UNIVERSIDAD DEL MUSEO SOCIAL ARGENTINO

Doctorado en Ciencias Jurdicas y Sociales

Ttulo:

"EL 'PRINCIPIO PRO HOMINE', VISTO COMO UNA REVOLUCIN

CIENTFICA EN EL CAMPO DEL DERECHO, DESDE LA TEORA

EPISTEMOLGICA DE THOMAS S. KUHN".

Doctorando.

JOS LUIS ANZIT GUERRERO.

D.N.I. 10.136.755.

Asesor de Tesis.

Seor Doctor

HORACIO MARCELO SNCHEZ DE LORIA PARODI.

FECHA DE PRESENTACIN: 24 de noviembre de 2016.

LA RESPONSABILIDAD POR LOS HECHOS, IDEAS O DOCTRINAS EX-

PUESTAS EN ESTA TESIS, CORRESPONDE EXCLUSIVAMENTE A SU

AUTOR.---------------------------------------------------------------------------------------

1
ABREVIATURAS:

ACNUDH: Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos

Humanos.

"A quo": Juez de Primera instancia, cualquiera sea el fuero judicial que

fuese. Asimismo, "a quo" es el rgano que dict la resolucin que se im-

pugna.

"Ad quem": Juez de Segunda Instancia o de la Cmara de Apelaciones,

cualquiera sea el fuero judicial que fuese. Asimismo, el "ad quem" es el

rgano superior del que dict la resolucin, que conocer del recurso de

apelacin deducido contra dicho auto, que puede ser concedido con efecto

devolutivo y/o suspensivo.

Art. o art.: Artculo de cualquier texto legal.

CADH o C.A.D.H.: Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

CDN: Convencin sobre los Derechos del Nio.

C.D.P.D. o CDPD: Convencin sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad.

Cfr.: Confrontar.

CFCP o C.F.C.P.: Cmara Federal de Casacin Penal.

CNCP o C.N.C.P.: Cmara Nacional de Casacin Penal.

C.P. o Cd. Pen.: Cdigo Penal de la Nacin Argentina.

Comisin IDH: Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

Concs.: Concordantes.

Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos.

2
CPCCN o C.P.C.C.N.: Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Ar-

gentina.

C.S.J.N. o CSJN: Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina.

C.S.J.N. o CSJN (Fallos: ... : ...): Corte Suprema de Justicia de la Nacin

Argentina. Coleccin de fallos, citados segn el tomo y la pgina en que se

encuentran impresos.

CVDT: Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

DADDH o D.A.D.D.H.: Declaracin Americana de los Derechos y Deberes

del Hombre.

DD.HH.: Derechos Humanos.

DIDH o D.I.D.H.: Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

D.R.A.E.: Diccionario de la Real Academia Espaola.

DUDH o D.U.D.H.: Declaracin Universal de Derechos Humanos.

Fallos: Sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

Argentina, en donde se indican el tomo y la pgina en que se encuentra

impreso.

INC. o inc.: Inciso.

INCS. o incs.: Incisos.

O.C. U OC: Opiniones Consultivas de la Corte IDH.

O.E.A. u OEA: Organizacin de los Estados Americanos.

O.N.U. u ONU: Organizacin de las Naciones Unidas.

PIDCP o P.I.D.C.P.: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

PIDESC: Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultu-

rales.

3
REX: Recurso extraordinario interpuesto ante la Corte Suprema de Justicia

de la Nacin Argentina.

RHE: Recurso de hecho interpuesto ante la Corte Suprema de Justicia de

la Nacin Argentina.

Rta. o rta.: Resuelta.

Sent.: Sentencia.

SDN: Sociedad de Naciones.

TEDH o T.E.D.H.: Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tambin deno-

minado 'Tribunal de Estrasburgo' o 'Corte Europea de Derechos Huma-

nos).

Trib. Const.: Tribunal Constitucional.

4
 NDICE

I) NOTA ACLARATORIA SOBRE LAS OBSERVACIONES REALIZADAS

POR EL SEOR PROFESOR DOCTOR EDUARDO HORACIO MARCEI-

LLAC......................................................................................................... 7.

II) INTRODUCCIN E HIPTESIS DE LA PRESENTE TESIS DOCTO-

RAL..........................................................................................................21.

PARTE PRIMERA.

"ACERCA DE LOS DERECHOS HUMANOS".

Captulo I: Puntos de partida (fcticos y jurdicos) que dieron origen a

los derechos humanos: ........................................................................ 36.

A) Persona y derecho: .. 38.

B) Dignidad Humana: ............................................................................ 73.

C) Tolerancia: .......................................................................................156.

Captulo II:

A) Breve introduccin al fenmeno jurdico de los "derechos huma-

nos".......................................................................................................169.

B) Principales caractersticas de los derechos humanos: ............. 245.

PARTE SEGUNDA.

5
 "SOBRE EL PRINCIPIO "PRO HOMINE" O "PRO PERSONA".

Captulo I:

A) Qu es el principio "pro homine" o "pro personae"?................. 260.

B) El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y su influencia

en el principio "pro homine" o "pro personae".................................. 294.

Captulo II:

C) Thomas Samuel. Kuhn y su concepcin epistemolgica. Concep-

tos de "paradigma" y de "revolucin cientfica"............................... 299.

D) Por qu el principio "pro homine" o "pro personae" constituye una

revolucin cientfica" en el campo del derecho? .............................. 306.

Captulo III:

E) Anlisis jurisprudencial -argentino y comparado- respecto de la

aplicacin del principio pro homine o pro personae .................... 310.

CONCLUSIONES ................................................................................. 348.

BIBLIOGRAFA .....................................................................................357.

6
 I) NOTA ACLARATORIA SOBRE

LAS OBSERVACIONES REALIZADAS POR EL SEOR PROFESOR

DOCTOR EDUARDO HORACIO MARCEILLAC.

Desde el inicio quiero dejar expresa

constancia que la presente nota aclaratoria no cuestiona al seor profesor

doctor Eduardo H. Marceillac en cuanto a su autoridad acadmica, moral y

pedaggica, y, menos an, su hombra de bien y honestidad intelectual,

sino que, sencillamente, solo pretendo hacer mencin a ciertas diferencias

de apreciacin que mantengo respecto del dictamen que emitiese en esta

tesis doctoral. Considero que dicho documento -en el 'case d' espece'- peca

de lacnico, mordaz e inmotivado, y dentro de este tren de ideas interpreto

que me asiste el derecho de formular aquellas aclaraciones sobre los pun-

tos conflictivos en los que son dables de apreciar las diferencias de pensa-

miento entre el seor dictaminante y el dicente. Y, para ello, se pasar a

exponer las discrepancias en cuestin, por va general, y en forma espec-

fica.

1) Consideraciones generales:

Desde este plano analtico, pueden considerarse las siguientes circunstan-

cias:

1.1.) El seor profesor doctor Marceillac -en su dictamen-

emplea expresiones y/u oraciones cortas, terminantes y definitorias, que

como mazazo de herrero sellan el futuro funesto de esta tesis, a la que le

pronostica un seguro fracaso de la misma. Pero, importa sealar que su

7
dictamen u opiniones presenta en sus observaciones de lo que en el dere-

cho judicial y procesal se denomina "falta de motivacin o fundamenta-

cin", o sea que no cita los argumentos o motivos que lo llevan a opinar

como lo hizo, incurriendo en supuestas "verdades" dogmticas o, sencilla-

mente, "aparentes". Resulta hasta redundante mencionar que el trmino

"dictamen" guarda estrecha y resuelta relacin con todo el mundo del de-

recho. Tal es as, que el clebre jurista Manuel Ossorio 1 en cuanto a esta

expresin 'dictamen' la defini como la "... Opinin o consejo de un orga-

nismo o autoridad acerca de una cuestin. | Parecer tcnico de un

abogado sobre un caso que se consulta; en especial, cuando se con-

creta por escrito...". Criterio que comparte la Real Academia Espaola 2,

al definir en su diccionario pblico y oficial al dictamen como "...

Del lat. dictmen. 1. m. Opinin y juicio que se forma o emite so-

bre algo...". Debidamente precisado el concepto de 'dictamen', en los pr-

ximos prrafos pasar revista a aquellas conclusiones del mismo que, en

mi humilde opinin, no coinciden con los elementos que integran la 'verdad

fctica y jurdica objetiva' de esta tesis doctoral.

1.2.) As las cosas, pasando el dictamen del Dr. Marceillac

por el fino escalpelo del anlisis pueden observarse sin hesitacin alguna

que: A) En escasos renglones perfila los considerandos de este dictamen,

1
Ossorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales, 1era. edicin electrnica,
pg. 329, consultar pgina web: https://conf.unog.ch/tradfraweb/Traduction/Traduc-
tion_docs%20generaux/Diccionario%20de%20Ciencias%20Juridicas%20Politicas%20y%20So-
ciales%20-%20Manuel%20Ossorio.pdf).
2
D.R.A.E., pg. web: http://dle.rae.es/?id=DhAstFb.

8
los cuales sin meritar la extensa argumentacin, doctrina y jurisprudencia

aportada, solamente emiti comentarios de mero orden metodolgico que,

en ltima instancia, no hacen al objeto principal de esta tesis; y B) Huelga

decir que nadie con sentido comn pretende que un dictamen referido a la

viabilidad de una tesis acadmica, se asemeje a una pieza jurdica digna

de Demstenes o Cicern, pero, mnimamente, se puede esperar que ante

la trascendencia y gravedad que aparejan los temas que se debaten en la

misma, por lo menos, se evale la prueba colectada y debidamente argu-

mentada, se cotejen las posiciones e intereses en conflicto, se deslinde

aquello que el dictaminante considera verdadero de lo falso, etc.. y, si,

eventualmente, ste, por conviccin propia, estima que la obra de marras

debe ser rechazada u observada, corresponde que le informe al doctorando

aquellas circunstancias -de todo tipo- que lo han llevado a ese punto de

decisin. O sea, realizar todo lo que no se ha hecho en dicho documento.

1.3.) Sin exagerar la nota, puede asimilarse la labor de

un miembro de un tribunal examinador de tesis doctorales como a la

actividad que despliega un magistrado judicial cuando dicta un deci-

sorio de cualquier cariz procesal. Y es en este exacto punto de la cues-

tin trada a colacin, ms aun tratndose la presente de una tesis doctoral

jurdica, y sin pretensiones de querer dar clase sobre cmo deben dictami-

nar los seores profesores de posgrado, que me veo constreido, em-

pleando el 'mtodo de la analoga', a recordar "... que la decisin del

juez no es irrazonable, no es un acto de la sensibilidad, del querer o

de la emocin; se trata de un acto de la razn, el cual, como afirma

9
Recasns Siches, si bien no puede ser estrictamente racional -en el

sentido de la razn matemtica- ha de ser siempre razonable. Cundo

una decisin, en materia prctica es razonable? Lo es cuando existen ar-

gumentos suficientes en su favor; cuando no se trata de una opcin

inmotivada, sino que existen suficientes razones que la fundamentan.

En qu consiste un argumento? Argumento es "la manifestacin con ra-

zones de la verdad o falsedad de una proposicin; y puede dividirse en una

biparticin fundamental, considerando por una parte la prueba; y por otra

los argumentos en sentido estricto". La prueba es la manifestacin de la

realidad de un hecho y de la consiguiente verdad de la proposicin fctica

que lo representa. La argumentacin -por su parte- es la manifestacin de

la verdad de una tesis. En otras palabras: se prueban hechos y se argu-

menta sobre tesis, proposiciones abstractas o doctrinas. En virtud de la

prueba judicial y merced a los diversos medios probatorios, que el juez va-

lora con arreglo a su prudencia jurdica, se forma en su nimo la conviccin

moral, ya que no absoluta, de la verdad de los hechos alegados por las

partes. Pero la dialctica jurdica no se reduce al elemento probatorio;

cualquiera que sea el tipo de causa, existe siempre una cuestin doc-

trinal o legal, y tanto las partes en sus alegaciones, como el juez en

los considerandos en que funda su sentencia, formularn los argu-

mentos que fundamentan su pretensin o su decisin. Tambin la

ciencia del derecho, tanto la general como la relativa a las diversas

10
especialidades, se valdr de la argumentacin para manifestar o evi-

denciar la verdad de las tesis sustentadas..." 3.

Ahora bien, transportando este es-

quema doctrinario al concreto dictamen que nos ocupa, necesariamente

surgen los siguientes interrogantes: Qu cuestiones fcticas y/o jurdicas

ha valorado el seor profesor doctor Marceillac, en primera instancia, para

el dictado de sus reflexiones? Qu argumentos en definitiva emple para

formular las observaciones en despacho? Qu probanzas han resultado

de tanto peso y gravedad para justificar dicho dictamen? De dnde se

infiere la relacin que guardan los datos citados en los escasos conside-

randos de dicho instrumento con el objeto intelectual que se elucida en esta

tesis? En dnde puede apreciarse el camino intelectual o hilo cognoscitivo

que utiliz el seor dictaminante para resolver en definitiva como lo hizo?

y, finalmente En qu parte del dictamen se puede prestar atencin a la

triple actividad integradora de relacionar los hechos con las pruebas y el

derecho para justificar la resolucin dictada? Pues bien, por ms que lea-

mos y releamos el citado dictamen no encontraremos respuesta a ninguno

de los planteos sealados; los que -elementalmente- por si mismos, repre-

sentan el comienzo y fin de cualquier actividad de juzgamiento acadmico.

Volviendo a las ligazones que unen a este ltimo con el proceso judicial,

basta recordar que, en cuanto a este tema, nuestro ms alto tribunal ha

sealado que 4 "... es condicin de validez de los fallos judiciales que

3
(Massini, Carlos Ignacio; 'Introduccin a la lgica judicial' en "La Funcin judicial", Ed. Depalma,
1981, pgs. 44/45).
4
CSJN, abril 30-1996, Rev. L.L. del 20/8/1996, p. 7, fallo 94-633.

11
sean fundados y constituyan, en consecuencia, derivacin razonada

del derecho vigente, con aplicacin a las circunstancias comprobadas

de la causa...". Ampliando este tpico, viene al caso destacar que esta

posicin de nuestra Corte Suprema no es nueva, ya que la fundamentacin

descalificante de cualquier tipo de fallo judicial y/o resolucin administrativa

y/o dictamen -oficial o privado, y de cualquier naturaleza- es consecuente

con la reiterada jurisprudencia que conforma la misma en materia de 'arbi-

trariedad de sentencia', en cuanto al requisito del debido fundamento ju-

rdico y probatorio exigible en las decisiones judiciales, las que deben cons-

tituir una derivacin razonada del derecho vigente aplicable a los hechos

concretos de la causa (Cfr. Fallos: 301:472; 312:1033). Por otra parte, en

el presente caso el Dr. Marceillac prescindi de dar un tratamiento ade-

cuado al tema 'in sub examine', de acuerdo a las abundantes constancias

de la tesis y la normativa aplicable para este tipo de casos universitarios

(Cfr. argumentos citados en Fallos: 310:927, 2114:311:1171) y prescindi

decidir cuestiones planteadas que debi considerar interpretando la preten-

sin que abrigaba esta tesis. Finalmente ha incurrido el dictamen en la

anomala que es causal, en sede judicial y/o administrativa, tambin

de arbitrariedad, la cual consiste en dar como fundamento nico o b-

sico de un 'dictamen' afirmaciones dogmticas de quienes las suscri-

ben, o, en otros trminos, carentes de sustentacin objetiva o slo

aparente (Cfr. argumentos citados en Fallos: 250:152 ; 254:40 y 256:364;

como as tambin, Carri, Genaro; "El recurso extraordinario por sentencia

arbitraria", pg. 230, Ed. 1967). Ms all de estas cuestiones tcnicas, en

12
cualquier dictado de una sentencia judicial, resolucin administrativa o dic-

tamen universitario se encuentran involucrados aspectos de orden poltico

y de gobierno toda vez que este 'acto procesal o procedimental' exterioriza

la voluntad del Estado, tanto en su carcter de rgano pblico de adminis-

tracin y legtimo propietario del monopolio de la fuerza, como as tambin

en el de persona jurdica, aunque la universidad que lo emita sea pri-

vada y, ello es as, habida cuenta el contralor y fiscalizacin que lleva a

cabo el 'Estado', a travs de la CONEAU en las instituciones universitarias.

Por esta causa, recurriendo nuevamente a la analoga, se ha dispuesto que

"... la obligacin que incumbe a los jueces de fundar sus decisio-

nes va entraablemente unida a su condicin de rganos de apli-

cacin del derecho vigente, no solamente porque los ciudadanos

puedan sentirse mejor juzgadas, ni porque se contribuya as al

mantenimiento del prestigio de la magistratura, sino porque la

mencionada exigencia ha sido prescripta por la ley. El sentido

republicano de la justicia exige la fundamentacin de las senten-

cias, porque esta ltima es la explicacin de sus motivaciones..."

(Cfr. CSJN, abril 28-1992, L.L. 1992-D-648, J. Aqrup. caso 8220). Parme-

tro de rito procesal o procedimental que no ha sido debidamente observado

en este dictamen.

2) Otra consideracin general que se

deviene de especial trascendencia es la que se pasa a detallar. Segn el

seor profesor doctor Marceillac a esta tesis, por sus propios dichos,

13
puede adunrsele que la misma carece de hiptesis, argumentacin

y no representa una novedad en las ciencias jurdicas. PUES BIEN, SI

LE FALTAN TODOS ESTOS ELEMENTOS QUE SON LA MDULA DE

CUALQUIER TESIS DOCTORAL, COMO PUEDE ENTENDERSE QUE

EMITA UN VOTO "POSITIVO" CUANDO POR LAS OBSERVACIONES

QUE REALIZA DEBERA HABER PROPICIADO EL RECHAZO DE LA

MISMA. Dems est decir que esta auto-contradiccin me resulta inexpli-

cable y, por ende, nada puedo acotar al respecto.

2) Consideraciones especficas:

Del dictamen en cuestin, asimismo, pueden extraerse las siguientes y con-

cretas especificaciones:

2.1.) El seor profesor doctor Marceillac, luego, de cifrar las

pginas que integran esta tesis, se limita a transcribir el ndice de la misma,

pero, por causas que se desconocen pasa por alto el texto con la que se

inicia que lleva por ttulo "INTRODUCCIN Y OBJETIVOS DE LA PRE-

SENTE TESIS DOCTORAL", el cual abarca unas catorce (14) carillas en

las que se determinan, tal vez, en forma amplia, pero diferenciados en de-

bida forma, temas tales como la hiptesis, el desarrollo de la tesis y los

sendos argumentos que avalan a la misma. Quizs, este casual olvido es

lo que ha permitido que el seor dictaminante se expida con las crticas y

observaciones que, a la postre, formul.

2.2.) Otro aspecto harto llamativo del dictamen bajo exa-

men se puede apreciar cuando, luego de transcribir el ndice de la tesis,

con el texto faltante que se aludiera en el anterior prrafo, el seor profesor

14
doctor Marceillac extrae la siguiente y textual conclusin: "... En virtud de

lo descripto, como puede observarse claramente, la presentacin

mencionada carece de hiptesis alguna. Una tesis sin hiptesis no

cumple con el requisito de produccin de conocimiento, produccin

que no necesita ser totalmente original pero s estar sostenida en un

trabajo individual del tema elegido, que es algo que debe aparecer de

forma clara para el lector..." (Cfr. dictamen en cuestin).

Sencillamente, este prrafo me re-

sulta ininteligible, toda vez que es imposible, por la sencilla lectura de

su ndice, determinar el valor literario de una obra escrita, excepto

que exista algn mtodo de clarividencia que el suscripto desco-

nozca.

2.3.) Prosigue, despus, el seor profesor doctor Marceillac

sealando textualmente que: "... Es menester recordar que el art. 85 del

Reglamento de Posgrado 2016 plantea el tema de la originalidad

para la realizacin de las tesis...". En este tpico, resulta prudente que,

en primer trmino, tengamos en claro que entendemos por "original", es-

pecialmente si justipreciamos la riqueza del idioma castellano en sus diver-

sas vertientes hermenuticas sobre un mismo trmino. Por ello, apelando

a las sendas interpretaciones que, al respecto, nos trae el Diccionario de la

Real Academia, proceder a requisar aquellas que considero ms afn con

el tema 'in sub examine'. Del catlogo de definiciones citado, puede cole-

girse que, entre otras muchas, la palabra "original" 5 significa: "... original,

5
D.R.A.E.: consultar pgina web: http://dle.rae.es/?id=RDDwv3d.

15
Del latn originlis... 2. adj. Dicho de una obra cientfica, artstica, litera-

ria o de cualquier otro gnero: Que resulta de la inventiva de su au-

tor. Escritura, cuadro original. U. t. c. s. m. El original de una escri-

tura, de una estatua..., y 6. adj. Que tiene, en s o en sus obras o com-

portamiento, carcter de novedad. Un peinado original. Apl. a pers., u. t.

c. s. Es un original...".

Hechas las aclaraciones del caso, en

cuanto a las definiciones expuestas, importa sealar que:

A) Esta tesis, buena o mala, fue re-

dactada nica y exclusivamente por el dicente, el que siempre hizo expresa

mencin de los autores y diversos materiales bibliogrficos empleados en

la misma.

B) Ms all de la opinin vertida por

el seor profesor doctor Marceillac, estimo que este trabajo es original

y novedoso, entre varias, por las siguientes razones:

B.1.) En la Repblica Argentina se han escrito algunas tesis

sobre derechos humanos, principalmente, en la dcada de los aos 90,

pero las mismas tenan un carcter generalizante e informativo, lo que era

propio de esa poca, ya que no debemos olvidar que la reforma de nuestra

Constitucin Nacional en 1994 aparej un intenso debate acadmico y po-

pular (en el sentido amplio de la palabra) sobre la naturaleza, alcance y

operatividad de los mismos. Ello as, por tratarse de una nueva rama del

derecho que la Argentina puede decirse, poco o nada, saba al respecto.

Tambin hay que recordar que el indulto otorgado, en ese mismo tiempo,

16
por el ex Presidente Carlos S. Menem a los subversivos e integrantes de

las fuerzas armadas, seguridad, etc., que tuvieron un sangriento enfrenta-

miento armado entre los aos de 1970 y fines de 1983, asimismo, produjo

un revuelo social e intelectual respecto de dicha medida gubernamental,

que tambin gener un fuerte debate sobre los derechos humanos. Fue,

recin con el inicio de los procesos judiciales a los militares, promovidos

durante la presidencia de la familia Kirchner, que entonces se comienzan a

producir trabajos referidos a temas tales, como: "principio de convenciona-

lidad", "delitos de lesa humanidad", "desaparicin forzada de personas",

etc.

B.2.) Siguiendo con la lnea de pensamiento delineada, no

resulta oficioso sealar que los autores argentinos no se interesaron en de-

masa por investigar sobre cuestiones referidas a la persona humana, su

dignidad, la tolerancia y, en especial, sobre "el principio pro homine o pro

persona" que es el ncleo central de la aplicacin de los derechos huma-

nos. Excepto por algunos reducidos artculos acadmicos o universitarios,

entre los que merecen destacarse los de los Dres. Mnica Pinto, Germn

Bidart Campos, Oscar Fappiano, Juan Carlos Hitters, Eduardo Russo, Car-

los Rosenkrantz o Carlos Ignacio Massini Correas y algn que otro doctri-

nante ms y, ello fue y es as, porque no existe en Argentina como en otros

pases (Espaa, Colombia, Mxico, Estados Unidos de Norte Amrica, etc.)

una plyade de escritores dedicados por completo a la temtica que desa-

rrolla la presente tesis doctoral.

17
 Prueba palmaria de este aserto es

que en casi la totalidad de los decisorios judiciales de nuestros tribu-

nales o en los artculos de doctrina en que se debate el fenmeno de

los "derechos humanos", siempre se apela a la invocacin de autores

extranjeros, que han venido a convertirse en eminencias acadmicas so-

bre estos asuntos, tales, como: Gregorio Peces - Barba, Antonio Enrique

Prez Luo, Sergio Ramrez Snchez, Miguel Carbonell, Alf Ross y Ronald

Dworkin, entre otros.

Ante esta carencia de literatura ju-

rdica sobre el tema que aqu se discute, fue mi intencin llenar ese

vaco con esta tesis doctoral. Vacuidad que pude comprobar a travs

de diferentes consultas personales o telefnicas ante la CONEAU y

diversas universidades prestigiosas, en cuyas bibliotecas brillan por

su ausencia tesis doctorales que traten cuestiones como: la persona

humana y su dignidad, la tolerancia, una exposicin sucinta pero vi-

gorosa que verse sobre los derechos humanos, y muy en especial que

investigue sobre la novsima rama del derecho internacional de los

derechos humanos, el 'ius cogens' y su aplicacin imperativa, el dere-

cho supranacional, la jurisprudencia nacional e internacional, etc. Si

lo he logrado escapa de mi razonamiento y decisin, pero, por lo me-

nos, debe reconocrseme que he iniciado un nuevo camino de anli-

sis y debate sobre temas -hasta este momento- totalmente descono-

cido o desatendido por parte de los juristas argentinos. En caso de

18
haber fracasado en mi misin, sinceramente, espero que otros docto-

randos con mayor sabidura, juicio y experiencia que la que posee el

suscripto logren dicho cometido.

B.3.) A tono con la degradacin paulatina y profunda de

cualquier naturaleza que vive el mundo en general y, sobre todo, la Rep-

blica Argentina, puedo decir parafraseando a Cicern "O tempora, o mo-

res", o sea que los tiempos y costumbres se encuentran a tono con dicha

cada. Lo cual ha llevado a que, dentro del mbito universitario, el concepto

original de la tesis se ha ido perdiendo progresivamente y en la actualidad

se emplea indistinta y "errneamente" para la realizacin de trabajos de

graduacin contenidos carentes de mayores niveles de rigurosidad cient-

fica.

C) Otro aspecto que determina la de-

nostacin que formula el seor profesor doctor Marceillac respecto de esta

tesis, es cuando toma de diversas pginas que no guardan relacin alguna

entre s, para insistir en su teora de que la misma no tiene hiptesis alguna.

Por la mera compulsa y lectura de las carillas tradas a colacin se colige

palmariamente la falta de logicidad intrnseca, formal y externa que son da-

bles de observar entre dichos textos que tratan sobre temas harto dismiles.

En la Argentina hay una especialidad, muy asentada en los medios de co-

municacin y en algunos centros de estudios, que es quedarse con peda-

citos de las cosas, sacarlas de contexto y despus, con eso, generar un

debate o polmica absolutamente improductiva y estril.

19
 En donde ms se nota esta afirma-

cin es cuando el seor profesor doctor Marceillac, textualmente, dice que

"... A lo largo de todo el trabajo se hace mencin a distintos casos de

jurisprudencia, como en la pgina 40, en la que se alude a un caso de

tcnicas de reproduccin asistida...". Este precedente curialesco, inser-

tado de ex profeso por el infrascripto por la transcendencia del mismo, junto

con otras opiniones forenses permiti la reforma del antiguo Cdigo Civil

Argentino (el del Dr. Dalmacio Vlez Sarsfield) por el actual 'Cdigo Civil y

Comercial de la Nacin', ya que el fortsimo altercado que se haba gene-

rado, en diversos foros, entre grupos extremadamente conservadores de

las religiones monotestas (catolicismo, judasmo e islamismo) y los juristas

encargados de la reforma, finalmente, arrib al acuerdo que, ya sea por va

natural o artificial, que La existencia de la persona humana comienza

con la concepcin y, por ende, zanjada esta rspida cuestin pudo con-

cluirse sin mayores problemas con la innovacin codificadora emprendida.

Y fue por esta nica razn que cit dicho fallo de la Corte IDH, justamente,

en el captulo en que mereca reposar, o sea el de la 'persona humana'. Por

esta causal resulta extraa la actitud del dictaminante que se sorprende por

la cita de un fallo de 'fecundacin in vitro', cuando en toda la tesis se expo-

nen y analizan decenas de fallos correspondientes a casi todas las ramas

del derecho.

D) Finalmente, en cuanto a las OB-

SERVACIONES que formula el seor doctor Marceillac, las que transcrip-

20
tas indican que "... Las mismas estn centradas en que el autor: Deter-

mine cul, o cules son las hiptesis del trabajo en cuestin. Cul es

el o los argumentos para llegar a una conclusin. Cul es el aporte

original que su presentacin realiza al Derecho...", ellas sern respon-

didas a lo largo de la redaccin e interpretacin de este trabajo.

Para una mejor comprensin y

apreciacin del estricto cumplimiento respecto de las observa-

ciones de marras, en referencia a aquellos puntos que el seor

doctor Eduardo H. Marceillac ha puesto en tela de juicio de esta

tesis, DEJO CONSTANCIA QUE HE EMPLEADO EN LAS ENMIEN-

DAS, AGREGADOS, ETC. EL TIPO DE LETRA "CALIBRI", N 12,

EN FORMA CURSIVA, SUBRAYADA Y EN NEGRITA.

II) INTRODUCCIN E HIPTESIS

DE LA PRESENTE TESIS DOCTORAL.

1) INTRODUCCIN: En primer tr-

mino, se deviene insoslayable e imprescindible sealar que la presente te-

sis doctoral, intitulada: "El 'principio pro homine', visto como una revolu-

cin cientfica en el campo del derecho, desde la teora epistemolgica de

Thomas s. Kuhn", es de carcter estrictamente jurdica y, ello es as, sin

perjuicio de que se haya introducido en la misma la teora epistemo-

lgica de Thomas S. Kuhn, con el nico objeto de explicar los conceptos

de los "derechos humanos" y del "principio pro homine o pro personae", a

21
travs de lo que este autor estadounidense considera como 'paradigma' o

'revolucin cientfica'. Desde ya, que este no es el lugar apropiado para

desarrollar los argumentos que considero avalan la postura citada, lo que

ser oportunamente efectuado con la enjundia y sapiencia que el tema me-

rita. A los fines de que esta tesis resulte inteligible, estimo adecuado, expli-

car las sendas hiptesis y el plan de la obra que, resumidamente, pueden

ser conceptualizados en los prrafos que se pasan a exponer.

Pero, como aclaracin de previo y es-

pecial pronunciamiento, cumplo en sealar que, a los fines heursticos,

tanto en lo que se refiere a la bsqueda de documentos oficiales, fallos

judiciales, tratados o convenciones internacionales, etc., he recurrido mu-

cho a las pginas web de los organismos y cortes internacionales, tribuna-

les superiores de varios pases, etc., ya que, es sabido que la actual pro-

duccin mundial del derecho -en cualquiera de sus expresiones, como ser:

sentencias, artculos doctrinarios, legislacin internacional y local- es tan

desmesurada y compleja que torna, prcticamente, imposible tener acceso

rpido a dicho material bibliogrfico en forma impresa, sirviendo de claro

ejemplo de ello, el portal de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de

nuestro pas. En efecto, cualquiera de los que ejercemos la profesin de

abogado -en forma liberal-, o los que revistan en algn escalafn de los

distintos Poderes Judiciales argentinos, deben, imperiosamente, para man-

tenerse actualizados recurrir, todos los das, a pginas web, tales como:

www.cij.gov.ar, www.pjn.gov.ar, www.csjn.gov.ar, entre otras tantas, algu-

nas gratis y otras que por un determinado costo (La Ley, El Dial, El Derecho,

22
Ut Supra, etc.) nos mantienen informados sobre el diario quehacer jurdico;

mientras que el sistema del 'libro de papel' sale muchsimo tiempo despus

de la emisin del fallo curialesco que interesa, como as tambin, el artculo

o libro que escriben los doctrinantes; llegndose al extremo de que, en

breve tiempo, las notificaciones de los autos judiciales que ya se hacen por

va electrnica convertirn a este sistema en el nico medio procesal id-

neo para otorgarle validez como acto jurisdiccional a ese trmite, y se habla

con mucha autoridad, desde los ms altos estamentos del Gobierno, que

ms pronto que tarde se ha de instituir el "expediente digital" como proce-

dimiento ordinario, comn y corriente para el diligenciamiento de las litis o

controversias que deban dirimir los magistrados judiciales.

La descripcin antedicha se explica

por si misma, habida cuenta el frentico y veloz incremento que se ha pro-

ducido en diversas tecnologas como la computacin, comunicaciones,

etc., el que, obviamente, tambin ha venido a revolucionar el trabajo que

efectan los operadores jurdicos en su diario servicio. Y es, por esta

causa, que los seores miembros del Tribunal Examinador de esta te-

sis, a los fines de corroborar las fuentes que se citan en los pies de

pgina debern acudir a las pginas web que all se sealan. Formulo

esta aclaracin, en atencin, a que hace ya varios aos que, en mi estudio

jurdico, como en tantos otros, se ha implementado un sistema computacio-

nal basado en los pilares de internet, intranet, buscadores especializados

en temas jurdicos, descargas pagas de libros de derecho, revistas de ju-

23
risprudencia, etc. que, obviamente, aceleran el conocimiento de la actuali-

dad del mundo del derecho, sea nacional o mundial. Esto, desde luego, no

quita que tambin he utilizado libros impresos para fundamentar diversos

puntos de la tesis en despacho. En fin, con lo expuesto, estimo que se en-

cuentran satisfechas las explicaciones que corresponden a la bibliografa

empleada en la realizacin de esta tesis doctoral.

2) HIPTESIS DIVERSAS DE

ESTA TESIS DOCTORAL: Previo al ingreso del estudio de las sendas hi-

ptesis que conforman la presente tesis, considero pertinente, frente a las

opiniones encontradas que existe sobre el trmino "hiptesis" dejar cons-

tancia de los siguientes tems que se devienen, tambin, de previo y espe-

cial pronunciamiento.

2.1.) En trminos filosficos, Jos Ferrater Mora 6 nos in-

dica que "... El vocablo 'hiptesis' significa literalmente "algo puesto" ("te-

sis", ) "debajo" (rr). Lo que "se pone debajo" es un enunciado, y lo

que viene "encima" de l es otro enunciado o serie de enunciados. La hi-

ptesis es, pues, un enunciado (o serie articulada de enunciados) que

antecede a otros constituyendo su fundamento. El significado de 'hip-

tesis' est relacionado con el de vocablos como 'fundamento', 'principio',

'postulado', 'supuesto', etc. Sin embargo, no es idntico al de ninguno de

ellos. Trataremos en este artculo del significado (o significados) de 'hip-

tesis' al hilo de una presentacin de varios usos del trmino...".

6
FERRATER MORA, Jos, Diccionario de Filosofa, Ed. Sudamericana, 1964, Tomo I, pg.
846.

24
 Luego el mismo autor 7 nos mani-

fiesta que, por razones de debate filosfico surgen tensiones en cuanto al

trmino "hiptesis" y, de all, entonces, recomienda que "... Por este motivo

se tiende hoy a dar otras definiciones de la hiptesis. Una de ellas es la que

hace de las hiptesis enunciados no comprobados o no comprobables, a

diferencia de los llamados enunciados de observacin o de hechos, que

son enunciados comprobados. Desde este punto de vista las hiptesis pue-

den ser consideradas (segn ha propuesto J. H. Woodger) como enuncia-

dos tericos. Ahora bien, aunque esta definicin es ms aceptable que la

anterior, tiene dos inconvenientes. Por un lado, olvida que los enunciados

de observacin pueden funcionar tambin como hiptesis. Por otro lado, no

tiene en cuenta que hay, en rigor, dos tipos de enunciados hipotticos. En

vista de esto se ha propuesto (H. Leblanc) considerar los dos siguientes

tipos de hiptesis: (1) hiptesis amplificadoras, que constituyen la con-

clusin de cualquier inferencia inductiva permisible (o aceptable) con un

enunciado de observacin como premisa y (2) hiptesis explicativas, que

constituyen la premisa de alguna inferencia permisible (o aceptable) con un

enunciado de observacin o una hiptesis como conclusin. Las hiptesis

amplificadoras se refieren a predicciones o a retrodicciones de hechos y

sirven para ampliar nuestro conocimiento; las hiptesis explicativas permi-

ten conocer por qu un enunciado dado, caso de ser verdadero, lo es, y

sirven para profundizar nuestro conocimiento. Ahora bien, puesto que

7
FERRATER MORA, Jos, Diccionario de Filosofa, Ed. Sudamericana, 1964, Tomo I, pg.
848.

25
como una hiptesis dada puede servir como conclusin de una infe-

rencia y premisa de otra inferencia, tal hiptesis puede ser a la vez

amplificadora y explicativa...". Desde ya solicito que se tengan debida-

mente presentes estos conceptos al momento de examinar las hiptesis de

esta tesis, toda vez que las mismas fueron diseadas dentro del cors filo-

sfico transcripto.

2.2.) Por su parte, Roberto Hernndez Sampieri y otros au-

tores 8 dicen que la hiptesis "... son explicaciones tentativas de la re-

lacin entre dos o ms variables. Sus funciones son: Guiar el estudio,

Proporcionar explicaciones y Apoyar la prueba de teoras...". Prosigue

este epistemlogo 9 diciendo que: "... Las hiptesis son las guas de una

investigacin o estudio. Las hiptesis indican lo que tratamos de pro-

bar y se definen como explicaciones tentativas del fenmeno investi-

gado. Se derivan de la teora existente y deben formularse a manera

de proposiciones...". Asimismo, coincide con Ferrater Mora que el trmino

proviene del verbo griego 'hypotithenai', que significa suponer o colocar

por debajo (Williams, 2003).

2.3.) Ahora bien, siguiendo las sabias premisas, resumida-

mente, que cita el autor antedicho 10, viene al caso, recordar que las hip-

tesis, en especial, las de las tesis doctorales, deben ceirse a los siguientes

principios:

8
HERNNDEZ SAMPIERI, Roberto y otros, Metodologa de la investigacin cientfica, 2014,
sexta edicin, McGraw-Hill / Interamericana editores, S.A. de C.V., pg. 103.
9
HERNNDEZ SAMPIERI, Roberto y otros, obra citada, pg. 104.
10
HERNNDEZ SAMPIERI, Roberto y otros, obra citada, pg. 106/107.

26
1. La hiptesis debe referirse a una situacin real.

2. Las variables o trminos de la hiptesis deben ser comprensibles, preci-

sos y lo ms concretos que sea posible. Trminos vagos o confusos no

tienen cabida en una hiptesis.

3. La relacin entre variables propuesta por una hiptesis debe ser clara y

verosmil (lgica). Es indispensable que quede clara la forma en que se

relacionan las variables, y esta relacin no puede ser ilgica.

4. Los trminos o variables de la hiptesis deben ser observables y medi-

bles, as como la relacin planteada entre ellos, o sea, tener referentes en

la realidad.

5. Las hiptesis deben estar relacionadas con tcnicas disponibles para

probarlas.

2.4.) Consecuentemente, amalgamando los lineamientos

filosficos y epistemolgicos reseados en los prrafos anteriores, paso a

detallar las sendas hiptesis que conforman la presente tesis docto-

ral, las cuales son las siguientes:

A) LOS DERECHOS HUMANOS SON LAS

FACULTADES JURDICAS MNIMAS, IMPRESCINDIBLES E INSOSLAYABLES QUE

DEBE POSEER Y EJERCITAR CUALQUIER PERSONA HUMANA PARA SOBRELLEVAR

EL CAMINO DE SU VIDA CON DIGNIDAD Y EN PAZ.

B) LOS DERECHOS O PRERROGATIVAS

QUE LA ESPECIE HUMANA CONSIGUI ARRANCAR A LOS PODERES ABSOLUTOS

O DESPTICOS, A LO LARGO DE LA HISTORIA, SIEMPRE FUERON LOGRADOS A

27
TRAVS DE LUCHAS SANGRIENTAS, REBELIONES, ALZAMIENTOS, GUERRAS CIVI-

LES O INTERNACIONALES.

C) ASIMISMO, SIEMPRE, A LO LARGO DE

LA HISTORIA, EXISTI UNA CORRIENTE SILENCIOSA Y SOTERRADA DEL PENSA-

MIENTO TENDIENTE A PROTEGER LOS DERECHOS DE LOS SERES HUMANOS.

D) DESPUS DE LA SEGUNDA GUERRA

MUNDIAL Y POR MEDIO DE LA CREACIN DE LA ORGANIZACIN DE LAS NACIO-

NES UNIDAS NACI LA NOVEL RAMA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL CONSI-

GUIENTE RGIMEN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMA-

NOS.

E) ASIMISMO, EN EL PERODO ANTES CI-

TADO, LA PERSONA HUMANA Y EL RESPETO A SU DIGNIDAD SE CONVIRTIERON

EN EL CENTRO DE CUALQUIER ACCIONAR ESTATAL O PRIVADO.

F) LA TOLERANCIA, A PESAR DE SUS IN-

CUMPLIMIENTOS, ES LA NICA FORMA DE CONVIVENCIA PACFICA QUE SE VIS-

LUMBR PARA ELIMINAR O, POR LO MENOS, LIMAR LOS CONFLICTOS ENTRE LOS

SERES HUMANOS.

G) LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBU-

NALES INTERNACIONALES APOYA EN FORMA DECIDIDA, EFICAZ Y EFICIENTE-

MENTE LOS PUNTOS Y OBJETIVOS ANTERIORMENTE RESEADOS, Y PARA SU

APLICACIN Y CUMPLIMIENTO SIEMPRE RECURRE EN SUS SENTENCIAS A LA HER-

MENUTICA QUE SE DESPRENDE DEL "PRINCIPIO PRO HOMINE o PRO PERSONAE

o PRO PERSONA".

28
 H) LA TEORA EPISTEMOLGICA DE TO-

MAS SAMUEL KUHN EXPLICA EL GRADO DE 'REVOLUCIN CIENTFICA' Y NUEVO

'PARADIGMA' QUE REPRESENTAN EN EL CAMPO DE LA CIENCIAS JURDICAS LOS

DERECHOS HUMANOS Y EL PRINCIPIO PRO HOMINE.

2.5.) Se deviene de vital importancia mencionar que las hi-

ptesis detalladas no sern tratadas en forma lineal y, ello es as, toda vez

que la mayor parte de los temas a elucidar deben primeramente ser con-

textualizados en el ambiente histrico, social, jurdico, econmico, etc., en

que los mismos se desplegaron. Por ello, cualquiera sea el rtulo que se le

pretenda aplicar a este trabajo, conforme las mltiples teoras epistemol-

gicas vigentes y diferenciadoras en materia clasificatoria de tesis doctora-

les, desde ya, me veo obligado a destacar que el mismo es "multidis-

ciplinario", basndose en un "marco terico" que, si bien es de ndole

jurdico, asimismo, apela continuamente a las restantes ciencias so-

ciales con el objeto de explicitar en debida forma los temas que en el

mismo se desarrollan.

2.6.) El plan de la obra, en forma global, pretende emplear

un mtodo sencillo para su progreso explicativo, como es el de partir de los

elementos ms simples hacia los ms complejos. Por eso, en la primera

parte, se pasa revista a los compendios ms bsicos que sustentan la incorpora-

cin de los derechos humanos en el ordenamiento jurdico internacional, y en la

mayor extensin de reformas que se hicieron de los derechos domsticos de casi

todos los pases del orbe, especialmente, en el rea de las naciones que integran

el 'Primer Mundo'; restando an que los pases de la periferia, ms conocidos

29
como: 'Tercer Mundo', 'subdesarrollados' o 'en vas de desarrollo' terminen de

legislar, aplicar y cumplir a carta cabal con dichos derechos humanos. En igual

situacin se encuentran aquellas naciones que durante la "Guerra Fra" forma-

ban parte del colosal imperio sovitico, adscripto al marxismo, ahora, total-

mente, eliminado del sistema poltico mundial, desde la cada del 'Muro de Ber-

ln'. Eran tambin conocidas como 'Segundo Mundo' cuando la dialctica poltica

y militar se centraba en la famosa contradiccin Este-Oeste. En suma, la primera

parte busca explicar el trpode integrado por la persona humana, su dignidad y

la tolerancia, que resultan ser los factores primarios y decisivos en este nuevo

diseo jurdico que surgi a posteriori de la segunda guerra mundial, y que hoy

conocemos como derechos humanos.

2.7.) Dentro de la trama antes nombrada, una vez delinea-

dos los conceptos bsicos que dan sustento a la base material y formal de

los derechos humanos, procuro, con la mayor brevedad escrituraria posible,

dar una idea generalizada de qu son los derechos humanos?, a travs

de las, que considero, mejores opiniones doctrinarias y, sobre todo, la ju-

risprudencia de los tribunales internacionales.

2.8.) Luego, se aborda una nueva rama del derecho interna-

cional, como resulta ser: el "derecho internacional de los derechos humanos".

Que si bien, en lneas generales, no se aparta en demasa del tronco principal y

de la metodologa que emplea el derecho internacional, no es menos cierto, que

muchos de los institutos jurdicos que lo conforman, alteran la tradicional y cl-

sica visin diplomtica que caracterizaba al 'Ius Gentium'. Experiencia notoria de

30
ello, es el grado de pujanza y cumplimiento que se le otorga al principio del "ius

cogens" en materia de derechos humanos, como as tambin, la obligatoriedad

y responsabilidad que se le atribuyen y auto-asumen los Estados-Partes de los

tratados de DD.HH., cuando estos no son respetados o, sencillamente, se los con-

culca. Cabe aqu recordar que muchos pases debieron cambiar su legislacin in-

terna, incluyendo, a veces, su propia constitucin, para adaptarse a este nuevo

tipo de convenios internacionales. Punto que demuestra el poder que pueden

llegar a ejercer los tribunales internacionales, a travs de sus sentencias conde-

natorias, a los Estados incumplidores de sus obligaciones en el tema que nos

ocupa. Puede aseverarse sin hesitacin alguna que este solo hecho nos demues-

tra el consenso universal que van adquiriendo los derechos humanos, resultando

una probanza palmaria de este aserto que las naciones signatarias de tratados

internacionales de esta especie admiten ceder una gran cuota de su soberana,

y aceptan la intromisin en su derecho local de patrones jurignicos de orden

forneo, renunciando a sus propias costumbres legislativas. Lo cual era im-

pensable antes de 1945.

2.9.) Amn de estos argumentos, por las consecuencias ne-

fastas (sanciones econmicas, aislamiento, imposibilidad de comerciar, radicar

inversiones extranjeras o de acceder a financiamientos externos baratos, etc.)

que se producen cuando se avasallan los derechos humanos, prcticamente, to-

dos los pases que pretendan sobrevivir en el concierto internacional y sacar r-

dito de la globalizacin, debern no solo legislar, sino, que, adems, debern

31
cumplir a rajatabla con los acuerdos que suscriban. Este simple fenmeno pol-

tico, lentamente, ir limpiando la maleza de las dictaduras y de los estados pa-

rias o 'rogue states', lo cual, es un gran avance en la historia de la civilizacin, ya

que se evitarn masacres, genocidios, delitos de lesa humanidad, etc. Ms an,

para formar parte de una convencin internacional de derechos humanos, lo pri-

mero que se le exige a cualquier Estado-Parte que desee integrarse a la misma

es la certeza comprobada de un elevado grado de la democracia y estado de de-

recho en que se sostiene su forma de gobierno. En suma, la aparicin del derecho

internacional de los derechos humanos no solo ha fortalecido al tradicional, ra-

qutico e inerme 'derecho de gentes', sino que, en forma despaciosa, va abriendo

el camino para que todos los pases se rijan por sistemas polticos contrarios al

totalitarismo y al despotismo. Seguramente la marcha de este valor tico y pol-

tico -el que consiste, entre otros, en el respeto mutuo entre gobernantes y go-

bernados- ha de ser lenta, pero, ya se avizoran grandes cambios en zonas del

planeta que estaban acostumbradas a vivir bajo el yugo de la autocracia.

Asimismo, como se explicitar en el

prximo acpite, el D.I.D.H. ha alterado profundamente las pautas interpre-

tativas o, mejor dicho, la hermenutica de los tratados internacionales

cuando se refieran a los derechos humanos, alejndose, en mltiples oca-

siones, de las engorrosas y evasivas elucubraciones que solan llevar a

cabo los Estados cuando trataban de desligarse de las responsabilidades

y obligaciones que haban asumido a travs de convenciones regidas por

32
el derecho internacional clsico. Pues bien, este extrao procedimiento confu-

sionista y divagante ha desaparecido con el nacimiento del derecho internacio-

nal de los derechos humanos, en donde, la presin de los organismos mundiales

(ONU, OEA, etc.) y, sobre todo, el de las grandes potencias del planeta, y la fir-

meza, cuasi vehemente, demostrada por los tribunales internacionales en cuanto

al cumplimiento y ejecucin de sus decisorios, en especial, cuando se trata de

condenas, est echando por tierra las tradicionales discusiones bizantinas que se

provocaban cuando dos naciones firmantes de un tratado bilateral debatan so-

bre el alcance y dems consecuencias jurdicas que su incumplimiento aparejaba.

2.10.) En otra parte de esta tesis doctoral, abierta y decidi-

damente, se analiza el ncleo duro de la misma que es el que anuncia su ttulo,

o sea el "principio pro homine" o "principio pro personae". Si bien integra la ca-

tegora de los principios jurdicos, evalo que ha superado todo el poder y valor

que, desde antao, se le atribuan a los mismos. Su implementacin ha transfor-

mado por completo la teora de la decisin judicial, generando un nuevo 'derecho

judicial' y, ello es as, porque el 'iudex' o juez interviniente en un proceso forense

no puede apartarse un pice del citado "principio pro homine o pro personae",

ya que al soslayar el mismo incurre en la doctrina de la arbitrariedad de senten-

cia o en un exceso de jurisdiccin, entre otras menudencias anulatorias o de nu-

lidades absolutas e insanables. Si bien es cierto que las leyes de procedimiento

son de orden pblico, el 'principio pro homine' supera el concepto de matriz pro-

cesal, toda vez que, al encontrarse inscripto en el marco de los tratados de dere-

33
chos humanos, y al ser stos aceptados por los Estados-Partes ingresan autom-

ticamente en los denominados 'bloques de constitucionalidad', lo que, de por s,

el indebido apartamiento de este principio -integrado por el derecho supranacio-

nal y el domstico vigente- que pueda llegar a realizar el magistrado judicial in-

terviniente, siempre apareja la sancin casatoria y, por supuesto, torna admisi-

ble la interposicin del recurso extraordinario ante la C.S.J.N. -conforme lo dis-

puesto en los arts. 14, 15 y concs. de la Ley 48, doctrina y jurisprudencia pacficas

aplicables al caso de marras-. Criterio que tambin ha tenido favorable aco-

gida en todos los pases suscriptores de este tipo de tratados, sobre todo,

en Latinoamrica, donde, histricamente puede comprobarse que los "writ

of certiorari", basados en supuestas falencias o conculcaciones de los prin-

cipios del debido proceso, eran escasamente admitidos o, directamente, se

los rechazaba 'in limine'.

La trascendencia del "principio pro ho-

mine o pro personae" puede apreciarse, de acuerdo a la jurisprudencia tanto de

la "Corte Interamericana de Derechos Humanos" como la del "Tribunal Europeo

de DD.HH." y de otros tribunales internacionales ligados a esta materia, en que

el mismo debe aplicarse aun cuando el Estado-Parte que se viese afectado por

un "estado de excepcin" como ser: conmocin interior, estado de sitio, guerras

o escaramuzas civiles, terrorismo local, etc., igualmente, no puede dejar de apli-

carlo, aunque debe contar con la anuencia del tribunal de DD.HH. que corres-

ponda a la regin en que se halle ubicado el pas que atraviesa dicha irregular

situacin, para ordenar algunas restricciones en su instrumentacin y empleo.

34
Esta causa excepcional explica la gruesa cantidad de 'Opiniones Consulti-

vas' que emiti la Corte IDH, respecto de los interrogantes que pases como

Colombia, Per, El Salvador y unos pocos ms sustanciaron ante dicho

tribunal, toda vez que sus gobiernos se encontraban acorralados por ata-

ques terroristas, copamiento de sectores del Estado por el crimen organi-

zado, tales como el narcotrfico, lavado de activos provenientes de activi-

dades ilcitas y otros delitos de orden transnacional. Pues bien, en estos

casos excepcionales o de extraordinarias vicisitudes, las mencionadas 'opiniones

consultivas', si bien permitieron una reducida restriccin de algunos derechos

humanos respecto de los pueblos afectados por las anomalas polticas, sociales

y militares suscitadas, siempre rescat el cumplimiento estricto de los principios

bsicos de los derechos humanos, como ser: derecho a la vida, debido proceso

judicial y administrativo, proteccin de los que deban migrar por razones opera-

cionales de ndole policial o militar, pero, en lo que s siempre insisti fue en la

aplicacin del "principio pro homine o pro personae". Lo expuesto en este l-

timo prrafo nos muestra palmariamente la importancia de este instituto ju-

rdico.

Finaliza esta tesis, trayendo a cola-

cin, con algunos considerandos transcriptos para su mejor comprensin,

mltiples precedentes curialescos de todo tipo (nacional, latinoamericanos,

y de los tribunales internacionales), los cuales posibilitan apreciar el grado

de desarrollo que las mximas autoridades judiciales, por ahora, de Occi-

dente, han ido labrando en la rama ms humanstica que cobija el derecho,

35
como son los 'derechos humanos' y los principios que rigen su aplicacin,

como el ya mencionado 'principio pro homine o pro personae'.

36
 PARTE PRIMERA

"ACERCA DE LOS DERECHOS HUMANOS"

Captulo I.

"Introduccin y breve resumen de los elementos fcticos y jurdicos

que dieron origen a los derechos humanos".

De modo propedutico podemos,

previo al anlisis del concepto de los derechos humanos, recordar la con-

sabida expresin que ... Todos los seres humanos nacen libres e igua-

les en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y concien-

cia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros... 11.

Esta expresin, aparentemente simple e inocente, dicha como al pasar, en-

cierra una suerte de buenaventura o edulcorado deseo que, en su lado os-

curo, oficia de cobertura en cuanto a los aspectos ms trgicos y sombros

que encierra el logro de lo que hoy llamamos "derechos humanos". stos

no llovieron del cielo y, menos an, fueron conseguidos y puestos en ejecucin a

travs de procedimientos racionales y razonables llevados a cabo de mutuo

acuerdo y con la honorabilidad y respeto que las partes intervinientes se mere-

can. Considero no estar errado al sealar que la mayor parte de dichos derechos

fueron arrancados a sangre y fuego al poder dictatorial o autocrtico de turno,

11
Art. 1 de la "Declaracin Universal de Derechos Humanos", aprobada por las Naciones Unidas
el 10 de diciembre de 1948.

37
primero, e impuestos luego por medio de la fuerza y la violencia, con las consa-

bidas prdidas de vidas humanas, y en el mejor de los casos, con millones de

mutilados, heridos, etc., que como lgico corolario siempre arrastran consigo mi-

seria, dolor, hambre y otros tipos de calamidades. Triste es decirlo, pero debe

reconocerse que siempre las revoluciones o las guerras o los alzamientos popu-

lares fueron los generadores del progreso humano en materia de concesiones

por parte de los gobiernos o poderes ms despticos respecto de los derechos

que los pueblos merecan ejercer y disfrutar; siendo ineludible traer a colacin

que dichas libertades, prerrogativas o facultades, a veces reconocidas a cuenta-

gotas, siempre fueron extradas a costa de la sangre derramada por los grupos

en pugna.

De all, entonces, estimo ms que im-

prescindible que, en prieta sntesis, pase una ligera inspeccin de algunas

nociones que a lo largo de la historia universal la humanidad ha ido elabo-

rando para que, en este momento, podamos los actuales mortales, y espe-

cialmente los juristas debatir sobre los "... derechos que le corresponden a

todos los seres humanos por el solo hecho de pertenecer a esa categora natural

y social...". As las cosas, me dirijo sin ms prembulos a resumir en pocas

fojas el devenir de nuestra especie hasta el presente respecto de los facto-

res axiolgicos, ticos y jurdicos que permitieron la creacin, reconoci-

miento y aplicacin de los "derechos humanos"; todo lo cual, nos permitir

comprender los fundamentos que nos obligaron a realizar un giro coperni-

cano en el tem 'in sub examine'. A modo de aclaracin, estimo necesario

38
mencionar que el "fenmeno jurdico" siempre es multicausal, y jams res-

ponde a un solo factor desencadenante que lo obligue a una permanente

transformacin del derecho. Ms, precisamente, en el especfico caso de los

"derechos humanos", si bien es cierto que se acumulan un sinfn de motivos de

todo tipo para su nacimiento, perdurabilidad y administracin ejecutoria de

ellos; estimo que el mayor aporte para su actual sostn lo han brindado los si-

guientes factores: 1) La evolucin o si se quiere la revolucin ascendente del pen-

samiento sobre el concepto que se tena de la 'persona humana', y la consi-

guiente 'dignidad' que le era debida a dicho ser; y 2) La aparicin en todos los

campos, pero, especialmente, en el poltico, religioso y social, de la 'tolerancia'

que, aunque an es un vocablo no muy bien definido, ha permitido que la Huma-

nidad sobreviva superando catstrofes blicas o de cualquier otra ndole que, de

no haber sido por la tolerancia, habran significado el fin del Planeta Tierra.

A) Persona y derecho: El derecho,

tanto como ciencia social o como disciplina normativa-coercitiva, cualquiera

sea la escuela filosfica que evaluemos siempre toma como principio y fin

de las ciencias jurdicas al ser humano, y muy especialmente a su mayor

construccin ideal que es la sociedad, cualquiera sea el grado de desa-

rrollo cultural, econmico-social, poltico, etc. que haya alcanzado. Desme-

nuzando esta introduccin se deviene insoslayable recordar que, desde la

antigedad hasta an hoy da, sea por parte de los filsofos, juristas o cien-

tficos sociales, uno de los mayores interrogantes que siempre ha perdu-

rado, ni siquiera respondido por el gran jurista estadounidense Herbert Hart,

39
se refiere a qu es el derecho? 12 Obviamente, no es novedad que la res-

puesta a esta incgnita depender de la perspectiva iusfilosfica desde la

cual se aprecie el "fenmeno jurdico". Iusnaturalismo, positivismo, iusrea-

lismo, trialismo son algunos de los nombres con los que habitualmente se

denominan a esas perspectivas en la Filosofa y la Teora General del De-

recho. Al solo efecto de dar una simple gua o mera idea del anterior p-

rrafo, citar, entre muchas otras obras de algunos de los ms grandes re-

presentantes de las mencionadas escuelas del pensamiento iusfilosfico, a

las siguientes: 1) Kelsen, Hans, "Teora pura del Derecho", 1 ed., Mxico

DF, Porra, 1991; "Teora General del Derecho y del Estado", Mxico DF,

Imprenta Universitaria, 1949; Qu es el positivismo jurdico, en Revista de

la Facultad de Derecho de Mxico, n 61, Seccin de Doctrina, 1966; 2)

Hart, Herbert L. A., "El concepto de derecho", Bs. As., Abeledo- Perrot,

1968; 3) Bobbio, Norberto, "Teora general del derecho", Bogot, Temis,

1992; 4) Ross, Alf, "Sobre el derecho y la justicia", Bs. As., Eudeba, 1963;

5) Holmes, Oliver W., "La senda del derecho", Bs. As., Abeledo - Perrot,

1975; 6) Radbruch, Gustav, "Arbitrariedad legal y Derecho supralegal", Bs.

As., Abeledo - Perrot, 1962; 7) Finnis, John, "Ley natural y derechos natu-

rales", Bs. As., Abeledo - Perrot, 2000; 8) Ferrajoli, Luigi, "Principia iuris",

Madrid, Trotta, 2011; 9) Dworkin, Ronald, "Los derechos en serio", Barce-

lona, Ariel, 1995 y "El imperio de la justicia", Barcelona, Gedisa, 1988; 10)

12
Hart, Herbert L. A., El concepto de derecho, Bs. As., Abeledo- Perrot, 1968, p. 1.

40
Guastini, Riccardo, "Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del de-

recho", Barcelona, Gedisa, 1999; y 11) Alexy, Robert, "El concepto y la va-

lidez del derecho", Barcelona, Gedisa, 2004.

No escapa a mi criterio que, en la lista

de autores y obras citadas, por supuesto, he dejado en el camino a una

gran cantidad de juristas que mereceran constar en ella, pero, actual-

mente, por decirlo con lenguaje meditico, los juristas que estn en el can-

delero doctrinario o, mejor dicho, en el medio del debate pblico son, justa-

mente, los que he sealado y, por ello, no debe extraarnos que sean alu-

didos en cientos de sentencias judiciales. As las cosas, de todos ellos, el

autor que, a mi juicio, se aproxima a una ms o menos exacta definicin del

derecho es el polmico y ya fallecido profesor italiano Dr. Norberto Bobbio

y, a pesar de que no participo en absoluto de todas sus ideas, especial-

mente, de su vehemente adhesin al positivismo jurdico, fue una figura

preponderante y un verdadero faro del derecho europeo. Dueo de una

cultura general envidiable, a lo largo de su casi centenaria vida intervino en

distintos campos del saber humano, ya que, fue filsofo, jurista, historiador,

poltico, periodista, politlogo y catedrtico de universidad. Recorri casi

todo el espinel poltico de su Italia natal y, luego, durante la formacin de la

Unin Europea aport su experiencia y conocimiento para la constitucin

de la misma. Como cualquier ser humano evolucion -en forma contradic-

toria- en la construccin de su pensamiento poltico. Siendo adolescente se

afili al Partido Nacional Fascista y a los Grupos Universitarios Fascistas,

integrando los famosos grupos de la 'Opera Nazionale Balilla', pero, luego,

41
con el transcurso del tiempo, frente al desastre generalizado que vena rea-

lizando el gobierno de Mussolini se convirti en un acrrimo anti-fascista,

integrando el grupo de la resistencia "Giustizia e Libert". Su gran virtud

politolgica fue la intensa y profunda investigacin que llev a cabo sobre

las ideas del liberalismo y del socialismo, siendo reconocido su trabajo, no

solo por las ms importantes universidades italianas en las que imparti

ctedra, sino, tambin, por diversos centros de altos estudios europeos.

Ocup una banca en el Senado italiano en el difcil perodo que vivi dicho

pas entre los aos 1975 a 1985. El lcido pensamiento que despleg y el

accionar limpio y honesto que desempe en esa poca de profunda crisis

y caos poltico y econmico, le vali que el Presidente Sandro Pertini lo

nombrara senador vitalicio de Italia; adems, de haber sido designado en

el grado de "Doctor Honoris Causa" por las Universidades de Pars, Buenos

Aires, Complutense de Madrid, Bolonia, Chambry y Carlos III de Madrid.

Presentado, como al pasar, corres-

ponde mencionar que el profesor italiano Norberto Bobbio, uno de los ms

ilustres juristas del siglo XX, alert siempre sobre los distintos planos de

anlisis del "fenmeno jurdico", sealando, resumidamente, que nuestro

concepto sobre el derecho depender de cul o cules de las siguien-

tes cuestiones decidamos abordar: las axiolgicas, que aluden a la

correspondencia entre las normas positivas y ciertos ideales morales

o de justicia, es decir, a la justicia o injusticia de las normas jurdicas;

las normolgicas, referidas a la existencia de las normas jurdicas, su

42
pertenencia o no a cierto sistema normativo; y las sociolgicas, con-

cernientes al grado de cumplimiento o incumplimiento en el plano fc-

tico de las prescripciones normativas, en otras palabras, su eficacia o

ineficacia 13.

Es por ello, que tomando como base

de anlisis el sencillo esquema de Bobbio, el que pasa a convertirse en una

suerte de panoplia de ideas-fuerza, se torna ms que imprescindible iniciar

esta tesis buscando las relaciones ms cardinales que existen entre la per-

sona humana y el derecho.

A.1.) Se entiende por persona, segn la pgina web Fi-

losofa en espaol, que en su diccionario nos seala que Persona, en

nuestra cultura, se opone a cosa y a animal, aunque de dis-

tinto modo. En cuanto opuesto a cosas y a animales el trmino

persona se aproxima al trmino hombre Persona humana

aade algo no slo a persona sino tambin a humano. El

hombre recibe una determinacin importante cuando se le considera

como persona, as como la persona recibe una determinacin no me-

nos importante cuando se la considera como humana. Por tanto, no

es lo mismo hombre que persona, como tampoco es lo mismo hombre

que ciudadano. Hombre es un trmino ms genrico o indetermi-

nado, que linda con el mundo zoolgico (decimos hombre de las ca-

vernas, pero sera ridculo decir persona de las cavernas); persona

es un trmino ms especfico que tiene que ver con el mundo

13
BOBBIO, Norberto, Teora general del derecho, Bogot, Temis, 1992, p. 20 y ss.

43
civilizado o, si se prefiere, con la constelacin de los valores

morales, ticos o jurdicos propios de este mundo. La misma eti-

mologa de la palabra persona demuestra que es un concepto sobre-

aadido al concepto de hombre. Un refrn de origen jurdico, tam-

bin lo recuerda: 'homo plures personas sustinet', es decir, el

hombre sostiene o desempea muchas mscaras o papeles (un

mismo hombre es empresario y delincuente, es padre y metalrgico,

etc.). Persona era, en efecto, la mscara o careta que usaban los

actores de la tragedia para hablar -per sonare-. No decimos que los

hombres actuales puedan no ser personas; decimos que cabe un con-

cepto de hombre al margen del concepto de persona. En el derecho

romano los esclavos eran hombres, pero no eran personas. Lo que

queremos subrayar es que aquellos juristas romanos que usaban el

concepto de hombre lo disociaban del concepto de persona; de suerte

que, histricamente, ocurre como si nuestro concepto actual de per-

sona, como equivalente a hombre, fuese el resultado de una amplia-

cin del concepto de persona a los esclavos. Segn esto cabra decir

que el concepto de persona apareci como resultado de un pro-

ceso vinculado a la liberacin, al menos terica, de los esclavos

(o de los brbaros) y no como un mero concepto abstracto, men-

tal, intemporal 14.

14
FILOSOFA EN ESPAOL, pg. web: http://www.filosofia.org/filomat/df278.htm. Este pro-
yecto virtual de filosofa en espaol est a cargo del Dr. Pelayo Garca Sierra y se encuentra super-
visado por el Dr. Gustavo Bueno, desde noviembre de 1999, y se considera que es uno de los ms
importantes portales del mundo en esta materia.

44
 La definicin antes transcripta, aun-

que pueda parecer simplista, la he trado a colacin ya que es la que ms

se acerca al concepto de persona en todo aquello que se refiere a los de-

rechos humanos. En realidad, segn estudios lingsticos y antropolgicos,

semnticamente, el trmino "Persona", proviene de prsopon: "mscara"

del actor en el teatro griego clsico, tal como fuera sealado. Siguiendo

esta lnea de pensamiento, entonces, persona equivaldra a "personaje", y

"humano", que significa tierra o lodo, del latn "humus" y, ello es as, toda

vez que en la antigedad se consideraba que el primer humano fue hecho

con arcilla, tierra o lodo. Tal como se ve, nuestros orgenes etimolgicos no

son muy halageos que digamos. Por su parte, el Diccionario de la Real

Academia define, entre mltiples interpretaciones, a la persona humana

como: "1. f. Individuo de la especie humana . f. Der. Sujeto de de-

recho 15. En consecuencia, este ser denominado persona, perteneciente a

la especie humana, que tiene cuerpo y alma, la que podemos definir, aproxima-

damente, como un conjunto unido de caractersticas biolgicas, psicolgicas, so-

ciales y espirituales, y ello es as, porque es un ser nico e irrepetible, que indivi-

dualmente se encuentra munido de principios y valores como lo son: la dignidad,

la libertad, la autonoma, la intimidad y la sociabilidad. En suma, sea hombre o

mujer, podemos aseverar que la persona humana es un ser independiente, in-

teligente y racional, que desde su nacimiento puede adquirir conocimientos, lo

cual depender mucho de la situacin afectiva, socio-econmica y desvelo de los

15
D.R.A.E. (Diccionario de la Real Academia Espaola), pg. web: http://dle.rae.es/?id=SjUIL8Z.

45
padres que le toque en suerte. Ser justamente esa educacin la que le per-

mitir desarrollar sus potencialidades frente a s mismo y a la sociedad, que

es la que lo lleva a convertirse en un hombre til para la colectividad en que

habite, y aunque lo logre en su contexto social, siempre sus metas y pro-

psitos sern individuales; lo que no quita la importancia de los genes he-

redados y el grado de desarrollo bajo o alto de la sociedad en la que le

corresponda transcurrir su existencia. No es lo mismo nacer en una choza

de una tribu en frica que en un hogar de la clase media acomodada de

Europa o Estados Unidos de Norteamrica. Este ltimo punto se deviene

de especial trascendencia cuando analicemos el fenmeno de los dere-

chos humanos, sobre todo, en los denominados de "tercera generacin".

Mucha gente se pregunta si se le puede

dar el trato de persona humana a seres criminales, genocidas, delincuentes

aberrantes, inmorales, etc. La respuesta siempre ha de ser S. Ello se explica por

la sencilla razn de que la especie humana se encuentra transitando por una

etapa, cuyos carriles de libertad, igualdad, dignidad y tolerancia han de aplicarse

a todos los integrantes de la misma, y si alguno de sus integrantes ha cometido

un delito -por gravsimo que sea- solo la ley y la justicia debern encargarse de

juzgarlo con todas las garantas que le corresponden a cualquier justiciable. Vi-

vimos tiempos de legalidad y la aspiracin a la transparencia poltica, social, ju-

rdica o de cualquier tipo ya es patrimonio de la humanidad. Ha finiquitado la

era de la ley del talin, la venganza personal, o los linchamientos. Sern

solamente los jueces locales o internacionales los que tendrn a su cargo el dic-

46
tarles sentencia definitiva, sea absolutoria o condenatoria, de aquellos seres hu-

manos que por la razn ilcita que fuera no les pertenece gozar de la libertad

ambulatoria, la cual les permite interactuar libremente en cualquier tipo de so-

ciedad. Tal vez, muchos dirn que este principio es errneo, pero no debemos

olvidar que la beneficiosa aceleracin evolutiva de los Derechos Humanos, que a

pesar de provenir de infinitos conflictos armados y no armados, de raza, sexo y

religin, se ha llegado a una etapa de aplicacin de derechos, donde ninguna

persona humana debe estar exenta de sus beneficios, en donde hay que incluir

a todos por igual, garantizando la aplicacin equitativa de las leyes a nivel mun-

dial, y en donde todos debemos gozar de los mismos derechos y obligaciones.

En el tema que nos ocupa, el debate

no est cerrado, porque an la ciencia actual no puede dar respuesta con-

cluyente sobre lo que somos los seres humanos, especialmente porque to-

dava existen ciertas cuestiones sobre su naturaleza y atributos que no es-

tn resueltas. Tenemos por cierto que el ser humano es un ser fsico y

biolgico, social y cultural, racional a veces, irracional otras, libre en algu-

nos sentidos, sometido en otros. Para algunos pensadores, es una unidad

sustancial, y, para otros, una dualidad cuerpo-alma. As las cosas, antes de

caracterizar qu se entiende por "persona" quiz convenga recordar qu

somos los seres humanos?, cul es nuestra naturaleza, al margen de las

exageraciones de los existencialistas, empeados en negar que el ser hu-

mano tenga una esencia universal que permita definirnos e identificarnos?

47
Sabemos por la ciencia que todos los seres humanos compartimos la misma na-

turaleza. La naturaleza humana es el genoma humano, idntico en todos noso-

tros en el 99,9%. El uno por mil de diferencia gentica nos distingue a unos de

otros, y hace que seamos hombres o mujeres, inteligentes o necios, pobres o ri-

cos, sabios o ignorantes, etc. Esto no es una hiptesis, sino una verdad cientfica,

y puede aplicarse a todos los individuos de nuestra especie que han habitado en

este planeta y a todos los que vengan despus de nosotros, mientras los cromo-

somas de sus clulas contengan la misma informacin gentica que contienen

los nuestros.

A fuer de incurrir en un reduccionismo

maysculo, podra afirmar que el ser humano es todo aquel individuo

que ha nacido de padres humanos. Todos nosotros hemos sido engen-

drados por una pareja de humanos -macho y hembra, segn los antroplo-

gos, o mujer y hombre, de acuerdo a la sociologa y psicologa- y por esa

razn somos humanos, al margen de cualquier otra caracterstica que po-

damos presentar. Este simple criterio nos permite distinguir a los seres hu-

manos de otros animales que no lo son (desde los gatos a los leopardos),

y nos diferencia de los robots y otras mquinas "inteligentes". As pues, el

concepto de ser humano es un concepto biolgico: somos humanos por una sim-

ple razn gentica. Hemos nacido humanos y eso nos constituye. Sin embargo,

el criterio biolgico resulta insuficiente para muchos pensadores, que ven

en el ser humano algo que trasciende la naturaleza, que va ms all del

mundo natural. A diferencia del resto de los seres naturales, el ser humano

puede tener conciencia de s mismo, capacidad de pensar y actuar con libertad,

48
sentido del bien y del mal. Este conjunto de facultades son las que configuran a

la persona como algo distinto de los animales y del resto de los entes del mundo

natural.

Discrepando de la nocin biolgica del

ser humano, el concepto de persona es un concepto cultural. Se nace humano y

se llega a ser persona. Por el camino, el individuo tendr que adquirir las ha-

bilidades y comportamientos propios de la persona, que fundamentalmente

son: la conciencia de s mismo, la racionalidad y el sentido del bien y del

mal. La persona es, pues, un individuo humano, pero considerado

como sujeto autoconsciente, racional y moral, a la vez que nico (di-

ferente de todos los dems) y uno (a travs de todas sus modificacio-

nes). El ser humano es siempre una persona en permanente construccin,

ya que la condicin de persona no se hereda, sino que se realiza a travs

de la accin y el contacto con los dems, especialmente. Somos personas,

porque los otros nos reconocen como tales y, a la vez, nosotros les registramos a

ellos, a medida que vamos adoptando los comportamientos caractersticos de la

persona. No debemos olvidar que el ser humano es reconocido como tal

en una sociedad constituida, ya que en la jungla slo seramos un animal

ms que debera adaptarse a las reglas de supervivencia y coexistencia

que regulan las relaciones entre las bestias. Por ello, la persona es un pro-

ducto social, resultado de la vida en comn con los otros humanos, de la

convivencia y el aprendizaje.

A.2.) El concepto de "hombre" o "persona", en trminos his-

tricos, siempre ha respondido al criterio de cultura y sociedad en que dicho

49
ser humano ha nacido y se ha criado. Debido a nuestro origen occidental,

procurar en ajustada recapitulacin, esbozar la visin ms afn con nues-

tra idiosincrasia: la hebrea, la griega y la romana; las que, por cierto, brin-

daron su aporte para que en la actualidad seamos lo que somos.

Cada una de estas culturas arrim lo

que mejor supo hacer, siempre dentro de la inestable condicin humana,

ya que de los griegos hemos adquirido la filosofa, el conocimiento, el inte-

rs por la investigacin y la teorizacin; de los hebreos nos provino la reli-

gin, la idea de la trascendencia hacia un nico Dios, Creador, Salvador y

Santificador; y de Roma, finalmente, hemos heredado el derecho, por ser

ellos solamente quienes hicieron jurisprudencia, es decir, crearon derecho.

De all, entonces, podemos apreciar que el hombre inserto en el cosmos,

auspiciada en la "Physis" griega, la encontramos desde la filosofa; la pre-

gunta por la trascendencia humana la hallamos en las races Abrahmicas

y Mosaicas de la religin cristiana, y lo social lo hayamos en las regulacio-

nes de los actos interhumanos, sociales y socializables, en el derecho ro-

mano.

El concepto de hombre en la cultura

juda, nos remite al libro del "Gnesis" de la Sagrada Biblia, donde apare-

cen las dos formas de ver al hombre. Por un lado, se nos presenta definido

a partir de su origen, que es doble: proviene de la tierra y proviene de Dios.

As llega el hombre a convertirse en un ser viviente. Ellos emplean el tr-

mino "Nephesh", que, si bien ha sido traducido por alma, para ellos significa

el hombre integral, completo, puesto que no suelen hacer la divisin

50
cuerpo-alma, sino que conciben al ser humano como una unidad indivisible.

Los semitas asumen que el hombre es, en una nica unidad, alma, carne,

espritu, cuerpo, o sea, ser vivo, sujeto mundano, caduco y mortal, persona

dotada de una chispa divina vital, un yo constitutivamente relacionado con

Dios, con los dems y con el mundo, respectivamente.

