LOS ACTOS DE COMERCIO

Un acto de comercio es un concepto jurdico utilizado para deslindar

el campo de actuacin del Derecho mercantil con respecto al Derecho
civil (como Derecho comn).

La idea que subyace es la necesidad de distinguir casos concretos, en

la medida que en los negocios jurdicos, contratos y obligaciones
poseen estatutos jurdicos diferenciados: de Derecho civil o de
Derecho mercantil. Es un sistema que supone la aplicacin a stos de
la legislacin civil en forma subsidiaria o por exclusin: si no se trata
de un acto de comercio, se regir por el Derecho civil. De todos
modos, en algunos sistemas, un mismo acto puede ser comercial para
una de las partes y civil para la otra, situacin conceptualizada como
"actos mixtos" o "de doble carcter".

Por otro lado, es necesario tener presente que existen actualmente

ordenamientos que poseen un tratamiento unitario de los actos,
obligaciones y contratos, como el del Cdigo Civil Unitario de Suiza y
el de Italia, que incluyen la reglamentacin de las sociedades de
capital y ttulos de crdito en la legislacin comn, estableciendo un
estatuto o rgimen diferenciado slo para los comerciantes o
empresarios.

Para establecer la comerciabilidad o mercantilidad, esto es, la

aplicacin del derecho comercial a un acto o a un hecho o, en su caso,
la jurisdiccin mercantil, existen diversas corrientes doctrinarias
que pretenden determinar los criterios preponderantes para un
ordenamiento comercial dado:
1.- Criterio o sistema Subjetivo.

Determina que "un acto es mercantil si aquel que lo ejecuta o celebra

tiene como profesin la de comerciante". Se va del comerciante al
acto, pues la circunstancia de tener la persona que ejecuta un acto
la calidad de tal otorga a ste el carcter de mercantil.

El derecho comercial naci con un doble carcter: consuetudinario y

profesional. Era un derecho creado por los propios comerciantes para
solucionar los conflictos que se generaban entre ellos por la actividad
profesional que realizaban. Como los comerciantes se organizaban en
asociaciones profesionales y corporaciones que redactaban sus
propios estatutos, la costumbre mercantil se incorporaba
rpidamente a un derecho escrito. Asimismo, la justicia en materia
comercial estaba a cargo de una jurisdiccin especializada: los
cnsules; cuestin que permiti que el derecho comercial se perfilara
como una disciplina cada vez ms autnoma. Los estatutos de las
corporaciones, complementndose con los estatutos de los
municipios, tomaron despus un carcter ms objetivo y
generalmente obligatorio.

El carcter consuetudinario del derecho comercial termin con la

codificacin mercantil bajo la influencia de los principios de la
Revolucin Francesa. La proclamacin del principio de igualdad gener
tambin la supresin de las corporaciones y eliminacin de clases
especiales de hombres.

Sin embargo, a juicio de muchos autores, el derecho comercial

mantuvo el carcter de un derecho eminentemente profesional. Aun
hoy las personas de los comerciantes deben observar determinadas
obligaciones, estn expuestos al rigor de la quiebra, en algunos pases
estn sometidos a una jurisdiccin especial. Se podra decir que esto
no obsta a que el acto sea el que da el carcter de comerciante a la
persona que en el participa; pero RIPERT dice que algunos actos que
realizan los comerciantes son los mismos que se ejecutan en la vida
civil, el carcter comercial de ellos no puede ms que deberse a la
calidad de sus autores.

Adems, la categora de los comerciantes pervive y es ntida. A

menudo se registran y, salvo el comercio clandestino, en general los
comerciantes ejercen su actividad abiertamente. La categora, en la
realidad, contina. Al pretender la Revolucin Francesa la eliminacin
de clases y categoras profesionales, no lo hace sino desde un prisma
poltico. Desconocer la existencia de la categora del comerciante es
desconocer la realidad de la sociedad y de la economa -han dicho los
defensores del derecho como derecho de los comerciantes-.

El derecho comercial se form al margen del derecho civil, puesto

que lo formalista, pesado y complejo de este ltimo constitua una
traba fatal para su desarrollo.

El common law establece un mismo rgimen para los comerciantes y

para los que no lo son, pero, dado que su fuente es el precedente
judicial y la costumbre, esto no dificulta el desarrollo del comercio.

