus; y el corpus siempre lleva consigo cierta inten-
cin (de poseer); admite la presencia de un elemento intencional,
pero no con la exigencia de la concepcin precedente (nimo de
dueo); hay posesin cuando existe la relacin de hecho unida a
la voluntad de querer conservar esa relacin, porque su propsito
es servirse de la cosa; as, ese elemento intencional no es distinto e
independiente del corporal; est inseparablemente unido a l; el
animus no es ms que el propsito, la voluntad, de servirse de la
cosa, y el corpus su exteriorizacin. Como consecuencia inmediata
puede percibirse que, en esos trminos, una distincin entre pose-
sin y detentacin queda muy difuminada; ms bien, la generali-
dad de los que en la nocin anterior son meros detentadores, aqu
son poseedores; en principio, el hecho de detentar significa poseer;
la precisa calificacin la dar no el nimo (animus domin) sino la
expresa declaracin del legislador por la cual fija situaciones en que
la relacin con la cosa es mera detentacin.462
Aquella importante diferencia, centrada en el elemento in-
tencional, trae diversas consecuencias (por ej., en la capacidad
para poseer, en la prueba de la posesin; en este ltimo punto,
por ej., conforme a la concepcin objetiva, para lograr protec-
cin al demandante le basta probar el corpus, y el demandado
deber probar, si es del caso, que aquella detentacin ha sido
su afirmacin rotunda de que l es dueo, el resto del mundo puede procla-
mar: he ah un poseedor.
462 La doctrina de Ihering ha sido completada por Saleilles: no ha de ser

la ley la que excluya de la calificacin de poseedores a ciertos detentadores; la
conclusin deriva de un factor econmico en cada caso; es poseedor (y ene la
proteccin jurdica) el detentador que emplea la cosa con independencia
econmica; no lo es el dependiente de otro, el que posee como instrumento
inteligente al servicio de otro sujeto (Saleilles, Raymundo: La posesin; elementos
que laconstituyen ysu sistema en el Cdigo Civil del Imperio alemn, trad. de J.
M. Navarro de Falencia, Edit. Libr. Gral. de V. Surez, Madrid, 1909). V. tam-
bin Cornil, Georges: "La voluntad de poseer y la distincin entre la pose-
sin y la detentacin en Derecho alemn", en RDJ., L 4, Primera Parte, pp. 145
y sgts. Sobre el rol de la voluntad en la posesin, el autor describe y critica
algunas concepciones posesorias de Saleilles, con referencia a los arts. 854 y
855 del CC. alemn y a la concepcin de Ihering.
326
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL. DOMINIO
privada por ley de la proteccin de los interdictos; en otro sen-

tido, distinguiendo la posesin de la mera tenencia, en la con-
cepcin subjetiva resulta que cuando son agredidos en la
tenencia, tenedores como el arrendatario, el comodatario, de-
ben acudir al titular, al dueo o poseedor, en tanto con la con-
cepcin objetiva, en la que son considerados poseedores,
disfrutan ellos mismos de la respectiva proteccin). 463
En los Cdigos del siglo XX como es esperable no se en-
cuentran pronunciamientos sobre tema doctrinariamente tan
controvertido; los textos tan solo inducen a la primaca de uno
de los elementos (que los autores locales pronto discuten) sin
que pueda obtenerse una conclusin categrica; en todo caso,
no parece haberse impuesto una de las concepciones. 464
El Cdigo chileno la define en los trminos del art. 700: "es
la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o due-
o, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de
l" (inc. I o ) . Con este concepto, y considerando el conjunto de
463Ante la constatacin de que en Derecho romano haba varias catego-

ras de detentadores que gozaban de la proteccin interdictal y varios otros
que no, en cada doctrina se ofrecen explicaciones que, respectivamente, ar-
monizan o constituiran justificadas excepciones (as, no tenan la proteccin
el usufructuario, arrendatario, depositario, comodatario; s la tenan el acree-
dor pignoraticio, el secuestrario, el precarista).
Para ms antecedentes pueden consultarse las obras generales sobre la po-
sesin, como las de Hernndez Gil, Antonio: La posesin, cit., y Garca Valdeca-
sas, Guillermo: La posesin, Edit. Gomares, Granada, 1987. V. tambin Castn
Tobeas, Jos, ob. ciL, L II, vol. I, pp. 588 y sgts.; Jordano Barea, Juan: "Una re-
leccin sobre la posesin", en Anuario de Derecho civil, t. 39, Madrid, 1986,
pp. 1039 y sgts. Compartimos la apreciacin de este autor cuando, tratndose aqu
de la estructura, destaca la nocin de poder o seoro de hecho sobre la cosa,
comprendido como disponibilidad de facto, en un sentido social, que aparece
as en la comunidad respectiva o, como tambin se ha dicho, en la conciencia
comn; v. tambin De los Mozos, Jos Luis, ob. cit., pp. 319 y sgts.
Se individualizarn normas, para que puedan ser directamente exa-

464
minadas, aadindose una indiciara calificacin. Al parecer, se inclinan

hacia la opcin objetiva los Cdigos alemn (arts. 854 y 855), suizo (art.
919), peruano (art. 896, sugerida en la exposicin de motivos), brasileo
(arts. 1196, 1198); y hacia la subjetiva, los Cdigos de Italia (arts. 1140,
1141), Portugal (arts. 1251, 1253), Bolivia (art. 87) y Quebec (art. 921)
(para el Derecho italiano puede verse Messineo, Francesco, ob. cit., t. III,
p. 212, quien categricamente proclama la adhesin del Cdigo italiano
a la concepcin subjetiva).
327
reglas posesorias, en la doctrina nacional, predomina la conclu-

sin de que entre nosotros se sigue una concepcin ms bien
subjetiva (la planteada por Savigny). 465 En este mismo sentido
debe agregarse el art. 714, que distingue claramente a la pose-
sin de la mera tenencia.
Adoptada aquella nocin subjetiva, conviene insistir en que el
nimo de dueo consiste en la voluntad de tener la cosa para s,
de comportarse como dueo, de ejercer los atributos del dominio;
de que quiera hacer con la cosa lo mismo que hace un propieta-
rio; no es la conciencia o conviccin de serlo, lo cual -como se dijo-
constituye la buena fe; ambos son poseedores, de buena o de mala
fe, porque ambos actan como dueo, slo que el de buena fe cree
ser dueo y el de mala se sabe que no lo es.
157. La naturaleza de la posesin (hecho o derecho) y su rela-

cin con el dominio. Otra de las controversias seculares versa
sobre el dilema de si la posesin es un hecho o un derecho, que
viene desde Roma (con diversos textos que los autores posterio-
res han aducido segn sus planteamientos).
Se ha sostenido que es un hecho; se basa en circunstancias
materiales; por conferrsele proteccin y derivarse de ella otras
consecuencias jurdicas no se convierte en un derecho, protec-
cin que, por lo dems, se confiere exista o no el derecho del cual
es apariencia. Con el concepto de derecho como inters
jurdicamente protegido, se ha sostenido que es un derecho, con-
465 As, por ej., Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, pp. 359 y
sgts.; Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, pp. 449 y sgts. con objeciones a la doctri-
na subjetiva (por ej., en la dificultad que implica en ella determinar la inten-
cin del que corta rboles, cierra, planta, edifica, actividades que podria ejecutar
como dueo o como usufructuario o arrendatario), y luego de un relato de
antecedentes histricos, descripcin de las doctrinas y comentario de la acti-
tud adoptada al respecto por algunos Cdigos extranjeros (secciones en las cua-
les, no obstante su prxima constatacin de que el Cdigo chileno opta por la
subjetiva, se va apreciando en l un atractivo por la nocin objetiva).
Pero hay algunas discrepancias. As, se ha sostenido que en cuanto al cor-
pus, y sobre todo teniendo presente cmo se prueba la posesin en el arL
925, los textos ensamblan mejor con la nocin de este elemento segn lo com-
prende Ihering (Verdugo, Julio, ob. cit., p. 14). Por otra parte, se ha conclui-
do que los textos se perciben ajenos a aquella secular controversia; no habra
influido en la estructuracin ideada por el redactor del Cdigo (as Pescio,
Victorio: Manual..., cit., t. IV, pp. 153 y sgts.).
3 28
siderando que siempre la ley la ha protegido; ms recientemen- te,

suele aadirse que se trata de un derecho a seguir poseyendo, de
carcter provisional (en cuanto puede decaer ante el derecho
definitivo, de un verdadero titular) , 466
Luego de examinados los fundamentos de las varias posiciones
queda la percepcin de que en la decisin influyen otros conceptos
relacionados, como el concepto de derecho subjetivo.
El especfico tema de la transmisin de la posesin aade com-
plicacin al debate. En principio, es una consecuencia de la con-
cepcin que se adopte (si se la tiene por un hecho, no se transmite;
si por un derecho, es admisible su transmisin). Pero en algunos
Cdigos Civiles se contienen textos que imponen una solucin ex-
presa al respecto (que se transmite, o que no se transmite) o, al
menos, que inducen a una; entonces, ante una indefinicin del res-
466 La consideran un hecho, por ej., Pothier, Savigny inicialmente, Winds-

cheid, Aubry y Rau, Baudry-Lacantinerie y Tissier, Ramos del Manzano, Fer-
nndez de Retes. La estiman un derecho, por ej., Ihering, Enneccerus, Von
Tour, De Ruggiero, Chironi, Demolombe, Laurent, Snchez Romn, De Die-
go, Hernndez Gil, Lacruz Berdejo. Calificada de derecho, la discusin se
prolonga hacia la precisin de derecho real o personal. Se ha desarrollado
tambin una posicin que ha sido calificada de "mixta", iniciada con Savig-
ny a partir de la 6a edic. de su Tratado de la posesin... (con trad. espaola
de 1845), que postula en la posesin un doble carcter, o sntesis de hecho
y derecho; originariamente es un hecho, pero el hecho produce consecuen-
cias jurdicas, las que engendran derecho en el poseedor; adems, ese ca-
rcter de derecho surge porque en situaciones debe admitirse el derecho
aun faltando el hecho que deba servirle de base, y otras en que debe re-
chazarse el derecho a pesar de la existencia de ese becho; en tales situacio-
nes, entra en la esfera del Derecho no slo en razn de sus efectos, sino
por su propia naturaleza y como causa determinante del derecho; ha sido
bien acogida y muchos autores la siguen con variados matices; por ej., Mes-
sineo, Garca Valdecasas, Diez-Picazo; v. tambin Albaladejo, Manuel: "Con-
cepto, estructura y clases de posesin", en Rev. de Derecho Privado N 46,
Madrid, 1962, pp. 588 y sgts. Separndose, Jordano Barea la considera poco
explicativa y, como otra proposicin, se encauza por la apariencia; la conci-
be fundamentalmente como apariencia de titularidad, no slo de la propie-
dad, sino de cualquier derecho, como imagen externa y provisional de los
derechos reales; en otras expresiones en la misma va, una apariencia so-
cialmente significativa (Jordano Barea, Juan, ob. cit., pp. 1035 y sgts., espe-
cialmente pp. 1048 y sgts., que ofrece una didctica sntesis del debate).
Argumentaciones, autores y datos de obras pueden verse tambin en Cas-
tn Tobeas, Jos, ob. cit., t. 2, vol. I, pp. 579 y sgts.
329
pectivo Cdigo sobre la naturaleza de la posesin, esos textos son

usados como argumentos en el debate que se desata.47
Por cierto, los Cdigos del siglo XX no adoptan posicin, al menos
clara y directamente; pero es notable la constatacin respecto a la
transmisin: muchos disponen expresamente que la posesin se
transmite a los herederos. 468
467 En este sentido, la siguiente es una actitud que suele observarse (y

que parece llegar a predominar): cuando los textos se refieren a una
transmisin de la posesin del causante al heredero, muchos autores
advierten que no puede referirse a la posesin misma, ya que la ley es
impotente para trasladar una situacin de hecho (el seoro); alude ms
bien a las ventajas (jurdicas) derivadas de esa situacin (el fus possessionis),
que las adquiere sin formalidades previas, ni siquiera con la de la
aprehensin material (y eso no significa necesariamente la posibilidad de
usucapir, segn lo plantean algunos de los autores que se citarn, para lo cual
suele pedirse la posesin material). V. por ej., con distintos matices,
Enneccerus, Kipp y Wolff, ob. cit., t. III, vol Io (por M. Wolff), pp. 77 y sgts.;
Cas- ln Tobeas, Jos, ob. cit., vol. I, pp. 617 y sgts., con cita de otros; Medina
de Le- mus, Manuel, ob. cit., t. I, p. 181 (que se refiere al derecho a "seguir
teniendo"); Diez-Picazo, Luis, ob. cit-, t. III, p. 614 (enfatizando ms una
transmisin posesoria) (los autores espaoles y algunos fallos del Tribunal
Supremo espaol reconocen el origen del art. 440 del CC. espaol en el art.
724 del CC. francs, al que pronto se har referencia; aunque ese origen
germnico ha sido objetado en un estudio del Prof. Roca Sastre: "La
adquisicin hereditaria de la posesin", en Rev. General de Legislacin
yjurispmdencia, N del Centenario, Madrid, 1953, pp. 333 y sgts.). En
cambio, sostenindose que la posesin es un derecho, se predica que se
transmite del causante al heredero (Messineo, Francesco, ob. cit., t. III, pp.
207 y 220, con el art. 1146 del Cdigo italiano). Para el Derecho francs, v.
la cita siguiente. V., tambin Cristbal-Montes, Angel: "La transmisin
hereditaria de la posesin en el Derecho comparado", en Estudios de
Derecho Civil. Univ. Cen- tral de Venezuela. Fac. de Derecho, s/e. Caracas,
1970, pp. 127 y sgts. Sobre la base de la conformacin de dos sistemas de
adquisicin de la posesin por parte del heredero, uno romano y el otro
germnico, el autor describe la actitud adoptada por varios cdigos
europeos y sus respectivos comentaristas, concluyendo con el examen del
tema en el Derecho venezolano; Martnez-Rado, Antonio: "El problema de
la sucesin en la posesin". En Rev. de Derecho Espaol y Americano N 23,
vol. V (julio-septiembre), Madrid, 1960, pp. 219 y sgts.
Nuestro art. 2500 inc. 2o puede ser comprendido tambin en el sentido
expuesto por los primeros autores citados, y as se logra una cierta concilia-
cin con el art. 717 con el que (entonces) aparentemente colisiona.
468 As, por ej., los Cdigos alemn (art. 857); italiano (art. 1146);
portugus (art. 1255); boliviano (art. 92); paraguayo (art. 1913);
brasileo (arts. 1206 y 1207); el peruano la regula a propsito de los
derechos reales. El CC. holands la califica de hecho (art. 3-107).
Pero sobre todo si se considera un hecho, digan lo que digan los textos,
que la posesin se transmita no puede entenderse como se entiende la
transmisin
330
Entre nosotros predomina ampliamente la conclusin de que,

al menos en el Cdigo, est concebida como un hecho. No la de-
fine ni califica como derecho; no se observan disposiciones que
conduzcan a esa conclusin; el art. 700, ms coherente con una
concepcin fcdca, directamente apunta a la tenencia con ni-
mo. Si bien los arts. 919 y 2500 inc. 2o inducen a la transmisibili-
dad (lo que podra llevar, a su vez, a una supuesta calificacin de
derecho), pueden ser explicados en otra direccin: el primero se
refiere precisamente a la proteccin posesoria, cuya admisin no
est discutida y no supone, al menos no necesariamente, una ca-
lificacin de derecho; el segundo es ms inductor a la transmi-
sin, pero su vigor puede ser neutralizado por las tambin
terminantes expresiones del art. 717 y, adems, puede ser com-
prendido en el sentido de que no es que imponga una transmi-
sin de la posesin, sino una continuidad, para evitar un vaco
entre el causante y el heredero cuando acepta.469 En la actuali-
dad el debate parece disminuir, con la conformidad de que es una
situacin de hecho de la que surgen consecuencias jurdicas y a
la que el Derecho protege (v. tambin infra, N 176) -470
Su estrecha vinculacin con el dominio siempre ha conducido
a formular observaciones sobre esta relacin. El dominio otorga al
de una cosa. Si se dispone que la posesin se transmite no puede significar mu-

cho ms que esto: que el tiempo por el cual posea el causante aprovecha al su-
cesor (lo cual, sin acudir a la transmisin, puede lograrse con la que nosotros
llamamos agregacin facultativade posesiones); incluso si se pretende emplearla
para los frutos que la cosa produjo mientras era poseda por el causante, tampo-
co hace falta acudir a la transmisin, porque si las normas respectivas se los da-
ban al poseedor causante, simplemente son cosas del causante que, por tanto,
son transmitidas en dominio al heredero; queda entonces slo un "derecho a
poseer" o "a seguir poseyendo", que implicara la transmisin. Pero si el herede-
ro no entra a poseer, simplemente no tiene posesin.
469 Aunque debe reconocerse que ese vaco es evitado con la retroactivi-
dad de la aceptacin (art. 1239). V. adems lo dicho sobre este precepto en

nota anterior sobre la transmisin de la posesin en la doctrina general.
470 Por otra parte, el principal autor que el redactor consider en esta
materia, Pothier, la conceba -como se dijo- como un hecho; en este senti-

do, por ej., Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, p. 358; Claro So-
lar, Luis, ob. cit., t. III, p. 459, con antecedentes histricos; Verdugo, Julio,
ob. cit., p. 12. As lo estimamos tambin. La jurisprudencia ha resuelto otro
tanto (v., por ej., F. del M. N 473, p. 197, que deriv en la improcedencia
del recurso de proteccin).
331
propietario un conjunto de facultades sobre la cosa, y para que pue-

da hacerlas efectivas necesitar tener la cosa a su disposicin, bajo
su dependencia o seoro. De este modo, el dominio trae como con-
secuencia necesaria el "derecho a poseer" (jus possidendi), que vie-
ne a ser el ejercicio mismo del dominio (o, puede decirse, una
manifestacin de la titularidad del derecho). 471 Pero, por otra par-
te, es tambin frecuente que una persona tenga una cosa con el ni-
mo de seor sin que sea su verdadero dueo; aqu aparece la
posesin como una figura autnoma, independiente de la propie-
dad, configurndose como una situacin de hecho, a la que la ley
le atribuye un conjunto de ventajas (frutos, habilitacin y protec-
cin para seguir poseyendo, acceso al dominio mediante la prescrip-
cin) (que conforman el llamado jus possessionis), como se ir
percibiendo ms adelante. En la primera situacin se est ante un
poseedor con derecho a poseer; y en la segunda, ante un poseedor
simplemente, o sin derecho a poseer (por cierto, este ltimo se en-
contrar generalmente en vas de ganar el dominio mediante la pres-
cripcin). Esta ltima situacin implica adems admitir la existencia
de dueos que no tienen la posesin. Y as se llega al frecuente jue-
go de situaciones de un poseedor no dueo y un dueo no posee-
dor. No obstante, lo normal es que ambos, jus possidendi y jus
possessionis, vayan unidos; es decir, generalmente el propietario tie-
ne la posesin; el que tiene derecho a poseer, posee. Y de ah lo
justificado de la presuncin de que el poseedor se reputa dueo
(art. 700 inc. 2 o ) (sobre la regla de que en materia de bienes mue-
bles la posesin equivale a ttulo, v. infra, N 264, nota) .472
471 El art. 850 del CC. peruano de 1936 dispona expresamente que el
propietario tiene "el derecho a poseer".

472 De modo que quien alegue que el dueo es otro, debe probarlo (RDJ.,
t. 98, secc. 2\ p. 88). Es ampliamente repetida la expresin -que el fallo cita-

do reitera- por la cual, siendo el art. 700 inc. 2o una presuncin simplemen-
te legal, "constituye una alteracin del peso de la prueba". Estimamos que al
respecto debe introducirse una distincin: la presuncin simplemente legal
constituye una fijacin legal del peso de la prueba, en el sentido que es la ley
quien, prescindiendo de lo que tcnicamente pueda corresponder, determi-
na, fija, el onus probandi en cierta situacin; ahora bien, examinada la situa-
cin en relacin con la realidad y aplicados en ese contexto los principios
del tmus probandi (en especial el criterio que se decida adoptar de entre los
varios que se han propuesto para resolver la interrogante de quin debe pro-
bar), se obtendr la conclusin; si la presuncin legal contrara la conclusin
doctrinaria, ah s que la presuncin importa efectiva alteracin del peso de
332
158. Mera tenencia. Constituye la ltima de las tres situaciones

en que se puede encontrar un sujeto ante la cosa; es dueo, po-
seedor o mero tenedor. La define el art. 714 (ms adelante se
ofrecern ms antecedentes sobre ella; v. infra, N 174).
159. Precedencia. Ha sido discutida la precedencia, en los mbitos

lgico e histrico, entre posesin y propiedad. Considerando que
primero tiene lugar un seoro efectivo o actuacin de hecho de
los hombres sobre las cosas, y que resulta esencial para la existen-
cia humana, se ha sostenido que de la posesin se ha llegado a la
propiedad, y si se aboliera la propiedad, subsistira aqulla. En los
Cdigos Civiles y en la doctrina se observa amplia variedad, inclu-
so dentro de cuerpos de una misma poca o similar orientacin.
Como puede observarse, nuestro Cdigo trata primero del domi-
nio y algunos modos de adquirirlo y luego de la posesin, separa-
da de la prescripcin. Frecuentemente los autores nacionales han
tratado la posesin despus de describir las bases del dominio, al
exponer los modos de adquirirlo, como un requisito de la prescrip-
cin adquisitiva, aunque ltimamente se aprecia la tendencia a exa-
minarla separadamente, pero siempre despus de la propiedad.
160. Ventajas. Aparte del provecho material que un poseedor

obtiene de la cosa que posee, en Derecho la posesin confiere
varias ventajas. Entre ellas:
a) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por
prescripcin, luego de cierto tiempo (arts. 683, 2498 y sgts.).
b) Otorga una presuncin legal de dominio (art. 700 inc. 2 o ).
c) Est protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y sgts.)
y, en ciertas situaciones, con la reivindicatora, llamada aqu "ac-
cin publiciana" (art. 894).
d) En ciertas situaciones puede hacer suyos los frutos de la
cosa poseda (art. 907 inc. 3 o ) (sobre la regla de que en materia
la prueba, pero si coinciden, no hay alteracin sino una confirmacin legal

de la atribucin del peso. Esto ultimo es lo que acontece con la regla del 700
(prescindiendo de ella, estimamos que se llega a la misma conclusin de que
el poseedor debe reputarse dueo mientras otro no pruebe lo contrario; y es
as aplicando cualquiera de los criterios que se han propuesto en la doctrina
para resolver la interrogante del peso de la prueba; por ej., as se deduce apli-
cando el criterio denominado de la "normalidad", ya que lo normal, lo habi-
tual, lo ms frecuente -tal es el sentido del trmino, al menos en esta materia-
es que los poseedores efectivamente son dueos de las cosas que poseen).
333
de bienes muebles la posesin equivale a ttulo, v. infra, N 264, nota).
161. Cosas susceptibles de posesin. Tal como acontece con el

dominio, por su naturaleza y segn queda claro del propio art.
700, la posesin ha de recaer sobre cosas determinadas. No es con-
cebible la posesin sobre cosas inciertas, o indicadas slo por
su gnero. 473 Pero esa exigencia no impide la posibilidad de que
dos o ms personas posean en comn una cosa singular, tenien-
do cada comunero entonces la posesin de su cuota.474
La exigencia de que la cosa sea determinada no parece im-
pedir que se puedan poseer cosas universales; la universalidad
de hecho, conjunto de cosas singulares (v. supra, N 37), es una
cosa determinada; se entiende que los elementos de la posesin
deben recaer sobre el conjunto (la particular posesin de la he-
rencia se ver pronto, infra, N 166).
162. Cosas no susceptibles de posesin. La posesin de los derechos.

a) Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesin;
las que no pueden apropiarse (como las cosas comunes a todos
los hombres, los bienes nacionales de uso pblico, etc.; pero los
arts. 948 y 949 conceden a estos bienes una especie de protec-
cin posesoria). Tampoco (como se dijo) las cosas inciertas o
indicadas slo por su gnero.
b) Particular inters reviste el problema de la posesin en
relacin con el carcter corporal de las cosas, sobre todo cuan-
do el Cdigo chileno - c om o se ha dicho en otra ocasin- califi-
ca de bienes, cosas incorporales, a los derechos.
Como es comprensible, histricamente la posesin tiene su origen
y se ha desenvuelto en relacin con las cosas corporales,
473 RDJ., t. 16, p. 593.

474 RDJ., t. 52. p. 311.
La posesin de partes integrantes ha motivado dudas. Estimamos que la
conclusin no est determinada tanto por su naturaleza de integrante, sino
por la posibilidad de que sobre ellas se ejerza un seoro independiente de
la cosa a que pertenece (o, si se quiere, del resto de la cosa). Normalmente
ser difcil y, a veces, imposible; pero siendo posible ese seoro independien-
te, no se ve inconveniente (v. en semejante sentido, Garca Valdecasas, Gui-
llermo, ob. cit., p. 22, con ejemplos del piso -que nosotros llamamos
departamento- de un edificio, la superficie de una pared utilizada con fines
publicitarios).
334
que son las efectivamente aprehensibles; pero los propios roma-

nos llegaron a aplicar una especie de posesin a los derechos
(reales, mediante la llamada "cuasiposesin"); 475 desde entonces,
con una formulacin frecuentemente genrica (referida a las
cosas incorporales), pero siempre dirigida especialmente a los
derechos reales, se mantuvo en el Derecho medieval y asimis-
mo fue recibida en los Cdigos del siglo XIX. 476
En la actualidad, la posibilidad de posesin de derechos (en-
tre nosotros "cosas incorporales") se mantiene discutida. Pare-
ce predominar la conclusin de admitirla. Aceptada, predomina
su aplicacin slo a los derechos reales; y la controversia se ex-
tiende incluso a la naturaleza, unitaria o dual, de la posesin,
atendida la diferencia de los objetos posedos (corporales e in-
corporales).477
Ante las vicisitudes histricas y la controversia doctrinaria, los
Cdigos del siglo XX tienden a evitar una formal declaracin
sobre la posesin de derechos, pero incluyen textos con los cua-
les puede derivarse su aplicacin a los reales.478
Entre nosotros, con el art. 715 queda claro que se admite la
posesin sobre bienes incorporales. Pero el texto no precis en
473 Luego de algunos vestigios en el Derecho antiguo surgi en el post-

clsico, al parecer con la consecuencia prctica de llegar a la usucapin, pero
con alcance no bien definido y ms bien como una relacin de hecho con
una cosa corporal en funcin del contenido de un derecho real. El desenvol-
vimiento histrico puede verse en Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorpo-
rales..., ciL, pp. 149 y sgts.
476 V., por ej., los Cdigos francs (art. 2228), austraco (art. 311), espa-
ol (art. 430).
477 V., a este respecto, Guzmn Brito, Alejandro, Las cosasincorporales..., cit.,
pp. 149 y sgts. El autor concluye en una admisin de la posesin: de derechos

reales (un ejercicio de hecho del contenido tpico de un derecho real) y, en
ciertas circunstancias, de derechos personales (derechos personales -crditos-
documentados y derechos personales incluidos en una herencia; por tanto, siem-
pre como fenmenos reflejos); y que es, por cierto, una posesin de naturale-
za distinta -cuasiposesin- a la posesin propiamente (a la tenencia dominical
de las cosas corporales). V. tambin Castn Tobeas, Jos, ob. CL, t. II, vol. I,
pp. 606 y sgts. con datos histricos y varias opiniones doctrinarias; Albaladejo,
Manuel, Concepto, estructura y clases..., cit., pp. 594 y sgts.; Diez-Picazo, Luis, ob.
cit., t. III, pp. 597 y sgts.
478 Salvo los Cdigos italiano (art. 1140) y portugus (art. 1251) que la
contemplan claramente para los derechos reales; el primero incluso llega a

admitirla expresamente en los ttulos de crdito (art. 1157).
335
qu ha de consistir esa posesin (precisin que hace falta con-

siderando la naturaleza inmaterial o puramente abstracta de los
derechos, que los aleja de la exigencia del corpus). Se ha esti-
mado que consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo.
Tambin permanece aqu la duda de si est admitida la pose-
sin de ambas categoras de derechos. Los trminos amplios del
art. 715 inducen a concluir que pueden poseerse tanto los de-
rechos reales como los personales, pues ambos son cosas incor-
porales en la nomenclatura del Cdigo (arts. 565 y 576); puede
aadirse el art. 565 en relacin con el art. 700; tambin as que-
da confirmado por el art. 2456 (inc. 3 o ) y por el art. 1576 (inc. 2o,
que alude precisamente al "poseedor del crdito") .479 Pero pa-
rece predominar la conclusin de que se aplica slo a los dere-
chos reales; se estima que el art. 1576 se est refiriendo no
propiamente a la posesin sino a un "titular" aparente del cr-
dito; el Mensaje, en la seccin respectiva, fortalece la afirma-
cin.480 La solucin importa para diversos efectos; por ej., para
resolver si procede respecto de derechos personales la accin
reivindicatora, la prescripcin adquisitiva (la doctrina de los t-
tulos de crdito, en los que el derecho se encuentra incorpora-
do en el documento, ofrece particularidades propias, que se
tratan en el Derecho mercantil).
En cuanto a los derechos reales, en nuestros textos surge ade-
ms una duda sobre una exclusin. Luego de la generalidad del
art. 715, el art. 882 impide ganar por prescripcin las servidum-
bres discontinuas y las continuas inaparentes, de donde podra
concluirse que eso es debido a que no pueden poseerse (pero
puede concebirse un objeto poseble mas no usucapible); en el
ttulo de las acciones posesorias, despus que el art. 916 las con-
cede en general a los derechos reales sobre inmuebles, el art.
917 excluye de la proteccin posesoria a los que excluye el art.
479 Barros Errzuriz, Alfredo, ob. cit., t. I, N 309; Rosende, Hugo, ob. cit.,
p. 96; Peaherrera, Vctor: "La posesin", Edit. Universitaria, Quito, 1965,
p. 36. V. tambin RDJ., t. 46, p. 541.
480 Pescio, Victorio, Manual..., cit., t. IV, p. 231; en el mismo sentido, Ales-
sandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, p. 367. Pero tngase presente la

opinin de Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., recin citada,
pp. 149 y sgts.
Un fallo ha negado la posesin de los derechos personales (E del M.
N 394, p. 445).
336
882 y, posteriormente, el art. 922 parece limitar esa proteccin al

usufructuario, al usuario y al habitador. 481
Por ltimo, no debe confundirse la dualidad de situaciones
que pueden producirse por la concurrencia del derecho de do-
minio con un derecho real limitado en determinada cosa: se es
poseedor del derecho real, pero mero tenedor de la cosa sobre
la que se ejerce (se es poseedor del derecho de usufructo, pero
slo mero tenedor de la cosa fructuaria) .482
163. Clases de posesin. Siguiendo la nomenclatura ms difun-

dida, se distinguen posesin regular o irregular; posesin vicio-
sa y no viciosa (til e intil).
Con los textos positivos, posesin regular es la definida en el
art. 702 y posesin irregular la definida en el art. 708. Cuan- do el
poseedor carece del dominio, ambas lo conducen a l mediante la
prescripcin.
Posesin viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o
clandestinidad; no viciosa, la exenta de tales defectos. El Cdi-
go conoce la clasificacin, aunque no define cada categora. Sim-
plemente prescribe que son posesiones viciosas, la violenta y la
clandestina (art. 709), y define cada una (arts. 710 y 713). Con
frecuencia se ha llamado posesin til a la no viciosa e intil a
la viciosa, para significar que la primera presta la utilidad de con-
ducir a la prescripcin y no la segunda; pronto se ver que esta
equivalencia est discutida (v. infra, N 173).
164. A) Posesin regular. Como se ha dicho, est definida en el

art. 702. Constituye la sntesis del elemento tcnico (el ttulo)
con el elemento tico (la buena fe). Del texto queda claro que
son sus elementos el justo ttulo, la buena fe y la tradicin cuan-
do el ttulo es traslaticio de dominio. A medida que se avance
en los conceptos podr observarse que dos elementos, justo t-
tulo y buena fe, aparecen ntimamente relacionados y con fre-
cuencia pueden constituir una sola situacin.
Aunque por norma no puedan ganarse por prescripcin ni tengan protec-

481
cin posesoria, es concebible la posesin de estas servidumbres (as, Garca Valde-

casas, Guillermo, ob. CL, p. 23, con proteccin interdicta] debida a texto espaol). 482
Y no procede considerar lo que el Cdigo llama "posesin" de ciertas relaciones
de familia (arts. 309 y sgts.) que no es posesin en el sentido patri-
monial que aqu se est tratando.
337
165. 1) Justo ttulo. El Cdigo no define lo que es ttulo justo;

ni siquiera lo que es ttulo.
En materia posesoria puede entenderse por "ttulo" el hecho
o acto en el que se funda la posesin. 483 Su antecedente jus-
tificante. Es la respuesta que ha de dar el poseedor cuando se le
pregunta por qu afirma ser dueo.
Sobre todo atendidos nuestros textos, puede entenderse por
"ttulo justo" el que por su naturaleza es apto para atribuir el do-
minio, siendo autntico, real y vlido.
Esta definicin merece dos comentarios:
a) Est orientada al dominio. Y eso se explica porque la po-
sesin importa una conviccin de dominio. El poseedor no se
considera poseedor; se considera o, al menos, se comporta como
dueo. De ah que el ttulo en que funda su posesin, el ante-
cedente con que la justifica, con el que responde a la pregunta
por qu tiene esa cosa como un dueo (por qu posee), sea un
ttulo cuya funcin es atribuir dominio. Por eso queda explica-
do tambin que luego, como se dir, el Cdigo los divide en dos
grupos, que llama "ttulos constitutivos de dominio" y "traslati-
cios de dominio". El rol natural de ellos es conferir dominio;
entonces, al operar, provocan en el adquirente la conviccin de
dueo (lo dejan en posesin). En el caso concreto conferirn,
adems, efectivamente el dominio, si se renen los requisitos
correspondientes (por ej., si es ocupacin, da dominio si la cosa
careca de dueo; si es compraventa, seguida de tradicin, da
dominio si el vendedor era dueo; si no, simplemente dejan al
ocupante, al comprador adquirente, en posesin). As pues, tra-
tndose de los traslaticios, para que sea justo no es necesario que
el ttulo emane del verdadero dueo.
b) En la definicin se dice que es justo cuando es autntico,
real y vlido. Estas caractersticas se agregan teniendo presentes
las que segn el art. 704 convierten a los ttulos en injustos: la
falsificacin, la nulidad, etc. Entonces, el justo ha de ostentar
las caractersticas opuestas.
166. Subclasificacin. Segn el art. 703, "el justo ttulo es cons-

titutivo o traslaticio de dominio". Doctrinariamente se agrega el
ttulo declarativo (el precepto aplica la distincin a los ttulos
^ V. Verdugo, Julio, ob. cit., especialmente pp. 37 y sgts.
338
justos, pero es aplicable tambin a los injustos; una venta nula

es ttulo injusto y traslaticio de dominio).
a) Ttulos constitutivos de dominio. El Cdigo llama as a los
modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera: ocu-
pacin, accesin y prescripcin (art. 703). En otros trminos, a
ciertos modos de adquirir el dominio el Cdigo les atribuye el
rol de ttulos para poseer. Normalmente, cuando operan permi-
ten adquirir el dominio y, por lo mismo, la posesin, pero pue-
de ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo caso slo
actuarn como ttulos constitutivos de posesin (por ej., si se ocu-
pa un bien que tiene dueo, la ocupacin no funcionar como
modo, pero constituir ttulo para poseer la cosa).
Respecto a la ocupacin como ttulo posesorio, hay confirma-
cin en el art. 726. Esta decisin legal de tener a la ocupacin
como ttulo para poseer provoca reflexiones que conducen a en-
juiciarla. Ya se ha dicho que el ttulo posesorio constituye la ex-
plicacin o justificacin de por qu se posee. Entonces, admitir a
la ocupacin como ttulo significa aceptar como explicacin: po-
seo porque ocupo; lo que equivale a responder: poseo porque s;
o poseo porque poseo. En definitiva, tener a la ocupacin como
ttulo constituye una formalidad terminolgica; en el fondo, se
est admitiendo prescindir del ttulo. Y as est reconocido en los
arts. 726 y 729. Y en cuanto a la crtica que puede provocar el ad-
mitir o rechazar a la ocupacin como ttulo, conduce a evaluar
las mismas ventajas y objeciones que presenta la prescripcin y
optar entre los mismos valores que estn enjuego en ella.
La doctrina generalmente objeta que se incluya a la prescrip-
cin dentro de los ttulos constitutivos, puesto que ella misma
supone posesin (no figuraba en el Proyecto de 1853 ni en el
indito); lo que es efecto no puede constituir causa.484 Aunque
se ha intentado justificar su inclusin en cuanto legitima la si-
tuacin futura del poseedor irregular que gan el dominio por
prescripcin.485
En lo que respecta a la accesin, la posesin de lo principal
se extiende a las accesiones de ella (la regla sufre particularida-
des en el art. 652 y en la accesin de mueble a mueble).
484 V. Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, NQ 832; Verdugo, Julio, ob. cit., Nos 68
y sgts.
4811 V. Pescio, Victorio, Manual..., cit., t. IV, p. 189; RDJ., t. 45, p. 170.
339
b) Ttulos traslaticios de dominio. Son "los que por su naturale-

za sirven para transferirlo" (art. 703 inc. 3 o ), como la venta, per-
muta, donacin entre vivos, aporte en propiedad a una sociedad.
El inc. 6 del art. 703 precisa la situacin de la transaccin, la cual
es tambin de esta clase de ttulos, cuando se refiere a un objeto
no discutido (es disputado un predio; a cambio de su eventual
derecho, uno de los contendores recibe del otro un automvil).
Puede verse que estos ttulos, al mismo tiempo que inician
el proceso de transferencia del dominio, son ttulos para poseer.
Ntese que el ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para
transferirlo atendida su naturaleza (examinado en abstrac- to),
aun cuando en el caso concreto de hecho no lo transfiera, debido a
que el que aparece transfirindolo carece de l. As, la
compraventa es ttulo traslaticio porque, por su naturaleza, es
el acto idneo para conducir al traslado del dominio, aun cuan-
do en un caso especfico el vendedor no sea el dueo. Enton-
ces, el comprador, al recibir en tradicin, quedar como
poseedor; y es poseedor en virtud de un ttulo traslaticio de do-
minio, la compraventa. Incluso, si esa compraventa no presenta
ninguno de los defectos aludidos en el art. 704, ser ttulo jus-
to, con lo que se tendr ya uno de los requisitos para la pose-
sin regular (recurdese que la venta de cosa ajena es vlida
-segn el art. 1815-, de modo que esa venta no queda incluida
en el N 3 del art. 704, como pudiera pretenderse). 486
486 Se ha sostenido que constituye un error del Cdigo el calificar de ttu-

los para poseer a los mencionados contratos; celebrados ellos, slo con la tra-
dicin el adquirente entra en posesin; as, en tales situaciones (no obstante
el texto) el ttulo es la tradicin; luego se agrega la explicacin de que la tra-
dicin a su vez requiere de un ttulo (traslaticio), pero el contrato no es el
ttulo sino la subsecuente tradicin; para la transferencia del dominio el ttu-
lo es el contrato, pero para la posesin el ttulo es la subsecuente tradicin
(Vial del Ro, Vctor, ob. cit., pp. 100 y sgts.). La discrepancia parece no ser
profunda. En alguna medida se trata de la inmediatez con la que asume la
nocin de antecedente justificante, y la diferencia puede quedar salvada con-
siderando (como a nuestro parecer debe considerarse) la enajenacin entre
vivos como un solo proceso, desenvuelto en dos etapas (el ttulo y el modo);
se requiere de un ttulo traslaticio, pero con l slo no se traslada el dominio
ni se entra en posesin; luego debe efectuarse la tradicin, que traslada el
dominio (si el tradente lo tena) y deja al adquirente en posesin; as, si nos
referimos al suceso que efectivamente deja al adquirente en posesin, tal es
la tradicin; sin ella no entra a poseer; pero la causa mediata (o, si se quiere,
340
c) Ttulos declarativos de dominio. Aunque el Cdigo no iden-

tifica expresamente esta tercera categora, el art. 703 y otros pre-
ceptos demuestran que estn contemplados. En todo caso, la
doctrina los reconoce y distingue de los anteriores.
Son los que se limitan a reconocer (declarar o aclarar) una
situacin de dominio preexistente. De modo que cuando al
poseedor se le interroga por qu afirma ser dueo, no est
respondiendo cuando aduce alguno de estos ttulos; ellos no
forman nuevo ttulo para justificar posesin. Como slo de-
claran o aclaran una situacin preexistente, para averiguar
cun legtima es la situacin del poseedor, es necesario retro-
ceder hasta donde se encuentre el hecho o acto en virtud del
cual entr a poseer.
Por otra parte, como estos ttulos nada crean, esta caracte-
rstica puede resultar favorable o adversa para el titular, para
quien tiene y aduce un ttulo declarativo. Si el derecho exista
entre quienes celebraron el acto declarativo, en cuanto a la an-
tigedad le favorece, pues el acto celebrado nada interrumpe o
inicia, y tendr la posesin en todo el tiempo intermedio (en-
tre el acto originario y el aparecimiento de este ttulo declarati-
vo). Adems, la tendr con la calidad originaria, regular,
irregular, viciosa. Y si nada haba entre ellos (entre los autores
del ttulo) y el derecho perteneca a un tercero, por ser decla-
rativo, con ese ttulo nada obtiene el titular.
El art. 703 concentra a varios de estos ttulos declarativos.
A continuacin se formularn algunos comentarios en tor-
no a los que menciona, advirtiendo que los dos que aparecen
primero presentan un problema de calificacin.
1) Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los
actos legales de particin.
Con "sentencia de adjudicacin en juicios divisorios" se alude
a la sentencia que dicta el juez partidor en la particin efectuada
por l; y con "actos legales de particin" se hace referencia
el antecedente mediato) es el ttulo; y el Cdigo se refiri a ste, y no parece

impropio; si convenimos en que el u'tulo (posesorio) es el antecedente justi-
ficante o explicativo de la posesin (la respuesta a la pregunta por qu posee
o, mejor, por qu se tiene por dueo de la cosa), en este sentido el ttulo es
el contrato (el poseedor responder: porque la compr, porque me la dona-
ron) y la tradicin (porque me fue tradida) exhibe al respecto una naturale-
za "neutra".
341
a la convencin en la cual los comuneros parten la comunidad por

acuerdo entre ellos (v. supra, N 69).
Ahora bien, como el inciso anterior al que se comenta est
regulando ios ttulos traslaticios de dominio, cuando este inc. 4o
dispone que "pertenecen a esta clase" est manifestando que es-
tos actos recin mencionados pertenecen a la clase de los trasla-
ticios. Pero, por otra parte, ya se ha dicho (v. supra, N 69) que
el Cdigo chileno apartndose de la doctrina romana que con-
sideraba a la adjudicacin un ttulo traslaticio y constitua, por
tanto, un acto de enajenacin estableci para la adjudicacin
un efecto declarativo (arts. 1344y 718).
Para aislar el problema conviene precisar que respecto del
dominio el art. 1344 no tiene contradictor. Respecto del domi-
nio la adjudicacin tiene sin duda un efecto declarativo (el adju-
dicatario es considerado dueo de lo que recibe en adjudicacin
desde el da en que se origin la comunidad y no desde el da en
que se le adjudic). Pero respecto de la posesin la calificacin
de estos actos queda como un problema, al menos aparente, al
enfrentarse el citado inc. 4o del art. 703 con el art. 718. Segn el
703, estos ttulos pertenecen a los traslaticios, y segn el 718 son
declarativos. En definitiva, respecto de la posesin la adjudicacin
(sea proveniente de la sentencia del partidor o del acuerdo de
los comuneros), tiene un efecto traslaticio o declarativo?
Se ha sostenido que si bien respecto del dominio el efecto
declarativo es claro (por el art. 1344), en materia posesoria se
le considera ttulo traslaticio. Y es as por el tenor del 703, que
simplemente la asimila a los traslaticios. Y en cuanto al 718, por
los efectos que seala se estara refiriendo, igual que el art. 1344,
al efecto declarativo respecto del dominio. 487
En contra se ha sostenido que en materia posesoria, igual
que en el dominio, la adjudicacin tiene efecto declarativo (es
ttulo declarativo); es as por el tenor del art. 718, Y cuando el
art. 703 la considera ttulo traslaticio se estara refiriendo a las
"adjudicaciones" efectuadas en el proceso particional a extraos.
Esta ltima afirmacin requiere una aclaracin. En la prctica
-y a veces en los textos legales- en el proceso particional suele
emplearse impropiamente el trmino "adjudicacin" para desig-
487 V. Verdugo, Julio, ob. cit-, p. 65.
34 2
nar a transferencias de bienes comunes a terceros (por ejemplo,

por remate). Autntica adjudicacin existe slo entre comune-
ros. Entonces, como el trmino suele usarse en ese sentido im-
propio, se estima que se sera el sentido empleado en el 703 y
se aplicara, por tanto, slo a esas "adjudicaciones" a extraos.
Por cierto, dirimir la disyuntiva trae consecuencias prcticas.
Puede verse en el siguiente ejemplo: en 1980 A, B y C compran
un mueble en comn y lo reciben en tradicin. En 1983 parten
la comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era
del vendedor y, en 1984, el dueo la reivindica. El reivindicante
sostiene que la adjudicacin es ttulo traslaticio para poseer; de
modo que el adjudicatario slo es poseedor desde 1983, tenien-
do a la fecha de la demanda slo un ao de posesin. El de-
mandado A sostiene que la adjudicacin es ttulo declarativo
para poseer y, por tanto, l es poseedor exclusivo desde 1980 y
que, por reunir los dems requisitos de la posesin regular, ya
ha ganado la cosa por prescripcin, de dos aos, que cumpli
en 1982.
2) Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.
Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre partes
que disputan un derecho.
Estas sentencias son, sin duda, ttulos declarativos. Lo expresa
el inc. 5 o: "no forman nuevo ttulo para legitimar posesin".
Que estas sentencias sean declarativas significa que se limi-
tan a establecer que una situacin, discutida o dudosa, es o existe
en ciertos trminos, desde antes, desde que se origin.
Ejemplo: en 1990 A vende a B un predio. El mismo ao A
lo vende tambin a C. Ms tarde, en 1993, B y C litigan por el
predio. Se dicta sentencia favorable a C. En 1999 X, sostenien-
do que el predio es suyo y que A vendi cosa ajena, entabla ac-
cin reivindicatora contra C. C alega la prescripcin ordinaria;
aduce como ttulo la sentencia, estimando que desde ese fallo
ha posedo por ms de 5 aos, de modo que ha ganado por pres-
cripcin ordinaria. X le responder, en primer lugar, que ese
fallo no le empece, por el art. 3o del CC.; y, en segundo lugar,
que las sentencias sobre derechos litigiosos no forman nuevo t-
tulo para legitimar posesin (art. 703 inc. 5 o ), de modo que para
conocer el ttulo de C hay que retroceder, y aparece su compra
a A. Si esa compra es vlida y rene los tres requisitos de la po-
sesin regular, entonces C habr ganado por prescripcin ordi-
naria de cinco aos, contados desde 1990, y la reivindicatora
343
sera rechazada. Pero si esa compra adoleciere de algn vicio de

nulidad o por alguna otra causa ese ttulo fuere injusto o, en general,
le faltare uno cualquiera de los tres requisitos de la posesin regular
(como la buena fe al entrar en ese tiempo a poseer), entonces su
posesin ser irregular y, por tanto, slo puede pretenderla
prescripcin extraordinaria (10 aos), que en 1999 an no se cumple,
y en tal situacin la accin reivindicatora sera acogida.
Es justificado que la sentencia no constituya nuevo ttulo,
porque lo normal es que las sentencias no creen derechos o si-
tuaciones; slo declaran derechos preexistentes, aclaran situa-
ciones conflictivas. Adems, privndoseles de esa virtud de formar
nuevo ttulo, se evita que se fragen litigios (con una contraparte
coludida) por quienes carecen de ttulo o lo tienen injusto, para
conquistar con el fallo uno irreprochable.
3) La transaccin.
Est definida en el art. 2446 (para una comprensin ms
completa de este acto, debe agregarse que ella ha de contener
concesiones recprocas).
Para calificarla en cuanto ttulo posesorio debe distinguir-
se, como ya lo hace el art. 703 (inc. final), entre el acuerdo
transaccional que decide la suerte de lo disputado y el que
crea efectos sobre cosas no disputadas (y que se incluyen por-
que contribuyeron a lograr el acuerdo que puso fin a la con-
troversia) . Respecto de la cosa disputada, la transaccin es t-
tulo declarativo; respecto de las no disputadas, es ttulo
traslaticio.
Ejemplo en cuanto ttulo declarativo: A y B disputan un pre-
dio. Transigen. Se acuerda que el predio queda para A (y se acor-
d as porque por su parte A dio a B un camin). Como el ttulo
es declarativo, se entiende que el predio es de A no desde aho-
ra, sino desde antes, desde la fecha que l mencionaba cuando
lo discutan, y con base en el acto que l mencionaba cuando
lo discutan. Por lo mismo, si se quiere examinar su posesin,
no nos detendremos en la transaccin; seguiremos retrocedien-
do hasta aquel tiempo que l fija y se examinar el ttulo que l
aduca en la discusin. Por lo mismo, si aparece un tercero y
demuestra que el predio era de l, quiere decir que nada tenan
los contrincantes, y como la transaccin no forma nuevo ttulo,
A nada logra con aducirla para justificar su posesin ante este
tercero que ahora le disputa el predio (mientras se celebraba la
344
transaccin entre A y B el derecho en manos del tercero se

mantena inclume).
Ejemplo en cuanto ttulo traslaticio: cuando se acord que
el predio quedaba para A, ste dio a B un camin (prestacin
que condujo a B a acceder que el predio quedare para A). Res-
pecto de este objeto (que no estaba en disputa) la transaccin
es ttulo traslaticio; es nuevo ttulo; justifica posesin. As, si el
camin no era de A, cuando ms tarde el dueo pretenda rei-
vindicarlo, B puede aducir la transaccin como ttulo y, a partir
de ella, reunidos los requisitos de la posesin regular, puede con-
tar los dos aos para ganar esa cosa mueble por prescripcin
ordinaria. Si falta uno o ms de esos requisitos, a partir de ella
puede contar los 10 aos para ganarla por prescripcin extraor-
dinaria. Por otra parte, no desde antes (sin peijuicio de la posi-
bilidad de la agregacin de posesiones).
La sucesin por causa de muerte como ttulo
Qu posee el heredero y desde cundo, son interrogantes

sumamente discutidas en la doctrina, con dilatada historia y nor-
mas legales frecuentemente controvertibles. Entre nuestros tex-
tos (que ciertamente no hacen excepcin a aquel carcter)
pueden mencionarse los arts. 688, 704, 717, 718, 722, 1264 y sgts.,
2500, 2512. Adems, en las conclusiones influyen conceptos po-
sesorios y hereditarios, algunos generalmente aceptados y otros
discutidos o de significado difuso. Para nosotros, conviene te-
ner presentes las siguientes circunstancias: el Cdigo implanta
un derecho de herencia como derecho real (distinto del domi-
nio); la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir
el dominio de cosas; la posesin es concebida (generalizadarnen-
te) como un hecho; y, derivada de esa calificacin, prevalece tam-
bin la conclusin de que no se transmite (no obstante lo
dispuesto en el citado art. 2500; sobre la transmisin y explica-
ciones de este precepto, v. lo dicho en supra, N 157 y notas).
Con estos antecedentes, en nuestro Derecho pueden formu-
larse apreciaciones diferenciadas para la herencia y para los bie-
nes que transmite el causante.
a) En cuanto a la posesin dela herencia
I o . Por la sola circunstancia de serlo, al heredero se le tiene
por poseedor legal de la universalidad herencia (arts. 688 y 722);
345
as, la posesin "legal" de la herencia es la que se confiere al he-

redero por el solo ministerio de la ley (aunque el heredero lo ignore)
,488
2 o . Se implant tambin la nocin de posesin "efectiva"

de la herencia, consistente (como ya se dijo) en una declara-
cin -judicial o administrativa por la que a cierta persona se le
tiene por heredero de otra (para certeza de los terceros en el co-
bro de deudas y, en general, en el ejercicio de sus derechos; para
la continuidad del Registro inmobiliario; para facilitar la aplica-
cin de la prescripcin como medio de dirimir dudas entre el que
por derecho es heredero y el que se cree tal) (art. 688).
3o. Conforme a precedentes judiciales, a esas clases de posesin
se agrega la posesin "real" (o "material") de la herencia, que
corresponde al que en la realidad detenta la herencia en calidad de
heredero (que puede ser o no el verdadero heredero) . Se ha
entendido que se posee una herencia (en este sentido de
posesin real) poseyendo los bienes del causante (o, al menos, los
fundamentales) en calidad de heredero. 489
Ciertamente, el verdadero heredero puede tener las tres cla-
ses de posesin. Si un falso heredero entra a poseer la heren-
cia, en posesin real (poseyendo bienes en calidad de heredero),
el verdadero puede intentar la accin de peticin de herencia
(arts. 1264 y sgts.); si no la interpone, el falso puede terminar
ganndola por prescripcin de diez aos; y aun de cinco, si ha
obtenido la posesin efectiva (y est de buena fe). En esa situa-
cin, estrictamente carece de ttulo, pero si existe una aparien-
cia de l el Cdigo lo considera "ttulo putativo" y una especie
de los ttulos injustos (art. 704 N 4); y si logra posesin efecti-
va, ah tendr ttulo justo.
488 En nota al Proyecto del 53 el redactor consigna que se sigue e! princi-

pio del Derecho francs, "le mort saisit le vif\ El adagio y la "saisine", de raz
germnica, se remontan a lo menos al siglo XIII; no debe confundirse con la
transferencia de la propiedad ni con la posesin de los bienes: es una habili-
tacin lega! reconocida al heredero para ejercer los derechos y acciones del
difunto sin necesidad de ninguna formalidad previa, por ser un continuador
de la persona del difunto (v., por ej., Ripert, Georges y Boulanger, Jean, ob.
cit., t. X, pp. 11 y sgts.).
489 Por cierto, la precisin ha sido formulada especialmente en la solu-
cin a conflictos sobre prescripcin adquisitiva entre herederos verdadero y

aparente.
346
b) En cuanto a la posesin delos bienes

Al fallecer, el causante pudo haber tenido bienes en diver-
sas situaciones jurdicas: en dominio, slo en posesin o, aun,
en mera tenencia.
Cualquiera puede entrar a poseer un bien de sos y, siendo
poseedor, podr llegar a ganarlo por prescripcin, todo confor-
me a las reglas generales. Podr aducir como ttulo cualquiera
de los que seala el art. 703, segn sea su situacin (por cierto,
si es inmueble, se plantear el problema de la inscripcin con-
servatoria, como se ver pronto).
Si el que posee un bien lo posee en calidad de heredero, aqu
aparece la sucesin por causa de muerte como ttulo.490 Y en-
tonces procede examinar si es o no heredero.
S es verdaderamente heredero y el causante era dueo de la
cosa, l tiene el dominio (adquirido por el modo sucesin por
causa de muerte) y, por lo mismo, el derecho a poseerla. Aqu
puede recordarse el art. 717, conforme al cual el heredero ini-
cia la posesin y no le ha sido transmitida por el causante (tex-
to que constituye un argumento para concluir que en Chile la
posesin no se transmite y que, a su vez, eso se debe a que en-
tre nosotros se le concibe como un hecho, no como un dere-
cho). Como tiene el dominio, en el ttulo de la accin de peti-
VM) Debe advertirse que el Cdigo no menciona a la sucesin mortis causa

como ttulo posesorio, para poseer bienes determinados. Pero la doctrina na-
cional habitualmente la considera, aunque sin distinguir claramente entre la
posesin de la herencia y la de bienes especficos; se citan preceptos que alu-
den a la posesin, pero se trata de normas dirigidas a la posesin de la he-
rencia. As, por ej., Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, pp. 478 y sgts.; Alessandri,
Somarriva y Vodanovic, ob. ciL, L I, pp. 372-3. Formulada la distincin, como
se ha hecho en el cuerpo, puede percibirse que es admisible la duda acerca
de si puede tenerse o no por ttulo para poseer bienes determinados. Y no
slo por falta de norma clara en nuestros textos (lo que ya es sugerente) sino
porque puede estimarse que, siendo el heredero continuador del causante,
nada nuevo puede aadir a la posesin del bien el acontecimiento sucesorio;
o se inicia una posesin con algn ttulo nuevo, o se posee con el ttulo que
aduca el causante. Por algo es que la discusin doctrinaria (extranjera) ex-
hibe tanta permanencia (v., a este respecto, con interesantes planteamientos
en contra de la admisin de un titulo sucesin por causa de muerte para jus-
tificar posesin que conduzca a prescripcin abreviada, Gonzlez Pacanows-
ka, Isabel: "Notas sobre el justo ttulo para usucapir y la sucesin mortis causa",
en Anuario de Derecho Civil, t. 46, Madrid, 1993, pp. 1899 y sgts.). Pero en
ciertas situaciones, como se ver, resulta aplicable.
347
cin de herencia el Cdigo dispone que, adems de esa accin,

tiene tambin la reivindicatora (para perseguir los bienes espe-
cficos) (art. 1268).
Si el causante posea la cosa sin ser dueo, al entrar el here-
dero en posesin (si la tiene con nimo de dueo), posee con
el ttulo del causante, unido a su condicin de heredero que lo
deja como continuador de aqul491 (ese ttulo del causante ten-
dr importancia para calificar esta posesin).
Por ltimo, si el causante era slo tenedor, la aplicacin de este
ttulo sucesin por causa de muerte para justificar la posesin del
heredero (teniendo la cosa con nimo de dueo), ha sido
controvertida; actualmente en la doctrina parece predominar que la
sola circunstancia de ser heredero no basta; es necesario un
elemento (nuevo) que explique este cambio (porque el causante
era mero tenedor) ,492
As, pues, con esta discutible potencia segn las situaciones,
acta la sucesin por causa de muerte como ttulo posesorio,
como justificacin del heredero de por qu posee (por qu se
considera dueo: porque hered; pro herede, como heredero).
- Si no es heredero, sea que el causante haya tenido el domi-
nio, o slo la posesin, o nada ms que la mera tenencia, la po-
sesin que pueda lograr en los bienes carecer de ttulo (al igual
491 Como aconteca en Roma (cfr, Guzmn Brito, Alejandro: Derecho priva-
do romano, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1996, t. I, pp. 489-490); no hay
obstculo legal en considerarlo de igual modo entre nosotros. V. tambin, en
sentido semejante, insistiendo en que el ttulo es el que tena el causante, Ri-
pert, Georges y Boulanger, Jean, ob. cit., t. VI, p. 337; Mazeaud, Henri, Lon
yjean, ob. cit., Parte II, vol. IV, p. 213; y ya Pothier (oeuvres de), cit., Traite de
laprescription, annotes et mises... par M. Bugnet, Marchal et Billard, E. Plon...,
Tr. d. Paris, 1890, N 63, p. 339.
492 Puede salvarse la situacin agregando al ttulo pro herede el romano "pro
suo" (poseo la cosa porque es ma); pero tambin se ha pedido algo ms con-
sistente (v. en este ltimo sentido, por ej., Messineo, Francesco, ob. cit., t. III,
p. 223). Convincentemente, se tiene en cuenta que el ttulo de heredero no
crea una justificacin independiente de la adquisicin; carece de autonoma,
se limita a reproducir en el heredero la posicin jurdica del causante; el t-
tulo universal no es tanto un ttulo como un medio de expandir la virtuali-
dad de otro ttulo ms all del mbito subjetivo de las partes que lo crearon
(v. Gonzlez Pacanowska, Isabel, ob. cit., pp. 1914 y sgts., con cita de los Profe.
Salvador Coderch y Badosa Coll; v. tambin Yzquierdo Tolsada, Mariano: "Ti-
pologa del justo ttulo en la usucapin. Crnica de una cuestin pendien-
te", en Anuario de Derecho Civil, t. 54, Madrid, 2001, p. 584).
348
que carece de ttulo su posesin sobre la herencia, conforme se

dijo antes); al menos no tendr el ttulo sucesin por causa de
muerte. Si acude a l es porque creer que es heredero y, por
tanto, dir que el ttulo de su posesin (su justificacin de por
qu posee cierto bien) es la sucesin por causa de muerte (dir:
soy dueo -poseo- porque hered). Como, objetivamente no es
heredero, estrictamente carece de ttulo. Pero -tal como se dijo
respecto de la posesin de la herencia- si hay una apariencia,
un vestigio, podr tenrsele como ttulo putativo sucesin por
causa de muerte; as, poseer el bien con ese ttulo putativo (art.
704 N 4, primera parte) ,493
167. Ttulos injustos. Se ha dicho que el Cdigo no ha definido

el ttulo, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limitado a enume-
rarlos ttulos que no son justos, enumeracin que, por su natu-
raleza, es taxativa (art. 704; se ha resuelto que calificar un ttulo
de justo o injusto es una cuestin de Derecho, no de hecho). 494
Sobre estos ttulos pueden formularse las siguientes obser-
vaciones (en el orden en que estn consignados):
Io. Por los trminos de esta primera situacin, no se com-
prende aqu la falta de veracidad, de modo que si el ttulo fue
realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus declara-
ciones no sean verdaderas, es siempre justo. 495
La adulteracin puede referirse a las personas que aparecen
interviniendo, al funcionario autorizante, a la substancia del acto.
Literalmente la norma limita la falsificacin a los sujetos, pero
parece natural, y tambin ms armnico con el art. 17, enten-
derla con la sealada amplitud.
En cada caso tendr que apreciarse la envergadura y su con-
secuente influencia en el conjunto. Porque puede haber algunos
cambios que se efecten con intencin de corregir un defecto
ortogrfico o terminolgico que en extremo rigor constituye
falsificacin, pero que no afecta la autenticidad del acto en su
sentido y en sus caracteres fundamentales.
493 Algunos otros antecedentes en Crcamo, scar: "La posesin de la he-
rencia", Univ. de Chile, Santiago, 1928.

494 RDJ., t. 51, p. 325.
495 RDJ., t. 24, p. 188; t. 45, secc. 2 a, p. 10. V. tambin los arts. 17 del CC.
y 193 y sgts. del CP.
349
Cuando un instrumento incluye varios actos jurdicos inde-

pendientes, la falsificacin de uno no justifica, necesariamente,
dar por falsificados todos. Recurdese que aqu se est tratando
la falsificacin del ttulo posesorio, es decir, del antecedente
(substantivo) que explica o justifica la posesin; por tanto, si ese
antecedente consta junto a otros actos en el mismo instrumen-
to y la falsificacin se refiere a alguno de esos otros, puede con-
cluirse que aqul no est falsificado y, por ende, que el ttulo es
justo. Incluso, as como existe la nulidad parcial para actos que
pueden descomponerse en secciones independientes, en los que
una parte puede adolecer de un vicio y no el resto (como el tes-
tamento) , as tambin podra ocurrir respecto de la falsificacin.
Pero habr situaciones en las que cierta falsificacin dejar a to-
dos los actos con ttulo falsificado (como cuando se refiere a la
presencia, exigida por ley, del funcionario pblico autorizante).
Por otra parte, en ocasiones una falsificacin de apariencia
intrascendente puede provocar un efecto decisivo, que altere la
naturaleza del antecedente posesorio; entonces, el ttulo es fal-
sificado y, por tanto, injusto.
Deber examinarse, pues, cada caso en particular.
2o. Se ha entendido que se incluye tambin aqu el ttulo
emanado de un representante, pero que acta extralimitndo-
se en sus facultades.496 En otro sentido, no distingue la ley, de
modo que el ttulo es injusto sea que el que pasa por represen-
tante sepa que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo es,
es decir, est de buena o de mala fe. Si alguien vende una cosa
ajena, pero como propia, actuando por s, el ttulo es justo (no
est incluido en el N 2 del art. 704; ni tampoco en el N 3, por-
que el art. 1815 dispone expresamente que la venta de cosa aje-
na es vlida), en tanto que si la vende como ajena, dicindose
representante del dueo, el ttulo es injusto. La diferencia pa-
rece justificarse porque en esta ltima situacin el adquirente
debi examinar suficientemente el poder que aduce quien le ha
manifestado ser representante. Esta observacin demuestra la n-
tima relacin (ya anunciada) entre el antecedente jurdico adu-
cido y la conducta del sujeto; entre el ttulo y la fe.
496 As, Verdugo, Julio, ob. cit., p. 85. Tambin RDJ., t 89, secc. 2% p. 143;
el fallo advierte que es distinta la situacin del ttulo inoponible de la del nulo,
como que el Cdigo las ha tratado separadamente (respectivamente en los
N 2 y 3 del art. 704).
350
Por ltimo, si el ttulo emana de un representante que ver-

daderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al
poderdante, es un ttulo justo; no se encuentra comprendido en el
N 2; si el acto celebrado es una venta, simplemente se trata de
una venta de cosa ajena. 497
3o. Si el ttulo es nulo, es como si no hubiese ttulo, segn
las expresiones de Pothier.498 Es injusto bien que la nulidad de
que adolece sea absoluta o relativa; no se distingue; y si es rela-
tiva, puede tener aplicacin la confirmacin (art. 705).
Un punto interesante aqu es determinar si es necesaria la
declaracin judicial de nulidad para considerar injusto el ttu-
lo. La respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio (entre
nosotros consagrado en reglas, como los arts. 1687 y 1689) de
que la nulidad slo produce efectos una vez que ha sido decla-
rada judicialmente; mientras ello no ocurre, el acto produce sus
efectos, tenindose por vlido. Sin embargo, esa postura tropie-
za con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino
por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, po-
dra darse el caso de que el interesado en que se tenga por in-
justo el ttulo no tuviere la accin de nulidad relativa (A compra
a un relativamente incapaz un objeto perteneciente a B; B rei-
vindica; A le opone prescripcin ordinaria fundado en posesin
regular; B observa que el ttulo es nulo relativamente y por tan-
to injusto, lo que excluye la posesin regular y por ende la pres-
cripcin ordinaria; pero esta nulidad est establecida en favor
del contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no po-
dra obtener la declaracin de milidad del ttulo). Para sortear
la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien ten-
ga inters en que el ttulo sea injusto, que invoque la nulidad
relativa para el solo efecto de tenerse por injusto, mantenin-
dose el acto respectivo como vlido para los dems efectos lega-
les, los cuales se extinguiran slo cuando se anule a peticin
de quien tenga la accin de nulidad.499 Aunque algo artificiosa,
la sohicin parece funcional.
Una relacin con el art. 1815, el cual declara que la venta
de cosa ajena vale (no es nula), permite la siguiente observacin.
497 RDJ., t. 27, p. 336.