En cambio, en el mundo heleno, es

necesario distinguir tres etapas concretas, cada una de ellas con una idea

de hombre implcita. En primer lugar, est el mundo de la mitologa, antes

de Tales, el primer filsofo de Mileto, o sea, el perodo pre-filosfico; el se-

gundo momento, conocido como pre-socrtico, que arranca en Tales hasta

el gran maestro humanista de Atenas; y el tercero que va desde los clsi-

cos: Scrates, Platn y Aristteles, hasta el trmino de la dominacin del

imperio macedonio a finales de la era pre-cristiana. En el primer instante

tenemos una mirada del mundo y del hombre desde los dioses, de tal ma-

nera, que todo lo que ocurra en la tierra no es ms que la determinacin de

los dioses inmortales del Olimpo. El hombre, por su parte, est aqu en este

mundo para cumplir el ciclo que desde antes han determinado los dioses

para l. En los relatos de los griegos se encuentra una posicin del hombre

frente al Destino, sin poder huir de l. Las 'Moiras o Parcas' 16, son las tres

figuras femeninas que, entre costuras y tijeras, tejen con sus manos la vida

16
La mitologa est en el sustrato de nuestro inconsciente colectivo e histrico. En Grecia, las Moiras
(en griego antiguo , repartidoras) eran las personificaciones del destino, y en Roma sus
equivalentes eran las Parcas o Fata, Tambin existan en otras culturas, tales como: las Laimas en la
mitologa bltica y en la nrdica las Nornas. La palabra griega "moira" significa literalmente parte
o porcin, y por extensin la porcin de existencia o destino de uno. Controlaban el metafrico
hilo de la vida de cada mortal desde el nacimiento hasta la muerte (y su ms all). Se las representaba
siempre vestidas con tnicas blancas, y su nmero de integrantes termin fijndose en tres.

51
del hombre. Un ser, pues, que no puede decidir frente a la vida ni frente a

la muerte, o sea que es una mera marioneta de los dioses. Ya, en el se-

gundo momento, con los filsofos naturalistas, se ve al hombre como uno

ms de los elementos de la naturaleza o 'Physis'. Incorporado en el mundo,

responde, a manera de microcosmos, a las mismas condiciones en que se

encuentra el gran cosmos o mundo externo; hacindose parte de l como

un elemento ms de la naturaleza.

Finalmente, en la tercera etapa, el hu-

manista, que se inicia con Scrates, concibe al hombre como un ser racio-

nal. Lo extraen del mundo material como el ser con una constitucin ms

compleja y digna de cuidado y atencin particulares. No es slo un ser ms

de la naturaleza, es el ser que puede pararse frente a ella, contemplarla y

pensarla; asimismo, puede mirar hacia s mismo y pensarse como sujeto

que piensa y se piensa. Es precisamente aqu, como vamos a ver, donde

aparecen los primeros esbozos del hombre como sujeto de derechos natu-

rales, racionalmente con grandes posibilidades de ser establecidos.

En cambio, el hombre para los roma-

nos, o sea en la cultura latina, el mismo tiene varias formas de ser visto. La

etimologa de la palabra que identifica al ser humano, proviene de la voz

"homo", la cual nos remite a 'humus', que significa tierra, barro, de tal ma-

nera que hombre es el nacido de la tierra; tal como fuera antes sealado.

As la conjuncin de la palabra 'ser' y la palabra 'humano', dan cuenta del

hombre completo, retomando a Aristteles, segn la tradicin tomista, el

'Homo Sapiens'. Estos mitos, sean hebreos, griegos o romanos, acerca del

52
origen del hombre, se vuelven afines con otras concepciones, porque pre-

cisamente es el mito el que retrata las caractersticas ms profundas y sig-

nificativas del ser humano y del mundo. Luego, reaparecern en la cultura

medieval, precisamente por la influencia del cristianismo, nacido a su vez

en el seno del judasmo, lo cual trae implcito, entre otros detalles, el con-

cepto de ser humano.

Sin profundizar demasiado en la

arista de la cuestin in sub examine, bastar recordar que, en nuestra cul-

tura, la nocin de persona arranca del filsofo Boecio (480-524) que, al

inicio de la Edad Media, defini a la persona humana como sustancia in-

dividual de naturaleza racional. Pero debemos a Immanuel Kant (siglo

XVIII) el sentido filosfico moderno del trmino "persona". Para Kant, la per-

sona humana es un agente racional y moral, tal como escribe en su "Fun-

damentacin de la metafsica de las costumbres" (1785). Si Boecio desta-

caba la naturaleza racional e individual de la persona, Kant subraya su ca-

pacidad moral y, por ende, su autonoma. Y la autonoma de un ser racional

y moral es el fundamento de su dignidad. La dignidad es el valor que

tiene toda persona por el solo hecho de ser persona. Esto hace que el

valor de toda persona sea absoluto, esto es, un valor en s mismo. Segn

Kant, la categora de persona convierte al ser humano en un fin en s mismo, es

decir, en alguien que no puede ser usado como medio para obtener otro fin, y

que, por lo tanto, merece todo respeto y reconocimiento.

Este criterio generalizador admite ex-

cepciones, porque las comunidades humanas pueden otorgar el estatuto

53
de "persona" y tratar moral y jurdicamente como tal a otros seres humanos

que no cumplan los requisitos de persona, como los nios pequeos, los

locos, los disminuidos psquicos, los humanos en coma, etc. Dichos seres

humanos pueden tener derechos, pero no deberes. Son "personas en sen-

tido social" que, por el hecho de pertenecer a la especie humana tienen la

misma dignidad y derechos que el resto de las personas.

Retornando, en forma meramente

ilustrativa, a algunas ideas filosficas esbozadas sobre la persona humana

en el transcurso de nuestra historia como especie, importa sealar que el

concepto de persona no es nuevo en el lenguaje filosfico y representa

un aporte que, desde el cristianismo, se ha hecho a la reflexin sobre el

hombre en la tradicin del pensamiento. Es un concepto que abarca el

mundo de la teologa, de la filosofa y del derecho y es, por tanto, una no-

cin de las ms difciles en la historia del pensamiento. Fue utilizado en el

mbito jurdico para indicar quin era un sujeto legal?, sentido que se

aplic en el mundo judo para referirse al Patriarca quien era propietario

de bienes y esclavos; mientras que en Roma se monopolizaba para nom-

brar a los ciudadanos libres y plenos de derechos. Por otra parte, la palabra

persona no est presente en la construccin filosfica de Platn y Arist-

teles, pero no por ello se encuentra ausente del pensamiento griego, las

elaboraciones conceptuales de los maestros griegos sealan ciertos indi-

cios del criterio que nos ocupa. Entre los presocrticos aparece por lo me-

nos en tres textos; Antifn, Demcrito y Empdocles y en ellos se hace

referencia a prsopon como rostro, cara e incluso la faz del sol de Helios.

54
Pero es en el mundo cristiano en donde emerge con mayor nitidez esta

idea. En el cristianismo la nocin de persona fue elaborada en sus orge-

nes, muy unida al mbito teolgico, a menudo por analoga, con trminos

o conceptos antropolgicos. La primera vez que encontramos la utilizacin

de esta concepcin en el cristianismo fue en el Concilio de Nicea, celebrado

en el ao 325, donde se define la naturaleza de Jesucristo frente a la doc-

trina errtica de Arrio. En este Concilio se discuti utilizando significaciones

filosficas griegas, porque la cuestin central fue la relacin entre natura-

leza y persona en Cristo, establecindose que ste tiene una doble natura-

leza, la humana y la divina, pero que tiene una sola persona, la cual es

nica e indivisible. Por lo que se entiende el concepto de persona como el

supuesto o hipostasys dotado de inteligencia y voluntad. El supuesto es

la esencia considerada como lo que es, es decir, como sujeto concreto de

la existencia. En el mundo corpreo, el supuesto incluye materia y forma,

es individual, al paso que la palabra esencia designa frecuentemente de

una manera abstracta, la naturaleza especfica. Cuando un supuesto se

haya dotado de inteligencia, de voluntad y, por tanto, de conciencia de s,

recibe el nombre de persona.

En suma, como bien seala Jos A.

Doral Dos notas principales caracterizan la concepcin filosfica de la

persona: a) Totalidad: la persona es un todo, cosa ntegra, conjunto, ple-

nitud. La persona como todo abarca la naturaleza del hombre, sus princi-

pios individuales: su ser propio. b) Autonoma: ese todo en que consiste la

persona comprende la libertad e independencia, como propiedades de la

55
naturaleza humana, parte fundamental del todo. Ambas notas integran el

ser completo y complejo que define la persona, por lo que deben estar

siempre reunidas. La persona es, en definitiva, un todo indivisible; un ser

propio, dotado de libertad e independencia. "No consiste, por tanto, la per-

sona ni en la voluntad, ni en el inters, ni en el espritu individual o colec-

tivo". Con una visin relativa y parcial se incurre, de modo inevitable, en el

'viejo vicio, con expresin de Castro, de identificar un elemento (tpico o de

especial importancia) con el todo'. La persona, aade, es "el hombre, uni-

dad de alma y cuerpo (dplex homo) y, como tal ha de considerarse jurdi-

camente"... 17.

A.3.) Persona y derecho argentino: Previo al estudio del

derecho comparado en cuanto a la ecuacin persona-derecho, estricta-

mente ligada al principio pro homine, estimo que incumbe pasar una breve

revista a la legislacin argentina respecto de la persona humana. Como es

sabido el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, aprobado por la ley

26.994, en el Libro Primero, Parte General, Ttulo I, referido a la Persona

humana, en su Captulo 1, nos prescribe sobre el comienzo de la existen-

cia de la misma, ya que en el artculo 19 dispone que La existencia de

la persona humana comienza con la concepcin (Cfr. norma legal

citada). Tal como puede apreciarse, el nuevo ordenamiento civil fija con

extrema precisin el momento desde el cual se considera que se es per-

17
DORAL, Jos A., Concepto filosfico y concepto jurdico de persona, "Revista Persona y Dere-
cho", Univ. de Navarra, Vol. 2 (1975), pgs. 113-131. Puede ser consultado en forma impresa o en
la pgina web: http://dadun.unav.edu/handle/10171/12177.

56
sona humana como centro del derecho vigente, en lo que atae a los dere-

chos y deberes jurdicos en el mbito civil. Pero aqu aparece una primera

falla, habida cuenta que no aclara qu se entiende por concepcin cuando

se trata de personas nacidas por tcnicas de reproduccin humana asistida

(tambin conocidas por su sigla: TRHA), pero esta omisin puede ser sub-

sanada por va de una rigurosa interpretacin, siguiendo la lnea legislativa

que adopta el nuevo cdigo civil y comercial y, ello es as, ya que aten-

diendo a otra legislacin argentina vigente, tal como la Ley 26.862 de "Ac-

ceso Integral a los Procedimientos y Tcnicas Mdico-Asistenciales de Re-

produccin Mdicamente Asistida" y a lo decidido por la Corte IDH, en los

autos "Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica", 28/12/2012, en donde en los

considerandos ms importantes que hacan al "thema decidendum" de di-

cho proceso dijo: "... A) Tcnicas de Reproduccin Asistida y Fecundacin

in Vitro (FIV). 62. La infertilidad puede ser definida como la imposibilidad de

alcanzar un embarazo clnico luego de haber mantenido relaciones sexua-

les sin proteccin durante doce meses o ms. Las causas ms comunes

de infertilidad son, entre otras, daos en las trompas de Falopio, adheren-

cias tubo-ovricas, factores masculinos (por ejemplo, bajo nivel de es-

perma), endometriosis, factores inmunolgicos o pobre reserva ovrica. Se

estima que la incidencia de la infertilidad asciende a aproximadamente el

10% de las mujeres en edad reproductiva... 63. Las tcnicas o procedimien-

tos de reproduccin asistida son un grupo de diferentes tratamientos mdi-

cos que se utilizan para ayudar a las personas y parejas infrtiles a lograr

un embarazo, las cuales incluyen "la manipulacin, tanto de ovocitos como

57
de espermatozoides, o embriones [...] para el establecimiento de un emba-

razo". Entre dichas tcnicas se encuentran la FIV (fecundacin in vitro), la

transferencia de embriones, la transferencia intra-tubrica de gametos, la

transferencia intra-tubrica de cigotos, la transferencia intra-tubrica de

embriones, la crio preservacin de ovocitos y embriones, la donacin de

ovocitos y embriones, y el tero subrogado. Las tcnicas de reproduccin

asistida no incluyen la inseminacin asistida o artificial...". Y, en consecuen-

cia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos fallo definitivamente or-

denando, segn la parte dispositiva que aqu interesa, que: "... 1. Esta Sen-

tencia constituye per se una forma de reparacin. 2. El Estado debe

adoptar, con la mayor celeridad posible, las medidas apropiadas para

que quede sin efecto la prohibicin de practicar la FIV y para que las

personas que deseen hacer uso de dicha tcnica de reproduccin

asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los

derechos que fueron encontrados vulnerados en la presente Senten-

cia. El Estado deber informar en seis meses sobre las medidas adop-

tadas al respecto, de conformidad con el prrafo 336 de la presente

Sentencia. 3. El Estado debe regular, a la brevedad, los aspectos que

considere necesarios para la implementacin de la FIV, teniendo en

cuenta los principios establecidos en la presente Sentencia, y debe

establecer sistemas de inspeccin y control de calidad de las institu-

ciones o profesionales calificados que desarrollen este tipo de tcnica

de reproduccin asistida. El Estado deber informar anualmente so-

bre la puesta en vigencia gradual de estos sistemas, de conformidad

58
con el prrafo 337 de la presente Sentencia. 4. El Estado debe incluir

la disponibilidad de la FIV dentro de sus programas y tratamientos de

infertilidad en su atencin de salud, de conformidad con el deber de

garanta respecto al principio de no discriminacin. El Estado deber

informar cada seis meses sobre las medidas adoptadas para poner

gradualmente estos servicios a disposicin de quienes lo requieran y

de los planes diseados para este efecto, de conformidad con el p-

rrafo 338 de la presente Sentencia. 5. El Estado debe brindar a las vc-

timas atencin psicolgica gratuita y de forma inmediata, hasta por

cuatro aos, a travs de sus instituciones estatales de salud especia-

lizadas, de conformidad con lo establecido en el prrafo 326 de la pre-

sente Sentencia..." 18.

Esta sentencia se deviene impera-

tiva, obligatoria y de cumplimiento estricto para nuestro pas, atento al 'ius

cogens' que la misma encierra debido a que la Argentina, a travs del art.

75 inc. 22 de nuestra carta magna les ha concedido un carcter constitu-

cional a los tratados internacionales de derechos humanos, y especial-

mente al cumplimiento a las sentencias de los tribunales internacionales,

cuya competencia y jurisdiccin se refieren a dicha rama jurdica. Por esta

circunstancia, nuestro ms alto tribunal, en caso de incumplimientos referi-

dos a los derechos humanos, ha sealado que: "... 12) Que, desde esta

18
Este fallo puede ser consultado en la pgina web de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos (http://www.corteidh.or.cr/index.php/es), o en: https://www.buscatdh.bjdh.org.mx/Paginas/re-
sults.aspx?k=Artavia%20Murillo%20y%20otros%20c%2F%20Costa%20Rica.

59
perspectiva de la proteccin de los derechos humanos, el primer pa-

rgrafo del Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Hu-

manos del 10 de diciembre de 1948 ha postulado el reconocimiento de

la dignidad inherente y de los derechos iguales e inalienables de todos

los miembros de la familia humana. Asimismo, el art. 1 dispone que todos

los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados

como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los

unos con los otros. Las clusulas concernientes a la proteccin de los de-

rechos humanos insertas en la Declaracin se sustentan, adems, en la

Carta de las Naciones Unidas que en su art. 55, inc. c, dispone que dicha

organizacin promover el respeto universal de los derechos humanos y

las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de

raza, sexo, idioma o religin, y en su art. 56 prescribe que todos los Miem-

bros se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en

cooperacin con la Organizacin, para la realizacin de los propsitos con-

signados en el art. 55. Tales disposiciones imponen la responsabi-

lidad, bajo las condiciones de la Carta, para cualquier infraccin

sustancial de sus disposiciones, especialmente cuando se en-

cuentran involucrados un modelo de actividad o una clase espe-

cial de personas (Cfr. Ian Brownlie, "Principles of Public International

Law", Oxford, Clarendon Press, 1966, pg. 463) ..." 19.

19
CSJN, Mazzeo, Fallos: 330:3248. Puede ser consultado en la pg. web de la CSJN:
http://www.csjn.gov.ar/. Ello, sin perjuicio de otros decisorios de igual similitud dictados por este
tribunal.

60
 Prosigue luego el nuevo ordena-

miento civil y comercial argentino bajo anlisis, determinando que "... AR-

TCULO 22.- Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la

aptitud para ser titular de derechos y deberes jurdicos. La ley puede

privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos

jurdicos determinados..." (Cfr. norma legal citada). Desde este artculo, se

regula el rgimen de capacidad de las personas. En lneas generales, sigue

el principio general de capacidad mantenido en su momento por Dalmacio

Vlez Sarsfield, y lo hace en relacin a ambos tipos de capacidades: de

derecho y de hecho, goce o ejercicio; ocupndose de definir qu se en-

tiende por cada una de ellas, as como la posibilidad de establecer deter-

minadas restricciones, sus condiciones y justificacin en cada caso. Sim-

plificando la cuestin cabe sealar que la "capacidad", en trminos

generales, es la aptitud de la persona para ser titular de derechos, ad-

quirir obligaciones y ejercer dichos derechos por s misma. Desde leja-

nos tiempos, el derecho civil tradicional ha calificado a la capacidad como un

atributo de la persona, inherente a su condicin de tal; por su parte, el reconoci-

miento de la capacidad guarda relacin con el respeto de la dignidad y libertad

personal y por ello sus eventuales limitaciones solo pueden ser establecidas le-

galmente. Y es por este atributo que se constituye, hoy en da, ya como un

verdadero derecho humano. Por ende, aquellas personas que padezcan

enfermedades, inhabilitaciones, etc. que le impidan llevar a cabo "actos ju-

rdicos", conforme a los arts. 258, 259 y concs. del nuevo cdigo civil y

61
comercial debern apelar ellos o sus familiares o amigos a otro tipo de me-

canismos que le permitan subsanar estos obstculos que no le admiten

desarrollar el asunto jurdico que les interese. Entre otros, es dable destacar

un instrumento internacional de derechos humanos bsico y central en el

campo de la salud mental como lo es la "Convencin sobre los Derechos

de las Personas con Discapacidad (CDPD)", el que se elabor dentro del

marco de los derechos humanos, tomando el aspecto filosfico del modelo

social de la discapacidad, para el cual la discapacidad es una construccin

resultante de una sociedad ... que no considera ni tiene presente a las

personas con discapacidad... y, entonces, lo que este modelo propugna

es la eliminacin de cualquier tipo de barreras sociales y materiales para

fortalecer, precisamente, la autonoma y la toma de decisiones propias, con

el fin de equiparar oportunidades. Por lo que la restriccin a la capacidad,

bajo determinados supuestos que establece la ley, debe entenderse que es

con la finalidad de posibilitar y fortalecer el ejercicio de la capacidad jurdica

de las personas con discapacidad, para lo cual se nombrarn apoyos y sal-

vaguardias, como lo establece la C.D.P.D.

En otro acpite he de volver a este

tema, sealando los instrumentos internacionales y procedimientos que los

tratados y convenciones sobre derechos humanos han estipulado para

aquellas personas que presentan anomalas jurdicas, fsicas o fcticas

para poder desarrollar sus vidas dentro de los carriles de un normal desen-

volvimiento.

62
 A.4.) Persona y derecho (argentino y comparado): De-

bido a que es imposible abarcar todas las opiniones doctrinarias y jurispru-

denciales que se refieren a la "persona" como centro de los derechos hu-

manos, pasar revista a aquellas opiniones internacionales, especialmente

latinoamericanas, que considero con mayor afinidad a la idiosincrasia ar-

gentina.

1) Corte Interamericana de Dere-

chos Humanos: Dichos Estrados Judiciales siempre se han apegado, sin

apartarse un pice del Artculo 1 de la "Convencin Americana sobre De-

rechos Humanos" o "Pacto de San Jos de Costa Rica", suscripto en dicha

ciudad y pas, entre los das 7 al 22 de noviembre de 1969, y que textual-

mente dispone que "... Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos.

Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar

los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y

pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin

discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, reli-

gin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o

social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin so-

cial. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser hu-

mano..." (Cfr. norma legal citada) 20. Ahora bien, la adhesin a la clusula

internacional transcripta ha generado los siguientes e inamovibles corola-

rios:

20
Dicha convencin, junto con todos los instrumentos oficiales referidos a los derechos humanos
pueden ser consultados en la pgina web de la Corte IDH: http://www.corteidh.or.cr/corte/.

63
 2) El alcance de la "Convencin

Americana de Derechos Humanos" (CADH o C.A.D.H.): La Corte Inter-

americana de Derechos Humanos, en su Opinin Consultiva OC-6/86, del

9 de mayo de 1986, determin que ... La Corte tiene en cuenta el hecho

de que los sistemas jurdicos de los Estados Partes en la Convencin se

derivan de tradiciones diferentes. Algunos se inscriben en el sistema del

common law y otros siguen la tradicin romanista. Sus regmenes consti-

tucionales muestran particularidades vinculadas con su desarrollo jurdico

y poltico..." 21.

Sin embargo, el mismo alto tribunal

en la sentencia "Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Ara-

guaia) vs. Brasil (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Cos-

tas), emitida el 24 de noviembre 2010, estableci, apegada al principio del

"effet utile", que ... las obligaciones convencionales de los Estados

Partes vinculan a todos sus poderes y rganos, los cuales deben ga-

rantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus

efectos propios [] en el plano de su derecho interno... 22.

3) Aplicabilidad del art. 1.1 de la

CADH: Respecto a la aplicabilidad del artculo 1.1. en un caso de violacin

de derechos humanos, la Corte IDH ha reiterado en diferentes ocasiones,

21
Corte IDH, Opinin Consultiva OC-6/86, del 9 de mayo de 1986, se refiere a "LA EXPRESIN
"LEYES" EN EL ARTCULO 30 DE LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS
HUMANOS". Puede consultrsela en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_06_esp.pdf.
22
Corte IDH, "Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excepciones Pre-
liminares, Fondo, Reparaciones y Costas". Sentencia del 24 de noviembre 2010. Consultar en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_esp.pdf.

64
comenzando con la sentencia definitiva dictada en el "Caso Velsquez

Rodrguez vs. Honduras", del ao 1988, entre otras que se citan al pie de

pgina, que ... 162. Toda pretensin de que se ha lesionado alguno de

[los derechos protegidos en la Convencin], implica necesariamente

que se ha infringido tambin el art. 1.1..., a lo que aadi en otros sen-

dos considerandos que: "... 163. La Comisin no seal de manera ex-

presa la violacin del artculo 1.1 de la Convencin, pero ello no im-

pide que sea aplicado por esta Corte, debido a que dicho precepto

constituye el fundamento genrico de la proteccin de los derechos

reconocidos por la Convencin y porque sera aplicable, de todos mo-

dos, en virtud de un principio general de Derecho,' iura novit curia',

del cual se ha valido reiteradamente la jurisprudencia internacional en

el sentido de que el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de

aplicar las disposiciones jurdicas pertinentes en una causa, aun

cuando las partes no las invoquen expresamente ("Lotus", Judgment

No. 9, 1927, P.C.I.J., Series A, No. 10, pg. 31 y Eur. Court H.R., Handyside

Case, Judgment of 7 December 1976, Series A No. 24, prr. 41) ... 164. El

artculo 1.1 es fundamental para determinar si una violacin de los de-

rechos humanos reconocidos por la Convencin puede ser atribuida

a un Estado Parte. En efecto, dicho artculo pone a cargo de los Esta-

dos Partes los deberes fundamentales de respeto y de garanta, de tal

modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en

la Convencin que pueda ser atribuido, segn las reglas del Derecho

internacional, a la accin u omisin de cualquier autoridad pblica,

65
constituye un hecho imputable al Estado que compromete su respon-

sabilidad en los trminos previstos por la misma Convencin... 165.

La primera obligacin asumida por los Estados Partes, en los trmi-

nos del citado artculo, es la de "respetar los derechos y libertades"

reconocidos en la Convencin. El ejercicio de la funcin pblica tiene

unos lmites que derivan de que los derechos humanos son atributos

inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al po-

der del Estado. Como ya lo ha dicho la Corte en otra ocasin... la pro-

teccin a los derechos humanos, en especial a los derechos civiles y

polticos recogidos en la Convencin, parte de la afirmacin de la exis-

tencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no

pueden ser legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder

pblico. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vul-

nerar o en los que slo puede penetrar limitadamente. As, en la pro-

teccin de los derechos humanos, est necesariamente comprendida

la nocin de la restriccin al ejercicio del poder estatal (La expresin

"leyes" en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Hu-

manos, Opinin Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6,

prr. 21) ... 166. La segunda obligacin de los Estados Partes es la

de "garantizar" el libre y pleno ejercicio de los derechos recono-

cidos en la Convencin a toda persona sujeta a su jurisdiccin.

Esta obligacin implica el deber de los Estados Partes de organizar

todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a

travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de

66
manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y

pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de

esta obligacin los Estados deben prevenir, investigar y sancionar

toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y pro-

curar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho concul-

cado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la vio-

lacin de los derechos humanos... 167. La obligacin de garantizar el

libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la

existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumpli-

miento de esta obligacin, sino que comparta la necesidad de una

conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de

una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos huma-

nos..." 23.

Por la mera lectura de los preceden-

tes curialescos citados, queda ms que palmariamente acreditado que la

Repblica Argentina no ha hecho ms que cumplir con sus obligaciones

internacionales en materia de tratados internacionales de derechos huma-

nos, en lo que se refiere a los derechos de las personas, cuando reform

23
Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de
1988. Serie C No. 4 162; Corte IDH. Caso Godnez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia
de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5 171; Corte IDH. Caso Neira Alegra y otros Vs. Per.
Fondo. Sentencia de 19 de enero de 1995. Serie C No. 20 85; Corte IDH. Caso del Tribunal
Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No. 268 225; Corte IDH.
Caso de la Corte Suprema de Justicia (Quintana Coello y otros) Vs. Ecuador. Excepcin
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de agosto de 2013. Serie C No.
266 183. Todas estas sentencias pueden leerse en la pgina oficial de la Corte IDH:
http://www.corteidh.or.cr/corte/.

67
su cdigo civil y comercial, ahora, actualmente vigente. Ms an, puede

mencionarse que, adems, ha actuado al pie de la letra con el "control de

convencionalidad" que le exige la Corte IDH a los Estados-Nacin que

integran su orbe. Aunque, ms adelante, me explayar sobre el citado

'control jurdico y judicial', con la extensin y enjundia que merita, a solo

guisa de ejemplo, me permito sealar que una de las condiciones 'sine qua

non' que exige tan magno tribunal, y as lo ha dicho desde el caso "Almo-

nacid Arellano vs. Chile", en donde la Corte IDH ha ido precisando el con-

tenido y alcance del concepto de "control de convencionalidad" en su

jurisprudencia, para llegar a un concepto complejo que comprende los si-

guientes elementos o caractersticas: a) Consiste en verificar la compa-

tibilidad de las normas y dems prcticas internas con la "Convencin

Americana de Derechos Humanos (CADH)", la jurisprudencia de la Corte

IDH y los dems tratados interamericanos de los cuales el Estado sea

parte; b) Es una obligacin que corresponde a toda autoridad pblica

en el mbito de sus competencias; c) Para efectos de determinar la com-

patibilidad con la CADH, no slo se debe tomar en consideracin el tratado,

sino que tambin la jurisprudencia de la Corte IDH y los dems tratados

interamericanos de los cuales el Estado sea parte; d) Es un control que

debe ser realizado "ex officio" por toda autoridad pblica; y e) Su eje-

cucin puede implicar la supresin de normas contrarias a la CADH o bien

su interpretacin conforme a la CADH, dependiendo de las facultades de

68
cada autoridad pblica 24. Queda, pues, con los argumentos esgrimidos,

meridianamente, trazada la postura argentina respecto de lo que debe en-

tenderse por "persona humana".

4) Habindose arribado a este punto,

resulta pertinente formular una pequea digresin respecto del derecho hu-

mano que ms interesa a la especie humana que es, justamente, el "dere-

cho a la vida". El cual se explica por s mismo, ya que sin el respeto y

cumplimiento de este derecho no existira un hombre o mujer munidos de

una vida biolgica y espiritual y, menos an, de un "proyecto de vida" posi-

ble de llevar a cabo. Por ello, ha sido el principal objeto de estudio de los

juristas y cientficos afines, principalmente, por la ensangrentada historia

universal que nos acompaa desde tiempos remotos, donde la vida hu-

mana, excepto para el cristianismo, no tena valor alguno. Basta rememorar

las masacres, guerras, genocidios, crmenes de lesa humanidad, etc. que

siempre han acompaado y empaado dichos aconteceres histricos.

Lleva razn, la Dra. Silvana Espe-

ranza Erazo Bustamante, cuando manifiesta que "... El derecho a la vida

es uno de los Derechos Humanos Universales recogido y aceptado en

todas las Constituciones Polticas y dems normas legales de los di-

ferentes pases del mundo, as como en los instrumentos Internacio-

nales que libre y voluntariamente algunos pases han integrado a sus

24
Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos N 7, Control de
Convencionalidad, Pg. 6. Se puede consultar en forma impresa o en la pg. web: http://www.cor-
teidh.or.cr/corte/index.cfm.

69
respectivas legislaciones. Como ejemplo podemos citar la "Declara-

cin Universal de Derechos Humanos", la "Carta de Derechos Funda-

mentales de la Unin Europea", la "Convencin Americana de los De-

rechos Humanos", entre otros, que garantizan el derecho a la vida,

como un derecho fundamental autnomo. El Derecho Internacional

obliga a proteger la vida humana, desde la concepcin, es decir, tanto

antes como despus del nacimiento. Pues la evolucin de la interna-

cionalizacin de los derechos humanos alcanza mayor fuerza da a da

y aceptacin a nivel mundial. Es justamente el Derecho Internacional

uno de los principales promotores de los derechos humanos y de la

proteccin de los individuos. El derecho a la vida constituye un valor

supremo cuya titularidad corresponde a todos los individuos de la es-

pecie humana y cuya violacin es de carcter irreversible, ya que des-

aparece el titular de dicho derecho..." 25.

El derecho a la vida es una de las garan-

tas constitucionales absolutas, el primer derecho, el ms natural, por lo tanto,

una de las formas de garantizar este derecho es la debida penalizacin para quie-

nes intenten, siquiera, violentarlo. Del derecho a la vida depende la posibilidad

de gozar y ejercer los restantes derechos. De la trascendencia de esta facultad

humana nos da cuenta la doctrina extranjera, al machacar sobre la idea de

que ... El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo

25
ERAZO BUSTAMANTE, Silvana Esperanza, La vida como derecho fundamental de las perso-
nas. en "mbito Jurdico", Rio Grande, XIV, n. 92, set 2011. Consultarlo en: http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10306.

70
goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los dems derechos

humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sen-

tido. En razn del carcter fundamental del derecho a la vida, no son

admisibles enfoques restrictivos del mismo... 26. De lo expuesto se de-

duce, entonces, que el derecho a la vida es un bien natural, que se defiende

hasta por instinto y, en consecuencia, es un derecho innato. El derecho a la

vida constituye el soporte fsico de los dems derechos fundamentales, ya que,

si este derecho es violentado, queda suprimido el titular del mismo. Por lo tanto,

es deber del Estado proteger la vida humana frente a cualquier agresin de los

individuos y sancionar severamente a todas las personas que atenten contra este

derecho. En suma, el derecho a la vida, es el derecho a la propia existencia, fsica

y biolgica, de las personas naturales, es un derecho individual del que somos

titulares todos los seres humanos, derecho que est reconocido por los principa-

les instrumentos de derechos humanos y por el Estado, por lo tanto, le compete

a ste deberes muy importantes para conseguir que el ejercicio efectivo de ese

derecho no sea infringido; debiendo, el aparato estatal, priorizar en su accin de

gobierno imponer y cumplir con su primer obligacin que es la defensa de la vida

de todos sus habitantes, lo cual le apareja que, a travs de sus instituciones, ins-

trumente los deberes de respeto y de tutela, que presentan los rasgos de un de-

ber negativo y positivo, respectivamente, tales como: a) En cuanto al deber ne-

gativo, el ms importante que tiene el Estado, es el de respetar el derecho a la

26
SIMN, F., Derechos de la Niez y Adolescencia: De la Convencin sobre los Derechos del Nio
a las Legislaciones Integrales, Tomo II, Cevallos, editora jurdica, Quito-Ecuador, 2008, Pg. 43.

71
vida como valor objetivo de todos los individuos, sin discriminacin alguna. Ergo,

el Estado jams ordenar actos de violencia, maltrato, tortura, genocidios, ase-

sinatos, o cualquier otro acto que atente contra el derecho a la vida de las per-

sonas; y b) En lo que se refiere al deber positivo, en la Observacin General N 6,

Artculo 6, adoptada por el "Comit de Derechos Humanos de las Naciones Uni-

das", numeral 5, se hace referencia al deber de los Estados Partes, en cuanto al

derecho a la vida, cuando dice: ... Adems, el Comit ha observado que el

derecho a la vida ha sido con mucha frecuencia interpretado en forma ex-

cesivamente restrictiva. La expresin el derecho a la vida es inherente

a la persona humana no puede entenderse de manera restrictiva y la

proteccin de este derecho exige que los Estados adopten medidas

positivas. A este respecto, el Comit considera que sera oportuno

que los Estados Partes tomaran todas las medidas posibles para dis-

minuir la mortalidad infantil y aumentar la esperanza de vida, en espe-

cial adoptando medidas para eliminar la malnutricin y las epide-

mias... 27.

Por las causales aludidas, se deviene

hasta oficioso mencionar que "el derecho a la vida" siempre haya ocupado

un lugar de primer orden en cualquier tratado internacional de derechos

humanos. Ahora bien, al hablar de "derechos humanos" nos estamos refiriendo

a un trmino que la humanidad ha ido construyendo a lo largo de la historia a

27
ONU, Observaciones generales aprobadas por el Comit de Derechos Humanos, Fuente: nm. 1
a nm. 32: HRI/GEN/1/Rev.9(Vol.I); nm. 33: A/64/40(Vol.I); nm. 34: CCPR/C/GC/34; nm. 35:
CCPR/C/GC/35. Pueden ser consultadas en la pg. web: http://conf-dts1.unog.ch/1%20SPA/Tra-
dutek/Derechos_hum_Base/CCPR/00_2_obs_grales_Cte%20De-Hum%20%5BCCPR%5D.html#-
GEN6.

72
fin de consagrar o codificar los derechos que les son inherentes para poder recla-

marlos en caso de ser transgredidos. Los derechos humanos son condiciones que

tiene todo ser humano sin discriminacin alguna y que son necesarias a fin de

que ste pueda desarrollarse en todos los campos del vivir en igualdad de condi-

ciones. Estos derechos pueden ser exigidos por todos desde el momento mismo

de la concepcin, y la posibilidad de exigibilidad se da porque estn incluidos en

las diferentes leyes, constituciones e instrumentos internacionales, con el fin pri-

mordial del bien comn. Huelga decir que los derechos humanos se agrupan,

especialmente, en torno al derecho a la vida. Criterio que confirma la doc-

trina al destacar que ... Sin lugar a dudas el Derecho a la Vida ocupa

un lugar especial en la nmina de los derechos fundamentales de la

persona. Aunque la doctrina afirma que todos los Derechos Humanos

tienen igual valor, a la hora de examinar casos concretos de violacio-

nes de este derecho, los rganos internacionales competentes no du-

dan en destacar el carcter especial del Derecho a la Vida... 28.

Claro ejemplo de este aserto, es el ar-

tculo 4.1, del Pacto de San Jos de Costa Rica (CADH), en donde se ma-

nifiesta que ... toda persona tiene derecho a que se respete su vida.

Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del mo-

mento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitraria-

mente.... Cito esta normativa en atencin a que nuestro pas, por incum-

plimiento de esta obligacin convencional, ha debido litigar en diversas

28
HUERTAS DAZ, O., y otros, El derecho a la vida en la perspectiva del derecho internacional
de los derechos humanos, Grupo editorial Ibez, 2007, Bogot. Pgs. 66 y 67.

73
oportunidades ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es

la fiel custodia del instrumento internacional reseado.

Digamos que hasta aqu se ha pa-

sado lista a un sobrio catlogo respecto de lo que debe entenderse por

"persona humana", pero, siempre referido a aquellos seres que no presen-

tan caractersticas especiales, tales como: diferencias de sexo; menores;

discapacidades funcionales de orden orgnico o psicolgico; migrantes; po-

blaciones indgenas u originarias de cualquier pas y otros; a los cuales,

tambin les asisten los mismos derechos que a las personas comunes y

corrientes, pero, que, sabiamente, la comunidad internacional ha preferido

que se dicten normas especiales y especficas para cada uno de los grupos

citados; a los que desde ya tambin se los considera como hermanos de

nuestra especie.

B) Dignidad Humana: La estructura

inteligible del concepto o la idea de "Dignidad" fue una constante preocu-

pacin tanto intelectual como prctica, a lo largo de la historia de toda la

humanidad. An no existe una definicin exacta de dicho vocablo, tal

como tampoco existe respecto de la palabra "tolerancia". Pero, a los

fines de esta tesis y desde la ptica jurdica, puede aseverarse que su po-

sitivizacin como normativa de pleno derecho, sea en los ordenamientos

nacionales o internacionales, se materializ despus de la Segunda Guerra

Mundial, que tras los horrores que ella signific, hizo emerger en la con-

ciencia humana la certeza de la necesidad de la defensa y la proteccin de

74
los 'Derechos Fundamentales' y de la 'Dignidad', como caracterstica propia

e intrnseca del ser humano; lo que vino a significar el reconocimiento de la

naturaleza especfica del hombre, que lo hace un ser distinto, segn algu-

nos superior a los restantes entes vivientes de nuestro planeta, por lo cual

es merecedor de un respeto mayor. Esta positivizacin, a lo menos en el papel,

vino a simbolizar una proteccin contra todas aquellas acciones u omisiones del

Estado, o de otros particulares, que pusieran en peligro o menoscabaren su inte-

gridad fsica, squica o moral. Ello implic que este reconocimiento de la dignidad

se configurara para los terceros como una obligacin permanente de tratar a

todo ser humano segn los dictmenes que emanan de su propia naturaleza,

conservando su dignidad no slo a lo largo de su vida, sino ms all, cualquiera

fuese la situacin en que se encontrase o el comportamiento que tuviere. No

debemos olvidar el respeto que existe en la mayora de las culturas sobre

el tema de la 'muerte' y sus ritos, como: el entierro en tierra consagrada, el

duelo, su recordacin, etc. En fin, a lo largo de este acpite, veremos -a

grandes rasgos- la concrecin del sueo del reconocimiento y proteccin

jurdica de la dignidad, en la actualidad y, en cierta medida, a travs de los

tiempos. En especial, es de destacar la transformacin que sufri el vocablo 'dig-

nidad' que pas de ser una idea propia de algunos pensadores, para convertirse

en una bandera universal de lucha cuando la barbarie, la arbitrariedad y la hipo-

cresa se apoderan de la escena internacional, avasallando almas desvalidas,

arrebatndoles el ltimo bien intrnseco y eterno que poseemos como seres hu-

75
manos. Puedo aseverar sin vacilacin que ha sido la 'dignidad' el motor y la co-

rrea de transmisin universal de la novsima especialidad jurdica de los "dere-

chos humanos". A fin de avalar este aserto, paso a exponer sus principales

caractersticas.

B.1.) El trmino "dignidad" no es fcil de aprehender, en

parte, porque es tpico de las ciencias humanas utilizar las magnitudes se-

miticas del lenguaje material, el cual por ms que pase a un nivel espe-

cializado, mantiene sus rasgos connotativos y denotativos de sus usos pri-

migenios. De ah que el lenguaje jurdico, por ejemplo, no posea la precisin

y claridad deseada, ms an, en reas como el Derecho Internacional, esta

ambigedad semntica queda de manifiesto cuando de Dignidad, Per-

sona o Derechos Humanos hablamos mezcladamente no solo en los fo-

ros profesionales, sino, adems, en el lenguaje cotidiano. Ante este hecho,

la tradicin europea continental ha utilizado como metodologa de interpre-

tacin a la filologa clsica, que analiza la historia de la formacin y evolu-

cin de los trminos, y a la hermenutica que busca a travs de la determi-

nacin del ncleo ideal de la significacin para alcanzar el correcto sentido

del vocablo en disputa. En cambio, la conducta anglosajona busca el ver-

dadero significado de los trminos en el uso que sus habitantes hacen de

ste, dado que se parte de la base que el Derecho es una realidad lings-

tica que extrae y hace suyos usos y costumbres jurdicas. Debido a que el

lenguaje humano no es unvoco, muy por el contrario, las expresiones lin-

gsticas tienen dimensin connotativa o subjetiva, lo que concibe que este

mtodo sea el ms acertado. Pero ms all de estas disquisiciones, en

76
general, la 'Dignidad', en cualquiera de sus expresiones semnticas

y/o gramaticales, indica un valor, una apreciacin positiva, merece-

dora de aprobacin o admiracin general, atributo con el cual se nace

y se identifica con su titular, segn se desprende de su uso como tr-

mino, as las distintas tradiciones lo han entendido.

Cualquiera sea el mtodo que se

elija, la mayor parte de los fillogos estiman que el origen de la forma y

sentido de la voz "dignidad" proviene del sustantivo latino dignitas,

abstraccin del adjetivo dignus o que provino del interpersonal de-

cet, el cual se traduce como convenir o ser apropiado, cuyo

dec fue obtenido del idioma snscrito. Aqu cabe aclarar que no existe

una definicin nica y definitiva del trmino 'Dignidad', a pesar de los innu-

merables esfuerzos que se hicieron por sistematizarla. Si en una suerte de

juego imaginativo, tomamos al azar dos autores distintos como Santo To-

ms de Aquino, llamado 'El Prncipe de los Escolsticos' por su obra

"Summa Theologiae" y, adems, aadimos a Immanuel Kant, filsofo ale-

mn, considerado por muchos como el pensador ms influyente de la era

moderna, autor de innumerables obras dentro de las que destacan, "Crtica

de la razn pura" (1781) y "Crtica de la razn prctica" (1788), podramos,

luego de un sesudo anlisis de las obras aludidas, mencionar que el vocablo "dig-

nidad" puede entenderse entonces desde al menos cuatro puntos de vista: A)

Como aquella conveniencia o adecuacin de un individuo al modelo que repre-

senta -la imagen y semejanza de Dios-, por cuanto se apropia de su perfeccin;

B) Como aquella excelencia, perfeccin o superioridad propia de un individuo; C)

77
Como aquel valor o bien supremo propio del ser; y D) Como aquel mrito propio

de un individuo, fundamento real que lo hace gustoso, justificacin de su volun-

tad. A su vez, estas diferencias en el uso lingstico del trmino 'dignidad' podran

orientarnos en dos sentidos. En algunas oportunidades se entiende sta como

bien intrnseco y nuclear de la persona, por lo que ningn ataque externo podra

afectarla mantenindose inclume cualquiera fuera la circunstancia vivida por

su titular. Por otra parte, ser el uso natural del trmino, el que nos develar que

la "dignidad como bien de la persona", es susceptible de ser daado, es ms,

podra incluso perderse con actos de terceros o del propio sujeto moral, quien

decide denigrarse realizando conductas repudiadas por su entorno social.

Es interesante recordar que el con-

cepto de 'dignidad humana' ha conocido varias fases en su formulacin his-

trica. Durante la poca pre-moderna, dicho valor derivaba del parentesco

que une al hombre con Dios y haca del primero un ser excelente por ser

creado a la imagen del segundo. Gracias a las cualidades que le fueron

atribuidas (pensamiento, lenguaje, etc.) el ser humano poda demostrar su

grandeza y superioridad sobre los dems animales: el hombre era el nico

ser valioso puesto que Dios le otorg slo a l las capacidades ms nobles

para ejercer su predominio y perfeccionar su conocimiento. El concepto de

dignidad tena un origen religioso y las razones de su aparicin deben bus-

carse en el antropocentrismo fomentado en gran parte por la religin judeo-

cristiana.

En cambio, actualmente, el concepto

de dignidad fue reformulado en trminos tales, como que: "... la dignidad

78
del hombre deriva de su naturaleza humana pero dicha naturaleza se

desvincula progresivamente de cualquier origen divino. Como en la

poca pre-moderna se hace un elogio de las capacidades humanas

pero esta vez deduciendo de stas mismas la dignidad del hombre,

sin acudir a ningn parentesco religioso. El antropocentrismo est as

preservado, puesto que se insiste en la singularidad de la especie hu-

mana en relacin con los dems animales. A esta reformulacin par-

cial del concepto se ha aadido una ms profunda: el hombre es un

fin en s mismo y debe ser tratado como tal y no meramente como un

medio. Esta nueva formulacin de la dignidad se plasmar en el m-

bito jurdico con la aparicin de los derechos humanos. Desde ahora,

la dignidad humana no slo tiene un alcance vertical (la superioridad

de los seres humanos sobre los animales) sino tambin un alcance

horizontal (la igualdad de los seres humanos entre ellos, sea cual sea

el rango que cada uno pueda desempear en la sociedad). Es cierto

que podemos encontrar precedentes a dicha igualdad del gnero hu-

mano en la pre-modernidad. Sin embargo, dichos precedentes no con-

testaban los tipos de organizacin social pre-modernos caracteriza-

dos por su desigualdad, donde el rango de cada uno constitua preci-

samente su dignidad y valor, justificando una divisin social entre

dueos y esclavos, seores y vasallos, etc. Si el concepto de dignidad

nace en la poca pre-moderna, su alcance ha sido desarrollado en la

poca moderna. De la igualdad de los miembros del gnero humano

79
se deduce la necesidad de un trato mutuo respetuoso; trato garanti-

zado en particular por las herramientas jurdicas que son los derechos

humanos. El concepto moderno de dignidad humana es as deudor del

concepto pre-moderno en la medida que recupera esos rasgos huma-

nos, pero los interpreta de forma secularizada: el individuo es valioso

en s y no por su parentesco divino. Introduce adems una novedad:

la igual dignidad pretende generar una igualdad jurdica y poltica de

los individuos a pesar de sus posiciones sociales y desigualdades na-

turales..." 29.

A pesar de sus diferencias, las dos ver-

siones de dignidad, sea la divina o la de origen antropocntrico, tienen una

misma consecuencia: otorgan un valor absoluto al ser humano. Tanto el funda-

mento como la amplitud de este valor es distinto segn estas dos perspectivas.

Sin embargo, coinciden en el otorgar una excelencia al ser humano. En

cuanto la perspectiva pre-moderna: el ser humano es un ser excelente y

superior puesto que ha sido creado por Dios. En caso contrario, la indigni-

dad del ser humano hubiera limitado o contradicho la excelencia (creadora)

de Dios. Respecto de la perspectiva moderna: el ser humano es un ser

excelente por los rasgos que derivan de su nica naturaleza humana. Esos

rasgos eran tambin identificados por la primera perspectiva, pero aqu se

los desvincula de su parentesco divino para considerar que pueden otorgar

29
PELE, Antonio, Una aproximacin al concepto de dignidad humana, Editorial Universidad Carlos
III de Madrid. Instituto de derechos humanos Bartolom de las Casas, 2004-12, "Universitas: Re-
vista de Filosofa, Derecho y Poltica", n. 1, diciembre-enero 2004, p. 9-13, ISSN: 1698-7950. Ade-
ms de la revista impresa, este artculo tambin puede ser consultado en la pg. web: http://e-ar-
chivo.uc3m.es/handle/10016/8646.

80
en s mismos dignidad al ser humano. La naturaleza humana llevara razo-

nes suficientes para otorgar un valor supremo al individuo; un valor tan su-

premo que se lo considera como el "prius" del orden jurdico del Estado de

Derecho 30.

Dentro del contexto antedicho, re-

sulta imprescindible sealar que hasta el descubrimiento de Amrica, el

concepto de 'dignidad' revesta un carcter esttico o meramente intelec-

tual, tal como lo demuestran las obras de filsofos como Aristteles, Santo

Toms de Aquino, etc. Pero, con la conquista de nuestro continente por

parte de Espaa, la dignidad aparece como factor detonante de una nueva

concepcin de la dignidad, ms que dinmica, pues el descubrimiento y

conquista de este nuevo mundo replantear dicha temtica entre los pen-

sadores.

Basta, noms, recordar que los tratos

inhumanos que reciban los aborgenes en el perodo de la Conquista en

Amrica, no podan dejar indiferente a todos los estamentos sociales, y las

mentes ms avezadas despertaron ante estos horrores. Personajes, tales

como Fray Bartolom de las Casas, Jos Acosta y hasta el propio Papa

Pablo III levantaron arengas y banderas de lucha para hacer entender a la

sociedad que los ... indios por ser racionales y libres, eran capaces de

recibir la fe y tenan pleno derecho de autodeterminacin o al menos,

de recibir un trato dirigido a ese valor moralmente, de suerte que so-

30
PECES-BARBA MARTNEZ, G., La dignidad de la persona desde la filosofa del derecho, Dykinson,
Madrid, p. 12.

81
meten a esclavitud de la manera que se les haca vulnerada su digni-

dad... 31. Dentro de esta concepcin dinmica surge como figura predominante

Kant, para quien la "dignidad" es el elemento distintivo de toda persona, que lo

presenta como un fin en s mismo, como un ser racional, autnomo, capaz de

elaborar leyes universales. As, este valor interno absoluto, fundamenta los

deberes ticos y jurdicos de la persona, es ms, sirve de piedra angular en

el juicio de los terceros que puedan hacer sobre sus actos. Por tanto, para

el pensamiento kantiano, la 'dignidad' pasa de ser un tema de mera discusin

filosfica o lingstica, a constituir la base del ordenamiento normativo y de las

exigencias de justicia en todo orden 32. A su juicio todo hombre, para promover

la defensa y garanta de sus derechos (nico medio a travs del cual se

logra un respeto real de su dignidad), debe formar parte de un Estado. Pen-

samiento que se plasma en el artculo primero de la "Declaracin Francesa

de los Derechos del Hombre y del Ciudadano" de 1789, cuando dispone

que ... Los hombres nacen libres e iguales en derecho, las distinciones

sociales no pueden estar fundamentadas ms que sobre la utilidad co-

mn.... Kant marca un antes y un despus en el concepto de la 'dignidad'

humana en la Historia Universal. Sin recurrir a su anlisis es casi imposible

fundamentar las ideas polticas y sociales que sirven de base para la 'So-

ciedad Democrtica', que aspiramos y defendemos, como nica forma co-

31
MURILLO RUBIERA, FERNANDO, Amrica y la dignidad del hombre. Los derechos del hombre en la
filosofa de la historia de Amrica, Madrid, ed. Mapfre, 1922, 1 Ed., pgs. 62-63,66 y 123-124.
32 KANT, IMMANUEL, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, ed. Bilinge de Mar-domingo,
J., Barcelona, ed. Ariel, S.A., 1996, 1 ed.

82
nocida en donde el hombre es concebido como persona racional y aut-

noma, en donde las soluciones a los conflictos pasan necesariamente por

la "Tolerancia", como forma pacfica de resolucin, pues slo ser en el

dilogo en donde la idea de lo pblico se pueda plasmar. Es as, como a

travs de la idea de una moral procedimental universalista y autnoma que

nos entrega Kant, podemos fundamentar la 'Democracia Liberal', ya que,

sin sta, la idea de incertidumbre moral infranqueable derrumba todas

nuestras elucubraciones sobre moral y lo que es ms importante, quiebra

la base de instituciones bsicas, como son la "Dignidad y los Derechos Hu-

manos". Segn lo anterior, primeramente, es necesario precisar que la con-

cepcin de moralidad en trminos universales, que sirve como base a la

defensa de los Derechos Humanos, no niega en absoluto la racionalidad

del ser humano y, por tanto, tampoco la responsabilidad de sus actos, par-

tiendo de la base que ella es independiente de toda experiencia humana,

lo que no slo es conveniente sino urgente dada la natural tendencia hu-

mana a justificar lo injustificable de un mal accionar.

B.2.) Por las circunstancias citadas, el derecho asume que la

dignidad es una manifestacin intrnseca de la persona, es decir, una cualidad

moral, radical y primaria del hombre, que viene a significar el primer predicado

ontolgico relevante y esencial de la persona, la cual puede ser daada por ter-

ceros o por el propio Estado. Este todo complejo y simultneo que es el De-

recho, se comprende si partimos de la base que la 'dignidad' se manifiesta

desde un plano moral a travs de la libertad de conciencia, del libre albedro

83
y desde un punto de vista poltico-social, mediante la proteccin del dere-

cho a la vida y el ejercicio de la libertad externa. As el derecho tendr como

tarea fundamental proteger la vida y la libertad, bienes jurdicos y polticos

bsicos dentro de las sociedades democrticas y el 'Estado de Derecho'.

Consecuentemente, la 'dignidad', trmino base para comprender el derecho

como institucin social al servicio de la persona humana, se desarrollar sola-

mente si se tutelan y protegen los 'Derechos Fundamentales'. Resumiendo, po-

demos afirmar que el trmino 'dignidad' tiene una dimensin interna, de carc-

ter moral, el cual encuentra su fundamento en la persona humana, y est en su

corporeidad. Por lo cual el valor vida, ha de ser respetado ms all de todo cues-

tionamiento, pues antes que un bien jurdico es un valor moral que debe mante-

nerse inclume. A su vez, tambin podemos distinguir una dimensin externa de

carcter jurdico, respecto del trmino 'dignidad', el cual encuentra su funda-

mento en la libertad de accin del sujeto, valor que adquiere el carcter de tras-

cendental dentro del orden social, tanto es as, que cualquier agente externo que

dae u obstaculice su ejercicio no solo agravia al sujeto pasivo, sino al cuerpo

social en su conjunto. El derecho est obligado no slo a garantizar el actuar

libre de la persona conforme a su dignidad, sino, adems, debe protegerla

frente a posibles ataques contra su integridad fsica y/o moral. Cabe desta-

car que el ejercicio de la libertad intrnseca del ser humano slo puede en-

contrar su lmite en la igualdad de derechos que tambin les corresponden

a los dems miembros de la sociedad. As, tanto las declaraciones como

tratados internacionales, las constituciones nacionales y hasta el propio De-

recho Penal comprenden esta nueva concepcin del trmino 'dignidad',

84
pues parten del concepto moral de ste para llegar a afirmar que ante su

fragilidad se hace necesaria su proteccin activa por parte de la sociedad

a travs del derecho. En suma, es preciso dejar bien en claro la funcin del tr-

mino "dignidad" dentro del sistema jurdico, configurndose como un concepto

autnomo, relacional y de carcter pluridimensional.

B.3.) En lo que atae a los "derechos humanos", como bien

sabemos, su reconocimiento jurdico y doctrinario se debe a que poseen

como sustento a priori el respeto de la 'dignidad intrnseca del ser humano'.

Lo que se llev a cabo a travs de un proceso lento de concretizar porque

ha significado la lucha del hombre por superarse, por superar el "bellum

omnium contra omnes", que significa la guerra de todos contra todos, re-

ferida al estado de naturaleza que precedi al pacto social, segn el pen-

samiento de Thomas Hobbes, en su clsica obra "El Leviatn", escrita en

1650. Justamente fue este autor el que arriesg primeramente una suerte

de definicin de la 'dignidad', desde su propia teora poltica, diciendo que

... La estimacin pblica de un hombre, que es el valor conferido a l por

el Estado, es lo que los hombres denominan dignidad. Esta estimacin de

l por el Estado se comprende y expresa con cargos de mando, en la judi-

catura, en empleos pblicos o en los nombres y ttulos introducidos para

distinguir semejantes valores... 33. Tal como puede apreciarse, para Hob-

bes, la dignidad humana no es propia de cualquier persona, sino slo de

aquellos escogidos que reciben gentilezas reconocidas por el Estado o por

el entorno social debido a sus mritos relevantes, esto es, que gozan de

33
HOBBES, Thomas, "Leviatn", Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1994, p. 71.

85
mando, de puestos pblicos o de ttulos nobiliarios. Desde ya, que ste no

es el concepto de dignidad humana a que esta tesis se habr de referir;

pudindose aludir, por aadidura, que en la actualidad el rechazo a la pos-

tura de Hobbes es casi unnime por parte de los filsofos. Pero la posicin

extremadamente estatal y absolutista de Hobbes sirvi, tal vez, para que la

humanidad reaccionase frente al Estado omnmodo o "Leviatn" que l pro-

pona. No resulta oficioso acordarse que el "Leviatn" es un monstruo ma-

rino imaginario, supuestamente invencible que se describe en la Sagrada

Biblia y que, entre otras funestas cualidades, presentaba las siguientes ca-

ractersticas: ... 19. De su boca salen hachas de fuego; centellas de

fuego proceden; 25. De su grandeza tienen temor los fuertes;

27. El hierro estima por pajas, y el acero por leo podrido (Cfr. "Libro

de Job", captulo 41) ...". Con ese nombre titul Hobbes su famosa obra

filosfica, seguramente como analoga con el Estado. A contrario sensu, de

los deseos de Hobbes, surgi entre la comunidad filosfica de su tiempo y a pos-

teriori, la idea de que la "dignidad" identifica al ser humano, a todo ser humano,

sin tener en cuenta sus calificativos. Surge as, un primer corolario, al principio

en forma provisoria pero luego con carcter asertivo, de que la respuesta se de-

bera a una reaccin de la sociedad en contra de los sistemas polticos que han

desconocido el valor de la dignidad humana frente al Estado o el "Leviatn". La

experiencia histrica nos ensea que el principio poltico de la superioridad in-

contestable del Estado sobre el individuo rebaja al ser humano, lo despoja de

todo derecho y lo convierte en un siervo sin derechos.

86
 Ms an, en abierta contraposicin a

Hobbes, otros filsofos ligan la dignidad humana con una concepcin me-

tafsica o religiosa; as, Robert Spaemann dice: ... La persona -no como

ser natural, sino como ser potencialmente moral- se convierte en un

fin absoluto Porque el hombre es, como ser moral, una representa-

cin de lo absoluto, por eso y slo por eso, le corresponde aquello

que llamamos dignidad humana... 34.

Volviendo a uno de mis filsofos ms

predilecto, por su cercana a la tica humanstica, aparece Immanuel Kant

destacando que la dignidad humana se funda, entre otros, en el imperativo

categrico de la siguiente regla: ... Obra de tal modo que uses la huma-

nidad tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro siem-

pre a la vez como fin, nunca meramente como medio... 35. Segn Kant

la conducta de los hombres tiene su origen en rdenes o imperativos de

la conciencia que clasifica en imperativos categricos como el trans-

cripto -de acatamiento incondicional-, e imperativos hipotticos, que sola-

mente son acatables en la hiptesis de que se quiera obtener un objeto

posible o real 36, como, por ejemplo: ... Si quiero ser propietario de una

casa, debo ahorrar para comprarla.... Este imperativo hipottico es mera-

mente ejemplificativo, pero es en este imperativo categrico en donde se

34
SPAEMANN, Robert. El Concepto de Dignidad Humana en "Derecho a la Vida", Autores Varios, ed. Uni-
versidad de Navarra, 1998, p. 45.

35
KANT, Immanuel; Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres, Porra, Sepan Cuntos, 16.
Ed., p. 49.

36
KANT, Ibd., p. 38.

87
asienta el concepto de dignidad de la persona humana, ya que Kant com-

plementa su pensamiento con la observacin de que, si bien todas las co-

sas e inclinaciones tienen un precio, sea comercial o afectivo y, por ende,

"... el hombre, siendo un fin en s mismo, no tiene precio sino un

valor interno, esto es, DIGNIDAD... 37. Estas indicaciones filosficas,

aqu, apenas sugeridas, han tenido gran influencia en el Tribunal Constitu-

cional alemn, que en ellas se han inspirado para establecer la tesis del

objeto a fin de desentraar el concepto jurdico de dignidad de la persona

humana. A su vez, debe reconocerse que este concepto de inspiracin kan-

tiana es el que hasta la actualidad ha sido el ms aceptado como funda-

mento de la dignidad humana en la prctica jurisdiccional, tanto en los fue-

ros domsticos como en los internacionales.

Pero ser en el siglo XX, cuando el

vocablo 'dignidad' comenzar a ser afinado a travs de mltiples estudios

de la dogmtica jurdica, la teora general del derecho y, especialmente,

desde la visin de la ius-filosofa. Resultando claros modelos de estos

avances los siguientes dos autores: A) El doctor Vctor Manuel Prez Va-

lera reconoce que el "... hombre es el ncleo o centro del derecho, fun-

damento, causa y fin de todas las instituciones sociales, hablando de

la dignidad humana..." 38; y b) El afamado iusfilsofo del derecho mexi-

cano y prolfico escritor, Profesor Luis Recasens Siches, cuando dice que

37
KANT, Ibd., p. 53.

38
PREZ VALERA, Vctor Manuel; Teora del Derecho, Ed. Oxford University Press, Mxico, 2009, p. 56.

88
la filosofa se define no solamente por sus especiales caractersticas onto-

lgicas, sino tambin y principalmente por su participacin en el reino de

los valores ticos, concluyendo que: ... la persona se define como el ser

con dignidad, es decir, con fines propios que debe realizar por su pro-

pia decisin... 39.

B.4.) Dignidad humana e Iglesia Catlica: He dejado

para el final en lo que respecta a los promotores de la "dignidad humana" a

la institucin eclesistica, ello as, sin perjuicio de reconocer que la "Iglesia

Catlica", dentro de sus vaivenes histricos ha merecido diversas crticas

por su accionar como, por ejemplo: la Inquisicin, guerras religiosas, papas

y cardenales vidos del poder temporal, etc., pero estos yerros o crmenes

no le quitan ningn mrito en todo el despliegue que siempre mantuvo en

la defensa de la dignidad del ser humano. Principio por sealar que, en

cuanto a lo que en su tiempo se denominaba "dignidad pblica" y la "digni-

dad ingenua", se explaya la ley promulgada por el Prncipe Recesvinto en

el VII Concilio de Toledo 40. El respeto por la dignidad de los indios.

inspira la abundante legislacin de los monarcas espaoles relacio-

nada con ellos, tales como: "Instruccin de los RR. Catlicos a Nico-

ls Ovando", Gobernador de las Indias, en 16 de setiembre de 1501 41

39
RECASENS SICHES, Luis; Tratado General de Filosofa del Derecho, Porra, Mxico, 1975, p. 244 y 245.

40
GARCA GALLO, A., Manual de Historia del Derecho Espaol, Tomo II, "Antologa de Fuentes del An-
tiguo Derecho", Edic. 4 del autor, Madrid, 1971, pgs. 409 ss.

41
GARCA GALLO, A, obra citada, pg. 779.

89
y "Leyes Nuevas de Indias", otorgadas por Carlos I en 20 de noviem-

bre de 1542 para el -buen gobierno y tratamiento de los indios- 42.

Segn Luciano Barcia, por va pre-

suntiva nos indica que "... Cabe pensar que la "Declaracin de Derechos

del buen Pueblo de Virginia", de 12 de junio de 1776, la Declaracin de

Independencia de los Estados Unidos, del 4 de julio de 1776, la Decla-

racin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada en

Francia por la Asamblea Nacional el 26 de agosto de 1789 y por el Rey

Luis XVI el 5 de octubre, formando parte y encabezndola, de la pri-

mera Constitucin revolucionaria del 3 de septiembre de 1791, tienen

presente el respeto debido a la dignidad de la persona humana..." 43.

Prosigue, luego, dicto autor indicndonos que "... Tambin en las Consti-

tuciones polticas de los siglos XIX y XX, incluidas aquellas que no

emplean el trmino "dignidad" podemos ver reflejado el concepto que

se tenga acerca de la dignidad personal. No es fcil reconocer una

fundamentacin basada en la dignidad de la persona humana en las

constituciones o sistemas de signo claramente materialista, las cua-

les pueden ser las derivadas del marxismo. Tampoco es fcil admitir

un verdadero humanismo en estos sistemas e ideologas, que parten

de la base de la subordinacin (a veces de carcter instrumental) del

42
GARCA GALLO, A, obra citada, pgs. 776 ss. y 792 ss.
43
BARCIA, Luciano, La dignidad de la persona humana en la doctrina de la Iglesia Catlica (Anlisis de un
tpico), "Revista Persona y Derecho", Univ. de Navarra, Vol. 2 (1975), pgs. 441-464. Puede ser consultado
en forma impresa o en la pgina web: dadun.unav.edu/bitstream/10171/12190/1/PD_II_18.pdf.

90
individuo ante la sociedad o el partido, racista, socialista o comu-

nista..." 44. Avala sus dichos, en lo tocante al sistema marxista, citando

como ejemplo la Constitucin de la URSS, de 1936; y sobre la falta de hu-

manismo en las constituciones o legislaciones -carentes de respeto a la

dignidad humana- en la obra de Erich FROMM y otros, "Humanismo Socia-

lista, Psicologa social y sociologa", que fuese publicada en 1974 por la

Editorial Paids, en la ciudad de Buenos Aires. Trabajo intelectual multidis-

ciplinario que nos demuestra con datos ciertos, experiencias propias y un

buen logrado marco conceptual del carcter de "cosa a las rdenes del Es-

tado" que asuma el ser humano en dicho rgimen poltico.

Ahora bien, dejando de lado aquellas

doctrinas filosficas anti-clericales, es dable reconocer que el pensamiento cris-

tiano-catlico es uniforme y constante a lo largo de la historia por lo que se re-

fiere a la grandeza y dignidad del hombre, habida cuenta de los fundamentos en

que tal dignidad est basada, entre otras enumeraciones, de las que se pueden

mencionar, algunas como: Las Sagradas Escrituras, Santos Padres, Magisterio

Eclesistico, escritos de los telogos, etc., en los cuales se exaltan los valores hu-

manos, en especial, aquellos que se hilvanan con la dignidad humana. Contem-

plando la compleja realidad que es el hombre y por la cual es llamado "mi-

crocosmos", exponen y defienden la dignidad humana los documentos pon-

tificios, entre los que me permito resaltar, por ser ms solemnes y recientes,

la encclica "Pacem in Terris" de Juan XXIII y la Constitucin del Concilio

44
BARCIA, obra citada, pg. cit.

91
Vaticano II sobre la Iglesia en el mundo actual "Gaudium et Spes" 45. En

este documento pontificio expresamente se dedica todo el prrafo 12, del

Captulo I, en lo atinente a la concepcin clerical de la "dignidad humana",

llegando a decir que "... Pero, qu es el hombre? Muchas son las opi-

niones que el hombre se ha dado y se da sobre s mismo. Diversas e

incluso contradictorias. Exaltndose a s mismo como regla absoluta

o hundindose hasta la desesperacin. La duda y la ansiedad se si-

guen en consecuencia. La Iglesia siente profundamente estas dificul-

tades, y, aleccionada por la Revelacin divina, puede darles la res-

puesta que perfile la verdadera situacin del hombre, d explicacin a

sus enfermedades y permita conocer simultneamente y con acierto

la dignidad y la vocacin propias del hombre..." 46. La Declaracin

Conciliar "Dignitatis Humanae" 47 sobre la libertad religiosa ms que ha-

cer una exposicin detallada de los fundamentos de la dignidad humana

ofrece algunas conclusiones que de ella derivan en relacin con el derecho

natural de libertad civil en materia religiosa. Principalmente, en su prrafo

2, del captulo I, que lleva por ttulo "Nocin General de la Libertad Reli-

giosa", en forma expresa reconoce que "... 2. Este Concilio Vaticano de-

clara que la persona humana tiene derecho a la libertad religiosa. Esta

45
La Constitucin del Concilio Vaticano II sobre la Iglesia en el mundo actual "Gaudium et Spes", puede
ser consultada en versin impresa, o en la pgina web del Estado del Vaticano: http://www.vatican.va/ar-
chive/hist_councils/ii_vatican_council/documents/vat-ii_const_19651207_gaudium-et-spes_sp.html.

46
Constitucin del Concilio Vaticano II sobre la Iglesia en el mundo actual "Gaudium et Spes", obra
citada, tem 12.

47
La Declaracin Conciliar "Dignitatis Humanae" puede ser consultada en forma impresa o en la pgina
web: http://www.vatican.va/archive/hist_councils/ii_vatican_council/documents/vat-ii_decl_19651207_digni-
tatis-humanae_sp.html.

92
libertad consiste en que todos los hombres han de estar inmunes de

coaccin, tanto por parte de individuos como de grupos sociales y de

cualquier potestad humana, y esto de tal manera que, en materia reli-

giosa, ni se obligue a nadie a obrar contra su conciencia, ni se le im-

pida que acte conforme a ella en privado y en pblico, slo o aso-

ciado con otros, dentro de los lmites debidos. Declara, adems, que

el derecho a la libertad religiosa est realmente fundado en la dignidad

misma de la persona humana, tal como se la conoce por la palabra

revelada de Dios y por la misma razn natural. Este derecho de la per-

sona humana a la libertad religiosa ha de ser reconocido en el orde-

namiento jurdico de la sociedad, de tal manera que llegue a conver-

tirse en un derecho civil... Todos los hombres, conforme a su digni-

dad, por ser personas, es decir, dotados de razn y de voluntad libre,

y enriquecidos por tanto con una responsabilidad personal, estn im-

pulsados por su misma naturaleza y estn obligados adems moral-

mente a buscar la verdad, sobre todo la que se refiere a la religin.

Estn obligados, asimismo, a aceptar la verdad conocida y a disponer

toda su vida segn sus exigencias. Pero los hombres no pueden sa-

tisfacer esta obligacin de forma adecuada a su propia naturaleza, si

no gozan de libertad psicolgica al mismo tiempo que de inmunidad

de coaccin externa. Por consiguiente, el derecho a la libertad reli-

giosa no se funda en la disposicin subjetiva de la persona, sino en

su misma naturaleza. Por lo cual, el derecho a esta inmunidad perma-

nece tambin en aquellos que no cumplen la obligacin de buscar la

93
verdad y de adherirse a ella, y su ejercicio, con tal de que se guarde el

justo orden pblico, no puede ser impedido..." 48.

En suma, en los ltimos tiempos, el

Papa Francisco en su encclica "Francisco Laudato si", que se explaya so-

bre el cuidado de la casa comn o, mejor dicho, del Planeta Tierra, nos

manifiesta que "... Que el ser humano no sea patrn del universo ''no

significa equiparar a todos los seres vivos y quitarle aquel valor pecu-

liar que lo caracteriza..."; y ''... Tampoco supone una divinizacin de la

tierra que nos privara del llamado a colaborar con ella y a proteger su

fragilidad...''. En esta perspectiva ''... Todo ensaamiento con cualquier

criatura ''es contrario a la dignidad humana''...", pero ''... No puede ser

real un sentimiento de ntima unin con los dems seres de la natura-

leza si al mismo tiempo en el corazn no hay ternura, compasin y

preocupacin por los seres humanos... Es necesaria la conciencia de

una comunin universal: ''creados por el mismo Padre, todos los se-

res del universo estamos unidos por lazos invisibles y conformamos

una especie de familia universal, (...) que nos mueve a un respeto sa-

grado, carioso y humilde...'' 49.

De los textos transcriptos se colige

con claridad absoluta que la Iglesia Catlica y su doctrina cristiana, cuya

guarda y exposicin le ha sido encomendada a dicha institucin religiosa,

48
Encclica "DIGNITATIS HUMANAE", puede ser consultada en forma impresa o en la pgina web del
Estado del Vaticano: http://www.vatican.va/archive/hist_councils/ii_vatican_council/documents/vat-
ii_decl_19651207_dignitatis-humanae_sp.html. "News. Va - Official Vaticanal Network".

49
Papa Francisco, "Encclica Laudato si", puede ser consultada en forma impresa o en la pgina web:
http://www.news.va/es/news/una-vision-de-conjunto-de-la-enciclica-del-papa-fr, titular de la agencia oficial
del Estado del Vaticano: "News. Va - Official Vaticanal Network".

94
es la que nos ofrece sus propios principios acerca de la dignidad del hom-

bre. Por fidelidad a dicha misin no puede abandonar aquellos principios a

la hora de entrar a dialogar con el mundo y de analizar el contenido de la

palabra "dignidad". La dignidad del hombre que la Iglesia descubre con la

luz de la revelacin es el fundamento que justifica la orientacin que debe

darse a la vida. La meta ltima es la posesin de una vida sobrenatural y el

triunfo del mensaje de Cristo en el mundo; no pudindose desconocer el

valor y la autonoma de las realidades temporales, de los bienes naturales

del cuerpo y del espritu. Pero estos adquieren su mayor dignidad cuando

son elevados y sublimados por la posesin de la vida en estado de "Gracia".

La conquista de esta dignidad es tarea que corresponde personalmente a

todos y cada uno de los hombres; debiendo la Iglesia hacer a los hombres

partcipes de los medios de salvacin.

B.5.) Dignidad humana y legislacin argentina: Es a par-

tir de este punto, en donde corresponde acreditar si la teora antes esbo-

zada ha sido receptada por las sendas legislaciones que rigen la vida hu-

mana en nuestro planeta. Obviamente, por razones de falta de espacio es-

critural, concisin y economa argumental, proceder a pasar lista a la norma-

tiva argentina y la de aquellos pases, especialmente los latinoamericanos, que

en forma expresa admitieron la "dignidad humana" como principio y valor jur-

dico, lo que conlleva a su estricta aplicacin cuando las autoridades judiciales o

administrativas deben abocarse a la resolucin de un "caso concreto".

B.5.1.) Previamente,

viene al caso, recordar los primeros precedentes que generaron la posterior

95
-sea como uso, costumbre o sincera vocacin jurdica- incorporacin a los

ordenamientos legales de mltiples pases de todo aquello que se refiriera

a la "dignidad humana". Como es de dominio pblico, en 1948, la Asamblea

General de las Naciones Unidas adopt la "Declaracin Universal de Dere-

chos Humanos", la cual representa 'un estndar comn a ser alcanzado por

todos los pueblos y naciones'. A diferencia de la anterior "Sociedad de las

Naciones" que pas a la historia, por su inoperancia y falta de eficiencia y

eficacia, en este caso, con el fin de dar un carcter jurdico e internacional-

mente obligatorio a la "Declaracin de Derechos de 1948", la O.N.U., a tra-

vs de sus organismos competentes, elabor diversos proyectos comple-

mentarios de aquella Declaracin. Tomando en consideracin el escaso

tiempo que haba transcurrido desde la finalizacin de la Segunda Guerra

Mundial, tales proyectos fueron aprobados por unanimidad en la Asamblea

General reunida en Nueva York el 16 de diciembre de 1966, convirtindose

as en el "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP)",

en donde en su Prembulo expresamente reconoce que "... Los Estados

Partes en el presente Pacto... Considerando que, conforme a los prin-

cipios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la

justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la

dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de

sus derechos iguales e inalienables... Reconociendo que estos dere-

chos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana..."

(Cfr. norma legal internacional citada), y en el Pacto Internacional de De-

96
rechos econmicos, sociales y culturales (PIDESC). Aunque resulte re-

dundante volverlo a enunciar, tales pactos se fundamentaron, bsicamente,

en los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, o sea la

libertad, la justicia y la paz en el mundo, siempre teniendo por base el re-

conocimiento de la "dignidad inherente a todos los miembros de la fa-

milia humana y de sus derechos iguales e inalienables".

Luego, quizs, a raz de los genoci-

dios y desastres de todo tipo que cometi el nazismo, al ao siguiente, esto

es, en 1949, la Repblica Federal Alemana expidi en Bonn su "Ley Fun-

damental" o "Constitucin", en cuyo artculo 1 consagra la dignidad hu-

mana como principio fundamental del Estado. Textualmente dicha norma

prescribe: "... Artculo 1... 1) La dignidad humana es intangible. Respe-

tarla y protegerla es obligacin de todo poder pblico; 2) El pueblo

alemn, por ello, reconoce los derechos humanos, inviolables e inalie-

nables, como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de

la justicia en el mundo; y 3) Los siguientes derechos fundamentales

vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, como derechos

directamente aplicables..." (Cfr. texto constitucional transcripto). A pesar

de la claridad que surge del artculo en cuestin, diversos doctrinantes, a

veces, han traducido el epteto "intangible" como inviolable, pero el Pro-

fesor Pedro Serna insiste en la traduccin de intangible, esto es, "...

lo que no se puede ni se debe tocar..." 50. Resulta hasta irnico que el

pueblo germano, autor (por accin u omisin) de un sinfn de atrocidades

50
SERNA, Pedro; La interpretacin constitucional del principio de la dignidad de la persona en el derecho
alemn, Autores Varios, "Interpretacin constitucional", Tomo II, Porra, Mxico, 2005, p. 1082.

