Facultad de Derecho
Universidad Central de Chile-La Serena
derechos, ya que los segundos tambin los tenan, sino que tienen iguales
derechos. Esta igualdad que se afirma con la revolucin francesa, haba
comenzado a gestarse durante el Estado absoluto.
La Teora del Estado ha evolucionado notablemente desde la Teora del
Estado absoluto, pero casi todos los conceptos acuados por sta seguirn
siendo operativos aunque a fines que pueden resultar cambiantes: soberana,
poder, autoridad, derechos, legitimidad, etc. Todas estas nociones han sufrido
una variacin de significado muy notoria y la tarea, hoy da, consiste en probar
en qu medida las viejas categoras se adaptan a las condiciones altamente
cambiantes y en qu medida, tambin, mantienen un ncleo significativo
inalterado con el paso del tiempo.
una persona que puede ser elegida en un cargo de eleccin popular. Activa, se
manifiesta como la capacidad que poseen las personas para elegir los cargos
de representacin popular. Esto se denomina en doctrina como el sufragio
pasivo y activo. En definitiva, desde el punto de vista jurdico cuando hablamos
de pueblo lo hacemos sinnimo de cuerpo electoral, ciudadanos,
ciudadanos con derecho a voto.
Existe dentro del Estado una relacin jurdica entre las personas que
conforman la poblacin y este Estado que se denomina nacionalidad. Se podra
definir como el vnculo jurdico que une a un individuo con un determinado
Estado, del cual se derivan derechos y obligaciones recprocas. Existen la
siguientes fuentes de la nacionalidad: fuente natural u originaria (aqu se
encuentra el ius solis y el ius sanguinis) y fuente jurdica o adquirida (aqu
se encuentra la carta de nacionalizacin y la especial gracia de
nacionalizacin), reguladas en el artculo 10 de la Constitucin.
Dentro de las formas de sociabilidad de la poblacin del Estado destacan las
comunidades, que constituyen un hecho espontneo, que precede a la
inteligencia y voluntad de los hombres, y no persigue un fin determinado. La
Nacin constituye la ms importante de las comunidades.
La Nacin. A mediados del siglo XIX Pasquale Mancini, formula el llamado
principio de las nacionalidades: los pueblos que por tener una comunidad de
origen, de costumbres, de lengua, y conciencia de esa unidad, constituyen una
Nacin. Mancini defini a sta como sociedad natural de hombres
conformados en comunidad de vida y conciencia social, por la unidad de
territorio de origen, de costumbre y de lengua.. La Nacin puede ser
conceptualizada como una agrupacin de hombres unidos por la conciencia de
un pasado y destino comn, a travs de vnculos o lazos de sangre, lengua,
historia o territorio. Se desprenden dos elementos:
i. El elemento objetivo: se destacan los aspectos tnicos o raciales, la
religin, la lengua en comn, habitar en un territorio determinado, tener
antepasados comunes o una historia en comn.
ii. El elemento subjetivo: se divide en dos aspectos: la manera de
comprender los elementos objetivos y sobre todo el pasado histrico
comn; y la toma de conciencia, sus miembros deben tomar conciencia
de dichos rasgos en comn que le son propios, que los identifican y
diferencian de otras comunidades.
Se ha producido en las ltimas dcadas un renacimiento de sentimientos
diferenciadores, intra-nacionalistas y regionales. Se trata de movimientos
independentistas o simplemente autonomistas. Estos movimientos son una
consecuencia del modelo poltico del Estado unitario, que se constituy en los
siglos pasados, cuya concentracin del poder, centralizacin de la
administracin y la unificacin jurdica, desconoci variadas y complejas
formas de vida social que posean particulares rasgos de tradicin, cultura,
lengua y diferentes grados y condiciones de desarrollo econmico.
