ADC 41. Voto Min. Celso de Melo PDF

Supremo Tribunal Federal
08/06/2017 PLENRIO
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 41 DISTRITO

FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Trata-se de processo

de controle normativo abstrato, instaurado por iniciativa do E. Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no qual se objetiva o
reconhecimento da plena constitucionalidade da Lei n 12.990/2014, editada
pela Unio Federal com a finalidade de reservar aos negros 20% (vinte
por cento) das vagas oferecidas nos concursos pblicos para provimento de
cargos efetivos e empregos pblicos no mbito da administrao pblica
federal, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das
sociedades de economia mista controladas pela Unio () (grifei).
O diploma legislativo em questo, por sua vez, estabeleceu, em seu

art. 2, caput, que podero concorrer s vagas reservadas a candidatos
negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da
inscrio no concurso pblico, conforme o quesito cor ou raa utilizado pela
Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE (grifei).
A legislao em causa tambm instituiu sanes aplicveis s hipteses

de falsidade ideolgica (CP, art. 299), prescrevendo, no pargrafo nico desse
mesmo art. 2, que, Na hiptese de constatao de declarao falsa, o
candidato ser eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficar
sujeito anulao da sua admisso ao servio ou emprego pblico, aps
procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditrio e
a ampla defesa, sem prejuzo de outras sanes cabveis (grifei).
O autor da presente ao declaratria de constitucionalidade

demonstrou a existncia de controvrsia jurdica relevante em torno da
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 13269281.
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questo pertinente reserva de vagas em concursos pblicos em favor de

negros (pretos ou pardos, na expresso da prpria Lei n 12.990/2014),
indicando julgados inteiramente desfavorveis adoo, pela
Administrao Pblica, dessa medida compensatria resultante de
polticas governamentais de aes afirmativas.
O E. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, ao

justificar a sua pretenso de constitucionalidade, sustenta que a reserva de
vagas em concursos pblicos destinada a pessoas negras mostra-se
inteiramente compatvel com o que dispem os incisos I, II, III e IV do art. 3
da Constituio da Repblica, alm de harmonizar-se com a Conveno
Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
Racial, subscrita pelo Brasil e promulgada pelo Decreto n 65.810/69.
Sendo esse o contexto, passo a examinar o tema ora proposto na

presente sede de fiscalizao abstrata de constitucionalidade, destacando,
desde logo, a integral procedncia do pedido em causa, cujos
fundamentos brilhantemente expostos pelos eminentes Advogados
Dr. Marcus Vinicius Furtado Colho, ento Presidente do E. Conselho
Federal da OAB, e Dra. Bruna de Freitas do Amaral conferem suporte
legitimador ao pleito que busca a declarao de validade constitucional da
Lei n 12.990/2014.
Cabe reconhecer, antes de mais nada, a irrecusvel importncia de

que se reveste o debate em torno da discriminao racial, notadamente se se
considerar, a despeito de opinies que preconizam a ideia de que se vive
no Brasil perfeita democracia racial, que o preconceito e o racismo
constituem, ainda, questes lamentavelmente presentes na vida e nas
prticas sociais em nosso Pas.
A discriminao racial, que traduz gesto inaceitvel de perverso moral,

tem encontrado mecanismos destinados a combat-la, seja mediante
instrumentos de represso penal (CF, art. 5, XLII, c/c a Lei n 7.716/89),
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seja por meio de polticas governamentais de aes afirmativas

vocacionadas a garantir populao negra a efetivao da igualdade de
oportunidades e a defesa dos direitos tnicos individuais e
metaindividuais (coletivos e difusos), sendo certo, ainda, que o
ordenamento positivo brasileiro, na linha do que estabelece o Estatuto da
Igualdade Racial (Lei n 12.288/2010), adota como diretriz poltico-jurdica a
incluso das vtimas de desigualdade tnico-racial, a valorizao da
igualdade tnica e o fortalecimento da identidade nacional brasileira.
Ao assim proceder, o Estado brasileiro busca implementar medidas,

aes e programas referidos em convenes internacionais, assumindo,
desse modo, expressivos compromissos no plano do Direito das Gentes, como
se v, p. ex., de sua vinculao Conveno das Naes Unidas para
eliminao de todas as formas de discriminao racial.
O desvalor tico-jurdico e poltico-social de que se acha impregnada a

discriminao racial, notadamente se se considerarem os efeitos perversos
que decorrem dessa conduta indigna e desprezvel, evidencia-se pelas diversas
formas (sutis ou ostensivas) com que tal comportamento se manifesta, em
claro desrespeito essencial dignidade das pessoas, que no podem sofrer,
em razo de sua cor ou de sua origem tnica, situaes de diferenciao
de acesso e gozo de bens, servios e oportunidades tanto no domnio
pblico quanto na esfera privada.
A Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas

de Discriminao Racial define-a como qualquer distino, excluso
restrio ou preferncia baseadas em raa, cor, descendncia ou origem nacional
ou tnica que tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento,
gozo ou exerccio num mesmo plano (em igualdade de condio), de direitos
humanos e liberdades fundamentais no domnio poltico econmico, social,
cultural ou em qualquer outro domnio de vida pblica (Artigo I).
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O Estatuto da Igualdade Racial (Lei n 12.288/2010), por sua vez,

