383 1810 1 PB

O DIREITO-DEVER CULTURA E
PRESERVAO DO PATRIMNIO CULTURAL
Silviana Lcia Henkes

Coordena um projeto de pesquisa financiado pela FAPERGS/FDRH-RS e participa como
colaboradora em outro tambm financiado pela FAPERGS. Ps-doutoranda em Direito na
Universidade Federal de Uberlndia (UFU-MG) com bolsa CAPES (2014). Doutora em
Direito (rea de concentrao Direito Ambiental) pela Universidade Federal de Santa Catarina
(UFSC-SC) (2008) com bolsa CNPQ. Estgio doutoral na Universit Paris 1 (Panthon-Sor-
bonne), Lcole des Hautes Etudes en Sciences Sociales (EHESS) e na Universit Sciences
Po. Paris/Frana com desenvolvimento de estudos acadmicos e pesquisas junto ao Centre de
Recherches Malher/Universit Paris I (2005-2006). Mestre em Gesto Ambiental pela Univer-
sidade Federal de Santa Catarina (UFSC-SC) (2002). Especialista em Direito Ambiental pela
Universidade Federal de Pelotas (UFPEL-RS) (2003). Graduada em Direito pela UNIVALI
-SC (2000). Avaliadora do MEC/INEP dos cursos de Direito.
Parecerista ad hoc em projetos de pesquisa e extenso.
End. eletrnico: silvi_henkes@hotmail.com
Alexandre Fernandes Gastal

Graduado em Direito pela Universidade Federal de Pelotas (1988), Mestre em Direito pela
Universidade Federal do Rio Grande do Sul (1998) e Doutor em Direito pela mesma Universi-
dade Federal do Rio Grande do Sul (2006). Conselheiro-Seccional da Ordem dos Advogados
do Brasil RS (2007-2009, 2010-2012); Atualmente professor adjunto da disciplina de
Direito Processual Civil da Universidade Federal de Pelotas e da Universidade Catlica de
Pelotas. Diretor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pelotas.
End. eletrnico: alexandregastal@via-rs.com.br
Priscila Venzke Mielke

Acadmica do curso de Direito na Universidade Federal de Pelotas UFPEL. Bolsista de
Extenso pela UFPEL. Tutora do projeto Grupo de Iniciao Pesquisa da UFPEL. Ouvinte
do Grupo de Iniciao Pesquisa da UFPEL.
End. eletrnico: priscilamielke@yahoo.com.br
Resumo
O cidado tem constitucionalmente assegurado o direito cultura (Artigo

215), assim como o dever de proteger o patrimnio cultural, j que o mes-
mo integra o meio ambiente (Artigo 225 da CF88). Desse modo, este ar-
tigo tem como objetivo evidenciar a importncia da participao social na
preservao do patrimnio cultural, analisando os principais instrumentos
jurdicos dispostos consecuo dessa finalidade, como forma de assegu-
rar a efetividade do direito-dever cultura e preservao do patrimnio
Veredas do Direito, Belo Horizonte, v.10 n.20 p.231-255 Julho/Dezembro de 2013

231
O DIREITO-DEVER CULTURA E PRESERVAO DO PATRIMNIO CULTURAL
cultural, alm de garantir a equidade intergeracional no acesso cultura

e fruio do meio ambiente ecologicamente equilibrado. A utilizao dos
instrumentos jurdicos, de forma direta ou atravs da provocao dos entes
legitimados, pela sociedade, potencializa a efetividade do novo regime ju-
rdico-constitucional de direitos-deveres, tendo em vista que os instrumen-
tos de tutela do patrimnio cultural especficos (inventrio, registro, tom-
bamento e desapropriao) arrolados pela Constituio Federal de 1988
(Artigo 216 1) dependem da ao direta do Poder Pblico e, na maioria
deles, a participao social relegada ao plano secundrio, tornando-se
perfunctria. A pesquisa estabelece a seguinte hiptese: a efetividade do
direito cultura depende da participao social na gesto e preservao do
patrimnio cultural, inclusive, atravs da utilizao dos instrumentos jur-
dicos de preveno e reparao de danos, assim como daqueles capazes de
anular ou declarar nulos os atos lesivos. O trabalho foi desenvolvido a par-
tir do mtodo indutivo, foram usadas referncias nacionais e estrangeiras.
Palavras-chave: Patrimnio cultural. Direito cultura. Equidade interge-

racional. Preservao ambiental. Instrumentos jurdicos.
THE RIGHT-OBLIGATION TO CULTURE AND

PRESERVATION OF CULTURAL HERITAGE
Abstract
TThe citizen has the right to culture constitutionally assured (article

215), as well as the duty to protect cultural heritage, once it integrates
the environment (article 225 of the Federal Constitution, 1988). So, this
article has the objective to show the importance of social participation in
the preservation of the cultural heritage, analyzing the principal juridical
instruments available to the consecution of this finality, as a way to assure
the effectiveness of the right to culture and the preservation of the cultural
heritage, besides guaranteeing the intergenerational equity in the access
to culture and the fruition of the environment ecologically balanced.
The use of the juridical instruments, directly or through the provocation
of the legitimate, by society, potentiates the effectiveness of the right to
culture, once the specific instruments of guardianship of the cultural
heritage (inventory, registry, safekeeping and expropriation) mentioned in
the Federal Constitution of 1988 (article 216, 1st ) depend on the direct
232 Veredas do Direito, Belo Horizonte, v.10 n.20 p.231-255 Julho/Dezembro de 2013
Silviana Lcia Henkes & Alexandre Fernandes Gastal & Priscila Venzke Mielke
action of the Public Power, and, in the majority of the instruments, social
participation is relegated to a secondary plan, becoming perfunctory. The
research establishes the following hipothesis:1) the effectiveness of the
right to culture depends on the social participation in the management
and preservation of the cultural heritage, including the use of the juridical
instruments of prevention and repairing of damage, as well as those of
cancellation and nullity of the harmful acts. Inductive method was applied
to the work, and national and foreign references were used.
Keywords: Cultural heritage. Right to culture. Intergenerational equity.

Environmental preservation. Juridical instruments.
1 INTRODUO
A Constituio Federal de 1988 outorga ao cidado o direito

cultura ao prescrever que O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos
direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incen-
tivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais (Artigo 215).
Tambm outorga o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado:
Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de
uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao
Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as
presentes e futuras geraes (Artigo 225).
No intuito de assegurar a eficcia do texto constitucional, a Cons-
tituio delega Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios,
atravs de competncia comum (Artigo 23): proporcionar os meios de
acesso cultura (inciso V); proteger os documentos, as obras e outros bens
de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens natu-
rais notveis e os stios arqueolgicos (inciso III) e, ainda, proteger o meio
ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas (inciso VI).
Embora a Constituio Federal de 1988 outorgue o direito cul-
tura (e ao meio ambiente), delega ao cidado deveres de preservao e
colaborao na gesto do patrimnio cultural (e do meio ambiente), ou
seja, estabelece direitos-deveres. Incumbe salientar que, segundo a melhor
doutrina, o patrimnio cultural faz parte do meio ambiente. Indiscutvel
que o Direito Ambiental tem por objeto no s o ambiente natural, mas
tambm as questes referentes ao ambiente do trabalho, do meio artificial,
233
do patrimnio gentico e, tambm, do patrimnio cultural.

