Desde el artculo 1 del Cdigo de Comercio, se dice que cuando hay insuficiencia
de la ley mercantil, se aplicar la civil, observando siempre que por la naturaleza
del trfico comercial, deber tomarse en cuenta los principios bsicos para que,
tanto las relaciones objetivas que norman, como las leyes que la rigen, se
adecuen perfectamente. El Art. 694 establece que solo a falta de disposiciones del
Cdigo de Comercio, se aplicaran las disposiciones del cdigo civil. Este artculo
es innecesario. Su objetivo ya estaba previsto, y en mejor forma, en el Art. 1 del
cdigo de comercio. De todos modos es muy importante el tema, no por la
redaccin de la ley, sino porque es necesario conocer cmo se va a actuar en
materia de obligaciones y contratos, cuando el cdigo de comercio es insuficiente.
Todo lo normativo de las obligaciones y contratos es genrico y se encuentra en el
Cdigo Civil, de manera que las preguntas sobre esa materia no las responde el
Cdigo de Comercio, porque es innecesario tratar de elucubrar sobre conceptos
ya elaborados con precisin en la doctrina civil. Entonces, lo que el Cdigo de
Comercio hace es establecer aquellos aspectos que singularizan a las
obligaciones y contratos que se dan en el campo comercial de manera que operen
como signos distintivos.
Elementos personales
En cuanto al plazo
De acuerdo con el cdigo civil, cuando se omite pactar el plazo, o
se dej a voluntad del deudor fijar la duracin del mismo, el
acreedor tiene que recurrir a un juez competente para que lo
determine; en cambio en las obligaciones mercantiles cuando se
omite el plazo, la obligacin es exigible inmediatamente. Artculo
1283 Cdigo Civil: si el negocio no seala plazo, pero de su
naturaleza y circunstancia se dedujere que ha querido concederse al
deudor, el juez fijar su duracin. Tambin fijar el juez su duracin cuando
ste haya quedado a voluntad del deudor. Artculo 675 Cdigo de comercio:
OBLIGACIONES SIN PLAZO: son exigibles inmediatamente las
obligaciones para cuyo cumplimiento no se hubiere fijado un trmino en
el contrato, salvo que el plazo sea consecuencia de la propia naturaleza de
ste.
En cuanto a la mora:
La caracterstica propia del cdigo civil es que para que el deudor se
constituya en mora, es necesaria la i n t e r p e l a c i n , o sea el
requerimiento en forma judicial o por medio un notario; en
c a m b i o e n l a s obligaciones y contratos mercantiles se incurre en
mora sin necesidad de requerimiento, bastando nicamente que el
plazo haya vencido o la obligacin sea exigible. Artculo 1428:e l d e u d o r
de una obligacin exigible se constituye en mora por
l a i n t e r p e l a c i n d e l acreedor. Artculo 1430: el requerimiento para
constituir en mora al deudor o al acreedor debe ser judicial o notarial. La
notificacin de la demanda equivale al requerimiento. Artculo 677: MORA.
En las obligaciones y contratos mercantiles se incurre en mora, sin
necesidad de requerimiento desde el da siguiente a aqul en que
venzan o sean exigibles. Se exceptan de ste artculo los ttulos
de crdito y las obligaciones y contratos en que expresamente se
haya pactado lo contrario.
Derecho de retencin:
El derecho de retencin es la facultad que se le concede al
acreedor para retener bienes muebles o inmuebles de su deudor que
se hallen en su poder o los que tuviere por medio de ttulos representativos
cuando al ser exigida la obligacin el deudor no cumple. En el cdigo civil el
derecho de retencin aparece diseminado en el libro V, en cambio en la ley
mercantil la institucin est sistematizada en la parte general que el cdigo
dedica a las obligaciones. Artculo 1715: el mandatario podr retener las
cosas que son objeto del mandato hasta que el mandante realce la
indemnizacin y reembolso de que tratan los artculos anteriores. Artculo
1828: si el comprador fuere perturbado en la posesin o hubiere
motivo justificado para tener que lo ser, podr el juez
autorizarlo para RETENER la parte del precio que
b a s t e a c u b r i r l a r e s p o n s a b i l i d a d d e l v e n d e d o r , salvo
que ste haga cesar la perturbacin o garantice el saneamiento Artculo
682: Derecho de Retencin. El acreedor cuyo crdito sea exigible,
podr retener los bienes muebles o inmuebles de un deudor que
se halle en su poder o de los que tuviere la disposicin por medio de ttulos
de crdito representativos.