considera discriminao racial ou tnico-racial toda distino, excluso,
restrio ou preferncia baseada em raa, cor, descendncia ou origem nacional ou
tnica que tenha por objeto anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou
exerccio, em igualdade de condies, de direitos humanos e liberdades
fundamentais nos campos poltico, econmico, social, cultural ou em qualquer
outro campo da vida pblica ou privada (Art. 1, pargrafo nico, inciso I).
Presentes tais consideraes, impende reconhecer que a questo das

quotas tnicas no pode (e no deve) ser tratada de maneira
inconsequente, porque de seu adequado tratamento depende a proteo
jurisdicional de milhes de pessoas que continuam a sofrer inaceitvel
processo de excluso que as coloca, injustamente, margem das grandes
conquistas jurdicas e sociais.
De nada valero os direitos e de nenhum significado revestir-se-o

as liberdades, se os fundamentos em que eles se apoiam alm de
desrespeitados pelo Poder Pblico ou transgredidos por particulares
tambm deixarem de contar com o suporte e o apoio de mecanismos
institucionais, como aqueles proporcionados pelas polticas de ao afirmativa,
cujos altos objetivos, por efeito de sua prpria vocao constitucional,
consistem em dar efetividade e expresso concreta a polticas e a programas
de incluso.
preciso proclamar, desse modo, que assiste populao negra uma

prerrogativa bsica que se qualifica como fator de viabilizao dos
demais direitos e liberdades.
Torna-se imperioso afirmar, por isso mesmo, que toda pessoa tem
direito a ter direitos, assistindo-lhe, nesse contexto, a prerrogativa de ver tais
direitos efetivamente implementados em seu benefcio.
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que, Senhora Presidente, sem se considerar que a Constituio

impe ao Estado o dever de atribuir aos desprivilegiados verdadeiros
marginais do sistema jurdico nacional a condio essencial de titulares do
direito de serem reconhecidos como pessoas investidas de dignidade e
merecedoras do respeito social, no se tornar possvel construir a
igualdade nem realizar a edificao de uma sociedade justa, fraterna e solidria,
frustrando-se, assim, um dos objetivos fundamentais da Repblica (CF,
art. 3, I).
Para alm de uma disputa de escolas de pensamento notadamente

aquela que antagonizou a viso de Florestan Fernandes e de Fernando
Henrique Cardoso, da Universidade de So Paulo, de um lado, em face da
concepo exposta por Gilberto Freire, de outro, que forjou a ideia ou o
mito da democracia racial este julgamento deve considerar o tema ora em
exame no apenas sob estrita dimenso jurdico-constitucional, mas,
tambm, deve analis-lo sob perspectiva tica, pois a questo das prticas
discriminatrias representa um grave problema de ndole moral com que
se defronta qualquer sociedade, mesmo as sociedades fundadas em
bases democrticas.
A discriminao tnico-racial, Senhora Presidente, como

anteriormente assinalado, constitui perverso do senso moral, refletindo
distorcida viso de mundo de quem busca construir, de modo arbitrrio,
hierarquias artificialmente apoiadas em suposta hegemonia de um certo grupo
tnico-racial sobre os demais existentes nas diversas formaes sociais.
Uma sociedade que tolera e que se mostra indiferente a prticas

discriminatrias no pode qualificar-se como uma formao social
democrtica, porque ao frustrar e aniquilar a condio de cidadania da
pessoa que sofre a excluso estigmatizante propiciada pela
discriminao, assim ofendendo os valores essenciais da dignidade da
pessoa humana e da igualdade constitui, ela prpria, a anttese mesma
dos objetivos fundamentais da Repblica, entre os quais figuram aqueles
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que visam a construo de uma sociedade livre, de uma sociedade justa,

de uma sociedade solidria, de uma sociedade inteiramente comprometida
com a reduo das desigualdades sociais.
A prtica do racismo e da discriminao configura grave violao de

todos os direitos humanos e representa ilcito obstculo ao gozo pleno e
integral de tais direitos e prerrogativas, significando, em sua concreta
expresso, injusta denegao do dogma de que todos os seres humanos, sem
qualquer distino, nascem livres e iguais em dignidade e em direitos.
Eis porque, Senhora Presidente, a importante Conferncia

Internacional de Durban, em 2001, na frica do Sul, reconheceu que o
racismo e a discriminao tnico-racial constituem a prpria negao dos
princpios, dos propsitos e dos objetivos proclamados tanto pela Carta de
So Francisco, que instituiu, em setembro de 1945, a Organizao das
Naes Unidas, quanto pela Declarao Universal dos Direitos da Pessoa
Humana, promulgada em 10/12/1948.
Claro e significativo o relevo dessa Conferncia, cujo real

significado consistiu na enftica proclamao de que os valores da
solidariedade, do respeito, da tolerncia, da alteridade e do
multiculturalismo representam, na verdade, os fundamentos tico-
-jurdicos no combate incessante ao racismo, discriminao racial,
xenofobia e a todas as modalidades correlatas de intolerncia.
Da o integral acerto da afirmao que ento fez a Dra. EDNA