Modernamente la creciente intervencin estatal en la economa y la
primaca de las instituciones multinacionales han acarreado importantes
desequilibrios regionales, desertizacin de zonas, atentados frecuentes a los
Curso de Derecho Poltico 5 Kamel Cazor Aliste
y se contraponen con los privilegios del antiguo rgimen. Esta idea poltica
recoge, precisamente, lo que, en ese momento, pensaban los franceses en
su gran mayora; por entonces Francia se compona de tres clases u
rdenes: la Nobleza, el Clero y el Tercer Estado. Por esta razn se deca en
esta obra, sin mayores prembulos, que El plan de este escrito es bastante
simple. Tenemos que hacernos tres preguntas: 1 Qu es el Tercer
Estado? Todo; 2 Qu ha sido hasta ahora en el orden poltico? Nada; 3
Qu pide? Llegar a ser algo. Igualmente, la doctrina del poder
constituyente tiene un trascendental desarrollo en este folleto, en el cual
Sieys excluye la participacin directa del pueblo en el proceso
constituyente y en la atribucin de la soberana a la Nacin, entendida
como una realidad de Derecho natural que existe independientemente de
toda regla y de toda forma constitucional, pero en el hilo de su
planteamiento se confunde con el famoso Tercer Estado, es decir, con la
burguesa. En consecuencia, como la Nacin no puede reunirse siempre que
las circunstancias pudieran exigirlo, es necesario encomendar la redaccin
de la Constitucin a una diputacin extraordinaria que tenga un poder
especial ad hoc. Dicho en otros trminos, una Constitucin supone ante
todo un poder constituyente, esto es, que la autora de una Constitucin
corresponde a un poder distinto y superior a los rganos poderes- que ella
crea y ordena. Vale decir, la Nacin tiene un poder constituyente distinto
de los creados por la Constitucin; poder constituyente que no puede ser
ejercido por la misma Nacin, sino por un cuerpo de representantes
extraordinarios que suple a la Asamblea de la Nacin; asimismo, esos
representantes estn comisionados para un solo asunto y slo por un
perodo de tiempo, sin poder ejercer por s mismos ninguno de los poderes
constituidos. Del mismo modo Sieys desarrolla su tesis de la soberana
nacional, la cual sealaba que la Nacin depositaria de la soberana
constitua una persona moral distinta e independiente de los miembros que
la componen, y adems esta Nacin posea voluntad propia. En este
contexto, la Nacin manifestaba su voluntad a travs de los representantes,
que actan en nombre y representacin de ella. Tambin la idea de
soberana nacional se vincula con el llamado mandato representativo,
donde los representantes asumen el mandato de su gestin con entera
discrecionalidad y, por ende, el mandato durante su gestin es irrevocable.
3 Soberana Popular. Planteada por primera vez por Rousseau, en su
obra El Contrato Social de 1762, sealaba que el poder soberano resida
en el cuerpo poltico, el cual, estaba integrado por todos y cada uno de sus
miembros, es decir, en este caso, la soberana no pertenece a la Nacin,
sino que al pueblo. Para Rousseau el pueblo, titular de la soberana, la
ejerca como expresin de la voluntad general, a la cual deba someterse.
De ah que sealara que el cuerpo poltico es soberano y sbdito a la vez,
ya que la voluntad general surge de l, pero a su vez debe estar sometido a
ella. La teora fundamental de Rousseau podra ser explicada en los
siguientes puntos: 1) como todos los hombres nacen libres, no hay modo
de constituir la sociedad sino con el consentimiento de ellos, lo cual significa
que slo el contrato social puede constituirla; 2) como todos los hombres
son iguales por naturaleza, el contrato social debe proveer lo necesario
Curso de Derecho Poltico 11 Kamel Cazor Aliste
La expresin Estado de Derecho aparece en los primeros aos del siglo XIX
en el Derecho alemn (Rechtsstaat o Estado racionalmente organizado) y fue
Robert Von Mohl quien, en 1832, ms ntidamente formula esta teora. La
nocin de Estado de Derecho es muy semejante al concepto anglosajn de
Rule of Law porque bsicamente implica la subordinacin del poder poltico a
normas preestablecidas en funcin de ciertos valores individuales. Existe,
empero, una diferencia fundamental entre el Rule of Law y el Estado de
Derecho, pues mientras este ltimo implica un Estado que se autolimita, el
Rule of Law supone la existencia de un Derecho que no es estatal, sino
consuetudinario, que es producto de las relaciones sociales y, como tal, es
acogido por los jueces que administran justicia, y luego se convierte en un
Derecho de pura elaboracin judicial.