498 Pothier, Oeuvres..., cit., Traite delaPrescription, N 85, p. 346.
499 V. Verdugo, Julio, ob. cit., pp. 93 y 94. Conviene reparar en la expre-
sin empleada (El que "adolece de un vicio"...).
351
Es frecuente la aparicin de situaciones en las cuales surge un

conflicto entre dos intereses contrapuestos, ambos dignos de
proteccin. La venta de cosa ajena es destacadamente una en la
cual los intereses en conflicto son el derecho de dominio y la
seguridad del trfico. Se trata de proteger al dueo o a los ter-
ceros, que diariamente adquieren cosas, especialmente muebles,
sin que se les pueda exigir un examen acucioso de la titulari-
dad del enajenante, so pena de entorpecer la circulacin de bie-
nes. Relacionando el art. 1815 con este 704 N 3, la conclusin
es que el codificador opt por el derecho de dominio con ate-
nuacin a favor del trfico. Protegi el dominio porque en el
art. 1815 dispone que la validez de la venta es sin peijuicio de
los derechos del dueo mientras no prescriban; y protegi al ter-
cero porque al declarar vlida la venta lo deja con ttulo justo y,
por tanto, ya con el primero de los requisitos para la posesin
regular, la cual le permite adquirir el dominio por la prescrip-
cin ms breve (la ordinaria), 500
4o. El Cdigo no ha definido lo que es ttulo putativo. La doc-
trina suele conformarse con entender por ttulo putativo el que
se invoca sin existir realmente. Pero debemos aadir alguna ma-
yor concrecin. De la circunstancia de tratarse de un "titulo" y
de los ejemplos que el texto ofrece, desprendemos que es un
ttulo aparente; es decir, como todo ttulo, es un antecedente
jurdico que por su naturaleza justifica posesin, pero que ado-
lece de algn defecto que lo ha dejado en el solo estado de apa-
riencia. Como no es "realmente" un utulo, podra pretenderse
que en la nada hay tambin un ttulo putativo (el sujeto dice
que posee porque es heredero de X, sin agregar ningn vesti-
gio de antecedente que conduzca a esa conclusin; ni parentes-
co, ni testamento ni algo semejante a testamento. Cuando se le
reprocha esa ausencia de antecedentes, responde: precisamen-
te, como no soy realmente heredero, tengo ttulo putativo). No
es as. Debe existir un efectivo antecedente que configure apa-
500 Podr exclamarse que en la venta de cosa ajena qu otra solucin po-
dra consignarse que no fuera aquella de que el derecho del dueo se man-
tiene; pero esa pretendida obviedad es debida a que en nuestro medio no ha
penetrado aquella regla de que en materia de cosas muebles la posesin equi-
vale a ttulo; cuando sea mencionada (al tratar la reivindicacin) se ver que,
debido a ella, en varios ordenamientos el dueo ve su dominio extinguido,
en una actitud de ms intensa proteccin de la apariencia y el trfico.
35 2
rienda; y entonces, por otros elementos de juicio, resulta que

ese antecedente es nada ms que apariencia.
Generalmente, el poseedor tendr el errneo convencimien-
to de que tiene ttulo; as se observa en los ejemplos que el C-
digo seala; y aqu se aprecia nuevamente la ntima relacin
entre este elemento, el ttulo y el siguiente, la fe.
En cuanto a los ejemplos, hay relacin con lo prescrito en
el art. 1269.501 Adems de tales ejemplos, se han mencionado
como ttulos putativos los actos simulados (pero como entre no-
sotros la simulacin es conducida a la nulidad, quedara en el
N 3), los resueltos.502
Si el justo ttulo es el acto testamentario "legalmente ejecu-
tado", se ha concluido (pero antes de la reforma por ley 19.903,
cuando la expresin era 'judicialmente reconocido") que se apli-
ca slo al legatario de especie o ctierpo cierto, no al de gne-
ro,503 ya que ste slo tiene un crdito contra la sucesin o contra
el heredero gravado. El punto parece encontrar su decisin en
la solucin de otra duda: si es posible la posesin de derechos
personales, a la que ya se ha hecho referencia (v. supra,
N 162).504
Tratndose de la posesin efectiva, se ha discutido el inicio del
cmputo del plazo para la prescripcin (desde que se dicta, desde
que se notifica); parece imponerse la decisin de que se cuenta desde
que se dicta la resolucin.505 Respecto del acto testamentario, se
cuenta desde que se reconoce judicialmente. Y sin retroactividad;
no es del caso aplicar el art. 705.
Con la nocin de ttulo putativo que se ha dado y teniendo
presente la funcin (ya consignada) que cumple el ttulo, en
definitiva el ttulo injusto es una apariencia de ttulo (para no-
sotros eso queda demostrado con las situaciones especficas que
menciona). Por esto: a) podra ser substituido por un concepto
V. tambin RDJ., t. 50, p. 326; mismo tomo, secc. 2\ p. 70. En el pri-

WI
mero de estos fallos se resolvi que al heredero aparente no le basta con te-
ner posesin efectiva inscrita; para prescribir debe poseer materialmente los
bienes hereditarios.
502 V. Verdugo, Julio, ob. cit., pp. 94 y sgts.
503 As, Verdugo, Julio, ob. cit., p. 98.
504 V. tambin RDJ., t. 27, p. 58.
505 As, F. del M. N 238, p. 237; antes se haba resuelto que desde su ins-
cripcin (RDJ., t. 50, p. 70).
353
genrico redactado en torno a la nocin de antecedente que

aparenta ser ttulo; b) la taxatividad, que habitualmente ha sido
atribuida al texto, con el N 4 queda desvirtuada y viene a dejar
en cierto grado prescindibles a las situaciones anteriores (de los
otros numerales); y c) esa tipificacin legal de situaciones toda-
va puede justificarse por la frecuencia y nitidez con que suelen
presentarse y la trascendencia de las instituciones de donde
emergen. 506
168. 2) Buena fe. Es uno de los conceptos fundamentales en el

mbito jurdico y, ciertamente, en el Derecho civil. Puede en-
tenderse por buena fe la conviccin de actuar lcitamente (rec-
tamente); tal es la nocin corriente y tradicionalmente aceptada
por el Derecho, y que ha llegado a calificarse como acepcin
subjetiva. Paralelamente, se ha desarrollado una nocin objeti-
va, en la que se tiene por buena fe el comportamiento confor-
me a la conducta media de un sujeto corriente y que es
socialmente exigible a los particulares. Considerada como con-
viccin subjetiva, sicolgica, se ha de averiguar en cada caso par-
ticular, examinndose "en concreto"; en tanto que la segunda
implica su apreciacin "en abstracto", comparando lo que nor-
malmente se tiene por actuacin de buena fe con las actuacio-
nes del sujeto; esta ltima nocin ha cobrado desarrollo
principalmente en materia contractual.
No compartimos la decisin de escindir, dividir la nocin de
buena fe; ella es slo una, la denominada buena fe subjetiva; la
llamada acepcin objetiva alude ms bien a un mtodo para de-
terminarla, para evaluar la conducta de un sujeto en una situa-
cin determinada. Ante la imposibilidad o extrema dificultad de
detectar la fe de un individuo (y no es factible guiarse por su
sola palabra), hay que acudir a elementos objetivos que conduz-
Ms antecedentes sobre la apariencia de heredero en lvarez, Ral:

506
"El heredero aparente", en RDJ., L 50, Primera Parte, p. 105 (es parte de una
obra mayor del mismo autor: Teora integral de la apariencia, publicada pardal-
mente por Edit. Universitaria, Santiago, 1962); Peailillo Arvalo, Daniel, Obli-
gaciones, cit., pp. 54 y sgts. y La proteccin a la apariencia en el Derecho civil, CL
Sobre el titulo en la posesin, ms antecedentes pueden verse en el detenido
estudio de Yzquierdo Tolsada, Mariano, ob. cit, pp. 547 y sgts. (con critica a
sentencias del Tribunal Supremo espaol y amplia bibliografa; por derto,
los conceptos deben comprenderse en el mbito de ese ordenamiento).
354
can a un resultado fiable; ese camino ha conducido al mtodo de

definir un comportamiento que se estima el propio de quien acta de
buena fe y luego se procede a comparar ese comportamiento con el
adoptado por el sujeto cuya conducta se est juz- gando; de esa
comparacin surgir la conclusin respecto de su fe (buena o
mala).
Por cierto, en cada materia en la que la buena fe incide, adop-
ta caracteres particulares. En apreciacin genrica, se ha estimado
que en el campo de los derechos reales la buena fe se manifiesta
ms bien como conviccin o creencia (por ej., el comprador cree ad-
quirir de quien es dueo), en tanto que en el de las obligaciones
es ms bien un modo de comportamiento. La afirmacin puede acep-
tarse slo como una generalizacin, porque depender de la situa-
cin especfica de que se trate y, ms an, parecen slo diferentes
fisonomas. Siendo en el mbito de las obligaciones en donde se
regula el intercambio de bienes y servicios, es natural que ah su
forma de comportamiento sea ms perceptible (por lo que all se
trata con ms detenimiento, en matices y concreciones), especial-
mente en etapas de actividades que se despliegan en el tiempo
(como en las trata ti vas preliminares al proyectarse un contrato y
en la ejecucin de prestaciones duraderas).507
Con fundamento subjetivo, y en la nocin de buena fe
creencia, el Cdigo establece lo que en materia posesoria sig-
nifica la buena fe (art. 706), precepto fcilmente explicable
porque el "proceso" de "adquisicin" se inicia en el ttulo.508 Y
507 En el fondo, en la actuacin lo que hay es una conviccin (o concien-

cia) que se traduce en actitud, y que termina adoptando la fisonoma ya de
comportamiento ya de creencia. V. Peailillo Arvalo, Daniel, Obligaciones, cit.,
pp. 49 y sgts.
508 A semejante conclusin se ha llegado, y a favor de la unidad, con an-
tecedentes histricos; v. Guzmn Brito, Alejandro: "La buena fe en el Cdigo

Civil de Chile", en Rev. Chilena de Derecho, vol. 29, N 1, Univ. Catlica de
Chile, Santiago, 2002, pp. 11 y sgts., especialmente p. 23.
Esa referencia (a la buena fe, creencia) parece mantenerse en las codifi-
caciones ms recientes; v., por ej., los Cdigos boliviano (art. 93); peruano
(art. 906); paraguayo (art. 1918, relacionando la persuasin del poseedor con
la objetividad del ttulo); brasileo (art. 1201, que -convenientemente-
confiere la presuncin de buena fe a quien tiene ttulo justo); holands
(art. 3-118 que, siguiendo una postura generalizada en su conjunto, dispone
que es poseedor de buena fe el que se considera titular de un derecho y po-
da razonablemente ser considerado tal).
355
aqu, en la materia posesoria, nuevamente puede apreciarse la

vinculacin estrecha entre el ttulo y la fe (por ejemplo, un t- tulo,
falsificado por quien lo hace valer, automticamente implica mala
fe).
Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima com-
patible con la buena fe un error de hecho que sea justo, es de-
cir, excusable, en el que las apariencias justifiquen el error
padecido (aunque la excusabilidad incide ms propiamente en
la prueba de la buena fe que en su existencia). 509 En cambio,
dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho (como si
el ttulo emana de un menor y se pretende aducir ignorancia
de que los menores son incapaces) (los arts. 8o y 1459 se rela-
cionan con esta presuncin de mala fe). 510
Se ha sostenido que establecer la buena o mala fe en un caso
concreto es cuestin de hecho. 511
En cuanto a la poca en la que la fe tiene influencia en la
posesin, siguiendo los precedentes del Derecho romano, el C-
digo consagr la regla del art. 702 inc. 2o (apartndose de la tra-
509Siendo la fe y la negligencia conceptos distintos, estimamos que son

compatibles en un sujeto, el cual puede estar de buena fe y ser negligente.
Y para el trato justo a cada cual conviene mantener siempre la diferencia.
Con todo, compartimos la asimilacin de tratamiento; parece propio -en
esta materia- aplicar al negligente las normas del de mala fe. Otro modo
de proceder es como procede el Cdigo: cuando el texto dispone -a contra-
rio sensu- que un error inexcusable se opone a la buena fe, lo que en el
fondo hace es evaluar objetivamente la fe. Tambin debe considerarse otra
situacin: la del que asume un riesgo; esa conducta es distinta de la negli-
gencia y de la mala fe (el sujeto puede asumir el riesgo sin ser negligente
ni estar de mala fe; por ej., el sujeto adquiere sin averiguar mnimamente
el derecho de su enajenante, sabiendo que debe hacerlo, pero por cierta
urgencia prefiere actuar de inmediato); asimismo, parece apropiado apli-
carle las mismas reglas del de mala fe.
510 La diferencia de efectos apuntada entre un error de hecho y de Dere-
cho establecida por el texto no ha sido siempre compartida; algunos comen-

taristas de los Cdigos italiano (por ej., De Ruggiero, Roberto, ob. cit., t. I,
p. 846) y francs (por ej., Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, ob. cit., t. III, p. 176)
entienden que sus textos permiten aducir buena fe y error de Derecho. El
CC. peruano de 1936 lo reconoca expresamente en su art. 832, y el actual
mantiene esa actitud, en el art. 906 (el comentarista Guzmn Ferrer, en la
edicin de Edit. Cientfica, vincula la regla con las caractersticas culturales
del pas); tambin el CC. paraguayo, en su art. 1918.
511 RDJ., L 3, p. 161; t. 27, p. 336; t. 70, p. 3. En contra, t. 51, p. 325.
356
dicin cannica que exiga buena fe para la posesin regular

durante el curso de la posesin) .512
Pero entre nosotros la prdida de la buena fe, aunque man-
tiene al poseedor como regular, trae consecuencias de inters
(arts. 906, 907, 913).
Prueba. Siguiendo un criterio de normalidad, se ha estable-
cido una presuncin simplemente legal de buena fe (art. 707).
No obstante su ubicacin en la materia posesoria, se tiene en-
tendido que la presuncin es de general aplicacin.513 Por lo de-
ms, la idea del art. 707 es tambin confirmada en otros
preceptos (por ej., arts. 94, N 5; 2510 N 2). Pothier conceda
la presuncin slo cuando se esgrima ttulo justo.514 Hay s pre-
sunciones contrarias (por ej., arts. 94 N6; 706 inc. final; 2510
N 3). En cambio, se ha puntualizado que la presuncin de mala
fe para quien aduce error de Derecho es de aplicacin exclusi-
va a la materia posesoria.515
Sin peijuicio de las presunciones (en cualquier sentido que
se impongan) al tener que probarse la fe (buena o mala) ten-
dr lugar la comparacin que antes se ha aludido y, por tanto,
tendrn que probarse los hechos de los que se pueda despren-
1511 La solucin romana ciertamente es menos rigurosa (algo ms com-
placiente), y tiene el efecto de contribuir a la ms pronta solucin de la in-

certidumbre mediante la prescripcin (ordinaria). Sobre esta diferencia, con
interesantes antecedentes histricos (y especial referencia al adagio "mala fi-
des superueniens nocel", y su adversario "... non nocet"), v. De los Mozos, Jos Luis,
ob. cit., pp. 359 y sgts.
En los Cdigos del siglo XX parece seguir predominando la regla; as por
ej., en los Cdigos italiano (art. 1147), portugus (art. 1260), boliviano (art.
93), paraguayo (art. 1919); parece diversa la actitud del CC. brasileo (con-
forme a los arts. 1202, 1242 y 1260).
5IS V. Somarriva, Manuel: Derecho defamilia, Edit. Nascimento, Santiago,
1963, p. 103; RDJ., t. 29, p. 73; t. 68, secc. 2a, p. 7; se aplica -dice este fallo- a
todo el campo jurdico. En contra de la aplicacin extensiva de la presun-
cin, Moreno Echavarra, Rafael: "Apuntes sobre el matrimonio putativo y la
bigamia", en RDJ., t. 34, Primera Parte, pp. 37 y sgts.
La presuncin es mantenida generalizadamente en los Cdigos del siglo
XX. As, por ej., en los Cdigos boliviano (art. 93), peruano (art. 914), para-
guayo (art. 1919), holands (art. 3-118); como se dijo, el CC. brasileo con-
fiere la presuncin al que tiene justo ttulo (art. 1201, inc. 2o).
514 Pothier, Traite de la prescription, cit., N 36, p. 330.
515 GT. de 1895, t. I, p. 583; RDJ., t. 83, secc. 2*, p. 7.
357
der la conviccin o comportamiento (la buena o mala fe) del sujeto,

que en el caso concreto se est sosteniendo.516
169. 3) Tradicin. Si se invoca un ttulo constitutivo, no se exi-

ge tradicin; esos ttulos, que constituyen modos, dejan de in-
mediato al sujeto en posesin de la cosa; la tradicin entonces
no se justifica ni sera posible. Si se invoca ttulo traslaticio de
dominio, la exigencia de la tradicin se explica; el solo ttulo
concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa;
slo cuando es entregada, el que la recibe puede dominar, go-
bernar, tener la cosa a su merced, comienza a poseer (art. 702
inc. 2 o ).
Existiendo distintas maneras de efectuar la tradicin de los
muebles (v. supra, Nos 117 y 118), muchas veces de difcil prue-
ba, se ha establecido una presuncin de tradicin (art. 702 inc.
49). Dicha presuncin es inaplicable a las situaciones en las que
la tradicin se efecta por inscripcin (puede agregarse que es
tambin inaplicable a la tradicin del derecho de servidumbre,
que por ser igualmente solemne -se requiere escritura pblica
segn el art. 698- no podr probarse sino por esa solemnidad).
170. Ventajas. Ciertamente, es conveniente para el poseedor la

calificacin de regular; arribar al dominio mediante la prescrip-
cin ordinaria, que implica un plazo ms breve (arts. 2507 y
2508); dispone de la accin publiciana (art. 894) (en cambio,
la diferencia no influye en la presuncin de dominio ni en la
disposicin de acciones posesorias).
5,6Ms antecedentes en Gmez Acebo F.: "La buena y la mala fe. Su en-
cuadramiento en la teora general del Derecho y su eficacia en el Cdigo Ci-
vil", en Rev. de D. Privado, N 419, Madrid, 1952, pp. 101 y sgts.; y N 420,
Madrid, 1952, pp. 192 y sgts.; De los Mozos, Jos Luis: El principio de la buena
fe, EdiL Bosch, Barcelona, 1965; Espn Cnovas, Diego: "El justo ttulo y la
buena fe en la usucapin", en Estudios de D. Civil en honor del Prof. Castn
Tobeas, Edics. Univ. de Navarra, Pamplona, 1969, vol. I, pp. 157 y sgts.; Wieac-
ker, Franz: El principio general de la buena fe, trad. de Carro, Edit. Civitas, Ma-
drid, 1977; Ferreira Rubio, Delia: La buena fe, Edit. Montecorvo, Madrid, 1984;
Zimmermann, Reinhard and Whittaker, Simn: Goodfaith in european contract
law, Cambridge University Press, Cambridge, 2000; Medina Prez, Jos: La bue-
nafeen la doctrina, la legislacin y lajurisprudencia, Univ. de Concepcin, Con-
cepcin, 1950; Richards, Anita: La mala feen el Cdigo Civil, Edit, Universitaria,
Santiago, 1961; Peailillo Arvalo, Daniel, Obligaciones, cit., pp. 49 y sgts.
358
171. B) Posesin irregular. Es la que carece de uno o ms de

los requisitos de la posesin regular (art. 708).
El texto parece excesivamente generoso. No puede extremar-
se su tenor; podr faltar uno o ms requisitos de la posesin re-
gular, pero han de concurrir los elementos indispensables que
signifiquen tenencia y nimo de seor; de no ser as, simplemen-
te no hay posesin. En cada caso, pues, habr que analizar el
elemento o elementos que falten, para concluir lo que proceda
(por ej., si se exhibe ttulo traslaticio de dominio la tradicin
ser indispensable, pues sin ella no habr tenencia y sin ella no
hay posesin posible; la buena fe sera all la exigencia que po-
dra faltar).
172. Posesiones viciosas. Son posesiones de esta clase la violen-

ta y la clandestina (art. 709).
a) Posesin violenta. Es la que se adquiere por la fuerza (fsi-
ca o moral); el Cdigo contiene algunas reglas que la caracteri-
zan, con influencia de Pothier (arts. 710, 711, 712).517
Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia
han sido discutidos en la doctrina nacional. Se ha sostenido que
se puede ser poseedor violento respecto de aquel contra quien
se ha utilizado la violencia, pero no respecto de otros que pos-
teriormente disputaren la posesin (sera un vicio relativo); y que
desde que cesa la violencia deja de ser viciosa (sera un vicio tem-
poral).518
En la doctrina extranjera tampoco existe acuerdo. Hay au-
tores que, ante textos semejantes a los nuestros, sostienen que
la posesin es violenta cuando se adquiere con violencia en las
personas, no en las cosas, salvo que se tipifique un delito.519
b) Posesin clandestina. Es la que se ejerce ocultndola a los
que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713); ntese, pues,
517 En su obra recin citada. V. tambin RDJ., t. 26, p. 446.

518 As, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, N 486; Barros Errzuriz, Alfredo,
ob. cit., t. I, N 319; Lagos Lagos, Moiss: "Consideraciones sobre la posesin
y, especialmente, sobre la de los bienes races", en RDJ., t. 23. Primera Parte,
pp. 116 y sgts. En contra, Belmar, Eduardo: "Sobre la utilidad de la posesin
viciosa", en RDJ., t. 45, Primera Parte, pp. 27 y sgts.
519 Borda, Guillermo: Tratado de Derecho Civil. Derechos reales, Edit. Perrot,
2 edic., Buenos Aires, 1978, vol. I, p. 74.

a
359
que es clandestina aunque sea pblica respecto de la generali-

dad de las personas, si se oculta al interesado.
Aqu es claro que se trata de un vicio relativo; se puede ser
poseedor clandestino respecto de un interesado y no respecto
de otro, ante quien se posee ostensiblemente. Y es temporal; se
puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandesti-
nidad, ya que se la define como la que "se ejerce" ocultndola.
Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento de la adqui-
sicin; se puede haber iniciado la posesin sin ocultamiento y
transformarse en clandestina y viceversa.520
173. Utilidad de la posesin viciosa. Se ha difundido la sino-

nimia entre posesin viciosa e intil de mod o que se tiene en-
tendido que las posesiones regular e irregular (tiles) condu-
cen a la prescripcin, en tanto que las viciosas, es decir, la
violenta y la clandestina, no (intiles). Soportan esta conclu-
sin fundamentos de Derecho romano, ticos y de textos lega-
les (como los arts. 2510 regla 3a y 920).521
Sin embargo, estas distinciones han sido discutidas, sostenin-
dose que los vicios de la posesin son compatibles con su utili-
dad, y es posible concebir una posesin irregular, y aun regular,
con clandestinidad y, en ciertos casos, con violencia. Un ejem-
plo: si se vende una cosa ajena, el comprador puede tener la po-
sesin regular (tendr justo ttulo, pues la venta de cosa ajena
wo En contra Claro Salas, Hctor, segn Pescio, Victorio, Manual..., cit.,
t. IV, p. 219.
La posesin clandestina es ms factble en los muebles que en los bienes
races (en los cuales sera necesario, por ej., recurrir a actos posesorios subte-
rrneos para lograr ocultacin).
'21 En este sentido, por ej.. Rodrguez, Pablo: Las posesiones intiles en la
legislacin chilena, Edit. Jurdica de Chile, 2a edic., Santiago, 1995. Tambin
Vial del Rio, Vctor, ob. cit., pp. 92 y sgts. Luego de compartir la conclusin
de que las posesiones viciosas no conducen a la prescripcin, este autor pos-
tula que el concepto de posesin intl es ms amplio que el de viciosa; tam-
bin es intil (no conduce a la prescripcin) la que "no va acompaada del
ejercicio de actos posesorios, es decir, de actos positivos que slo hubiera te-
nido derecho a ejecutar el dueo...'*. Pero parece que menos que una cate-
gora de posesin (posesin intil), esa exigencia se refiere a la existencia de
la posesin y a su prueba; si no se demuestran esos hechos o actos, puede
estimarse que no es que haya posesin intil, sino simplemente no hay pose-
sin v, siendo as, por cierto no habr prescripcin.
360
vale, puede estar de buena fe, y se supone que se le efectu la
tradicin). Si luego de un tiempo llega a saber que la cosa es
ajena, empieza a poseerla ocultndola al verdadero dueo; con
ello ser poseedor clandestino, pues la ejerce con clandestini-
dad y respecto de ello nada importa que la haya iniciado osten-
siblemente; y ser poseedor regular porque, si bien ha terminado
su buena fe, en este punto lo decisivo es que haya estado de bue-
na fe al iniciar la posesin, y lo estuvo. As, se tratara -se ha pro-
puesto- de una posesin regular (til) y clandestina.522
174. La mera tenencia. Ya se ha dicho que son fundamentalmen-

te tres las situaciones en que es posible encontrarse frente a una
cosa; la ltima es la de mero tenedor (v. supra, N 158). La defi-
ne el art. 714, y de all puede observarse que el mero tenedor
detenta la cosa (tiene el corpus), pero reconociendo dominio aje-
no, lo que la separa ntidamente de la posesin.523 No obstante,
en casos concretos puede no ser fcil determinar si alguien po-
see o es mero tenedor. Y es importante averiguarlo (por ej., por
lo que disponen los arts. 895 y sgts.).
Adems de la situacin de mero tenedor se pueden mencio-
nar algunos otros contactos con la cosa que ni siquiera llegan a
constituir mera tenencia por su carcter irrelevante (como el del
mensajero que lleva un objeto de una persona para entregarlo
de inmediato a otra, el del invitado que detenta utensilios como
husped, o el caso extremo del que mantiene pisada una mo-
neda sin saberlo).
Ordinariamente, el mero tenedor detentar la cosa ya por-
que tiene un derecho real sobre ella, cuyo ejercicio implica de-
tentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque tiene
522 V. Belmar, Eduardo, ob. cit., p. 34.

523Puede verse que formalmente la definicin {del art. 714) no est bien
construida por tener contenidos separados. Primero est restringida al que
detenta en nombre de otro y luego (en el inc. final) se la extiende a todo el
que tiene la cosa reconociendo dominio ajeno (aunque no la tenga "en nom-
bre de otro"). Y en el contenido, aun con la extensin del inc. final no pare-
ce satisfactoria; no vemos como necesario el reconocimiento de dominio
ajeno; tambin hay que calificar de mero tenedor al que simplemente deten-
ta la cosa (sin nimo de dueo) sin tener reflexin alguna acerca de si tiene
dueo o no. Entonces, lo importante no es el reconocimiento de dominio
ajeno, sino la conviccin de que la cosa no es propia.
361
un derecho personal respecto del dueo (como un arrenda-
miento o un comodato). Puede notarse que en la primera al-
ternativa se es mero tenedor (de la cosa), pero poseedor del
respectivo derecho real.
A propsito de la procedencia de las acciones posesorias se
ha sostenido que la mera tenencia es un concepto absoluta: se
es mero tenedor no slo respecto del dueo, sino respecto de
todos; de manera que si alguien lo priva de tal tenencia, carece
de las acciones posesorias. Es tambin inmutable (art. 716, con-
firmado por el art. 719 inc. 2 o , en criticable redaccin). A esa
inmutabilidad se le apuntan excepciones (las de los arts. 716 par-
te final en relacin con el art. 2510 regla 3a, y la del art. 730, a
los que se har referencia ms adelante; en mayor anlisis, pa-
rece discutible su carcter de excepciones).
175. Algunas consecuencias jurdicas. Aparte de las relativas al

derecho real o personal en que puede fundarse la mera tenen-
cia, de ella se desprenden algunos efectos a travs de normas
dispersas en el Cdigo (como las de los arts. 896, 1930, 928,
2315).524
176. Transmisin de la posesin. Cuando se hizo referencia

a la sucesin por causa de muerte como uno de los ttulos
posesorios, se advirtieron las dificultades doctrinarias que esta
materia presenta (v. supra, N 166). En todo caso, en el De-
recho nacional parece haber acuerdo en concluir que, segn
nuestros textos, la posesin no se transmite. Se trata se afir-
ma- de un hecho, por lo que no pasa del causante a su here-
dero. Para tal conclusin se acude a varios preceptos del C-
digo, como el art. 688, segn el cual el heredero obtiene la
posesin no del causante sino por gracia de la ley; el art. 722,
que implica la misma idea (en su redaccin en el Proyecto
de 1853 este precepto se refera a la transmisin de la pose-
sin; posteriormente fue alterado); el art. 717, cuyos trmi-
nos son bastante categricos (y amplios, aplicables a la trans-
ferencia y a la transmisin).
524 V. Poms Andrade, Alberto: La mera tenencia, Edit. Universitaria, San-
tiago, 1966.
36 2
Pero no puede dejar de mencionarse lo dispuesto en los
arts. 2500 inc. 2o y 919, que inducen a la transmisibilidad525 (y, como
se dijo en otra ocasin, muchos Cdigos del siglo XX disponen ex-
presamente que se transmite a los herederos; con todo, la denomi-
nada transmisin debe ser entendida ms bien con referencia al
"derecho a poseer", al jus possidendi, y aun a algunas ventajas -jur-
dicas- de la posesin, del jus possessionis; v. supra, N 157 y nota).
177. Transferencia de la posesin. Asimismo, se sostiene que la

posesin no se transfiere por acto entre vivos; los arts. 717 y 2500,
inc. Io conducen a esa conclusin.
525 Se han dado explicaciones para evitar que estos preceptos traduzcan
la idea de transmisin de la posesin. V. Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit.,

t. I, p. 227; Aubry, C. et Rau, C.: Cours de Droit Civil Fran^ais, Impr. et Libr. G.
de Jurisprudence, Marchal et Billard, Pars, 1869, t. II, pp. 98 y 99; Espn, Die-
go: "La sucesin en la posesin y la unin de posesiones en la usucapin", en
Rev de D. Privado, Madrid, 1943, pp. 598 y sgts.
Por nuestra parte agregamos algo ms. En cuanto al 2500 inc. 2 si bien in-
duce a ser explicado por la transmisin, no es difcil encontrar otras explicacio-
nes; desde luego, tal como se dijo al tratar la naturaleza de la posesin (como
hecho o derecho), digan los textos lo que quieran, si se concibe como hecho,
una transmisin no es concebible; no es posible aqu transmitir como se transmi-
te una cosa; lo que puede transmitirse es un "derecho a seguir poseyendo", que
es distinto, pero mientras el heredero no entre a enseorearse, l no tiene pose-
sin. Luego, puede estimarse que la regla se explica para evitar lo que se ha llar
mado "un vaco" posesorio, entre la muerte del causante y la aceptacin del
heredero; al menos entre nosotros esa dificultad est solucionada con la retroac-
tividad de la aceptacin; as, para ese efecto, en rigor, la regla no se justifica, pero,
con ser superflua, podra tener esa explicacin. En fin, no se justifica mucha apre-
hensin, porque la regla no dispone algo parecido a la transmisin; lo que decla-
ra es que la posesin del causante sobre cierta cosa "contina" en el heredero (o
en la herencia yacente y luego en el heredero), es decir, acto seguido, sin solu-
cin de continuidad, posee el heredero, pero en virtud de su propia conducta
(enseorendose en ella). Ms an, es aceptable entender que con la regla se parte
del supuesto de que el heredero posee, es decir, se impone una verdadera pre-
suncin de que ahora l posee, a menos que se demuestre que no. En cuanto al
art. 919, de ese texto tampoco se deriva, al menos no necesariamente, una trans-
misin de la posesin; ms bien de lo que se trata es de que, como el heredero es
el continuador del causante, las acciones que ste tena y las que en su contra se
tenan, pueden ejercerse ahora contra el heredero, supuesto que ste ha entrado
tambin en posesin; y puede incluso avanzarse hasta concluir que, en cuanto a
la posesin iniciada por el heredero, mientras no se demuestre diferencia, es de
la misma calidad que la del causante y, en consecuencia, tambin tiene y est so-
metido a las mismas acciones protectoras. Esto es slo algo semejante a transmi-
tir, a cada uno segn su hecho; slo que el heredero es continuador del causante.
363
En todo caso, debe precisarse que lo dicho no se opone a la
transferencia o transmisin del derecho a la posesin (o jus pos-
sidendi); en los casos en que un tradente es dueo de la cosa en-
tregada, al transferir el dominio transfiere, por lo mismo, el
derecho a poseer (v. supra, N 157).
Desde un punto de vista terico, la posibilidad de transfe-
rencia y transmisin de la posesin depende, en gran medida,
de la naturaleza de la posesin concebida como hecho o dere-
cho (que mencionamos como una de las cuestiones doctrina-
rias bsicas sobre la materia; v. supra, N 155).
Finalmente, la doctrina considera que la negacin de la trans-
misin y transferencia de la posesin contribuye al mejoramiento
de los ttulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea
enturbiada su posesin, que puede haber adquirido legtima-
mente, con vicios existentes en la de su antecesor. Y los benefi-
cios que puede obtener sumando a la suya la posesin exenta
de vicios de su antecesor se pueden lograr con la facultativa agre-
gacin de posesiones (que se ver a continuacin). 526
178. Agregacin de la posesin. El art. 717 permite al poseedor

agregar a la suya la posesin de su antecesor o antecesores. La
posibilidad es conocida con distintas denominaciones ("unin",
"accesin", "adjuncin", "conjuncin" de posesiones). Los arts.
920 y 2500 hacen tambin referencia a esta situacin.
La agregacin aparece como un factor que contribuye eficazmen-
te a una mayor aplicacin de la prescripcin para los poseedores
que carecen del dominio y para el ejercicio de las acciones poseso-
rias, que exigen un plazo mnimo de posesin (art. 920, inc. 4 o ).
Como est establecida tanto para el sucesor a ttulo singular
como para el sucesor a ttulo universal, el tema se vincula tam-
bin con el problema de la transferencia y transmisin mortis cau-
sa de la posesin, al que ya se ha hecho referencia. 527
526 V. Gutirrez, Jos Ramn: "Es transmisible o transferible la posesin se-
gn nuestro Cdigo Civil?", en RDJ,, t. 10, Primera Parte, pp. 17 y sgts. El autor
insiste en que en el sistema posesorio del CC. chileno la posesin no se transfiere
ni se transmite. Cita varios preceptos en ese sentido y aade antecedentes histri-
cos (contenidos en los Proyectos). Y considera errores las reglas de los arts. 696
que se refiere a la "transferencia" de la posesin, y del art. 2500 inc. 2o, que supo-
ne una "transmisin"; incluso llega a proponer la supresin de este ltimo texto.
527 V. Del Ro Rodrguez, Diego: La accesin de posesiones, Univ. de Chile,
Impr. San Diego, Santiago, 1951; Espn, Diego, La sucesin en la posesin..., cit.
364
179. Posesiones contiguas. Para que proceda la agregacin es
necesario que la posesin del poseedor que agrega sea contigua
con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas,
sin solucin de continuidad; as se desprende de los trminos
del precepto (si una cosa ha sido poseda sucesivamente por A,
B, C y D, ste no podr pretender agregar a la suya la posesin
de C y la de A, excluyendo la de B). Tampoco proceder la agre-
gacin si en la cadena de poseedores tuvo lugar una interrup-
cin de la posesin, ya natural, ya civil. Se sabe que la natural
puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar actos posesorios
(art. 2502 N 1) o por haber pasado la posesin a otras manos
(art. 2502 N 2); en este ltimo caso podr tener lugar, no obs-
tante, la agregacin, si la posesin se recuper por los medios
legales (arts. 2502 inc. final y 731). Tratndose de la interrup-
cin civil, debe observarse que podr oponerse a la agregacin
tan slo el que procedi a interrumpirla (art. 2503).
Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregacin se
efecta con las calidades y vicios. De modo que si a una posesin
de buena calidad se agrega una defectuosa (por ej., de mala fe), sta
inficiona a aqulla; a la inversa, no por agregar una posesin exenta
de defectos, se va a purificar la defectuosa del poseedor que la
agrega.
Se ha llegado a admitir que si alguien tiene una posesin
defectuosa (por ej., de mala fe) y observa que la de su antece-
sor era regular y haba completado el plazo de prescripcin or-
dinaria, puede "disociar" su posesin de la del antecesor y utilizar
slo la de ste, alegando prescripcin ordinaria basada en ella.528
En definitiva, en esa actitud se est admitiendo al sucesor ale-
gar la prescripcin que (ya) poda invocar el antecesor; el fun-
damento es que si bien (concebida como un hecho) la posesin
no se transfiere ni se transmite, s pueden traspasarse las facul-
tades o prerrogativas que tena el antecesor (el jus posessionis)
(v. nmeros precedentes y supra, N 157).
Como la generalidad de los textos positivos que contemplan
la agregacin se refieren a un sucesor que lo sea a cualquier t-
528 As, Baudry-Lacantinerie, G. et Tissier, Albert: Trait thoriqtie et prati-
que de droit civil Trois. d. Libr. de la Socit du Recueil J.-B. Sirey, et du

Journal du Palais, Paris, 1905, t. XXVIII, N 353, p. 273; v. tambin Del Ro
Rodrguez, Diego, ob. cit., pp. 18 y 33.
365
tulo respecto de un antecesor (como ocurre con nuestros arts. 717 y
2500), se rechaza la posibilidad de que el ladrn o el usurpador
pudieren agregar posesiones; no son sucesores por algn ttulo (la
han obtenido por un mero hecho); ms an, no son "sucesores". 529
180. La disolucin del titulo. Cuando por sentencia judicial un

ttulo es declarado nulo o resuelto, se ha discutido la pertenen-
cia de la agregacin. Como durante un lapso (que puede ser
extenso), la cosa estuvo siendo poseda por el que la recibi de-
bido al contrato nulo o resuelto, e incluso por terceros adqui-
rentes, puede resultar conveniente determinar quin ha de
beneficiarse con esa posesin mediante la agregacin (A vende
a B; luego de un ao B vende a C, y luego de otro ao A obtie-
ne la nulidad o resolucin de su contrato con B; cuando A in-
tenta que C le restituya la cosa, el plazo de posesin de B puede
pretender agregrselo C acudiendo al art. 717; y tambin lo pre-
tende A, no tanto por ese precepto, sino ms bien por los arts.
1687 y 1487, que establecen un efecto restitutorio con retroac-
tividad) .53 Hay varias otras situaciones en que es igualmente dis-
cutida la procedencia de la agregacin. Por ejemplo, la del
reivindicador triunfante respecto del poseedor vencido, la del
que obtiene en la accin de peticin de herencia, y la del que
recoge la herencia por repudiacin de otro.
Respecto de la situacin producida luego de la divisin de
una comunidad, nuestro Derecho contiene tambin un precep-
to particular, que constituye una consecuencia del efecto decla-
rativo y, por lo mismo, retroactivo de la particin (art. 718).
Puede observarse que es facultativo para el adjudicatario agre-
gar el tiempo de la indivisin, en circunstancias de que en tr-
minos estrictos el efecto declarativo impone forzosamente esa
extensin (ntese que durante la indivisin no posey un ante-
529 V., por ej., Baudry-Lacantinere, G. et Tissier, Albert, ob. cit., L XXVIII,
N 344, p. 267; Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, ob. cit., t. III, N 720, p. 613.
V. tambin Rev. de Derecho, U. de Concepcin, N 137, p. 130.
590 V. Baudry-Lacantinerie, G. et Tissier, Albert, ob. cit., t. XXVIII, N" 356
y sgts., pp. 275 y sgts.; Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, ob. cit., t. III, N 720,
p. 613; Claro Solar; Luis, ob. cit-, t. VII, N 855; Herrera Silva, Jorge: "Teora
de la accesin de posesiones", en Rev. de Derecho, U. de Concepcin N 14,
pp. 713 y sgts.
3 66
cesor del adjudicatario, sino l junto a otros comuneros, por lo

que no es del todo claro que estemos aqu ante una autntica
agregacin de posesiones).
181. La interversin de la posesin. Es la transformacin de la

posesin en mera tenencia o de sta en aqulla.
Por las importantes consecuencias jurdicas que implica, es
sorprendente la insuficiencia de los textos del Cdigo sobre esta
materia. Para la transformacin de la posesin en mera tenen-
cia; arts 684 N 5 y 2494; y para la transformacin de la mera
tenencia en posesin, arts. 716, 2510 regla 3a, 730, 719 inc. 2 o.
La interversin encuentra su explicacin en los cambios que
se producen en la causa o ttulo por el cual el sujeto posee o
detenta la cosa; de ah que en lugar de transformaciones de la
posesin o mera tenencia el tema podra tratarse como de cam-
bios en la causa o ttulo, con el correspondiente efecto en la re-
lacin frente a la cosa (pero - c omo se ver suele admitirse que
un cambio de actitud junto a otros elementos puede ser suficien-
te para el cambio de esa relacin, sin producirse objetivamente
un cambio en el ttulo) ,531
182. Mutacin de la mera tenencia en posesin. De los precep-

tos aplicables a esta situacin (ya citados), resulta que el puro
lapso de tiempo es insuficiente para la transformacin de la mera
tenencia en posesin. Suelen mencionarse como excepciones a
esta regla los arts. 730 y 2510 regla 3a. No lo son; en ambos ca-
sos se observa que es necesaria la ocurrencia de otros antece-
dentes que se sumen al transcurso del tiempo. En la primera
situacin, es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere
posesin, siendo necesario, pues, el acto de enajenacin; y en
el segundo, las exigencias de la regla tercera demuestran un cam-
bio evidente de la conducta del propietario y, sobre todo, del
531 Posibilidad ya admitida en Roma. El principio bsico ha sido que el
solo acto de voluntad (por ej., erigirse el tenedor en poseedor) no produce

la mutacin (Tierno sibi ipsecausam possessionis matare potest); pero se lleg a acep-
tar que el cambio volitivo junto a otro suceso que le confiriera objetividad,
poda provocar el cambio (como el comodatario que decide erigirse en due-
o, y que al reclamrsele la cosa, se niega a restituir; la mutacin sera acep-
table desde la negativa).
367
que era mero tenedor 532 (sobre esta norma del art. 2510 regla 3a
se volver al tratar la prescripcin extraordinaria en infra, N 210).
Desde otro punto de vista puede s observarse cierta contra-
diccin entre los arts. 730 inc. Io y 2510: en trminos absolutos,
el primero impide al mero tenedor transformarse en poseedor,
mientras el art. 2510 se lo permite, probando las circunstancias
que indica su regla 3a.533
Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte
de quien se la haba entregado en mera tenencia (traditio brevi
manu), o de un tercero (dueo), ms que de interversin se estara en
presencia de una adquisicin de posesin por tradicin.
183. Mutacin de la posesin en mera tenencia. En nuestro De-

recho tal posibilidad se contempla sealadamente en el deno-
minado "consdtuto posesorio" (art. 684, N 5; v. supra, N 188).
Se menciona tambin la situacin en que el poseedor efecta,
expresa o tcitamente, un reconocimiento de propietario al que
verdaderamente lo es; en tal caso se transformara en mero te-
nedor; los efectos seran los de una interrupcin de la prescrip-
cin. Es imposible descartar esta posibilidad (con un tal
reconocimiento el poseedor simplemente deja de poseer;534 se
ver nuevamente el punto al tratar la prescripcin). 535
5,2 V. Poms, Alberto, ob. cit., pp. 30 y sgts.

w Aunque no en forma explcita, el Prof. Pescio hace prevalecer el art
730 (Pescio, Victorio, Manual..., cit., t. IV, p. 530), lo que resulta discutible si
se considera la conveniencia de la consolidacin de situaciones inciertas.
5H4y Bulnes Aldunate, Luz: Interrupcin civil de la prescripcin adquisitiva,
Edit. Universitaria, Santiago, 1954, pp. 16 y sgts. V. tambin Mndez Eyssautier,
Hctor: Reglas comunes a toda prescripcin, Univ. de Concepcin, Concepcin,
1944, p. 80.
Para las variadas relaciones entre poseedor y mero tenedor (que en
alguna doctrina son calificados unificadamente de poseedores en distintos
conceptos: en concepto de dueo, en concepto de usufructuario, etc.) y los
cambios que en ellos pueden producirse, puede verse Jimnez Horwitz, Mar-
garita: "La concurrencia de posesiones en conceptos diferentes sobre una mis-
ma cosa: especial referencia al artculo 463 del Cdigo Civil", en Anuario de
Derecho Civil, t. 52, Madrid, 1999, pp. 597 y sgts. V. tambin Morales More-
no, Antonio: "Posesin y usucapin". Estudio de la posesin que conduce a
la usucapin en el Cdigo Civil espaol. Consejo Superior de Investigaciones
Cientficas (reimpresin), Madrid, 1972, pp. 101 y sgts.
3 68
Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin

184. Observaciones generales. Antes de tratar las particularida-
des de este tema, procede examinar dos captulos aplicables a
la adquisicin de la posesin de toda clase de bienes: la capaci-
dad y la posibilidad de adquirirla por intermedio de otro.
185. a) Capacidad para adquirir la posesin. Requirindose tan

slo aprehensin de una cosa unida a la voluntad de hacerla
suya, las reglas de capacidad en esta materia son algo menos exi-
gentes que las generales.
Del contenido del art. 723 se infiere lo siguiente: la posesin
de los muebles puede ser adquirida por toda persona, con la sola
excepcin de los dementes y los infantes (carecen de voluntad).
Pero si bien los incapaces pueden adquirir la posesin de estos bie-
nes, no pueden ejercer los derechos de poseedores (prestar la cosa,
darla en arriendo) sino con la correspondiente autorizacin. La
posesin de los inmuebles no est sometida a norma particular, por
lo que en su adquisicin y ejercicio se regula por las normas gene-
rales; los relativamente incapaces podrn adquirirla y ejercerla slo
mediante sus representantes legales o autorizados por ellos.
186. b) Adquisicin de la posesin por intermedio de otro.

Sin darse por satisfecho con el general precepto del art. 1448,
en materia posesoria el Cdigo consagra normas especiales
que permiten la adquisicin de la posesin a travs de otro
(arts. 720 y 721), posibilidad que merece algunas observacio-
nes. Para examinarlas, tngase en cuenta que el intermedia-
rio puede ser un representante legal, un mandatario y aun
un agente oficioso.
- Si se adquiere por representante legal o mandatario, el art.
721 regula la situacin (si ese intermediario acta fuera de la es-
fera de sus atribuciones, quedar ubicado en el mbito del agen-
te oficioso, al que se har referencia luego). Puede apreciarse
adems que al regular ciertos captulos posesorios, el Cdigo hace
una particular referencia a la intervencin de intermediario, como
es el caso de la incapacidad de infantes o dementes (art. 723) y
de la violencia en la adquisicin de la posesin (art. 712 inc. 2 o ).
Hay ciertas situaciones en las que la posesin se puede ad-
quirir slo a travs de otro. As acontece -como ya ha quedado
dicho- con los infantes y dementes (art. 723 inc. 2 o) y, suele agre-
369
garse, con las personas jurdicas, que han de adquirirla a travs de

quienes las representan. 586
- En cuanto a la adquisicin por agente oficioso, la posibili-
dad se encuentra permitida expresamente, indicndose las exi-
gencias y efectos (art. 721, inc. 2 o ) .
187. Principio bsico. Se trata de determinar cmo se adquiere la

posesin; para tal efecto, es necesario recordar una regla fundamen-
tal que ha quedado consignada con lo estudiado hasta ahora: la
posesin se adquiere cuando se renen sus dos elementos consti-
tutivos: el corpus y el animus; tiene lugar cuando concurren la apre-
hensin o tenencia de la cosa, con el nimo de apropirsela.
En cuanto a la posesin de las cosas incorporales, el punto
inicial es su admisin o rechazo. En su oportunidad (supra,
N 162) se dijo que parece predominar la admisin en los dere-
chos reales.537 Pero el texto que entre nosotros la admite (el art.
715, y que predominantemente es interpretado como aplicable
a los derechos reales), no determina cmo se adquiere.
La posesin del usufructo y del uso sobre muebles se adquie-
re al recibirse la cosa a ese ttulo, luego de constituirse esos de-
rechos; lo mismo es aplicable respecto del usufructo sobre
muebles al cederse (si se estima que el derecho de usufructo pro-
piamente es cesible). En cuanto a la adquisicin de la posesin
de esos mismos derechos sobre inmuebles, al menos entre no-
sotros parece claro que, luego del ttulo en que se constituyen,
es necesaria la inscripcin por lo dispuesto en el art. 696 (sin
ella la posesin no se adquiere aunque se entregue la cosa so-
bre la que recae el derecho). 538 Si se trata de un usufructo so-
536 p e r o en ej fondo el punto se vincula a las concepciones de la persona

jurdica y, especficamente, a las denominadas doctrinas del mandato y del
rgano.
557 Excepcionalmente se ha admitido en los derechos personales en cier-
tas circunstancias (as, Guzmn Brito, citado en supra, N 162, la admite para
crditos documentados y en los incluidos en una herencia: por tanto, siem-
pre reflejamente; en estas situaciones, la posesin de ellos se adquirir, res-
pectivamente, poseyendo el documento y la herencia).
538 Y aqu no es aceptable el argumento de que el art. 696 pudiere estar-
se refiriendo a los bienes inscritos, porque aqu se est tratando de la "consti-

tucin" del derecho real limitado, el cual evidentemente nunca ha estado
inscrito, pues se est creando ahora.
370
bre inmueble, que se cede (suponiendo que se admita la cesin

propiamente del usufructo), la posibilidad de adquirir la pose-
sin de tal derecho, supuesto el ttulo y con la sola entrega del
inmueble, sin inscripcin, es discutible, conforme el alcance que
se confiera al art. 696. En cuanto a la adquisicin de la pose-
sin del derecho real de servidumbre, debe tenerse en cuenta
(como se dir) que ellas no requieren inscripcin para consti-
tuirse (salvo la de alcantarillado en predios urbanos); la pose-
sin de las continuas y aparentes se pueden adquirir por el solo
ejercicio de su contenido tpico tolerado (aun sin ttulo, pues
se puede adquirir por prescripcin, lo cual implica una actua-
cin unilateral del futuro prescribiente) (por ej., construyendo
un acueducto en terreno ajeno para regar el propio); tratndo-
se de las discontinuas o inaparentes, con un ttulo, la posesin
se adquiere tambin mediante el ejercicio del contenido tpico
tolerado por el dueo del predio sirviente (el art. 696 no es apli-
cable porque la inscripcin no es exigida) (en todo caso, como
se dir, stas no pueden ganarse por prescripcin); las servidum-
bres no son transferibles autnomamente, de modo que el ad-
quirente de un predio, al entrar a poseerlo, asimismo posee la
servidumbre que lo beneficia. 539 En cuanto a la muy particular
"posesin de la herencia", la legal es adquirida (por el verdade-
ro heredero) por el solo ministerio de la ley; la material se ad-
quiere poseyendo los bienes hereditarios (o los principales,
como se ha resuelto) en calidad de heredero; la efectiva, me-
diante la resolucin administrativa o judicial (v. supra, N 166).
Se continuar con la adquisicin de la posesin de las cosas
corporales.
Es fcil comprender que en la determinacin de cmo se
adquiere, conserva y pierde la posesin, influye decisivamente la
naturaleza mueble o inmueble de la cosa de que se trate.
188. Bienes muebles

A) Adquisicin. La posesin de estas cosas se adquiere concu-
rriendo el corpus y el animus. El corpus se configurar ya por la apre-
hensin material, ya por un acto que signifique que de hecho el
Ms precisiones pueden verse en Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas

5,9
incorporales..., cit., pp. 197 y sgts., a quien hemos seguido aqu en varias afir-
maciones.
371
sujeto queda con la cosa a su disposicin; es decir, que queda so-

metida a su potestad; estos ltimos actos se han aludido al tratar
las formas de tradicin de las cosas corporales muebles.
B) Conservacin. Siendo corpus y animus los elementos cons-
titutivos de la posesin, ella se conserva mientras se mantengan
ambos. Pero de los preceptos aplicables (arts. 725, 726, 727) se
desprende que es el animus el elemento fundamental para con-
servarla. Desde luego, con voluntad del poseedor, un tercero
puede detentar la cosa por mucho tiempo, como mero tenedor,
sin que se pierda la posesin (como en el arrendamiento, en el
comodato). Y aun ella, puede temporalmente perderse el corpus
sin perderse la posesin.
No es necesaria la vigencia permanente del nimo para la
conservacin de la posesin (as, por caer el poseedor en demencia
o durante su sueo, no se pierde la posesin). Ms bien el nimo se
presume mientras no se manifieste una voluntad contraria, como
cuando la vende y la mantiene en su poder como arrendatario, o la
abandona para desprenderse definitivamente de ella (se volver
pronto sobre estas situaciones).
Por otra parte, si se tiene la posesin por intermedio de otro
(que ser mero tenedor), siguiendo varios postulados doctrina-
rios (formulados por Pothier) 540 se entiende que si el mero tene-
dor cae en demencia o fallece, el poseedor no pierde su posesin;
tampoco la pierde si el mero tenedor tiene la cosa a su vez por
otro (como en el subarriendo), y aunque este ltimo ignore quin
es el poseedor. Asimismo, no se pierde si el mero tenedor cam-
bia de propsito, como si la usurpa y se da por dueo; a este res-
pecto ya hemos referido nuestra norma (el art. 730 inc. I o ) , y
observamos su friccin con la del art. 2510 regla 3a; pero si el mero
tenedor usurpador enajena a su propio nombre, est claro que
se pierde la posesin anterior (art. 730 inc. I o ) .
C) Prdida. Una vez ms, siendo dos los elementos constitu-
tivos la posesin se pierde al perderse cualquiera de ellos o am-
bos, sin peijuicio de lo dicho precedentemente.
Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor aban-
dona la cosa o cuando la enajena.
Se pierde la posesin al perderse el corpus. As acontece cuando
otro sujeto se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya
540 En su obra ya citada.
372
(art. 726), situacin con la cual se advierte la ntima relacin

entre la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, que
generalmente resultan correlativas. Ocurre tambin cuando, sin
entrar otro a poseer, se hace imposible la ejecucin de actos po-
sesorios (como en las hiptesis de los arts. 619 y 608 inc. 2 o, en
que, por ej., la cosa cae a un lago, al mar, etc.); esta situacin
queda incluida en la frmula general enunciada al principio, que
para los muebles entre nosotros recibe consagracin legal no
directamente sino a contrario sensu (la cosa se entiende perdida
al no estar ya en poder del poseedor, art. 727).
- Se pierde la posesin al perderse el animus. No ser de or-
dinaria ocurrencia, pero tiene lugar sealadamente en el llama-
do constitutoposesorio (mencionado en otra ocasin, art. 684 N 5).
Con lo dicho conviene cotejar dos preceptos legales para
delimitar su mbito de aplicacin: los arts. 726 y 730.
Si con nimo de hacerlo suyo B se apodera de un mueble
de A, B adquiere posesin y A la pierde (art. 726).
Si B entra a detentar un mueble de A por un ttulo de mera
tenencia (por ej., A se lo presta), y en un momento determina-
do B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene l por due-
o, B no adquiere la posesin ni la pierde A (art. 730 inc. I o ,
primera parte).
El distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de con-
fianza o nimo de aprovechamiento, que frecuentemente revelar
la segunda situacin. 541
189. Bienes inmuebles. En los inmuebles este tema presenta di-

ferencias respecto de los muebles; por obra de a lo menos estas dos
circunstancias:
a) Porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se
torna ms ficticio o simblico que en los muebles. En muchos
de stos la aprehensin o el abrazo posesorio es factible en tr-
minos reales, autnticos, lo que no es posible en esos trozos del
planeta que son los inmuebles.
b) Porque en la generalidad de los pases, como se ha di-
cho, la titularidad de los inmuebles se incorpora a un Registro
541 Si
se pretende profundizar en el tema, debe n recordarse las diferencias
entre las concepciones subjetiva y objetiva, qu e - c o m o se dijo - inciden
destacadamente en el nimo, po r cierto con directas consecuencias aqu.
373
y, frecuentemente, esa incorporacin se vincula no slo con el

dominio, sino tambin con la posesin. As ocurre en Chile. La
vinculacin con el dominio se establece principalmente cuan-
do se dispone que el modo de adquirir tradicin se efecta por
la inscripcin (art. 686); y la vinculacin con la posesin surge
con la "posesin inscrita" y, por tanto, al considerarse (al me-
nos en alguna medida) "poseedor" a quien tiene el predio ins-
crito a su nombre (con disposiciones como los arts. 702, 724,
728, 730 y 924).
Por otra parte, en Chile esta materia es conflictiva debido,
fundamentalmente, a estos dos factores:
a) La oscuridad y, a veces, contradiccin de los textos; y
b) Las caractersticas del Registro conservatorio, que posibi-
litan errores en las inscripciones, inscripciones paralelas, super-
posicin de inscripciones, falta de congruencia entre los
deslindes descritos y los reales, etc., defectos que influyen tanto
en la titularidad del dominio como en la posesin de los inmue-
bles (al estar la inscripcin vinculada a ambas materias).
Como siempre ocurre, la influencia entre las normas y la rea-
lidad es recproca. As, en este campo los abundantes litigios que
en materia de inmuebles se han desatado en el pas encuentran
dos de sus muchas causas en estos textos confusos y defectos del
Registro; y, a su vez, esa abundancia de litigios influye en el flo-
recimiento del debate interpretativo. En este ambiente, los plei-
tos ostentan multitud de argumentaciones.
Finalmente, corresponde presentar una constatacin: con
estos ingredientes el concepto de posesin se ha difuminado cuan-
do se aplica a los inmuebles. Entonces, los autores se han em-
peado en reconstituirlo, y en esa tarea se ha llegado a confor-
mar dos concepciones. Unos se aferran al concepto originario.
Otros le cambian su naturaleza. En extrema sntesis, las dos con-
cepciones son stas: en Chile la posesin de inmuebles o es la
de siempre (la que define el art. 700), o es la inscripcin en el
Registro. O es tener aprehendido un inmueble como propio, o
es tenerlo inscrito a nombre de uno en el Registro. O consiste
en la efectiva tenencia con nimo de dueo, o consiste en la ins-
cripcin conservatoria. Se expondrn ms dilatadamente des-
pus de examinar cmo se discuten diversas situaciones relati-
vamente especficas, debates que son expresiones de aquellas
posturas generales (v. infra, N 195).
374
Para entrar a este ltimo tema debe recordarse que el Re-

gistro no cubre la totalidad de los predios existentes en el pas,
lo cual obliga a distinguir entre inmuebles inscritos y no inscri-
tos. Y para que no se desprecie la cantidad de estos ltimos debe
tenerse en cuenta que si bien son muy pocos los predios que
nunca se han incorporado al Registro, a ellos deben agregarse
aquellos que alguna vez lo estuvieron, pero que actualmente hay
que tenerlos tambin por no inscritos porque sus inscripciones
son extremadamente confusas o inubicables (puede decirse "han
salido del Registro").
I. Inmuebles no inscritos
190. A) Adquisicin. Para determinar cmo se adquiere la po-

sesin de estos inmuebles no registrados, debe considerarse el
antecedente que el poseedor invoca.
I o . Se invoca un ttulo constitutivo de dominio.
Recurdese que son ttulos de esta clase la ocupacin, la ac-
cesin y la prescripcin (art. 703).
a) Se invoca ocupacin. En la doctrina se ha originado aqu
una diferencia terminolgica. Hay autores que formulan una dis-
tincin entre ocupacin y lo que denominan "simple apodera-
miento material". Descartan la aplicacin de la ocupacin para
adquirir posesin de inmuebles por el art. 590, ya que, como todo
inmueble tiene dueo, la ocupacin queda restringida slo a los
muebles; y luego admiten que se puede adquirir la posesin de
inmuebles por simple apoderamiento material, sosteniendo que
si el inmueble no est inscrito, no es necesaria inscripcin; la ins-
cripcin no es necesaria -aaden - por los arts. 726 y 729 (el art.
724 sera slo aplicable a los inmuebles inscritos) .54~
No parece justificada la distincin. Se est en presencia de
la situacin en que el sujeto simplemente "se instala" en el in-
mueble, lo ocupa. Propiamente no invoca ttulo (pero el Cdi-
go lo llama ttulo ocupacin); como el inmueble tiene dueo
542As, Herrera Silva, Jorge, ob. cit., pp. 37 y 46; Claro Vial. Jos, ob. cit.,
pp. 30 y 31; Trucco, Humberto: "Teora de la posesin inscrita dentro del C-
digo Civil chileno", en RDJ., t. 7, Primera Parte, pp. 139 y 140; Alessandri,
Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, pp. 498 y 499.
375
(por el art. 590), la ocupacin no funciona como modo de ad-

quirir el dominio, pero s como ttulo para poseer; como se dijo,
propiamente no invoca ttulo alguno, pero el Cdigo concibe a
la ocupacin como "ttulo" para poseer. Y compartimos la con-
clusin de que en tal situacin la posesin de este inmueble no
inscrito se adquiere sin necesidad de inscripcin, conforme a los
textos antes citados. Puede verse que en la realidad la situacin
es una sola, la del sujeto que ingresa al predio manifestando que
es de l. No se justifica una distincin de trminos (como para
separar dos situaciones: apoderamiento material y ocupacin);
se trata de ocupacin, que acta como ttulo posesorio; el suje-
to posee, con ttulo ocupacin 543 (y, tal como se ha resuelto, debe
recordarse que respecto de los inmuebles que carecen de otro
dueo el art. 590 atribuye al Fisco de pleno Derecho el domi-
nio, pero no la posesin). 544
Hay opiniones que en esta situacin exigen inscripcin; el
solo apoderamiento material (ocupacin) no bastara; as por
los arts. 686, 724, 696, reafirmados en los arts. 728 y 2505.545 Se
ha llegado tambin a postular que el puro apoderamiento pon-
dra fin a la posesin del que la tena, pero no la adquirira el
usurpador.546
En sntesis (sin olvidar que est discutido), concluimos que
tratndose de inmuebles no inscritos es posible adquirir posesin
por simple apoderamiento material (que bien puede denominarse
ocupacin que confiere posesin mas no dominio), no es nece-
saria inscripcin y dicha posesin es irregular, puesto que el po-
seedor estar de mala fe, ya que l sabe que el inmueble tiene
dueo (por el art. 8o, se presume que conoce el 590).
b) Si se invoca accesin como ttulo (constitutivo), igualmen-
te no es necesaria inscripcin. Si se reconoce la posesin del bien
principal sin inscripcin, no podra exigirse aqu la inscripcin;
al poseerse el bien principal se posee el accesorio sin un acto
especial, ste sigue la suerte de aqul. Se entiende s que para
543 V. Pescio, Victoro, Manual..., cit., t. IV, pp. 271 y sgts.

RDJ., t. 26, p. 302.
M5 As parece entenderlo Aguirre Vargas, Carlos: Obrasjurdicas. Impren-
ta Gutenberg, Santiago, 1981, pp. 419 y sgts.

546 Williams Ibez, Juan: Teora dela posesin en nuestro Cdigo Civil, Univ.
de Chile, Santiago, 1930, p. 99.
376
tener posesin sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejer-

citarse tambin sobre lo que ha accedido (por ej., sobre lo que llega
por avulsin, segn el art. 652).
c) Respecto de la prescripcin (tambin calificada de ttulo
constitutivo), como antes se ha indicado, no podra invocarse
como antecedente de posesin, ya que a ello se llega precisa-
mente en virtud de posesin (sin perjuicio de la explicacin que se
ha dado para haberse incluido como ttulo; v. supra, N 166). Si
se invoca la sucesin por cansa de muerte, tampoco es necesaria la
inscripcin, suponiendo que el inmueble cuya posesin pretende el
heredero aduciendo que lo recibi del causante era un inmueble
no inscrito (debe tenerse presente lo dicho sobre
la sucesin por causa de muerte como ttulo, en supra, N 166).
2o. Se invoca un ttulo traslaticio de dominio.
Por el contenido de varios preceptos legales, entre los autores
nacionales se ha discutido la necesidad de practicar inscripcin con-
servatoria para que se pueda adquirir la posesin de inmuebles no
inscritos invocando un ttulo traslaticio de dominio.
- Se ha sostenido que es indispensable; sin inscripcin no
hay posesin de inmuebles (arts. 702, 686, 696 y 724). Estos pre-
ceptos exigen inscripcin para poseer inmuebles -se postula-
sin distincin, estn o no inscritos. Si el inmueble no est ins-
crito, se inscribir (con las normas de los arts. 693 del Cdigo y
58 del Reg.). Por otra parte, dichos preceptos tampoco distin-
guen entre posesin regular e irregular, de modo que aducin-
dose ttulo traslaticio, si no se inscribe no se adquiere ni siquiera
la posesin irregular. Y cuando se dispone que la posesin irre-
gular es aquella a la que le falta uno o ms requisitos de la re-
gular, esa regla podr aplicarse cuando es otro el ttulo que se
aduce, no uno traslaticio, situacin en la que la inscripcin (tra-
dicin) es indispensable; o pudiera faltar la buena fe, pero no
la inscripcin (tradicin). El art. 724 exige inscripcin cuando
hay ttulo traslaticio, sin alternativa posible. Se agrega que el es-
pritu del sistema parece ms conforme con tal solucin, desde
que as se progresa ms seguramente en la inclusin de inmue-
bles en el sistema registral implantado.
- Con otros preceptos, se ha sostenido que aun aduciendo
ttulo traslaticio de dominio, tratndose de inmuebles no inscri-
tos, para adquirir posesin (irregular) no es necesaria inscrip-
cin (el art. 724 se estara refiriendo slo a los inscritos, lo que
se aprecia al relacionarlo con los arts. 728 inc. 2o y 729); el art.
377
730 conduce a la misma conclusin, pues se estara refiriendo

primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos (inc. I o ) y
luego (inc. 2 o ) a los inmuebles inscritos.547
191. B) Conservacin y prdida. Tal como se dijo a propsito

de los muebles, las situaciones de adquisicin, conservacin y
prdida normalmente son correlativas (as, ya no se conserva la
posesin cuando se pierde, y generalmente se perder al adqui-
rirla otro).
Se ha estimado que la situacin de los inmuebles no inscri-
tos es similar a la de los muebles y se aplica lo dicho para ellos.
Se pierde su posesin desde que falta alguno de los elementos
constitutivos, corpus, animus, o ambos. Los arts. 726 y 729 son apli-
cables a la materia. Si el inmueble no inscrito se enajena, cier-
tamente terminar tambin la posesin para el enajenante.
Pero no puede dejar de recordarse la posicin de quienes
sostienen que para adquirir la posesin de inmuebles, incluso
no inscritos, es necesaria inscripcin.
Entonces, en sntesis, el poseedor no inscrito puede perder su
posesin:
a) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer;
b) Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirir
previa inscripcin o sin ella, segn la posicin que se adopte con-
forme a lo dicho antes;
c) Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito
(art. 729), dispone por un ao de las acciones posesorias, de
modo que si la recupera legalmente (por medios legales) se en-
tiende que nunca la ha perdido (art. 731). Tambin aqu ten-
dr inters la alternativa de exigir o no inscripcin, que se refiri
al tratar de la adquisicin de la posesin de inmuebles por apo-
deramiento, porque si se sostiene que es necesaria inscripcin,
podra sostenerse que mientras el usurpador no inscriba, no ad-
quiere posesin (aunque al tenor del art. 729 la ha perdido el
poseedor; el art. 729 dispone que el poseedor pierde la pose-
sin ante un usurpador violento o clandestino y nada manifiesr
ta para el usurpador pacfico; hay que concluir que en tal
situacin con mayor razn la perder).
547 V. Claro Vial, Jos, ob. cit., pp. 56 y sgts.
378
d) Cuando el mero tenedor de un inmueble no inscrito (el

poseedor entonces estaba poseyendo a travs de otro) la usurpa,
se da por dueo y la enajena. Si simplemente se da por dueo, el
poseedor no la pierde (art. 730 inc. I o , primera parte, aunque aqu
aparece el conflicto con el art. 2510 regla 3 a ). Pero si hiego de
darse por dueo la enajena, el adquirente adquiere la posesin y
pone fin a la posesin anterior (art. 730 inc. I o , segunda parte).
Si este adquirente necesita o no inscripcin, al menos para la irre-
gular, es discutido en base a estos mismos preceptos.
e) Cuando alguien simplemente obtiene un ttulo traslaticio
de dominio que emana de un sujeto distinto del que material-
mente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe dicho t-
tulo, qu ocurre con la posesin del poseedor material?, cesa
la posesin de ste y la adquiere el que inscribi? Los arts. 726
y 730 parecen dar mayor apoyo a la solucin negativa. Pero el
problema de fondo aparece una vez ms en torno al valor que
entre los autores se asigna a la inscripcin conservatoria. Al pun-
to se har una referencia al final, a manera de conclusin. Por
ahora, debe s recordarse que se podra estar aqu en presencia
de una inscripcin de las que han sido llamadas "inscripciones
de papel", que antes se han mencionado (v. supra, N 145;548 para
la conservacin de la posesin tienen importancia las llamadas
acciones posesorias, que se tratarn ms adelante).
Al igual que en los muebles, aqu tambin es oportuno co-
tejar dos preceptos para tratar de precisar su campo de aplica-
cin: los arts. 729 y 730.
Si B se apodera de un inmueble no inscrito de A, B adquie-
re posesin y A la pierde (art. 729; el texto confiere ese efecto
al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razn se
producir si no hay violencia ni clandestinidad; recurdese que
tambin se ha sostenido -aisladamente- que, por la redaccin
del precepto, A perdera la posesin pero no la adquirira B).
Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A por un
ttulo de mera tenencia (por ej., A se lo presta), y en un mo-
mento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y
se tiene l por dueo, no adquiere B la posesin ni la pierde A
(art. 730 inc. I o , primera parte).
548 Un ejemplo en RDJ., t. 67, secc. 2a, p. 153.
379
Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto trata-

miento puede justificarse por el abuso de confianza o nimo
de aprovechamiento que, generalmente, revelar la segunda si-
tuacin.
Las soluciones anotadas son las que fluyen de manera ms
natural o de modo ms aparente al observar los dos preceptos
citados, pero, como se trata de inmuebles, en definitiva pueden
discutirse con las tesis que dan predominio ya a la posesin ma-
terial, ya a la inscrita, que luego se resumirn.
II. Inmuebles inscritos
192. Advertencia. Los autores nacionales han denominado "teo-

ra de la posesin inscrita" a un conjunto de principios y textos
diseminados a travs del Cdigo, que se refieren a la adquisi-
cin, conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles.
Son preceptos fundamentales en la materia los arts. 686, 696,
702, 724, 728, 730, 924, 925, 2505 y 2510. Ya puede observarse
que algunos de dichos textos son aplicables no slo a los inmue-
bles inscritos sino tambin a los no inscritos o, por lo menos, la
aplicacin de algunos de ellos a los no inscritos es discutida, se-
gn se ha visto (de ah que no sea del todo propio referir esta
llamada teora de la posesin inscrita slo respecto de los inmue-
bles inscritos, como pudiera desprenderse de la circunstancia de
ser siempre mencionada, en los estudios de doctrina, en el ca-
ptulo relativo a stos).
193. A) Adquisicin, a) Si para adquirir la posesin de inmue-

bles inscritos se invoca un ttulo no traslaticio de dominio, es
aplicable lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos.
Tratndose de la ocupacin, adems de lo expresado en
aquella ocasin debe tenerse presente que algunos comentaris-
tas estiman que en tal caso es posible adquirir por apoderamien-
to la posesin, incluso de inmuebles inscritos; el art. 724 no
regira esta situacin, porque se estara refiriendo solamente a
los casos en que se aduce un ttulo traslaticio (debido a su par-
ticular y dilatada redaccin, que si se estuviere refiriendo en ge-
neral a los inmuebles habra expresado, breve y directamente:
"si la cosa es inmueble" o algo semejante; en cambio, expres:
"si la cosa es de aquellas cuya tradicin se efecta por inscrip-
380
cin", lo que estara revelando la intencin de referirse slo a las

situaciones en que se aduce ttulo traslaticio, que es cuando se
exige tradicin, por inscripcin); por otra parte, los arts. 925, 926 y
2502 permitiran esta posibilidad.
Los sostenedores de esta ltima posicin llegan -como se ve-
hasta los textos, pero estn ms bien estimulados por una con-
cepcin realista u objetiva de la posesin, en la cual el elemen- to
fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento econmico
del bien de que se trata, de modo que debe protegerse a quien
realmente lo labora, aun en peijuicio de quien pudiera afincar sus
pretensiones en el solo Registro, el cual se debilita cuando no es
reflejo de una situacin real.
b) Si se invoca un ttulo traslaticio de dominio, para adqui-
rir la posesin regular del inmueble inscrito la necesidad de ins-
cripcin conservatoria parece evidente (arts. 702, 686, 724
destacadamente, etc.).
Es posible adquirir al menos posesin irregular sin ne-
cesidad de inscripcin? Nuevamente aqu surge el antagonis-
mo, y en todo su vigor. Algunos autores, valorando intensa-
mente la inscripcin, defend iendo la seguridad del Registro,
estiman que no es posible; en estos casos, sin inscripcin sim-
plemente no se adquiere posesin; los arts. 724, 728, 729 a
contrario sensu, 730, 2505, conducen a tal conclusin; el Men-
saje en el captulo pertinente y el sistema registral creado por
el Cdigo ratificaran la misma solucin; si un inmueble ya
se ha incorporado al Registro no resulta propio entender que
el sistema hubiera dejado la posibilidad de que luego saliera
de l mediante la pura posesin material; con ello, se entor-
pecera el progreso del rgimen registral. Pero quienes con-
ceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimen-
to de lo que conste en las inscripciones, estiman que no
obstante las pretensiones del sistema de llegar con el tiempo
a identificar dominio, posesin e inscripcin, no pudo evitar
la fuerza de los hechos y habra dejado abierta en los propios
textos la va para que en determinadas circunstancias triun-
fara la posesin material; sin inscripcin se alcanzara a ad-
quirir posesin, al menos irregular; los arts. 702, 708, 729 y
730 as lo demostraran (participantes en estas discusiones se-
rn luego mencionados; v. infra, N 195).
381
194. B) Conservacin y prdida. Una vez ms debe tenerse presente

la correlacin existente entre adquisicin, conservacin y prdida.
Aqu debe mencionarse destacadamente el art. 728: "Para que
cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin
se cancele", y se precisan las fuentes de la cancelacin.
a) Por voluntad de las partes. Puede acontecer cuando dos
contratantes entre los cuales se ha transferido el dominio (com-
praventa con la que el inmueble se ha inscrito a nombre del
comprador) acuerdan dejar sin efecto la transferencia (resci-
lian el contrato). Habr de exhibirse al Conservador un ins-
trumento autntico en que conste la voluntad de dejar sin
efecto la inscripcin existente a nombre de uno de ellos (com-
prador), con lo que cobrar vigencia la precedente (del ven-
dedor): bastar una subinscripcin al margen en que se exprese
que se cancela (art. 91 del Reg.) y as el inmueble volver a
quedar sometido a la inscripcin anterior 549 (v. supra, N 139).
Dicha cancelacin debe, pues, efectuarse materialmente en el
Registro (como se dijo, mediante la subinscripcin) , 550
b) Por decreto judicial. Una sentencia puede tambin dis-
poner que se cancele una inscripcin, cesando as la posesin
inscrita existente a nombre de una de las partes litigantes. El
juicio reivindicatoro puede concluir con ese resultado. Ex-
hibindosele copia del fallo, el Conservador cancelar la ins-
cripcin, y lo har materialmente, mediante una subinscrip-
cin (art. 91 del Reg.) y as cobrar vigencia la precedente,
si la haba; sin perjuicio de que el mismo fallo ordene practi-
car una nueva inscripcin a nombre del otro litigante 551 (pue-
de ocurrir tambin en juicios sobre nulidad o resolucin de
contrato). Como principio general, se ha resuelto que esta
544 V. RDJ., I. 13, p. 471 (con desacuerdo entre extracto y sentencia).

Lo habitual ser que, en la escritura pblica, se deje directamente sin efec-
to el contrato y, como consecuencia, se expresar que con una copia autori-
zada de la escritura el Conservador cancelar la inscripcin actualmente
vigente a nombre del comprador.
530 Aunque ya se ha mencionado el caso en el que la Corte Suprema esti-
m cancelada una inscripcin sin constancia en el Registro, al haber tolera-

do el poseedor inscrito, por un extenso lapso, actos materiales de posesin
por parte de otro, en un fallo criticado, pero quizs impuesto por motivos de
equidad (RDJ., t. 28, p. 252. V. supra, N 139).
551 RDJ., L 47, secc. 2a, p. 55.
382
cancelacin requiere de un juicio, con emplazamiento de quienes

seran afectados.552
c) Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro. Es la situacin de ms frecuente aplicacin (quien
tiene inscrito el inmueble a su nombre lo vende; el comprador
exhibe el ttulo al Conservador, con el que ste inscribe el inmue-
ble ahora a nombre del comprador); la sola inscripcin cancela
de pleno Derecho (automticamente) la anterior (por lo que se
le ha denominado "cancelacin virtual"), sin que para que se le
tenga por cancelada sea necesaria una subinscripcin en la ante-
rior (v. supra, N139). En esta ltima inscripcin debe hacerse
referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las muta-
ciones del dominio (arts. 692 del CC. y 80 del Reg.; debe insistir-
se en la conveniencia de que en estos casos se d amplia aplicacin
al art. 92 del Reg., que evita nuevas transferencias que a su vez
motivan litigios por inscripciones paralelas) .553
5,2 El fallo que ordena la cancelacin ha de recaer en un litigio en el que

el poseedor inscrito {cuya inscripcin va a ser cancelada) ha sido parte, ha
sido odo, puesto que a l afectar; de no ser as, faltara el debido proceso:
F. del M. N 393, p. 367; v. tambin RDJ., t. 69, p. 67; F. del M. N 162, p. 72.
Se ha resuelto que cuando por negativa del Conservador a cancelar una
inscripcin un particular acude al juez, si bien generalmente el procedimiento
es no contencioso, cuando la decisin va a comprometer intereses de terce-
ros el asunto es contencioso y debe ventilarse en la tramitacin que corres-
ponda, RDJ., t. 83, secc. 2a, p. 15.
Para los efectos del mbito de accin del tribunal, es interesante la situa-
cin en la cual se resolvi que cuando, luego de anotar, el Conservador re-
hus la inscripcin de una prohibicin judicial de celebrar actos y contratos
y entretanto se practic una inscripcin, junto con insistir en la inscripcin
de la prohibicin el juez no puede ordenar la cancelacin de aquella inscrip-
cin; no puede extender los efectos de la demanda afectando a un tercero
ajeno al juicio (F. del M. N 260, p. 195).
V. tambin los fallos mencionados en el captulo relativo al Registro (su-
pra, NO 132 y sgts.).
553 Nos referimos a conferir una amplia aplicacin al art. 92 del Reg, por-
que podr notarse que ese texto ordena practicar una nota marginal en las
inscripciones anteriores "no canceladas" y -tal como recin se dijo- en estas
situaciones la anterior qued de pleno Derecho cancelada al practicarse la
posterior (conforme a decisin jurisprudencial ya muy firme); entonces, en
trminos restringidos, la orden del art. 92 no alcanzara a esta inscripcin por-
que sta es una "cancelada" (y as, surge la interrogante: a qu situaciones
se referira? Si la cancelacin por las dos causales anteriores requieren -como
se ha dicho- de subinscripcin, como hay que intentar dar aplicacin a la
383
Cancelacin en virtud de titulo injusto. El punto ha sido discu-

tido. Supngase un ttulo injusto (cualquiera de los que indica
el art. 704), en base al cual se inscribi un inmueble a nombre
de quien corresponda segn dicho ttulo; posteriormente, se
establece que el ttulo es injusto; la inscripcin que l motiv,
tuvo el mrito de cancelar a la precedente? Algunos fallos han
resuelto que no, pues este ttulo no "transfiri el derecho", como
lo dispone el art. 728.554 Pero tambin se ha aceptado, porque
los arts. 728 y 2505 no distinguen la justicia o injusticia del ttu-
lo y porque el 730 da por cancelada la inscripcin basada en un
ttulo particularmente injusto, como es el del usurpador.555
Cancelacin de una inscripcin por una nueva, desconectada de la
anterior. Ya se ha dicho que si el mero tenedor de una cosa sim-
plemente se da por dueo, no adquiere posesin ni cesa la an-
terior; pero si dndose por dueo la enajena, cesa aqulla y el
adquirente entra en posesin (art. 730 inc. I o ) ; y se sabe tam-
bin que dicha regla se aplica a los muebles y a los inmuebles
no inscritos (sobre todo por el tenor del inc. 2 o ).
Si el bien del que se da por dueo y enajena es un inmue-
ble inscrito, el art. 730 inc. 2o pretende resolver el punto; para
que cese la posesin del poseedor inscrito y el adquirente entre
en posesin, es necesaria "competente inscripcin".
Qu se entiende por competente inscripcin es otra persistente
discrepancia en esta materia.
Se ha entendido que "competente inscripcin" es la que emana
del poseedor inscrito; se est refiriendo el texto a la misma
norma cundo una inscripcin anterior no estara cancelada? Se nos ocurre

que se aplicara a las inscripciones que por posteriores transferencias parcia-
les han quedado parcialmente rigentes; entonces, efectuada una transferen-
cia parcial, al inscribirse una parte del predio, la inscripcin anterior qued
vigente (parcialmente) y es una "no cancelada"; conforme al art. 92 debe po-
nerse a su margen nota de la posterior transferencia (parcial). A esa situa-
cin quedara reducido el campo de aplicacin del texto. Pero el apropiado
funcionamiento del Registro impone entenderlo extensivamente, practican-
do tambin aqu, en la cancelacin llamada virtual, la aludida nota marginal
(para que la anterior no quede con apariencia de vigencia, posibilitando ins-
cripciones paralelas); en la prctica registral as se procede habitualmente.
554 RDJ., t. 5, p. 419.

