INTERPRETAO JURDICO-JUDICIAL: CONFRONTO DAS

TEORIAS VIEHWEGIANA E KELSENIANA COM A PROPOSTA

DE LUIGI FERRAJOLI

RESUMO

Este trabalho objetiva confrontar as teorias sobre a interpretao do direito

propostas por Hans Kelsen (teoria da moldura normativa) e Theodor Viehweg
(teoria dos topoi) com a viso de Luigi Ferrajoli, de relativo sucesso em nosso
pas desde meados de 2005. Abordamos os principais mtodos interpretativos
clssicos (semntico e teleolgico) e correlacionamo-los com a viso estrutural
do direito daqueles dois primeiros autores, em anlise dialtica com a deste
ltimo.

Palavras-chave: interpretao; Viehweg; Kelsen; Ferrajoli; Tpica; Teoria Pura

do Direito.

INTRODUO

O direito manifesta-se de modo tal que dele decorrem vrios tipos de

construes normativas. O poder e a regulamentao da vida em sociedade,
hodiernamente exercido pelo Estado atravs das funes legislativas,
administrativas e judiciais, manifestam-se desde a criao, atravs do processo
poltico, de normas de carter geral, como leis ordinrias, emendas
constitucionais, decretos, atos regulamentares etc., at a prolao de sentena,
de carter impositivo, pelo juiz, norma aplicvel ao caso concreto.
Interessante perceber a tendncia de que as normas, tanto gerais como
as produzidas no caso concreto, com prolao da deciso, demonstram uma
interconexo no sentido de que umas advm das outras, buscando, a, seu
critrio de validade.1 A deciso judicial imposta legitima-se pela
correspondncia a lei que trate do assunto, que, por sua vez, encontra
consonncia na Constituio da Repblica. Noutro aspecto, demonstrando
essa mesma caracterstica, a realizao de eventual determinado ato
administrativo encontra apoio em portaria ou resoluo, este por sua vez em
norma administrativa hierarquicamente superior, e assim por diante, at chegar
Constituio, norma ltima do ordenamento jurdico. Sendo assim, a
interconexo entre as normas, no que diz respeito ao aspecto de sua validade,
inegvel. Noutro prisma, verifica-se a tendncia segundo a qual quanto mais
superioridade hierrquica tem a norma, maior grau de abstrao possuir;
assim, a deciso judicial, norma concreta, cria imposio de conduta
especfica, direcionada a determinado caso. Assim tambm constatou Kelsen:
Este processo, no qual o Direito como que se recria em cada
momento, parte do geral (ou abstrato) para o individual (ou
concreto). um processo de individualizao ou concretizao
sempre crescente.2

Necessrio, pois, perquirir se a deciso prolatada se encontra de acordo

com a norma superior que a valida, correspondendo prescrio ou assertiva
que contenha, ou mesmo se h a possibilidade de aferio da concordncia
entre norma concreta e norma abstrata, ou, ainda, se possvel a realizao
do processo lgico-silogstico na aplicao da lei, e se esta uma das
pretenses do Estado de Direito como conhecemos. Porque, possvel, o que
acontece quando se mostrar tal mtodo falvel? Como deve o juiz agir? Antes,
porm, h de se considerar a prpria instituio que o Estado, como
funciona, suas caractersticas e processos pelo qual o Poder exercido.

1. A separao dos poderes e o sistema de freios e contrapesos

Tendo em vista a separao das funes do Poder (popularmente

conhecida como separao dos poderes3), divide-se o Estado, num aspecto

1 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6 ed., So Paulo: Martins Fontes, 1998, pp. 221-
224.
2 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6 ed., So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 263.
3 Nesse sentido, ARAUJO apud PAGANELLA, Marco Aurlio: O Poder uno e indivisvel. Em

outras palavras, o poder de determinar o comportamento de outras pessoas no pode ser

fracionado. Assim, a edio de uma lei, de um ato administrativo ou de uma sentena, embora
produto de distintas funes, emana de um nico plo irradiador do poder: o Estado. O
Direito, as funes do Estado e a importncia do Poder Judicirio. Jus Navigandi,
orgnico, no que se convencionou chamar de poderes Legislativo, Judicirio, e
Executivo, cada um dos trs autnomos e harmnicos entre si, entretanto,
mantendo um equilbrio de modo que as exorbitncias de um em outro sejam
limitadas a hipteses previstas na prpria Constituio (por exemplo, os arts.
52, I e II, 62, 84, VI) ou da natureza do regime democrtico adotado no Brasil
trata-se do sistema de freios e contrapesos, originrio da ordem jurdica
americana (nota explicativa). Tambm conhecido como checks and balances,
reside na assuno:
(...) de que os Poderes tem funes preponderantes, mas no
exclusivas. Desta forma quem legisla o legislativo, existindo
entretanto funes normativas, atravs de competncias
administrativas normativa no judicirio e no executivo. Da mesma
forma a funo jurisdicional pertence ao Poder Judicirio, existindo
entretanto funes jurisdicionais em rgos da administrao do
Executivo e do Legislativo. O Contencioso administrativo no Brasil
no faz coisa julgada material pois a Constituio impe que toda
leso ou ameaa a Direito seja apreciada pelo Judicirio (Artigo 5
inciso XXXV da CF) (...). Finalmente, obvio que existem funes
administrativas nos rgos dos trs poderes.4