97
contra la vida humana y otros derechos humanos durante 12 aos -tanto

en Alemania como en el resto del continente europeo, incluidos algunos

pases que integraban la ex Unin Sovitica y el norte de frica- fuese la

primera nacin en agregar en su constitucin poltica y jurdica clusulas

de reconocimiento y aplicacin obligatoria y directa de los derechos que

dimanan de la "dignidad humana".

A mayor abundamiento y en home-

naje a la "verdad jurdica objetiva", tambin debe reconocerse que es

cierto que antes de 1949, otros pases haban incorporado ya a sus consti-

tuciones el concepto de 'dignidad', como Irlanda en 1937 e Italia en 1947,

pero como una ms de las protecciones garantistas de los ciudadanos; por

ello se admite que la Constitucin alemana de 1949 tiene preeminencia

en el derecho positivo por ser la primera que acogi la dignidad hu-

mana como principio o valor absoluto, suprapositivo y preexistente.

Siguiendo al ya citado profesor Pedro Serna, ste nos seala que, a partir

de 1949, la referencia expresa a la 'dignidad del hombre como base del

sistema axiolgico constitucional' se extendi a un gran nmero de pases:

Grecia, Portugal, Espaa, Suecia, Blgica, Polonia, Finlandia, la Confede-

racin Helvtica, la Repblica Checa, Lituania, la Federacin Rusa, el Es-

tado de Israel, la Repblica de Sudfrica, Puerto Rico, Costa Rica, Hondu-

ras, Chile, Brasil, Colombia, Venezuela, etc.51. Resumiendo, el tema en

despacho, puede afirmarse que el principio de la "dignidad humana" tiene va-

lidez universal; aunque se trate de un fenmeno moderno en el derecho positivo,

51
SERNA, Pedro; obra citada, pgs. 1082 a 1087.

98
y un valor imprescindible en las democracias de cualquier sociedad humana,

pero an su contenido es fugitivo y misterioso. ltimamente, en la segunda d-

cada de este siglo, ya en 2011, tambin Mxico incluy en su reforma constitu-

cional expresas disposiciones sobre la dignidad humana y, luego, en 2015, la Re-

pblica Dominicana reform su carta magna siguiendo la tendencia de positivar

normas de igual ndole.

B.5.2.) En cambio, la

Repblica Argentina no contiene en su constitucin jurdica y poltica

federal ninguna norma escrita que se corresponda con el criterio de la

"dignidad humana", a pesar de que su ltima reforma se llev a cabo

en 1994, poca en que estaba en su pleno apogeo la temtica de los

"derechos humanos". A contrario sensu, algunas provincias de nuestro

pas que introdujeron reformas sustanciales en sus respectivas 'cartas

magnas', luego de la Asamblea Constituyente de 1994, s, se han preocu-

pado de agregar sendos contenidos expresamente ligados a la categora

jurdica de la 'dignidad humana'. Muy resumidamente, se pueden sealar a

mero ttulo orientativo, entre otros cambios constitucionales acaecidos,

desde el punto de vista del derecho comparado provincial, los siguientes

ejemplos:

A) La Provincia de Crdoba, sancio-

nada con su pertinente reforma el 14 de setiembre de 2001, en su prem-

bulo dej constancia que: "... Nos, los representantes del pueblo de la

Provincia de Crdoba, reunidos en Convencin Constituyente, con la

99
finalidad de exaltar la dignidad de la persona y garantizar el pleno ejer-

cicio de sus derechos...", con lo cual, dej ms que evidente la intencin

de que la 'dignidad humana' figurara como la primera y principal finalidad

de la elaboracin de esa ley fundamental. Luego, en varios artculos se re-

firi al mismo tema. Echmosle una ojeada de los mismos, segn su orden

de aparicin. En el artculo 4 se consign que "... La vida desde su con-

cepcin, la dignidad y la integridad fsica y moral de la persona son

inviolables. Su respeto y proteccin es deber de la comunidad y, en

especial, de los poderes pblicos...". Ya, en el artculo 7 prescribe que

"... Todas las personas en la Provincia son libres e iguales ante la ley

y no se admiten discriminaciones. La convivencia social se funda en

la solidaridad e igualdad de oportunidades...", en este caso, es dable

de apreciar que se regula en forma indirecta sobre el derecho a la igualdad

y a la libertad, derivados ambos de la dignidad humana, estableciendo el

reconocimiento expreso y como agregado, la prohibicin de sus respectivos

antivalores, o sea la discriminacin y la coaccin. Ms adelante, en el ar-

tculo 18 determina que "... Todas las personas en la Provincia gozan

de los derechos y garantas que la Constitucin Nacional y los trata-

dos Internacionales ratificados por la Repblica reconocen, y estn

sujetos a los deberes y restricciones que imponen...". En esta clusula,

se fija la supremaca constitucional, ordenando que los habitantes de la

Provincia gozan de los derechos y garantas reconocidos por la Constitu-

cin Nacional y los tratados incorporados a ella con la reforma de 1994.

Finaliza, el texto constitucional provincial bajo anlisis disponiendo en su

100
artculo 20 sobre los derechos enumerados y reconocidos por dicha Cons-

titucin, los que no importan denegacin de los dems que se derivan de

la forma democrtica de gobierno (art. 2) y de la condicin natural del hom-

bre; lo que traducido al buen romance, significa que los poderes pblicos

no podrn apartarse jams de lo prescripto sobre la "dignidad humana", a

la que estima como condicin natural del hombre, en base a la cual no pue-

den ser negados o desconocidos los derechos que en ella se funden. Asi-

mismo, en el artculo 21, referido a los extranjeros, prohbe que se dicten

leyes o reglamentos que tiendan a inferiorizar a stos respecto de la pobla-

cin nacional. Luego, en el artculo 23 enumera los derechos humanos de

orden econmico y social que protege a los trabajadores respecto de sus

derechos laborales.

B) En la Constitucin de la Ciudad

Autnoma de Buenos Aires -sancionada el 1 de octubre de 1996-, en su

prembulo, se lee: " ... Los representantes del Pueblo de la Ciudad de

Buenos Aires, reunidos en Convencin Constituyente por imperio de

la Constitucin Nacional, integrando la Nacin en fraterna unin fede-

ral con las Provincias, ... con el propsito de garantizar la dignidad e

impulsar la prosperidad de sus habitantes ...". Luego, prosigue en su

artculo 11 estableciendo que "...todas las personas tienen idntica dig-

nidad y son iguales ante la ley...". Ya, en el artculo 12 inc. 3 determina

que "... La ciudad garantiza. el derecho a la privacidad, intimidad y

confidencialidad como parte integrante de la dignidad humana...". Y,

finalmente, en el artculo 13 seala que "...La ciudad garantiza la libertad

101
de los habitantes como parte de la inviolable dignidad de las perso-

nas...", y en 12 incisos que integran la citada manda constitucional esta-

blece expresamente todos los actos administrativos y polticos que les es-

tn prohibidos a los funcionarios cometer, a los fines de cumplimentar con

las garantas que la norma transcripta prescribe.

C) Asimismo, cabe recordar que en la

Constitucin de la Provincia de Entre Ros, reformada por Convencin

Constituyente del 3 de octubre de 2008, determin expresamente en su

artculo 5 que "... Los derechos, declaraciones y garantas enumera-

dos en la Constitucin Nacional y que esta Constitucin da por repro-

ducidos, no sern entendidos como negacin de otros derechos y ga-

rantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana

del pueblo, de la forma republicana de gobierno y que corresponden

al hombre en su calidad de tal...". Como puede apreciarse se ha legis-

lado, en forma indirecta, tanto los derechos humanos como aquellos que

se derivan de la dignidad humana.

D) En este tpico, importa sealar

que, al poco tiempo de la reforma de la Constitucin Nacional en 1994, la

Provincia del Chaco reform la suya, el 27 de octubre de 1994, especifi-

cando en su prembulo que "... Nos los representantes del pueblo de la

Provincia del Chaco... respetuosos de nuestra cultura fundante, con

la finalidad de exaltar la dignidad de la persona humana". A posteriori,

dispone en su artculo 8 que "... Los habitantes de la Provincia tienen

idntica dignidad social y son iguales ante la ley, la que deber ser

102
una misma para todos, tener accin y fuerza uniformes, y asegurarles

igualdad de oportunidades. Cada habitante tiene el deber de contri-

buir, de acuerdo a sus posibilidades, al bienestar comn y el correla-

tivo derecho de participar de sus beneficios..."; y finiquita su cometido,

ordenando en el artculo 14 que "... Los derechos, deberes, declaracio-

nes y garantas, los acuerdos y tratados mencionados en el art. 75,

inc. 22, enumerados en la Constitucin Nacional que esta Constitu-

cin incorpora a su texto dndolos por reproducidos, y los que ella

misma establece, no sern entendidos corno negacin de otros no

enumerados que ataen a la esencia de la democracia, al sistema re-

publicano de gobierno, a la libertad, la dignidad y la seguridad de la

persona humana. Los derechos y garantas establecidos, expresa o

implcitamente en esta Constitucin, tienen plena operatividad en

sede administrativa o jurisdiccional, sin que su ejercicio pueda ser

menoscabado por ausencia o insuficiencia de reglamentacin...".

Luego, en varios artculos, especialmente el 15, especifica los derechos

humanos en lo que a la seguridad individual se refiere.

E) Finalmente en la Constitucin de la

Provincia de Buenos Aires, tambin modificada al poco tiempo de la nacio-

nal, ms precisamente el 13 de septiembre de 1994, se determin en su

artculo 12 que "... Todas las personas en la Provincia gozan, entre

otros, de los siguientes derechos: 1- A la vida, desde la concepcin

hasta la muerte natural. 2- A conocer la identidad de origen. 3- Al res-

peto de la dignidad, al honor, la integridad fsica, psquica y moral. 4-

103
A la informacin y a la comunicacin. 5- A la inviolabilidad de los do-

cumentos privados y cualquier otra forma de comunicacin personal.

La ley establecer los casos de excepcin en que por resolucin judi-

cial fundada podr procederse al examen, interferencia o intercepta-

cin de los mismos o de la correspondencia epistolar...".

Queda, pues, con lo dicho, que a pe-

sar de que nuestra carta magna nacional no ha merecido prrafo alguno

que se ocupe de la 'dignidad humana' y de su consiguiente proteccin legal

y material, muchos de nuestros estados provinciales han tomado muy en

serio el tema, hasta el extremo de plasmarla en sus textos constitucionales

con los consabidos efectos legales que ello significa en materia de protec-

cin de 'derechos fundamentales'.

B.5.3.) No obstante

que la Constitucin Nacional no contiene en ninguna de sus lneas resea

alguna a la 'dignidad humana', en cambio, s, se ha referido a ella en nor-

mas secundarias, tales como leyes, decretos, resoluciones administrativas,

fallos judiciales, etc. Pruebas al canto.

A) El nuevo "CDIGO CIVIL y CO-

MERCIAL", actualmente vigente, de acuerdo a la Ley 26.994, dictada

por el Honorable Congreso de la Nacin Argentina, prescribe en su

Libro Primero, Parte General, Ttulo I, que versa sobre la "persona hu-

mana", entre otros, el siguiente cuerpo normativo: "... Captulo 3 - Dere-

chos y actos personalsimos... ARTICULO 51.- Inviolabilidad de la per-

104
sona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier cir-

cunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su digni-

dad... ARTICULO 52.- Afectaciones a la dignidad. La persona humana

lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputacin, ima-

gen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su

dignidad personal, puede reclamar la prevencin y reparacin de los

daos sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Ttulo V,

Captulo 1..." (Cfr. norma legal citada). Luego prosigue reconociendo a la

"dignidad humana" como base de la legislacin civil, tal como surge de los

siguientes institutos de esta rama del derecho: Artculo 279 (Objeto del acto

jurdico); y en mltiples causales de "indignidad" en materia sucesoria, las

cuales por haber faltado al cumplimiento de la 'dignidad humana' que meri-

taba el 'de cujus' (difunto causante de la sucesin) le impiden al legatario,

heredero, etc. poder hacerse con el patrimonio del acervo sucesorio.

Por su parte, el CDIGO PENAL DE

LA NACIN tiene impreso en su articulado sendas reglas especficamente

dirigidas a la proteccin de la 'dignidad humana', tales como las que se

consignan en las normas situadas en el "Titulo II - Delitos contra el honor"

que van de los numerales 109 a 117 bis y, adems, tambin protege dicho

valor jurdico en el tramo que tipifica los "Delitos contra la libertad", en su

Captulo I, en los denominados "delitos contra la libertad individual" que se

legislan desde el artculo 140 hasta el 149 bis, inclusive.

B) Asimismo, y llevados por la letra y

el espritu de varias convenciones y declaraciones internacionales, como la

105
que surge del artculo 11 de la "Convencin Americana sobre Derechos

Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica", que expresamente dispone

que: "... Proteccin de la Honra y de la Dignidad... 1. Toda persona

tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su digni-

dad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en

su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspon-

dencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. 3. Toda persona

tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos

ataques..." (Cfr. norma internacional transcripta). Importa sealar que esta

regla jurdica se encuentra en perfecta concordancia con las siguientes

prescripciones: Arts. 5.2, 6, 22 y 27 de la "Convencin Americana de Dere-

cho Humanos (CADH)"; Arts. 15, 18, 19 y 33 de la "Constitucin Argentina";

Art. 5 de la "Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hom-

bre", promulgada en la IX Conferencia Internacional Americana, Bogot,

Colombia, en 1948 (DADDH); Arts. 10, 14 y 17 del "Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos (PIDCP)"; 1 y 12 de la "Declaracin Universal

de Derechos Humanos (DUDH)".

Pues bien, sobre la base jurignica

sealada, la Argentina ha dictado una gran diversidad de leyes que, aun-

que, son normas internas secundarias que regulan estos derechos, ha res-

catado de algn modo la falencia constitucional que presenta sobre la pro-

teccin de la 'dignidad humana'; resultando un claro ejemplo de ello, entre

otras, la siguiente normativa: 'Ley de Propiedad Intelectual - N 11.723',

106
arts. 31 a 35; Ley 23.592 de 'Antidiscriminacin'; Ley 23.798 de 'Lucha con-

tra el SIDA'; Ley 24.788 de 'Lucha contra el Alcoholismo'; Ley 23.737 de

'Estupefacientes'; Ley 24.660 de 'Ejecucin de la Pena Privativa de la Li-

bertad'; Ley 25.326 de 'Hbeas Data'; Ley 23.511 de 'Creacin de la Base

Nacional de Datos Genticos'; Ley 25.506 de 'Firma Digital'; Ley 20.216 de

'Correo'. Otras Leyes protegen los derechos en las relaciones de familia:

Ley 24.417 de 'Proteccin contra la Violencia Familiar'; Ley 23.264 de 'Fi-

liacin y Patria Potestad'; Ley 24.270 de 'Obstruccin del Contacto con Me-

nores con Padres no Convivientes'; Ley 13.944 de 'Incumplimiento de los

Deberes de Asistencia Familiar' y Ley 19.216 de 'Adopcin y Amnista por

Inscripciones Falsas'.

B.6.) Jurisprudencia comparada, argentina y latinoa-

mericana, sobre la dignidad humana: Tomando en consideracin que

nuestro principal grupo de pertenencia y referencia, por la ubicacin geo-

grfica de la Argentina, son los estrados judiciales locales y los latinoame-

ricanos; solamente, habr de analizar algunos fallos dictados por sus m-

ximos tribunales, dejndose expresa mencin que debido a la gran exten-

sin con que, generalmente, son redactados los mismos, se detallan los

pertinentes 'sumarios forenses' o un breve resumen de dichos decisorios,

los que siempre se refieren al respeto de la 'dignidad humana' que deben

guardar los Poderes Pblicos hacia el ciudadano comn en este rubro del

derecho.

B.6.1.) "Corte Inter-

americana de Derechos Humanos (Corte IDH)": La Corte Interamericana

107
de Derechos Humanos, casi siempre, tiene a bien recordar en todas sus senten-

cias la importancia y obligatoriedad que deben observar los Estados Miembros

de la Organizacin de Estados Americanos en lo que respecta a las cuestiones

atinentes a la "dignidad humana". As las cosas, y como es de dominio p-

blico, las sentencias de la Corte IDH se caracterizan por su grande y larga

extensin escrita y es, por ello, que me limitar a resumir, lo ms breve-

mente posible, la base fctica de los casos en que intervino, haciendo ex-

cepcin a esta metodologa respecto de aquellos considerandos que estimo

fueron o son de la mayor importancia para el tratamiento del tema 'in sub

examine', los cuales sern transcriptos textualmente conforme fueron emi-

tidos por este estrado regional judicial.

1) Corte IDH: "Caso de la Comunidad Moiwana vs. Su-

riname", Sentencia del 15 de junio de 2005, (Excepciones Prelimina-

res, Fondo, Reparaciones y Costas) 52: En este proceso, la plataforma de

los hechos acaecidos es la siguiente: 1) El 20 de diciembre de 2002, de

conformidad con lo dispuesto en los artculos 50 y 61 de la C.A.D.H., la

Comisin IDH someti ante la Corte IDH una demanda contra el Estado de

Suriname (en adelante el Estado o Suriname), la cual se origin en la

denuncia No. 11.821, recibida en la Secretara de la Comisin IDH, el 27

de junio de 1997; 2) La Comisin present la demanda en este caso con el

52
Corte IDH, "Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname", Sentencia del 15 de junio de 2005,
(Excepciones Preliminares, Fondo, reparaciones y Costas), puede ser consultado en la Biblioteca de
la C.S.J.N. de la Argentina, o en la pg. web: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/se-
riec_124_esp1.pdf-.

108
objeto de que la Corte decidiera si el Estado viol los artculos 25 (Protec-

cin Judicial), 8 (Garantas Judiciales) y 1.1 (Obligacin de Respetar los

Derechos) de la C.A.D.H., en perjuicio de determinadas personas que ha-

bitaron la aldea de Moiwana, donde se produjeron presuntas vctimas. Asi-

mismo, la Comisin solicit a la Corte que ordenara al Estado la adopcin

de varias medidas de reparacin pecuniarias y no pecuniarias, as como el

pago de las costas y gastos del presente caso incurridos tanto a nivel na-

cional como internacional; y 3) De conformidad con lo sealado por la Co-

misin IDH, el 29 de noviembre de 1986 miembros de las fuerzas armadas

de Suriname habran atacado la comunidad Ndjuka Maroon de Moiwana.

Los soldados supuestamente masacraron a ms de 40 hombres, mujeres

y nios, y arrasaron la comunidad. Los que lograron escapar presunta-

mente huyeron a los bosques circundantes, y despus fueron exiliados o

internamente desplazados. Asimismo, a la fecha de la presentacin de la

demanda, supuestamente, no se haba an labrado una investigacin ade-

cuada de la masacre, nadie haba sido juzgado ni sancionado, y los sobre-

vivientes permaneceran desplazados de sus tierras; consecuentemente,

seran incapaces de retomar su estilo de vida tradicional. Por estas razo-

nes, la Comisin IDH seal que, mientras que el ataque en s era anterior

a la ratificacin de la C.A.D.H. por parte de Suriname y a su reconocimiento

de la competencia contenciosa de la Corte, la presunta denegacin de jus-

ticia y el desplazamiento ocurrido con posterioridad al ataque constituan el

objeto de la demanda.

109
 Habindose probado en estos autos

el "iter criminis" ut supra esbozado, expresamente en el considerando N

104 de la sentencia definitiva, la Corte IDH hace especial hincapi en los

alegatos de la Comisin IDH, y textualmente seal que: "... 104. Pese a

que la Comisin no aleg expresamente la violacin del derecho esta-

blecido en el artculo 22 de la Convencin Americana, ha sostenido

que -debido a la impunidad existente en lo relativo al ataque del 29 de

noviembre de 1986 en la aldea de Moiwana y al hecho de que los au-

tores todava mantienen cargos de poder e influencia en Suriname- los

sobrevivientes de Moiwana continan con temor y se ven imposibili-

tados de volver a sus tierras ancestrales. Adems, la Comisin afirm

que [e]l [supuesto] desplazamiento forzado [de los miembros de la

comunidad], el cual fue ocasionado por la masacre y por la impunidad

subsiguiente por dichas violaciones [presuntamente] CONTINA NE-

GANDO PROTECCIN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y DIG-

NIDAD HUMANA DE LOS MIEMBROS DE LA COMUNIDAD... (Cfr. fallo

citado). En sntesis, la Corte IDH conden al Estado de Suriname a la tra-

mitacin de los siguientes actos procesales: 1) Ordenar una investigacin

exhaustiva y concienzuda de los sucesos luctuosos acaecidos, a los efec-

tos legales y penales que, eventualmente, pudieran corresponderle a los

autores intelectuales y materiales de los mismos; 2) Resarcir econmica-

mente a los deudos de las personas masacradas, como as tambin a los

que haban sobrevivido, se encontrasen heridos o no; y 3) Hacerse cargo

de las costas, honorarios y costos que dicho proceso haban devengado.

110
 2) Corte IDH: "Caso Comunidad indgena Yakye Axa vs.

Paraguay", Sentencia del 17 de junio de 2005 (Fondo, Reparaciones y

Costas) 53: En este proceso judicial, los hechos que avalaron su tramitacin

fueron los que se pasan a exponer: 1) El 17 de marzo de 2003 la Comisin

Interamericana de Derechos Humanos someti ante la Corte Interameri-

cana una demanda contra el Estado del Paraguay (en adelante el Estado

o Paraguay), la cual se origin en la denuncia No. 12.313, recibida en la

Secretara de la Comisin IDH, el 10 de enero de 2000; 2) Esta Comisin

present la demanda con base en los artculos 51 y 61 de la "Convencin

Americana sobre Derechos Humanos", con el fin de que la Corte IDH deci-

diera si el Paraguay viol los artculos 4 (Derecho a la Vida); 8 (Garantas

Judiciales); 21 (Derecho a la Propiedad Privada) y 25 (Proteccin Judicial)

de la citada convencin americana, en relacin con las obligaciones esta-

blecidas en los artculos 1.1 (Obligacin de Respetar los Derechos) y 2 (De-

ber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la misma, en perjuicio

de la Comunidad indgena Yakye Axa del Pueblo Enxet-Lengua (en ade-

lante la Comunidad indgena Yakye Axa, la Comunidad Yakye Axa, la

Comunidad indgena o la Comunidad) y sus miembros. La Comisin IDH

aleg que el Estado no ha garantizado el derecho de propiedad ancestral

de la Comunidad indgena Yakye Axa y sus miembros, ya que desde 1993

se encontrara en tramitacin la solicitud de reivindicacin territorial de la

citada Comunidad, sin que se haya resuelto satisfactoriamente. De acuerdo

53
Corte IDH, "Caso Comunidad indgena Yakye Axa vs. Paraguay", Sentencia de 17 de junio de
2005 (Fondo, Reparaciones y Costas)", puede ser consultado en la Biblioteca de la C.S.J.N. de la
Argentina, o en la pg. web: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf.

111
con lo manifestado por la Comisin en su demanda, lo anterior ha signifi-

cado la imposibilidad de la Comunidad y sus miembros de acceder a la

propiedad y posesin de su territorio y ha implicado mantenerla en un es-

tado de vulnerabilidad alimenticia, mdica y sanitaria, que amenaza en

forma continua la supervivencia de los miembros de la Comunidad y la in-

tegridad de la misma; y 3) Asimismo, como consecuencia de lo anterior-

mente expuesto, la Comisin solicit a la Corte IDH que ordene al Estado

adoptar determinadas medidas de reparacin y reintegrar las costas y gas-

tos.

Producidas las medidas probatorias

ofrecidas por las partes en litigio y formulados los pertinentes alegatos, la

Corte IDH hizo lugar a la demanda instaurada en todos sus rubros, pero,

en lo que a esta tesis doctoral atae, viene al caso, traer a colacin que

dicho Alto Tribunal en cuanto a la "dignidad humana" se expidi sobre ella

en su sentencia definitiva, sin tapujo alguno, en los considerandos Nos. 10

y 28, en los siguientes y textuales trminos: "... 10. En cuanto a los fun-

damentos de derecho, debe tenerse presente que la Corte Interameri-

cana, en ejercicio de su jurisdiccin contenciosa, debe interpretar las

disposiciones de la Convencin Americana (C.A.D.H.), conforme a las

normas de ese instrumento y a las dems que pudieran ser invocadas

en el marco del rgimen jurdico de los Tratados pertinentes. En este

sentido el artculo 31.1 de la Convencin de Viena sobre los Tratados

establece: Un Tratado deber interpretarse de buena fe conforme al

sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del Tratado en

112
el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin. El objeto y

fin de la Convencin Americana (C.A.D.H.) apuntan al reconocimiento

de la DIGNIDAD HUMANA y a la necesidad de proteger a las personas

asegurando sus derechos fundamentales, incluyendo el desarrollo de

los mismos. La Corte Interamericana hizo notar que al dar interpreta-

cin a un Tratado no solo se toman en cuenta los acuerdos e instru-

mentos formalmente relacionados con ste (....), sino tambin el sis-

tema dentro del cual inscribe, citando a la Corte Internacional de Jus-

ticia cuando sta sostiene que un instrumento internacional debe ser

interpretado y aplicado en el marco del conjunto del sistema jurdico

en el momento en que se aplica la interpretacin (Legal Consequences

for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South

West Africa), notwhtihstanding Security Council Resolution 276

(1970), Advisory Opinion, I.C.J Reports 1971, pg. 16 ad 31)..." y "... 28.

El derecho a la vida est consagrado en diversos instrumentos, y con-

forme a ellos la existencia de pobreza extrema, con tendencia cre-

ciente en el pas, significa negacin de los derechos econmicos, so-

ciales y culturales, comprendiendo los derechos a una alimentacin

adecuada, a la salud, a la alimentacin y al trabajo. La Comisin de

Derechos Humanos de las Naciones Unidas reconoci que la pobreza

extrema atenta contra el derecho fundamental a la vida y determin

los derechos humanos que son esenciales para la proteccin del de-

recho a la vida (alimentacin, agua potable, salud). Por su parte la

Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en Viena en

113
1993, consider que la pobreza extrema constituye un atentado contra

la DIGNIDAD HUMANA. En el caso de las comunidades indgenas, en

especial las afectadas por la pobreza dura, la situacin de pobreza ex-

trema implica la denegacin sistemtica de la posibilidad de gozar de

los derechos inherentes al ser humano. La Comunidad Yakye Axa cier-

tamente est afectada por la extrema pobreza, conforme se desprende

de los testimonios brindados por testigos y peritos...".

Con el objeto de "fundamentar o

motivar" la sentencia emitida -obligacin que pesa sobre todos los jueces

del mundo cuando dictan un decisorio interlocutorio o definitivo-, en el pre-

sente caso, la Corte IDH acudi a los siguientes y slidos argumentos jur-

dicos: 1) Opinin consultiva OC - 16/99 - El Derecho a la Informacin sobre

la Asistencia Consular en el marco de las Garantas del Debido Proceso

Penal, prr. 113, 2) Voto razonado concurrente del Juez Sergio Garca Ra-

mrez a la Sentencia de Fondo y Reparaciones del caso "Comunidad Ma-

yagna (Sumo) Awas Tingni", 3) Protocolo Adicional a la Convencin Ame-

ricana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, So-

ciales y Culturales Protocolo de San Salvador, 3) Documentos caratula-

dos: E/CN.4/1995/101, prr. 83, E/CN.4/ Sub 2/200425, y E/CN.4/ Sub

2/2004/44 de la "Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas",

segn los cuales se afirm que las situaciones de extrema pobreza afectan

todos los derechos humanos, los civiles, culturales, econmicos y polticos,

as como al derecho al desarrollo, que tienen a la persona humana como

sujeto central; y 4) Fundamentos vertidos en el "Caso de la Comunidad

114
Yakye Axa", Audiencia Pblica celebrada entre el 3 y el 4 de Marzo de 2005,

en la Sede de la Corte IDH.

3) Corte IDH: "Caso Velsquez Rodrguez vs. Hondu-

ras", Sentencia del 29 de julio de 1988 (Fondo) 54: Los hechos que sus-

tentaron esta presentacin judicial fueron, conforme a las constancias

obrantes en la causa tramitada, los siguientes:

3.1.) Este caso fue

sometido a la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la Comisin

Interamericana de Derechos Humanos, el 24 de abril de 1986. Se origin

en una denuncia (N 7920) contra el Estado de Honduras (en adelante

"Honduras" o "el Gobierno"), recibida en la Secretara de la Comisin IDH

el 7 de octubre de 1981.

3.2.) Al introducir la

demanda, la Comisin IDH invoc los artculos 50 y 51 de la "Convencin

Americana sobre Derechos Humanos". La Comisin citada someti este

caso con el fin de que la Corte IDH decidiera si hubo violacin, por parte

del Estado involucrado, de los artculos 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho

a la Integridad Personal) y 7 (Derecho a la Libertad Personal) de la C.A.D.H.

en perjuicio del seor ngel Manfredo Velsquez Rodrguez (tambin co-

nocido como Manfredo Velsquez). Asimismo, solicit que la Corte dispu-

54
Corte IDH, "Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras", Sentencia del 29 de julio de 1988 (Fondo)
puede ser consultado en la Biblioteca de la C.S.J.N. de la Argentina, o en la pg. web:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf.

115
siera que "... se reparen las consecuencias de la situacin que ha con-

figurado la vulneracin de esos derechos y se otorgue a la parte o

partes lesionadas una justa indemnizacin...".

3.3.) Segn la denun-

cia presentada ante la Comisin IDH y la informacin complementaria reci-

bida en los das inmediatamente siguientes, Manfredo Velsquez, estu-

diante de la Universidad Nacional Autnoma de Honduras, "... fue apresado

en forma violenta y sin mediar orden judicial de captura, por elementos de

la Direccin Nacional de Investigacin y del G-2 (Inteligencia) de las Fuer-

zas Armadas de Honduras...". El apresamiento haba tenido lugar en Tegu-

cigalpa, el 12 de septiembre de 1981, en horas de la tarde. Los denuncian-

tes declararon que varios testigos oculares manifestaron que fue llevado

junto con otros detenidos a las celdas de la II Estacin de la Fuerza de

Seguridad Pblica ubicadas en el "Barrio El Manchn", sito en la ciudad de

Tegucigalpa, donde fue sometido a "... duras interrogaciones bajo crueles

torturas, acusado de supuestos delitos polticos...". Agrega la denuncia que

el 17 de septiembre de 1981 fue trasladado al I Batalln de Infantera donde

prosiguieron los interrogatorios y que, a pesar de esto, todos los cuerpos

policiales y de seguridad negaron su detencin.

3.4.) Despus de ha-

ber transmitido la denuncia al Gobierno, la Comisin IDH, en varias oportu-

nidades, solicit del mismo la informacin correspondiente sobre los he-

chos denunciados. Ante la falta de respuesta de dicho Gobierno, la Comi-

116
sin, por aplicacin del artculo 42 (antiguo art. 39) de su Reglamento, pre-

sumi "... verdaderos los hechos denunciados en la comunicacin de 7 de

octubre de 1981 relativos a la detencin y posterior desaparicin del seor

ngel Manfredo Velsquez Rodrguez en la Repblica de Honduras..." y

observ al Gobierno "... que tales hechos constituyen gravsimas viola-

ciones al derecho a la vida (art. 4) y al derecho de libertad personal

(art. 7) de la "Convencin Americana sobre Derechos Humanos"..."

(Resolucin N 30/83, dictada por la Comisin IDH, el 4 de octubre de

1983).

3.5.). El 18 de no-

viembre de 1983, el Gobierno pidi la reconsideracin de la Resolucin N

30/83, argumentando que no se haban agotado los recursos de la jurisdic-

cin interna; que la Direccin Nacional de Investigacin (en adelante "DNI")

desconoca el paradero de Manfredo Velsquez; que el Gobierno estaba

haciendo todas las diligencias para esclarecer el paradero de la persona en

cuestin y que haba rumores de que Manfredo Velsquez "... andaba con

grupos de guerrilleros de El Salvador...".

3.6.) El 30 de mayo

de 1984, la Comisin IDH comunic al Gobierno de Honduras que haba

acordado, "... a la luz de las informaciones suministradas por Vuestro Ilus-

trado Gobierno, reconsiderar la Resolucin N 30/83, continuando con el

estudio del caso...", y solicit informacin, entre otros aspectos, sobre el

agotamiento de los recursos de la jurisdiccin interna.

117
 3.7.) Luego, la Comi-

sin IDH, el 29 de enero de 1985, reiter el pedido del 30 de mayo de 1984,

y advirti que adoptara una decisin final sobre este caso en su sesin de

marzo de 1985. El 1 de marzo de ese ao el Gobierno imputado pidi que

la decisin final fuera postergada e inform que se haba establecido una

Comisin Investigadora sobre la materia. La Comisin Interamericana ac-

cedi el 11 de marzo a la solicitud del Gobierno y le concedi un plazo de

30 das para enviar la informacin pedida, sin que sta hubiese sido remi-

tida por el Gobierno dentro del plazo.

3.8.) El 17 de octubre

de 1985, el Gobierno de Honduras present a la Comisin IDH el texto del

Informe emitido por la Comisin Investigadora.

3.9.) El 7 de abril de

1986, el Gobierno inform sobre las diligencias incoadas contra los supues-

tos responsables de la desaparicin de Manfredo Velsquez y otros, ante

el Juzgado de Letras Primero de lo Criminal, el cual dict auto de sobresei-

miento "... a excepcin del General Gustavo lvarez Martnez, por haberse

sacado testimonio, por hallarse ste fuera del pas...", decisin posterior-

mente confirmada por la Corte Primera de Apelaciones.

3.10.) La Comisin

IDH, dict la Resolucin N 22/86, de 18 de abril de 1986, en la que

consider que la nueva informacin presentada por el Gobierno no

era suficiente para ameritar una reconsideracin de su Resolucin N

30/83 y que, por el contrario, "... de todos los elementos de juicio que

118
obran en el caso se deduce que el seor ngel Manfredo Velsquez

Rodrguez contina desaparecido sin que el Gobierno. . . haya ofre-

cido pruebas concluyentes que permitan establecer que no son ver-

daderos los hechos denunciados...". La Comisin en esta misma Re-

solucin confirm la N 30/83 y remiti el asunto a la Corte IDH.

Superada la instancia procesal opor-

tuna en cuanto a las probanzas ofrecidas y producidas por las partes inte-

grantes de la litis, y formulados los "alegatos sobre bien probado", final-

mente, la Corte IDH dict el correspondiente fallo definitivo, segn el cual,

orden que: "... 194. POR TANTO, LA CORTE, por unanimidad 1) Des-

estima la excepcin preliminar de no agotamiento de los recursos in-

ternos opuesta por el Gobierno de Honduras. por unanimidad, 2). De-

clara que Honduras ha violado en perjuicio de ngel Manfredo Vels-

quez Rodrguez los deberes de respeto y de garanta del derecho a la

libertad personal reconocido en el artculo 7 de la Convencin, en co-

nexin con el artculo 1.1 de la misma. por unanimidad, 3) Declara que

Honduras ha violado en perjuicio de ngel Manfredo Velsquez Rodr-

guez los deberes de respeto y de garanta del derecho a la integridad

personal reconocido en el artculo 5 de la Convencin, en conexin

con el artculo 1.1., por unanimidad, 4) Declara que Honduras ha vio-

lado en perjuicio de ngel Manfredo Velsquez Rodrguez el deber de

garanta del derecho a la vida reconocido en el artculo 4 de la Con-

vencin, en conexin con el artculo 1.1 de la misma. por unanimidad,

119
5) Decide que Honduras est obligada a pagar una justa indemniza-

cin compensatoria a los familiares de la vctima. por seis votos con-

tra uno, 6) Decide que la forma y la cuanta de esta indemnizacin se-

rn fijadas por la Corte IDH en caso de que el Estado de Honduras y la

Comisin IDH no se pongan de acuerdo al respecto en un perodo de

seis meses contados a partir de la fecha de esta sentencia, y deja

abierto, para ese efecto, el procedimiento. Disiente el Juez Rodolfo E.

Piza Escalante, por unanimidad, 7) Decide que el acuerdo sobre la

forma y la cuanta de la indemnizacin deber ser homologado por la

Corte. por unanimidad, y 8) No encuentra procedente pronunciarse

sobre costas..." (Cfr. fallo citado).

Ms all de la sentencia condenatoria

recada en perjuicio de la Repblica de Honduras, se deviene ms que im-

portante y trascendente los considerandos Nos. 154, 156, 158, 165, y 187,

y que la Corte IDH recalca en su fallo sobre la 'dignidad humana' sobre el

hecho aberrante relatado, tal como expresa y literalmente los paso a citar:

"... 154. Est ms all de toda duda que el Estado tiene el derecho y el

deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse

que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurdico.

Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que

puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el

poder pueda ejercerse sin lmite alguno o que el Estado pueda valerse

de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin

al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse

120
sobre el desprecio a la DIGNIDAD HUMANA...", "... 156. Adems, el

aislamiento prolongado y la incomunicacin coactiva a los que se ve

sometida la vctima representan, por s mismos, formas de tratamiento

cruel e inhumano, lesivas de la libertad psquica y moral de la persona

y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inhe-

rente al ser humano, lo que constituye, por su lado, la violacin de las

disposiciones del artculo 5 de la Convencin que reconocen el dere-

cho a la integridad personal como sigue: 1. Toda persona tiene dere-

cho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. 2. Nadie

debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos

o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el

respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Por lo dems,

las investigaciones que se han verificado donde ha existido la prctica

de desapariciones y los testimonios de las vctimas que han recupe-

rado su libertad demuestran que ella incluye el trato despiadado a los

detenidos, quienes se ven sometidos a todo tipo de vejmenes, tortu-

ras y dems tratamientos crueles, inhumanos y degradantes, en vio-

lacin tambin al derecho de la integridad fsica reconocido en el

mismo artculo 5 de la Convencin...", "... 158. La prctica de desapa-

riciones, a ms de violar directamente numerosas disposiciones de la

Convencin, como las sealadas, significa una ruptura radical de este

tratado, en cuanto implica el craso abandono de los valores que ema-

nan de la dignidad humana y de los principios que ms profunda-

121
mente fundamentan el sistema interamericano y la misma Conven-

cin. La existencia de esa prctica, adems, supone el desconoci-

miento del deber de organizar el aparato del Estado de modo que se

garanticen los derechos reconocidos en la Convencin, como se ex-

pone a continuacin...", "... 165. La primera obligacin asumida por

los Estados Partes, en los trminos del citado artculo, es la de "res-

petar los derechos y libertades" reconocidos en la Convencin. El

ejercicio de la funcin pblica tiene unos lmites que derivan de que

los derechos humanos son atributos inherentes a la DIGNIDAD HU-

MANA y, en consecuencia, superiores al poder del Estado. Como ya

lo ha dicho la Corte en otra ocasin, ... la proteccin a los derechos

humanos, en especial a los derechos civiles y polticos recogidos en

la Convencin, parte de la afirmacin de la existencia de ciertos atri-

butos inviolables de la persona humana que no pueden ser legtima-

mente menoscabados por el ejercicio del poder..." y "... 187. La desa-

paricin de Manfredo Velsquez es violatoria del derecho a la integri-

dad personal reconocido en el artculo 5 de la Convencin (supra 156).

En primer lugar, porque el solo hecho del aislamiento prolongado y de

la incomunicacin coactiva, representa un tratamiento cruel e inhu-

mano que lesiona la integridad psquica y moral de la persona y el

derecho de todo detenido a un trato respetuoso de su dignidad, en

contradiccin con los prrafos 1 y 2 del citado artculo. En segundo

lugar, porque, aun cuando no ha sido demostrado de modo directo

122
que Manfredo Velsquez fue torturado fsicamente, la mera circuns-

tancia de que su secuestro y cautiverio hayan quedado a cargo de au-

toridades que comprobadamente sometan a los detenidos a vejme-

nes, crueldades y torturas representa la inobservancia, por parte de

Honduras, del deber que le impone el artculo 1.1, en relacin con los

prrafos 1 y 2 del artculo 5 de la Convencin. En efecto, la garanta de

la integridad fsica de toda persona y de que todo aqul que sea pri-

vado de su libertad sea tratado con el respeto debido a la dignidad

inherente al ser humano, implica la prevencin razonable de situacio-

nes virtualmente lesivas de los derechos protegidos..." (Cfr. fallo ci-

tado). Debido a la luminosa claridad que se desprenden de las razones de

hecho y de derecho volcadas en la manda judicial reproducida, me eximo

de ingresar en mayores detalles, en atencin a que en dichos consideran-

dos fundantes o motivacionales se encierran el principio y fin que los 'dere-

chos humanos' significan para las naciones civilizadas y para aquellas que

aspiran a integrarse a un mundo ms justo, equilibrado y pacfico.

B.6.2.) Tribunales

argentinos: Nuestro ms alto tribunal forense del pas, o sea la "Corte Su-

prema de Justicia de la Nacin (C.S.J.N.)", se ha expedido favorablemente,

otorgndole la razn al recurrente en mltiples ocasiones cuando se trataba

del avasallamiento de la "dignidad humana, sirviendo de mera gua ejem-

plificativa los siguientes exponentes curialescos:

1) Caso: "D. 376. XLIX. REX - D.M.A. c/ Y OTRO s/ De-

claracin de incapacidad". En este proceso judicial, de neto corte civil,

123
ya que trataba sobre la vida de un paciente mdico, la C.S.J.N. dispuso

el 7 de julio de 2015, que: "... Es formalmente admisible el recurso ex-

traordinario si los agravios introducidos conducen a determinar el al-

cance de los derechos constitucionales en juego tales como el dere-

cho a la vida, a la autonoma personal, a la dignidad humana y a la

intimidad y la resolucin apelada ha sido contraria al derecho invo-

cado por los recurrentes... Suscitan cuestin federal suficiente los

agravios introducidos contra la decisin judicial que entendi que la

pretensin de los representantes de un paciente para que se suprima

la hidratacin y alimentacin enteral y todas las medidas teraputicas

que lo mantienen con vida en forma artificial, no requiere de autoriza-

cin judicial en tanto al encontrarse comprendida en la ley de Dere-

chos del Paciente (ley 26.529 modificada por la ley 26.742), la cuestin

conduce a determinar el alcance de los derechos constitucionales en

juego tales como el derecho a la vida, a la autonoma personal, a la

dignidad humana y a la intimidad... La decisin del paciente de aceptar

o rechazar un tratamiento mdico constituye un ejercicio de la auto-

determinacin que asiste a toda persona por imperio constitucional...

Corresponde resaltar el valor de la autodeterminacin de la persona

humana con fundamento en el artculo 19 de la Constitucin Nacional

no slo como lmite a la injerencia del Estado en las decisiones del

individuo concernientes a su plan de vida, sino tambin como mbito

soberano de este para la toma de decisiones libres vinculadas a s

mismo... La autorizacin que la ley asigna a personas vinculadas al

124
paciente -impedido para expresarse por s y en forma plena debido a

su discapacidad- a hacer operativa su voluntad no significa autorizar-

los decidir la cuestin en funcin de sus propios valores, principios o

preferencias, sino que por el contrario, ellas slo pueden intervenir

exclusivamente dando testimonio juramentado de la voluntad de

aqul con el objeto de hacerla efectiva y garantizar la autodetermina-

cin de aqul en plena correspondencia con los principios del artculo

12 de la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas

con Discapacidad, aprobada por la ley 26.378, que integra el bloque

de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en la ley 27.044... El

ser humano goza del derecho a la autodeterminacin de decidir cesar

un tratamiento mdico como tambin, en sentido opuesto, a recibir las

necesarias prestaciones de salud y a que se respete su vida, siendo

este el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido

y garantizado por la Constitucin Nacional... No cabe exigir autoriza-

cin judicial para convalidar las decisiones tomadas por los pacientes

respecto de la abstencin o continuidad de los tratamientos mdicos,

en la medida en que se ajusten a los supuestos y requisitos estableci-

dos en la ley 26.529, se satisfagan las garantas y resguardos consa-

grados en las leyes 26.061, 26.378 y 26.657 y no surjan controversias

respecto de la expresin de voluntad en el proceso de toma de deci-

sin... El artculo 19 de la Constitucin Nacional otorga al individuo un

mbito de libertad en el cual puede adoptar libremente las decisiones

fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por par-

125
te del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no vio-

len derechos de terceros..." 55.

2) Caso: "C. 1543. XLIV. RHE. COTS, Libia Elda c/ Es-

tado Nacional - Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos

y otros s/ Sumario s/ Incidente de embargo" 56. En estas actuaciones

judiciales dirigidas contra el Estado Nacional por "daos y perjuicios", que

se sucedieron a raz de un accidente de trnsito ocasionado por un vehculo

perteneciente al Poder Ejecutivo, y que tramitaron ante el fuero conten-

cioso-administrativo federal, fue que nuestra C.S.J.N., avalando su resolu-

cin definitiva, dictada el 12 de marzo de 2013, recurri al concepto de la

"dignidad humana" e indirectamente aplic el "principio pro homine", ha-

ciendo lugar a la demanda incoada por la damnificada. Los argumentos

esgrimidos en este caso, pueden resumirse en los siguientes conceptos: 1)

La C.S.J.N., por mayora, declar inadmisible (art. 280 CPCCN) el REX de-

ducido por la demandada, dirigido a cuestionar la declaracin de inconsti-

tucionalidad de la ley 25.344 con respecto al cobro del resarcimiento

por los rubros incapacidad sobreviniente y dao psicolgico. Asi-

mismo, admiti la queja interpuesta por la actora, declarando proce-

dente el REX, por lo cual revoc parcialmente la sentencia -con el al-

55
C.S.J.N., este fallo puede ser consultado en forma impresa en la "Coleccin de Fallos de la CSJN",
o en la pg. web: http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumento.html?idAnali-
sis=723480&interno=1.
56
C.S.J.N., este fallo puede ser consultado en forma impresa en la "Coleccin de Fallos de la CSJN",
o en la pg. web: http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumento.html?idAnali-
sis=699762&interno=1.

126
cance indicado en los considerandos 4 y 5- y en ejercicio de las facul-

tades que le otorga el art. 16, segunda parte de la ley 48, decidi que los

rubros "gastos mdicos" y dao moral no deben ser consolidados a

travs del pago de bonos, sino, en dinero efectivo. Asimismo, el juez

Fayt, en disidencia parcial, declar inconstitucional el art. 13 de la ley

25.344 y destac la inconveniencia de mantener la "ratio decidendi" de la

sentencia "Gutirrez" (Cfr. Fallos: 321:1984), en el cual se confirm la vali-

dez constitucional de la ley de consolidacin en cuanto al pago de la con-

dena comprensiva de repeticin de los gastos mdicos y de farmacia, in-

demnizacin de la incapacidad sobreviniente e indemnizacin del dao mo-

ral. Por su parte, el juez Maqueda, en disidencia parcial, declar a la totali-

dad del crdito de la actora excluido del rgimen de consolidacin. La jueza

Highton de Nolasco, a travs de su voto, se remiti al dictamen de la Pro-

curacin General de la Nacin, solicitando la revocacin de la sentencia en

cuanto haba declarado inconstitucional y excluido de la consolidacin los

rubros "incapacidad sobreviniente" y "dao psicolgico", y la confirma en

cuanto haba consolidado los rubros "gastos mdicos" y "dao moral"; 2) A

su vez, la CSJN dispuso, contrariamente a lo sostenido por la Excma.

Cmara del Fuero, que el art. 18 de la ley 25.344 prev una excepcin

al rgimen de consolidacin e impone a los jueces la obligacin de

excluir los crditos cuando sus acreedores se encuentren en las es-

peciales condiciones descriptas por el segundo prrafo de la norma,

y dichas circunstancias excepcionales son, precisamente las que se

presentan en el caso si, como consecuencia del accidente, a la actora

127
se le amputaron ambos miembros inferiores y su grado de incapaci-

dad laboral es casi total, lo que demuestra no solo su situacin de

desamparo, sino tambin el evidente carcter alimentario de su cr-

dito -extensivo por accesoriedad a todos los rubros de la condena-,

pues la indemnizacin no solo tiene como finalidad la reparacin inte-

gral de los daos causados, sino tambin permitir a la actora afrontar

los gastos que su condicin le genera y que no podr solventar con

su trabajo; 3) Yendo con derechura hacia la proteccin de los "dere-

chos humanos" que le correspondan a la accionante, la CSJN sealo

que el art. 13 de la ley 25.344 se deviene inconstitucional si el 'a quo'

incluy en el rgimen de consolidacin de deudas del Estado a los

"gastos mdicos" en que incurri la actora y el "dao moral", en tanto

la aplicacin de normas que difieren el pago de la deuda pblica

se encuentra en clara colisin con el derecho a la vida, a la salud

y a la dignidad de las personas y los principios arquitectnicos

del 'Derecho Internacional de los Derechos Humanos' abonan la

invalidacin de disposiciones que se encuentran al margen del

trazado constitucional, siendo contrarias dichas disposiciones a

la "Convencin sobre los Derechos de las Personas con Disca-

pacidad", aprobada junto con su Protocolo Facultativo, por la ley

26.378; y 4) Finalmente, en la sentencia bajo anlisis, se decret que la

declaracin de inconstitucionalidad formulada por la Cmara aparece ma-

nifiestamente innecesaria si, al fundarse en que la aplicacin del rgi-

men de consolidacin de deudas viola derechos protegidos por la

128
Constitucin Nacional debido a la situacin personal de la actora -vc-

tima de un accidente de trnsito-, soslaya que las situaciones de esa

ndole precisamente fueron tenidas en cuenta por el legislador me-

diante el precepto contenido en el art. 18 de la ley 25.344, al que cabe

acudir en primer lugar para obtener el cobro del crdito en efectivo sin

dilaciones. Este precedente del ms alto nivel judicial, demuestra la impor-

tancia que la C.S.J.N. otorga a la primaca de la 'dignidad humana', dejando

de lado el pauprrimo estado que pueda presentar el erario pblico, orde-

nando el ms inmediato y efectivo pago en dinero contante y sonante de

los resarcimientos reconocidos en sentencias judiciales, cuando se trata de

litigios en que la traba de la litis encuadra en cuestiones referidas a la pro-

teccin de la vida o la salud de sus habitantes.

3) Caso: "C. 1380. XLII. Catania, Amrico Marcial c/

B.C.R.A. - (Base Datos) y otros s/ Hbeas Data". Este proceso fue pro-

movido ante el fuero comercial, por el cual el actor inici una accin de

"hbeas data" contra el Banco Central de la Repblica Argentina con el

objeto de acceder a los datos que sobre su persona obraban en la base de

datos de dicha entidad (Central de Deudores del Sistema Financiero) y

contra el Citibank N.A., pues son las entidades financieras las que califican

a sus clientes segn el grado de cumplimiento de sus obligaciones y/o sus

posibilidades de hacerlo, y remiten dicha informacin al Banco Central de

la Repblica Argentina. Adujo que, mediante un informe emitido por la Or-

ganizacin Veraz, el 15 de marzo de 2004, tom conocimiento de que el

Citibank N.A. comunic al Banco Central informacin adversa relativa a su

129
condicin de deudor de aquella entidad financiera. Reserv su derecho a

ampliar la demanda en los trminos del artculo 42 de la ley 25.326, y al as

hacerlo, solicit ... la cancelacin y/o supresin de la informacin obrante

en la Base de Deudores del Sistema Financiero del BCRA, en particular la

informacin que muestra al demandante como "deudor incobrable" (califi-

cacin 5) .... Sustent su peticin en lo dispuesto en el artculo 16 de la ley

25.326, en el artculo 16 del decreto 1558/01, y especialmente, en el ar-

tculo 26, punto 4 de la ley citada, que ... consagra el llamado derecho al

olvido que no es otra cosa que el derecho que tiene toda persona a que

sean eliminados de los bancos de datos las informaciones que, si bien fue-

ron ciertas, han caducado por el transcurso del tiempo....

As las cosas, la C.S.J.N. dict sen-

tencia definitiva, el 8 de noviembre de 2011, y sobre la base de lo concor-

demente dictaminado por la seora Procuradora Fiscal -en el aspecto exa-

minado-, declar formalmente admisible el recurso extraordinario y se re-

voc la sentencia apelada de primera instancia que haba rechazado la de-

manda instaurada, siendo dicho denegatoria, luego, confirmada por la C-

mara del Fuero. Si bien el decisorio 'in sub lite' es excesivamente tcnico,

en atencin al objeto procesal que se dilucidaba en la litis trabada, s, im-

porta mencionar, en lo que a esta tesis se refiere, que el considerando que

ms peso especfico tuvo en la resolucin del caso, fue el que transcripto

textualmente dice: "... 5) Que en el debate parlamentario el miembro

informante de la Cmara de Senadores puso especial nfasis en sea-

lar que ...el ideal que debemos perseguir es un equilibrio, de forma

130
tal que sin afectar la intimidad del individuo, sin afectar su honor, se

pueda proteger la libertad y el derecho de informar y tambin el dere-

cho de libertad de empresa, sobre todo cuando se trata de empresas

que se dedican a informar.... Y, especficamente, con ... relacin a los

bancos de datos destinados a perfeccionar informes crediticios -ar-

tculo 26 del proyecto-..., debemos decir que el artculo 43 de la Cons-

titucin Nacional, cuando contempla la accin de hbeas data, no

tiene en mira la proteccin del crdito o el funcionamiento del libre

mercado sino aspectos de la personalidad que hacen a la dignidad de

los seres humanos, como la libertad, la igualdad, la intimidad y la

honra. Pretender desprender los servicios de informacin crediticia

de los derechos de las personas sobre sus datos, limitndolos a los

datos sensibles, es empobrecer el concepto y olvidar que los dere-

chos al patrimonio -como atributo de la personalidad- y a la propiedad

son tambin integrantes del plexo de derechos de la persona necesa-

rios para alcanzar su perfeccin y felicidad (Antecedentes Parlamen-

tarios, Tomo 2001-A, La Ley, Buenos Aires, ao 2001, pgs. 358, 361 y

362) ..." (Cfr. Fallo citado) 57. El fallo de marras nos muestra que, aunque

se trate de cuestiones patrimoniales, igualmente, el parmetro de la "per-

sona y dignidad humana" siempre debe ser respetado, valorado y aplicado

por los magistrados judiciales, sin importar la materia sobre la cual deban

expedirse.

57
C.S.J.N., este fallo puede ser consultado en forma impresa en la "Coleccin de Fallos de la CSJN",
o en la pg. web: http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumento.html?idAnali-
sis=10883&interno=2.

131
 4) Caso: "M. 821. XLIII. Mndez, Daniel Roberto s/ re-

curso de casacin" 58. Si bien los fallos citados en los tems precedentes

fueron dictados en instancias judiciales en que nunca se ve afectada la "li-

bertad ambulatoria" del demandado, importa recordar que, justamente,

ha sido en el "Fuero Penal" donde la C.S.J.N. donde ms ha puesto la

lupa respecto de la observancia de la preservacin y respeto de la

"persona y dignidad humana". Por ello, en el presente 'leading case' po-

dremos apreciar la importante trascendencia que en materia criminal y co-

rreccional tiene el ser humano cuando se encuentra detenido, sea como

procesado o condenado por la comisin de algn delito y, ello es as, en

atencin a que el presidiario siempre ha sido motivo de especial inters en

las ciencias sociales, no solo por el crimen que ha realizado, sino, ms que

nada, por su posible reinsercin en la sociedad. Consecuentemente con los

datos aportados, corresponde, en forma resumida, poner la lupa sobre este

interesante e insoslayable precedente curialesco.

4.1.) En estas actua-

ciones penales, la C.S.J.N. se expidi, el 1 de noviembre de 2011, sobre la

base de la plataforma fctica y jurdica que se pasa a exponer. El Juez

Nacional de Ejecucin Penal, a cargo del Juzgado N 3, hizo lugar al plan-

58
C.S.J.N., este fallo puede ser consultado en forma impresa en la "Coleccin de Fallos de la CSJN",
o en la pg. web: http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumento.html?idAnali-
sis=6601&interno=2.

132
teo del Defensor Oficial y, por ende, declar la inconstitucionalidad del ar-

tculo 121, inc. c) de la ley 24.660 59, de ejecucin de la pena privativa de

la libertad, al tiempo que resolvi que el Consejo Directivo del Ente de

Cooperacin Tcnica Financiera (EN.CO.PE) dispusiera lo necesario para

que se integre al fondo propio del interno el monto total que fuera descon-

tado de sus salarios en aplicacin del precepto cuestionado. La sentencia,

con motivo del recurso deducido por el Fiscal Nacional -ante los juzgados

de ejecucin penal-, fue revocada por la Sala IV de la ex Cmara Nacional

de Casacin Penal (ahora, Cmara Federal de Casacin Penal), la cual,

mediante el voto separado de sus tres integrantes, consider constitucional

la norma citada. En tal sentido, dos de los votos coincidieron en interpretar

que el porcentaje de la retribucin en juego estaba destinado a solventar

los gastos de manutencin del interno, lo cual encontraba fundamento en

los fines de resocializacin o reinsercin social que tiene la pena. La deci-

sin motiv el recurso extraordinario de la Defensora Pblica Oficial ante la

citada Cmara, que fue concedido.

4.2.) Dicha apelacin

promovi una cuestin federal en los trminos del artculo 14, inc. 3 de la

ley 48, y reuniendo adems los restantes requisitos de admisibilidad. Ante

tal estado procesal de la causa criminal de marras, la C.S.J.N. debi abo-

carse al recurso deducido y, por ende, ingresar al fondo del asunto, vale

59
El artculo 121.c de la ley 24.660, de ejecucin de la pena privativa de la libertad, dice textual-
mente que: "ARTICULO 121. - La retribucin del trabajo del interno, deducidos los aportes corres-
pondientes a la seguridad social, se distribuir simultneamente en la forma siguiente: ... c) 25 %
para costear los gastos que causare en el establecimiento...".

133
decir, analizar la validez constitucional del citado artculo 121, inc. c) de la

ley 24.660. A tal fin, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin debi ate-

nerse a la inteligencia que a esa norma le haban otorgado el 'a quo' y el

'ad quem', por ser sta de derecho comn, y confrontarla con las normas

federales de superior jerarqua aplicables al caso (Cfr. Fallos: 199:617, 620

y sus citas).

4.4.) Conforme era

de suponer, siguiendo una vieja y pacfica trayectoria jurisprudencial de

nuestro mximo tribunal, la primera advertencia de la C.S.J.N. que le co-

rresponda formular, era que la readaptacin social del penado re-

sulta, indudablemente, no un mero objetivo de la ejecucin de las pe-

nas privativas de la libertad, sino el objetivo superior de ese sis-

tema, tal como ya lo haba dispuesto en los autos Verbitsky, (Cfr.

Fallos: 328:1146, 1186 y su cita - 2005). Empero, es igualmente cierto que

no por su elevado emplazamiento, dicho objetivo consiente toda medida

por el solo hecho de que se la considere dirigida a su logro. El presente

caso, precisamente, se ubica en ese terreno, pues no resulta admisible que,

so color de la mentada readaptacin, el Estado ponga la satisfaccin -total

o parcial- de obligaciones propias en cabeza del interno. Es que, resulta

claro del texto constitucional y de los tratados internacionales con di-

cha jerarqua (artculos 18 y 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional),

que pesa sobre el Estado el deber de custodia de todas las personas

que estn sometidas a detencin preventiva o condena y que dicho

134
deber estatal debe llevarse a cabo con el debido respeto de los dere-

chos fundamentales reconocidos por dichas normas, en el marco de

los estndares internacionales. Desde antiguo con base en el artculo 18

de la Constitucin Nacional, segn el cual "... las crceles sern sanas y

limpias para resguardo y no para castigo de los detenidos en ellas..."

-clusula de contenido operativo-, se impone al Estado, por intermedio de

los servicios penitenciarios respectivos, la obligacin y responsabilidad de

dar a quienes estn cumpliendo una condena o una detencin preventiva

la adecuada custodia que se manifiesta tambin en el respeto de sus vidas,

salud e integridad fsica y moral (Cfr. CSJN, Fallo Verbitsky, cit. pg. 1186

y su cita). Ms an: ... las carencias presupuestarias, aunque dignas

de tener en cuenta, no pueden justificar transgresiones... a dichas

obligaciones, pues ello ... sera tanto como subvertir el 'Estado de De-

recho' y dejar de cumplir los principios de la 'Constitucin y los Con-

venios Internacionales' que comprometen a la Nacin frente a la co-

munidad jurdica internacional, receptados en el texto actual de aqu-

lla (artculo 5, inciso 2 de la "Convencin Americana sobre Derechos

Humanos") (Cfr. dem, pg. 1183). A dichos argumentos, se aadi que,

en igual sentido, el "Comit de Derechos Humanos de la O.N.U." 60, al

resolver el caso "Womah Mukong c. Camern", sostuvo de manera

60
El "Comit de Derechos Humanos", dependiente de la Oficina del "Alto Comisionado para los
Derechos Humanos de la O.N.U." es el rgano de expertos independientes que supervisa la aplica-
cin del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos" por sus Estados Partes, bastando aa-
dir que el Alto Comisionado es el principal funcionario de derechos humanos de las Naciones Uni-
das.

135
concluyente y de acuerdo con el "Pacto Internacional de Derechos Ci-

viles y Polticos" y de las "Reglas Mnimas para el Tratamiento de los

Reclusos", por un lado, que es obligacin del Estado respecto de

todo recluso la observancia de ciertas reglas mnimas (vgr., habita-

cin, instalaciones sanitarias, nutricin, salud) y, por el otro, que di-

cha obligacin debe cumplirse ... siempre, aunque consideraciones

econmicas o presupuestarias puedan hacerlo difcil... y ... cual-

quiera que sea el nivel de desarrollo del Estado parte de que se trate...

(Cfr. Comunicacin n 458/1991, 21-7-1994, CCPR/C/51/D/458/1991, prr.

9.3). Con ello, por lo pronto, reiter los lineamientos de su Observa-

cin General N 21, sobre el "Trato humano de las personas privadas

de libertad" (Cfr. artculo 10), de 1992, con arreglo a los cuales, as

como el artculo 10.1 del mencionado "Pacto..." impone a los Estados

Partes una obligacin positiva en favor de las personas especial-

mente vulnerables por su condicin de personas privadas de libertad,

as tambin tratar a stas con humanidad y respeto de su

"dignidad" que es una norma fundamental de aplicacin uni-

versal". Por ello, tal norma, como mnimo, no puede depender de los

recursos materiales disponibles en el Estado Parte (prrs. 3 y 4). Dichas

"Reglas Mnimas (adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Uni-

das sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente", celebrado

en Ginebra, Suiza, en 1955, y aprobadas por el "Consejo Econmico y So-

cial" en sus resoluciones 663C (XXIV), 31-7-1957, y 2076 (LXII), 13-5-

136
1977), por lo dems, regulan pormenorizadamente las obligaciones estata-

les en materia de derechos econmicos, sociales y culturales de los dete-

nidos (por ejemplo: reglas 9/14 -locales destinados a los reclusos-, 15/16 -

higiene-, 17 -ropa-, 20 -alimentacin-, 22 -servicios mdicos-, y 77 -instruc-

cin-). Y, si bien en nuestro pas carecen de la misma jerarqua que los

tratados incorporados al bloque de constitucionalidad federal, se han

convertido, por va del artculo 18 de la Constitucin Nacional, en el

estndar internacional respecto de personas privadas de libertad (Cfr.

Verbitsky, cit., pg. 1187; asimismo: Gallardo, Fallos: 322:2735).

Con anlogos alcances han sido aplicados, entre otros, por el "Comit con-

tra la Tortura" (Cfr. Observaciones finales: Guatemala, 6-12-2000, A/76/44,

prr. 73.f), por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso:

"Yvon Neptune vs. Hait, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 6-5-

2008, Serie C, N 180, prr. 144", y por la Comisin Interamericana de De-

rechos Humanos, que las ha entendido como referencias adecuadas de las

normas internacionales mnimas para el trato humano de los reclusos, en

materia como: de alojamiento, higiene y tratamiento mdico (Informe N

127/01, "Caso: 12.183, Joseph Thomas vs. Jamaica, del 3-12-2001, prr.

133", entre otros. De igual modo, ciertamente, puede discurrirse a partir de

la "Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre": que

todo individuo ... tiene derecho a un tratamiento humano durante la

privacin de su libertad..." (art. XXV). Vale recordar, incluso, que, si bien

la "Convencin Europea de Derechos Humanos" no contiene norma alguna

137
sobre las condiciones de reclusin, ello no le ha impedido a la "Corte Euro-

pea de Derechos Humanos" juzgar, mediante una interpretacin construc-

tiva, que el art. 3 del citado instrumento impone al Estado el ase-

guramiento de que dichas condiciones resulten compatibles con el

respeto de la dignidad humana (Cfr. Caso. "Kudla c. Pologne", sentencia

del 26-10-2000, Recueil 2000- XI, prr. 94).

4.5.) En suma, por la

relacin e interaccin especial de sujecin que se establece entre el in-

terno y el Estado, ... este ltimo debe asumir una serie de responsabi-

lidades particulares y tomar diversas iniciativas especiales para ga-

rantizar a los reclusos las condiciones necesarias para desarrollar una

vida digna y contribuir al goce efectivo de aquellos derechos que bajo

ninguna circunstancia pueden restringirse o de aqullos cuya restric-

cin no derivan necesariamente de la privacin de libertad y que, por

tanto, no es permisible... . Estos argumentos de nuestra Corte Suprema, vale

destacarlo, fueron extrados del fallo dictado por la Corte Interamericana de De-

rechos Humanos, en los autos caratulados: "Caso Instituto de Reeducacin del

Menor vs. Paraguay, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas",

sentencia del 2-9-2004, Serie C, N 112, prr. 153.

4.6.) De modo 'a for-

tiori', vuelve la C.S.J.N. a reiterar, enfticamente, algunos preceptos que,

en forma difusa, haba sealado en el "thema decidendum" de este fallo.

Entre otros argumentos, menciona que dicho Alto Tribunal, ya haba enun-

138
ciado que el ingreso a una prisin, no despoja al hombre de la protec-

cin de las leyes y, en primer lugar, de la Constitucin Nacional, y que

la "dignidad humana" implica que las personas penalmente

condenadas son titulares de todos los derechos constituciona-

les, salvo las libertades que hayan sido constitucionalmente res-

tringidas por procedimientos que satisfagan todos los requeri-

mientos del debido proceso. Aclara que esta postura se viene apli-

cando desde el precedente Dessy (Cfr. Fallos: 318:1894), sobre el dere-

cho a la inviolabilidad de la correspondencia, el que se ha mantenido en

otros precedentes (Fallos: 327:388 y 328:1146). Asimismo, trae a colacin

que, justamente, en la "Declaracin de Principios Bsicos para el Trata-

miento de los Reclusos", dictada en La Habana, Cuba, en 1990, se esta-

bleci como regla elemental que el ser humano no pierde su dignidad

por estar privado de su libertad; excepto de aquellas limitaciones que

sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento, to-

dos ellos, sin distincin alguna, siguen gozando de los derechos hu-

manos y libertades fundamentales reconocidos en los documentos de

proteccin nacional e internacional de los derechos humanos. Por ello,

estima la C.S.J.N. que, en tales condiciones, resulta del todo evidente que,

a la luz del artculo 18 de la Constitucin Nacional y las normas de los tra-

tados internacionales con jerarqua constitucional de las que se ha hecho

mrito, a las que se suman los patrones de las citadas Reglas Mnimas, la

limitacin salarial del artculo 121, inciso c de la ley 24.660 resulta in-

vlida, puesto que implica transferir al interno trabajador el costo de

139
la obligacin de su manutencin que, segn dicho marco normativo,

pesa por entero sobre el Estado.

4.7.) Finaliza el deci-

sorio judicial de marras, sealando que, si se acepta, como surge clara-

mente de normas de rango constitucional, que se encuentra en cuestin

un deber netamente estadual con el propsito de sustentar el fin de

readaptacin social de las personas condenadas, el artculo 121, in-

ciso c de la ley 24.660 no slo frustra y desvirta los propsitos de la

ley en que se encuentra inserto, sino que colisiona con enunciados de

jerarqua constitucional, y es deber de los jueces apartarse de tal pre-

cepto y dejar de aplicarlo a fin de asegurar la supremaca de la Cons-

titucin Federal. Y, no se trata de apreciar el mrito, conveniencia u opor-

tunidad de una norma dictada por el legislador, sino que la cuestin plan-

teada en este 'sub judice', est bajo la jurisdiccin de la C.S.J.N., ya que

sin duda alguna al Poder Judicial de la Nacin le compete garantizar la

eficacia de los derechos, y evitar que stos sean vulnerados, como objetivo

fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las contro-

versias (Fallos: 328:1146). Dems est decir que, previo dictamen del Pro-

curador Fiscal, se declar admisible y procedente el recurso extraordinario

incoado y se revoc la sentencia apelada en cuanto fue materia del agravio

examinado, disponindose en definitiva la 'inconstitucionalidad' de la norma

jurdica evaluada con anterioridad.

140
 Como puede apreciarse, por la lectura

de las sentencias examinadas que son un nimio exponente del frrago de deci-

sorios dictados, los cuales responden a diferentes fueros tribunalicios y temas del

derecho vigente en Argentina, nuestra mxima autoridad judicial, o sea la Corte

Suprema de Justicia de la Nacin, siempre ha rescatado y hecho cumplir en forma

exhaustiva y acabada con las obligaciones que se derivan del principio del res-

peto a la "dignidad humana".

B.6.3.) Tribunales

Latinoamericanos: Siguiendo expresas recomendaciones y sentencias

dictadas por la 'Corte Interamericana de Derechos Humanos', puede ase-

verarse que, indudablemente, la jurisprudencia expedida por el mayor nivel

judicial latinoamericano, tambin, tuvo un 'giro copernicano', segn el cual

adopt sus sentencias a los nuevos tiempos, dndole a los "derechos hu-

manos" la preeminencia que los mismos meritaban. Al solo efecto de acre-

ditar este extremo jurdico, simplemente, traigo a colacin algunos ejemplos

de diversos pases de la regin que prueban los cambios y nuevos rumbos

emprendidos en el tema bajo examen.

1) Repblica de Per: Esta nacin, por intermedio, del

"Tribunal Constitucional de Per" 61, se ha pronunciado en mltiples oca-

siones respecto de la "dignidad humana", con fallos que muestran, adems,

de un estricto academicismo un verdadero apego a la normativa jurdica

61
Toda la jurisprudencia dictada por el "Tribunal Constitucional de Per" puede ser consultada
parcialmente en la Biblioteca de la C.S.J.N. de la Argentina y, en forma ntegra, en la pg. web:
http://www.tc.gob.pe.

141
que se corresponde con el 'objeto procesal' a dirimir; tal como surge de los

siguientes exponentes.

1.1.) Caso: "Karen

Mauca Quiroz Cabanillas - Expediente No. 02273-2005-PHC/TC" 62,

dictado el 12/10/2006, en donde se defini a la "Dignidad Humana", en

sus diferentes variables, lo que ha venido a convertir a esta sentencia

en un 'leading case' en el orden universal, en atencin a la calidad

jurdica y tcnica que revela en sus sendos considerandos. Conse-

cuentemente con las virtudes citadas, paso a transcribir las principales pre-

cisiones que nos brinda este fallo curialesco del rea latinoamericana.

A) La "dignidad humana" como

principio y derecho, que fue descripta con las siguientes palabras: "... La

dignidad humana constituye tanto un principio como un derecho fun-

damental; en tanto principio acta a lo largo del proceso de aplicacin

y ejecucin de las normas por parte de los operadores constituciona-

les, y como derecho fundamental se constituye en un mbito de tutela

y proteccin autnomo, donde las posibilidades de los individuos se

encuentran legitimados a exigir la intervencin de los rganos juris-

diccionales para su proteccin ante las diversas formas de afectacin

de la DIGNIDAD HUMANA (FJ 10)...".

B) La "dignidad humana" y el "de-

recho a la Identidad", que fue descripta en los siguientes trminos: "... LA

62
Este fallo dictado por el "Tribunal Constitucional de Per" puede ser ledo, nicamente, a
travs de la pgina web: http://tc.gob.pe/jurisprudencia_sistematizada/jurisprudencia_constitucio-
nal/dignidad_02273-2005-PHC_FJ5-7.html.

142
DIGNIDAD DEL SER HUMANO es un principio fundamental (material-

mente insuperable) de contenido propio de la constitucin material,

por cuanto es a travs de l que el sistema poltico define la situacin

de la persona en y frente al Estado y a la sociedad, por tanto, debe ser

protegida y promovida en cuanto al derecho a la identidad, garanti-

zando una vida digna (FJ 5 -7) ...".

Pero la actividad hermenutica y clarifi-

cadora del "Tribunal Constitucional de Per" no se haba iniciado con el decisorio

antes transcripto, ya que, con anterioridad al mismo, haba dictado otras sen-

tencias con la clara intencin de definir a la "dignidad humana", teniendo como

objetivos de esta actividad jurisdiccional las siguientes funciones: 1) Enviar un

contundente mensaje a los restantes poderes pblicos peruanos, que se caracte-

rizaban por no ser muy afectos y devotos en el cumplimiento de los derechos

humanos; 2) En atencin a que la poblacin de la Repblica de Per, amn de

padecer una gran pobreza estructural y elevado analfabetismo, adems, es plu-

ritnica, conviviendo entre s, diversas razas provenientes de los aborgenes de

la poca de la conquista espaola, quienes son poco inclinados a habitar con la

poblacin blanca, por diferencias de lenguaje, usos y costumbres, etc., la ms

alta autoridad judicial de este pas consider necesario que todo el pueblo pe-

ruano, sin consideraciones de raza, origen o credo, asumieran los derechos hu-

manos que deban exigir de sus gobernantes; y 3) Por su parte, no resulta un dato

menor que el Per ha sido uno de los pases con mayores sentencias dictadas en

143
su contra, por parte de la Corte IDH, habida cuenta las mltiples violaciones con-

tinuas y reiteradas de los derechos humanos de sus habitantes, lo cual, prctica-

mente, oblig a que su Tribunal Constitucional intentara demostrar al mundo su

vocacin humanstica y justiciera, a travs del dictado de sentencias como las

que se comentan en este prrafo. Actitud que, dicho sea de paso, mal no le ha

venido, toda vez, que en los ltimos 8 aos ha sido uno de los pases de Latinoa-

mrica que ms inversiones extranjeras recibi, con grandes proyecciones hacia

el futuro al haber incrementado considerablemente su tradicional y menguado

producto bruto interno, lo que redujo la tasa delictiva, aument el nivel ocupa-

cional de su poblacin laboral activa; y lo que resulta ms importante es que ha

podido terminar con los grupos subversivos que afectaron el orden y la paz social

durante dcadas enteras.

Prosiguiendo con la mencin y activi-

dad definente de la "dignidad humana", se deviene ms que imperativo re-

cordar algunos fallos dictados por el citado tribunal constitucional peruano,

respecto del comentado; todos lo cuales fueron dispuestos con anterioridad

al mismo.

1.2.) Caso: "Manuel

Anicama Hernndez - Expediente No. 1417-2005-PA/TC" 63, emitido el

11 de julio de 2005, segn el cual se inici la ya mencionada actividad de

63
Este fallo dictado por el "Tribunal Constitucional de Per" puede ser ledo, nicamente, a
travs de la pgina web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/01417-2005-AA.html.

144
definicin y aclaracin sobre lo que deba entenderse por "Dignidad Hu-

mana", tal como surge de los considerandos que seguidamente se expo-

nen.

A) "Dignidad humana y Contenido

Esencial de los Derechos Fundamentales", cuya relacin fue explicada

de la siguiente forma: "... El contenido esencial de un derecho funda-

mental no puede ser determinado a priori. Dicho contenido esencial

es la concrecin de las esenciales manifestaciones de los principios

y valores que lo informan, su determinacin requiere un anlisis sis-

temtico de este conjunto de bienes constitucionales, en el que ad-

quiere participacin medular el principio-derecho de DIGNIDAD HU-

MANA, al que se reconducen, en ltima instancia, todos los derechos

fundamentales de la persona (FJ 21) ...".