555 RDJ., t. 43, secc. 2% p. 65.
384
que ya menciona el art. 728; slo as queda protegida la continuidad

del Registro. La exigencia de que aun en el caso del usurpador se
exija que la inscripcin emane del poseedor inscrito puede aplicarse
en varias hiptesis: cuando el poseedor inscrito ratifica la venta
hecha por el usurpador (art. 1818); cuando el usurpador despus
adquiere (art. 1819). Se acepta incluso como competente inscripcin
la que emana aparentemente del poseedor inscrito, como acontece
en ttulos injustos (como el nulo o el otorgado por un mandatario
que no lo es); en tales casos, al menos se observara una
continuidad registral.556
En contra, se ha propuesto que es aquella que se ha practi-
cado observando formalmente la ritualidad (respetando las nor-
mas formales) de las inscripciones conforme al Reg, (y que, por
tanto, puede estar desconectada de la anterior); los arts. 2505 y
2513 apoyaran este significado y el art. 683 hara otro tanto; no
puede concluirse que sea la que emana del poseedor inscrito
porque a esa situacin ya se habra referido el art. 728.557 De se-
guirse esta solucin estaramos aqu en una situacin en que una
inscripcin desvinculada completamente de la anterior la can-
celara; por otra parte, sta sera tina cuarta forma de cancela-
cin, agregada a las tres que consigna el art. 728.
La jurisprudencia se ha inclinado ya por una, ya por otra al-
ternativa, y el punto permanece en discusin. 558
195. El fondo de la controversia. Como se ha podido apreciar,

basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de adquirir po-
556 Alessandri, Arturo, y Lira, Alejandro, segn Alessandri, Somarriva y
Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 59.

557 Somarriva, segn Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 62
(en esta obra la controversia aparece tambin, algo menos extendida, en el

L I, pp. 419 y sgts.); Dvila, scar: Posesin y prescripcin deinmueblesinscritos,
Edit. Imprenta Cervantes, Santiago, 1928; Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII,
p. 572; Urrutia, Leopoldo: "Vulgarizacin sobre la posesin ante el Cdigo
Civil chileno", en RDJ., L 31, Primera Parte, pp. 5 y sgts. V. tambin las obras
de Claro Vial y Herrera Silva, citadas, RDJ., t. 89, secc. 2a, p. 68. Pero no bas-
ta una "inscripcin de papel" (RDJ., t. 67, secc. 2a, p. 153).
558 Fallos pueden verse en las obras de Claro Vial y Herrera Silva, citadas;
y en el Repert. de L. y J. CC., arts. 730 y 2505; es destacable el de RDJ., t. 67,

p.271.
El debate vuelve a presentarse -como lo diremos- a propsito de la pres-
cripcin contra ttulo inscrito.
385
sesin de inmuebles (o de su conservacin o prdida) y surgen

de inmediato contradictores para exigir o no la inscripcin con-
servatoria, distinguindose entre inscritos y no inscritos, pose-
sin regular o irregular, ttulo que se invoca, etc. Los argumentos
giran en torno a los mismos preceptos, que se armonizan o con-
traponen con variados razonamientos.
Desde luego, el esfuerzo y la discrepancia constituyen demos-
tracin de una insuficiencia de los textos legales pertinentes, que
han posibilitado tanto antagonismo. Tambin ha influido aque-
lla pretensin del codificador, expuesta en el Mensaje, de que
en materia de inmuebles, con el tiempo se llegaran a identifi-
car en la realidad los conceptos de dominio, inscripcin y pose-
sin, la cual contina postergada no slo por la falta de obliga-
toriedad de incorporacin al Registro, sino, entre otras causas,
por un sistema con escasa legalidad registral y, por lo mismo,
poco seguro.
Pero del examen de las distintas discusiones se observan unas
posiciones constantes, que permiten delinear dos tendencias cen-
trales (ya resumidas; v. supra, N 189): o se concede preponde-
rancia fundamental a la inscripcin, o se atiende ms bien a la
posesin material; los autores adoptan uno de estos extremos o
lo aceptan con prevenciones.
a) Doctrina de la inscripcin-ficcin.559 En los inmuebles, la ins-
cripcin es una ficcin legal que representa la concurrencia de
los dos elementos que integran la posesin (tenencia y nimo
de seor); es el smbolo de la tradicin y de la posesin. Tal fic-
cin es invulnerable, si la inscripcin ha durado un ao com-
pleto (por el art. 924); y, por lo mismo, en nuestro Derecho sin
inscripcin no hay posesin de inmuebles.
b) Doctrina de la inscripcin-garanta.56u La calidad de inmue-
ble del objeto no altera la naturaleza de la posesin, que es la
tenencia con nimo de dueo; no se concibe posesin de in-
muebles sin la concurrencia de estos dos elementos. La inscrip-
cin no es ms que garanta de este hecho posesin, que debe
existir en la realidad; la inscripcin solemniza ese hecho, de
559 Por ej., Trueco, Humberto; Lagos, Moiss (v. obras antes citadas).
1560 Por ej., Urrutia, Leopoldo, ob. cit., Puede mencionarse tambin la ex-
trema y particular posicin de lvarez Gonzlez, Humberto: La inscripcin no
esrequisito, garanta, ni prueba dela posesin delos bienes raices, Impr. y Librera
Artes y Letras, Santiago, 1926.
386
modo que si ste no existe, queda transformada en forma va-

ca; los beneficios de prueba y garanta de posesin que con-
cede la inscripcin slo los alcanza el que tiene la posesin
material del inmueble. 661
La jurisprudencia. Los fallos han oscilado entre las posicio-
nes mencionadas, y en ocasiones parece ms bien que sin pre-
tender sentar precedentes interpretativos sobre materia tan
fcilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien
exhiba ms razonables antecedentes para sus pretensiones
(numerosas sentencias pueden encontrarse en las obras de
Claro Vial y Herrera Silva y en el Repert. de L. y J. CC., arts.
pertinentes).
No es fcil constatar Lin estado actual. Puede observarse una
inclinacin en favor de la inscripcin;562 pero una posesin mate-
561Por cierto, son sostenibles (y han surgido) soluciones intermedias, en

las que prevalece una u otra segn algunas circunstancias. As, puede estimarse
que la inscripcin es requisito para adquirir posesin, pero slo cuando se
aduce ttulo traslaticio de dominio, situacin en la que es indispensable la
tradicin, que ha de efectuarse por inscripcin (est el inmueble inscrito o
no) (o, en la proposicin de un autor que luego se precisar, slo cuando el
"ttulo" es la tradicin, est el inmueble inscrito o no); que la inscripcin es
la nica prueba de posesin, pero slo cuando se aduce ttulo traslaticio de
dominio (est el inmueble inscrito o no) (o, en la proposicin de aquel mis-
mo autor, cuando el "ttulo" es la tradicin, est el inmueble inscrito o no); y
que la inscripcin es garanta de posesin, pero slo en el sentido de que el
titular queda protegido ante el apoderamiento por parte de terceros; puede
verse que estas conclusiones importan destacar sealadamente la regla del art.
724 (v. Vial del Ro, Vctor, ob. cit., p. 162; sobre su afirmacin de que la tra-
dicin es ttulo, v. p. 100; y nuestro comentario a este respecto en supra,
N 166, nota, en el prrafo sobre los ttulos traslaticios).
Aunque con permanentes referencias a sus textos nacionales (especialmen-
te los arts. 1949 del CC. y textos pertinentes de la ley hipotecaria espaoles),
un examen doctrinario de la inscripcin relacionada con la posesin y la usu-
capin (de entre muchos sobre este agitado tema en el Derecho espaol) pue-
de verse en Morales Moreno, Antonio: "La inscripcin y el justo ttulo de
usucapin", en Anuario de Derecho Civil, t. 24, Madrid, 1971, pp. 1123 y sgts.;
Gallego del Campo, Germn: "La usucapin contra talnilas", en Rev. Critica de
Derecho Inmobiliario, N 686, Madrid, 2004, pp. 2655 y sgts.
562 V., por ej., F. del M. N 202, p. 176, especialmente cons. 10; RDJ., t. 85,
p. 147. Respecto de la posesin del derecho de hipoteca (lo posee quien tie-
ne la inscripcin hipotecaria a su nombre, como titular del derecho real de
hipoteca): F. del M. N 394, p. 445; Gaceta Jurdica N 135, p. 33; N 137,
p. 109; RDJ., t. 89, secc. 2% p. 68.
387
rial muy prolongada ha llegado a prevalecer.563 Y, en todo caso,

sin llegarse al extremo de proteger "inscripciones de papel", en
las que injustificadamente no hay indicios de posesin material.564
Por cierto, en situaciones de hecho extremas, cada tesis se
encuentra en mejor o peor posicin. As, cuando lo posedo es
un inmueble no inscrito, en el que se aduce ttulo constitutivo
de dominio y se pretende solo posesin irregular (porque se tie-
ne posesin por ms de diez aos), la tesis que privilegia la po-
sesin material se encuentra en su mejor situacin y con ella se
tiene la ms alta probabilidad de obtener que el juez resuelva
que se adquiri posesin aun sin inscripcin y, por tanto, que se
ha adquirido por prescripcin. En el otro extremo, cuando lo
posedo es un inmueble inscrito (inscrito a nombre de otro,
por cierto), se aduce ttulo traslaticio y se pretende posesin re-
gular, la tesis que privilegia a la inscripcin se encuentra en su
mejor situacin y se tiene la ms alta probabilidad de obtener
que el juez resuelva que al no tenerse inscripcin por el que se
pretende poseedor, no se tiene posesin y, por tanto, que no
puede ganar por prescripcin.
195 bis. Desde otro punto de vista, ahora puede comprenderse

cun discutidos han sido aquellos roles que se han atribuido a
la inscripcin, de ser "requisito, prueba y garanta de posesin
de inmuebles" (v. supra, N 154 bis). Pronto, despus de haber-
se postulado, esa afirmacin fue recogida para negarla. En fin,
la expresin, entre signos interrogativos, ha terminado por cons-
tituir otra forma abreviada- de exponer la discordia, que per-
mite, al mismo tiempo, percatarse de su profundidad (v. tambin
las notas del nmero anterior).
196. Prueba. Con lo expuesto, la prueba de la posesin de mue-

bles se reduce a la demostracin de los dos elementos: tenencia
y nimo de dueo. Probar el primero implica demostrar que al
MS v. RDJ., t. 60, p. 403.

564 V., por ej., RDJ., t. 66, p. 219; t. 67, secc. 2 a, p. 153; t. 68, p. 230; t. 78,
secc. 24, p. 136; t. 78, p. 5; t. 82, secc. 2", p. 67. Y tratndose de inscripciones
paralelas, se ha resuelto que debe precederse al anlisis de los derechos de
cada dtular para definir cul es significativa de verdadera posesin, RDJ., L 78,
secc. 2*. p. 136.
388
objeto respectivo se lo tiene aprehendido fsicamente o, al me-

nos, que se le gobierna, controla o se lo tiene a disposicin. El
segundo, por su naturaleza sicolgica, es de imposible prueba di-
recta; pero hay hechos que permiten deducirlo; son los que nor-
malmente conforman la conducta de un dueo: se lo utiliza, se
lo mantiene, se lo mejora, se lo transforma o refacciona, etc., sin
esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de demostrar que se
comporta, respecto de la cosa, como se comporta un dueo.
Por cierto, el que alega posesin debe probarla. Pero el C-
digo establece algunas presunciones (art. 719) y hasta una fic-
cin (art. 731, en relacin con el art. 2502).
Como se trata de la prueba de hechos, estn admitidos todos
los medios de prueba de admisin general (arts. 1698 del CC. y
341 del CPC.; no hay inadmisibilidad probatoria especfica).
Respecto de los muebles registradles, recurdese que la ins-
cripcin de un vehculo motorizado terrestre constituye presun-
cin de dominio, pero no de posesin (v. supra, N 148 y Ley
del Trnsito); de ah que se haya resuelto que para probar po-
sesin no basta la sola prueba documental. 565
La prueba de la posesin de inmuebles se tratar al exami-
nar las acciones posesorias (v. infra, N 278) .566
Seccin Segunda
La prescripcin adquisitiva
197. Nocin general; sistemtica; justificacin. Como se sabe, en

el tratamiento doctrinario habitualmente se distinguen dos clases
565 Jurisprudencia, Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder Judie., N 11, p. 32.
366 Adems de las obras ya citadas, entre muchas puede verse Savigny, Fede-
rico de: Tratado dela posesin segn los principios del Derecho romano, Impr. de la Soc.
Literaria y Tipogrfica, Madrid, 1845; De Dalmau y Olivart, Ramn: La posesin.
Nocin en el Derecho abstracto, Edit. Teps, Barcelona, 1884; Ihering, Rodolfo von:
La posesin, trad. de A. Posada, 2* edic., Edit. Reus, Madrid, 1926; Gentile, Fran-
cesco: Upossesso, Unione tipogrfico-editrice torinese, Tormo, 1965; Russoman-
no, Mario: La posesin en los principales Cdigos Civiles contemporneos, Edit.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967; Valencia Zea, Arturo: La posesin, Edit Te-
mis, Bogot, 1978; Trigeaud Jean-Marc: Lapossession des biens inmobiliers, Edit. Eco-
nmica, Pars, 1981. Para la posesin de inmuebles pueden verse tambin las obras
de Derecho registral; para la proteccin, las obras sobre acciones posesorias.
389
de prescripcin: la adquisitiva (o usucapin) y la extintiva (o libe-

ratoria), que el Cdigo chileno define conjuntamente (art. 2492).
Se ha discutido ampliamente la conveniencia de un tratamiento
conjunto o separado. Por una parte, contienen los mismos elemen-
tos fundamentales (lapso de tiempo e inactividad del titular del
derecho), y se les aplican -en cierta medida por eso- algunas re-
glas comunes. Por otra, al menos directamente, cumplen distin-
tas funciones (modo de adquirir el dominio y modo de extinguir
acciones, respectivamente); adems, si bien existe en ambas la in-
actividad (del acreedor y del dueo), en la adquisitiva hay otro
elemento muy influyente: la actividad del poseedor, que explota
la cosa mantenindola incorporada al proceso econmico. En la
direccin de la distincin se aconseja que la adquisitiva sea regla-
mentada entre los modos de adquirir el dominio y la extintiva en-
tre los modos de extinguir las obligaciones. Cdigos del siglo XX,
europeos (como el alemn, el suizo, el italiano) y latinoamerica-
nos (como el boliviano, el peruano, el paraguayo, el brasileo),
la tratan separadamente; el CC. de Quebec las trata en conjun-
to.567 Pero la contigidad (una junto a la otra, generalmente al
r,li7El CC. holands las trata cercanamente. En el Libro III (Derecho pa-
trimonial en general). Ttulo 4 (De la adquisicin y prdida de los bienes),
secc. 3a (De la adquisicin y prdida por prescripcin), trata de la adquisitiva
(arts. 99 a 106); y en el Ttulo 11 regula la extintiva (arts. 296 a 326).
Es cierto que, desde el punto de vista econmico, existe el comn efecto
de una alteracin patrimonial correlativa (aumenta o, al menos, se fortifica
el activo del prescribiente y disminuye, o al menos se debilita, el del dueo o
acreedor). Pero la diferencia jurdica es perceptible; en la adquisitiva el pres-
cribiente ingresa una cosa, en la extintiva no, slo se libera de un pasivo; ade-
ms, la posesin, fundamental en la adquisitiva, no se presenta en la extintiva.
Pero la disputa persiste; luego de una sntesis histrica dando cuenta del curso
de la discordia (incluyendo las opciones de Domat y Pothier), con la actitud de
autores con posterioridad al Cdigo (francs), entre los cuales la influencia de
Aubry y Rau en favor de la distincin fue decisiva, se ha insistido en la unidad.
Desde luego, se destaca que ambas (adquisitiva y extintiva) consolidan una situa-
cin de hecho, consecuencia de una apariencia; y se propone que la unidad tc-
nica existe, con base en la adquisicin; la prescripcin es siempre, y principal-
mente, un fenmeno adquisitivo, con un correlativo efecto extintivo; el poseedor,
de un bien o de un derecho, deviene en propietario y desposee, simultneamen-
te, al propietario anterior de la efectividad de su derecho debido a la extincin
de la accin que sanciona este ltimo; en la prescripcin liberatoria de derechos
reales el propietario de la cosa gravada usucape el derecho del tercero con el
que la cosa est gravada y provoca su extincin por consolidacin; en la pres-
cripcin liberatoria de derechos personales el deudor usucape el crdito, y se
39 0
final de un Cdigo) o separacin (respectivamente en los libros

de derechos reales y de obligaciones) no parece ser lo ms im-
portante; existiendo elementos comunes y distintos, de lo que se
trata es del grado en que las normas los reflejan. Suele ocurrir
que en un tratamiento separado los textos repiten reglas o acu-
den a la remisin (as, por ej., en las materias de suspensin e
interrupcin); la decisin preferible es la de extender el tratamien-
to unificado en todo cuanto sea posible, reduciendo las normas
diferenciadas al mnimo indispensable (all donde inevitablemen-
te se justifica); aparte de la repeticin o remisin, que ciertamente
as son evitadas, de este modo disminuyen las posibilidades de in-
coherencias y conflictos que, no teniendo que producirse nece-
sariamente, la experiencia ha demostrado que se producen en las
legislaciones que las tratan separadamente.568
En cuanto a la ubicacin del tema al final del Cdigo, los
autores nacionales tienen dado como explicacin el carcter con-
solidador de derechos que exhibe la prescripcin, como para
concluir la obra codificadora (a lo que suele agregarse la circuns-
tancia de haberse seguido el modelo francs).
No obstante que siempre se termina imponiendo, su justifica-
cin nunca ha sido completamente pacfica. Ha sido repudiada por
extingue por confusin; la extincin no se produce tanto por el mecanismo de

la prescripcin sino como un efecto secundario de la adquisicin, que est en la
base de toda prescripcin; las as llamadas prescripciones adquisitiva y extintiva
no son ms que dos manifestaciones de un mismo mecanismo, y esa unidad debe
conducir a una unidad de rgimen, que permite sobrellevar mejor las dificulta-
des y obtener mejores soluciones que la concepcin dual; as, la posesin es la
clave de las condiciones de la prescripcin en tanto que la propiedad es la clave
de sus efectos (Zenati, Frdric y Fournier, Stphanie: "Essai d'une thorie uni-
taire de la prescription", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil, ND 2, Pars, 1996,
pp. 339 y sgts.). Como puede observarse, el cuadro tiene lgica, slo que la ad-
misin de este planteamiento nos impone aceptar una posesin (de los crdi-
tos) bastante ficticia, bien alejada de la actividad que se supone en todo posee-
dor. V. tambin Yzquierdo Tolsada, Mariano: "Tensiones entre usucapin y
prescripcin extintiva", Edit. Dykinson, Madrid, 1998.
568De ese modo es como se ha procedido -con algunas diferencias siste-

mticas entre ellos- en los proyectos argentinos de Cdigo de Derecho Priva-
do unificado (de 1987, arts. 3899 y sgts., y de 1998, arts. 1831 para la adquisitiva
y 2475 y sgts. para las reglas comunes y la extintiva). Nuestras conocidas re-
glas comunes (que se vern pronto) en esos proyectos se extienden, por ej.,
a las materias de suspensin e interrupcin.
391
consideraciones morales y, especficamente, en cuanto refrenda (la

adquisitiva) las usurpaciones y (la extntva) la indebida liberacin
de compromisos contrados, sobre todo con prestaciones previa-
mente recibidas. Desde luego, debe repararse en que, tocante a re-
servas morales, estn dirigidas a la institucin, porque en las
situaciones concretas los involucrados estn advertidos de su vigen-
cia (con la presuncin de conocimiento de la ley) de modo que
unos han podido tomar las precauciones y otros aducen lo que el
ordenamiento les ofrece, con lo cual en los sujetos especficos el
reproche de inmoralidad entra al menos a diluirse. Por otra parte,
en su funcionamiento prctico frecuentemente no se presenta
como flagrante usurpacin o desaprensiva escapada al cumplimien-
to, sino como dirimidora de dudas ante discrepancias fundadas en
elementos contrapuestos (contratos controvertibles, autorizaciones
o pagos insuficientemente demostrados, etc.). Positivamente, su uni-
versal implantacin descansa en fundamentos de diversa naturaleza,
que han conducido a agruparlos en subjetivos y objetivos.
Los pimeros giran en torno a la calificacin de la conducta de
los sujetos involucrados. Se destaca la inactividad del titular en
el ejercicio del derecho, por mera desidia o negligencia, que con-
ducen a presumir un abandono o renuncia tcita, y a una san-
cin por esa actitud.569 Pero tener por abandono o renuncia la
falta de ejercicio de un derecho es una generalizacin excesiva;
si as se presume (legalmente), entonces una prueba en contra-
rio permitira excluir la prescripcin, lo que no parece estar en
el nimo de quienes postulan este gnero de fundamentos; y si
la presuncin es de Derecho, ya implicara reconocer la debili-
dad de la explicacin y admitir que puede haber fundamentos
ms convincentes de otra naturaleza (objetivos). Tambin se apre-
cia la debilidad de estos fundamentos si se recuerdan los plazos
breves de prescripcin (adquisitiva o extintiva), en los que los su-
puestos abandono o renuncia resultan explicaciones artificiosas.
En diversas hiptesis la pretendida negligencia tambin fracasa
como explicacin satisfactoria. Desde luego, hay una incoheren-
cia cuando se sanciona a un negligente que no reclama por su
derecho, y se es complaciente (en la adquisitiva) con un posee-
dor que (de mala fe) sabe que la cosa es ajena o (en la extinti-
va) persiste en incumplir. Por otra parte, se dan situaciones en
569 As, por ej., Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VIII, p. 32.
392
las que hay prescripcin sin negligencia (como cuando el due-

o o acreedor est impedido de actuar, o en que la demanda fue
imperfectamente notificada) y negligencia sin prescripcin (si el
poseedor reconoce dominio ajeno o abandona la finca o el deu-
dor reconoce la deuda).
Los segundos prescinden de las conductas de los sujetos y se
radican en la nocin de orden pblico. Hay un inters pblico,
socioeconmico y jurdico, en que se consoliden situaciones in-
ciertas o pendientes; ellas obstaculizan la fluidez y seguridad del
trfico, que influye en el mejor aprovechamiento de los recur-
sos (bienes y servicios) y en la paz social. Tambin en beneficio
de la certeza es aducida una presuncin (de dominio en la ad-
quisitiva, de pago en la extintiva) fundada en el transcurso del
tiempo sin aparecer el ejercicio del derecho respectivo, cuya con-
veniencia se ve reforzada por la ostensible circunstancia de que,
con el tiempo, los diversos medios probatorios se van diluyen-
do y extinguiendo; ms an, los sujetos tambin desaparecen y
los sucesores estarn en ms difcil situacin de defenderse ade-
cuadamente por el desconocimiento de los hechos que origina-
ron la situacin controvertida; as, la prescripcin funciona como
un respaldo a una prueba que se ha tornado difcil o imposible
por la lejana de la situacin en la que debera incidir.670 En este
mismo sentido surge tambin la proteccin a la apariencia, en
cuanto (la comunidad) los terceros deben ser protegidos cuan-
do actan de buena fe, findose de lo que observan, y la situa-
cin ostensible (el poseedor que aparece como dueo, el deudor
que aparece liberado) es, precisamente, la que termina siendo
consolidada por la prescripcin; aqu - c o mo en la generalidad
de las situaciones en que acta este principio protector de la apa-
riencia- se produce el notable resultado de que el Derecho ter-
mina adecundose a los hechos.571"572
570 En nuestro Derecho, por explicaciones del sistema de transferencia

de bienes, y especialmente del rgimen registral, como se ver al tratar la rei-
vindicacin, la prescripcin tambin muestra su rol de respaldo probatorio.
571 Entre nosotros, destacan los fundamentos objedvos, por ej. Alessan-
dri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, pp. 11 y sgts.; Abeliuk, Ren, ob. cit.,
t. II, N 1220, p. 996.
572 Este y otros temas doctrinarios, como los orgenes en Roma, con el
surgimiento sucesivo de la usucapi y la praescriptio, han sido bastante trata-

dos; pueden verse, por ej-, en Giorgi, Jorge: Teora delas obligaciones en elDere-
393
La jurisprudencia chilena ha acudido a muchas de estas ex-

plicaciones indiscriminadamente, segn la situacin de que se
trate, aunque parecen predominar las llamadas objetivas (y de-
ben ser empleadas con cuidado porque en ocasiones pueden
entrar en conflicto) ,573
197 bis. La relacin con la propiedad; el conflicto constitucional.

Al relacionar la prescripcin con el derecho de propiedad, pue-
cho moderno, trad. de la 7a edic. italiana por la Rev. Gral. de Legisl. y Jurispru-
dencia, Edil. Reus, Madrid, 1913, t. VIII, pp. 320 y sgts.; Castn Tobeas.Jos,
ob. cit., t. II, vol. I, pp. 344 y sgts. Para la distincin de justificaciones, entre
nosotros v. Domnguez guila, Ramn: La prescripcin extintiva, Edit. Jurdica
de Chile, Santiago, 2004, pp. 30 y sgts.
Suele observarse que en el Derecho moderno la prescripcin adquisitiva
ha ido viendo reducida su importancia; en los muebles, por obra de la regla
-por dems antigua- de que "en materia de muebles la posesin equivale a
ttulo" (a la que al menos aludiremos ms adelante, al tratar la accin reivin-
dicatora) en las legislaciones (principalmente de Europa occidental) en don-
de reina; y en los inmuebles, por obra de los Registros inmobiliarios, cada
vez ms perfeccionados. Con todo, debe tenerse presente que por su parte
esos factores se presentan asimismo limitadamente: la regla, en muchas legis-
laciones (entre ellas la de Chile) no es admitida; en donde es acogida fre-
cuentemente quedan situaciones en las que no es aplicable; y en cuanto a los
Registros, son muchos los que -como antes se ha advertido- an distan bas-
tante de lograr las aspiraciones de seguridad cifradas en ellos.
573 V., por ej., en direccin subjetiva, RDJ., t. 27, p. 240; t. 60, secc. 2a,
p. 130; t. 94, secc. 2a, p. 47 (junto a fundamentos objetivos). En sentido ms

bien objetivo, RDJ., t. 83, secc. 2a, p. 106; t. 86, secc. 3a, p. 55; t. 88, secc. 3a,
p. 38; t. 94, secc. 2a, p. 47.
El legislador al estatuirla y el intrprete al pretender atribuir fundamen-
to, tendrn cuidado en la coherencia; as, por ej., un plazo breve es ms dif-
cil que se compadezca con un fundamento en la negligencia del titular o con
la presuncin de pago (generalmente se explican por razones muy particula-
res) ; por otra parte, en la extintiva, los plazos breves aparecen ms propicios
para la extincin de algunas acciones cuando al titular le quedan otras, en
tanto que los extensos incitan a una prdida ms integral; en la adquisitiva,
en cambio, la longitud del plazo generalmente se vincula a las calidades de
la posesin y del poseedor. Pero en general, puede apreciarse que el plazo,
que pareciera ser una pura exigencia formal y estar entregado al solo arbi-
trio del legislador, es decisivo para la respetabilidad de los fundamentos; pla-
zos excesivamente extensos la desvirtan y excesivamente breves la pueden
convertir en tropela (en nuestro DL. 2.695 sobre saneamiento de ttulos se
ha llegado a acercar peligrosamente a esta impropiedad).
V. tambin Muoz Lpez, Silvia: Estudio crtico de lajurisprudencia, Titulo
42, Prrafo Io del Libro TV del Cdigo Civil, Univ. de Chile, Santiago, 1957.
394
de llegar a plantearse un conflicto, en cuanto la primera afecta a

la segunda; se pierde el dominio de la cosa corporal o del crdi-
to, aunque con la diferencia de que en la adquisitiva el dominio
es adquirido por otro (que es precisamente por lo que el ante-
rior lo pierde), lo que no acontece en la liberatoria; por otra par-
te, en la extintiva estrictamente lo perdido es la accin, el derecho
permanece (sin la accin de cobro), pero sta es una constatacin
slo terica (la carencia de la eficacia que significa la accin, en
la prctica equivale a la prdida). Consagrada en el texto, en esta-
do inminente constituye una amenaza de privacin y, cuando se
cumplen las exigencias, la privacin se consuma. El conflicto se
agudiza teniendo presente, sobre todo entre nosotros, la protec-
cin constitucional de que disfruta la propiedad (debiendo des-
tacarse para estos efectos los ya tratados textos del art. 19 N 24
de la Constitucin, que consigna la expropiacin como nico
modo de privacin del dominio, y del N 26, que impide a las le-
yes afectar en su esencia los derechos que la Constitucin garan-
tiza) . Y la dificultad se intensifica cuando al regular la prescripcin
el legislador adopta una actitud de extrema facilidad de aplica-
cin, especialmente a travs de una excesiva abreviacin del pla-
zo (decisin que se ha venido denunciando respecto del DL. 2.695
sobre saneamiento de ttulos).
El problema fue advertido en la Comisin de Estudios (sesin
148), pero no se defini solucin, y enfrentados aquellos textos
protectores con la indiscutible necesidad de la prescripcin, el
tratamiento constitucional aparece inconcluso.
En definitiva, la confrontacin es ms bien formal, sobre todo
si se tiene en cuenta la justificacin de la prescripcin. La Cons-
titucin impide la pura y simple privacin (a cuya gestacin el
titular no ha contribuido y, sobre todo, sin considerar incertidum-
bres de titularidad), y la prescripcin es aplicada en situacin
distinta; aqu (a veces con la contribucin de un titular, que
abandona el ejercicio de su derecho) se est en presencia de una
situacin de incertidumbre de pertenencia (en la adquisitiva) o
de existencia (del crdito, en la extintiva) que el inters social
-al que la Constitucin tambin atiende- requiere dirimir.574 En
574 Para la vocacin de perpetuidad de los derechos (reales y personales) y
la actitud del legislador de ponerle lmites por consideraciones sociales, Lamar-

che, Thierry, ob. CL (aludida en la perpetuidad del dominio, supra, N 59).
395
cuanto a la aplicacin extremadamente expedita y, especfica-

mente, en la abreviacin desmedida del plazo, no es ms que
una falta de prudencia o el ocultamiento de una improcedente
privacin del derecho con el ropaje de la institucin, que co-
rresponder resolver al tribunal (incluyndose aqu a los meca-
nismos de control de la constitucionalidad) con elementos de
juicio como los que aqu se han expuesto; por cierto, el elemento
nuevo ah ser la calificacin de la mesura de la norma legal
(cun desproporcionada es la abreviacin del plazo como para
concluir que se trata de una verdadera privacin) (por ej., as
como por un lado en la actualidad extender el plazo de pres-
cripcin adquisitiva a cientos de aos puede equivaler a excluirla
de su vigencia prctica, por otro, abreviarlo a meses o das pue-
de equivaler en la realidad a una efectiva privacin; lo que se
dice de la dictacin de leyes que fijan plazos, se relaciona con
el tema de los pactos entre particulares sobre plazos de prescrip-
cin, que son tratados en la prescripcin extintiva). 575
198. Las llamadas reglas comunes a toda prescripcin. Tres re-

glas son bien conocidas con esa denominacin por ser aplica-
bles tanto a la prescripcin adquisitiva como a la extintiva.
199. a) Debe ser alegada (art. 2493). Se trata de un beneficio

que, por tanto, es renunciable (actitud que pudiere adoptarse
particularmente aqu, donde el beneficio suele ser agobiado con
insidias sobre su licitud, aunque esta esperanza envuelva una do-
575 El problema se ha presentado respecto del plazo de un ao de pres-
cripcin adquisitiva para bienes races dispuesto en el DL.. 2695, sobre sanea-
miento de la pequea propiedad raz; al parecer, se trata precisamente de
una norma de esas de dudosa mesura y, por eso, se ha acudido al tribunal,
mediante recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En ocasiones
la Corte Suprema lo ha estimado aceptable (v. jurisprudencia en saneamien-
to de ttulos, supra, N 143).
Por lo dicho (en el cuerpo) las expresiones de un fallo, cuando mani-
fiesta que el legislador es libre para establecer el trmino necesario de la pres-
cripcin y la fecha inicial en que ste comienza a correr, deben ser
comprendidas slo como el enunciado de un principio general y merecen
matizarse (RDJ., t. 75, p. 238; F. del M. N 235, p. 116).
Por otra parte, se ha resuelto que normas reglamentarias no pueden al-
terar los plazos de prescripcin establecidos en textos legales (F. del M. N 357.
p. 498).
396
sis de ingenuidad); por otra parte, es necesario que se hagan

constar los antecedentes o elementos que en el caso concreto
la configuran. Queda as justificada la exigencia de su alegacin
y, por lo mismo, la veda al juez para declararla de oficio. 576
Dados nuestro texto (art. 2513) y los efectos que produce,
se tiene entendido que dicha alegacin no podra plantearse sino
en un "juicio", y seguido contra legtimo contradictor, que en
la prescripcin adquisitiva sera el dueo contra quien se pres-
cribe (y en la extintiva, el acreedor contra el que se prescribe).
Entre nosotros hay situaciones excepcionales (que no se refie-
ren a la adquisicin del dominio) en que el juez debe declararla
de oficio (como las de la prescripcin de la accin penal y de la
prescripcin de la pena, conforme a los arts. 93 y sgts. del CP.; y de
la prescripcin del carcter ejecutivo de una accin, segn el art.
442 del CPC.). Pero se ha discutido el carcter de prescripcin o
de caducidad que revisten esas situaciones (sobre todo la ltima).
La alegacin de la prescripcin adquisitiva ha suscitado va-
rias interrogantes.
Substantivamente, no existen trminos sacramentales para ale-
garla; basta una manifestacin de voluntad inequvoca en tal sen-
tido.577 No basta una vaga referencia; debe alegarse en trminos
concretos;578 aunque puede aceptarse una alegacin tcita, si se
deduce claramente de los argumentos de los planteamientos del
prescribiente.579 En todo caso, deben indicarse al juez los elemen-
tos esenciales que la configuran (como ocurre con el inicio de la
posesin, que determina el inicio del plazo, definicin necesaria para
saber si est cumplido) 580
En el mbito procesal se ha planteado una controversia de
evidente inters prctico, acerca de la forma de alegarla (que
aqu se ver respecto de la adquisitiva).581
576 As, por ej., RDJ., t. 87, secc. 51, p. 49.

En doctrina extranjera se ha discutido la justificacin de esta necesidad
de alegarla.
577 Giorgi,Jorge, ob. cit., t. VIII, p. 487; GT. de 1924, 1" sem., p. 297, sent.
N 72.
578 RDJ., t. 4, p. 355.
579 RDJ., t. 22, p. 699.
580 RDJ., t. 27, p. 546.
Para la forma de alegar la prescripcin extintiva puede verse Domn-

guez guila, Ramn, ob. cit., pp. 59 y sgts.
397
Se ha sostenido que slo procede alegarla como accin; es

necesario obtener una declaracin positiva del tribunal en or-
den a que habindose cumplido las exigencias, la cosa es del
dominio del prescribiente, de modo que una pura excepcin
opuesta en base a la prescripcin sera insuficiente. Como el art.
310 del CPC. se refiere a la "excepcin de prescripcin", y dis-
pone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio,
se estima que el precepto es slo aplicable a la prescripcin ex-
tintiva (por lo dems la adquisitiva, por su naturaleza, vincula-
da indisolublemente al dominio y, en la prctica, a una disputa
sobre l, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no sera
posible si se permitiera oponerla como excepcin en cualquier
estado del juicio). De esta manera, si el prescribiente es deman-
dante, en su demanda accionar de prescripcin, en tanto que
si es demandado, al contestar deber alegarla - c o mo accin-
mediante una reconvencin. 582
Tambin se ha sostenido que puede alegarse tanto en for-
ma de accin como de excepcin, advirtiendo que la accin y
la excepcin no son sino simples medios o posiciones procesa-
les que adoptan los derechos o intereses controvertidos; en am-
bas hay un derecho o inters que se hace valer y ser la sentencia
la que declarar cul merece la garanta legal. Y se ha llegado a
objetar que sea correcto procesalmente permitir al demandado
reconvenir, estimndose aceptable en tal caso slo la va de la
excepcin. 583
Y se ha postulado que tratndose de la prescripcin adquisi-
tiva del dominio, no existe la accin de prescripcin, porque sta
es slo un modo de adquirirlo. As, lo que el prescribiente pue-
582 V. Contreras, Luis: "Algunos aspectos de la prescripcin extintiva", en
RDJ., t. 42, Primera Parte, pp. 65 y sgts.; Domnguez Benavente, Ramn: "Al-
gunas consideraciones sobre la prescripcin", en Rev. de Derecho, U. de Con-
cepcin, N 62, p. 473; Spottke, Carlos: La accin de prescripcin, Univ. de
Concepcin, Concepcin, 1955.
583 As Rioseco, Emilio: "Sobre la forma procesal de alegar la prescripcin",
en Rev. de Derecho, U. de Concepcin, N 61, Concepcin, 1947, pp. 295 y

sgts. V. tambin Veloso, Hctor: "La prescripcin adquisitiva de dominio, pue-
de hacerse valer como excepcin enjuicio?", en Rev. de Derecho, U. de Con-
cepcin, N 65, pp. 347 y sgts. Sintetiza estas alternativas, con nfasis en que
la prescripcin es el fundamento de la adquisicin y no requiere ser propuesta
como accin o excepcin, sin perjuicio de que puede pedirse una formal de-
claracin, Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, p. 742.
398
de hacer es, sosteniendo que es dueo, ejercer una accin que derive
de su dominio (como la reivindicatora), mencionando la
prescripcin como causa de pedir; se dir dueo porque adquiri el
dominio por prescripcin (debiendo entonces probar dicha
prescripcin). Y si se le demanda, s podra excepcionar- se
mediante la prescripcin, excepcin que, se afirma, reconoce el
art. 310 del CPC., texto que no distingue entre prescripcin
adquisitiva y extintiva. Slo existe, pues, la excepcin de pres-
- 584
cnpcion.&84
Estimamos que la solucin emerge de la afirmacin de que
la prescripcin (adquisitiva) es slo un modo de adquirir el do-
minio; as, no procede postular ni una accin ni una excep-
cin de prescripcin (como no hay accin ni excepcin de
tradicin, de ocupacin, etc.; son modos de adquirir); la base
sustantiva es el dominio, que ha sido adquirido por este modo.
Cualquiera sea su posicin procesal, la afirmacin del invocante
ser que es dueo; y la prescripcin el modo como adquiri
el dominio (debiendo probar los elementos que constituyen
la prescripcin): a) Puede ser demandante. Por ej., demanda
interponiendo accin reivindicatora o intenta una accin de-
clarativa de dominio (contra alguien a quien tenga por legti-
mo contradictor) para perfeccionar su titularidad, que no
aparece bien definida y pretende consolidarla (como si tra-
tndose de un inmueble carece de inscripcin); b) Puede ser
demandado. Por ej., se le demanda de accin reivindicatora;
contestar diciendo que el dueo es l (ah est su excepcin),
y que el dominio lo adquiri por prescripcin (este plantea-
miento debe tenerse presente ms adelante, cuando se trate la
sentencia en que se reconoce la prescripcin y se formula una
observacin respecto de su inscripcin si se trata de un inmueble,
en infra, N 213, especialmente la nota al final). Lo que s parece
necesario es que la invocacin se efecte al inicio del debate:
en la demanda o en la contestacin, segn el caso, para evitar la
sorpresa al adversario, que pudiere quedar en la indefensin,
y para el acopio y escrutinio de la prueba
584 As Mndez, Hctor, ob. cit., pp. 54 y sgts.; tambin, del mismo autor:
"De la alegacin de la prescripcin", en RDJ., t. 43, Primera Parte, pp. 101 y

sgts.
399
respectiva (de los elementos que configuran la prescripcin), en la

etapa procesal correspondiente.385
La jurisprudencia nacional no ha sido uniforme, aunque pa-
rece inclinarse por la necesidad de que se accione de prescrip-
cin.586 Tambin se ha resuelto que puede ser alegada como accin
o excepcin.587 Se ha admitido asimismo la excepcin de
585 En esta direccin, aunque sin plena coincidencia, Diez-Picazo, Luis,

ob. cit., t. III, p. 742 (citando a Gentile); asimismo, sin completa coinciden-
cia, y en trminos escuetos e incisivos, Vergara Varas, Pedro: "Despejando una
falacia: no es efecdvo que la alegacin de prescripcin adquisitiva de un de-
recho real deba hacerse valer siempre por va de reconvencin", en Rev. Ac-
tualidad Jurdica, Univ. del Desarrollo, N 6, Santiago, 2002, pp. 327 y sgts.
El a nuestro juicio- equvoco entre nosotros pudiere explicarse por una
indebida comprensin de la exigencia de la alegacin. Que la regla imponga
alegarla, debe entenderse en primer lugar como un repudio a la declaracin
de oficio; por lo mismo, cuando se dispone que debe alegarse, eso implica
que debe ser "invocada". Pero, al parecer, con la orden de alegacin la doc-
trina nacional, seguida pronto por la jurisprudencia, parece haberse sentido
empujada a la dramtica disyuntiva de encuadrarse en la accin o en la ex-
cepcin, y no tiene por qu entenderse as; lo pedido slo es invocarla, sin
exigirse que la invocacin tenga que ingresar a alguna de esas herramientas
procesales y, lo que es ms importante, no se justifica, conforme a lo expresa-
do en el cuerpo. De ah que en la doctrina extranjera esta querella frecuen-
temente no aparece, no obstante que la necesidad de alegacin es principio
bastante universal. En el mismo sentido, los Cdigos del siglo XX se dedican
a exigir la invocacin, impidiendo la declaracin de oficio; pero (en la ad-
quisitiva) no imponen que deba alegarse como accin o excepcin.
La consecuencia prctica es que, entre nosotros, si slo se invoca, sin ex-
presarse que se interpone la accin de prescripcin adquisitiva, o se invoca
expresndose que se opone la excepcin de prescripcin adquisitiva, con la
solucin prevaleciente se negar la declaracin de prescripcin, por mucho
que el invocante haya posedo la cosa por muchos aos, ms all de los pla-
zos exigidos (como se ha procedido en algunos de los fallos que luego sern
citados). Si abandonamos esa exigencia formal, invocada clara y oportuna-
mente y probados los supuestos, tendra que acogerse, sea que se agregue que
se interpone una accin, una excepcin o nada se diga a ese respecto. En
este sentido puede recordarse que en la poca del Derecho romano en que
la praesariptio no confera el dominio y se conceba como un medio de con-
tencin ante la reivindicatora, equivala a una excepcin.
586 RDJ., t. 42, p. 449; t. 43, p. 467; L 48, p. 553; t. 54, p. 68; t. 63, p. 336;
t. 68, secc. 2% p. 52; t. 82, secc. 2% p. 67; t. 84, secc. 2a. p. 119; Gaceta Jurdica
N94, p. 115; N 119, p. 41; Rev. de Derecho, U. de Concepcin, N" 31-32,
p. 2667; N 100, p. 277; N 140, p. 192; F. del M. N 484, p. 42; La Semana
jurdica N 235 (mayo), 2005.
587 RDJ., t. 16, p. 301; t. 21, p. 595; t. 43, p. 418.
400
prescripcin, sin resolver si es o no posible alegarla como ac-

cin588 (se ha resuelto que el actor no puede, en segunda ins-
tancia, pedir que se declare a su favor la prescripcin adquisitiva;
debi solicitarlo en su demanda; y, al mismo tiempo, se conclu- y
que el demandado, por su parte, no puede oponer en segunda
instancia la excepcin de prescripcin adquisitiva, porque se trata
de una materia de lato conocimiento, a la cual no puede estarse
refiriendo el art. 310 del CPC., que cuando permite oponer la
excepcin de prescripcin en cualquier estado del juicio slo se
refiere a la extintiva) .589
Se ha planteado tambin la posibilidad de que un acreedor,
interesado en enriquecerlo, alegue (oblicuamente) la prescripcin
que favorece a su deudor (un fallo la ha rechazado). 590
200. b) No puede renunciarse anticipadamente (art. 2494). Sien-

do un beneficio, en cada caso particular en que estn cumpli-
das las exigencias para que opere, puede renunciarse (adems,
es principio el que a nadie se le pueden incorporar derechos
sin su voluntad). El precepto mismo indica que la renuncia pue-
de ser expresa o tcita.
Pero como en la aplicacin de la institucin hay un inters
general comprometido, se impide renunciar a ella anticipadamente
(art. 12); de permitirse, se aade, al celebrarse actos y contratos
frecuentemente se intentara obtener de la contraparte la
renuncia, con lo que su vigencia prctica se ira inhibiendo
5SS RDJ., t. 42, p 23; t. 45, p. 324; t. 60, p. 403.

589 RDJ., t. 49, secc. 2 a, p. 100.
590 Con voto disidente, RDJ., t. 35, p. 424.
Desde mucho tiempo, la posibilidad est bien admitida. As, arts. 2225
del CC. francs, 2939 del CC. italiano; con reformas en los textos procesales,
tambin el Derecho colombiano (v. Hinestrosa, Fernando: Tratado de las obli-
gaciones, Edit. Univ. Extemado de Colombia, Bogot, 2002, t. I, p. 820). Ge-
neralmente se admite aunque ya hubiere renunciado. Si los textos simplemen-
te lo permiten, basta citarlos y no hace falta mayor preocupacin por la va
que puede emplearse; si no hay textos y se pretende actuar, podra postular-
se que la invocacin por el interesado adopta la forma del ejercicio oblicuo
(llamada accin oblicua o subrogatoria, entre nosotros con la interrogante
de si es admisible con aplicacin general); despus de la renuncia, tendra
que dejarse sin efecto ese acto unilateral mediante la pauliana, con lo que
queda expedito el camino para aquel ejercicio indirecto.
401
(es regla de adopcin muy generalizada en los Cdigos Civiles,

antiguos y recientes).
Del examen del precepto fluye, como idea repetida en su
inc. 2o, que antes de cumplirse las condiciones exigidas para que
opere, no puede renunciarse. Pero en prescripcin adquisitiva
la fuerza de los acontecimientos obliga a una precisin. Atendi-
do el texto, antes de iniciarse (que en esta prescripcin equiva-
le a antes de comenzar a poseer) no podra renunciarse; pero
en la prescripcin adquisitiva esta eventual renuncia es poco con-
cebible, porque es contradictorio imaginar a un futuro posee-
dor de la cosa declarar que renuncia a ganarla por prescripcin,
para pretender luego poseerla, tenerla con nimo de dueo; con
esa actitud estara declarando que no la va a poseer. Y por otra
parte, ya iniciada, es decir, cuando ya se est poseyendo, es im-
posible impedir al poseedor que, luego de poseer una parte del
lapso, deje de poseer; ciertamente, en cualquier instante podr
reconocer al dueo como tal o simplemente alejarse de la cosa,
dejando de poseer (v. supra, N 188). As, tenida generalmente
la irrenunciabilidad anticipada como una regla comn, en la
prescripcin adquisitiva resulta muy poco consistente. Podra
tener aplicacin en situaciones inusuales -que podran calificarse
de rebuscadas-, como la siguiente: A entrega a B un mueble en
comodato por seis meses; estipulan que B renuncia a la prescrip-
cin; transcurren doce aos y B no restituye; A demanda resti-
tucin; B opone la prescripcin adquisitiva fundado en el art.
2510 regla 3a (sosteniendo que prevalece sobre el art. 730); A
aduce el pacto de renuncia; B contesta con la nulidad del pac-
to, en virtud del art. 2494.
En suma, lo que con la regla queda repudiado es el pacto
en que se estipule la renuncia, el cual, como ha quedado dicho,
es muy poco factible en la prescripcin adquisitiva.
La estipulacin de renuncia anticipada es nula absolutamen-
te. Se estara infringiendo una ley prohibitiva (el art. 2494) y en-
tonces el acto carece de objeto, 591 con lo que sera inexistente
591 Carece de objeto porque en el acto de renuncia anticipada (que est

prohibido) el objeto consistira en un hecho; y cuando el objeto consiste en
un hecho debe ser moralmente posible (adems de comerciable y fsicamen-
te posible); y es moralmente imposible el prohibido por las leyes (art. 1461).
As, al faltar el requisito de su "posibilidad moral", el objeto no se configura;
no hay objeto.
402
o, al menos, nulo absolutamente, conforme a los arts. 1461 inc.

final, 1444, 1445 y 1682. Se llega tambin a la conclusin, esta
vez slo de nulidad absoluta, estimando que tiene objeto pero
ilcito, con los arts. 1466 parte final, y 1682.
El texto dispone un concepto de renuncia tcita (inc. 2o).592
Cumplidos los requisitos de la prescripcin adquisitiva, para que
sea posible renunciar a ella se exige poder de disposicin del
derecho de que se trata (art. 2495); como se estar actuando ju-
rdicamente, parece claro que se ha de exigir, adems, plena ca-
pacidad de ejercicio. Si se trata de dejar de poseer, segn antes
se ha dicho, en este punto es evidente que son aplicables las re-
glas de capacidad para poseer, ya examinadas. El precepto cobra
importancia tratndose de la renuncia efectuada por representan-
tes (legales o voluntarios) por cuanto si ciertos bienes (por ej.,
inmuebles) pueden ser enhenados por el representante slo pre-
vias ciertas formalidades, podra estimarse que ellas seran nece-
sarias tambin para renunciar la prescripcin adquisitiva cumplida
a favor del representado, respecto de esa clase de bienes. 593"594
592 V., al respecto, RDJ., t. 77, secc. 2a, p. 28; en el fallo se declara que la
renuncia es efectuada por mera liberalidad (calificacin que parece dudosa)
o moralidad. Ante la pretensin de que las tratauvas para arribar a una tran-
saccin constituiran una renuncia tcita de la prescripcin, ah tambin se
resolvi que no, decisin que compartimos.
595 Conviene observar la naturaleza del acto de renuncia (admitido cuan-
do ya est cumplida). La calificacin debe ser relacionada con la alegacin. La

interrogante bsica parece estar en la determinacin del momento en que se
consuma la adquisicin. Es cierto que la prescripcin debe ser alegada, pero,
una vez alegada, la adquisicin se produce slo ahora, o se retrotrae al tiem-
po de cumplirse las exigencias (ltimo da del plazo)? Es decisivo porque si se
produce slo con y desde la alegacin, la renuncia (que, por cierto, se habr
efectuado sin alegarla) ser un simple acto abdicativo, por el cual el poseedor
se abstiene de aprovecharse de la prescripcin y as el derecho no lleg a in-
corporarse al patrimonio del renunciante; y la conclusin siguiente es que esa
renuncia no constituye enajenacin (por lo mismo, no se generan efectos tri-
butarios aplicables a las enajenaciones, no constituye donacin, y si versa sobre
una usucapin de inmueble, ninguna actuacin se requiere en el Registro). Si
la primera opcin se cambia, se cambiarn las conclusiones. Para el debate no
debe olvidarse el arL 2495, que por cierto constituye entre nosotros un argu-
mento a favor de la segunda tesis, pero que no parece decisivo, porque se re-
fiere al especfico punto del poder que se requiere para la renuncia, con
particular importancia en administradores de patrimonios ajenos. De todos
modos, nos parece que la adquisicin se produce al cumplirse el plazo, con los
403
201. c) Las reglas son iguales para todas las personas (art. 2497).
El precepto se explica en cuanto termin con reglas de privile-
gio a favor de ciertas entidades (como la Iglesia y el Fisco), en
materia de prescripcin. 596
Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada "accin
rescisoria del dominio", conforme a la cual el dueo al que le ha-
ban ganado la cosa por prescripcin, poda pedir que se rescin-
diera el dominio (conforme a la expresin en uso) ganado por el
prescribiente, probando que haba estado imposibilitado de impe-
dir esa prescripcin.596 Pero s existe el beneficio de la "suspensin"
matices que se mencionarn ms adelante, al tratar la adquisicin del dominio

por prescripcin y el rol de la sentencia (infra, Nm 212 y 213).
Por eso es que estimamos que para la renuncia basta que se haya cum-
plido el plazo; precisamente, se puede renunciar desde que se ha cumplido
el plazo y no es necesario que se haya dictado sentencia; ms an, dictada ya
no es posible la renuncia. Incluso, como tiene que alegarse, puede sostener-
se que es posible slo hasta que se alegue (ah el conflicto se complica con la
forma de alegarla y con la eventual revocabilidad de la renuncia; al menos
en principio, parece ser irrevocable). Estimando que la adquisicin se pro-
duce al cumplirse el plazo, concluye que para la renuncia no es necesaria la
sentencia. Vial del Ro, Vctor, ob. cit., p. 185.
A propsito de este ltimo texto, est discutido si los representantes le-
gales pueden renunciar la prescripcin que favorece a sus representados. En-
tre nosotros, tratndose de la adquisitiva, con el art. 2495 puede concluirse
que hay que remitirse a las normas que rigen la respectiva enajenacin (eso
significa examinar las normas dispuestas para la enajenacin de bienes, mue-
bles o inmuebles, por parte del guardador, padre, etc.) Y, como se sabe, las
exigencias son mayores cuando se trata de enajenar inmuebles.
W4 Ms antecedentes en Contreras, Luis: "De la renuncia de la prescrip-
cin", en RDJ., t. 43. Primera Parte, pp. 86 y sgts.
W5 Algunas provenan incluso del Derecho romano, concretamente de tex-
tos justinianeos.
Pero la alteracin de la igualdad, para impedir que el Fisco pueda invo-
car la prescripcin adquisitiva, no carece de fundamento, sobre todo en aque-
llas situaciones en las que la incertidumbre -en cuya existencia la prescripcin
encuentra uno de sus principales fundamentos- es atribuible al propio Esta-
do (v. en este sentido Segura, Francisco: "Puede el Fisco alegar la prescrip-
cin adquisitiva?", en Rev. de Derecho de la Univ. Catlica de la Stma.
Concepcin N 8, Concepcin, 2000, pp. 121 y sgts.).
596 La expresin "accin rescisoria del dominio" ha sido la ms frecuen-
temente usada, pero estimamos que debiera llamarse "accin rescisoria de la

declaracin de prescripcin".
404
de la prescripcin a favor de ciertas personas, como ya lo insina

el propio art. 2497 al final (y que se tratar ms adelante). 597-598
202. Algunas caractersticas. Se destacarn algunas de la pres-

cripcin adquisitiva, varias de las cuales son ms bien derivadas
de la posesin, de la que se origina.
Io. Predomina la calificacin de un modo de adquirir originario.
Aun cuando el objeto tena un propietario anterior, el prescribiente
no lo recibe de aqul; lo adquiere independientemente (pero
tambin se ha sostenido que es derivativo) . 5 "
597 La prescripcin extintiva no es tratada aqu; pero ai menos deja-

mos constancia de que la aplicacin de esa prescripcin en el mbito del
Derecho pblico, con el debate sobre la vigencia all de las normas del
Cdigo Civil, ha conferido algn protagonismo a la regla. Se ha resuelto
su amplia aplicacin (as, por ej., RDJ., t. 40, p. 48; t. 88, secc. 2a, p. 69).
Pero luego, con la configuracin de una teora general de la nulidad de
Derecho pblico, que incluye la proposicin de su imprescriptibilidad, ha
corrido diversa suerte. Tal como se relata en los estudios especializados,
de Derecho administrativo y de responsabilidad del Estado, en ocasiones
se ha resuelto la imprescriptibilidad de tal nulidad (por ej., RDJ., t. 94,
p. 126; t. 96, secc. 5a, p. 69; t. 97, secc. 5a, p. 83); en otras se ha concluido
que las consecuencias patrimoniales de esa nulidad son prescriptibles (por
ej., Gaceta Jurdica N 253, N 1, p. 94; Gaceta Jurdica N 266, N 1, p. 89);
en otras que la accin de responsabilidad por falta de servicio es asimis-
mo prescriptible, conforme a las reglas del Cdigo Civil (por ej., Gaceta
Jurdica N 263, N 5, p. 29; y para las multas administrativas se han dis-
pensado decisiones divergentes (as, RDJ-, t. 97, secc. 7a, p. 173, y t. 97,
secc. 7a, p. 175).
598 En todo caso, en cuanto atribuye una caracterstica (igualdad) al es-
tatuto legal de la institucin de la prescripcin, considerando que -al igual

que todas las llamadas reglas comunes- esta regla no tiene otra jerarqua
que la de norma legal, no poda pretender duradero respeto y debe ser com-
prendida ms bien -como se dijo- en su inicial funcin de alejar antiguos
privilegios; porque en el desenvolvimiento legislativo ya se cuenta con un
amplio y variado elenco de reglas diferenciadas, y no exclusivamente en el
sector de los plazos.
599 Por el carcter originario pueden citarse, por ej., Hernndez Gil,
Antonio, La posesin, cit., p. 408; Rotondi, Mario: Instituciones de Derecho

Privado, trad. de F. Villavicencio, Madrid, 1953, p. 275; Messineo, Fran-
cesco, ob. cit., t. III, p. 327; Lalaguna, Enrique, ob. cit., pp. 383 y sgts.,
especialmente p. 394. Es clara la explicacin de este ltimo autor cuan-
do manifiesta que en las adquisiciones derivativas hay un nexo causal en-
tre transmisin y adquisicin; en cambio, en la usucapin la adquisicin
se produce "sin que entre el titular legtimo y el adquirente se establez-
405
2. Permite adquirir toda clase de bienes que puedan poseerse.

Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, con
excepcin de las servidumbres discontinuas y continuas inapa-
rentes. No ser frecuente la adquisicin de los dems dere-
chos reales (que son ms estrechos que el do mi ni o ) por
prescripcin porque lo habitual ser que si un sujeto entra a
poseer una cosa, la posea como integral dueo de ella y no
con un nimo de adquirirla parcialmente o de adquirir slo
alguno de los atributos del dominio. Pero es factible (como
se ir viendo) en hiptesis de derechos reales constituidos por
quien no es dueo o constituidos imperfectamente (v. tam-
bin infra, N 211).
En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripcin de-
rechos personales, la interrogante depende en gran medida de
otra: si hay posesin sobre esta clase de derechos. Ya se ha di-
cho que es punto discutido (v. supra, N 162). Esa controver-
sia es bsica porque si se rechaza la posesin de derechos
personales, se tendr que rechazar, en consecuencia, su pres-
cripcin adquisitiva (otro tanto ocurre con la reivindicacin de
derechos personales, como se dir en su oportunidad). Si se
admite la posesin de esos derechos, la conclusin normal ser
la de que pueden ganarse por prescripcin (lo expresamos as
porque tambin podra postularse que aunque se admita su
posesin, no pueden ganarse por prescripcin, siendo enton-
ces una de las situaciones de cosa poseble, pero no prescripti-
ble, que luego se tratarn).
En el CC. chileno hay dos preceptos que, en lo concerniente al
objeto que se prescribe, aparecen dirigidos slo a los derechos
reales (arts. 2498 y 2512). Entonces, esos textos constituyen
argumentos para el rechazo de la prescripcin de
ca una relacin jurdica" (p. 394). En contra, por ej., Mazeaud, Henri, Lon y
Jean, ob. cit., parte II, vol. IV: "la usucapin constituye un modo derivativo de
adquisicin y no un modo originario", p. 223. En Ripert, Georges, y
Boulanger, Jean, ob. cit., t. VI, p. 154, no es mencionada en los modos
originarios, sino en los de la siguiente categora, que no califican de modos
derivativos, sino como los que "suponen la extincin previa (con o sin
indemnizacin) del derecho que exista sobre el bien adquirido" (p. 154).
406
derechos personales, sea que se repudie o se admita su pose-

sin. En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por
prescripcin, dir que esas reglas no excluyen expresamente
la prescripcin de los derechos personales (que la circunstan-
cia de dirigirse a los reales no implica necesariamente excluir
a los personales) .600
Esta es ocasin de tener en cuenta una importante regla del
Cdigo, conforme a la cual "toda accin por la cual se reclama
un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mis-
mo derecho" (art. 2517); ella es aplicable, sin duda, a los dere-
chos y acciones reales, por lo cual se mencionar nuevamente
al tratar la accin reivindicatora (v. infra, N 268). Pues bien, si
se estima que los derechos personales no pueden ganarse por
prescripcin, entonces esa regla se est entendiendo como re-
ducida slo a los derechos y acciones reales; en cambio, si se ad-
mite la prescripcin adquisitiva de ellos, se le est considerando
aplicable a toda clase de derechos y acciones, tanto reales como
personales.
3o. Suele decirse que es un modo de adquirir a ttulo sin-
gular, con la excepcin de su aplicacin a la herencia. Pero es-
timamos que aqu, una vez ms, la decisin est impuesta por
la aplicacin de la posesin, y en su oportunidad (supra,
N 161) dijimos que es concebible la posesin de universalida-
des de hecho. Por tanto, aqu concluimos que la prescripcin
es un modo de adquirir cosas singulares y universalidades de
hecho; y tambin la herencia (con sus normas especiales, que
se vern pronto).
600 Un fallo ha negado la prescripcin de derechos personales (aunque
con conclusin objetable) (F. de) M. N 394, p. 445).

Ante la prescripcin adquisitiva de lo pagado indebidamente se ha pre-
sentado una situacin interesante respecto del dinero. Un sujeto pag una
suma de dinero; luego, estimando que el pago fue indebido, demand resti-
tucin; el demandado (receptor del pago) aleg la prescripcin adquisitiva.
En trminos muy realistas (que compartimos) se resolvi que para admitir la
prescripcin adquisitiva del dinero sera necesario probar que lo posedo fue,
precisamente, el dinero recibido, lo que implicara que ese dinero hubiere
entrado en arcas del pagado con seales especiales que permitieran indivi-
dualizarlo (Gaceta Jurdica N 99, p. 48).
407
4. Es un modo de adquirir a ttulo gratuito 601 y por acto entre

vivos.
203. Elementos. De la propia definicin (art. 2492) puede ya ob-

servarse que fundamentalmente consiste en posesin durante
cierto tiempo. Entonces, los elementos son: a) posesin y b) pla-
zo. Puede verse que en definitiva el elemento constituyente es
la posesin (posesin durante cierto lapso).
A la posesin y plazo se suele agregar, como otra exigencia,
el que se trate de una cosa susceptible de prescripcin. Se trata
ms bien de un supuesto para que la prescripcin opere.
Si la cosa no es susceptible de posesin, no podr adqui-
rirse por prescripcin y la regla general es que todas las co-
sas que pueden poseerse, pueden ganarse por prescripcin.
La duda surge si se pretende tener sta como regla absoluta;
es concebible la posesin, con la imposibilidad de ganar por
prescripcin?
En otros trminos, puede haber posesin sin prescripcin?,
cosa poseble que no pueda ganarse por prescripcin?
Lgicamente, no se ve obstculo. Y una ley puede disponer
que cierto objeto puede poseerse, pero que es imprescriptible.
La interrogante surgir con especial intensidad cuando, guar-
dando silencio sobre la posibilidad de ser poseda, una norma
disponga que cierta cosa es imprescriptible. Esta posibilidad ha
sido vista en varias situaciones. Por ejemplo, en la posesin vi-
ciosa, segn generalmente se estima (con la opinin discrepan-
te de Belmar, citada; supra, N 173), que tendra aplicacin
especfica en el art. 729. Tambin en la posesin irregular de
inmuebles inscritos, que podran -se ha sostenido poseerse sin
inscripcin, pero que no podran adquirirse por prescripcin sin
inscribirse, debido a lo dispuesto en el art. 2505.602 Asimismo en
601 Aunque tambin podra sostenerse que, por su naturaleza, es ajena a

la distincin entre actos gratuitos y onerosos; en todo caso, no es a ttulo one-
roso.
En este sentido, Daz Cruzat, Andrs: El conflicto posesorio, EdiL Univer-
sitaria, Santiago, 1959, p. 67. Se dispuso por sentencia un usufructo sobre un
inmueble, como forma de pagar una pensin alimenticia. Terminado el de-
recho de alimentos, la alimentara pretendi que haba adquirido el usufruc-
to por prescripcin (por haber posedo el derecho por ocho aos). La
408
las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, las cua-

les no pueden adquirirse por prescripcin conforme al art. 882,
pero bien podra concluirse que s pueden poseerse.603 En los
derechos personales, como se ha visto, es discutible si pueden
poseerse (prevaleciendo la negativa) y, supuesto que pueden
poseerse, todava podra sostenerse que no pueden adquirirse
por prescripcin (supra, N 202).
204. Prescripcin entre comuneros. Se trata de un problema.

Consiste en determinar si es posible que un comunero pueda
llegar a convertirse en dueo exclusivo mediante la prescripcin
adquisitiva.
pretensin fue rechazada sobre la base de que el derecho de alimentos tiene

el carcter de ser modificable y estar sujeto a terminacin, si varan las cir-
cunstancias; por otra parte, es personalsimo y, por tanto, incomerciable y, por lo
mismo, no susceptible de ser adquirido por prescripcin; y esos caracteres se
comunican al usufructo que se constituye como forma de ejecutar aquel
derecho. Si se admitiera -se dijo- la adquisin por prescripcin, aquellas pre-
cariedad y temporalidad se desvirtuaran (RDJ., t. 98, secc. I a, pp. 101 y sgts.).
El fundamento puede ser suficiente para el caso, pero es inquietante si
la peticin se formula respecto de derechos que se adquieren por otra fuen-
te, caso en el cual no estar presente el argumento del carcter alimenti-
cio. Desde luego, el planteamiento no es aceptable; de admitirse, cada vez
que se constituya un derecho temporal, surgir el riesgo de que el adqui-
rente convierta su derecho en perpetuo mediante la prescripcin. La res-
puesta se encuentra en la naturaleza de la posesin que conduce a la
usucapin, considerando que por la prescripcin se adquieren derechos aje-
nos. La posesin que conduce a la usucapin es aqulla sin derecho; el que
tiene el derecho generalmente lo posee (posesin con derecho), pero esa
posesin no ha de conducir a la prescripcin, porque no se puede adquirir
lo propio; es el que posee sin tener el derecho (lo tiene como propio sin
ser propio) el que avanza hacia la prescripcin. As, si un usufructuario por
ocho aos pretende adquirirlo por prescripcin al da siguiente de cumplirse
ese plazo, llevar slo un da de posesin computable para prescribir. Aho-
ra slo falta aadir que si se computara el lapso en el que posey teniendo
el derecho, se dara la inaceptable situacin de que el nudo propietario no
podra interrumpir.
As parece desprenderse en Arellano, Juan: Delaconstitucin, posesin y

603
prescripcin delas servidumbres, Santiago, 1949, p. 83.
409
La controversia es antigua y la insuficiencia de nuestros tex-

tos la mantiene vigente tambin entre nosotros.
Se ha negado la prescripcin entre comuneros, principal-
mente con estos fundamentos: la imprescriptibilidad de la ac-
cin de particin (art. 1317), la cual puede "siempre" pedirse;
la falta de exclusividad de la posesin, ya que cada uno posee
toda la cosa; antecedentes histricos, ya que en algunos proyec-
tos se permita expresamente la posibilidad, que en definitiva
no permaneci; el principio que fluye del art. 730 es contrario
a la prescripcin entre comuneros. 604 En contra, se ha sosteni-
do que es posible: el art. 1317 permite pedir la particin siem-
pre que exista comunidad, lo que no impedira esta solucin;
sobre todo porque no hay por qu rechazar el evento de que
un comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de
actitud, comience a poseer exclusivamente, que es el principio
que fluye del art. 2510 regla 3a; y se debe proteger al comunero
que efectivamente labora por largo tiempo la cosa comn, mien-
tras los otros se han desentendido de ella. Suele aadirse que
ese "cambio de actitud" puede ser demostrado por hechos in-
equvocos que lo demuestren (punto que se reduce a un pro-
blema de prueba) .605
Se ha concebido una alternativa intermedia: es rechazada en
principio (como regla general); pero es admisible con un cambio
en el ttulo; no sera suficiente un cambio de actitud (o de sola
voluntad, en orden a decidir que desde cierto instante, des-
conociendo el derecho de los dems, se erige en exclusivo); sera
necesario un antecedente objetivo justificante, que explique esa
nueva actitud de considerarse desde ahora nico dueo, que
justifique su posesin exclusiva (sera el caso de un comunero que
vende como nico dueo; el adquirente adquirir slo la cuota del
enajenante, pasando a ser comunero -en el dominio- con los
dems, pero comienza su posesin exclusiva respecto de toda la
cosa y adquirir por prescripcin las cuotas de los otros;
604 As, Silva Bascun, Marcos: La particin de bienes, EdiL Jurdica de Chile,
Santiago, 1948, p. 35.

605 As, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, p. 516; t. VIII, p. 57, con antece-
dentes histricos de doctrina y sobre los proyectos. V. tambin Botacci, Car-

los: La prescripcin entre comuneros, Univ. de Chile, Santiago, 1942.
41 0
o el del comunero que compra las cuotas de los otros a quien no

era efectivo mandatario de ellos) -606
La jurisprudencia nacional con frecuencia ha negado lugar
a la prescripcin entre comuneros (pero hay fallos que la han
admitido; y de su examen se desprende que habitualmente se
trata de situaciones, con un ttulo que justifica posesin exclusi-
va)607 (de aceptarse, sobre todo si se admite sin un cambio en el
ttulo, generalmente se requerir s de prescripcin extraordi-
naria, ya que lo ms probable es que el comunero estar de mala
fe y su posesin ser, por tanto, irregular).
205. a) Posesin. Como se ha tratado autnomamente, rige lo

que ya se ha dicho. Adems, el Cdigo dispone ciertas reglas po-
sesorias al tratar la prescripcin, que tambin ya se han referi-
do. Slo resta mencionar la que destina a los llamados actos de
"mera facultad" y de "mera tolerancia" (art. 2499). En ciertos
606 As, Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit., t. I, p. 230, con examen de

las distintas opiniones; Verdugo, Julio, ob. cit., p. 72. Puede verse tambin Fre-
des, Jorge: Estudio crtico delajurisprudencia delos arts. 2498 a 2513 del Cdigo
Civil, Edit. Universitaria, Santiago, 1965, pp. 53 y sgts.
Alguna doctrina extranjera puede verse en Messineo, Francesco, ob. cit.,
t. III, p. 559, quien la admite, aunque sin que quede claro en qu trminos; Diez-
Picazo, Luis, ob. ciL, t. III, p. 77, tambin con matiz: luego de consignar que en
Espaa parece predominar la posicin contraria a la prescripcin, la admite
cuando se produce un ttulo justificante del cambio de actitud del coposeedor, y
aade que, aun sin ese ttulo, sera posible siempre que el cambio a una
posesin exclusiva sobre toda la cosa sea manifestada por signos inequ- vocos
frente a los dems coposeedores, "es decir (por) actos obstativos o impe- ditivos
del derecho de los coposeedores". Ambos autores agregan la posibilidad
-de difcil ocurrencia prctica, reconoce el primero- de que un extrao gane
por prescripcin una cuota de una copropiedad (para el efecto, el segundo
propone la situacin del que compra una cuota a quien no es dueo).
De varios de los planteamientos consignados, que aqu se han slo resu-
mido (sobre todo del ltimo), parece subyacer una aprehensin con compo-
nente tico: se observa la constante de evitar la actitud subrepticia del
coposeedor que, aprovechando una posicin ventajosa de estar gobernando
el objeto (que los otros estiman aceptable atendida su calidad), se erija sim-
plemente en dueo y al final sorprenda a sus compaeros (de ah la conve-
niente insistencia en que, si cambia de actitud, lo haga notar, lo manifieste, y
asilos dems tendrn la oportunidad de actuar como lo estimen).
607 Fallos pueden verse en el Repert. de L. yj . Chilenas, t. XII, arts. perti-
nentes; tambin RDJ., t. 23, pp. 354, 471; t. 26, pp. 130, 555; t. 28, p. 546,
t. 37, secc. 2a, p. 27; t. 38, p. 1; t. 84, p. 93; mismo tomo, secc. 2a, p. 94.
411
casos puede resultar dudosa la calificacin de un acto como de

mera facultad o tolerancia, en lugar de acto posesorio propia-
mente; es cuestin de hecho que habr de examinarse en el con-
texto de la situacin, considerando las conductas del dueo y
de su contrincante, la magnitud objetiva de tales actos, su fre-
cuencia, su exclusividad, su publicidad, etc.
206. b) Plazo. Para llegar a ganar por prescripcin debe poseerse

durante un determinado lapso, que depende de la naturaleza de
la cosa y de la clase de prescripcin de que se trate (pronto se indi-
car ese tiempo). Por cierto, la regla es que el plazo se cuenta des-
de que se comenz a poseer608 (sin peijuicio de la agregacin de
posesiones; v. supra, N 178). Tambin deben tenerse presentes aqu
las normas sobre cmputo de los plazos (arts. 48 y sgts.).609
207. Interrupcin de la prescripcin. Es la prdida del tiempo

corrido para ganar por prescripcin, en virtud de un hecho al
que la ley le atribuye ese mrito, acaecido antes que el lapso para
prescribir se cumpla.
El Cdigo distingue la interrupcin natural y la civil (arts.
2502 y sgts.).
a) Interrupcin natural (art. 2502). Es de esta clase si el he-
cho interruptor, por su naturaleza material, impide seguir pose-
yendo. Estn dispuestas las situaciones y sus efectos.
La primera: debe relacionarse con lo prescrito en la acce-
sin (art. 653). Se ha discutido el problema de si tiene aplica-
cin tratndose de los inmuebles inscritos; una vez ms aqu la
solucin es decidida por la posicin que se adopte respecto del
valor de la inscripcin como smbolo de posesin.610
608 V., al respecto, RDJ., t. 75, p. 238; F. del M. N 235, p. 116.

609 Se ha resuelto que normas reglamentarias no pueden alterar los pla-
zos de prescripcin establecidos en textos legales (F. del M. N 357, p. 498).
Por otra parte, la extensin va a depender de la naturaleza de los objetos usu-
capibles y de las acciones que sern extinguidas. V. adems lo dicho sobre
plazos en supra, N 197, final.
wo Conforme al texto, la interrupcin se produce desde que se hace impo-
sible el ejercicio de actos posesorios (con prescindencia del conocimiento de

los sujetos, usucapiente y dueo). Pero, por otra parte, esa imposibilidad de
ejercicio debe evaluarse considerando el prudente grado de flexibilidad con
que se conciben los elementos de la posesin; las prdidas transitorias de uno
de ellos no terminan de inmediato con la posesin (no podr pretenderse que
412
La segunda: debe relacionarse con la recuperacin de la po-

sesin (art. 731 y ttulo de las acciones posesorias). Y para resol-
ver si en un caso de t e r mina do se est ante esta clase de
interrupcin, tratndose de inmuebles, el tema se relaciona con
las controversias sobre adquisicin y prdida de la posesin y los
preceptos pertinentes.
b) Interrupcin civil (art. 2503). Est definida y significa la ce-
sacin de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe.
Los tribunales han ido precisando algunas caractersticas. Se
trata del ejercicio de una accin, de un juicio, y no produce el
efecto de interrumpir una pura gestin no contenciosa o extra-
judicial.611 Ningn efecto produce una demanda intentada des-
pus que el plazo de prescripcin ya se ha cumplido.612 Si los
demandados son varios, deber notificarse a todos.613 Interrum-
pe la prescripcin la demanda intentada ante tribunal incom-
petente.614 La idea ms persistente en estas decisiones parece ser
la de que la interrupcin implica una actitud del dueo, mani-
festada con evidencia, de protestar en contra del prescribiente
para el mantenimiento de su derecho. 615
Por otra parte, podr notarse una diferencia terminolgica entre
dos conceptos de interrupcin civil. Mientras el art. 2518, regulando
la prescripcin extintiva, declara que la interrupcin
el poseedor est siempre, ininterrumpidamente durante su vida, ejecutando acto

posesorio tras acto posesorio; esto, que es vlido para el animus (pinsese en el
sueo), lo es especialmente para el corpus; lo importante es el mantenimiento
del seoro. De ah que, en el ejemplo, no baste con que la heredad est inun-
dada: debe estarlo permanentemente; estrictamente, la imposibilidad de ejer-
cicio de actos posesorios se padece desde que la inundacin se produce, vaya a
ser permanente o no (la calificacin de inundacin est determinada por la
magnitud del ingreso del agua, pero la de permanencia no; sta lo est por la
durabilidad de su presencia); pero se entiende que si la inundacin es transi-
toria, aquella imposibilidad es de las tolerables; se mantiene el animus y en esas
condiciones el fenmeno no alcanza a derrumbar el seoro.
6,1 RDJ., t. 36, p. 225.