ROLAND, psicloga, militante da causa das mulheres negras e Relatora-
-Geral dessa fundamental Conferncia realizada em Durban, em 2001, no
sentido de que no h democracia sem igualdade, no h democracia sem
igualdade tnica e racial (grifei).
Imperioso, portanto, que se d consequncia (e consequncia efetiva)

aos compromissos que o Brasil assumiu tanto no plano domstico
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proclamando, no texto de nossa Constituio, a sua explcita repulsa ao

racismo e a prticas de discriminao tnico-racial quanto perante a
comunidade internacional, ao subscrever, entre outros importantes
instrumentos, a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Racial (1966) e a Declarao Universal dos
Direitos da Pessoa Humana (1948), de um lado, e os Pactos Internacionais
de 1966, quer sobre os direitos civis e polticos, quer sobre os direitos
econmicos, sociais e culturais, de outro, alm da Declarao e do
Programa de Ao de Viena, adotados na Conferncia Mundial sobre
Direitos Humanos, que se realizou, na dcada de 90, na capital austraca.
O modelo institucional de aes afirmativas como instrumento de

implementao de mecanismos compensatrios destinados a concretizar, no
plano material, o direito das pessoas negras ajusta-se, precisamente, ao que
dispem esses instrumentos normativos, todos eles impregnados de
inquestionvel fundamentalidade. Na verdade, as polticas pblicas tm, na
prtica das aes afirmativas, um poderoso e legtimo recurso impregnado
de eficcia necessariamente temporria destinado a conferir efetividade e a
dar sentido e consequncia aos prprios objetivos de plena realizao da
igualdade material.
Como anteriormente salientado, cabe reconhecer que a adoo de

mecanismos compensatrios, fundados em polticas pblicas de ao
afirmativa, tem por explcita finalidade contribuir para a realizao, no
plano material, do princpio constitucional da igualdade, alm de revelar
extrema fidelidade exigncia, que tambm constitucional, de viabilizar a
promoo do bem-estar de todos, de erradicar a marginalizao e de
fazer respeitar o postulado da dignidade da pessoa humana, em ordem a
permitir que se construa, em nosso Pas, uma sociedade justa, uma
sociedade livre, uma sociedade fraterna, uma sociedade solidria.
Busca-se, enfim, por esses meios, compensar situaes de desnvel que
historicamente se registraram e que ainda, lamentavelmente, subsistem no
Brasil.
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Impende enfatizar que, em razo da Conferncia de Durban, os Estados

nacionais foram instados a adotar programas de aes afirmativas ou
medidas de aes positivas, em ordem a viabilizar o acesso aos servios
pblicos e aos servios sociais bsicos em favor dos indivduos que so
vtimas de excluso ou de discriminao. Para esse efeito, recomendou-se a
adoo de providncias destinadas a capacitar estudantes estudantes que
compem os denominados grupos vulnerveis , permitindo-se-lhes
frequentar instituies de ensino superior ou ingressar no servio
pblico, assegurando-se-lhes, em consequncia, um ambiente livre de
quaisquer prticas de racismo, de discriminao ou de intolerncia.
Vale registrar um ponto que me parece importante: a Conveno

Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
Racial, j incorporada, formalmente, ao plano do Direito Positivo interno
brasileiro, estimula, em suas diversas clusulas, a adoo da chamada
discriminao positiva ou reversa, no sentido de que sejam acolhidas, no
plano domstico, medidas especiais tomadas com o objetivo precpuo de
assegurar, de forma conveniente, o progresso de certos grupos sociais ou
tnicos ou de indivduos que necessitem de proteo para poderem gozar
e exercitar, em plenitude, os direitos humanos e as liberdades
fundamentais em igualdade de condies, advertindo, ainda, que tais
medidas no sero consideradas prticas de discriminao racial, desde
que no conduzam manuteno de direitos separados para diferentes
grupos raciais e no prossigam aps terem sido atingidos os seus objetivos.
Lembro-me de que o eminente Ministro RICARDO

LEWANDOWSKI, no precedente que esta Corte estabeleceu no
julgamento da ADPF 186/DF, destacou, precisamente, esse aspecto que
venho de mencionar: as medidas compensatrias somente devero ser
implementadas enquanto subsistirem as situaes de injusta excluso
que elas objetivam neutralizar. No momento em que tais situaes no
mais se verificarem, ter-se-, ento, por cumprido esse programa
impregnado de ntido contedo inclusivo e que fortemente recomendado
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por vrias convenes, em particular pela Conveno Internacional sobre a

Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial.
Cumpre fazer, neste ponto, uma observao que tenho por

juridicamente relevante: entendo que os tratados internacionais de direitos
humanos qualificam-se como instrumentos normativos materialmente
constitucionais e, nessa condio, passam a integrar e a compor o
denominado bloco de constitucionalidade. Essa noo a de bloco de
constitucionalidade reveste-se de suma importncia, na medida em que, a
partir dela, amplia-se aquele ncleo mnimo de direitos fundamentais. E
tambm sob essa perspectiva que considero inteiramente compatvel com a
ordem constitucional global a adoo de medidas compensatrias,
como as que se acham positivadas na legislao que ora estamos a
examinar: a Lei n 12.990/2014.
Cabe referir, a propsito do que venho de destacar, que se registram

expressivas lies na doutrina como aquelas ministradas por ANTNIO
AUGUSTO CANADO TRINDADE (Tratado de Direito Internacional
dos Direitos Humanos, vol. I/513, item n. 13, 2 ed., 2003, Fabris), FLVIA
PIOVESAN (Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional, p. 51/77, 7 ed., 2006, Saraiva), CELSO LAFER (A
Internacionalizao dos Direitos Humanos: Constituio, Racismo e
Relaes Internacionais, p. 16/18, 2005, Manole) e VALERIO DE
OLIVEIRA MAZZUOLI (Curso de Direito Internacional Pblico,
p. 682/702, item n. 8, 2 ed., 2007, RT) , cujo magistrio sustenta, com
slida fundamentao terica, que os tratados internacionais de direitos humanos
assumem, na ordem positiva interna brasileira, qualificao constitucional,
acentuando, ainda, esses eminentes doutrinadores que as convenes
internacionais em matria de direitos humanos revestem-se de carter
materialmente constitucional, compondo, sob tal perspectiva, a noo
conceitual de bloco de constitucionalidade.
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A definio do significado de bloco de constitucionalidade apresenta-se

impregnada de altssimo relevo, ainda mais se se tiver em considerao a
vocao protetiva que assumem as declaraes internacionais de direitos
humanos, como a Conveno Internacional sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao Racial, promulgada pelo
Decreto n 65.810/69.
Da a importncia de compreender-se, com exatido, o significado

que emerge da noo de bloco de constitucionalidade, tal como este
concebido pela teoria constitucional (BERNARDO LENCIO MOURA
COELHO, O Bloco de Constitucionalidade e a Proteo Criana, in
Revista de Informao Legislativa n 123/259-266, 263/264, 1994, Senado
Federal; MIGUEL MONTORO PUERTO, Jurisdiccin Constitucional y
Procesos Constitucionales, tomo I, p. 193/195, 1991, Colex; FRANCISCO
CAAMAO DOMNGUEZ/ANGEL J. GMEZ MONTORO/MANUEL
MEDINA GUERRERO/JUAN LUIS REQUEJO PAGS, Jurisdiccin y
Procesos Constitucionales, p. 33/35, item C, 1997, Berdejo; IGNACIO
DE OTTO, Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, p. 94/95, 25,
2 ed./2 reimpresso, 1991, Ariel; LOUIS FAVOREU/FRANCISCO RUBIO
LLORENTE, El bloque de la constitucionalidad, p. 95/109, itens ns. I e
II, 1991, Civitas; JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO, O
Princpio da Subsidiariedade: Conceito e Evoluo, p. 77/81, 2000,
Forense; DOMINIQUE TURPIN, Contentieux Constitutionnel,
p. 55/56, item n. 43, 1986, Presses Universitaires de France, v.g.), pois dessa
percepo resultar, em ltima anlise, a efetiva concretizao de direitos
fundamentais consagrados e reconhecidos pelo Estado brasileiro no
contexto de tratados internacionais subscritos por nosso Pas.
importante assinalar, neste ponto, que o tratamento diferenciado

em favor de pessoas negras, cuidando-se, especificamente, de acesso ao
servio pblico mediante utilizao do mecanismo da reserva de
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vagas (20%), tem suporte legitimador no prprio texto constitucional (e,

tambm, nas convenes internacionais subscritas pelo Brasil), cuja razo
de ser, nesse tema, objetiva compensar, mediante aes de contedo
afirmativo, os desnveis e as dificuldades que afetam os indivduos que
compem esse grupo vulnervel (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO,
Direito Administrativo, p. 490, item n. 13.4.3, 20 ed., 2007, Atlas;
EDIMUR FERREIRA DE FARIA, Curso de Direito Administrativo
Positivo, p. 117, item n. I.3.1.a, 6 ed., 2007, Del Rey; HELY LOPES
MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 496, item n. 3.2,
39 ed., 2013, Malheiros, atualizado por Dlcio Balestero Aleixo e Jos
Emmanuel Burle Filho; JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO,
Manual de Direito Administrativo, p. 644/646, 25 ed., 2012, Atlas;
MARAL JUSTEN FILHO, Curso de Direito Administrativo,
p. 877/878, 8 ed., 2012, Forum, v.g.).
Vale referir, ante a pertinncia de seu contedo, fragmento da deciso na

qual a eminente Ministra CRMEN LCIA, julgando o RE 676.335/MG,
de que foi Relatora, reconheceu a legitimidade constitucional da adoo, pelo
legislador comum, da reserva de vagas, assinalando que essa providncia
revela-se juridicamente vlida no contexto de polticas governamentais de aes
afirmativas:
De se enfatizar, pois, que a reserva de vagas determinada

pelo inc. VIII do art. 37 da Constituio da Repblica tem tripla
funo:
a) garantir a reparao ou compensao dos fatores

de desigualdade factual com medidas de superioridade
jurdica, [verdadeira] poltica de ao afirmativa que se inscreve
nos quadros da sociedade fraterna que se l desde o prembulo da
Constituio de 1988, como destacado pelo Ministro Ayres
Britto no julgamento do RMS 26.071 (DJ 1.2.2008);
b) viabilizar o exerccio do direito titularizado por
todos os cidados de acesso aos cargos pblicos, permitindo, a
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um s tempo, que pessoas com necessidades especiais