B) "Dignidad humana y Derechos

Fundamentales", cuya relacin fue explicada de la siguiente forma: "... Si

bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales es

presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar del Estado y

de los propios particulares, tambin lo es su connotacin tica y axio-

lgica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-de-

recho de DIGNIDAD HUMANA, preexistente al orden estatal y proyec-

tado en l como fin supremo de la sociedad y del Estado (FJ 2) ...".

C) "Dignidad humana y Derechos

Fundamentales de Configuracin Legal", cuya relacin fue explicitada

de la siguiente manera: "... Los criterios de interpretacin que permitan

145
establecer la distincin concreta entre aquello regulado por la ley que

forma parte de la delimitacin del contenido directamente protegido

por un derecho fundamental y aquello que carece de relevancia cons-

titucional directa, deben encontrarse inspirados, en ltima instancia,

EN EL PRINCIPIO-DERECHO DE DIGNIDAD HUMANA (FJ 27. b) ...".

D) "Dignidad humana y derechos

No Enumerados", amalgama jurdica que fue definida as: "... La Consti-

tucin reconoce y protege aquellos derechos que, a pesar de no en-

contrarse expresamente reconocidos en ella, encuentran fundamento

en la DIGNIDAD HUMANA (FJ 3- 5) ...".

1.3.) Caso: "Barrera

Electoral - Expediente No. 0030-2005-PI/TC" 64: Esta sentencia definitiva,

el Tribunal Constitucional de Per la dict el 9 de febrero de 2006 y, quizs,

sea el que mayor trascendencia jurisprudencial ha tenido en los tribunales

de dicho pas, como as tambin en el resto del mundo, toda vez que se

sumerge en uno de los temas ms delicados que reconoce la ciencia del

derecho y los mismos operadores jurdicos, como resulta ser la "interpreta-

cin constitucional", que explicita en su principal considerando, en el cual

expresamente consigna que: "... La Constitucin es la norma jurdica

suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructu-

ral, como desde el subjetivo-institucional. Consecuentemente, es in-

terpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyec-

cin y concretizacin, de manera tal que los derechos fundamentales

64
Este fallo dictado por el "Tribunal Constitucional de Per" puede ser ledo, nicamente, a tra-
vs de la pgina web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00030-2005-AI.html-

146
por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-

derecho de DIGNIDAD HUMANA (FJ 40) ...".

1.4.) Finalizando este

recorrido por la jurisprudencia peruana del ms alto nivel judicial, solo resta

indicar la importancia que el "Tribunal Constitucional" de dicho pas les ha

otorgado a la "dignidad humana respecto de los derechos culturales y liber-

tades econmicas". Separando los temas destacados, cabe subrayar que,

dentro del contexto cultural, el fuero judicial de marras, en el Caso: "Es-

pectculos Taurinos - Expediente No. 0042-2004-AI/TC" 65 en su princi-

pal motivacin y/o fundamento, de claro basamento jurdico, que: "... La

DIGNIDAD HUMANA -como premisa antropolgica-, el derecho funda-

mental a la identidad tnica y cultural y los bienes culturales materia-

les, constituyen la dimensin principal del contenido cultural de nues-

tra Constitucin, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espiritua-

les y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una so-

ciedad o a un grupo social; el cual abarca, adems de las artes y las

letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de

valores, las tradiciones y creencias (FJ 1-5) ...". Por su parte, en lo que

a las "libertades econmicas" se refiere, dicho estrado judicial determin,

el 7 de marzo de 2004, en el "Caso: Medio Pasaje - Expediente No. 0034-

65
Este fallo dictado por el "Tribunal Constitucional de Per" puede ser ledo, nicamente, a
travs de la pgina web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia_sistematizada/jurisprudencia_consti-
tucional/dignidad_0042-2004-AI_FJ1-5.html.

147
2004-AI/TC" 66, que: "... Si bien la Constitucin busca garantizar el m-

ximo respeto al ejercicio de las libertades econmicas de los particu-

lares, tal objetivo no puede concebirse de manera absoluta y aislada

de la necesidad de proteccin de otros bienes constitucionales igual-

mente valiosos basados en la DIGNIDAD HUMANA. De ah que el pro-

pio ejercicio de las llamadas libertades econmicas no se concibe

como fin en si mismo y ajeno al ideal del orden econmico y social

justo (FJ 25) ...".

2) Repblica de Colombia: Esta nacin que viene pade-

ciendo desde hace varias dcadas crisis y pequeas guerras civiles perma-

nentes, tales como: a) La instalacin territorial de grupos subversivos

(F.A.R.C., M 19, etc.) que le discuten y pelean al Gobierno Central su po-

sesin y jurisdiccin; b) La infiltracin en los estamentos estatales de diver-

sos "carteles" del narcotrfico; y c) Una pobreza, en algunos sectores so-

ciales, que ya posee los rasgos caractersticos de "estructural" que, su-

mada a la corrupcin generalizada de sus autoridades -algunas por miedo

y otras por mera codicia-, han hecho de Colombia un pas que arrastra en

su haber miles de muertes acaecidas en los enfrentamientos armados de

los grupos en pugna, personas hambrientas y carentes de cualquier tipo de

bienes que son necesarios para el diario vivir, generaciones juveniles sin

futuro alguno, etc. Sin embargo, a pesar del estado de pesadumbre y franco

deterioro que presenta, el que -en los ltimos tiempos- ha logrado ciertos

paliativos, en parte, por la ayuda estadounidense, y tambin, por la decidida

66
Este fallo dictado por el "Tribunal Constitucional de Per" puede ser ledo, nicamente, a
travs de la pgina web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00034-2004-AI.html.

148
accin de gobierno encarada contra la guerrilla y el narcotrfico por el ex

Presidente lvaro Uribe, nos lleva a pensar que este hermano pas latinoa-

mericano podr, tal vez, en un maana no muy lejano subsanar sus proble-

mas domsticos e insertarse en el mundo con la categora que se merece,

debido a la bondad y generosidad de su poblacin, y la gran riqueza geo-

grfica que atesora, entre los ocanos Pacfico y Atlntico.

Ahora bien, y ms all de los graves

problemas -de todo tipo- que presenta Colombia, es dable de rescatar a su

Poder Judicial, que siempre ha sostenido, an en situaciones de violencia

poltica y militar, sostener y defender los 'derechos humanos', y ha sido,

dentro de este contexto, que ha dictado sentencias del tenor de las que se

pasan a rememorar.

1) La "Corte Consti-

tucional de la Repblica de Colombia", defini la "Dignidad Humana"

en la sentencia "T 881" 67, de 2002, de la siguiente forma: "... Una sntesis

de la configuracin jurisprudencial del referente o del contenido de la

expresin "DIGNIDAD HUMANA" como entidad normativa, puede pre-

sentarse de dos maneras: a partir de su objeto concreto de proteccin

y a partir de su funcionalidad normativa. Al tener como punto de vista

el objeto de proteccin del enunciado normativo "dignidad humana",

la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres

lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana enten-

dida como autonoma o como posibilidad de disear un plan vital y de

67
Corte Constitucional de Colombia. Este fallo puede ser ledo, nicamente, a travs de la pgina
web: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/t-881-02.htm.

149
determinarse segn sus caractersticas (vivir como quiera). (ii) La dig-

nidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concre-

tas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida

como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad fsica

e integridad moral (vivir sin humillaciones). De otro lado al tener como

punto de vista la funcionalidad, del enunciado normativo "dignidad

humana", la Sala ha identificado tres lineamientos: (i) la dignidad hu-

mana entendida como principio fundante del ordenamiento jurdico y

por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La

dignidad humana entendida como principio constitucional. Y (iii) la

dignidad humana entendida como derecho fundamental autnomo...".

Se debe reconocer que nunca, en tan pocas lneas, se ha definido la "dig-

nidad humana" de manera tan exacta, no solo porque explicita los aspectos

civiles que le corresponden a toda persona respecto de dicha cualidad, pro-

pia de nuestra especie, sino que, adems, ha sintetizado magistralmente

las cuestiones de 'derecho pblico' que deben respetar los Estados en sus

ordenamientos y actos de cualquiera de sus poderes, cuando deben resol-

verse asuntos en los que se ve involucrada la 'dignidad' de sus ciudadanos

y habitantes.

Asimismo, en dicho decisorio defini-

tivo (Cfr. Sentencia T 881, del 2002), tambin echa luz sobre el contenido

material de la "dignidad humana", tema que haba sido un verdadero que-

bradero de cabeza para los especialistas del 'derecho internacional de los

derechos humanos', sealando expresamente que: "... La Sala concluye

150
que el referente concreto de la DIGNIDAD HUMANA est vinculado con

tres mbitos exclusivos de la persona natural: la autonoma individual

(materializada en la posibilidad de elegir un proyecto de vida y de de-

terminarse segn esa eleccin), unas condiciones de vida cualificadas

(referidas a las circunstancias materiales necesarias para desarrollar

el proyecto de vida) y la intangibilidad del cuerpo y del espritu (enten-

dida como integridad fsica y espiritual, presupuesto para la realiza-

cin del proyecto de vida). Estos tres mbitos de proteccin integran,

entendidos en su conjunto, el objeto protegido por las normas cons-

titucionales desarrolladas a partir de los enunciados normativos so-

bre DIGNIDAD. Considera la Corte que ampliar el contenido de la

dignidad humana, con tal de pasar de una concepcin naturalista o

esencialista de la misma en el sentido de estar referida a ciertas con-

diciones intrnsecas del ser humano, a una concepcin normativista

o funcionalista en el sentido de completar los contenidos de aquella,

con los propios de la dimensin social de la persona humana, resulta

de especial importancia, al menos por tres razones: primero, porque

permite racionalizar el manejo normativo de la dignidad humana, se-

gundo, porque lo presenta ms armnico con el contenido axiolgico

de la Constitucin de 1991, y tercero, porque abre la posibilidad de

concretar con mayor claridad los mandatos de la Constitucin. Los

mbitos de proteccin de la dignidad humana, debern apreciarse no

como contenidos abstractos de un referente natural, sino como con-

tenidos concretos, en relacin con las circunstancias en las cuales el

151
ser humano se desarrolla ordinariamente... En aras de la identificacin

de las normas constitucionales a partir de los enunciados normativos

constitucionales sobre el respeto a la dignidad humana, se afirmar la

existencia de dos normas jurdicas que tienen la estructura lgico nor-

mativa de los principios: (a) el principio de dignidad humana y (b) el

derecho a la dignidad humana. Las cuales a pesar de tener la misma

estructura (la estructura de los principios), constituyen entidades nor-

mativas autnomas con rasgos particulares que difieren entre s, es-

pecialmente frente a su funcionalidad dentro del ordenamiento jur-

dico..." 68.

2) Los patrones con-

ductuales de 'derecho judicial' antes aludidos, sirvieron de base inamovible

e inclume para que la propia "Corte Constitucional de Colombia" prosi-

guiera con esta lnea jurisprudencial, sin alterar hasta el presente ni una

coma de sus dichos. Debindose destacar que dicho tribunal, de modo ex-

pedito, sinttico y ajustado a derecho, arrib a una sntesis de la configura-

cin jurisprudencial de la naturaleza jurdica de la 'dignidad humana', dife-

renciando, acertadamente, el referente o el contenido de la expresin dig-

nidad humana como entidad normativa, el que puede presentarse de dos

maneras: a partir de su objeto concreto de proteccin y a partir de su fun-

cionalidad normativa.

68
Corte Constitucional de Colombia. Este fallo puede ser ledo, nicamente, a travs de la pgina
web: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/t-881-02.htm.

152
 Los seis aspectos que se aducen en la ci-

tada "Sentencia T 881, del 2002" no representan de manera alguna una postura

definitiva y restringida del objeto protegido, del mandato de accin, de las razo-

nes normativas o de la configuracin de los lmites, en que el enunciado norma-

tivo de la "dignidad humana" se concreta. Por el contrario, encuentra y reconoce

la Corte Colombiana, la riqueza tanto conceptual como funcional de la dignidad

humana como concepto normativo, de tal forma que el nfasis o el acento que

resulte puesto en uno de los sentidos expresados para los efectos de la argumen-

tacin y en general de la solucin jurdico constitucional de los casos concretos,

no implica la negacin o la prdida de validez de los dems, incluso de las que

no aparecen en algn fallo relacionadas. En este sentido, no importar para los

fines de la validez-existencia de la norma jurdica implcita en el enunciado nor-

mativo dignidad humana, que la misma se exprese como derecho fundamen-

tal, como principio constitucional o como valor; y en el mismo sentido, que apa-

rezca como expresin de la autonoma individual, como expresin de ciertas con-

diciones materiales de existencia, o como expresin de la intangibilidad de cier-

tos bienes, y ello se explica 'per se', toda vez que, a partir de la idea de un objeto

de proteccin o de un cierto contenido material de la dignidad humana como

concepto normativo, la Corte de marras ha identificado en su jurisprudencia, tres

mbitos diferenciables y ms o menos delimitados: la dignidad humana como

autonoma individual, como condiciones de existencia y como intangibilidad de

ciertos bienes.

153
 Otro mrito que ha tenido la "Corte

Constitucional de Colombia" fue el de haber dictado la ya citada "Sentencia

T 881, del 2002", reconociendo anteriores precedentes del mismo tribunal,

que fueron expedidos -durante los graves perodos de 'conmocin interior'

o de cuasi 'guerra civil' que debi padecer esta nacin- y, ello fue as, tal

como puede aprecirselo a travs de los siguientes decisorios: 1) En la

"Sentencia T-532", de 1992" 69, la Corte seal la estrecha relacin entre

la libertad individual y la dignidad humana, 2) Posteriormente, en la "Sen-

tencia C-542", de 1993" 70, en la cual se pronunci sobre la constituciona-

lidad de normas antisecuestro, en donde la Corte recurri al imperativo ca-

tegrico kantiano, para reforzar la idea segn la cual no pueden superpo-

nerse los intereses generales a los derechos fundamentales, especial-

mente los de la libertad y la vida que son inherentes a la dignidad del ser

humano. De igual manera la Corte insisti en que la dignidad se logra con

el pleno ejercicio de la libertad individual, 3) En la "Sentencia C-221, de

1994" 71, la dignidad constituy uno de los fundamentos constitucionales

para la despenalizacin del consumo de dosis personal de drogas ilcitas,

porque la Corte consider la dignidad humana como el fundamento de la

libertad personal, que se concreta en la posibilidad de elegir el propio des-

tino, cuando dicha eleccin no repercuta de manera directa en la rbita de

69
Corte Constitucional de Colombia. Este fallo puede ser ledo, nicamente, a travs de la pgina
web: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/T-532-92.htm.
70
Corte Constitucional de Colombia. Este fallo puede ser ledo, nicamente, a travs de la pgina
web: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/c-542-93.htm.
71
Corte Constitucional de Colombia. Este fallo puede ser ledo, nicamente, a travs de la pgina
web: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/1994/C-221-94.htm.

154
los derechos ajenos, 4) En la "Sentencia T-477 de 1995" 72, la Corte al

estudiar el caso de la readecuacin de sexo de un menor, decidi proteger

los derechos fundamentales del menor con fundamento en la caracteriza-

cin de la dignidad humana como autonoma personal, 5) Tiempo despus,

la Corte Colombiana, en la "Sentencia C-239, de 1997" 73, cre una causal

de justificacin o eximente de responsabilidad, en el caso del homicidio pie-

tstico; uno de los ejes de la argumentacin fue el de la dignidad entendida

como autonoma del enfermo para decidir sobre su vida en determinadas

circunstancias, 6) Ms estrictamente referido a un tema de derecho penal,

la citada Corte, en la "Sentencia T-401, de 1992" 74, resolvi el caso de

reclusos inimputables por demencia cuya medida de seguridad de interna-

cin psiquitrica se haba prolongado indefinidamente lo cual constitua una

pena o trato cruel, inhumano o degradante, que claramente afecta la digni-

dad humana, 7) Siguiendo la lnea humanitaria antedicha, fue que en la

"Sentencia T-036, de 1995" 75, la Corte de Colombia puso de mximo re-

lieve la relacin entre la nocin normativa de dignidad y la integridad fsica.

De tal forma que es la prohibicin de someter a persona alguna a la reali-

72
Corte Constitucional de Colombia. Este fallo puede ser ledo, nicamente, a travs de la pgina
web: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/t-477-95.htm.
73
Corte Constitucional de Colombia. Este fallo puede ser ledo, nicamente, a travs de la pgina
web: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/c-239-97.htm.
74
Corte Constitucional de Colombia. Este fallo puede ser ledo, nicamente, a travs de la pgina
web: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/T-401-92.htm.
75
Corte Constitucional de Colombia. Este fallo puede ser ledo, nicamente, a travs de la pgina
web: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/T-036-95.htm.

155
zacin de trabajos forzados la que permite perfilar el contenido del lla-

mado derecho a la dignidad humana., y 8) Finalmente, en cuanto a otro

tem del proceso penal, fue que en la "Sentencia T-879, de 2001" 76, la

Corte al resolver el caso de un delincuente gravemente herido que fue es-

posado a la cama del hospital por el polica custodio, tutel los derechos

del herido bajo el argumento segn el cual, tal situacin constitua un trato

cruel que representaba una vulneracin de la dignidad humana, orde-

nando que le fueran quitadas las esposas en cuestin.

En suma, este simple paseo -si se me

permite la vulgaridad de la expresin-, a travs de unos pocos fallos dictados por

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Suprema de Justicia de

la Nacin Argentina, y de las mximas autoridades judiciales de las Repblicas

de Per y Colombia nos lleva a pensar que vamos por el buen camino hacia la

aplicacin y cumplimiento del respeto que le corresponde a la "dignidad hu-

mana", base filosfica, poltica, social y jurdica de los "derechos humanos"; todo

lo cual, nos permite -al menos- concluir o soar que en un futuro ms o menos

cercano, nuestro continente latinoamericano, denostado internacionalmente

por sus continuos cambios de gobierno por la va del 'golpe de estado', por su

endmica corruptela estatal y, sobre todo, por su insostenible 'falta de seguridad

jurdica', podr en esta 'era de la globalizacin' acoplarse a un mundo cada vez

76
Corte Constitucional de Colombia. Este fallo puede ser ledo, nicamente, a travs de la pgina
web: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/t-879-01.htm.

156
ms integrado, complejo y necesitado de nuestros recursos humanos y econmi-

cos que, a la postre, puede permitirnos salir de la pobreza estructural.

C) Tolerancia: Nuevamente, nos en-

frentamos a un vocablo, como resulta ser la "tolerancia", el cual, por las

fuertes connotaciones religiosas, polticas y sociales que detenta, a veces,

imposibilita que, desde el mundo de lo jurdico, pueda ser definido en sus

exactos trminos, especialmente, cuando se trata de legislar sobre "dere-

chos humanos". Sin perjuicio de ello, veamos algunas definiciones que nos

proveen diversos y sesudos diccionarios.

C.1.) Segn el Diccionario de la Real Academia Espa-

ola (D.R.A.E.), la "tolerancia", del latn 'tolerantia', entre diversas defini-

ciones, las que ms se avienen con el fin de esta tesis son: "... 1) Accin

y efecto de tolerar, del latn 'tolerre', que encerrara los siguientes

conceptos (1. Llevar con paciencia, 2. Permitir algo que no se tiene

por lcito, sin aprobarlo expresamente, 3. Resistir, soportar, especial-

mente un alimento o una medicina, 4. Respetar las ideas, creencias o

prcticas de los dems cuando son diferentes o contrarias a las pro-

pias); 2). Respeto a las ideas, creencias o prcticas de los dems

cuando son diferentes o contrarias a las propias; 3) Reconocimiento

de inmunidad poltica para quienes profesan religiones distintas de la

admitida oficialmente..." 77.

77
D.R.A.E., puede ser consultado en forma impresa en la edicin correspondiente al ao en curso,
o en las pginas web: http://dle.rae.es/?id=ZyZDjRx, o en http://dle.rae.es/?id=ZyWPzRW.

157
 C.2.) Por su parte, el reconocido filsofo espaol doctor

Jos Ferrater Mora nos indica que "tolerancia" significa: "... TOLERANCIA.

Se ha llamado con frecuencia tolerancia a la actitud adoptada por al-

gunos autores durante las guerras religiosas de los siglos XVI y XVII

con vistas a conseguir una convivencia entre los catlicos y los pro-

testantes. Posteriormente ha adquirido el trmino 'tolerancia' diversos

sentidos: por una parte, significa indulgencia respecto a ciertas doc-

trinas u obras (sentido teolgico); por otra, respeto a los enunciados

y prcticas polticas siempre que se hallen dentro del orden prescrito

y aceptado libremente por la comunidad (sentido poltico); finalmente,

actitud de comprensin frente a las opiniones contrarias en las rela-

ciones interindividuales, sin cuya actitud se hacen imposibles dichas

relaciones (sentido social). De acuerdo con su acepcin originaria, sin

embargo, la tolerancia se refiere al margen de libertad concedido a

diversas sectas religiosas con vistas a hacer factible la vida de sus

adherentes en una misma comunidad. La tolerancia es considerada

entonces por unos como un principio de disolucin; otros, en cambio,

la estiman como el nico medio de convivencia y, por lo tanto, de po-

sible eliminacin de las violencias provocadas por la actitud intole-

rante..." 78.

Pues bien, de las definiciones transcrip-

tas, podemos colegir, en buen romance, que "tolerancia" se refiere a la accin y

78
FERRATER MORA, Jos, "Diccionario de Filosofa", Pgs. 803/805, Ed. Sudamericana, Bue-
nos Aires, 1964.

158
efecto de tolerar. Como tal, la tolerancia se basa en el respeto hacia lo otro o lo

que es diferente de lo propio, y puede manifestarse como un acto de indulgencia

ante algo que no se quiere o no se puede impedir, o como el hecho de soportar o

aguantar a alguien o algo. Criterio que se afirma asimismo por el propio origen

de la palabra bajo examen, ya que proviene del latn "toleranta", que significa

"... cualidad de quien puede aguantar, soportar o aceptar...". No hay que olvidar

que la tolerancia es un valor moral que implica el respeto ntegro hacia el otro,

hacia sus ideas, prcticas o creencias, independientemente de que choquen o

sean diferentes de las nuestras. En este sentido, la tolerancia es tambin el reco-

nocimiento de las diferencias inherentes a la naturaleza humana, a la diversidad

de las culturas, las religiones o las maneras de ser o de actuar. Adems, el pro-

blema de la "tolerancia", como Proteo, reviste mltiples formas. A travs de los

siglos cambia con las doctrinas, suponindolas bases distintas, con las facciones

polticas que se enseorean de ella como de un arma de combate, con las cir-

cunstancias que la hacen aumentar o disminuir en necesidad. Ni terica, pues, ni

prcticamente el problema de la tolerancia aparece ayer como anteayer, ni hoy

como se presentaba ayer. Como veremos en el transcurso de este apartado, la

"tolerancia" juega un papel ms que importante, hasta dira exclusivo, en el

tema de los "derechos humanos".

Iniciando el desarrollo de este sub-

captulo, y con el objeto de situarnos en el tema que nos ocupa, primera-

mente, es conveniente apreciar hasta qu grado la tolerancia resulta be-

neficiosa? Jess Navarro Reyes, profesor de la Universidad de Sevilla, en

159
su artculo "Autonoma, Tolerancia y Civilizacin" analiza las posiciones

contrapuestas de Samuel P. Huntington y Tzvetan Todorov acerca del

llamado choque de civilizaciones. Aun defendiendo la posicin de To-

dorov, dirige dos crticas a su planteamiento. En primer lugar, sostiene que

la distincin entre "civilizacin" y "cultura" ha de ser preservada, pues se

trata de conceptos que pertenecen a distintas categoras, y ambos tienen

un interesante poder explicativo. En segundo lugar, cuestiona que el mo-

delo de convivencia que defiende Todorov, apoyado sobre los pilares de la

autonoma y la tolerancia, sea tan neutro y susceptible de universalizacin

como l lo plantea. Por el contario, Jess Navarro Reyes sostiene que se

concreta necesariamente en un modelo de identidad humana muy espec-

fico y no exento de controversia, cuyos rasgos intenta describir. Este autor

textualmente nos manifiesta que: "... Aun coincidiendo en lneas genera-

les con el planteamiento de Todorov, es mi intencin en el presente

artculo dirigirle dos objeciones. En primer lugar, quisiera cuestionar

la identificacin que establece entre la nocin de civilizacin y la de

cultura, pues borra una distincin que, en mi opinin, debera mante-

nerse. En segundo lugar, discutir hasta qu punto el modelo de con-

vivencia social basado en la autonoma y la tolerancia por el que

aboga Todorov es efectivamente susceptible de ser exportado ms

all de la civilizacin occidental sin que ello sea asumido como una

imposicin colonizadora por parte de las sociedades que hayan de re-

cibirlo. Sostendr en este segundo punto que el xito del modelo de

autonoma y tolerancia que rige nuestras sociedades occidentales

160
responde a un modelo especfico de identidad humana que no es tan

fcilmente extrapolable, y que no est exento de controversia incluso

dentro de la propia civilizacin occidental..." 79. Luego, prosigue dicho

autor sealando un fenmeno -muy propio de nuestro tiempo- y que se re-

fiere a que "... Ese marco de convivencia se construye sobre dos pila-

res que en los pases occidentales nos parecen hoy irrenunciables: la

autonoma individual y la tolerancia social. Gracias al primer pilar,

cada cual tiene derecho a elegir libremente los componentes de su

propia identidad en todos los mbitos: desde la poltica hasta la reli-

gin, desde la moralidad hasta los hbitos de consumo. Gracias al se-

gundo, se establece un entramado normativo, sostenido por un es-

tado aconfesional, que evita que la libertad de cada individuo interfiera

con la de los dems. Autonoma absoluta con respecto a la propia

identidad -que queda abierta al libre desarrollo que cada cual quiera

darle-, unida a una tolerancia histricamente inusitada con respecto a

las elecciones de los dems: sta es, a grandes rasgos, nuestra receta

para haber conseguido una convivencia pacfica duradera. El marco

legal queda as desvinculado no slo de la religin, sino incluso de la

moralidad, en la medida en que las opciones que tome cada ciudadano

en su foro interno no afecten a sus conciudadanos. Las leyes del es-

tado en los pases occidentales no aspiran ya a perfeccionar nuestras

79
NAVARRO REYES, Jess, Autonoma, Tolerancia y Civilizacin, publicado en la "REVISTA
INTERNACIONAL DE PENSAMIENTO POLTICO" - I POCA - VOL. 6 - 2011, pg. 35 - ISSN
1885-589X.

161
almas, ni a purificar nuestra moral: se limitan a articular nuestra con-

vivencia..." 80.

En lo que aqu respecta, resulta in-

teresante la reflexin que nos trae el autor de marras, cuyos conceptos

pueden llegar a tener cierta validez fctica y jurdica cuando se trata de

imponer o persuadir a otras culturas o civilizaciones de la aplicacin y res-

peto a los derechos humanos, tal como lo seala en los siguientes trminos:

"... Frente al inevitable choque de civilizaciones planteado por Hun-

tington, basado en las diferentes opciones identitarias de cada socie-

dad, y con un enfoque prioritario en la problemtica religiosa, Todorov

defiende abiertamente la universalidad de este marco de autonoma y

tolerancia. Su concrecin en un sistema normativo y un nuevo orden

poltico fueron, difcil es dudarlo, el fruto de la Ilustracin europea;

pero esa procedencia, segn Todorov, no debera de ser obstculo

para que aspiremos legtimamente a extenderlo ms all de esos lmi-

tes. Tiene races culturales especficas, aunque slo como un hecho

histrico contingente. Estableciendo una analoga aproximada con

una distincin bien conocida en epistemologa, podramos decir que

el origen histrico de este modelo social es una cuestin que perte-

nece a su contexto de descubrimiento, pero que es irrelevante con

respecto a su contexto de justificacin: se descubri concretamente

en la civilizacin occidental, pero es igualmente vlido para todas. La

80
NAVARRO REYES, Jess, obra citada, pgs. 39/40.

162
cuestin que cabra plantearse ahora es si la aspiracin a la universa-

lidad de este modelo occidental ilustrado (autonoma y tolerancia, li-

bertad y convivencia) no esconde en el fondo una intencin coloniza-

dora: si la integracin en ese marco normativo supone o no de hecho

una occidentalizacin de otras civilizaciones; si la voluntad de exten-

der ese modelo de sociedad no es en realidad el esfuerzo de una civi-

lizacin concreta (en el sentido antes descrito) por imponerse sobre

las dems; y, en definitiva, si tal proceso no implicar, probablemente,

la inevitabilidad de la violencia..." 81. Es, justamente, este temor al re-

chazo violento por parte de otros grupos humanos no occidentalizados que

ha generado un fuerte 'parate' entre los cultores de los derechos humanos

en su afn por convertir a todo el planeta en un semillero y jardn de dichas

normas jurdicas. De este fenmeno temeroso y, en algunos casos, teme-

rario, se han levantado voces autorizadas solicitando que la expansin de

una "sociedad basada en el respeto de los derechos humanos" ha de llevar

varias generaciones, con sus consiguientes negociaciones, acuerdos mun-

diales, etc., ya que, segn estimaciones oficiales de organismos internacio-

nales, an no todas las sociedades que habitan el universo se encuentran

preparadas o educadas para implantar dicho rgimen jurdico. Este tipo de

actitudes son las que ponen en tela de juicio los alcances del trmino "tole-

rancia".

81
NAVARRO REYES, Jess, obra citada, pg. 40.

163
 No yerra el rumbo Nicols Snchez

Dur, cuando nos seala que "... Con todo, algunas distinciones con-

ceptuales previas son convenientes. Al tratar las diferencias cultura-

les suelen confundirse dos aspectos. Cuando se habla de la igualdad

de derechos y de la dignidad de los pueblos, la cuestin es jurdica y

tica; cuando se subrayan las diferencias culturales, la cuestin es

histrica y antropolgica. Ambos aspectos pueden involucrar polti-

cas indeseables: el asimilacionismo en un caso, o el narcisismo de

la diferencia menor en el otro. El principio tico-poltico de la igual-

dad implica subrepticiamente a menudo la hiptesis antropolgica de

la identidad, que fcilmente se ha traducido en una poltica asimilacio-

nista. Lo veamos en el caso de Las Casas. Por otra parte, la insisten-

cia en las diferencias puede desembocar en la magnificacin de lo pe-

queo, y favorecer as el olvido de lo comn. En cualquier caso, nues-

tro mundo hoy no est formado por unidades culturales homogneas

bien discernidas con una tolerancia indiferente y autosatisfecha unas

respecto de otras. Lo que estamos viviendo -por decirlo con una in-

tencin distinta a la de Rorty- son comunidades que se dedican cada

vez ms a hacer apologa de sus hroes y a satanizar a sus enemigos.

Es, por tanto, un mundo en el que el grado de hostilidad e intolerancia

entre los grupos no tiene, en ocasiones, una relacin directa con la

magnitud de las diferencias culturales e histricas o en el que las di-

ferencias se resignifican y se magnifican por el mero hecho de su

reivindicacin violenta. Es decir, es un mundo donde las relaciones

164
de poder, en una direccin u otra, agrandan lo pequeo y el ensi-

mismamiento identitario como una forma de resistencia, o bien avalan

polticas de exclusin y dominio. De ah que el nuevo etnocentrismo

como narcisismo cultural, por lo menos desde el punto de vista del

discurso antropolgico, deba evitarse. Es decir, hay que mantener los

dos aspectos mencionados -el tico-poltico y el histrico-etnolgico-

a la vista en su tensin ineludible y considerar las diferencias en un

marco de interpretacin igualitario. No es fcil ni existe una frmula

para todos los contextos. Por eso el relativismo ms que una tesis

terica es una actitud pragmtica y moral recomendable. Debemos se-

guir estudiando la diversidad cultural para captar el sentido que tiene

creer, valorar y comportarse de muchas otras maneras, porque el pro-

blema de este tipo de etnocentrismo no es tanto que nos encierre en

nuestras preferencias, sino que sigue impidiendo descubrir nuestra

manera de ser y su eventual cambio en sensibilidades y modos de

pensamiento diferentes, aunque stos nunca lleguen a ser nuestros.

Son precisamente las asimetras entre nosotros y los otros lo que per-

mite situarnos de una manera en el mundo, hacernos mutuamente vi-

sibles y poder valorar lo que queremos y lo que no queremos ser, lo

que nos permite imaginar otras maneras de ser..." 82. Criterio antropo-

lgico de la mayor trascendencia que nos introduce de lleno en las mltiples

pautas que debern auscultar los 'operadores jurdicos' al intentar legislar

82
SNCHEZ DUR, Nicols, Actualidad del relativismo cultural, Departamento de Metafsica y
Teora del Conocimiento, Universidad de Valencia, Espaa, Revista " Desacatos", nm. 41, enero-
abril 2013, pg. 44.

165
normas dedicadas a pases del Tercer Mundo, que no tienen relacin al-

guna con nuestro pensamiento occidental y cristiano.

Sin perjuicio de los obstculos rese-

ados, guarda correlato y lgica intrnseca con nuestra formacin occiden-

tal, diversos fallos que dictara nuestra "Corte Suprema de Justicia de la

Nacin" en el tema de la "tolerancia", tal como puede ser apreciado por

los siguientes sumarios emitidos por dicho tribunal, que se pasan a expo-

ner:

1) "... NO DISCRIMINACIN - DERECHO DEL TRA-

BAJO: Corresponde descartar la pretendida inaplicabilidad de la ley

23.592 al mbito del derecho individual del trabajo, ya que nada hay

en el texto de la ley ni en la finalidad que persigue que indique lo con-

trario, la proscripcin de la discriminacin no admite salvedades o

mbitos de TOLERANCIA, que se reprueban en todos los casos, y por-

que la prestacin de uno de los celebrantes, el trabajador, est cons-

tituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per

se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad..."

(Cfr. Fallos: 333: 2306, en los autos caratulados "LVAREZ, MAXIMILIANO

Y OTROS c/ CENCOSUD S.A. s/ ACCIN DE AMPARO", rta. en 'A. 1023.

XLIII. RHE', el 07/12/2010".

2) "... LIBERTAD DE PRENSA - LIBERTAD DE EXPRE-

SIN - REAL MALICIA - AUXILIARES DE LA JUSTICIA - PERITOS - IN-

TERS PUBLICO: Cabe revocar la decisin que conden a la empresa

editora demandada a resarcir los daos y perjuicios que le habran

166
provocado al actor -referida a su desempeo como auxiliar de la jus-

ticia en su condicin de perito en balstica- la nota periodstica publi-

cada en un diario, pues el carcter difamatorio de los trminos del ar-

tculo impugnado no supera el nivel de TOLERANCIA que es dable es-

perar de un particular que interviene en una esfera de actuacin p-

blica, mxime cuando su labor se lleva a cabo en causas que tuvieron

una amplia repercusin periodstica..." (Cfr. Fallos: 333:1331, "LOCLES,

ROBERTO JORGE c/ ARTE GRAFICO EDITORIAL ARGENTINO S.A. Y

OTROS s/ DAOS Y PERJUICIOS", rta. en 'L. 858. XLII. REX', el

10/08/2010". Este criterio forense fue estricta y textualmente confirmado en

otra causa judicial -de parecido tenor-, tal como surge de los argumentos

vertidos en el caso: "Fallos: 331:1530, " PATITO, JOS NGEL Y OTRO

c/ DIARIO LA NACIN Y OTROS Y OTRO s/ DAOS Y PERJUICIOS, rta.

en 'P. 2297. XL. RHE', el 24/06/2008.

3) "... EXPROPIACIN: No integra el concepto de pro-

piedad la mera TOLERANCIA permitida por el Estado en el uso de bie-

nes del dominio pblico..." (Cfr. Fallos 330: 2639, "Machado, Juana Ca-

talina y otros c/ E.B.Y. s/ Demanda de expropiacin inversa", resuelta en

'1225/2005-M-41-REX', el 12/06/2007.

4) "... CONTRATO ADMINISTRATIVO - INTERPRETA-

CIN DE LOS CONTRATOS: la TOLERANCIA administrativa o la falta

de objecin expresa frente al incumplimiento del particular no importa

conformidad ni impide -en tanto aquellas conductas no son "factum

proprium" la eventual objecin posterior, mxime teniendo en cuenta

167
que, salvo disposicin expresa del orden normativo, el silencio debe

ser interpretado en sentido negativo..." (Cfr. Fallos: 328:2580, "Astilleros

Vicente Forte S.A.M.C.I. c/ BANADE en liquidacin s/ daos y perjuicios",

rta. en 'A. 392. XXXVII', el 05/07/2005.

5) "... CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS

HUMANOS - DERECHOS HUMANOS: La TOLERANCIA del Estado a

circunstancias o condiciones que impidan a los individuos el goce de

los derechos constituye una violacin de la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos, en la medida en que la expresin garantizar

entraa el deber de los Estados Parte de organizar todo el aparato gu-

bernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales

se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean

capaces de asegurar jurdica y libremente el pleno ejercicio de los de-

rechos humanos..." (Cfr. Fallos: 325:524, "Mignone, Emilio Fermn s/ Ac-

cin de amparo", rta. en 'M. 1486. XXXVI. M. 1491. XXXVI', el 09/04/2002).

6) "... CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS

HUMANOS - INTERPRETACIN DE LOS TRATADOS - DERECHOS HU-

MANOS...": La TOLERANCIA del Estado a circunstancias o condicio-

nes que impidan a los individuos el goce de los derechos constituye

una violacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,

en la medida en que la expresin garantizar entraa el deber de los

Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en gene-

ral, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejer-

cicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar

168
jurdica y libremente el pleno ejercicio de los derechos humanos..."

(Cfr. Fallos: 324:3143, "Alianza "Frente para la Unidad" (elecciones provin-

ciales gobernador y vicegobernador, diputados y senadores provinciales)

s/ Oficializacin listas de candidatos - Romero Feris-, rta. en 'A. 671.

XXXVII', el 27/09/2001.

De conformidad con los sumarios de

las sentencias definitivas dictadas por nuestra autoridad judicial ms en-

cumbrada, o sea la C.S.J.N., puede inferirse que en nuestro pas no existen

an problemas que se deriven de la tradicional "tolerancia", cualquiera sea

su naturaleza o problema, de la cual siempre hemos hecho gala entre pro-

pios y extraos; lo que desde ya nos diferencia con otros pases latinoame-

ricanos y con la misma "Corte Interamericana de Derechos Humanos", ya

que estos ltimos actores citados deben desenvolverse en un clima mucho

ms hostil y discriminatorio, porque los fallos judiciales que deben dictar,

generalmente, se refieren a grupos tnicos o sociales que se enfrentan

desde tiempos inmemoriales; todo lo cual, obliga a que los magistrados ju-

diciales se comporten de otra forma, tales como: guardar una extensa dis-

tancia con las partes integrantes de un litigio judicial; resolver las causas

forenses dentro de un marco de excesivo equilibrio poltico y social; y, sobre

todo, no afectar las relaciones de poder que existan en la sociedad en las

que les toca dictar sentencia. Por estas causales, se aprecia un asimtrico

desarrollo en el respeto y aplicacin de los "derechos humanos" en la ma-

yor parte de Latinoamrica, a pesar de que todos los pases de la regin

integran la Organizacin de los Estados Americanos. En fin, adems, de

169
estos y otros factores, explican el lento avance de los DD.HH. en nuestro

continente, siendo una ms que evidente prueba de este aserto la actual

crisis que padece la "Comisin Interamericana de Derechos Humanos", que

esperemos no llegue a arrastrar en su cada a la misma "Corte IDH", que

resulta ser el ltimo baluarte que an le queda al ciudadano latinoameri-

cano cuando sus derechos fundamentales son conculcados o, sencilla-

mente, olvidados o dejados de lado.

Captulo II.

"Breve introduccin al fenmeno jurdico de los "derechos humanos".

A) Tal como fuera sealado en prra-

fos anteriores, y para escozor de la especie humana, debe dejarse cons-

tancia que los "derechos humanos" nunca fueron regalados o reconocidos,

y menos an aplicados administrativa o judicialmente por la bondad de los

gobernantes, ya que siempre costaron luchas sangrientas con sus consi-

guientes consecuencias nefastas. En general, fueron las revoluciones o

alzamientos populares los 'catalizadores', asumidas aquellas como

catstrofes histricas asociadas a la reivindicacin de los derechos

humanos, las que posibilitaron su dacin casi siempre a "punta de

espada". Ello fue y an es as, sin olvidar las guerras mundiales o re-

gionales que, durante el siglo XX, nuestra especie soport con unos

costos en vidas humanas y bienes, que llegaron a trastocar pases

enteros, sistemas polticos, econmicos, sociales, etc., convirtiendo

170
conflictos blicos en, prcticamente, estilos ordinarios de vida, tales

como: Vietnam, Medio Oriente, frica, etc.

Tampoco puede negarse que el pen-

samiento humano tambin intervino en la creacin de los derechos huma-

nos, especialmente, a travs de la denominada corriente filosfica del

"iusnaturalismo" en sus dos principales vertientes: la cristiana y la

racionalista. Respecto de esta segunda postura filosfica, merecen desta-

carse los aportes que hicieron mltiples autores de los siglos XVI al XVIII.

Puede afirmarse sin temor a incurrir

en error alguno que la teora de los "derechos humanos" se fue constru-

yendo en una suerte de mixtura formada por la violencia revolucionaria y la

racionalidad de algunos pensadores que dieron el suficiente sustento ideo-

lgico o cientfico para que dichos derechos tuviesen favorable acogida en-

tre gobernantes y gobernados. Ha sido, quizs, el consagrado jurista ita-

liano Gino Capozzi (fundador de la Escuela Fenomenolgica Instituciona-

lista napolitana), quien fue un brillante abogado y magistrado italiano del

siglo XX y que, entre sus mltiples mritos, se encuentra el haber sido "Pre-

sidente Honorario" del "Tribunal de Casacin" de su pas, adems, de haber

desempeado durante ms de cincuenta aos la direccin de los cursos de

Derecho Civil para la preparacin de la competencia notarial y el poder ju-

dicial. Est considerado como el formador de generaciones de abogados,

jueces y notarios, los que, a su vez, se inspiraron en su enseanza para el

engrandecimiento del derecho italiano, primero, y, del europeo, posterior-

mente. Pues bien, el citado autor, en un ensayo breve, pero con una

171
densidad argumental insuperable, al que titul "Derechos Humanos:

Filosofa, Declaraciones, Jurisdiccin" 83, ha sabido explicitar hasta con

gracia politolgica las causas profundas de las revoluciones, que, general-

mente, terminan explotando, cuando no son ahogadas en sangre, en ver-

daderos canteros de florecientes derechos humanos. Estas razones son las

que me obligan a seguirlo en algunos de sus prrafos, con el objeto de

acreditar el comentado binomio: revolucin-pensamiento: DD.HH.

No est exento de razn, Capozzi

cuando nos seala que "... Es superfluo repetir y recordar que en el

pasado remoto se han adquirido a lo largo de la historia de la civili-

zacin derechos civiles y polticos, mediante cruentos conflictos

que se radicalizaron en tres revoluciones: la inglesa, la americana y la

francesa; los derechos econmicos y sociales con una violencia po-

ltica devastadora en una difcil revolucin como lo fue la rusa? Es

superfluo repetir y recordar que slo con la culminacin del segundo

conflicto mundial, descomunal y terrible por tantos motivos, no slo

por el uso de la bomba atmica, es que los Derechos Humanos han

conducido a la liquidacin del colonialismo? ..." 84.

Partiendo, entonces, de las veraces,

contundentes y bien definidas premisas histrico-fcticas que el maestro

italiano Capozzi nos delimita, llegado es el momento, de adentrarnos con

83
CAPOZZI, Gino, Derechos Humanos: Filosofa, Declaraciones, Jurisdiccin, "Utopa y Praxis
Latinoamericana", vol. 10, nm. 30, julio-septiembre, 2005, pp. 13-41, Universidad del Zulia, Ma-
racaibo, Venezuela. Este ensayo, tambin puede ser consultado en la pg. web: http://www.re-
dalyc.org/pdf/279/27910303.pdf.
84
CAPOZZI, Gino, obra citada, pg. 15

172
la mayor derechura en tratar de responder qu entendemos por derechos

humanos? A dichos efectos, empecemos por indicar que no se debe olvidar

que, por su esencia, los derechos humanos implican la garanta y la tutela

de las necesidades, bienes, cualidades o capacidades de los hombres que

se desarrollan y manifiestan en un determinado momento histrico de su

ser en el mundo, y que estn asociados a mutaciones radicales de las ins-

tituciones de la vida en comn, que para su reconocimiento y para su ins-

tauracin son, algunas veces, o mejor dicho frecuentemente, el resultado

no ya de un consenso comn pacfico, sino de un violento disenso general

que desnivela el equilibrio del ordenamiento normativo en la crisis, sea por

la insuficiencia del derecho en su totalidad para satisfacer las exigencias

del hombre en una fase de su desarrollo, lo que viene a significar que se

convierte en una "catstrofe histrica" que, generalmente, se identifica con

las "revoluciones". Esto vale en general para la gestacin y la instauracin

de los Derechos Humanos, pero en particular para la historia jurdica de los

siglos XVII y XVIII. Las "Cartas" y las "Declaraciones" de los Derechos Hu-

manos en este perodo, por un aspecto son debidos a la influencia filosfica

del "iusnaturalismo" y, por el otro, son asociadas a las catstrofes histricas

de las revoluciones habidas No es acaso verdad que la reivindicacin de

los Derechos Humanos en los siglos XVII y XVIII tiene en comn -aunque

en escala reducida- el componente filosfico del iusnaturalismo racionalista

que provoc la Revolucin de Inglaterra, despus de la guerra civil y la dic-

tadura de Cromwell, para luego transferir dicho bagaje -ya, en esta etapa,

con mayor pujanza y energa- a las posteriores revoluciones suscitadas en

173
Amrica y en Francia? Sirva lo dicho como simple prembulo para com-

prender el sencillo esquema que se pasa a exponer, respecto de la influen-

cia de las revoluciones en las caractersticas principales de los derechos

humanos.

Volviendo a Gino Capozzi, este autor

aprecia que cada revolucin -de trascendencia universal- ha parido diferen-

tes calidades de derechos humanos. Apreciemos, somera y abreviada-

mente, sus variopintas visiones de estos fenmenos que han trastocado el

devenir de la especie humana. Por razones de espacio, he obviado trans-

cribir sus propias palabras, porque se trata de un autor de prrafos exten-

sos, y de su ideario enciclopdico solo he tomado nota de aquellos pensa-

mientos que se corresponden con el objetivo de esta tesis doctoral.

A.1.) La Revolucin Inglesa: Soslayando, el breve pe-

rodo en que el imperio romano intent sojuzgar a lo que, en esa poca, se

le denominaba la "Britannia", objetivo que no pudo conseguir nunca y, luego

de varios siglos de luchas intestinas entre las diversas tribus que integraban

las Islas Britnicas, se produjo en Inglaterra una cierta "pax armada" entre

los seores feudales que se haban distribuido la poblacin y los territorios.

Pero, es a partir de la Batalla de Hastings, librada en 1066, en la que 'Gui-

llermo el Conquistador' invadi con xito las islas britnicas desde Norman-

da, venciendo a 'Harold el Sajn' y arrebatando el poder a los sajones,

donde se toma como punto de partida las luchas populares entre norman-

dos y sajones, los primeros procurando mantenerse en el poder, mientras

que los sajones solo pretendan la recuperacin de sus antiguos derechos.

174
El despotismo de los normandos oblig a que el pueblo llano y los seores

feudales de vieja estirpe sajona, pero carentes de riquezas, se vieran en-

frascados en una interminable puja de combates que parecan no tener fin,

ya que, se libraron mltiples batallas en defensa de los derechos del sb-

dito, para limitar el poder del Rey. Ambos contendientes terminaron por

agotarse mutuamente, y surgi una especie de armisticio que, a la postre,

result beneficioso para las partes en conflicto. De esta lucha emergieron

pactos que fueron plasmados en documentos, tales como la "Petition

of Rights" de 1628, y el "Bill of Rights" de 1689. A partir de estos ins-

trumentos oficiales que limitaron el absolutismo de la monarqua,

puede decirse que se produjo el brote de lo que los historiadores dan

en llamar la "Revolucin Inglesa", cuyos actos preparatorios son, f-

cilmente, ubicables durante la dictadura de Oliver Cromwell, que trans-

form profundamente la estructura social, econmica y poltica britnica, y

a pesar de que no se caracteriza por ser un prcer inmaculado del Reino

Unido, muy pocos son los que niegan que gracias a su tortuosa y sangrienta

gestin durante la Inglaterra de su tiempo, a posteriori, y gracias a muchas

de las medidas tomadas por Cromwell se vio facilitada la tarea de la cons-

truccin del ulterior "imperio britnico".

Las races sembradas por Cromwell

habran de prosperar treinta aos despus de su muerte, porque una de

entre las primeras manifestaciones de las "Cartas o Declaraciones de los

Derechos Humanos" est representada por el "Bill of Rights", promulgado

en Inglaterra en el 1689. Para Capozzi "... este "Bill of Rights", de origen

175
ingls, se aleja por su inspiracin filosfica, pues no se identifica

tanto con la matriz iusnaturalista dominante como con la conciencia

tradicional inglesa de los derechos consuetudinarios de los ciudada-

nos en el marco del 'common law'. El 'Bill of Rights' ingls se pro-

mulg despus de la revolucin que concluy con la restauracin de

la monarqua. El solemne documento fue preparado por un Parla-

mento-Convencin y ledo en febrero de 1689 al Prncipe y a la Prin-

cesa dOrange, quienes, despus de la aceptacin del "Bill of Rights",

fueron proclamados soberanos, Guillermo III y Mara..." 85.

Globalmente, es razonable concluir

que las ideas de estas herramientas legales se reflejaron luego en las Re-

voluciones Norteamericana y Francesa del siglo XVIII, las cuales dieron na-

cimiento a nuevos documentos jurdicos con trascendencia de orden uni-

versal, como ser: la "Declaracin de Independencia Norteamericana", "De-

claracin de Derechos de Virginia de 1776", "Declaracin Francesa de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano" y la "Declaracin de los Derechos

Norteamericana".

A.2.) La Revolucin Americana: La "Revolucin Ameri-

cana" se manifiesta como un evento progresivo, de notables proporciones

y grandes multitudes las cuales, por la diferencia de raza, religin, cultura

85
CAPOZZI, Gino, op. cit., p.32; asimismo, cfr. la obra clsica de SIDNEY, "Social Life in Eng-
land from the Restoration to the Revolution", 1904, London.

176
y lenguas, adquieren la conciencia de la propia identidad de pueblo en con-

tradiccin con su estado de colonia europea 86 y reclama su independencia

con la reivindicacin de la soberana sobre inmensos territorios, valorados

por su extraordinaria vitalidad. De este evento excepcional que involucra

'dos mundos' 87, subsisten dos especies de afirmaciones, que son el reflejo

de la conciencia humana que, segn Hegel, demuestran la eterna lucha

histrica del hombre por su libertad. Una es la famosa "Declaration of Inde-

pendence" debida a Jefferson en colaboracin con Adams, Franklin y Cher-

man 88, del 4 julio de 1776. El otro es el constituido por los "Bill of Rights",

documentos suscriptos por muchas regiones de Norte Amrica que busca-

ban la liberacin respecto de su sujecin de estado de colonia europea. La

una y las otras, an sin pasar completamente en las Constituciones suce-

sivas (sea la federal, como las estatales) de los Estados Unidos de Am-

rica, constituyen documentos de extraordinaria importancia. En este punto

de la cuestin trada a colacin, debe compartirse, por lo menos, en trmi-

86
Cfr. MC MASTER: History of the People of the US from the Revolution to the Civil War, vol.
8, New York, 1883-1913; MAIER: American Scripture, New York, 1998; The Declaration of In-
dependence and the Constitution of the United States, Introduction, by P. Maier, New York
1998; y WOOD (1998): The Creation of the American Republic, 1778-1787, New York-Londres.
87
La expresin "dos mundos" quiere significar que, en esa poca, subsistan conjuntamente, por
un lado, la monarqua absoluta" y, por el otro, el afn de los pueblos por conseguir derechos que los
emancipara del yugo opresor que les profesaba dicho absolutismo desptico. Eran dos visiones to-
talmente contrapuestas de la vida, en cualquiera de sus terrenos: poltica, economa, derecho, y de-
ms etcteras.
88
Cfr. "Writings of Jefferson", vol. VII, p. 305. Son notables los juicios elogiosos sobre el docu-
mento inspirado y redactado por Jefferson, definido the best known and the noblest of American
States papers (E.B. vol. VII, p. 125). Del cual el ms significativo fue pronunciado por CHUR-
CHILL en el artculo aparecido en "Figaro", el 15 abril 1947, con el ttulo: "Si fuese americano". El
estadista pronuncia, no sin nfasis y con exageracin, este juicio: "... esta declaracin es completa:
nada puede ser suprimido: nada podra ser agregado; no se podra repulir nada...".

177
nos de iusfilosofa, con Guido Capozzi que "... La "Declaration of Inde-

pendence", por un aspecto, es el documento de una conciencia que

convierte una diferencia de individuos en una identidad de pueblo con

la adquisicin de una fuerza que es la causa de la emancipacin de la

humanidad, por el otro, se inserta en el vasto movimiento de progreso

que permea a travs de s la civilizacin del mundo en el siglo XVIII.

Los "Bill of Rights", si bien se diversifican frecuentemente de colonia

en colonia por el origen y por la cultura de los pueblos, trasplantado

sobre el territorio de sta o aquella regin sin confines, se ubican en-

tre las primeras afirmaciones positivas del derecho propio de los hom-

bres como persona y como comunidad..." 89.

A.3.) La Revolucin Francesa: Se puede afirmar, a partir

de un juicio histrico no exento de nfasis, que Francia es la patria de los

Derechos Humanos. La paternidad francesa de stos fue el "Edicto de Nan-

tes", promulgado por Enrique IV, en el 1598, despus de su conversin

para regular las relaciones entre "catlicos y calvinistas", y que, a posteriori,

ya superados los cruentos conflictos religiosos que dividan al pas, adquiri

forma legal definitiva con la aprobacin por el Parlamento de Rouen, en el

1609. Se trat de un documento oficial de enorme importancia, porque

prescribe 'la tolerancia religiosa o la libertad de religin', aunque su dura-

cin result efmera, ya que fue revocado en octubre de 1685.

Pero con el avance de los tiempos,

Francia, nuevamente asombr al mundo con el dictado de su famosa "Carta

89
CAPOZZI, Gino, op. cit., p.32.

178
Magna de los Derechos Humanos" o sea la "Declaration des Droits de

lhomme et du Citoyen", promulgada por la Asamblea Nacional Francesa

en el 1789. Dicho texto nos avisa de la fuerza liberal" que se estaba ges-

tando en el siglo XVIII. Entrando en detalles, importa sealar que, en el ao

1789, especficamente el 26 de agosto, fue cuando la Asamblea Constitu-

yente Francesa vot por unanimidad un conjunto de principios considera-

dos esenciales en las sociedades humanas y en las que habran de basarse

la Constitucin Francesa, dictada en 1791, y despus otras muchas cons-

tituciones modernas. Tales principios, enunciados en 17 artculos, integran

la llamada Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. En

cuanto a su contenido poltico y social no representaban una aportacin

original, pues su espritu haba sido ya aceptado en Inglaterra en 1689 por

el Rey Guillermo III, y casi en iguales trminos se los haba sancionado con

anterioridad en Estados Unidos en el Congreso de Filadelfia. No obstante,

la gran repercusin de la Revolucin Francesa los universaliz y entraron

a formar parte de la conciencia europea como expresin de las aspiracio-

nes democrticas.

El documento es, por as decirlo, una

suerte de trascripcin histrica que tiene como protagonista principal a las

ideas que circulaban en Europa y se irradiaban por el mundo a travs de la

filosofa de Hobbes, Locke, Rousseau y de los Enciclopedistas que asumen

diferentes variantes, pero convergen en un denominador comn: "... el ius-

naturalismo...". Si bien hay sutiles interpretaciones en sentido contrario, el

iusnaturalismo de Locke es una de las ideas constantes de la influencia

179
ejercitada por el pensador y filsofo ingls en su tiempo, basta apreciar la

gran cantidad de lectores que, en su perodo vivencial, tuvo este autor res-

pecto de su obra clsica: "Essays on the law of nature". Por su parte, con

mayor fundamento para Rousseau que no para Locke se puede sostener

que en el autor del "Contrato Social" hay una suerte de crisis interna de la

concepcin del derecho natural ya que su iusnaturalismo tiene una apertura

en una suerte de iushistoricismo con la fundacin de la voluntad general.

Sin embargo, al prescindir de esta observacin, me parece que no se puede

poner en duda la centralidad del "derecho natural", en un sentido que en-

cuentra su contraprueba ya que, sobre algunos aspectos de esta proble-

mtica, el pensamiento de Rousseau regresa a la interpretacin de Hobbes.

La "Dclaration..." esparce las semillas de los Derechos Humanos en el

siglo XVIII, pero da sus frutos en el siglo XIX, y quizs tambin en el XX, no

slo porque sus principios son acogidos y pasan al constitucionalismo de

las pocas posteriores, sino, adems, por la longevidad y por la consisten-

cia de las ideas-fuerza que la sostiene. Son indudablemente importantes

los "... droits naturels et inalinables de lhomme...", pero como valores ma-

teriales, son sujetos al uso del tiempo y se agotan. Otro es el destino del

inmanente juego de fuerzas que se expresa en Europa en la poca consi-

derada y se propaga a escala mundial con un documento como lo es la

"Dclaration de lhomme et du Citoyen". Por cul razn? No es el paso del

tiempo, pero ste marca el ritmo del tiempo en la historia, a la que se trans-

fiere el prototipo de los "derechos humanos", no ya en la materialidad va-

riable de los valores, sino en la forma inmutable en la que se concretiza

180
continuamente con la contingencia de las necesidades. Cul fue el ar-

quetipo de los Derechos Humanos durante la Revolucin Francesa?

Es la LIBERTAD como conciencia del hombre que crea los derechos

de su ser en el mundo, en la medida de su emancipacin, y con la

tutela y la garanta de la autoridad. Concepto que qued grabado en el

'inconsciente colectivo de los pueblos', y muy especialmente, en el "alma y

la mente de los seres humanos".

A.4.) Imperialismos y conflictos blicos internaciona-

les y regionales. Consecuencias fcticas y jurdicas: Si hay un tema en

que todos los historiadores coinciden es que, desde los inicios de la huma-

nidad hasta la actualidad, la "guerra" ha sido siempre un actor presente y,

a veces, principal, en el buen o mal desarrollo de nuestra especie. En todos

los siglos existieron "estados de beligerancia" o, directamente, "conflictos

armados", pero, la centuria que ms guerras, masacres, genocidios y de-

ms atrocidades conoci fue, justamente, el siglo XX. Los estudiosos de

este fenmeno estiman que durante el siglo pasado entre las guerras inter-

nacionales, civiles, guerrillas, gobiernos despticos, etc., los muertos en las

mismas ascienden a aproximadamente unos ciento cincuenta millones de

personas; a lo cual, cabe aadirles los heridos y discapacitados que dej

en su camino; todo ello, sin contar an la inmensidad de riquezas materia-

les que se perdieron en las conflagraciones aludidas. Pero, por otra parte,

las "guerras" tambin sirvieron como acicate para que los seres humanos

buscsemos las vas o procedimientos (legales, diplomticos, etc.) que im-

pidieran semejantes desgracias que, adems, siempre son generadas por

181
los propios hombres, o sea que no se tratan de catstrofes naturales o des-

dichas programadas por la Providencia. Por estas causales, se crearon or-

ganismos internacionales que previnieran, intercedieran o buscasen solu-

ciones pacficas ante la inminencia de conflictos blicos.

Otro aspecto favorable de las "gue-

rras", si es que tiene alguno, fue que la misma raza humana se reva-

loriz a si misma, comprendiendo el valor de la "dignidad" que con-

lleva cualquier mortal por el solo hecho de pertenecer a nuestra espe-

cie y, desde esta ptica, nacieron tambin ideas y organismos orien-

tados a la defensa de los "derechos humanos", tomando a su cargo

nuevos y efectivos sistemas de proteccin para el hombre.

Ahora bien, volviendo al tema que

nos ocupa, importa sealar que ningn conflicto armado o guerra aparece

de un da para el otro y, ello es as, ya que la experiencia histrica nos

demuestra que los enfrentamientos armados siempre van acompaados de

un proceso previo de enfrentamientos, escarceos y el despliegue de toda

una panoplia de amenazas u otras acciones que, generalmente, suelen fi-

niquitar en algn campo de batalla. Escenario del que no estuvo exento el

siglo XX y las guerras que se sucedieron en ese lapso. En consecuencia,

para comprender los fenmenos jurdicos de los derechos humanos y la

prevencin de la guerra, obligatoriamente, se deben conocer, aunque ms

no sea muy resumidamente los antecedentes y los hechos acaecidos en la

centuria pasada, a la que se ha llegado a denominar como el "Siglo de las

182
Guerras". Por ello, en breve sntesis, procurar esbozar en gruesas pince-

ladas dichos eventos blicos, los que, al final y felizmente, dieron naci-

miento a la creacin de un organismo internacional como fue la "Organiza-

cin de las Naciones Unidas", que esta vez, s, se abocaron a la implemen-

tacin y estricto cumplimiento de los derechos humanos.

A.4.1.) Primera Guerra Mundial: Los orgenes remotos de

esta conflagracin internacional deben ser rastreados en la Inglaterra, de

mediados del siglo XVIII, donde se produjo un fenmeno que alter por

completo el rumbo histrico, econmico, social, financiero, etc. de la huma-

nidad, y que fuera conocido como "Revolucin Industrial". Esta circunstan-

cia, unida al fuerte poder naval que detentaba Gran Bretaa, gener, no

solo las guerras napolenicas, sino que, luego, durante el resto del siglo

XIX las potencias europeas vivieron una suerte de "pax armada", pujando

entre ellas, para igualar el podero ingls. Aunque se llevaron a cabo con-

ferencias, tratativas, y hasta un Congreso en Berln, a instancias del Can-

ciller Bismarck, entre junio y julio de 1878, a los fines de lograr una paz

duradera y una distribucin geopoltica del mundo colonial, nunca se arrib

a un acuerdo que satisficiese a todas las naciones europeas involucradas.

Esta poltica "imperial" o "pro-imperialista" concert en los dos ltimos si-

glos pasados rivalidades entre las potencias antiguas y las nuevas nacio-

nes que pretendan asegurarse como poderosas, y dichas porfas tendieron

con el tiempo a agudizar la lucha por el control de determinadas zonas,

fundamentalmente, donde se localizaban las grandes reservas de riquezas

183
naturales y, en consecuencia, se fueron consolidando alianzas o enfrenta-

mientos internacionales que al no poder resolver sus diferencias por la va

diplomtica originaron conflictos armados de dimensiones mundiales. La

situacin descripta ms pronto que tarde desatara la I Guerra Mundial. Si-

guiendo la lgica anteriormente reseada, en donde el desenfreno arma-

mentista y la carrera de las potencias europeas por conquistar nuevas co-

lonias o territorios de ultramar, nos permite afirmar sin titubeo alguno que,

en el verano de 1914, se produjo un viraje decisivo en dicho continente,

cuya magnitud muy pocos pudieron captar entonces. Durante los cuatro

aos siguientes, millones de jvenes participaron en una guerra de una in-

tensidad desconocida hasta entonces, y un aterrador porcentaje de ellos

perecieron (medido en millones), a los que deben agregarse los civiles que

tambin murieron sin intervenir en operacin militar alguna. La paz se res-

tableci en 1918, pero el equilibrio y la escasa confianza de pre-guerra no

se recuperaron. No solamente se hundieron cuatro imperios, sino que, en

Rusia, el devastador impacto de la guerra condujo a la primera revolucin

comunista de la historia, mientras que en Alemania la experiencia del com-

bate y la derrota generaron un nacionalismo irracional y violento del que

surgira un monstruo: el rgimen de Hitler.

Finalmente, habra de concretarse un

"armisticio", en marzo de 1918, cuando los alemanes iniciaron el ms cruel

de sus ataques, provocando una total unidad en los pases aliados; pero el

sitio impuesto a los germanos fue tal, que para septiembre Austria-Hungra

pidi la paz, y en octubre, el nuevo primer ministro alemn Max Von Baden

184
solicit un armisticio. En noviembre, los alemanes replegados aceptaron las

condiciones de un convenio propuesto por el presidente norteamericano

Wilson, equivalente a la capitulacin de Alemania, que adems se vea obli-

gada a entregar gran parte de su armamento y de su flota de guerra. La

revolucin rusa, delineada en forma somera, amerita la mayor obser-

vacin y trascendencia, habida cuenta que, asimismo, como efecto

colateral no deseado de la "Gran Guerra Mundial", ha de marcar -en

diversos sentidos- el derrotero histrico de casi todo el Siglo XX.

El 18 de enero de 1919, se celebr la

"Conferencia de Pars" a la que asistieron representantes de 27 pases,

pero las decisiones fueron tomadas en privado por Wilson de EE.UU., Lloyd

George de Gran Bretaa, y Clemenceau de Francia. Wilson fue quien re-

dact los 14 puntos que sirvieron de base a los trabajos de la conferencia

en los cuales se mostraba el establecimiento de un nuevo orden mundial,

que se fundamentaba en el principio del derecho de los pueblos a disponer

de s mismos y en la organizacin de una "Sociedad de Naciones". Final-

mente, el 18 de junio de 1919, se firm el "Tratado de Versalles", mediante

el cual se pona fin a la "Primera Guerra Mundial". Con la firma de la paz,

se instituy una "Sociedad de Naciones" abierta a los aliados y a los neu-

trales, la cual debera ser dirigida por un consejo de 9 miembros cuya sede

se estableci en Ginebra. Esta "Sociedad..." tena por objeto solucionar los

conflictos mediante el arbitraje, y a pesar de las buenas intenciones con

que fue creada, no es menos cierto el fracaso histrico y poltico que su

185
gestin arroj en trminos de prevencin y superacin de problemas bli-

cos internacionales.

A mero ttulo enunciativo, basta re-

cordar que la "Sociedad de Naciones" (SDN) o "Liga de las Naciones" fue

un organismo internacional creado por el Tratado de Versalles, el 28 de

junio de 1919. Se propona establecer las bases para la paz y la reorgani-

zacin de las relaciones internacionales una vez finalizada la Primera Gue-

rra Mundial. Aunque no logr resolver los graves problemas que se plan-

tearon en los aos veinte y treinta, es importante porque fue la primera or-

ganizacin de este tipo en la historia universal y el antecedente inmediato

de la posterior "Organizacin de las Naciones Unidas" (ONU). Sin embargo,

el fracaso en general que pesa sobre la "Sociedad de Naciones", no impide

reconocerle que consigui algunos xitos en su labor, ayud a solventar

pacficamente algunos conflictos en el perodo inmediato de la post I Guerra

y tuvo su apogeo en el perodo 1924-1929 (Tratado de Locarno, 1925, In-

greso de Alemania en la Sociedad, 1926, Pacto Briand-Kellogg, 1928), sin

embargo, cuando la situacin internacional se enturbi tras la depresin de

1929, la Sociedad de Naciones se mostr totalmente incapaz de mantener

la paz. La SDN se bas en los principios de la cooperacin internacional,

arbitraje de los conflictos y la seguridad colectiva. El Pacto de la SDN (los

26 primeros artculos del Tratado de Versalles) fue redactado en las prime-

ras sesiones de la Conferencia de Pars, que se iniciaron el 18 de enero de

1919, por iniciativa del Presidente de los Estados Unidos, Woodrow Wilson.

El 15 de noviembre de 1920 se celebr en Ginebra la primera asamblea de

186
la sociedad, con la participacin de 42 pases. Tras el final de la Segunda

Guerra Mundial, a mediados del siglo XX, la SDN fue disuelta el 18 de abril

de 1946, siendo sucedida por la "Organizacin de las Naciones Unidas

(ONU)". En realidad, no fue una sucesin de un organismo internacional

por otro. La experiencia de la Sociedad de las Naciones es el ms cercano

a la actual ONU, pero dicho antecedente no fue ni siquiera mencionado por

los redactores de la Carta ya que, al querer reestructurar el mundo post-

blico de la Segunda Guerra Mundial, los Estados vencedores optaron por

hacer desaparecer la Sociedad de Naciones y crear una organizacin in-

ternacional enteramente nueva.

A.4.2.) Segunda Guerra Mundial: Si como deca Clause-

witz que "... la guerra es la continuacin de la poltica por otros me-

dios...", no puede dejar de considerarse seriamente que en la dcada de

los aos 30 del siglo pasado, a los tradicionales problemas que presentaba

el cotidiano convivir entre las naciones del planeta, adems, hay que aa-

dirles que con la consolidacin de los "regmenes fascista, nazi y comu-

nista", todo el universo se complic muchsimo ms, habida cuenta el ca-

rcter autoritario, desptico y belicista que los mismos contenan en su

esencia poltica, programtica, y sobre todo en la cosmovisin y valoracin

de la vida humana que ellos auspiciaban. Segn la opinin autorizada de

casi la totalidad de los mejores bibligrafos, la Segunda Guerra Mundial ha

sido el evento que mereci y an sigue mereciendo la atencin de cientos

de autores de primera lnea que, en algunos casos, llegaron a redactar en-

187
ciclopedias, tratados o, por lo menos, le dedicaron un opsculo y, en con-

secuencia, sera malgastar tiempo y espacio escriturario, el que me pusiese

a detallar la guerra que ms muertes, tragedias, daos, etc. que se produjo

desde los comienzos de la humanidad. Por ello, he de limitarme a citar

aquellos sucesos que tienen una pertinencia directa con el objeto de esta

tesis.

Si se pretende comprender el des-

pliegue internacional de los "derechos humanos" que se sucedieron con

posterioridad a 1945, debemos, a priori, tener -aunque sea una somera

idea- de los graves y aberrantes sucesos que se produjeron durante la Se-

gunda Guerra Mundial. Y es, dentro de este contexto, que he de destacar

aquellos elementos fcticos y jurdicos que considero fueron determinantes

durante su desarrollo.

Tras haber intentado en vano apaci-

guar a Hitler, hacindole una concesin tras otra, como fue el "Pacto de

Mnich", los gobiernos francs y britnico le declararon la guerra en sep-

tiembre de 1939 en respuesta a la invasin de Polonia. Comenz as una

de las guerras ms decisivas en la Historia de la Humanidad. Lo que estaba

en juego, no era solo la preponderancia de unas u otras potencias, sino la

supervivencia de toda la tradicin humanista de Occidente, frente a un sis-

tema que representaba su negacin. Entre los vencedores se encontr Sta-

lin, cumplido exponente a su vez de un totalitarismo perverso, y los mismos

dirigentes occidentales se hicieron responsables de atroces bombardeos

188
contra la poblacin civil, a veces sin justificacin estratgica. Pero nada su-

cedi en un solo da, sino que llev muchos aos -plagados de grandes

prdidas humanas y esfuerzos titnicos- para terminar, primero, con la dic-

tadura nazi-fascista y, despus, con el imperialismo japons.

En esta etapa de la contienda se pro-

dujeron dos hechos, cuyas derivaciones no pudieron ser apreciadas en su

real dimensin, pero, que en las futuras dcadas habran de tener una

fuerte incidencia en la poltica internacional. El primero de ellos estaba to-

talmente ligado a la derrota castrense de la Alemania Nazi que se inici el

6 de junio de 1944, con el famoso desembarco de fuerzas combinadas an-

fibias en las playas de Normanda, conocido por el nombre en clave de "Da

D" que era el vrtice mximo de la operacin militar secreta mejor planifi-

cada, guardada y ejecutada que recuerda la historia militar mundial. Es,

precisamente, en esta fecha, que los ingleses, norteamericanos, franceses,

y dems gobiernos europeos antinazis abren una ofensiva conjunta contra

Alemania y para noviembre ya estn cerca de su frontera. Por su parte Ru-

sia avanz recuperando Polonia y Hungra. Finalmente, el teln del frente

europeo, con la definitiva derrota alemana, cay en los primeros das de

mayo de 1945.

Pero, con anterioridad a la rendicin

incondicional germana (mayo de 1945), durante el lapso que va del 4 al 11

de febrero del mismo ao, se volvieron a reunir los grandes conductores de

los pases aliados (Stalin, Churchill y Roosevelt) en el antiguo palacio im-

189
perial sito en Livadia, Yalta (Crimea), en donde, se tomaron decisiones vi-

tales que, con el decurso del tiempo, habran de sostener al mundo en un

"equilibrio inestable", siempre contiguo con la posibilidad del inicio de una

'tercera guerra mundial', pero, esta vez, de combates, cuyo material blico

estaran plagados de equipamiento atmico. Aunque es una presuncin 'iu-

ris tantum', casi todos los estudios del tema coinciden en que fue, en este

momento, cuando se inici lo que se denominara "Guerra Fra". A mayor

abundamiento, cabe sealar que la citada "Conferencia de Yalta" fue la

continuacin de la serie de encuentros que empezaron con la conferencia

de Casablanca de enero de 1943. Los acuerdos de Yalta fueron polmicos

incluso antes del encuentro final en Potsdam. Tras la muerte de Roosevelt,

Churchill y Stalin fueron acusados de no haber aceptado un control inter-

nacional sobre los pases liberados por la URSS. Ms an, ningn otro go-

bierno fue consultado o le fueron notificadas las decisiones tomadas all.

Cuando, en 1945, se vuelven a reunir

en Yalta, los jefes de los ejrcitos aliados, los guas de la alianza que lu-

chaban contra el gobierno de Hitler (alemn y nazi), haban ya tomado las

siguientes decisiones -sabias tericamente en su principio, luego, con el

devenir de los sucesos internacionales, se habra de convertir en un verda-

dero quebradero de cabeza-. Sintticamente, puede decirse que los 'Alia-

dos' haban, bsicamente, decidido que: a) Deba mantenerse unida a Ale-

mania; b) Erradicar de cuajo, llegando hasta sus propias races al 'Nazismo'

y sus autores; c) Administrar conjunta y temporalmente a Alemania a travs

de los representantes de los gobiernos y ejrcitos aliados; y d) Aceptar a la

190
Unin Sovitica en la ofensiva contra Japn. Faltando pocos das para la

cada militar de Berln, capital de la Alemania Nazi y centro principal de

dicha ideologa, el 2 de mayo de 1945, en la ciudad alemana de Potsdam,

se celebra la reunin de los 3 grandes (Truman sustituye al fallecido Roo-

sevelt, Churchill es desplazado por Attlee, quien gan las elecciones ingle-

sas y Stalin, quien continua al frente de la Unin Sovitica), aqu, y tras

breves debates dichos lderes confirmaron los acuerdos de Yalta.

Berln se rinde y depone las armas en

la fecha mencionada (2 de mayo de 1945), pero an quedaba por resolver

el frente del Pacfico, o sea la guerra contra Japn o el 'Imperio del Sol

Naciente" que, segn el criterio generalizado de los estrategas ms brillan-

tes de esa poca, iba a ser el frente ms difcil de vencer, debido al espritu

belicista y nacionalista de dicho pueblo oriental, basado en el 'Cdigo del

Bushido" y en su larga tradicin militar e historia guerrera, pero, muy espe-

cialmente, porque Japn jams haba sido invadido por fuerzas extranjeras,

excepto algunos incidentes menores que padecieron con la flota del Como-

doro Perry en los comienzos del siglo XIX. Pero, el ejemplo, por antonoma-

sia, de la que siempre hacan alarde las fuerzas armadas niponas eran las

dos intentonas (la primera en 1274 y, luego, en 1281), cuando una flota

procedente de Mongolia, bajo el mando de Kublai Khan, se present en las

costas japonesas con la finalidad de invadir el pas. Afortunadamente para

los habitantes, quienes no estaban preparados para combatir contra un

ejrcito mucho mejor preparado y enfrentar una invasin de grandes pro-

porciones, un tifn arras la flota invasora durante el intento de invasin de

191
1281. Dicho tifn fue llamado "Viento Divino", y fue considerado por la po-

blacin como una seal de que Japn era el elegido por los dioses y, por lo

tanto, stos se encargaran de su seguridad y supervivencia.