O texto constitucional (Artigo 216 1) partilha o dever de
preservao do patrimnio cultural e do meio ambiente ecologicamente
equilibrado entre mltiplos atores, dentre os quais, destacam-se: Estado e
sociedade. Acerca da colaborao da sociedade na preservao do patri-
mnio cultural, o Artigo 216-A da Carta Magna (introduzido pela Emenda
Constitucional 71, de 29.11.12) determina que o Sistema Nacional de Cul-
tura ser organizado em regime de colaborao, de forma descentralizada
e participativa, entre os entes da Federao e a sociedade.
Contudo, os instrumentos de tutela especfica do patrimnio
cultural, quais sejam: tombamento, desapropriao, vigilncia, registro,
arrolados na CF88 (Artigo 216 1), dependem da ao direta do Poder
Pblico, o que resulta, infelizmente, no raras vezes, na fragilizao da
tutela do patrimnio, seja por desdia do Poder Pblico, seja pela elevada
burocracia, o que torna os citados instrumentos morosos e, por conseguin-
te, ineficazes.
Portanto, o cidado tem o direito-dever cultura e de participar
da gesto do patrimnio cultural e colaborar para a preservao do mes-
mo. Todavia, a participao pblica atravs dos instrumentos arrolados na
CF88 (Artigo 216, 1) perfunctria e no enseja adequadamente a efeti-
vidade do direito cultura. Por outro lado, outorgar a tutela do patrimnio
cultural to-somente atravs dos citados instrumentos no se coaduna com
o contexto atual da Sociedade Contempornea, marcado pela celeridade e
interdependncia dos acontecimentos e gerao de riscos, os quais expem
o patrimnio cultural e o meio ambiente a elevada vulnerabilidade.
Desse modo, o artigo tem como objetivo evidenciar o direito-
dever do cidado cultura e preservao do patrimnio cultural, bem
como a importncia da participao social na preservao do patrimnio
cultural, indicando os principais instrumentos jurdicos dispostos conse-
cuo dessa finalidade como forma de assegurar a efetividade do direito
cultura e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e a preservao do
patrimnio cultural, alm de garantir a equidade intergeracional no acesso
cultura e na fruio do meio ambiente ecologicamente equilibrado.
A utilizao dos instrumentos jurdicos de forma direta ou por
provocao dos entes legitimados potencializa a efetividade dos direitos e
o cumprimento dos deveres do cidado, podendo impedir a gerao de da-
nos e riscos, assim como possibilita a anulao ou declarao da nulidade
de atos lesivos ao patrimnio cultural.
A pesquisa almeja comprovar a hiptese: O cidado tem direito

cultura e o dever de colaborar na preservao do patrimnio cultural, por-
tanto a efetividade dos mesmos depende da participao social na gesto
e preservao do patrimnio cultural, inclusive atravs da utilizao dos
instrumentos jurdicos de preveno e reparao de danos, assim como
daqueles de anulao e nulidade dos atos lesivos, tais como: ao popular,
ao civil pblica, tutelas inibitrias e a responsabilidade civil. A pesquisa
foi desenvolvida atravs do mtodo indutivo, foram usadas referncias na-
cionais e estrangeiras.
2 DIREITO CULTURA E PRESERVAO DO PATRIMNIO

CULTURAL: DIREITO-DEVER DO CIDADO
Inicialmente, cumpre definir o patrimnio cultural conforme a

legislao brasileira, pois sua conceituao passou por alteraes legais e,
a partir da nova conceituao prevista pelo texto constitucional, tornou-se
dinmica e complexa. Urge apresentar, em breves notas, a tutela jurdica
do patrimnio cultural nos principais diplomas brasileiros at se chegar ao
texto constitucional de 1988, que estabelece o direito-dever do cidado
cultura e preservao do patrimnio cultural.
O Decreto-Lei n. 25, de 1937 (Artigo 1), o marco inicial da tute-
la, compreende o patrimnio histrico e artstico nacional como o conjunto
dos bens mveis e imveis existentes no Pas e cuja conservao seja de
interesse pblico, quer por sua vinculao a fatos memorveis da histria
do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueolgico ou etnogrfico, bi-
bliogrfico ou artstico. E desde que inscritos nos livros Tombo.
Numa anlise pontual do citado decreto-lei, to-somente fazem
parte do patrimnio cultural os bens considerados de interesse pblico,
pois vinculados a fatos memorveis da histria do Brasil ou pelo excep-
cional valor.
O mencionado Decreto-Lei (Artigo 1, 1), j nos idos de 1937,
assinalava que os bens naturais integram o patrimnio cultural:
Equiparam-se aos bens a que se refere o presente artigo e so tambm sujeitos a

tombamento os monumentos naturais, bem como os stios e paisagens que importe
conservar e proteger pela feio notvel com que tenham sido dotados pela Natureza
ou agenciados pela indstria humana.

235
Atualmente, a doutrina parece estar consolidada no sentido de

que o patrimnio cultural integra o meio ambiente e, portanto, os micro-
bens ambientais podem ser considerados partes ou elementos do patrim-
nio cultural. Figueiredo, Fiorillo e Marchesan, a ttulo exemplificativo,
compreendem que o patrimnio cultural faz parte do meio ambiente ao
lecionar que na tutela constitucional do Patrimnio Cultural (artigos 215 e
216) est compreendida a do patrimnio cultural ambiental.
A Conveno Relativa Proteo do Patrimnio Mundial, Cul-
tural e Natural, ratificada pelo Congresso Nacional atravs do Decreto-Lei
n. 74, de 1977, em contraposio ao Decreto-Lei n. 25, de 1937, ampliou a
proteo dos bens culturais, criando novas possibilidades de interveno,
como a vigilncia e o poder de polcia.
As Constituies brasileiras de 1934 e 1937 elevaram a tutela do
patrimnio ao plano constitucional, contudo, foi a Constituio Federal de
1988 (Artigo 216) que promoveu novas e importantes alteraes na tutela
constitucional do patrimnio cultural. Ampliou seu conceito, recontextu-
alizando o patrimnio cultural; criou novas formas e instrumentos para a
proteo e preservao, inclusive judiciais, a partir da provocao da so-
ciedade, e estabeleceu o direito-dever cultura e preservao do patrim-
nio cultural. No que tange a nova conceituao, assim preceitua a CF88:
Artigo 216 - Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e

imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia iden-
tidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira,
nos quais se incluem:
I - as formas de expresso;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s ma-
nifestaes artstico-culturais;
V - os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueol-
gico, paleontolgico, ecolgico e cientfico.
Destaca-se que conforme o texto constitucional integra o patri-

mnio cultural brasileiro tanto os bens materiais (mveis e imveis, v.g.
objetos obras, edificaes etc.), como os imateriais (tradies e expresses