612 RDJ., t. 43, p . 2.
613 RDJ., t. 31, secc. 2 a, p. 33.
6H RDJ., t. 1, p. 283; F. del M. N 258, p. 102.
615 V., por ej., F. del M. N 264, p. 394; RDJ., t. 77, secc. 4a, p. 219. Estos
fallos lo entienden as en ambas prescripciones, aunque se refieren directa-

mente a la extintiva.
413
civil es una "demanda", el art. 2503, regulando la adquisitiva,

expresa que la interrupcin civil es un "recurso". Pero puede
adverarse que el texto contina sobre el supuesto de que se tra-
ta igualmente de una demanda; as se ha resuelto.616 Pero se ha
sostenido que aunque se entienda como demanda, este trmi-
no debe comprenderse en un sentido ms amplio que el tcni-
co procesal, que incluye cu alquier pe t ic i n, solicitud o
reclamacin (judicial), para lo cual se destaca que el Cdigo
emplea el trmino "todo" recurso judicial, equivalente a "cual-
quier" recurso. 6'7
Aqu surge una discrepancia (comn a ambas prescripcio-
nes) sobre la poca en que debe notificarse. Para que la inte-
rrupcin produzca efectos es claro que la demanda debe ser
notificada; la duda es si para interrumpir basta presentar la de-
manda ante el tribunal dentro del plazo o, adems, es necesa-
rio notificarla dentro de l.618 La segunda solucin se funda en
que las resoluciones judiciales slo producen efecto una vez no-
tificadas; y, sobre todo, en que conforme al art. 2503 no hay in-
terrupcin si no hay notificacin; puede aadirse tambin que
lo que queda interrumpida efectivamente es la posesin, la cual
con la sola presentacin de la demanda no es an agredida. La
primera se apoya en que la ley exige solamente "recurso judi-
cial" (o "demanda judicial", si se trata de la extintiva, segn el
art. 2518), idea reafirmada en el art. 2503, al que basta que se
haya "intentado" el recurso judicial. A esos argumentos puede
agregarse otro de efecto prctico: si se exige que tambin la no-
tificacin se practique dentro del plazo, en la realidad al que
quiere interrumpir (dueo o acreedor, segn el caso) se le es-
6,s RDJ., t. 83, p. 42.

617 As Aiessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 34, con argu-
mento que extrae del art. 2329 que emplea el mismo trmino {"todo", al que
se le atribuye el significado de "cualquier") y con cita de un fallo de RDJ.,
t. 52, p. 185.
6IB En doctrina y jurisprudencia extranjeras el punto ha sido bastante dis-
cutido; para un panorama en Derecho espaol v. Diez-Picazo, Luis, ob. cit.,

t. III, pp. 726 y sgts. En los Cdigos del siglo XX las normas generalmente
permiten la discusin. Por eso es notable la regla del CC. de Quebec, confor-
me a la cual la demanda presentada antes de cumplirse el plazo interrumpe,
siempre que se notifique dentro de los 60 das siguientes al cumplimiento
del plazo (arL 2892).
414
tara restando plazo; ms an, a algunos se les estara confirien-

do menos plazo que a otros; es as porque, como tiene que pre-
ocuparse de notificar, tendra que salir de su inactividad un
tiempo antes de vencerse el plazo, y si el demandado es de dif-
cil ubicacin, el respectivo actor tendra menos plazo que otro
cuyo demandado es de muy fcil notificacin (a lo que puede
agregarse la posibilidad de que el demandado despliegue ma-
niobras para evadir o postergar la notificacin); esa desigualdad
no es aceptable y se evita con esta alternativa.619 Pero sobre es-
tos argumentos especficos, el conflicto puede dirimirse en base
a unas apreciaciones institucionales. Por una parte, es til tener
presente una distincin entre los efectos substantivos y procesa-
les de la demanda. Substantivamente, constituye la protesta ante
el tribunal por custodiar el derecho; procesalmente, inicia el jui-
cio respectivo; con la notificacin queda trabado el juicio y co-
bra eficacia el acto interruptivo, pero que ya qued configurado
al presentarse la demanda. Esta distincin fortalece la conclu-
sin de que basta que la demanda sea presentada dentro del pla-
zo, aunque la notificacin se practique despus. Por otra parte,
se trata de calificar como recepticio o no recepticio el acto inte-
rruptivo; en prescripcin adquisitiva, el efecto interruptivo asig-
nado a la demanda se funda en la actitud, exigible al dueo de
la cosa poseda por otro que, saliendo de su inactividad (por desi-
dia, abandono o aceptacin que otro explote la cosa), demues-
tre su inters en mantener su derecho bajo consecuencia de
perderlo; pues bien, esa actitud se ha manifestado al acudir al
tribunal con su protesta; pedir el conocimiento del poseedor es
aadir una exigencia que, desde luego, nuestros textos no pi-
den (en todo caso, no con claridad); as, preferimos estimarla
no recepticia.
La jurisprudencia nacional (sin entrar en estas ltimas con-
sideraciones) no ha sido uniforme, aunque parece prevalecer la
primera alternativa.620
619 En definitiva, a! exigirse la notificacin el acto interruptivo, de ser un

acto del titular del derecho (propietario), pasa a convertirse en una activi-
dad compuesta: el acto del titular ms el de la administracin de justicia (que
ordena el traslado al notificado ms la prctica de la notificacin por el mi-
nistro de fe).
620 Por la primera solucin, por ej., RDJ., t. 36, secc. I a , p. 118; t. 48, secc.
2a, p. 13; t. 55, p. 17; t. 88, p. 102. Por la segunda, RDJ., t. 60, secc. 2a, p. 130.
415
Finalmente, ntese que el Cdigo restringi la interrup-

cin a las mencionadas situaciones (natural de dos clases, y
civil), pero debe agregarse una que es imposible de excluir,
con cualquier nombre que se le asigne, que ha de producir
efectos semejantes (de prdida del tiempo transcurrido): la del
reconocimiento de dominio ajeno por parte del poseedor; se
trata de la actitud que siempre podr l adoptar, de dejar de
poseer (r eco nocie ndo el do minio en otro o, simplemente,
abandonando la cosa). Es cierto s que, a diferencia de las si-
tuaciones calificadas de interruptivas, aqu hay voluntad del
poseedor; por otra parte, adoptando esa actitud ya no hay pro-
piamente una "interrupcin" (que implica la posibilidad de
reanudacin), sino la extincin de un proceso en curso (v.,
adems, supra, N 183).621'622
Efectos. Tal como ha quedado dicho en el concepto, por la
interrupcin se pierde todo el tiempo que se llevaba poseyen-
do, con la notable excepcin del art. 2502 N 1 (art. 2502). Se
recuerda una vez ms que en la situacin del art. 2502 N 2 pue-
de tener aplicacin el art. 731.
Respecto de la interrupcin civil debe tenerse presente que en
ciertas situaciones, aun cuando se actu judicialmente, no queda
interrumpida la prescripcin (art. 2503) ,623
62) Si, por arrepentimiento u otra circunstancia, volviera a poseer, se tra-
tara del todo de una nueva posesin.

Tambin preferimos calificarlo de acto no recepticio. Si para usucapir hay
que poseer, la interrupcin se produce desde que se deja de poseer, lo que acon-
tece con la sola decisin del poseedor, con prescindencia del conocimiento del
dueo.
622 En una actitud amplia de calificacin de no recepticio de los actos in-
terruptivos, sin peijuicio de normas, v. Alabaldejo, Manuel: "Si la reclamacin

extrajudicial interrumpe la prescripcin desde que se hace o cuando la reci-
be el prescribiente", en Rev. de Derecho Privado (julio-agosto), Madrid, 1996.
pp. 523 y sgts.; el estudio est dirigido especialmente a la prescripcin extin-
tiva, pero aborda tambin situaciones de usucapin.
623 La jurisprudencia ha debido resolver diversas situaciones especficas a pro-
psito de las alternativas procesales en las cuales la interrupcin no se produce;

especialmente tratndose de lo que ha de entenderse por sentencia absolutoria.
Por ej., no hay sentencia absolutoria por la circunstancia de declararse la incom-
petencia del tribunal (F. del M. N 258, p. 102); el rechazo de la peticin de nom-
bramiento de partidor constituye sentencia absolutoria {RDJ., L 16, p. 372); si la
demanda ejecutiva fue rechazada, se ha obtenido sentencia absolutoria aunque
se conceda reserva de derechos al ejecutante (RDJ., L 26, p. 130).
416
Debe considerarse tambin la especial regla del art. 2504 para

los comuneros.624
En cuanto al campo de aplicacin de la interrupcin, no hay
duda de que tiene vigencia no slo para la prescripcin ordina-
ria sino tambin para la extraordinaria; la ubicacin de estas re-
glas, antes de la distincin entre ambas, enunciada en el art.
2506, y la misma norma del art. 2510, llevan a esa conclusin;
pero, por sobre todas esas consideraciones normativas, no hay
razn para restringirla a la prescripcin ordinaria; ms an, con
referencia a la interrupcin civil sera absurdo impedir que el
eventual peijudicado con la prescripcin (dueo o acreedor)
acte para mantener su derecho.
Por ldmo, luego de examinar las reglas citadas, puede apre-
ciarse que ms propiamente que interrupcin de la prescripcin, la
que queda interrumpida es la posesin (as al menos en la
natural).625
208. Distincin. Con base en las caractersticas de la posesin,

se distingue entre prescripcin adquisitiva ordinaria y extraor-
dinaria. Con posesin regular se llega al dominio por la pres-
cripcin ordinaria, que impone al prescribiente un plazo de
posesin inferior al necesario para prescribir si se tiene posesin
irregular (art. 2506) .626
624 La comprensin y alcance de esta regla ha sido discutida. Se la ha con-

siderado dirigida especialmente a las acciones entre comuneros (por ej., RDJ.,
t. 63, secc. 2\ p. 104); en este sentido el precepto debe ser relacionado con
aquel otro, del art. 2503 inc. 2o; armonizndolos, podemos concluir que el
art. 2503 se dedica a impedir que los terceros se aprovechen del beneficio de
la interrupcin, en tanto que el 2504 regula la situacin al interior de la co-
munidad. Por otra parte, tambin se lo ha estimado aplicable a la situacin
en que los varios comuneros son los poseedores, que estn prescribiendo, y
se acta contra uno de ellos (que parece ser la situacin en que la norma
mejor se justifica, aunque no se acomode exactamente al tenor) (RDJ., t. 11,
p. 350). La regla evoca, por cierto, la proposicin del mandato tcito y rec-
proco entre los comuneros, a la que se ha aludido al tratar la comunidad.
62s Para los varios problemas y particularidades que ofrecen los precep-
tos mencionados v. Gallegos, Luis: Interrupcin dela prescripcin adquisitiva, Univ.

de Chile, Santiago, 1954; Bulnes, Luz, ob. cit. V. tambin Morales Moreno,
Antonio, ob. cit., pp. 298 y sgts.
626 En los Cdigos del siglo XX se observa una tendencia a prohibir, expre-
samente, la modificacin (no slo la ampliacin) de los plazos de prescripcin y,

aun, la modificacin del estatuto de la prescripcin en su integridad.
417
209. 1) Prescripcin adquisitiva ordinaria. Exige posesin regular

durante dos aos para los muebles y cinco aos para los bienes
races (arts. 2507 y 2508) (la ley 16.952, de Io de octubre de 1968,
derog las reglas por las cuales si la persona contra la cual se pres-
criba resida en el extranjero, cada dos das se contaban por uno).
Suspensin de la prescripcin. Es un beneficio que la ley establece a
favor de personas que se encuentran en determinada situacin,
consistente en la detencin del cmputo del plazo para
ganarles una cosa por prescripcin.
En substancia, es la detencin del curso de la prescripcin,
en trminos tales que, cesando la causa, se inicia o contina co-
rriendo, sin perderse el tiempo transcurrido antes del apareci-
miento de aquella circunstancia. La especial preocupacin de
la ley por esas personas implica que no le es suficiente la posi-
ble diligencia de los representantes legales, que podran actuar
en contra del prescribiente.
Sin definir la suspensin, el Cdigo seala las personas a cuyo
favor opera y los efectos que produce (art. 2509).
Conviene formular algunas puntualizaciones:
a) La suspensin se aplica slo a la prescripcin ordinaria
(arts. 2509 y 2511).
b) En cuanto a los menores, nada importa que estn eman-
cipados.
c) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige de-
claracin de interdiccin. 627
d) Puede verse que lo ms probable es que estos sujetos ten-
gan representante legal; no importa; aun as, para mayor segu-
ridad (por si el representante no es suficientemente diligente
en interrumpir la prescripcin) el texto opta por suspender el
cmputo del plazo.
e) Luego de indicar que se suspende a favor de ciertas per-
sonas, menciona la herencia yacente (arts. 1240 y sgts., con lo
que se ha pretendido sostener que la herencia yacente sera per-
sona jurdica; no hay base suficiente para esa calificacin. V. el
art. 2346, que las distingue).
627 Aunque la situacin es muy excepcional, puede verse que quedan ex-
cluidos del beneficio de la suspensin los disipadores interdictos que care-

cen de curador, lo que no parece justo. Sera preferible reemplazar la actual
enumeracin por una frmula ms breve y comprensiva: los incapaces.
418
f) Aunque actualmente la mujer casada en sociedad conyu-

gal es plenamente capaz, se justifica mantener la suspensin a
su favor (N 2), porque ella no administra sus llamados "bienes
propios" (sus bienes, as como los sociales, son administrados por
el marido).
La suspensin entre cnyuges (art. 2509 inc. final). Varias ex-
plicaciones han conducido a disponer la suspensin de la pres-
cripcin entre cnyuges (es nor ma ge neralizada en las
codificaciones civiles): mantener la armona en el matrimonio,
el ttulo de mera tenencia que significa para el marido el usu-
fructo legal que dene sobre los bienes de la mujer, evitar que se
celebren donaciones irrevocables encubiertas entre los cnyu-
ges, y, en general, velar por el adecuado funcionamiento de la
sociedad conyugal.
Polmica persistente ha llegado a ser entre nosotros la de si
esta suspensin tiene lugar slo en la prescripcin ordinaria o
tambin en la extraordinaria. Se ha sostenido lo primero: a) el
precepto est ubicado al tratar el Cdigo la prescripcin ordi-
naria; b) el art. 2511 est insistiendo en que la prescripcin ex-
traordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas
en el art. 2509, y se enrienden no slo las "enumeradas" (con
nmeros) sino todas las "mencionadas" all; c) la suspensin es
un beneficio excepcional cuyos textos obligan a una interpreta-
cin restrictiva, y d) en fin, cuando se dispone que la prescrip-
cin se suspende "siempre" entre cnyuges, no se refiere la ley
a que la suspensin rige en la ordinaria y en la extraordinaria,
sino a que regulando la ordinaria- se suspende entre cnyu-
ges sin importar el rgimen de bienes en que vivan, tema al que
se estaba recin refiriendo en el inciso anterior.628 En cambio,
se afirma la vigencia de la suspensin para toda prescripcin,
ordinaria o extraordinaria, teniendo presente que: a) las razo-
nes para la suspensin se presentan en ambas situaciones;
b) cuando el art. 2509 concluye que se suspende "siempre" en-
tre cnyuges, se entiende la expresin precisamente referida a
que se suspende sea ordinaria o extraordinaria la prescripcin;
ye) cuando el art. 2511, regulando la prescripcin extraordina-
ria, dispone que esta prescripcin no se suspende a favor de las
personas enumeradas en el art. 2509 se entiende la expresin
628 As, por ej., Barros Errzuriz, Alfredo, ob. cit., t. I, p. 378.
419
"enumeradas" literalmente, comprensiva slo de las mencionadas

en los Nos 1 y 2.
Fuera de estas argumentaciones de texto y ms bien litera-
les, permanece muy vigorosa la razn de fondo de la suspensin
entre los cnyuges: la comunidad de vida que implica la unin
matrimonial, fundamento que vale para toda clase de prescrip-
cin. Por estas consideraciones, la ltima alternativa parece ser
la mayormente seguida.629
Por su carcter excepcional, el precepto que menciona las
personas a cuyo favor se suspende la prescripcin es taxativo. 680
210. 2) Prescripcin adquisitiva extraordinaria. Basta para ella

la posesin irregular y se exige posesin por diez aos (arts. 2510
y 2511) (el lapso era primitivamente de treinta aos; se abrevi
a quince por ley 6.162 y, posteriormente, a diez, por ley 16.952).
Corre contra toda persona y no se suspende (art. 2511, recor-
dndose la duda sobre la suspensin entre cnyuges).
Aqu interviene un debate ya expuesto: el de la supuesta utili-
dad de las posesiones viciosas (v. supra, N 173). Tambin debe
recordarse (ya se dijo) que conforme al texto, posesin irregular
es aquella a la que falta uno o ms de los requisitos de la regular
(art. 708), pero (tambin se advirti) esta regla no puede extre-
marse, pues faltando cierto requisito (la tradicin cuando se in-
voca ttulo traslaticio), menos que posesin irregular puede
ocurrir que simplemente no haya posesin (v. supra, N 171).
Por ltimo, est presente aqu la comentada regla del art. 2510
N 3, referida ya en otra ocasin (v. supra, N 182). La doctrina y
los textos (art. 716) establecen que la mera tenencia es inmuta-
ble en el sentido de que el simple lapso no la muda en posesin;
y no obstante que el precepto citado pareciera anunciar una ex-
cepcin en el art. 2510 regla 3a puede observarse que no lo es
propiamente, pues para llegar a calificar al sujeto de poseedor se
exige que concurran otras (dos) circunstancias (ah precisadas),
adems del puro lapso. Pero desde otro punto de vista, tambin
resulta que esta misma regla viene a debilitar el rigor del princi-
629 V. GT. de 1896, sent. 605, p. 425, aunque el punto no se resuelve en
definitiva.
630 V. Misene, Salvador: Suspensin de la prescripcin adquisitiva, Univ. de
420
pi de que el mero tenedor nunca podra transformarse en po-

seedor (art. 730 inc. I o , primera parte); conforme a la regla 3a,
con los requisitos que enuncia s puede convertirse en poseedor.631
6S1 El texto ha sido objeto de diversas interpretaciones (a continuacin

se consignar una reciente).
Respecto de la tolerancia a la ausencia de ttulo (N 1) se ha propuesto que
el precepto no debe entenderse literalmente; para poseer siempre se requerira
de ttulo y cuando el texto admite su ausencia, debe entenderse que se refiere a
uno real; no se requiere -se ha dicho- ttulo real, pero al menos debe existir
una apariencia de titulo (Vial del Ro, Vctor, ob. ciL, p. 190). El punto es discu-
tible (en doctrina extranjera frecuentemente se destaca que en la extraordinaria
se prescinde del ttulo, fundamental en la ordinaria; as, por ej., Diez-Picazo, Luis,
ob. ciL, L III, pp. 740 y 743). Para el debate slo advertimos que conviene tener
presente que en el rgimen del Cdigo (y conforme al art. 703) la ocupacin es
calificada de ttulo y, siendo el ttulo la justificacin de por qu el poseedor se
tiene por dueo, admitir a la ocupacin como ttulo (poseo porque ocupo) es
bastante cercano a no exigir ttulo y, en esa direccin, se revela una actitud del
codificador que facilita la conclusin de que sera concebible una posesin (irre-
gular) sin titulo; en la misma direccin debe ser recordado el art. 708, cuando
dispone que posesin irregular es aquella a la que falta "uno o ms" de los requi-
sitos de la regular. En cuanto a la regla 3% cuando se permite que el que entr
en contacto con la cosa mediante un ttulo de mera tenencia pueda terminar
prescribiendo (lo que implica que en algn momento pas a ser poseedor), se
postula que el cambio slo puede producirse con el requisito indispensable de
un titulo (lo que en el proponente es explicable porque, como se ha venido per-
cibiendo -segn l-, para poseer es siempre indispensable un ttulo); y los ni-
cos titulos que en una situacin como sta (de iniciarse como mero tenedor)
pueden fundar el cambio a la posesin, son la sucesin por causa de muerte
(como ttulo putativo) y la tradicin (efectuada por quien no es dueo). Con
estas explicaciones -concluye el autor el texto mantiene armona con el arL 716,
conforme al cual el simple lapso no muda a la mera tenencia en posesin (y no
existe la tal excepcin que la parte final de este ltimo precepto parece sugerir)
(el mismo autor recin citado, ob. cit., pp. 198 y sgts.). De estas observaciones el
punto que permanece, y que ya antes hemos comentado, es el de si es posible
poseer sin ttulo (lo que el autor citado repudia). De ser posible, aqu podra
presentarse la ocasin; el que comenz como mero tenedor, sin probar que ob-
tuvo ttulo, podra pretender que cambi de actitud, demostrada por la prueba
de las circunstancias que el texto exige, y podra terminar prescribiendo; as en-
tendido el texto, estara en armona con el 716 en su prevencin final, pero esta-
ra en contradiccin con el art. 730 y se presentara el dilema de la prevalencia;
con la exigencia de un ttulo, se entra en friccin con la prevencin final del arL
716, pero quedara armnico con el art. 730.
El art. 2510 emplea un mtodo notable; primero, francamente, dice que
en la prescripcin extraordinaria "no se requiere ttulo alguno"; y luego, en
la fe, donde igualmente pudo decir "no se requiere fe alguna", opt por la
frmula ficticia; exige buena fe, pero la presume de Derecho.
421
211. Prescripcin adquisitiva de otros derechos reales. Para otros

derechos reales (como los de hipoteca, usufructo) que es posi-
ble ganar por prescripcin (art. 2498 inc. 2 o ) , se aplican las re-
glas del dominio, con algunas excepciones (art. 2512). Tal como
se dir al tratar pronto algunos derechos reales, la situacin es
factible cuando el constituyente no es el dueo. 632 Tratndose
del derecho real de herencia, aparte de los textos citados debe
tenerse en cuenta que tambin puede ganarse por prescripcin
de cinco aos (arts. 704 y 1269) (relacionada con este punto se
ver pronto, adems, la llamada usucapin liberatoria).
Aunque el tema se trata con la debida extensin en Dere-
cho sucesorio, hay un extremo que es til referir aqu por su
vinculacin con el destacable art. 2517. La prescripcin que es
posible en el derecho de herencia es la adquisitiva. Regulando
la accin de peticin de herencia, son los trminos del art. 1269
-cuando expresa que esta accin "expira" en diez aos- los que
han conducido a algunos intentos prcticos de prescripcin ex-
tintiva. Pero la precisin tcnica obliga a calificar esa expresin
nada ms que como una redaccin que pudo ser ms clarifica-
dora. Recurdese que se trata de un derecho real (art. 577), de
modo que la accin protectora pertenece a las llamadas accio-
nes propietarias, y, por lo mismo, participa de aquella vocacin
de eternidad que tiene el dominio. Dicho directamente, no se
extingue por su no uso o no ejercicio; slo se extingue cuando
alguien posee la herencia hasta ganarla por prescripcin adqui-
sitiva, resultando aplicado as el art. 2517. La doctrina nacional
es ampliamente predominante en este sentido.633 Esta conclu-
632 Ha sido admitida en la hipoteca (F. del M. N 378, p. 208); pero ms
tarde fue exceptuada, con dudoso fundamento (F. del M. N 394, p. 445).
6,1 Desde Claro Solar, Luis, ob. cit., t. XVI, N 1996, con referencia a nota
de Bello al Proyecto indito. Tambin la jurisprudencia, aunque sin mayor

anlisis: RDJ., t. 33, p. 406; t. 49, p. 335; t. 63, p. 366; t. 84, secc. 2\ p.119;
Gaceta Jurdica N 120, N 3, p. 66. En contra, RDJ., t. 33, pp. 406 y sgts.
Pero tras haberse consolidado ampliamente esta solucin, se ha vuelto a
insistir en que se tratara de una prescripcin extintiva; sin peijuicio de que
otro pueda ganarla por prescripcin adquisitiva -se ha dicho- se extingue por
el no ejercicio, teniendo en cuenta la expresin del art. 1269 ("expira") y la
circunstancia de que en nuestros textos el derecho real de herencia es clara-
mente distinto del derecho real de dominio (por lo que, se insina, no tiene
por qu someterse a sus reglas, especialmente a la perpetuidad) (Vergara,
Ren: "Naturaleza jurdica de la prescripcin de la accin de peticin de he-
422
sin importa diversas consecuencias prcticas; as, al tratarse de

prescripcin adquisitiva, deben recordarse las normas legales y
discusiones doctrinarias de esta clase de prescripcin para temas
como su forma de alegarla, la oportunidad en que se puede ha-
cer valer enjuicio, etc.
212. La adquisicin del dominio por la prescripcin. Gomo se

ha dicho, por la prescripcin adquisitiva se adquiere el domi-
nio (y otros derechos reales).
Los textos generalmente no contienen reglas sobre la adqui-
sicin del dominio que, como se ir viendo, seran tiles. Pero
en la doctrina se observa un predominio en las dos siguientes
afirmaciones.
El dominio es adquirido de pleno Derecho al cumplirse el
plazo (se ha llegado a emplear el adverbio "automticamente", lo
que significa, al menos entre nosotros, a la medianoche del ltimo
da del plazo); as -como se dir pronto-, la sentencia que la
declara slo aparece como requisito de eficacia.
rencia". Comentario a una sentencia, en Rev. de Derecho Univ. Catlica de

la Stma. Concepcin N 12, Concepcin, 2004, p. 327). La sentencia comen-
tada, de la que el autor discrepa, es de la Corte de Concepcin, de Io de ju-
nio de 2004, la cual, siguiendo la opinin dominante, resolvi que se trata
de una prescripcin adquisitiva. Como puede verse, tanto en el estudio re-
cin citado como en el fallo, no se formula distincin entre el derecho y la
accin; la prescriptibilidad es abordada considerndolos en conjunto. Lo des-
tacamos porque ms adelante, al tratar el punto de la posibilidad de extin-
cin de la accin reivindicatora por prescripcin extintiva, formularemos la
distincin.
Ante los trminos de la propuesta, tratndose del punto especfico de la
perpetuidad conviene tener presente que, efectivamente, reconocida esa ca-
racterstica (en principio) en el dominio, es fcilmente constatable que no
se mantiene con firmeza en los otros derechos reales de goce.
En doctrina extranjera la solucin es variada; para el Derecho francs,
Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, ob. cit., t. 4, N 331: el derecho de herencia
no es concebido como derecho real; y se discute si la accin es real o perso-
nal con las respectivas consecuencias; en Italia, Messineo, Francesco, ob. cit.,
L VII, N 207, p. 449: la accin de peticin de herencia es imprescriptible en
prescripcin extintiva por la cualidad del llamamiento, que no procede sino
a favor de uno, del heredero efectivo (sin peijuicio de la usucapin de bie-
nes singulares, que atena el rigor del principio); en Espaa no hay regla, y
admitindose que es discutible parece predominar que s prescribe en extin-
tiva: Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. VI, vol. I, pp. 434 y sgts.
423
No obstante algunas objeciones, predomina la conclusin de

que la adquisicin opera retroactivamente, al da en que se inici
(se dice) la prescripcin o (nos parece mejor dicho) la posesin.
Se han ofrecido varios fundamentos a esta retroactividad, como
la presuncin de que el anterior propietario abdic de su do-
minio antes de iniciarse la posesin, que debe protegerse a ter-
ceros que ya durante la posesin contrataban con el poseedor
tenindolo por dueo, etc.634 Entre nosotros esa retroactividad
no est expresada, pero hay un precepto que armoniza ostensi-
blemente con ella (el art. 1736).635 Esta retroactividad origina varias
consecuencias. Por ej., el poseedor queda dueo de los frutos
producidos durante la posesin, aunque haya estado de mala fe
(el art. 907 es aplicable slo al poseedor vencido); que-
654 V., al respecto, Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vol. I, p. 369, con
cita de autores franceses e italianos; Messineo, Francesco, ob. cit., t. III, pp. 323
y sgts.; Mazeaud, Henri, Lon y Jean, ob. cit.. Parte II, vol. IV, p. 222; Diez-
Picazo, Luis, ob. cit., t. III, p. 742. Este ltimo autor se ocupa de una mayor
precisin: se tiene establecido (tambin entre nosotros, como ya se ha dicho
en las reglas comunes) que debe ser invocada (alegada); pero eso no signifi-
ca que el prescribiente adquiere slo a partir del momento en que la invoca,
ni que tiene una facultad o derecho potestativo para consumar la adquisicin
al invocarla; la adquisicin es automtica, pero esa adquisicin queda, "por
decirlo de algn modo", a disposicin del adquirente, que puede invocarla o
no; y, entonces, desde que se cumple el plazo, el derecho queda en el adqui-
rente en una "interinidad" que se resolver ms tarde; o quedar para el usu-
capiente si invoca la prescripcin, o para el primitivo titular si aquel no la
invoca o renuncia a la prescripcin ganada (en el fondo podemos decir al
dominio "interinamente" ganado).
Entre nosotros, admite la retroactividad, por ej., Claro Solar, Luis, ob. cit,
t. VIII (XVII), p. 32; Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 50; y la
adquisicin al cumplirse el plazo, por ej., Vial del Ro, Vctor, ob. cit., p. 185.
635 Precisamente esta regla es un ejemplo demostrativo de que la retroac-
tividad puede provocar consecuencias de dudosa bondad. Puede acontecer

que, en soltera, alguien comienza a poseer y luego de pocos das se casa; du-
rante los varios aos de posesin ambos cnyuges disfrutan, conservan, cus-
todian el objeto y padecen los inconvenientes que suele implicar la afirmacin
dominical; pues al final, cumplido el plazo, el objeto pasa a pertenecer -como
bien propio, no social al cnyuge que das antes del matrimonio comenz a
poseerlo. Pero estamos conscientes de que la supresin de la retroactividad
traera consecuencias inconvenientes de alcance ms extendido; entonces, lo
aconsejable es que situaciones como la recin propuesta sean reparadas por
el arbitrio legislativo (o la jurisprudencia en lo posible) mediante excepcio-
nes u otros remedios.
4 24
dan firmes los gravmenes o cargas que haya constituido en ese

tiempo; y, estrictamente, le han de ser inoponibles los que haya
constituido el propietario en la misma poca. En la prctica, s,
es difcil que tengan lugar relaciones jurdicas entre el dueo y
terceros, por cuanto el tercero exigira entrar en contacto con
la cosa en cumplimiento de dichas relaciones, y quedar paten-
te la existencia de un poseedor de ella. Por otra parte, es natu-
ral que la inactividad del dueo cesar, antes que contrate con
terceros, mediante un acto de interrupcin al poseedor.
En estas relaciones entre poseedor prescribiente y anterior
propietario puede observarse que la prescripcin adquisitiva lleva
en correlatividad el efecto extintivo respecto del derecho del
dueo contra el que se gan por prescripcin (de ah los pre-
ceptos de los arts. 2517 y 1815) (el tema de la prescripcin de
la accin reivindicatora, relacionado con ste, se tratar ms
adelante; infra, N 268).
212 bis. Efecto liberatorio (la usucapin liberatoria). Es conoci-

do el principio "cuanta posesin, tanta prescripcin" (tantum
praescriptum, quantum possessum); la extensin de los efectos de
la prescripcin est determinada no por los derechos del ante-
rior dueo (del que el prescribiente no es sucesor) sino por lo
que l posey. Con esta base (ya en Roma, y actualmente con el
apoyo de textos en algunos ordenamientos) 636 se ha planteado
que la prescripcin adquisitiva provoca un efecto extintivo de
las cargas o derechos reales constituidos sobre la cosa (por el
anterior dueo, antes de entrar a poseerla el que ahora la ad-
quiri por prescripcin). Se le concibe con diversos mtodos.
Al poseerse la cosa -se ha sostenido- se posean asimismo esos
derechos reales, de modo que al adquirirla, los adquiri tam-
bin y, simultneamente con la adquisicin, quedaron extingui-
dos, porque esos derechos reales slo se conciben en cosa ajena;
aqu se extinguieron por confundirse con el dominio en un solo
636 V., por ej., el art. 945 del CC. alemn; los arts. 1569 y 1574 del CC.
portugus (para las servidumbres). Ante el silencio mantenido para los in-
muebles (que se ha interpretado como favorable al eliminarse del Proyecto
un texto que la exclua) y una norma slo evocadora -el art. 1153-, pero que
no puede entenderse que la consagra, en la doctrina italiana parece no acep-
tarse que el Cdigo la contemple, segn se deduce de las lecturas que luego
sern citadas.
425
titular. O bien: al poseerse la cosa, se le posey como libre (de car-

gas) por lo que en esos mismos trminos se termina adquirin-
dosela. A tal efecto suelen llamarlo "usucapin liberatoria",
expresin que estimamos preferible reemplazar por la de "efec-
to liberatorio de la usucapin". Siendo frecuentemente acepta-
da, su vigencia es restringida o tiende a serlo, por diversos
factores: el contenido del ttulo (que la torna difcil en la ordi-
naria), la publicidad que ostenten los gravmenes de los que se
pretende quedar libre; la posibilidad (cuan posible es) de po-
seer la cosa con prescindencia de los gravmenes.637 La situacin
es concebible cuando un tercero posee la cosa (es ms contro-
vertible cuando pretende aducirla el dueo para el especfico
propsito de liberarla del derecho real limitado). 658
Con aquellas prevenciones, que habrn de examinarse en el
caso concreto, no se ve obstculo para aplicarla entre nosotros.
Nuestro (controvertido) DL. 2.695, sobre saneamiento de ttu-
los de la pequea propiedad raz, contiene una regla (el art. 16) que
evoca este efecto liberatorio cuando se sanean los ttulos de
Se trata de gravmenes constituidos antes del inicio de la posesin;

los constituidos por el anterior dueo o por un tercero despus de iniciada
la posesin, como ya se dijo, resultarn constituidos en cosa ajena debido a
la retroactividad; por este mismo carcter, los constituidos por el poseedor se
mantienen.
Como otro factor adverso suele sealarse un carcter derivativo del modo
de adquirir prescripcin adquisitiva; de tener ese carcter, ciertamente lo se-
ra; pero, como se ha dicho, en la doctrina predomina la calificacin de modo
originario.
638 En doctrina italiana y espaola aparece bastante difundida; v., por ej.,
Messineo, Francesco, ob. cit., t. III, p. 325; Biondi, Biondo: Las servidumbres,
trad. de Gonzlez Porras, Edit. Comares, Granada, 2002, pp. 899 y sgts., y la
ilustrativa nota del traductor, en pp. 912 y sgts.; Castn Tobeas, Jos, ob. cit.,
t. II, vol. I, p. 367; Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, p. 743; Ossorio Serrano,
Juan: "La usucapin liberatoria", en Rev. de D. Privado (abril), Madrid, 1982,
pp. 339 y sgts., con antecedentes histricos y examen de su estructura y natu-
raleza -la califica de verdadera prescripcin adquisitiva- y revisin de los di-
versos derechos reales a los que podra aplicarse. En Francia no siempre es
muy considerada (por ej., en Mazeaud, Henr, Lon y Jean, ob. cit., Parte II,
vol. IV, no es mencionada; antes bien, all se postula que el poseedor adquie-
re el derecho tal como exista, afirmndose y aqu aparece la explicacin-
clara y escuetamente que "la usucapin constituye un modo derivativo de ad-
quisicin, y no un modo originario", p. 223) (ya se dijo, supra, N 202, que
est discutido el carcter originario o derivativo de la usucapin, y que pre-
domina la conclusin de que es un modo originario).
426
estos predios mediante la prescripcin adquisitiva de un ao que

dicho texto dispone.
213. La sentencia. Conforme a lo dicho recin (supra, N 212)

una sentencia no es requisito para adquirir el dominio por pres-
cripcin. Y as, extrajudicialmente podra el prescribiente ser
tenido por dueo sin necesidad de un fallo. Pero en la prcti-
ca le ser necesario, porque sin ella su dominio le ser fcil-
mente controvertible. De ah que los textos suponen que se dic-
tar una sentencia, la que, si se refiere a inmuebles, debe
inscribirse para que produzca efectos contra terceros. Enton-
ces, si el dominio es controvertido o si el prescribiente quiere
desde luego preparar su reconocimiento, surge la necesidad
de la sentencia. Ahora bien, ya se ha dicho que (por diversas
justificaciones) es regla universal (tambin entre nosotros) la
de que debe ser alegada (o debe invocarse como modo de ad-
quirir el dominio cuya declaracin se persigue); y para obte-
ner la declaracin no slo basta alegarla, sino hay que probar
la concurrencia de sus elementos (atribucin de carga que es
fcil de demostrar conforme a cualquiera de los varios crite-
rios que se han formulado para distribuir el peso de la prue-
ba). As se llega a la secuencia: ha de alegarse, debern pro-
barse los supuestos y se obtendr la sentencia.
As queda explicada la afirmacin, generalizadamente com-
partida, de que la sentencia que declara la prescripcin adqui-
sitiva (o que declara el dominio fundado en ella, segn se dir)
constituye requisito de eficacia de la prescripcin (con su ins-
cripcin si se trata de inmuebles, conforme a lo dispuesto en
el art. 2513). Habiendo operado el modo y, por tanto, habin-
dose producido ya la adquisicin, los efectos se producen des-
de entonces al punto que si se celebran actos de dueo antes
del fallo, esos actos jurdicamente son vlidos y eficaces; pero
si esa validez y eficacia son controvertidas (ms bien ser con-
trovertida la calidad de dueo), esos actos y el dominio habrn
de ser respetados siempre que, formulada la objecin, un fa-
llo posterior declare el dominio mediante la prescripcin; por
lo dems, con la retroactividad ya referida se mantendrn in-
cluso los actos celebrados antes de cumplirse el plazo, desde
el inicio de la posesin.
Pero aqu conviene observar una expresin. Generalmente
se manifiesta que deber existir "una sentencia que declare la
427
prescripcin" (y as lo expresa el citado 2513). La frmula es

objetable (sobre todo conforme a lo que dijimos en cuanto a la
alegacin). Las sentencias generalmente declaran "derechos"; y
la prescripcin no es un derecho, es un modo de adquirir uno
(ntese, por ej., lo extrao que resulta expresar que "una sen-
tencia declare la ocupacin" o "declare una sucesin por causa
de muerte"). Lo que el fallo fundamentalmente declara no es
la prescripcin, es el dominio, adquirido por prescripcin (es
cierto que all el fallo, dando por probados los elementos, de-
clarar que ha operado la prescripcin, pero substantivamente
lo declarado es el derecho de dominio, adquirido por ese
modo); y que fue adquirido all, al cumplirse el plazo, y con re-
troactividad al inicio de la posesin. En este sentido es claro el
art. 689, que se refiere precisamente a la sentencia que reconoz-
ca "el dominio" como adquirido por prescripcin.
Si se refiere a inmuebles (o derechos reales constituidos en
ellos), la sentencia (como se ha dicho en otra ocasin) debe ins-
cribirse (arts. 689 y 2513 del CC. y 52 N 1 del Reg.) (el "debe"
inscribirse ha de entenderse: para lograr eficacia contra terce-
ros) .6:w Como el modo es la prescripcin, la inscripcin no cons-
tituye tradicin; est dispuesta (co m o publicidad) para la
oponibilidad a terceros, y sirve, simultneamente, para obtener
los beneficios de la posesin inscrita y mantener la historia de
la propiedad inmueble. 640
En el Registro respectivo; en el de propiedad, si se trata de la prescrip-

cin adquisitiva del dominio. El art. 32 del Reg, dispone que en el de propie-
dad se inscriben las "traslaciones" del dominio y, aunque en cieno sentido puede
ser discutible, se tiene entendido que la adquisicin por prescripcin es adqui-
sicin originaria; siendo originaria, la conclusin ms natural es que no hay
"traslacin" (pero tambin podra sostenerse que, siendo originaria la adquisi-
cin, hay, sin embargo, traslacin en el sentido de que se trata de un dominio
trasladado, pero con prescindencia de la voluntad del anterior titular). Sea como
fuere, y aunque no aparezca expresado en el Reg., como el Registro es de "pro-
piedad" y lo que se adquiere por la prescripcin es el dominio (no nos esta-
mos refiriendo a la adquisicin por prescripcin de otros derechos reales, en
los que, ciertamente, la sentencia tendr que inscribirse en el segundo Regis-
tro), y por exclusin, es claro que se inscribe en el Registro de propiedad.
640 Aqu procede observar el alcance del art. 2513: a) Si el prescribiente es
demandante (sostiene que es dueo y que lo es por prescripcin) y carece de ins-

cripcin (sea que reivindique, que haya interpuesto una accin declarativa de
dominio, etc.), puede pedir que se ordene la inscripcin; decimos que "puede
pedir" la inscripcin porque entre los litigantes basta el fallo, y, para que sea opo-
42 8
214. Prescripcin contra ttulo inscrito. El tema est regulado

en el art. 2505. En contra de quien tiene inscrito a su nombre
un predio se puede prescribir, pero el prescribiente debe tam-
bin l tener inscripcin a nombre suyo.641 La circunstancia de
que sea posible que, estando inscrito el predio a nombre de al-
guien, otro (el prescribiente) logre tambin inscribir el mismo
predio es -como ya se ha dicho- manifestacin de imperfeccio-
nes del Registro (v. supra, N 139 bis, inscripciones paralelas).
El precepto da lugar a dos importantes problemas, ambos
ya referidos al tratar la posesin.
El primero es el de si es o no necesario que el ttulo inscrito del
prescribiente est vinculado al del anterior poseedor inscrito. Este
punto se analiz al examinar la cancelacin de la posesin inscrita
y en que se coment lo que se ha de entender por "competente
inscripcin" (y, por lo mismo, en este aspecto el precepto est rela-
cionado con los arts. 728 y 730; v. supra, N 194).
El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a
toda prescripcin o solamente a la ordinaria. Esta materia fue exa-
nible a terceros debe inscribirse; de este modo, si no inscribe, todo lo que le ocurre
es que si en el futuro acciona tras otro beneficio, u otro lo demanda, nuevamen-
te tendr que combatir, aduciendo y probando la prescripcin. Pero si tiene ins-
cripcin (es poseedor inscrito), la inscripcin del fllo presenta dificultad (sobre
todo ante el arL 728; podra el fallo ordenar que se cancele la anterior y se prac-
tique una nueva, que ser a nombre del mismo titular, el prescribiente; y aun
podra sostenerse que el fallo es inscribible sin perjuicio de la inscripcin exis-
tente; no infringe el 728 porque no se est cancelando la inscripcin anterior, y
se tratara slo de una "inscripcin complementaria", referida al modo de la ad-
quisicin, la prescripcin); b) Si el prescribiente es demandado (sostiene que es
dueo y que lo es por prescripcin) y carece de inscripcin (el predio est inscri-
to a nombre del actor), en su contestacin (o, s se prefiere, en su reconvencin)
puede pedir al juez que ordene cancelar la inscripcin del demandante y se or-
dene inscribir la sentencia que lo declara dueo por prescripcin, con lo que
quedar el predio a nombre suyo (para la explicacin de que "puede" pedir vale
aqu lo dicho en la situacin anterior). Pero si tiene inscripcin a su nombre (es
poseedor inscrito), respecto del dominio nada necesita pedir a ese respecto y,
como en la situacin anterior, la inscripcin presenta dificultad (y vale tambin
lo dicho en torno al art. 728 en la situacin anterior).
6,1V., al respecto, F. del M. N 487, p. 931; Gaceta Jurdica N 137, p. 109.

Tambin RDJ., t. 89, secc. 2a, p. 84 (aqu se resolvi que aunque se trate de la
resolucin administrativa en el proceso de saneamiento, se necesita su ins-
cripcin para que se pueda prescribir).
42 9
minada al tratar la adquisicin y prdida de la posesin de inmue-

bles inscritos; y all ha de encontrarse la solucin; porque si se acepta
que es posible adquirir posesin de inmuebles inscritos sin inscrip-
cin (irregular), se entiende que el art. 2505 no es aplicable a la
prescripcin extraordinaria y, a la inversa, si para adquirir posesin
de inmuebles inscritos se exige siempre inscripcin, se entiende que
el precepto es aplicable a toda clase de prescripcin.
Por lo dicho puede apreciarse que tambin aqu vale la posicin
bsica que se adopte, ya en favor de la inscripcin registral, ya de
la posesin material (v. supra, N os 193, 194 y 195).
Una vez ms se hace presente que los tribunales se inclinan
mayormente por proteger la inscripcin, de modo que resulta muy
difcil lograr prescripcin contra un ttulo inscrito sin ostentar ins-
cripcin. Tal es la tendencia, pero como habitualmente se han con-
siderado los elementos del caso, no es posible efectuar afirmaciones
perentorias, y no debe olvidarse tampoco que los tribunales frecuen-
temente han restado mrito a las inscripciones ("de papel") que
no exhiben un antecedente de posesin material (v. supra, N 195).
Y recurdese que por la legislacin de saneamiento de ttulos (DL,
2.695) es posible inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuen-
cias muy controvertidas (v. supra, N 143).642*643
642 V. tambin RDJ., t. 79, secc. 2\ p. 37.

Aunque las posiciones fundamentales ya fueron planteadas hace tiempo,
con la difundida profusin de argumentaciones, la discordia no slo no ha
sido definitivamente dirimida sino, adems, no ha cesado del todo de agitar-
se. As, en tiempos ms recientes puede verse, por ej., a favor de la inscrip-
cin, Celis, Rubn: "Prescripcin adquisitiva de bienes races con ttulo
inscrito", en Rev. Derecho Mayor, Edics. Univ. Mayor (octubre), Santiago, 2002,
vol. 1, pp. 145 y sgts. (con cita de fallos); en buena medida en contra, Tron-
coso, Gonzalo: Prescripcin contra ttulo inscrito, Univ. de Concepcin, Concep-
cin, 1989, pp. 84 y sgts. (con cita de fallos y referencia al DL. 2695); dentro
de las posiciones intermedias, se ha propuesto que (restringiendo su alcan-
ce) el art. 2505 se aplica (y es entonces indispensable la inscripcin) slo cuan-
do se invoca ttulo traslaticio (o, como dice el autor, cuando se invoca el
"ttulo" tradicin); y que (extendiendo su alcance) en esa situacin es aplica-
ble (no obstante el tenor literal) aunque el inmueble no est inscrito (Vial
del Ro, Vctor, ob. cit., p. 189) (sobre su calificacin de la tradicin como
"ttulo" ya formulamos comentario, en supra, N 166, nota).
643 Adems de las obras ya citadas, puede verse Pugliese, Giovanni: Laprescn-
zione adquisitiva, 41 edic., Tormo, 1921; Diez-Picazo, Luis: La prescripcin en el Cdi-

go Civil, Edic Bosch, Barcelona, 1964; Marcolin de Andomo, Marta: Prescripcin
adquisitiva, Edit. Zeus, Rosario, 1974; v., adems, las obras sobre posesin.
430
PRRAFO VI
T TULOS DE DOMINIO
215. Nocin general. Cuando se pretende adquirir una cosa de

manos de otro o que se constituya por l un derecho real, re-
sulta necesario examinar sus derechos (si es o no dueo del ob-
jeto) , siguiendo el principio de que nadie puede traspasar ms
derechos que los que tiene.
Nuestro sistema de transferencia de bienes, que exige la con-
currencia de dos actos, el ttulo y el modo, unido a la escasa le-
galidad del rgimen registral, en que la inscripcin no prueba
dominio, son factores que contribuyen a la necesidad de tal examen
e inciden en que la tarea frecuentemente no sea simple.
Al tener el tema una intensa aplicacin en la transferencia
de inmuebles, la prctica profesional ha desarrollado bastante
algunos aspectos de este captulo. En otro sentido, se trata de
una consecuencia de lo que hasta aqu se ha expuesto.
Se ha dicho en otra ocasin que la expresin "ttulo" tiene
una doble acepcin: antecedente jurdico que justifica un dere-
cho y documento en que ese antecedente consta (v. supra,
N 103). En esta materia se emplea en ambos sentidos; cuando
se requieren los "ttulos" de un bien, se alude a los documentos
respectivos, pero presentados stos, se examina all no slo el
aspecto instrumental o formal, sino tambin la juridicidad del
acto del que dan cuenta. Por otra parte, en el lenguaje jurdico
habitual de esta materia, en el trmino "ttulo" se incluye no slo
el acto que recibe tcnicamente ese nombre, sino tambin lo
que en Derecho se denomina modo (as, al exigirse los ttulos
de tal inmueble, se est pidiendo tanto la exhibicin de la es-
critura de compra como la constancia de la inscripcin conser-
vatoria correspondiente).
Con las observaciones formuladas, y para el solo efecto de
este prrafo, pueden entenderse por ttulos de dominio los an-
tecedentes jurdicos que justifican o fundan el derecho de do-
minio que tiene una persona sobre determinado objeto.
Para saber en qu consisten y continuar en el anlisis for-
mal, es menester distinguir entre bienes muebles e inmuebles.
La distincin es necesaria principalmente porque mientras los
actos sobre muebles son consensales, respecto de inmuebles
son generalmente solemnes (as, por ej., ocurre con la compra-
431
venta, la permuta, la donacin); y por las distintas formas de efectuar

la tradicin (la de los muebles por alguna de las formas indicadas en
el art. 684, y la de los inmuebles por inscripcin conservatoria).
216. a) Ttulos de dominio sobre bienes muebles. Al ser, por

regla general consensales los actos sobre bienes muebles, do-
cumentalmente o no existen o consisten en instrumentos pri-
vados (un instrumento privado firmado por los contratantes,
a veces con testigos, en que se escritura el contrato, por ej.,
la compraventa; u otros instrumentos que pueden constituir
principio de prueba escrita del contrato, como boletas, fac-
turas). Debe recordarse que en cuanto a la tradicin, las va-
rias formas en que puede efectuarse (segn el art. 684), no
exigen constancia documental. Si se adquiere por sucesin
por causa de muerte, puede haber constancia en un testamen-
to o en un inventario.
Respecto de los vehculos motorizados (terrestres) es aplica-
ble lo dicho; ya se ha consignado en otra ocasin que en cuan-
to a la transferencia de dominio su situacin es la de los muebles
(v. supra, N 148). Es claro que si se ha cumplido con las exi-
gencias tributarias y municipales, se dispondr a lo menos de
instrumento privado firmado ante notario y de inscripcin en
el Registro de vehculos motorizados.
Esta falta de instrumentos origina dificultades, sobre todo
teniendo presentes las limitaciones de prueba para los actos que
no constan por escrito (arts. 1708 y sgts.); en la prctica, entre
otras situaciones, esas dificultades se aprecian en los embargos
de bienes muebles que, supuestamente, no pertenecen al deu-
dor (para interponer terceras: de dominio, de posesin).
217. b) Ttulos de dominio sobre inmuebles. Desde un punto

de vista documental, generalmente consisten en instrumentos
pblicos. Como los actos correspondientes constan en matri-
ces que constituyen los protocolos y registros, que permane-
cen en las oficinas respectivas, para el examen lo que circulan
son copias, autorizadas o simples, de aqullas (por ej., copia
de la escritura pblica de compraventa y copia de la inscrip-
cin en el Registro).
Cules son los instrumentos que constituyen los ttulos de un
inmueble, depender tambin del modo por el cual se le ha ad-
43 2
quirido. Si se ha adquirido por tradicin, estarn constituidos por

copias de la escritura pblica del contrato (compraventa, permu-
ta, donacin) y copia de la inscripcin. Si ha operado la sucesin
por causa de muerte, estarn constituidos por una copia del tes-
tamento, si la sucesin fue testada; copia de la resolucin que con-
cedi la posesin efectiva, y copia de las inscripciones exigidas por
el art. 688. Si se adquiri por prescripcin, existir una copia de
la sentencia que la acoge y de su inscripcin en el Registro. En la
cadena de transferencias pueden surgir antecedentes que justifi-
quen la presencia de otros instrumentos; por ej., si hay socieda-
des o personas jurdicas no lucrativas, SLIS instrumentos de
constitucin y acuerdos pertinentes; si hay titulares casados, los
instrumentos relativos al rgimen econmico matrimonial; si hay
actuaciones por representantes, voluntarios o legales, los instru-
mentos del apoderamiento (mandatos, discernimiento de guar-
das, etc.).
Es usual tambin que se requieran certificados de dominio
vigente, de hipotecas y gravmenes y de interdicciones y prohi-
biciones de enajenar, expedidos por el respectivo Conservador
(v. supra, N 127 c.; tngase presente tambin lo dispuesto en
el art. 439 del COT.).
218. El estudio de ttulos. Es el anlisis de los antecedentes jur-

dicos que se han mencionado, para determinar si estn o no ajus-
tados a Derecho.
Para estimarlos o no conformes, habr que estarse al modo
por el que se adquiri, a la clase de acto o ttulo que caus el
modo y al estado de las partes que intervinieron. Y en cuanto
averiguacin, habitualmente el examen tiende a detectar cau-
sales de nulidad, inoponibilidad o resolucin (esto ltimo de-
bido a obligaciones pendientes, como saldos de precios), y a
comprobar el cumplimiento de obligaciones tributarias.
El examen aborda los aspectos formales de los respectivos
instrumentos y los substantivos del acto de que se trata. Retros-
pectivamente, se efecta teniendo en cuenta el ms largo plazo de
prescripcin, que en nuestro rgimen patrimonial aparece como
el antecedente ms seguro.
El resultado del estudio de los ttulos puede consignarse en
un Informe. El contenido del informe depende de las exigencias
y del criterio del informante. Usualmente se inicia con una sec-
cin expositiva en que se describen los antecedentes, luego se
433
LOS MODOS DE
SECUNDA ADQUIRIR
PARTE EL DOMINIO
formulan observaciones, si es del caso, y se termina con una

conclusin, en que se denen o no por aprobados, agregndose,
si procede, alguna sugerencia (para el saneamiento de ttulos,
v. supra, N 143).6*Mi45
644 Conviene tener presente que proceder al estudio de ttulos antes de
emprender un negocio es una de las actitudes en las que se concreta el com-

portamiento diligente en el trfico de cosas. Ante adquisiciones provenien-
tes de quien no tiene el derecho o lo tiene debilitado o con imperfecciones,
en la regulacin del intercambio de cosas -y es la firme tendencia actual- se
confiere proteccin al adquirente oneroso que de buena fe se fa en lo que
con mediana diligencia observa (en la direccin de la proteccin a la apa-
riencia); o -simplemente- se confiere proteccin a un adquirente cuando est
de buena fe (como acontece con nuestros arts. 1490 y 1491, este ltimo al
menos en su espritu) y los efectos podemos aplicarlos tambin al diligente
(negando proteccin al de mala fe y, por equiparacin, al negligente). En-
tonces, para ese objetivo, el estudio de ttulos acometido con razonable pro-
fundidad- es una actividad con la que se demuestra esa diligencia y, por tanto,
con la que se conquista la proteccin.
645 Para ms antecedentes, v. Urrutia Honorato, Hernn: Prontuario para
el estudio de ttulos de dominio deinmuebles, Edit. Zamorano y Capern, Santia-

go, 1940; Guzmn Cruzat, Ismael: Manual prctico de estudio dettulos, Edit. Nas-
cimento, Santiago, 1942; Tapia Arqueros, Hugo: "Algunas observaciones sobre
los informes de ttulos", en Rev. de Derecho U. de Concepcin N 60, pp. 171
y sgts. Del mismo autor: "El estudio de los titulos de dominio de los inmue-
bles", en la misma Revista, N 112, pp. 175 y sgts.; Troncoso Larronde, Her-
nn: "Algunos problemas que se presentan en el estudio de ttulos de
dominio", en Rev. de Derecho U. de Concepcin, N 189, Concepcin, 1991,
pp. 65 y sgts.; Vidal Domnguez, Ignacio: El estudio delosttulos de dominio, Edit.
La Ley, Santiago, 1994; Feli Segovia, Juan: Manual de estudio de ttulos, Edito-
rial Jurdica de Chile, Santiago, 2000.
434
T E R C ER A PARTE
DERECHOS REALES LIMITADOS

C A P T U L O I
GENERALIDADES
219. Relacin con el dominio. Al examinar las clasificaciones de

los bienes, en un acpite especial se trat la nocin de derecho
real, su concepto y los principales problemas en torno a tal ma-
teria (supra, Nos 16 y 17).
Estudiado ya el ms completo de los derechos reales (el
dominio), corresponde referirse a algunos menos completos,
limitados en relacin a aqul. Se tratarn la propiedad fidu-
ciaria o fideicomiso, el usufructo, el uso y habitacin, las ser-
vidumbres. Es el orden que emplea el Cdigo (arts. 732 y sgts.;
siguiendo la didctica ms usual, el estudio del derecho real
de herencia queda entregado al captulo del Derecho suce-
sorio, y los derechos de censo, prenda e hipoteca, al de los
contratos).
Las diferentes concepciones del dominio (v. supra, N 52)
provocan consecuencias (especialmente una tcnica) al en-
frentarlo a los derechos reales limitados. Concebido el domi-
nio como una suma de facultades separables: uso, goce, dis-
posicin ( no c i n que ha sido calificada de clsica), se
entiende que los dems derechos reales no son ms que frac-
ciones que surgen como desmembraciones de aqul; por tan-
to, se "transfieren" (por tradicin) a otra persona. En cam-
bio, si se concibe como un poder o seoro (el mximo)
nico, monoltico, sin que puedan precisarse ntimos fraccio-
namientos de facultades, esos otros derechos no emanan
como desmembraciones del dominio, ni existan, configura-
dos, dentro del dominio, sino que se "constituyen" fuera de
l (sin perjuicio de que luego de constituidos se puedan -al-
437
gunos- transferir) (la nocin ensambla con la llamada "elasticidad",
a la que tambin se ha hecho referencia) . 646
En los arts. 698 y 1337 regla 6a el Cdigo condene normas
que suponen ms bien el primer criterio (que se confirma tam-
bin en la seccin pertinente del Mensaje); 647 en cambio, el Re-
glamento del Registro Conservatorio supone la idea contraria
cuando distingue entre la tradicin de un derecho real (ya cons-
646 Se aade que si se tratare de un desprendimiento de facultades, al ter-

minar el derecho real limitado se tendra que restituir el derecho, y median-
te una verdadera tradicin, al propietario; en cambio, los ordenamientos no
disponen tal mecanismo; simplemente el derecho real limitado "se extingue"
y el dominio, por su caracterstica de elasticidad, instantneamente se expan-
de recuperando su plenitud original.
Pero tambin se ha postulado que concebir el dominio como un derecho
(monoltico) y no como una suma de facultades no impide descomponer en l
un haz de facultades para componer con ellas un derecho de contenido menor,
lo que deriva de la cualidad de complejo que se predica del dominio (el cual, a
su vez, quedar como una de las categoras de dominio imperfecto). En este sen-
tido se ha agregado que "nada se avanza con expresar que el derecho real sobre
cosa ajena es una limitacin al dominio, y menos que ste se encuentra compri-
mido por aqul, pues el desprendimiento de las facultades que hace el dominus
al constituirlo es cualitativo y no cuantitativo, o sea, no es que cada facultad se
vea disminuida o comprimida sino que selectivamente son transferidas al titular
del ius in re aliena" (Musto, Nstor Jorge, ob. cit., t. II, p. 8).
Con todo, nos parece ms propio distinguir entre constitucin y transfe-
rencia. En este sentido, resulta muy influyente la situacin de la servidumbre y
de la prenda e hipoteca; en la primera, la postura del desprendimiento y, por
tanto, de considerar transferencia a lo que estimamos constitucin, implicara
que, por ej., en la de trnsito, el dueo del predio sirviente no podra l transi-
tar, lo que no es aceptable; en las segundas, la nocin de desprendimiento de
atributo, concebible en otros como el usufructo, se torna aqu bastante artifi-
cioso, teniendo incluso que buscarse explicacin para admitir que existe en el
seno del dominio sin una obligacin accesoria (v. Guzmn Brito, Alejandro,
Las cosas incorporales..., cit., p. 175. Frente a textos del Cdigo -como los que
luego sern citados- que dan a entender que hay transferencia -y, por tanto,
tradicin- en la originara constitucin de derechos reales por acto convencio-
nal entre vivos, y a las expresiones del Mensaje que tambin luego sern cita-
das- en la misma direccin, el autor simplemente se rebela y los califica de
errores. Aade que, tratndose de inmuebles, la inscripcin que de esos actos
constitutivos se practica -cuando es exigida- cumple una funcin constitutiva,
mientras que cumple una funcin traslaticia -tradicin- cuando se practica en
virtud de un acto en el cual circula el derecho real ya creado).
647 "La transferencia y transmisin del dominio, la constitucin de todo
derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tra-
dicin". Desde luego, no es procedente la tradicin en la transmisin.
438
GENERALIDADES
tituido) y la constitucin (efectuada por el propietario) del mismo

(art. 52 Nos 1 y 2, respectivamente).
En cuanto a denominaciones, estn influidas por las aludi-
das concepciones. Se utilizan las expresiones, ms o menos con-
venientes, de desmembraciones del dominio, limitaciones al
dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos reales limita-
dos. Aqu se emplea esta ltima (haciendo presente que la pro-
piedad fiduciaria, que se tratar en esta parte, no constituye un
derecho real especial; se considera una modalidad del dominio,
un dominio especialmente limitado, y resoluble) 648 (la clasifica-
cin de los derechos reales limitados, en derechos de goce y de
garanta, ya fue referida; supra, N 17a).
219 bis. El titulo y su importancia. Ya se ha dicho que en la ad-

quisicin de derechos reales el elemento ttulo es materia que
se examina en otro captulo (obligaciones y contratos). Pero aqu
conviene formular una referencia porque en la prctica jurdi-
ca, cuando se constituyen derechos reales limitados, suele des-
atenderse o, al menos, no se le presta la cuidadosa atencin que
se le dedica cuando se trata de la adquisicin del dominio pro-
piamente (y con esa actitud en ocasiones se incurre en defectos
que podran conducir a la nulidad).
Para estos efectos, es til tener presentes dos premisas (que
aqu ya han sido tratadas): a) que nuestro sistema de transferen-
cia de bienes por acto entre vivos requiere de la dualidad ttulo
y modo; b) que, entre nosotros, los derechos (reales y persona-
les) son cosas (incorporales).
Cuando se regula cada derecho real limitado, los textos se
ocupan principalmente de los efectos (derechos y obligaciones)
y modos de extinguirse; en cuanto al ttulo, a lo ms es aludido
para imponer la forma precisa de constituirse. Pero su natura-
leza debe ser descrita y calificada, particularmente en cuanto
acto gratuito u oneroso (con las importantes consecuencias que
se derivan de esa clasificacin). Frecuentemente se constituye
un fideicomiso, un uso, un usufructo, una servidumbre, por acto
entre vivos, y nada se expresa respecto de si el constituyente, cuya
prestacin consiste en conferir al adquirente el respectivo dere-
648V. Barassi, Lodovico: / diritti reali limitati, in particoUire VusuJrutto e le ser-

vit, Edit. Dott. A. Giuffr, Milano, 1947.
439
cho real, recibir o no alguna prestacin en contrapartida. Debe
advertirse que el usufructuario, el usuario, el dueo del predio
dominante, adquieren "cosas" (incorporales). Pues bien, si al
adquirirlas a nada se obligan en cambio, entonces estn recibien-
do esas cosas gratuitamente, lo ms probable que en donacin;
y si esas cosas tienen un valor superior al mnimo exento de la
insinuacin, esa donacin debe ser insinuada bajo consecuen-
cia de nulidad absoluta (art. 1401) (y deber pagarse el impuesto
a las donaciones). Tratndose del fideicomiso, la situacin es ms
evidente (si es posible): el propietario fiduciario recibe el do-
minio (por lo que si simplemente recibe y a nada se obliga a
cambio, estar recibiendo la cosa en donacin); y lo mismo acon-
tece con el fideicomisario si se cumple la condicin (se volver
sobre el punto al tratar cada derecho real limitado).
440
C A P T U L O I I
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
o r i g e n . "Se llama propiedad fiduciaria la

220 . D e f i n i c i n y
que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el
hecho de verificarse una condicin" (art. 733 inc. I o )
Est regulada en el Tt. VIII del Libro II (arts. 732 a 763).
Se gest en el Derecho romano, principalmente para sortear
impedimentos de los que padecan algunas categoras de ciudada-
nos en la adquisicin y goce de ciertos derechos. En la Edad Me-
dia es utilizado, principalmente en la sucesin mortis causa, para la
conservacin de fortunas, a travs de sus modalidades de fideico-
misos perpetuos y sucesivos, integrando el cuadro de instrumentos
que organizaban el rgimen feudal. Los postulados liberales de fi-
nes del siglo XVIII vuelven a modificar su orientacin, impidiendo
que sus caractersticas entraben la denominada libre circulacin de
la riqueza. Acogiendo el Cdigo chileno esa orientacin (como ya
se ha dicho a propsito de otras materias), en el Mensaje es preci-
samente mencionado a propsito de ese principio, que es traduci-
do en disposiciones especficas de su regulacin (entre ellas, las de
los arts. 739, 745, 747); pero con esas limitaciones de aquella inspi-
racin la institucin es mantenida, y suele ocuparse, con la efica-
cia limitada que permite gobernar el destino de una fortuna (o
cierto bien) al menos en una primera transferencia o transmisin
(en una generacin, si se despliega entre parientes).649
Genricamente, la vinculacin es una restriccin de libertad^ en dere-

chos reales, consiste en la restriccin de la titularidad o de la funcin de una
cosa. Quedan as formadas las dos categoras. Las vinculaciones de titularidad
(que podemos llamar subjetivas) consisten en la restriccin del dominio de la
cosa que queda adscrita a cierta persona o grupo de personas de determinadas
441
221. Constitucin del fideicomiso. La constitucin del fideico-

miso es solemne. La solemnidad especfica depende del origen
de la constitucin: si se constituye por acto entre vivos, requie-
re instrumento pblico; si por testamento, queda incluido en la
solemnidad del acto testamentario (art. 735 inc. I o ). Adems,
todo fideicomiso que afecte a inmuebles debe inscribirse (aris.
735, del CC. y 52 N 2 del Reg.; pronto se dir en qu Regis-
tro). Pero el rol de la inscripcin est discutido.
Cuando se constituye por testamento, es claro que la inscrip-
cin no significa tradicin de la propiedad fiduciaria, porque
el modo de adquisicin es all la sucesin por causa de muerte.
Pero entonces, para algunos autores650 la inscripcin es en este
caractersticas (histricamente las ms frecuentes han sido el sexo y la primo

genitura, pero tambin se ha incluido la esdrpe familiar y podran incluirse otros
(factores, como la nacionalidad, un apellido, un cargo) y se han aplicado habi-
tualmente asociadas a la transmisin hereditaria. Las vinculaciones defundn
(que podemos llamar objetivas) consisten en la restriccin de la funcin de la
cosa, que queda dirigida a cierto fin de los varios posibles en ella (las justifica-
ciones, econmicas, de conservacin de las fortunas; polticas, y de otra natu-
raleza, no sern tratadas aqu). Han sido las de titularidad las que han
protagonizado la historia de la vinculacin, que -como es fcil percatarse- in-
fluye poderosamente en la vida econmica de una nacin; tiene un intenso de-
sarrollo en la Edad Media, al punto que constituye uno de los elementos que
caracterizan la poca. Impuesto (con el Estado liberal) el principio de libre cir-
culacin de los bienes (consagrado en los Cdigos del siglo XIX, entre ellos
en el nuestro, desde el Mensaje a los textos) casi han desaparecido. Pero el con-
cepto sobrevive, con distintos objetivos. As, en las restricciones de adquisicin
de bienes en zonas fronterizas a favor de los nacionales (que permanecen en
algunos pases); en el fideicomiso, como se ver, en el que, prohibidos los su-
cesivos y alternativos, an en manos del primer adquirente (fiduciario) impor-
ta una restriccin; en la adquisicin de ciertos bienes denominados medios de
produccin, en los Estados de economa socializada, que quedan en poder del
Estado, sin que puedan acceder a ellos los particulares; y en los Estados de eco-
noma libre, tanto en la reserva de ciertos bienes estratgicos o por otras carac-
tersticas, que asimismo se mantienen en dominio del Estado, como en los
bienes nacionales de uso pblico, que pertenecen a la nacin toda (v. tambin
lo dicho al tratar los bienes pblicos, en supra, NM 47 y sgts.).
Ms antecedentes histricos, incluyendo el antiguo Derecho hispano hasta
los primeros tiempos de la Independencia nacional, en Claro Solar, Luis, ob.
cit., t. IV, N"* 908 y sgts., pp. 11 y sgts.; Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob.
cit., t. II, pp. 88 y sgts.
6:50 Alessandri, Arturo, en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. CL, t. II,

p. 95.
442
caso solemnidad de la constitucin del fideicomiso; para otros,651

tiene por finalidad mantener la continuidad de las inscripcio-
nes (pues el inmueble, de estar inscrito a nombre del causante,
terminar, probablemente, inscrito a nombre del fideicomisa-
rio) y para conferir publicidad a las mutaciones del dominio.
Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripcin tiene rol
de tradicin de la propiedad fiduciaria, del constituyente al pro-
pietario fiduciario. Se ha sostenido que es el nico rol;652 en con-
tra, que es, adems, segunda solemnidad del acto constitutivo,
acto que no estara perfecto en tanto dicha inscripcin no se
efecte.653 En trminos prcticos, esta ltima posicin implica
afirmar que no se podra exigir el cumplimiento de las obliga-
ciones derivadas del acto, entre otras, la entrega del inmueble
de que se trata, mientras no se inscriba; sin la inscripcin el fi-
deicomiso no estara constituido (no habra fideicomiso). 654
En todo caso, conviene precisar la situacin registral: la propie-
dad fiduciaria (el inmueble fiduciario) debe inscribirse (a nombre
del propietario fiduciario) en el Registro de Propiedad (arts. 686 y
735 del CC., y arts. 32 inc. Io y 52 N 2 del Reg.); la condicin (de
la cual pende la restitucin) puede inscribirse en el Registro de Hi-
potecas y Gravmenes (arts. 32 inc. 2o y 53 N 1 del Reg.).655
La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por pres-
cripcin es tambin discutida. Se ha rechazado, sostenindose
651 Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VIII, p. 27.

652 Por ej., Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, p. 26.
655 Asi, Alessandri, Arturo, en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit.,
t. II, p. 95.
654 En el primer sentido, RDJ., t. 24, p. 455.
655 Al inscribirse el inmueble a nombre del propietario fiduciario, en la
inscripcin naturalmente quedar constancia de la condicin, de la circuns-

tancia de que el predio pasar al fideicomisario si se cumple la condicin (que
ser mencionada). En todo caso, el fideicomisario se preocupar de que as
conste; si no constare, estrictamente el fideicomiso no est inscrito, porque
el fideicomiso es la transferencia con la eventual resdtucin condicional. Si
se decide inscribir la condicin, por cierto el ttulo ser el mismo, slo que
en esta inscripcin la redaccin de la inscripcin ser algo distinta, dirigida
especialmente a la condicin, que de cumplirse habr de conducir a la trans-
ferencia del predio al fideicomisario. Si no hay condicin expresa y se estima
que hay fideicomiso con base en la tcita (que el fideicomisario est vivo al
fallecer el fiduciario), se torna discutible la procedencia de esta facultativa
inscripcin.
443
que no es concebible que alguien posea un bien determinado

con la intencin de restituirlo a un tercero si se cumple una con-
dicin; por lo dems, no se menciona en el art. 7S5.656 Pero se
ha estimado posible, con fundamento principalmente en los arts.
2498 y 2512, que no lo excluyen; no se ve inconveniente -se agre-
ga-, entendiendo que la adquisicin de la propiedad fiduciaria
por prescripcin tendr lugar en casos en que hay un antece-
dente de la institucin en base al cual se recibe la propiedad,
que implica aceptar la cosa con el gravamen que significa el fi-
deicomiso (de pasarla a otro si se cumple una condicin), y en
esas condiciones es poseda (por ej., si se ha constituido sobre
una cosa ajena, por un instrumento pblico defectuoso, etc.).657
222. Elementos. Son tres:

10. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso;
2o. Concurrencia de tres personas: constituyente, propieta-
rio fiduciario y fideicomisario;
3o. Una condicin en virtud de la cual ha de pasar la pro-
piedad del propietario fiduciario al fideicomisario.
223. 1. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso. La norma

fundamental es el art. 734, que es bastante amplia, ya que permite
constituirlo sobre muebles e inmuebles. La naturaleza de la institu-
cin, s, obliga a excluir los bienes consumibles; podran incluirse
cosas consumibles cuando forman parte de la totalidad de una he-
rencia o de una cuota de ella (v. la ley 4.827 sobre comisiones de
confianza de los bancos, incorporada a la Ley General de Bancos).
224. 2o. Concurrencia de tres personas.

I. Constituyente. Es el propietario del bien, que por testamen-
to o por acto entre vivos declara transferirlo a otro, con una con-
dicin.
11. Propietario fiduciario. Es quien recibe el bien dado en fidei-
comiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro si se verifica la
condicin. Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a ttulo
gratuito u oneroso (lo que ha de tenerse presente porque puede
configurarse una donacin, la que necesita ser insinuada y por la
656 As, Somarriva, Manuel, en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit.,

t. II, p. 96.
657 As, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VIII, p. 27.
444
que debe pagarse el respectivo impuesto; v. supra, N 219 bis).