Sin perjuicio de la mitologa o falsa

creencia que Japn abrigaba para su salvacin militar, Estados Unidos de

Norteamrica y sus aliados (ingleses, australianos, franceses, etc.), inicia-

ron la recuperacin de las islas ocupadas por Japn. Por su parte, en

agosto de 1945, la U.R.S.S. le declar la guerra a Japn, de acuerdo con

el tratado de Yalta y en pocas semanas destruy la mayor parte de la tropa

terrestre japonesa que haba sentado plaza en el estado ttere del Man-

chukuo o "Estado de Manchuria" que, aunque nominalmente era indepen-

diente existi bajo dominacin nipona durante las dcadas de los aos

1930 y 1940, y cuyo territorio correspondera con las actuales regiones de

China del Noreste y Mongolia Interior.

Frente a los clculos que haban rea-

lizado los estrategas y especialistas militares en operaciones anfibias de

los Estados Unidos, que estimaban que las bajas de las tropas americanas

podan redondear la suma de 500.000 soldados, amn del equipo y arma-

mento que dicha invasin requera, el Presidente Truman cort por lo sano,

ordenando que fuesen lanzadas 'bombas atmicas' sobre territorio japons,

que, dicho sea de paso, haban sido construidas a travs del ultra-secret-

simo plan denominado en clave "Proyecto Manhattan", con ayuda del Reino

Unido y Canad, que cost unos dos mil millones de dlares, lo que era

una cifra astronmica para ese tiempo. El objetivo final del proyecto era el

192
desarrollo de la primera bomba atmica antes de que la Alemania nazi la

consiguiera. La investigacin cientfica fue dirigida por el fsico Julius Robert

Oppenheimer mientras que la seguridad y las operaciones militares corran

a cargo del general Leslie Richard Groves. El proyecto se llev a cabo en

numerosos centros de investigacin siendo el ms importante de ellos el

"Distrito de Ingeniera Manhattan" situado en el lugar conocido actualmente

como "Laboratorio Nacional Los lamos". Puede decirse que el proyecto

de marras reuni a las mayores eminencias cientficas de esta especiali-

dad, tales como: Robert Oppenheimer, Niels Bhr, Enrico Fermi, Ernest La-

wrence, Luis Walter lvarez, etc. La creacin de la 'bomba atmica' que,

luego, tendra tanta importancia en el balance del poder mundial du-

rante el perodo de la "Guerra Fra", no era en esa etapa de la historia de

la humanidad una cuestin cientfica imposible de realizar, dado que, tras

los experimentos en Alemania previos a la guerra, se saba que la fisin del

tomo era posible y que los nazis estaban ya trabajando en su propio pro-

grama nuclear. Y, aqu, se puede decir que Hitler cometi uno de sus prin-

cipales errores, ya que, expuls o hizo exiliar a muchos brillantes fsicos

nucleares (judos muchos de ellos, entre ellos, Albert Einstein y otros cien-

tficos que eran autoridades incuestionables en dicha materia), los que, una

vez que se pasaron al bando aliado, hicieron causa comn en la lucha con-

tra el fascismo aportando sus conocimientos para conseguir la bomba at-

mica antes que los alemanes.

193
 En esta carrera por la bomba nuclear,

los alemanes tenan el 'Proyecto Uranio' y los soviticos la 'Operacin Bo-

rodino', pero estaban muy retrasados en sus investigaciones respecto de

las que vena llevando a cabo los Estados Unidos. Sin importar la carrera

armamentstica delineada, lo real y concreto fue que, el 6 de agosto de

1945, se lanz la primera bomba atmica sobre la ciudad japonesa de Hi-

roshima y pocos das despus la segunda sobre Nagasaki, habiendo

muerto en esta ciudad ms de 300 mil personas y otras que quedaron afec-

tadas seriamente por el resto de sus vidas. Estas mortferas armas obliga-

ron a que el Emperador de Japn ordenase la rendicin incondicional de su

pas. Consecuentemente, dicho territorio fue ocupado por EE.UU. y la gue-

rra termin el 2 de septiembre de 1945. Es opinin generalizada de los po-

litlogos que Japn fue abatido despus de que le arrojaran dos bombas

atmicas, las que tuvieron por misin: a) Reducir al mximo las bajas hu-

manas que tendran que soportar las tropas aliadas por cada metro cua-

drado que les costara para conquistar el territorio japons, y b) Enviarle a

Stalin el mensaje del podero militar que haba alcanzado Occidente, para

el caso de que dicho dictador prosiguiese ocupando territorio europeo, el

que, en forma automtica, pasaba a integrar la Unin de las Repblicas

Socialistas Soviticas, o sea, que dicho en buen romance significaba que

los pases que caan bajo el poder de la "bota rusa" se convertan en una

pieza ms del ya inmenso tablero del imperialismo marxista. Con el correr

del tiempo, estos sucesos dominaran por casi 50 aos la poltica mundial,

a travs del fenmeno que conocemos como "Guerra Fra". En suma, la

194
fecha oficial de la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial fue el 2 de

septiembre de 1945.

A.4.3.) Organizacin de la Naciones Unidas (ONU):

Huelga decir que los avatares blicos sucintamente explicitados tendran

mltiples y variadas consecuencias en el nuevo tablero mundial que qued

conformado tras la derrota del "Eje". Por supuesto, que salvo el posterior

fenmeno de la "Guerra Fra", llevada a cabo por medios subrepticios, sub-

versivos y carentes de toda tica poltica y diplomtica, se produjeron otras

guerras de las denominadas de "baja o mediana intensidad", tales como las

de Corea, Vietnam, Medio Oriente, etc., pero dichos conflictos no justifican

su explicacin habida cuenta que el tema central en que se basa esta tesis

doctoral no guarda asidero con estos enfrentamientos armados. Eso s, se

deviene insoslayable el tratamiento de la "Organizacin de las Naciones

Unidas (O.N.U.)" que es, justamente, la institucin internacional, que frente

a los horrores y masacres vividas durante la primera centuria del siglo XX

promovi una fuerte y decidida accin poltica y diplomtica respecto de los

"derechos humanos".

Empecemos por mencionar que la

"O.N.U." es una organizacin internacional de Estados-Nacin, la llamada

"Segunda Sociedad o Liga de las Naciones", ahora bien, si tomamos en

cuenta el fracaso que signific el pobre papel que cumpli la creada "Liga

de las Naciones" -a instancias de Woodrow Wilson en 1919- en los conflic-

tos internacionales de su tiempo, no hay mucho mrito y xito para adjudi-

195
carle. En cambio, cuando finaliz la II Guerra Mundial, tal vez, por las pe-

nurias vividas, otros vientos e ideas internacionalistas propulsaron la for-

macin de una nueva institucin con una concepcin ms poderosa y con

la suficiente autoridad para suprimir hacia el futuro guerras que podan,

ahora, con el poder de la bomba atmica, terminar con la especie humana.

Su creacin debidamente fundamentada surgi de la "Conferencia Interna-

cional de San Francisco", el 26 de junio de 1945, con la aprobacin de la

"Carta o Reglamento de las Naciones Unidas". Adanse a dicho instru-

mento internacional, tambin facturado a instancias de la O.N.U., la deno-

minada "Carta Internacional de los Derechos Humanos", que se encuentra

conformada por los siguientes tres documentos de orden universal: a) "La

Declaracin Universal de los Derechos Humanos", que fuera suscripta en

1948, convirtindose, as, en el primer documento legal que protega los

derechos humanos, y b) Luego, se crearon el "Pacto Internacional de De-

rechos Civiles y Polticos" y el "Pacto Internacional de Derechos Econmi-

cos, Sociales y Culturales". Ya, en pleno apogeo de la 'Guerra Fra', nue-

vamente, la O.N.U. propici la firma y puesta en prctica de una serie de

tratados internacionales sobre derechos humanos, los que sumados a otros

instrumentos adoptados desde 1945 han aumentado la legislacin interna-

cional de derechos humanos.

Volviendo al origen del ente interna-

cional en despacho, cabe evocar que el nombre de 'Naciones Unidas' haba

sido empleado por los aliados durante la II Guerra Mundial, a partir de 1942,

196
para designar al grupo de potencias que defendan, entre otras vitales dife-

rencias con el nazi-fascismo, la democracia como estilo de vida; tal como

haba sucedido con la "Sociedad de las Naciones" durante la "Gran Gue-

rra". Indudablemente, la O.N.U. surgi a la vida como la organizacin de

los vencedores de la guerra, si bien con determinaciones para la inmediata

incorporacin de los pases neutrales y, posteriormente, de los pases ven-

cidos. Las Naciones Unidas nacieron oficialmente el 24 de octubre de 1945,

despus de que la mayora de los 51 Estados Miembros signatarios del

documento fundacional de la Organizacin, la Carta de la ONU, la ratifica-

ron. Actualmente, est conformada por 193 Estados que son miembros ple-

nos de dicho organismo internacional, y su sede se encuentra ubicada en

la Ciudad de Nueva York, EE.UU.

En cuanto a sus objetivos y tareas, di-

gamos, primeramente, que la O.N.U., debido a la soberana que se han

reservado los Estados Nacin que la componen, se trata de un foro de de-

bate y negociacin, en donde todos sus miembros pueden expresar su opi-

nin en la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo Econ-

mico y Social y otros rganos y comisiones. Al aceptar los gobiernos invo-

lucrados el dilogo con los otros miembros, y las negociaciones que de es-

tos encuentros se derivan, la O.N.U. se ha convertido en un mecanismo

para que los pases integrantes de la misma puedan encontrar mbitos de

acuerdo y resolver problemas en forma conjunta, satisfaciendo, de esta ma-

nera, una recomposicin -basada en la justicia y la equidad- de los intere-

197
ses contrapuestos. Estas circunstancias han posibilitado y siguen permi-

tiendo la supresin de conflictos armados o diplomticos que de no existir

dicha organizacin podran llegar a transformarse en serias controversias

blicas o en infructuosas y dilatorias negociaciones que, generalmente, no

logran ningn acuerdo beneficioso para ninguna de las partes trabadas en

una litis internacional.

Atento la globalizacin imperante en

el mundo actual, la Organizacin de las Naciones Unidas, debido a las fa-

cultades que le confiere la Carta y su singular carcter internacional, le per-

mite adoptar medidas sobre los problemas que enfrenta la humanidad en

el siglo XXI, como la paz y la seguridad, el cambio climtico, el desarrollo

sostenible, los derechos humanos, el desarme, el terrorismo, las emergen-

cias humanitarias y de salud, la igualdad de gnero, la gobernanza 90, la

produccin de alimentos y mucho ms.

Resumiendo, puede decirse que el

objetivo primordial de la organizacin (O.N.U.) es mantener la paz, fomen-

tar la colaboracin internacional y los derechos del hombre. Los miembros

estn obligados a solucionar pacficamente sus conflictos y abstenerse del

empleo de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia pol-

tica de los dems Estados. La organizacin debe cuidar que tambin los

Estados que no son miembros acten asimismo bajo tales principios, en la

90
GOBERNANZA: Es un trmino poco empleado en Latinoamrica y, especialmente, en la Argen-
tina, pero, en cambio, es muy utilizado en Europa y los EE.UU. Dicha palabra, segn el DRAE tiene
dos significados: 1. f. Arte o manera de gobernar que se propone como objetivo el logro de un
desarrollo econmico, social e institucional duradero, promoviendo un sano equilibrio entre el Es-
tado, la sociedad civil y el mercado de la economa; 2. f. desus. Accin y efecto de gobernar o
gobernarse.

198
medida que ello sea necesario para el mantenimiento de la paz y la seguri-

dad comn.

Desde el punto de vista administra-

tivo, la "Organizacin de las Naciones Unidas (ONU)" cuenta con 6 orga-

nismos principales para el cumplimiento de sus mltiples misiones: 1) La

Asamblea Principal o General; 2) El Consejo de Seguridad; 3) El Consejo

Econmico y Social; 4) El Consejo de Fideicomisos; 5) El Secretario; y 6)

El Tribunal Internacional.

Originariamente, la actividad de la

ONU estaba determinada por la diferencia entre las grandes potencias rec-

toras como los EE.UU. y Rusia; pero con el colapso mundial del socialismo

y la cada del 'Muro de Berln', la ONU asumi una de las funciones ms

delicadas e importantes de su historia como era lograr la pacificacin del

70% de las guerrillas de todo el mundo y mantener la tranquilidad mientras

se defina la reglamentacin del nuevo orden mundial; como as tambin,

paraliz algunas "guerras civiles o tribales" en frica y Medio Oriente, a

travs del envo de tropas internacionales (cascos azules) que se encarga-

ron de mantener el orden y la paz entre los grupos enfrentados.

La Organizacin de las Naciones

Unidas (O.N.U.) y los Derechos Humanos: Dejando de lado la labor pa-

cifista -en cuanto al mantenimiento de la paz y del orden pblico internacio-

nal-, y tomando en consideracin los objetivos de esta tesis doctoral, no

puedo dejar de mencionar la incansable y continua labor desarrollada por

199
la O.N.U. respecto del tratamiento de los derechos humanos, la que, gene-

ralmente, desemboc en la suscripcin, aplicacin y supervisin de mlti-

ples declaraciones, tratados, convenciones, etc. que dicho organismo llev

a cabo durante su larga trayectoria en lo que a los DD.HH. se refiere. Co-

rresponde aqu recordar que el vocablo "derechos humanos" se menciona

siete veces en la Carta fundacional de la ONU, por lo que su promocin y

proteccin son objetivos fundamentales y principios rectores de la Organi-

zacin. Dando un gran y venturoso paso poltico, diplomtico y jur-

dico, en 1948, cuando dict la "Declaracin Universal de los Derechos

Humanos", situndolos en el terreno del derecho internacional, cir-

cunstancia inexistente e inimaginable para ese momento. A partir de

all, la O.N.U. ha protegido diligentemente -por cierto, en la medida de sus

posibilidades- los derechos humanos mediante instrumentos legales y ac-

tividades preventivas (militares, policiales, etc.) en cualquier parte del pla-

neta.

Pero todos estos instrumentos inter-

nacionales nada valdran si no existiesen organismos de aplicacin, con-

tralor y supervisin de los derechos humanos suscriptos en tantos docu-

mentos y, por ello, la O.N.U. cre diversos entes administrativos que tienen

a su cargo dicha misin. El primer responsable operativo en este tema

es el "Alto Comisionado para los Derechos Humanos" (ACNUDH),

cuya obligacin primordial es encargarse de la promocin y protec-

cin de los mismos. Desde luego, que cuenta con la suficiente autoridad

para que su voz y accin no solo se tome en cuenta, sino que, adems,

200
puede solicitar el apoyo de la fuerza pblica internacional para que se cum-

plan sus decisiones. Aunque no cuenta con un presupuesto excesivamente

abultado, asimismo, realiza las siguientes labores: 1) Apoya a los departa-

mentos de derechos humanos que forman parte de las misiones de mante-

nimiento de la paz en varios pases; b) Cuenta con un gran nmero de cen-

tros y de oficinas regionales y nacionales; c) El Alto Comisionado, peridi-

camente, informa al Secretario General y, eventualmente, a la Asamblea

General y/o el Consejo de Seguridad acerca de la situacin de estas ga-

rantas bsicas en el mundo; y d) Principalmente, tiene la pertinente autori-

dad para investigar situaciones irregulares, elaborar informes sobre ellas, y

recomendar los cursos de accin a seguir para subsanar los entuertos y

confrontaciones que se produzcan en el mundo cuando los derechos hu-

manos son conculcados.

Desde el punto de vista diplomtico,

la O.N.U. cuenta con el "Consejo de Derechos Humanos", establecido en

2006, que sustituy a la Comisin de Derechos Humanos, con 60 aos de

trabajo a sus espaldas, como el rgano intergubernamental clave res-

ponsable de esta cuestin.

Saliendo de las faces ejecutivas y de-

liberativas, tambin, la O.N.U. cuenta con asesores especializados en la

materia que avalan con su quehacer investigativo, intelectual y acadmico

todas las ponencias que tratan sobre el tema que nos ocupa, entre los cua-

les, pueden citarse: 1) Los "rganos de tratados de derechos humanos"

estn constituidos por comits de expertos independientes encargados de

201
supervisar la aplicacin de los principales tratados internacionales sobre

este asunto; 2) La "rama de los procedimientos especiales del Consejo"

que son llevados a cabo por expertos independientes y prominentes que

trabajan de manera voluntaria, examinan, supervisan, informan pblica-

mente y asesoran desde una perspectiva temtica y por pases; 3) El "Me-

canismo de incorporacin de la perspectiva de derechos humanos del

Grupo de las Naciones Unidas para el Desarrollo" (UNDG-HRM) que pro-

mueve estas garantas bsicas dentro del sistema de desarrollo de la Or-

ganizacin; y 4) El "Asesor Especial para la Prevencin del Genocidio" ac-

ta como catalizador para concientizar acerca de las causas y las dinmi-

cas del genocidio, para alertar a los actores relevantes cuando exista riesgo

de genocidio, as como para promover y llevar a cabo acciones apropiadas.

El "Asesor Especial sobre la Responsabilidad de Proteger" lidera el desa-

rrollo conceptual, poltico, institucional y operativo de la responsabilidad de

proteger.

No obstante, algunos temas muy es-

pecficos de los derechos humanos se lo han reservado, autoridades de la

mayor envergadura y peso poltico de la ONU, como las que se pasan citar:

a) La "Tercera Comisin de la Asamblea General" (para los asuntos socia-

les, humanitarios y culturales) analiza una variedad de temas, que incluyen

cuestiones de derechos humanos. Tambin trata asuntos relacionados con

el avance de las mujeres, la proteccin de los nios, cuestiones indgenas,

el trato a los refugiados, la promocin de las libertades fundamentales a

travs de la eliminacin del racismo y la discriminacin racial, y el derecho

202
a la autodeterminacin. Adems, se ocupa de importantes cuestiones de

desarrollo social; y b) Diferentes organismos intergubernamentales y me-

canismos interdepartamentales ubicados en la sede de las Naciones Uni-

das en Nueva York, as como el "Secretario General", se ocupan de diver-

sos temas relacionados con los derechos humanos. La "Asamblea Gene-

ral", as como el "Consejo Econmico y Social (ECOSOC)" y sus rganos

subsidiarios, toman decisiones en materia poltica y hacen recomendacio-

nes a los Estados Miembros, al sistema de las Naciones Unidas y a otras

partes implicadas. El "Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas"

(UNPFII), es un organismo asesor del "Consejo Econmico y Social", con

el mandato de examinar las cuestiones indgenas relacionadas con el desa-

rrollo econmico y social, la cultura, la educacin, la salud, el medio am-

biente y los derechos humanos. La "Oficina del Alto Comisionado para los

Derechos Humanos" interacciona con los rganos y mecanismos y les

presta asesoramiento y apoyo en la materia. Tambin trabaja para integrar

estos derechos en todas las reas de trabajo de la Organizacin, como el

desarrollo, la paz y la seguridad, el mantenimiento de la paz y los asuntos

humanitarios. Los derechos humanos tambin se abordan en el contexto

de las actividades de apoyo a la consolidacin de la paz posteriores a los

conflictos y a la construccin de la paz.

Finalmente, para el caso de que la

violacin de los derechos humanos se desmadre o la situacin tome ribetes

de extrema violencia, interviene el "Consejo de Seguridad", el que, en oca-

siones, se enfrent o debe enfrentar graves violaciones de los derechos

203
humanos que se producen en las zonas en conflicto. La "Carta Fundacio-

nal" lo dota de autoridad para investigar y mediar, enviar una misin, asig-

nar enviados especiales o solicitar al Secretario General que utilice sus

buenos oficios. Tambin puede emitir directivas de alto el fuego y desplegar

observadores militares o fuerzas de mantenimiento de la paz. Si esto no

funciona, puede optar por imponer medidas coercitivas, como sanciones

econmicas, embargos de armas, penalizaciones y restricciones, prohibi-

ciones de viajar, ruptura de relaciones diplomticas, bloqueos o incluso ac-

ciones militares colectivas.

Poniendo un coto parcial a este t-

pico, el que ser ampliado en otro tem de esta tesis, solo me resta sealar

que, gracias al esfuerzo y trabajo permanente de la Organizacin de las

Naciones Unidas, y tambin de otros organismos internacionales dedica-

dos a los derechos humanos, actualmente, la humanidad se encarrila,

lenta, pero en forma segura, hacia un mundo con mayor estabilidad poltica,

seguridad jurdica, pero, especialmente, hacia una sociedad universal en

donde los derechos humanos no solo sean una mera expresin de deseos,

sino que, se conviertan en lo que, jurdicamente, deben ser: un derecho

imperativo, cuya admisin, reconocimiento y estricto cumplimiento se con-

vierta en una prctica ordinaria y comn de todos los pases que conforman

el concierto mundial. Debido a la importancia que encierran estos instru-

mentos internacionales y los mecanismos de defensa que de ellos se deri-

van, habr, a posteriori, de explicitarlo con la enjundia y seriedad que se

merecen.

204
 A.5.) Organizacin de los Estados Americanos (O.E.A.):

De 'ex profeso' he dejado la investigacin de este organismo internacional

para un ltimo momento, en atencin a la importancia que tiene su accionar

en nuestro pas y en el resto del continente americano. En principio, importa

sealar que se trata de un ente de estricto orden regional, debido a que su

jurisdiccin y competencia solo puede ser reconocida, admitida y ejecuto-

riada en ese pedazo de suelo del Planeta Tierra que conocemos como

"Amrica", sea la del norte, la central, o la surea. Su poder territorial

queda, entonces, circunscripto desde el ocano Glacial rtico por el norte

hasta las islas Diego Ramrez por el sur, en la confluencia de los ocanos

Atlntico y Pacfico, los cuales a su vez delimitan al continente por el este

y el oeste, respectivamente.

Sin embargo, la historia de la O.E.A.

es harto riqusima en la historia poltica y diplomtica del mundo, habiendo

aportado sabias decisiones y virtuosas acciones ante graves conflictos, y

muchos de los restantes organismos mundiales buscaron imitarla, no solo

por su pensamiento, sino, tambin, por las labores que emprendi en el

rea de Latinoamrica, que es sabido casi siempre, salvo breves intervalos,

se caracteriz por su cuasi permanente inestabilidad poltica (golpes de es-

tado, dictaduras, etc.), a lo que cabe agregarle economas endebles o pau-

prrimas, altos ndices de pobreza, una corrupcin estatal generalizada, y

otros males que seran muy largos de pormenorizar. Tambin a la O.E.A.

le cupo el honor y orgullo de ser el organismo regional ms antiguo del

mundo, cuyo origen se remonta a la 'Primera Conferencia Internacional

205
Americana', celebrada en Washington, D.C., de octubre de 1889 a abril de

1890. En esta reunin, se acord crear la "Unin Internacional de Re-

pblicas Americanas" y se empez a tejer una red de disposiciones e

instituciones que llegara a conocerse como sistema interameri-

cano, el ms antiguo sistema institucional internacional.

Pero, en 'strictu sensu', la O.E.A. fue

creada en 1948 cuando se subscribi, en Bogot, Colombia, la "Carta

de la OEA", que entr en vigencia en diciembre de 1951. Posterior-

mente, la Carta fue enmendada por el "Protocolo de Buenos Aires", suscrito

en 1967, que entr en vigencia en febrero de 1970; por el "Protocolo de

Cartagena de Indias", firmado en 1985, entrando en vigencia en noviembre

de 1988; por el "Protocolo de Managua", de 1993, cuya vigencia se inici

en enero de 1996, y por el "Protocolo de Washington", registrado en 1992,

y que entr en vigor en septiembre de 1997. En trminos generales, puede

decirse que esta organizacin fue fundada con el objetivo de lograr en sus

Estados Miembros, como lo estipula el Artculo 1 de la Carta, "... un orden

de paz y de justicia, fomentar su solidaridad, robustecer su colabora-

cin y defender su soberana, su integridad territorial y su indepen-

dencia...". Hoy en da, la O.E.A. rene a los 35 Estados independientes de

las Amricas y constituye el principal foro gubernamental poltico, jurdico y

social del Hemisferio. Adems, ha otorgado el status de "Observador Per-

manente" a 69 Estados, as como a la Unin Europea (UE). Para lograr sus

ms importantes propsitos, la O.E.A. se basa en sus principales pilares

que son la democracia, los derechos humanos, la seguridad y el desarrollo.

206
 I) Organizacin de los Estados

Americanos (O.E.A.) y los derechos humanos: Para comprender la ar-

dua y compleja labor que lleva adelante la O.E.A. en las reas de Amrica

Central y Sudamrica, pases, especialmente, caracterizados por su violen-

cia, pobreza e ignorancia, en asuntos referidos sobre los derechos huma-

nos, se torna hasta dira obligatorio repasar como se ha ido integrando el

"Sistema Interamericano de Derechos Humanos".

Al comienzo de su existencia como

organismo oficial, en abril de 1948, la O.E.A. aprob la "Declaracin

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre", en Bogot, Co-

lombia, convirtindose en el primer documento internacional de dere-

chos humanos de carcter general. Dentro de este contexto, el princi-

pal organismo de la O.E.A. en esta materia es la "Comisin Interame-

ricana de Derechos Humanos" (Comisin IDH), que fue creada en

1959, reunindose por primera vez en 1960. Ya en 1961 la misma co-

menz a realizar visitas "in loco o in situ" para observar la situacin general

de los derechos humanos en un pas, o para investigar una situacin parti-

cular. Desde entonces ha realizado 92 visitas a 23 pases miembros. Con

respecto a sus observaciones de tipo general sobre la situacin en un pas,

la 'Comisin IDH' publica informes especiales 91, habiendo publicado hasta

la fecha 60 de ellos.

Pero el acto jurdico de mayor tras-

cendencia en materia procesal ocurri en 1965, cuando la 'Comisin IDH'

91
Dichos informes pueden ser consultados -en forma oral o escrita- en la pgina web de la OEA:
http://www.oas.org/es/cidh/informes/anuales.asp.

207
fue autorizada expresamente a recibir y procesar denuncias o peticiones

sobre casos individuales en los cuales se alegaban violaciones a los dere-

chos humanos. Hasta diciembre de 2011, ltima estadstica oficial apro-

bada, ha recibido varias decenas de miles de peticiones, que se han con-

cretado en 19.423 casos procesados o en procesamiento. Los informes fi-

nales publicados en relacin con estos casos pueden encontrarse en los

informes anuales de la Comisin o por pas.

Tal vez, el hecho que conmovi a

todo el continente, y en parte al mundo entero, sucedi en 1969,

cuando en la O.E.A. se aprob la "Convencin Americana sobre Dere-

chos Humanos" (CADH), que entr en vigor en 1978 y que ha sido ra-

tificada, a enero de 2012, por 24 pases. Esta Convencin define los

derechos humanos que los Estados ratificantes se comprometen in-

ternacionalmente a respetar y dar garantas para que sean respetados.

Ella crea adems la "Corte Interamericana de Derechos Humanos

(Corte IDH)", y define atribuciones y procedimientos tanto de la 'Corte

IDH' como de la 'Comisin IDH'. Esta ltima entidad mantiene adems

facultades adicionales que antedatan a la Convencin y no derivan di-

rectamente de ella, entre ellos, el de procesar peticiones individuales

relativas a Estados que an no son parte de la Convencin.

Las distintas declaraciones, conven-

ciones y protocolos de las cuales se derivan los mandatos y funciones de

los rganos del sistema -la Comisin Interamericana de Derechos Huma-

208
nos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos- as como las obliga-

ciones de los Estados Miembros de la Organizacin de los Estados Ameri-

canos en materia de derechos humanos, tienen como punto de partida o

base de actuacin jurdica a los siguientes instrumentos internacionales: a)

"Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre", b) "Con-

vencin Americana sobre Derechos Humanos", c) Seguidamente se inclu-

yen la "Convencin Interamericana en Materia de Tortura", los "Protocolos

adicionales a la CADH en materia de derechos econmicos, sociales y cul-

turales y pena de muerte, y las "Convenciones sobre la violencia contra la

mujer, la desaparicin forzada de personas, y la discriminacin contra las

personas con discapacidad"; as como una lista de los Estados de la OEA

que son signatarios de dichos tratados, y el estado actual de dichas ratifi-

caciones. Asimismo, se incluyen la "Carta de la O.E.A." y la "Carta Demo-

crtica Interamericana"; as como la "Declaracin de Principios sobre Liber-

tad de Expresin" y los "Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin

de las Personas Privadas de Libertad en las Amricas". A continuacin, se

incluyen los "Estatutos y Reglamentos de la Comisin y de la Corte Inter-

americanas". Finalmente, se anexa el formulario para presentar peticiones

individuales ante la Comisin. Esta edicin de los Documentos Bsicos est

actualizada al 30 de abril de 2012.

El desconocimiento de estos docu-

mentos bsicos nos impide la real comprensin relacionada con los ante-

cedentes histricos y la evolucin del sistema de proteccin y promocin

209
de los derechos humanos de la regin americana. En consecuencia, obli-

gadamente, cabe -an en forma breve- ofrecer una explicacin de los prin-

cipales instrumentos interamericanos en esta materia; como as tambin,

se debe resear algunos pormenores que narran la creacin y evolucin de

la Comisin y de la Corte, as como una explicacin de la funcin y compo-

sicin de dichos rganos.

II) La O.E.A. y la evolucin del "sis-

tema interamericano de derechos humanos": Como antes lo citara, ya

he destacado el objetivo principal y conclusivo de este organismo regional,

que fuera determinado -en forma taxativa y expresa- en el artculo 1 de la

Carta de la O.E.A., y con el objeto de arribar con xito al fin propuesto,

desde su creacin los Estados Americanos adoptaron una sucesin enca-

denada de instrumentos internacionales que se han convertido en la base

normativa de un sistema regional de promocin y proteccin de los dere-

chos humanos, al reconocer estos derechos, establecer obligaciones ten-

dientes a su promocin y proteccin, y crear rganos destinados a velar por

su observancia.

Resulta insoslayable mencionar que

la O.E.A. es una organizacin regional del tipo al que hace mencin el ar-

tculo 52 de la Carta de las Naciones Unidas y, de conformidad con el ar-

tculo 53 de la Carta de la O.E.A. ejerce sus funciones a travs de diversos

rganos polticos y administrativos, pero, aclrese que todos ellos tienen

una funcin 'legisferante', entendindose a esta labor como el 'uso de fa-

cultades legislativas', lo que traducido al buen romance, vendra a significar

210
que son "creadores de derecho", en distintos rdenes y niveles, pero, siem-

pre, tal como lo entienden la doctrina y jurisprudencia internacional, el pro-

ducto jurdico final que emitan (opiniones, declaraciones, sentencias,

etc.) son imperativas y, por ende, se convierten en parmetros con-

ductuales de obligatorio cumplimiento para los Estados Partes. En

este tren de ideas, conforme, al art. 53 de la "Carta de la O.E.A.", la cadena

de mandos (de mayor a menor graduacin) de la misma sera la siguiente:

la Asamblea General, la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones

Exteriores, el Consejo Permanente, el Consejo Interamericano para el

Desarrollo Integral, el Comit Jurdico Interamericano, la Comisin Inter-

americana de Derechos Humanos, la Secretara General, las Conferencias

Especializadas Interamericanas y los Organismos Especializados Inter-

americanos.

En atencin a que esta tesis tiene como

eje central de su investigacin al "principio pro homine o pro personae", es justo

reconocerle a la O.E.A. muchos antecedentes que terminaran desembocando en

este 'instituto jurdico' 92. Circunstancias fcticas y jurdicas que acreditan el

92
Prueba palmaria de esta afirmacin son, por ejemplo, varias resoluciones aprobadas en materia
de derechos humanos mediante las cuales se adoptaron convenciones sobre el reconocimiento de los
derechos civiles y polticos de la mujer, el tratamiento intensivo que se realiz respecto de temas
vinculados con la "Condicin Econmica de la Mujer Trabajadora". Asimismo, se aprob la "Carta
Internacional Americana de Garantas Sociales", en la que los gobiernos de las Amricas proclaman
"los principios fundamentales que deben amparar a los trabajadores de toda clase" y que constituye
el mnimum de derechos de que ellos deben gozar en los Estados americanos, sin perjuicio de que
las leyes de cada uno puedan ampliar esos derechos o reconocerles otros ms favorables", pues "los
fines del Estado no se cumplen con el solo reconocimiento de los derechos del ciudadano, sino que
tambin el Estado debe preocuparse por la suerte de hombres y mujeres, considerados ya no como
ciudadanos sino como personas" y como consecuencia debe garantizar "simultneamente el respeto
a las libertades polticas y del espritu y la realizacin de los postulados de la justicia social". Vanse
los textos de ambas Convenciones en Conferencias Internacionales Americanas, Segundo Suple-
mento, 1945-1954, Washington, D.C., Unin Panamericana, 1956, pgs. 172, 173, 192, 195-203.

211
fiel y acabado cumplimiento que refleja su actuacin, en cuanto a la obliga-

cin que le determinan la "Declaracin Americana de los Derechos y Debe-

res del Hombre", aprobada en la Novena Conferencia Internacional Ameri-

cana celebrada en Bogot en 1948, en el marco de la cual tambin se

adopt la propia "Carta de la OEA" que proclama los "derechos funda-

mentales de la persona humana" como uno de los principios en que

se funda la Organizacin.

Si bien ya se han sealado las diver-

sas reformas que se realizaron respecto de la "Carta de la O.E.A.", importa

puntear que uno de los ms importantes cambios que se produjo en este

ente interamericano fue cuando el "Protocolo de Washington" (1992) intro-

dujo modificaciones adicionales que disponen que uno de los propsitos

fundamentales de la O.E.A. es promover, mediante la accin cooperativa,

el desarrollo econmico, social y cultural de los Estados Miembros y ayudar

a erradicar la pobreza extrema en el Hemisferio. Ms all de las crticas que

mereci esta innovacin, que fue atacada, especialmente, por sectores polticos

provenientes de la izquierda como 'neo-liberal' que solo apuntaba al desarrollo

de un capitalismo 'salvaje', cierto en parte, no puede negarse que -en trminos

generales-, excepto Venezuela y Argentina, se lograron algunos objetivos -quizs

pequeos, pero que con el transcurso del tiempo han rendido sus frutos- tales

como: 1) Mejoraron bastante, a travs de un crecimiento sostenido, los produc-

tos brutos internos de los pases ms pobres de la regin como as tambin, pero,

en menor medida, la distribucin de la riqueza entre sus diversas capas sociales;

2) Se evit la escalada violenta del conflicto blico vivido entre Per y Ecuador,

212
ms conocido por el "Conflicto del Alto Cenepa (Guerra del Cenepa)", ocurrido

entre el 26 de enero hasta el 28 de febrero de 1995, en donde despus de unas

pocas escaramuzas militares, se concluy dicho enfrentamiento con la suscrip-

cin de un tratado de paz, instrumentado a travs del "Acuerdo Definitivo de

Paz", a cuyo logro se lleg primero, por medio de la "Declaracin de Paz de Ita-

maraty", del 17 de febrero de 1995, que permiti el retiro de las tropas de ambos

pases de los 'teatros de operaciones' y, a posteriori, previa actuacin de los "Ob-

servadores de los pases integrantes del Protocolo de Ro de Janeiro" que se des-

plazaron hasta la zona del conflicto, ya, el 2 de marzo, tras cinco semanas de

enfrentamientos y escaramuzas, terminaron los combates. Zanjndose este pro-

blema de fronteras que arrastraba ms de 150 de historia, con la firma en Brasi-

lia, capital de la Repblica Federativa del Brasil, del "Acuerdo Definitivo de Paz"

llamado tambin "Acta de Brasilia", el 26 de octubre de 1998, no habindose

producido hasta el presente ningn nuevo incidente que permita inferir el que-

brantamiento de la paz lograda, sino que, por lo contrario, es a partir de la firma

de la paz en 1998, que ambos pueblos reconocieron su comn pertenencia a una

misma historia y cultura y pasaron a considerarse como hermanos. A su vez,

desde esa fecha el comercio entre dichas naciones ha aumentado en una propor-

cin de cinco o seis veces el valor que tena antes de la firma de la paz, benefi-

cindose mutuamente por el mayor caudal de personas, inversiones y comercio

que se ha generado en la zona en disputa; 3) Igual criterio pacifista aplic la

O.E.A. -ayudada en esta ocasin por las tropas de la O.N.U. (cascos azules)- res-

pecto de la permanente y crtica situacin en que se desenvolvi la Repblica de

213
Hait, la cual si bien no se encuentra enrolada en una democracia moderna, por

lo menos, se han evitado los continuos golpes de estado hechos por sus fuerzas

armadas y los eternos y violentos enfrentamientos entre sus diversas facciones

polticas; 4) Gracias a la tesonera y fecunda labor de la O.E.A., entre otros mlti-

ples factores histricos, se han suprimido los continuos golpes de estado hechos

por los militares, y sus posteriores dictaduras, en todos los pases de Latinoam-

rica, generndose una nueva clase poltica en la regin ms afn con el sistema

democrtico y respetuosa de los derechos humanos; 5) Desde luego, dentro de

las imperfecciones que siempre esconden todo pensamiento o accin humana, ni

la propia O.E.A. ha podido impedir que surjan en nuestro continente las denomi-

nadas "democracias delegativas" 93, tal como sucediera en la Venezuela "cha-

vista", quizs, su mxima expresin, y en forma ms moderada en los 12 aos

de gobierno que ejercieran tanto Nstor Kirchner como su esposa Cristina Fer-

nndez en la Argentina; y 6) La prolfica, pacfica y congruente jurisprudencia de

la Corte IDH, por una parte, y, por la otra, la activa, eficaz, eficiente y decidida

93
"... Segn el politlogo Guillermo ODonnell, el concepto de democracia delegativa teori-
zado por l a fines de la dcada del ochenta sigue teniendo vigencia como categora terica, a la hora
de interpretar los acontecimientos del siglo XXI en Amrica Latina. Para ODonnell, la democra-
cia delegativa se opone a las democracias representativas porque concentra la soberana en el
Ejecutivo y desconoce la divisin de poderes y toda mediacin institucional. No obstante ello, la
democracia delegativa es, en primer lugar, una democracia porque la fuente de legitimidad es el voto
popular y respeta las libertades pblicas, entre otras cosas porque no puede dejar de hacerlo. Y es
delegativa porque se supone que los ciudadanos delegan su voluntad en el lder para que los re-
presente y desde arriba haga lo que mejor le parezca. Como se podr apreciar, el concepto se
relaciona con la visin decisionista del poder teorizada por Carl Schmitt y es funcional a las vi-
siones populistas en Amrica Latina. En las democracias delegativas el presidente reduce a su
mnima expresin las mediaciones propias de una repblica democrtica. El Parlamento se trans-
forma en una suerte de escribana del poder, la Justicia se limita a legalizar sus actos y, en ese con-
texto, la prensa suele ser considerada la enemiga principal, en tanto se le atribuye un poder que pone
en discusin al Ejecutivo..." (Cfr. "Democracia clsica y democracia delegativa", artculo aparecido
en el diario "El Litoral.com", Edicin del jueves 02 de setiembre de 2010, pg. web: http://www.elli-
toral.com/index.php/diarios/2010/09/02/opinion/OPIN-01.html).

214
accin de la Comisin IDH en la defensa de los derechos humanos ha posibilitado

que Latinoamrica se integre en el concierto internacional como una regin del

planeta respetable y respetuosa de la especie humana, dejando bien atrs la

imagen decadente que en el pasado ofreca, segn la cual, nuestros pases eran

vistos como tierras de dictaduras, corrupcin, tropelas y avasallamientos jurdi-

cos de todo tipo. Este pasaje de un pasado nefando a un presente a tono con las

ideas humansticas y al acatamiento a un 'estado de derecho' que empiezan a

visualizarse en esta corta etapa del Siglo XXI, de fcil comprobacin dentro del

Primer Mundo, han permitido que se asienten grandes inversiones econmicas y

financieras en todo el continente americano, mejorando los niveles laborales y

sociales de nuestros pueblos. Aunque an falte mucho camino por recorrer, re-

sulta innegable que el actual hemisferio americano ha dado sus primeros pasos

en la bsqueda de un mejor porvenir.

El pleno respeto a los derechos hu-

manos aparece en diversas secciones de la "Carta de la O.E.A.", reafir-

mando la importancia que los Estados miembros le otorgan. De conformi-

dad con el prembulo de este instrumento, que expresamente determina

que "... el sentido genuino de la solidaridad americana y de la buena

vecindad no puede ser otro que el de consolidar en este Continente,

dentro del marco de las instituciones democrticas, un rgimen de li-

bertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los de-

rechos esenciales del hombre...". Llevados por este ideario, los creado-

res de la O.E.A. establecieron a la "Comisin Interamericana de Dere-

chos Humanos" como un rgano principal de la misma, que tiene como

215
funcin promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y

servir como rgano consultivo de la Organizacin en dicha materia.

III) La O.E.A y los instrumentos re-

gionales de proteccin y promocin de derechos humanos: La inge-

niera jurdica bsica que sustenta la actividad expuesta en este subttulo,

est constituida por los siguientes instrumentos; ello, sin perjuicio, de reco-

nocer que existen, adems, cientos de resoluciones judiciales y consultivas,

decisiones de menor envergadura forense, y otros tipos de documentos que

le permiten a la O.E.A. cumplir con su misin ligada a los derechos huma-

nos.

III - 1) Dentro de los primeros instrumentos regionales,

cabe destacar a la "Declaracin Americana de los Derechos y Deberes

del Hombre", adoptada el 2 de mayo de 1948, la que tiene el honor de ser

el primer instrumento internacional de derechos humanos de carcter ge-

neral. La "Declaracin Americana..." establece, en su prembulo que "... los

derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de

determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la

persona humana...". De all se desprende, entonces, que los Estados Ame-

ricanos reconocen que cuando el Estado legisla en esta materia, no crea o

concede derechos, sino que reconoce derechos que existen independien-

temente de la formacin del Estado. Criterio admitido, en forma unnime,

por la Comisin IDH y por la Corte IDH, habiendo ambas instituciones es-

tablecido que a pesar de haber sido adoptada como una declaracin y no

216
como un tratado, actualmente, la misma constituye una fuente de obliga-

ciones internacionales para los Estados miembros de la O.E.A.94.

III - 2) "Convencin Americana sobre Derechos Huma-

nos (Pacto de San Jos de Costa Rica)": Me atrevera a mencionar

que este instrumento regional de derechos humanos es el ms importante

que registra Latinoamrica desde los tiempos de la conquista espaola, tal

como se lo pasa a explicar en los siguientes renglones. Si bien fue apro-

bada esta Convencin por la O.E.A. en la Conferencia Especializada Inter-

americana sobre Derechos Humanos (B-32), en la ciudad de San Jos, Re-

pblica de Costa Rica, entre el 7 al 22 de noviembre de 1969, recin entr

en vigor el 18 de julio de 1978. De la mera compulsa de ambas fechas, se

infiere el nivel de dictaduras o pases no interesados en ratificarla que exis-

tan en nuestro continente, por lo cual, se tard casi 10 aos para que la

misma fuese aceptada por los Estados Partes, los que, a su vez, tuvieron

que admitirla siguiendo el procedimiento de su normativa constitucional de

aprobacin de tratados que rega en su derecho interno.

Sin dejar de reconocer el carcter no-

vedoso, y hasta dira revolucionario que presentaba este instrumento inter-

nacional, para una zona del planeta acostumbrada al avasallamiento de los

derechos fundamentales del hombre, no nos impide aceptar los justos y

94
Este compromiso obligatorio estatal fue expresamente reconocido en los siguientes 'leading cases':
1) Comisin IDH: Resolucin No. 3/87, Caso 9647, James Terry Roach y Jay Pinkerton (Estados
Unidos de Amrica), Informe Anual 1986-1987, 22 de septiembre de 1987, prrs. 46-49; Comisin
IDH, Informe No. 51/01, Caso 9903, Rafael Ferrer-Mazorra (Estados Unidos de Amrica), Informe
Anual 2000, 4 de abril de 2001; y 2) Corte IDH: "Interpretacin de la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artculo 64 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos". Opinin Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Serie A No. 10, prrs.
35-45. Ver, asimismo, las facultades ampliatorias que se le confieren a la Comisin IDH, segn el
art. 20 de su Estatuto.

217
brillantes antecedentes que la precedieron. Estos se remontan a la Confe-

rencia Interamericana celebrada en Mxico en 1945, la cual encomend al

Comit Jurdico Interamericano la preparacin de un proyecto de Declara-

cin. Dicha idea fue retomada en la Quinta Reunin de Consulta de Minis-

tros de Relaciones Exteriores que se reuni en Santiago de Chile en agosto

de 1959 y decidi impulsar la preparacin de una convencin de derechos

humanos. El proyecto original de dicha Convencin fue elaborado por el

Consejo Interamericano de Jurisconsultos, y sometido al Consejo de la

O.E.A., quedando siempre sujeto a los comentarios y observaciones que

deseasen realizar los Estados Partes y la Comisin Interamericana. Por la

reticencia en aprobarla que se apreciaba en la mayor parte de las naciones

latinoamericanas, en 1967 la Comisin present un nuevo proyecto de Con-

vencin. A fin de viabilizar la pertinente aprobacin, limando las asperezas

que algunos pases haban demostrado tener y, sobre todo, analizar los

diferentes proyectos, la O.E.A. convoc a una Conferencia Especializada

Interamericana sobre Derechos Humanos, la cual se reuni en San Jos

de Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969. La entrada en vigor de la

Convencin Americana en 1978 permiti incrementar la efectividad de la

Comisin, establecer una Corte Interamericana de Derechos Humanos y

modificar la naturaleza jurdica de los instrumentos en los que se basa la

estructura institucional.

El formato jurdico del instrumento re-

gional 'in sub examine', nos permite apreciar que, en su primera parte, la

218
Convencin Americana establece los deberes de los Estados y los dere-

chos protegidos por dicho tratado. En su segunda parte, la Convencin

Americana establece los medios de proteccin: la Comisin IDH y la Corte

IDH, a los que declara rganos competentes "... para conocer de los

asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos con-

trados por los Estados partes de la Convencin..." 95.

A pesar de que los dos pases ms

importantes del Hemisferio: Estados Unidos de Norteamrica y Canad

nunca ratificaron la "Convencin Americana sobre Derechos Humanos" o

Pacto de San Jos de Costa Rica, dicha circunstancia no impidi que a

partir de su ratificacin mayoritaria por el resto de los pases, en especial

por los de origen latino, llevadas a cabo a mediados de la dcada de los

ochenta, una vez, que los mismos volvieran a la normalidad constitucional,

con gobiernos democrticos y respetuosos del estado de derecho se sus-

cribieran otras convenciones que han ampliado el espectro de los derechos

humanos, tales como las que se pasan a citar.

III - 3) "Convencin Interamericana para Prevenir y San-

cionar la Tortura", aprobada el 9 de diciembre de 1985, entrando en vi-

gencia el 28 de febrero de 1987. Es dable destacar que, en 1985, la Asam-

blea General aprob enmiendas a la Carta de la OEA mediante el 'Protocolo

de Cartagena de Indias' y, adems, los Estados miembros adoptaron y

95
Segn la ltima estadstica oficial, del 30 de abril de 2012, los 24 Estados Miembros de la OEA
que han ratificado la Convencin Americana son: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Co-
lombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Hait, Honduras, Ja-
maica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Suriname, Uruguay y
Venezuela. Para consultar el estado actual de las ratificaciones a la Convencin Americana, vase
el sitio web de la Comisin IDH, disponible en el siguiente enlace: www.cidh.org.

219
abrieron a la firma la 'Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar

la Tortura'. Esta Convencin incluye una detallada definicin de la tortura,

as como de la responsabilidad por la comisin de este delito. Los Estados

partes no slo se comprometen a castigar severamente a las personas que

cometan actos de tortura, sino que, adems, se obligan a adoptar medidas

para prevenir y sancionar cualquier otro trato cruel, inhumano o degradante

dentro de sus respectivas jurisdicciones. Conforme a los trminos de este

tratado, las personas acusadas de cometer tortura no podrn evadir la ac-

cin de la justicia mediante la fuga al territorio de otro Estado Parte.

III- 4) "Protocolo Adicional a la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, So-

ciales y Culturales" o "Protocolo de San Salvador", aprobado el 17 de

noviembre de 1988, entrando en vigencia el 16 de noviembre de 1999. Im-

portar recordar que el artculo 77 de la "Convencin Americana de Dere-

chos Humanos" 96 permite la adopcin de protocolos con la finalidad de

incluir progresivamente en el rgimen de proteccin otros derechos y liber-

tades. El "Protocolo de San Salvador" constituye el instrumento adicional a

la C.A.D.H. respecto de los derechos econmicos, sociales y culturales. El

texto de este Protocolo tuvo su origen en un borrador redactado por la Co-

96
El Artculo 77 de la C.A.D.H., expresamente dispone: "... 1. De acuerdo con la facultad esta-
blecida en el artculo 31, cualquier Estado parte y la Comisin podrn someter a la consideracin
de los Estados Partes reunidos con ocasin de la Asamblea General, proyectos de protocolos adi-
cionales a esta Convencin, con la finalidad de incluir progresivamente en el rgimen de protec-
cin de la misma otros derechos y libertades. 2. Cada protocolo debe fijar las modalidades de su
entrada en vigor, y se aplicar slo entre los Estados Partes en el mismo...".

220
misin IDH. Al ratificar este Protocolo, los Estados Partes "... se compro-

meten a adoptar las medidas necesarias... hasta el mximo de los recursos

disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr

progresivamente, y de conformidad con la legislacin interna, la plena efec-

tividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo...". El

artculo 19 del Protocolo, establece los medios de proteccin, incluida la

posibilidad de presentar peticiones individuales por violaciones a los Artcu-

los 8 en su inciso a) y 13 relativos al derecho a la libertad sindical y a la

educacin, respectivamente.

III - 5) "Protocolo a la Convencin Americana sobre De-

rechos Humanos relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte", adop-

tado el 8 de junio de 1990, y su entrada en vigencia fue el 28 de agosto de

1991. Todos los esfuerzos concertados para incluir la abolicin absoluta de

la pena capital en la C.A.D.H. no tuvieron xito en el contexto de la acepta-

cin de dicho instrumento en 1969. Este "Protocolo...", finalmente, fue apro-

bado en el XX Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de

la O.E.A., el que, en sntesis, dispone que los Estados Partes no aplicarn

la pena de muerte a ninguna persona sometida a su jurisdiccin. Varios

pases que integran el organismo regional interamericano no adhirieron y,

menos an, ratificaron este "Protocolo...". De todos ellos, el que despierta

mayor inters es el caso de los Estados Unidos de Norte Amrica, por su

condicin de ser la primera potencia del mundo, y ello se debe a que an

la pena "capital o de muerte" en dicha nacin, cuya conformacin poltica y

jurdica es de neto corte federal, se sigue aplicando en 31 de sus estados,

221
y a nivel federal en los sistemas legales civiles y militares; pero, su ejecu-

cin fue limitada por la Octava Enmienda a su Constitucin (federal) a los

homicidios agravados por adultos mentalmente competentes. Prueba pal-

maria de esta situacin puede apreciarse en el hecho de que, hasta diciem-

bre de 2015, 19 de los 50 estados de EE. UU. han abolido la pena de

muerte y 31 la conservan, encontrndose entre sus principales defensores

los poderes gubernamentales de los estados de Texas, Oklahoma, Florida,

Ohio, Missouri y Arizona. Sin embargo, a pesar de las movilizaciones y pe-

ticiones formuladas por mltiples organismos privados de derechos huma-

nos americanos y, aunque en algunos estados fue declarada inconstitucio-

nal por sus mximos tribunales; todo invita a pensar que la derogacin de

esta pena mxima (capital o de muerte) va ser, dira, imposible, por lo me-

nos, en el corto y mediano plazo que sea abolida, porque EE. UU. se rige

por el 'common law', y como es sabido, en dicho sistema jurdico heredado

de Gran Bretaa, era una pena comn para muchos delitos bajo la ley in-

glesa, siendo ejecutada en todas las colonias estadounidenses antes de la

Declaracin de Independencia. Los mtodos de ejecucin y los crmenes

sujetos a la pena capital varan en cada estado y han cambiado con el paso

del tiempo, y como simple dato de menudeo debe destacarse que, a fin de

evitar sufrimientos prolongados o crueles al condenado a muerte, la ejecu-

cin de la pena se lleva a cabo desde 1976 por medio de una inyeccin

letal. Por su parte, los diferentes Estados que mantienen la pena de muerte

en sus leyes para delitos estatales han ejecutado desde 1976 (ao en que

222
la Corte Suprema de los Estados Unidos levant una suspensin que pre-

viamente haba impuesto a la pena de muerte, debido a las grandes pre-

siones de la opinin pblica) hasta el 2015 a un total de unos 1422 reos. Si

se le suman los tres ejecutados por el Gobierno Federal, sumaran 1425

ejecutados desde 1976, debindose aadir que, en el ao 2015, fueron eje-

cutados 28 reos. Poniendo fin a esta cuestin, solo resta sealar que,

desde que la pena capital fue reinstaurada en 1977, treinta y cuatro estados

la han ejecutado.

III - 6) "Convencin Interamericana para Prevenir, San-

cionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convencin de Belm

do Par)", aprobada el 9 de junio de 1994, cuya entrada en vigor fue el 5

de marzo de 1995. Dentro de la amplia gama de instrumentos internacio-

nales que buscan proteger a la mujer, que ya fuera tratado ampliamente en

un captulo precedente, tambin debe agregarse este documento regional,

aprobado por la Asamblea General de la OEA, durante su XXIV Perodo

Ordinario de Sesiones celebrado en Belm do Par, Brasil. En ste orde-

namiento jurdico supranacional se define en forma detallada las formas de

violencia contra la mujer, incluyendo la violencia fsica, sexual y psicolgica

basada en su gnero, ya sea que ocurra en el mbito pblico o privado, y

establece que toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, ade-

ms de todos los derechos humanos consagrados por los instrumentos re-

gionales e internacionales. Asimismo, dispone que el derecho de toda mu-

jer a una vida libre de violencia incluye, entre otros, su derecho a una vida

libre de discriminacin. Los Estados Partes del mismo acordaron condenar

223
todas las formas de violencia contra la mujer e investigar, enjuiciar y san-

cionar tales actos de violencia con la debida diligencia, en razn de lo cual

debern adoptar tanto polticas como medidas especficas orientadas a pre-

venirlos, sancionarlos y erradicarlos.

III - 7) "Convencin Interamericana sobre Desaparicin

Forzada de Personas", adoptada el 9 de junio de 1994, con entrada en

vigencia el 28 de marzo de 1996. Despus de la aparicin de la figura del

"secuestrado-desaparecido", obviamente, asesinado, que naciera en las

dictaduras militares latinoamericanas nacidas al calor de las luchas contra-

insurgentes de las dcadas del 70 y parte de los 80, siendo un claro ejemplo

de esta metodologa criminal lo ocurrido en la Argentina durante el auto-

denominado "Proceso de Reorganizacin Nacional", que la gobernase

desde el 24 de marzo de 1976 hasta diciembre de 1983, como as tambin,

en los gobiernos dictatoriales de aquella poca que rigieron los destinos de

pases, entre otros, tales como: Uruguay, Chile, Paraguay, Brasil y Bolivia.

Solo la Argentina encar el enjuiciamiento masivo de los responsables mi-

litares y civiles, en primer trmino, durante el gobierno del Dr. Ral Alfonsn,

con el recordado e histrico "Juicio a las Juntas Militares" a mediados de

los aos de 1980 y, luego, desde 2004 hasta el presente que prosiguen los

procesos judiciales. El nmero de "secuestrados - desaparecidos - asesi-

nados" ha sido motivo de un candente debate en nuestro pas, habida

cuenta que segn los organismos de derechos humanos la suma ascende-

ra a las 30.000 personas, mientras, que la investigacin oportunamente

224
realizada por la Comisin de Personas Desaparecidas (CoNaDep.) en tiem-

pos de Alfonsn, arrojara la cifra aproximada de 7.900; discusin que se

deviene abstracta, toda vez que la cantidad no hace a la cuestin de fondo,

porque an que se tratase de la desaparicin y muerte de una sola persona,

igualmente, se habra tipificado una seria conculcacin de los derechos hu-

manos.

Esta tragedia latinoamericana, que

recogi un fuerte rechazo internacional y en el orden domstico de los pa-

ses que padecieron la misma, oblig a que la O.E.A. tomase cartas en el

asunto, y a raz de su intervencin, fue que durante su XXIV sesin ordina-

ria celebrada en Belm do Par, Brasil, la Asamblea General de la OEA

aprob la "Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Per-

sonas". Este instrumento jurdico es el primero a nivel internacional en

referirse especficamente a esta forma compleja de violacin a los de-

rechos humanos. Los Estados Partes se comprometen en este Tratado

no slo a abstenerse de practicar, permitir o tolerar la desaparicin forzada

sino tambin a sancionar a los autores, cmplices y encubridores de este

delito, dentro de sus respectivas jurisdicciones. Los Estados se comprome-

ten a adoptar las medidas legislativas necesarias para tipificar la desapari-

cin forzada como delito y a cooperar entre s para contribuir a prevenir,

sancionar y erradicar este crimen. Este tratado asimismo incluye al delito

de desaparicin forzada entre aquellos que justifican la extradicin, de

modo de evitar que personas acusadas de este crimen evadan la accin de

la justicia huyendo al territorio de otro Estado Parte. Adems, reconoce la

225
facultad de la Comisin IDH para adoptar medidas cautelares en casos de

desapariciones forzadas.

III - 8) "Convencin Interamericana para la Eliminacin

de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Dis-

capacidad", adoptada el 7 de junio de 1999, cuya entrada en vigencia fue

el 14 de septiembre de 2001. Siguiendo una tendencia universal que pro-

curaba el mejoramiento de la calidad de vida de las personas con discapa-

cidades de cualquier ndole, tambin, el "sistema interamericano" decidi

acoplarse a esta directriz de proteccin a la persona humana. Por ello, en

su XXIX Perodo Ordinario de Sesiones celebrado en Ciudad de Guate-

mala, la Asamblea General de la OEA adopt este tratado. Este instru-

mento tiene por objetivos la prevencin y eliminacin de todas las formas

de discriminacin contra las personas con discapacidad, as como propiciar

la plena integracin de estas personas a la sociedad. El mecanismo de se-

guimiento de los compromisos adquiridos en dicha Convencin descansa

sobre un "Comit para la Eliminacin de todas las Formas de Discrimina-

cin contra las Personas con Discapacidad", integrado por un/a represen-

tante designado/a por cada Estado parte.

III - 9) "Carta Democrtica Interamericana": Este docu-

mento regional, pero que responde a los principios y pautas que rigen al

derecho internacional de los derechos humanos, fue suscripto el 11 de sep-

tiembre de 2001, y su aplicacin en Latinoamrica, tomando en cuenta el

triste pasado histrico y poltico de esta regin, se convierte en un instru-

226
mento de vital importancia para la supervivencia de los regmenes demo-

crticos. Cabe mencionar que el mismo fue aprobado por la Asamblea General

Extraordinaria de la OEA, reafirmando que la promocin y proteccin de los de-

rechos humanos es condicin fundamental para la existencia de una sociedad

democrtica, y que la democracia es indispensable para el ejercicio efectivo de

las libertades fundamentales y los derechos humanos, en su carcter universal,

indivisible e interdependiente. La "Carta Democrtica Interamericana" establece

en su artculo 8 que cualquier persona que considere violados sus derechos hu-

manos puede presentar denuncias o peticiones ante el 'sistema interamericano

de promocin y proteccin de los derechos humanos'. Dems est decir que esta

ltima norma jurdica no solo tiene caractersticas de orden constitucional y de

derecho internacional pblico, sino que, adems, propicia el "principio pro ac-

tione" determinando, especficamente, el canal procesal que debe transitar cual-

quier persona que estime que sus 'derechos humanos' han sido violados. En

suma, sabiamente, la O.E.A. ha reunido en un solo artculo cuestiones referidas

al derecho de fondo, como as tambin, la 'legitimacin procesal para actuar'

ante los organismos internacionales.

III - 10) "Declaracin de Principios sobre Libertad de

Expresin". Este documento regional, tambin, basado en otros de carc-

ter internacional, fue aprobado por la "Comisin Interamericana de Dere-

chos Humanos" en su 108 Perodo Ordinario de Sesiones, celebrado del

2 al 20 de octubre de 2000. En este tema, se procur evitar hacia el futuro

uno de los graves problemas que arrastraba Latinoamrica desde antigua

227
data respecto de la "libertad de expresin", bastando recordar al respecto

la gran cantidad de editores, periodistas y dueos de medios de comunica-

cin que desaparecieron o, directamente, asesinaron, durante las dictadu-

ras que sufri el continente a lo largo del siglo XX. Claros ejemplos de este

aserto fueron, entre otros, los casos de "Pedro Joaqun Chamorro Carde-

nal", asesinado en Managua, el 10 de enero de 1978, durante la dictadura

de la familia Somoza en la Repblica de Nicaragua, y el de "Jacobo Timer-

man", cuyo "secuestro y desaparicin" ocurri en tiempos de la ltima dic-

tadura argentina, en la que debi intervenir nuestra Corte Suprema de Jus-

ticia de la Nacin para que el Grl. Videla, mximo responsable en esa poca

de la Junta Militar que nos gobernaba, lo autorizara a salir del pas, en la

condicin jurdica de 'asilado poltico', primero en el Estado de Israel y, des-

pus, en los Estados Unidos de Norte Amrica. Importa sealar que la de-

tencin de Timerman fue ignorada -por obvias razones de miedo o temor a

las represalias- por la prensa y los periodistas argentinos, salvo contadas

excepciones, como el semanario "Nueva Presencia". Su liberacin hacia

1980 y posterior exilio fue decisiva a partir de la protesta generalizada de

la comunidad internacional.

Ahora bien, volviendo a la "Declara-

cin..." bajo anlisis, cabe recordar que la misma fue aprobada, luego de

un amplio debate con diversas organizaciones de la sociedad civil de la

regin y, por ello, frente a la unanimidad de todos los sectores involucrados

en esta materia, finalmente, la Comisin Interamericana sancion esta de-

claracin propuesta por la Relatora Especial de la C.I.D.H. para la "Libertad

228
de Expresin", que haba sido recientemente creada. Esta declaracin in-

cluye principios vinculados con la proteccin al derecho a la 'libertad de

expresin', a la luz de la interpretacin del artculo 13 de la "Convencin

Americana de Derechos Humanos" 97, y los estndares internacionales.

Ms all de los derechos que hacen a la 'libertad de expresin' de las per-

sonas, a ttulo individual, tales como: el derecho de buscar, recibir y difundir

informacin y opiniones libremente; el derecho de toda persona a acceder

a la informacin sobre s misma o sus bienes en forma expedita y no one-

rosa, ya sea que se encuentre en registros pblicos o privados; la estipula-

cin de que la censura previa, la interferencia o presin directa o indirecta

que restrinja el derecho de libertad de expresin deben estar prohibidas por

ley. Pero, lo que resulta destacable de esta declaracin son las obligacio-

nes que pesan sobre los Estados Partes respecto de los profesionales de

la prensa, cualquiera sea el medio que empleen para la distribucin de la

informacin (oral, grfica, televisiva, internet, etc.), ya que compromete a

97
C.A.D.H., en su Art. 13. Libertad de Pensamiento y de Expresin, expresamente establece: 1.
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende
la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedi-
miento de su eleccin. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar
sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas
por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems,
o b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. 3. No se
puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de con-
troles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres
y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a
impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. 4. Los espectculos pblicos pueden
ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la
proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5.
Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional,
racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar
contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, reli-
gin, idioma u origen nacional.

229
sus gobiernos a preservar la pluralidad y diversidad de los medios de co-

municacin; entre otros.

III - 11) "Principios y Buenas Prcticas sobre la Protec-

cin de las Personas Privadas de Libertad en las Amricas", adoptados

por la 'Comisin Interamericana de Derechos Humanos' en su 131 Perodo

Ordinario de Sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008. Este docu-

mento establece una serie de principios relativos a las personas sometidas

a un rgimen de privacin de libertad. En dicho instrumento se indica que

la privacin de la libertad ambulatoria es, segn el Principio I, referido al

trato humano ... cualquier forma de detencin, encarcelamiento, insti-

tucionalizacin, o custodia de una persona, por razones de asistencia

humanitaria, tratamiento, tutela, proteccin, o por delitos e infraccio-

nes a la ley, ordenada por o bajo el control de facto de una autoridad

judicial o administrativa o cualquier otra autoridad, ya sea en una ins-

titucin pblica o privada, en la cual no pueda disponer de su libertad

ambulatoria.... En este sentido, la definicin abarca no slo a aquellas

personas privadas de su libertad por delitos o incumplimientos a la ley, sino

tambin a las personas que estn bajo la custodia y la responsabilidad de

otras instituciones, donde se restrinja su libertad ambulatoria. Entre los prin-

cipios indicados en este instrumento, se encuentran aquellos de carcter

general (trato humano, igualdad y no-discriminacin, debido proceso legal,

entre otros), aquellos relacionados con las condiciones de detencin de las

personas privadas de libertad (salud, alimentacin, agua potable, albergue,

condiciones de higiene y vestido, medidas contra el hacinamiento, contacto

230
con el mundo exterior, trabajo y educacin, entre otros) y, por ltimo, los

principios relativos a los sistemas de privacin de libertad.

Avalan este instrumento regional, en-

tre otros, los siguientes documentos jurdicos de orden internacional: De-

claracin Universal de Derechos Humanos; Declaracin sobre los Princi-

pios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso

de Poder; Principios Bsicos para el Tratamiento de los Reclusos; Conjunto

de Principios para la Proteccin de todas las Personas sometidas a cual-

quier forma de Detencin o Prisin; Principios para la Proteccin de los En-

fermos Mentales y el mejoramiento de la atencin de la Salud Mental; Re-

glas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos; Reglas Mnimas de las

Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas

de Beijing); Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Me-

nores Privados de Libertad; Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre

las Medidas no Privativas de Libertad (Reglas de Tokio); y en otros instru-

mentos internacionales sobre derechos humanos aplicables en las Amri-

cas. Si bien es cierto que el problema de aquellas personas que han per-

dido su derecho a la "libertad ambulatoria" (detenidos, procesados o con-

denados por la comisin de delitos, insanos e inhabilitados, etc.) todava

siguen padeciendo abusos y quebrantamientos de sus derechos humanos,

resulta innegable que, segn las estadsticas internacionales, en los ltimos

aos, fueron mejoradas sus condiciones de habitabilidad y residencia en

las crceles, manicomios, hospitales, geritricos y dems lugares de aloja-

miento para las personas impedidas de transitar libremente. An no puede

231
decirse que esta anmala e irregular cuestin haya sido solucionada defi-

nitivamente, pero, al menos, marca un comienzo auspicioso que nos per-

mite pensar que, en un futuro no muy lejano, las personas que integran este

colectivo social y jurdico que, segn clculos de la O.N.U, abarcan casi al

9 % de la poblacin mundial habrn de gozar de los beneficios que le con-

fieren los instrumentos antes reseados.

IV) RGANOS DEL SISTEMA IN-

TERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS: La Organizacin de Esta-

dos Americanos (O.E.A.), como fuera expuesto en el punto A.5.) de este

captulo, cumple su misin a travs de diversos rganos de ndoles varia-

das, como ser: administrativas, jurdicas, diplomticas, judiciales, constata-

ciones de denuncias, investigaciones e inspecciones en los Estados Par-

tes, etc. Debido a la multiplicidad de oficinas y dependencias que dicho ente

regional emplea en su accionar, a los fines de esta tesis, he de detallar

aquellos entes que se condicen con los mismos.

IV - 1) "Comisin Interamericana de Derechos Huma-

nos (Comisin IDH)": Este organismo, junto con la "Corte Interamericana

de Derechos Humanos (Corte IDH)", a juicio del dicente, son, quizs, los

principales y ms fieles guardianes de la aplicacin, observacin y ejecu-

cin de los derechos humanos en nuestra regin, lo cual se desprende de

su propia historia y operar desarrollado a lo largo de muchos aos y, ello

es as, porque, en principio, estn -por lo menos en la teora- exceptuados

de cumplir con las presiones de tipo poltico o diplomtico que cualquier

232
Estado Parte quiera hacer valer en su defensa, cuando ha quebrantado su

obligaciones de respeto a los derechos humanos.

Entre sus antecedentes ms inmedia-

tos se encuentra la "Quinta Reunin de Consulta de Ministros de Relacio-

nes Exteriores" celebrada en Santiago de Chile en 1959, la que adopt im-

portantes resoluciones relativas al desarrollo y fortalecimiento del 'sistema

interamericano de derechos humanos'. La "Declaracin de Santiago" pro-

clam que ... la armona entre las Repblicas americanas slo puede

ser efectiva en tanto el respeto de los derechos humanos y de las li-

bertades fundamentales y el ejercicio de la democracia representativa

sean una realidad en el mbito interno de cada una de ellas... y declara

que ... los gobiernos de los Estados americanos deben mantener un

rgimen de libertad individual y de justicia social fundado en el res-

peto de los derechos fundamentales de la persona humana... 98. Entre

varias resoluciones emanadas de esta "Quinta Reunin de Consulta de Mi-

nistros de Relaciones Exteriores" fue la referida a los Derechos Humanos,

en la cual se declara que dados los progresos alcanzados en materia de

derechos humanos despus de once aos de proclamada la "Declaracin

Americana sobre Derechos Humanos" y los avances que paralelamente se

experimentaron en el seno de la Organizacin de las Naciones Unidas y del

Consejo de Europa "... se halla preparado el ambiente en el Hemisferio

para que se celebre una convencin...". Asimismo, esta resolucin toma

98
Cfr. Texto completo de la Declaracin de Santiago de Chile adoptada con motivo de la Quinta
Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, Santiago de Chile, 12 al 18 de agosto
de 1959, Acta Final, Doc. OEA/Ser.C/II.5, pgs. 4-6; disponible en: http://www.oas.org/con-
sejo/sp/RC/RCactas.asp.

233
en consideracin que en diversos instrumentos de la OEA se ha consa-

grado y repetido que la libertad, la justicia y la paz tienen como base el

reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalie-

nables de la persona humana. Dicho documento oficial considera "... indis-

pensable que tales derechos sean protegidos por un rgimen jurdico

a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la

rebelin contra la tirana y la opresin...". Con tal propsito, en el citado

instrumento regional se encomienda al "Consejo Interamericano de Juris-

consultos" la elaboracin de un "... proyecto de Convencin sobre dere-

chos humanos [y] el proyecto o proyectos de convencin sobre la

creacin de una Corte Interamericana de Proteccin de los Derechos

Humanos y de otros rganos adecuados para la tutela y observancia

de los mismos..." 99. Es as como mediante dicha resolucin, la "Quinta

Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores", celebrada en

1959, dispuso la creacin de una "Comisin Interamericana de Derechos

Humanos" que sera compuesta por 7 miembros, sin importar su sexo, ele-

gidos a ttulo personal de ternas presentadas por los gobiernos, por el "Con-

sejo de la Organizacin de los Estados Americanos", encargada de promo-

ver el respeto de tales derechos, la cual sera organizada por el mismo

Consejo y tendra las atribuciones especficas que ste le sealase.

Dando cumplimiento a la orden des-

tacada fue que el "Consejo de la Organizacin" aprob el "Estatuto de la

Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Comisin IDH)", el 25 de

99
Ibd., pgs. 10-11.

234
mayo de 1960, y eligi a sus primeros miembros el 29 de junio de ese

mismo ao. En 1961 la Comisin IDH comenz a realizar visitas a varios

pases para observar 'in situ' la situacin de los derechos humanos de sus

habitantes. En enero de 1962, durante la "Octava Reunin de Consulta",

celebrada en Punta del Este, Uruguay, los Ministros de Relaciones Exterio-

res consideraron que "... no obstante los nobles y perseverantes esfuer-

zos cumplidos por dicha Comisin en el ejercicio de su mandato, la

insuficiencia de sus facultades y atribuciones consignadas en su Es-

tatuto..." haba dificultado la misin que se le haba encomendado. Por

este motivo, en dicha oportunidad los Ministros de Relaciones Exteriores

recomendaron al Consejo de la OEA la reforma del "Estatuto de la Comisin

IDH" con el objetivo de ampliar y fortalecer sus atribuciones y facultades de

manera que le permitiera llevar a cabo eficazmente la tarea de promocin

del respeto a los derechos humanos en el Hemisferio 100. En este aspecto,

cabe recordar que la "Comisin IDH" se rigi por su estatuto original hasta

que, en noviembre de 1965, la "Segunda Conferencia Interamericana Ex-

traordinaria" celebrada en Ro de Janeiro, Brasil, resolvi modificarlo, final-

mente amplindose las funciones y facultades de la "Comisin Interameri-

cana de Derechos Humanos", en los siguientes trminos: "... Resolucin

XXII - Ampliacin de las Facultades de la Comisin Interamericana de

Derechos Humanos - La Segunda Conferencia Interamericana Extra-

100
Cfr. Texto completo del Acta Final de la Octava Reunin de Consulta de Ministros de Rela-
ciones Exteriores, Punta del Este, Uruguay, 22 a 31 de enero de 1962, Doc. OEA/Ser.C/II.8, pgs.
16-17; disponible en: http://www.oas.org/consejo/sp/RC/RCactas.asp.

235
ordinaria, RESUELVE: () 3. Autorizar a la Comisin para que exa-

mine las comunicaciones que le sean dirigidas y cualquier informa-

cin disponible, para que se dirija al gobierno de cualquiera de los

estados americanos con el fin de obtener las informaciones que con-

sidere pertinentes y para que les formule recomendaciones, cuando

lo considere apropiado, con el fin de hacer ms efectiva la observan-

cia de los derechos humanos fundamentales. 4. Solicitar de la Comi-

sin que rinda un informe anual a la Conferencia Interamericana o a la

Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores que in-

cluya una exposicin sobre el progreso alcanzado en la consecucin

de los objetivos sealados por la Declaracin Americana. Tal informe

deber contener una relacin sobre los campos en los cuales han de

tomarse medidas para dar mayor vigencia a los derechos humanos

conforme lo prescribe la citada Declaracin, y formulara las observa-

ciones que la Comisin considere apropiadas respecto de las comu-

nicaciones que haya recibido y sobre cualquiera otra informacin que

la Comisin tenga a su alcance..." 101. De conformidad con lo resuelto por

los Estados Partes en esta Conferencia, la Comisin IDH modific, nueva-

mente, su Estatuto durante el perodo de sesiones celebrado en abril de

101
Cfr. Transcripcin de la Resolucin XXII Ampliacin de las Facultades de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, aprobada por la Segunda Conferencia Interameri-
cana Extraordinaria, Ro de Janeiro, Brasil, 1965, en CIDH, Informe Anual 1976,
OEA/Ser.L/VII.40, doc. 5 corr.1, 10 marzo 1977, seccin primera, disponible en Internet:
www.cidh.org. Ver texto completo en el Acta Final de la Segunda Conferencia, Documentos Ofi-
ciales OEA/Ser.C/I. 13, 1965, pgs. 33 y 35.

236
1966. La principal modificacin fue la atribucin de la facultad de exa-

minar peticiones individuales y, en dicho marco, formular recomenda-

ciones especficas a los Estados miembros 102. De esta forma, la "Co-

misin IDH" se constituy en un rgano principal de la OEA con la primera

reforma de la Carta de la OEA, que se materializ con la adopcin del "Pro-

tocolo de Buenos Aires" suscripto en 1967. La Carta de la O.E.A. indica que

mientras entrara en vigor la "Convencin Americana sobre Derechos Hu-

manos", se le asignaba a la Comisin IDH la funcin de velar por la obser-

vancia de dichos derechos (artculo 145). A posteriori, la reforma de la ci-

tada "Carta..." orgnica, que entr en vigor en 1970, establece en su ar-

tculo 106 que: "... Habr una Comisin Interamericana de Derechos

Humanos que tendr, como funcin principal, la de promover la ob-

servancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como r-

gano consultivo de la Organizacin en esta materia. Una convencin

interamericana sobre derechos humanos determinar la estructura,

competencia y procedimiento de dicha Comisin, as como los de los

otros rganos encargados de esa materia...". Poniendo coto a este tem,

es dable destacar que el "Estatuto" que rige actualmente el funcionamiento

de la "Comisin IDH" fue aprobado en el "Noveno Perodo Ordinario de

Sesiones de la Asamblea General de la O.E.A." (La Paz, Bolivia, 1979).

Este ltimo "Estatuto" refleja las importantes innovaciones introducidas por

la "Convencin Americana sobre Derechos Humanos" con relacin a la 'Co-

misin IDH'. As, es la "Comisin Interamericana de Derechos Humanos" y

102
Comisin IDH, Informe sobre la labor desarrollada durante el 13 Perodo de Sesiones del 18
al 28 de abril de 1966, OEA/Ser.L/V/II.14, doc. 35, 30 de junio de 1966, pgs. 26 y 27.