Figueiredo (2004); Fiorillo (2006); Marchesan (2007).
transmitidas de gerao a gerao, por exemplo, artes, rituais, comemora-

es, prticas, saberes das comunidades tradicionais etc.).
Acerca da conceituao do patrimnio cultural, Reisewitz alerta
para o fato de que embora a Constituio Federal de 1988 (Artigo 216)
tenha ampliado o conceito de patrimnio cultural, delimitou-o, no intuito
de impedir exageros. A autora afirma que, se tudo fosse preservado, no
haveria oportunidade para novas manifestaes culturais:
Notadamente quanto mais o homem participa e constri, como verdadeiro sujeito, a

sua histria, verifica-se que a ideia de identidade se fortalece.
A identidade cultural um elemento forte que faz com que tenhamos razes e nos
unamos em torno de determinados padres coletivos de conduta.
que, como coletividade, e com garantia a uma memria preservada, constri-se

uma identidade coletiva capaz de nos proteger da alienao social, principalmente as
originrias de um processo de globalizao perverso.
Segundo Reisewitz, o fundamento para que um bem seja consi-

derado parte do patrimnio cultural brasileiro o fato de ele ser portador
de referncia identidade, ao ou memria dos grupos formadores de
nossa sociedade, comungando assim com o entendimento constitucional.
Portanto, vai daquilo que forma o ser humano at o produto dessa forma-
o, desde que porte referncia identidade, ao e memria do povo
brasileiro.
Machado leciona que o conceito de patrimnio cultural est li-
gado a um conjunto de bens (no somente materiais) que foi transmitido
para a gerao presente atravs do processo de desenvolvimento cultural.
Salienta o autor que o estabelecimento dos vnculos entre as geraes (pre-
sentes e futuras) e, portanto, com as diversas fases culturais, faz nascer
o patrimnio cultural. Por outro lado, no pode ser olvidado o Princpio
da Equidade Intergeracional: O patrimnio cultural deve ser frudo pela
gerao presente, sem prejudicar a possibilidade de fruio da gerao fu-
tura.

Reisewitz, 2004.

Reisewitz, 2004.

MACHADO, 2011.

MACHADO, 2011, p. 1023.
237
Acerca da equidade intergeracional, Weiss, em sua obra Un

mundo justo para las futuras generaciones, enfatiza:
Los nuevos desarrollos en la tecnologa de la informacin pueden impulsar la ho-

mogeneidad cultural. [] La heterogeneidad resulta esencial para robustecer el
patrimonio que traspasamos a las futuras generaciones.
E, ainda:
Los recursos culturales resultan esenciales para el bienestar de las generaciones fu-
turas dado que les proporcionan un sentido de continuada comunin con el pasado,
con una rica base de recursos sobre la cual construir y continuar sus sociedades, con
el conocimiento necesario para vivir.
Las generaciones futuras precisan heredar una base de recursos culturales diversa.
La diversidad cultural le proporciona a cada generacin una gama de experiencias,
ideas, conocimientos e instrumentos para ayudarlos a enfrentar los problemas que
afrontaran en el cumplimiento de sus metas.
Luo afirma que no se pode dar o exerccio da liberdade e um

funcionamento efetivo da democracia quando no se possui um substrato
cultural e educacional que os fortalea, pois qualquer forma de progresso
econmico, poltico e social exige, para a sua caracterizao, como requi-
sito indispensvel, a difuso da cultura e, com ela, a liberdade de conhecer
e a capacidade de julgar.
Importa salientar que o direito cultura e o direito ao meio am-
biente ecologicamente equilibrado so direitos fundamentais de terceira
dimenso, os quais so denominados de direitos de solidariedade e frater-
nidade. Para Sarlet10, os direitos de terceira dimenso trazem como nota
distintiva o fato de se desprenderem, em princpio, da figura do homem-
indivduo como seu titular, destinando-se proteo de grupos humanos
(famlia, povo, nao, crianas, idosos) e se caracterizarem como direitos
de titularidade difusa.

Weiss, 1999, p. 260.

WEISS, 1999, p.260.

WEISS, 1999, p.260.

Luo, 2011.
10
Sarlet, 1998, p.49.
Para Hesse11, direitos fundamentais no podem existir sem de-

veres. Sarlet12 leciona que o cenrio jurdico-constitucional, especialmen-
te naquilo em que est delineado para a tutela ecolgica, encontra forte
justificao no princpio (e dever) constitucional de solidariedade, funda-
mental proteo e promoo do ambiente nas relaes entre particulares,
o que no seu conjunto, e diante do quadro de risco existencial imposto pela
degradao ecolgica, impe maior carga de responsabilidade no que diz
com as aes e omisses dos particulares (pessoas naturais e jurdicas).
Segundo Bonavides13,
A necessidade de se estabelecer um sistema para os direitos culturais advm da sua

natureza, pois so direitos que emergiram no incio do sculo passado como direitos
de terceira dimenso, dotados de intergeracionalidade e permeados por ideais de hu-
manismo e solidariedade.
Com a Constituio Federal de 1988, ao contrrio, em especial

do Decreto-Lei n. 25, de 1937, firmou-se o convencimento de que a pre-
servao do patrimnio cultural est intimamente ligada ao interesse da
sociedade e no somente ao do Poder Pblico. Portanto, tratando-se de
patrimnio cultural, os interesses e direitos so transindividuais e, portan-
to, indispensvel se torna assegurar a equidade intergeracional no que diz
respeito ao acesso equnime fruio do patrimnio cultural, bem como
do contribuir para a sua formao.
Ao participar da proteo do patrimnio cultural, o cidado esta-
r exercitando sua cidadania cultural e, dessa forma, participando da cons-
truo da sociedade e cumprindo com o dever imposto a ele pela CF88:
[...] o grande papel do patrimnio cultural o da manuteno, construo ou recons-