Es importante sealar que no toda subordinacin del Estado al
ordenamiento jurdico es Estado de Derecho, sino slo aquella que responde a
determinados presupuestos o elementos materiales inexcusables (es decir,
como lo ha puesto de manifiesto Elas Daz, no todo Estado con Derecho es
un Estado de Derecho, sino slo aqul que responde a un determinado
contenido material y no formal: ver texto, que se adjunta, de Elas Daz,
Estado de Derecho y legitimidad democrtica, pp. 61-95), los cuales se podran
sintetizar en los siguientes:
i. La supremaca del Derecho: que se refleja en la superioridad de la
Constitucin o, en su caso, la ley, entendiendo por sta aquella norma
general y abstracta aprobada por los representantes del pueblo
democrticamente elegidos. Constituye la antigua formulacin del
imperio de la ley; sin embargo en el constitucionalismo contemporneo
se propugna ms que un Estado legal un Estado de Derecho (ms
precisamente un Estado constitucional de Derecho), esto es, el clsico
principio de legalidad tiene su expresin actual como principio de
juridicidad (art. 6 de la Constitucin), lo que implica una sujecin de los
poderes pblicos al Derecho. Es decir, ya no slo se circunscribe a la ley
(propio del Estado legal), sino tambin a parmetros constitucionales y
principios fundamentadores de stos. Ver texto, que se adjunta, de Luigi
Ferrajoli, Pasado y Futuro del Estado de Derecho, pp. 187-204.
ii. La divisin de poderes: se traduce en que los poderes del Estado
aparezcan distribuidos entre distintos rganos dotados de competencias
especficas para lograr que el poder detenga al poder (es decir,
mediante la separacin del mismo en distintos rganos que asumen
funciones diversas y que contribuyen al control recproco de todos ellos;
ms precisamente se trata de una separacin formal de poderes y de
una divisin material de funciones, pues el poder estatal es indivisible).
Dentro de este presupuesto hay que destacar la existencia de un poder
judicial independiente (artculo 73 de la Constitucin) de los poderes
legislativo y ejecutivo, capaz de hacer cumplir el Derecho en condiciones
de igualdad a gobernantes y gobernados (hecho que es vital para el
mantenimiento del actual Estado de Derecho). Del mismo modo, ms
contemporneamente a la Jurisdiccin Constitucional como instrumento
que materializa el principio de la supremaca constitucional- se la
Curso de Derecho Poltico 14 Kamel Cazor
Aliste
a) El Estado Unitario
Es aquel en que el poder conserva su unidad en cuanto a su estructura, en
cuanto al elemento humano y en cuanto al territorio en que se ejerce el poder,
dicho en otros trminos, es aqul que posee un solo centro de impulsin
poltica, al servicio de un titular nico que es el Estado.
i. Principales caractersticas:
1 Posee un solo centro de impulsin poltica y gubernamental. Por
ejemplo, en un rgimen presidencial como el chileno esa labor se encuentra
radicada en el Presidente de la Repblica, en el caso del rgimen
parlamentario en el Primer Ministro.
2 La estructura del poder y la organizacin poltica es nica, es decir, los
individuos obedecen a una sola y misma autoridad, viven bajo un mismo
rgimen constitucional y el poder del Estado se ejerce respecto de todo el
territorio.
Cuando se habla de Estado unitario inmediatamente se debe hacer
referencia al fenmeno de la centralizacin, donde existe un poder central y
poderes locales que se subordinan a aqul. En consecuencia, la principal
caracterstica de la centralizacin es que constituye una estructura piramidal o
de distribucin vertical del poder, donde las rdenes descienden desde la
cspide hacia las bases a travs del llamado: principio de jerarqua o
dependencia. No obstante la importancia de la centralizacin como fenmeno
ordenador dentro de la estructura estatal, en la prctica es inoperante, ya que
Curso de Derecho Poltico 18 Kamel Cazor
Aliste
las decisiones y las rdenes siempre deben provenir del poder central. Por ello
se crean paliativos o correctivos frente a la centralizacin: la desconcentracin
y la descentralizacin. La Constitucin chilena en su art. 3 seala: El Estado
de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones. Su administracin ser
funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en
conformidad a la ley.