Puede el constituyente nombrar varios propietarios fiduciarios
(art. 742). Ellos pueden ser de llamado simultneo o en forma
de substitutos. El Cdigo no dispone expresamente que puedan
nombrarse substitutos del propietario fiduciario, pero con los arts.
742, 74S y 744 parece no haber inconveniente. Si hay substitutos,
debe tenerse presente el art. 745 (v. tambin el art. 10).
Si el constituyente no design propietario fiduciario, el si-
lencio est suplido por el art. 74S.658
Si el propietario fiduciario falta (habiendo sido designado), se
producen las consecuencias que siguen:
a) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso, se distingue
si el constituyente ha nombrado substituto (s), la propiedad fi-
duciaria pasa a ste (os). Si no ha designado substituto (s), debe
examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que supone la de-
signacin de varios propietarios fiduciarios (art. 750). Esta posi-
bilidad del acrecimiento debe contemplarse teniendo a la vista
las reglas del derecho de acrecer (arts. 1147 y sgts.).
Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el dere-
cho de acrecer (debido a cualquier causa, especialmente por-
que se design la cuota de cada uno de los fiduciarios designa-
dos), el constituyente pasa a ser propietario fiduciario si vive; si
ha fallecido, quedarn en tal calidad sus herederos (art. 748)
(ntese que el art. 748 deja como fiduciario al constituyente o
sus herederos, sea que no haya sido designado o que habiendo
sido designado, despus falte).
658 Por acto entre vivos la situacin es de difcil ocurrencia. Pronto se ver
que est discutido si puede omitirse la designacin de fideicomisario; una de
las soluciones propuestas es que se aplique por analoga esta regla del art.
748; es decir, que ser fideicomisario el mismo constituyente o sus herede-
ros. Si as fuere, habra s que rechazar la posibilidad de que se omita la de-
signacin de ambos, fiduciario y fideicomisario, porque entonces la
constitucin se convertira en un acto unilateral y, ms an, prcticamente
inconcebible: mi predio para...? Ysi se cumple tal condicin, pasar a ...?
La falta de designacin de uno es ms factible. Podr omitirse el fiducia-
rio: si se cumple tal condicin, mi predio ser para X (quien concurrir al
acto constitutivo o, al menos, tendra que aceptar en algn momento). Sin
perjuicio de lo discutible de la solucin, es tambin factible la omisin del
fideicomisario: mi predio para Pedro, quien deber restituirlo (o cuyo dere-
cho se resolver) si se cumple tal condicin (y entonces el predio pasara al
constituyente o sus herederos, segn una alternativa de solucin, como se ver
pronto) (y Pedro tendr que concurrir o aceptar despus).
445
b) Si el propietario fiduciario falta ya deferido el fideicomi-

so, la propiedad fiduciaria se transmite a sus herederos, con et
gravamen de restituirla al fideicomisario si se cumple la condi-
cin (art. 751). La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible.659
III. Fideicomisario. Es la persona que tiene la expectativa de
ser dueo absoluto del bien, si se cumple la condicin. Es un
acreedor condicional, bajo condicin que para l es suspensiva.
No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de
constituirse el fideicomiso; basta con que se espere que exista
(art. 737). Pero se requiere que exista al momento de la restitu-
cin. Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la po-
ca de la restitucin es una condicin que siempre se entiende
en el fideicomiso (art. 738).
Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios (como los
propietarios fiduciarios) (art. 742); que existan o se espera que
existan (art. 746). Pueden ser de llamado simultneo (art. 742)
o en forma de substitutos (art. 743). Si hay substitutos, debe te-
nerse presente el art. 745 (v. tambin el art. 10; tal como se anun-
cia en el Menszye, en el art. 745 se han prohibido los fideicomisos
sucesivos, pues entraban la libre circulacin de la riqueza) ,660
No se soluciona expresamente la falta de designacin del fi-
deicomisario. Se ha sostenido la nulidad del fideicomiso; 661 pero
podra aplicarse, por analoga, el art. 748 (siendo probable que se
configure la causal de extincin del art. 763 N 6).
Para conocer los efectos que se producen por la falta de fi-
deicomisario, debe distinguirse segn falte antes de cumplirse
la condicin o despus de cumplida:
a) Si falta antes de cumplirse la condicin y se ha designado
sustituto, la expectativa pasa a ste; es el substituto quien pasa a
ser el fideicomisario. Si no hay substituto, el propietario fiducia-
659 La distincin de que falte antes o despus de que se le defiera est
dirigida a la constitucin por causa de muerte, en la que puede faltar cuan-

do est designado en el testamento, pero antes de fallecer el testador o falta
despus del fallecimiento.
660 Esta regla junto a la del art. 769, que prohibe los usufructos sucesivos
y alternativos, frecuentemente menospreciadas, forman parte de las bases fun-

damentales del rgimen econmico liberal; considerando la naturaleza hu-
mana (a menudo impulsada a seguir gobernando su fortuna ms all de sus
das), su derogacin conducira pronto a un regreso de estructuras conoci-
das en el medioevo europeo.
661 Corte de Ap. de Santiago, 15 de abril de 1943.
44 6
rio se convierte en propietario absoluto; al fallecer, el fideicomi-

sario nada transmite a sus herederos (art. 762; tal como suele de-
cirse, la mera expectativa es intransmisible). Los arts. 743 y 744
dan normas para el caso de que haya substitutos nombrados.
b) Si falta una vez cumplida la condicin, no se produce ma-
yor problema; en realidad, operando la condicin de pleno De-
recho, tcnicamente ya no hay fideicomisario, pues al cumplirse
la condicin l adquiri ipso jure el derecho al dominio de la cosa
dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero con-
viene abordar la situacin para destacar que con el cumplimien-
to de la condicin slo adquiri el derecho a la cosa y no el
dominio de la cosa; en base al fideicomiso que exista puede exi-
gir su entrega en tradicin.662 En efecto, el acto jurdico que ori-
gin el fideicomiso constituye aqu un ttulo que requiere del
modo de adquirir subsecuente; al cumplirse la condicin, el fi-
deicomisario tiene su ttulo y su derecho, y puede exigir la tra-
dicin; con sta adquirir el dominio de manos del propietario
fiduciario; el ttulo es el acto constitutivo, unido a la constancia
de que la condicin se cumpli; si el fiduciario no consiente en
la tradicin,663 tendr que acudirse al tribunal; si se trata de un
inmueble, la tradicin deber efectuarse mediante inscripcin.664
Con lo expuesto, si el fideicomisario falta despus de cumplirse la
condicin, pero antes de obtener la tradicin de la cosa, transmite a
sus herederos el derecho a exigir que le transfieran
el dominio.
662As se ha resuelto: Corte de Concepcin, sent. de 22 de enero de 2003.

668 Concurriendo con el adquirente al Registro o suscribiendo una escri-
tura pblica, manifestando su voluntad de tradir.

664 Habitualmente se discurre sobre el (tcito) supuesto de que se cuenta
con la voluntad del fideicomisario (por eso simplemente se relata que con el
cumplimiento de la condicin nace su derecho a que la cosa le sea entregada
en tradicin). Pero como nadie puede adquirir derechos sin su voluntad, con-
viene expresar que se requiere que consienta; si no compareci al acto consti-
tutivo, debe manifestar su voluntad aceptando (la situacin es equivalente a una
estipulacin a favor de otro). Entonces, si al cumplirse la condicin no ha ma-
nifestado (expresa o tcitamente) su voluntad, se estara en presencia de un
derecho sin sujeto (situacin controvertida en la teora general del derecho sub-
jetivo); aceptando, ingresa a su patrimonio el derecho a exigir la tradicin, de-
recho que luego puede ejercer exigindola efectivamente (ante el tribunal). Si
directamente la exige, por cierto, tcitamente ha aceptado.
Si rehusa (repudia) antes o despus de cumplirse la condicin, habr falta-
do uno de los sujetos de la institucin, por tanto, estimamos que no hay fideico-
447
225. 3 o . Una condicin. Es otro elemento esencial y, se puede de-

cir, el caracterstico de esta institucin (arts. 733, 738). Es la in-
certidumbre, propia de la condicin, de si el propietario fiduciario
restituir o no al fideicomisario la cosa que tiene en propiedad
fiduciaria, lo que da configuracin propia a este instituto (y que
lo distingue del usufructo, en el cual el goce de la cosa por el usu-
fructuario habr de tener necesariamente fin).
Recordando la distincin entre "condicin suspensiva" y
"condicin resolutoria" (distincin que no agrupa dos catego-
ras de condiciones sino slo se refiere a los efectos de una con-
dicin para los distintos sujetos a los que relaciona la obligacin
condicional), la condicin impuesta en el fideicomiso produce
un efecto resolutorio para el propietario fiduciario y uno sus-
pensivo para el fideicomisario. De cumplirse, se resuelve el de-
recho de aqul y nace el de ste, el cual estaba en suspenso
mientras la condicin penda.
El art. 738 dispone que a la condicin que siempre supone (de
existencia del fideicomisario al tiempo de la restitucin),
miso (sin peijuicio de lo dicho sobre sustitucin y acrecimiento) (la situacin es

distinta de aquella en que simplemente no se design fideicomisario; aqu fue
designado, pero l rechaz, la expectativa o el derecho segn el caso).
Por otra parte, conviene detenerse en la naturaleza -gratuita u onerosa-
del ttulo, por las consecuencias prcticas que se derivan y que, finalmente,
son las que en varios temas se derivan de la celebracin de un acto como gra-
tuito u oneroso. Para este efecto, esta institucin nuevamente nos evoca a la
estipulacin a favor de otro, en cuanto no se trata de un acto con substantivi-
dad propia, sino es ms bien un mecanismo tcnico de traspaso de bienes,
aqu con el elemento de la eventualidad (por la condicin que se incluye).
Su examen deja, pues, pendiente la descripcin y calificacin de aquella alu-
dida substancia del acto, que adopta la fisonoma de un fideicomiso. En suma,
se trata de un traspaso condicionado de un bien, por un acto que debe ser
descrito y calificado. Y estimamos que esas descripcin y calificacin han de
efectuarse en base a las prestaciones que asumen los intervinientes. Si por
acto entre vivos el constituyente transfiri la cosa al fiduciario y ste, por su
parte, ninguna prestacin contrajo para con el constituyente, entonces lo ms
probable es que se configur una donacin (que si es de valor superior al
mnimo dispuesto en las normas de la donacin, debe ser insinuada, bajo con-
secuencia de nulidad absoluta; y debe pagarse el impuesto correspondiente);
si contrajo una contraprestacin, entonces se configurar una vehta, una per-
muta, etc. Situacin semejante se produce cuando, cumplida la condicin, el
fiduciario transfiere la cosa al fideicomisario (as, al tiempo de la constitu-
cin del fideicomiso conviene tener presentes estas observaciones, para evi-
tar posibles objeciones posteriores) (v. supra, N 219 bis).
448
pueden agregarse otras, copulativa (junto a la anterior) o disyun-

tivamente (de manera alternativa a la anterior). 665
Tiempo en que debe cumplirse la condicin. El art. 739 (modifi-
cado por la ley 16.952) soporta como mximo cinco aos que la
condicin est pendiente; si transcurrido dicho plazo no se ha
cumplido, de pleno Derecho se entiende fallida (antes de la citada ley
el plazo era de quince aos; entonces, se estimaba que era de
general aplicacin para tener por caducada toda condicin,
cualquiera fuese el acto en el que se estableciera; ahora ya no se
entiende as, tanto por la historia de la ley como porque en otras
materias se establece un plazo distinto) . 666
Aqu puede haber conflicto entre los arts. 739 y 962; ha de
prevalecer el art. 739 por ser una disposicin especial. El mismo
precepto contiene una excepcin. A propsito de ella, recurde-
se que la muerte (del fiduciario en este caso) es un plazo, cierto
e indeterminado; pero como se exige, segn se ha dicho, que a
la poca de la restitucin (en este caso al morir el fiduciario) exista
el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condicin.
226. Efectos del fideicomiso.

A) Derechos y obligaciones del fiduciario. La afirmacin bsica
es que el fiduciario es un propietario, aunque sujeto a la posibi-
lidad de restituir el objeto de su dominio. Por otra parte, se le
conceden los derechos del usufructuario, salvo algunas modificacio-
nes (art. 754).
- Por esto es que el propietario fiduciario puede:
I o . Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por cau-
sa de muerte, mantenindose siempre indivisa y con el gravamen
de eventual restitucin; salvo las situaciones que detalla el art. 751.
2o. Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre
u otras cargas, en la forma y condiciones que establece el art. 757,
bajo la sancin de inoponibilidad que ah mismo se dispone.
665 Deben tenerse presentes las reglas de las obligaciones condicionales y

de las asignaciones testamentarias condicionales (con sus respectivas aplica-
ciones subsidiarias). Por lo mismo, debe tenerse en cuenta la regla del art.
1478, en cuanto declara nula la obligacin que depende de una condicin
potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.
666 V. Tapia Arqueros, Hugo: "La Ley N 16.952, sobre reduccin de los
plazos de prescripcin", en Rev. de Derecho U. de Concepcin N 159, pp. 43

y sgts.
44 9
3. Administrar el bien de que fiduciariamente es dueo, como lo

dispone el art. 758, siendo s responsable en esta administracin de
su hecho o culpa, que ha de entenderse leve {art 44). Como
propietario que es, est premunido de la accin reivindicatora (art.
893); y el objeto es inembargable en esa situacin (arts. 1618 N 8
del CC. y 445 N14 del CPC.). Se ha resuelto que los frutos s son
embargables.667
4o. Gozar de los frutos, como que es dueo (adems, arts.
754, 781 y 790).
Pero a su vez, como consecuencia de la situacin en que
el fiduciario se encuentra, de restituir eventualmente la cosa, se
le imponen ciertas obligaciones. Como norma bsica, se le impo-
nen las cargas del usufructuario, salvo algunas modificaciones
(art. 754). Con esto:
I o . Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que
debe confeccionar inventario solemne de lo que recibe (el art.
775 lo establece para el usufructuario); es til tambin para apre-
ciar el cumplimiento de su obligacin de restituir. Pero puede
observarse que se le imponen las "cargas" y no es claro que el
inventario lo sea (v. art. 1251). Tambin puede verse obligado a
rendir caucin (arts. 755 y 761).
2o . Debe asimismo conservar la cosa para poder as restituir-
la si se cumple la condicin, respondiendo en dicha conserva-
cin, como se ha dicho, de la culpa leve (art. 758). Como
durante el tiempo que tiene la cosa en su poder puede introdu-
cirle mejoras, el Cdigo consigna varias reglas sobre el abono
de ellas, distinguiendo entre necesarias (que pueden ser ordi-
narias o extraordinarias), tiles y voluptuarias (arts. 754, 756,
759, 795, 796, 798, 909 y 911), reglas que tendrn aplicacin si
llega a producirse el evento de la restitucin.668 Tiene tambin
derecho de retencin (arts. 754 y 800).
3o. Por ltimo, si la condicin impuesta se cumple, nace para
el fiduciario la obligacin de restituir al fideicomisario (art. 733),
obligacin que cumplir, como se ha explicado, efectundole la
tradicin.
Excepciones. Los arts. 749 y 760 establecen tres situaciones que
hacen excepcin a las obligaciones antes enunciadas: el art. 749
667 GT. de 1941, 1" sem., sent. N 73.

668Sobre la posibilidad de llevarse las mejoras necesarias, v. Claro Solar.
Luis, ob. cit., t. VIII, pp. 91 y sgts.
450
se refiere al llamado "tenedor fiduciario", que est obligado a

restituir tambin los frutos; 669 el art. 760 inc. Io permite la posi-
bilidad de liberar al fiduciario de responsabilidad por todo de-
terioro, y el inc. 2o hace referencia al que se ha denominado
"fideicomiso de residuo".
B) Derechos y obligaciones del fideicomisario
- Con la constitucin del fideicomiso el fideicomisario ad-
quiere la simple expectativa de llegar a obtener la cosa de que
se trata. Este es para l el efecto bsico que se produce con la
constitucin de la propiedad fiduciaria (art. 761). Consecuen-
cia de ello son las prerrogativas que la ley le confiere:
Io. Puede solicitar medidas conservativas (arts. 761 y 1492).
Entre otras, puede exigir caucin de conservacin y restitucin
(art. 755). Se ha resuelto que no siendo un bien, la expectativa del
fideicomisario no puede ser embargada. 670
2o. Se ha sostenido que podra transferir su expectativa (por
ej., venderla, por el art. 1813). 671
3o. Puede pedir al fiduciario indemnizacin por los peijuicios
de la cosa, derivados de su hecho o culpa (art. 758).
4o. Si la condicin se cumple, desde entonces tiene el derecho a
exigir del fiduciario la entrega de la cosa dada en fideicomiso.
Cumplida la condicin, el fideicomisario puede verse obli-
gado a reembolsar al fiduciario las mejoras introducidas por ste
a la cosa y que, segn disposiciones que antes se mencionaron,
son reembolsables. 672 Para el pago de deudas debe tenerse en
cuenta tambin el art. 1372.
669 Se ha denunciado un error. El texto hace referencia a la situacin en
que la condicin pueda "faltar"; no puede faltar; la cosa pasar al fideicomi-

sario siempre que la condicin se cumple; entonces, se quiere referir a la si-
tuacin de la condicin negava, la cual se cumple cuando el acontecimiento
falta, es decir, cuando el hecho que no debe acaecer, efectivamente no acae-
ce (llega a ser cierto que no acaecer) (as, Rozas Vial, Fernando: "Algunas
consideraciones sobre la propiedad fiduciaria", en Boletn de Investigaciones,
Univ. Catlica de Chile, N> 44-45, Santiago, 1979-1980, pp. 36 y sgts.).
670 GT. de 1889, t. I, sent. N 2.003.
671 GT. de 1918, 1er sem., sent. N 16. Pero bien puede estimarse que ah
lo vendido no es la expectativa, sino la cosa que se espera que exista.

672 Para la actualizacin del valor de estas prestaciones, v. Castelblanco,
Mauricio: Las obligaciones restitutorias del Cdigo Civil y la inflacin, Edit. Jurdi-
ca de Chile, Santiago, 1979.
451
227. Extincin. Las varias causas por las que se extingue el fi-
deicomiso estn mencionadas en el art. 763. Adems, las leyes
de expropiacin generalmente destinan un precepto a la extin-
cin de gravmenes sobre el predio expropiado, con excepcin
de las servidumbres legales, facultando a los titulares para obte-
ner alguna compensacin sobre el valor de la indemnizacin que
se paga al expropiado (as, por ej., DL. 2.186, de 9 de junio de
1978, art. 20).67^674
673 Puede observarse que nuestro fideicomiso se presenta como un tras-

paso de un bien a dos propietarios sucesivos, con la eventualidad de la con-
dicin (slo a dos, evitando as las inconvenientes vinculaciones). En estos
trminos no presta gran utilidad y, salvo en situaciones de especial preten-
sin del constituyente, no cobra gran aplicacin, aunque debe reconocerse
que en la historia de nuestro sistema tiene alcurnia y -nos parece- un per-
manente atractivo tcnico. Estas observaciones estn francamente dirigidas
a encontrarnos con el llamado "trust" o "fideicomiso anglosajn", bien dis-
tinto (aunque igualmente con el componente fiduciario o de confianza).
Consiste en la transferencia de un bien por parte de su titular (settlor) a otro
(trustee), quedando afecto a un beneficio o finalidad, a favor de un tercero
(benejiciary). El beneficiario puede ser una o varias personas, determinada(s)
o determinable(s) y aun puede ser una finalidad general o inters pblico
(con la sola limitacin de la licitud). Creado el trust, lo que queda del cons-
tituyente es fundamentalmente "la idea directriz" que impuso; los bienes (el
objeto) quedan en dominio del trustee pero con la afectacin del destino o
beneficio impreso, que se va inmediatamente realizando. Son muchos los
pormenores en su funcionamiento que lo presentan como complejo, pero
con gran versatilidad y una importante aplicacin prctica; por otra parte,
en su elaboracin han influido destacadamente las dos jurisdicciones del
sistema anglosajn, el "common law" y la "equity" (que se observa, por ej.,
en una especie de doble dominio, para el trustee y el beneficiario) al punto
que puede mencionarse como ejemplo de la confluencia de ambas. Puede
verse que nuestra institucin no confiere medios para desarrollar una afec-
tacin del objeto en manos del fiduciario en beneficio del fideicomisario,
que mientras pende la condicin slo espera; tampoco proporciona instru-
mentos al segundo para que el primero mantenga y conserve apropiadamen-
te el objeto (salvo unas medidas conservativas de dudosa eficacia); no se trata
aqu de una administracin de bienes cuyo provecho sea recibido simult-
neamente por el beneficiario (como ocurre con el trust) que permita reali-
zar as la finalidad de una afectacin que, por cierto, satisface objetivos que
algunos propietarios pueden perseguir, introduciendo paralelamente dina-
mismo a la economa. En el trust se aprecia una conjuncin de la idea di-
rectriz, la gestin del fiduciario (trustee) y las facultades del beneficiario para
obtener el provecho que se ha pretendido en su favor, convergencia que,
flexiblemente organizada, resulta til y adaptable (se trata de una especie
452
de dual ownership (o de propiedad desdoblada) en la que uno dene el po-
der de administracin y el otro el beneficio del disfrute; uno es propietario
en administracin y el otro en disfrute. Aunque formalmente el trustee es el
titular del bien, sus acreedores no pueden satisfacerse sobre ese bien). Es
cierto que nuestro art. 749 algo adelanta, permitiendo que se ordene la re-
serva de frutos para el fideicomisario, quedando el primer adquirente (ahora
"tenedor fiduciario") con las facultades de un curador de bienes; pero es-
tas facultades son reducidas como para explotar apropiadamente el bien con
una eficiente gestin, y no se produce en l una separacin de patrimonios,
todo lo cual obstaculiza la realizacin de una instruccin directora impues-
ta por el constituyente; adems, se trata de reserva y no de inmediata y per-
manente (o peridica) entrega de los frutos. Ante estas diferencias (que no
deben entenderse como reproche o defectos de nuestro fideicomiso) pare-
ce explicarse la proposicin de algunos autores latinoamericanos (ms que
europeos, que estn por la alternativa de la adecuacin de instituciones exis-
tentes) de, manteniendo el fideicomiso, simplemente introducir legalmen-
te otra institucin (v., como experiencia en nuestro mbito, las normas sobre
comisiones de confianza de los bancos). Ms antecedentes: en Derecho in-
gls y norteamericano la materia conforma toda una disciplina (trusts), tra-
tada independientemente (a veces junto al Derecho sucesorio), y las obras
especializadas son muchas; v., por ej., Penner, J. E.: The Law of Trusts, Oxford
University Press, Core Text Series, Oxford, 2004. Una sntesis suele apare-
cer en los textos sobre propiedad (por ej., Lawson, F. H. and Rudden, Ber-
nard, ob. cit., pp. 169 y sgts.; Moynihan, Cornelius and Kurtz, Sheldon, ob.
cit., pp. 254 y sgts.). Para una exposicin por autores del civil law, puede
verse Malaguti, Maria Chiara: "El trust", en Atlas de Derecho privado com-
parado, F. Galgano, coordinador, trad. de Fernndez y Verdera, Edit. Fun-
dac. Cultural del Notariado, Madrid, 2000, pp. 326 y sgts., con referencia a
la Convencin de La Haya sobre reconocimiento del trust en civil law; v= tam-
bin "Principios europeos de Derecho de Trusts", trad. de Cristina Gonz-
lez, en Schulze, Reiner y Zimmermann, Reinhard (recop.): Textos bsicos de
Derecho Privado europeo. Recopilacin, presentac. espaola por Esther Arroyo
y Amayuelas, Edit. Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 523 y sgts.; y entre noso-
tros, Fuenzalida Puelma, Sergio: El trust o fideicomiso angloamericano y sus adap-
taciones latinoamericanas, Prensas de la Escuela de Derecho de Valparaso,
Valparaso, 1963, con una didctica descripcin e ilustrativos antecedentes
de Derecho latinoamericano sobre la materia, incluyendo algunos proyec-
tos legislativos en nuestro medio; Fueyo, Fernando: "Fideicomiso anglosajn
y su aplicacin en la legislacin chilena", en Rev. de Derecho U. de Con-
cepcin N 118, pp. 3 y sgts.
674 Ms antecedentes pueden verse en Molina Pasquel, Roberto: Los dere-
chos del fideicomisario, Edit. Jus. Mxico, 1946; Navarro Martorell, Mariano: La
propiedad fiduciaria, Edit. Bosch, Barcelona, 1950; Ballesteros, Manuel Egidio:
"Los censos y fideicomisos. Su importancia en la legislacin. Conveniencia de
mantenerlos o suprimirlos", en RDJ., t. V., Primera Parte, pp. 269 y sgts.; Re-
tamal, Humberto: Algunos problemas sobre propiedad fiduciaria, Univ. Catlica de
Chile, Santiago, 1953.
453
C A P T U L O I II
EL USUFRUCTO
228. La concesin del uso y goce; definicin y textos. Son valias

las posibilidades de que el dueo confiera a otro las facultades de
uso y goce del objeto de su dominio, aunque con diferencias. Una
destacada caracterstica (la creacin de derecho real) conduce a
distinguir dos grandes grupos de relaciones que incluyen estas fa-
cultades; uno genera derecho real (el usufructo, el uso); otro slo
genera derecho personal (el arrendamiento, el comodato). 6 "
Est regulado en el Tt. IX del Libro II (arts. 764 a 810); lo
define el art. 764.676
229. Caractersticas. Pueden sealarse las siguientes principales:

I o. Es un derecho real. Est enumerado en el art. 577, y le da
contenido, de uso y goce, el mencionado art. 764. Siendo pro-
pietario de su derecho real (art. 583) para protegerlo el titular
675 El trmino usufructo proviene de la unin de los substantivos usus,

que a su vez proviene de utor (que refiere la acdtud de servirse de una cosa
como instrumento para lograr una satisfaccin) y fructus (que importa una
accin relacionada con fruor o frango, que significa partir una cosa con los
dientes, como forma primitiva de encontrar en una cosa una causa de satis-
faccin). Unidos, conducen a designar el beneficio o utilidad integral, direc-
ta o indirecta, que se obtiene de una cosa. As, Venezian, Giacomo: Usufructo,
uso y habitacin, trad. por la Rev. de Derecho Privado; anotada por J. Gastan.
Libr. Gral. de Victoriano Surez, Madrid, 1928, t. I, p. 1.
676 La definicin presenta dos diferencias con la del art. 578 del CC. fran-
cs: mientras el CC. francs se dirige a la conservacin de la substancia, el

CC. chileno (siguiendo al Proyecto de Garca Goyena) a la forma y substan-
cia; y mientras el CC. francs le impone que goce como lo hara "el propieta-
rio mismo", el chileno omite esa referencia.
455
EL USUFRUCTO
est premunido de la accin reivindicatora (art. 891) y -si re-

cae sobre in mu e b l e - de las posesorias que correspondan
(art. 916). Puede verse as la diferencia con el derecho perso-
nal de goce, que no puede reclamarse sino del correlativamen-
te obligado (por ej., el que tiene el arrendatario).
Desde otro punto de vista, este derecho real coexiste con el
de dominio, que queda reducido a la facultad de disposicin
(art. 765). Y para el dueo (el nudo propietario) constituye un
gravamen677 (como acontece en la generalidad de los derechos
reales limitados, que provocan esta situacin correlativa).
A diferencia de otros enumerados en el art. 577, es un dere-
cho real principal; su finalidad se encuentra en su contenido y
no en asegurar el cumplimiento de una obligacin (como ocu-
rre, por ej., con los derechos reales de prenda y de hipoteca).
Por ltimo, es un derecho real que puede ser mueble o in-
mueble, segn lo sea el bien sobre el que recaiga (art. 580).
2o. El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa
fructuaria; el usufructuario es, pLies, un mero tenedor de la cosa,
ya que reconoce dominio ajeno (art. 714) (pero es propietario de
su derecho de usufructo).
3o. Es temporal. Su duracin la fija generalmente un plazo;
puede ser tambin una condicin y, en todo caso dura, a lo ms,
por toda la vida del usufructuario (arts. 765, 770, 771 y 804; luego
se volver sobre este punto; v. infra, N 235).
4". En estrecha relacin con la caracterstica anterior, es un de-
recho intransmisible por causa de muerte (art. 773), aunque nego-
ciable por acto entre vivos, salvo que lo prohiba el constituyente.
5o. En principio, es divisible; examinada la utilidad que se
puede obtener de las cosas, se puede desprender que el prove-
cho puede dividirse. Esa divisin puede concebirse referida a par-
tes de la cosa o a partes de la utilidad misma (y sin peijuicio de
la alternancia temporal en el aprovechamiento entre dos o ms
sujetos). Pero, en definitiva, esta divisibilidad queda determina-
da por la naturaleza de cada cosa y la utilidad que ella provea.
b" Y ante tina pretensin ciertamente equivocada, ha debido declararse
que la circunstancia de constituir un gravamen no implica calificarlo de pro-

hibicin o interdiccin (RDJ., t. 90, secc. 2*, p.7).
V. Musto, Nstor Jorge, ob. cit., t. II, p. 14, con cita de otros en el mis-
mo sentido.
456
EL USUFRUCTO
230. Elementos. Son los siguientes:
231. Io. Bien susceptible de usufructo. El Cdigo no ha estable-

cido normas a este respecto, por lo que se concluye en una am-
plia posibilidad de constituir usufructo: sobre una universalidad
(como la herencia) o sobre una cuota de ella; sobre una especie
o cuerpo cierto o una cuota de l; sobre bienes muebles o inmue-
bles; fungibles o no fungibles, y sobre derechos personales.
232. Usufructo y cuasiusufructo. Al definir el usufructo, el C-

digo permite al usufructuario restituir, segn la naturaleza de
la cosa fructuaria, ya la misma o igual cantidad y calidad del mis-
mo gnero o su valor. Sin mencionarlo, contempla ah las figu-
ras del usufructo propiamente, en el primer caso, y del llamado
cuasiusufructo, en el segundo.
Los trminos que el Cdigo ha empleado para denominar una
y otra clase de bienes han dado lugar a discrepancias. En base al
tenor del art. 764 se ha entendido que hay usufructo cuando la cosa
es no fungible y cuasiusufructo cuando es fungible.679 En cambio,
se ha sostenido que el Cdigo ha empleado aqu el trmino fungi-
ble en el sentido de consumible y que (tal como fue concebido en
Roma) hay usufructo si la cosa es no consumible y cuasiusufructo
si es consumible.680 Esto ltimo parece lo ms razonable, pues tra-
tndose de cosas fungibles no consumibles, que las hay, bien pue-
de establecerse la obligacin de restituir la misma aunque haya otras
con igual poder liberatorio; y es en las consumibles donde ello es
imposible y necesariamente ha de restituirse otra de igual cantidad
y calidad del mismo gnero o su valor (el antecedente del redac-
tor en este punto, el Cdigo francs, lo dispone as).681
679 As, Rosende, Hugo, ob. cit., p. 191.

680 Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 135.
681 Anlisis doctrinarios pueden verse en Jordano Barea, Juan: "El cuasiu-
sufructo como derecho de goce sobre cosa ajena", en Anuario de D. Civil,

1.1, Madrid, 1948, pp. 984 y sgts.
Es interesante tambin la confrontacin de los principios y reglas del usu-
fructo con el funcionamiento de algunas formas de depsitos dinerarios acu-
mulados y administrados por expertos, como los denominados entre nosotros
fondos mutuos; al respecto, puede verse de Martnez de Bedoya, Covadonga:
"Estudio terico y prctico del usufructo de participaciones de fondos de in-
versin acumulativos", en Anuario de D. Civil, Madrid, 2002, pp. 659 y sgts.
457
EL USUFRUCTO
Diferencias entre el usufructo yel citasiiisufhicto. Las principales son:

a) Respecto de la cosa fructuaria, el usufructo es un ttulo de
mera tenencia (el usufructuario reconoce dominio ajeno) mien-
tras que el cuasiusufructo es un ttulo traslaticio de dominio (el
cuasiusufructuario se hace dueo del bien que recibe) (art 789).
b) De lo anterior resulta que llegada la poca de la restitu-
cin el nudo propietario puede ejercer la accin real de domi-
nio (reivindicatora, si el que era usufructuario retuviere la cosa
considerndose ahora dueo, poseyese) para obtener la cosa
dada en usufructo, mientras que en el cuasiusufructo el sujeto
que tiene derecho a la restitucin slo tiene un crdito y, por
tanto, una accin personal, en contra del cuasiusufructuario para
exigir la entrega de la cantidad debida o del valor.
c) Otra consecuencia de la diferencia bsica consignada al
comienzo aparece en la prdida fortuita de la cosa, que libera
al usufructuario, lo que no tiene lugar en el cuasiusufructo, don-
de se debe una especie indeterminada de cierto gnero; en prin-
cipio, el gnero no perece y, por tanto, habr al alcance una
especie para restituir.682
233. Cuasiusufructo y mutuo. Las semejanzas en materias substan-

ciales son evidentes entre estas dos instituciones y pueden fcilmen-
te constatarse. Ttulos traslaticios de dominio ambos, confieren el
dominio de lo que se entrega a quien recibe, con la obligacin de
restituir otro tanto de igual calidad y del mismo gnero. En teora
se observan algunas diferencias: el cuasiusufructo puede tener su
origen en la ley, lo que nunca ocurre con el mutuo; el mutuo es
un contrato real mientras el cuasiusufructo, cuando se constituye
por acto entre vivos, es consensual; la caucin y el inventario son
exigidos en el cuasiusufructuario y no en el mutuo; las causales de
extincin son tambin diferentes (pero puede notarse que estas di-
ferencias no logran configurar una distincin substancial).
234. 2o. Concurrencia de tres sujetos.

a) Constituyente. Es quien crea el derecho de usufructo (ms
precisiones sobre el carcter de este constituyente se vern pron-
to, al examinar la constitucin del usufructo).
682 Salvo ciertos gneros en los que hay muy pocas especies; como en al-
gunos "en peligro de extincin".
458
EL USUFRUCTO
b) Nudo propietario. Es quien tiene la propiedad de la cosa

fructuaria (sin el uso y goce). Puede ser el mismo constituyen-
te, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un tercero, a
quien se le atribuye.
c) Usufructuario. Es el titular del derecho real.
No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada ca-
tegora de estos sujetos: pueden ser constituyentes dos o ms co-
propietarios; puede atribuirse la nuda propiedad a dos o ms
personas que la adquieren en comn; y puede haber dos o ms
usufructuarios (arts. 772 y 780, que dispone el acrecimiento).
En esta ltima situacin los usufructuarios han de ser llamados
simultneamente o como substitutos, pues al igual que en el fi-
deicomiso y por las mismas razones estn prohibidos los usufruc-
tos sucesivos o alternativos (art. 769) (v. supra, N 224 y nota).683
Los sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usu-
fructuario a otro al cabo de un tiempo, luego a otro y as sucesi-
vamente, como lo indica su nombre. El alternativo consiste en la
683 Si hay dos o ms simultneos se configura el llamado cousufructo. Pre-
senta varias particularidades e interrogantes; por ej., en la determinacin de

las cuotas si nada se dispone en el ttulo (habr de presumirse iguales); en la
caucin (debe otorgarse una sola?, o cada uno debe otorgar su caucin con-
forme al valor de su cuota?, o cada uno debe otorgar su caucin conforme
al valor de toda la cosa?); en el acrecimiento (que nuestro Cdigo contem-
pla, procede slo cuando dos o ms son usufructuarios del todo, producin-
dose las cuotas porque las partes las hace el concurso (que parece lo
procedente)?, o procede tambin aunque en el ttulo cada uno haya sido
llamado a una cuota?).
En estas y otras dificultades parece conveniente tener presentes algunas
premisas como las siguientes. En el cuidado y conservacin de la forma y subs-
tancia debe considerarse no slo el inters del nudo propietario sino tam-
bin el de los dems usufructuarios; al tiempo de extinguirse el derecho de
cada usufructuario (por muerte, renuncia, etc.) surge una tensin entre dos
extremos: la fuerza expansiva de los derechos de los dems (en la que influ-
yen los trminos de su llamamiento, cuotativo o totalizador) y la elasticidad
de) dominio (del nudo propietario) que tiende a absorber automticamente
la vacancia que se produce en los derechos reales limitados; entre los varios
usufructuarios se produce una comunidad del derecho de usufructo, por lo
que deben tenerse en cuenta tambin, con las debidas adaptaciones, las nor-
mas que regulan la comunidad (a propsito de lo cual la doctrina ha llegado
a plantearse la posibilidad de que uno de los usufructuarios pueda disponer
de la accin de particin) (para algunos de estos y otros temas puede verse
Reverte Navarro, Antonio: "Pluralidad de titulares en el usufructo", en Rev.
de D. Privado (diciembre), Madrid, 1979, pp. 1115 y sgts.).
459
EL USUFRUCTO
adquisicin del derecho por un usufructuario, que al cabo de un

tiempo lo traspasa a otro; al final del plazo de ste vuelve al pri-
mero, prosiguiendo la adquisicin de manera alterna e infinita.
El art. 769, que dispone la prohibicin, seala los efectos que se
producen si de hecho se constituyen (v. tambin el art. 10).
Ha de notarse que entre el usufructuario y el nudo propie-
tario no existe una comunidad, justamente debido a que si bien los
derechos de ambos recaen sobre el mismo objeto, son de distinta
naturaleza; el de uso y goce para uno y el de dominio sin esos
atributos para el otro.
235. 3 o. El plazo. La disposicin bsica que consagra este ele-

mento es el art. 770: "El usufructo podr constituirse por tiem-
po determinado o por toda la vida del usufructuario" (inc. I o ).
Sin embargo, aparece cierta confusin cuando luego el Cdigo
permite que se establezca una condicin de cuyo evento depen-
der la extincin del usufructo. Los arts. 770, 771, 773 y 804 han
de entenderse as:
a) El usufructo dura, a lo ms, toda la vida del usufructua-
rio; si se estipula un plazo o una condicin que estn pendien-
tes a la muerte del usufructuario, estas modalidades no producen
efectos, pues con el fallecimiento se extingue el usufructo; igual-
mente, si no se establece duracin, dura toda la vida del usu-
fructuario.
b) Si se establece un plazo de duracin, habr que atenerse
a l, con la limitacin de la muerte del usufructuario.
c) Si se establece una condicin, habr que atenerse a ella,
y expirar el usufructo cuando se cumpla, pero con la limita-
cin de la muerte del usufructuario.
Asimismo, se puede agregar una condicin al plazo que se
establezca (por ej., el usufructo se extinguir al cabo de diez aos
o antes si ocurre tal evento). En suma, la condicin en el usu-
fructo tiene el efecto de adelantar, eventualmente, su extincin.
De otra parte, el art. 768 impide la suspensin condicional
del usufructo, por la posibilidad de encubrir tal situacin usu-
fructos sucesivos, ya que, pendiente la condicin, podra usufruc-
tuar la cosa un tercero, restituyendo el usufructo al cumplirse,
etc. (en su inc 2o la disposicin se relaciona con los arts. 1072 y
1082, en la sucesin por causa de muerte).
El usufructo a una corporacin o fundacin no podr pasar
de treinta aos (art. 770 inc. final).
46 0
EL USUFRUCTO
236. Constitucin del usufructo. El art. 766 seala varias fuen-

tes. Habitualmente se agrupan los Nos 2 y 3 de esa enumeracin
y se agrega la sentencia, no contemplada all, con lo que puede
concluirse que se constituye por:
Io. ley;
2o. voluntad del propietario;
3o. prescripcin;
4o. sentencia judicial.
I o . Por ley. A este origen se refiere el art. 810. A estos derechos
se les denomina generalmente derechos de usufructo, pero difie-
ren bastante de esta institucin (estos "derechos legales de goce",
del padre sobre los bienes del hijo y del marido sobre los bienes de
su mujer, son examinados en el estudio del Derecho de familia).
Tambin se ha sostenido que los poseedores provisorios de los
bienes del desaparecido tendran sobre esos bienes un derecho
de usufructo de origen legal, en base al art. 89 (y que se regula-
ra por las normas de los arts. 764 y sgts.); pero la naturaleza de
este derecho ha sido discutida (por ej., se ha sostenido que tie-
nen no un usufructo sino la propiedad sujeta a condicin).
2o. Por voluntad del propietario. El propietario puede dar ori-
gen al usufructo por testamento o con un cocontratante por acto
entre vivos. Si se constituye por testamento, el usufructo se so-
meter a las formalidades del testamento. Si por acto entre vi-
vos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria.
Si recae sobre muebles, es consensual; si recae sobre inmuebles,
es necesario instrumento pblico inscrito (art. 767) .684
684 Eso es en cuanto a la forma. Pero, en la substancia, no debe olvidarse

que se est celebrando la constitucin o transferencia de un bien (incorpo-
ral), el derecho de usufructo; y esa constitucin o transferencia ser gratuita
u onerosa; si es gratuita, lo ms probable es que se configure una donacin
(que, al superar el valor establecido, deber insinuarse, y si el usufructo versa
sobre un inmueble, con el art. 580 se concluir que se trata de una donacin
de cosa inmueble, con lo cual se requiere escritura pblica conforme al art.
1400), y si es onerosa, lo ms probable es que se configurar una compraven-
ta (de modo que si el usufructo versa sobre un inmueble, con el art. 580 es
compraventa de inmueble, la cual requiere escritura pblica conforme al art.
1801). Sea como fuere, si se quiere evitar reproche o, al menos, duda, en el
posterior examen de los ttulos, en lugar de silenciar el punto de la contra-
prestacin por el usufructo, habr de adoptarse decisin sobre la gratuidad
u onerosidad del negocio, consignando en el acto constitutivo lo que corres-
ponda y cumplindose las exigencias respectivas (v. supra, N 219 bis).
461
EL USUFRUCTO
El rol de la inscripcin ha sido discutido. Se ha sostenido que

cumple el doble rol de solemnidad del acto constitutivo y de tra-
dicin del derecho real de usufructo; en contra, que slo desem-
pea esta ltima funcin, quedando perfecto el acto constitutivo
con el solo otorgamiento del instrumento pblico (agregndose
que ni siquiera hay un plazo para proceder a tal inscripcin).685
La decisin tiene importancia, pues si se entiende perfeccionado
el usufructo con el solo instrumento pblico, habr nacido des-
de entonces al usufructuario el derecho personal de exigir el cum-
plimiento del acto y, concretamente, el derecho a que se le efecte
la tradicin del derecho real; si se entiende que la inscripcin es
solemnidad del acto, no tendra tal derecho, pues justamente con
la inscripcin recin estara perfeccionado el ttulo; en la prcti-
ca, la discusin puede suscitarse cuando la inscripcin no se ha
efectuado o la efectuada es nula, y hay dificultad (entre otras, la
negativa del tradente) para practicarla o enmendarla.686
685 As, RDJ., t. 48, p. 354; t. 51, p. 605.

6m ' Esa "dificultad" puede consistir en la negadva del constituyente (o de
sus herederos) a concurrir a pedir la inscripcin. El punto se aclara recor-
dando un antecedente y agregando un supuesto. El antecedente es que como
en la situacin presente la inscripcin es -en una concepcin que hemos ve-
nido sometiendo a crtica- la forma de efectuar la tradicin del derecho real
de usufructo sobre el inmueble, para este acto de tradicin se requiere de la
voluntad no slo del adquirente sino tambin del tradente (constituyente).
El supuesto es que en el ttulo constitutivo no se incorpor la clusula por la
cual se faculta al portador de copia autorizada para requerir la inscripcin y
el constituyente decide negarse a concurrir al Registro a manifestar su volun-
tad de efectuar la tradicin-inscripcin, o, habindose incorporado la clusu-
la, ms tarde el tradente se retracta, o habiendo fallecido o cado en
incapacidad, sus herederos o representante se niegan a concurrir al Regis-
tro. Entonces, si se sostiene que, debido a la redaccin del texto (el art. 767),
la inscripcin desempea el doble rol de tradicin del derecho real y solem-
nidad del acto constitutivo, como al faltar la inscripcin el acto o ttulo no
estara perfeccionado, no habra nacido todava para el adquirente, usufruc-
tuario, el derecho a exigir que esa tradicin se efecte. Ante este panorama,
suele agregarse el comentario de que entonces, con esa tesis del doble rol de
la inscripcin, no obstante haberse suscrito por ambas partes el acto consti-
tutivo el adquirente (usufructuario) queda en posicin bastante desprotegi-
da. Por nuestra parte, preferimos abstenernos de tal conjetura porque es
posible que, debido a trminos de la negociacin, algn fundamento puede
aducir el constituyente o sus herederos para retractarse o negarse a concu-
rrir al Registro; slo las particularidades del caso, la integridad de los hechos,
pueden definir la real imagen fctica de cada contendor en estrados.
4 62
EL USUFRUCTO
Pero hay otro planteamiento, que compartimos. Se recorda-

r (supra, N 219, nota) que, rechazndose la idea de transfe-
rencia por desprendimiento de facultades, se insiste en que al
crearse el derecho real se est en presencia de una "constitu-
cin", en este caso, del usufructo (no de su transferencia, que
tiene lugar cuando despus de constituido el usufructuario lo
traslada a otro). Por tanto, aqu no hay tradicin. Versando el
usufructo sobre un inmueble, la norma exige inscripcin; esta
inscripcin es exigida en funcin constitutiva, no en funcin tras-
laticia (tradicin) (se admite que el Cdigo supone tradicin y
el Mensaje lo dice directamente, pero es considerado error; en
cambio, el Reg, del Registro distingue entre constitucin y tra-
dicin en el art. 52 Nos 1 y 2) .687
En todo caso, la inscripcin debe efectuarse en el Registro
de hipotecas y gravmenes del Conservador de donde est ubi-
cado el inmueble (arts. 686 del Cdigo y 52 N 2 del Reg.). Ade-
ms de la inscripcin, deber ponerse el predio a disposicin
del usufructuario para el ejercicio de su derecho (y puede utili-
zarse aqu lo dispuesto en el art 702 inc. final, aunque est dis-
puesto directamente como presuncin de tradicin).
Si se trata de la "constitucin" de usufructo sobre mueble,
como se dijo, no hay tradicin; pero deber entregarse mate-
rialmente la cosa, o dejarla a disposicin del usufructuario, para
que l pueda ejercer su derecho (usufructuar, y puede utilizar-
se la regla del 702 inc. final, aunque est destinada directamen-
te a una presuncin de tradicin).
Si se mantiene la nocin de tradicin (en esta creacin del
derecho real), cuando versa sobre cosa mueble tendr que efec-
tuarse entregando la cosa fructuaria (entrega que debido al ttu-
lo se entender que es para efectuar la tradicin del derecho de
usufructo), cobrando aplicacin tambin el art. 702 inc. final.
Si se trata de una transferencia del usufructo ya constituido,
es necesario previamente dar cuenta de que, como se dir pron-
to, est discutido si lo cedido es efectivamente el usufructo o slo
el ejercicio del derecho (emolumento del usufructo) (infra,
N 238). Supuesto que lo transferido es efectivamente el dere-
687 En este sentido, Guzmn Brito, Alejandro, Las cosasincorporales..., cit.,
p. 175,
463 RNINIKIAL JURIDICA DE CHILE

EL USUFRUCTO
cho real de usufructo, aqu s, indudablemente, hay tradicin. Si

se trata de un inmueble, se efecta por inscripcin. Pero adems
de la inscripcin, por cierto, deber entregarse materialmente el
predio o ponerlo a disposicin del adquirente (cobrando aplicacin
tambin el citado 702 inc. nal). Si se trata de un mueble, se aplica
lo dicho anteriormente.
Si el usufructo se constituye por testamento (y recae sobre in-
muebles), no es necesaria la inscripcin (del usufructo), tanto porque
ella se exige para el constituido por acto entre vivos (arts. 767 del
Cdigo y 52 N 2 del Reg.) como porque en esta situacin el
derecho real de usufructo se adquiere por el modo de adquirir
sucesin por causa de muerte. Pero habr constancia de l en el
Registro porque el testamento en que est contenido habr de
inscribirse (art. 688 Nl) ; adems, al inscribirse el inmueble (la
nuda propiedad) a nombre del nudo propietario (heredero o
legatario), en esa inscripcin quedar constancia de la limitacin
usufructo- a la que el inmueble est sometido.
Dentro de esta forma de constitucin, los titulares de los de-
rechos que nacen al originarse el usufructo pueden ser diferen-
tes. As, el dueo de la cosa fructuaria puede reservarse el
usufructo dando a otro la nuda propiedad (retencin), o man-
tener la nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (va
directa) o, por ltimo, dispersar los derechos concediendo a un
sujeto el usufructo y a otro la nuda propiedad (desprendimien-
to). Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo
de una cosa sin designacin de nudo propietario, la nuda pro-
piedad corresponder a los herederos del testador (se ha resuel-
to que es posible la simple venta de la nuda propiedad; 688 siendo
as, hay que concluir que el vendedor queda como usufructua-
rio sin ms requisitos).
3o. Por prescripcin. Esta posibilidad (contemplada expresa-
mente en el art. 766 N 4) no ser muy frecuente, ya que lo usual
es que quien posee una cosa lo hace con el nimo de seor so-
bre el bien en su integridad. Sin embargo, puede tener aplica-
cin en situaciones en que se ejercita el derecho con un ttulo
de usufructo, pero que ha resultado ineficaz para adquirir el de-
recho propiamente; por ej., cuando se constituye el usufructo
sobre cosa ajena, se entreg la cosa fructuaria para el ejercicio
688 RDJ., t. 76, secc. 2 a, p. 203.
LDITORIA L JURIDICA D E CHI I F 464

EL USUFRUCTO
del derecho y, desde entonces, el usufructuario comenz a po-

seer el derecho, que no obtuvo porque el constituyente no era
el dueo (en la concepcin del derecho real limitado como des-
membramiento del dominio, en que aun al constituirse por pri-
mera vez- se concibe que hay tradicin del derecho real, se dir:
al efectuarse la tradicin del derecho real de usufructo, esta tra-
dicin no producir su efecto normal, porque el tradente no te-
na el derecho; la tradicin, entonces, dejar al adquirente en
posesin del respectivo derecho de usufructo); as, poseyendo
el derecho por el lapso exigido, se terminar ganndolo por
prescripcin (podra tambin cobrar aplicacin cuando el ttu-
lo de constitucin resulta nulo) .689
Las reglas y plazos para esta adquisicin son las del dominio
(art. 2512).
4o. Por sentencia judicial. Suele citarse como ejemplo la dis-
posicin del art. 1337 N 6, en la particin de bienes, pero debe
observarse que el precepto permite al partidor constituirlo "con el
legtimo consentimiento de los interesados", lo que ms bien nos
lleva a un usufructo originado por voluntad de las partes, que
slo formalmente se consignara en el fallo arbitral. Ms precisa
es la situacin contenida en la ley 14.908 (llamada de Abandono
de familia y pago de pensiones alimenticias): "El juez podr
fijar tambin como pensin alimenticia un derecho de usufructo,
uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr-
enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del
689Por otra parte, la nuda propiedad puede tambin ser adquirida por
prescripcin; en nuestros textos no hay impedimento. La duda pudiere sur-
gir por la dificultad que tendra el poseedor para efectuar actos posesorios
(ya que la cosa es tenida por el usufructuario); pero son muchas las hipte-
sis en que es posible, aparte de la diversidad de formas en que es posible
tener una cosa con nimo de dueo aunque otro la detente usufructun-
dola. En suma, y en lugar de concebirse al poseedor de la nuda propiedad
como tenindose por un mero titular de una facultad de disponer (que ya
es algo), debe vrsele tenindose por dueo con facultades para aprovechar-
se de todas las utilidades y servicios de la cosa, salvo aquellos que temporal-
mente corresponden al usufructuario (v., en este sentido, argumentando y
hacindose cargo de algunas objeciones, De la Cuesta Senz,Jos: "La usu-
capin de la nuda propiedad", en Anuario de Derecho Civil, t. 40, Madrid,
1987, pp. 727 y sgts.) (para la pretensin de adquirir un usufructo por pres-
cripcin considerando la posesin que se ejercit mientras se tena el usu-
fructo adquirido por otro modo, v. N 203 final, nota).
465
juez. Si se tratare de un bien raz, la resolucin judicial servir
de ttulo para inscribir los derechos reales y la prohibicin de
enajenar o gravar en los Registros correspondientes del Con-
servador de Bienes Races" (art. 9o inc. 2 o ) (puede verse tam-
bin el art. 65 de la Ley de matrimonio civil, que permite al
juez constituir usufructo, uso o habitacin como forma de con-
ferir indemnizacin compensatoria) .69,w>91
690 Antes de la reforma de que fue objeto, este texto se refera a la ins-
cripcin de la prohibicin que el juez dictaba junto con la constitucin del
usufructo; entonces, se resolvi que la inscripcin exigida era la de la prohi-
bicin, dndose a entender que la del usufructo no era exigida (RDJ., t. 66,
secc. 2\ p. 30). No haba duda de que el precepto aluda a la inscripcin de
la prohibicin; pero no haba razn para concluir que ella estuviera exclu-
yendo a la del usufructo. Pareca ms natural entender que se agregaba a sta
(si se ha constituido sobre inmueble). Ahora ha quedado precisado.
Adoptada la concepcin de "tradicin del derecho real", se propondr
que en nuestro sistema de transferencia de bienes por acto entre vivos la trans-
ferencia de cualquier derecho real (o personal) requiere de un ttulo y de
un modo (entonces, su alteracin requiere norma que para cierta situacin
lo disponga). Si versa sobre inmuebles, el ttulo ha de constar por instrumento
pblico (art. 767) y la tradicin se efecta por inscripcin (arts. 767, 686). En
la situacin presente el ttulo era (y es) el instrumento pblico sentencia y la
tradicin habr de efectuarse por su inscripcin; y, adems, por el precepto
citado de la ley de alimentos, deber inscribirse la prohibicin de enajenar
el inmueble (ntese que conforme al texto actual, constuido por el juez el
usufructo -que si versa sobre inmueble deber inscribirse para quedar cons-
tituido el derecho reales la ley la que dispone que la cosa fructuaria queda
con prohibicin; por tanto, ella existir aunque el juez no la consigne -no la
repita- en la sentencia, y ser oponible aunque no se inscriba). Pero debe
recordarse una vez ms el planteamiento que distingue entre la constitucin
y la transferencia del derecho ya constituido, para adecuar aqu los trminos;
conforme a l, tratndose de una constitucin del usufructo no hay tradicin,
pero si versa sobre inmueble, por norma debe inscribirse, inscripcin que es
pedida en funcin constitutiva, no traslaticia.
691 V., a este respecto, Jurisprudencia, Rev. de la Asoc. de Empl. del Po-
der Judie. N 39, p. 27.

En la prctica ha solido producirse conflicto en usufructos constituidos
por el juez para alimentos, sobre bienes hipotecados o embargados. Se ha
resuelto que tal usufructo es inoponible al acreedor hipotecario (Gaceta Ju-
rdica N 79, p. 19); y que si el bien entregado en usufructo est embargado,
hay objeto ilcito en esa constitucin del usufructo (porque, conforme al art.
1464, estando embargado el bien no poda ser enajenado, entendiendo la voz
enajenacin en sentido amplio) (Gaceta Jurdica N 79, p. 19).
466
237. Efectos. El usufructo produce efectos -derechos y obliga-
ciones- para el usufructuario (los ms importantes y de mayor
contenido) y para el nudo propietario.
238. a) Derechos del usufructuario.

Io. Derecho a usar la cosa fructuaria (arts. 787, 782 y 785). 2 o.
Derecho a gozar la cosa fructuaria, con lo cual adquiere
los frutos que produzca, tanto naturales como civiles (arts. 781
y 790; porque tiene derecho a los frutos civiles es que el usu-
fructuario de una casa, por ej., puede darla en arriendo; ade-
ms, arts. 793 y 794 y tambin arts. 644 y sgts.).
Conviene precisar que el usufructuario tiene derecho a los
frutos (es decir, a lo que la cosa fructuaria produce peridica-
mente sin detrimento de su substancia), pero no a los productos
(salvo algunos que detallan los arts. 783, 784 y 788).
Para la extensin de estas atribuciones ser determinante el
acto constitutivo (como lo seala el art. 791); las reglas del C-
digo son slo supletorias (adems, la extensin de ese derecho
se vincula, correlativamente, con la obligacin de conservar la forma
y substancia, que se ver pronto).
Los dos derechos enunciados en los nmeros anteriores son los
que configuran bsicamente la institucin. Pero el usufructuario
tiene todava otros.
3o. Derecho de administrar la cosa fructuaria (art. 777); es sta
la facultad que le permite de manera expedita ejercitar los dere-
chos anteriores (para cuando un banco administra bienes grava-
dos con usufructo, v. el art. 58 de la Ley General de Bancos).
4o. Derecho a hipotecar el usufructo (art. 2418).
5o. Derecho de entregar en arriendo y ceder el usufructo
(art. 793).
Esta facultad ha motivado una discusin en orden al objeto
preciso del arriendo o cesin (transferencia). El punto se plan-
tea con trascendencia en esta ltima: puede entenderse que es
posible ceder el usufructo mismo o slo su ejercicio (que ha sido
llamado "emolumento del derecho de usufructo"). Si lo cedido
es el derecho, el cesionario quedar como nuevo usufructuario;
pasa a ocupar la posicin jurdica del cedente, teniendo el mis-
mo derecho y, por tanto, con las mismas atribuciones y someti-
do a las mismas restricciones y extincin (si se concluye que lo
transferido es el derecho, y se trata de un inmueble, el cesiona-
rio puede, por ej., hipotecarlo -conforme al art. 2418-, lo que
467
no podra hacer si lo cedido es slo el emolumento o ejerci-
cio del derecho de usufructo; en esta ltima posibilidad sera
el cedente quien conservara el derecho, pudiendo l, aun des-
pus de la cesin, hipotecarlo) (con el inc. 2o del art. 793, que
luego de la cesin mantiene directamente responsable al ce-
dente, y lo dispuesto en el inc. 2o del art. 794, entre nosotros
un fallo antiguo resolvi que lo cedido son slo los frutos;692
por otra parte, se ha resuelto que la entrega del usufructo en
arrendamiento al nudo propietario no lo transforma en usufruc-
tuario, y por tanto no opera la consolidacin). 693
Se ha discutido la sancin si se infringe la prohibicin de
cederlo o arrendarlo (art. 793); qu ha de entenderse cuando
la ley dispone que el usufructuario perder su derecho de usu-
fructo. Generalmente se estima que el acto sera nulo absoluta-
mente, por infringirse una prohibicin del constituyente, que
la ley hara suya (art. 1464 N 2; adems, arts. 1466 y 1682),694
con lo que debe retornarse al estado anterior al acto que pro-
dujo la infraccin, volviendo el derecho cedido al usufructua-
rio, y entonces terminara all el usufructo.
RDJ., t. 37, p. 177.

Admitiendo que es discutible, los argumentos no son convincentes. La
circunstancia de mantener la responsabilidad del cedente ante el nudo pro-
pietario puede explicarse por proteccin al dueo que ha de aceptar a un
cesionario que l no eligi, debido a la norma que permite la cesin (y que
l no repudi pudiendo); en todo caso, la consignacin de esa responsabili-
dad es compatible con la transferencia del derecho; y la regla del art. 794
permite tambin distinta utilizacin en el debate. Un examen detenido de la
controversia, con antecedentes histricos, opiniones de doctrina, textos de
Cdigos (al parecer mayoritariamente inclinados a admitir la transferencia),
especial referencia al art. 480 y otros preceptos del Cdigo espaol, semejan-
tes a los nuestros, y opinin favorable a la transferencia del derecho, puede
verse en Marn Garca de Leonardo, Teresa: "Notas sobre el derecho de dis-
frute del usufructuario", en Anuario de Derecho Civil, t. 42, Madrid, 1989,
pp. 813 y sgts., especialmente pp. 858 y sgts.
MS RDJ., t. 68, p. 393.
Por otra parte, ha debido resolverse que, extinguido el usufructo por re-
nuncia del usufructuario, el dueo de la cosa no est obligado a respetar al
arrendatario del usufructo (F. del M. N 455, p. 2004); es evidente; salvo limi-
tadas excepciones, la regla es que el arriendo termina por extincin del de-
recho del arrendador (extinguido el derecho del causante, se extingue el
derecho del causahabiente).
894 As, Vicua Surez, Luis, ob. cit., p. 203; Alessandri Besa, Arturo, ob.
cit., pp. 173 y sgts.
4 68
6. Si se trata de un cuasiusufructo, suele mencionarse la fa-
cultad que tiene de disponer de la cosa fructuaria; es evidente,
pues, como se ha dicho, ha adquirido el dominio.
Finalmente, para la proteccin de su derecho dispone de la
accin reivindicatora (art. 891), y si recae sobre inmuebles, de
las acciones posesorias (arts. 916 y 922). Inchiso, se ha resuelto
que puede entablar la accin de precario (del art. 2195), y aun
contra el nudo propietario, porque es dueo de su derecho de
usufructo.695
Es embargable, caracterstica que se traduce, en la realidad,
en el embargo de los frutos (arts. 803 y 2466).
239. b) Obligaciones del usufructuario. Generalmente se distin-

gue entre obligaciones que el usufructuario tiene antes de en-
trar en el goce de la cosa, durante el ejercicio del usufructo y
despus de su extincin.
I o . Obligaciones previas al ejercicio del usufructo. Fundamental-
mente, las obligaciones son las de practicar inventario y rendir
caucin. Ms bien se trata de requisitos que debe cumplir quien
quiere entrar en el goce de la cosa fructuaria (art. 775).
Respecto del inventario, debe ser solemne (art. 858 del CPC.) y
no se exige tratndose de los llamados usufructos legales; en el
usufructo que contempla, la ley 14.908 exige solamente inventario
simple.
Frente al silencio de la ley, que expresamente autoriza la posi-
bilidad de eximirlo de la caucin, se ha discutido la posibilidad de
que el constituyente o nudo propietario pueda liberar al usufruc-
tuario de la obligacin de confeccionar inventario. Predomina la
opinin de que es posible, en base a la autonoma de la voluntad,
con la salvedad de situaciones excepcionales como aquella a la que
se refiere el art. 1407; si se configura un usufructo con las caracte-
rsticas que esa norma seala, el inventario sera un requisito del
ttulo mismo y no podra evitarse (v. tambin art 379)696 (para efec-
tos tributarios, sin embargo, puede ser necesario).
En cuanto a la caucin, la ley no ha dado mayores especifi-
caciones ni en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto,
RDJ., t. 80, p. 36.

fi95
BqsV. Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VIII, pp. 189 y sgts.
Se ha resuelto que se puede eximir del inventario, RDJ., t. 97, p. 217.
469
por lo que quedar entregada a las particularidades del caso
(art. 46). Generalmente se convendr entre usufructuario y nudo
propietario, regulndola el juez en desacuerdo. Puede ser libe-
rado de la caucin (art. 775 inc. 22) y la ley establece esta libe-
racin en ciertos casos (como los contemplados en el art. 775
inc. 3 o, en los usufructos legales, en la ley 14.908, en la Ley Ge-
neral de Bancos).
Los arts. 776 y 777 sealan los efectos que se producen si no
se cumple con estas exigencias (en su inc. 5 o, la ltima disposicin
hace referencia a la llamada "caucin juratoria").
Desde otro punto de vista, estas disposiciones permiten in-
sistir en que las exigencias de caucin e inventario no forman
parte de la constitucin misma del derecho de usufructo, sino
que son posteriores y slo previas a la entrada del usufructuario
en el goce de la cosa fructuaria.
Limitaciones para el usufructuario. Antes de precisar las
obligaciones mientras ejercita su derecho, conviene tener en cuenta
las limitaciones a que queda sometido el usufructuario;
a) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (art. 792)
y otras cargas personales (art. 796), quedando desde luego so-
metido a las cargas reales, por la naturaleza de stas (como por
ej., las hipotecas que graven la cosa fructuaria). Debe respetar
los arriendos en todo caso, aunque no consten por escritura p-
blica (el art. 792 es especial en relacin con el art. 1962).
b) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al
momento de la delacin de su derecho de usufructo (art. 774).
2o. Obligaciones durante el ejercicio del derecho de usufructo:

a) Debe mantener la cosa fructuaria, conservando su forma
y substancia (art. 764).
Es la obligacin fundamental (resumida en la antigua expre-
sin salva rerum substantia). 697
La doctrina ha debatido el contenido de esta obligacin, tenien-
do presente la gran variedad de las cosas y de las caractersticas que
697 La expresin, incorporada en la definicin de usufructo dispuesta por

las Institutos de Justiniano (siguiendo a Paulo), ha sido objeto de diversas in-
terpretaciones a travs de la historia (varias pueden verse en Claro Solar, Luis,
ob. cit., t. IV, N 986, p. 134, nota 16).
470
pueden incidir en su apreciacin. 698 Ms que posiciones adoptadas,
conviene observar caracteres que, segn el caso concreto, pueden
resultar decisivos para identificar ese contenido: la estructura fsi-
ca, su aspecto externo, su funcin o destino. Este ltimo ha sido
siempre justificadamente destacado.699 El trmino substancia de la
cosa no debe entenderse referido tanto a la materialidad como a
la "substancia jurdica", que es lo que da existencia a cierto ser, de-
signado con cierto nombre, con cierta forma apropiada para cier-
ta destinacin; en este sentido, cuando el Cdigo agrega "forma"
no aade algo nuevo; forma y substancia se unen indisolublemen-
te para constituir la cosa (se trata de una "forma substancial").700 El
destino de una cosa depende, en primer trmino, de su natura-
leza. Algunas no admiten sino uno determinado, pero lo ms fre-
cuente es que sirvan para fines diversos. Entonces, puede ocurrir
que al tiempo de constituirse el usufructo tenga uno definido im-
puesto por el propietario. Pues bien, a falta de precisiones en el
ttulo, un cambio de destino por el usufructuario ha sido bien con-
698 Desde luego, en los textos en que -como el nuestro- se emplea la ex-
presin "forma y substancia" se ha controvertido el significado en base a los

trminos. As, por ej., se ha postulado que se hace referencia a dos concep-
tos distintos aunque funcionen correlativamente. Se ha entendido que la subs-
tancia se refiere al valor de la cosa, en su potencial como en su rendimiento
normal; as, un aumento de la productividad normal a costa de su potencial
(futuro) constituye una agresin a su substancia; entonces, conservar la subs-
tancia es conservar el valor de la cosa, en un sentido objetivo, no contingen-
te, sino el que corresponde a la cosa segn la creencia social y la relacin de
uso, socialmente consagrada. Y la forma, a caracteres extrnsecos de la cosa,
que la hacen apta para cierta finalidad, a lo que la cosa sirve; en todo caso,
en la doctrina presenta discrepancia en cuanto a su consideracin subjetiva
(conforme a designios del propietario), u objetiva, es decir, al destino "so-
cialmente reconocido y estimado" (para ms antecedentes, v. Marn Garca
de Leonardo, Teresa, ob. cit., pp. 819 y sgts.).
699 Con el texto del Cdigo francs (el art. 578, que se dirige -como se
dijo- a la conservacin slo de la substancia) y el examen de las nociones de

fruto, uso y bien consumible, se ha sostenido que esta obligacin se refiere
defmidamente al destino de la cosa; y as se genera una nocin unitaria del
usufructo, que acoge en su seno el usufructo de crditos, de patentes y hasta
el cuasiusufructo; entonces, el usufructo viene a ser el derecho de gozar del
conjunto de utilidades del bien gravado, con cargo al usufructuario de con-
servar su destinacin (Dockes, Emmanuel: "Essai sur la notion d'usufruit", en
Rev. Trimestrielle de Droit Civil N 3, Paris, 1995, pp. 479 y sgts.).
700 Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV, pp. 144 y 145, con cita de Garca Go-
yena.
471
trovertido. Comparamos la preferencia -al parecer dominante-
de partir del principio de que debe ser mantenido el destino im-
puesto por el dueo, pero admitiendo excepcionalmente la modi-
ficacin o cambio, si se justifica para obtener un mejor aprovecha-
miento de la cosa, atendidas las circunstancias imperantes,
objetivamente consideradas.701 Por otra parte, la admisin de un
cambio de destino est vinculada tambin a la especificidad; es ms
fcil admitir un cambio de un destino a otro semejante (de un huer-
to frutal a otro) que a uno muy diferente; las posibilidades de re-
tornar al primitivo destino sern asimismo influyentes.702
El valor, principalmente econmico, es un factor que siem-
pre estar presente; y se justifica una mencin separada para de-
rivar de l dos advertencias: 1) que en l debe considerarse el
potencial de la cosa con sus posibilidades de agotamiento, y
2) que en ocasiones puede llegar a justificar un cambio en al-
701 Debe notarse que nuestros textos no imponen el deber de gozar "como
el propietario mismo"; debe gozar como un buen padre de familia, lo que si bien
no est expresado, se desprende de la responsabilidad que dene; esta circuns-
tancia confiere ms posibilidades de admitir un cambio de destino; incluso, aun-
que el texto dijere "como el propietario mismo", el cambio (justificado, razonable)
no quedara excluido porque si el propietario tena impreso uno al da de ini-
ciarse el usufructo, nada asegura que no habra introducido l un cambio con-
minado o aun aconsejado por nuevas circunstancias. Compartimos la conclusin
de que puede efectuar construcciones, que sean necesarias o tiles para el goce
de la cosa, siempre que pueda restituir la cosa como la recibi si el dueo no las
acepta (Claro Solar, Luis, ob. ciL, t. IV, p. 314; v. all el ejemplo de la via daa-
da, que viene a ilustrar el principio que hemos formulado en el texto).
702 En el Derecho francs la controversia es antigua, con ilustres intervi-
nientes. Vindose oposicin, se ha dicho que mientras Domat, conformn-

dose a las costumbres, conceba el cambio, Pothier, fiel a postulados romanos,
lo rehusaba (con antecedentes, histricos y de doctrina actual, en Marn Gar-
ca de Leonardo, Teresa, ob. cit., pp. 822 y sgts.). Pero don Luis Claro Solar
estima que no hay gran discrepancia (ob. cit., t. IV, p. 311). En definitiva, al
menos en aquella poca, la discusin se promova por el concepto de cam-
bio; se admitia la mejora pero se rechazaba el cambio; y, estrictamente, la me-
jora es cambio; pero debe entenderse que es posible la mejora, dentro de la
integral forma y substancia; en todo caso, el debate ha continuado extendin-
dose. V. tambin Dockes, Emmanuel, ob. cit., p. 506 (concluye que siendo el
nudo propietario el guardin del destino de la cosa y pudiendo oponerse,
por tanto, al cambio de destino, ese poder no es ilimitado; no puede oponer-
se si la oposicin provoca la destruccin de la cosa o la supresin de utilida-
des para el usufructuario, y as, esa limitacin permite atenuar el riesgo de
inmovilismo inherente al usufructo).
472
gunos caracteres -aun importantes- de la cosa; tal puede ocu-
rrir, por ejemplo, cuando se observa que mantener el actual des-
uno del objeto significar desde luego o pronto una prdida
cierta de su aprovechamiento o utilizacin.
En lugar de optar entre los diversos caracteres sealados pa-
rece preferible considerarlos todos y, aun, otros, de modo que
en cada caso depender de la cosa y del ttulo, cul o cules se-
rn los que deban ser atendidos y que el usufructuario ha de
respetar, con la constante genrica de que es deber del usufruc-
tuario mantener la identidad fundamental de la cosa.703
Para juzgar la conducta del usufructuario habr de conside-
rarse tambin las posibilidades que ha tenido de consultar al
nudo propietario, la magnitud de las facultades que le otorgue
su ttulo, el tiempo que le resta en su derecho.
Finalmente, en la decisin de casos debe asumirse que este
deber (de conservar la forma y substancia) se asienta en una ten-
sin entre el derecho actual de disfrute de la cosa por el usufruc-
tuario y el derecho del nudo propietario a su futura restitucin.
En los Cdigos del siglo XX sigue predominando la actitud
de abstenerse de introducir precisiones.704
El Cdigo chileno contiene expresiones y ejemplos que per-
miten acoger aquel sentido flexible en la comprensin de la obli-
gacin, adaptndola al caso. En especial, lo demuestran los arts.
764 ("forma y substancia"), 783 ("conservarlos en un ser"), 784,
787 ("segn su naturaleza y destino"). 705
70S Esta obligacin del usufructuario tiene tambin un contrapunto en el
nudo propietario, en orden a respetar l la forma y substancia de la cosa, que

puede manifestarse en diversas circunstancias; una ocasin en la que puede
presentarse es aquella en que los nudos propietarios son dos o ms comune-
ros y deciden partir la comunidad; no se ve inconveniente en que procedan
a la divisin, pero sin que las consecuencias materiales de esa particin lle-
guen a alterar la forma y substancia de la cosa, peijudicando el ejercicio del
derecho del usufructuario.
704 Salvo algunos que confieren direccin, acotando que esta obligacin
implica conservar el "destino econmico", lo que importa bastante pronun-

ciamiento; v., en este sentido, por ej., los Cdigos alemn (arts. 1036, 1037,
1041); italiano (art. 981); paraguayo (art. 2247); brasileo (art. 1399).
705 Aparte de las obras citadas, ms antecedentes pueden verse en Venezian,
Giacomo, ob. cit. t. II, pp. 307 y sgts.; Villavicencio, Francisco: "Salva rerum subs-
taniia en el usufructo", en Rev. de D. Privado, Madrid, 1951, pp. 189 y sgts.; Gar-
ca Valdecasas, Alfonso: "La idea de substancia en el Cdigo Civil", en Rev. de D.
Privado, Madrid, 1951, pp. 881 y sgts.
473
b) Debe pagar expensas y mejoras (arts. 795, 796, 797, 798).
c) Si es constituido por testamento, puede quedar obligado
al pago de deudas hereditarias y testamentarias (art. 1368).
En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la
culpa leve (arts. 787, 802, 44) , 706
3o. Obligaciones una vez extinguido el usufructo. Normalmente
es una: restituir la cosa fructuaria (arts. 764 y 787). El nudo pro-
pietario puede interponer la accin contemplada en el art. 915 si
no se le restituye espontneamente.
Se recuerda tambin que si se trata de un cuasiusufructo, lo
que debe restituir es otro tanto de igual cantidad y calidad o su
valor (arts. 764 y 789), correspondiendo al cuasiusufructuario la
eleccin.
Y al usufructuario puede corresponderle un derecho legal
de retencin sobre la cosa fructuaria (art. 800).
240. c) Derechos del nudo propietario

I o . Tiene el dominio sobre la cosa fructuaria; la importante
particularidad del nudo propietario es que su derecho de do-
minio est despojado, temporalmente, de los atributos de uso y
goce, en poder del usufructuario. Pero como dueo de la cosa,
puede enajenarla (art. 773), hipotecarla (art. 2416), transmitir-
la (art. 773), por cierto siempre respetndose el usufructo (de-
recho real). Como dueo, el nudo propietario est premunido
tambin de la respectiva accin real, protectora de su derecho,
la reivindicatora (art. 893); y si se trata de inmuebles, dispon-
dr asimismo de las acciones posesorias (art. 916). Puede ejer-
cerlas contra cualquier sujeto y, al trmino del usufructo (si se
le pudiere llegar a calificar de poseedor de la cosa, contra el usu-
fructuario; de no ser as, puede intentarse, como se dijo, la del
art. 915 o, aun, la innominada de dominio, segn se dir al tra-
tar las acciones protectoras).
706 Nuestro Cdigo no contiene una regla equivalente al art. 520 del CC.
espaol, que permite al nudo propietario pedir que se le entregue la cosa
pagando al usufructuario el producto lquido (deducidos los gastos y un pre-
mio de administracin) si el mal uso de la cosa por el usufructuario le infie-
re considerable peijuicio; sobre ese tema, pero con apreciaciones sobre la
conducta y responsabilidad del usufructuario que pueden ser tiles ante nues-
tros textos, v. Catal Ros, Rosa: El abuso del usufructuario: anlisis del art. 520
del Cdigo Civil, Edit. McGraw-Hill, Madrid, 1995.
474
2. Tiene derecho a los frutos pendientes al momento de la
restitucin de la cosa fructuaria (art. 781).
3o. Tiene derecho a la indemnizacin por prdida o dete-
rioro de la cosa fructuaria (arts. 787, 788, 802).
4o. Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en cier-
tas inversiones (art. 797).
5o. Tiene derecho al tesoro que se descubre en suelo dado en
usufructo (art. 786).
6o. En determinadas situaciones tiene derecho a pedir anti-
cipadamente la terminacin del usufructo (art. 809).
7o. Tiene derecho a pedir la restitucin de la cosa fructuaria.
Se dijo anteriormente que el nudo propietario dispone de accin
reivindicatora (u otra, segn la calificacin que pueda atribuirse al
renuente a restituir) y, si se trata de inmuebles, de las posesorias
que procedan. Pero en contra del usufructuario tiene adems la
accin personal que le nace al constituirse el usufructo y que puede
intentar al extinguirse, reclamando la cosa fructuaria. Se dice -
discutiblemente que esta accin personal presenta para el nudo
propietario la ventaja de que mientras en la accin
reivindicatora debe probar su dominio, en aqulla slo
le sera necesario exhibir el acto constitutivo.
241. d) Obligaciones del nudo propietario. Se reducen al pago de

expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado (arts. 797
y 798, teniendo presente, adems, lo que dispone el art. 801; se ha
discutido si el usufructuario puede obligar al nudo propietario a
efectuar esas expensas extraordinarias mayores) .707"70a Para el pago
de deudas debe tenerse en cuenta tambin los arts. 1368 a 1371.
242. Extincin. El usufructo se extingue:

I o. Por la llegada del da o el cumplimiento de la condicin
establecidos. Al tratar de los elementos del usufructo, entre los
que est el plazo, se refirieron las particularidades de este pun-
to; slo recurdese que cualquiera que sea el plazo o condicin
no puede continuar despus de la muerte del usufructuario
(tambin dicen relacin con esta causal los arts. 804 y 805).
V. Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VIII, p. 343.