participem do mundo do trabalho e, de forma digna,
possam manter-se e ser mantenedoras daqueles que delas
dependem; e
c) possibilitar Administrao Pblica preencher os
cargos com pessoas qualificadas e capacitadas para o exerccio
das atribuies inerentes aos cargos, observando-se, por bvio, a
sua natureza e as suas finalidades. (grifei)
A Lei n 12.990/2014, objeto deste processo, ao assegurar, em

determinado percentual (20%), aos negros, a reserva de vagas em concursos
pblicos, consagrou clusula de proteo viabilizadora de medidas
compensatrias em favor de tais pessoas, orientando-se, no domnio das
aes afirmativas, pelo que prescrevem tanto as declaraes constitucionais de
direitos (que realam os postulados da igualdade, da prevalncia dos
direitos fundamentais, da solidariedade e da dignidade humana) quanto
os tratados internacionais, como a Conveno das Naes Unidas para a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial.
Cabe destacar, por oportuno, no sentido que venho de expor, a lio do

eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA a propsito da matria em
exame (A Recepo do Instituto da Ao Afirmativa pelo Direito
Constitucional Brasileiro, in Revista de Informao Legislativa n 151,
jul/set 2001, p. 143):
Essa outra modalidade de discriminao positiva tem

recebido o beneplcito do Poder Judicirio. Com efeito, tanto o
Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justia j
tiveram oportunidade de se manifestar favoravelmente sobre o tema
().
...................................................................................................
Como se v, a destinao de um percentual de vagas no
servio pblico aos deficientes fsicos no viola o princpio da
isonomia. Em primeiro lugar, porque a deficincia fsica de que essas
pessoas so portadoras traduz-se em uma situao de ntida
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desvantagem em seu detrimento, fato este que deve ser

devidamente levado em conta pelo Estado no cumprimento do
seu dever de implementar a igualdade material. Em segundo, porque
os deficientes fsicos se submetem aos concursos pblicos,
devendo necessariamente lograr aprovao. A reserva de vagas,
portanto, representa uma dentre as diversas tcnicas de
implementao da igualdade material (). (grifei)
No constitui demasia insistir na afirmao de que o diploma

legislativo ora em exame, ao prescrever normas destinadas a assegurar s
pessoas negras o direito de acesso ao servio pblico, estabelece regras
que visam a instituir mecanismos compensatrios que traduzem aes
afirmativas a serem implementadas pelo Poder Pblico e que buscam, na
realidade, promover e proteger os direitos e a dignidade das pessoas negras,
corrigindo as profundas desvantagens sociais que afetam tais pessoas, em
ordem a tornar efetiva sua participao na vida econmica, social e cultural,
em igualdade de oportunidades, tanto nos pases em desenvolvimento como nos
desenvolvidos.
Veja-se, portanto, que o tratamento diferenciado a ser conferido pessoa

negra, longe de vulnerar o princpio da isonomia, tem por precpua
finalidade recompor o prprio sentido de igualdade que anima as instituies
republicanas, motivo pelo qual o intrprete h de observar, no processo de
indagao do texto normativo que beneficia as pessoas negras, os vetores
que buscam dar concreo ao postulado segundo o qual todos so iguais
perante a lei.
No se pode desconhecer, neste ponto, a essencialidade do postulado da

isonomia, cuja observncia sabemos todos vincula, incondicionalmente,
todas as manifestaes do Poder Pblico, devendo ser considerado, em
sua precpua funo de obstar discriminaes e de extinguir privilgios
(RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da
igualdade perante a lei (RTJ 136/444-445 RTJ 140/747-748, v.g.).
A igualdade na lei que opera numa fase de generalidade puramente
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abstrata constitui exigncia destinada ao legislador, que, no processo de

elaborao legislativa, no poder incluir no projeto respectivo fatores de
discriminao responsveis pela ruptura da ordem isonmica. A igualdade
perante a lei, contudo, pressupondo lei j elaborada, traduz imposio
destinada aos demais poderes estatais que, na aplicao concreta da norma
legal, no podero subordin-la a critrios que ensejem tratamento
seletivo ou discriminatrio, como esta Suprema Corte j teve o ensejo de
decidir (MI 58/DF, Red. p/ o acrdo Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Torna-se de fundamental importncia reconhecer que o processo

hermenutico no pode comprometer a fora normativa da Carta Federal,
expondo, perigosamente, a autoridade suprema da Constituio da
Repblica a critrios de exegese que culminem por subtrair aos
postulados da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica a sua
mxima eficcia, tornando-os, em consequncia, frmulas vazias,
incompreensivelmente destitudas de significao e despojadas da abrangncia
que lhes quis emprestar o prprio legislador constituinte.
Da a correta afirmao de que, no processo de indagao constitucional,

impe-se ao intrprete, mediante adequada pr-compreenso dos valores que
informam e estruturam o prprio texto da Constituio, conferir-lhes
sentido que permita deles extrair a sua mxima eficcia, em ordem a
dar-lhes significao compatvel com os altos objetivos indicados na
Carta Poltica.
O Estado tem o dever de atuar na defesa de postulados essenciais,