Assim, de modo geral, cabe ao poder legislativo decidir atravs do

processo poltico as normas pelas quais se reger a sociedade; ao judicirio, o
controle e o restabelecimento da ordem ftica com a legal, quando provocado;
e ao executivo, a gerncia dos componentes federativos. Citado por Maurlio
Maldonado, Montesquieu, consolidando a teoria da separao das funes do
poder e argumentando, principalmente, pela independncia entre a funo
julgadora e as demais, anota:

Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura, o

Poder Legislativo reunido ao Executivo, no h liberdade. Porque
pode temer-se que o mesmo Monarca ou mesmo o Senado faa leis
tirnicas para execut-las tiranicamente. Tambm no haver
liberdade se o Poder de Julgar no estiver separado do Legislativo e
do Executivo. Se estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a

Teresina, ano 9, n. 256, 20 mar. 2004. Disponvel

em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/4981>. Acesso em: 25 maio 2011.
4 SILVA, Marcus Vinicius Fernandes Andrade da. A separao dos poderes, as concepes

mecanicistas e normativas das Constituies e seus mtodos interpretativos. Jus

Navigandi, Teresina, ano 9, n. 495, 14 nov. 2004. Disponvel
em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5924>. Acesso em: 23 maio 2011.
 vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio: pois o Juiz seria o
Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a
fora de um opressor. Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou
um mesmo corpo de principais ou nobres, ou do Povo, exercesse
estes trs poderes: o de fazer as leis; o de executar as resolues
pblicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares. 5

Inobstante a utilizao da separao das funes em praticamente todos

os pases de ordem democrtica, verifica-se a tendncia a o fenmeno
denominado judicializao da poltica. Consiste, como apresenta Jos Ribas
Vieira et al:

De um ponto de vista institucional, (...) como um processo de

transferncia decisria dos Poderes Executivo e Legislativo para os
magistrados e tribunais, que passam, dentre outros temas
controversos, a revisar e implementar polticas pblicas e rever as
regras do jogo democrtico.6

notvel, pois, que o judicirio, assim agindo, visivelmente foge de sua

atribuio de aplicao/interpretao da lei para, em determinadas ocasies,
tomar decises que, inobstante sua natureza poltica7, extrapolam o grau de
discricionariedade permitido pela norma interpretanda, violando sobremaneira a
abertura simbitica proporcionada pelo sistema de freios e contrapesos.
Espcie deste fenmeno o ativismo judicial, que se mostra no
comportamento de magistrados no sentido de analisar temas de atribuio de
outras instituies. Embora similares, a diferena consiste no fato de que
aquela, mais ampla e estrutural, cuidaria de macro-condies jurdicas,
polticas e institucionais que favoreceriam a transferncia decisria (...) para o
Poder Judicirio.8

5 MALDONADO, Maurlio. Separao de poderes e sistema de freios e contrapesos:

desenvolvimento no estado brasileiro. Disponvel em
<http://www.al.sp.gov.br/web/instituto/sep_poderes.pdf>. Acesso em: 26 maio 2011.
6 VIEIRA, Jos Ribas et al. Ativismo judicial, judicializao da poltica e garantismo no

Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://www.arcos.org.br/livros/anais-do-i-forum-

de-grupos-de-pesquisa-em-direito-constitucional-e-teoria-do-direito/3-ativismo-judicial-
judicializacao-da-politica-e-garantismo-no-supremo-tribunal-federal/> Acesso em: 23 maio
2011.
7 A esse respeito, conferir o ponto 2.3 deste captulo.

8SILVA, Marcus Vinicius Fernandes Andrade da. A separao dos poderes, as concepes
mecanicistas e normativas das Constituies e seus mtodos interpretativos. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 495, 14 nov. 2004. Disponvel em
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/5924>. Acesso em: 23 maio 2011.
 Quando ao rgo jurisdicional apresentada questo para que se
manifeste a respeito, ter de faz-lo estritamente em consonncia com os
ditames legais, obedecendo, sobretudo, aos postulados constitucionais. No
implica tal proceder no engessamento do Judicirio, primeiro porque a este so
incumbidas competncias legislativas e administrativas de carter
extraordinrio, oriundas do check and balance; segundo, porque ao magistrado
lcito decidir no caso de omisso da lei, de acordo com a analogia, o costume
e os princpios gerais de direito, sendo-lhe vedado no se pronunciar sobre a
matria sob o fundamento de ausncia ou obscuridade de texto de lei (esses
dois aspectos, ainda que na rbita discricionria do juiz, so possveis por
expressa dico legal, a saber, art. 4 da Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro e art. 126 do CPC); terceiro, pois h no ordenamento jurdico
os chamados conceitos jurdicos indeterminados, a serem preenchidos de
forma razovel e prudente pelo magistrado; por ltimo, ressalte-se a
possibilidade da realizao do controle de constitucionalidade, difuso ou
concentrado, a ser exercido quando restar observado que determinada lei ou
ato normativo est em desacordo com a Constituio.
Desse modo, no se pode negar que a deciso judicial carrega certos
elementos polticos, mas assim por permissivo prprio da lei positiva,
consciente o legislador da absoluta impossibilidade ftica de se legislar sobre
os mais diversos aspectos que o direito visa regular, principalmente com a
volatilidade da transmisso de informao bem como a mudana de
paradigmas e opinies sobre os mais diversos temas na atual cultura de massa
ps-moderna. A pretenso napolenica de elaborao de um Cdigo perfeito
no se realiza: consubstanciar a vida ao direito ser reducionista quanto a
esta. O propsito kelseniano de elaborao de uma teoria pura do direito ,
antes de tudo, o reconhecimento de tal fato.
Com a queda do absolutismo, consagrou-se o Estado de Direito e a
Separao das funes legislativas e judicantes, o que, basicamente, constitui
o cerne do problema. No existe deciso jurdica baseada em lei que prescinda
da atividade interpretativa.
Deve-se, ento, analisar os diversos sistemas e mtodos que surgiram
ao longo do tempo, com os diferentes pressupostos e vises a respeito da
funo interpretativa e aplicadora do direito, bem como sua relao com a
atividade eminentemente poltica do judicirio, sendo, no raro, utilizados como
fatores retricos para a legitimao das decises.