En este caso el v e n d e d o r d e v o l v e r a l c o m p r a d o r e l p r e c i o
recibido descontndose una equitativa compensacin por el
u s o d e l a c o s a q u e f i j a r e l j u e z oyendo el dictamen de perito,
si las partes no se ponen de acuerdo. Artculo 1940:
el arrendador podr dar por terminado el arrendamiento en
los casos generales establecidos en el artculo 1930 y en
l o s especiales siguientes: 1. Cuando el arrendatario no est solvente con
el pago de la renta y adeuda por lo menos DOS meses vencidos...
Ejemplo:
Un agente vendedor llega a una tienda y realiza un negocio de
suministro de mercadera en nombre del principal; el principal enva la
primera remesa o realiza otro acto que denota el conocimiento que tiene
del o que en su nombre realiza el agente viajero.
Si el principal comerciante quisiera incumplir sus
obligaciones de suministro alegando que el agente viajero no tena
mandato para representarlo su argumento carecera de fundamento
porque en ese caso se dio la representacin aparente. Artculo 1686: por
el mandato una persona encomienda a otra la realizacin de uno o
ms actos o negocios.
Definicin legal
Definiciones doctrinales
Alessandri y Somarriva, dice que la sociedad es el contrato por el que dos o
ms personas estipulan poner algo en comn, con la mira de repartirse
entre s los beneficios que de ello provengan.
Rojina Villegas, citado por Rubn Alberto Contreras Ortiz concepta la
sociedad como: "Una corporacin privada, dotada de personalidad jurdica,
que se constituye por contrato celebrado entre dos o ms personas, para la
realizacin de un fin comn, licito, posible y preponderantemente
econmico, mediante la aportacin de bienes o industria, o de ambos,
siempre y cuando no lleve a cabo unaespeculacin comercial, ni adopte
forma mercantil."
Para Snchez Medal, es un contrato plurilateral por el que dos o ms
personas aportan bienes o servicios para la realizacin permanente de un
fin comn lcito y de carcter preponderantemente econmico, que no sea
una especulacin comercial.
La sociedad civil es una persona jurdica, creada por un contrato, a la que
dos o ms personas aportan bienes o servicios, a fin de constituir un
patrimonio que se destinar a una actividad econmica lcita, cuyas
utilidades se repartirn entre los socios.
Razn social
Se deber formar con el nombre y apellido de uno de los socios; o los apellidos de
dos o ms, con la agregacin de las palabras Sociedad Civil, una clara diferencia
marcada de las sociedades mercantiles.
Figuras Afines
a) La sociedad civil es diferente de la sociedad mercantil, tanto por su forma,
como por su objeto.
Por su forma: las sociedades constituidas bajo alguna de las formas
detalladas en el Art. 10 del Cdigo de Comercio, son siempre sociedades
mercantiles cualesquiera que sea su objeto o fines. Todas las formas
mercantiles de sociedad (con excepcin de la sociedad colectiva), tienen
caracteres que las hacen inconfundibles con la sociedad civil y as vemos
que la existencia de dos categoras de socios (unos con responsabilidad
personal y otros con responsabilidad limitada) caracteriza a las sociedades
en comandita simple y a las sociedades en comandita por acciones la
limitacin de responsabilidad de los socios, que es una institucin
puramente mercantil, tipifica inconfundiblemente a las sociedades de
responsabilidad limitada y a las annimas.