707
Para la actualizacin del valor de estas prestaciones, v. Castelblanco,

709
Mauricio, ob. cit.
475
2. Por muerte del usufructuario (art. 806).
3o. Por resolucin del derecho del constituyente (art. 806).
Siendo un derecho real, el usufructo puede perseguirse de manos
de quien se encuentre la cosa fructuaria, de modo que
-como se dijo- si el nudo propietario enajena la cosa, el usufructo
persiste; as, entonces, esta causal debe entenderse aplicable a una
causa de resolucin del derecho del constituyente que ya exista al
constituirse el usufructo (como lo ilustra el ejemplo que ofrece el
precepto).
4o. Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad
(art. 806). El Cdigo suele emplear esta expresin en un sent-
do amplio, equivalente a toda reunin de los derechos (nuda
propiedad y usufructo) en un solo sujeto (as, por ej., en los arts.
765 y 771). Pero aqu la emplea ms restringidamente; aqu se
est refiriendo a la ms especfica situacin en la que el usufructo
se extingue por la reunin de los atributos en el usufructuario;
es decir, en que el usufructuario llega a tener la propiedad ple-
na (en que -en expresiones del Prof. Claro Solar- el derecho
del usufructuario se robustece o completa) (por ej., el usufruc-
tuario compra la cosa o hereda al nudo propietario). Slo en
cierto sentido el usufructo se extingue, en el sentido de que usu-
fructo ya no hay ms; en otro sentido, el derecho se mantiene,
pero se ha transformado (producindose -se ha dicho- una me-
tamorfosis) desarrollndose, llegando a la integridad del domi-
nio con los dems caracteres de ste. Este sentido queda
demostrado en el mismo texto cuando consigna aparte la renun-
cia del usufructuario (aqu tambin se renen en un solo suje-
to todos los atributos -e n sentido a mpl io , tambin hay
consolidacin, pero esta vez en el nudo propietario; en senti-
do estricto no hay consolidacin, de ah que se mencion sepa-
radamente). 709
5 o. Por prescripcin (art. 806). Esta forma de extincin ha
dado lugar a discusiones. Es claro que si un tercero posee el de-
recho de usufructo, puede llegar a ganarlo por prescripcin (al
tratar la constitucin del usufructo se dijo que poda originarse
por prescripcin) y, entonces, para el primer usufructuario se
habr extinguido por la prescripcin adquisitiva del tercero (art.
2517). Otro tanto puede ocurrir si el tercero adquiere por pres-
709 V. Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV, N 1204, pp. 380 y sgts.
47 6
cripcin la cosa misma sobre la que haba usufructo (acudien-
do al denominado efecto liberatorio de la usucapin, que ya se
mencion). Pero el problema consiste en decidir si podra ter-
minar por prescripcin extintiva, es decir, por el simple no ejer-
cicio del derecho de usufructo, que en tal eventualidad se ira a
consolidar con la nuda propiedad (el Cdigo francs lo permi-
te expresamente; art. 617 N4) . Entre nosotros hay discrepan-
cia. Se ha aceptado esta posibilidad; siendo una grave limitacin
al dominio pleno, si el usufructo no se ejercita aparece como
intil y es justificable su extincin; en esto, el usufructo y de-
ms derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo; ade-
ms, si se tratara slo de adquisitiva, bastara el art. 2517.710 Pero
se ha negado la aplicacin de la prescripcin extintiva; la accin
por la que se reclama un derecho solamente se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho (art. 2517, aunque
debe notarse que el adverbio no est contenido en la regla; ade-
ms, el texto se est refiriendo a la accin, no al derecho); por
otra parte, como en el esquema del Cdigo el usufructuario tie-
ne un derecho de dominio sobre su usufructo, debe aplicrsele
la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el solo
no ejercicio.711
6o. Por renuncia del usufructuario (arts. 806 y 12); esta re-
nuncia debe inscribirse en el Registro (art. 52 N 3 del Reg.).
7o. Por destruccin completa de la cosa fructuaria (art.
807); el art. 808 soluciona la situacin especial de la heredad
que se inunda (por lo mismo, rige incluso cuando se aplica
el art. 653).
8o. Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos
sealados en el art. 809. Cuando se impone en una sentencia de
alimentos, a la que antes se ha hecho referencia (ley 14.908),
su extincin tambin podra dar lugar a la dictacin de otra
resolucin judicial que as lo declare (para tal efecto habr que
tener en cuenta las normas del derecho de alimentos).
710 As, Claro Solar, Luis, ob. cit, t. VIII, pp. 406 y sgts.; Abeliuk, Ren, ob.
cit., t. II, N 1244, p. 1013.
7,1 As, Alessandri, Arturo, en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit.,
t. II, p.169.
47 7
Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin,
mencionada en la extincin del fideicomiso.
243. Usufructo y fideicomiso. En varias ocasiones la jurispru-

dencia ha debido dirimir controversias sobre la calificacin de
un acto como fideicomiso o usufructo. 712 Sin perjuicio de que
es posible constituir una misma cosa en usufructo a favor de
una persona y en fideicomiso en favor de otra (art. 736).713
7,2 V. Repert. de L. y J. CC., art. 733.

vis p o r 5 ej testador dispone: "Sea mi fundo para Pedro, y al morir Pe-
dro, sea para Juan". Luego muere el testador; ms tarde muere Juan y ms
tarde muere Pedro. Los herederos de Juan dirn que el fundo es de ellos;
calificarn la asignacin testamentaria como un usufructo; dirn que el cons-
tituyente es el testador, que el usufructuario era Pedro, que el nudo propie-
tario era Juan o sus herederos y que el plazo era toda la vida de Pedro;
entonces, al morir Juan, ellos, como sus herederos, deban esperar a que mu-
riera Pedro; ahora, al morir Pedro se extingui el usufructo, pasando ellos a
constituirse en propietarios plenos, por lo que se les debe a ellos restituir la
cosa fructuaria. Los herederos de Pedro dirn que el fundo es de ellos; califi-
carn la asignacin testamentaria como un fideicomiso; dirn que el consti-
tuyente es el testador, que el propietario fiduciario era Pedro o sus herederos,
que el fideicomisario era Juan y que la condicin era la tcita, consistente en
que a la poca de la restitucin, la muerte de Pedro, estuviera vivo Juan (el
fideicomisario); que la condicin fall porque Juan muri antes que Pedro,
por lo cual al morir Juan termin el fideicomiso y qued Pedro como pro-
pietario absoluto; y ahora, al morir Pedro, ellos, siendo sus herederos, sim-
plemente han heredado el fundo. El juez tendr que decidir y el problema
es de calificacin; tendra que calificarlo de usufructo o fideicomiso, proce-
diendo en consecuencia. Pero entretanto aparecen los herederos del testa-
dor sosteniendo que el fundo es de ellos; dirn que ste es el caso en que se
aplica el art. 736 y que el causante constituy en el fundo un usufructo a fa-
vor de una persona y un fideicomiso a favor de otra; que el usufructuario era
Pedro y el fideicomisario era Juan; dirn que el plazo del usufructo es la vida
de Pedro y que la condicin del fideicomiso es la tcita, que Juan sobrevivie-
re a Pedro; que los herederos de Juan ya nada tienen porque la condicin
para que Juan tuviere el fundo fall y los herederos de Pedro ya nada tienen
porque el usufructo termin; pero entonces se les preguntar quin es el nudo
propietario del usufructuario y quin es el propietario fiduciario del fideico-
misario, a lo cual los herederos del testador responden que precisamente ellos
lo son (cuando en las respectivas instituciones esos sujetos no son menciona-
dos, lo es el constituyente o sus herederos); as pues -agregan- cuando mu-
ri Juan y, por tanto, fall la condicin, se extingui el fideicomiso y el
propietario fiduciario, o sus herederos, ellos en este caso, se convirtieron en
propietarios absolutos, pero todava tenan que seguir respetando el usufruc-
47 8
El art. 738 y las reglas de los arts. 1070 y sgts. y 1080 y sgts.
tambin deben tenerse en cuenta. 714
to de Pedro, que segua vivo, y ahora, al morir Pedro, se extingui su usu-

fructo, con lo cual el nudo propietario o sus herederos, ellos en este caso,
quedan como propietarios plenos.
En definitiva, interpretando y calificando la asignacin testamentaria, el
juez tendra que decidir, ahora ya no entre dos, sino entre tres alternativas.
7,4 Adems de las obras ya citadas puede verse Proudhon, Pierre Joseph:
Traite des droits d'usufruit, d'usage personnel et d'habitation, Dijon, Chez Vctor
Lagier; Pars, Chez Videcoq, 1836; Barbero, Domenico: L'usufrutto e diritti affini,
Edit. A. Giuffr, Milano, 1952; Pugliese, Giovan ni: Usufrutto, uso e abitazione,
Edit. Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1956; Latour Brotons,
Juan: Estudio del usufructo, Edit. Fdco. Domnech, Madrid, 1956; Martnez Zu-
rita, Luis: Del usufructo, uso y habitacin, Edit. Gersa, Barcelona, 1962; Monti
Forno, Enrique: Del usufructo, Univ. de Chile, Impr. y Encuad. Bardi, Santia-
go, 1928.
479
CAPTUL O IV
EL USO O HABITACIN
244. Advertencia. La reglamentacin constituye el Tt. X del Li-

bro II (arts. 811 a 819). La denominacin del ttulo anuncia dos
derechos y las reglas estn redactadas tambin con referencia a
dos derechos. Corrientemente, asimismo, se menciona a ambos.
Se trata de uno solo, el derecho real de uso, que al recaer sobre
una casa toma el nombre de derecho de habitacin; la defini-
cin lo deja establecido.
"El derecho de uso es un derecho real que consiste, gene-
ralmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las
utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se
llama derecho de habitacin" (art. 811).
Es notable que en la definicin no se incluye expresamente
la facultad de "uso"; pero es evidente que no slo est incluida,
sino que es la fundamental (por el nombre, su historia y tam-
bin un texto, el art. 818). Por otra parte, conforme a los pre-
ceptos, tambin se incluyen los frutos, slo que de una parte
limitada de los que la cosa produce: para sus necesidades per-
sonales y con moderacin (arts. 811, 815, 816, 817, 818 y 819).
245. Sntesis. Las normas ms importantes pueden sintetizarse as:

1) Es un derecho real (arts. 577 y 811).
2) Es personalsimo (art. 819); en l, pues, no puede haber
tradicin (hay una impropiedad en el art. 686, inc. 2o cuando
alude a su tradicin; debe entenderse la constitucin), pero pue-
de ganarse por prescripcin (art. 2498).
3) Es inembargable (arts. 2466 y 1618 N 9 del CC. y 455
N 15 del CPC.).
481
CAPTUL O IV
EL USO O HABITACIN
4) Se constituye y extingue segn las reglas del usufructo (art
812), con la limitacin s del origen legal; en cuanto al origen
judicial, la ley 14.908 permite tambin al juez constituir, en la
sentencia de alimentos, un derecho de uso o habitacin.715
5) Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de
caucin e inventario (art. 813).
6) Bsicamente, el uso o habitacin se limita a las necesida-
des personales del usuario o habitador, necesidades personales
que comprenden las de la respectiva familia (art. 815),716 pero,
en definitiva, la extensin del derecho se determina, en primer
lugar, por el ttulo que lo constituye (art. 814).
7) El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la
moderacin y cuidado de un buen padre de familia (art. 818).7,7
715 V. G. T. de 1903,1.1, sent. 1.473, p. 1553.

716 Disposicin que siempre es destacada porque es la que en el Cdigo,
si bien no define familia, al menos menciona a las personas que comprende.
717 Para mayores antecedentes pueden verse las obras de Barbero, Mart-
nez Zurita, Proudhon y Venezian, citadas a propsito del usufructo.
482
CAPTULO V
LAS SERVIDUMBRES
246. Concepto. Es otro derecho real limitado, enumerado en el

art. 577, desde el punto de vista del predio dominante; es una
limitacin al dominio, desde el punto de vista del predio sirvien-
te. Esta doble faceta, que aparece en todo derecho real limita-
do, origina en esta institucin las calificaciones de servidumbre
activa y pasiva.
El Tt. XI del Libro II (arts. 820 a 888) est dedicado a la
materia, pero, adems, son muchos los textos legales que tratan
de servidumbres especiales (por ej., C. de A., C. de M.).
"Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gra-
vamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de
distinto dueo" (art. 820) , 718
La expresin "servidumbre predial, o simplemente servidum-
bre", dene una explicacin histrica; en cierta poca del Dere-
cho romano se agruparon algunos derechos reales en dos
categoras llamadas servidumbres, siendo "servidumbres perso-
nales" algunos derechos que se establecan en beneficio de de-
terminada persona, como el usufructo, el uso, y "servidumbres
prediales" las establecidas en beneficio de determinado predio.
Recogiendo principios de la Revolucin, el Cdigo francs eli-
min la denominacin "servidumbres personales" que, aunque
slo de nombre, evocaba ideas que la Revolucin abola (y se
718 La definicin -desde el punto de vista pasivo- con la expresin grava-

men, tiene dilatada tradicin; y se advierte que no dice mucho (v. Biondi,
Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 114 y sgts., con crtica, y nota del traductor
para el Derecho espaol).
483
CAPTULO V
LAS SERVIDUMBRES
fue optando por referirse a aquellos derechos simplemente por sus

denominaciones especficas).719
247. Elementos. Los elementos fundamentales de toda servidum-

bre (y que se desprenden de la propia definicin legal) son:
a) Dos predios de distinto dueo. En doctrina se ha discutido la
posibilidad de constituir servidumbres sobre objetos adheridos
al suelo y sobre pertenencias. Parece prevalecer la nocin de
"fundo", en el sentido de suelo, como central de la institucin;
as, se concluye en la imposibilidad de constituir servidumbre
sobre objetos adheridos o pertenencias considerados autnoma-
mente (aisladamente); aunque pueden resultar directamente
beneficiados o gravados en cuanto forman parte del "fundo" que es
el dominante o sirviente.720 Entre nosotros, con base en nuestras
categoras de inmuebles, se ha discrepado sobre la clase de
inmuebles que quedan comprendidos en el concepto de predios.
Se ha resuelto que se trata no slo de inmuebles por naturale-
za, sino tambin de inmuebles por adherencia o por destino;721
en contra, que slo es posible constituir servidumbre respecto
719 En algunos ordenamientos se ha desarrollado tambin una categora
llamada "servidumbres personales irregulares" (o "servidumbres irregulares")

que consisten en un derecho de aprovechamiento de alguna utilidad espec-
fica de una cosa, limitada por la descripcin de la utilidad o por la superficie
del predio a la que se circunscribe, como la de pastos, de lea, de caza, de
balcn, palco o butaca (de una casa o sala de espectculo, para ciertas oca-
siones). En trminos autnomos (con generacin de derecho real) no pare-
cen aceptables en nuestro Derecho por aquel planteamiento -generalmente
aceptado y ya relatado al comienzo de este estudio de que entre nosotros
no hay ms derechos reales que los que la ley ha diseado. As, tendran que
convenirse como contratos para obtener slo derechos personales o, al me-
nos algunas, podran tal vez acomodarse a la estructura de un usufructo o un
uso (pueden verse comentarios -con diferencias de textos positivos italianos
y espaoles- en las notas del traductor al espaol de la obra de Biondi, Blon-
do, Las servidumbres, cit., p. 195).
730 Al tratar las clasificaciones de los bienes se dijo que las legislaciones
ms recientes no siguen nuestra sistemtica de inmuebles por naturaleza, ad-

herencia y destinacin (v. Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 166 y sgts.
y 185; con base en textos del Cdigo italiano el autor distingue entre planta-
ciones y construcciones, negando la posibilidad para las primeras y admitin-
dola para las segundas; v. especialmente p. 166, con cita de un comentado
fallo de 1954, publicado en el "Foro Padano").
721 RDJ-, t. 26, p. 273; t. 29, p. 605.
484
LAS SERVIDUMBRES
de los primeros, pues la expresin est definida en el art. 568, que

llama predios a las casas y heredades. 722"723
En cuanto a la diferencia de dueo, es una caracterstica fun-
damental en la institucin porque -como se ha dicho- no se pue-
de ser a la vez sujeto activo y pasivo de una relacin jurdica. 724
b) Un gravamen, que pesa sobre uno de los predios para favo-
recer al otro, y que origina en el uno la denominacin de predio
sirviente y en el otro la de predio dominante. El gravamen y la
utilidad han de ser, pues, para el predio (no para el dueo del
predio).
722 RDJ., t. 27, secc. 2 a, p. 1.

723 El ejercicio de la servidumbre generalmente recae sobre una seccin
determinada del predio (la senda, la faja exacta ocupada por el ducto, etc.); pero
la servidumbre grava todo el predio. Con textos positivos diversos la doctrina ha
discutido si es posible gravar una seccin ms restringida y, aun, la exacta zona
donde se ejerce (sin tener que subdividir en los ttulos). Aunque en la prctica
lo perceptible y preocupante para los titulares es la zona exacta del
ejercicio, la reduccin presenta importancia: el resto del predio quedara
libre; por lo mismo, si, por ej., el ejercicio actual se obstaculiza, un traslado sera
posible slo dentro de la seccin gravada (v. algunas observaciones en Biondi,
Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 169 y sgts. y los comentarios del traductor, en
pp. 210 y sgts.). Estimamos que entre nosotros no hay obstculo legal para
precisar como fundo gravado una seccin de un predio (entendiendo por
predio el descrito en la inscripcin registral), y la conclusin de si es el predio
(como est en la inscripcin) o un sector el gravado con la servidumbre,
emerger del acto constitutivo; podr haber, pues, un problema de
interpretacin; a falta de determinacin, lo gravado es todo el predio (debe
tenerse presente que la subdivisin predial, con sus exigencias, est referida a la
formacin de nuevos predios para ser transferidos en dominio; por otra parte,
si se conviene sobre un sector de un predio, al inscribir -voluntariamente- la
servidumbre, en la inscripcin tendr que describirse la seccin del predio que
estar gravada, convenientemente con la ayuda de un plano, con los datos de la
inscripcin del predio a que la seccin pertenece).
724El principio "nemini res sua servil" (que por cierto se relaciona con el modo
de constitucin del buen padre de familia) fue formulado en Roma para las ser-
vidumbres dada la importancia que tena entonces la institucin, unido a la es-
casa actitud de enunciar principios generales, pero en realidad se aplicaba a todos
los derechos reales en cosa ajena y, an ms, a toda relacin jurdica; de ah la
vigencia del modo general de extincin de relaciones jurdicas que es la confu-
sin (v. Biondi, Biondo, Las servidumbres, ciL, pp. 213 y sgts., que matiza el princi-
pio en situaciones excepcionales; y la interesante nota del traductor, con cita de
doctrina y jurisprudencia sobre la llamada servidumbre de propietario).
V. tambin RDJ., t. 43, p. 513. Ha debido resolverse que quien tiene que
constituirla es el dueo, de modo que no puede demandarse para tal efecto
al arrendatario (RDJ., t. 89, secc. 2a, p. 45).
485
LAS SERVIDUMBRES
Puede observarse que no obstante la insistencia en la idea de

predialidad de la servidumbre, que hace girar toda su estructura en
base a la udlidad y carga de los predios de que se trata, en
definitiva la relacin jurdica se produce entre sujetos, precisamen-
te entre los propietarios, y si bien en ciertos casos, como veremos,
la voluntad de alguno de ellos puede resultar poco relevante, en
ltimo trmino, estando los bienes al servicio de las personas, en
ellos va a redundar el beneficio o pesar el gravamen.
En cuanto a los dueos, hay situaciones - c o mo en la servi-
dumbre de trnsito- en que el dueo del predio sirviente reci-
be la indemnizacin correspondiente, lo cual puede llegar a
eliminar para l la idea de carga (pero ese carcter se mantiene
en cuanto el predio permanece siempre gravado).
Desde otro punto de vista, el gravamen puede consistir en
un tolerar (los actos del dueo del predio dominante), o en un
no hacer (actos que obstaculicen el ejercicio del derecho de ser-
vidumbre y que, sin ella, podra ejecutar como dueo) o en am-
bos. Pero no en hacer algo que implicara una carga a la persona
del propietario y se opondra al carcter de derecho real de la
servidumbre.725
248. Caractersticas. La naturaleza de la institucin obliga a se-

alar, separadamente, caractersticas desde el punto de vista de
uno y de otro predio:
1) Para el predio sirviente la servidumbre significa un grava-
men, que es de carcter real, porque real es el derecho que es
su extremo opuesto. Las mutaciones de propietario no produ-
cen, pues, alteraciones en dicha carga.
2) Para el predio dominante, es decir, en cuanto servidumbre
acva:
a) Es un derecho real (art. 577).
b) Es un derecho inmueble (art. 580).
c) Es un derecho accesorio; esta caracterstica de la servidum-
bre activa es de especial importancia y deriva directamente de
la predialidad de la servidumbre. Desde luego, conviene obser-
var que la accesoriedad no est tomada aqu en la acepcin em-
723 Ah estaramos en presencia de los llamados "derechos reales infaden-
dd ', en los cuales, adems de tolerar, el dueo es obligado positivamente a

ejecutar una prestacin (para ellos, v. supra, N 17. A).
486
LAS SERVIDUMBRES
pleada para las obligaciones (contenida en el art. 1442); no tie-

ne por finalidad asegurar el cumplimiento de ninguna obliga-
cin principal; es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los
predios sobre los cuales recae (art. 825) y tambin en el senti-
do de complementaria (en cuanto complementa la dotacin del
predio dominante). De ah que, a diferencia de lo que ocurre
en otros derechos reales (como el usufructo o el uso), el sujeto
tiene un derecho real de servidumbre como consecuencia de
ser propietario de un predio (el dominante) y no directamen-
te, como el usufructuario, el usuario, el habitador. Consecuen-
cia, a su vez, es que el derecho de servidumbre no puede ser
cedido, embargado, hipotecado, independientemente del pre-
dio dominante, y, por otra parte, llega a integrar el goce de la
propiedad a que accede (arts. 782, 1120, 1125, etc.).726
d) Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste
mientras objetivamente existan los predios a que se refiere y la
necesidad o justificacin del gravamen; pero puede extinguirse
por el no uso (art. 885 N 5). Esta perpetuidad tiene tambin
un sentido de exigencia; el inters que satisface ha de ser per-
manente, debe tratarse de una utilidad que el predio sirviente
pueda constantemente prestar (aunque en los hechos no la pres-
te efectivamente siempre, que es punto del ejercicio) (as, no
constituye base de servidumbre una utilidad que por su natura-
leza sea espordica, provisional o temporal). En estos trminos,
la antiguamente llamada perpetuidad es hoy preferiblemente
denominada permanencia, y debe entenderse referida a la uti-
lidad.727 Adems, no hay impedimento para que se establezca por
las partes con duracin limitada (art. 885 N2) .
e) Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidum-
bre no puede adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente,
por partes (lo que tiene importancia en el caso de pluralidad
726 Y no es admitida la servidumbre de servidumbre ("servitus servitutes esse

nonpotest"), que ha sido calificado de absurdo jurdico (en una destacada sen-
tencia del Tribunal Supremo espaol, de 4 de febrero de 1930).
727 La servidumbre es un medio que pretende satisfacer necesidades per-
manentes del predio; no ha sido concebida para necesidades ocasionales o

pasajeras de los fundos (que ms bien hacen referencia a la persona, no al
predio; Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 369 y sgts.). Aunque suele
advertirse que en el Derecho moderno -con controversias sobre el sentido
de textos antiguos- esta "causa perpetua" est discutida como requisito (v. el
citado Biondi, y Castn Tobeas, Jos, ob. cit., t. II, vol. II, p. 104).
487
LAS SERVIDUMBRES
de propietarios); esta caracterstica explica las normas conteni-

das en los arts. 826, 827 y 886.728
249. Clasificacin. Ha sido principalmente la variada naturale-

za de los gravmenes lo que ha originado otras tantas clases de
servidumbres que, para mayor claridad, desde antiguo se han
agrupado en base a diferentes factores:
1) Segn su origen: naturales, legales y voluntarias (art. 831).
2) Segn las seales de su existencia: aparentes e inaparentes
(art. 824). A esta clasificacin generalmente se le objeta su dbil
consistencia, pues depende slo de ciertas circunstancias materia-
les ms o menos accidentales. De ah que haya muchas servidum-
bres que pueden ser aparentes o inaparentes (trnsito, acueducto);
hay s otras que siempre sern aparentes, como ocurre con las que
consisten en un no hacer en el predio sirviente. En todo caso, im-
porta para las posibilidades que ha de tener el dueo de un pre-
dio de oponerse al ejercicio de actos propios de servidumbre que
podran conducir a su adquisicin por prescripcin (como se ver),
3) Segn su ejercicio: continuas y discontinuas (art. 822). La
continuidad o discontinuidad es una caracterstica que debe ser
apreciada de manera objetiva y universal, en relacin a la natu-
raleza del gravamen que constituye la servidumbre, lo que im-
plica prescindir del ejercicio real que en un caso determinado
pueda observarse. As, una servidumbre de acueducto ser siem-
pre continua porque siempre estar all el canal o caera apto
para el paso del fluido, aun cuando realmente ste sea transpor-
tado tan slo espordicamente. 729 Cuando el texto dispone que
es la que se ejerce "o se puede ejercer", se reitera la objetividad,
con prescindencia de la modalidad que en un caso concreto
adopte el ejercicio (as, si en una servidumbre de acueducto se
aade una llave -al comienzo o al final del ducto- con la que se
necesitar de un hecho del hombre para permitir o impedir el
curso del fluido, persiste como continua porque "se puede ejer-
728 La servidumbre no nace ni puede subsistir si no es entera; nace entera

y se extingue entera; la idea de fraccionamiento atenta en contra de su estruc-
tura; distinto es el fraccionamiento del ejercicio de la servidumbre, que es po-
sible (v. Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 318 y sgts. y nota del traductor).
729 V., sobre estas clasificaciones, Claro Solar, Luis: "Ligeras observacio-
nes sobre la continuidad y apariencia en las servidumbres", en RDJ., L II, Pri-

mera Parte, pp. 187 y sgts.
4 88
LAS SERVIDUMBRES
cer" sin necesidad de un hecho actual del hombre; se puede ejer-

cer sin necesidad de la llave).730
4) Segn el carcter del gravamen: positivas y negativas
(art. 823).
Como ocurre en toda serie de clasificaciones, una servidum-
bre determinada puede ser calificada ante todas (as, una servi-
dumbre de trnsito convenida entre dos propietarios y que corre
por una senda visible, es una servidumbre voluntaria, aparente,
discontinua y positiva).
250. Ejercicio del derecho de servidumbre. Para determinar la ex-

tensin y forma de ejercicio del derecho de una servidumbre, los
derechos del dueo del predio dominante, las obligaciones del due-
o del predio sirviente, debe atenderse a la fuente que le dio ori-
gen; si la servidumbre es natural o legal, habr que atender a las
normas que da la ley, y si es voluntaria, al contrato o a su forma de
poseerla (art. 884).731 En todo caso, deben considerarse las reglas
que seala el Cdigo en los arts. 828, 829 y 830. Esta ltima dispo-
sicin, y otras (como, por ejemplo, el art. 833), se encuentran ins-
piradas en el principio romano denominado comportamiento
viter, por el cual, en el ejercicio de su derecho, el dueo del pre-
dio dominante debe procurar el mnimo de perjuicio, evitando toda
molestia o embarazo innecesario en el predio sirviente. Es la con-
traparte de la conducta que se pide al dueo del predio sirviente:
debe abstenerse de efectuar obras o actos que perturben el ejerci-
cio de la servidumbre. Pero en cuanto no perturban, puede ejecu-
tarlos porque sigue siendo dueo.732
251. De las diversas clases de servidumbres segn su origen.

Siendo la fuente originaria la que seala fundamentalmente las
normas por las que se rige el ejercicio del derecho de servidum-
730 Se ha resuelto que una servidumbre de aireacin o ventilacin, me-

diante un ducto que est a la vista atravesando el predio sirviente, es conti-
nua y aparente (F. del M. N 249, p. 222).
731 Una aplicacin puede verse en RDJ., t. 80, secc. 5 a, p. 145.
Conviene observar la distincin entre los derechos y obligaciones (el gra-

vamen, en qu consiste la servidumbre) (art. 884) y el modo de ejercicio (una
circunstancia o manera especfica de ejercitar el gravamen) (v. por ej., los arts.
830 inc. 2o y 888). V. al respecto Barrientes, Javier: Comentarios de Jurispru-
dencia, Rev. Chilena de Derecho Privado N 5, pp. 193 y sgts.
732 As, F. del M. N 268, p. 34.
489
LAS SERVIDUMBRES
bre, siguiendo antiguos precedentes el Cdigo emple esta cla-

sificacin para precisar algunas disposiciones.
252. 1) Servidumbres naturales (art. 833). Actualmente, el C-

digo contempla slo una servidumbre natural, la denominada
de "libre descenso o escurrimiento de las aguas"; proviniendo
de la natural situacin de los predios, por tal gravamen el due-
o del predio sirviente no tiene derecho a indemnizacin algu-
na, y deber siempre soportarlo (arts. 831 y 833). 7,3
253. 2) Servidumbres legales (arts. 839 a 879). Son las impues-

tas por la ley (art. 831). El art. 839 las subclasifica en servidum-
bres relativas al uso pblico o a la utilidad de los particulares.
a) Servidumbres de utilidad pblica. El art. 839 hace una referen-
cia especial a una de estas servidumbres, la del uso de riberas para
menesteres de navegacin o flote, y se remite en su regulacin al
C. de A El mismo texto agrega que hay otras de estas servidum-
bres, para cuya regulacin se remite, asimismo, a los reglamentos u
ordenanzas respectivas (pueden citarse, por ej., las contempladas
en la ley sobre organizacin y atribuciones de las Municipalidades).
En cuanto carecen de predio dominante, en rigor conceptual
no debieran ser llamadas servidumbres; segn la situacin de que
se trate constituyen restricciones734 o privaciones del dominio, por
utilidad pblica; y de esa calificacin depende su indemnizabilidad
(conforme a lo dispuesto en la Constitucin, art. 19 N 24, incs. 2o
y 3o; v. lo dicho en supra, N 57 bis). Se regulan generalmente en
textos orgnicos de una institucin o servicio pblico y los princi-
pios de stos alcanzan tambin a su reglamentacin. Con el pro-
greso material, tanto urbano como rural, especialmente a travs del
desarrollo industrial y del transporte, paralelo al incremento de la
actividad del Estado, el nmero e importancia de estas servidum-
bres ha aumentado enormemente (su estudio particular correspon-
de a otras disciplinas, como el Derecho administrativo).
b) Servidumbres de utilidad privada. Como se desprende de su
nombre, el gravamen en esta especie de servidumbres reporta
una (directa) utilidad al particular propietario del predio do-
minante. Tambin se determinan por las ordenanzas de polica
7" Una aplicacin puede verse en F. del M. N 256, p. 7.

734Incluso as se ha resuelto, para insistir que, por tanto, el dueo del
sirviente mantiene su dominio (RDJ., t. 85, secc. 5 a, p. 10).
U 490
LAS SERVIDUMBRES
rural (art. 841), limitndose el Cdigo a regular las de demar-

cacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vis-
ta. El texto se remite a las "ordenanzas de polica rural", lo que
debe entenderse como reminiscencia histrica cuyos preceden-
tes comienzan en Roma. Desde entonces, las servidumbres siem-
pre se han asociado al medio rstico; pero esa expresin no es
suficiente para deducir una eliminacin de servidumbres lega-
les urbanas (por lo dems, aunque as se desprendiere, leyes es-
peciales siempre podran establecerlas); incluso algunas de las
reguladas por el Cdigo son de aplicacin preferentemente ur-
bana, como las de luz y vista; y el desarrollo industrial y urbans-
tico ha trado consigo un incremento de estas servidumbres
(como se hizo notar respecto de las de utilidad pblica).
Como ejemplo de servidumbres legales de utilidad privada sue-
len mencionarse las contenidas en el Cdigo de Aguas; las del DFL.
4, de 1962, denominado Ley General de Servicios Elctricos; las del
Cdigo Aeronutico; las de la Ley General de Ferrocarriles. Con-
viene observar que en la mayora de estos casos, como en otros, se
trata de cuerpos legislativos que si bien tratan de gravmenes so-
bre un predio particular a favor de otro particular (muchas veces
para poder ste ejercitar una concesin del Estado), regulan acti-
vidades que por su importancia para la comunidad -transporte,
electricidad, navegacin area, etc.- tienen el carcter de servicio
pblico, con lo cual podra discutirse el carcter privado de las ser-
vidumbres all establecidas735 (por las prevenciones anteriores, los
cuerpos legales aludidos y otros, y las servidumbres establecidas en
ellos, son tambin estudiados por otras disciplinas y, en todo caso,
735 Decimos que la calificacin resulta "discutible" porque depende del cri-
terio empleado para calificarla; desde luego, puede haber varios; si se emplea
el de la utilidad o beneficio, surge una distincin conforme a la inmediatez de
tal beneficio; considerando el beneficio inmediato y directo, el resultado es uno,
en tanto que si se atiende a un beneficio un grado ms remoto (mediato) pue-
de concluirse en otra calificacin. As, en esas servidumbres integradas a activi-
dades o servicios pblicos, en trminos inmediatos el beneficiado es un
particular (suele decirse, un privado), con lo que la servidumbre se calificar
"de utilidad privada"; en el otro plano, la solucin puede cambiar. Al menos
en el rgimen del Cdigo, la decisin parece estar determinada por el inme-
diatamente beneficiado. Con ese supuesto, son de utilidad privada. Como una
de las consecuencias, para la indemnizabilidad no importa si el gravamen cons-
tituye restriccin al dominio o privacin de atributo esencial (que s importa
en la situacin anteriormente vista en el cuerpo); siempre debe pagarse la co-
rrespondiente indemnizacin al propietario del predio (sirviente) gravado.
491
LAS SERVIDUMBRES
escapan al Derecho privado, como ocurre con las servidumbres le-

gales de utilidad pblica, segn se seal).
Como se dijo, el Cdigo reglamenta las servidumbres (lega-
les de utilidad privada) de demarcacin, cerramiento, trnsito,
medianera, acueducto, luz y vista. El Cdigo les dedica normas
bastante especficas (arts. 842 al 878), muchas de las cuales se
vienen transmitiendo desde el Derecho romano (las disposicio-
nes relativas a las servidumbres de acueducto han sido suprimi-
das, rigiendo para ellas las contenidas en el C. de A.).
Debe advertirse que la circunstancia de que sean calificadas
de servidumbres "legales" significa que, cumplidos los supuestos
en cada caso, pueden imponerse, porque la ley lo autoriza, aun
contra la voluntad del dueo del predio sirviente, pero no que
operen de pleno Derecho (por el solo ministerio de la ley). Se-
gn la situacin, ser necesario acudir al juez. As, si se pretende
que estn configurados los supuestos para imponer servidumbre
de trnsito, se tendr que concurrir al tribunal para que constate
que existen esos supuestos, para que a falta de acuerdo fije las
caractersticas del sendero, determine la indemnizacin (que ha-
br de ser previamente pagada; arts. 847 y sgts.); incluso se ha re-
suelto que posteriormente el juez puede, fundadamente,
introducir reformas (y es as aun en la situacin del art. 850, en
la cual la novedad es que no hay indemnizacin).736"737
7M F. del M. N 277, p. 554.

En cuanto a la llamada indemnizacin (as es denominada en nuestro
art. 848) es tratada en los arts. 847 y sgts. Los textos dejan diversas precisio-
nes pendientes (actitud tambin frecuente en ordenamientos extranjeros).
En primer lugar, los arts. 847 y 849 aluden al "valor del terreno". Parece
claro que no se trata exactamente del ntegro y exclusivo valor del terreno
desuado exactamente a la servidumbre (suponiendo que hay una); no el
ntegro porque esa zona se mantiene en el dominio del sirviente (como que
l tambin puede usar, por ej., el sendero); y tampoco habra que restringir-
se al exclusivo valor de la porcin ocupada porque con la servidumbre el va-
lor del fundo en su totalidad puede sufrir una merma de valor ms o menos
notable (sobre todo teniendo en cuenta que, como se ha dicho, el principio
es que lo gravado es todo el fundo); la primera circunstancia conduce a una
disminucin y la segunda a un aumento, a partir del valor de cambio de la
exacta zona dedicada a la servidumbre (si hay una).
Por otra parte, el art. 847 concibe otro peijuicio adems del valor del
terreno.
Estas observaciones conducen a la interrogante sobre la naturaleza jurdi-
ca de esta "indemnizacin". Est discutida. Se ha debatido entre una contra-
49 2
LAS SERVIDUMBRES
b.l. Demarcacin. Es el acto de fijacin de la lnea de separa-

cin entre dos predios colindantes, de distintos dueos.
Se desarrolla en dos etapas: una intelectual, de fijacin de
la lnea imaginaria (si no hay acuerdo ser trazada por el juez),
prestacin por la constitucin de una servidumbre o, como lo indica el trmi-

no, una indemnizacin por el dao experimentado por el predio. Por cierto,
de cada alternativa se derivan distintas consecuencias; se ve desde luego que
en la primera aparece una relacin sinalagmtica entre servidumbre e indem-
nizacin (pudiendo surgir entonces la excepcin de contrato no cumplido),
en tanto que en la segunda se presentan independientes, con relacin de sub-
ordinacin. Preferimos esta ltima solucin; la indemnizacin no llega a tener
la jerarqua como para conformar una interdependencia con la servidumbre;
es postenor a ella y queda garantizada en cuanto es necesaria para entrar al
ejercicio del derecho (ya existente). As, independientes como son, tal como
lo advierte Biondi, la indemnizacin puede extinguirse sin que se afecte la ser-
vidumbre y viceversa; asimismo, si el mdo sirviente es enajenado, el adquiren-
te no puede pretender la indemnizacin; la situacin anloga parece ms
discutible: si el fundo dominante es enajenado, podr el adquirente ejercer la
servidumbre cuando an no se le ha pagado la indemnizacin al dueo del
sirviente? Si fuere posible, entonces el pago de la indemnizacin no estara bien
garantizado (en contra de la interdependencia, y sosteniendo varias de las con-
secuencias mencionadas, Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 1353 y sgts.,
argumentando con las situaciones de contrato y sentencia y discrepando de
Branca, sobre todo en la situacin en que el dueo del dominante persiste en
no pagar, en la que Biondi concluye en que la servidumbre se mantiene, no
cae, quedando al dueo del sirviente las acciones de cobro conforme al Dere-
cho comn). Por otra parte, esta concepcin de la indemnizacin, reparadora
del dao e independiente del acto constituti%'o, si no decide al menos fortale-
ce la conclusin de que en la adquisicin no onerosa de la servidumbre (como
en la adquisicin por prescripcin), la indemnizacin persistira.
En otro sentido, hay que admitir que considerada la indemnizacin como
tal (valor por el dao causado), resulta ms difcil representarse la posibilidad
que contempla nuestro art. 1801, que concibe la compraventa de servidumbre.
Por ltimo, es objetable la regla del art. 849, parte final, cuando dispone
que para exonerarse de la servidumbre el dueo del sirviente ha de restituir lo
que se le hubiere pagado por el valor del terreno (dando a entender que debe
restituir el todo); puede ocurrir que el dominante haya disfrutado de la servi-
dumbre durante mucho tiempo, en cuyo evento lo propio es proceder a un
clculo que considere ese tiempo para determinar cunto debe restituirse.
757 En la prctica suelen aparecer servidumbres de oleoducto, acueducto,
etc., que se han constituido "sobre todo un fundo" sin ser descrita la zona o
franja precisa por donde transcurrir; ms tarde el predio sirviente es loteado
(se construyen viviendas), y as cada sitio termina soportando "servidumbre de
oleoducto". Aunque no parece conveniente constituirla sin precisin de zona
para el ejercicio, se entiende que lo gravado es "el fundo" y no una parte de l
(v., por ej., Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., p. 771, con antecedentes his.
493
LAS SERVIDUMBRES
TERCERA PARTE: DERECHOS REALES LIMITADOS
y otra material, de implantacin de hitos o seales fsicas que

indiquen el curso de la lnea. 738
En un pas con un sistema registral como el nuestro, que no
exige la confeccin de planos de los predios para inscribirlos (sal-
vo excepciones, como en los sometidos a la copropiedad inmo-
biliaria) ni se inspecciona previamente por funcionario estatal
la coincidencia de los ttulos con la realidad del suelo, esta ope-
racin de demarcacin adquiere destacada importancia y, por
cierto, es motivo de frecuentes y enconados litigios (que pare-
cen disminuir a medida que se va imponiendo la subdivisin pre-
dial planificada).
El Cdigo la califica de servidumbre, pero puede observar-
se claramente que no concurren los elementos para esa califi-
cacin. Se trata slo de una facultad derivada del dominio, por
la cual el dueo puede desplegar actividades tendientes a pre-
cisar el objeto de su derecho. 739
Por lo mismo, no se est en presencia de un derecho real
aparte (distinto de los enumerados en el art. 577). Aunque s es
posible estimar que existe una accin de demarcacin, la que
puede ser calificada de real, porque es indiferente quien sea el
propietario vecino contra el cual se ejerce; se ejerce contra el
que sea el titular al tiempo de interponerla; y tal accin real nace
del derecho real de dominio (art. 577 inc. 2o , parte final). 740
En el aspecto pasivo, la demarcacin constituye un deber ju-
rdico, derivado de las relaciones de vecindad, de concurrir con
el vecino a la precisin de los lmites de los objetos de su res-
pectivo dominio.
toncos); pero debe recordarse que la extrema incomodidad a la que podra

conducir esa conclusin es mitigada por el (ya aludido aqu) comportamiento
"civUerpor el que la servidumbre debe ejercerse con mesura y buena fe, evi-
tando perjuicios innecesarios. Tambin en muchos casos la dificultad puede sor-
tearse concluyendo que al construirse el ducto ya se precis la zona o franja
por donde corre; adems, recurdese que se puede ganar y perder por pres-
cripcin no slo la servidumbre misma sino un particular modo de ejercerla
(art. 888 del CC. En todo caso, en las subdivisiones, sobre todo en las intensas
para grupos de viviendas, esta situacin puede pasar inadvertida; y agrega otra
complejidad en los estudios de ttulos).
494
LAS SERVIDUMBRES
La demarcacin puede efectuarse de comn acuerdo por los

vecinos o, a falta de acuerdo, por el tribunal.
Si se efecta por acuerdo, junto con la implantacin de se-
ales conviene estamparlo por escrito, para efectos probatorios;
an ms, es preferible consignarlo en escritura pblica com-
plementada con un plano o croquis (protocolizado), que ser
subinscrita al margen de la inscripcin. As, el acuerdo queda
incorporado a los ttulos, y con la constancia en el Registro que-
darn advertidos los futuros adquirentes. Si ellos adquieren el
predio, lo adquieren con esos lmites (el solo instrumento pri-
vado basta, pero es ms fcilmente impugnable y carece de fe-
cha cierta respecto de terceros) .741
Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la
iniciativa, acudiendo al tribunal; ejercitar, entonces, la accin
de demarcacin. Incluso, es concebible que ambos colindantes
quieran fijar los deslindes, pero, no logrando acuerdo, decidan
acudir al tribunal para que l los fije (no se ve inconveniente
para que se presenten conjuntamente).
La circunstancia de existir una lnea divisoria, con seales o
cerco, no parece ser obstculo para accionar de demarcacin.
Puede acontecer que la delimitacin existente haya sido disea-
da y construida unilateralmente por uno de los vecinos; esa cir-
cunstancia no puede impedir la reclamacin del otro742 (pero
la accin podra ser desechada si se demuestra por el demanda-
do que la existente proviene del comn acuerdo de los que a la
sazn eran los vecinos) ,743
En otro sentido, la peticin de demarcar procede sea que el
conflicto se deba a la realidad o a los ttulos; es decir, tanto por
discrepancias relativas a las marcas en el terreno como por oscu-
ridad de los ttulos en cuanto a la descripcin de los deslindes.
Ntese que esta accin tiene por objeto pedir al juez que de-
marque, pero no recuperar terreno posedo por otro, aunque, en
el proceso, cada parte allegar antecedentes para demostrar que la
lnea debe ser trazada por donde a l le interesa.
741 RDJ., t. 20, p. 226.

742 RDJ., L 32, p. 183; t. 47, p. 491; t. 86, secc. 2% p. 21; F. del M. N 451,
p. 1129.
743 RDJ., t. 8, p. 277; t. 47, p. 491; t. 58, p. 207; t. 87, p. 7; F. del M. N 374,
p. 869.
495
LAS SERVIDUMBRES
Se llega as a una conjetura de frecuente ocurrencia en la prc-

tica: suele resultar dudoso si lo procedente es la demarcacin o
la reivindicatora. Ocurre especialmente cuando el sector de des-
linde confuso es de apreciable superficie y uno de los vecinos pre-
tende alterar un estado de hecho, existente por largo tiempo. Por
cierto, cada una tiene su propio objetivo: fijar lmites una y obte-
ner la restitucin de la cosa poseda por otro, la segunda. Pero
en la prctica, frecuentemente la lnea que se trace implicar al-
terar la situacin existente, al menos en ciertos tramos. Entonces
surge la duda: se deber reivindicar (el sector que se disputa) o
se debe pedir demarcacin, con lo que quedar definida la dis-
tribucin del terreno. En la decisin se tendrn en cuenta, en pri-
mer trmino, las caractersticas del caso. Y considerando varios
fallos, pueden formularse estas advertencias orientadoras:
a) De los planteamientos del actor debe intentarse detectar
si el principal fin perseguido es la restitucin de un sector de
terreno o la fijacin de la lnea de deslinde. 744
b) Nos parece lo ms razonable (y as se ha resuelto): si la
zona conflictiva no es poseda efectivamente (mediante actos
posesorios materiales, ostensibles) por ninguno de los conten-
dores, procede la demarcacin; por el contrario, si ese territo-
rio est siendo posedo por otro (el vecino), y se pretende la
restitucin, lo procedente es la reivindicatora. 745
En todo caso, puede entablarse la accin de demarcacin
como subsidiaria de la reivindicatora. 746
Por otra parte, en el examen del conflicto aparecern como
elementos fundamentales de la decisin: la revisin de los ttu-
los de cada uno de los vecinos y la observacin de la zona con-
flictiva, en sus caractersticas, accidentes geogrficos y obras
artificiales y su antigedad. Por este ltimo factor, el informe de
peritos y la inspeccin personal del juez constituirn medios pro-
batorios de particular utilidad.747
744 GT. de 1913, N 1.088, p. 3148; RDJ., t. 32, p. 183; i. 61, p. 414.
745 RDJ., t. 32, p. 183; t. 43, p. 535; t. 84, secc. 2*, p. 132; t. 98, secc. 2',
p. 46; Corte de Concepcin, 27 de junio de 1977; Gaceta Jurdica N 119, p. 51;
Corte Suprema, sent. de 26 de agosto de 2004 (La Semana Jurdica N 206, p. 7);
en trminos muy claros, Corte Suprema, en La Semana Jurdica N 219 (ene-
ro), 2005, p. 5 y N 225 (marzo), 2005, p. 5. V. tambin Prats Albentosa, Loren-
zo: "Deslinde y reivindicacin". Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1990.
746 RDJ., t. 21, p. 595. Salvo dificultad de procedimiento
747 RDJ., t. 41, p. 23.
4 96
LAS SERVIDUMBRES
La demarcacin propiamente tal se efectuar en el terreno

mediante hitos o mojones (en los trminos que indican los arts.
842 y 843).
Se tiene entendido que la contigidad de los predios es re-
quisito de la accin; parece evidente, pero se expresa para ad-
vertir que si los predios estn separados por un ro, lago,
camino u otro bien nacional de uso pblico, no procede (con
todo, no es fcil descartar la posibilidad respecto de un cami-
no pblico; es admisible la duda en orden a intentar demar-
car con el Fisco).
Sujeto activo. Por cierto, la tiene el dueo. Y como no se est
discutiendo el dominio, bien puede aplicarse la presuncin del art.
700, de modo que basta probar que se es poseedor. 748
El art. 842 concede la accin a "todo propietario". Siguiendo
doctrina extranjera, entre nosotros se ha concluido que tambin
puede pedir la demarcacin todo el que tenga sobre el inmue-
ble un derecho real limitado (como usufructo, uso). En todo caso,
terminado el derecho real, si el dueo se considera peijudicado,
parece razonable permitirle volver a discutir el deslinde (porque
podra existir colusin entre el vecino y el titular del derecho real).
Con esto, si demanda de demarcacin slo uno (el nudo propie-
tario o el usufructuario), conviene al demandado citar al juicio
tambin al otro, para que la sentencia afecte a ambos. Pero un
fallo ha resuelto que la accin la tiene el dueo.749
Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de
demarcacin al vecino, sin que sea necesario que concurran to-
dos los comuneros (con los arts. 2305, 2078 y 2132,750 el fallo parece
aplicar la doctrina de que en la comunidad habra entre los
comuneros un mandato tcito y recproco, que permitira a
cualquiera pedir la demarcacin como acto administrativo o de
conservacin). Aplicando este postulado puede surgir el siguien-
te debate: cuando ms tarde el vecino pretenda que otro comu-
nero cumpla tambin la sentencia respetando la demarcacin
definida por el juez, ste podra defenderse sosteniendo que l
no fue parte en el litigio y las sentencias tienen efectos relati-
vos (art. 3o del CC.); entonces se replicar que el fallo le afec-
748 GT. de 1922, l sem N 196, p. 777; de 1923, N 100; RDJ., t. 4, p. 103.
549 F. del M. N 468, p. 1990.
750 RDJ., t. 52, p. 36.
497
LAS SERVIDUMBRES
ta (y -se dir- afecta a todos los comuneros) por la existencia

del mandato tcito y recproco contenido en los textos citados;
y entonces se vislumbra el peligro siempre presente en las con-
cepciones de mandato tcito y recproco: un comunero podra
coludirse con el vecino y peijudicar a los otros.
Sujeto pasivo: Todos los que pueden demandar, pueden ser
demandados. De modo que se aplica lo dicho. Pero se ha resuelto
que si el predio vecino pertenece a una comunidad, para que el
fallo afecte a todos, todos deben ser incluidos en la de- manda751
(por cierto, esta decisin no es coherente con la relatada al tratar
el sujeto activo).
Se tiene entendido tambin que no obstante los trminos que
se empleen (demandante y demandado) la accin de de-
marcacin es de las llamadas dobles: ambas partes estn en una
misma posicin procesal ante el juez; no exactamente la de uno
como demandante y el otro como demandado. 752
Por otra parte, la sentencia es declarativa; constata una si-
tuacin, clarificndola. 758 Una caracterstica destacable (y fcil-
mente explicable) es la imprescriptibilidad de esta accin. Como
emana del dominio (y no es una verdadera servidumbre), se tie-
ne mientras exista la calidad de dueo del bien.754 Por cierto,
eso no impide que si un vecino entra a poseer un sector del pre-
dio y cumple el plazo de prescripcin, gane el dominio de esa
zona; entonces, siempre se podr pedir demarcacin, pero ser
la lnea la que, si el juez declara esa prescripcin, habr de mo-
dificarse conforme a la nueva situacin.755
En todo caso, no se extingue por el no uso (art. 2499).756
En cuanto al valor de los hitos y gastos de instalacin, no pue-
de sino concluirse que deben ser de cargo de ambos vecinos por
iguales partes.757
751 GT. de 1878, N 2.923, p. 1220.

752 RDJ., t. 45, p. 535; t. 53, p. 246; t. 58, p. 207; t. 61, p. 414.
753 RDJ., t. 52, p. 36.
754 As, RDJ., t. 86, secc. 2', p. 21.
755 V. RDJ.,t.81,p. 97.
756 RDJ., t. 8, p. 1; t. 43, p. 535.
747 Incluso se ha resuelto que aunque en general el peritaje debe ser cos-
teado por quien lo solicita, como ste forma parte de los gastos de la demar-
cacin entre los vecinos, a lo que ambos estn obligados y que a ambos
beneficiar, aunque sea solicitado por uno debe ser costeado por los dos (F.
del M. N 350, p. 960).
498
LAS SERVIDUMBRES
Provenga de comn acuerdo o de sentencia del juez la de-

marcacin queda definitiva, de modo que los sucesores de los
predios los reciben con esa lnea de deslinde, incluso en or-
den a costear, tambin por iguales partes, los gastos de con-
servacin.
Por ltimo, la remocin intencional de los hitos puede dar
lugar a responsabilidad civil y penal (arts. 843 y 2314 y sgts. del
CC. y 462 del CP.). Sin peijuicio de la posibilidad de intentar
acciones posesorias.
b.2. Cerramiento. Consiste en el derecho de todo propietario
de cerrar su predio y de obtener que contribuyan a esa activi-
dad los dueos de los predios colindantes.
Al igual que la demarcacin, emana del dominio y, por lo
mismo, la accin respectiva es real e imprescriptible (correspon-
diendo, por lo tanto, las citas de los mismos preceptos). Tam-
poco es, pues, una servidumbre.
Es claro que la demarcacin es previa a ella. 758
El CC. establece las reglas para proceder a la operacin y so-
bre el dominio de los cierros (arts. 844 a 846).
b.3. Trnsito. El dueo de un predio destituido de toda co-
municacin con el camino pblico por la interposicin de
otro(s) predio(s), tiene derecho para exigir paso a su travs
en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su
predio, previo pago de la justa indemnizacin (art. 847).759
La regulan los arts. 847 a 850. El procedimiento es el suma-
rio (conforme al art. 680 N 2 y sgts. del CPC.). Y para la co-
rrecta comprensin del art. 848 del CC. (que da a entender que
son los peritos quienes resuelven sobre el monto de la indem-
nizacin y el ejercicio de la servidumbre) debe tenerse presen-
te lo dispuesto en el art. 410 del CPC.: el juez resuelve en el
procedimiento que corresponda (el sumario), slo que dentro
de ste debe tener lugar el informe de peritos.
758 GT. de 1912, N 175; RDJ., t. 27, p. 142; t. 50, p. 452. Se ha resuelto
que establecido que un muro es divisorio, se presume que est ubicado en

el deslinde; quien sostenga que transcurre por un lugar disdnto del que co-
rresponde al deslinde debe probarlo (RDJ., t. 86, secc. 2a, p. 21).
759 Se ha resuelto que la circunstancia de que la madre del demandante
tenga un predio a travs del cual el actor puede transitar hacia la va pblica,
no obsta a su derecho de constituir servidumbre sobre el predio del deman-
dado (RDJ., t. 93, secc. 2a, p. 133).
499
LAS SERVIDUMBRES
sta, que s es una autntica servidumbre, conforme las diver-

sas categoras, puede ser calificada de positiva, discontinua, apa-
rente o inaparente (aunque generalmente es de la primera clase).
Por cierto, corresponde al juez (como ya se dijo) determinar
la direccin y las caractersticas de la senda que constituir la
servidumbre, conforme a las particularidades del caso, con el
auxilio de expertos si es necesario. Asimismo -y esta situacin
puede ser conflictiva- , l tendr que resolver cul es el acceso
a la va pblica que puede estimarse como pertinente cuando
hay dos o ms predios que se interponen y que, por lo mismo,
se presentan como potenciales sirvientes. En estas discordias ten-
dr que orientarse por el objetivo de lograr la mayor eficiencia
posible para el dominante con el menor peijuicio posible para
el sirviente.7150"761
7rt" As se ha resuelto, y estas circunstancias han sido calificadas como cues-
tiones de hecho (RDJ., t. 43, p. 17; t. 87, secc. 2a, p. 83).

Habiendo dos o ms potenciales predios sirvientes en equiparadas con-
diciones, y consciente el demandante que es el juez quien decide cul ser
el predio que finalmente deber soportar la servidumbre, el actor puede
tener la duda: con quin comenzar, a quin demandar en primer lu-
gar; el problema es procesal (y en Derecho procesal se ha controvertido
la posibilidad de "demandados subsidiarios"; v., al respecto, Calvo Castro,
Gonzalo: "Demandados subsidiarios", en Rev. de Derecho Univ. Catlica
de Valparaso, Valparaso, 1980, IV, pp. 337 y sgts., con cita de algunas sen-
tencias, destacadamente la de la Corte Suprema de 29 de agosto de 1979,
que admite la posibilidad).
761 Introduciendo alguna claridad en cuanto a los derechos que cada
uno tiene en la faja de terreno objeto de la servidumbre, se ha resuelto

que, por una parte, el dueo del predio sirviente slo puede transitar, y
construir las obras necesarias para el ejercicio, pero no otras porque el
dueo del sirviente mantiene su dominio sobre la faja; y, por otra, como
el dueo del sirviente mantiene all su dominio, puede hacer valer todos
los poderes de dueo con la sola salvedad de no entrabar o tomar inc-
modo el ejercicio de la servidumbre (F. del M. N 268, p. 34). Comparti-
mos esta comprensin; y es importante insistir en que el dueo de la faja
sigue siendo el dueo del predio sirviente, porque la expresin del Cdi-
go ("valor del terreno") posibilita una conjetura distinta (como ya se dijo
en una nota anterior).
Tambin se ha decidido que es procedente un cambio del trazado si
se justifica por circunstancias climticas que impiden el ejercicio de la ser-
vidumbre durante ciertas pocas del ao (F. del M. N 277, p. 554).
En otro sentido, esta servidumbre puede provocar un agudo conflic-
to con el derecho de propiedad, que posibilita vivo debate: si procede cons-
E 500
LAS SERVIDUMBRES
Si no se renen las exigencias legales para constituirla for-

zadamente, puede constituirse como voluntaria si hay acuerdo
entre los dueos de los predios (por ej., si el predio tiene acce-
so a la va pblica, pero es en algn sentido inconveniente). 762
254. 3) Servidumbres voluntarias. El art. 880 dispone la norma

general para esta clase de servidumbres, confiriendo margen a
la autonoma de la voluntad para que se pacte cualquier grava-
men, con las limitaciones del orden pblico y la ley; y pueden
constituirse como voluntarias las servidumbres denominadas le-
gales cuando no se cumplen, para imponerse en ese carcter,
todos los requisitos que la ley ha dispuesto. Es claro que para
utuir forzadamente la servidumbre -que, como legal que es, se justifica

por la necesidad de permitir el adecuado aprovechamiento del inmueble
que carece de acceso a la va pblica- cuando, al imponerla, el dueo del
predio sirviente quedar no slo limitado en su dominio (lo cual es con-
secuencia natural de la servidumbre) sino privado de uno, varios o todos
los atributos esenciales del dominio (sobre todo su predio). Prefiriendo
al dominio del eventual sirviente, en un fallo se opt por rechazar la cons-
titucin de la servidumbre porque al imponerla el dueo del sirviente que-
dara impedido de dedicarlo al uso que le tiene asignado (RDJ., t. 87, secc.
2", p. 83). Por cierto, elementos de hecho que parecen importantes para
la decisin (en sta y en otras situaciones) son los de si al constituirse la
servidumbre el potencial sirviente quedara impedido de todo aprovecha-
miento de su predio o slo del que actualmente lo obtiene, y las posibili-
dades de aprovechamiento que sin la servidumbre tiene el potencial predio
dominante.
762 A propsito de la regla del art. 849 surge la interrogante de si proce-

dera o no constituir forzadamente la servidumbre si antes de constituirla el
potencial beneficiado ya ha adquirido otro predio que le permite acceder al
camino pblico. El espritu del art. 849 conduce a la negativa. Para la situa-
cin debe tenerse presente tambin el art. 881.
Por otra parte, ha debido resolverse que si el predio que pretende la
servidumbre tiene acceso al camino pblico, slo que por la nueva va lo
tendra ms cmodo y ms breve, no procede imponerla (Gaceta Jurdica
N 97, p. 17). Pero tambin se ha concluido que si por razones topogrfi-
cas ese acceso es impracticable o irrogara gastos excesivos y despropor-
cionados con relacin al valor del predio y del terreno necesario para la
servidumbre, el inmueble debe considerarse como destituido de acceso a
501
LAS SERVIDUMBRES
que se pueda calificar de servidumbre debern aparecer los ele-

mentos y caracteres fundamentales de la institucin.763
255. Constitucin. Estas servidumbres pueden constituirse por

ttulo, por sentencia judicial, por prescripcin o por la forma
llamada "destinacin del padre de familia".
a) Por ttulo. Cuando la ley hace referencia a la constitucin
por ttulo (arts. 882, 883, 884), debe entenderse el trmino en
el sentido de acto jurdico que da origen a la servidumbre (no
en su sentido de instrumento material).
Como se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase
es el ttulo justamente la fuente ms importante; la de mayor
aplicacin.
Este ttulo puede ser un acto entre vivos o un testamento;
puede ser gratuito u oneroso; y, en fin, por ttulo se puede cons-
tituir toda clase de servidumbres (art. 882 inc. I o ) .
la va pblica para los efectos de imponer servidumbre {RDJ., t. 87, secc.

2', p. 36).
763 V. RDJ., t. 66, secc. 2a, p. 87; F. del M. N 249, p. 222.

La genrica restriccin a la amplia libertad inicial que el texto dispo-
ne, deja una frontera difusa, que actualmente desemboca en el principio
de la libre circulacin de la riqueza y en textos constitucionales, como la
libertad de trabyo. Se vincula al primero porque por esta va de imposicin
generalizada de gravmenes reales se podra conducir a las trabas que el
principio postula evitar; y a los segundos en cuanto ciertas servidumbres (es-
pecialmente negativas) pueden implicar restricciones a la libertad de tra-
bajo y al desarrollo de actividades econmicas, consagradas en la Constitu-
cin con particular energa. As, situaciones de inters prctico como la si-
guiente, quedan en dudosa procedencia. En loteos para viviendas
(especialmente de agrado) y en Reglamento de copropiedad inmobiliaria
(y aqu se introduce un elemento nuevo favorable), persiguindose la tran-
quilidad de los habitantes del sector, suelen celebrarse acuerdos en los que
un grupo de titulares (vecinos) se imponen obligaciones de no hacer res-
pecto de sus predios (no instalar ciertos negocios, etc.); y, por cierto, la ven-
taja a la que aspiran es a configurar un derecho real (para que la sucesin
en la titularidad mantenga la respetabilidad de la carga) (en su tiempo, el
prof. Claro Solar las estimaba admisibles como servidumbres voluntarias;
Claro Solar, Lus, ob. cit., t. IV, N!1 1314 y 1315, pp. 24 y 25; tambin N* 1612
y 1613, pp. 293 y sgts.; actualmente una solucin abstracta parece ms d-
bil; el caso habr de ser examinado confrontando el texto del Cdigo con
los aludidos preceptos de la Constitucin).
502
LAS SERVIDUMBRES
En cuanto a las formas del acto, se ha entendido que la re-

gla general es que no est sometido a solemnidades especia-
les; 764 pero examinando el acto especfico por el que se consti-
tuye, la aplicacin de aquella pretendida regla general puede
resultar discutible. As, si se constituye por acto entre vivos a
ttulo oneroso, generalmente se configurar una compraven-
ta, para cuyo evento una disposicin expresa exige escritura
pblica (art. 1801); si se constituye por acto entre vivos a ttu-
lo gratuito, pudiera llegar a configurarse una donacin, en cuyo
caso debe recordarse que en el sistema del Cdigo los dere-
chos reales (y personales) son cosas, y si recaen sobre inmue-
bles, son cosas inmuebles (v. supra, N os 16 al 20); ahora bien,
segn el art. 1400, la donacin de inmuebles requiere escritu-
ra pblica;765 en fin, si se constituye por testamento, ciertamen-
te se cumplirn las solemnidades de ste.
El ttulo pLiede ser suplido por un reconocimiento expreso
del dueo del predio sirviente (art. 883).766
Tradicin del derecho real de servidumbre. Concibiendo la consti-
tucin del derecho real como un "desprendimiento" de faculta-
des del dominio, en el art. 698 el Cdigo se refiere a la "tradi-
cin" del derecho de servidumbre, disponiendo -como forma
excepcional- que se efecte por escritura pblica, que puede ser la
misma del acto o contrato. Para cumplir con la regla, en la es-
critura en que se acuerda la servidumbre se incorporar una esti-
764 As, Arellano, Juan, ob. cit., p. 55. En el mismo sentido, GT. de 1942,
sent.N 45, p. 239.