237
no los Comisionados, la que representa a todos los Estados miembros de

la OEA. La jerarqua institucional de sus miembros corresponde actual-

mente a la jerarqua a la que fue elevada la Comisin IDH (Cfr. artculo 53

de la Carta de la O.E.A.). Los siete miembros que la integran son elegidos

por la "Asamblea General" por un perodo de 4 aos (Cfr. artculo 3 de la

carta orgnica reseada) y no por el "Consejo de la Organizacin", como

se prevea en el estatuto anterior. Ampliando lo antedicho, se deviene de

especial trascendencia mencionar que la Comisin IDH est integrada por

siete personas elegidas a ttulo personal por la "Asamblea General de la

O.E.A.", y deben ser personas de alta autoridad moral y reconocida versa-

cin en materia de derechos humanos. La duracin de su mandato es de 4

aos, renovables por un nico perodo adicional. La directiva de la Comi-

sin est compuesta por un cargo de Presidente, Primer Vicepresidente y

Segundo Vicepresidente, con un mandato de un ao, pudiendo ser respec-

tivamente reelegidos una sola vez en cada perodo de cuatro aos.

En otro orden de ideas, debe desta-

carse que la "Comisin IDH" tiene la funcin principal de promover la

observancia y la defensa de los derechos humanos en las Amricas.

En el 'Estatuto' que rige su funcionamiento se establece en los artculos 18,

19 y 20 las funciones y atribuciones de dicho organismo, distinguiendo cla-

ramente sus facultades respecto de los Estados Partes en la "Convencin

Americana sobre Derechos Humanos" de aquellas referidas a los Estados

miembros de la Organizacin que no son partes en la citada "Convencin

Americana...". Respecto a estos ltimos, la competencia de la "Comisin

238
IDH" se basa en las disposiciones de la Carta de la O.E.A. y la prctica y

experiencia de la "Comisin..." de marras. Por su parte, la competencia de

la Comisin IDH con relacin a los Estados Partes en la C.A.D.H. emana

de dicho instrumento.

Sin perjuicio de los lmites jurdicos y

operativos que debe soportar en el cumplimiento de su mandato, la Comi-

sin IDH, tiene a su cargo las siguientes misiones: a) Recibe, analiza e

investiga peticiones individuales en que se alegan violaciones de derechos

humanos, tanto respecto de Estados Miembros de la O.E.A. que han ratifi-

cado la "Convencin Americana sobre DD.HH.", como de aquellos Estados

que an no la han ratificado 103; b) Observa la situacin general de los de-

rechos humanos en los Estados Miembros y publica informes especiales

sobre la situacin existente en determinado Estado miembro, cuando lo

considera apropiado; c) Realiza visitas 'in loco' a los pases para llevar a

cabo anlisis en profundidad de la situacin general y/o para investigar una

situacin especfica. En general, estas visitas dan lugar a la preparacin de

un informe sobre la situacin de los derechos humanos que sea observada,

el cual es publicado y presentado ante el Consejo Permanente y la Asam-

blea General de la OEA; d) Estimula la conciencia pblica respecto de los

derechos humanos en las Amricas. A tales efectos, la Comisin lleva a

103
Respecto de los Estados que han ratificado la "Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos", el procedimiento de peticiones y casos individuales se rige por lo establecido en los Artculos
44 a 51 de la reseada "Convencin...", el Artculo 19 del Estatuto y los Artculos 26 a 49 del Re-
glamento. Respecto de los Estados que no son parte de la "Convencin Americana sobre DD.HH.",
la Comisin examina la responsabilidad internacional de los Estados de la OEA con base en la "De-
claracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre", y se encuentra facultada para ello por
la Carta de la OEA. Respecto de estos Estados, el procedimiento ante la Comisin se rige de con-
formidad con los Artculos 28 al 44, 47 al 49, 51 y 52 de su Reglamento y el Artculo 20 de su
Estatuto.

239
cabo y publica informes sobre temas especficos; tales como, las medidas

que deben adoptarse para garantizar un mayor acceso a la justicia; los

efectos que tienen los conflictos armados internos en ciertos grupos; la si-

tuacin de derechos humanos de nios y nias, de las mujeres, de las y los

trabajadores/as migrantes y sus familias, de las personas privadas de liber-

tad, de las y los defensores/as de derechos humanos, de los pueblos ind-

genas, y de las personas afrodescendientes; y de las lesbianas, los gays,

las personas trans, bisexuales e intersex; sobre la libertad de expresin; la

seguridad ciudadana y el terrorismo y su relacin con los derechos huma-

nos; entre otros; e) Organiza y celebra visitas, conferencias, seminarios y

reuniones con representantes de gobiernos, instituciones acadmicas, en-

tidades no gubernamentales y otros, con el objetivo principal de divulgar

informacin y fomentar el conocimiento amplio de la labor del 'sistema in-

teramericano de derechos humanos'; f) Recomienda a los Estados Miem-

bros de la O.E.A. la adopcin de medidas que contribuyan a la proteccin

de los derechos humanos en los pases del Hemisferio; g) Solicita a los

Estados Miembros que adopten medidas cautelares, de conformidad con

lo dispuesto en el artculo 25 de su Reglamento, para prevenir daos irre-

parables a los derechos humanos en casos graves y urgentes. Asimismo,

de conformidad con lo dispuesto en el artculo 63.2 de la "Convencin Ame-

ricana sobre Derechos Humanos", puede solicitar que la Corte IDH dis-

ponga la adopcin de medidas provisionales en casos de extrema grave-

dad y urgencia para evitar daos irreparables a las personas, aunque el

caso an no haya sido presentado ante la Corte; h) Presenta casos ante la

240
Corte Interamericana de Derechos Humanos y comparece ante la misma

durante la tramitacin y consideracin de los casos; i) Solicita opiniones

consultivas a la Corte IDH, de conformidad con lo dispuesto en el artculo

64 de la C.A.D.H.; y j) Recibe y examina comunicaciones en las que un

Estado Parte alegue que otro Estado Parte ha incurrido en violaciones de

los derechos humanos reconocidos en la C.A.D.H., a tenor de lo dispuesto

en el artculo 45 de dicho instrumento.

Para el cumplimiento de sus funcio-

nes, la Comisin IDH cuenta con el apoyo legal y administrativo de su Se-

cretara Ejecutiva. A tono con el artculo 13 del Reglamento de la Comisin

IDH, la Secretara Ejecutiva prepara los proyectos de informes, resolucio-

nes, estudios y otros trabajos que le encomiende la Comisin o el/la Presi-

dente/a de la misma. Asimismo, la Secretara Ejecutiva recibe y da trmite

a la correspondencia y las peticiones y comunicaciones dirigidas a la Co-

misin IDH.

Desde ya, que la actividad que des-

pliega la Comisin IDH se encuentra regulada, en forma detallada y ex-

haustiva. Ello as, ya que tanto la "C.A.D.H." como el Estatuto de la "Comi-

sin IDH" la facultan para adoptar su propio Reglamento. Dentro de estos

carriles, la "Comisin..." aprob el Reglamento actualmente vigente durante

el 137 Perodo Ordinario de Sesiones, celebrado del 28 de octubre al 13

de noviembre de 2009; y entr en vigor el 31 de diciembre de 2009. Poste-

riormente, el 2 de septiembre de 2011, la Comisin IDH, en cumplimiento

de las atribuciones que le confiere el artculo 22 de su Estatuto modific el

241
artculo 11 del reglamento. El reglamento actual consta de 80 Artculos y

est dividido en cuatro ttulos.

En atencin a que el eje central de

esta tesis doctoral pasa por el tratamiento del "principio pro homine o pro

personae", explayarse sobre el Reglamento de la Comisin IDH sera un

dispendio de escritura y lectura intil y, en consecuencia, solo corresponde

exponerlo en aquellos casos en que la Corte IDH resolvi aplicarlo cuando

la Comisin bajo estudio lo agreg en la presentacin de algn caso espe-

cfico que fuera resuelto por dicho estrado judicial.

IV - 2) Corte Interamericana de Derechos Humanos: En

mi humilde opinin, esta sede judicial regional es la que ha revolucio-

nado con sus sentencias definitivas e interlocutorias, prcticamente,

todo el derecho latinoamericano, adems, de ejercer una gran influen-

cia acadmica en decisorios judiciales de otros continentes. Afirma-

cin que se aprecia por la autoridad moral y calidad profesional de los

jueces que la han integrado y an integran, como as tambin por la

enjundia, sabidura, transparencia y recto proceder que siempre ha

demostrado en sus fallos.

Su nacimiento como organismo juris-

diccional en materia de derechos humanos se produjo, durante las sesiones

de la "Novena Conferencia Internacional Americana" (Bogot, Colombia,

1948), en donde se adopt la Resolucin XXXI denominada Corte Inter-

americana para Proteger los Derechos del Hombre", en la que se consider

242
que la proteccin de esos derechos deba ... ser garantizada por un r-

gano jurdico, como quiera que no hay derecho propiamente asegu-

rado sin el amparo de un tribunal competente.... Luego, en la "Quinta

Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores" (1959), que

como se dijo cre la Comisin IDH, en la parte primera de la resolucin

sobre "Derechos Humanos" y, asimismo, encomend al "Consejo Inter-

americano de Jurisconsultos" la elaboracin de un proyecto sobre la

creacin de una "Corte Interamericana de los Derechos Humanos" y

otros rganos adecuados para la tutela y observancia de tales dere-

chos 104. Finalmente, una vez consumados los escarceos polticos y diplo-

mticos entre diversos Estados Partes de la O.E.A. sobre el cumplimiento

de la directriz antes delineada, cuando se adopt la "Convencin Ame-

ricana sobre Derechos Humanos" tambin se cre la "Corte Interame-

ricana de Derechos Humanos" en 1969; sin embargo, el tribunal no pudo

establecerse y organizarse hasta que entr en vigor dicho tratado.

Posteriormente, los Estados Partes

que haban adoptado y ratificado la C.A.D.H. eligieron a los primeros siete

jueces de la Corte IDH durante el "Sptimo Perodo Extraordinario de Se-

siones de la Asamblea General de la O.E.A.", celebrado en mayo de 1979.

Dicha Corte judicial fue instalada oficialmente en su sede en San Jos,

Costa Rica, el 3 de septiembre de 1979, y su Estatuto aprobado por la

"Asamblea General de la OEA" celebrada en La Paz, Bolivia, en octubre de

1979, mediante Resolucin No. 448. En el curso de su "Tercer Perodo de

104
Comisin IDH, Informe sobre la labor desarrollada durante el 13 Perodo de Sesiones del 18 al
28 de abril de 1966, OEA/Ser.L/V/II.14, doc. 35, 30 de junio de 1966, pgs. 26 y 27.

243
Sesiones", llevado a cabo del 30 de julio al 9 de agosto de 1980, la "Corte

IDH" complet los trabajos sobre el 'Acuerdo Sede' concertado con Costa

Rica. En dicho acuerdo, ratificado por el Gobierno de Costa Rica, se esti-

pulan las inmunidades y los privilegios de la Corte IDH, sus jueces y su

personal, as como de las personas que comparezcan ante ella.

A mero ttulo informativo, se puede

decir que la "Corte Interamericana de Derechos Humanos" est integrada

por siete jueces, sin importar su sexo, los que son elegidos a ttulo personal

de entre juristas de la ms alta autoridad moral, de reconocida competencia

en materia de derechos humanos, que renan las condiciones requeridas

para el ejercicio de las ms elevadas funciones judiciales, conforme a la ley

del Estado del cual sean nacionales o del Estado que les postule como

candidatos. Los jueces de esta "Corte..." son electos para un mandato de

seis aos y slo pueden ser reelectos una vez. Asimismo, la Corte IDH elige

a su Presidente y Vicepresidente, por un perodo de dos aos, quienes po-

drn ser reelectos.

Las funciones de la Corte IDH, por tra-

tarse de un tribunal regional, pero, cuyas decisiones pueden llegar a tener tras-

cendencia internacional, se encuentran acotadas y debidamente reglamentadas.

Por las causales mencionadas, y segn lo prescripto en el artculo 1 del "Estatuto

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", sta es una institucin judi-

cial autnoma cuyo objetivo es la aplicacin e interpretacin de la "Convencin

Americana sobre Derechos Humanos". Para el cumplimiento de dicho objetivo,

la Corte IDH tiene dos funciones: a) una funcin jurisdiccional, la cual se rige por

244
las disposiciones de los artculos 61, 62 y 63 de la C.A.D.H. y b) una funcin con-

sultiva, la cual se rige por las disposiciones establecidas en el artculo 64 de la

"Convencin..." en cuestin. En lo que a la funcin jurisdiccional se refiere, slo

la Comisin IDH y los Estados Partes en la C.A.D.H. que hubieren reconocido la

competencia de la Corte estn autorizados para someter a su decisin un caso

relativo a la interpretacin o aplicacin de la misma a condicin de que se haya

agotado el procedimiento que debe tener lugar ante la Comisin IDH y que se

encuentra previsto en los artculos 48 a 50 de dicho instrumento. Para que pueda

presentarse ante la Corte IDH un caso contra un Estado Parte, ste debe recono-

cer la competencia de dicho rgano. La declaracin de reconocimiento de la com-

petencia de esta Corte puede ser hecha en forma incondicional para todos los

casos o bien, bajo condicin de reciprocidad, por un tiempo determinado o para

un caso especfico. Al 30 de abril de 2012, 21 Estados Partes de la C.A.D.H. han

reconocido la competencia contenciosa de la Corte 105.

En cuanto a la funcin consultiva

de la Corte IDH, la C.A.D.H. prev en su artculo 64 que cualquier Estado

miembro de la O.E.A. puede consultar a la Corte acerca de la interpretacin

de la C.A.D.H. o de otros tratados concernientes a la proteccin de los de-

rechos humanos en los Estados Americanos. Este derecho de consulta se

105
Los 21 Estados que han reconocido la competencia contenciosa de la Corte al 30 de junio de 2010
son: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Gua-
temala, Hait, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Su-
rinam, Uruguay y Venezuela. Para un listado actualizado de estos Estados, vase el sitio web de la
Comisin IDH, en el siguiente enlace: www.cidh.org.

245
hace extensivo, en lo que a cada uno les compete, a los rganos enumera-

dos en el artculo 53 de la Carta de la OEA. La Corte puede tambin, a

solicitud de cualquier Estado miembro de la Organizacin, emitir opinin

acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los tra-

tados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Esta-

dos americanos, de conformidad con el artculo 64 de la Convencin Ame-

ricana.

Respecto del reglamento de la "Corte

Interamericana de Derechos Humanos", doy aqu por reproducidos los mis-

mos argumentos ya esgrimidos respecto de los que citara, anteriormente,

en cuanto a la "Comisin IDH" para su omisin explicativa.

B) Principales caractersticas de

los derechos humanos: Sucintamente, en los siguientes apartados, tra-

tar de explicar aquellos rasgos ms ontolgicos, elementales y sintticos

de los derechos humanos, que vendran a traducirse en sus principales ca-

ractersticas. Si bien es cierto que este trabajo apunta a un important-

simo sub-producto de los derechos humanos, como resulta ser: "el

principio pro homine o pro personae", el mismo es imposible de ex-

plicar, sino, se tiene, siquiera una somera idea de los primeros, ya que

integran el universo jurdico, del cual se desprenden mltiples institu-

tos jurdicos. Desde luego, que las explicaciones a brindar han de ser es-

cuetas y los ms resumidas posibles, ms para ofrecer un panorama es-

quemtico que un tratado acadmico. Veamos, pues, algunas de las ms

246
trascendentales aportaciones doctrinantes y jurisprudenciales que sobre

este campo del derecho se han vertido hasta el presente.

B.1.) Pedro Nikken, quien fuera presidente de la "Corte In-

teramericana de Derechos Humanos", durante el perodo 1983-1985, y uno

de los acadmicos ms importantes del mundo en materia de derechos hu-

manos, defini a estos como "... La nocin de derechos humanos se

corresponde con la afirmacin de la dignidad de la persona frente al

Estado. El poder pblico debe ejercerse al servicio del ser humano:

no puede ser empleado lcitamente para ofender atributos inherentes

a la persona y debe ser vehculo para que ella pueda vivir en sociedad

en condiciones cnsonas con la misma dignidad que le es consustan-

cial. La sociedad contempornea reconoce que todo ser humano, por

el hecho de serlo, tiene derechos frente al Estado, derechos que ste,

o bien tiene el deber de respetar y garantizar o bien est llamado a

organizar su accin a fin de satisfacer su plena realizacin. Estos de-

rechos, atributos de toda persona e inherentes a su dignidad, que el

Estado est en el deber de respetar, garantizar o satisfacer son los

que hoy conocemos como derechos humanos. En esta nocin gene-

ral, que sirve como primera aproximacin al tema, pueden verse dos

notas o extremos, cuyo examen un poco ms detenido ayudar a pre-

cisar el concepto. En primer lugar, se trata de derechos inherentes a

la persona humana; en segundo lugar, son derechos que se afirman

frente al poder pblico..." 106.

106
NIKKEN, Pedro, El concepto de derechos humanos, Instituto Interamericano de Derechos Hu-
manos (IIDH), "Estudios bsicos de derechos humanos", compilado por Rodolfo Cerdas Cruz y

247
 En homenaje a la "brevitatis

causae", y por obvias razones de lealtad y economa procedi-

mental, cumplo en informar que en este tpico he de seguir el

esqueleto del esquema escrito que suscribiera el ya citado aca-

dmico, Dr. Pedro Nikken.

B.2.) Por su parte, la Organizacin de las Naciones Unidas,

quizs, por su funcin de consulta masiva, en forma ms simple y sencilla,

ha determinado que "... Los derechos humanos son derechos inheren-

tes a todos los seres humanos, sin distincin alguna de nacionalidad,

lugar de residencia, sexo, origen nacional o tnico, color, religin, len-

gua, o cualquier otra condicin. Todos tenemos los mismos derechos

humanos, sin discriminacin alguna. Estos derechos son interrelacio-

nados, interdependientes e indivisibles. Los derechos humanos uni-

versales estn a menudo contemplados en la ley y garantizados por

ella, a travs de los tratados, el derecho internacional consuetudina-

rio, los principios generales y otras fuentes del derecho internacional.

El derecho internacional de los derechos humanos establece las obli-

gaciones que tienen los gobiernos de tomar medidas en determinadas

situaciones, o de abstenerse de actuar de determinada forma en otras,

a fin de promover y proteger los derechos humanos y las libertades

fundamentales de los individuos o grupos..." 107.

Rafael Nieto Loaiza, y presentado por Antonio A. CANADO TRINDADE, San Jos, Costa Rica,
IIDH, 1994, Tomo I, ISBN 9977-962-60-x.
107
O.N.U., Esta definicin puede ser consultada en mltiples documentos emitidos por dicha orga-
nizacin, y tambin en la pgina web de la institucin: http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/Wha-
tareHumanRights.aspx.

248
 De la mera lectura de las definiciones

transcriptas pueden colegirse diversas caractersticas que hacen de los

"derechos humanos", una rama especialsima y algo sofisticada de las cien-

cias jurdicas. Consecuentemente, veamos algunas de ellas, aunque ms

no sea a vuelo de pjaro.

1) Existe una "... obligada e imperativa

inherencia de los derechos humanos con la persona humana...", la cual deriva de

que en el mundo contemporneo se ha afirmado sobre la base del reconoci-

miento de que todo ser humano, por el hecho de serlo, es titular de derechos

fundamentales que la sociedad no puede arrebatarle lcitamente. Los cuales no

estriban en el posible reconocimiento por el Estado-Nacin ni son concesiones

suyas; tampoco penden de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual

pertenezca. Son derechos universales que corresponden a todo habitante del Pla-

neta Tierra.

2) Clases de derechos humanos:

Saliendo del concepto abstracto aludido, y acercndonos a un terreno jur-

dico ms slido y conciso, ms precisamente, en el campo del derecho

constitucional, las manifestaciones originales de las garantas a los dere-

chos humanos se centraron en lo que hoy se califican como derechos civi-

les y polticos, que por esa razn son conocidos como "la primera gene-

racin" de los derechos humanos. Su objeto es la tutela de la libertad,

la seguridad y la integridad fsica y moral de la persona, as como de su

249
derecho a participar en la vida pblica. Sin embargo, todava en el campo

del derecho constitucional, en el siglo XX y ms an en la presente centuria,

se produjeron importantes desarrollos sobre el contenido y la concepcin

de los derechos humanos, al aparecer la nocin de los "derechos econmi-

cos, sociales y culturales", que se refieren a la existencia de condiciones

de vida y de acceso a los bienes materiales y culturales en trminos ade-

cuados a la dignidad inherente a la familia humana. Esta es la que se ha

llamado "segunda generacin" de los derechos humanos. Luego, a

posteriori, nacieron los denominados "tercera generacin" de dere-

chos humanos", que son los llamados derechos colectivos de la huma-

nidad entera, como el derecho al desarrollo, el derecho a un medio am-

biente sano y el derecho a la paz.

3) Progresividad de los derechos

humanos: Nuevamente, tomando como base los preclaros conceptos del

profesor Pedro Nikken 108, este distinguido autor no se equivoca cuando

seala que si se parte de la simple premisa que los "derechos humanos"

son inherentes a la persona y su existencia no depende del reconocimiento

de un Estado, siempre es posible extender el mbito de la protec-

cin a derechos que anteriormente no gozaban de la misma. Y

siguiendo este sendero, han ido apareciendo las sucesivas "generaciones"

de derechos humanos antes citadas, junto con los medios idneos para su

proteccin. Esta particularidad la encontramos, con matices diversos, en

108
NIKKEN, Pedro; obra citada, y pgina web denunciada para su consulta.

250
varios ordenamientos constitucionales, segn la cual la enunciacin de de-

rechos contenida en la "Constitucin" no debe entenderse como negacin

de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresa-

mente en ella, ello as, a pesar de que diversos ordenamientos constitucio-

nales latinoamericanos ya han incorporado en sus "Cartas Magnas" una

serie ininterrumpida de derechos humanos 109. En conclusin, lo jurdica-

mente relevante es que un determinado derecho sea "inherente a la persona hu-

mana". Es por esa razn, y no por el hecho de figurar en el articulado de la Cons-

titucin, que esos derechos deben ser considerados como atributos inviolables

que, por fuerza de la dignidad humana, deben ser objeto de proteccin y garan-

ta por parte del Estado. Hay otro elemento que muestra cmo la proteccin de

los derechos humanos se plasma en un rgimen que es siempre susceptible de

ampliacin, mas no de restriccin y que tambin atae a la integracin de la re-

gulacin internacional entre s y con la nacional. La mayora de los tratados sobre

derechos humanos incluyen una clusula segn la cual ninguna disposicin con-

vencional puede menoscabar la proteccin ms amplia que puedan brindar otras

normas de Derecho interno o de Derecho internacional. En esa direccin, la Corte

109
Varias constituciones latinoamericanas, entre otras del mundo, recogen expresamente la idea de
que la enumeracin de los derechos en ellas contenidos es enunciativa y no taxativa: Constitucin
de Argentina, art. 33; Constitucin de Brasil, art. 5'-LXXVII-S2 (que menciona expresamente los
tratados internacionales); Constitucin de Bolivia, art. 35; Constitucin de Colombia, art. 94 (que
menciona expresamente los convenios internacionales vigentes); Constitucin de Costa Rica, art.
74; Constitucin de la Repblica Dominicana, art. 10; Constitucin del Ecuador, arts. 19 y 44; Cons-
titucin de Guatemala, art. 4; Constitucin de Honduras, art. 63; Constitucin de Nicaragua, art. 46
(que menciona expresamente varios instrumentos internacionales); Constitucin de Paraguay, art.
80; Constitucin del Per, art. 4; Constitucin del Uruguay, art. 72; Constitucin de Venezuela, art.
50.

251
Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que, "... si a una misma si-

tuacin son aplicables la Convencin Americana y otro tratado internacio-

nal, debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana..." (Cfr.

Corte IDH, La colegiacin obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Conven-

cin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85

del 13 de noviembre de 1985. Serie A N 5, 52). Este principio repre-

senta lo que se ha llamado la "clusula del individuo ms favorecido".

4) Universalidad de los derechos

humanos: La mxima autoridad mundial ejecutiva en esta materia, o sea

"La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos

Humanos (ACNUDH)" ha determinado imperativamente que "... El princi-

pio de la universalidad de los derechos humanos es la piedra angular

del derecho internacional de los derechos humanos. Este principio,

tal como se destac inicialmente en la "Declaracin Universal de De-

rechos Humanos", se ha reiterado en numerosos convenios, declara-

ciones y resoluciones internacionales de derechos humanos. En la

"Conferencia Mundial de Derechos Humanos", celebrada en Viena, en

1993, por ejemplo, se dispuso que todos los Estados tenan el deber,

independientemente de sus sistemas polticos, econmicos y cultura-

les, de promover y proteger todos los derechos humanos y las liber-

tades fundamentales... Algunas normas fundamentales de derechos

humanos gozan de proteccin universal en virtud del derecho interna-

cional consuetudinario a travs de todas las fronteras y civilizaciones.

Los derechos humanos son inalienables. No deben suprimirse, salvo

252
en determinadas situaciones y segn las debidas garantas procesa-

les. Por ejemplo, se puede restringir el derecho a la libertad si un tri-

bunal de justicia dictamina que una persona es culpable de haber co-

metido un delito... Todos los derechos humanos, sean stos los dere-

chos civiles y polticos, como el derecho a la vida, la igualdad ante la

ley y la libertad de expresin; los derechos econmicos, sociales y

culturales, como el derecho al trabajo, la seguridad social y la educa-

cin; o los derechos colectivos, como los derechos al desarrollo y la

libre determinacin, todos son derechos indivisibles, interrelaciona-

dos e interdependientes. El avance de uno facilita el avance de los

dems. De la misma manera, la privacin de un derecho afecta nega-

tivamente a los dems... La no discriminacin es un principio trans-

versal en el derecho internacional de derechos humanos. Est pre-

sente en todos los principales tratados de derechos humanos y cons-

tituye el tema central de algunas convenciones internacionales como

la "Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las For-

mas de Discriminacin Racial y la Convencin sobre la Eliminacin de

todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer"... El principio se

aplica a toda persona en relacin con todos los derechos humanos y

las libertades, y prohbe la discriminacin sobre la base de una lista

no exhaustiva de categoras tales como sexo, raza, color, y as suce-

sivamente. El "principio de la no discriminacin" se complementa con

el "principio de igualdad", como lo estipula el artculo 1 de la Decla-

racin Universal de Derechos Humanos: Todos los seres humanos

253
nacen libres e iguales en dignidad y derechos ... Los derechos huma-

nos incluyen tanto derechos como obligaciones. Los Estados asumen

las obligaciones y los deberes, en virtud del derecho internacional, de

respetar, proteger y realizar los derechos humanos. La obligacin de

respetarlos significa que los Estados deben abstenerse de interferir

en el disfrute de los derechos humanos, o de limitarlos. La obligacin

de protegerlos exige que los Estados impidan los abusos de los dere-

chos humanos contra individuos y grupos. La obligacin de realizar-

los significa que los Estados deben adoptar medidas positivas para

facilitar el disfrute de los derechos humanos bsicos. En el plano in-

dividual, as como debemos hacer respetar nuestros derechos huma-

nos, tambin debemos respetar los derechos humanos de los de-

ms..." 110. Considero que jams he ledo un resumen de un documento

jurdico tan bien realizado, donde no existe una palabra de ms o de menos.

No obstante, la exacta y exhaustiva

argumentacin de la "universalizacin de los derechos humanos" que emi-

ti la O.N.U., tambin corresponde destacar que la Corte IDH, en un caso

que adquiri, en su momento, un gran despliegue meditico, explcitamente

seal que: "... 12. En mi entender, la conciencia jurdica universal ha

evolucionado hacia el claro reconocimiento de la relevancia de la di-

versidad cultural para la universalidad de los derechos humanos, y

110
Este magnfico resumen puede ser consultado en la pgina web de la ONU, Seccin del Alto
Comisionado de Derechos Humanos: http://www.ohchr.org/SP/PublicationsResources/Pages/Pu-
blications.aspx. Asimismo, se encuentra impreso en el material del ente internacional citado.

254
viceversa. Ha, adems, evolucionado hacia la humanizacin del Dere-

cho Internacional, y la conformacin de un nuevo 'ius gentium' en este

inicio del siglo XXI, de un Derecho Internacional para la humanidad, -

y la supracitada trada de las Convenciones de UNESCO (de 1972,

2003 y 2005) son, en mi percepcin, una de las muchas manifestacio-

nes contemporneas de la conciencia humana en ese sentido-..." 111.

No puedo dejar de mencionar que el

reconocimiento de los derechos humanos como atributos inherentes a la

persona, acarrea como consecuencia directa que cualquiera sea el sistema

poltico que rija una nacin deber, inexorablemente, cumplir en forma es-

tricta, rgida y contundente con los principios que integran el denominado

"Estado de Derecho". Como lo ha afirmado la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, en el siguiente prrafo: "... en la proteccin de los

derechos humanos est necesariamente comprendida la restriccin al

ejercicio del poder estatal..." 112. En efecto, el poder no puede lcitamente

ejercerse de cualquier manera. Ms concretamente, debe ejercerse a favor

de los derechos de la persona y no contra ellos. Esto supone que el ejerci-

cio del poder debe sujetarse a ciertas reglas, las cuales deben comprender

mecanismos para la proteccin y garanta de los derechos humanos. Ese

conjunto de reglas que definen el mbito del poder y lo subordinan a

111
Corte IDH; "Caso Comunidad indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, sentenciado el 6 de febrero
de 2006, a travs de la Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, segn el
voto razonado del juez A. A. CANADO TRINDADE". Consultar en la pg. web de Altos Tribunal:
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_142_esp.doc.
112
Corte IDH, "La expresin "leyes" en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos", Opinin Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A N 6, 22)

255
los derechos y atributos inherentes a la dignidad humana es lo que

configura el "Estado de Derecho".

4) Transnacionalidad de los dere-

chos humanos: Ya ha comenzado el desarrollo histrico de los derechos

humanos hacia su internacionalizacin. Si ellos son inherentes a la persona

como tal, no dependen de la nacionalidad de sta o del territorio donde se

encuentre: los porta en s misma. Si ellos limitan el ejercicio del poder, no

puede invocarse la actuacin soberana del gobierno para violarlos o impe-

dir su proteccin internacional. Los derechos humanos estn por encima

del Estado y su soberana y no puede considerarse que se violenta el 'prin-

cipio de no intervencin' cuando se ponen en movimiento los mecanis-

mos organizados por la comunidad internacional para su promocin y pro-

teccin. Al respecto, ha sido vasta la actividad creadora de normas jurdicas

internacionales, tanto sustantivas como procesales. Durante las ltimas d-

cadas se ha adoptado, entre tratados y declaraciones, cerca de un centenar

de instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos.

5) Irreversibilidad de los derechos

humanos: Una vez que un determinado derecho ha sido formalmente re-

conocido como inherente a la persona humana queda definitiva e irrevoca-

blemente integrado a la categora de aquellos derechos cuya inviolabilidad

debe ser respetada y garantizada. La dignidad humana no admite relati-

vismos, de modo que sera inconcebible que lo que hoy se reconoce

como un atributo inherente a la persona, maana pudiera dejar de

serlo por una decisin gubernamental.

256
 6) Los derechos humanos se afir-

man frente al poder pblico: Los derechos humanos implican obligacio-

nes a cargo del Estado, cualquiera sea el rgimen poltico que lo rija. En

atencin a la amplitud que encierra la proposicin descripta, desmenuce-

mos este principio bsico en sus mltiples variables jurdicas y prcticas.

6.1.) El Estado o el Gobierno de turno de cualquier pas siempre

es el responsable de respetarlos, garantizarlos o satisfacerlos y, por otro lado, en

sentido estricto, solo l puede violarlos. Las ofensas a la dignidad de la persona

pueden tener diversas fuentes, pero no todas configuran, tcnicamente, viola-

ciones a los derechos humanos. La nota caracterstica de las violaciones a los

derechos humanos es que ellas se cometen desde el poder pblico o gracias a los

medios que ste pone a disposicin de quienes lo ejercen. No todo abuso contra

una persona ni toda forma de violencia social son tcnicamente atentados con-

tra los derechos humanos. Pueden ser crmenes, incluso gravsimos, pero si es la

mera obra de particulares no ser una violacin de los derechos humanos. Resu-

miendo, cabe consignar que la responsabilidad por la efectiva vigencia de los

derechos humanos incumbe exclusivamente al Estado, entre cuyas funciones pri-

mordiales est la prevencin y la punicin de toda clase de delitos. El Estado no

est en condiciones de igualdad con personas o grupos que se encuentren fuera

de la ley, cualquiera sea su propsito al as obrar. El Estado existe para el bien

comn y su autoridad debe ejercerse con apego a la dignidad humana, de con-

formidad con la ley. Este principio debe dominar la actividad del poder pblico

dirigida a afirmar el efectivo goce de los derechos humanos, as como el alcance

257
de las limitaciones que ese mismo poder puede imponer lcitamente al ejercicio

de tales derechos.

6.2.) El ejercicio del poder pblico no debe menoscabar de ma-

nera arbitraria el efectivo goce de los derechos humanos. Antes bien, el norte de

tal ejercicio, en una sociedad democrtica, debe ser la preservacin y satisfac-

cin de los derechos fundamentales de cada uno. Esto es vlido tanto por lo que

se refiere al respeto y garanta debido a los derechos civiles y polticos, como por

lo que toca a la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales y

de los derechos colectivos.

6.3.) El respeto a los derechos humanos impone la adecuacin

del sistema jurdico interno de cada pas para asegurar la efectividad del goce de

dichos derechos.

6.4.) Asimismo, como tambin fuese reseado, los derechos

econmicos, sociales y culturales se refieren a la existencia de condiciones de

vida y de acceso a los bienes materiales y culturales en trminos adecuados a la

dignidad inherente a la familia humana.

6.5.) Los lmites legtimos a los derechos humanos. El

'Derecho Internacional de los Derechos Humanos', tanto en el plano domstico

como en el internacional, autoriza limitaciones a los derechos protegidos en dos

tipos de circunstancias distintas. En condiciones normales, cada derecho puede

ser objeto de ciertas restricciones fundadas sobre distintos conceptos que pue-

den resumirse en la nocin general de orden pblico. Por otra parte, en casos de

emergencia, los gobiernos estn autorizados para suspender las garantas. La

258
Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha definido como el con-

junto de "... las condiciones que aseguran el funcionamiento armnico

y normal de instituciones sobre la base de un sistema coherente de

valores y principios..." 113. Desde el punto de vista formal, en un "Estado

de Derecho", las limitaciones a los derechos humanos solo pueden emanar

de leyes, se trata de una materia sometida a la llamada 'reserva legal', de

modo que el Poder Ejecutivo no est facultado para aplicar ms limitacio-

nes que las que previamente hayan sido recogidas en una ley del Poder

Legislativo. Este es un principio universal del ordenamiento constitucional

democrtico, expresado, entre otros textos, por el artculo 30 de la "Con-

vencin Americana sobre Derechos Humanos". En materia de "las limita-

ciones a los derechos humanos bajo estados de excepcin", los dere-

chos garantizados pueden verse expuestos a limitaciones excepcionales

frente a ciertas emergencias que entraen grave peligro pblico o amenaza

a la independencia o seguridad del Estado. En tales circunstancias el go-

bierno puede suspender las garantas. A este respecto, la Corte Interame-

ricana de Derechos Humanos ha enfatizado que, dentro del sistema de la

Convencin, se trata de una medida enteramente excepcional que se justi-

fica porque "... puede ser en algunas hiptesis, el nico medio para

atender a situaciones de emergencia pblica y preservar los valores

superiores de la sociedad democrtica..." 114.

113
Corte IDH, "La colegiacin obligatoria de periodistas", cit., 64).
114
Corte IDH, "El hbeas corpus bajo suspensin de garantas (arts. 27.2 y25.1 Convencin Ame-
ricana sobre Derechos Humanos)", Opinin Consultiva CC-8/87 del 30 de enero de 1987, 20).

259
 7) Breves conclusiones: El tema de

los derechos humanos domina progresivamente la relacin de la persona

con el poder en todos los confines de la tierra. Su reconocimiento y protec-

cin universal representan una revalorizacin tica y jurdica del ser hu-

mano como poblador del planeta ms que como poblador del Estado. Los

atributos de la dignidad de la persona humana, donde quiera que ella est

y por el hecho mismo de serlo prevalecen no solo en el plano moral sino en

el legal, sobre el poder del Estado, cualquiera sea el origen de ese poder y

la organizacin del gobierno. Es esa la conquista histrica de estos tiem-

pos.

PARTE SEGUNDA.

"SOBRE EL PRINCIPIO "PRO HOMINE" O "PRO PERSONA".

Captulo 1

Qu es el principio "pro homine" o "pro personae"?

A) En los anteriores captulos queda-

ron presentados los principales actores que conforman el drama de los "de-

rechos humanos", tales como: la persona, la dignidad humana y la toleran-

cia, todos agazapados bajo el manto que les proporcionan los DD.HH. Pues

bien, corresponde, entonces, que en este captulo dedique mi atencin al

principal objetivo de esta tesis doctoral, que resulta ser el "principio pro

homine o pro persona". El cual pasar a examinar, conforme a las si-

guientes circunstancias fcticas y jurdicas.

260
 1) Cabe advertir que mucho se ha es-

crito sobre la temtica de los "derechos humanos", pero es escassima la

bibliografa existente respecto del principio antes aludido, excepto algn

que otro artculo o breve referencia en algn libro de la materia que nos

compete. Ello, sin perjuicio, de algunos trabajos -como el de la Dra. Mnica

Pinto- de una excelente factura, y otros -muy pocos- que no han tenido, tal

vez, la divulgacin que se merecan.

Por ello, procurar dar una visin del

citado instituto jurdico lo ms amplio posible, sin que esto signifique una

obra de una extensin inconmensurable. Hecha esta aclaracin, solo resta

pasar a redactar el tema, ahora, bajo la lupa de un tribunal examinador de

tesis doctorales.

2) Empiezo por destacar que en el "Prin-

cipio pro homine o pro personae o pro persona" se ven implicadas cuestiones

constitucionales, derechos humanos, garantas de todo tipo (especialmente las

procesales), etc. Pero, s, puede resumirse en pocas fojas una de las pautas her-

menuticas que ms importancia ha ido adquiriendo en el mundo del derecho, y

lo que ms interesa es su interpretacin y directa aplicacin por parte de los jue-

ces sentenciantes al momento de dictar sus decisorios. As las cosas, corres-

ponde, pues, que en los prximos acpites pasemos revista -aunque resulte una

somera y breve relacin- del principio citado, que, a no dudarlo, se est convir-

tiendo lentamente en el principal parmetro de la interpretacin jurdica y judi-

cial. De modo provisional e introductorio, puede decirse que "... el "princi-

261
pio pro homine o pro personae" es un criterio hermenutico, caracte-

rstico de los derechos humanos, que consiste en aplicar el precepto

jurdico o la interpretacin ms favorable cuando se trate del recono-

cimiento y goce de derechos, e inversamente, en la aplicacin del pre-

cepto o interpretacin ms restrictiva cuando se intente afectar el ac-

ceso o goce de un derecho fundamental, en aras de estar siempre a

favor de la persona..." 115. Ya, en forma acadmica, la Dra. Mnica Pinto,

define al "principio pro homine o pro persona", destacando que se trata

de: un criterio hermenutico que informa todo el derecho de los

derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma ms

amplia, o a la interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reco-

nocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpre-

tacin ms restringida cuando se trata de establecer restricciones per-

manentes al ejercicio de los derechos o su suspensin extraordina-

ria... 116.

Sin pretensas ideas absolutas y glo-

balizadoras respecto del tema 'in sub examine', viene al caso, recordar que,

entre otras mltiples causas, que sirven de sustento legal y legitimidad al

"principio pro homine", se encuentran las siguientes:

115
BAHENA VILLALOBOS, Alma Rosa, El principio pro persona en el estado constitucional y
democrtico de derecho, Rev. "Ciencia Jurdica", Universidad de Guanajuato, Divisin de Dere-
cho, Poltica y Gobierno, Departamento de Derecho, Ao 4, nm. 7, pgs. 7/8.
116
PINTO, Mnica, El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regula-
cin de los derechos humanos, en Martn Abreg y Christian Courtis (compiladores). "La aplica-
cin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales", Buenos Aires, Argentina,
CELS, Editores del Puerto S.R.L, 1997, pg. 163.

262
 2.1.) Estado de Derecho: Cualquiera sea la opinin que nos

merezca el principio jurdico a examinar, el mismo resulta imposible de interpre-

tar y, menos an, de aplicar en un pas que no rija el "estado de derecho". La

propia estructura normativa del mismo resulta impensable en naciones con re-

gmenes dictatoriales o sencillamente autoritarios. Esta cuestin de previo y es-

pecial pronunciamiento se deduce fcilmente de lo que, en doctrina, se conoce

como la formulacin y sostn del "Estado de Derecho" que, por otra parte, es la

elemental base jurdica y poltica para poder disear un aparato estatal demo-

crtico, moderno y constitucional. Entendiendo a aqul, conforme los mejores

doctrinantes que nos indican que "... el estado de derecho, en cambio,

nicamente se desenvuelve 'secundum legem' y, en sus relaciones

con los habitantes se somete a un rgimen de derecho; por cuanto -

como anota Carr de Malberg- encadena su accin respecto a los in-

dividuos por un conjunto de reglas, de las cuales unas determinan los

derechos otorgados a los ciudadanos y otras establecen previamente

las vas y los medios que podrn emplearse con vistas a realizar los

fines estatales: dos clases de reglas que tienen por objeto comn li-

mitar la potestad del Estado, subordinndola al orden jurdico que

consagran. La idea madre que inspira la concepcin del Estado de De-

recho comporta que a todo principio de derecho acompaa la seguri-

dad de que el Estado se obliga a si mismo a cumplirlo; en otros trmi-

nos, que el derecho sujeta tanto a gobernados como a gobernantes.

Como ensea Jellinek, la orden dada por el Estado a sus rganos de

ejecutar las disposiciones jurdicas, no es puro arbitrio de aqul,

263
como acontece en la teora opuesta si quiere ser consecuente consigo

misma, sino que se trata de cumplir con un deber; "el Estado se obliga

a s mismo en el acto de crear un derecho respecto de sus sbditos,

cualquiera que sea el modo como el derecho nazca, a aplicarlo y man-

tenerlo". La idea de la auto-obligacin del Estado con respecto a su

derecho ha desempeado un importante papel en el proceso forma-

tivo del constitucionalismo moderno. No slo trata de contener la om-

nipotencia del Estado mediante la fijacin de normas para la exteriori-

zacin de su voluntad, sino que trata de refrenarle, muy especial-

mente, mediante el reconocimiento de derechos individuales garanti-

zados: esta garanta consiste en otorgar a los derechos protegidos el

carcter de inmutables..." 117.

Por eso, dentro de la alta misin so-

cial que le ha sido conferida a los gobiernos de cualquier nacin civilizada

se encuentra la permanente vigilia y dedicacin en la construccin, diseo

y mantenimiento del "estado de derecho".

2.2.) Introduccin al estudio del proceso penal: Resulta

clave mencionar que la gnesis y profundizacin del "principio pro homine o pro

persona" se refiri a los distintos avatares que se producen en y durante un pro-

ceso penal, en donde, justamente, los organismos internacionales y tambin los

117
LINARES QUINTANA, Segundo V., 'Derecho Constitucional e Instituciones Polticas ', Ed.
Plus Ultra, T 7, pg. 83; CARRE de MALBERG, Raymond, 'Teora General del Estado', Ed.
Fondo de Cultura Econmica, 7948, p. 449; y JELLINEK, George, 'Teora General del Estado', Ed.
Albatros, p. 302).

264
locales, podan constatar el mayor nivel de injusticias y hasta verdaderas abe-

rraciones procesales y de derecho de fondo. Luego vendra el tiempo de que dicho

principio fuese aplicado en otros fueros o estamentos judiciales.

Por tales causas, importa justipreciar

la especial trascendencia que encierra el 'proceso penal' en la vida de una

persona, habida cuenta los bienes y valores jurdicos que representa el

mismo, tal como la vida, para aquellos pases en donde an persiste la

pena de muerte, o la prdida de la libertad ambulatoria, que ordinariamente

se concibe como el castigo por antonomasia en la mayora de las legisla-

ciones penales del mundo, lo cual obliga -por lo menos- a formular un ligero

repaso de sus principales caractersticas ontolgicas, lo cual tambin cum-

ple una funcin prctica, en atencin, a que es una obligacin irrenunciable

e inalienable del Estado, el articular una justicia penal que d respuesta a

los conflictos que se susciten en dicha rea del derecho. Entonces surge

ya el "Derecho Penal" (cdigo de normas substantivas en que se reconocen

un conjunto de acciones y omisiones, y tambin se establece la pena a

imponer a quien cometa esas acciones y omisiones, atendiendo a las cir-

cunstancias). Como juntamente con lo dicho, hace falta dotarse de un m-

todo que haga efectivo el Derecho penal, aparece entonces el "Derecho

Proceso Penal", cuya funcin ms elemental es hacer efectivo el derecho

penal en s mismo. Ambos elementos son dependientes recprocamente.

En suma, el proceso penal busca el cumplimiento efectivo del ius pu-

niendi del Estado. A partir de all nace la justicia penal y los sistemas

265
procesales penales y, por ende, tanto la doctrina como el legislador se plan-

tean fijar un sistema procesal penal que, a la postre, no es ms que un

conjunto de principios que informen e inspiren el proceso penal y que se

combinen de una determinada forma. Por ello, se debe distinguir el sistema

procesal penal de los principios procesales. De inicio, entendemos a la idea

base y directriz que informa e inspira el proceso penal, y por 'sistema pro-

cesal penal' a la pluralidad de principios, que combinados de determinada

forma dan origen a un determinado sistema procesal penal. Es importante

diferenciar ambos conceptos porque no es lo mismo, por ejemplo, el princi-

pio acusatorio que el sistema acusatorio, este ltimo es principio acusatorio

y muchos otros ms (el principio acusatorio es el fundamental pero no el

nico). Rastreando en los textos histricos, podemos colegir que han exis-

tido diferentes sistemas procesales penales, entre los que cabe destacar

principalmente a los siguientes: a) SISTEMA ACUSATORIO PURO O HIS-

TRICO; b) SISTEMA INQUISITIVO; y c) SISTEMA ACUSATORIO MIXTO

O FORMAL, los cuales sern obviados de explicar en esta tesis, ya que ello

obligara a la redaccin de todo un libro o, por lo menos, un extenso ensayo,

lo que no se condice con el objetivo de esta tesis.

2.3.) Derechos humanos y proceso penal: A partir de

este tpico comienza a entenderse el porqu del nacimiento del "principio

pro homine o pro personae". Resulta una verdad indubitable que el mbito

del 'Derecho Internacional de los Derechos Humanos' es, sin duda, uno de

los que ms ha evolucionado en las cinco ltimas dcadas, el cual tuvo

como punto de partida a la 'Declaracin Universal de Derechos Humanos',

266
sancionada por la O.N.U., en 1948, por cuanto, dio origen a toda una

gama de tratados y pactos en pro de los derechos del hombre como

sujeto de proteccin internacional.

As las cosas, importa mencionar que

la citada "Declaracin..." constituye uno de los pilares del "Sistema Interna-

cional de Proteccin de los Derechos Humanos", la cual, fue redactada por

el jurista francs Ren Cassin, quien fuera nombrado posteriormente "Pre-

mio Nobel de la Paz" en 1968. Si bien es cierto que la "Declaracin Univer-

sal de los Derechos Humanos" constituye la primera declaracin de carc-

ter universal en esta materia, ya exista a nivel regional la Declaracin Ame-

ricana de los Derechos y Deberes del Hombre, que fue aprobada en Bogot

en la IX Conferencia Internacional Americana, juntamente con la carta

constitutiva de la Organizacin de Estados Americanos (OEA), el 2 de mayo

de 1948, antecediendo a la declaracin universal por ms de 7 meses 118.

Con lo cual se advierte, como dice el distinguido tratadista, Dr. Pedro Nik-

ken, que "... la irrupcin de derechos humanos en el mbito internacio-

nal se inici con declaraciones, a las que en un primer momento se

rehus dotar de fuerza vinculante en el tiempo de su adopcin, como

ocurri con la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre y la Declaracin Universal de Derechos Humanos, adoptadas

en 1948 con pocos meses de diferencia, fue ms tarde en la dcada de

los 60 que se profundiz en la tendencia a la regulacin convencional

118
RIVADENEYRA, Alex A., Evolucin del derecho internacional de los derechos humanos.
Consultar este artculo en la pg. web: htp://www.uv.es/ajv/art_jcos/art_jcos/num18/Art.18_PDF
/18-16evolucion%20del%20derecho%20internacional%20DDHH%20_art%C3%ACculo_.pdf.

267
de la proteccin de derechos humanos a travs de diversas conven-

ciones..." 119. En tal sentido, la "Declaracin Universal de los Derechos Hu-

manos" se perfeccion con dos pactos internacionales aprobadas tambin

en el seno de las Naciones Unidas: el "Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Polticos", y el "Pacto Internacional de los Derechos Sociales, Eco-

nmicos y Culturales", ambos de 1966. A nivel regional, en el mbito euro-

peo, el 4 de Noviembre de 1950 se aprob la "Convencin para la Protec-

cin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales", la cual

dara origen al "Sistema Europeo de Proteccin de Derechos Humanos",

mientras que en el hemisferio americano; surge un sistema parecido, el 22

de Noviembre de 1969, con la aprobacin de la "Convencin Americana

sobre Derechos Humanos", conocido tambin como Pacto de San Jos de

Costa Rica, el cual entr en vigor en 1978. Por supuesto, que adems se

suscribieron en otros continentes tratados internacionales de la misma es-

pecie como los hasta ac citados, pero me eximo de ingresar en su comen-

tario, toda vez que estos instrumentos no guardan relacin y correlato con

el fin epistemolgico de este trabajo.

B) El "Derecho Internacional de los

Derechos Humanos" y su influencia en el principio "pro homine" o

"pro personae": La consecuencia directa de los hechos narrados, y a re-

sultas de ello, fue que con las sendas declaraciones, convenciones y trata-

dos sobre esta materia se ha creado un rico cuerpo jurdico internacional

119
NIKKEN, Pedro, (1989), "El Derecho Internacional de los Derechos Humanos", en Revista de
la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Caracas, Universidad Central de Venezuela.

268
de proteccin y promocin de derechos humanos, como resultado de la

voluntad poltica de los Estados que promovieron en sus agendas con ca-

rcter prioritaria la defensa irrestricta del ser humano como sujeto de pro-

teccin internacional, los cuales, sin duda; dieron origen a todo un conjunto

de normas internacionales denominado "DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DE-

RECHOS HUMANOS", en donde se establecen derechos, instituciones y procedi-

mientos a nivel regional o universal con el objetivo de poner fin a las violaciones

sistemticas de derechos humanos producidos fundamentalmente en el seno de

gobiernos dictatoriales y crear condiciones para lograr mejores condiciones de

desarrollo, el mismo que ha dado origen a un orden jurdico internacional del

cual se derivan diversos organismos jurisdiccionales supranacionales encargados

de la defensa y proteccin de estos derechos universales e inalienables a nivel

regional y hemisfrico.

1) Tratados internacionales: Si-

guiendo el sencillo pero slido esquema que trazara el distinguido profesor,

Dr. Guillermo R. Moncayo 120, al que adhiero plenamente y he de seguir, a

pies juntillas, en la redaccin de esta parte de la tesis, corresponde, pues,

que, sin ms dilacin pase a exponer sobre los siguientes argumentos de

hecho y de derecho.

120
MONCAYO, Guillermo R., Reforma constitucional, derechos humanos y jurisprudencia de la
Corte Suprema, en Abreg, Martn, y Courtis, Christian (comps.), que puede ser consultado en el
libro "La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales", Buenos
Aires, Argentina, CELS, Editores del Puerto S.R.L, 1997, o en la pgina web: http://www.rober-
texto.com/archivo15/reforma_y_ddhh.htm

269
 1.1.) Lleva razn el

Dr. Moncayo, cuando seala que: "... Despus de un largo perodo en el

que fueron quebrantados sistemticamente los derechos humanos en

la Argentina, uno de los propsitos del gobierno que restableci la

democracia fue asegurar la vigencia efectiva de los principios jurdi-

cos y morales que reconocen los derechos del hombre, dotndolos de

proteccin y dndoles un resguardo internacional. Por ello nuestro

pas se hizo entonces parte de numerosos convenios internacionales

sobre derechos humanos. La Argentina, que haba votado la Declara-

cin Universal de los Derechos Humanos y la Declaracin Americana

de los Derechos y Deberes del Hombre, ambas de 1948, se hizo parte

de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San

Jos de Costa Rica) en 1984. Adhiri no slo a la parte dogmtica de

este acuerdo, sino que tambin acept los mecanismos de control y

jurisdiccionales que l establece. Acept la competencia de la Comi-

sin Interamericana de Derechos Humanos (art. 45) y la jurisdiccin

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la obligatoriedad

de sus fallos (arts. 62 y 68). Asimismo, suscribi como Estado-Parte

el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo

Facultativo, en 1986; de la Convencin sobre la Eliminacin de todas

las Formas de Discriminacin contra la Mujer, en 1985; de la Conven-

cin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes, en 1986; de la Convencin sobre los Derechos del Nio,

270
en 1989. Entonces, ya era parte -entre otras- de la "Convencin para

la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio", en vigor desde

1952, y de la "Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas

las Formas de Discriminacin Racial", vigente desde 1969..." 121.

1.2.) Pero el logro ju-

rdico antedicho, solo pudo realizarse, porque la Repblica Argentina haba

reformado su constitucin en 1994, introduciendo como nuevo texto legal

el artculo 75, inc. 22 de nuestra carta magna (referido a las competencias

del Congreso de la Nacin), el que, finalmente, qued redactado de la si-

guiente forma: "... Art. 75, inc. 22: "Aprobar o desechar tratados con-

cluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacio-

nales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concorda-

tos tienen jerarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de

los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de De-

rechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Huma-

nos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-

turales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su

Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin

del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Elimina-

cin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin so-

bre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la

Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,

Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del

121
MONCAYO, Guillermo R., obra citada.

271
Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucio-

nal, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitu-

cin y deben entenderse complementarios de los derechos y garan-

tas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso,

por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras

partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems

tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser apro-

bados por el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras partes

de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la je-

rarqua constitucional...". (Cfr. norma constitucional transcripta).

Sigue el Dr. Moncayo su derrotero li-

terario, dicindonos que, tal como puede justiprecirselo, ya que, "... el art.

75, inc. 22 de nuestra carta magna, sienta, como principio general, el

de la "supralegalidad de los tratados internacionales de toda clase":

los tratados prevalecen sobre las leyes, con una sola excepcin. La

modificacin ha de verse as: a) en concordancia con el viejo artculo

27 (C.N.), los tratados estn por debajo de la constitucin, pero b) por

encima de las leyes, y de todo el resto del derecho interno. Este prin-

cipio implica el abandono de la jurisprudencia de la Corte Suprema

vigente hasta 1992, que no reconoca el rango supralegal de los trata-

dos. La excepcin viene dada para los tratados de derechos humanos,

de la siguiente manera: a) El mismo art. 75, inc. 22 (C.N.) inviste direc-

tamente de jerarqua constitucional a once instrumentos internaciona-

les de derechos humanos que enumera taxativamente, pero, adems,

272
b) prev que, mediante un procedimiento especial, otros tratados de

derechos humanos puedan alcanzar tambin jerarqua constitucional.

En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del texto

de la constitucin y quedan fuera de l, en el "bloque de constitucio-

nalidad federal", y comparten con la Constitucin su misma suprema-

ca. O sea, no son infraconstitucionales como los otros. Este derecho

internacional de los derechos humanos ostenta perfiles que lo distin-

guen del derecho internacional comn, general o clsico. Los tratados

sobre derechos humanos, si bien responden a la tipologa de los tra-

tados internacionales, son tratados destinados a obligar a los Estados

Partes a cumplirlos estrictamente dentro de sus respectivas jurisdic-

ciones internas, es decir, a respetar en esas jurisdicciones los dere-

chos que los mismos tratados reconocen directamente a los hombres

que forman la poblacin de tales Estados. El compromiso y la respon-

sabilidad internacionales, aparejan y proyectan un deber "hacia den-

tro" de los Estados, cual es el ya sealado de respetar en cada mbito

interno los derechos de las personas sujetas a la jurisdiccin del Es-

tado-Parte..." 122.

1.3.) De este primer

esbozo podemos inferir que: a) la persona humana es un sujeto investido de per-

sonalidad internacional; b) la cuestin de los derechos humanos ya no es de ju-

risdiccin exclusiva o reservada de los Estados porque, aunque no le ha sido sus-

trada al Estado, pertenece a una jurisdiccin concurrente o compartida entre el

122
MONCAYO, Guillermo R., obra citada.

273
Estado y la jurisdiccin internacional; c) nuestro derecho constitucional asimila

claramente, a partir de la reforma de 1994, todo lo hasta aqu dicho, porque su

art. 75, inc. 22, es ms que suficiente para darlo por cierto. Es bueno trazar un

paralelo entre derecho internacional y derecho interno. El artculo 103 de la

Carta de las Naciones Unidas -que sin enumerar los derechos humanos aluda a

los derechos y libertades fundamentales del hombre- proclama su prioridad so-

bre todo otro tratado, pacto o convencin en que se hagan parte los Estados

miembros de la organizacin. Quiere decir que tales Estados no pueden resignar

ni obstruir a travs de tratados la obligacin de respetar y cumplir los derechos

y libertades fundamentales del hombre. De modo anlogo, cuando una constitu-

cin suprema que encabeza al orden jurdico interno contiene un plexo de dere-

chos, ste participa en lo interno, de la misma supremaca que goza la constitu-

cin a la que pertenece. Hay pues, una afinidad: el derecho internacional de los

derechos humanos sita a los derechos en la cspide del derecho internacional,

y el derecho interno ubica de modo equivalente a la constitucin que incorpora

los derechos a su codificacin suprema.

La fuerza y el vigor de estas carac-

tersticas del derecho internacional de los derechos humanos se re-

conocen fundamentalmente por dos especificidades: a) que las nor-

mas internacionales sobre derechos humanos son "IUS COGENS", es

decir, inderogables, imperativas, e indisponibles; b) que los derechos

humanos forman parte de los principios generales del derecho inter-

274
nacional pblico. Todos estos tratados -en verdad, todos los tratados in-

ternacionales- integran el orden normativo nacional como un "... estatuto

legal autnomo cuya interpretacin depende de su propio texto y na-

turaleza, con independencia de la ley aprobatoria..." (Cfr. C.S.J.N, Fa-

llos: 202:353).

1.4.) Al vincularse

a travs de estos instrumentos, los Estados se someten a un orden legal

en el cual ellos, por el bien comn, asumen obligaciones hacia los indivi-

duos bajo su jurisdiccin123. Este carcter ya haba sido reconocido por la

"Comisin Europea de Derechos Humanos" cuando destac el carcter

esencialmente objetivo de las obligaciones asumidas en la Convencin Eu-

ropea124. Se mostraba una tendencia a la distincin y a la jerarquizacin de

los acuerdos sobre derechos humanos que la Constitucin reformada ven-

dra a acoger y normativizar. El art. 75, inc. 22 (C.N.) confiere jerarqua

constitucional, en las condiciones de su vigencia, al conjunto de declaracio-

nes y tratados de derechos humanos que antes hemos sealado. Se crea

as una suerte de "bloque de constitucionalidad", formado por la

Constitucin Nacional y los instrumentos de derechos humanos

"constitucionalizados", no sin cierta semejanza con el "bloque de consti-

tucionalidad" que en Francia est representado por la Constitucin de 1978,

123
Opinin Consultiva OC-2/82 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre "El efecto
de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
-arts. 74 y 75-", Series A y B, n 2, del 24 de septiembre de 1982, prrafo 29.
124
Comisin Europea de Derechos Humanos, en los autos "Austria vs. Italy", Application n 788/60,
European Yearbook of Human Rights, 1961, vol. 4, p. 140).

275
el Prembulo de la Constitucin de 1946 y los principios fundamentales re-

conocidos por las leyes de la Repblica y la Declaracin de los Derechos

del Hombre y del Ciudadano de 1789.

Si antes, conforme a la reiterada ju-

risprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, determinaba

que todos los jueces tienen el derecho y a la vez el deber de aplicar la

Constitucin Nacional y de asegurar su primaca. En cambio, hoy, adems

de aplicar la carta magna, tambin les corresponde emitir sus fallos

sobre la base de los instrumentos internacionales a los que la Consti-

tucin reformada ha dado jerarqua constitucional.

1.5.) Tratados inter

nacionales y criterios interpretativos en general: Al interpretar cual-

quiera de las normas internacionales sobre derechos humanos, posean o

no jerarqua constitucional, cabe tener presente, entre otras, las siguientes

pautas:

1) Especificidad de los derechos

humanos: Los tratados sobre derechos humanos presentan caractersticas

que los distinguen de las convenciones multilaterales tradicionales. Salvo

los casos en los que las voluntades de los diversos Estados contratantes

convergen en propsitos y finalidades comunes como seran, por ejemplo,

los reflejados en tratados constitutivos de organismos internacionales o en

convenciones que crean situaciones jurdicas objetivas, los tratados multi-

laterales suelen reflejar un intercambio recproco de derechos o prestacio-

nes cuyos destinatarios inmediatos son los Estados. Se procura mediante

276
ellos equilibrar intereses recprocos y no estn exentos de caracteres conmutati-

vos que los diferencian de los acuerdos sobre derechos humanos en cuanto stos

generan una suerte de orden pblico comn, del que son directamente benefi-

ciarias las personas, sin distincin alguna. Como lo sealan la mayor parte de los

precedentes jurisprudenciales emitidos por la Corte IDH, los Estados asumen

obligaciones directas hacia los individuos sujetos a su orden jurdico y el bien

comn es el objeto y fin de esas normas internacionales. De ah que la observan-

cia de sus disposiciones trasciende el inters de las partes y concierne a la comu-

nidad internacional en su conjunto. Prueba evidente de esta afirmacin puede

apreciarse en el siguiente fallo dictado por la Corte IDH, el que, sucinta-

mente, prescribe en uno de sus considerandos que: "... 11. La especifici-

dad o el carcter especial de los tratados e instrumentos sobre dere-

chos humanos, la naturaleza y la gravedad de ciertas violaciones de

los derechos humanos y los imperativos de proteccin de la persona

humana enfatizan la necesidad de evitar consecuencias injustas y de

asegurar con este propsito una aplicacin necesariamente distinta

(ms flexible y equitativa) de la regla de los recursos internos en el

contexto especfico de la proteccin internacional de los derechos hu-

manos. Esto explica, en el presente dominio de proteccin, la aplica-

cin de los principios de la buena fe y del "estoppel" en la salvaguar-

dia del debido proceso legal y de los derechos de las presuntas vcti-

mas, la distribucin de la carga de la prueba en cuanto al agotamiento

de los recursos internos entre la presunta vctima y el Gobierno con

una carga mayor sobre este ltimo, las aclaraciones y mayor precisin

277
en cuanto a la amplia gama de excepciones a la regla de los recursos

internos. Esto viene a confirmar que los principios generalmente re-

conocidos del derecho internacional, mencionados en la formulacin

de la regla de los recursos internos en los tratados e instrumentos de

derechos humanos, experimentan necesariamente un cierto grado de

adaptacin o ajuste cuando se encuentran incorporados en dichos

tratados e instrumentos, dada la especificidad de stos y el carcter

especial de su objeto y propsito ltimos..."125. El mencionado juez, Dr.

Antonio A. Canado Trindade, fundament su voto razonado, recurriendo a

los siguientes antecedentes: A) Tres casos hondureos: Corte IDH., Excep-

ciones Preliminares, 1987 (Velsquez Rodrguez, 88; Godnez Cruz,

90; Fairn Garbi y Sols Corrales, 87); y fondo (Velsquez Rodrguez,

1988, 56-60 y 73; Godnez Cruz, 1989, 62-63 y 76; Fairn Garbi y

Sols Corrales, 1989, 83-84). Corte IDH., Opinin Consultiva OC-11/90,

Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos, 1990, 40-41; y

B) Corte IDH., Opinin Consultiva OC-11/90, Excepciones al Agotamiento

de los Recursos Internos, 1990, 14-40, los cuales tambin hacen men-

cin a la "especificidad de los derechos humanos".

2) La jurisprudencia internacional

"como gua": En la aplicacin de los tratados sobre derechos humanos

cabe tener presente otros rasgos particulares. Uno de ellos, consiste en el

carcter de fuente interpretativa que la Corte Suprema acuerda a la

125
Corte IDH, "Caso Gangaram Panday vs. Surinam, Sentencia de 4 de diciembre de 1991, (Ex-
cepciones Preliminares), Voto razonado del juez A. A. CANADO TRINDADE.

278
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Aun-

que insinuado este reconocimiento en los precedentes "Servini de Cubra"

(Fallos 315:1943) y "Ekmedjian c/ Sofovich" (Fallos 315:1492), fue en el

caso "Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casacin" (sentencia

del 7 de abril de 1995), donde este principio fue definido con nitidez. Para

la Corte Suprema, tal jurisprudencia "... debe servir de gua para la

interpretacin de los preceptos convencionales...". Cabe recordar que

la C.S.J.N. no es una instancia ordinaria que pueda revisar sentencias en

causas que no involucren alguna cuestin federal, al margen del acierto o

error de los fallos o procedimientos impugnados. A juicio de la Corte, ella

debe aplicar los tratados de derechos humanos "en las condiciones de su

vigencia", lo que significa en la forma en que la C.A.D.H. efectivamente rige

en el mbito internacional y "... considerando particularmente su efec-

tiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales com-

petentes para su interpretacin y aplicacin...".

Partiendo de tal criterio interpretativo,

la Corte Suprema se prevalece del alcance que la Corte IDH asign al art. 1 de la

"Convencin Americana sobre Derechos Humanos" en el sentido que los Estados-

Partes deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en

ella", sino adems "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a

su jurisdiccin". Esta obligacin de "garantizar" implica el deber del Estado de

tomar las medidas necesarias para remover los obstculos que impiden a los in-

dividuos disfrutar los derechos que la Convencin les reconoce. En consonancia

con el criterio abordado, expresamente admiti que: "... Por consiguiente, la

279
tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos

acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos constituye

una violacin del art. 1.1 de la Convencin..." 126. Tal jurisprudencia de la Corte

IDH, por la valoracin que de ella hace la Corte Suprema Argentina, se halla

dotada de una suerte de "ultra-actividad" que despliega efectos de alcance

interpretativo en la jurisdiccin interna. Podra bien considerarse que aque-

lla Corte es la intrprete autntica del Pacto de San Jos de Costa Rica

cuando se pronuncia sobre l en cuestiones contenciosas o por va consul-

tiva. Y tambin lo es, cuando ejerce la funcin consultiva "... en general,

sobre toda disposicin concerniente a la proteccin de los derechos

humanos, de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados

americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de

cul sea su objeto principal o de que sean o puedan ser partes del

mismo Estados ajenos al sistema interamericano..." 127.

Como era de esperar, la 'supuesta sumi-

sin' de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin a la jurisprudencia dic-

tada en los foros internacionales, provoc entre los magnos doctrinantes de

nuestro pas un gran revuelo acadmico, del cual son interesantes de destacar

las siguientes opiniones. Empiezo por aclarar que, al establecer los efectos

de la jurisprudencia interpretativa de la "CADH" respecto de los Estados

126
Corte IDH, Opinin Consultiva OC-11/90, "Excepciones al agotamiento de los recursos inter-
nos", del 10 de agosto de 1990, prrafo 34.
127
Corte IDH, Opinin Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982, "Otros Tratados" Ob-
jeto de la Funcin Consultiva de la Corte -art. 64 Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos-.

280
que no han sido parte en el proceso, la Corte IDH ha dicho, argumentos

luego receptados por nuestra C.S.J.N, que "... el Poder Judicial (de los

Estados) debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin

la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, in-

trprete ltima de la Convencin Americana"128. Este principio fue esta-

blecido en el pargrafo 124 del "Caso Almonacid Arellano", sentenciado

por la Corte IDH, segn el cual dice que: "... cuando un Estado ha ratifi-

cado un tratado internacional como la C.A.D.H., sus jueces, como

parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que

les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Con-

vencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a

su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En

otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control

de convencionalidad" entre las normas jurdicas internas que aplican

en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no

solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha

hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos...". Este concepto no resultaba no-

vedoso, porque apareci mencionado en el voto concurrente razonado del

juez Sergio Garca Ramrez en el caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala,

Serie C No. 101; 25-11-2003 y sin perjuicio de otros casos, el precedente

que ms ha impactado en la C.S.J.N. de Argentina es, sin duda alguna,

128
C.S.J.N., Fallos 330:3248 (2007), " Julio L. Mazzeo", La Ley, 18/07/2007, AR/JUR/2751/2007.
Vase, en especial, el considerando 21 de este fallo.

281
el decisorio definitivo de la Corte IDH, en los autos: "Almonacid Are-

llano y otros v. Chile, Serie C, N 154; 26-09-2006".

La opinin de la doctrina argentina

emiti dictamen sobre la fuerza de los precedentes de la Corte IDH cuando

el Estado no ha sido parte. Una rpida -e incompleta- revista permite ad-

vertir la presencia de tres tendencias en nuestros autores: (a) los que sos-

tienen, sin formular reservas ni reparos, que la interpretacin de la CADH

por parte de la Corte IDH es vinculante para nuestros tribunales; (b) los que

sostienen esa misma opinin, pero con alguna reserva y (c) los que toman

a la jurisprudencia de la Corte IDH slo como una pauta o gua, sin efecto

vinculante. En el primer grupo -junto con otros autores- encontramos a Bi-

dart Campos, Albanese, Hitters, Sags, Gil Domnguez, Bazn, Gutirrez

Colantuono y Pinto. Germn Bidart Campos y Susana Albanese sostuvie-

ron que "... Se debe aplicar la interpretacin de las normas convencio-

nales surgida de los rganos de control internacionales con aptitud

de obrar, sin desnaturalizarla, porque ello forma parte de las obliga-

ciones estaduales asumidas al momento de ratificar los tratados; por

otra parte, es la prctica seguida por los Estados en la materia..." 129.

Juan Carlos Hitters sigue este mismo criterio: "... coincidimos entonces

con Germn Bidart Campos y con Susana Albanese en los vinculantes

efectos que tienen para los jueces del derecho interno las opiniones y

129
BIDART CAMPOS, Germn J. y ALBANESE, Susana; El valor de las Recomendaciones de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, JA, 1999-II-357. Vase asimismo ALBA-
NESE, Susana, Garantas Judiciales, 10 edicin, Ediar, Buenos aires, 2010, Captulo Noveno, pp.
331-384.

282
decisiones de los dos rganos interamericanos del Pacto de San

Jos..." 130. Nstor P. Sags, hace algunos aos, dijo que "... pese a no

ser vinculantes para los jueces locales las interpretaciones que hacen

la Corte Interamericana y la Comisin Interamericana de Derechos Hu-

manos en materia de derechos humanos insertados en el Pacto de

San Jos de Costa Rica, de todos modos, nuestros magistrados: 1)

Deben tener como gua a tales pronunciamientos; 2) no pueden por

ende desconocerlos, y 3) tienen que dar fundadas razones de peso

para no aceptar a tales exgesis..." 131. Luego, en opiniones ms recien-

tes, este autor ha incrementado el valor de los precedentes emanados de

la Corte IDH y sostiene "... la Corte Interamericana destaca que el ma-

terial controlante no consiste exclusivamente en las normas del Pacto,

sino tambin en la interpretacin dada a esas reglas por la Corte In-

teramericana, y sin diferenciar entre interpretaciones vertidas en sen-

tencias (parte resolutiva y fundamentos), o en opiniones consultivas.

En otras palabras, el material normativo controlante est conformado

por las clusulas del Pacto de San Jos de Costa Rica, ms la exge-

sis que de ellas ha hecho la Corte Interamericana. De hecho, esta tesis

importa una interpretacin mutativa por adicin realizada sobre el

130
HITTERS, Juan Carlos, Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisin y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos?, LA LEY, 2008-E, 1169. Thomson La Ley 7.
131
SAGES, Nstor P., Nuevamente sobre el valor, para jueces argentinos de los pronunciamien-
tos de la Corte Interamericana y de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, JA 1999-
II-364.

283
Pacto por la Corte Interamericana, en su condicin de intrprete defi-

nitiva del mismo (art. 67). El tribunal ha agregado algo al contenido

inicial formal del Pacto, aunque el texto de ste no ha variado..." 132. A

esta opinin se agrega que, a juicio de Sags, en los casos en los cuales

la Argentina ha sido parte "... El fallo de la Corte Interamericana ... puede

dejar sin efecto una sentencia la Corte Suprema, con lo cual sta ha

perdido, en la materia de la mencionada Convencin, carcter de su-

prema..." 133. No obstante, la autoridad de Sags, me permito discrepar

con su opinin en este punto. Si dejar sin efecto implica una revocacin, la

misma -procesalmente- no se produce con el fallo de la Corte IDH. Por el

contrario, si por dejar sin efecto se entiende establecer la responsabilidad

del Estado, la sentencia de la C.S.J.N. no queda eliminada como acto judi-

cial, pero el Estado debe proceder conforme lo establece el artculo 63 (1)

de la CADH "... Cuando decida que hubo violacin de un derecho o

libertad protegidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se ga-

rantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados.

Dispondr, asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las con-

secuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulnera-

cin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte

lesionada...". En definitiva, lo que la Corte IDH decide -tal como puede

verse, por ejemplo, en la parte resolutiva del fallo recado en el caso "Bula-

132
SAGES, Nstor P., "El control de convencionalidad. En particular sobre las Constituciones
Nacionales", LA LEY, 2009-B, 761.
133
SAGES, Nstor P., "Manual de Derecho constitucional", Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 395.

284
cio vs. Argentina", Serie C, N 100; 18-09-2003- es la existencia de respon-

sabilidad del Estado. Esta responsabilidad declarada por un tribunal interna-

cional no difiere, en su esencia, de la que puede establecer por otros motivos un

tribunal nacional a raz del llamado "error judicial". En un caso la fuente de la

responsabilidad es la violacin a un derecho consagrado en la CADH y en el otro

la fuente es la violacin de un derecho reconocido por la Constitucin o por las

leyes del pas. Dicho error, incluso, puede provenir de un fallo de la Corte Su-

prema Argentina, pero el demandado ser el Estado Nacional, en un juicio dife-

rente, en el cual un tribunal inferior a la Corte puede determinar tal responsabi-

lidad, sin que ello le haga perder a la Corte su condicin de suprema, ni coloque

al tribunal que dicta la sentencia por encima de aquella. Finalmente, en su tra-

bajo ms reciente sobre la cuestin, Sags resaltando cada vez ms el

valor de los fallos de la Corte IDH afirma que "... la Corte Interamericana

tiende a perfilarse tambin como un tribunal regional de casacin, en

orden a crear una jurisprudencia uniforme dentro de aquella tem-

tica..." y sostiene asimismo que ante un eventual conflicto entre la Consti-

tucin y la CADH siempre debe prevalecer esta ltima. Segn sus propias

palabras "... la tesis del control de convencionalidad quiere que siem-

pre prevalezca el Pacto, tanto respecto de la primera como de la se-

gunda parte de la Constitucin, y que sta sea interpretada conforme'

y no contra el Pacto. Ello importa la domesticacin de la Constitucin

por el Pacto..." 134.

134
SAGES, Nstor P., Dificultades operativas del "control de convencionalidad" en el sistema
interamericano, LA LEY, 11/08/2010.