Las sociedades civiles de las colectivas, tienen rasgos comunes que las
hacen muy similares. El nico criterio que existe en nuestra legislacin para
diferenciarlas, aparte de su forma, es su objeto, pues las sociedades civiles
deben tener un objeto no mercantil. Por ello, si una sociedad en la que los
socios tiene responsabilidad personal, tiene por objeto una actividad
mercantil, ser necesariamente colectiva y, por lo tanto, regida por el
Cdigo de Comercio, en tanto, que si la sociedad tiene un objeto no
mercantil, puede ser una sociedad civil. Decimos que esa sociedad, con un
objeto no mercantil puede ser una sociedad civil, pues las sociedades
organizadas bajo una de las formas mercantiles, pueden tener un objeto no
mercantil, pero aun si as fuere, siempre son atradas hacia el rgimen de
las sociedades mercantiles.
Caractersticas
a) Solemne: (Art. 1729 Cdigo Civil) debe celebrarse en escritura pblica. En
efecto, la sociedad que no se constituye en escritura pblica y que se
manifiesta pblicamente como tal, es una sociedad de hecho, y los terceros
con quienes ha contratado, tienen accin contra la persona que contrato en
nombre de ella, y contra los socios de la misma.
b) Plurilateral: En el contrato de sociedad, las prestaciones de todas las
partes son paralelas. (Art. 1744 Cdigo Civil)
c) Oneroso:No slo se hace evidente por el hecho de que todos los socios
deben hacer aportes a la sociedad, lo que implica la necesidad de una
prestacin de cada uno de ellos para poder adquirir la calidad de socio, sino
adems por el fin econmico de obtener utilidades y repartirlas entre los
socios.
d) Principal:subsiste por s solo y no tiene por objeto el cumplimiento de otra
obligacin (Art. 1589 Cdigo Civil)
e) Consensual: Se perfecciona y surte todos sus efectos interparte, cuando
se ha manifestado el consentimiento de ellas en la forma requerida por la
ley y el aporte o realizacin de las prestaciones de las partes no es requisito
1
para la existencia del contrato.
f) Conmutativo:Porque las prestaciones de las partes son ciertas desde que
se celebra el contrato, aunque es de reconocer que ninguno de los socios
1
Ver artculos 1728, 1744 y 1771 del Cdigo Civil
est en capacidad a preciar inmediatamente el beneficio o prdida que le
cause ste (Art. 1591 Cdigo Civil). Por no tratarse de un contrato bilateral,
sinalagmtico, sino multilateral y de organizacin, los socios tiene certeza
de su participacin como tales y de sus derechos dentro de la sociedad y
frente a los dems socios, derechos que si bien son cualitativamente
iguales, no necesariamente lo son cuantitativamente.
g) Intuito personae:el elemento personal adquiere importancia relevante y
fundamental y nace de lo que la doctrina llama affectiosocietatis (Art.
1760 Cdigo Civil).
Elementos
a) Personal: un contrato en que participan dos o ms personas. Para la
validez del contrato de sociedad se requiere, por lo menos dos
contratantes. Los socios deben tener capacidad de ejercicio, pues el
contrato de sociedad requiere de un consentimiento vlido, expresado por
las partes que en l intervienen.
b) Real: El capital, o sea los aportes de bienes o servicios, esfuerzos o
recursos, por parte de los socios, que son el medio material para realizar
una actividad econmica, que produzca utilidades o ganancias a repartirse
entre los socios. El elemento real constituye el objeto mediato del contrato.
El capital es nico y determinado.
c) Formal: El contrato de sociedad es un contrato solemne y formal, pues el
artculo 1729 del Cdigo Civil estableceque debe formalizarse en escritura
pblica e inscribirse en el Registro Civil (Art. 438 Cdigo Civil) para que la
sociedad adquiera personalidad jurdica. La inscripcin registral, no solo da
publicidad al hecho de la constitucin de la sociedad, sino que tiene un
efecto constitutivo, al otorgarle la personalidad jurdica. En la misma forma,
toda modificacin del contrato de sociedad, sea por ingreso o retiro de
socios, aumento o reduccin de capital, cambio de objeto o por cualquier
otro motivo, debe formalizarse en escritura pblica e inscribirse donde
corresponde.