2. Os mtodos interpretativos

A busca pelo mtodo interpretativo mais adequado, bem como pella

melhor perspectiva a ser utilizada na compreenso do direito (culminando na
busca da melhor deciso) historicamente, deu ensejo a vrias doutrinas,
algumas procurando desenvolver sistemas ou formas de capturar o significado
da lei, outras criticando esse objetivo, negando o pressuposto de que haja, no
texto legal a ser interpretado, apenas uma ou at qualquer vontade posta.
Sero analisadas as principais propostas que se desenvolveram em torno da
questo interpretativa, desde as que tratam do mtodo gramatical at o
chamado giro lingustico ocorrido no sculo XX. As diversas concepes
acerca da interpretao no so necessariamente excludentes umas em
relao s outras, sendo possvel encontrar pontos em comum entre elas, ou
mesmo um determinado mtodo vir a ser incorporado como subsistema de
outro, dado o carter gradativo de seu desenvolvimento.

2.1 Mtodo gramatical

Com o advento do Estado Liberal e a queda dos regimes absolutistas,

tornou-se imperativo para o poder poltico agora dominante, consubstanciado
na burguesia, o afastamento das arbitrariedades e demais malefcios
perpetrados pelo Antigo Regime. Mudou-se ento a estrutura poltica e o modo
de funcionamento da mquina estatal, sendo que a soluo encontrada foi,
para estabelecer igualdade entre as pessoas, elaborar normas apoiadas na
vontade da maioria, que trouxessem segurana e inspirassem legitimidade. A
tarefa, ento, foi incumbida ao poder legislativo. Analisando o fenmeno,
Marcelo Mazotti aduz:

A forma encontrada de se proteger o novo sistema estava na

soberania das Assembleias Legislativas. Por meio de um corpo plural,
eleito pelos cidados e que decidia por vontade da maioria, os
espritos mais autoritrios se enfraqueceram, e no conseguiriam, por
 meio das Assembleias, realizar sua vontade seno pelo voto da
maioria.9

Trazendo a conexo entre a representatividade popular por meio do

rgo legislativo e a valorao do mtodo gramatical, continua o autor, ao
afirmar que a lei:
Pressupunha tambm mecanismos de preservao e manuteno da
mesma, de modo que os ideais revolucionrios no sucumbissem.
Para esses fins, a interpretao representava uma ameaa frente ao
Cdigo napolenico (...), que temia ali uma volta ao absolutismo.
Alm do mais, por que haveria de se realizar uma investigao
subjetiva e personalista do texto legal, se a norma e o Direito
expressavam fielmente a razo?10

Assim sendo, inadmissvel se mostrava a pretenso de dar significados

diversos aos obtidos atravs da interpretao literal do texto, eis que a sua
mera leitura, na pretenso liberal-iluminista, bastava para a resoluo dos
casos e representava a verdade e a vontade popular. Tanto que uma das
caractersticas conhecidas do Cdigo Napolenico a exaustividade.
Consiste ento o mtodo gramatical no conhecimento dos elementos
gramaticais integrantes do texto: analisa-se as palavras inseridas na orao, a
semntica decorrente de sua conexo, bem como os mtodos sintticos pelas
quais esto dispostas, tudo na percepo do sentido literal do texto, devendo
guardar compatibilidade com a vontade popular que o legitima.
certo, porm, que pretenses como a de completude e
autossuficincia no se percebem. Como se sabe, o carter transmutatrio da
linguagem faz com que palavras mudem de significado, significados mltiplos
apaream a um mesmo vocbulo, determinadas frases ou expresses se
mostrem dbias ou obscuras... Sem contar que a prpria lngua acompanha o
processo de evoluo da sociedade, criando palavras novas e pondo em
desuso as velhas.
Apesar de o mtodo gramatical-literal ser o primeiro a ser utilizado
quando da aproximao e anlise do intrprete, pois primeiro se l a frase e se
investiga a relao das palavras que a formam, muitas vezes h incoerncia ou
dubiedade entre a orao literalmente analisada e demais textos do

9 MAZOTTI, Marcelo. As escolas hermenuticas e os mtodos de interpretao da lei. So

Paulo: Minha Editora, 2010, p. 53.
10 MAZOTTI, Marcelo. As escolas hermenuticas e os mtodos de interpretao da lei.