285
 Otros autores, tal como, el Dr. Andrs

Gil Domnguez, explica la cuestin desde la llamada "regla de reconoci-

miento" y dice: "... Cuando una regla de reconocimiento constitucional

desde la supremaca de su Constitucin "invita" a una fuente externa

conformada por los Instrumentos Internacionales sobre derechos hu-

manos respetando su lgica de funcionamiento, el espacio normativo

que sirve como parmetro de validez de las normas inferiores es ha-

bitado por el control de constitucionalidad (proveniente de la fuente

interna) y el control de convencionalidad (proveniente de la fuente ex-

terna) ..." 135. En la misma lnea se orienta Vctor Bazn, al decir que "... la

Corte IDH impone a los poderes judiciales de los Estados la obligacin

de concretar el control de convencionalidad de las normas jurdicas

internas que aplican en los casos concretos vis vis la CADH, to-

mando en consideracin al efecto no slo la literalidad de dicho pacto

sino la lectura que del mismo ha realizado el Tribunal Interamericano

que, como se sabe, es el intrprete ltimo de aqul. Realza, as, la ope-

ratividad de la pauta de interpretacin conforme a la CADH como es-

tndar hermenutico a respetar y resguardar por parte de los rganos

jurisdiccionales vernculos (incluso de oficio), dinmica en la que

subyace la idea de retroalimentacin del control de constitucionalidad

y el control de convencionalidad..." 136. Mnica Pinto, finalmente, en un

135
GIL DOMNGUEZ, Andrs, Escritos de neoconstitucionalismo, Ediar, Buenos Aires, 2010, p.
116.
136
BAZN, Vctor, Inconstitucionalidad e inconvencionalidad por omisin, LA LEY, 2009-E,
1240.

286
trabajo publicado antes de que la C.S.J.N dictara el fallo "Mazzeo" 137 hizo

una resea pormenorizada de la jurisprudencia de la Corte hasta 2005 138

y si bien no encontr en ella elementos para afirmar que nuestro Tribunal

hubiera -hasta ese momento- establecido la obligatoriedad de la jurispru-

dencia de la Corte IDH, concluy con una exhortacin en tal sentido. En

sus conclusiones, la Dra. Mnica Pinto, expres que "... Las relaciones de

la Corte Suprema Nacional con el 'sistema internacional de derechos

humanos' son peculiares ... La jurisprudencia aqu reseada permite

concluir que la efectividad del derecho derivado de los rganos de

control en materia de derechos humanos es mayor cuando se trata de

interpretar las normas de uno o ms tratados invocados ante el Tribu-

nal... Por el contrario, la efectividad mengua cuando a la Corte se le

requiere la ejecucin de una decisin de uno de esos rganos en un

caso relacionado con la Argentina. Y en este punto, da lo mismo que

se trate de un informe de la Comisin IDH o de una sentencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte efecta un salto

que la coloca de pie en el lugar en que se encontraba antes de la re-

forma del 94: la jurisprudencia internacional es novedosa pero no es

capaz de conmover la cosa juzgada, tal su conclusin. El Tribunal no

137
PINTO, Mnica, El valor jurdico de las decisiones de los rganos de control en materia de
derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la obra colectiva "La
aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una dcada",
compiladores Vctor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis, CELS-Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2007, pp. 119-152.
138
El ltimo de los fallos citados por la Dra. Pinto fue "Julio H. Simn", Fallos 328-2056 (2005)",
que diera pie a la apertura de todos los restantes procesos que an se tramitan por violaciones a los
DD.HH., durante la ltima dictadura militar.

287
puede asumir que sus decisiones firmes y definitivas puedan ser ob-

jeto de una revisin simplemente porque un rgano internacional de

control as lo recomiende u obligue. La cuestin de la jerarqua de sus

fallos en el orden jurdico vigente en el pas es, para la Corte, una

cuestin de Estado. Sera importante, pues, una reflexin sobre este

sentimiento ya que la Corte sigue siendo un referente para la aplica-

cin del derecho y que a ella incumba hacerse cargo de la implemen-

tacin de las decisiones internacionales adems de dar garantas per-

mite avizorar un futuro en el que cada vez haya menos ocasiones de

recurrir a las instancias internacionales de control en procura de res-

peto a los derechos humanos...". Este trabajo fue citado en la nota 127

de esta tesis, y se corresponden a las ideas vertidas en las pginas 151-

152. Podra decirse as que, de 'lege ferenda", la citada autora est en el

primer grupo mencionado en esta parte de la tesis. En el segundo grupo de

autores puede mencionarse a Gelli y Travieso. Mara Anglica Gelli, sos-

tiene "...del fallo de la Corte Interamericana puede emerger doctrina en

trminos de precedentes para el futuro, en los casos en que la regla

creada por el Tribunal Internacional tenga generalidad suficiente

como para determinar los supuestos de hecho, eventualmente viola-

torios de derechos humanos segn la proteccin acordada en los tra-

tados..." 139. Juan Antonio Travieso tambin formula reservas, pero de otro

orden. En su opinin la jurisprudencia de la Corte IDH es obligatoria para

139
GELLI, Mara Anglica, El valor de la jurisprudencia internacional. A propsito del caso "Ba-
yarri" en un dictamen de la Procuracin General de la Nacin, LA LEY, 01/06/2010, 1.

288
los tribunales nacionales, y stos slo pueden apartarse de ella cuando re-

sulte violatoria del artculo 27 de la Constitucin Nacional 140. Dentro del

tercer grupo de autores -sin agotar la nmina- se encuentran Badeni, Go-

zaini y Moncayo, bien que entre ellos existen matices importantes. Gregorio

Badeni -que tiene una opinin crtica sobre la denominacin "control de

convencionalidad", pues a su juicio el mismo est comprendido dentro del

control de constitucionalidad tradicional- sostiene que "... Las sentencias

de la Corte Interamericana no tienen efectos 'erga omnes', pues slo

son obligatorias para los Estados que sean partes en la causa, aunque

la doctrina hermenutica que resulte de ellas debe ser debidamente

considerada como gua de actuacin por los restantes Estados..." 141.

Guillermo Moncayo, ms cerca de la jurisdiccin internacional sostiene que

"... Nuestra Corte Suprema no ha dejado de ser el intrprete final de la

Constitucin, pero en la interpretacin y aplicacin de las convencio-

nes sobre derechos humanos, diversas instancias internacionales

pueden ser incitadas (sic) -y en realidad lo han sido- para procurar,

bajo formas diversas, su efectiva observancia y defensa, una vez ago-

tadas infructuosamente las vas internas..." 142.

140
TRAVIESO, Juan Antonio: Los nuevos paradigmas. Enfoques con nuevas consideraciones me-
todolgicas, en la obra colectiva "La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales", compiladores Martn Abreg y Christian Courtis, CELS-Editores del Puerto,
Buenos Aires, 1997, pp. 127-145, esp. p. 143.
141
BADENI, Gregorio, "Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la Corte Suprema de
Justicia", LA LEY, 2009-E, 1018.
142
MONCAYO, Guillermo, "Reforma constitucional, derechos humanos y jurisprudencia de la
Corte Suprema", en la obra colectiva citada en una nota anterior, pp. 89-104, esp. p. 103-104.

289
 Entonces, podramos decir que as como

los tribunales inferiores de la Nacin se hallan obligados moralmente a seguir

los criterios interpretativos de la Corte Suprema (Fallos 212:51), particularmente

en materia constitucional, y tambin lo estn por la necesidad institucional de

respeto y acatamiento de sus decisiones (Fallos 239:353; 240:7; 245:429 y otros),

los Tribunales de la Nacin deberan procurar ajustar la interpretacin de las

normas de derechos humanos a los criterios de la Corte IDH o de las jurisdicciones

internacionales competentes. Por supuesto, no media delegacin o transferencia

de funciones judiciales, ni siquiera un vnculo de acatamiento obligatorio, pero

s un voluntario reconocimiento del carcter de intrprete autntico de las nor-

mas internacionales que nuestra "Corte Nacional" ha reconocido explcitamente

en la "Corte Interamericana de Derechos Humanos". Con un sentido extensivo,

creemos que la interpretacin que haga la "Corte Europea de Derechos Huma-

nos" de las normas del 'Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos

Humanos y de las Libertades Fundamentales (noviembre de 1950), y de sus Pro-

tocolos Adicionales', que tengan un contenido similar a la 'Convencin Ameri-

cana sobre Derechos Humanos', podran tambin servir de gua interpretativa a

nuestros tribunales. En este sentido, la propia Corte IDH ha invocado jurispru-

dencia de la Corte Europea de Derechos Humanos 143.

Considero, pues, que la introduccin

precedentemente citada permitir tener una mnima pero cabal idea del

143
Corte IDH, OC-7/86 del 29 de agosto de 1986, y tambin lo ha hecho con opiniones de la Co-
misin Europea de Derechos Humanos (Cfr. caso "Austria vs. Italy", ya citado).

290
tema, que ahora s, me lanzo a describir en los siguientes prrafos, no de-

biendo olvidarse que los elementos fcticos, jurdicos, polticos y sociales

hasta ahora expuestos son la "conditio sine qua non" del principio 'pro

homine', ya que sin estado de derecho, sin la garanta del debido proceso

penal y sin la incorporacin del Estado que investiga un ilcito dentro de las

pautas de un tratado de proteccin de los derechos humanos, va de suyo,

que el reseado principio no merecer respeto alguno.

3) Desde el punto de vista herme-

nutico o interpretativo del derecho, dejando de lado los tradicionales

mtodos que registran histricamente los mltiples sistemas jurdicos del

mundo, y en sustitucin de los mismos, para ello, usaremos el ltimo,

ms no menos importante, recurso interpretativo aplicable en el dere-

cho internacional de los derechos humanos: el "principio pro ho-

mine".

Sirva de inicio para esta tarea 144, el

tener presente que, ante todo, EL PRINCIPIO "PRO HOMINE o PRO PER-

SONAE" ES UNA HERRAMIENTA INTERPRETATIVA. Este principio se

puede encontrar en el mbito del Pacto y de la Convencin a travs de dos

vas. Una es su consagracin directa (art. 5.1 PIDCP y art. 29 CADH). La

otra se puede observar a travs de las normas interpretativas del art. 31 de

144
En este tpico se ha seguido el esquema que traza LVARO FRANCISCO AMAYA VILLA-
RREAL, en su obra "El principio pro homine: interpretacin extensiva vs. el consentimiento del
estado", que puede ser consultado en la pg. web: http://www.plataformademocratica.org/Publica-
coes/3559_Cached.pdf.

291
la Convencin de Viena, va utilizada recurrentemente por la Corte Inter-

americana de Derechos Humanos (en adelante la Corte), tal como veremos

ms adelante. El Comit de Derechos Humanos del Pacto (en adelante el

Comit del Pacto o Comit), en sus Observaciones Generales, no ha invo-

cado este principio de forma expresa, como norma incrustada dentro del

articulado del Pacto. Por su parte, la Corte s lo ha hecho, en relacin con

el artculo 29 de la CADH. En uso de su funcin de consulta, la Corte utiliz

el principio "pro homine" para extender su competencia consultiva. De

esta manera se refiri en su primera Opinin consultiva: ... 42. Es nece-

sario destacar particularmente la importancia que tiene, en la consulta

solicitada, lo dispuesto por el artculo 29.b). La funcin que el artculo

64 de la Convencin atribuye a la Corte forma parte del sistema de

proteccin establecido por dicho instrumento internacional. Por con-

siguiente, este tribunal interpreta que excluir, a priori, de su compe-

tencia consultiva tratados internacionales que obliguen, a estados

americanos, en materias concernientes a la proteccin de los dere-

chos humanos, constituira una limitacin a la plena garanta de los

mismos, en contradiccin con las reglas consagradas por el artculo

29.b) ... 145. Refirindose a la comparacin de la CADH con otros instru-

mentos de proteccin internacional de derechos humanos, la Corte aplic

de nuevo, en la Opinin Consultiva 5, el principio "pro homine" de la si-

guiente forma: ... En verdad, frecuentemente es til [...] comparar la

145
Corte IDH, serie A: Fallos y opiniones n 1, Opinin consultiva OC-1/82 del 24 de setiembre
de 1982, Otros tratados objeto de la funcin consultiva de la Corte (art. 64 Convencin Ameri-
cana sobre derechos humanos), solicitada por el Per, prr. 42.

292
Convencin Americana con lo dispuesto en otros instrumentos inter-

nacionales como medio para poner de relieve aspectos particulares

de la regulacin de un determinado derecho, pero tal mtodo no po-

dra emplearse nunca para incorporar a la Convencin criterios res-

trictivos que no se desprendan directamente de su texto, por ms que

estn presentes en cualquier otro tratado internacional. 52. La anterior

conclusin se deduce claramente del artculo 29 de la Convencin,

que contiene las normas de interpretacin, cuyo literal b) indica que

ninguna disposicin de la Convencin, puede ser interpretada en el

sentido de: limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad

que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera

de los estados parte o de acuerdo con otra convencin en que sea

parte uno de dichos estados. En consecuencia, si a una misma situa-

cin son aplicables la Convencin Americana y otro tratado interna-

cional, debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana

(sic). Si la propia Convencin establece que sus regulaciones no tie-

nen efecto restrictivo sobre otros instrumentos internacionales, me-

nos an podrn traerse restricciones presentes en esos otros instru-

mentos, pero no en la Convencin, para limitar el ejercicio de los de-

rechos y libertades que sta reconoce... 146. Luego, en la Opinin Con-

sultiva sobre el recurso de "habeas habeas" bajo suspensin de garantas,

la Corte seal de nuevo la existencia del principio "pro homine" dentro

146
Corte IDH, Serie A: Fallos y opiniones, n 5, Opinin consultiva OC-5/85 del 13de noviembre
de 1985. La colegiacin obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre dere-
chos humanos) solicitada por el Gobierno de Costa Rica, prrs. 51 y 52.

293
de la Convencin. No obstante, deja ver cmo ste puede aplicarse a su

vez por medio de la norma del artculo 31.1 de la CVDT. As, dice, pues,

que: ... La interpretacin del artculo 27.2 debe hacerse, pues, de

buena fe, teniendo en cuenta el objeto y fin (Cfr. El efecto de las

reservas, supra 8, prr. 29) de la Convencin Americana y la necesidad

de prevenir una conclusin que implique suprimir el goce o ejercicio

de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o a limi-

tarlos en mayor medida que la prevista en ella (art. 29.a) ... 147.

El uso del "principio pro homine"

como recurso interpretativo del Pacto y de la Convencin, ha sido invocado

por diferentes vas, por parte del Comit del Pacto (a travs de sus Obser-

vaciones generales) y de la Corte IDH (en ejercicio de sus funciones con-

sultivas, contenciosas y provisionales), as: por una parte ha sido llamado

como principio general de derecho; por otra, se ha vinculado a las normas inter-

pretativas que los mismos tratados de derechos humanos contienen, y; por l-

timo, se lo ha incluido a travs de la interpretacin de la buena fe, segn el

objeto y fin del tratado, el cual encontramos, principalmente, en los prembulos

de los instrumentos internacionales de derechos humanos presentados. De esta

manera cualquiera de estas argumentaciones puede ser empleada por el intr-

prete con la finalidad de materializar la regla "pro homine" en un caso particular.

La aplicacin del "principio pro homine" como norma de interpretacin de los

147
Corte IDH, serie A: Fallos y opiniones, n 8, Opinin consultiva OC-8/87 del 30 de enero de
1987, El habeas corpus bajo suspensin de garantas, (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana
sobre derechos humanos), solicitada por la comisin interamericana de derechos humanos, prr.16.

294
tratados de derechos humanos, es una garanta para la proteccin y promocin

de los derechos protegidos en estos instrumentos.

4) PRINCIPIO "PRO HOMINIS" o

"PRO HOMINE" o "PRO PERSONAE" o "PRO PERSONA": Luego de la

breve aproximacin inicial al tema bajo exposicin, corresponde, pues, en-

trar de lleno al estudio del "principio pro homine".

A) Primeramente, es vital traer a cola-

cin que, en el pasado, el nico mecanismo de proteccin de los derechos huma-

nos era el derecho interno de los Estados-Nacin, pero, en los tiempos que co-

rren, el amparo de stos encuentra respaldo de manera subsidiaria en el 'sistema

internacional de proteccin de los derechos humanos'. Dentro de este contexto,

son de destacar que los principales organismos universales dedicados a esta la-

bor, son: 1) la Corte Internacional de Justicia, 2) los Tribunales Penales Interna-

cionales, 3) la Organizacin Internacional del Trabajo, 4) Alto Comisionado de las

Naciones Unidas para los Refugiados, 5) el Comit Internacional de la Cruz Roja.

Por su parte, dedicados a la misma temtica, tambin existen entes regionales

como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Corte Africana de Derechos Hu-

manos y de los Pueblos, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre

otros. Respecto de los problemas que puedan suscitarse en materia de derechos

humanos -tanto en nuestro pas como en Latinoamrica- la entidad oficial por

antonomasia resulta ser la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte

IDH). Este rgimen de proteccin internacional constituye lo que Cappelletti

295
denomin como la "... dimensin supranacional del derecho del pro-

ceso y de la justicia..." 148.

Ahora bien, se deviene en un dato de

cardinal importancia mencionar que la obligatoriedad de la jurisprudencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos ha venido a revolucionar la funcin

judicial y, ello es as, ya que los jueces al fallar deben tomar ms que una atenta

nota de dichos precedentes forenses hasta el extremo que deben priorizar los

mismos en sus decisorios, sean stos de trmite o definitivos. A mera guisa de

ejemplo, viene al caso, recordar que existen determinaciones de la Corte

IDH, como son los acuerdos de trmite, de medidas provisionales, de repa-

raciones, aclaratorias, etctera; pero, a los fines de este trabajo, me ocu-

par de la obligatoriedad de las sentencias dictadas en las opiniones con-

sultivas, y en los casos contenciosos. Ello as, porque stas son las que

han generado dos polmicas interesantes: una relacionada con los efectos

vinculantes o el carcter obligatorio de las mismas (con dos matices: vincu-

lantes para las partes que intervienen en el respectivo proceso, y vinculan-

tes para las partes que no intervienen en el mismo); y la relacionada con la

ejecucin de las decisiones en cuestin. En cuanto a este punto (ejecucin

de las sentencias de la Corte IDH), se ha encontrado en la prctica diversos

obstculos, ya que no obstante que las sentencias dictadas por la Corte

148
HITTERS, Juan Carlos, Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisin y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos? (Control de constitucionalidad y convencionalidad). "Re-
vista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional", Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Director).
Mxico. Porra. Nmero 10. Julio-Diciembre 2008. p.133.

296
IDH son vinculantes para el Estado-Nacin declarado responsable de vio-

lacin de derechos humanos, respecto del cumplimiento de las obligacio-

nes que le prescribe el resolutorio que fuese, no siempre existe buena vo-

luntad del gobierno que ha sido declarado responsable para asumir sus

compromisos internacionales.

Sin perjuicio de los conceptos verti-

dos en las explicaciones precedentes, y en una suerte de "feed back" defi-

nente, puede decirse que se designa, en trminos ms o menos generales,

al "principio pro homine" como a aquella directiva que indica al intr-

prete judicial que, frente a uno o varios textos normativos concernien-

tes o que pueden afectar derechos humanos, debe tomar siempre una

decisin a favor de la persona involucrada. Por lo tanto, este principio

constituye, por una parte, un criterio de interpretacin y por otra, una norma

de reenvo. Como criterio de interpretacin, basta recordar que la Corte In-

teramericana de Derechos Humanos ha identificado expresamente el

"principio pro homine" como ... principio de interpretacin extensiva

de los derechos humanos y restrictiva de sus limitaciones... (Cfr.

Corte IDH, O.C. 5/85). En cambio, como norma de reenvo, el "principio

pro homine" indica al intrprete, frente a la concurrencia de normas

de distinto origen, cual de todas ellas debe elegir para la decisin del

caso. Se trata de una norma positiva que reenva a otras reglas jurdi-

cas. Traducido al buen romance, significa que la decisin concreta depen-

der, en todos los asuntos, de un ejercicio de aplicacin hipottica, que

permita, a la vista del caso a decidir, determinar cul sera la solucin del

297
mismo segn se aplicase una u otra norma concurrente y, una vez definido

el resultado hipottico de su aplicacin, se deber elegir la norma que sea

ms favorable a la persona.

Ampliando este tpico, la Dra. Mnica

Pinto -una gran estudiosa argentina de los DD.HH.- afirma que el "... prin-

cipio pro homine" contiene un criterio hermenutico que informa todo

el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir

a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva, cuando se

trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o

a la interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer res-

tricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensin

extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del

derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del

hombre...". La autora, adems, agrega que ... Esta pauta se encuentra

consagrada positivamente. As, en general, los instrumentos interna-

cionales de derechos humanos establecen que ninguna de sus dispo-

siciones autoriza a limitar los derechos protegidos en mayor medida

de la prevista, a limitar el goce y ejercicio de cualquier otro derecho o

libertad que pueda estar reconocido en otra norma internacional o in-

terna en vigor, ni a excluir o limitar el efecto que puedan producir la

normas consuetudinarias en materia de derechos humanos (Cfr. art. 5

PIDCP; art. 29 CADH); art. 5 (PIDESC); art. 1.1 Convencin contra la

298
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;

art. 41 Convencin sobre los Derechos del Nio)..." 149.

A lo sealado, Martn Abreg aade

que ... no se trata de un criterio para la opcin entre dos normas, sino

que es una gua para la proteccin de un derecho en cada caso parti-

cular. La diferencia entre uno y otro criterio significa que no habr una

norma que sea, en todos los casos, la ms garantizadora, sino que

ello depender de su aplicacin en cada caso particular...150. Por l-

timo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos define el "principio

pro homine" expresando que ... en materia de reconocimiento de dere-

chos, se debe estar a la norma ms amplia y a la interpretacin ms

extensiva e, inversamente, a la norma y a la interpretacin ms res-

tringida en materia de limitacin de derechos... 151.

Queda, pues, con los dichos, citas,

argumentos y ejemplos antes citados, mnimamente definido el "principio

pro hominis o pro homine", restando an apreciar la utilizacin que han he-

cho del mismo los tribunales argentinos y forneos, que se tratar en otro

apartado.

149
PINTO, Mnica, "El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin
de los derechos humanos" en "La aplicacin de los Tratados sobre Derechos Humanos por los tri-
bunales locales", Cels. Editores del Puerto, 2004, pg. 163.
150
Cfr. La Introduccin de Martn Abreg, en Martn Abreg - Christian Courtis La aplicacin de
los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto, 2004, pg. 19.
151
Comisin IDH, Informe 35/07, -caso 12.553- Jorge, Jos y Dante Peirano Basso, Repblica
Oriental del Uruguay, 1 de mayo de 2007.

299
 Captulo II:

Thomas Samuel. Kuhn y su concepcin epistemolgica. Conceptos

de "paradigma" y de "revolucin cientfica".

C) Si bien es cierto que esta tesis

doctoral es de estricto corte jurdico, a la misma se le han adosado algunas

de las ideas del clebre fsico y epistemlogo, Dr. Thomas Samuel Kuhn,

el que amerita en su bagaje intelectual ciertos conceptos que resultan vli-

dos para el "thema decidendum" de esta tesis, o sea el "principio pro ho-

mine o pro persona". Consecuentemente con ello, pasemos revista al n-

cleo central de su ideario.

1) Hombre y obras: 152 THOMAS

SAMUEL KUHN, (1922-1996), fue historiador y filsofo de la ciencia esta-

dounidense. Estudi en Harvard, donde se licenci en fsica en 1946 y se

doctor posteriormente en "Historia de la Ciencia", tesis presentada en

1949. En el periodo 1951-1956 imparti "Filosofa de la Ciencia" en Har-

vard, para pasar a Berkeley (1956-1964), Princeton (1964-1979) y final-

mente al M.I.T.153 (1979-1991). Kuhn cambi su inters por la fsica hacia

la historia y la filosofa de la ciencia a lo largo de 1947, cuando se le solicit

152
A fin de no apabullar y obligar al lector a una continua y fatigosa lectura de una extensa lista de
'notas al pie de pgina', cumplo en sealar que para la redaccin de esta parte de la tesis he tomado
como base de estudio, entre otros autores, a los siguientes: ABBAGNANO, NICOLS: "Historia
de la filosofa", tomo V; CHALMERS, ALAIN: "Qu es esa cosa llamada ciencia?", Siglo XXI,
Madrid, Espaa, 1998; y KUHN, THOMAS: "La estructura de las revoluciones cientficas", FCE,
Mxico, 1971.
153
El Instituto Tecnolgico de Massachusetts (MIT por las iniciales de su nombre en idioma
ingls, Massachusetts Institute of Technology), es una universidad privada localizada en Cam-
bridge, Massachusetts (Estados Unidos).

300
que enseara algunos contenidos de ciencia a estudiantes de humanida-

des. Buscando un ejemplo que iluminara el desarrollo de la mecnica new-

toniana, Kuhn ley la "Fsica" de Aristteles y qued sorprendido por el

modo tan considerablemente simple en que resultaba errnea. Tras avan-

zar en su lectura, Kuhn empez a "pensar como un fsico aristotlico" y a

darse cuenta de que los conceptos empleados por Aristteles eran comple-

tamente distintos de los propios de Newton. Pudo reconocer tambin que

la fsica aristotlica, entendida en sus propios trminos, no era una mala

mecnica newtoniana. Esta nueva perspectiva dio lugar a que escribiera

"The Copernican Revolution (La revolucin copernicana, 1957)", obra

en la que se estudia la transformacin de la concepcin aristotlica y geo-

cntrica del mundo en la moderna concepcin heliocntrica. Es al analizar

la estructura de estos cambios cuando Kuhn alumbra su segunda y ms

influyente obra: "The Structure of Scientific Revolutions (La estructura

de las revoluciones cientficas, 1962)". En ella sostiene que el pensamiento

cientfico se define a travs de "paradigmas", describiendo este concepto de for-

mas diversas tales como matrices disciplinares, o ejemplares, esto es, como cos-

movisiones conceptuales compuestas de creencias, valores y de tcnicas compar-

tidas por los miembros de una comunidad dada. Segn Kuhn, los cientficos

aceptan el paradigma predominante en etapas de "ciencia normal" e inten-

tan desarrollarlo refinando sus teoras y leyes, resolviendo los diversos

'puzzles' o 'rompecabezas' que se plantean y estableciendo medidas ms

exactas de las diversas constantes. Sucede, no obstante, que estos esfuer-

zos pueden llegar a producir anomalas. stas emergen a la luz slo con

301
dificultad, contrastando con las expectativas que proporciona el paradigma.

La acumulacin de anomalas conduce a una crisis que se resuelve en oca-

siones por medio de una revolucin que reemplaza el viejo paradigma por

uno nuevo. Slo es preciso mirar la forma en que la fsica aristotlica y la

astronoma geocntrica fueron desplazadas por la mecnica newtoniana y

el heliocentrismo para ver ejemplos de estos cambios. De este modo, Kuhn

desafa la concepcin tradicional del progreso cientfico como una acumu-

lacin gradual de conocimiento. Trabaj en diversas elaboraciones de es-

tos problemas extendiendo sus indagaciones histricas en obras como

"The Essential Tension (La tensin esencial, 1977)" y "Black-Body:

Theory and the Quantum Discontinuity, 1978).

2) A los fines de cumplir con los ob-

jetivos de esta tesis doctoral, reiterando que la misma es netamente jur-

dica, solo interesa de la extensa obra de Thomas S. Kuhn, dos de sus ms

preciados conceptos: " el de paradigma", y "el de revolucin cientfica",

ms all de reconocer que su restante obra ha sido de una utilidad incon-

mensurable en el desarrollo de las ciencias.

3) Concepto de paradigma: Co-

mienza el Dr. Thomas S. Kuhn, en su clsica obra "La estructura de las

revoluciones cientficas", sealando estos conceptos que, a la postre, lo

llevaron a investigar lo que resta de su magnfica obra, los cuales dicen

que: "... Al tratar de descubrir el origen de esta diferencia, llegu a re-

conocer el papel desempeado en la investigacin cientfica por lo

que, desde entonces, llamo "paradigmas". Considero a stos como

302
realizaciones cientficas universalmente reconocidas que, durante

cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y soluciones a una

comunidad cientfica. En cuanto ocup su lugar esta pieza de mi rom-

pecabezas, surgi rpidamente un bosquejo de este ensayo..." 154.

Prosigue el autor de marras sealando que: "... Por otra parte, en una

ciencia, un paradigma es raramente un objeto para renovacin. En lu-

gar de ello, tal y como una decisin judicial aceptada en el derecho

comn, es un objeto para una mayor articulacin y especificacin, en

condiciones nuevas o ms rigurosas. Para comprender cmo puede

suceder esto, debemos reconocer lo muy limitado que puede ser un

paradigma en alcance y precisin en el momento de su primera apari-

cin. Los paradigmas obtienen su status como tales, debido a que tie-

nen ms xito que sus competidores para resolver unos cuantos pro-

blemas que el grupo de profesionales ha llegado a reconocer como

agudos. Sin embargo, el tener ms xito no quiere decir que tenga un

xito completo en la resolucin de un problema determinado o que d

resultados suficientemente satisfactorios con un nmero considera-

ble de problemas..." 155. En atencin a que Kuhn vuelca todo su esfuerzo

154
KUHN, Thomas Samuel, "La estructura de las revoluciones cientficas", Ed. Fondo de Cultura
Econmica, Octava reimpresin (FCE, Argentina), 2004, pgs. 13 y 14.
155
KUHN, Thomas Samuel, "La estructura de las revoluciones cientficas", Ed. Fondo de Cultura
Econmica, Octava reimpresin (FCE, Argentina), 2004, pgs. 51 y 52.

303
investigativo en las denominadas "ciencias duras", tales como la fsica, qu-

mica, etc., considero que con los patrones de anlisis transcriptos alcanzan

para explicitar el carcter "paradigmtico" del "principio pro homine".

4) Revolucin cientfica: Para el

epistemlogo Kuhn, "... La "revolucin cientfica" es quiz la circuns-

tancia en que el desarrollo de la ciencia exhibe su plena peculiaridad,

sin que importe gran cosa de qu materia se trate o la poca conside-

rada..." 156. Posteriormente, seala que: "... La transicin consiguiente a

un nuevo paradigma es la revolucin cientfica, tema al cual estamos

finalmente listos para acercarnos directamente..." 157. El objetivo de

esta tesis es probar que el 'principio pro homine o pro persona' ha sido una

verdadera revolucin en el campo del derecho, y en este sentido, Kuhn me

auxilia, sealando que: "... Despus de una revolucin cientfica, mu-

chas mediciones y manipulaciones antiguas pierden su importancia y

son reemplazadas por otras..." 158. Circunstancia fctica que se ha producido

en las ciencias jurdicas, ya que, el 'principio pro homine' ha obligado a que la

mayor parte de los pases del mundo debieron cambiar su legislacin interna, a

los fines de ponerse a tono con las "revoluciones cientficas" que generaron los

'derechos humanos', como as tambin el 'principio pro homine'.

156
KUHN, Thomas Samuel, "La estructura de las revoluciones cientficas", Ed. Fondo de Cultura
Econmica, Octava reimpresin (FCE, Argentina), 2004, cfr. prefacio de la editorial.
157
KUHN, Thomas Samuel, "La estructura de las revoluciones cientficas", Ed. Fondo de Cultura
Econmica, Octava reimpresin (FCE, Argentina), 2004, pg. 147.
158
KUHN, Thomas Samuel, "La estructura de las revoluciones cientficas", Ed. Fondo de Cultura
Econmica, Octava reimpresin (FCE, Argentina), 2004, pg. 203.

304
 Sin perjuicio de ello, un jurista, el Dr.

Julin Daro BONILLA MONTENEGRO, profesor de la Universidad Exter-

nado de Colombia, ha escrito un magnfico artculo, en donde, marca los

grandes hitos que aport Thomas S. Kuhn a las ciencias jurdicas. Se de-

viene ms que interesante transcribir algunos de sus prrafos, como el que

sigue: "... Thomas Kuhn, un filosofo de la ciencia, se refiere al para-

digma como realizaciones cientficas universalmente reconocidas

que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y so-

luciones a una comunidad cientfica. En su planteamiento considera

que la ciencia es un proceso que evoluciona en el que se debe buscar

soluciones a los problemas que se plantean durante el avance del

mismo. Por eso establece la relacin entre el paradigma para entender

el proceso de cambio de las ciencias. Kuhn expone la estructura de

las revoluciones cientficas de la siguiente manera: primero existe una

ciencia normal, que rige las investigaciones durante determinado pe-

rodo de tiempo. Esta ata el desarrollo de las investigaciones y crea

escenarios de investigacin de los cuales no se puede salir. En todo

proceso de investigacin se da prioridad al paradigma que prevalece

en ese momento histrico. Luego, como todo proceso histrico, se

puede llegar a una situacin de crisis del paradigma, que son los avan-

ces de la investigacin en torno a ciertos aspectos que el paradigma

anterior no poda resolver, o resolva de manera insuficiente. Esto,

junto con el uso de nuevas herramientas metodolgicas o de interpre-

tacin genera la necesidad de reubicar el paradigma para satisfacer

305
las necesidades que surgen. Aqu, se crea la revolucin cientfica, que

es una solucin a la crisis que vive el anterior paradigma. A su alrede-

dor se desarrolla una nueva comunidad cientfica, que comienza a

identificarse con este nuevo paradigma, reiniciando el ciclo de ciencia

normal y una posible crisis del paradigma..." 159.

Esta introduccin lleva a pensar en

los grandes paradigmas que acosan al derecho, siendo, quizs, el de mayor

importancia el que se refiere al "sistema interpretativo" que deben los

magistrados y juristas cuando deben resolver algn caso o entuerto que

cay en sus manos. Este tema, aparentemente nimio, ha generado una

profunda discusin entre dos de los mejores juristas del siglo XX, o sea que

me refiero al ingls H. L. A. Hart y el estadounidense Ronald Dworkin, por

ende, el asunto no era de tan pequeo calado, como para que se justifiquen

las idas y vueltas, debates y conferencias que gener el citado rubro jur-

dico. El debate se basaba en el siguiente problema de investigacin: De-

ben existir criterios morales dentro del proceso de interpretacin del dere-

cho que acompae a una norma fundamental o regla de reconocimiento?

En este caso se entiende que los criterios morales, principios, y que se

encuentran enmarcados dentro de discernimientos de la actividad institu-

cional contenida dentro de los ordenamientos jurdicos de los pases, acom-

paan a las normas al momento de realizar su interpretacin cuando se

159
BONILLA MONTENEGRO, JULIN DARO, Los paradigmas en la teora jurdica. Trans-
formaciones acerca de la interpretacin sobre qu es el derecho, "Misin Jurdica - Revista de De-
recho y Ciencias Sociales", Enero - Diciembre 2010, pg.102. este artculo puede ser consultado
en forma impresa o en la pg. web: file:///C:/Users/Administrador/Downloads/Dialnet-LosParadig-
masEnLaTeoriaJuridica-5167561.pdf

306
necesiten aplicar dentro de la sociedad. Siguiendo al Dr. Bonilla Montene-

gro, segn su esmerada apreciacin del tema, el que se circunscriba a que

"... Al iniciar la discusin Dworkin, quien en su mayora de trabajos

critic el desarrollo terico de la Regla de Reconocimiento de Hart,

buscaba encontrar los errores que dicha teora contena, planteando

las posibles soluciones que se tendran si se aplicaran los modelos

160
interpretativos con base en los principios..." . Pues bien, todos estos

vendavales de pasiones cientficas se devinieron abstractas, ya que cuando la

mayor parte de los jueces del mundo comenzaron a aplicar y ejecutar los 'dere-

chos humanos', a travs del 'principio pro homine', los modelos interpretativos

de Hart y de Dworkin fueron a dormir el sueo de los justos.

D) Por qu el principio "pro ho-

mine" o "pro personae" constituye una revolucin cientfica" en el

campo del derecho?

Si evaluamos con la debida ponderacin

y justeza la historia de la humanidad hasta el ao 1950, podemos aseverar sin

hesitacin alguna que la 'persona humana' como su vida, dignidad y honra no

valan un penique, excepto que se perteneciese a las "clases altas" o "dominan-

tes" de la poca que nos interese. Pero, con el advenimiento de la aplicacin y

ejecucin obligatoria de los derechos humanos que se logr a travs de la crea-

cin de la "Organizacin de las Naciones Unidas", en la cual para ser miembro

activo se deban cumplir a rajatabla con todas las obligaciones que dicho ente

160
BONILLA MONTENEGRO, JULIN DARO, obra citada, pgs. 106/107.

307
internacional le impona, en especial las referidas a la va democrtica, el estado

de derecho y el respeto a los derechos humanos, se observa un profundo cambio

favorable en las relaciones internacionales, y an en las de carcter interno de

cada pas. Actualmente, el mundo no vive en un lecho de rosas, habida cuenta

que han aparecido nuevas amenazas, tales como el terrorismo y/o el narcotr-

fico, pero, al menos, se han estabilizado conflictos de vieja data, se ha suprimido

a la guerra como poltica de estado, y lo ms importante es que se han eliminado

los genocidios, matanzas, y aquellas dictaduras que sometan al ser humano a

una condicin peor de la que deba soportar el esclavo en la antigua Roma.

Por su parte, al menos, en Occidente, los

magistrados judiciales estn obligados a sentenciar las causas a su cargo, bajo

el severo y estricto "principio pro homine o por persona", lo que, de por s, signi-

fica un paso gigante frente a las anteriores maneras de fallar, ya que los jueces

no podan apartarse -de ninguna forma- de la ley escrita, fuera esta justa o in-

justa.

Este principio "pro homine o pro

personae", cumple con todas las funciones que le adjudican la legis-

lacin, la doctrina y la jurisprudencia pacfica a los denominados

"principios jurdicos" y, ello es as, ya que en sus entraas encierra

todas las cualidades que debe poseer para adquirir la jerarqua jur-

dica mencionada. Registra en su haber las siguientes facultades favora-

308
bles para su reconocimiento: A) Fundamentadora o estructural; B) Orien-

tadora; C) Interpretadora; D) Optimizadora; E) Armonizadora; y F) Inte-

gradora.

Por su parte, engloba a todos los prin-

cipios de equidad, que tienen por misin corregir los dictados de la Justicia,

que siempre responden a criterios estrictamente legales. Ellos son: A) El

"Principio Favor Debilis" o "de proteccin a las vctimas; B) El "Prin-

cipio de Adopcin de Medidas Internas"; C) El "Principio de Propor-

cionalidad"; D) El "Principio de Admisibilidad", que incluye al "princi-

pio pro actione"; E) El "Principio del estndar mnimo"; F) El "Principio

de la Buena Fe"; y G) El de "Pacta sunt servanda". Finiquitando la cues-

tin, asimismo, se deviene necesario destacar que, como lgico corolario

de los principios jurdicos citados, se desprenden Ios siguientes subproduc-

tos principistas: H.1.) "Debido Proceso" contenidos en el Pacto de

San Jos de Costa Rica con el nombre de garantas judiciales; H.2.)

"Legalidad"; H.3.) "Iura novit curia"; H.4.) "Principio de Retroactivi-

dad"; H.5.) "Principio de clusula abierta"; H.6.) "Principio de Equi-

dad"; y H.7.) "Principio de Seguridad Jurdica".

Finalizando este apartado, solo resta

aadir que, el "Principio Pro Homine", el Dr. Edgar Carpio Morales reco-

giendo lo expuesto por la Dra. Mnica Pinto seala que se trata de ... un

criterio hermenutico que informa todo el Derecho de los derechos

humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma ms amplia o a

309
la interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reconocer dere-

chos protegidos o, inversamente, a la norma o a la interpretacin ms

restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes

al ejercicio de los derechos o a su suspensin extraordinaria..."161. A

su vez, el profesor argentino, Dr. Pablo Luis Manili, comentando los alcan-

ces del "Principio Pro Homine" alude a un aspecto relevante que conlleva

la aplicacin de este principio en cuanto a que con l se termina toda la

discusin en torno a la primaca del derecho interno o del derecho interna-

cional, en materia de derechos humanos, ello as, ya que la cuestin se

deviene abstracta, ... por cuanto el intrprete debe siempre elegir la

norma que ampare de modo ms amplio los derechos humanos..." 162.

En consecuencia, el "Principio Pro Homine" debe entenderse como la

aplicacin preferente de la norma ms favorable a la persona humana.

Desde otras latitudes del mundo jur-

dico, el Dr. Pedro Nikken, ex Presidente de la Corte Interamericana de De-

rechos Humanos, al referirse a la interpretacin de los tratados con arreglo

al objeto y al fin indica que existe la tendencia a una proteccin progresiva

de las convenciones protectoras de los derechos humanos, privilegin-

dose la proteccin de los derechos de las personas, y as lo expresa

161
CARPIO MARCOS, Edgar, La interpretacin de los derechos fundamentales, Palestra Editores
Lima 2004, Serie Derechos y Garantas No. 9, pg.28 y la referencia a PINTO, Mnica. El Prin-
cipio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos humanos,
en ABREG, Martn y Christian COURTIS (Compiladores), Editores El Puerto, Bs. As. 1997, p.
163.
162
MANILI, Pablo Luis, El Bloque de Constitucionalidad. La Recepcin del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino, Editorial La Ley S.A.E. e. I.
Buenos Aires 2003, pg. 223.

310
cuando seala que: ... el artculo 31.1 de la Convencin de Viena sobre

el Derecho de los Tratados conduce a adoptar la interpretacin que

mejor se adece a los requerimientos de la proteccin de los derechos

de la persona. Si recordamos, adems, que el inters jurdico tutelado

por esos instrumentos no es, la menos directamente, el de los Estados

Partes, sino el del ser humano, nos encontramos con una tendencia a

aplicar los tratados en el sentido en que mejor garantice la proteccin

integral de las eventuales vctimas de violaciones de los derechos hu-

manos. Esta circunstancia otorga a la interpretacin y aplicacin de

las disposiciones convencionales una dinmica de expansin perma-

nente..." 163.

Captulo III:

Anlisis jurisprudencial -argentino y comparado- respecto de la apli-

cacin del principio pro homine o pro personae.

A) "PRINCIPIO PRO HOMINE" Y

JURISPRUDENCIA ARGENTINA: Previo a incurrir en la jurisprudencia de

otros pases, o de organismos judiciales internacionales, estimo que, pri-

meramente, debemos ilustrarnos sobre el estado judicial de nuestra casa,

o sea la Repblica Argentina.

163
NIKKEN, Pedro, La Proteccin internacional de los Derechos Humanos: su desarrollo Progre-
sivo, Editorial Civitas S. A., 1987, pg. 100 y 101.

311
 1) Corte Suprema de Justicia de la

Nacin: Nuestro mximo tribunal federal se ha expedido, en algunas opor-

tunidades, haciendo una especfica hermenutica y clara aplicacin del

"principio pro homine" en casos que le fueron elevados para su elucida-

cin y resolucin. Pasemos una ligera revista de varios de estos verdaderos

"leadings cases".

1) En el caso "Car-

dozo" (Fallos 329:2265), del 20 de junio de 2006, ante un recurso extraor-

dinario federal presentado por el Defensor de Casacin Penal de la Provin-

cia de Buenos Aires, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin afirm que,

en relacin al derecho al recurso en materia penal, ante una situacin no

reglada por la ley procesal penal, los Jueces deben optar por la interpreta-

cin ms respetuosa del "principio pro homine". En efecto, en dicho prece-

dente, la Corte Nacional revoc la sentencia de la Suprema Corte de la

Provincia de Buenos Aires expresando que: ... la Suprema Corte de Justi-

cia de la Provincia de Buenos Aires omiti -al amparo de un excesivo rigor

formal- el control sobre la cuestin federal comprometido en la decisin del

Tribunal de Casacin Penal local al evitar un pronunciamiento acerca de si,

frente a una situacin no reglada expresamente por el cdigo procesal pe-

nal local, -el cmputo del plazo para recurrir en casacin en supuestos

como el de autos- el juzgador haba optado por aquella interpretacin

que fuera ms respetuosa del "principio pro homine en el marco del

deber de garantizar el derecho al recurso que asiste a toda persona

312
inculpada de delito (art. 8.2.h. del Pacto de San Jos de Costa Rica y

art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos)..." (Cfr. fallo citado).

2) Pero, en donde

realmente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin hizo gala de su ver-

sacin en materia de derechos humanos, fue en los autos: "Mazzeo, Julio

Lilo y otros s/ rec. de casacin e inconstitucionalidad'; M.2334.XLII

'Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casacin e inconstitucionalidad'

y M.2335.XLII 'Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casacin e incons-

titucionalidad' (cfr. Fallos T. 330 - P. 3248), resueltos el 13 de julio de

2007. Huelga decir que la causa penal citada se refera a crmenes de "lesa

humanidad" ejecutados durante la ltima dictadura militar, y a pesar de ello,

dejando debidamente aclarada la repugnancia tica que le produca el tener

que ordenar la libertad de un genocida, como resultaba ser el Grl. Santiago

Omar Riveros, no tuvo problema alguno en aplicar el "principio pro homine"

en toda su amplitud, respecto del juzgamiento del mencionado criminal.

Pero, resumiendo la cuestin, cabe

sealar que en estas actuaciones el objeto procesal giraba sobre los si-

guientes puntos: a) La causa se inici por la presentacin efectuada en

forma conjunta por Sara de Castieiras, Iris Pereyra de Avellaneda, Floreal

Avellaneda; Juan Manuel Castieiras y Ana Mara Astudillo, juntamente con

sus representantes letrados y Alicia Palmero, en representacin de la "Liga

Argentina por los Derechos Humanos", quienes solicitaron la declaracin

de inconstitucionalidad del decreto 1002/89, mediante el cual el Poder Eje-

313
cutivo Nacional indult, entre otros, a Santiago Omar Riveros, por los he-

chos a l imputados en la ex causa 85 de la Cmara Federal de Apelacio-

nes de San Martn; b) El Juzgado Federal N 2 de San Martn hizo lugar a

la presentacin, declarando la inconstitucionalidad del decreto 1002/89, y

dispuso privar de efectos, dentro de las actuaciones principales, la totalidad

de actos y resoluciones dictadas como consecuencia del decreto mencio-

nado. Fund su decisin en diversas consideraciones y en los arts. 16, 18,

29, 31, 75 inc. 22, 99 inc. 5, 109, 116 y 118 de la Constitucin Nacional; c)

Dicho pronunciamiento fue apelado por el abogado defensor de Santiago

Omar Riveros, con fundamento, entre otros, en que la excepcin de 'cosa

juzgada' en relacin al sobreseimiento dictado se encontraba firme; d) La

Cmara Federal de Apelaciones de San Martn, acogi el recurso de la de-

fensa con sustento en que ese tribunal ya se haba expedido en la causa

85 acerca de la validez del indulto presidencial. Entre otras ponderaciones

seal que el indulto era un acto privativo del presidente de la Repblica,

una potestad discrecional que poda concederse incluso a los procesados.

Agreg que aunque la solucin de autos pudiera presentarse como repu-

diable desde el punto de vista estrictamente moral, ni el alcance otorgado

al marco normativo vigente al momento de dictarse el indulto, ni los ele-

mentos incorporados referentes al nuevo contexto internacional jurdico del

pas, tenan relevancia para revisar los efectos derivados de la vigencia y

aplicacin de aqul, ya que gener derechos en cabeza de sus beneficia-

rios, cuya situacin habra quedado entonces consolidada; d) Apelado di-

cho pronunciamiento, por distintos grupos de querellantes, la Sala II de la

314
Cmara Nacional de Casacin Penal se pronunci por la inconstitucionali-

dad del decreto de indulto 1002/89. Para as decidir rechaz la supuesta

afectacin del principio del 'juez natural' alegado por la defensa, y consider

incompetente a la Justicia Militar para resolver el 'sub lite'. Para ello cit el

precedente de la Corte Federal in re: "Videla, Jorge Rafael s/ incidente de

excepcin de cosa juzgada y falta de jurisdiccin", de Fallos: 326:2805 y el

publicado en Fallos: 323:2035. Tambin desestim la falta de accin de los

querellantes "invocada por la defensa de Riveros" con sustento en el pro-

nunciamiento de la Corte en la causa "Hagelin, Ragnar Erland" (Fallos:

326:3268); as como en el caso "Velsquez Rodrguez" de la Corte Inter-

americana (sentencia CIDH, Serie C N 7, del 21 de julio de 1989); y e)

Contra el pronunciamiento de la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin

Penal, la defensa tcnica de Santiago Omar Riveros dedujo recurso extra-

ordinario federal en los trminos del art. 14 de la ley 48.

Hasta aqu las cuestiones de hecho y

de derecho que fueron elevadas a la Corte Nacional para su elucidacin y

resolucin. Luego de corrido el traslado de ley al Sr. Procurador General de

la Nacin, que se expidi con una brillante pieza jurdica en forma de dicta-

men, finalmente, nuestro mximo tribunal resolvi la litis, declarando la pro-

cedencia del recurso extraordinario deducido y revoc el pronunciamiento

recurrido, ordenando el retorno de los autos al tribunal de origen a fin de

que, por quien corresponda, se dictara un nuevo pronunciamiento con arre-

glo a lo expresado en los considerandos. Ahora bien, son de destacar los

considerandos 17) y 18) del fallo 'in sub lite', ya que all expresamente la

315
Corte Federal dej expresa mencin de su postura en los siguientes trmi-

nos: "... 17) Que, en suma, tal como se afirm en los casos "Arancibia Cla-

vel" y "Simn" -disidencias del juez Fayt-, la reforma constitucional slo mo-

dific la relacin entre los tratados y las leyes, ya establecida pretoriana-

mente en la causa "Ekmedjian" con base en el art. 27 de la Convencin de

Viena, pero en modo alguno entre los tratados -cualquiera fuera su catego-

ra- y la Constitucin Nacional, lo que jams habra sido posible por la ex-

presa prohibicin a la Convencin Constituyente de modificar los arts. 1 a

35 (ley 24.309, art. 7). Por ello, y en virtud del orden de prelacin ut

supra explicitado, de concluirse que la "Convencin sobre la Impres-

criptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Hu-

manidad" prev su utilizacin retroactiva, este precepto resultara cla-

ramente inaplicable. En efecto, el art. 18 de la Constitucin Nacional

como norma de jerarqua superior -y por lo dems ms respetuosa del

principio pro homine- impide que pueda derogarse retroactivamente

el rgimen de prescripcin de la accin penal... 18) Que lo dicho no

significa en modo alguno justificar las iniquidades cometidas. Sin em-

bargo, tal como afirma el profesor Hart, su castigo puede ser vivido

como algo socialmente deseable, pero procurarlo con una legislacin

retroactiva puede ser moralmente abominable o quiz imposible (conf.

H. L. A Hart, El concepto del derecho, trad. Genaro R. Carri, ed. Abeledo-

Perrot, 2004 [orig. 1961], pg. 257)..." (Cfr. fallo citado).

316
 3) En el precedente

"Acosta" (Fallos 331:858), del 23 de abril de 2008, la Corte resolvi, apli-

cando el "principio pro homine", al dejar sin efecto el criterio sostenido por

la Cmara Nacional de Casacin Penal en un fallo plenario que limitaba el

alcance del beneficio previsto en el art. 76 bis C.P. (suspensin del juicio a

prueba) a los delitos que tienen prevista una pena de reclusin o prisin

cuyo mximo no supere los tres aos. Al resolver, la Corte seal que tal

criterio se funda en una exgesis irrazonable de la norma (art. 76 bis C.P.)

toda vez que consagra una interpretacin extensiva de la punibilidad que

niega un derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida pre-

eminencia a sus dos primeros artculos sobre el cuarto al que deja total-

mente inoperante (cons. 7). En este valioso precedente, la Corte estable-

ci con claridad las reglas para la interpretacin de las normas penales se-

alando textualmente: "... 6) Que, para determinar la validez de una inter-

pretacin, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exgesis de la

ley es su letra (Fallos 304: 1820; 314:1849; 327:769). Este propsito no

puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones

tcnicas en la redaccin del texto legal, las que deben ser superadas en

procura de una aplicacin racional (Fallos 306:940; 312:802), cuidando que

la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la prdida de un derecho

(Fallos: 310:937; 312:1484). Pero la observancia de estas reglas generales

no agota la tarea de interpretacin de las normas penales, puesto que el

principio de legalidad (art. 18 de la C.N.) exige priorizar una exgesis res-

trictiva dentro del lmite semntico del texto legal, en consonancia con el

317
principio poltico criminal que caracteriza al derecho penal como ltima ratio

del ordenamiento jurdico, y con el principio pro homine que impone pri-

vilegiar la interpretacin legal que ms derechos acuerde al ser hu-

mano frente al poder estatal"..." (Cfr. fallo citado).

4) En los autos "Kei-

ler, Claudio David y otro s/ recurso de casacin" (Fallos CSJN, T. 333

- P. 796), el 1 de junio de 2010, nuestro mximo tribunal, frente al hecho

de que la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal omiti exa-

minar "al amparo de un excesivo rigor formal" tanto las razones que

habran motivado el mantenimiento tardo del recurso de casacin de-

ducido contra una sentencia condenatoria, como as tambin lo ale-

gado en cuanto a una interpretacin del art. 146 del Cdigo Procesal

Penal de la Nacin que el recurrente entendi errnea y contraria al

derecho constitucional de defensa en juicio. El entuerto termin con la

declaracin de la procedencia del recurso extraordinario interpuesto y de-

jndose sin efecto la sentencia apelada; lo que motiv el retorno del expe-

diente al tribunal de origen a fin de que dictara una nueva sentencia con

arreglo a lo all decidido. En este precedente curialesco, resulta ms que

interesante el voto de los seores ministros -Dres. Juan Carlos Maqueda y

Ral Zaffaroni- quienes sealaron que: "... Considerando: Que la Sala III de

la Cmara Nacional de Casacin Penal omiti examinar "al amparo de

un excesivo rigor formal" las razones que habran motivado el mante-

nimiento tardo del recurso de casacin deducido contra la sentencia

condenatoria, a los efectos de considerar si "en esas condiciones" la

318
declaracin de desercin del recurso era la opcin ms respetuosa

del principio pro homine, en el marco del "deber de garantizar" el de-

recho al recurso que le asiste a toda persona condenada por un delito

(art. 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y art.

14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos). Que, en tales condiciones,

la cuestin planteada resulta, mutatis mutandis, sustancialmente anloga a

la resuelta en Fallos: 329:2265, a cuyos trminos cabe remitirse en razn

de brevedad..." (Cfr. fallo citado).

5) En el precedente

"Arriola" (Fallos A.891.XLIV), del 25 de agosto de 2009, la Corte Suprema

declar la inconstitucionalidad del art. 14, segundo prrafo, de la ley 23.737

que tipifica el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal

pues consider que conculca el artculo 19 de la Constitucional Nacional,

en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la

autoridad de los rganos estatales. Al emitir su voto concordante, los Jue-

ces Highton de Nolasco y Maqueda recordaron las posturas antagnicas

sobre la criminalizacin de la tenencia de estupefacientes para consumo

personal de los precedentes Bazterrica (Fallos 308:1292) de 1986 y Mon-

talvo (Fallos 313:1333) de 1990, y sealaron que dicho debate jurdico se

haba llevado a cabo con anterioridad a la reforma constitucional de 1994.

En tales condiciones, los Jueces sealaron que la incorporacin de los tra-

tados internacionales de derechos humanos al plexo constitucional haba

modificado profundamente el panorama constitucional en muchos aspec-

tos, entre ellos, los vinculados a la poltica criminal del Estado, que le impide

319
sobrepasar determinados lmites y adems lo obliga a acciones positivas

para adecuarse a ese estndar internacional (el del sistema internacional

de proteccin de los derechos humanos - cons. 16). En consecuencia, al

emitir su voto a favor del cambio jurisprudencial que retorn al criterio

del precedente Bazterrica los Jueces aplicaron principios interna-

cionales, entre ellos, el "principio pro homine". En este punto, los Dres.

Highton de Nolasco y Maqueda sealaron que: "... 23) que a nivel interna-

cional tambin se ha consagrado el principio pro homine. De acuerdo

con el artculo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y

el 29 de la Convencin americana, siempre habr de preferirse la interpre-

tacin que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos.

As cuando unas normas ofrezcan mayor proteccin, estas habrn de

primar, de la misma manera que siempre habr de preferirse en la in-

terpretacin la hermenutica que resulte menos restrictiva para la apli-

cacin del derecho fundamental comprometido (CIDH OC 5-85) ...". No

hay dudas que tal "principio pro homine resulta ms compatible con la po-

sicin de la Corte en Bazterrica que en Montalvo pues aquel ampla la

zona de libertad individual y este ltimo opta por una interpretacin restric-

tiva.

6) Empleo pblico:

Tal como ha quedado reflejado en los precedentes curialescos citados, los

mismos siempre se han referido a cuestiones penales, pero, tambin, la

Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha hecho uso del "principio pro

homine" en temas de otra ndole, como el que se pasa a explicar, cuyo

320
objeto procesal se refera a un juicio en que se diriman asuntos de "em-

pleo pblico". Vaya un ejemplo de esta postura. En las actuaciones judi-

ciales caratuladas "A. 59B. XLIII. - Recurso de hecho, "Asociacin de

Trabajadores del Estado s/ Accin de inconstitucionalidad", resuelta el

18 de junio de 2013, La C.S.J.N. aplic el citado principio, sobre la base de

los siguientes argumentos. El caso puede sintetizarse as: 1) La Asociacin

de Trabajadores del Estado (A.T.E.) y el seor Alberto Molina, empleado

de la Municipalidad de la Ciudad de Salta, promovieron la accin local de

inconstitucionalidad solicitando que se declarara la invalidez del decreto

5/2003 mediante el cual, el Intendente de dicha ciudad, invocando una si-

tuacin de emergencia general, dispuso una rebaja de las remuneraciones

de los agentes municipales. La Corte de Justicia de Salta (fs. 417/426 de

los autos principales, a cuya foliatura se aludir) rechaz la accin de am-

bos actores. Para as decidir, por un lado, entendi que A.T.E. "careca de

legitimacin para representar los intereses colectivos" de los trabajadores

del municipio salteo, por cuanto, para la fecha de promocin de la de-

manda, solo actuaba en el mbito indicado como entidad sindical simple-

mente inscripta dado que otro sindicato, la Unin de Trabajadores Munici-

pales de Salta, gozaba de la personera gremial (art. 28, cuarto prrafo, de

la ley 23.551) y, por ende, era este ltimo, segn lo dispuesto por el art. 31

del antedicho cuerpo legal, el que tena el derecho exclusivo de representar

los mencionados intereses colectivos. Por el otro, consider inatendible la

pretensin formulada a ttulo individual por el seor Molina, con base en

que la medida en cuestin: a. fue adoptada dentro del marco de la situacin

321
de emergencia declarada en el municipio a partir de su adhesin a la nor-

mativa de emergencia nacional y provincial; b. sus motivos consistan,

esencialmente, en la necesidad de afrontar un grave dficit financiero a tra-

vs del ajuste del gasto pblico; c. era de carcter general, pues alcanzaba

a todos los agentes de categora similar, lo cual tambin exclua la posibili-

dad de que mediaran particularizaciones arbitrarias y ajenas a su motiva-

cin. Sostuvo, asimismo, que: d. la situacin de emergencia alegada y la

acreditacin, en la especie, de otros y diversos arbitrios tomados para su-

perarla, excluan la irrazonabilidad reprochada; e. la rebaja salarial del se-

or Malina, que equivala a un 20%, no implicaba una quita confiscatoria ni

permita considerar alterada la sustancia del contrato, ya que no se haba

demostrado que su aplicacin produjera la ruptura del equilibrio necesario

entre los servicios prestados y el salario, circunstancia que permita des-

cartar la vulneracin del derecho de propiedad; f. la omisin de establecer

el plazo de subsistencia de la rebaja no afectaba su validez, en tanto era

difcil prever la duracin de la crisis y la legislacin de emergencia en que

se sustentaba el decreto tena el carcter de excepcional y transitoria. Se-

al, finalmente, que, segn la doctrina administrativista, el sueldo que fija

la administracin pblica puede ser modificado por sta razonablemente.

2) El conflicto termin favorablemente hacindose lugar al "recurso de he-

cho" deducido por los demandantes, y expresamente nuestro ms alto tri-

bunal dispuso que "... Por ello, oda la seora Procuradora Fiscal, se

hace lugar a la queja y al recurso extraordinario interpuestos por

322
A.T.E. y el seor Molina, y se revoca la sentencia apelada con los al-

cances indicados en el considerando 12, con costas...". 3) Pero en este

proceso, se devienen de la mayor importancia los argumentos que expuso

la Corte Suprema para fallar como lo hizo, los cuales pueden resumirse en

los siguientes trminos. Reconoce que existe un principio que "informa todo

el derecho de los derechos humanos" y resulta "connatural" con el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos (Cfr. Fallos: "Madorrn", p. 2004,

Fallos: 330:1989, asimismo: "Prez, Anbal Ral cl Disco S.A.", p. 2059).).

Se trata, por cierto, del principio pro homine o pro persona, y en sus

dos principales manifestaciones en materia de hermenutica jurdica.

Primeramente, la que exige adoptar pautas amplias para determinar el

alcance de los derechos, libertades y garantas (Cfr. Corte IDH, Condi-

cin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Opinin Consultiva OC-17/02,

28-8-2002, Serie A N 17, prr. 21). Y, en segundo lugar, la que impone

obrar en sentido inverso, vale decir, restrictivo, si de lo que se trata es

de medir limitaciones a los mentados derechos, libertades y garantas,

o la capacidad para imponerlas (Cfr., Corte IDH, La Expresin "Leyes" en

el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opi-

nin Consultiva OC-6/86, 9-5-1986, Serie A N 6, prr. 31). Este ltimo

aspecto se explica, desde luego, pues en la proteccin de los dere-

chos humanos est necesariamente comprendida la nocin de la res-

triccin al ejercicio del poder estatal (dem, prr. 21). Se impone, en

sntesis, escoger el resultado que proteja en mayor medida al ser hu-

mano, dentro de lo que las normas aplicables posibiliten. Desde ya me

323
excuso de comentar los lineamientos laborales y administrativos que el fallo

de marras aduce para avalar la decisin asumida, en atencin a que debido

a su extensa explicacin superara el objeto de esta tesis, pero, s, me per-

mito recalcar como la Corte Federal imparti justicia sobre la base del prin-

cipio "pro homine" en un tema verdaderamente novedoso para los "dere-

chos humanos".

7) Proceso laboral

y encuadramiento gremial: Otro interesante fallo de la Corte Suprema Fe-

deral de nuestro pas, en donde tambin aplic el "principio pro ho-

mine" para su resolucin, se refera a una controversia suscitada en-

tre un grupo de obreros y la empresa contratante, el que paso a expli-

car. Agregando creer que es el primer caso que se produjo en nuestro pas

y, segn los textos jurisprudenciales analizados, uno de los pocos que tam-

bin se sucedieron en el mundo. El asunto se desarroll de la siguiente

forma. 1) En los autos caratulados "A. 1023. XLIII. - Recurso de hecho,

"lvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ accin de amparo",

resueltos el 7 de diciembre de 2010, en el que seis actores iniciaron una

accin de amparo contra Cencosud S.A., propietaria de locales comerciales

que giran bajo el nombre de fantasa "Easy", sosteniendo que prestaban

servicios para aqulla bajo la "pseudo categora" de asesores, la cual es-

taba destinada a emplazarlos fuera del mbito del convenio colectivo

130/75 de empleados de comercio. Toda vez que el sindicato de esta ltima

actividad les habra negado la afiliacin, crearon, junto con otros trabajado-

res, el Sindicato de Empleados Jerrquicos de Comercio -que fue inscripto

324
por la Direccin Nacional de Asociaciones Sindicales el 30 de marzo de

2006- y pasaron a integrar la comisin directiva de la institucin. En tales

condiciones, el presidente de dicha comisin, invocando ese carcter, in-

tim a la demandada al pago de diferencias salariales correspondientes a

la categora, a lo que sigui que uno de los gerentes de la empresa, pedido

mediante, obtuviera de aqul la lista de los integrantes de la comisin (no-

viembre de 2006). En ese contexto, entre otras circunstancias, los actores

consideraron que el despido sin expresin de causa del que fueron objeto

pocos das despus, result un acto discriminatorio motivado en sus activi-

dades sindicales, por lo que reclamaron la reinstalacin en sus cargos y

una reparacin econmica. La Sala II de la Cmara Nacional de Apelacio-

nes del Trabajo, por mayora, al confirmar el fallo de primera instancia fa-

vorable a las dos pretensiones, tuvo por acreditados los hechos invocados

por los actores y mantuvo la aludida reincorporacin y reparacin econ-

mica, con fundamento en el art. 1 de la ley 23.592. Ello dio lugar al recurso

extraordinario de la vencida, cuya denegacin origin la presentacin de un

recurso de queja. 2) El entuerto finaliz con la siguiente providencia: "...

Por ello, oda la seora Procuradora Fiscal, se hace lugar parcialmente

al recurso de queja, se declara procedente el recurso extraordinario

de fs. 344/359 vta. y se revoca el pronunciamiento con el alcance indi-

cado. Costas por su orden en atencin a la forma en que se decide y

a la naturaleza de las cuestiones propuestas. Vuelvan los autos al tri-

bunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo

pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Agrguese la queja al

325
principal. Reintgrese el depsito de fs. 2. Notifquese y, oportuna-

mente, devulvase...". 3) Los argumentos que emple la Corte Federal

para fallar de esta manera, entre otros, fueron los que se pasan a detallar:

3.1.) Admite que el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efec-

tividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos

internacionales antes aludidos y muy especialmente del PIDESC (art. 2.1),

sumado al "principio pro homine", connatural con estos documentos,

determina que el intrprete deba escoger, si la norma lo posibilita, el

resultado que proteja en mayor medida a la persona humana (Car-

dozo, Fallos: 329:2265, 2272/2273, y Madorrn, cit., p. 2004). Y esta

pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicacin no en-

trae colisin alguna del derecho humano, as interpretado, con otros valo-

res, principios, atribuciones o derechos constitucionales (Madorrn, cit., p.

2004). Ya el precedente Beraitz, de 1974, tuvo oportunidad de censurar

toda inteligencia restrictiva de los derechos humanos, puesto que contra-

riaba la jurisprudencia de la Corte, "concordante con la doctrina universal":

el "principio de favorabilidad" (Fallos: 289:430, 437; asimismo: Fallos:

293:26, 27); 3.2.) Que slo un entendimiento superficial del art. 14 bis lle-

vara a que la "proteccin contra el despido arbitrario" implicara una suerte

de prohibicin absoluta y permanente a toda medida de reinstalacin. A lo

antes afirmado sobre la interpretacin evolutiva y el "principio pro ho-

mine", conviene agregar que las "leyes no pueden ser interpretadas

slo histricamente, sin consideracin a las nuevas condiciones y ne-

cesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una

326
visin de futuro, est predestinada a recoger y regir hechos posterio-

res a su sancin", y esta conclusin se impone, "con mayor funda-

mento", respecto de la Constitucin Nacional que "tiene la virtualidad

necesaria de poder gobernar las relaciones jurdicas nacidas en cir-

cunstancias sociales diferentes a las que existan en tiempos de su

sancin. Este avance de los principios constitucionales, que es de natural

desarrollo y no de contradiccin, es la obra genuina de los intrpretes, en

particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor

asegure los grandes objetivos para que fue dictada la Constitucin". Esta

enseanza, expresada por el Tribunal en el seero caso Kot (1958), es de

oportuna cita, puesto que el precedente, as como entra una de las pri-

meras aplicaciones de una norma internacional que, a la sazn, ni siquiera

haba alcanzado el grado de vinculacin que hoy universalmente le es re-

conocido: la Declaracin Universal de Derechos Humanos, tambin tuvo

como objeto la "proteccin constitucional de los derechos humanos" (Fa-

llos: 241:291, 300 y 302). De ah que, adems, el art. 14 bis, tanto en su

extensin como en su comprensin, ha de ser entendido al modo de lo que

ocurre con los preceptos que enuncian derechos humanos (Cfr. PIDESC,

art. 5.2), vale decir, como una norma de contenidos mnimos (v. Rodrguez,

Luis Guillermo s/ recurso de queja, Fallos: 329:1794, y Garca Mndez, Fa-

llos: 331:2691, 2700/2701), no excluyente de "otros derechos y garantas

que son inherentes al ser humano" (Convencin Americana sobre Dere-

chos Humanos, art. 29.c), sobre todo ante la amplitud de miras que le con-

fiere el mencionado principio protectorio que lo encabeza, y la referencia,

327
en general, a las "condiciones de trabajo". Esta exgesis, por lo pronto,

impone una ingente labor legislativa en aras de dar plenitud a las mandas

constitucionales y, as, garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos

reconocidos por [la] Constitucin y por los tratados internacionales vigentes

sobre derechos humanos (Constitucin Nacional, art. 75 inc. 23)" (Vizotti,

cit., p. 3688). Aqu, tambin debo recalcar como la Corte Federal imparti

justicia sobre la base del principio "pro homine" en un tema verdaderamente

novedoso para los "derechos humanos".

2) Ex - Cmara Nacional de Casa-

cin Penal (ahora, Federal) - Casustica variada: Tambin este alto tri-

bunal ha hecho expresa interpretacin y aplicacin del "principio pro per-

sona o pro homine" en mltiples decisorios, sirviendo de claro ejemplo de

ello, entre otros, los siguientes fallos:

1) Confirmacin de

una sentencia condenatoria impuesta a un menor: "Causa Nro. 8783,

Sala II, C., H. s/ recurso de casacin, Registro N 13236", resuelta el

25 de setiembre de 2008. La causa de marras arrib a la instancia de ca-

sacin por la siguiente razn: el Tribunal Oral de Menores n 3 de la Capital

Federal resolvi: "... I- Declarar a H. C. penalmente responsable por con-

siderarlo autor del delito de homicidio simple y homicidio en grado de

tentativa que concurre materialmente entre s y de modo ideal con el

delito de tenencia ilegtima de arma de guerra (arts. 42, 45, 54, 55, 79 y

189 bis 2, 4to. prrafo (segn texto de la ley 25.086) en funcin del

328
artculo 4 Captulo I de la Seccin del decreto 395/75 del Cdigo Pe-

nal... II- Condenarlo a la pena de once aos de prisin, accesorias le-

gales y costas, en orden a los delitos por los que fuera declarado res-

ponsable en el punto dispositivo anterior y en orden al delito de hurto

agravado por haber sido perpetrado con escalamiento en grado de

tentativa por el que fuera oportunamente declarado responsable en la

causa n 3008 (arts. 42, 45, 55 los que concurren materialmente y 163

inc. 4 del Cdigo Penal)...". Contra dicha decisin, la Dra. Matilde H.

Benzi -titular de la Defensora Pblica de Menores e Incapaces n 4 ante

los Tribunales Orales Criminales- y la Dra. Diana Yofre -representante de

la Defensora Pblica Oficial ante el Tribunal Oral de Menores n 3 de la

Capital Federal-, interpusieron sendos recursos de casacin, los que fueron

favorablemente concedidos. Finalmente, esta causa penal fue resuelta as:

1) Se rechazaron los recursos de casacin incoados, y 2) Se confirmaron

las sentencias condenatorias recurridas. Ello as, pero cabe destacar el ex-

celente voto en disidencia del Dr. Garca, el que se pasa a transcribir: "...

El seor juez doctor Luis M. Garca dijo: II - Ahora bien, por las razones que

expondr a continuacin no puedo acompaar la solucin propuesta. Al

emitir mi voto en la causa Rodrguez, Csar Alejandro s recurso de casa-

cin, (causa n 8443, de esta Sala, rta. 2/9/2008, Reg. N 13.122), he des-

tacado una situacin paradojal, pues la recepcin en el orden interno de la

"Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN)", incorporada como com-

plementaria de la primera parte de la Constitucin Nacional por va del art.

75, inc. 22, ha tenido el efecto de una suerte de rito bautismal con el que

329
se han pretendido purificar alegados pecados originales de la legislacin

domstica, en el caso, alegados defectos del art. 4 de la ley 22.278. Una

errada comprensin del funcionamiento del derecho internacional de los

derechos humanos, y en particular, de las relaciones existentes entre los

tratados particulares de derechos humanos y el derecho domstico, ha lle-

vado en la prctica a un malentendido. No se trata, simplemente, de realizar

una sntesis frente a la pluralidad de fuentes, internas e internacionales, de

una compatibilizacin o integracin normativa, ni de la creacin de una

nueva norma mediante una interpretacin conglobante. En mi voto en el

caso Germano, Karina Dana s. /recurso de casacin (causa n 9212

de esta Sala, rta. 11/7/2008, Reg. N 12.079) he expresado cul es, a mi

juicio, la doble manifestacin del "principio pro homine", que fun-

ciona, por una parte, como regla de interpretacin de un nico texto o

conjunto normativo -es decir de cada tratado o convencin de dere-

chos humanos-, y como norma de reenvo -o de conflicto- frente a di-

ferentes textos concurrentes o aplicables al mismo caso, cuando se

trata de confrontar los derechos y garantas enunciados en ese tra-

tado o convencin, con los derechos y garantas reconocidos en el

orden interno del Estado contratante. Segn mi entender, el principio

no plantea un problema de "compatibilizacin" entre normas que per-

tenecen a distintos rdenes, o de interpretacin "conjunta" sino de

eleccin de la norma aplicable al caso que consiste en una opcin en-

tre dos o ms normas guiada por la finalidad de proteccin de un de-

recho concreto en cada caso particular (art. 5 PIDCP; art. 29 CADH;

330
art. 5 PIDESC; art. 1(1) de la Convencin contra la Tortura y otros Tra-

tos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y art. 41 Convencin

sobre los Derechos del Nio). Como norma de reenvo el principio fun-

ciona cuando se presentan, de modo concurrente, dos rdenes nor-

mativos que compiten para resolver el caso. La existencia de esa com-

petencia de los rdenes concurrentes depende de las reglas de dere-

cho internacional privado o pblico, segn el caso y materia que se

pretenda regular. Entendido en esos trminos, lo dirimente es, si en efecto

las disposiciones de la CDN compiten con la ley domstica, y en su caso,

que efecto tienen, porque si tal competencia no existe el principio no aporta

ningn criterio para decidir el caso. Entiendo que los recurrentes no supe-

ran ese defecto de comprensin del funcionamiento de la Convencin sobre

los Derechos del Nio, y que, en definitiva, ya no se puede distinguir qu

es lo que predican como propio de la Convencin y qu es lo que pretenden

pertenece al derecho domstico... Sentado ello, la invocacin que se hace

en los recursos de casacin del art. 37, inc. b, CDN, no puede tener rele-

vancia para decidir la impugnacin que se trae contra la sentencia del a

quo, porque mientras esa disposicin establece que la prisin de un nio

se llevar a cabo de conformidad con la ley y se utilizar tan solo como

medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda, en

la ley argentina est excluida toda posibilidad de imponer una pena priva-

tiva de libertad a un nio. Puesto que por el "principio pro homine" debe

preferirse la disposicin del derecho domstico frente a la de la CDN

331
que, aunque excepcionalmente, tolera la imposicin de pena de pri-

sin a un nio, la relevancia del art. 37, inc. b, para el orden domstico

queda reducida a los casos de detencin o encarcelamiento, que tam-

bin regula ponindole estrictos lmites..." (Cfr. fallo citado).

2) Denegacin de

excarcelacin: "Causa N 10.168 - R., L. M. s/ recurso de casacin,

SALA IV, resuelta el 16 de marzo de 2009. Estos obrados llegaron a la

Alzada Casatoria porque el Tribunal Oral de Menores Nro. 3 de la Capital

Federal, en el expediente Nro. 5348 de su Registro, mediante la resolucin

dictada el 3 de diciembre de 2008, resolvi no hacer lugar al pedido de

excarcelacin formulado en favor de L. M. R., y que contra dicha resolucin

la Defensora Pblica Oficial, doctora Nelly Allende, asistiendo al nombrado,

interpuso recurso de casacin, que le fue concedido en primera instancia.