1 La desconcentracin: es el traspaso de las competencias de un rgano
superior de la administracin a un rgano inferior que queda sujeto a la
dependencia jerrquica de aquel. La principal caracterstica de la
desconcentracin es que los rganos desconcentrados siempre permanecen
jerrquicamente subordinados al poder central, y se vinculan a travs del
principio de jerarqua o dependencia. Por ejemplo, en Chile un rgano
desconcentrado lo constituyen los Secretarios Regionales Ministeriales
(artculos 30 y 23 de la Ley Orgnica Constitucional sobre Bases Generales de
la Administracin del Estado). En este caso se habla de una desconcentracin
con base territorial, ya que estos rganos actan en virtud de un traspaso de
competencia que el Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio
respectivo, le concede, y ste rgano queda, a su vez, subordinado al poder
central. Tambin constituyen rganos desconcentrados las Direcciones
Regionales, como es el caso de las oficinas regionales del Servicio de
Impuestos Internos. Son tambin rganos desconcentrados el Intendente
Regional y los Gobernadores Provinciales. Otra caracterstica de los rganos
desconcentrados es que carecen de personalidad jurdica y de patrimonio
propio. La responsabilidad de sus actuaciones recae en el rgano central.
2 La descentralizacin: se podra definir como la distribucin del poder
pblico o de las funciones pblicas. En el primer caso, cuando se habla de la
distribucin del poder pblico, se hace referencia a la descentralizacin poltica,
y en el segundo caso, de la distribucin de las funciones pblicas, se hace
referencia a la descentralizacin administrativa. En la situacin de la
descentralizacin poltica el rgano descentralizado es autnomo del poder
central, en el caso de la descentralizacin administrativa no es autnomo del
poder central. En el caso de la descentralizacin poltica no existe una
vinculacin de tutela entre el poder central y los poderes locales. A su vez, en
el caso de la descentralizacin administrativa, el rgano central se relaciona
con los rganos descentralizados a travs del principio de tutela. Se da, por
regla general, la descentralizacin poltica en una estructura federal, y
excepcionalmente, en el caso de las regiones autnomas, se da dentro del
Estado unitario. En el caso de la descentralizacin administrativa sta se aplica
tanto en el Estado unitario como en el Estado federal.
La descentralizacin administrativa: es aquella que en virtud de una ley
distribuye las funciones del Estado y crea rganos con personalidad
jurdica para cumplir sus actividades especficas, es decir, en cuanto
principio organizativo opuesto a la centralizacin, significa el
reconocimiento de varios centro de decisin. Las principales caractersticas
del rgano descentralizado administrativamente son las siguientes: 1 No
est subordinado jerrquicamente a ningn rgano administrativo, pero si
est sujeto al control del poder a travs del principio de tutela. Este
principio es un vnculo que otorga un poder de carcter limitado y
Curso de Derecho Poltico 19 Kamel Cazor
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Por ltimo, hay que mencionar que la reforma constitucional de 2007 (Ley n
20.193), crea la figura de los territorios especiales, de Isla de Pascua y
Archipilago de Juan Fernndez, en el nuevo art. 126 bis, que expresa: Son
territorios especiales los correspondientes a Isla de Pascua y al Archipilago de
Juan Fernndez. El Gobierno y Administracin de estos territorios se regir por
los estatutos especiales que establezcan las leyes orgnicas constitucionales
respectivas. Precepto que hay que coordinar con la disposicin
Vigsimosegunda transitoria de la Carta.
b) El Estado Federal
Tiene su primer antecedente en el mundo en la Constitucin norteamericana
de 1787, la cual transform los trece Estados confederados que originaron
los Estados Unidos de Norteamrica, pasando a ser Estados miembros de la
estructura federal norteamericana.
i. Concepto:
Existen diversos conceptos de Estado Federal, los cuales atienden a sus
mltiples caractersticas, solamente se mencionarn dos de ellos.