765 Y por lo general deber insinuarse, porque habitualmente el valor de
la "cosa" (incorporal, llamada derecho de servidumbre) donada superar el

valor que dispone el art. 1401; v. tambin supra, N 219 bis.
766 Se ha resuelto que este reconocimiento viene a importar una verdadera
constitucin de la servidumbre, por lo que debe contener las precisiones necesa-

rias para su ejercicio (RDJ., L 13, p. 394; L 87, secc. 2a, p. 36). Pero por otra par-
te, ms tarde, tratndose del ttulo de constitucin, se ha concluido que en el
ttulo lo importante es que revele la voluntad del constituyente y la denomina-
cin (de la servidumbre) que le corresponde; y especificaciones del modo de ejer-
cerla que no se consignen pueden ser suplidas por la interpretacin y la aplicacin
de normas comunes; el elemento esencial es la voluntad, no el modo de ejercer-
la, que es elemento de la naturaleza (en la especie no se seal la extensin ni la
direccin del camino) (RDJ., L 89, secc. 2a, p. 51; L 90, secc. 2a, p. 41).
El reconocimiento expreso no requiere de forma especial, pero en su prue-
ba queda sometido a las limitaciones de la prueba testimonial (arts. 1708 y sgts.).
503
LAS SERVIDUMBRES
pulacin destinada a efectuar esa llamada tradicin, con las de-

claraciones que seala el citado art. 698. Consecuente con esa for-
ma (aunque refirindose a la "constitucin"), el Reg, del Regis-
tro incluye la constitucin de la servidumbre entre los ttulos que
pueden (y no que deben) inscribirse (art. 52 N 2).767
Para la concepcin que distingue entre constitucin del de-
recho real y posterior transferencia (cuando es posible) a un ter-
cer adquirente una vez constituido (en que s hay tradicin), el
art. 698 incurre en una impropiedad; simplemente la servidum-
bre se "constituye" por escritura pblica (si -mediante reforma
legal se exigiere inscripcin, esa inscripcin sera otra exigen-
cia para constituirla, no tradicin).
Y cualquiera sea la concepcin que se adopte, despus de
constituida ya no habr tradicin; no hay enzyenacin autno-
ma; se transfiere junto a los predios, como accesoria de ellos.
En todo caso, una vez constituido el derecho real de servidum-
bre (o, en los trminos del art. 698, efectuada su "tradicin") debe
permitirse el ejercicio efectivo del derecho (pudiendo acudirse, con
la debida adaptacin, al art. 702).
La ley 6.977 (de 16 de julio de 1941) prescribe que la servi-
dumbre de alcantarillado en predios urbanos slo puede adquirirse
por escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races;
debe adems dejarse constancia de la obra en un plano aprobado por
la autoridad competente, que deber protocoli- zarse al tiempo de
otorgarse la respectiva escritura pblica.
Es evidente la conveniencia de exigir la inscripcin para la
constitucin de la servidumbre. Al no quedar la constancia cen-
tralizada en el Registro (del lugar en que est ubicado el pre-
dio sirviente), los terceros potenciales adquirentes pueden
ignorar la existencia de la servidumbre; as, pueden encontrar-
767 Se ha resuelto que no es necesaria la inscripcin, incluso a propsito

de servidumbres elctricas (RDJ., t. 81, secc. 2", p. 112).
Desde otro punto de vista, esta forma de efectuar la tradicin importa una
notoria aproximacin al (si no una especfica vigencia del) sistema del efecto
real del contrato, y, con la denominacin de tradicin "instrumental" (perchar-
an) tiene antiguos precedentes (orientales) (v. al respecto Gonzlez y Mart-
nez, Jernimo: "La tradicin de fincas en el instrumento pblico", en Rev. Crtica
de Derecho Inmobiliario N 189. Madrid, 1944, pp. 81 y sgts., con el relato his-
trico y el examen del art. 1462 del CC. espaol, que la emplea en las ventas
por escritura pblica).
504
LAS SERVIDUMBRES
se con la perjudicial sorpresa de que el inmueble que adquirie-

ron est gravado con una servidumbre no obstante haber sido
diligentes en examinar el Registro antes de adquirir (por cier-
to, debe procede rse a la reforma) ,768
b) Por sentencia judicial (art. 880). En general, las leyes no con-
templan situaciones de servidumbre a establecerse por senten-
cia judicial, desde que stas son declarativas y no atributivas de
derechos; por otra parte, en tal situacin no podra calificarse
de servidumbre voluntaria, pues se impondra por el sentencia-
dor. En el Cdigo se encuentra un caso de servidumbre estable-
cida por sentencia, tratndose del fallo que recae en la particin
de bienes (art. 1337, regla 5).
c) Por prescripcin. Slo pueden adquirirse por prescripcin
las servidumbres continuas y aparentes; las discontinuas y las con-
tinuas inaparentes no pueden adquirirse por este modo y ni aun
el goce inmemorial es suficiente (art. 882). La referencia al goce
inmemorial, propio de la antigua legislacin espaola y estima-
do generalmente en posesin de cien aos, se consign en el
Cdigo para desterrarlo definitivamente. Como justificacin de
la imposibilidad de prescripcin se tiene en consideracin que
tratndose de las servidumbres discontinuas, los actos que las
constituyen pueden ser considerados por el propietario del pre-
dio sirviente como de su simple tolerancia (art. 2499) ,769 y tra-
768 En los trminos actuales, en que se est concibiendo una "tradicin"
de la servidumbre (como que el derecho real fuere "transferido" por el due-

o del sirviente al dueo del dominante), tendra que disponerse que la tra-
dicin de la servidumbre se efectuar por inscripcin; si la situacin se concibe
como una "constitucin"(como un acto constitutivo), simplemente tendra que
disponerse que la constitucin requiere que el titulo se inscriba; en todo caso,
pasara a ser un ttulo que "debe" inscribirse.
,69 Mediante recursos de proteccin se han ido resolviendo casos perte-
necientes a una situacin frecuente en el medio rural: se trata de personas

que, de hecho, transitan por un predio ajeno para acceder desde los suyos a
la va pblica (teniendo a veces acceso por sus respectivos predios, aunque
ms difcil), llegando incluso a formarse un sendero y hasta con una puerta
o alambrada movediza a orillas del camino pblico; y un da (despus de mu-
cho tiempo de tolerancia) el dueo del predio afectado lo impide, clausu-
rando la entrada, en uno o ambos extremos de la senda. En una primera
poca, protegindose el dominio, prevaleci la decisin de r e c h a z a r el recur-
so, porque el recurrente no exhiba antecedentes justificantes de un derecho
para transitar (recurdese que por ser discontinua, la servidumbre de trnsi-
505
LAS SERVIDUMBRES
tndose de las inaparentes, se explica en la falta de posesin p-

blica (que sorprendera al propietario; como los actos de ejerci-
cio no son ostensibles, no habra tenido la oportunidad de
impedirlos).
El plazo de posesin para prescribir es de cinco aos (art.
882). El art. 2512 seala a la prescripcin de las servidumbres
como una situacin de excepcin a las normas generales que
esa disposicin establece. La excepcin consiste en que no se
distingue entre posesin regular e irregular; indistintamente, con
cualquiera de ellas se adquiere a los cinco aos.
Debe considerarse tambin la aplicacin de la prescripcin al
modo de ejercer la servidumbre (para adquirirlo y perderlo). 770
d) Por destinacin del padre defamilia. Esta forma de constituir
servidumbre es un acto por el cual el dueo de dos predios esta-
blece un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originndose
la servidumbre posteriormente y de pleno Derecho al enajenarse
uno de ellos, o ambos a propietarios distintos (art. 881).
Ntese que puede tratarse de dos predios contiguos o de uno
que mantiene un gravamen en una seccin del inmueble a fa-
vor de otra parte del mismo y que posteriormente es dividido.
Objetivamente, sobre todo cuando se trata de dos predios
contiguos, puede decirse que existe servidumbre desde que se
constituye el gravamen, pero como la institucin exige que los
predios pertenezcan a distintos dueos, sta se configura al pro-
ducirse la diferencia de propietarios, y mientras ello no ocurre,
el establecimiento del gravamen permanecer como un simple
acto de ejercicio de su derecho de propiedad o, como dice el
precedente romano que le dio nombre, como un acto de padre
de familia que administra su propiedad.
Es aplicable tambin esta forma de constitucin en el caso de
que, existiendo la servidumbre, ambos predios se renen en
to no puede adquirirse por prescripcin); pero posteriormente, sobre la base

del repudio a la autotutela y alteracin del llamado statu quo, ha ido prevale-
ciendo la acogida (v., por ej., RDJ., t. 82, secc. 5*, p. 274; F. del M. N 334,
p. 580, con voto disidente; N 431, p. 718; N 450, p. 919; N 451, p. 1183).
770 V. una aplicacin de la regla, para la servidumbre de acueducto, con
la advertencia de que no se distingue entre clases de servidumbre, en F. del

M. N" 462, p. 574.
50 6
LAS SERVIDUMBRES
un solo propietario y contina ste manteniendo el gravamen,

ahora como un simple servicio dentro de los bienes de su do-
minio y, posteriormente, al enajenar uno de ellos, vuelve a apa-
recer la diferencia de dueos. La servidumbre reaparece,
constituida ahora por la destinacin que mantuvo el propieta-
rio mientras era dueo de ambos.
El servicio que originar la servidumbre debe ser continuo y
aparente (art. 881 ). 771
Adems, conviene observar que el art. 883 inc. 2o no recono-
ce expresamente esta forma de constitucin como una especial,
sino que atribuye a esta forma la virtud de reemplazar al ttulo, como
tambin puede reemplazarlo el reconocimiento expreso del due-
o del predio sirviente772 (la ley 6.977, que tambin contempla
expresamente esta forma de constitucin respecto de la servidum-
bre de alcantarillado, dispone que si alguien establece un servi-
cio de esta naturaleza entre dos predios que le pertenecen, en
todo caso debe otorgar escritura pblica en que conste la instala-
cin, e inscribirla en el Conservador; y si posteriormente pasan
los predios a ser de distintos dueos, subsiste el servicio ahora
como servidumbre-, a menos que se estipule lo contrario, tam-
bin por escritura inscrita).773
771 Una aplicacin, en F. del M. N 249, p. 222; se trat de una servidum-

bre de aireacin y ventilacin entre dos locales en un edificio en copropie-
dad inmobiliaria, que estableci como servicio el dueo de ambos y que luego
enajen a distintas personas; se concluy que no importa que el servicio ver-
se sobre una "propiedad horizontal" (as llamada entonces) porque sus nor-
mas en este punto no se oponen con las del Derecho comn, y que, afectando
slo a dos propietarios, tampoco importa que no se haya consignado en el
Reglamento de copropiedad ni en los planos del edificio.
77 Ya en el Cdigo francs se dispone que la destinacin "vaut titre" (art.
692) (segn Biondi, el Cdigo francs, decidido a admitir esta forma de cons-
titucin, se vio inducido a imponer la equivalencia ante la poca aceptacin
que tena en el Derecho consuetudinario esa constitucin por destino, exi-
gindose siempre ttulo; Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., p. 652). Ahora
bien, si vale como ttulo, puede surgir la duda acerca de la necesidad del modo
(tradicin); la generalidad de la doctrina no lo contempla; simplemente se
entiende que la servidumbre surge por el solo ministerio de la ley, en el mo-
mento del cambio de dominio (aparte del rechazo -como se ha dicho- a la
posibilidad de una tradicin en estas situaciones, al concebirse slo una "cons-
titucin"; v. supra, N"5 52 y 219).
773 Ms antecedentes en Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 649 y
sgts. con datos histricos (en los cuales el origen romano aparece muy leve)
507
LAS SERVIDUMBRES
256. Derechos y obligaciones de los dueos de los predios. Para

determinar los derechos y obligaciones, ya del dueo del pre-
dio dominante, ya del dueo del predio sirviente, hay que re-
mitirse al origen de la servidumbre: al ttulo, a la forma en que
se posey si se adquiri por prescripcin, a la forma en que se
us el servicio en el caso de destinacin del padre de familia (art.
884; tambin debe tenerse en cuenta lo prescrito en el art. 888).
257. Extincin. En principio, por constituir servicios de predio

a predio, son - com o se dijo- perpetuas. Sin embargo, hay fac-
tores que pueden producir su extincin. Estn consignados en
los arts. 885 (que incluye la prescripcin extintiva), 886 y 887
del Cdigo. Adems, debe considerarse la extincin por expro-
piacin, mencionada en la extincin del fideicomiso. 74
y crtica por resultados inconvenientes a que podra conducir; Claro Solar,

Luis: "La destinacin del padre de familia como ttulo de la servidumbre vo-
luntaria", en RDJ., t. 19, Primera Parte, pp. 63 y sgts.
774 Ms antecedentes, adems de las obras ya citadas, en De Juglart, Mi-
chel: Obligation rette el servitude en droit priv franfais, Imprimerie Fredou et

Manville Bordeaux, 1936; Pardessus, Jean-Marie: Traite des servitudes ou servt-
cesfonciers, 8a edic., Edit. G. Thorel Libraire, Pars, 1838; Messineo, Frances-
co: Le servit, Ed. A. GiufFr, Milano, 1949; Gonzlez-Alegre, Manuel: Manual
de servidumbres, 2a edic., Edit. Nauta, Barcelona, 1962; Grosso, Giuseppe y Deia-
na, Giommaria: Le servit prediali, 3a edic., Edit. Unione Tipografico-Editrice
Torinese, Tormo, 1963; Arechederra, Luis: Propiedad yconstitucin de servidum-
bres. Edit. Dykinson. Madrid, 1993; Varas, Eduardo: Delas servidumbres. Univ.
de Chile, Santiago, 1925; Jorquera, Manuel: Delas servidumbres, Univ. de Chi-
le, Santiago, 1937; Grisar, Alfredo: Delas servidumbres legalesde demarcacin, ce-
rramiento, medianera, luz y vista, Univ. de Chile, Santiago, 1948; Baldrich,
Carmen: De las servidumbres en general en materia civil, Univ. de Concepcin,
Concepcin, 1955.
508
C U A R T A P A R T E
ACCIONES PROTECTORAS
C A P T U L O I
DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIN
258. Advertencia. El dominio y los dems derechos reales nece-

sitan de proteccin jurdica para cuando un tercero pretende
vulnerarlos o efectivamente los vulnera.
El ordenamiento jurdico contiene variados instrumentos de los
que el titular dispone para la preservacin de su derecho. La varie-
dad de su naturaleza los ubica en diferentes sectores de la legisla-
cin. Los ms importantes se mencionan a continuacin.
259.A) Medidas generales de proteccin al dominio, a) Quizs

la primera forma de proteccin que el titular del dominio tiene,
implantada en la generalidad de las legislaciones, pero que con-
sagra una atribucin ms bien natural, es la denominada Ultima
defensa, que cubre, como se sabe, no slo a la persona, sino tam-
bin a los bienes. Esta personal proteccin queda establecida en
forma de eximente de responsabilidad penal, por la que el indi-
viduo no responde si obra en defensa de su persona o derechos,
ante una agresin injusta y no provocada, cumplindose otros re-
quisitos que establece la ley penal (art. 10 N 4 del CP.).
b) Constituye tambin proteccin la garanta constitucional de
inviolabilidad de la propiedad privada, asimismo contenida gene-
ralmente en las cartas fundamentales. Admitido que ciertos bie-
nes son susceptibles de dominio particular, el constituyente
declara que esa propiedad es inviolable. Por una parte, se pro-
tege as al propietario de una eventual agresin legislativa y, por
otra, obliga al legislador a dictar la normativa que haga opera-
ble esa proteccin, y a la autoridad administrativa que la man-
tenga en vigencia prctica. En la propia Constitucin se regula,
adems, en sus bases, la gran excepcin a esa inviolabilidad, cual
51 1
CL'ARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS
es la expropiacin por causa de utilidad pblica; a esas bases de-

ben someterse las leyes expropiatorias; all se intenta resguardar
tanto el inters general, que justifica la expropiacin, como los
derechos del particular que ha de ser privado de su dominio (en
nuestra C. Pol., art. 19 N 24; v. supra, N 57 bis).
Esa proclamacin general de inviolabilidad ha ganado en la
misma Constitucin una va de concreta eficacia en el recurso de
proteccin, que significa un acceso expedito a los tribunales, ante
ataques al derecho de propiedad (como a otros derechos de las
personas constitucionalmente reconocidos) (art. 20 de la C.
Pol.). Y su utilidad ha quedado de manifiesto en la nutrida ju-
risprudencia que se ha ido acumulando, abonada por un crite-
rio amplio en su aplicacin (v. lo di cho sobre las cosas
incorporales, supra, N 14, y sobre la proteccin constitucional,
supra, N 57 bis).
c) Como otra de las medidas que concretan aquella inviola-
bilidad, y para lograr el orden social elemental, la legislacin
penal tipifica un conjunto de delitos que, agrupados bajo el ru-
bro delitos contra la propiedad, constituyen otras formas de pro-
teccin al dominio (delitos de hurto, robo, usurpacin, etc.; arts.
432 y sgts. del CP.).
260. B) Proteccin en el Derecho privado. Dentro de la tcnica de

los derechos patrimoniales, se han configurado ciertas acciones ten-
dientes a la proteccin del dominio y dems derechos reales, que
se pueden denominar genricamente acciones protectoras.
La doctrina las ha clasificado:
a) Un primer grupo est constituido por las acciones del do-
minio propiamente tales, que lo protegen directamente.
A su vez, algunas de ellas estn destinadas a eliminar pertur-
baciones al dominio ya consumadas, de las cuales el ejemplo tpi-
co es la accin reivindicatora. En doctrina se agregan la accin
confesoria, por la que se pretende que se declare a favor del de-
mandante la existencia de un derecho real limitado sobre una cosa
de propiedad del demandado;775 y la accin negatoria, con la que
"" Hay Cdigos que la mantienen limitada a la servidumbre, como el ita-

liano (art. 1079), el boliviano (art. 1460; como fuente de este texto es citado
el art- 1079 del CC. italiano, recin mencionado, el cual en el epgrafe de su
texto no le asigna el nombre de accin confesoria).
512
se pretende obtener una declaracin de que una cosa no est gra-

vada con un derecho real que el demandado pretende (es decir,
que est libre de esa carga) o que esa carga tiene otra (inferior)
entidad que la que se pretende.776 El Cdigo no las menciona; la
confesoria puede entenderse incluida en el art. 891 (que consa-
gra la reivindicacin de los dems derechos reales, como se dir)
(al tratar la reivindicatoria se vern otras, con base en nuestros
textos; infra, N 267; all, en la denominada declarativa de domi-
nio, puede quedar incluida la negatoria). Otras de estas acciones
estn desuadas a prevenir un dao que se teme, evitando que
se consume, como las llamadas acciones posesorias (o interdictos
posesorios) de obra nueva y obra ruinosa, que aunque por su ubi-
cacin aparecen en nuestros textos incluidas en las protectoras
de la posesin, se entiende que no tienen en realidad ese alcan-
ce. Las acciones de demarcacin y cerramiento, tratadas por el Cdi-
go en las servidumbres, tambin son protectoras del dominio;
evitan conflictos respecto de la determinacin del objeto del do-
minio en los predios colindantes, sin peijuicio de solucionar otras
dificultades entre los vecinos, y tienden en definitiva asimismo a
la conservacin de la cosa777 (puede mencionarse tambin la ter-
cera de dominio, arts. 518 y sgts. del CPC.). 778
776 A lo que se puede aadir la peticin de que cese la perturbacin que

el demandado est provocando en virtud de aqulla, su pretensin. En sus
orgenes, directamente la negatoria pretende eliminar no cualquier preten-
sin o turbacin, sino una pretensin de derecho real y ms exactamente, de
una servidumbre (as, Castn, Jos, ob. cit., L II, vol. 1, p. 198); pero la ten-
dencia actual es extenderla a la de derechos personales, pretensiones de te-
nencia, y aun inmisiones, sobre el concepto genrico de proteger la libertad
en el ejercicio de los derechos reales (v en ese sentido, Medina de Lemus,
Manuel, ob. cit., t. I, p. 354); as tambin en algunos Cdigos (principalmen-
te del siglo XX); por ej., argentino (art. 2800), alemn (art. 1004), italiano
(art. 949), boliviano (art. 1455), paraguayo (art. 2441) (de estos textos, el con-
cepto queda particularmente claro en los Cdigos italiano y boliviano). En
estos trminos, se le hace asumir una funcin equivalente a la denominada
"accin declarativa de dominio", que se ver ms adelante (v. infra, N 267).
V., adems, Calvo San Jos, M.: "La accin negatoria de servidumbres", en Rev.
de Derecho Privado (abril), Madrid, 2002, pp. 330 y sgts. Ant e ce d e n t e s hist-
ricos pueden verse en Coing, Helmut, ob. cit., 1.1, p. 378.
777 V. RDJ., t. 52, p. 36.
778 Con base en textos legales, en otros ordenamientos se ha desenvuelto
tambin la denominada "accin declarativa de dominio"; se tratar ms ade-

lante (v. infra, N 267).
513
b) Un segundo grupo de acciones protegen el dominio en
forma slo indirecta, ya que estn normalmente destinadas a otros
objetivos; pertenecen a stas las acciones posesorias y la accin pu-
bliciana. En nuestro Derecho estas acciones estn destinadas a
proteger la posesin, pero cuando el poseedor lo es como con-
secuencia de ser dueo (lo cual ocurre generalmente, por lo que
se justifica -com o se ha dicho- la presuncin del art. 700) al pro-
tegerse la posesin se est protegiendo el dominio 779 (puede
mencionarse tambin la tercera de posesin, arts. 518 y sgts. del
CPC.; adems, v. infra, N 267, final).
261. C) Acciones personales. Por ltimo, si la turbacin del do-

minio resulta ser una derivacin de una relacin contractual,
tambin puede protegerse mediante una accin personal ema-
nada del respectivo contrato; as, si al terminar un contrato de
comodato el comodatario no restituye la cosa al comodante
(dueo), como es su obligacin (art. 2180), ste puede ejerci-
tar la accin personal correspondiente (derivada del contrato
de comodato) para lograr judicialmente la restitucin (situacin
similar puede producirse en el contrato de arrendamiento, etc.)
(y tal vez este camino resulte ms expedito, pues la prueba del
contrato respectivo puede ser menos complicada para el peiju-
dicado que la prueba del dominio, la cual, como veremos, es
necesaria para reivindicar; es posible que encuentre tambin por
esta va un procedimiento ms rpido).
Si el contrato es declarado nulo, las reglas de la nulidad conce-
den accin restitutoria (arts. 1687 y 1689); y si resuelto, acontece otro
tanto (arts. 1487,1490 y 1491; v. adems infra, N 267, final).780
779 Esa funcin protectora indirecta puede observarse claramente en fa-

llos como los de RDJ., t. 77, p. 53; t. 89, secc. 5 a, p. 189. En ellos se acogi el
recurso de proteccin al dominio, con la sola demostracin, por el recurren-
te, de que era l quien ejecutaba en el predio actos propios de poseedor.
780 Ms antecedentes de doctrina en Lete del Ro, Jos: Proteccin del dere-
cho de propiedad, Edit. Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Com-

postela, 1979.
5 14
CAP T U L O II
ACCIN REIVINDICATORIA
262. Concepto. "La reivindicacin o accin de dominio es la

que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en po-
sesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitur-
sela^ art. 889).
Est regulada en el Tt. XII del Libro II (arts. 889 a 915; hay
algunas normas especiales en la Ley de Quiebras).
Es la gran accin protectora, con dilatada historia781 y uni-
versal presencia; sin embargo, al menos entre nosotros, y
como se ir viendo, su eficacia suele presentarse debilitada,
al punto que efectivos dueos intentan evitarla y llegan a em-
plearla con aprensin. Estas prevenciones son debidas, prin-
cipalmente, a la regulacin de la posesin, a las caractersticas
del Registro, a la prueba del dominio y a la restriccin del
sujeto pasivo. En otro sentido - c o m o se ir percibiendo-, va-
rios de los conflictos que se han descrito en los mbitos de la
posesin y de la prescripcin adquisitiva asumen aqu mani-
festaciones concretas y confluyendo a este escenario conocen
el desenlace.
781 La interesante evolucin histrica, notable ya dentro de la poca

romana, puede verse, por ej-, en Von Mayr, Robert: Historia del Derecho ro-
mano, trad. de W. Roces, Edit. Labor, Barcelona, 1926, t. I, pp. 184 y sgts.,
con referencias a su origen delictual y al rol de la mancipado; Iglesias, Juan:
Derecho romano. Historia einstituciones, 11a edic., Edit. Ariel, Barcelona, 1994,
pp. 269 y sgts.; Guzmn Brito, Alejandro, Derecho Privado romano, cit., t. I,
pp. 465 y sgts.
515
263. Requisitos. De la definicin se desprende que para reivin-

dicar es necesario:
a) Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada;
b) Que el reivindicante sea dueo de ella;
c) Que el reivindicante est privado de su posesin.
264. A) Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindica-

da. Cosas reivindicables. Singularidad e individualizacin. Otros
derechos reales. Reivindicacin de cuota.
Cosas reivindicables. Aunque entre nosotros -ya muy habituados
a la irrestricta proteccin al dominio- pueda parecer extrao, son
muchos los ordenamientos (inicialmente europeos, pero actual-
mente tambin latinoamericanos) que -siguiendo antiguas reglas
germnicas- niegan la reivindicatora para todo un gnero de co-
sas: los muebles, en determinadas circunstancias (generalmente ad-
quiridos de buena fe de manos de quien apareca como dueo y
que los tena por un ttulo de mera tenencia emitido por el due-
o; "en materia de bienes muebles la posesin equivale a titulo").
Es uno de los resultados de la lucha entre el derecho de dominio y
la seguridad del trfico fundado en la apariencia, que ellos en este
punto dirimen a favor de sta (los textos a veces niegan la reivindi-
cacin, lo que equivale a la prdida del dominio del propietario, y
otras directamente declaran esta extincin) ,782
7H En los Cdigos europeos habitualmente se consagra la regla (de

origen germnico) de antigua elaboracin, segn la cual "en materia de
bienes muebles, la posesin equivale a ttulo" (al parecer originada en un
adagio aun anterior, "la mano guarda la mano", que impeda reivindicar,
y se impona, protegiendo el trfico, en las situaciones en que se entrega-
ba a otro una cosa en mera tenencia, por ej. en comodato, y luego el re-
ceptor la enajenaba, sentencindose entonces que "la confianza ha de
buscarse all donde fue depositada"); con ella, salvo algunas importantes
excepciones, la generalidad de las cosas muebles no pueden ser reivindi-
cadas contra terceros que las hayan adquirido de buena fe (pero sus exi-
gencias y alcance son motivo de vivas discusiones en la doctrina y la
jurisprudencia de aquellos ordenamientos); desde luego, se excepcionan
las cosas perdidas, hurladas o robadas. All, su notable persistencia y, por
lo mismo, solidez, se percibe observando su consagracin en Cdigos an-
tiguos y recientes (desde el CC. francs en su art. 2279 hasta el holands
que, siguiendo a su antecesor, la mantiene, aunque con nuevas enmien-
das, art. 3-86). El CC. de la Federacin Rusa contiene un precepto al pa-
5 16
El seor Bello -fiel al precedente romano- impuso la otra

opcin. Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean
muebles o inmuebles. Slo algunas (restringidas) excepciones
y condiciones han sido introducidas por el mismo redactor y por
textos posteriores, que en algo atenan el rigor del principio (y
que importan consideracin del adversario). En ciertas situacio-
nes no es posible reivindicar (arts. 2303, 1739 inc. 4 o ); en otras
se puede reivindicar slo reembolsando el valor de la cosa (art.
890, inc. 2 o ).
El ltimo precepto ha originado un conflicto con el art. 115 del
CPP. cuando la especie ha sido hurtada, robada o estafada.
recer incluso ms amplio, que acoge plenamente las proposiciones doc-

trinarias de proteccin a la apariencia (slo que adoptando la tcnica de
una irreivindicabilidad), y que merece ser transcrito (en trad. del estudio
que al final ser citado); tratando de la reivindicacin, el art. 302 dispo-
ne: "Si un bien fue adquirido a ttulo oneroso por una persona que no
tena derecho a enajenarlo, cosa que el adquirente no saba ni poda sa-
ber (adquirente de buena fe), entonces el propietario tiene derecho a rei-
vindicar este bien del adquirente slo si el bien hubiera sido perdido por
el propietario o por la persona a la que el propietario haba entregado su
posesin, o hubiera sido sustrado de uno u otro, o, de cualquier forma,
hubiera salido de su posesin en contra de su voluntad. Si el bien fue ad-
quirido a ttulo gratuito de una persona que no tena derecho a enajenar-
lo, el propietario puede reclamarlo en todo caso". Cfr. Prez Simen,
Maurici, ob. cit., pp. 981 y sgts.
Por cierto, constituye una substanciosa aplicacin del principio de "pro-
teccin a la apariencia" en el Derecho civil, que implica preocupacin por la
seguridad del trfico (y un triunfo -en esta ocasin- sobre el principio roma-
no de que "nadie da lo que no tiene", nemo dat... ; o, como se dijo, referido
originariamente a la herencia, "nadie puede transferir ms derechos que los
que tiene", nemo plus iuris...). En estos trminos, viene a erigirse en una ad-
versaria del derecho de dominio, conformndose as una disyuntiva que el
legislador debe dirimir y ante la cual frecuentemente adopta una solucin
de compromiso.
La regla ha llegado tambin a Cdigos latinoamericanos; es consagra-
da, por ej., en el CC. argentino (art. 2412); v. tambin los arts. 100 del
CC. boliviano, 948 del CC. peruano y 2415 del CC. paraguayo (ste con
ciertas restricciones, siguiendo con bastante fidelidad el principio "la mano
guarda la mano"; el texto est relacionado con el art. 2058 que, solucio-
nando una reida querella en doctrina europea, declara que lo que acon-
tece es que el poseedor adquiere el dominio; no se trata, entonces, de una
mera irreivindicabilidad); el art. 1268 del CC. brasileo, ms restringida-
mente, y regulando la tradicin, admite la transferencia sin ser dueo el
517
Se ha sostenido que hay contradiccin entre ambas disposiciones

por cuanto el CPP. manda devolverla al dueo sin el requisito de
reembolsar lo que se gast en adquirirla, y que prima este
precepto por ser especial. En contra, se estima que no hay
contradiccin y que el CPP. slo seala la oportunidad de resti-
tucin de la cosa al dueo, permaneciendo el derecho de re-
embolso que el art. 890 del CC. otorga al adquirente (parece lo
tradente, excepcionalmente en cosas ofrecidas al pblico en mercado o

establecimiento comercial, en circunstancias tales que el adquirente de buena
fe, como cualquier persona, sea inducido a creerlo dueo. Para ms
antecedentes (resumidos, porque los estudios en Revistas son muchos): en
D. alemn, Enneccerus, Kipp y WolfF, ob. cit., t. III, vol. Io, pp. 124 y sgts.,
con extensa nota de los traductores al espaol; en D. francs, Mazeaud,
Henri, Len y Jean, ob. cit., Parte II, vol. IV, pp. 231 y sgts.; tambin Ri-
pert, Georges y Boulanger, Jean, ob. cit., t. VI, pp. 391 y sgts., con didcti-
ca evolucin; en D. espaol. Meln Infante, Carlos: "La posesin de los
bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale a ttulo", Edit. Bosch, Bar-
celona, 1957; Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, pp. 664 y sgts.; en trminos
ms resumidos, Medina de Lemus, Manuel, ob. cit., t. I, pp. 193 y sgts. Para
datos histricos, incluyendo antiguos Derechos germnicos locales, Coing,
Helmut, ob. cit., t. I, pp. 375 y sgts. El autor consigna interesante infor-
macin acerca de la interrogante -incidente aqu pero que es de ms am-
plia cobertura, aplicable extendidamente por el principio de proteccin
a la apariencia- de si se trata de una mera irreivindicabilidad o de una
adquisicin del dominio: "Para los legistas del ius commune con estas re-
glas se trata de limitaciones a la rei vindicatio en el derecho local o territo-
rial. Slo en el siglo XVIII se desarrolla la idea de que adquiere la propie-
dad aquel frente al cual no opera la rei vindicatio del dominus, es decir, la
idea de la adquisicin de la propiedad en virtud de la buena fe, como ocu-
rre en el Derecho alemn actual. Parece que esta concepcin fue formu-
lada por primera vez en el Derecho austraco en la elaboracin del Co-
dex Theresianus" (p. 378).
En el common law la regla no penetr, triunfando el principio dominical
de que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene; sin embargo,
hay importantes excepciones (en el propietary estoppeL, cuando el propietario
ha contribuido a formar indicios de propiedad en el enajenante; y, en el m-
bito mercandl, en los instrumentos negociables y en la compraventa comer-
cial, conforme a normas de la Sale of goods Act inglesa y del Uniform commercial
code norteamericano).
Para su falta de recepcin en el Derecho chileno y el intento en el pro-
yecto de 1853, v. Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV, N 1724, pp. 388 y sgts. V.
tambin Peailillo Arvalo, Daniel: Titularidad real y titularidad aparente, en
prensa, Concepcin, 2005.
518
ms aceptable) ,783 Por otra parte, el texto (art. 890 incs. 2o y 3 o )

ha sido aplicado a establecimientos no mencionados, porque es
ejemplificativo y genrico 784 (tngase presente adems lo que se
ha dicho sobre negacin de la reivindicatora en ciertas destruc-
ciones del ttulo traslaticio, para proteger el trfico; supra,
N05 104 bis y 144).
Singularidad. La cosa a reivindicarse ha de ser singular.
Como se ha dicho (supra, N os 35 y sgts.), una de las clasifica-
ciones de los bienes distingue entre universales y singulares
(tambin se dijo que esta clasificacin no est formulada en el
Cdigo, aunque algunos preceptos aluden a ella). El art. 889
destina la accin a las cosas singulares; ms an, a propsito
de la reivindicacin de cuota el art. 892 vuelve a emplear el
adjetivo. Entonces, literalmente, quedaran excluidas las uni-
versalidades, sean jurdicas o de hecho; as se ha resuelto.785
Pero estimamos que esa afirmacin debe ser matizada debido
a las universalidades de hecho; si se estima que ellas pueden
poseerse (v. supra, N 161), entonces lo propio es conferir ac-
cin reivindicatora al dueo; si se considera el texto (que exi-
ge singularidad) como obstculo infranqueable, entonces ha
de admitirse que el dueo entable una accin restitutoria en base
a su derecho de dominio (con el art. 582) (a la que pronto se
har referencia); de no ser as, el poseedor podra llegar a ganar
por prescripcin sin que el dueo pudiera interrumpir, lo que
es inaceptable (la otra alternativa es repudiar la posesin sobre
universalidades de hecho, con lo que el peligro de la
prescripcin desaparece; pero aunque no exista ese peligro, si
alguien tiene materialmente una universalidad de hecho, de todos
modos debe admitirse una accin del dueo para recuperar el
objeto de su dominio) (se volver sobre este punto en infra, N
267). Pero (tal como se parecen entenderlo algunas sentencias)
la singularidad parece estar ms dirigida a excluir a las
universalidades jurdicas (por la dificultad posesoria) y,
783 Por la primera alternativa, GT. de 1937, 1er sem., p. 420; por la segun-
da hay numerosos fallos: RDJ., t. 51, secc. 4\ p. 172; t. 58, secc. 4a, pp. 259;
F. del M. N" 206, p. 319, con extenso voto disidente. Tambin RDJ., t. 51,
secc. 4\ p. 145.
** RDJ., t. 55, secc. 4a, p. 224; t. 62, p. 132.
785 RDJ., t. 26, p. 325; t. 86, secc. 2 a, p. 51.
519
sobre todo, a la individualizacin de la cosa,786 de modo que,

no obstante el trmino empleado, no parece justificado excluir
a las universalidades de hecho (un rebao, una biblioteca), es-
tando suficientemente individualizado el conjunto (sobre todo
si es admitida su posesin). 787
El art. 891 anuncia una accin especial para una particular
universalidad jurdica, la herencia; tal es la accin de peticin de
herencia, regulada en los arts. 1264 y sgts.
Individualizacin. Como se dijo, la singularidad exigida debe
comprenderse particularmente en un significado de determina-
cin en sus contornos; la cosa ha de estar claramente individua-
lizada. En el mismo sentido, el dominio (en el que el actor funda
su accin) recae sobre cosas determinadas (a lo que puede aa-
dirse, en el mbito litigioso, que -si la accin tiene xito- slo
as puede ms tarde hacerse cumplir lo resuelto).
En los muebles, los definidos contornos fsicos que gene-
ralmente tienen facilitan la tarea (aunque puede presentarse
en lquidos, gases y otros fluidos; tambin en bienes inmate-
riales). En los inmuebles la determinacin suele presentar di-
ficultades. Desde luego, aunque a veces la individualizacin
es bien posible, la falta de cuidado en la presentacin de los
hechos conduce al resultado adverso; el tribunal observa el
defecto, rechazando la demanda (con o sin la protesta del de-
mandado). En cuanto a objetiva dificultad, es explicable prin-
cipalmente por:
a) defectos de descripcin en los ttulos, posibilidad que, a
su vez, es facilitada por algunas inconvenientes caractersticas del
registro, que ya se han mencionado (sobre todo la ausencia de
un plano por cada predio) y por la forma sinuosa y caprichosa,
habitualmente muy distinta de todas las figuras geomtricas t-
picas, que adoptan los predios, producto de la liberal formacin
de la propiedad territorial, que torna muy difcil su descripcin
en el lengusye escrito de los ttulos;
786V., por ej., RDJ., t. 80, secc. 2 a, p. 99.

787 Aunque sin mayor explicacin, en este sentido tambin Alessandri,
Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 263. Tambin parece haberse enten-
dido as en Derecho romano (v. Guzmn Brito, Alejandro, Derecho Privado ro-
manei, cit., 1.1, p. 467).
5 20
b) la continuidad natural del suelo (la superficie aproximada-

mente esfrica del planeta es una, ininterrumpida) que impone que
la divisin en porciones para la propiedad privada se establezca en
la realidad slo mediante el artificio de hitos, cercos y otras mar-
cas, frecuentemente imperfectas, movibles y extinguibles.
Dentro de los inmuebles esta singularidad, en su sentido de
determinacin, presenta especial dificultad (y, por lo mismo, en
ella el reivindicante debe tomar apropiada precaucin) cuando
lo reivindicado es una seccin de un predio (no nos referimos
a una cuota, que se ver pronto, sino a una parte fsica de un
predio); se trata de que -segn el actor- el demandado posee
slo una zona de su predio (esa zona o porcin est emplaza-
da, a veces, en uno de los costados pero por dentro, por su-
puesto- del predio mayor, y otras completamente en su interior,
formando una "isla" dentro de l).
Puede notarse que cuando el poseedor no marca el perme-
tro de lo que considera suyo, la dificultad aumenta. Y se trata
de procurar coincidencia entre la descripcin (de la zona po-
seda) consignada en la demanda, y la zona que la prueba ren-
dida deje como efectivamente poseda.
El ltimo grado de estas advertencias se refiere a la coinci-
dencia integral, entre lo descrito en los ttulos y la realidad. Suele
acontecer (como se advirti escuetamente al tratar las caracte-
rsticas de nuestro Registro) que al conducir la descripcin do-
cumental -en escrituras e inscripciones- al predio, quede duda
sobre la identidad del inmueble; no queda claro si el predio que
se reivindica (y que se individualiza en la demanda, en base a
los ttulos) es el mismo que el actor muestra en la realidad. Esta
posibilidad es ms factible en el medio rural y, dentro de este
mbito, en aquel supuesto en que se reivindica una parte de un
predio mayor (las explicaciones por las que se produce esta duda
son las mismas que se mencionaron al comienzo de este prra-
fo). Por cierto, si es al tribunal a quien le termina asistiendo una
duda como sa, lo ms probable es que el resultado ser adver-
so al demandante (v. adems lo dicho respecto de la extensin
material en supra, N 63 y nota; tambin supra, N 25).78S
788 Ciertamente, como se ha resuelto, corresponde al reivindicante la de-
mostracin de que la cosa que reivindica es la misma que tiene el demanda-

do bajo su posesin (RDJ., t. 80, secc. 2", p. 99).
52 2 1
La jurisprudencia ha insistido siempre en la necesidad de

individualizar la cosa de que se trata. Aparte de la expresin "sin-
gular" empleada en el art. 889, los fundamentos jurdicos que
frecuentemente se aducen para la exigencia en los fallos, se re-
lacionan con la circunstancia de que la reivindicatora emerge
del dominio y el derecho de propiedad recae sobre cosa deter-
minada; y con la constatacin de que slo as -estando indivi-
dualizada la cosa- podr ms tarde ejecutarse el fallo que la
acoge.789 A este respecto, no como medio probatorio (que no
podra serlo), sino como manifestacin grfica de las expresio-
nes descriptivas de la demanda, es recomendable (y a veces ser
imprescindible) acompaar un croquis que individualice el sec-
tor reivindicado (para las relaciones con la accin de demarca-
cin, v. supra, N 253).
Otros derechos reales. Pueden reivindicarse tambin los dems
derechos reales (art. 891); el Cdigo dispone que pueden rei-
vindicarse como el dominio (la expresin "como el dominio"
demuestra una vez ms que el codificador identifica el derecho
de dominio con la cosa sobre la que recae, porque se notar que
hasta este precepto siempre se refera a la cosa; identificando
cosa con derecho y, en consecuencia, aludindolos indistinta-
mente, ahora se refiere al derecho, al dominio). Debe enten-
derse que los dems derechos reales se pueden reivindicar, segn
las mismas reglas aqu tratadas, para cuando el que reivindica
es dueo de la cosa.790
Dentro de las cosas incorporales, la ley se refiere expresa-
mente a los derechos reales (por ej., el usufructuario reivindi-
car su usufructo) para concederles accin reivindicatora, mas
nada dispone respecto de los derechos personales (sobre todo
teniendo presente que en el art. 583 ya dispuso que sobre las
cosas incorporales -genricamente hay tambin una especie
de propiedad). Para estos efectos debe recordarse lo dicho res-
pecto de la posesin sobre cosas incorporales (supra, N 162);
all se advirti que en la doctrina (extranjera, y nacional debi-
789 V., por ej., Rev. de Derecho U. de Concepcin N 144, p. 145; Juris-
prudencia (Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder Judie.) N 32, p. 42; RDJ.,
t. 67, p. 398; t. 80, secc. 2*, p. 99; t. 85, p. 192.
790 V. GT. de 1903, t. I, p. 1553.
522
do a nuestros textos) es ampliamente discutido si es concebi-

ble la posesin de cosas incorporales y, sobre todo, la de dere-
chos personales. Pues bien, para resolver esta interrogante es-
timamos que aquel debate es decisivo; si se admite la posesin
de derechos personales, entonces debe admitirse la accin rei-
vindicatora; porque podra presentarse la situacin del due-
o de un crdito que se percata que otro lo est poseyendo, y
sera inaceptable que por una parte se permita que se le po-
sea y por otra se impida que el dueo lo reivindique; si se per-
mite que otro lo posea, entonces debe admitirse que el dueo
pueda reivindicarlo (as, el sujeto entra a poseer el crdito; por
lo mismo podra llegar a adquirirlo por prescripcin, que no
obstante ser discutible, segn se dijo en su oportunidad, pare-
ce ser la consecuencia normal; y entretanto el dueo puede
reivindicarlo).791
En todo caso, se ha resuelto que el ttulo o instrumento en
que consta un derecho personal es reivindicable.792
Reivindicacin de cuota. Por el art. 892, "se puede reivindicar
una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular"
a) La cuota ha de estar determinada. Expresada en fraccin o
porcentaje, debe consignarse en la demanda a cunto asciende.793
b) La cosa (sobre la que recae la cuota) ha de ser singu-
lar. Tratndose de una cuota (co mo tercio o quinto) de un
bien que, aisladamente, se tenga en copropiedad, no hay di-
ficultad para aplicar el texto. Si la reivindicacin se estima
aplicable tambin a la universalidad de hecho -conforme a
lo dicho entonces ser admisible la reivindicacin de una
cuota de esa universalidad y de una cuota de cada cosa per-
791 Aunque debe admitirse que el antecedente histrico no es favorable.
Cuando el texto dispone que los dems derechos reales se reivindican como
el dominio, podra estimarse simplemente que nada se dijo respecto de los
derechos personales. Pero la direccin contraria (que se les quiso excluir de
la reivindicabilidad) se ve fortalecida, considerando que mientras en los Pro-
yectos de 1853 e indito se consign la reivindicabilidad (genricamente) de
las cosas incorporales, finalmente esa expresin se sustituy por el texto ac-
tual (que entonces puede tenerse por restrictivo).
792 RDJ., t. 6, p. 160.
79S As, Rev. de Derecho U. de Concepcin N 119, p. 71; RDJ., t. 68, secc.
2', p. 52; F. del M. N 472, p. 45; N 497, p. 348.
| 523
teneciente a esa universalidad. 794 Pero se ha discutido la si-

tuacin en que el bien cuya cuota se reivindica pertenece a
una universalidad jurdica (como cuando se reivindica el ter-
cio de una cosa singular que forma parte de una herencia).
Aqu tiene incidencia la discusin doctrinaria referente a la
naturaleza jurdica de la comunidad y, concretamente, al pun-
to de si en la comunidad sobre cosa universal los derechos
de cada comunero se comunican cuotativamente a cada uno
de los objetos que la componen o, por el contrario, perma-
necen como cuota abstracta, sin que el comunero pueda pre-
tender derecho sobre cada objeto. De aceptarse la primera
postura, debe concederse la posibilidad de que el comunero
pueda reivindicar su cuota en una cosa singular de la comu-
nidad universal; de aceptarse la segunda, la conclusin ha de
ser negativa. La jurisprudencia se ha pronunciado en ambos
senddos. 795 El art. 1268, regulando la accin de peticin de
herencia, concede tambin al heredero la accin reivindica-
tora para perseguir un objeto de la herencia; pero no afir-
ma que puede reivindicar una cuota del objeto. 6
Se ha planteado la duda de si un comunero puede, l solo,

reivindicar toda la cosa para todos los comuneros. Est discutido.
794 Porque, a diferencia de lo que ocurre en la universalidad jurdica, en
la de hecho parece no estar discutido que hay comunicacin entre la univer-

salidad y las cosas singulares que la integran, de modo que, habiendo comu-
nidad, la cuota en la cosa universal se comunica a cada cosa singular (y la
cuota del comunero -en la cosa universal- estar impresa en cada una de las
cosas singulares que la integran).
795 RDJ., t. 9, p. 134; t. 13, p. 444; t. 16, p. 365, cons. I o a 6o; t. 63, secc. 2\
p. 104. V. tambin t. 68, secc. 2*, p. 53, que condene, en nota al pie, una lista
de fallos. V. tambin un fallo en Gaceta Jurdica N 110, p. 22, que rechaza una
reivindicatora de cuota sobre cosa universal, aunque sin entrar a un anlisis
profundo; con voto disidente. Con claro enfrentamiento del problema y
definida decisin -que compartimos- la reivindicacin fue admitida, soste-
nindose expresamente que la cuota en la cosa universal se comunica a cada
una de las especies que estn incluidas en ella, en RDJ., L 89, secc. 2*, p. 166.
796 Respecto al art. 1268, se ha resuelto que esa regla permite al herede-
ro (y parece claro) reivindicar especies hereditarias singulares sin que sea ne-
cesario previamente que ejerza la accin de peticin de herencia; y, probando
su calidad de heredero, puede reivindicar sin que sea necesario que practi-
que las inscripciones del art. 688 (GacetaJurdica N 121, p. 46).
524
La respuesta afirmativa tiene el siguiente fundamento: cuan-

do en la sociedad no se ha conferido la administracin a uno
de los socios, se entiende que entre los socios existe un manda-
to tcito y recproco para administrar (art. 2081); se aade que
al administrador corresponde cuidar de la conservacin del ob-
jeto social (art. 2078); por otra parte, corresponde al adminis-
trador -entre otras actividades- "interrumpir las prescripciones"
(la reivindicacin es un tpico modo de interrumpir la prescrip-
cin en contra del poseedor) (art. 2132); y, finalmente, se dis-
pone que el derecho de cada comunero sobre la cosa comn es
el mismo que el de los socios en el haber social (art. 2305).797
Para negar la posibilidad tambin hay fundamento. Desde lue-
go, es bien discutible la aplicacin a la comunidad de la doctrina
del mandato tcito y recproco establecida para la sociedad (tal
como aqu ya se expuso al tratar la copropiedad, supra, N 67);
por otra parte, la aplicacin de ese mandato es especialmente re-
probable para esta actuacin, de reivindicar, ya que esos textos se
refieren ms bien a la ejecucin de actos de administracin (como
los del art. 2132), en los que no parece apropiado incluir a esta
accin tan trascendental (la reivindicatora), que difcilmente pue-
de considerarse una medida conservativa; por definicin (art.
889), slo compete al dueo, y en el art. 893 -en que se permite
reivindicar a diversas clases de propietarios- era la ocasin para
aclarar que puede tambin un comunero, pero, lejos de eso, siem-
pre se parte del supuesto de dueo nico; lo natural es que cual-
quier comunero con iniciativa incite a todos a actuar, y si no lo
logra porque no puede conectarse con todos o porque otros no
quieren actuar, puede entonces reivindicar su cuota (como le per-
mite el citado art. 892). Preferimos esta solucin. La jurispruden-
cia parece inclinarse en el mismo sentido.798"799
797 As, RDJ., t. 84, secc. 2 a, p. 110.

798 Se exige que concurran todos, en RDJ., t. 8, p. 294; t. 16, p. 301; t. 89,
secc. 2a, p. 166; Corte de Concepcin, sent. de 17 de mayo de 1989; v. tam-
bin F. del M. N 458, p. 2762. En Gaceta Jurdica N 110, p. 23, un voto disi-
dente rechaza la posibilidad, declarando que la accin reivindicatoria no es
una medida conservativa.
Para situaciones urgentes, el inc. 2o del art. 2078 admite la actuacin de
un comunero como agente oficioso (de la sociedad). Entonces, pudiere pre-
tenderse que, aplicando esta regla a la comunidad, si falta escaso tiempo para
que el poseedor gane por prescripcin se estara en una urgencia. Pero ya se
trate de una agencia oficiosa, no de mandato tcito, debe comparecerse en esa
525
265. B) Que el reivindicante sea dueo de ella. La prueba del do-

minio. La accin publiciana. Puede ser propietario pleno o nudo,
absoluto o fiduciario (art. 893). Pero debe probar su dominio, pues
al reivindicar -por la propia definicin de la accin que entabla-
reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que le
est concediendo la presuncin de dominio (del art. 700) que, en-
tonces, el reivindicante queda obligado a destruir.800 Por otra par-
te, su situacin es peligrosa porque, reconociendo al demandado
como poseedor, queda a merced de la posibilidad de que ste de-
muestre el cumplimiento del respectivo plazo de prescripcin. Es
distinto cuando se ejercitan otras acciones que tiene el dueo (que
luego se mencionarn). Por ej., la de precario (del art. 2195); la
tiene el dueo, pero como al ejercitarla no est reconociendo al
demandado como poseedor, no le est confiriendo la presuncin
posicin y cumplir con las dems exigencias de esta gestin. Pero, sobre todo,
debe notarse que el texto se refiere a la alteracin (de forma) de la cosa (co-
mn), actividad bien distinta de la interposicin de una accin judicial.
No obstante que en la mayora de las situaciones concretas pudiere tra-
tarse de una actuacin beneficiosa para los dems comuneros, admitir que
uno solo reivindique (toda la cosa para todos los comuneros) podra ser in-
conveniente, porque podra acontecer que alguno de los ausentes no acte
porque deliberadamente no desea litigar en contra del poseedor (a quien
debe, por ej., gratitud), y para l, entonces, el actor sera no un diligente com-
paero sino un inoportuno invasor de su cuota.
799 En cuanto a la peticin del reivindicante de cuota, se ha resuelto que
no puede pedir que se le restituya la cuota, porque ello es fsicamente impo-

sible (atendida la naturaleza intelectual de la cosa -una cuota- podra agre-
garse); debe pedir que se declare que es coposeedor y que se ordene que,
por tanto, se le debe permitir el uso y goce de la cosa a prorrata de su cuota
(RDJ., L 89, secc. 2a, p. 166).
Tambin se ha resuelto que si al demandar el reivindicante no tena el do-
minio (porque slo haba subinscrito su cuota), su adquisicin posterior (duran-
te el litigio logr inscribir) no mejora su situacin, porque es evidente- el
demandante ha de tener la accin al tiempo de la demanda; en su caso, los re-
quisitos de la accin deben estar reunidos al tiempo de ejercerla; de otro modo
desorganiza injustificadamente la defensa que el demandado haba planteado en
su contestacin (as, Corte de Concepcin, sent. de 17 de mayo de 1989).
800V., al respecto, F. del M. N 498, p. 824.

De ah el consejo que se imparta ya al reivindicador romano; primero
averiguar si para recuperar la cosa puede emplear una accin posesoria (que
slo requiere haber posedo).
526
de dominio (del art. 700), a la cual puede l (el actor) acudir, afir-
mando que al menos es poseedor y, sindolo, se le ha de tener por
dueo; tendr s que probar esa posesin que afirma tener; enton-
ces, si se trata de un inmueble, le bastar con acreditar que tiene
ttulo inscrito a su nombre (y, convenientemente, algunos hechos
posesorios para evitar que se le considere como una mera inscrip-
cin de papel,801 a la que ya se ha hecho referencia).
En otro sentido, la prueba de su dominio debe estar referida
al tiempo de la notificacin de la demanda; debe demostrar que
a ese tiempo es dueo, porque la accin la tiene el dueo, no el
que poda llegar a serlo (si hubiere conservado la posesin).
La situacin se altera cuando el que reivindica es el Fisco, por
el art. 590.802 Como por ese texto (por ley) el Fisco es propietario
de los inmuebles que carecen de otro dueo, si se mantuviere para
l la regla de que debe probar su dominio se le estara imponien-
do la carga de la prueba de una negacin indeterminada -que el
inmueble no tiene otro dueo- y conforme a los principios de
Derecho probatorio, las negaciones indeterminadas son de prue-
ba imposible, de modo que quien proponga la afirmacin con-
traria debe probarla (que alguien es el dueo); as, aquel a quien
el Fisco demanda de reivindicacin tendra que probar que l (o
un tercero distinto del Fisco) es el dueo.
Aqu aparece una importante dificultad de la accin reivin-
dicatora: la prueba del dominio (para cuya referencia desde
antiguo se ha reservado la tenebrosa expresin probatio diabli-
ca). Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el reivin-
dicante adquiri la cosa por un modo originario o derivativo.
En la primera situacin, le bastar probar los hechos que cons-
tituyeron ese modo originario. Pero si adquiri por un modo
derivativo, como la tradicin (que ser lo ms frecuente), no
basta con probar que ese modo se configur a favor del que se
pretende dueo (si se trata de un mueble, que se le entreg con
nimo de transferrsele el dominio o, si se trata de un inmue-
ble, que tiene inscripcin a su nombre), porque quedar la in-
terrogante de si el antecesor, a su vez, tena o no el dominio
(recordando que "nadie da lo que no tiene", nemo dat quod non
81,1Que muy probablemente sera reprobada para fundar reivindicatora

(v al respecto, RDJ., t. 68, p. 230).
802 RDJ., t. 27, p. 117.
527
habet).803 Si el antecesor tambin adquiri por modo derivativo,

la duda persiste. As, el retroceso en el examen debe llegar has-
ta una adquisicin por modo originario; generalmente ser la
prescripcin adquisitiva, con ms seguridad la extraordinaria (y,
por cierto, debe haberse cumplido antes del da en que dej de
poseer). Y recurdese que puede servirse de la agregacin de
posesiones (supra, N 178).804
Las presunciones judiciales y la prueba de testigos pueden
adquirir aqu sealada importancia. La ltima es admisible en
la medida en que se refiere a la prueba de hechos (de hechos
jurdicos que constituyan la adquisicin del dominio, o la pose-
sin como base de la adquisicin por prescripcin), de modo
que no es aplicable la limitacin de los arts. 1708 y sgts.805
Tratndose de los inmuebles, el sistema registral, que terica-
mente tendra que conducir a facilitar la prueba de dominio y, por
tanto, fortalecer la proteccin al dueo, por los caracteres que adop-
805 Y, como se dijo, originariamente referido a la herencia, "nadie puede
transferir ms derechos que los que tiene" (nemo plus iuris ad alium transferre
potest quam ipse haberet).
804 Claro Solar, Luis, ob. cit., L IX, pp. 394 y sgts. se extiende sobre el pun-
to, distinguiendo tres situaciones: si slo el demandante presenta ttulos, si am-

bos los presentan y si ninguno los presenta. V. tambin Nez Lagos, Rafael:
Accin y excepcin en lareivindicacin deinmuebles, Edit. Reus, Madrid, 1953.
805 En el empleo de la prescripcin adquisitiva por parte del demandante pue-
de presentarse una dificultad prctica. Se ha dicho que puesto en la situacin de

tener que probar su dominio, si el demandante exhibe ttulo derivativo, habr de
acudir a la prescripcin adquisitiva (para mayor seguridad, a la extraordinaria).
Pero entonces el demandado (o el juez) podra reprocharle que la prescripcin
debe ser alegada y, ms an, segn predomina, como accin, lo que importa te-
ner que plantearlo en una demanda; pues bien, los reivindicantes habitualmente
no llegan a tanto, no alegan en su demanda la prescripcin; al demandar el actor
simplemente afirma que es dueo, relatando sus ttulos y dems antecedentes, y
disponindose a probar en la posterior etapa procesal destinada al efecto. Al no
alegarla en la demanda, por la ordenacin del procedimiento, despus ya ser tar-
de. La complicacin puede aumentar si el demandado, por su parte, s la aleg al
contestar mediante una reconvencin. Estimar que todo reivindicante a) deman-
dar est tcitamente alegando la prescripcin, de modo que el juez puede decla-
rarla a su favor sin violacin de ley (como podra proponerse) no nos parece
fundado. En conclusin, si la adquisicin del actor ha sido derivativa y no puede
llegar en el retroceso a otro modo originario, parece conveniente que desde lue-
go alegue formalmente la prescripcin adquisitiva en su demanda (aun a costa de
estimarse un signo de debilidad de los antecedentes que esgrime), si es que ha
posedo durante los plazos respectivos (considerando la agregacin de posesiones).
52 8
t entre nosotros, no ha producido ese resultado (como ya ha po-

dido apreciarse en el relato sobre su organizacin y funcionamien-
to). Como escueto resumen de lo manifestado all, dirigido ahora al
conflicto reivindicatoro, debe recordarse que la inscripcin no prue-
ba dominio (slo posesin, y ni eso segn algunos); con frecuen-
cia no hay coincidencia entre la descripcin del predio en el Re-
gistro y sus caracteres reales; suele ocurrir que ambos litigantes (rei-
vindicante y demandado) presentan inscripcin a su respectivo
nombre (porque el sistema no logra evitar las llamadas inscripcio-
nes paralelas y "de papel"), lo que -al menos aparentemente- deja
a la controversia con dos poseedores (inscritos); y (tal vez lo ms
sensible): cuando el reivindicante -en su afn de exhibir sus mayo-
res y mejores antecedentes- acompaa inscripcin a su nombre,
se expone al congnito debate del valor de la inscripcin en cuan-
to smbolo de posesin, que permanece con resultado impredeci-
ble, y que aqu se traduce en una capital disyuntiva: si tiene pose-
sin inscrita, entonces, no ser un dueo y poseedor cuya deman-
da, por tanto, debe ser rechazada? (v. supra, Nos 189 a 195 bis)
(sobre esta ltima situacin se volver pronto).
Pero el art. 894 (consagrando lo que en el Derecho romano se
denomin accin publiciana)so& permite interponer "la misma ac-
cin" al que, sin ser dueo, poseyendo regularmente estaba en vas
de ganar por prescripcin.fi07 Est bien discutido si para disponer
de la accin es necesario tener cumplido el plazo para ganar por
prescripcin ordinaria o basta con tener slo algn tiempo de po-
sesin. Se ha sostenido que es necesario haber completado el pla-
zo porque al apoderarse otro de la cosa se produce una interrup-
cin natural de la prescripcin del primero que hace perder todo
806 Antecedentes histricos pueden verse en Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV,
N 1740 y sgts., pp. 401 y sgts.; Guzmn, Alejandro, Derecho privado romano,
OT
cit., t. I, pp. 507 y sgts. Por sus textos, en varios pases europeos se mantiene
viva discusin sobre su subsistencia (v., al respecto, Castn Tobeas, Jos, ob.
cit., t. II, vol. I, pp. 202 y sgts).
607 El Cdigo dispone que la accin "es la misma". Esa expresin no pue-
de entenderse tan literalmente porque este sujeto activo no tiene el domi-

nio, como lo tiene el reivindicante; debe entenderse como la equivalente,
tratando s de mantener en cuanto sea posible esa equivalencia. Por eso (la
reivindicatoria procede contra el poseedor), y porque el texto aade expre-
samente que slo procede contra el poseedor (de peor derecho) es que no
procede contra un mero tenedor.
Especficamente, ha debido resolverse que es distinta de la reivindicato-
ria (RDJ., t. 84, secc. 2a, p. 110).
529
el tiempo anterior, con lo que ya no queda "en vas de ganar por

prescripcin". No parece necesario el cumplimiento del plazo; si ya
est cumplido no es necesaria la accin publiciana, pues bastara
alegar la prescripcin, con lo que se podra reivindicar como dueo;
por lo dems, as lo denotan el texto y la historia de su es-
tablecimiento, segn la cual fue tomado de la legislacin romana, que
no exiga el cumplimiento del plazo.808
Debe entenderse que est concedida tambin al que ha perdido
la posesin regular de un derecho real y se encontraba en vas de
ganarlo por prescripcin (la reivindicatora procede para otros
derechos reales; y esos derechos son, como se ha dicho, susceptibles
de posesin)809 (se ha llegado a resolver que cuando el reivindicante
no ha logrado probar el dominio, pero s ha demostrado mejor
derecho que el demandado, la demanda debe ser acogida sobre el
supuesto de que implcitamente el actor ha ejercido accin
publiciana).810^"
266. C) Que el reivindicante est privado de la posesin (de la

posesin de la cosa). Como (segn afirma) es dueo, tiene de-
recho a poseerla; por eso la reivindica.
1,08 En estos trminos surge la interrogante de qu es lo protegido. Aten-

didas las exigencias, parece claro que es la posesin (con las calidades que
se mencionan). De ah que se haya estimado (como se dir ms adelante,
al tratar las acciones posesorias) que sta es una "accin ordinaria de pose-
sin" (diferente a las acciones posesorias interdictales). V. Bustos Pueche,
Jos: "El objeto protegido en la accin publiciana", en Rev. de D. Privado
(mayo), Madrid, 1991, pp. 379 y sgts. Entre nosotros se ha llegado a decir
que es una accin "reivindicadora de posesin", pues ampara una situacin
de hecho anterior (Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV, N 1743, p. 405).
809 En cuanto a los derechos personales, el punto bsico es la admisin o
rechazo de la posesin sobre derechos personales. En la medida en que es acep-

tada, en esa misma medida ha de admitirse para ellos la accin reivindicatora y
la accin publiciana (sta con su particular exigencia de ser posesin regular).
V., entonces, lo dicho sobre el tema en supra, N 162. En cuanto al derecho real
de herencia, la accin de que dispone el heredero es otra (la de peticin de he-
rencia), no la reivindicatora; como aqu se trata de una accin (la publiciana)
que es una variante de la reivindicatora -sin peijuicio de otros argumentos, in-
cluso histricos, que exceden este estudio- eso basta para concluir que el que es
privado de la posesin de una herencia no dispone de la publiciana.
810 GT. de 1885, N 566, p. 327; RDJ., t. 7, p. 248; t. 47, p. 169, cons. 6".
811 Ms antecedentes en Vergara, Jos: "Notas sobre la naturaleza de la accin
publiciana en el Derecho chileno", en RDJ., t 55, Primera Parte, p. 22; Vidal, Susa-
na: La accin publiciana en el Derecha comparado. Edit Universitaria, Santiago, 1958.
530
En los inmuebles surge el problema de si corresponde ac-

cin reivindicatora a un propietario que, teniendo inscrito a su
nombre un predio, le es arrebatado materialmente. La solucin
ha de buscarse en el tema de la adquisicin, conservacin y pr-
dida de la posesin, ya tratado, y que plantea a su vez la polmi-
ca sobre el valor de la inscripcin (con las dos grandes posiciones
que fueron expuestas; v. supra, N 195). Si se postula que la ins-
cripcin conservatoria es nica y suficiente prueba de posesin,
no procedera hablar en tal situacin de prdida de la posesin,
por lo que no competera al perjudicado la accin reivindicato-
ra; tal afirmacin es consecuencia de la posicin que atribuye
a la posesin inscrita un valor absoluto y excluyen te (con este
predicamento, al dueo le quedaran posiblemente la accin de
precario del art. 2195 inc. 2o, y las acciones criminales). Con la
posicin opuesta, que atribuye importancia fundamental a la
posesin material, se sostendr que en tal situacin simplemen-
te se ha perdido la posesin y procede, por tanto, la reivindica-
cin. En una actitud intermedia, se ha planteado que no
obstante tener posesin inscrita, al privarse al dueo de la te-
nencia material, se lo ha privado de una parte integrante de la
posesin, su fase material, y que en tal caso procede reivindicar,
al no ser integralmente poseedor; hay fallos que as lo han re-
suelto812 (en estos trminos se protege el dominio sin desconsi-
derar el Registro; por otra parte, con este entendimiento tendra
812 RDJ., t 52, p. 296; t 58, p. 23; Corte Suprema, en La semana jurdica N 225
(marzo), 2005, p. 6. En contra, Barrientos, Javien "Comentarios de jurispruden-
cia", en Rev. Chilena de Derecho Privado N 4, Santiago, 2005, pp. 221 y sgts.,
especialmente pp. 223 y sgts. y 244 y sgts., con un panorama jurisprudencial. El
autor postula (con destacado apoyo en el art. 724) que "No es posible ejercitar la
accin reivindicatora en contra de un mero tenedor, porque sta slo procede
contra el actual poseedor" y que "No puede el dueo de un bien raz inscrito
reivindicarlo del que simplemente lo detenta". Compartiendo la afirmacin de
que no hay reivindicatora en contra del mero tenedor, el punto entonces es si
tratndose de un inmueble inscrito es posible poseerlo sin inscripcin (sobre el
supuesto de que el que lo detenta ni simplemente lo detenta porque sostiene te-
nerlo como dueo, ni lo posee a nombre de otro porque sostiene que el dueo
es l). En definitiva, el autor resuelve la interrogante con el art. 724; pero, como
se dijo al tratar la posesin de inmuebles, con el cuadro de preceptos, desde el
art 700 adelante, la discusin de fondo -que persiste- consiste en determinar si
en Chile, respecto de inmuebles (y la que sigue es slo una de las maneras de
plantearlo), la posesin contina siendo fundamentalmente la definida en el art.
700o aqu es reemplazada plenamente por la inscripcin (v. supra N 195).
531
tambin accin posesoria, de amparo o restitucin, segn se ver

ms adelante; v. infra, N 282).
267. Contra quin se dirige la accin (otras acciones; la accin in-

nominada de dominio). Como ha quedado dicho, ha de dirigirse
contra el actual poseedor (art. 895), en lo cual debe tener especial
cuidado el actor, dado el efecto relativo de las sentencias judicia-
les. Esto principalmente porque en la prctica pueden presentarse
dudas acerca de la identidad de la persona que realmente est po-
seyendo (de ah tambin la disposicin de los arts. 896 y 897).
Para el caso que el poseedor fallezca, el art. 899 establece
una norma especial, junto a la cual ha de tenerse en cuenta la
del art. 1526 N 2. Mientras la accin para obtener la entrega
de la cosa es indivisible (no es posible cumplirla por partes), la
de indemnizar es divisible (v. tambin el art. 1354).813
Lo dicho sobre el sujeto pasivo de la accin requiere de dos
advertencias (en las cuales -estando discutida la naturaleza de
la respectiva accin, como se ver- habra excepciones en cuanto
al sujeto pasivo si se las llegare a calificar de modalidades de la
accin reivindicatora):
a) Se puede dirigir la accin en contra del que dej de po-
seer enajenando la cosa, para que restituya lo que recibi por
ella (art. 898); y del que posea de mala fe y por hecho o culpa
suya dej de poseer, para que restituya su valor (art. 900) .814 N-
tese que en estas situaciones no se persigue la cosa sino un va-
lor (en la primera lo recibido, en la segunda lo que vale); el art.
900 (que ha sido llamada "reivindicatora ficta") no lo dispone
expresamente, pero no puede entenderse en otro sentido. La
dificultad de la persecucin de la cosa puede presentarse tam-
bin en los inmuebles, y el precepto es aplicable igualmente a
estos bienes, segn se ha resuelto.815 En los textos son llamadas
acciones "de dominio", pero considerando su objetivo, es muy
discutible su calificacin como de accin reivindicatora o, ge-
813 Se ha resuelto que si los poseedores son varios, la demanda debe diri-
girse en contra de todos (RDJ., t. 67, p. 398).
8,4 Y se ha insistido en que se trata de acciones distintas (F. del M. N 328,
p. 16). Antecedentes histricos, en Claro Solar, Luis, ob. ciL, t. IV, pp. 413 y sgts.
813 RDJ., t 63, p. 340. Este fallo llama "reivindicatora ficta" a la del art. 898,
primera parte.
532
nricamente, de acciones reales; se ha sostenido que se tratara

slo de acciones personales. 816
b) "Las reglas de este ttulo" se aplican tambin contra el que
poseyendo a nombre ajeno retenga la cosa indebidamente (art 915).
Ha surgido controversia en la calificacin de esta accin. Por una
parte se la ha estimado simplemente como la accin reivindi-
catora que, excepcionalmente, se permite contra el mero tene-
dor.817 En contra, se la ha considerado como una accin distinta,
como puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la cual e
Cdigo hace aplicables las reglas de la reivindicatoria, sobre todo
en la importante materia de las prestaciones mutuas.818 Hay fallos
que han restado importancia a los trminos y, en general, parecen
inclinarse por llamarla reivindicatoria contra el mero tenedor.819
816 V. Altamirano, Jos: Dela subrogacin real, Edit. Imprenta Cultura, Santia-
go, 1935, con el informe que le antecede; Vergara Bezanilla, Jos: "Sujetos pasi-
vos de la accin reivindicatoria", en Gaceta Jurdica N 83, pp. 3 y sgts.; Barrientos,
Javier, Comentarios... (N 4), cit., pp. 226 y sgts., con cita de jurisprudencia, por
nuestra parte, as lo estimamos tambin.
917As, Chacn, Jacinto: Exposicin razonada y estudio comparativo del Cdigo Ci-
vil Chileno, Imp. Nacional, Santiago, 1890,t. II, p. 546; Vera, Robustiano: Comen-
tario del Cdigo Civil, Imp. Gutenberg, Santiago, 1894, t. III, p. 374; Vergara
Bezanilla, Jos: "Reivindicacin contra el poseedor a nombre ajeno o injusto de-
tentador", en RDJ,, t. 86, Primera Parte, pp. 55 y sgts. Este autor precisa las exi-
gencias para que proceda, sobre todo en el sujeto pasivo, con las cuales queda
confirmado que, presentes esta accin y la reivindicatoria, aun quedan situacio-
nes no cubiertas y queda as demostrada la necesidad de una accin general, fun-
dada en la sola circunstancia del dominio, como se dir pronto. Por otra parte,
en este estudio recin citado se puntualiza que en determinadas situaciones en
que el dueo ha entregado la tenencia de la cosa a otro, dispone de dos accio-
nes, la personal emanada del contrato y la real restitutoria del art. 915, lo cual,
por cierto, tiene importancia para cuando pueda estimarse extinguida por pres-
cripcin la accin personal (a los cinco aos); as se evita la situacin de que el
demandado (por ej., comodatario), oponiendo la prescripcin de la accin per-
sonal, se quede indefinidamente con la cosa, sin adquirirla por prescripcin, pues-
to que tiene un ttulo de mera tenencia (a menos que se admitiera la mutacin
de la mera tenencia en posesin...).
8.8 As, Claro Solar, Luis, ob. cit, t IX, p. 458; Veloso, Alberto: La reivindica-
cin, Univ. de Chile, Santiago, 1947, p. 34. V. tambin Barrientos, Javier, Comenta-
nos... (N 4), cit., pp. 232 y sgts., especialmente pp. 241 y sgts., con relato doctrinario
y jurisprudencial. Este autor, restringiendo el campo de aplicacin del 915 (para
ms adelante proponer como accin restitutoria general la del precario, del^ art
2195), la estima aplicable slo en contra de los que "poseen a nombre ajeno", re-
feridos en el art. 721. V., tambin Comentarios... (N 5), cit pp. 219 y sgts.
8.9 As, RDJ., t. 56, p. 126. Pero aqu un voto disidente estuvo por re-
chazar la demanda precisamente porque se intent como reivindicatoria
533
Particular relevancia ofrece la precisin de su akance que, por
la importancia que ha llegado a tener, merece un examen detenido.
Podra estimarse que se trata de una accin que correspon-
de al que entreg a otro la mera tenencia de una cosa, por un
contrato que produce ese efecto (comodato, arriendo, etc.) y
que, al terminar la vigencia de esa relacin, el tenedor se niega
a restituir. La tendra adems de la accin personal que surge
del respectivo contrato, a la que podra acudir cuando la perso-
nal no prosperara por cualquier causa, o simplemente puede
optar.820 El resultado, como se ve, es de una interpretacin bien
restrictiva. Con este alcance, sera dudoso que pudiera intentar-
la el adquirente del dueo, por cuanto l no es contratante del
tenedor (salva la posibilidad de cesin de contrato). Y, en todo
caso, tampoco podra intentarse contra el que detenta la cosa
sin una relacin jurdica inicial; es decir, contra el que desde un
comienzo detenta sin justificacin jurdica.
Una segunda alternativa es la de entenderla precisamente
para la situacin inversa: aplicable slo a aquellos tenedores que
no tienen, y nunca tuvieron, un ttulo que justifique la detenta-
cin. Ellos seran "injustos detentadores" y no aquellos que en-
traron a detentar la cosa justamente, con un antecedente
habilitante, aunque despus se nieguen a restituir.
Pero tambin puede estimarse aplicable a ambas situaciones:
sea que el detentador desde un comienzo carezca de antecedente
que lo justifique o que haya empezado a detentar con un ttulo
justificante, pero mientras detentaba qued sin justificacin
(porque ese antecedente fue declarado nulo, resuelto, caduco,
etc.); ambos seran, al tiempo de la demanda, "injustos
detentadores" (esta parece ser la opinin, aunque no terminante y
claramente expresada, de varios antiguos comentaristas del
Cdigo).
contra un mero tenedor y, segn l, no existe reivindicatora contra un te-

nedor; as tambin t. 86, secc. 2", p. 87. En RDJ., t. 93, secc. 2' p. 57, no se
vio inconveniente en acogerla como reivindicatora contra un mero tenedor
(un arrendatario, cuyo arriendo fue conferido por un tercero); v. tambin F.
del M. N 453, p. 1636.
y. Vergara Bezanilla,Jos, ob. cit., p. 59.
534
La jurisprudencia ha aplicado la regla, con bastante amplitud
a ambas categoras de tenedores. 821
Por otra parte, la expresin "poseyendo a nombre ajeno" puede

conducir a una restriccin de su campo (si se la entiende
referida slo a representantes legales, mandatarios y aun a otros
que sin serlo actan como tales, conforme al art. 721).
El Cdigo no ha consagrado, al menos formalmente, una ac-
cin general restitutoria. En la prctica, resulta necesaria para mu-
chas situaciones de detentadores en las que no se cumplen las
exigencias de las diversas acciones protectoras nominadas, regu-
ladas por la ley (reivindicatoras, posesorias, las emanadas de los
distintos contratos que confieren tenencia y la respectiva accin
restitutoria, como arriendo, comodato, etc.). Y el propietario
puede verse impedido de actuar, no obstante su decisin de ha-
cerlo, por no poder encuadrarse en una accin tipificada. As,
por ejemplo, acontece en casos de promesas de compraventa en
las que se ha facultado al promitente comprador para entrar en
posesin material, y posteriormente la promesa queda sin efec-
to; de ocupantes cuyos contratos emanan de un tercero, que no
es el propietario actual, etc. La reivindicatora no procede, por-
que no son poseedores; tampoco la posesoria, sea porque est
prescrita (y prescribe en el breve plazo de un ao, y, aun, de
seis meses), sea porque la cosa es mueble; tampoco la de algn
contrato, porque fue otro el contratante que confiri la tenen-
cia (no el dueo), o simplemente porque no ha habido contra-
to alguno.
La necesidad advertida se torna ms imperiosa si se recuerda
que el que aparece como tenedor, un da puede llegar a aducir la
prescripcin, apoyado en el art. 2510 regla 3 a, el cual aunque es
sabido que est en contradiccin con el art. 730, como posibilidad
es suficiente para inquietar al dueo actual (pudiera acontecer
que el tribunal llamado a conocer del caso prefi- riera el art. 2510
en lugar del 730).
Sin perjuicio de mantener el reclamo para que se consagre
formalmente una accin restitutoria genrica (que cubra esas
821 Por ej., GT. de 1921, 2o sem., p. 1089; RDJ., t. 7, p. 359; t. 52, p. 294;
t 56, p. 126; t. 89, p. 51. Tambin se ha admitido contra tenedores que tie-
nen titulo (de mera tenencia), pero proveniente de un tercero, no del due-
o (RDJ., t. 93, secc. 2a, p. 57).
535
situaciones y cualquiera otra), mientras se procede a esa inte-
gracin conviene desenvolver alguna de las existentes para que
cumpla esa finalidad, interpretando (extensivamente) en esa di-
reccin el respectivo texto que la consagre. Una es la del art.
2195; en la prctica (y sin expresarse), con frecuencia se ha ve-
nido acudiendo a esta accin, que ha sido llamada accin de pre-
cario, aun cuando por su ubicacin y parquedad no parece
haberse creado con tan trascendental destino; el xito que ha
tenido, en cuanto a su generalizado empleo, se ha visto incre-
mentado por su tramitacin en juicio sumario (por el art. 680
del CPC.); 822 con todo, por los requisitos que exige ante ciertas
situaciones, su aplicacin ha ido enfrentando duros obstculos;
as, supone ausencia de contrato, lo que la deja en dudosa apli-
cacin en todos los casos de contratos nulos, resueltos, revoca-
dos, con plazo de duracin ya cumplido, emanados de persona
distinta del dueo, etc., que han merecido encontradas decisio-
nes de los tribunales.823 Otra puede ser sta, del art. 915, que
suele llamarse contra el injusto detentador, en ese cometido es con-
veniente conferir al precepto un alcance extenso, como el de la
tercera alternativa antes descrita; es decir, que sea aplicable a
828 Aunque debe notarse que el art. 680 citado se refiere al "comodato pre-
cario" y cuando se acude al art. 2195 inc. final del CC. suele insistirse en la cir-
cunstancia de que el texto se refiere al "precario", a la tenencia precaria sin previo
contrato; no al comodato precario, que es una modalidad del contrato de como-
dato. As, la exgesis torna dudosa la aplicacin del procedimiento sumario.
823 Numerosos fallos pueden consultarse en el Repert. de L. yj. CC., art. 2195.
En fallo de la RDJ., t. 93, p. 159, la situacin fue calificada de cuasicontrato. V.