Si el contrato de sociedad no consta en escritura pblica, el contrato ser invlido
(Art. 1577 Cdigo Civil) y nos encontramos ante lo que la doctrina denomina
sociedad de hecho. Si el contrato, no obstante haberse celebrado en escritura
pblica, no se inscribi en el Registro Civil, su resultado ser una sociedad
irregular. 2
2
Ver el artculo 46 del Cdigo de Notariado, requisitos que debe contener la escritura de constitucin de
sociedad.
Obligacin de lealtad y fidelidad, que les impide competir con la sociedad,
aprovecharse de ella o de los bienes sociales para beneficio propio,
participar en la discusin y decisin de asuntos en lo que ellos o sus
parientes puedan tener inters, y el incumplimiento de tales obligaciones,
es causal de expulsin.
Responsabilidad personal ante los acreedores de la sociedad, si los bienes
de esta son insuficientes para cubrir las deudas (Art. 1742).
nicamente el caso de los menores representados por sus tutores previa
autorizacin judicial por utilidad comprobada, tienen responsabilidad
limitada hasta el monto de su aportacin, segn el Art. 1740 del Cdigo
Civil.
rganos de la Sociedad
a) Junta de Socios: En el contrato de sociedad civil, debe proveerse a la
organizacin y funcionamiento de la Junta de Socios, quien debe
desempear las funciones de los Arts. 1764 y 1776 del Cdigo Civil y 46 del
Cdigo De Notariado.
b) rgano de Administracin: La administracin de los negocios es numerus
apertus debido a que en las disposiciones del contrato no tienen ninguna
limitante en la ley, y nicamente pueden ser revocados por dolo, culpa,
inhabilidad o incumplimiento de sus obligaciones, salvo en el caso que no
exista convenio especial de administracin, el artculo 1758 seala ciertas
limitaciones por lo que se volvera numerus clausus.
c) rgano de Representacin: Ser representada por la persona u rgano
que se designe. Art. 16 Cdigo Civil
Terminacin
3
Art. 1766 del Cdigo Civil
Terminacin de la Sociedad
Parcialmente:4
a) Si un socios para sus negocios propios usa del nombre;
b) Si ejerce funciones administrativas el socio a quien no corresponde
desempearlas;
c) Si el socio administrador comete fraude en la administracin;
d) Si cualquiera de los socios se ocupa de sus negocios privados;
e) Si se ha ausentado el socio que tiene obligacin de prestar servicios
personales a la sociedad.
Disolucin total 5
a) Por concluirse el plazo de la constitucin;
b) Por la prdida de ms del 50% del capital;
c) Por quiebra de la sociedad;
d) Por muerte de uno de los socios;
e) Por la interdiccin judicial de uno de los socios;
f) Por quiebra de cualquiera de los socios;
g) Por voluntad de uno de ellos.
Liquidacin
Terminada la sociedad subsistir la persona jurdica pero solamente para los
efectos de la liquidacin, agregando a la razn social las palabras en liquidacin.
4
Art. 1767 del Cdigo Civil. Rescindido parcialmente el contrato, queda el socio culpable excluido de la
sociedad.
5
Art. 1768 del Cdigo Civil
Formas para realizar la liquidacin
Se deber hacer en la forma y por las personas que exprese el contrato
social.
El liquidador ser nombrado conforme las estipulaciones de liquidacin, por
acuerdo de los socios y en ltimo caso por nombramiento de juez
competente.
El liquidador es un mandatario.
El termino para la liquidacin no exceder de 6 meses
Observancia de pagos
Gastos de liquidacin;
Deudas de la sociedad;
Aportes de los socios; y
Utilidades