1 En primer lugar est el autor francs Marcel Prlot, quien define el
Estado Federal desde el punto de vista de la Constitucin, y lo define como
aqul donde existe una pluralidad de ordenamientos constitucionales, entre los
cuales destaca uno como el principal, al cual deben someterse los otros
ordenamientos (existe lo que se denomina la supremaca de la Constitucin
Federal).
2 El autor espaol Manuel Garca Pelayo tambin define el Estado Federal,
pero hace hincapi en el tema de la descentralizacin poltica, y seala que es
una distribucin del poder poltico que va ms all de la divisin de funciones
del Estado.
ii. Caractersticas del Estado Federal:
1 En primer lugar, existe un poder central y poderes locales. El poder
central posee rganos propios. Por ejemplo, en Estados Unidos, el poder
central est encarnado por el Presidente de los Estados Unidos, el Congreso,
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el Senado, que elige dos integrantes por cada Estado miembro, elabora leyes
que afectarn a toda la federacin. Del mismo modo este principio se
vislumbra en la participacin de los Estados miembros en la reforma de la
Constitucin federal (en caso de existir conflicto entre la Constitucin Federal y
la de los Estados miembros, resuelve dicha controversia la Corte Federal
norteamericana).
Dicho todo esto, se puede decir que la unin de estos dos principios
estructurales, es el reflejo de una conciliacin entre pluralidad y unidad, de ah
que se diga que el Estado Federal es, en ltima instancia, una unidad en la
diversidad.
2. El movimiento constitucional
La significacin moderna de la Constitucin tiene su origen en las doctrinas
del Contrato Social, formuladas en el siglo XVII (Locke) y dominantes en el
siglo XVIII (Rousseau) que remitan el nacimiento de la sociedad poltica a un
pacto social originario. Desde esa perspectiva, la Constitucin aparece como la
confirmacin de ese pacto, que no puede sino ser el fruto de la voluntad
creadora del pueblo soberano.
El movimiento constitucional trataba de sustituir las leyes de naturaleza
consuetudinaria que se haban ido forjando a travs de la historia, por
Constituciones escritas concebidas para limitar el despotismo de los poderes
monrquicos. En el espritu de los hombres del siglo XVIII, la Constitucin
tiene por objeto no slo contener el ejercicio del poder, sino tambin proteger
a los individuos de la arbitrariedad de quien detenta ese poder. Por ello, a
partir de ese momento, el rgimen constitucional no es slo un rgimen que
posee una Constitucin, sino tambin que garantiza la libertad personal y,
especialmente, la seguridad individual.
En este sentido se debe resaltar el paralelismo existente entre el
movimiento constitucional y la afirmacin de las libertades individuales a
travs de las declaraciones de derechos. Desde el "Bill of Rights" (1689), a las
famosos declaraciones Norteamericana (1776) y Francesa (1789), que, entre
otras cosas, formula el trascendental artculo 16.
Para analizar el movimiento constitucional se debe hacer mencin a los
hechos ocurridos en Inglaterra, en Norteamrica y en Francia.
a) Inglaterra:
En Inglaterra el movimiento constitucional clsico comienza durante el
perodo de Crommwell en 1653, donde se dicta el "Instrument of
Government", que ha sido considerado como el primer ejemplo de Constitucin
escrita en sentido moderno y de intento prctico de divisin de los poderes del
Estado. Salvo este parntesis que no tuvo xito, la Constitucin inglesa es
consuetudinaria y fundamentalmente histrica, en el sentido de que no est
recogida en un nico texto escrito y codificado. De ah que desde el punto de
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vista formal los ingleses no tienen Constitucin, pero s la tienen desde una
perspectiva material.
b) Norteamrica:
En Norteamrica la Constitucin surge como tal con la Carta de 1787,
donde, segn el profesor Eduardo Garca de Enterra, se plasman dos
principios: 1 el "principio de la autodeterminacin poltica comunitaria", que
es presupuesto del carcter originario y no derivado de la Constitucin. 2 El
"principio de la limitacin del poder" como garanta de la libertad.