So Paulo: Minha Editora, 2010, pp. 53-54.

ordenamento jurdico, ou mesmo entre as palavras componentes do texto e o
prprio texto por elas composto.

2.2 Interpretaes exegtica e teleolgica a vontade do legislador e a

finalidade da norma

Reconhecida a insuficincia do mtodo gramatical, passou-se a buscar

nova referncia no modo de conhecimento dos textos legais. Apesar de parte
da doutrina tratar o mtodo exegtico como sinnimo do gramatical 11, resta
evidenciada a diferena entre um e outro pelo fato de que, neste ltimo, busca-
se a anlise do significado literal do texto legal, pretensamente esclarecedor e
nunca contraditrio, enquanto naquele realiza-se uma digresso que v at o
legislador, na busca de sua vontade. Nas palavras de Mazotti:
(...) h uma distino entre o mtodo gramatical com seu apego aos
enunciados literais da lei e o mtodo exegtico que apura a vontade
do legislador, sem impedir que os dois dialoguem (talvez da o
tratamento igualitrio e, s vezes, confuso dado pela maior parte da
doutrina).12

verdade, no entanto, que tal digresso deve partir seno do

entendimento gramatical da norma, a ser posteriormente comparado com a
voluntas legislatoris descoberta. Difere da interpretao literal, porm, at
porque tal perquirio admite que, se a inteno do legislador onde reside o
sentido da norma, ento o enunciado legal no perfeito e pode estar
equivocado, o que promover o afastamento do mtodo literal e a quebra do
culto lei.13
Percebe-se, da, certa similaridade entre a ao exegtica e a
teleolgica. Se uma procura estabelecer a vontade do legislador, realizando
digresses a partir do texto de lei ou analisando historicamente o agir do
legislador bem como os documentos acerca e poca da discusso da lei, a
outra procura estabelecer a finalidade da norma jurdica.

11 Nesse sentido, cf. CAMARGO, Maria Margarida Lacombe. Hermenutica e argumentao:

uma contribuio ao estudo do direito. 3 ed., rev., e at. Rio de Janeiro e So Paulo:
Renovar, 2003, pp. 65-68.
12 MAZOTTI, Marcelo. As escolas hermenuticas e os mtodos de interpretao da lei.

So Paulo: Minha Editora, 2010, pp. 53-54.

13 MAZOTTI, Marcelo. As escolas hermenuticas e os mtodos de interpretao da lei.

So Paulo: Minha Editora, 2010, p. 56.

 Importante ter em mente que a interpretao com base na vontade da lei
historicamente posterior metdica exegtica, sendo que se volta novamente
lei como ponto de partida na acepo do significado, a ser colhido no sob o
aspecto gramatical ou formal da linguagem, mas de acordo com os fatores
sociais e conflitos de interesses que busca regular. O fim da norma o
resultado, com a elaborao do texto, da tentativa de apaziguar os conflitos de
interesse.
As principais crticas feitas escola da exegese residem, principalmente,
em ser difcil a tarefa de encontrar a vontade do legislador. O que acontece, por
exemplo, quando este, ao regular determinado assunto, no se manifesta
acerca de determinado aspecto seu assim se deu porque esqueceu de faz-
lo ou porque julgou que no seria conveniente? Poder-se-ia argumentar pela
aplicao de analogia, costumes etc.? Esse ltimo questionamento leva a mais
um: o que acontece na anlise das conexes de diferentes normas jurdicas,
promulgadas em diferentes tempos por diferentes legisladores? E, ainda, como
se revela o esprito legislador contido na norma X quando esta discutida,
emendada e aprovada por um rgo colegiado? Demonstrando, em certa
medida, a conexo entre os conceitos vontade da lei e vontade do
legislador, no sem tambm procurar refut-los, observa Ronald Dworkin,
criticando o conceito de interpretao como o ato de conhecimento efetuado
para compreender o que quis dizer o interlocutor (transcrevemos o trecho
completo, dada a lucidez do seu pensamento):

O estado de esprito de quais pessoas serviu para fixar a inteno

que subjaz Lei (...)? Seria o dos membros do Congresso que a
promulgaram, inclusive daqueles que votaram contra? Seriam as
idias de alguns por exemplo, daqueles que falaram, ou falaram
com mais freqncia nos debates mais importantes que as idias
de outros? Que dizer dos funcionrios e auxiliares administrativos
que prepararam os projetos iniciais? E o que dizer do presidente que
assinou o projeto e o transformou em lei? Ser que suas intenes
no tem mais valor que a de qualquer senador em particular? E o
que dizer dos simples cidados que escreveram cartas a seus
congressistas, prometeram ou ameaaram votar a favor ou contra
eles, fazer ou negar-se a fazer contribuies de campanha,
dependendo do modo como eles votassem? E quanto aos vrios
lobbies e grupos de ao que desempenharam seu papel,
atualmente considerado normal? Qualquer viso realista do processo
legislativo inclui a influncia desses grupos; se eles contriburam
para a elaborao da lei, ser que Hermes tem alguma boa razo
 para no levar em conta suas intenes ao determinar que lei eles
criaram? H uma complicao adicional. Uma lei deve sua existncia
no apenas deciso de algumas pessoas para promulg-la, mas
igualmente deciso de outras pessoas, posteriormente, no sentido
de no a emendar ou revogar. (...) Ser que Hermes deveria levar
em considerao as intenes dos vrios legisladores que poderiam
ter revogado a lei no decurso de anos e dcadas, mas no o
fizeram?14