truo da identidade (pessoal e coletiva) de modo, sobretudo, a proporcionar, ao indi-
vduo e ao grupo: a) um sentimento de segurana, uma raiz, diante das aceleraes da
vida cotidiana na atualidade; b) o combate contra o estranhamento das condies de
existncia, ao proporcionar a vinculao do indivduo e do grupo a uma tradio, e
11
Hesse, 1991, p.21.
12
Sarlet, 2012.
13
Bonavides, 1999, p. 518.
239
de modo particular, a resistncia contra o totalitarismo, que faz da criao de massas

desenraizadas o instrumento central de uma manipulao em favor da figura atratora
do ditador apresentado como nico ponto de referncia e orientao14.
A proteo do patrimnio cultural possibilitar sociedade man-

ter vnculos com o passado, proporcionando o enraizamento, a manuteno
da histria e a memria da sociedade brasileira.
Segundo Sarlet15, a Constituio Federal de 1988, alm de enun-
ciar deveres de proteo estatais, em matria ambiental, igualmente afir-
mou a responsabilidade dos particulares. E mais, segundo o autor, a partir
do Artigo 225 do texto constitucional, os particulares esto juridicamente
vinculados ao dever de proteo ambiental, so-lhe atribudos tanto direi-
tos quanto deveres fundamentais em matria ambiental, pois o Estado
estendeu seus tentculos a todos os cidados, parceiros do pacto democr-
tico, convencido de que s assim chegar sustentabilidade ecolgica16.
Canotilho17 leciona que necessrio deslocar o problema dos di-
reitos fundamentais do campo dos direitos para o terreno dos deveres:
[...] a necessidade de se ultrapassar a euforia do individualismo dos direitos funda-

mentais e de se radicar uma comunidade de responsabilidade de cidados e entes
polticos perante os problemas ecolgicos e ambientais.
Resgatando novamente a questo dos direitos de solidariedade,

Sarlet18 afirma que eles propem uma nova abordagem para a tutela dos di-
reitos fundamentais (portanto, do direito cultura e ao meio ambiente), mi-
tigando a oposio exclusiva dos direitos fundamentais em face dos entes
estatais e deslocando parcela de tal encargo para os particulares, os quais
passam a cumprir um papel determinante para a tutela dos novos direitos
de solidariedade. E tambm:
H que se considerar, ainda, a partir da perspectivada fundamentalidade material e

formal dos deveres fundamentais de proteo do ambiente, que, no que concerne ao
seu ncleoo essencial, tais direitos e deveres encontram-se protegidos contra reforma
14
REISEWITZ, 2004, p. 101.
15
SARLET, 2012.
16
SARLET, 2012, p. 13.
17
Canotilho, 2004, p. 26.
18
SARLET, 2012, p. 27.
(constitucionais e legislativas) que objetivem a supresso ou esvaziamento do seu

contedo19.
Depois de ressaltar a importncia e o papel do cidado enquanto

direito-dever cultura e preservao do patrimnio cultural, adentrar-
se- na anlise dos principais instrumentos jurdicos existentes no Direito
brasileiro e pelos quais o cidado pode exigir, diretamente ou atravs da
provocao de entes legitimados, aes e medidas do Poder Pblico, a fim
de preservar o patrimnio cultural, como forma de garantir a efetividade
do direito cultura e a equidade intergeracional no acesso cultura e, do
mesmo modo, o cumprimento do dever de preservao do patrimnio cul-
tural.
Reitera-se que a Constituio Federal de 1988 arrola alguns ins-
trumentos especficos para a tutela do patrimnio cultural, contudo, atravs
deles a participao da sociedade superficial, de modo que o direito-de-
ver conferido ao cidado pela Constituio Federal de 1988 (Artigo 225)
torna-se de difcil consolidao.
3 os instrumentos jurdicos existentes no Direito

brasileiro APTOS CONSOLIDAO DO DIREITO-DEVER
DE PRESERVAO Do patrimnio cultural
Reitera-se que, a partir da Constituio Federal de 1988, o cida-

do tem o direito-dever cultura e preservao do patrimnio cultural,
sendo-lhe ampliadas as possibilidades de intervenes para a tutela do pa-
trimnio cultural, por meio de inmeros instrumentos e institutos jurdicos,
no somente na esfera judicial, mas tambm na administrativa.
O cidado poder direta ou indiretamente, atravs da provoca-
o de entes legitimados propositura de demandas de natureza transindi-
vidual propor aes em busca da preservao do patrimnio cultural, seja
preventiva ou repressivamente.
A tutela preventiva busca evitar que se consume a agresso ao
patrimnio cultural, enquanto a repressiva possibilita a reparao dos da-
nos causados eou a sua indenizao, bem como a anulao ou declarao
de nulidade dos atos lesivos ao patrimnio.
A ao do cidado na defesa do patrimnio ou qualquer outro
19
SARLET; FENSTERSEIFER, 2012, p. 33.

241
assunto de seu interesse, ainda que no vinculado ao intesse pblico, est

assegurada constitucionalmente como uma garantia aos direitos funda-
mentais. Nesse sentido, o Artigo 5, inciso XXXV da CF88, assegura o
acesso justia: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso
ou ameaa a direito. Acerca dos direitos culturais, a CF/88 (Artigo 215)
enftica: O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos cul-
turais.
Doravante, analisar-se-o os principais instrumentos jurdicos
existentes no Direito brasileiro que podem ensejar a efetividade do direito
cultura.
3.1 Ao Popular
A possibilidade de os cidados postularem em juzo visando pro-

teger o patrimnio cultural adveio com a Lei n. 6.513, de 1977, que deu
nova redao Lei n. 4.717, de 1965, que trata da Ao Popular. No se
pode ignorar que a ao popular tambm tem previso constitucional (Ar-
tigo 5, inciso LXXIII). Portanto, a ao popular o instrumento jurdico
disposto ao cidado visando anular os atos lesivos ao patrimnio pblico.
considerada pela doutrina um dos meios mais eficazes de garantir a tutela
do patrimnio cultural.
Esta ao um instrumento disposio do cidado, a fim de
garantir a proteo dos direitos e interesses transindividuais e no somente
daqueles ligados ao patrimnio pblico ou cultural. , portanto, uma forma
concreta de materializar a participao da sociedade. mais, torna-se a ex-
presso da democracia no Estado Democrtico de Direito e o seu exerccio
perfectibiliza a cidadania. Para Reisewitz20, a ao popular a possibilida-
de concreta de exerccio da cidadania.
A legitimidade do cidado para a propositura da ao popular
est definida na Constituio Federal de 1988 (Artigo 5. LXXIII), tanto
quanto na legislao infraconstitucional. Nesse sentido, a Lei n. 4.717, de
1965, dispe: qualquer cidado parte legtima para propor ao popular
[...].
Cidado, segundo a citada lei (Artigo 1, 3), todo aquele que
est em pleno gozo dos direitos polticos. Conforme Lenza21, esto exclu-
20
Reisewitz, 2004.
21
Lenza, 2010.
dos os estrangeiros, os aptridas, as pessoas jurdicas, os brasileiros que