Sin embargo, en el derecho alemn codificado se ha vuelto a una

concepcin subjetiva, que permite al Estado impulsar el comercio
nacional e internacional confiando en la habilidad y energa de los
profesionales del comercio, dndoles los medios que necesiten para
su actividad creadora. Se pone en el derecho alemn nfasis en la
persona del comerciante, es el ncleo del derecho mercantil. El
derecho comercial se crea para el comerciante ms que para el
comercio. El acto de comercio no lo es en s mismo con independencia
de la persona que lo ejecute, slo son actos de comercio los de los
comerciantes, siempre que sean ejecutados por ellos en el ejercicio
de su actividad comercial y en la explotacin de su empresa.

En el derecho alemn la teora es doblemente subjetiva. No slo se

pone nfasis en la persona del comerciante, sino que se exige,
adems, que el acto se realice "con miras (zum)" al desarrollo de su
empresa, sin perjuicio de que se establezca en este derecho una
presuncin de mercantilidad del acto realizado por un comerciante,
es decir, se presuma la finalidad comercial, admitiendo, claro est, la
prueba en contrario. Esto ltimo por la importancia de los efectos.
En efecto, no slo los contratos caern dentro de la regulacin del
derecho comercial, tambin otros hechos del comerciante, la culpa
cuasidelictual, falta de diligencia, efectos de una declaracin
unilateral de voluntad u oferta, etc.

Por lo tanto, es el derecho alemn el que mantiene los fundamentos

y finalidades de la concepcin subjetiva que imper desde los inicios
del desarrollo de nuestra disciplina.

El criterio subjetivo ha sido principalmente objeto de dos crticas

por la doctrina:
 a) El hombre no nace comerciante, de modo que para que esta teora
pueda aplicarse es necesario que exista una determinacin de
aquellas profesiones que son comerciales, o una clasificacin legal de
las profesiones. Slo queda hacer referencia a la costumbre, pero
sta es una fuente inidnea para dar una clasificacin perfectamente
determinada de las profesiones, porque los usos comerciales son
indeterminados.

b) No todos los actos de los comerciantes se refieren a la actividad

mercantil e, inversamente, algunas personas no comerciantes se valen
a veces de operaciones mercantiles. Es difcil determinar cuntos
actos de comercio y cules de ellos hacen a un hombre un
comerciante. Si pudiera determinarse, generalmente se estara
analizando la naturaleza y forma de los actos, por lo que se destruira
la unidad de la doctrina subjetiva que atiende fundamentalmente a la
persona que en el acto participa.

2.- Criterio o sistema objetivo.

Atiende al acto en s mismo, independientemente de la persona que

lo ejecuta o celebra, en virtud del cual la persona pasa a tener el
carcter de comerciante. Contrariamente a lo que implica el sistema
subjetivo, en el objetivo se va del acto al sujeto, de manera que aquel
que haga de la celebracin de actos mercantiles su profesin
habitual, es un comerciante.

El Cdigo de Comercio francs de 1807 debilita la tradicional

fisonoma profesional del derecho comercial, para intentar ofrecer
la imagen de un derecho regulador de los "actos de comercio
objetivos, mercantiles en s, con independencia de la condicin o
profesin del sujeto que los realiza".

Todas las legislaciones que adoptaron el sistema francs consagran

la teora objetiva. Esto ocasion que los diversos autores se lanzaran
afanosamente a dar un concepto general de "acto de comercio", pero
pronto se dieron cuenta que la bsqueda de su esencia era una tarea
insuperable. En consecuencia, la bsqueda de un concepto de derecho
comercial como disciplina reguladora de esos actos mercantiles se
hizo tambin una tarea insuperable. El comercio ha sido siempre una
actividad profesional y el derecho comercial naci para ordenar esa
actividad.

RIPERT seala que hoy en da asistimos a un renacimiento del

derecho profesional. Sin embargo, desde otro punto de vista, el
acontecer econmico nos muestra que la actividad comercial est
dominada por la empresa y los empresarios.

El legislador revolucionario francs se equivoc al proclamar la

igualdad en el sistema objetivo. De todas formas un sector de la
sociedad dotada de patrimonio suficiente para especular y
enriquecerse fue la que se vali de estos "actos de comercio". El
sistema se hizo ms fro para los que no tenan estos recursos. Haba
tan solo una "mtica igualdad", y esta circunstancia fue combatida por
la doctrina socialista y por la iglesia catlica en las encclicas Rerum
Novarum de 1891 y Populum Progressio de 1967.
Result hasta irnico que precisamente las antiguas normas del
derecho profesional que fueron derogadas protegan la categora de
los comerciantes, contemplando y regulando la institucin del crdito
que les permita disponer de los recursos necesarios para la actividad
comercial. Al reconocerse esta categora, tambin se la protega, y
ms eficientemente.