O mtodo da busca da inteno do legislador de longe um dos que

mais impossibilidade prtica de execuo demonstra. A busca interpretativa
pelo critrio teleolgico (apesar de guardar-lhe semelhanas, sendo a busca
dos fins da lei, em ltima anlise, a busca da inteno poltica do legislativo), se
mostra um sistema mais aberto ao aspecto histrico da sociedade, sob o
enfoque pragmtico, bem como possvel de colmatar a omisso legislativa
tendo em vista os fins da norma, aplicando-se ao caso anlogo. Descobrir a
finalidade da lei uma atividade relacionada a critrios empricos verificados
nos efeitos sociais (...). As necessidades e vontades da sociedade devem ser
saciadas na legislao (...).15
Os mtodos apresentados, que pressupem a atividade interpretativa
como ato de conhecimento (no sentido de que possvel extrair aparente a
essncia), historicamente, no satisfizeram as necessidades hermenuticas.

3. A problematizao Tpica e a moldura kelseniana a construo da

norma como ato poltico-jurdico em oposio ao garantismo

Theodor Viehweg, na obra Tpica e Jurisprudncia Uma contribuio

investigao dos fundamentos jurdico-cientficos estabelece um modo de
pensar o direito que constitua o paradigma filosfico vigente na Grcia Antiga,
anteriormente ao desenvolvimento do raciocnio cartesiano: trata-se da tpica.
Por esta se entende a atividade que busca estabelecer, a partir do
problema dado, os possveis caminhos a serem tomados. No lhe compete,
porm, apontar qual deciso tomar, mas sim estabelecer o mtodo prvio em
que se apresentaro as opes possveis.

14DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 380.

15MAZOTTI, Marcelo. As escolas hermenuticas e os mtodos de interpretao da lei.
So Paulo: Minha Editora, 2010, p. 73.
 Parte-se, ento, do problema dado, desenvolvendo-se, atravs da
retrica, a gama de opes possveis a serem escolhidas, o que denominou
Viehweg de topoi. Segundo ele, sua funo consiste, pois, no fato de servir
discusso dos problemas16, sendo que no alterar de situaes e de casos
particulares se deve encontrar, pois, cada vez mais, novas informaes para se
fazer tentativas de resolver o problema17.
Evidenciada fica a oposio entre a viso de mundo que encontra pice
nos mtodos gramaticais e exegticos de interpretao e a viso problemtica
oferecida pela tpica, que no consiste propriamente um mtodo de
interpretao, e sim pressuposto diferente (do cartesiano-dedutivo) para a
criao de mtodos de deciso. Caminha a tpica na estrada em direo
oposta aos mtodos tradicionais, no sentido de que nela os problemas so o
ponto de partida para as divagaes a respeito dos diversos topoi aptos a
resolv-los, enquanto que o mtodo dedutivo parte de um sistema prvio, que
no presume aporias (embora estas existam18), resolvendo os conflitos atravs
da aplicao do sistema ao problema.
Nesse diapaso, podem ser traadas vrias linhas que conectam o
pensamento de Viehweg com o do jurista alemo Hans Kelsen, em que pese a
este ser atribudo, muitas vezes, o adjetivo de segregador, reducionista, etc.,
no raro com conotaes pejorativas pensamento do qual se deriva a falsa
idia de que a proposta kelseniana e a de Viehweg sejam excludentes e/ou
contraditrias entre si19. A obra de Kelsen no refuta a influncia da moral e da
justia no direito a abordagem que conduz unicamente no sentido de
analis-lo numa perspectiva cientfica, separada de tais temas. No significa,

16 VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia: uma contribuio investigao dos

fundamentos jurdico-cientficos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008, p. 39.
17 VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia: uma contribuio investigao dos

fundamentos jurdico-cientficos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008, p. 39.
18 Esse justamente o foco pelo qual Viehweg critica a utilizao do mtodo dedutivo-