estiverem com os seus direitos polticos suspensos ou perdidos.
Como visto, o cidado (nacional e em pleno gozo de seus direitos
polticos) o detento da legitimidade para propor a ao popular. Caber
ao Ministrio Pblico acompanhar a ao, atuando como fiscal da lei (Ar-
tigo 6, 4 da Lei n. 4.717).
A ao popular movida para pleitear a anulao ou a declarao
de nulidade de atos lesivos, praticados de forma tanto comissiva quanto
omissiva, ao patrimnio pblico, considerando nestes termos no somente
aqueles arrolados no Artigo 1, 1, da Lei n. 4.717 (os bens e direitos de
valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico), mas todos os
que compem o patrimnio pblico numa acepo alargada, por exemplo,
os bens de uso comum do povo ou os de natureza difusa, como o meio
ambiente e o patrimnio cultural (mvel e imvel).
A legitimidade passiva, por sua vez, recair sobre todo aquele
que venha lesar o patrimnio pblico ou os interesses e direitos difusos,
como os direitos transindividuais relativos ao acesso cultura e formao
do patrimnio cultural e sua preservao. Como tem por objetivo a anula-
o de ato lesivo ao patrimnio pblico, a legitimidade passiva, como as-
severa Rodrigues22, implica a formao de litisconsrcio necessrio entre a
pessoa jurdica de direito pblico e as pessoas que se beneficiaram do ato
lesivo.
Ainda cabe lembrar que se o cidado no agiu de m-f estar
isento do nus da sucumbncia. A ao popular tem o intuito de anular atos
lesivos praticados tanto de forma comissiva quanto omissiva.
3.2 Ao Civil Pblica
A ao civil pblica tambm um instrumento jurdico assegu-

rado constitucionalmente (Artigo 129, inciso III), sua origem no Direito
brasileiro decorre da promulgao da Lei n. 7.347, datada de 1985.
A busca de tutela jurisdicional para o interesse difuso impe,
como se sabe, um novo olhar sobre a questo da legitimidade ativa. O
direito preservao do patrimnio cultural direito de todos; e a todos,
portanto, cabe lutar por sua preservao. No entanto, o sistema brasilei-
ro de tutela coletiva optou por atribuir a determinados entes, tidos como
22
Rodrigues, 2011.

243
representantes adequados dos interesses a tutelar, a condio de pessoas

legitimadas propositura da ao coletiva, defesa dos interesses transin-
dividuais, vedando ao cidado (ressalvada, como se viu, a ao popular),
individualmente considerado, a possibilidade de buscar em Juzo tutela a
interesses que transcendam os limites de seu exclusivo direito subjetivo.
Por essa razo, a legitimidade para sua propositura da ao civil
pblica (Artigo 5) do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica, dos
Entes Federativos, autarquias, empresas pblicas, fundaes ou sociedades
de economia mista, ou ainda, das associaes de defesa do patrimnio cul-
tural e do meio ambiente, desde que constitudas h pelo menos 1 ano. O
requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja
manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do
dano ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido, nos termos do
Artigo 5, 4 da citada lei. Algumas decises tm aplicado o artigo no in-
tuito de possibilitar a propositura das aes civis pblicas por associaes
constitudas a menos de 1 ano.
Os cidados (individualmente considerados), embora no pos-
sam propor a ao civil pblica, podem provocar os entes legitimados, em
especial os membros do parquet e da Defensoria, rgos normalmente de
presena mais prxima do cidado, apresentando-lhes elementos de con-
vico, ou seja, informaes, documentos e demais meios de prova, no in-
tuito de formar o necessrio convencimento visando interveno judicial
(preventiva ou repressiva) a bem da tutela do patrimnio cultural.
A Lei n. 7.347 disciplina: Qualquer pessoa poder e o servidor
pblico dever provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, ministrando-
lhe informaes sobre fatos que constituam objeto da ao civil e indican-
do-lhe os elementos de convico (Artigo 6). E, ainda, Se, no exerccio
de suas funes, os juzes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que
possam ensejar a propositura da ao civil, remetero peas ao Ministrio
Pblico para as providncias cabveis (Artigo 7).
A ao civil pblica, como bem registra Zavascki23, instru-
mento com mltipla aptido para a tutela de direitos transindividuais e,
em especial, para a preveno ou a reparao de danos ao patrimnio cul-
tural. Tanto serve inibio da prtica de ato ilcito quanto reparao de
seus efeitos; tanto serve pretenso de condenao a pagamento de dinhei-
ro quanto imposio de obrigao de fazer ou de no fazer.
23
Zavascki, 2007.
Nesses termos, o Artigo 1 da Lei n. 7.437 determina que a ao

civil pblica pode ser movida, sem prejuzo da ao popular, visando
responsabilizao pelos danos morais e patrimoniais causados: ao meio
ambiente, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
Ratifica-se, a ao civil pblica pode almejar o ressarcimento dos
danos morais (extrapatrimoniais) e patrimoniais causados coletividade,
em virtude de leses ao patrimnio cultural, seja material ou imaterial.
3.3 Tutelas Inibitrias
O direito cultura, preservao do patrimnio histrico, como,

alis, todos os direitos que asseguram um meio ambiente hgido e sadio,
so direitos que, se violados, no encontram, via de regra, possibilidade
de plena restituio por via da tutela ressarcitria. Sem embargo de que os
atos que os violem ensejem a condenao de seus responsveis a indeniza-
o de perdas e danos, esta, no mais das vezes, no ser capaz de restabe-
lecer na plenitude o objeto tutelado. Para tais direitos, que no encontram
suficiente proteo na tcnica do ressarcimento, impe-se recorrer tutela
inibitria, cujo foco a vedao do ilcito e no meramente a reparao de
suas consequncias.
A filosofia marcadamente liberal e individualista de nosso Di-
reito material e processual por muito tempo fez com que no se admitisse
a interveno judicial nas relaes jurdicas previamente ocorrncia do
dano, de modo que a nica tutela que o Estado podia oferecer ao jurisdicio-
nado era a que consistia na reparao dos danos decorrentes do ato ilcito.
Os princpios consitucionais e a adoo da Teoria de Alexy (2002)
acerca da funo normativa dos princpios aliada ao reconhecimento de
que h direitos que, se violados, no se restauram plenamente por meio da
tutela ressarcitria, faz da tutela inibitria a mais adequada para proteger
direitos de natureza difusa e, sobretudo, daqueles relacionados tutela do
ambiente, da cultura, do patrimnio.
A lgica que lhe d sustentao absolutamente simples: se a
Constituio Federal assegura que todos tm direito de acesso Justia e
que se lhes vedado o exerccio privado das prprias razes; se o orde-
namento jurdico consagra determinados direitos cuja violao no con-
tornvel to s pela via do ressarcimento; ento elementar que a tutela
jurisdicional que o Estado deve prestar a tais direitos, para que os preserve

245
de maneira plena e efetiva, h de ser tutela voltada inibio do ilcito.