Los obrados en cuestin fueron resueltos, rechazndose el recurso dedu-

cido y confirmando el decisorio cuestionado, en donde nuevamente fue so-

bresaliente el voto disidente del Dr. Hornos, quien, al respecto, dijo: "... El

seor Juez Gustavo M. Hornos dijo: I. Respecto de la cuestin planteada

en el recurso de casacin interpuesto, habr de recordar, en prieta sntesis,

que he sostenido de manera constante, al votar en diversos precedentes

de esta Sala IV (causa Nro. 1575: ACUA, Vicente s/ rec. de casacin ...,

entre varios otros), que la prisin preventiva es una medida cautelar de

carcter excepcional (funcin cautelar que es la nica constitucional-

mente admisible), y que slo puede tener fines procesales: evitar la

332
fuga del imputado y la frustracin o entorpecimiento de la investiga-

cin de la verdad. Este criterio que surge del principio de inocencia

como primera y fundamental garanta judicial, consagrado por la

Constitucin Nacional (art. 18) y los Tratados Internacionales (artculo

9 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano; De-

claracin Universal de los Derechos Humanos, y artculo 8.2.- de la

C.A.D.H.), fue receptado por los artculos 280 y 319 del C.P.P.N. en cuanto

establecen, respectivamente, que: La libertad personal slo podr ser res-

tringida, de acuerdo con las disposiciones de este Cdigo, en los lmites

absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la ver-

dad y la aplicacin de la ley, y que Podr denegarse la exencin de prisin

o excarcelacin respetndose el principio de inocencia y el artculo 2 de

este Cdigo, cuando la objetiva y provisional valoracin de las caractersti-

cas del hecho, la posibilidad de la declaracin de reincidencia, las condicio-

nes personales del imputado, o si ste hubiere gozado de excarcelaciones

anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentar eludir

la accin de la justicia o entorpecer las investigaciones. De manera que el

objetivo netamente cautelar, provisional y excepcional, reafirmado por la

Corte Suprema de Justicia de la Nacin (ESTVEZ, Jos Luis, rta. el

3/10/97; entre otras) y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(caso SUREZ ROSERO, del 12 de noviembre de 1997 y caso CANESE

del 31 de agosto de 2004), y subrayado tambin por la Comisin Interame-

ricana de Derechos Humanos en los informes 12/96, 2/97 y 35/07, es el

principio rector que debe guiar el anlisis de la cuestin a resolver, y en

333
orden al cual he sealado tambin que las pautas contenidas en los artcu-

los 316, 317 y concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin slo

pueden interpretarse armnicamente con lo dispuesto en los artculos 280

y 319, considerndoselas presunciones iuris tantum, y no iure et de iure

(cfr. mi voto en las causas Nro. 4827, CASTILLO, Adriano s/recurso de

casacin, Reg. Nro. 6088, rta. el 30/9/04; ..., entre varias otras). En din-

mica y progresiva conexin con las dems normas que integran nues-

tro ordenamiento jurdico, y orientada por el "principio pro homine"

que exige la interpretacin ms restringida en materia de limitacin de

derechos (punto 75 del informe 35/07 de la C.I.D.H., recientemente re-

cordado por la C.S.J.N. en el fallo Acosta, del 23 de abril de 2008).

En efecto, lo primero que nos indica el principio de inocencia, como

garanta poltica limitadora de la actividad sancionatoria del Estado y

que protege al ciudadano que ingresa al mbito de actuacin de las

normas penales y procesales, es que nadie podr ser considerado ni

tratado como culpable mientras una sentencia no lo declare as. Esto

denota que en el proceso penal no pueden existir ficciones de culpa-

bilidad, concebidas como reglas absolutas de apreciacin de la

prueba que impliquen tratar al sometido a proceso penal como culpa-

ble; idea central que se vincula al carcter restrictivo de las medidas

de coercin en el proceso penal, en tanto si bien es posible el encar-

celamiento preventivo durante su transcurso ante la verificacin del

riesgo procesal, slo ser legtimo si se lo aplica restrictivamente,

como una medida excepcional, imprescindible, necesaria en orden a

334
ese fin, proporcionada, y limitada temporalmente. Es as que el legisla-

dor en el Cdigo Procesal Penal (ley 23.984) impuso como pauta general

la interpretacin restrictiva de las normas que limitan la libertad personal -

art. 2- y reiter tal criterio como patrn especfico de examen del rgimen

de prisin preventiva respecto de aquellos supuestos en los que corres-

ponde la denegacin de prisin y excarcelacin -art. 319-. La ya aludida

interpretacin armnica, y desde la Constitucin Nacional: a la luz del prin-

cipio de inocencia contenido en el artculo 18, fue en definitiva recogida por

la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tambin en cuanto sostuvo que

la impugnacin constitucional de los artculos 316, 317 y 319 del C.P.P.N.

no se justifica pues ellas no constituyen sino una razonable reglamentacin

del derecho constitucional de obtener la libertad en tanto no medie senten-

cia penal condenatoria (Fallos 322:1605). De manera que resulta indiscuti-

ble, que los principios que emanan de la ley vigente, entendida en el sentido

indicado al comienzo de este acpite, se dirigieron a considerar, en lo sus-

tancial, que la prisin preventiva deba ser dispuesta por los jueces del pro-

ceso slo cuando resultara imprescindible, es decir, para evitar riesgos pro-

cesales: la fuga o el entorpecimiento de la investigacin..." (Cfr. fallo citado).

3) Suspensin de

juicio a prueba: "Causa N 11.069 - Morlan Barrera, Gabriel Hugo s/

recurso de casacin, SALA III", resuelta el 23 de noviembre de 2009.

Lleg la causa a conocimiento de esta Alzada a raz del recurso de casa-

cin interpuesto por la querella, contra el auto judicial, mediante el cual el

Tribunal Oral en lo Penal Econmico N 2 de esta Ciudad, resolvi ... 1)

335
SUSPENDER el juicio a prueba por el trmino de DOS (2) AOS res-

pecto al imputado Gabriel Hugo MORLAN BARRERA...". La misma se

resolvi, rechazando el recurso de casacin interpuesto y, en consecuen-

cia, acept el criterio de suspensin de juicio a prueba, tal como lo haba

decidido el tribunal oral a cargo del debate. Los argumentos empleados

para el dictado de esta sentencia, escuetamente, fueron: "... b) Analizado

el decisorio en crisis, conceptuamos que el mismo se ajusta a los linea-

mientos que fijara la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en las causas:

Acosta, Alejandro Esteban s/ Inf. art. 14, 1 prrafo ley 23.737" -causa n

28/05, A. 2186. XLI- y Norverto, Jorge Braulio s/inf. art. 302 del C.P.- N.

326, L. XLI-, en las que el Alto Tribunal resolvi con distintos criterios a los

oportunamente adoptados en el plenario in re Kosuta de esta Cmara Na-

cional de Casacin Penal respecto del monto de la pena de prisin que

viabilizara la suspensin del juicio a prueba y de la procedencia del mismo

en los supuestos que tienen prevista adems pena de inhabilitacin... Con-

sider el Alto Tribunal al emitir su opinin en el precedente in re Acosta

que El criterio que limita el alcance del beneficio previsto en el art. 76

bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclusin o prisin

cuyo mximo no supere los tres aos "se funda en una exgesis irra-

zonable de la norma que no armoniza con los principios de legalidad

y pro homine", toda vez que consagra una interpretacin extensiva de

la punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce, otor-

gando una indebida preeminencia a sus dos primeros prrafos sobre

el cuarto al que deja totalmente inoperante.. A su vez al expedirse en

336
el fallo in re Norverto efectu una remisin directa a la doctrina sentada

en Acosta por lo que tratndose ste ltimo de un supuesto que tena

previsto adems pena de inhabilitacin, surge implcito que en el criterio de

la Corte tampoco esta circunstancia es un impedimento para la aplicacin

del instituto en cuestin... En definitiva, soslayar las particulares cir-

cunstancias referidas a la hora de decidir importara, a nuestro juicio,

"desatender el principio pro homine que impone privilegiar la interpre-

tacin legal que ms derechos acuerde al ser humano frente al poder

estatal"... La seora juez ngela Ester Ledesma dijo: a. En lo atinente al

planteo de la querella vinculado con la extemporaneidad del pedido de sus-

pensin de juicio a prueba, interesa resaltar que, como la ley no establece

el momento hasta el cual puede requerirse, entiendo que la solicitud dedu-

cida por la defensa, constituye razn suficiente para admitir el trmite. En

esta lnea, y en estricta aplicacin del "principio pro homine" segn el

cual debe acudirse siempre a la norma ms amplia o a la interpreta-

cin ms extensiva cuando se trate de reconocer derechos protegi-

dos, interpreto que, admitir la concesin de la suspensin del juicio a

prueba, an cuando se hubiera fijado la audiencia de debate, consti-

tuye la opcin ms beneficiosa, todo lo cual torna imperiosa la aplica-

cin del principio antes mencionado -conf. causas n 7526, Zanella,

Claudio Marcos s/ rec. de casacin, reg. n 271/2007, del 27 de marzo del

2007 y n 8914, Patty Tantani, Edilberto s/rec. de casacin, reg. n 954/08,

de fecha 22 de julio de 2008, entre otras de esta Sala, a cuyos postulados

me remito en honor a la brevedad..." (Cfr. fallo citado).

337
 4) Rechazo de que-

ja por recurso denegado: Causa N 12.173, "AGUIL, Joaqun s/ queja",

SALA II", resuelta el 4 de marzo de 2010, Registro N 16.013. Elevados

estos autos a la instancia de la Cmara Nacional de Casacin Penal a los

fines de decidir acerca de la admisibilidad del recurso de queja interpuesto

por el defensor oficial de Joaqun Guil, doctor Martn Bomba Royo. Dicha

actividad recursiva finalmente fue denegada, entre otras, por las siguientes

causas: "... Y CONSIDERANDO: Que el recurso intentado no habr de

prosperar pues, tal como fue manifestado en la resolucin recurrida,

la decisin atacada no constituye ninguna de las enumeradas en el

artculo 457 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. En ese orden de

ideas, no se trata de una sentencia definitiva que con su dictado di-

rima la controversia poniendo fin al pleito o haciendo imposible su

continuacin, ni ninguna de aqullas que el citado artculo ha equipa-

rado, taxativamente, a sentencia definitiva por sus efectos: los autos

que pongan fin a la accin, a la pena, o hagan imposible que continen

las actuaciones o denieguen la extincin, conmutacin o suspensin

de la pena. Tambin lo entendi as la Corte Suprema de Justicia de

la Nacin en el caso Alsogaray, Mara Julia s/causa n 9920 del 9 de

diciembre del 2009 (A. 718. XLV), donde rechaz el recurso de queja

interpuesto por la defensa, al entender que no se trataba de una sen-

tencia definitiva el planteo de recusacin del tribunal oral que llevaba

la causa formulado por la recurrente. Por otra parte, la doctrina fijada

338
por la Corte Suprema in re: "Casal, Matas Eugenio" rige todos aque-

llos casos en que se trate de una condena y no se extiende a decisio-

nes como la que aqu se pretende impugnar. Asimismo, el recurrente

no demuestra ni seala los motivos por los cuales se est quebran-

tando lo contemplado en el Art. 8.2.h de la Convencin Americana so-

bre los Derechos Humanos toda vez que ya se ha ejercido la facultad

recursiva ante la respectiva cmara y ha obtenido una revisin de to-

dos los elementos valorados por el seor juez de grado. Por lo dems,

no ha habido hasta ahora ningn pronunciamiento de la Corte IDH,

sea por va de ejercicio de sus jurisdicciones consultiva o conten-

ciosa, que haya establecido una interpretacin del art. 8.2.h en los tr-

minos y con el alcance de aqul obiter. En efecto, la Corte IDH ha sen-

tado el alcance de esa disposicin en el caso Herrera Ulloa v. Costa

Rica (sentencia de 2 julio de 2004, Serie C, n 107). En ella se trataba

de una infraccin a ese artculo por indisponibilidad de un recurso

contra la sentencia de condena del peticionario, que permitiese una

revisin integral del fallo. La Corte IDH no ha pronunciado all ningn

obiter del estilo del pronunciado por la Comisin. En cualquier caso,

si el derecho domstico provee de un recurso que la Convencin no

rige a favor del imputado, el "principio pro homine", que le asegura el

derecho a un recurso de mera raigambre legal. Al respecto ha sea-

lado el Comit de Derechos Humanos que el artculo 14.5 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos no garantiza ms de una

339
revisin, y en todo caso, si el derecho domstico de los Estados con-

cede una tercera revisin la ley domstica puede segn su discrecin

ponerle lmites a esta tercera revisin, por ejemplo, limitando el objeto

de la impugnacin (confr. HRC, Com. No. 1089/2002, Rouse, Leon R.

V. Filipinas, 5 de agosto de 2005, Doc. U.N.CCPR/C/84/D/1089/2002,

confr. 7.6.,tb. NOWAK, Manfred, U.N. Convenant on Civil and Political

Rights -CCPR- Commentary, Engel Verlag, Kehl-Estrasburgo-Arling-

ton, 1993, p. 268, nro., 68). Esa doctrina es por extensin aplicable al

art. 8.2.h, CADH (confr. causa n 8430, Athos, Gustavo Ren y otros

s/casacin s/extraordinario, rta. 25 de julio de 2008, Reg. N 13.061,

de esta Sala). Asimismo, no ha habido hasta ahora ningn pronuncia-

miento de la Corte IDH, sea por va de ejercicio de sus jurisdicciones

consultiva o contenciosa, que haya establecido una interpretacin

amplia del art. 8.2.h. En efecto, la Corte IDH ha sentado el alcance de

esa disposicin en el caso Herrera Ulloa v. Costa Rica (sentencia de

2 julio de 2004, Serie C, n 107). En ella se trataba de una infraccin a

ese artculo por indisponibilidad de un recurso contra la sentencia de

condena del peticionario, que permitiese una revisin integral del fa-

llo. Por todo ello, esta Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal

RESUELVE: Declarar inadmisible el recurso de queja de fs. 25/27 y

28/30..." (Cfr. fallo citado).

5) Prescripcin de

la accin penal: Causa N 11. 817 - Mendiguren, Gabriel Pablo s/ re-

curso de casacin, SALA III, resuelta el 3 de junio de 2010, Reg. N

340
766/10. Llegaron las actuaciones a conocimiento del citado Tribunal en vir-

tud de los recursos de casacin interpuestos a fs. 93/99 vta. por la defensa

de Gabriel Pablo Mendiguren, contra la resolucin de la Sala VI de la C-

mara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta Ciudad

que resolvi declarar la nulidad de la resolucin que confirm la prescrip-

cin de la accin penal y el sobreseimiento del imputado. La misma se re-

solvi, haciendo lugar al recurso de casacin interpuesto por la defensa de

Gabriel Pablo Mendiguren y, en consecuencia, anul la resolucin nulidi-

cente y, ello fue as, sobre la base principal de los siguientes argumentos:

"... Sobre el particular, recuerdo que en diversos precedentes de la

Sala se dijo que a la hora de determinar esta cuestin, lo que entra

inmediatamente en juego es la existencia de un derecho fundamental

a la definicin de los procesos en un plazo razonable, regla expresa

de la C.A.D.H., art. 8.1, que ante la ausencia de la regulacin de un

instrumento procesal propio para ese fin, debe hallarse aunque no en

todos, en la mayora de los casos, en el plazo de prescripcin de la

accin penal. El cumplimiento de los plazos procesales es una garan-

ta de juzgamiento, por lo tanto, su violacin opera como lmite al po-

der penal del Estado en el ejercicio de la persecucin e imposicin de

pena. El instituto de la prescripcin de la accin se encuentra ntima-

mente relacionado con la garanta del juzgamiento sin dilaciones in-

debidas. Esta relacin fue concebida desde antiguo por la doctrina;

Carrara recordaba que la prescripcin de la accin es tolerable ya que,

341
cuando no hay sentencia judicial, la culpabilidad es incierta. Los ciu-

dadanos dudan de si ese hombre es un culpable afortunado o una vc-

tima infeliz de injustas sospechas, y conviene extinguir una accin

que se ha tenido por tanto tiempo inactiva y que se pretende restable-

cer cuando el tiempo ha hecho ms difcil el conocimiento de la verdad

(Programa de Derecho Criminal, Parte General, Temis, Bogot, Vol. II,

pg. 175). En tal sentido, seala Daniel Pastor que As como el pro-

ceso debe cesar cuando la accin ha prescripto o cuando el hecho ya

ha sido juzgado, debido a que estas circunstancias obstaculizan la

constitucin o continuacin vlida de la relacin procesal, tambin la

excesiva duracin del proceso penal, en tanto violacin de una garan-

ta bsica del acusado, conduce a la ilegitimidad del proceso, es decir,

su inadmisibilidad, y por tanto, a su terminacin anticipada e inme-

diata, nico modo aceptable desde el punto de vista jurdico -pero

tambin lgico e incluso desde la perspectiva del sentido comn- de

reconocer validez y efectividad al derecho tratado. (El plazo razona-

ble en el proceso del estado de derecho, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2002,

p. 612). De esta manera, habr que observar en cada caso si se ha

respetado o no la garanta implicada (arts. 18 y 75 inc. 22/ de la C.N.,

8.1 de la C.A.D.H., y 9.3 del P.I.D.C.P.). En primer trmino es necesario

tener en cuenta que, al momento de la ocurrencia del evento exami-

nado an no haba entrado en vigor la ley 25.990, que modific el art.

67 del Cdigo Penal. De este modo, habr que determinar si se trata o

342
no de una ley ms benigna que, por imperio constitucional (art. 75 in-

ciso 22, 11.2 DUDH, art. 9 CADH) y legal (art. 2 CP), debe ser aplicada

retroactivamente. Por otro lado, tampoco debe perderse de vista que,

especialmente en materia penal, tiene una importancia relevante el

"principio pro homine". ste ha sido conceptualizado como"() un

criterio hermenutico (...) en virtud del cual se debe acudir a la norma

ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva cuando se trata de

reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la in-

terpretacin ms restringida cuando se trata de establecer restriccio-

nes ()" (Pinto, Mnica: El principio pro homine. Criterios de herme-

nutica y pautas para la regulacin de los derechos humanos en

AA.VV. "La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por

los tribunales locales", Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p.

163) ..." (Cfr. fallo citado).

3) Suprema Corte de Justicia de la

Provincia de Buenos Aires: Tal como antes se lo mencionara, en el caso

Cardozo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dej sin efecto una

decisin de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

que haba rechazado un recurso de inaplicabilidad de ley deducido en re-

presentacin de una persona condenada a prisin perpetua quien se agra-

viaba de la violacin a su derecho de defensa y a la doble instancia en

materia penal debido a que el Tribunal de Casacin haba declarado ex-

temporneo el recurso de casacin deducido contra la sentencia condena-

toria. Luego, el precedente "Cardozo" fue aplicado por la Corte Suprema de

343
Justicia de la Nacin en otros tres casos provinciales similares (Cfr. CSJN,

Cejas - C. 4701. XLI, del 31 de octubre de 2006, Daz - D. 393. XL, del 19

de diciembre de 2006 y Lago - L. 99. XLI). Una vez devueltas las causas a

la Corte de la Provincia de Buenos Aires, al dictar nuevo pronunciamiento,

esta consider que se configuraba una situacin de indefensin de los

imputados (por negligencia o descuido de los abogados defensores) que

produca como consecuencia una violacin al derecho a la doble instancia.

En efecto, en Cardozo (P. 84.885 del 28 de mayo de 2008) dicha Corte de

Provincia resolvi dejar sin efecto la sentencia del Tribunal de Casacin

pues ... ha decidido una situacin que no se encuentra reglada parti-

cularmente en el plexo ritual... y "... echando mano a una interpreta-

cin que pulveriza inexorablemente el derecho constitucional a la do-

ble instancia... (cons. 11). En igual sentido se expidi el mximo tribunal

provincial en los casos Daz P. 82.837, del 2 de julio de 2008, Cejas P.

92.867, del 18 de marzo de 2009, y Lago P. 88.922, del 28 de marzo de

2009.

Tal vez, y por va de presuncin, po-

demos pensar que el fallo Cardozo (CSJN, Fallos 329:2265), dictado por

nuestro ms alto tribunal federal, el 20 de junio de 2006, fij un criterio uni-

forme en el tema bajo anlisis y, por ello, paralelamente, al tratamiento que

estaba llevando a cabo respecto de las anteriores resoluciones, en los au-

tos denominados "V" (SCJ, Bs. As. P. 99.608 del 17 de diciembre de 2008),

la Corte de la Provincia resolvi dejar sin efecto una sentencia del Tribunal

344
de Casacin que declaraba extemporneo el recurso de Casacin sea-

lando que: "... El pronunciamiento recurrido se desentendi de las par-

ticularidades del caso con menoscabo de la defensa en juicio y del

"principio pro homine" en el marco del deber de garantizar el derecho

al recurso que asiste a toda persona inculpada de delito (arts. 8.2.h.

del Pacto de San Jos de Costa Rica y 14.5 del Pacto de Derechos

Civiles y Polticos) .... Asimismo, en los precedentes Bouzada, P,

81.891", del 22 de marzo de 2006 y Medina P., 89.217", del 21 de marzo

de 2007, la Corte de la Provincia, de oficio y sin peticin de parte, aplic el

principio "pro homine" al advertir que los imputados haban manifes-

tado su voluntad de recurrir la sentencia que los condenaba y, no obs-

tante ello, sus defensores tcnicos haban omitido interponer el co-

rrespondiente recurso. En igual sentido, pero en este caso, a peticin de

parte, se resolvi in re: P. 71.826 Galvn Stoyanoff, del 31 de octubre

de 2007. En los tres casos mencionados, la Suprema Corte Provincial

afirm que: ... En lo que aqu interesa, dicho art. 8 inc. 2 h le da el

derecho al imputado a recurrir y no dice si por s o por el defensor, de

manera que debe entenderse del modo que en mayor medida pueda

favorecer a la persona humana pues en el Derecho Internacional de

los Derechos Humanos rige la interpretacin humanitaria "Pro Ho-

mine". Por lo tanto, su voluntad de impugnacin debe ser articulada

en este proceso, de conformidad con el art. 29 de dicho instrumento

internacional (se refiere a la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos) ....

345
 A posteriori, la Corte de la Provincia

resolvi en "P. 91.937", del 24 de junio de 2009", por mayora, declarar la

extincin de la accin penal por prescripcin en orden al delito de robo ca-

lificado por el empleo de armas de conformidad con el art. 67 C.P., segn

ley 25.990, en un proceso que haba durado ms de 17 aos en trmite. No

obstante, se deviene de la mayor trascendencia recordar el voto del Dr.

Genoud, en disidencia, en el que aplicando el "principio pro homine" como

norma de reenvo, consider que deba declararse la extincin de la accin

penal con fundamento en que el Estado haba vulnerado el derecho a un

juicio sin demoras indebidas (art. 18 C.N. y los tratados que la integran). Al

respecto, seal que: ... No se me escapa, que la causa podra encon-

trarse prescripta, sin necesidad de recurrir a la garanta del plazo ra-

zonable... Sin embargo, cuando la violacin de esta ltima est debi-

damente acreditada, corresponde as declararlo, pues su omisin -por

va de hiptesis- deja al imputado sujeto a otros posibles y legtimos

criterios sobre las causales de interrupcin de la prescripcin ordina-

ria... Lo expuesto encuentra anclaje en el "principio pro homine", que

"obliga a una interpretacin extensiva cuando se trata de proteger de-

rechos reconocidos" (conf. Ricardo Luis Lorenzetti, "Teora de la De-

cisin Judicial", pg. 267, Ed. Rubinzal-Culzoni) ...".

4) Tribunales Internacionales:

Como describir los hechos y fundamentos de los fallos dictados por algunos

tribunales internacionales excederan la extensin y objetivo de esta tesis,

en cuanto al punto de vista de dichos estrados judiciales solo me limitar a

346
citar algunos conceptos y puntualizar aquellas actuaciones en las que in-

tervinieron, empleando el "principio pro homine".

1) Corte Interame-

ricana de Derechos Humanos: Expresamente este Alto Tribunal resol-

vi mltiples causas, bajo la estricta aplicacin del "principio pro ho-

mine", entre las cuales, pueden citarse: Corte IDH. Caso del Penal Miguel

Castro Castro vs. Per. (2006), prrafo N 293; Corte IDH. Caso Claude

Reyes y otros Vs. Chile. (2006), prrafo 59; Corte IDH. Caso Barrios Altos

Vs. Per. (2001), prrafo N 54.1.; Comisin IDH. Informe N 11/96. Caso

11.230. (1996); Comisin IDH. Informe N 11/96. Caso 11.230. (1996); Co-

misin IDH. Informe N 11/96. Caso 11.230. (1996), prrafo 40; Comisin

IDH. Opinin Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, La Expresin

Leyes en el Artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Hu-

manos, serie A, nm. 6, prrafo 18; Corte IDH, La Colegiacin Obligatoria

de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Hu-

manos), prrafo 46; Corte IDH, Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs.

Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012.

Serie C N 239, prrafo 124; Corte IDH, Caso Ricardo Canesse vs. Para-

guay, Sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C N 111, prrafo 181;

CIDH, Caso Las Palmeras vs. Colombia (Fondo), Sentencia del 6 de di-

ciembre de 2001, serie C, nm. 90; CIDH, Caso Bmaca Velsquez vs.

Guatemala (Fondo), Sentencia del 25 de noviembre de 2000, serie C, nm.

70 (alcance del derecho a la vida en situaciones de conflictos armados no

347
internacionales); CIDH, Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia (Ex-

cepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 1 de julio

de 2006, serie C, nm. 148 (prohibicin del trabajo forzado u obligatorio);

CIDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (Excepciones Preliminares,

Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 2 de julio de 2004, serie C,

nm. 107 (relacin entre la libertad de expresin y la sociedades democr-

ticas); CIDH, Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs.

Guatemala (Fondo), Sentencia del 19 de noviembre de 1999, serie C, nm.

63 (derechos especficos de los nios y nias, menores de 18 aos); y

CIDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay (Fondo, Repa-

raciones y Costas), Sentencia del 17 de junio de 2005, serie C, nm. 125

(derecho a la propiedad comunal de los pueblos indgenas).

2) Con el mismo cri-

terio antes apuntado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se ex-

pidi, entre otros, en los siguientes casos. "The Sunday Times Case, Jud-

ment, 26 April 1979, Series A, v. 30, # 49"; "Dudgeon Case, Judgment of

22th. October, 1981, Series A, v. 45, # 51"; Esim v. Turkey (59601/09, fallo

del 17.09.2013); Gurin v. France, 29/07/1999, Prraf. 27, Reports of

Judgments and Decisions 1998-V"; Stubbings and Others v. the United

Kingdom, 22/10/1996, prrad.50, Reports 1996-IV"; Garca Manibardo v.

Spain, n 38695/97 Parraf. 36, ECHR 2000-II; Mortier v.France, n

42195/98, Prraf. 33, 31/07/2001; Walchli v. France, n 35787, prraf. 29

del 26/07/2007; TEDH, Caso "Salgueiro da Silva Mouta vs. Portugal", 1999;

TEDH, "Caso Pretty vs. Reino Unido", (n. 2346/02), sentencia de 29 de

348
abril de 2002. Final, 29 de julio de 2002; TEDH, "Caso Peck vs. Reino

Unido", (n. 44647/98), sentencia de 28 de enero de 2003. Final, 28 de abril

de 200; TEDH, "Karner vs. Austria", (n. 40016/98), sentencia de 24 de julio

de 2003; TEDH, "Caso E.B. vs, Francia", (n. 43546/02), sentencia de 22

de enero de 2008; TEDH, "Caso Clift vs. Reino Unido", (n. 7205/07), sen-

tencia de 13 de julio de 2010. Final, 22 de noviembre de 2010; TEDH, "Caso

Tyrer vs. Reino Unido", (n. 5856/72), sentencia de 25 de abril de 1978,

prr. 31; y TEDH, "Caso E.B. vs. Francia", (n. 43546/02), sentencia de 22

de enero de 2008.

CONCLUSIONES

Solamente a mera guisa de comen-

tario, me permito traer a colacin las siguientes y breves conclusiones res-

pecto al tema desarrollado en esta tesis.

1) Principio por reconocer que la pre-

sente tesis doctoral puede llegar a pecar de extensa, tediosa, y hasta abu-

rrida, debido a la profusa bibliografa, jurisprudencia y normativa legal ar-

gentina y extranjera que se cita en la misma; pero ello tiene su propia ex-

plicacin, que es la que se pasa a exponer. En la Repblica Argentina, por

mltiples causas, no ha podido crearse una "... lnea o escuela de pensamiento..."

referida al tema de los derechos humanos. Lo cual ha quedado ms que demos-

trado en el captulo referido a la visin de nuestros doctrinantes en cuanto al

acatamiento a la jurisprudencia emitida por las cortes o tribunales internaciona-

349
les o regionales encargados de la aplicacin, vigilancia y juzgamiento de viola-

ciones de los derechos humanos. Sin perjuicio de ello, es dable reconocer, que

ms all de la falta de una literatura de neto corte argentino referida al tema en

debate, los diversos escalones del Poder Judicial de nuestro pas (Federal, Nacio-

nal o Provinciales) han receptado plenamente la teora de los derechos humanos

y, especialmente, han aplicado el "principio pro homine o pro personae o pro

persona" en sus decisorios definitivos e interlocutorios, el cual es un verdadero

motor y correa de transmisin de los derechos humanos, ya que sin la aplicacin

de este principio los derechos de marras solo seran una mera expresin de de-

seo, y no -como lo pretende la humanidad- un instrumento jurdico, que se de-

venga en una resuelta y potente herramienta para resolver los conflictos sociales

e individuales de cualquier nacin.

2) Esta tesis que, al decir de Um-

berto Eco en su clsica obra Cmo hacer una tesis?, sera de las denomi-

nadas "tesis panormicas y compilatorias", sin que, por ello, renuncie a los

aspectos investigativos y exploratorios que pretende examinar, prohijando

la tendencia universal hacia la plenitud de los derechos humanos, me oblig

a realizar una amplia exposicin sobre tems referidos a la persona y digni-

dad humana, como as tambin sobre la tolerancia que debe reinar en las

relaciones sociales, polticas, judiciales, etc. Lo cual, tambin, se explica por

si mismo, habida cuenta que todo el sustrato que sostiene al "principio pro ho-

mine" (ncleo principal de este trabajo) se basa, justamente, en la concepcin

que tengamos sobre la persona humana, su dignidad y la tolerancia que debe

350
regir la cotidianeidad de nuestras vidas. Circunstancia que, de por s, me

oblig a exponer ampliamente sobre dichos temas, estimando haber esbo-

zado un paisaje histrico, jurdico y sociolgico a tono con las pretensiones

deducidas en esta labor investigativa. Debindose aclarar que son justamente,

tal como se los explica en sendos pasajes de esta tesis, "los derechos humanos",

son el nico mecanismo idneo que hasta el presente ha podido concebir la

mente humana para mejorar su estilo y calidad de vida, lo cual, explicit, aunque

brevemente, respecto a la naturaleza, cualidades y beneficios que los mismos

otorgan a cualquier ser mortal.

3) Si he podido lograr cumplir con las

hiptesis y objetivos en que se enmarca esta tesis doctoral, corresponder

que el pertinente "Tribunal Examinador" se expida al respecto, en el sentido

que estime oportuno; pero, personalmente, desde mi humilde posicin de

doctorando creo haber probado, entre otras, las siguientes variables:

3.1.) La persona humana, su dignidad y la tolerancia se han

convertido en el epicentro de las ciencias jurdicas en el mundo, y de ello

se desprende el deseo, ilusin o quimera que tiene la humanidad, para evi-

tar hacia el futuro, guerras, gobiernos despticos o autocrticos, pobreza y

miseria extrema que, como bien lo registra la historia, nos ha legado un

pasado vergonzante que hace aparecer al hombre ms "... como criatura

hecha a imagen y semejanza del diablo...", ms que de Dios, como

rezan las Sagradas Escrituras. Por ello, en esta etapa de nuestra civilizacin,

lcidos pensadores creen que la justa y correcta aplicacin de los derechos hu-

manos puede llegar a significar el camino indicado para el logro de este objetivo

351
de paz perpetua, tal como en alguna oportunidad lo esbozara el clebre filsofo

alemn Immanuel Kant, verdadero farol del pensamiento humanstico y tico

que an, a pesar de que su fallecimiento se produjo hace ms de dos siglos, to-

dava, siguen siendo su persona y obra, verdaderas fuentes de conocimiento y

consulta.

3.2.) Otro aspecto que estimo haber tratado con enjundia y se-

riedad cientfica, es el hecho de que los "derechos humanos" siempre se lograron

por medios violentos, tales como: revoluciones, alzamientos populares, guerras

civiles o internacionales, etc., lo cual ha quedado acreditado con las extensas

explicaciones que brindo en el tpico referido a las revoluciones inglesa, ameri-

cana y francesa, que, a la postre, resultaron tiles, aunque fuesen pagadas con

sangre humana, por los resultados que obtuvo de los monarcas ms dspotas

respecto de la concesin de los derechos humanos arrancados, a punta de es-

pada. Pues bien, este triste pasaje y lastimoso devenir de la humanidad,

puede decirse, an sin la contundencia del caso, que ha quedado bien

atrs. Importa sealar que este cambio radical y sus consiguientes y profundas

permutas jurdicas, polticas, sociales, etc. se produjeron a partir desde la culmi-

nacin de la Segunda Guerra Mundial, porque dicho acontecimiento aparej el

nacimiento de organismos internacionales, tales como la O.N.U. y la O.E.A., en-

tre otros, que se han convertido en verdaderos factores de poder, en atencin a

la ayuda que le prestan las grandes naciones, para mantener un cierto equilibrio

poltico, econmico, social, etc., suprimiendo guerras planetarias, y tratando de

352
paliar -por medio de programas especiales- el hambre y la pobreza que an hoy

padecen los pases del Tercer Mundo o perifricos.

3.3.) El advenimiento e implantacin de los "derechos hu-

manos" y, especialmente, la obligatoriedad de los jueces de emitir sus sen-

tencias sobre la base del "principio pro homine o pro personae", an ms

trascendente que los mismos derechos humanos, han provocado una ver-

dadera "revolucin cientfica" en el campo del derecho, que hasta hace no

mucho tiempo su mayor preocupacin era el debate entre los positivistas y

los iusnaturalistas. Hoy, el debate se encarrila por otros andenes intelec-

tuales que permiten inferir el alto grado de desarrollo que, en un futuro no

muy lejano, habrn de tener las ciencias jurdicas. De all, surge entonces,

la importancia que reviste la teora epistemolgica de Thomas Samuel

Kuhn, que, dicho sea de paso, nunca los especialistas de la gnoseologa le

han reconocido, ya que a travs de construcciones conceptuales de la "re-

volucin cientfica" y "del cambio de paradigmas" permite explicar o, por lo

menos, intuir sobre el nuevo "fenmeno jurdico" que vienen a representar

los derechos humanos, y su consecuente instrumento de aplicacin judicial

y efectiva ejecutoriedad de los mismos que se ha dado en denominar "el

principio pro homine". Este instituto, por si solo, ha trastocado en los ltimos

tiempos una verdadera conmocin en el mbito poltico, social y judicial, al ad-

mitir que los "bloques de constitucionalidad" desordenen los pilares en que se

sostenan los viejos Estados, que se construan sobre esquemas harto rgidos e

inmutables, como resultan ser: la soberana suprema que se auto-adjudicaban

353
los Estados-Nacin y el inamovible acatamiento nico y exclusivo a la jurispru-

dencia de sus propios tribunales; lo que desde ya ha perdido vigencia en el

mundo moderno porque la concurrencia de los Estados-Parte a organismos in-

ternacionales dedicados a los derechos humanos solicitando consultas y opinio-

nes sobre aquellas cuestiones que se refieren a los mismos sin que ello signifique

una degradacin, sino que, muy el contrario, la comunidad internacional asume

como un gesto de buena voluntad de los gobiernos en mejorar su accionar in-

terno y externo. Puede decirse, con el grado de provisionalidad en que la situa-

cin delineada se encuentra, que lenta pero inexorablemente vamos en trnsito

de formular un nuevo "contrato o pacto poltico y social", segn el cual, todas

las esperanzas estn puestas que en esta renegociacin contractual o 'aggiorna-

miento' de los anteriores pactos posibilitar una mayor felicidad y esperanza de

vida en la especie humana.

Ampliando este acpite, viene al

caso, traer a colacin, siguiendo el diseo epistemolgico de Thomas S.

Kuhn, que puedo aseverar que el actual "PARADIGMA de las CIENCIAS

JURDICAS" son los derechos humanos, y dentro de su esquema nor-

mativo, el elemento que supera con la mayor amplitud es el conocido

"PRINCIPIO PRO HOMINE", verdadero sostn y fin ltimo de los cita-

dos derechos y, ello es as, porque en su hermenutica y aplicacin

se resumen las principales virtudes, entre otras, que la civilizacin, por

lo menos, occidental, ha ido buscando imponer a lo largo de los siglos, las

que pueden resumirse en los siguientes conceptos: a) La vida y la dignidad

354
humana son sagradas, eliminando el criterio hobbesiano de que ".... el hom-

bre es el lobo del hombre...". Tornndose en una obligacin irrenunciable,

imprescriptible e inalienable de todos los sistemas polticos y jurdicos del

mundo el respeto que encierra la premisa bajo anlisis, el estricto acata-

miento a los tratados internacionales de DD.HH. y el fiel cumplimiento de

todas aquellas obligaciones que deba realizar para lograr dicho cometido;

y b) La incorporacin de la tolerancia como mtodo ordinario y pacfico del

quehacer habitual en la vida de los pueblos y del propio ser humano, asu-

mido ste como un ser viviente que slo se ver compelido nicamente a

cumplir con la normativa jurdica que respete y haga respetar los derechos

humanos. A lo que cabe aadir las grandes transformaciones cultura-

les que han aparejado en casi todas las sociedades del universo la

implantacin de los derechos humanos, lo que certifica el carcter de

"revolucin cientfica" que los mismos encierran.

Ms an, aunque escasos, por su

cantidad, pero admirables por su calidad hermenutica, y tomando en

su debida consideracin los precedentes legislativos de orden nacio-

nal e internacional y judiciales citados, se observa que a travs de di-

cho principio se han protegido, entre otros, el derecho al recurso a la

alzada superior que asiste a toda persona inculpada de algn delito,

el derecho a la defensa, el derecho a la libertad personal, y el derecho

a la tutela judicial efectiva. Aquiescencia de ello, se observa cuando,

conforme dicho principio, nuestros Jueces han interpretado normas

355
jurdicas de diversa ndole, especialmente las penales y constitucio-

nales, habiendo declarado la inconstitucionalidad de algunas normas

sustantivas y se ha optado por soluciones jurdicas ms protectoras

de los derechos de las personas y, consecuentemente, en tales con-

diciones, entiendo que el "principio pro homine" ofrece a los aboga-

dos en los procesos en que intervengan una inmensa gama de posi-

bilidades de utilizacin creativa en planteos y peticiones destinados a

proteger los derechos humanos de los justiciables que litiguen en

nuestro pas.

Finalmente, soy de la opinin que las

ideas epistemolgicas de Thomas S. Kuhn, aparte de haber sido dadas a conocer,

cumplen estrictamente con el criterio de revolucin cientfica que se ha produ-

cido en el campo del derecho argentino, al respetar -con algunos altibajos- los

compromisos sobre derechos humanos que asumiera nuestro pas internacional-

mente, pero, en especial, por la magnfica labor que viene llevando a cabo nues-

tra Judicatura, a travs de la aplicacin del "principio pro homine" en sus sen-

tencias, el que, a criterio del suscripto, es el instituto jurdico que realmente en-

carna la ms importante "revolucin cientfica del derecho", toda vez, que ha

trastocado el "derecho judicial", convirtiendo al Poder Judicial en un verdadero

baluarte y refugio de los 'derechos humanos' de los habitantes de la Repblica

Argentina, aunque cabe reconocer que en mltiples oportunidades los mismos

356
sean conculcados, como puede apreciarse que un pas como el nuestro con rique-

zas inconmensurables presente una poblacin de un 32% de su total en estado

de pobreza, cuando no de marginalidad absoluta.

3.4.) En este orden de ideas, puede colegirse que, por me-

dio de la transcripcin de la jurisprudencia argentina y comparada en el

tema que nos ocupa, queda ms que probado que los conceptos vertidos

en el anterior prrafo no solo es un fenmeno local, sino que, adems,

cuenta con la anuencia de los pases ms civilizados del orbe. Todo lo cual,

permite abrigar la esperanza que las generaciones que nos sucedan vivirn

en un mundo mejor, con mayor calidad de vida y, sobre todo, en forma

pacfica y libre.

4) Finiquitando estas conclusiones con-

sidero que la presente tesis es "original" y "novedosa" habida cuenta el aporte

cientfico que brinda al operador jurdico, al introducirlo en un tema que, "rara

avis", muy de vez en cuando, suele tratar la doctrina jurdica, y sobre todo, por

la falta de una poltica nacional en materia de derechos humanos que, en forma

integral y definitiva, se decida a atacar de frente y subsanar los graves proble-

mas de desigualdad e injusticias que padecemos, desde la diaria inseguridad

hasta la elevada mortalidad infantil que se aprecia en nuestras provincias por

desnutricin, inanicin alimentaria, y tantos otros que obligaran a la redaccin

de una nueva tesis sobre nuestros padecimientos. Por otra parte, la funcin de

una tesis doctoral no tiene por misin refundar una ciencia, o intentar destruir

aquellas que ya han sido aceptadas por la comunidad cientfica como dogma de

357
fe, como pueden llegar a ser: la teora cuntica de Max Planck o la de la relativi-

dad de Einstein. Ante la falta de material literario argentino, en referencia a los

temas que este trabajo abarca, considero que se ha aportado suficiente conoci-

miento para que se inicien serios y calificados trabajos intelectuales sobre las

cuestiones aqu tratadas, y si ello no se lograra, esta tesis puede servir de princi-

pal estmulo o acicate para que otros doctorandos o cientficos -con mayor sabi-

dura, experiencia y juicio- comiencen a elaborar investigaciones serias y contun-

dentes en lo que parece ser "una nueva dogmtica jurdica" en lo que ha venido

a convertirse en el objeto del derecho de mayor trascendencia e investigacin

desde los ltimos setenta aos, desde ya en el resto del mundo, porque en lo a

la Argentina se refiere an no se visualiza una corriente de pensamiento de sli-

dos argumentos y probada constancias.

BIBLIOGRAFA

LIBROS Y ARTCULOS:

AARNIO, Aulis; "Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justifica-

cin jurdica", trad. E. Garzn Valds, rev. E. Garzn Valds y R. Zimmer-

ling, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991.

ABBAGNANO, NICOLS, "Historia de la filosofa", tomo V.

ABREG, MARTN - COURTIS, CHRISTIAN, La aplicacin de los tratados

sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto,

Bs. As., 2004.

358
AQUINO, Toms de, "Summa Teolgica", Espaa, Universidad de Sala-

manca, Biblioteca de Autores Cristianos, 1960.

ARCE Y FLOREZ-VALDES, Joaqun, Los principios generales del Dere-

cho y su formulacin constitucional, Editorial Civitas S.A., Madrid - Espaa,

1990.

ARGELLO, Luis Rodolfo, "Manual de derecho romano. Historia e institu-

ciones", 3ra ed., 8va reimpr, Buenos Aires, Astrea, 2002.

ALEXY, Robert; "Teora de los derechos fundamentales", trad. Ernesto Gar-

zn Valds, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

ARISTOTELES, Moral, A Nicmaco, Editorial Universo S.A., Lima - Per,

1970.

ARNAND, Andr Jean y FARIAS DULCE, Mara Jos, Sistemas Jurdi-

cos. Elementos para un anlisis sociolgico, Universidad Carlos III de Ma-

drid, 1996.

ATIENZA, Manuel; "Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacin

jurdica", Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

ATIENZA, Manuel, Introduccin al Derecho, 2 Edicin, Barca Nova, Bar-

celona 1988.

ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentacin, Derecho, Madrid,

2006, Espaa.

BIDART CAMPOS, Germn J. La interpretacin de los Derechos Huma-

nos EDIAR Sociedad Annima Editora Comercial, Industrial y Financiera.

Buenos Aires.

359
BOBBIO, Norberto, "El positivismo jurdico. Lecciones de Filosofa del De-

recho", reunidas por el doctor Nello Morra, trad. Rafael de Ass y Andrea

Greppi, 1ra ed, 1ra reimpr, Madrid, Debate, 1998.

BOBBIO, Norberto, "El problema de la guerra y las vas de la paz", trad.

Jorge Binaghi, 1ra ed, 1ra reimpr, Barcelona, Gedisa, 2000.

BOBBIO, Norberto, "Estudios de Historia de la Filosofa: de Hobbes a

Gramsci", estudio preliminar de A. Ruiz Miguel, versin de J. C. Bayn,

1985, Madrid, Debate.

BOUTROS-GHALI, B., "Introduction", 'Les Nations Unies el les droitss de

l`homme', 194S-199S (Srie Livres bleus des Nations Unies, vol. Vn), N.Y.,

U.N., 1995.

BULYGIN, Eugenio y ALCHOURRON, Carlos E.; "Introduccin a la meto-

dologa de las ciencias jurdicas y sociales", 1ed., 3reimpr, Buenos Aires,

Astrea, 1998.

CALVO GARCA, Manuel Los fundamentos del mtodo jurdico. Una revi-

sin crtica. Editorial Trenos, 1994.

CLAVERO, Bartolom, Institucin histrica del Derecho, Editorial Marcial

Pons, Madrid, 1992.

CARPIO, Adolfo P; "Principios de Filosofa. Una introduccin a su proble-

mtica", 2da ed, Buenos Aires, Glauco, 1995.

CARPIO MARCOS, Edgar, "La interpretacin de los derechos fundamenta-

les Palestra Editores Lima 2004, Serie Derechos y Garantas No. 9.

CARRE de MALBERG, Raymond, 'Teora General del Estado', Ed. Fondo

de Cultura Econmica, 1948.

360
CHALMERS, Alain: "Qu es esa cosa llamada ciencia?", Siglo XXI, Ma-

drid, Espaa, 1998.

CIURO CALDANI, Miguel ngel; "Estudios de Historia del Derecho", Rosa-

rio, FIJ, 2000.

DABOVE, Mara Isolina; "Ideas y Derecho", Anuario de la Asociacin Ar-

gentina de Filosofa del Derecho, ao III, nro. 3, 2003.

DAZ, Elas, "Curso de Filosofa del Derecho, Editorial Marcial Pons, Ma-

drid, 1998.

DRAE - Diccionario de la Real Academia Espaola.

DREIER, Ralf, Derecho y Justicia, Monografas Jurdicas, No. 87, Editorial

Temis S.A., Santa fe de Bogot, Colombia, 1994.

DWORKIN, Ronald; "Los derechos en serio", 2 ed., trad. Marta Guasta-

vino, Barcelona, Ariel, 1989.

DWORKIN, Ronald,"El Imperio de la Justicia", 2 ed., trad. C. Ferrari, Bar-

celona, Gedisa, 1992.

ESCUDERO, Jos Antonio, Curso de Historia del Derecho, Editorial So-

lana e hijos, Madrid, 2003.

FERRATER MORA, Jos, "Diccionario de filosofa [sexta edicin], Alianza

Editorial, Madrid 1979.

FERNNDEZ BUEY, Francisco, "Pensamiento pacifista", Enric PRAT (edi-

tor), Barcelona, Icaria-Antrazyt, 2004.

FINNIS, John; "Natural law and natural rights", Oxford, Clarendon Press,

1980.

361
FIORE, Pascuale, De la irretroactividad e interpretacin de las leyes, Reus,

3 edicin, traduccin: ENRIQUE AGUILERA DE PAZ., Madrid, 1927.

FRAGA, Gabino, "Derecho administrativo", 11 ed., Mxico, Porra, 1966.

FRAGUEIRO, Alfredo, "Derecho natural de contenido variable: Rodolfo

Stammler", 1940.

GARCIA MAYNEZ, Eduardo, "Introduccin al estudio del derecho", 33a.

ed., Mxico, Porra, 1982.

GARCIA MAYNEZ, Eduardo, "Filosofa del derecho", 3a. ed., Mxico, Po-

rra, 1980.

GONZLES VICN, F. El Positivismo en la Filosofa del Derecho Contem-

porneo, Estudios de Filosofa del Derecho, Facultad de Derecho la Uni-

versidad de la Laguna, 1979.

GOLDSCHMIDT, Werner, "Introduccin filosfica al derecho. Teora tria-

lista del mundo jurdico y sus horizontes", 6 ed, Buenos Aires, 1996.

GROCIO, H., "Del derecho de presa. Del derecho de la guerra y de la paz",

traduccin, introduccin y notas de P. Mario Gmez, pg. 54, edicin bi-

linge, 1987, Madrid, Centros de Estudios Constitucionales.

GROSS ESPIELL, Hctor, Los mtodos de interpretacin utilizados por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia, pgs.

235236, en: NIETO NAVIA, Rafael (ed.), La Corte y el Sistema Interame-

ricano de Derechos Humanos, San Jos: Corte IDH, 1994.

HABERMAS, Jrgen; "Teora de la accin comunicativa. Complementos y

estudios previos", trad. Manuel Gimnez Redondo, Madrid, Teorema, 1984;

362
HABERMAS, Jrgen, "Teora y praxis. Estudios de Filosofa social", Madrid,

Tecnos, 1987.

HERVADA, Javier, "Introduccin crtica al derecho natural", Pamplona, EU-

NSA, 1981.

HITTERS, Juan Carlos, Son vinculantes los pronunciamientos de la Co-

misin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? (Control de

constitucionalidad y convencionalita). Revista Iberoamericana de Derecho

Procesal Constitucional. Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Director). Mxico.

Pargua. Nmero 10. Julio-Diciembre 2008.

HOHFELD, W. N., "Fundamental Legal Conceptions", New Haven, Yale

University Press, 1923.

HUSSERL, Edmundo, "Investigaciones lgicas, Madrid, Alianza Universi-

dad, 1982.

KANT, Immanuel., " La Metafsica de las Costumbres", estudio preliminar

de A. Cortina, trad. y notas de A. Cortina y J. Conill, pg. 33, 1989, Madrid,

Tecnos.

KANT, Immanuel, "Principios metafsicos de la doctrina del derecho", M-

xico, UNAM, 1978.

KELSEN, Hans, "Teora pura del derecho". trad. de Roberto J. Vernengo,

Mxico, UNAM, 1979

KELSEN, Hans; "Teora pura del Derecho", Editorial Universitaria de Bue-

nos Aires, 1977.

JELLINEK, George, 'Teora General del Estado', Ed. Albatros.

363
KANTONOIVIEZ, Hernn, "Der Kampf un die Rechts Wissenc Haft", Pri-

mera Edicin, Heidel Bag, 1906, existe traduccin en castellano por W.

Goldschmidt, con el ttulo La Ciencia del Derecho, Lozada, Buenos Aires,

1949.

KYMLICKA, W.; "Liberalism, Community and Culture", Oxford, Oxford Uni-

versitu Press, 1989; Contemporary Political Philosophy, Oxford, Clarendon

Press, 1990; Multicultural Citizenship. A Liberal Theory of Minority Rights,

Oxford, Clarendon Press, 1995.

KUHN, Thomas: "La estructura de las revoluciones cientficas", FCE, M-

xico, 1971.

LARENZ, Kart, Metodologa de la Ciencia del Derecho, Ariel Derecho, Se-

gunda Edicin, Barcelona, 2001.

LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, "Filosofa del derecho", 5a. ed., Barcelona,

Bosch, 1979.

LEVAGGI, Abelardo; "Manual de Historia del Derecho Argentino (castellano

- indiano - nacional)", Tomo I Parte General, 1ra reimpr, Buenos Aires, De-

palma, 1991.

LINARES QUINTANA, Segundo V., "Derecho Constitucional e Instituciones

Polticas"', Ed. Plus Ultra.

LOCKE, John, "Ensayo sobre el gobierno civil", trad. de A. Lzaro, 1981, 5

reimpresin de la 1 edicin, Madrid, Aguilar.

MAIER, Pauline, "American Scripture", New York, 1998; "The Declaration

of Independence and the Constitution of the United States", New York 1998.

364
MC MASTER, John Bach: "History of the People of the US from the Revo-

lution to the Civil War".

MANILI, Pablo Luis, El Bloque de Constitucionalidad La Recepcin del De-

recho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional

Argentino. Editorial La Ley S.A.E. e. I. Buenos Aires, 2003.

MOSTERN, Jess, abogado y periodista especializado en temas judicia-

les, "Creando derechos". El Pas, Madrid, 29-8-1999.

MOUCHET, Carlos y ZORRAQUIN BECU, Ricardo, "Introduccin al dere-

cho", Abeledo-Perrot, duodcima edicin, Buenos Aires, 1987.

MOYANO BONILLA, CSAR, "La interpretacin de los tratados internacio-

nales", Montevideo, segunda edicin, 1985.

NIKKEN, Pedro, (1989), "El Derecho Internacional de los Derechos Huma-

nos", en Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Caracas,

Universidad Central de Venezuela.

NIKKEN, Pedro, "El concepto de derechos humanos", Instituto Interameri-

cano de Derechos Humanos (IIDH), Estudios bsicos de derechos huma-

nos, compilado por Rodolfo Cerdas Cruz y Rafael Nieto Loaiza, y presen-

tado por Antonio A. Canado Trindade, San Jos, Costa Rica, IIDH, 1994,

Tomo I, ISBN 9977-962-60-x.

NIKKEN, Pedro, La Proteccin internacional de los Derechos Humanos su

desarrollo Progresivo, Editorial Civitas S. A., 1987.

NINO, Carlos Santiago; "Introduccin al anlisis del derecho", 2 ed. Am-

pliada y revisada, 10 reimpr., Bs. As, Astrea, 2000.

365
NOGUERA LABORDE, Rodrigo, "Introduccin general al derecho", vol. II,

"Introduccin a la ciencia del derecho", Institucin Universitaria Sergio Ar-

boleda, 2 edicin, Santa Fe de Bogot, 1996.

NOVOA MONRREAL, Eduardo, "El derecho como obstculo para el cam-

bio social", Ed. Siglo Veintiuno, 1979.

PAPA BENEDICTO XVI, Mensaje con motivo de la Jornada Mundial de la

Paz. 1-1-2007.

PASQUIER, Claude du, "Introduccin a la teora general del derecho y a la

filosofa jurdica", trad. de Julio Ayasta Gonzlez y Juan Bauata de Lavalle,

Lima, Librera e Imprenta Gil, 1944.

PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio, Curso de Teora del Derecho, Se-

gunda Edicin, Marcial Pons, 2000.

PECES-BARBA, G., "Derecho y derechos fundamentales", 1993, Madrid,

Centro de Estudios Constitucionales.

PREZ LUO, Antonio Enrique, "Trayectorias contemporneas de la filo-

sofa y la teora del derecho", Editorial Tebar, 2007.

PIAGET, Jean, Epistemologa de la Ciencias del Hombre, Editorial Pai-

ds, Buenos Aires.

PINTO, Mnica. El Principio pro homine. Criterios de hermenutica y pau-

tas para la regulacin de los derechos humanos, en ABREGU, Martn y

Christian COURTIS (Compiladores), Editores El Puerto, Bs. As. 1997.

PINTO, Mnica, "El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pau-

tas para la regulacin de los derechos humanos" en "La aplicacin de los

366
Tratados sobre Derechos Humanos por los tribunales locales", Cels. Edito-

res del Puerto, 2004.

PLANIOL, Marcel, "Tratado elemental de derecho civil", Trad. de Jos Ma-

ra Cauca, Puebla, Cica, 1946.

PRECIADO HERNANDEZ, Rafael, "Lecciones de filosofa del derecho",

Mxico, UNAM, 1982.

RAZ, Joseph; "Razn prctica y normas", trad. Juan Ruiz Manero, Madrid,

Centro de Estudios Constitucionales, 1991.

RECASENS SICHES, Luis; "Panorama del pensamiento jurdico del siglo

XX", Tomo I, 1ra ed., Mxico, Porra, 1963.

RECASENS SICHES, Luis, "Tratado general de filosofa del derecho", 7a.

ed., Mxico, Porra, 1981.

ROS, Fernando de los, "Obras completas: Libros", 1997.

RODRGUEZ PANIAGUA, Jos Mara, Historia del Pensamiento Jurdico,

tomos I y II, Universidad Complutense de Madrid, Servicios de la Facultad

de Derecho, VIII Edicin, 1996, Madrid.

ROSS, Alf, Hacia una ciencia realista del Derecho, Abelardo-Perrot, Bue-

nos Aires 1961.

SNCHEZ-ARCILLA BERNAL, Jos, Manual de Historia del Derecho",

Editorial Dykinson, Madrid, 2004.

SANCHO IZQUIERDO, Miguel, "Compendio de derecho natural", Pam-

plona, EUNSA, 1980, 2 vols.

SIDNEY, William Connor, "Social Life in England from the Restoration to

the Revolution: 1660-1690", 1904, London.

367
STEINER, H. Y ALSTON, P., "International Human Rights in Context. Law

Policy Moral", Oxford, Clarendon Press, 1996.

U.N., "Population and Development Programme of Action Adopted at the

International Conference on Population and Development", Cairo, 05-

13.09.1994, N.Y., UN. 1995.

VAZQUEZ, Rodolfo (comp.), "Sobre las relaciones necesarias entre el de-

recho y la moral", en "Derecho y moral. Ensayos sobre un debate contem-

porneo, Barcelona, Gedisa, 1998.

VECCHIO, Giorgio del, "Filosofa del derecho", trad. de Luis Recasens Si-

ches, Barcelona, Bosch, 1929.

VELLEY, Michel, "Compendio de filosofa del derecho", trad. de Luis Horno

Liria, Pamplona, EUNSA, 1981, 2 volmenes.

VILLAGRA, William, "Introduccin al derecho", UCA, Managua, 1994.

VON KIRCHMANN, Julio Germn; "El carcter a-cientfico de la llamada

ciencia del derecho" en "La ciencia del derecho", Buenos Aires, Losada,

1949.

WALZER, Michael; "Las esferas de la justicia. Una defensa del pluralismo

y la igualdad", trad. Heriberto Rubio, Mxico, Fondo de cultura Econmica,

1993.

WELZEL, H., "Introduccin a la Filosofa del Derecho", 2 edic., trad. de F.

Gonzlez Vicn, 1977, pg. 146, Madrid, Aguilar.

WOOD, Gordon S., "The Creation of the American Republic, 1778-1787",

New York-London, 1998.

368
WRITINGS OF JEFFERSON, Thomas, publicados por Henry Augustine,

Washington, Edition: 9 vols (1853-1854), se encuentran digitalizados en el

compendio "Hathi Trust Digital Library".

JURISPRUDENCIA:

JURISPRUDENCIA ARGENTINA: En los fallos transcriptos a lo largo de

esta tesis se citan los siguientes datos: a) Cartula de los autos; y b) N-

mero de causa y su ubicacin en el repertorio jurisprudencial que corres-

ponda. Sin perjuicio de ello, vuelvo a reiterar las actuaciones judiciales que

fueron utilizadas para la redaccin de esta tesis doctoral, que son los que,

entre otros, se pasan a detallar:

Corte Suprema de Justicia de la

Nacin: "Cardozo" (Fallos 329:2265), del 20 de junio de 2006; "Mazzeo,

Julio Lilo y otros s/ rec. de casacin e inconstitucionalidad'; M.2334.XLII

'Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casacin e inconstitucionalidad' y

M.2335.XLII 'Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casacin e inconstitucio-

nalidad' (cfr. Fallos T. 330 - P. 3248), resueltos el 13 de julio de 2007;

"Acosta" (Fallos 331:858), del 23 de abril de 2008; "Keiler, Claudio David y

otro s/ recurso de casacin" (Fallos CSJN, T. 333 - P. 796), el 1 de junio de

2010; "Arriola" (Fallos A.891.XLIV), del 25 de agosto de 2009; "A. 59B.

XLIII. - Recurso de hecho, "Asociacin de Trabajadores del Estado s/ Ac-

cin de inconstitucionalidad", resuelta el 18 de junio de 2013; Fallos: "Ma-

dorrn", p. 2004, Fallos: 330:1989, asimismo: "Prez, Anbal Ral cl Disco

S.A.", p. 2059; y "A. 1023. XLIII. - Recurso de hecho, "lvarez, Maximiliano

369
y otros c/ Cencosud S.A. s/ accin de amparo", resueltos el 7 de diciembre

de 2010.

Ex- Cmara Nacional de Casacin

Penal (ahora, Federal) - Casustica variada: "Causa Nro. 8783, Sala II,

C., H. s/ recurso de casacin, Registro N 13236", resuelta el 25 de se-

tiembre de 2008; "Causa N 10.168 - R., L. M. s/ recurso de casacin,

SALA IV, resuelta el 16 de marzo de 2009; "Causa N 11.069 - Morlan

Barrera, Gabriel Hugo s/ recurso de casacin, SALA III", resuelta el 23 de

noviembre de 2009; "Causa N 12.173, "AGUIL, Joaqun s/ queja", SALA

II", resuelta el 4 de marzo de 2010, Registro N 16.013; y "Causa N 11.

817, Mendiguren, Gabriel Pablo s/ recurso de casacin, SALA III, resuelta

el 3 de junio de 2010, Reg. N 766/10.

Suprema Corte de Justicia de la

Provincia de Buenos Aires: Daz P. 82.837, del 2 de julio de 2008; Ce-

jas P. 92.867, del 18 de marzo de 2009; Lago P. 88.922, del 28 de marzo

de 2009; "V" (SCJ, Bs. As. P. 99.608 del 17 de diciembre de 2008); Bou-

zada, P, 81.891", del 22 de marzo de 2006; Medina P., 89.217", del 21 de

marzo de 2007; y P. 71.826 Galvn Stoyanoff, del 31 de octubre de 2007;

y "P. 91.937", del 24 de junio de 2009".

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL: Se pasan a transcribir los expe-

dientes judiciales o dictmenes o resoluciones que, entre otros tambin

consultados, tramitaron a nivel internacional, tanto ante el Tribunal Europeo

370
de Derechos Humanos, como as tambin ante la Corte Interamericana de

Derechos Humanos y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

1) Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, se expidi, entre otros, en los siguientes casos. "The Sunday

Times Case, Judment, 26 April 1979, Series A, v. 30, # 49"; "Dudgeon Case,

Judgment of 22th. October, 1981, Series A, v. 45, # 51"; Esim v. Turkey

(59601/09, fallo del 17.09.2013); Gurin v. France, 29/07/1999, Prraf. 27,

Reports of Judgments and Decisions 1998-V"; Stubbings and Others v. the

United Kingdom, 22/10/1996, prrad.50, Reports 1996-IV"; Garca Mani-

bardo v. Spain, n 38695/97 Parraf. 36, ECHR 2000-II; Mortier v.France,

n 42195/98, Prraf. 33, 31/07/2001; Walchli v. France, n 35787, prraf.

29 del 26/07/2007; TEDH, Caso "Salgueiro da Silva Mouta vs. Portugal",

1999; TEDH, "Caso Pretty vs. Reino Unido", (n. 2346/02), sentencia de 29

de abril de 2002. Final, 29 de julio de 2002; TEDH, "Caso Peck vs. Reino

Unido", (n. 44647/98), sentencia de 28 de enero de 2003. Final, 28 de abril

de 200; TEDH, "Karner vs. Austria", (n. 40016/98), sentencia de 24 de julio

de 2003; TEDH, "Caso E.B. vs, Francia", (n. 43546/02), sentencia de 22

de enero de 2008; TEDH, "Caso Clift vs. Reino Unido", (n. 7205/07), sen-

tencia de 13 de julio de 2010. Final, 22 de noviembre de 2010; TEDH, "Caso

Tyrer vs. Reino Unido", (n. 5856/72), sentencia de 25 de abril de 1978,

prr. 31; y TEDH, "Caso E.B. vs. Francia", (n. 43546/02), sentencia de 22

de enero de 2008.

371
 2) CORTE INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS: Expresamente este Alto Tribunal resolvi mlti-

ples causas, bajo la estricta aplicacin del "principio pro homine", entre las

cuales, pueden citarse: Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs.

Per. (2006), prrafo N 293; Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs.

Chile. (2006), prrafo 59; Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Per. (2001),

prrafo N 54.1.; Comisin IDH. Informe N 11/96. Caso 11.230. (1996);

Comisin IDH. Informe N 11/96. Caso 11.230. (1996); Comisin IDH. In-

forme N 11/96. Caso 11.230. (1996), prrafo 40; Comisin IDH. Opinin

Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, La Expresin Leyes en el

Artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, serie

A, nm. 6, prrafo 18; Corte IDH, La Colegiacin Obligatoria de Periodistas

(Arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), prrafo

46; Corte IDH, Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Re-

paraciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C N 239,

prrafo 124; Corte IDH, Caso Ricardo Canesse vs. Paraguay, Sentencia de

31 de agosto de 2004, Serie C N 111, prrafo 181; CIDH, Caso Las Pal-

meras vs. Colombia (Fondo), Sentencia del 6 de diciembre de 2001, serie

C, nm. 90; CIDH, Caso Bmaca Velsquez vs. Guatemala (Fondo), Sen-

tencia del 25 de noviembre de 2000, serie C, nm. 70 (alcance del derecho

a la vida en situaciones de conflictos armados no internacionales); CIDH,

Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia (Excepcin Preliminar,

Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 1 de julio de 2006, serie C,

372
nm. 148 (prohibicin del trabajo forzado u obligatorio); CIDH, Caso He-

rrera Ulloa vs. Costa Rica (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-

nes y Costas), Sentencia del 2 de julio de 2004, serie C, nm. 107 (relacin

entre la libertad de expresin y la sociedades democrticas); CIDH, Caso

de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala (Fondo),

Sentencia del 19 de noviembre de 1999, serie C, nm. 63 (derechos espe-

cficos de los nios y nias, menores de 18 aos); y CIDH, Caso Comuni-

dad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay (Fondo, Reparaciones y Costas),

Sentencia del 17 de junio de 2005, serie C, nm. 125 (derecho a la propie-

dad comunal de los pueblos indgenas); OEA, Comisin Interamericana de

Derechos Humanos, OEA/Ser./ L/VII.110. doc. 52. 9 marzo 2001, original:

espaol, tercer informe sobre la situacin de los derechos humanos en Pa-

raguay, Captulo VII, derechos de la niez. OEA, Comisin Interamericana

de Derechos Humanos; OEA, Comisin Interamericana de Derechos Hu-

manos, OEA/Ser.L/ V/II.118. Doc. 70 rev. 2. 29 diciembre 2003, original:

espaol, quinto informe de progreso de la relatora sobre trabajadores. Mi-

gratorios y miembros de sus familias; OEA, Comisin Interamericana de

Derechos Humanos, informe 137/99, caso 11.863, Andrs Aylwin Azcar y

otros vs. Chile, 27 de diciembre de 1999, en: OEA/Ser.L/V/II.106. Doc. 3.

13 abril 2000, original: espaol, informe anual de la Comisin Interameri-

cana de Derechos Humanos, 1999; OEA, Corte Interamericana de Dere-

chos Humanos, serie A: Fallos y opiniones n 1, Opinin consultiva OC-

1/82 del 24 de setiembre de 1982, otros tratados objeto de la funcin con-

373
sultiva de la Corte, (art. 64 Convencin Americana sobre derechos huma-

nos) solicitada por el Per; OEA, Corte Interamericana de Derechos Huma-

nos, serie A: Fallos y opiniones n 5, Opinin consultiva OC-5/85 del 13 de

noviembre de 1985, la colegiacin obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29

Convencin Americana sobre derechos humanos), solicitada por el Go-

bierno de Costa Rica; OEA, Corte Interamericana de Derechos Humanos,

serie A: Fallos y opiniones n 7. Opinin consultiva oc-7/86 del 29 de agosto

de 1986, exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta (arts. 14.1,

1.1 y 2 Convencin Americana sobre derechos humanos), solicitada por el

Gobierno de Costa Rica, opinin separada del juez RODOLFO E. PIZA ES-

CALANTE; OEA, Corte Interamericana de Derechos Humanos, serie A: Fa-

llos y opiniones n 8. Opinin consultiva OC-8 del 30 de enero de 1987, El

Habeas corpus bajo suspensin de garantas (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Con-

vencin Americana sobre derechos humanos) solicitada por la Comisin

Interamericana de Derechos Humanos; OEA, Corte Interamericana de De-

rechos Humanos, serie A: Fallos y opiniones n 9, Opinin consultiva OC-

9/87 del 6 de octubre de 1987, garantas judiciales en estados de emergen-

cia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre derechos humanos);

OEA, Corte Interamericana de Derechos Humanos, serie C: Resoluciones

y sentencias, n 54, caso Ivcher Bronstein, competencia, sentencia de 24

de septiembre de 1999; OEA, Corte Interamericana de Derechos Humanos,

serie C: Resoluciones y sentencias, n 55, caso del Tribunal Constitucional,

competencia, sentencia de 24 septiembre de 1999; OEA, Corte Interameri-

cana de Derechos Humanos, serie C: Resoluciones y sentencias, n 70,

374
caso Bmaca Velsquez, sentencia de 25 de noviembre de 2000, voto ra-

zonado concurrente del juez SERGIO GARCA RAMREZ a la sentencia de

fondo del caso Bmaca Velsquez; OEA, Corte Interamericana de Dere-

chos Humanos, serie C: Resoluciones y sentencias, n 79, caso de la co-

munidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia de 31 de

agosto de 2001, voto razonado concurrente del juez SERGIO GARCA RA-

MREZ a la sentencia de fondo y reparaciones del caso comunidad Maya-

gna (Sumo) Awas Tingni; OEA, Corte Interamericana de Derechos Huma-

nos, serie C: Resoluciones y sentencias, n 80, caso Hilaire vs. Trinidad y

Tobago, excepciones preliminares, sentencia de 1 de septiembre de 2001;

OEA, Corte Interamericana de Derechos Humanos, serie C: Resoluciones

y sentencias n 81, caso Benjamn y otros vs. Trinidad y Tobago, excepcio-

nes preliminares, sentencia de 1 de septiembre de 2001; OEA, Corte In-

teramericana de Derechos Humanos, serie C: Resoluciones y sentencias

n 82, caso Constantine y otros vs. Trinidad y Tobago, excepciones preli-

minares, sentencia de 1 de septiembre de 2001; OEA, Corte Interameri-

cana de Derechos Humanos, serie C: Resoluciones y sentencias n 85 caso

Cantos vs. Argentina, excepciones preliminares, sentencia de 7 de septiem-

bre de 2001; OEA, Corte Interamericana de Derechos Humanos, serie C:

Resoluciones y sentencias n 104, caso Baena Ricardo y otros (270 traba-

jadores vs. Panam), competencia, sentencia de 28 de noviembre de 2003;

OEA, Corte Interamericana de Derechos Humanos, serie C: Resoluciones

y sentencias n 109, caso 19 comerciantes vs. Colombia sentencia de 5 de

julio de 2004; y OEA, Corte Interamericana de Derechos Humanos, serie

375
E: Medidas provisionales, resolucin del 25 de mayo de 1999, medidas pro-

visionales ordenadas por la Corte Interamericana de derechos humanos

respecto de la Repblica de Trinidad y Tobago, casos James y otros, voto

concurrente del Juez A. Canado Trindade.

Respecto de este alto tribunal in-

ternacional, prioric -en atencin al tema que trata esta tesis- los si-

guientes antecedentes, algunos de ellos ligados a resoluciones dicta-

das por la ONU y organismos europeos: OC-7/86 del 29 de agosto de

1986, y tambin lo ha hecho con opiniones de la Comisin Europea de De-

rechos Humanos (cfr. caso "Austria vs. Italy", ya citado); Opinin Consultiva

OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982, "Otros Tratados" Objeto de la Fun-

cin Consultiva de la Corte -art. 64 Convencin Americana sobre Derechos

Humanos-; OEA, CIDH, serie A: Fallos y opiniones n 1, Opinin consultiva

OC-1/82 del 24 de setiembre de 1982, Otros tratados objeto de la funcin

consultiva de la Corte (art. 64 Convencin Americana sobre derechos hu-

manos), solicitada por el Per, prr. 42; Corte Interamericana de Derechos

Humanos, Opinin Consultiva OC-11/90, "Excepciones al agotamiento de

los recursos internos", del 10 de agosto de 1990, prrafo 34; Opinin Con-

sultiva OC-2/82 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre

"El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos -arts. 74 y 75-", Series A y B, n 2,

del 24 de septiembre de 1982, prrafo 29; Corte IDH, .Condicin Jurdica y

Derechos Humanos del Nio, Opinin Consultiva OC-17/02, 28-8-2002, Se-

rie A N 17, prr. 21); CIDH, Informe 35/07, -caso 12.553- Jorge, Jos y

376
Dante Peirano Basso, Repblica Oriental del Uruguay, 1 de mayo de 2007;

OEA, CIDH, Serie A: Fallos y opiniones, n 5, Opinin consultiva OC-5/85

del 13de noviembre de 1985. La colegiacin obligatoria de periodistas (arts.

13 y 29 Convencin Americana sobre derechos humanos) solicitada por el

Gobierno de Costa Rica, prrs. 51 y 52; OEA, CIDH, serie A: Fallos y opi-

niones, n 8, Opinin consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, El ha-

beas corpus bajo suspensin de garantas, (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Conven-

cin Americana sobre derechos humanos), solicitada por la comisin inter-

americana de derechos humanos, prr.16; ONU: Proclamacin de Tehe-

rn. Proclamada por la Conferencia Internacional de Derechos Humanos

en Tehern el 13 de mayo de 1968); ONU. Asamblea General. Distr. gene-

ral a/conf.157/23 12 de julio de 1993 espaol original: ingls. Conferencia

mundial de derechos humanos, Viena, 14 a 25 de junio de 1993; Comisin

Europea de Derechos Humanos, en los autos "Austria vs. Italy", Application

n 788/60, European Yearbook of Human Rights, 1961, vol. 4, p. 140; Corte

IDH, "El hbeas corpus bajo suspensin de garantas (arts. 27.2 y25.1 Con-

vencin Americana sobre Derechos Humanos)", Opinin Consultiva CC-

8/87 del 30 de enero de 1987, 20; Corte IDH, La colegiacin obligatoria de

periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Huma-

nos), Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A N

5, 52; ONU, Comit de Derechos Humanos, Pacto de Derechos Civiles y

Polticos, Observacin general, n 6, relativa al derecho a la vida (artculo 6

del Pacto), adoptada durante el 16 perodo de sesiones. 1982; ONU, Co-

377
mit de Derechos Humanos, Pacto de Derechos Civiles y Polticos, Obser-

vacin general, n 8., relativa al derecho a la libertad y a la seguridad per-

sonal (artculo 9 del Pacto), adoptada durante el 16 perodo de sesiones,

1982; ONU, Comit de Derechos Humanos, Pacto de Derechos Civiles y

Polticos, Observacin general, n 20, relativa a la tortura y penas o tratos

crueles, inhumanos o degradantes. (artculo 7 del Pacto), adoptada durante

el 44 perodo de sesiones, 1992; ONU, Informe del relator especial Leandro

Despouy sobre los derechos humanos y los estados de excepcin. Distr.

general. E/CN.4/Sub.2/1997/19. 23 de junio de 1997, original: espaol, Co-

misin de Derechos Humanos, Subcomisin de Prevencin de Discrimina-

ciones y Proteccin a las Minoras 49 perodo de sesiones tema 9 a) del

programa; ONU, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Distr.

General, CCPR/C/21-/Rev.1/Add.11. 31 de agosto de 200, 1 espaol origi-

nal: ingls, Observacin general, n 29 sobre el artculo 4 del Pacto Inter-

nacional de Derechos Civiles y Polticos: estados de excepcin y suspen-

sin de derechos (adoptada el 24 de julio de 2001 durante la 1950

reunin).

CONVENCIONES, TRATADOS Y DECLARACIONES INTERNACIONA-

LES: "Declaracin Universal de Derechos Humanos", aprobada por las Na-

ciones Unidas el 10 de diciembre de 1948; "Convencin Americana sobre

Derechos Humanos"; "Convencin de Viena sobre Derecho de los Trata-

dos"; "Declaracin y plan de accin de Viena. ONU. Asamblea General.

Distr. general A/CONF.-157/23 12 de julio de 1993 espaol original: ingls,

378
Conferencia Mundial de Derechos Huma-nos, Viena, 14 a 25 de junio de

1993"; "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos". "Proclamacin

de Tehern, emitida por la Conferencia Internacional de Derechos Huma-

nos en Tehern el 13 de mayo de 1968; ONU. Asamblea general, 1883,

sesin plenaria, 24 de octubre de 1970, resolucin 2625 (XXV), mediante

la cual se adopta la Declaracin sobre los principios de derecho interna-

cional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los

estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.

CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS: Constitucin de Argentina;

Constitucin de Brasil; Constitucin de Bolivia; Constitucin de Colombia;

Constitucin de Costa Rica; Constitucin de la Repblica Dominicana;

Constitucin del Ecuador; Constitucin de Guatemala; Constitucin de

Honduras; Constitucin de Nicaragua; Constitucin de Paraguay; Constitu-

cin del Per; Constitucin del Uruguay; y Constitucin de Venezuela.

379