como o so aqueles que proclamam a dignidade da pessoa humana e a
permanente hostilidade contra qualquer comportamento que possa gerar
o desrespeito alteridade, com inaceitvel ofensa aos valores da
igualdade e da tolerncia, especialmente quando as condutas desviantes
instaurarem tratamentos discriminatrios fundados em inadmissveis
vises excludentes.
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Aceitar tese diversa significaria tornar perigosamente menos intensa e

socialmente mais frgil a proteo que o ordenamento jurdico dispensa, no
plano nacional e internacional, aos grupos que se expem a uma situao de
maior vulnerabilidade.
No custa relembrar que, em matria de direitos humanos, a

interpretao jurdica h de considerar, necessariamente, as regras e
clusulas do direito interno e do direito internacional, cujas prescries
tutelares revelam-se na interconexo normativa que se estabelece entre
tais ordens jurdicas elementos de proteo vocacionados a reforar a
imperatividade do direito constitucionalmente garantido.
Em suma: os magistrados e Tribunais, no exerccio de sua atividade

interpretativa, especialmente no mbito dos tratados internacionais de
direitos humanos, devem observar um princpio hermenutico bsico (tal
como aquele proclamado no Artigo 29 da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos) consistente em atribuir primazia norma que se revele
mais favorvel pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla
proteo jurdica.
O Poder Judicirio, nesse processo hermenutico que prestigia o

critrio da norma mais favorvel (que tanto pode ser aquela prevista no
tratado internacional como a que se acha positivada no prprio direito
interno do Estado), dever extrair a mxima eficcia das declaraes
internacionais e das proclamaes constitucionais de direitos, de modo a
viabilizar o acesso dos indivduos e dos grupos sociais, notadamente os
mais vulnerveis, a sistemas institucionalizados de proteo aos direitos
fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerncia e
o respeito alteridade humana tornarem-se palavras vs (HC 93.280/SC,
Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Outro aspecto que tenho por extremamente relevante consiste na

afirmao, constante do douto voto proferido pelo eminente Ministro
LUIZ FUX no julgamento do RE 898.060/SC, de que Tanto a dignidade
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humana quanto o devido processo legal, e assim tambm o direito busca da

felicidade, encartam um mandamento comum: o de que indivduos so
senhores dos seus prprios destinos, condutas e modos de vida, sendo
vedado a quem quer que seja, incluindo-se legisladores e governantes,
pretender submet-los aos seus prprios projetos em nome de coletivos, tradies
ou projetos de qualquer sorte (grifei).
No constitui demasia assinalar, neste ponto, que a busca da

felicidade representa o fim natural da vida humana. O eudemonismo, nesse
contexto, desempenha um papel de significativa importncia, pois encerra a
noo, j formulada no Sculo IV a.C., por ARISTTELES (tica a
Nicmaco, 1.12.8), para quem A felicidade um princpio; para alcan-la
que realizamos todos os outros atos; ela exatamente o gnio de nossas
motivaes.
Tenho enfatizado, bem por isso, em anteriores decises proferidas nesta

Corte (RE 477.554-AgR/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), assistir a
todos, sem qualquer excluso, o direito busca da felicidade, verdadeiro
postulado constitucional implcito, que se qualifica como expresso de
uma ideia-fora derivada do princpio que consagra a essencial dignidade da
pessoa humana.
Assume papel relevante, nesse contexto, segundo penso, o postulado

da dignidade da pessoa humana, que representa considerada a centralidade
desse princpio essencial (CF, art. 1, III) significativo vetor interpretativo,
verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento
constitucional vigente em nosso Pas e que traduz, de modo expressivo, um
dos fundamentos em que se assenta, entre ns, a ordem republicana e
democrtica consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo,
tal como tem reconhecido a jurisprudncia desta Suprema Corte, cujas
decises, no ponto, refletem, com preciso, o prprio magistrio da
doutrina (JOS AFONSO DA SILVA, Poder Constituinte e Poder
Popular, p. 146, 2000, Malheiros; RODRIGO DA CUNHA PEREIRA,
16
ADC 41 / DF
Afeto, tica, Famlia e o Novo Cdigo Civil Brasileiro, p. 106, 2006,

Del Rey; INGO WOLFANG SARLET, Dignidade da Pessoa Humana e
Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 45, 2002,
Livraria dos Advogados; IMMANUEL KANT, Fundamentao da
Metafsica dos Costumes e Outros Escritos, 2004, Martin Claret; LUIZ
ANTONIO RIZZATTO NUNES, O Princpio Constitucional da
dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudncia, 2002, Saraiva;
LUIZ EDSON FACHIN, Questes do Direito Civil Brasileiro
Contemporneo, 2008, Renovar, v.g.).
Como precedentemente assinalado, o direito busca da felicidade

representa derivao do princpio da dignidade da pessoa humana,
qualificando-se como um dos mais significativos postulados
constitucionais implcitos cujas razes mergulham, historicamente, na
prpria Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica,
de 04 de julho de 1776.
Essa Declarao, fortemente influenciada pelas ideias iluministas,

precedidas, no ponto, pelo pensamento de John Locke, resultou de
projeto elaborado por Comisso designada pelo Segundo Congresso
Continental dos Estados Unidos da Amrica, constituda por Thomas
Jefferson, seu principal autor, John Adams, Benjamin Franklin, Robert
R. Livingston e Roger Sherman, ainda que alguns autores como RAY
RAPHAEL (Mitos sobre a Fundao dos Estados Unidos: a verdadeira
histria da independncia norte-americana, p. 125, traduzido por Maria
Beatriz de Medina, Civilizao Brasileira, 2006) mencionem o fato de que
Jefferson estava em condies de aproveitar o trabalho de muitos outros,
inclusive o de George Mason, que acabara de redigir um documento muito
parecido, a Declarao de Direitos da Virgnia (grifei).
No por outra razo que STEPHANIE SCHWARTZ DRIVER (A