O que a caracteriza o fato de que ela no tem como pressuposto
o dano, mas, to somente, a probabilidade de ocorrncia do ato ilcito. Seu
propsito, assim, o de evitar que se consume o ilcito. Por bvio, como
em regra do ilcito decorre o dano, evitar o ilcito acaba por impedir o dano,
mas esse um efeito reflexo da tutela inibitria. Ainda que no se cogite
de dano concreto algum, a mera probabilidade do ilcito, por si s, enseja
a atuao jurisdicional.
O instrumental adequado busca da tutela inibitria est nos ar-
tigos 461 do Cdigo de Processo Civil e 84, 5, do Cdigo de Defesa do
Consumidor24. Os dois dispositivos legais, de teor praticamente idntico,
conferem ao juiz, com vistas efetivao da tutela especfica, o poder de
determinar as medidas para tanto necessrias.
A relao de providncias ali mencionadas, meramente exem-
plificativa, constitui um arsenal importante para a inibio do ilcito. Ade-
mais, tendo em vista o propsito ltimo de obter a tutela especfica do di-
reito, tem-se que a atuao do juiz sequer deva observar os estritos limites
do pedido. Ao contrrio, pode deles desbordar se, ainda que por meio de
providncias diversas daquelas requeridas nos autos, tiver em mira a tutela
especfica do direito, o que significa, no que pertinente ao tema de nosso
estudo, a coibio do ilcito.
3.4 Responsabilidade Civil
A responsabilizao pelos danos perpetrados ao ambiente e, por-

tanto, ao patrimnio cultural, no Direito brasileiro objetiva, ou seja, no
se avaliar o elemento subjetivo da conduta, a inteno (culpa/dolo) e tam-
pouco se a conduta lcita ou ilcita.
Convm destacar que, desde a vigncia da Poltica Nacional do
Meio Ambiente (Lei n. 6.938/1981), o Direito brasileiro erigiu a responsa-
bilidade objetiva como fundamento da responsabilizao civil pelos danos
ambientais. Nesse sentido, dispe o Artigo 14, 1 da citada lei:
Sem obstar a aplicao das penalidades prevista neste artigo, o poluidor obrigado,
24
Por fora do disposto no Art. 21 da Lei da Ao Civil Pblica, o Cdigo de Defesa do Consumidor
tem aplicao subsidiria s causas que, de modo geral, tm por objeto direitos transindividuais, no se
restringindo, portanto, s demandas de natureza consumerista.
independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados

ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade [...].
O Cdigo Civil/2002 (Lei n. 10.406/2002), embora tenha elegido

a responsabilidade civil subjetiva (arts. 186 e 187), portanto baseada no
elemento subjetivo determinante da conduta, isto , culpa (imprudncia,
negligncia e impercia) e dolo, como regra em nosso ordenamento, esta-
beleceu a responsabilidade objetiva como sistema suplementar. Esta, para
os casos especificados em lei ou quando a atividade desenvolvida pelo
autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem,
por exemplo, o direito sade, vida, segurana, ao patrimnio cultural,
entre outros, consoante o Artigo 927, pargrafo nico.
Destarte, ao se tratar de responsabilidade civil por agresses
ao meio ambiente e, portanto, ao patrimnio cultural, aplicar-se- a res-
ponsabilidade objetiva, pois prevista em lei, no caso ambiental, a Lei n.
6.938/1981 ou porque decorrente dos riscos da atividade (Artigo 927, pa-
rgrafo nico do CC02). A responsabilizao civil do Estado de forma
objetiva pelos danos causados ao ambiente e ao patrimnio cultural, seja
de forma comissiva ou omissiva, no unnime na doutrina e na jurispru-
dncia.
Embora no haja dvidas acerca da aplicao da teoria objetiva
na responsabilizao civil por danos ambientais, exceto no que se trata da
responsabildade civil do Estado, h dissenso no tocante teoria objetiva a
ser empregada: Teoria do Risco Proveito, tambm definida como Integral,
ou a Teoria do Risco Criado. Ambas so teorias objetivas, entretanto, a
adoo de uma ou de outra apresenta repercusses distintas, principalmen-
te no emprego ou no de excludentes de responsabilizao e na determina-
o do nexo de causalidade (alargado ou restrito).
A responsabilidade civil no Direito brasileiro, em especfico
quando aplicada s agresses ao meio ambiente e s leses a direitos ou a
interesses transindividuais vm adquirindo novos contornos, no intuito de
tornar mais eficaz a tutela judicial e impedir a gerao de danos e riscos.
Torna-se fundamental uma anlise, ainda que breve, das mencionadas te-
orias porque a aplicao de uma ou de outra conduz a resultados diversos:
maior ou menor proteo ambiental.
A Teoria do Risco Proveito ou Integral estabelece que o respon-
svel pelo dano tem o dever de repar-lo ou faz-lo cessar e impedir que
circunstncias adversas gerem danos futuros ou coloquem em risco a co-