silogstico. Nas suas palavras: (...) o quadro que resulta o seguinte: poder apresentar-se o
caso extremo de que s exista um sistema A, por meio do qual todos os problemas devero ser
reagrupados em problemas solveis e insolveis (...), considerando que uma prova em
contrrio s seria possvel por meio de um sistema B (...). Em outras palavras: procedendo-se
de um sistema, tem-se como consectrio, uma seleo de problemas. VIEHWEG, Theodor.
Tpica e jurisprudncia: uma contribuio investigao dos fundamentos jurdico-
cientficos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008, p. 35.
19 A esse respeito, conferir, por exemplo, os seguintes artigos:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/6094/a-topica-neoaristotelica-de-thedor-viehweg> e
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/2644/direito-e-ciencia-na-teoria-pura-do-direito-de-hans-
kelsen/2>
com isso, que tente expulsar valores e ideologias quaisquer claro que
esses lhe so nsitos, pois de que se formaria um Direito puro? Obviamente,
de nada.
A construo do direito sempre uma construo poltica, e isso est
evidenciado em sua obra. A formulao realizada por Kelsen no sentido de
abordar o ordenamento jurdico do ponto estritamente tcnico, no querendo
dizer, com isso, que assim seja ou deva ser o juiz no momento da tomada de
deciso. Muito pelo contrrio, Kelsen no admite que o pronunciamento judicial
(ou qualquer outra tipo de construo do direito), qualquer que seja, constitua
um ato jurdico-cientfico. A escolha judicial ser, sempre, de natureza jurdico-
poltica.20 Tanto que o jurista nega terminantemente que a deciso judicial
tenha cunho cognoscitivo:
A ideia, subjacente teoria tradicional da interpretao, de que a
determinao do ato jurdico a pr, no realizada pela norma jurdica
aplicanda, poderia ser obtida atravs de qualquer espcie de
conhecimento do Direito preexistente, uma auto-iluso
contraditria, pois vai contra o pressuposto da possibilidade de
interpretao. A questo de saber qual , de entre as possibilidades
que se apresentam nos quadros do Direito a aplicar, a correta, no
sequer (...) um problema da teoria do Direito, mas um problema de
poltica do Direito.21

medida que o pensamento kelseniano se mostra, sua conexo com a

Tpica inegvel. O raciocnio lgico-dedutivo (e, assim, silogstico)
encontrado na teoria pura no faz parte da interpretao e tomada de decises,
apenas descreve o ordenamento jurdico como um todo, e completamente
diferente da utilizao do silogismo como mtodo de interpretao. Aduzindo
que a cincia jurdica no comporta orientar a tomada de decises, sendo tais
critrios eminentemente polticos, pode-se muito bem se utilizar dos topoi e do
raciocnio retrico-argumentativo, partindo da identificao do problema para se
pautar na busca pela deciso.
Traa-se, ento, um paralelo entre a moldura da norma os topoi:
medida em que estes so derivados diretamente do problema posto (apesar de
muitas vezes servirem a diversas situaes, ou seja, a ajudar na busca da
soluo de mais de um tipo de problema, tendo, por isso, caracterstica de

20 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6 ed., So Paulo: Martins Fontes, 1998, pp. 395-
396.
21 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6 ed., So Paulo: Martins Fontes, 1998, pp. 392-

393.
lugares-comuns22), no se fazendo possvel que o topoi escolhido no se
relacione com o problema do qual deriva, moldura tambm se faz necessrio
estarem adequadas as diversas possibilidades de construo da norma
concreta, no se admitindo uma deciso fora da moldura.
Algum poderia perguntar: Sabe-se que os topoi derivam do problema,
tendo a seu limite. Quais, ento, os limites da moldura? Ora, a prpria
natureza do ordenamento jurdico na viso de Kelsen responde a pergunta. Se
este constitudo por diversas normas que se encontram hierarquizadas, e se
uma encontra seu pressuposto de validade em outra de maior grau no escalo,
os limites da moldura sero tambm postos pelo juiz no momento da aplicao
da norma concreta, eis que a norma abstrata que se estabelece como
parmetro para a escolha na deciso judicial tambm analisada, ainda que
por via reflexa, na mesma deciso.
Tambm a moldura na qual est contida, parece-nos, de questo
poltico-jurdica, nunca da cincia do direito. Ao construir a norma individual
(concreta), o juiz tambm est a interpretar a lei imediatamente e
hierarquicamente superior fixando-a como parmetro da moldura donde esto
contidas as diversas possibilidades de construo (note-se a semelhana com
os topoi de Viehweg), pressupondo que a lei est de acordo, por sua vez, com
outra lei, a esta superior, que lhe d validade, e assim por diante, at a norma
hipottica fundamental. Caso aquela lei (a imediatamente supeior deciso
judicial) fosse por ele considerada inconstitucional (o que tambm se
caracterizaria um ato de vontade), a deciso teria que estar em conformidade
com outra norma que, por sua vez, seria parmetro para a afixao da
moldura. Torna-se, ento, impossvel encontrar deciso judicial fora da
moldura, do mesmo jeito que no se concebe a utilizao de topoi no ligado
ao problema.
A doutrina garantista mostra incompatibilidade com as premissas
apresentadas por Kelsen e Viehweg, quanto construo, no plano judicial, do
direito. Kelsen demonstra que a deciso , seno, ato de vontade, e,

22VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia: uma contribuio investigao dos

fundamentos jurdico-cientficos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008, p. 38.
complementando, Viehweg aponta a insuficincia do raciocnio silogstico em
detrimento do tpico.
O garantismo, como apresentado por Ferrajoli, no entanto, em nenhum
momento se mostra uma teoria ou uma construo metafsica do (modo de
pensar e construir o) direito. Se o faz parecer, disfara opinio de cognio.
Serve-se mais como uma ideologia do Estado voltada ao Direito, tanto em sua
elaborao pelo poder legislativo quanto da construo da norma concreta pelo
juiz. Peca, porm, em relao a este ltimo, pois atribui ideologia garantista
os meios para se tomar a deciso correta, sendo que qualquer outro modo de
decidir que no o garantista se consideraria eminentemente poltico23. Com
rara lucidez, Alexandre da Maia identifica que:
Apesar de uma teoria firmemente comprometida com ideais
democrticos, h que ser feita a seguinte pergunta ao Prof. Ferrajoli:
como fixar um contedo ao que seja um direito fundamental? Tal
pergunta, como vimos acima, respondida utilizando-se os
princpios de secularizao cultural que formariam os direitos
fundamentais. Parece bvio que isso no responde pergunta. 24