Declarao de Independncia dos Estados Unidos, p. 32/35, traduo
de Mariluce Pessoa, Jorge Zahar Ed., 2006), referindo-se Declarao de
Independncia dos Estados Unidos da Amrica como tpica manifestao do
17
ADC 41 / DF
Iluminismo, qualificou o direito busca da felicidade como prerrogativa

fundamental inerente a todas as pessoas:
Em uma ordem social racional, de acordo com a teoria

iluminista, o governo existe para proteger o direito do homem de
ir em busca da sua mais alta aspirao, que , essencialmente, a
felicidade ou o bem-estar. O homem motivado pelo interesse
prprio (sua busca da felicidade), e a sociedade/governo uma
construo social destinada a proteger cada indivduo, permitindo a
todos viver juntos de forma mutuamente benfica. (grifei)
A fora normativa inerente aos princpios constitucionais e a

interveno decisiva representada pelo fortalecimento da jurisdio
constitucional exprimem aspectos de alto relevo que delineiam alguns dos
elementos integrantes do marco doutrinrio que confere suporte terico
ao neoconstitucionalismo, em ordem a permitir, numa perspectiva de
implementao concretizadora, a plena realizao, em sua dimenso global, do
prprio texto normativo da Constituio, a partir dos grandes postulados
que nela esto contemplados.
Nesse contexto, o postulado constitucional da busca da felicidade, que

decorre, por implicitude, do ncleo de que se irradia o princpio da
dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no
processo de afirmao, gozo e expanso dos direitos fundamentais,
qualificando-se, em funo de sua prpria teleologia, como fator de
neutralizao de prticas ou de omisses lesivas cuja ocorrncia possa
comprometer, afetar ou, at mesmo, esterilizar direitos e franquias
individuais.
Registre-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, por mais

de uma vez (ADI 3.300-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO STA 223-
-AgR/PE, Red. p/ o acrdo Min. CELSO DE MELLO, v.g.), reconheceu
no princpio constitucional (implcito) da busca da felicidade um
importante vetor hermenutico relativo a temas de direitos fundamentais,
18
ADC 41 / DF
como anota o ilustre Advogado SAUL TOURINHO LEAL, em precioso

trabalho (O Princpio da Busca da Felicidade como Postulado
Universal).
Desnecessrio referir a circunstncia de que a Suprema Corte dos

Estados Unidos da Amrica tem reconhecido (e aplicado) esse princpio
em alguns precedentes como In Re Slaughter-House Cases (83 U.S. 36,
1872), Butchers Union Co. v. Crescent City Co. (111 U.S. 746, 1884), Yick Wo
v. Hopkins (118 U.S. 356, 1886), Meyer v. Nebraska (262 U.S. 390, 1923),
Pierce v. Society of Sisters (268 U.S. 510, 1925), Griswold v. Connecticut
(381 U.S. 479, 1965), Loving v. Virginia (388 U.S. 1, 1967), Zablocki v. Redhail
(434 U.S. 374, 1978), v.g. , nos quais esse Alto Tribunal, ao apoiar os seus
rulings no conceito de busca da felicidade (pursuit of happiness),
imprimiu-lhe significativa expanso, para, a partir da exegese da clusula
consubstanciadora desse direito inalienvel, estend-lo a situaes
diversas envolvendo, entre outros valores essenciais, a proteo da
intimidade e a garantia dos direitos de casar-se com pessoa de outra etnia,
de ter a custdia dos filhos menores, de aprender lnguas estrangeiras, de
casar-se novamente, de exercer atividade empresarial e de utilizar
anticoncepcionais.
Vale mencionar o fato de que a busca da felicidade foi tambm

positivada, no plano normativo, nos textos da Constituio do Japo de 1947
(Artigo 13), da Constituio da Repblica Francesa de 1958 (Prembulo em
que se faz remisso Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
de 1789, na qual se contm o reconhecimento desse direito fundamental) e
da Constituio do Reino do Buto de 2008 (Prembulo).
Parece-me irrecusvel, desse modo, considerado o objetivo

fundamental da Repblica de promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (CF,
art. 3, IV), que o reconhecimento do direito busca da felicidade, enquanto
ideia-fora que emana, diretamente, do postulado constitucional da
dignidade da pessoa humana, tambm autoriza, presente o contexto em
19
ADC 41 / DF
exame, o acolhimento das razes que do substncia ao notvel voto do