3.- Otras teoras.

a) El Derecho Comercial se ocupa del trfico en masa. HECK

sostiene que lo que verdaderamente infunde el carcter de mercantil
de un acto es que, con imperio de las exigencias econmicas, el
derecho comercial pasa a regular actos jurdicos en masa y propende
a hacerlo diferenciadamente del derecho civil. El poder de las
empresas ha desplazado al comerciante aislado. El derecho comercial
se preocupa de regular el comercio en cuanto "trfico en masa". Se
atiende a la actividad comercial por su manifestacin ms que por su
finalidad.

b) El objeto del Derecho Comercial es la empresa. Continuando las

reflexiones anteriores, WIELAND y otros autores sealan que el
derecho comercial rige fundamentalmente las actividades de las
empresas. La empresa es el ncleo del derecho comercial.

En nuestros das las operaciones comerciales se realizan "en serie",

van encadenadas unas con otras, para lograr esas "operaciones
masivas" es necesario desarrollar una actividad continua y
permanente, y para desplegar esa actividad se requiere de una
organizacin adecuada: "la empresa". Por eso para algunos autores,
dada la realidad actual, el derecho comercial es "el que regula u
ordena la actividad econmica constitutiva de empresa".

Eso no significa que el derecho comercial deje de ser un derecho

que regula los actos de comercio esencialmente contractuales. Lo que
sucede es que, cuando un acto pertenece a la categora de la
actividad empresarial, adquiere de inmediato el carcter de
comercial. Un autor italiano dice que "la empresa es la persona
econmica que el derecho comercial regula".

Se critica en el sentido de que algunos actos aislados no relacionados

con la empresa quedaran fuera del mbito de la regulacin del
derecho comercial, para bien o para mal de la persona que lo realiza
y del crdito pblico. Se responde a esta inquietud en el sentido de
que estos actos aislados tambin quedaran dentro del dominio de la
ley mercantil, puesto que la nocin de empresa constituye un
fundamento adaptado al derecho comercial tan slo para armonizarlo
con la realidad econmica actual.

Importancia de la Determinacin de Mercantilidad de un Acto

El hecho de ser un acto de carcter mercantil debe ser probado por

quien lo alega. La importancia de hacerlo radica en que ello incide en:

1.- La legislacin de fondo aplicable. 2.- Tribunal competente. 3.-

Los medios de prueba de que se dispone. 4.- Disposiciones de la ley
de quiebras. 5.- La aplicacin de la costumbre mercantil. 6.- La
determinacin de la persona del comerciante y las obligaciones que
sobre l pesan.

La Costumbre

La costumbre se puede definir como "la repeticin constante y

prolongada, en una regin o pas, de un hecho que constituye
derecho".

La variedad de matices del mundo de los negocios, hace que la ley se

torne deficiente y que deba darse lugar a la costumbre.

La costumbre no slo es fuente del derecho comercial supliendo el

silencio de ley, sino tambin medio o regla para determinar el sentido
de las palabras tcnicas del comercio e interpretar los actos y
convenciones mercantiles. El legislador quiso decir que en materia
mercantil hay que atender al derecho vivo, que va mutando con el
tiempo, porque la vida del comercio no puede quedar prisionera de los
textos legales.

Tradicionalmente la costumbre se ha dividido en:

1.- Costumbre segn la ley (secundum legem). Tiene validez en la

generalidad de las legislaciones y, por ende, es vlida tanto en la
legislacin comercial cuanto en la civil.
2.- Costumbre en silencio de la ley (praeter legem). Es de aceptacin
ms restringida. Es la fuente consuetudinaria tpica dentro de la
legislacin comercial, y a ella se refiere el artculo 4 al decir que
"las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley...

3.- Costumbre contra la ley (contrae legem). Hoy da en ninguna

legislacin se admite la costumbre contra la ley, ya que no parece
lgico que una norma generada por la prctica tenga fuerza para
derogar disposiciones de derecho positivo.

En Derecho Civil la costumbre no constituye derecho sino en aquellos

casos en que la ley se remite expresamente a ella (costumbre segn
ley).

En Derecho Comercial, en cambio, la costumbre suple el silencio de

la ley (costumbre en silencio de la ley), adems de proceder segn
sta.