No mximo, o garantismo pode ser considerado uma teoria da atual

tendncia constitucional da proteo de direitos liberais e, em momento
posterior, sociais. Na opinio de Marco Aydos, em ferrenha crtica obra de
Ferrajoli:
O que Ferrajoli esquece de dizer que o tipo-ideal garantista, que
julga por critrios de utilidade e equidade, irracional no modo de
compreenso de Max Weber. Mas para Luigi Ferrajoli irracionais so
os outros. Resulta disso que a obra construda pode ser algo
diferente do que o autor prope.25

A opinio do autor italiano , ento, a de que o ordenamento jurdico s

demonstra validade e legitimao em sua melhor forma enquanto fundado sob
os preceitos de liberdade individual e social. Embora a tendncia
contempornea seja realmente a mantena e a ampliao de tais direitos, essa
apenas uma constatao emprica, e no metafsica. Os dez axiomas por ele
23 AYDOS, Marco. O Evangelho de Luigi Ferrajoli. Captulo 1: No haver lei penal
sem necessidade. Disponvel em <http://marcoaydos.wordpress.com/2011/03/13/o-evangelho-
de-luigi-ferrajoli-capitulo-1-nao-havera-lei-penal-sem-necessidade/>. Acesso em 22 maio 2011.
24 MAIA, Alexandre da. Ontologia Jurdica: O Problema de sua Fixao Terica (com

relao ao garantismo jurdico). Porto Alegre: Livraria do advogado, 2000, p. 98.

25 AYDOS, Marco. O Evangelho de Luigi Ferrajoli. Captulo 1: No haver lei penal

sem necessidade. Disponvel em <http://marcoaydos.wordpress.com/2011/03/13/o-evangelho-
de-luigi-ferrajoli-capitulo-1-nao-havera-lei-penal-sem-necessidade/>. Acesso em 22 maio 2011.
criados, j discutidos no tpico 1.3.2, como bem observa Aydos, so falaciosos,
no em seu contedo, porque muitos so vlidos na ordem constitucional
vigente na maioria dos pases democrticos, mas no fato de serem tratados
como verdades apriorsticas. Melhor seria cham-los de enunciados
sustentadores da perspectiva ideolgica garantista, ou algo menor, mas
igualmente verdadeiro.
Assim, o perigo reside na acepo do garantismo como um modelo que
deve ditar o modus operandi do Direito, tanto na construo das leis (o que, se
realizado, apenas uma opo ideolgica do legislador, vinculado unicamente
Constituio) como na sua aplicao (eventualmente de acordo com os
ditames garantistas, dependendo das disposies do poder legiferante e da
manuteno do atual paradigma constitucional) pelo juiz, bem como o modo de
conceb-lo.
Atente-se que no se est, aqui, querendo negar a validade de
enunciados como o da presuno de inocncia, da anterioridade da lei penal,
etc. No. Mas no se lhes nega validade e aplicao porque so garantistas, e
sim porque so constitucionais, e, nica e exclusivamente por isso, vlidos. O
seu fundamento jurdico a constituio, e cham-los de garantistas apenas
adjetiv-los sem nada identificar do seu substrato.
A inverso realizada por Ferrajoli evidente, e a fica fcil injetar
postulados (por ele denominados axiomas) eminentemente polticos ao seu
sistema. Vejam-se, pois, os axiomas III, IV e V, respectivamente, nulla lex
(poenalis) sine necessitate, nulla necessitas sine injuria, nulla injuria sine
actione. O primeiro no guarda qualquer compatibilidade com texto
constitucional ou mesmo infraconstitucional positivado (lembrando que Ferrajoli
diz que uns no decorrem dos outros, na ordem em que so apresentados 26 -
note-se, ainda, que apenas os postulados I e II, relacionados a direito material,
encontram-se expressos no texto constitucional), sendo que a aluso
ausncia de lei penal sem necessidade preponderantemente poltica, seria
ingnuo pensar o contrrio. Marco Aydos, ciente disso, assevera, de modo
crtico e corajoso:

26Interessante, no entanto, notar que dispe os dez de modo que o ltimo substantivo do
antecessor igual ao primeiro do posterior. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do
garantismo penal. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 91.
 Quem diz o que necessrio? Quem tem legitimidade para dizer que
pena necessria e em que quantidade e qualidade?
Basta formular uma pergunta simples para perceber que o pai de
todos os problemas da poltica retorna: o da soberania. Ferrajoli
dispensa a soberania, logo precisa de acesso a uma autoridade que
lhe d legitimao para decidir por ns o que necessrio para ns.
E a autoridade mais formidvel que algum pode ter na poca
moderna, em que a Religio no oferece fundamento para a ordem
poltica, no pode ser outra seno a Cincia. No por outro motivo
que de modo recorrente Ferrajoli insiste em que no existem no
garantismo escolhas polticas, apenas concluses cientficas. O que
evidentemente no verdade, e basta discutirmos o terceiro axioma
para perceber. Mas o edifcio terico sedutor porque parece
cincia.27