eminente Relator.
Concluo o meu voto, Senhora Presidente: tenho para mim que se

torna relevante observar, para efeito de conferir maior eficcia e
preponderncia norma mais favorvel pessoa negra, os vetores que
atribuem plena legitimidade legislao em causa (Lei n 12.990/2014),
destacando-se, em tal contexto, como elementos fundamentais
viabilizadores do reconhecimento da diversidade humana, os princpios
referentes (1) dignidade das pessoas, (2) igualdade entre elas,
(3) sua autonomia individual, (4) sua plena e efetiva participao e
incluso na sociedade, (5) ao respeito pela alteridade, (6) igualdade de
oportunidades e (7) busca da felicidade.
Sendo assim, e tendo em vista as razes expostas, acompanho o

magnfico voto do eminente Relator e, em consequncia, julgo procedente a
presente ao declaratria, para confirmar a inteira validade constitucional da
Lei n 12.990, de 06/06/2014.
Tambm acolho, Senhora Presidente, a proposta de tese formulada

pelo eminente Relator, no sentido de revelar-se constitucional () a
reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos pblicos para
provimento de cargos efetivos e empregos pblicos no mbito da administrao
pblica direta e indireta, mostrando-se igualmente legtima, sempre sob
perspectiva constitucional, (...) a utilizao, alm da autodeclarao, de
critrios subsidirios de heteroidentificao, desde que respeitada a
dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditrio e a ampla defesa
(grifei).
o meu voto.
20

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Supremo Tribunal Federal

AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 41 DISTRITO

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Trata-se de processo

O diploma legislativo em questo, por sua vez, estabeleceu, em seu

A legislao em causa tambm instituiu sanes aplicveis s hipteses

O autor da presente ao declaratria de constitucionalidade

questo pertinente reserva de vagas em concursos pblicos em favor de

O E. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, ao

Sendo esse o contexto, passo a examinar o tema ora proposto na

Cabe reconhecer, antes de mais nada, a irrecusvel importncia de

A discriminao racial, que traduz gesto inaceitvel de perverso moral,

seja por meio de polticas governamentais de aes afirmativas

Ao assim proceder, o Estado brasileiro busca implementar medidas,

O desvalor tico-jurdico e poltico-social de que se acha impregnada a

A Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas

O Estatuto da Igualdade Racial (Lei n 12.288/2010), por sua vez,

Presentes tais consideraes, impende reconhecer que a questo das

De nada valero os direitos e de nenhum significado revestir-se-o

preciso proclamar, desse modo, que assiste populao negra uma

que, Senhora Presidente, sem se considerar que a Constituio

Para alm de uma disputa de escolas de pensamento notadamente

A discriminao tnico-racial, Senhora Presidente, como

Uma sociedade que tolera e que se mostra indiferente a prticas

que visam a construo de uma sociedade livre, de uma sociedade justa,

A prtica do racismo e da discriminao configura grave violao de

Eis porque, Senhora Presidente, a importante Conferncia

Claro e significativo o relevo dessa Conferncia, cujo real

Da o integral acerto da afirmao que ento fez a Dra. EDNA

Imperioso, portanto, que se d consequncia (e consequncia efetiva)

proclamando, no texto de nossa Constituio, a sua explcita repulsa ao

O modelo institucional de aes afirmativas como instrumento de

Como anteriormente salientado, cabe reconhecer que a adoo de

Impende enfatizar que, em razo da Conferncia de Durban, os Estados

Vale registrar um ponto que me parece importante: a Conveno

Lembro-me de que o eminente Ministro RICARDO

por vrias convenes, em particular pela Conveno Internacional sobre a

Cumpre fazer, neste ponto, uma observao que tenho por

Cabe referir, a propsito do que venho de destacar, que se registram

A definio do significado de bloco de constitucionalidade apresenta-se

Da a importncia de compreender-se, com exatido, o significado

importante assinalar, neste ponto, que o tratamento diferenciado

vagas (20%), tem suporte legitimador no prprio texto constitucional (e,

Vale referir, ante a pertinncia de seu contedo, fragmento da deciso na

De se enfatizar, pois, que a reserva de vagas determinada

a) garantir a reparao ou compensao dos fatores

um s tempo, que pessoas com necessidades especiais

A Lei n 12.990/2014, objeto deste processo, ao assegurar, em

Cabe destacar, por oportuno, no sentido que venho de expor, a lio do

Essa outra modalidade de discriminao positiva tem

desvantagem em seu detrimento, fato este que deve ser

No constitui demasia insistir na afirmao de que o diploma

Veja-se, portanto, que o tratamento diferenciado a ser conferido pessoa

No se pode desconhecer, neste ponto, a essencialidade do postulado da

abstrata constitui exigncia destinada ao legislador, que, no processo de

Torna-se de fundamental importncia reconhecer que o processo

Da a correta afirmao de que, no processo de indagao constitucional,

O Estado tem o dever de atuar na defesa de postulados essenciais,

Aceitar tese diversa significaria tornar perigosamente menos intensa e

No custa relembrar que, em matria de direitos humanos, a

Em suma: os magistrados e Tribunais, no exerccio de sua atividade

O Poder Judicirio, nesse processo hermenutico que prestigia o

Outro aspecto que tenho por extremamente relevante consiste na