247
letividade, pois ser responsabilizado por todo e qualquer ato. Assim, in-
dependentemente da ocorrncia de danos efetivos, basta a possibilidade de
ocorrncia de riscos coletividade.
De um modo geral, essa teoria no admite nenhuma excludente
de responsabilidade, por exemplo, caso fortuito, fora maior, ao da v-
tima ou de terceiro. Ela tem como embasamento o fato de que aquele que
aufere proveitos/lucros com a atividade deve arcar com os prejuzos dela
decorrentes.
Outra caracterstica dessa teoria no diferenciar as causas prin-
cipais das secundrias, intrnsecas ou no, atividade, todas so conside-
radas condies do evento lesivo e, assim, cada uma delas apta a gerar a
responsabilizao. Trata-se da aplicao do Princpio Poluidor-Pagador, o
qual visa internalizar as externalidades ambientais negativas no processo
produtivo pelo responsvel, evitando-se a socializao dos riscos e dos
custos deles decorrentes.
Consoante Steigleder25, a citada teoria estabelece: Todo e qual-
quer risco conexo ao empreendimento dever ser integralmente interna-
lizado no processo produtivo, devendo o responsvel reparar quaisquer
danos que tenham conexo com sua atividade.
A Teoria do Risco Criado estabelece que, na verificao da res-
ponsabilidade, dentre todos os possveis fatores de risco, somente devem
ser considerados aqueles que, por apresentarem periculosidade, so efeti-
vamente aptos a gerar as situaes lesivas26. Desse modo, admite a aplica-
o de excludentes de responsabilidade (culpa exclusiva da vtima, fatos de
terceiros, caso fortuito e fora maior), pois, para essa teoria, tais fatos tm
o condo de romper o curso do nexo causal.
Importa salientar que nem todos os atos praticados por tercei-
ros tm o condo de afastar a aplicao do nexo causal, logo, a responsa-
bilidade civil. Assim, o empregador responder pelos atos praticados por
seus empregados e subalternos no exerccio do trabalho ou em razo dele,
consoante os artigos 932 e 933 do Cdigo Civil/2002. Dessa forma, um
empresrio responder objetivamente (independentemente da verificao
de sua negligncia ou imprudncia) pelos danos causados ao patrimnio
cultural decorrentes de atos dos seus empregados que, por exemplo, causa-
rem danos a um bem tombado ou qualquer outro considerado patrimnio
25
Steigleder, 2004, p. 198.
26
STEIGLEDER, 2004, p. 198.
cultural.
Enfatiza-se que a responsabilidade civil aplicada aos direitos e
interesses transindividuais tornou-se um importante instrumento de gesto
e controle dos riscos, assim como de acautelamento de danos, em decor-
rncia da imposio de astreintes e embargos.
Inquestionavelmente, a responsabilidade civil ambiental no Di-
reito brasileiro, visa tutelar os interesses intergeracionais, pela imposio
de medidas como forma de prevenir a ocorrncia de danos e impedir a ge-
rao de riscos coletividade. Responsabiliza-se tanto pelo cometimento
de danos (materializados, consumados) quanto pelos danos futuros e gera-
o de riscos de dano. A doutrina, a exemplo de Leite27, Henkes, Steigleder
e Carvalho, defende esse entendimento e a jurisprudncia tambm, mas
ainda de modo incipiente.
Convm salientar que o dano futuro e o risco de dano so figuras
jurdicas distintas. Aquele diz respeito ocorrncia certa (no hipottica
e no provvel) de um dano que se materializar em tempo futuro, caso
no sejam tomadas medidas para impedi-lo. Tambm se constituem dano
futuro as consequncias futuras de um dano j consumado. O dano certo
quanto a sua materializao.
Mirra28 leciona acerca do dano futuro:
O dano deve ser certo quanto sua existncia. A certeza relaciona-se no somente
quanto ao carter atual do dano, vale dizer, aquele j iniciado ou consumado, mas
tambm do dano futuro se ele aparece como inevitvel, ainda que a sua extenso seja
momentaneamente indeterminada. Ao dano certo ope-se o eventual, o qual no d
direito reparao, em virtude de ser um prejuzo hipottico.
O risco de dano se fundamenta na elevada probabilidade (diversa

de hipottica eventualidade e de ocorrncia certa) do cometimento de ris-
cos coletividade, no caso, ao meio ambiente, em decorrncia do exerccio
de uma conduta ou atividade, por exemplo, na utilizao de novas tcnicas
e tecnologias.
Dentre os doutrinadores que defendem a responsabilidade civil
frente ao risco de dano, destaca-se Leite29:
27
Leite, 2003; Henkes, 2009; Steigleder, 2004; Carvalho, 2007a e 2007b.
28
Mirra, 2002, p. 65.
29
Leite, 2003, p. 124, 125.

249
[...] a simples atividade geradora de riscos potenciais e no de danos concretos, pode

suscitar a responsabilizao do agente e obrig-lo a cessar a atividade nociva, ob-
viamente com fundamento nas provas e na utilizao do princpio da precauo do
Direito Ambiental.
E ainda:
[...] a responsabilidade objetiva tem como base a socializao do lucro ou do dano,

considerando que aquele que obtm lucro e causa dano com uma atividade, deve
responder pelo risco ou pela desvantagem dela resultante30.
Steigleder31 tambm defende esse entendimento, pois a autora

afirma que o sistema pode se abrir para hipteses de responsabilizao sem
danos consumados, nas situaes em que o risco gerado por atividades
intrinsecamente perigosas demanda interveno, para suprimir o fator de
risco, que dever ser internalizado no processo produtivo.
Em sntese, cumpre destacar que o dano ambiental pode vitimar a
coletividade (presentes ou futuras geraes) e tambm pessoas determina-
das, lesando-os patrimonial ou extrapatrimonialmente32. A reparao des-
ses danos pode ser cumulada, consoante a Smula do STJ 37 e, de acordo
com a Smula STJ 227, podem ser acionadas tanto a pessoa fsica quanto
a jurdica, pelos danos perpetrados ao meio ambiente.
Quando considerado o meio ambiente como um todo imaterial e
indivisvel, portanto, o macrobem, as leses afetam os interesses transin-
dividuais. Sua tutela realizada atravs das aes coletivas (ao civil p-
blica) em defesa das presentes e futuras geraes. Contudo, determinadas
agresses podem afetar os microbens ambientais e, de modo reflexo, atin-
gir e lesar interesses privados. Surge, ento, o dano ambiental individual,
causado por intermdio do meio ambiente33. Nesse sentido, por exemplo, o
responsvel pela depredao de um imvel histrico de propriedade par-
ticular (tombado ou no), seja pela prtica de grafismo, quebra de vidrais
etc., dever reparar o dano patrimonial e os morais, estes se restarem con-
figurados, no caso concreto, ao proprietrio. Sua reparao dever ser plei-
teada atravs dos meios processuais de tutela individual: responsabilidade
30
LEITE, 2003, p. 126.
31
Steigleder, 2004, p. 181.
32
LEITE, 2003.
33
LEITE, 2003.
civil. Contudo, essa leso pode atingir os direitos e interesses transindivi-

duais, dependendo da relevncia cultural, da identidade e da memria que
ela subjaz. Nesse caso, a reparao deve se dar tambm na via coletiva. A
degradao de um patrimnio cultural de domnio pblico, por exemplo, a
quebra de vitrais do Mercado Pblico de So Paulo, agride os direitos das
presentes e futuras geraes, sua reparao patrimonial e moral deve se dar
via tutela coletiva.
Importa enfatizar que o objetivo principal da responsabilidade
civil consiste em proteger o patrimnio cultural das aes nocivas e da
potencializao dessas aes no tempo e no espao. Independentemente da
teoria empregada, deve haver a reparao integral do dano, ainda que se
trate de conduta lcita, portanto, o dever de reparao ocorrer ainda que a
conduta seja licenciada e esteja de acordo com a licena ambiental.
4 CONSIDERAES FINAIS
A Constituio Federal de 1988 adotou um novo regime jurdi-

