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A ATUAO DO JUIZ FRENTE AS LACUNAS DO DIREITO1

PATRICIA SANTOS DE VIERA 2

RESUMO

O presente trabalho objetiva analisar a problemtica das lacunas, sendo

necessrio, para isso, fazer uma anlise breve do tema nos vrios conceitos de
sistema jurdico, assim como determinar se o ordenamento jurdico ou no
incompleto. Sendo ele determinado incompleto, cabe analisar a atuao do juiz
frente s lacunas que o ordenamento jurdico apresenta. Posteriormente, deve-se
salientar as caractersticas que o juiz deve ter para que possa completar essas
lacunas deixadas pelo legislador ou mesmo em face do prprio Direito. Ainda se
faz necessrio demonstrar de que forma o juiz poder completar essas lacunas.
Essas formas so as chamadas fontes de integrao do Direito, que esto
expressas no Art. 4 da Lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro, e so
elas a analogia, os costumes, os princpios gerais do Direito, e vale referir
tambm a equidade, que, embora no expressa, est implcita na lei, de forma
que possvel aplic-la. Por fim, importante referir que a atuao do juiz, na
aplicao e interpretao da lei no caso onde haja uma ausncia de norma, deve
ocorrer conforme preconiza a Constituio Federal, ou seja, o juiz deve estar
atrelado a ela para que possa obter uma deciso o mais justa possvel para o
caso concreto, respeitando, assim, os Direitos fundamentais assegurados na
Constituio. Desse modo, o presente trabalho dividido em trs partes: na
primeira parte, so abordadas as implicaes inerentes ao assunto no que diz
respeito ao sistema jurdico; na segunda, trata-se das caractersticas jurisdicionais
relevantes para uma satisfatria atuao do juiz frente s lacunas; e, ao final, traz-
se o tema central da pesquisa, qual seja, o da complementao das lacunas.

1
Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial
para
obteno do grau de Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais da Faculdade de Direito da
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, aprovado, com grau mximo, pela banca
examinadora, composta pelos professores Plnio Saraiva Melgar(orientador), Dilso Domingues
Pereira e Fabiano Menke, em 30 de Outubro de 2011.

2
Acadmica de Cincias Jurdicas e Sociais da Faculdade de Direito da Pontifcia
Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul. E-mail: Pati_viera@hotmail.com
 2

Palavras-chave: Lacunas. Atividade jurisdicional. Complementao

INTRODUO

O presente trabalho se prope a abordar a problemtica das lacunas,

explorando, inicialmente, sua natureza, sob o ponto de vista de sua existncia e
situao dentro do ordenamento jurdico.

Para isso, faz-se, inicialmente, uma breve abordagem sobre a completude

ou incompletude do ordenamento jurdico, o que indispensvel para que seja
definida a existncia ou inexistncia de lacunas.

Ultrapassado este impasse inicial, passa-se a analisar a estrutura do

ordenamento jurdico per se, a fim de situar a atividade jurisdicional, que vem a ter
vital importncia ao tratar-se deste assunto.

Ao abordar as caractersticas do Poder Judicirio, tem-se a inteno de

demonstrar a estrutura existente ao mesmo tempo disposio do juiz, e que
deve ser por ele respeitada. Assim, trata-se de conceitos como a competncia do
juiz, bem como a independncia do Poder Judicirio e do juiz.

Ainda, e no menos relevante, ser abordada a questo da imparcialidade

do juiz, visto que ela poder ser afetada, ou, no mnimo, questionada, ao verificar-
se a presena de lacunas e a necessidade ou no de colmat-las.

Ao se determinar tais caractersticas inerentes atividade jurisdicional,

pode-se esclarecer de que forma o juiz dever atuar a fim de complementar
eventuais lacunas.

Superadas as questes iniciais de constatao da existncia ou no de

lacunas, bem como da atuao do juiz frente a elas, faz-se necessria uma
anlise das formas previstas em lei para colmat-las.
 3

Nesse sentido, busca-se analisar essas formas, as quais so previstas em

lei, mais especificamente, no artigo 4 da Lei de Introduo s Normas de Direito
Brasileiro, que determina como dever o juiz agir nos casos em que houver
omisso, sendo elas a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito.