O segundo, por sua vez, fala que no h necessidade sem injria, que,
pensamos, dever ser entendido como no havendo necessidade sem dano.
Pode ser, porm, que algo que em determinado momento histrico possa ser
considerado dano e, em outro, no, o que quebra o carter axiomtico do
postulado. Em democracias como a vigente na Grcia Antiga, onde a
escravido era legtima, seria lcito ao cidado que possuidor de escravos
dispor a seu respeito com bem entendesse, no sendo isso considerado um
dano, diferentemente da democracia vigente na atual ordem jurdica, onde o a
liberdade considerada, junto com a vida, o maior dos patrimnios.
O terceiro, que trata da ao como fundamental configurao do delito,
tambm chamado de princpio da materialidade28 tambm se mostra
defeituoso, pois o delito no perpetrado somente por meio de aes, mas
tambm por omisses, sendo que na maior parte dos pases ocidentais
(principalmente os com forte herana anglo-germnica) segue essa linha de
raciocnio, sem falar que o uso da palavra materialidade nesse caso gera
confuses, pois que confunde-se com as noes de materialidade delitiva, de
cunho processual penal, e a de crime material, de cunho penal. No se pode
falar, portanto, em nulla injuria sine actione (no pelo menos no Direito
brasileiro) quando h previses como o art. 135 do Cdigo Penal (crime de
omisso de socorro, classificado como omissivo prprio pela doutrina) e o art.

27 AYDOS, Marco. O Evangelho de Luigi Ferrajoli. Captulo 1: No haver lei penal

sem necessidade. Disponvel em <http://marcoaydos.wordpress.com/2011/03/13/o-evangelho-
de-luigi-ferrajoli-capitulo-1-nao-havera-lei-penal-sem-necessidade/>. Acesso em 22 maio 2011.
28 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2. ed. rev. e ampl. So

Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 91.

13, 2, do mesmo cdigo, ao proclamar que a omisso penalmente
relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.

4. Concluses

Como se v, a pretenso ferrajoliana no se concretiza, no se

concebendo como uma teoria do direito, no, pelo menos, sem admitir-lhe um
fator ideolgico preponderante. Assim, no deve utilizar de suas premissas
para fundamentar decises, a no ser que, coincidentemente, tais premissas j
se encontrem previstas no ordenamento jurdico. Apesar de a construo da
norma concreta pelo julgador seja, como dito por Kelsen, poltico-jurdica, no
se deve utilizar do garantismo para, em seu nome, exercer funo poltica
disfarada de cognitiva. Ironicamente, volta aquele que realiza a interpretao
autntica (nota sobre kelsen) ao modus operandi exegtico e gramatical,
principais expoentes daqueles que admitem o ato decisrio como ato de
conhecimento.
 REFERNCIAS

AYDOS, Marco. O Evangelho de Luigi Ferrajoli. Captulo 1: No haver lei

penal sem necessidade. Disponvel em
<http://marcoaydos.wordpress.com/2011/03/13/o-evangelho-de-luigi-ferrajoli-
capitulo-1-nao-havera-lei-penal-sem-necessidade/>.

CAMARGO, Maria Margarida Lacombe. Hermenutica e argumentao: uma

contribuio ao estudo do direito. 3 ed., rev., e at. Rio de Janeiro e So Paulo:
Renovar, 2003.

DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2. ed. rev. e

ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6 ed., So Paulo: Martins Fontes,

1998.

MAIA, Alexandre da. Ontologia Jurdica: O Problema de sua Fixao Terica

(com relao ao garantismo jurdico). Porto Alegre: Livraria do advogado,
2000.

MALDONADO, Maurlio. Separao de poderes e sistema de freios e

contrapesos: desenvolvimento no estado brasileiro. Disponvel em
<http://www.al.sp.gov.br/web/instituto/sep_poderes.pdf>.

MAZOTTI, Marcelo. As escolas hermenuticas e os mtodos de interpretao

da lei. So Paulo: Minha Editora, 2010.

PAGANELLA, Marco Aurlio. O Direito, as funes do Estado e a importncia

do Poder Judicirio. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 256, 20 mar. 2004.
Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/4981>.

SILVA, Marcus Vinicius Fernandes Andrade da. A separao dos poderes, as

concepes mecanicistas e normativas das Constituies e seus mtodos
interpretativos. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 495, 14 nov. 2004.
Disponvel em <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5924>.

VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia: uma contribuio investigao

dos fundamentos jurdico-cientficos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
2008.

VIEIRA, Jos Ribas et al. Ativismo judicial, judicializao da poltica e

garantismo no Supremo Tribunal Federal. Disponvel em:
<http://www.arcos.org.br/livros/anais-do-i-forum-de-grupos-de-pesquisa-em-
direito-constitucional-e-teoria-do-direito/3-ativismo-judicial-judicializacao-da-
politica-e-garantismo-no-supremo-tribunal-federal/>.