co-constitucional de direitos-deveres ao cidado, no caso em anlise, ou-
torgou o direito cultura e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
mas estabeleceu deveres de conduta, de participao e de colaborao na
preservao do patrimnio cultural e de sustentabilidade ambiental (arti-
gos 216 e 225 da CF88).
A hiptese da pesquisa restou comprovada, pois a efetividade do
direito-dever cultura e preservao do patrimnio cultural depende da
efetiva participao social, a qual no resta assegurada atravs dos cinco
instrumentos especficos de tutela do patrimnio cultural arrolados pela
Constituio Federal de 1988 (desapropriao, tombamento, registros, in-
ventrios e vigilncia), devido morosidade e elevada burocracia dos ci-
tados instrumentos.
Torna-se relevante conscientizar a sociedade de que sua partici-
pao indispensvel e mais, configura-se em um direito-dever do cidado
atribudo na Constituio Federal de 1988, conforme previso do Artigo
225.
Desse modo, os objetivos da pesquisa foram satisfeitos, pois as
principais possibilidades jurdicas de interveno da sociedade foram ana-
lisadas e resgatou-se a importncia dessa participao.
Inmeros instrumentos podem ser utilizados para efetivar o direi-
to cultura e preservao cultural, inclusive proporcionando o resguardo

251
da memria e histria do Brasil. Nesse sentido, os principais instrumentos

foram analisados.
A ao popular o instrumento de que dispe o cidado para
garantir a preservao do patrimnio cultural, inclusive proporcionando
a anulao ou nulidade dos atos lesivos. A ao civil pblica torna-se o
instrumento mais eficaz, na maioria dos casos, pois permite aos entes le-
gitimados agir na preveno eou reparao do dano, contudo no possi-
bilita a propositura da ao pelo cidado, mas ele pode provocar os entes
legitimados, inclusive associaes de defesa que integre ou no. As tutelas
inibitrias no tm como pressuposto o dano, mas, to-somente, a probabi-
lidade de ocorrncia do ato ilcito. Seu propsito, assim, o de evitar que
se consume o ilcito. Ainda que no se cogite de dano concreto algum, a
mera probabilidade do ilcito, por si s, enseja a atuao jurisdicional. E,
por fim, a responsabilidade civil tambm serve para impedir o dano e im-
por a condenao pelos danos consumados ao patrimnio cultural, mas que
atingem interesses particulares, ou seja, quando considerado macrobem a
tutela realizada atravs da ao civil pblica em defesa das presentes e
futuras geraes, no entanto, quando a leso for aos microbens e, de modo
reflexo, lesar interesses privados sua reparao dever ser pleiteada atravs
dos meios processuais de tutela individual: responsabilidade civil.
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Recebido: 23/10/2013
Aceito: 27/11/2013

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O DIREITO-DEVER CULTURA E

PRESERVAO DO PATRIMNIO CULTURAL

Silviana Lcia Henkes

Alexandre Fernandes Gastal

Priscila Venzke Mielke

O cidado tem constitucionalmente assegurado o direito cultura (Artigo

Veredas do Direito, Belo Horizonte, v.10 n.20 p.231-255 Julho/Dezembro de 2013

cultural, alm de garantir a equidade intergeracional no acesso cultura

Palavras-chave: Patrimnio cultural. Direito cultura. Equidade interge-

THE RIGHT-OBLIGATION TO CULTURE AND

TThe citizen has the right to culture constitutionally assured (article

Keywords: Cultural heritage. Right to culture. Intergenerational equity.

A Constituio Federal de 1988 outorga ao cidado o direito

do patrimnio gentico e, tambm, do patrimnio cultural.

A pesquisa almeja comprovar a hiptese: O cidado tem direito

2 DIREITO CULTURA E PRESERVAO DO PATRIMNIO

Inicialmente, cumpre definir o patrimnio cultural conforme a

Equiparam-se aos bens a que se refere o presente artigo e so tambm sujeitos a

Veredas do Direito, Belo Horizonte, v.10 n.20 p.231-255 Julho/Dezembro de 2013

Atualmente, a doutrina parece estar consolidada no sentido de

Artigo 216 - Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e

Destaca-se que conforme o texto constitucional integra o patri-

transmitidas de gerao a gerao, por exemplo, artes, rituais, comemora-

Notadamente quanto mais o homem participa e constri, como verdadeiro sujeito, a

que, como coletividade, e com garantia a uma memria preservada, constri-se

Segundo Reisewitz, o fundamento para que um bem seja consi-

Acerca da equidade intergeracional, Weiss, em sua obra Un

Los nuevos desarrollos en la tecnologa de la informacin pueden impulsar la ho-

Luo afirma que no se pode dar o exerccio da liberdade e um

Para Hesse11, direitos fundamentais no podem existir sem de-

A necessidade de se estabelecer um sistema para os direitos culturais advm da sua

Com a Constituio Federal de 1988, ao contrrio, em especial

[...] o grande papel do patrimnio cultural o da manuteno, construo ou recons-

de modo particular, a resistncia contra o totalitarismo, que faz da criao de massas

A proteo do patrimnio cultural possibilitar sociedade man-

[...] a necessidade de se ultrapassar a euforia do individualismo dos direitos funda-

Resgatando novamente a questo dos direitos de solidariedade,

H que se considerar, ainda, a partir da perspectivada fundamentalidade material e

(constitucionais e legislativas) que objetivem a supresso ou esvaziamento do seu

Depois de ressaltar a importncia e o papel do cidado enquanto

3 os instrumentos jurdicos existentes no Direito

Reitera-se que, a partir da Constituio Federal de 1988, o cida-

Veredas do Direito, Belo Horizonte, v.10 n.20 p.231-255 Julho/Dezembro de 2013

assunto de seu interesse, ainda que no vinculado ao intesse pblico, est

A possibilidade de os cidados postularem em juzo visando pro-

dos os estrangeiros, os aptridas, as pessoas jurdicas, os brasileiros que

3.2 Ao Civil Pblica

A ao civil pblica tambm um instrumento jurdico assegu-

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representantes adequados dos interesses a tutelar, a condio de pessoas

Nesses termos, o Artigo 1 da Lei n. 7.437 determina que a ao

3.3 Tutelas Inibitrias

O direito cultura, preservao do patrimnio histrico, como,

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de maneira plena e efetiva, h de ser tutela voltada inibio do ilcito.

3.4 Responsabilidade Civil

A responsabilizao pelos danos perpetrados ao ambiente e, por-

independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados

O Cdigo Civil/2002 (Lei n. 10.406/2002), embora tenha elegido

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O risco de dano se fundamenta na elevada probabilidade (diversa

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[...] a simples atividade geradora de riscos potenciais e no de danos concretos, pode