Lo ms importante de la creacin constitucional norteamericana es la
tcnica de atribuir a la Constitucin el valor normativo superior, inmune a las
leyes ordinarias, y ms precisamente un valor superior judicialmente tutelado,
ya que de acuerdo al sistema de control difuso de constitucionalidad, cualquier
tribunal puede velar por la constitucionalidad de las leyes. Es decir, a partir de
la Carta norteamericana se habla del "higher law", esto es, el Derecho ms
alto, el cual ser plasmado en una Constitucin escrita como parmetro
normativo superior, que ser apoyado por la facultad judicial de declarar la
inconstitucionalidad de las leyes. Esto, sin embargo, no ocurri hasta 1803 con
la importante sentencia del caso Marbury v/s Madison, dictada por el juez
Marshall.
c) Francia:
Respecto a Francia, durante cierto tiempo los tericos franceses venan
abogando por una Constitucin escrita que sirviera de lmite al absolutismo del
Monarca, y desplazara el centro de poder del Rey al pueblo y sus
representantes. Siguiendo la teora formulada por Emmanuel Sieys, en su
obra "Qu es el Tercer Estado?" (sobre el poder constituyente que pertenece
exclusivamente a la Nacin y es ejercido por sus representantes), el 7 de julio
de 1789 la Asamblea Nacional tomaba el nombre de constituyente con poder
normativo sobre el orden poltico. El fruto de este poder constituyente se vio
en Francia con la Constitucin de 1791.
Ahora bien, el universalismo de la Constitucin escrita es, como ya se sabe,
consecuencia de las Revoluciones norteamericana y francesa, sin embargo, la
expansin de este movimiento constitucional gener un concepto de
Constitucin ms como documento ideal que como instrumento jurdico. Por
ello, en esta primera fase de expansin del Estado constitucional en el siglo
XIX la Constitucin era fundamentalmente una premisa poltica, que se situaba
fuera del ordenamiento jurdico, cuyo vrtice no era la Constitucin sino la ley.
Por esta razn, en este perodo se habla ms que de un Estado constitucional
de Derecho, de un Estado legal de Derecho.
De este movimiento constitucional se derivan los llamados principios del
constitucionalismo clsico.
que como tal se aplica en la prctica, pero otra cosa muy distinta es su
legitimidad democrtica.
Acerca de la jurisdiccin difusa hay que recordar que este sistema aparece
ntimamente relacionado con la nocin de Constitucin como norma,
particularmente con la experiencia constitucional de los Estados Unidos en
1787. El constitucionalismo norteamericano determina una tcnica de atribuir a
la Constitucin el valor normativo superior, es lo que se denomina como el
higher law, que significa el Derecho superior o ms alto, el que, a su vez,
ser apoyado sobre la llamada judicial review, o sea la facultad de declarar
inconstitucional las leyes que se contrapongan a la Constitucin. Esta doctrina
tiene su punto de partida en la importante sentencia del juez Marshall en 1803,
en el caso Marbury v/s Madison. En esa sentencia el Juez Marshall aplica por
primera vez el parmetro constitucional como Derecho superior sobre las Leyes
Federales, estableciendo la doctrina de que la Constitucin es la norma de
jerarqua superior y que todos los jueces estn encargados de velar por dicha
supremaca.
vigencia, como asimismo de un control represivo, esto es, una vez que la
norma en cuestin ha entrado en vigor. 5 Se caracteriza, por regla general,
por la naturaleza poltica de los rganos legitimados para el recurso, esto
significa que slo pueden recurrir ante l, el Presidente de la Repblica, los
diputados o senadores; del mismo modo, en otros casos es procedente la
accin popular; y en situaciones de excepcin, es factible que el propio
Tribunal pueda proceder de oficio. 6 Las sentencias del Tribunal Constitucional
son el resultado de un control objetivo, esto es, en principio slo basado en
razones jurdicas como tribunal de Derecho que es, y las sentencias del
Tribunal Constitucional producen efectos generales o tambin llamado erga
omnes, con la importante excepcin de la cuestin de inaplicabilidad, que
produce slo el efecto de ineficacia para el caso particular del precepto legal
cuestionado.
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