tambin F. del M. N 464, p. 995; N 476, p. 1058; aqu las tratativas preliminares,
que llegaron a avanzado estado (incluyendo el pago del precio), bastaron para
rechazar la accin de precario, estimndose que con ellas el demandado tena
suficiente "ttulo" para ocupar el predio cuya restitucin se pretenda.
Por otra parte, se ha llegado a conceder no slo al dueo, sino tambin
a titulares de otros derechos reales, como un usufructuario, sobre la base de
que son dueos del respectivo derecho real, para recuperar la tenencia de la
cosa sobre la que el derecho recae (as, F. del M. N 485, p. 312).
Con explicaciones histricas, y restringiendo el campo del art. 915 en base
a la expresin "poseyendo a nombre ajeno" (que se referira a representan-
tes legales, mandatarios y aun a quienes sin serlo actan como tales, con el
art. 721), se ha manifestado preferencia por ella -la de precario-en esta ge-
nrica funcin; as, Barrientos, Javier, Comentarios... (N 4), cit., pp. 241 y sgts.;
tambin Comentarios... (N 5), cit., p. 223 (en que insiste que el art. 915 se
aplica slo a los que estn "poseyendo a nombre ajeno" y esos consttuyen
toda una categora, configurada en el art. 721).
536
todo tenedor que a la poca de la demanda no pueda justificar
aceptablemente su insistencia en mantener la cosa en su poder.
Pero hay ms. Puede sostenerse que el ordenamiento jurdi-
co no exige encuadrar toda pretensin en una determinada ac-
cin, nominada, regulada por la ley. Basta que tenga arraigo en
un derecho del reclamante que merezca ser tutelado.824 De este
modo, un dueo que injustamente est privado del objeto de su
dominio, con base (entre nosotros) en los arts. 19 N 24 de la C.
Pol. y 582 del CC., bien puede reclamarlo de quien lo tiene sin
fundamento legtimo, y el juez tendra que ordenar restituirlo, si
se demuestran esos supuestos. Es la que podra llamarse "accin
innominada de dominio". Incluso con aquellos mismos textos
puede fundarse una "accin declarativa de dominio", por la cual
se persigue la declaracin o constatacin de que el actor es due-
o de un objeto, sin aadir una pretensin de ejecucin y sin que
sea necesario que el demandado est poseyendo (acallando a la
demandada que discute o se atribuye el dominio); y se le puede
agregar la peticin consecuencial del cese de cierta perturbacin
que se perpetra con fundamento en un supuesto dominio pro-
clamado por el agresor. Tiene utilidad en situaciones en las que
(transcurrido el breve plazo del recurso de proteccin) se trata
de cosas muebles, o en inmuebles en las que ha transcurrido el
plazo para la respectiva accin posesoria, y la perturbacin no llega
a constituir privacin de la posesin.825
267 bis. Con lo dicho, las siguientes son algunas de las actitu-
des que podra adoptar el demandado de reivindicacin, y que
dejaran la situacin en reido debate:
a) Podra sostener que el demandante no es el dueo (sim-
plemente lo niega, o agrega que el dueo es cierto tercero);
824 V., aeste respecto, De Buen, Demflo: Derecho civil comn, Edit. Reus,
3l edic., Madrid, 1936, vol. I, p. 238.
825 Ha sido admitida por el Tribunal Supremo espaol, con textos seme-
jantes. As, por ej., en sentencias de 28 de febrero de 1962, con referencia a

otras; de 14 de marzo de 1989; de 14 de octubre de 1991. V. tambin la co-
leccin de fallos contenidos en Garca Gil, F.Javier: La proteccin del dominwy
de la posesin, Edit. Edisofer, Madrid, 1997. V., en el mismo sentido, Medina
de Lemus, Manuel, ob. cit., t I, p. 351. Sin perjuicio de la jactancia, entre
nosotros puede fundarse en la definicin del dominio (art. 582) y en la Cons-
titucin (art. 19 N 24); v., al respecto, Mguez Nez, Rodrigo: Dos acciones
de dominio, Univ. Catlica de la Stma. Concepcin, Concepcin, 2001.
537
b) Que l (el demandado) no es el poseedor de la cosa (en-
tonces, el actor tendra que intentar probar que s lo es; aqu debe
recordarse el art 915, con el cual el actor puede ejercer esa ac-
cin en contra del injusto detentador en subsidio de la reivindi-
catora, sin peijuicio de que puede ser usada como nica);826
c) Que l (el demandado) es el dueo. En esta situacin el
lidgio pasa a constituir un "juicio de dominio", en el que ambas
partes se disputan la propiedad del objeto.
268. Extincin por prescripcin. La caracterstica de la perpe-

tuidad con que se concibe el dominio implica que no se extin-
gue por el no uso (por no ejercer el titular su derecho de
dominio) 827 (v. supra, N0* 59 y 65 bis). Pero aqu no se trata de
la prescripcin extintiva del dominio; se trata de la prescrip-
cin extintiva de la accin protectora. Por cierto, extinguido
el dominio se extingue la proteccin; por eso es que si quien
priv de la posesin a otro logra usucapir, evidentemente jun-
to con perder el dominio el primer titular, ve tambin extin-
guida su accin reivindicatora; as est dicho claramente en
nuestro art. 2517 (y no se trata de un supuesto efecto extinti-
vo de la usucapin; simplemente ya no se tiene la accin por-
que ya no se tiene el derecho, el do mi n io ) ; de ah que el
desposedo queda conminado a reivindicar, antes que el otro
gane el dominio por prescripcin. Es concebible la extincin
por prescripcin extintiva de la accin sola, autnomamente?
Desde luego, parece evidente que mientras el dueo no sea
privado de la posesin no se extinga la accin, puesto que no
se est en condiciones de ejercerla. Pero es admisible la duda
de si la accin es prescriptible extintivamente cuando el due-
o es privado de su posesin (y an no logra el poseedor ad-
quirir por usuc apin); se trata, pues, de la prescripcin
extintiva de una accin por su falta de ejercicio.
En la doctrina extranjera, con la perpetuidad del dominio,
predomina la conclusin de que no se extingue en prescripcin
826 V., a este respecto, Rev. de Derecho U. de Concepcin N 114, p. 131;

N 121, p. 109.
827 Slo que las legislaciones que imponen la denominada Reforma agra-
ria, como aconteci entre nosotros con la ley 16.640 (hoy derogada), suelen
disponer como causal de expropiacin el "abandono" de los predios.
538
extintiva;828 en la misma direccin, varios Cdigos del siglo XX han
decidido disponerlo con regla expresa. 829
Entre nosotros, sin distinguirse entre el dominio y la accin
ni delimitar la situacin conflictiva, se da por establecida la mis-
ma solucin, con base en el art. 2517. Admisible la duda, que
surge de aislar exactamente la situacin antes descrita, nos ple-
gamos sin embargo a la opinin dominante, por el fundamen-
to de la perpetuidad del dominio y para evitar que se configure
una extraa situacin de dominio irreivindicable; ms an, con-
siderada la reivindicabilidad de la esencia del dominio, admitir
la extincin de la accin equivaldra a admitir la prdida del do-
minio mismo por la prescripcin extintiva. Enfrentndonos a los
828 As, por ej., Mazeaud, Henri, Lon y Jean, ob. cit., Parte II, vol. IV,
p. 70; Alpa, G.: Istituzioni di Diritto Privato, Torino, 1994, p. 187; Diez-Picazo,
Luis: "Las relaciones entre usucapin y prescripcin extintiva y la prescrip-
dn extintiva de la accin reivindicatoria". En Libro-Homenaje al Prof. Roca,
Juan, Madrid, 1989, pp. 221 y sgts. Pero debe destacarse un substancioso es-
tudio en el que, con textos del CC. espaol, opiniones de doctrina, algunos
antecedentes histricos (al parecer tambin minoritarios) y vigorosas senten-
cias del Tribunal Supremo -sealadamente la de 29 de abril de 1987- se pos-
tula la prescripcin extintiva de la accin reivindicatoria (como dice el autor
"autnomamente", es decir, aparte de la extincin ocurrente cuando otro ad-
quiere el dominio por usucapin); en esas condiciones, sin tener que probar
su posesin, el demandado puede demostrar la extincin de la accin del de-
mandante (si se ha cumplido el plazo de prescripcin extintiva de acciones);
se insiste (por el autor) en que esa posibilidad no contraviene la perpetui-
dad del dominio ni de la accin protectora; ella no se extingue por el simple
no uso, porque si nadie lo priva de la posesin, no comienza a correr plazo
alguno; el plazo de prescripcin extintiva slo comienza a correr desde que
es privado de la posesin, es decir, como es procedente, desde que puede ejer-
citar la accin (Albaladejo, Manuel: "La prescripcin de la accin reivindica-
toria", en Anuario de Derecho Civil, t. 43, Madrid, 1990, pp. 25 y sgts.; se hace
cargo tambin del estado en que queda la cosa. V. tambin Lacruz Berdejo,
Jos, Elementos..., cit., t. I., p. 363; De Castro y Bravo, Federico: Temas de Dere-
cho civil, Madrid, 1972, p. 154). De los trminos del debate puede despren-
derse que en la conclusin influyen los requisitos que se impongan para la
accin reivindicatoria, los plazos coincidentes o no de la prescripcin extinti-
va y de la usucapin, y la decisin de si toda posesin conduce a usucapin o
es que hay posesiones que no tienen esa virtud, todo segn los textos del res-
pectivo ordenamiento.
889 As,
por ej., en los Cdigos italiano (art. 948), portugus (art. 1313),
argentino (art. 2150, aunque no la menciona el 4019), boliviano (art. 1454),
peruano (art. 927), paraguayo (art. 2407, que la extiende a todos los dere-
chos reales).
539
textos, en primer lugar debe admitirse que, regulando la pres-
cripcin extintiva, el art. 2514 se refiere sin restricciones a las
"acciones y derechos yenos". Y-aljese la sospecha de una pre-
dileccin- debe reconocerse que, literalmente, el art. 2517 no
excluye la posibilidad de que la accin se extinga por otro me-
dio que el de la usucapin lograda por otro; pero puede enten-
derse que, precisamente, su sentido es que si del efecto del
transcurso del tiempo se trata, la accin se extingue "solamen-
te" por la prescripcin adquisitiva830 (respecto de los dems de-
rechos reales, en cuanto a la accin persecutoria, sola, la solucin
ha de ser la misma; pero, como se relat en su oportunidad, al-
gunos se extinguen -el derecho mismo y por tanto la accin-
por prescripcin extintiva) ,831
n la materia de saneamiento de ttulos la ley ha impuesto
una excepcin (que viene a quedar entonces como otro argumen-
to); la accin de dominio all conferida prescribe (en prescrip-
cin extintiva) en un ao (DL. 2695, art. 16) (v. supra, N 143).832
269. Algunas normas procesales. Como qued dicho al comien-

zo, por tratarse de una accin su funcionamiento implica una apli-
cacin simultnea de normas sustantivas, propias de ella y del
830 Es lo que parece entender la jurisprudencia nacional; as, por ej., GT.
de 1934, 2o sem., N 133, p. 540; RDJ., t. 30, p. 206; t. 39, p. 1; t. 49, p. 205;
t. 90, p. 21. Pero lo que precisamente rechazan algunos de estos fallos es la
prdida del dominio por el no uso (y, por consecuencia, rechazan la prdida
de la accin por esa misma circunstancia); los de RDJ., ts. 30 y 49, estn refe-
ridos directamente a la accin reivindicatora.
831 Debe recordarse s que en la accin de peticin de herencia se dio
cuenta de una opinin minoritaria que ha postulado entre nosotros la extin-

cin por prescripcin extintiva (supra, N 211, nota).
Radicado el problema -como fue acotado- en la accin reivindicatora,
es provocativo. Exhibe diversas facetas y permite variadas conexiones. Para
mayor examen conviene tener presentes algunas direcciones como stas: el
precedente histrico, con el rol que ha cumplido la accin en el Derecho sub-
jetivo; la esencia del dominio y la influencia que en ella tiene su reivindicabi-
lidad; la proteccin que se dispensa al dominio en el Derecho moderno, que
muestra la importancia comparativa que en el conjunto de instrumentos pro-
tectores presenta la accin reivindicatora; la diferencia entre el derecho real
y el derecho personal, que permite enjuiciar ante la organizacin social un
hipottico paralelismo entre derecho personal sin accin (con la contrapar-
tida obligacin natural) y derecho real sin accin.
832 V., al respecto, RDJ., t. 97, p. 82; Gaceta jurdica N 259, N 2, p. 30.
540
dominio al que protege (ya mencionadas), junto con disposicio-
nes procedimentales. Respecto de estas lmas, algunas deben te-
nerse especialmente en cuenta, como las contenidas en los arts.
901, 902 y 903 (en relacin con los arts. 290 y sgts. del CPC.).
Desde otro punto de vista, por la naturaleza del asunto de-
batido, se trata de un litigio de detenido conocimiento somet-
do al denominado juicio ordinario, que en la prctica inhibe en
cierta medida su utilizacin. De ah que en ocasiones pueda re-
sultar ms expedita la va de la accin personal, si se renen los
requisitos necesarios; principalmente, tal accin se puede encau-
zar en un procedimiento menos lato (como es la situacin del
precario el cual, en actitud discutible segn se dijo en una nota
anterior, es tramitado enjuicio sumario conforme al art. 680 del
CPC.; pero es claro que - c o mo se ha resuelto- si se discute el
dominio del bien de que se trata, el procedimiento indicado ser
ineludiblemente el ordinario).
Es ocasin de recordar la procedencia de la reivindicacin
en los litigios de nulidad de actos y contratos. Coherente con la
retroactvidad que se impone a la nulidad, el art. 1689 confiere
accin reivindicatoria contra terceros poseedores; si es declara-
do nulo un acto o contrato por el que ha operado la transfe-
rencia de un bien que, a su vez, el adquirente ha transferido a
un tercero, al tener que volver las cosas al estado anterior al acto
declarado nulo, el primer enajenante podr reivindicar en con-
tra de ese tercero (en una decisin de nuestro Cdigo que en
su oportunidad objetamos por lesionar la seguridad del trfico
y que, por eso, no ha sido seguida por la mayora de los Cdi-
gos del siglo XX; v. supra, N 104 bis). Y no hay inconveniente
(con los beneficios de la economa procesal) para ejercitarla con-
tra el tercero, conjuntamente con la accin de nulidad dirigida
en contra del cocontratante; por cierto, el xito de la reivindi-
cacin depender de la suerte de la accin de nulidad833 (y -man-
tenindose la cosa en poder del cocontratante- se ha fallado que
cuando se demanda al otro contratante de nulidad y se solicita
que, en consecuencia, se restituya la cosa con sus frutos, se est
intentando, a ms de la nulidad, una verdadera accin reivindi-
853 As, RDJ., t. 20, secc. 2a, p. 20. V. tambin art. 18 del CPC.; sin perjui-
cio de excepciones, en las que no proceder la reivindicatoria (y que no pro-
cede examinar aqu).
541
catoria). 834 Otro tanto ocurre con la accin resolutoria (tenien-
do presente en este caso las restricciones respecto de terceros
de buena fe, segn los arts. 1490 y 1491).
Por ltimo, se ha resuelto que la reivindicatora es compatible
con la accin posesoria de restitucin, que tiene anlogo fin jurdico. 835
270. Prestaciones mutuas. Consisten en las devoluciones e in-

demnizaciones que recprocamente se deben el reivindicante y
el poseedor, cuando ste es vencido en la reivindicacin.
El Cdigo reglamenta estas prestaciones con detalle. Tienen
aplicacin tambin en otras situaciones en que deben efectuar-
se restituciones, como en la accin de peticin de herencia (art.
1266) y la accin de nulidad (art. 1687; este precepto se remite
a las reglas generales, entendindose que son stas las de los
art. 904 y sgts.).836
Los arts. 904 y sgts. contienen estas reglas y pueden agruparse
as:
A. Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante:
Io . Restitucin de la cosa (arts. 904 y 905);
2o. Indemnizacin de los deterioros sufridos por la cosa (art.
906);
3o. Restitucin de los frutos (arts. 907 y 913);
4o. Indemnizacin de gastos de custodia y conservacin de
la cosa durante el juicio reivindicatoro (art. 904).
B. Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido:
Io . Indemnizacin de los gastos ordinarios por la produccin de
los frutos (art. 907);
2o. Indemnizacin por las mejoras introducidas en la cosa. Se
entiende por mejora toda obra ejecutada para la conserva-
cin de una cosa, para aumentar su valor o para fines de ornato
854 RDJ., t. 13, p. 218, especialmente p. 220.

No parece indispensable calificar a esa peticin de reivindicatora tcita-
mente entablada; con su base en el art. 1687, se trata simplemente de una ac-
cin restitutoria; de la restitucin que es consecuencia natural de la nulidad.
835 RDJ., t. 30, p. 436; t. 52, p. 294.
Sobre el punto de cmo debe cumplirse la sentencia que acoge una de-
manda reivindicatora, v. Larenas, Alfredo: "Juicios reivindicatoros", en Rev.
de Derecho U. de Concepcin N" 16-17, pp. 1103 y sgts.
836 V. RDJ., t. 57, p. 367.
54 2
o recreo. Con este concepto, y siguiendo al Cdigo, se distinguen
tres clases de mejoras: necesarias, tiles y voluptuarias, de las que
la ley da tambin una nocin. En base a esta distincin, a la bue-
na o mala fe del poseedor y teniendo en cuenta algunos otros fac-
tores, se regulan las indemnizaciones por estas mejoras:
- Mejoras necesarias (art. 908);
- Mejoras tiles (arts. 909, 910, 912 y 913);
- Mejoras voluptuarias (art. 911).
Para asegurar el pago de estas indemnizaciones, se confiere al
poseedor vencido un derecho de retencin (art. 914).
Se ha formulado tambin una sistematizacin distinta de es-
tos conceptos, en base a las reglas del prrafo de las prestacio-
nes mutuas y a los arts. 756, 759, 797;837^s
Obras necesanas tiles

inmateriales
(ej.: defensa
Expensa de una finca) no necesanas voluptuarias
(gasto)
ordinarias
Obras necesanas
materiales extraordinarias
o mejoras
tiles
no necesanas
voluptuarias
897 As, Castelblanco, Mauricio, ob. cit., pp. 162 y sgts.

898 Adems de las obras ya citadas, puede verse Butera, Antonio: La reivin-
dicazione nel diritto ckle, commerciale e processuale, Soc. editrice Librara. Milano,
1911; San Martn Puente, Manuel: Estudio jurdico doctrinal sobre lareivindicacin,
Edit Reus, Madrid, 1924; Lagarmilla, Eugenio: De las acciones en materia civil,
Edit. Claudio Garca, 2a edic., Montevideo, 1930; Ziga, Eugenio: De la reivin-
dicacin, Univ. de Chile, Impr. Comercial, Santiago, 1927; Gonzlez Enrquez,
Ernesto: Accin reivindicatoria, Edit. Ex-Talleres Grficos El Sur, Concepcin,
1929; Carmona, Ester: Las prestaciones mutuas ante lajurisprudencia, Edit. Uni-
versitaria, Santiago, 1960; Yaver, Sergio: Excepciones y especialidades delareivindi-
cacin en el Derecho chileno, Edit. Universitaria, Santiago, 1961.
543
CAPTULO I II
ACCIONES POSESORIAS
271. Concepto; el fundamento de la proteccin posesoria. Ya se

ha advertido que el fundamento de la proteccin posesoria (por
qu se protege la posesin) constituye una de las discusiones
doctrinarias bsicas sobre esta materia (v. supra, N 155). La in-
terrogante resulta particularmente justificada al considerrsele
un hecho. El repudio a la violencia (con acento, ya en las rela-
ciones privadas, ya en el orden pblico) y la apariencia de pro-
piedad que reviste, aparecen entre las razones que generalmente
se aducen para justificar la proteccin. 839
El Cdigo regula estas acciones en los Tts. XIII y XIV del
Libro II (arts. 916 a 950); deben tenerse presentes tambin las
correspondientes normas procesales (arts. 549 y sgts. del CPC.;
aqu se tratarn slo aspectos substantivos; como otra proteccin
8S9 V., al respecto, las obras mencionadas en el captulo de la posesin.

Las explicaciones son muchas. Una sistematizacin, basada en la exposicin
de Ihering, las agrupa en aquellas que encuentran fundamento a la protec-
cin en la posesin misma y las que la encuentran en otras instituciones o
conceptos. Actualmente, la proteccin al orden constituido y la proteccin a
la apariencia, que un autor unifica en esta ltima, en cuanto protegida ella,
queda garantizado el primero, aparecen como explicaciones bien destacadas
(v.Jordano Barea,Juan, Una releccin..., cit., pp. 1043 y sgts.; Castn Tobeas,
Jos, ob. cit., t. II, vol. 1, pp. 585 y sgts.).
Para la historia de estas acciones, v. Iglesias, Juan, ob. cit., pp. 289 y sgts.;
Guzmn Brito, Alejandro: Derecho Privado romano, cit., t. I, pp. 510 y sgts.; To-
pasio, Aldo: Los bienes en el Derecho romano, Edit. Edeval, Valparaso, 1981.
En cuanto a los textos, generalizadamente los Cdigos (como es de su-
poner) no se detienen a proporcionar explicacin de porqu confieren pro-
teccin a la posesin; simplemente la protegen.
V. tambin RDJ., t. 62, p. 459; t. 64, p. 109.
54 5
ACCIONES POSESORIAS
posesoria debe mencionarse la tercera de posesin, contemplada

en el CPC-, arts. 518 y sgts.).
"Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o re-
cuperar la posesin de bienes races o de derechos reales cons-
tituidos en ellos" (art. 916)-840
272. Algunas caractersticas.

a) Son acciones inmuebles (arts. 916 y 580) (pronto se refe-
rir la crtica a esta restriccin).
b) Son acciones reales. Se ha controvertido este carcter, so-
bre todo como consecuencia de la discusin relativa a la califica-
cin de la posesin como hecho o derecho. Se ha sostenido que
siendo la posesin un hecho, no podran tener la calificacin ni
de reales ni de personales. Generalmente se las califica de accio-
nes reales por tratarse de acciones que se ejercen contra cualquier
persona, si turba o arrebata la posesin, sin que importe la exis-
tencia de un vnculo preestablecido con ella (v. art. 927).
c) En el mbito procesal puede mencionarse la circunstan-
cia de que su ejercicio generalmente deja a salvo el derecho a
discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes (art.
563 del CPC.; v. tambin el art. 576 del mismo Cdigo). 841
840 A semejanza de lo que acontece en la definicin de la reivindicatora,

el Cdigo avanza directamente al objeto soslayando el complejo tema proce-
sal de la naturaleza de la accin (con su notable evolucin doctrinaria). Abor-
dndolo, y aadiendo substancia, se ha propuesto que "las acciones posesorias
son los medios de activar el rgano jurisdiccional a los fines de obtener la
proteccin del Estado, para mantener o recobrar una posesin que se ejerce
o se ha ejercido independientemente del derecho a poseer" (Musto, Nstor Jorge,
ob. cit., 1.1, p. 288).
841 Suele manifestarse que las sentencias que resuelven juicios posesorios
no producen cosa juzgada; no parece acertada la afirmacin. La circunstan-

cia de que dejen a salvo las acciones ordinarias no influye en la conclusin
de la cosa juzgada, lo resuelto en el conflicto posesorio queda firme; ms tar-
de, lo discutido ser otra materia (accin de dominio, etc.).
Otra observacin se refiere al alcance provisional de estas sentencias. Esta
expresin merece ser explicada. Lo que acontece es que si bien el fallo pose-
sorio resuelve con firmeza, como el dominio confiere el derecho a poseer, si
posteriormente el derrotado en el juicio posesorio obene en el conflicto do-
minical, es bien probable (y explicable) que el primer ganancioso deba resti-
tuir la cosa (decimos "es bien probable" porque, conforme a los hechos
debatidos, pudiere todava retener por algn otro ttulo).
546
ACCIONES POSESORIAS
En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carcter

de accin posesoria est discutido (como luego se dir), que-
dan a salvo incluso las acciones posesorias comunes (arts. 928
del CC. y 564 del CPC.).
273. Requisitos. Deben cumplirse algunas exigencias.
273 bis. 1) Es necesario ser poseedor. La exigencia deriva de la

naturaleza y fines de estas acciones. No se exige ser poseedor
regular; la proteccin alcanza tanto a la posesin regular como
a la irregular. Debe s reunir ciertas condiciones (art. 918): ha
de ser tranquila, no interrumpida y por un ao a lo menos (con-
tado en la forma que indica el art. 920); pero es posible tam-
bin la agregacin de posesiones (conforme a los arts. 717, 920
y 2500). Al exigirse posesin tranquila se niega proteccin a la
posesin violenta. No se pide expresamente que deba ser pbli-
ca -con lo que se privara de proteccin a la clandestina y con
ello a toda posesin viciosa, pero se ha resuelto que s.842
Se ha resuelto tambin que la disposicin del art. 918 no se aplica
a las acciones posesorias especiales (que luego sern mencionadas)
.843
Tocante al lapso de un ao, se tiene como tiempo suficiente de
estabilidad posesoria.
Las acciones posesorias en la coposesin. Si dos o ms personas
poseen en comn es claro que, concurriendo todas, pueden en-
tablar accin posesoria en contra de un tercero. Es discutido si
uno solo (o algunos) podra (n) entablar la accin para prote-
ger la cosa coposeda; se ha resuelto la afirmativa.844 El punto
est relacionado con la administracin de la comunidad. 845
Si un comunero (coposeedor) puede entablar accin poseso-
ria contra otro, es bastante discutido. Como pudo observarse al tra-
tar la prescripcin entre comuneros (v. supra, N 204), la discordia
de fondo consiste en determinar si un comunero puede, median-
te ciertas actitudes y circunstancias, llegar a erigirse en poseedor
842 RDJ., i. l,p. 446.

843 RDJ., t. 14, p. 142.
844 RDJ., t. 4, secc. 2a, p. 85; t. 5, secc. 2a, p. 149; t. 27, p. 1; en contra, t. 1,
secc. 2a, p. 582.

845 V. Somarriva, Manuel, Indivisin..., cit., t. I, pp. 230 y 252.
Para la coposesin v. supra, N 71.
547
ACCIONES POSESORIAS
exclusivo; si se admite la posibilidad, se han de aceptar la prescrip-

cin entre comuneros y la interposicin de acciones posesorias en-
tre ellos (as, los argumentos planteados al tratar el punto de la
prescripcin entre comuneros son aplicables al presente problema,
debidamente adaptados; aqu debe tenerse presente adems el art.
917; la jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por negar
accin posesoria entre comuneros, como lo ha hecho en materia
de prescripcin;846 pero un fallo parece entender que es posible;847
y otro, negndola en general, deja a salvo la de restablecimiento,
aunque sta no era la discutida en la causa).848
Para los herederos del poseedor (y del sujeto pasivo de la
accin) hay tambin un precepto especial (art. 919; se recuer-
da que esta disposicin parece dar la idea de que la posesin se
transmite, acompaando al art. 2500 inc. 2 o; v. supra, N 176).
274. 2) El objeto debe ser susceptible de accin posesoria. Lo son

los bienes races y los derechos reales constituidos en ellos (art. 916).
La proteccin a los inmuebles, observada en tantas otras materias,
se refleja tambin aqu. Como una especial justificacin de la
restriccin de estas acciones a los inmuebles se suele mencionar la
facilidad de la prueba del dominio respecto de los muebles, que
deja expedita la va de la reivindicacin (explicacin que no
parece convincente). Por cierto, se ha postulado la conveniencia
de extender estas acciones (reformando el Cdi- go) a los
bienes muebles.849 Con todo, los Cdigos del siglo XX
adoptan actitudes diversas a este respecto.850
846 RDJ., t. 2, secc. 2a, p. 156; t. 4, secc. 2a, p. 85; t. 5, secc. 2a, p. 149; t. 11,
p. 243; t. 49, secc. 2a, p. 139.
847 RDJ., t. 26, p. 178.
848 Rev. de Derecho U. de Concepcin N 89, p. 381. V. tambin Somarri-
va, Manuel, Indivisin..., cit., t. I, p. 237.

849 V. Daz, Absaln: La proteccin posesoria delos bienes muebles, Univ. de Chi-
le, Santiago, 1939. No parece justificada la restriccin. En todo caso, no se

formula mayor reclamo para los derechos personales (aun inmuebles; al me-
nos entre nosotros, es claro que no proceden).
850 Varios no contienen regla expresa, de donde podra deducirse una apli-
cacin indistinta; otros, como el boliviano (arts. 1461 y 1462), mantienen la

actitud del nuestro; en fin, otros, como el italiano (arts. 1168 y 1170), el pe-
ruano (arts. 920 y 921), el paraguayo (arts. 1944 y 1945), confieren la accin
para los muebles expresamente en determinadas situaciones. El CC. argenti-
no, originariamente, tambin exclua a los muebles, pero se extendi a ellos
en virtud de la gran reforma de la ley 17.711 de 1968 (art. 2488).
548
ACCIONES POSESORIAS
No habiendo duda en cuanto a los inmuebles por naturale-

za y por adherencia, se ha resuelto que la proteccin alcanza
tambin a los inmuebles por destinacin. 851
En la proteccin a los derechos reales constituidos en inmue-
bles (art. 916) deben tenerse en cuenta la regla del art. 922 y la
exclusin de las servidumbres discontinuas y continuas inapa-
rentes (arts. 917 y 882) .852
Se ha dicho recin que no corresponde accin posesoria a las
cosas que no pueden ganarse por prescripcin (art. 917). En otra
ocasin se ha puntualizado que la circunstancia de que un pre-
cepto impida ganar una cosa por prescripcin no implica auto-
mticamente que no pueda poseerse (v. supra, N 203, final).
Ahora, la sntesis es: un objeto puede ser poseble (porque nin-
gn precepto lo excluye de la posesin), pero un texto expreso
puede impedir su adquisicin por prescripcin; y por esta ltima
circunstancia, con el art 917 no tendra proteccin posesoria.
Respecto de los bienes nacionales de uso pblico, como no
pueden ganarse por prescripcin y ni siquiera pueden poseer-
se, se ha concluido que no procede accin posesoria.853 Pero si
un particular adquiere un derecho de uso y goce sobre ellos de
parte de la autoridad, puede proteger ese derecho (real) con la
correspondiente accin posesoria854 (el punto est relacionado
con la teora de los derechos reales administrativos).
Al no tener el derecho real de herencia el carcter de in-
mueble (no es mueble ni inmueble), se tiene entendido que no
proceden a su respecto las acciones posesorias, pero que esto
no obsta a que el heredero entable accin posesoria en contra
de quien efecta atentados en un inmueble hereditario deter-
851 RDJ., t. 9, p. 97; t. 42, p. 372.

Se ha pretendido accin posesoria para proteger un derecho de socio en
una cooperativa; por cierto, ha sido rechazada (Gaceta Jurdica N 127, p. 53).
852 V. una aplicacin, en Jurisprudencia (Rev. de la Asoc. de Empl. del
Poder Judie.), N 12, p. 73.

853 RDJ., t. 26, p. 313; t. 36, p. 348; t. 40, secc. 2 a, p. 56; en contra Claro
Solar, Luis, ob. cit., t. IX, p. 494.

8=>4 RDJ., t. 28, p. 506; t. 35, secc. 2a, p. 51.
Por otra parte, se ha resuelto que hay proteccin posesoria (cumplidos

los requisitos comunes) aunque el acto de perturbacin (o privacin) pro-
venga de la autoridad administrativa (RDJ., t. 70, p. 66; RDJ., t. 71, p. 147; F.
del M. N 178-179, p. 172).
54 9
ACCIONES POSESORIAS
minado, y que estaba poseyendo como heredero (el punto se

relaciona con las doctrinas sobre la comunicacin entre la cuota y
los bienes en la comunidad sobre universalidad).
275. 3) Debe interponerse en tiempo oportuno. Tras exigirse un

ao de posesin para tener accin posesoria, se concede el mis-
mo plazo para ejercitarla. As, en el caso de privacin de la po-
sesin, el primer poseedor tiene un ao para interponer accin
y el nuevo an no tiene proteccin porque no ha cumplido por
su parte ese plazo; al cumplirse el ao, pierde la proteccin el
primitivo poseedor y la adquiere el nuevo.
El plazo se cuenta en la forma dispuesta en el art. 920; por
ser plazo especial de prescripcin extintiva, no se suspende (art.
2524) .855 En caso de hechos reiterados de turbacin, si cada uno
configura una molestia de naturaleza distinta, el plazo se conta-
r individualmente para cada situacin. Si se trata de hechos rei-
terados de una misma turbacin, se ha discutido si ha de
contarse desde el ltimo o desde el primero de tales actos.856
276. Normas procesales. En sede procesal, estos juicios, "quere-

llas" o "interdictos" posesorios, tienen diseada en los textos una
tramitacin rpida, para no frustrar su objetivo.
855 En doctrina est discutido si el plazo es efectivamente de prescripcin
o de caducidad. No obstante la literalidad, entre nosotros parece asimismo ad-

misible la discusin. Al menos, en cuanto a la suspensin conforme a nuestros
textos, la solucin es la misma; en caducidad no se admite y, si se estima de
prescripcin, conforme a nuestro art. 2524 tampoco. Para ms antecedentes v.
AJbaladejo, Manuel: "El plazo de la accin para recobrar la posesin, es de
prescripcin o de caducidad?", en Rev. de D. Privado (julio-agosto), Madrid,
1990, pp. 551 y sgts.; tambin Puig Brutau, Jos: Caducidad, prescripcin extintiva
y usucapin, Edit. Bosch, Barcelona, 1996, especialmente pp. 177 y sgts.
856 Por ej., el vecino introduce un animal a pastar al otro lado de la lnea
divisoria de su predio, por una hora aproximada cada da. Con antecedentes
de los Proyectos del Cdigo se ha sostenido que debe contarse desde el lti-
mo hecho (Claro Solar, Luis, ob. cit., L IX, N 1850, p. 512). En contra, se ha
propuesto que desde el primero (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit.,
t. II, p. 332).
Abordando, para esta materia, el problema visto en la interrupcin de la
prescripcin, varios fallos (antiguos) han resuelto que el plazo se cuenta "des-
de el acto (...) hasta el da de la presentacin de la querella y no el de la
notificacin de sta", Repert. de L. yj., t. III, p. 389, jurispr. al art. 920.
550
ACCIONES POSESORIAS
A este propsito, merece al menos una mencin el conflic-

to acerca de si en nuestro Derecho se contempla o no la "ac-
cin posesoria ordinaria" (consagrada en la antigua legislacin
espaola), por la cual se discuta el "derecho a la posesin", en
un juicio de lato conocimiento. De admitirse, tal accin sera til
sobre todo para quien ha visto prescrita la accin posesoria co-
rrespondiente (sumaria). Doctrina y jurisprudencia en Chile
parecen no reconocerla. 857 Una sentencia ha entendido que en-
tre nosotros la accin ordinaria de posesin es la denominada
publiciana, del art. 894.858 Todava ms, se ha dudado sobre la
posibilidad de que las acciones posesorias reguladas en el Cdi-
go pudieren tramitarse en el procedimiento ordinario (el pun-
to corresponde al Derecho procesal).
277. Prueba. Quien entabla una accin posesoria fundamental-

mente debe probar: 1) que es poseedor tranquilo y no interrum-
pido, por un ao a lo menos; 2) que se le ha arrebatado o
turbado la posesin.
278. 1) Prueba de la posesin. Este punto bien puede tratarse

en el captulo de la posesin; varios preceptos, principalmente
relativos a la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin,
inciden directamente en el tema de la prueba y, por lo mismo,
deben tenerse presente en esta ocasin (v. supra, N os 184 y sgts.).
Ha sido la ubicacin de dos textos bsicos, implantados en el
ttulo de las acciones posesorias, la que induce frecuentemente
a tratar aqu la prueba de la posesin de inmuebles: los arts. 924
y 925 (respecto de los muebles, v. supra, N 196).
El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de
esos dos preceptos, traduce la materia en el planteamiento de
un problema: cmo se prueba la posesin ele inmuebles. Mientras el
art. 924 dispone que la posesin de los derechos inscritos se
prueba por la inscripcin, el art. 925 prescribe que la posesin
del suelo se prueba por hechos posesorios positivos. Tales nor-
857 GT. de 1940, 2o sem., p. 547; tambin Rev. de Derecho U. de Concep-
cin NM 33-34, pp. 2820 y sgts. (con nota de los Profs. Avelino Len y David
Stitchkin). Antes haba sido aceptada, RDJ., t. 9, p. 524. Un relato histrico
puede verse en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, pp. 310 y sgts.
858 GT. de 1874, p. 1356. V. tambin Bustos Pueche, Jos, ob. cit., pp. 406
y sgts.
551
ACCIONES POSESORIAS
mas, unidas a los conflictivos preceptos de la denominada pose-

sin inscrita, han provocado otra de las controversias notables en
la doctrina y jurisprudencia nacionales.
Se ha sostenido que el art. 924 es aplicable a la prueba de la
posesin de todos los derechos reales, a excepcin del dominio;
este ltimo, ms fcil de ejercitarse mediante actos materiales -d e
ah que generalizadamente, incluso en los textos, se identifica el
derecho con la cosa-, debe probarse en la forma dispuesta en el
art. 925 (arts. como el 700, 715, 916 mos- traran esa diferencia
entre el dominio y los dems derechos reales). Con esta posicin
muestran tambin su actitud de no asignar a la inscripcin
conservatoria un valor tan absoluto. 859
En contra, en primer lugar se rechaza aquella confusin en-
tre el derecho y la cosa con preceptos como los arts. 686 y 687,
en los que quedara claro que siempre lo que se inscribe son
derechos, sea el dominio u otro derecho real, nunca los bienes
mismos. Y se postula que el art. 924 se refiere a la prueba de los
derechos inscritos y el art. 925 a la prueba de los no inscritos
(es decir, a la de los que no estn incorporados en el rgimen
registral). Los arts. 686, 724, 728, 729 apoyaran esta solucin;
pero tras los textos se trata de quienes asignan un valor categ-
rico a la inscripcin como smbolo de posesin. Ms bien por
la fuerza de las circunstancias esta posicin admite tambin la
prueba de hechos posesorios existiendo inscripcin, en deter-
minados conflictos: en casos de inscripciones paralelas, cuando
los deslindes del inmueble no estn claros en la inscripcin,
cuando la posesin tiene menos de un ao de duracin, etc.
Se ha propuesto todava otra solucin: que el art. 924 se apli-
ca a la prueba de la posesin de los derechos reales inscritos dis-
tintos del dominio, el art. 925 a la prueba de la posesin de
inmuebles no inscritos y ambos preceptos se aplican para la prue-
ba de la posesin de inmuebles inscritos (por inscripcin ms ac-
tos posesorios positivos). Pero, como puede apreciarse, con este
entendido quedaran sin decisin aquellos casos en que un liti-
gante exhibe inscripcin y el otro actos posesorios.
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por la se-
gunda alternativa (la doctrina y la nutrida jurisprudencia pueden
consultarse en las obras citadas al tratar la posesin y en el Repert.
859 V., al respecto, Alvarez Gonzlez, Humberto, ob. cit.
E 552
ACCIONES POSESORIAS
de L. yj., CC., arts. correspondientes;860 adems, recurdese el re-

chazo de las inscripciones "de papel"; v. supra, N 195, final).
Tambin ha motivado discusin el punto concreto de la prue-
ba de la posesin de inmuebles inscritos que se han adquirido
por un ttulo no traslaticio de dominio (como la accesin, y la
sucesin por causa de muerte que en cuanto ttulo posesorio es,
segn se ha dicho, de calificacin discutible) (supra, N 166).
Se ha afirmado que en estos casos, como es posible sostener que
se puede adquirir posesin sin necesidad de inscripcin, la prue-
ba se regira por el art. 925.861
Por otra parte, se ha resuelto que la aplicacin del art. 924
-en cuanto ordena que es la inscripcin el medio para probar
la posesin de derechos inscritos- se limita a las situaciones en
que la inscripcin es exigida como modo de efectuar la tradi-
cin, ya que en tales ocasiones la posesin se adquiere a travs
de la inscripcin (arts. 724, 728); y no se aplica a las situaciones
en que la inscripcin se practica voluntariamente (como ocu-
rre con las servidumbres, en que la tradicin se efecta por es-
critura pblica, pero puede inscribirse el ttulo respectivo). La
conclusin es acertada, ya que de otro modo se estara valoran-
do una prueba preconstituida por el mismo sujeto a quien pos-
teriormente beneficiara.862
Conviene aqu recordar lo dicho en otra ocasin (supra,
N 49, final) respecto a los inmuebles que el Fisco adquiere en
virtud del art. 590: se ha resuelto que si bien al atribursele los
inmuebles que carecen de otro dueo est amparado en la prue-
ba del dominio (es quien le dispute ese dominio quien debe pro-
bar que el inmueble s tiene dueo), no hay disposicin que le
confiera de pleno derecho la posesin de tales bienes, por lo
que, al entablar accin posesoria sobre ellos debe, como cual-
quier particular, probarla.863
860 V. tambin RDJ., t. 78, secc. 2a, p. 136; t. 89, p. 82; F. del M. N 202,
p. 176; Jurisprudencia (Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder Judie.), N 32,
p. 33; Gaceta Jurdica N 137, p. 109. Hay fallos (antiguos) que han optado
por la primera alternativa (GT. de 1881, pp. 703 y 1205; de 1882, p. 1695; de
1892, t i l , p. 651).
861V. Claro Vial, Jos, ob. cit, p. 246; Herrera Silva, Jorge, ob. cit., p. 83.
862 RDJ., t. 16, p. 320. V. tambin t. 52, p. 120.
863 RDJ., t 26, p. 302; Jurisprudencia (Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder
Judie.), N 32, p. 33. En contra, RDJ., t. 4, p. 301; v. supra, 49, final y 190.
55 3
ACCIONES POSESORIAS
Para este tema deben tenerse presente tambin los arts. 719 y
731, en relacin con el 2502.
La prueba sobre todo el predio. Por ltimo, conviene formular una
observacin respecto de la prueba de la posesin sobre la totali-
dad del inmueble. Podr apreciarse que la discusin sobre el valor
jurdico de la posesin material entre nosotros est discutido debi-
do a textos legales (posesorios unos y ordenatorios del Registro,
otros) de insuficiente claridad, pero conceptualmente la posesin
es, en la base, tenencia efectiva (material) con nimo de seor; por
lo mismo, en la prctica en el debate posesorio casi siempre se pre-
senta con inters (con influencia en el resultado) la definicin de
quin es el que efectivamente posee. Pues bien, en los predios de
gran (y aun mediana) extensin, surge la dificultad de la prueba
de la posesin material sobre la totalidad del predio y frecuente-
mente esa prueba ser susceptible de la objecin de que sobre cierto
sector del predio no hay prueba posesoria. Estimamos que el tri-
bunal ha de concluir razonablemente. No se puede pretender que
el litigante pruebe actos posesorios palmo a palmo sobre toda la
superficie del predio; probados los hechos de seoro en distintos
sectores especficos, que en conjunto cubran el permetro, ha de
presumirse (en presuncin judicial) la posesin material sobre el
predio integralmente (y entonces quien pretenda que cierta zona
precisa est en posesin suya deber as probarlo).
279. 2) Prueba de la turbacin o privacin de la posesin. Evi-

dentemente, si se interpone accin posesoria deber probarse
tambin la molestia o privacin de la posesin, segn el caso.
Ms precisamente, debern probarse los hechos en que consis-
ten (art. 551 del CPC.) y su fecha,864 para dejar claro as que se
interpone en tiempo oportuno. Los medios de prueba son los
comunes (algunas precisiones sobre la turbacin se vern lue-
go, en la querella de amparo, y sobre la privacin de la pose-
sin, en la de restitucin).
280. Diversas acciones posesorias. Como ha podido observarse,

el CC. distingue varias de estas acciones; el CPC. asigna deno-
minacin al procedimiento de cada una, bsyo la expresin de
"querellas" o "interdictos" (art. 549); son las querellas de ampa-
** GT. de 1898, t. I, p. 220.
554
ACCIONES POSESORIAS
ro, de restitucin, de restablecimiento, denuncia de obra nue-

va, denuncia de obra ruinosa e interdictos especiales.
El CC. trata las tres primeras en el Tt. XIII como "acciones
posesorias" y las siguientes en el Tt. XIV, bajo la denominacin
genrica de "acciones posesorias especiales".
281. La querella de amparo. Es la que tiene por objeto conservar

la posesin de los bienes races y derechos reales constituidos en
ellos (arts. 916 y 921 del CC. y 549 del CPC.). De tal concepto se
desprende que el querellante an no ha perdido la posesin y, pre-
cisamente, se querella de amparo para impedir o poner trmino a
la turbacin o embarazo que, en ciertos casos, de continuar, pu-
dieren concluir en una privacin o despojo de la posesin; puede
pedir conjuntamente que se le indemnice el dao causado y se le
den seguridades contra el que fundadamente teme (art. 921; a apli-
cacin de este precepto ha dado lugar a dudas procesales)865
Turbacin, embarazo o molestia causada a la posesin es todo
acto o hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe que, sin
despojar a otro de su posesin, supone disputar o controvertir el
derecho de ejercerla que pretende tener el poseedor 866 (tal como
se desprende de sentencias en que ha sido aplicada, los hechos
son de variada naturaleza: ingresos al predio, corta de rboles,
extraccin o ingreso de materiales, remocin de cercos, etc.).
Queda dicho, entonces, que no toda agresin de hecho funda una
accin posesoria; debe importar discutir la posesin del agredido;
una agresin que carezca de esa direccin (como el lanzamiento
de una piedra a una ventana) no la justifica aunque de hecho
perturbe al poseedor (como al dueo, al mero tenedor, incluso al
husped); pero podr ser reprimida con otros instrumentos
(civiles y penales) , 867
865 V., al respecto, RDJ., t. 81, secc. 2", p. 132.

866 As, en RDJ., t. 78, secc. 2a, p. 136.
867 V., al respecto, RDJ., t. 78, secc. 2 a, p- 136.
Tambin se ha admitido la querella de amparo en la situacin en que un

tercero (antiguo promitente comprador) se niega a abandonar el predio al
ser requerido por el nuevo dueo del inmueble (F. del M. N 236, p. 160).
Ntese que la exigencia de que sea disputada la posesin no significa que
ha de estarse a la sola afirmacin del demandado (el cual, para defenderse,
podra proponer que l no est disputando la posesin); sus actos o hechos
habrn de ser calificados objetivamente, de modo que si, as apreciados, efec-
555
ACCIONES POSESORIAS
La accin puede intentarse tanto cuando se ha tratado de

turbar la posesin como cuando en el hecho ya se ha turbado
(art. 551 N 2 del CPC.) .868
Se ha resuelto tambin que la turbacin puede ser de he-
cho o de Derecho. 869
Ha dado lugar a numerosos litigios la situacin del posee-
dor inscrito que se opone a que otro inscriba un ttulo sobre el
mismo inmueble; se ha concluido reiteradamente que esa opo-
sicin configura una accin posesoria de amparo; el que pre-
tende inscribir perturba la posesin.870 Si logra inscribir, tambin
se ha aceptado querella de amparo.871 Se ha estimado irrelevan-
te el lugar desde donde procede la turbacin;872 asimismo lo es
la existencia de dao efectivo. Conforme a algunos fallos, tra-
tndose de turbaciones debidas a actos emanados de la autori-
dad pblica es necesario examinar la naturaleza del acto de
autoridad, el mbito en que se desarrolla y las atribuciones que
se estn aduciendo; no est, pues, excluida categricamente la
posibilidad de entablar accin posesoria873 (luego se har refe-
rencia al carcter de turbacin o despojo que tiene el acto por
el que se priva de posesin material al poseedor inscrito).
282. La querella de restitucin. Es la que tiene por objeto recu-

perar la posesin de bienes races o derechos reales constitui-
dos en ellos (arts. 916 y 926 del CC. y 549 del CPC.). El quere-
livamente importan disputar posesin, sern idneos para fundar la quere-

lla. Por lo mismo, las inmisiones por olores, ruidos u otras circunstancias per-
turbadoras del ambiente, en cuanto no constituyan disputa de posesin no
podran ser reprimidas por esta va (por cierto hay otras hoy variadas- que
ofrece el ordenamiento).
868 RDJ., t. 40, secc. 2a, p. 56.

869 RDJ., t. 39, p. 120; con voto disidente que limita la posibilidad de tur-
bacin de Derecho slo a los casos en que hay posesin inscrita.

870 En Repert. de L. y J. CC., art. 921, se citan 40 fallos en este sentido;
tambin Jurisprudencia (Revista de la Asoc. de Empl. del Poder Judicial),

N32, p. 33. En contra, GT. de 1901, t. II, p. 1610; tambin se discrepa en
RDJ., t. 10, secc. 2a, pp. 1 y 63, y GT. de 1914, 2o sem., p. 1275.
871 RDJ-, t. 39, p. 89; en el caso se inscribi por minuta.
872 RDJ., t. 33, p. 28.
873 V., por ej., RDJ., t. 33, p. 12; t. 39, p. 163; t. 70, p. 66; F. del M. N M 178-
179, p. 172.
55 6
ACCIONES POSESORIAS
liante ha sido ahora despojado de su posesin y por la querella

pide que le sea restituida; puede pedir adems indemnizacin
por los daos causados (art. 926, tambin con problemas pro-
cesales, como se dijo respecto de la querella de amparo; supra,
N 281). Previndose la posibilidad de traspasos, se permite di-
rigir la accin contra todo el que derive su posesin del que efec-
tu el despojo (art. 927). La privacin puede ser total o parcial,
y no importa si el autor no tiene nimo de entrar l en pose-
sin. Se ha entendido que si privado de la posesin, luego el
poseedor puede entrar en ella libremente, se est en presencia
ms bien de una turbacin.
La situacin del poseedor inscrito que es despojado mate-
rialmente de su finca, examinada respecto de la procedencia de
la accin reivindicatoria (v. supra, N 266), debe tambin ser re-
cordada aqu. Como qued dicho en aquella ocasin, la dificul-
tad consiste en determinar si se ha perdido o no la posesin.874
La respuesta depender, en ltima instancia, de la concepcin
que se tenga de la inscripcin conservatoria (por lo que la doc-
trina y jurisprudencia mencionadas al tratar ese punto han de
tenerse presente aqu). Si se concibe la inscripcin como sm-
bolo de posesin, en trminos absolutos y excluyentes, se pue-
de concluir que no hay privacin, y ni siquiera turbacin
(entonces, el afectado habra de recurrir a la querella de resta-
blecimiento, si el despojo fue violento y acta dentro de seis
meses, como se ver pronto; a una accin de precario, por el
art. 2195; a alguna innominada ordinaria en que se discutiran
dominio y posesin; a la criminal de usurpacin; al recurso de
proteccin); en este extremo, slo habra turbacin si alguien
pretende inscribir el mismo inmueble a su nombre, y privacin de
posesin si efectivamente inscribe (con efecto cancelatorio). Si se
le tiene slo como garanta de posesin, la cual siempre es tenencia
con nimo de dueo, en el caso propuesto habra sin duda
turbacin de la posesin, lo que dara fundamento a accin
posesoria de amparo.875 Por ltimo, bien puede entenderse que
aun en los inmuebles inscritos la posesin material es un
874 As, Claro Solar, Lus, ob. cit., t. IX, p. 508. En contra, RDJ., t. 30,
p. 23.
875 As, por ej., GT. de 1924, 2o sem., p. 496; de 1946, 2o sem., p. 198; RDJ.,
t. 35, secc. 2% p. 70; F. del M. N 202, p. 176.
557
ACCIONES POSESORIAS
elemento fundamental, y al privarse de ella, se estara privando

del aspecto o fase material de la posesin, y por lo menos ha-
bra un despojo parcial.876
Como unos mismos hechos pueden constituir turbacin de
posesin en un sector del inmueble y despojo en otro, pueden
plantearse simultneamente amparo y restitucin (art. 17 del
CPC.). 877 Y si no est claro si los hechos constituyen turbacin o
privacin de posesin, bien puede plantearse una en subsidio
de la otra (art. 17 del CPC.). 878 Tal sera la actitud que puede
adoptarse cuando al poseedor inscrito se le priva de la posesin
material, en que podra intentarse accin posesoria de restitu-
cin y, en subsidio, de amparo.
Por otra parte, se ha resuelto que, persiguiendo anlogo fin
jurdico, son compatibles las acciones reivindicatoria y poseso-
ria de restitucin, teniendo presente que mientras para reivin-
dicar no es necesario haber entrado en posesin, para tener la
posesoria de restitucin es preciso haber tenido la posesin que
se intenta recuperar (sin perjuicio de la necesidad de probar
dominio en la primera) .879
283. La querella de restablecimiento. Es la que se concede al que

ha sido despojado violentamente de la posesin o mera tenencia
de un inmueble, a fin de que le sea restituido en el estado exis-
tente antes del acto de violencia (arts. 928 del CC. y 549 del CPC.).
Tambin denominada "querella de despojo violento", por
cierto tiende a evitar que los particulares se hagan justicia por
s mismos.
La doctrina (nacional y extranjera) discute la naturaleza de
esta accin, como posesoria propiamente, o como accin per-
sonal de carcter delictual (la circunstancia de concederse tam-
876 As, por ej., RDJ., t. 27, p. 183; t. 52, p. 294; F. del M. N 202, p. 176;
procede amparo, tambin, Nueva Gaceta, vol. 1, N 4 (sept-oct.), 1978, pp. 14
y sg15-
877 As, RDJ., t 21, p. 6; Rev. de Derecho U. de Concepcin N 137, p. 87.
878 Se ha resuelto que la sola circunstancia de haberse celebrado una
compraventa de un bosque existente en el predio (al que se refiere la ac-

cin posesoria), no implica privacin o despojo de la posesin; ms bien se
trata de una turbacin, por la que procedera la querella de amparo (RDI
t. 90, secc. 2', p. 167). J
8,9 RDJ., L 4, p. 147; t. 23, p. 642; t. 30, p. 436; t. 52, p. 294.
558
ACCIONES POSESORIAS
bin al mero tenedor, y los textos de los arts. 928 del CC. y 564 del
CPC., inducen a esta segunda calificacin).
No es necesario, como qued dicho, probar posesin; basta
acreditar el despojo. Tampoco es necesario que el actor carezca
de accin posesoria de amparo o restitucin; puede recurrir a
aqulla no obstante disponer tambin de stas (art. 564 del CPC.;
la redaccin del art. 928 pudiera sugerir esa exigencia, pero no
se aprecia fundamento para esa limitacin). 880
Prescribe esta accin en seis meses, contados desde el acto
de despojo, plazo que no se suspende (conforme al art. 2524).
Cumplida su funcin, es decir, restablecida la situacin al esta-
do anterior al acto de violencia, pueden ejercitarse las acciones
posesorias que correspondan.
Con el solo art. 928 del CC. se discuti la procedencia de la
querella de restablecimiento respecto de bienes muebles, duda
que disip el CPC. en el art. 549, con cuyo tenor queda claro
que no es posible. Pero se ha aceptado respecto de muebles que
son inmuebles por destinacin.881
En cuanto a los caracteres, inminencia y origen del acto de
violencia, los tribunales han debido resolver variadas situaciones
(sobre todo en el punto* de la fuerza emanada de la autoridad
administrativa) .882
Se ha resuelto que, por su fundamento de evitar la justicia
por mano propia, procede cuando la violencia se ejerce en con-
tra de las personas o de las cosas, e incluso contra el dueo del
inmueble.883 Pero como los hechos de violencia son personales,
880 RDJ., t. 9, p. 191; t. 17, secc. 2 a, p. 17.

881 RDJ., t. 3, p. 182; F. del M. N 249, p. 222.
882 Diversos fallos pueden verse en el Repertorio de Legislac. y Jurispr.,
cit., CC., jurispr. al art. 928, pp. 414 y sgts.

883 GT. de 1913, 1" sera., p. 998; F. del M. N 249, p. 222. Se trat de un acto
de violencia por el cual el querellado destruy el ducto (de ventilacin) por el

cual se ejerca la servidumbre, en la parte que transcurra por el inmueble de su
propiedad (del querellado); se pretendi que para la procedencia de la accin,
la violencia debe ejercerse en el predio del querellante; se resolvi que aun cuan-
do as parece disponerlo el art. 928, procede extenderla a una situacin como
sta ya que con ese acto violento prcticamente se est privando al dominante de
la posibilidad de ejercer la servidumbre (F. del M. N 249, p. 222). En el texto ci-
tado no se divisa esa supuesta exigencia de ubicacin del hecho agresivo (por otra
parte, siendo el ducto una estructura continua, cualquiera sea el sector violenta-
do, es simplemente el ducto el objeto de la agresin).
559
ACCIONES POSESORIAS
no puede intentarse contra el sucesor del autor del acto de des-

pojo violento. Entre comuneros es igualmente aceptada.884
284. Otras. Las restantes acciones posesorias se encuentran re-

guladas en los arts. 930 a 950 del CC. y 565 a 583 del CPC.
Esquemticamente, estos textos regulan las que se denominan
"denuncia de obra nueva", "denuncia de obra ruinosa" y otras ac-
ciones posesorias especiales. Tratan de su consistencia, sus requi-
sitos, el tiempo en el cual prescriben y la concesin de accin
popular en ciertas situaciones. Son destacables aqu los arts. 937
y 948, particularmente para la proteccin ambiental."85^86
884 RDJ., t. I, p. 582; Rev. de Derecho Univ. de Concepcin N" 89, p. 381;
en este fallo, como se dijo al ser mencionado en el tema de las acciones po-
sesorias entre comuneros (supra, N 273), la querella de restablecimiento no
era el punto discutido.
985 V., a este respecto, Delgado Schneider, Vernica: "La proteccin del
medio ambiente a travs de las acciones populares del artculo 948 del Cdi-
go Civil de Andrs Bello: un estudio histrico-comparativo", en Sesquicentena-
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NDICE
PRIMERA PARTE
CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES
Captulo I
CO NCEPTOS FUNDAMENTALES
1. Referencia al plan 11
1 bis. Denominacin 11
2. Lmites 11
3. Funcin 12
3 bis. Relacin con la Economa 12
4. Cosa y bien 14
5. (Continuacin) 14
5 bis. La patrimonialidad del concepto de cosa 16
5 ter. La individualidad de la cosa 16
6. Los derechos como cosas 16 =
7. Cosa y objeto de derecho 16 g
8. Bien 17 ^
9. Expansin de los conceptos 18
10. (Continuacin) 19
10 bis. Textos legales 19 =
Q
Captulo II 6
CLASIFICACIONES
el
11. Advertencia 21 8
I
\) Bienes corporales e incorporales 21 =
593
NDICE
12. Conceptos 21
14. Aplicacin 26
16. Bienes incorporales 31
17. A) Derechos reales 31
18. B) Derechos personales 37
19. Las acciones 37
20. Referencia a una clasificacin 37
2) Bienes muebles e inmuebles 38

21. Advertencia 38
22. Formulacin 38
23. Aplicacin 39
24. A) Bienes muebles 40
25. B) Bienes inmuebles 40
26. Inmuebles (predios) rsticos y no rsticos; urbanos y rurales 44
3) Bienes medios de produccin y bienes de consumo 46

27. Conceptos 46
4) Bienes consumibles y no consumibles 48

28. Conceptos 48
5) Bienes fungibles y nofungibles 50

29. Conceptos 50
30. Consumibilidad y fungibilidad 50
31. Fungibilidad subjetiva 51
6) Bienes principales y accesorios 52

32. Conceptos 52
33. a) Partes integrantes 53
b) Pertenencias 53
c) Cosas accesorias en sentido estricto 53
7) Bienes divisibles e indivisibles 53

34. Conceptos 53
8) Bienes singulares y universales 55

35. Conceptos 55
36. Las universalidades 55
37. Universalidades de hecho 55
38. Universalidades de Derecho 57
9) Bienes simples y compuestos 59

40. Conceptos 59
594
NDICE
10) Bienes presentes yfuturos gQ

41. Conceptos gQ
11) Bienes comerciables e incomerciables gj

42. Conceptos g]
12) Bienes apropiables e inapropiables g2

43. Conceptos g2
44. 12.1) Bienes apropiados e inapropiados 63
45. 12.2) Bienes susceptibles de apropiacin por los particulares y no
susceptibles de apropiacin por los particulares 63
13) Bienes privados y pblicos (o nacionales) 65

47. Nocin general 65
48. A) Bienes nacionales de uso pblico 65
49. B) Bienes fiscales 70
SEGUNDA PARTE
Captulo I
50. Advertencia 75
51. Legislacin 76
52. Concepto 76
53. Evolucin 79
54. Evolucin; continuacin 79
55. Evolucin; estructura 79
56. Evolucin; final 80
57. Orientaciones actuales. El campo de aplicacin y los principios
rectores: equidad en el reparto y en el aprovechamiento 81
57 bis. La base constitucional chilena; el campo de aplicacin; la pro-
teccin; la funcin social, la reserva legal, las restricciones y priva-
ciones y la afectacin de la esencia; la privacin o afectacin sin indem-
nizacin y su consecuencia; la preservacin natural y cultural . . . . 86
57 ter. La planificacin territorial, el uso del suelo, la divisin predial
y la edificacin 109
58. Las llamadas formas de propiedad 127
59. Caracteres 128
60. Atributos (o facultades). Uso, goce (el entorno), disposicin (las
zonas fronterizas) 134
61. Estipulacin limitativa de la facultad de disposicin 139
595
NDICE
62. Algunas clasificaciones 142

63. Extensin material. El subsuelo 142
64. Las relaciones de vecindad 147
65. La propiedad familiar 150
65 bis. La extincin del dominio 155
Captulo II
LA COPROPIEDAD
66. Descripcin general 161

68. Las dos concepciones 162
69. Clases de indivisin 168
70. La cuota 174
71. La coposesin 175
72. La copropiedad inmobiliaria 176
72 bis. Situaciones semejantes (tiempo compartido y cementerios) . . 180
Captulo III
PRRAFO I
Descripcin del sistema
73. Conceptos y alternativas 187

74. Clasificaciones 194
75. Aplicacin 196
76. Se puede adquirir por un solo modo 196
77. La exigencia del ttulo en todos los modos de adquirir 196
PRRAFO II
La ocupacin
78. Concepto 198

79. Elementos 198
79 bis. Campo de aplicacin 198
80. Reglas particulares 199
EDITORIA L JURIDICA D E CHIL E 596

NDICE
PRRAFO III
La accesin
81. Concepto 200

82. A) Accesin de frutos 201
83. Frutos y productos 201
84. 1) Frutos naturales 201
85. 2) Frutos civiles 202
86. El dominio de los frutos 202
87. Reglas especiales 203
88. B) Accesin continua 204
89. 1) Accesin de inmueble a inmueble 205
90. 2) Accesin de mueble a mueble 206
91.3) Accesin de mueble a inmueble 207
92. Indemnizaciones 208
PRRAFO IV
La tradicin
I. Descripcin general
93. 1) Concepto y textos 208

94. 2) Caracteres 209
95. 3) Aplicacin 210
96. 4) Entrega y tradicin 212
II. Requisitos
97. 1) Presencia de dos personas, tradente y adquirente 212

99. 2) Consentimiento de ambas partes 214
100. Reglas sobre el error 215
101. Tradicin por representantes 217
102. La tradicin en las enajenaciones forzadas 217
103. 3) Ttulo traslaticio de dominio 219
104. El ttulo debe ser vlido 219
104 bis. La influencia en la tradicin, de la falta o nulidad del ttulo.
Tradicin causada o abstracta 219
105. El conflicto terico con la nocin de contrato real 224
106. 4) Entrega 225
III. Efectos
107. a) El efecto normal de la tradicin 225

108. b) Si el tradente no era dueo y tena otros derechos 226
597
NDICE
109. c) Si el tradente no era dueo; el efecto posesorio 227

110. d) Otras particularidades . 227
111. Retroacuvidad 227
112. Epoca para exigir la tradicin 228
113. Tradicin sujeta a modalidades 229
IV. Formas de efectuar latradicin
114. Distincin 231

115. Referencia a la evolucin 232
116. A) Tradicin de derechos reales sobre muebles 232
117. 1) Tradicin real 233
118. 2) Tradicin ficta o simblica 233
119. Principio 235
119 bis. Prueba 236
120. Tradicin de muebles por anticipacin 236
121. Reserva legal de las formas fictas 237
122. Valor comparativo 238
123. B) Tradicin de derechos reales sobre inmuebles 239
124. El Registro. Descripcin terica (la naturaleza de la funcin regis-
tral) 240
126. El sistema registral chileno. El Registro Conservatorio de Bienes Races
252
128. Ttulos que deben inscribirse y ttulos que pueden inscribirse . . 256
128 bis. Del modo de proceder a las inscripciones, de su forma y solem-
nidad 262
129. Comuna (o agrupacin) en que debe practicarse 262
130. Quin puede requerir la inscripcin. Necesidad de la peticin . 263
131. Categora de instrumentos con los que se requiere la inscripcin.
Referencia a las minutas . 263
132. La anotacin en el Repertorio 265
133. Obligacin de inscribir y causales de negativa 267
133 bis. Plazo para inscribir 271
134. Inscripcin por avisos 272
135. Inscripcin de ttulos anteriores a la vigencia del Reglamento . . 272
136. Exigencias de orden y forma en la confeccin de las inscripciones 273
137. Contenido de la inscripcin 273
137 bis. Ausencia de menciones en el ttulo 276
138. Subinscripciones 278
139. Cancelaciones 279
139 bis. La conexin de las inscripciones y la historia de la titularidad
de los inmuebles 280
139 ter. Las inscripciones paralelas. La inscripcin por minuta 281
140. Reinscripciones (fusin de inscripciones) 283
141. Consecuencias por defectos de la inscripcin 284
142. Reconstitucin de inscripciones 285
59 8
NDICE
143. Saneamiento de ttulos 286

144. Calificacin 289
145. Crtca y proyecto de reforma 291
146. Tradicin de derechos reales sobre inmuebles 294
147. Tradicin de cuotas 295
148. Tradicin de muebles registrables. Los vehculos motorizados 298
149. Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte . . 299
150. Sancin por infraccin 305
151. La inscripcin en la prescripcin 307
152. C) La tradicin del derecho real de herencia 307
152 bis. Las inscripciones para disponer de inmuebles hereditarios, en
relacin con la disposicin de los derechos de herencia y legado 312
153. D) Tradicin de los derechos personales 318
154. Tradicin de derechos litigiosos 321
154 bis. Sntesis de funciones 323
PARRAFO V
La posesin y la prescripcin
Seccin primera
La posesin
155. Apreciaciones generales 323

156. Definicin y elementos (estructura) 325
157. La naturaleza de la posesin (hecho o derecho) y su relacin con
el dominio 328
158. Mera tenencia 333
159. Precedencia 333
160. Ventajas 333
161. Cosas susceptibles de posesin 334
162. Cosas no susceptibles de posesin. La posesin de los derechos 334
163. Clases de posesin 337
164. a) Posesin regular 337
165. 1) Justo ttulo 338
166. Subclasificacin * 338
167. Ttulos injustos 349
168. 2) Buena fe 354
169. 3) Tradicin 358

170. Ventajas 358
171. B) Posesin irregular ^
172. Posesiones viciosas
173. Utilidad de la posesin viciosa 360
174. La mera tenencia
175. Algunas consecuencias jurdicas
599
NDICE
176. Transmisin de la posesin 362

177. Transferencia de la posesin 363
178. Agregacin de la posesin 364
179. Posesiones contiguas 365
180. La disolucin del ttulo 366
181. La interversin de la posesin 367
182. Mutacin de la mera tenencia en posesin 367
183. Mutacin de la posesin en mera tenencia 368
Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin

184. Observaciones generales 369
185. a) Capacidad para adquirir la posesin 369
186. b) Adquisicin de la posesin por intermedio de otro 369
187. Principio bsico 370
188. Bienes muebles 371
189. Bienes inmuebles 373
I. Inmuebles no inscritos
190. A) Adquisicin 375
191. B) Conservacin y prdida 378
II. Inmueblesinscritos
192. Advertencia 380

193. A) Adquisicin 380
194. B) Conservacin y prdida 382
195. El fondo de la controversia 385
195 bis. (Continuacin) 388
196. Prueba 388
Seccin segunda
La prescripcin adquisitiva
197. Nocin general; sistemtica; justificacin 389

197 bis. La relacin con la propiedad; el conflicto constitucional . . . 394
198. Las llamadas reglas comunes a toda prescripcin 396
199. a) Debe ser alegada 396
200. b) No puede renunciarse anticipadamente 401
201. c) Las reglas son iguales para todas las personas 404
202. Algunas caractersticas 405
203. Elementos 408
204. Prescripcin entre comuneros 409
205. a) Posesin 41 1
206. b) Plazo 412
E DITORIA L JU R I D I C A DE C H I L E 600
NDICE
207. Interrupcin de la prescripcin 412

208. Distincin 41 7
209. 1) Prescripcin adquisitiva ordinaria 418
210. 2) Prescripcin adquisitiva extraordinaria 420
211. Prescripcin adquisitiva de otros derechos reales 422
212. La adquisicin del dominio por la prescripcin 423
212 bis. Efecto liberatorio (la usucapin liberatoria) 425
213. La sentencia 427
214. Prescripcin contra ttulo inscrito 429
PRRAFO VI
Ttulos de dominio
215. Nocin general 431

216. a) Ttulos de dominio sobre bienes muebles 432
217. b) Ttulos de dominio sobre inmuebles 432
218. El estudio de ttulos 433
TERCERA PARTE
DERECHOS REALES LIMITADOS
Captulo I
GENERALIDADES
219. Relacin con el dominio 437

219 bis. El ttulo y su importancia 439
Captulo II
220. Definicin y origen 441

221. Constitucin del fideicomiso 442
222. Elementos 444
223. I o . Una cosa susceptible de darse en fideicomiso 444 -
224. 2o. Concurrencia de tres personas 444
225. 3o. Una condicin 448
226. Efectos del fideicomiso 449 t
227. Extincin 452 2
601
NDICE
Captulo III
EL USUF RUCTO
228. La concesin del uso y goce; definicin y textos 455
229. Caractersticas 455
230. Elementos 457
231. I o . Bien susceptible de usufructo 457
232. Usufructo y cuasiusufructo 457
233. Cuasiusufructo y mutuo 458
234. 2o. Concurrencia de tres sujetos 458
235. 3o. El plazo 460
236. Constitucin del usufructo 461
237. Efectos 467
238. a) Derechos del usufructuario 467
239. b) Obligaciones del usufructuario 469
240. c) Derechos del nudo propietario 474
241. d) Obligaciones del nudo propietario 475
242. Extincin 475
243. Usufructo y fideicomiso 478
Captulo IV
EL USO O HABITACIN
244. Advertencia 481
245. Sntesis 481
Captulo V
LAS SERVIDUMBRES
246. Concepto 483
247. Elementos 484
248. Caractersticas 486
249. Clasificacin 488
250. Ejercicio del derecho de servidumbre 489
251. De las diversas clases de servidumbre segn su origen 489
252. 1) Servidumbres naturales 490
253. 2) Servidumbres legales 490
254. 3) Servidumbres voluntarias 501
255. Constitucin 502
256. Derechos y obligaciones de los dueos de los predios 508
257. Extincin 508
602
NDICE
CUARTA PARTE
ACCIONES PROTECTORAS
Captulo I
258. Advertencia 51 1
259. A) Medidas generales de proteccin al dominio 511
260. B) Proteccin en el Derecho privado 512
261. C) Acciones personales 514
Captulo II
262. Concepto 515

263. Requisitos 516
264. A) Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada. Cosas
reivindicables. Singularidad e individualizacin. Otros derechos
reales. Reivindicacin de cuota 516
265. B) Que el reivindicante sea dueo de ella. La prueba del dominio.
La accin publiciana 526
266. C) Que el reivindicante est privado de la posesin 530
267. Contra quin se dirige la accin (otras acciones; la accin innomi-
nada de dominio) 532
267 bis. (Continuacin) 537
268. Extincin por prescripcin 538
269. Algunas normas procesales 540
270. Prestaciones mutuas 542
Captulo III
ACCIONES POSESORIAS
271. Concepto; el fundamento de la proteccin posesoria 545

272. Algunas caractersticas 546
273. Requisitos 5 47
273. bis 1) Es necesario ser poseedor 547

274. 2) El objeto debe ser susceptible de accin posesoria 548
275. 3) Debe interponerse en tiempo oportuno 550
276. Normas procesales 550
277. Prueba 551
278. 1) Prueba de la posesin 551
NDICE
279. 2) Prueba de la turbacin o privacin de la posesin 554

280. Diversas acciones posesorias 554
281. La querella de amparo 555
282. La querella de restitucin 556
283. La querella de restablecimiento 558
284. Otras 560
Bibliografa 561

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DANIEL PEAILILLO ARVALO

Profesor de Derecho Civil

art., arts. artculo, artculos

RDj. Revista de Derecho y jurisprudencia

1. Referencia al plan. El derecho de los bienes trata de los prin-

1 bis. Denominacin. En el lenguaje jurdico, el tema as rese-

2. Lmites. Pertenece al mbito de las ciencias de la naturaleza

3. Funcin. En apreciacin integral, externa, el rol que cumple la

3 bis. Relacin con la Economa. La advertencia precedente con-

2000, pp. 3 y sgts.

2 Es natural, pues, que la regulacin especfica del derecho de propie-

4. Cosa y bien. La elaboracin de los conceptos de "cosa" y "bien"

5. Como punto inicial, se puede afirmar que "cosa" es todo lo

Por otra parte, un demostrativo ejemplo de esta vinculacin entre el De-

jurdicos a medida que la ciencia y la tecnologa mejoran las po-

3 V., por ej., Piln, Eustaquio: "El problema jurdico de la electricidad",

miento de tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo y de la utilizacin de

5 bis. La patrimonialidad del concepto de cosa. Constituye otro cen-

5 ter. La individualidad de la cosa. Estrictamente, la individuali-

6. Los derechos como cosas. La califk acin de los derechos como

7. Cosa y objeto de derecho. La doctrina no da por coincidentes

' El conflicto est vinculado a la nocin de cosas incorporales. V. al res-

8. Bien. Por su parte, el concepto de "bien" tampoco es descri-

lid y Malmstrm vs. Suecia") refirindose a acciones de sociedades annimas,

de verse que la nocin de "cantidad no inferior a las necesidades humanas"

9. Expansin de los conceptos. Si se busca una tendencia en la

10 bis. Textos legales. Siendo el centro de la materia el derecho

11. Advertencia. Desde los tiempos del Derecho romano el De-

1) BIENES CORPORALES E INCORPORALES

12. Conceptos. El CC establece esta clasificacin: "Los bienes

"El CC. francs formalmente la omiti (aunque algunos preceptos la alu-

derechos, pero no se excluy -al menos expresamente- al dominio; confor- me

incorporales hay tambin una especie de propiedad, respecto del dominio

20 Se ha formulado una proposicin, que compartimos. En primer lugar,

21 Antes, en 1949, un fallo resolvi que los derechos personales estaban

23 V., al respecto, el acta de la sesin 166 de la Comisin de Estudios de

23 V., por ej., sentencias recadas en recursos de proteccin en F. del M. N 234,

porales con propiedad sobre ellas y, ms an, la generosidad con que se ha

-T V, a este respecto, Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales...,

16. Bienes incorporales. Como se ha dicho, segn el Cdigo "son

17. A) Derechos reales. El Cdigo define el derecho real adop-

son aprovechables, lo cual emerge de su naturaleza; la propiedad confiere

El inicio de esta posicin es atribuido a Planiol, al menos en Francia

en la doctrina ms reciente ha ganado bastante aceptacin la postura -que

29 Se pronuncian claramente, y por el nmero cerrado, por ej,, el CC. argenti-

30 As, por ej., Alessandri, Arturo, Somarriva, Manuel y Vodanovic, Anto-

19. Las acciones. Luego de definir el derecho real y el derecho per-

20. Referencia a una clasificacin. Despus de enunciar los con-

33 Se ha denunciado una exageracin en la divisin entre derechos rea-

cho potestativo pblico de carcter autnomo que no puede confundirse con

21. Advertencia. Segn se ha dicho, esta clasificacin es aplica-

22. Formulacin. "Las cosas corporales se dividen en muebles

23. Aplicacin. En Derecho positivo son innumerables las dis-

1 V una aplicacin para bosques en F. del M. N 233, p. 49.

37 Aunque el texto, en redaccin de apariencia ejemplificativa, expresa

"como las tierras y las minas", en definitiva el inmueble por naturaleza es el

41 RDJ., t. 68, p. 331; F. del M. N 156, p. 253

4"' DO. de Io de diciembre de 1980.

46 Respectivamente, DFL. 458, DO. de 13 de abril de 1976 y DS. 47, DO.

de 5 de junio de 1992 (antes, con errores, en DO. de 19 de mayo de 1992).

3) BIENES MEDIOS DE PRODUCCIN Y BIENES DE CONSUMO

27. Conceptos. En trminos generales, medios de produccin

47 Un notable ejemplo de esa objetable mixtura es el texto del art. 1 del