Finalmente, faz-se uma breve exposio sobre a importncia da atividade

do juiz ser vinculada Constituio. O juiz, assim, ao preencher uma lacuna,
dever respeitar a Constituio, pois ela o pilar do estado democrtico de
Direito, contendo normas, regras, valores e princpios que so a base dos Direitos
Fundamentais.
 4

1 O SISTEMA JURDICO E AS LACUNAS DA LEI

1.1 A incompletude ou completude do sistema jurdico

A fim de expor a questo da incompletude ou completude do sistema

jurdico, necessrio partir de uma definio de sistema jurdico per se. A
corrente dominante trata disso de forma terico-analtica. Essa teoria foi exposta
por Trcio Sampaio Ferraz Junior3 e a faceta terica deste modelo refere-se s
normas de Direito. Estas so organizadas de forma lgica, no entanto, nem
sempre exatas, sendo, portanto, suscetveis a mudanas constantes.
No tocante ao componente analtico desta teoria, este ocorre quando o
sistema visto como uma problemtica entre conflitos e decises, e tem como
ponto de partida as possibilidades de decises para um possvel conflito4.
Ao se deparar com o sistema jurdico visto de forma analtica, a relao
intranorma torna-se mais relevante, o que leva problemtica da completude ou
incompletude do ordenamento jurdico, e, por consequncia, existncia ou no
de lacunas no sistema jurdico.
Esta relao intranormas fica ainda mais evidente ao analisar-se a definio
de sistema jurdico do jurista italiano Norberto Bobbio5, o qual trabalha com a
concepo de que as normas no existem isoladamente, mas esto em um
contexto no qual ocorrem relaes particulares entre si.
Cabe ressaltar, a definio de sistema jurdico exposta por Juarez Freitas6:

Entende-se apropriado conceituar o sistema jurdico como uma

rede axiolgica e hierarquizada topicamente de princpios
fundamentais, de normas estritas (ou regras) e de valores
jurdicos cuja funo a de, evitando ou superando as antinomias
em sentido latu, dar cumprimento aos objetivos justificadores do
Estado Democrtico, assim como se encontram
consubstanciados, expressa e implicitamente na constituio
[grifos dos autor].

3
DINIZ, Maria Helena Diniz. As Lacunas no Direito. Editora Saraiva, 6 Ed. So Paulo: 2000,
p.22. Apud FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. So Paulo: Atlas S.A.,
2006.
4
DINIZ, Maria Helena, As Lacunas no Direito. So Paulo: Editora Saraiva, 2000, p.22.
5
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10 Edio. Braslia: Editora Universidade
de Braslia, 1999, p.19
6
FREITAS, Joares. A Interpretao Sistemtica do Direito. 4 ed, rev. e comp. So Paulo:
Malheiros Editores, 2004, p.54.
 5

A partir da definio de sistema, surgem duas abordagens. A primeira v o

sistema como um conjunto fechado de normas. Assim, a introduo de um novo
elemento o obriga a mudar o conjunto das regras, isto , o obriga a fazer uma
regra nova7. Dessa forma, entende-se que o sistema fechado j completo, uma
vez que o seu conjunto de normas abrange todos os casos possveis, levando em
considerao que estes j ocorreram.
Trcio Sampaio Ferraz Junior8 explica que ver o sistema jurdico de forma
fechada perceber o ordenamento de forma tradicional. Um sistema fechado
condiciona a experincia jurdica de tal modo que, se uma situao no se
encaixa nas normas previstas, esta seria antijurdica. Trata-se de um sistema que
estabelece limites.
J Norberto Bobbio9 expe essa mesma questo de maneira diferente,
dizendo que um caso ou est regulado pelo Direito, e ento um caso jurdico,
ou juridicamente relevante, ou no est regulado pelo Direito, e ento pertence
aquela esfera da atividade humana, que a esfera do juridicamente irrelevante.
Como forma de explicitar as vrias teorias negadoras da incompletude do
ordenamento jurdico, Norberto Bobbio10 ainda exps a teoria sustentada por
Zitelmman, segundo a qual uma norma que regula um comportamento no s
limita a regulamentao e, portanto, as consequncias jurdicas que desta
regulamentao derivam para aquele comportamento, mas, ao mesmo tempo,
exclui daquela regulamentao todos os outros comportamentos.
Ainda no que tange norma geral exclusiva, e, como forma de explicitar o
conceito de lacunas, disciplina Juarez Freitas11:

Em suma, a lacuna nada mais do que uma espcie de antinomia

entre norma geral exclusiva e norma geral inclusiva, havendo
soluo jurdica de completabilidade por meio do processo
sistemtico de hierarquizao. Neste diapaso, entende-se, em
profundidade, que interpretar o Direito na sua exuberncia
axiolgica e pluralista consiste em hierarquizar, preferencialmente
executando a exegese racionalmente dialgica e consciente dos
mais eminentes compromissos [grifos do autor].

7
REVISTA JURDICA da UniFil, Ano I - n 1 207.Sistema Jurdico e Teoria Geral dos Sistemas
Aulas do professor Tercio Sampaio Ferraz Jnior nos dias 12, 14 e 16/03/73 Apostila do Curso
de Extenso Universitria da Associao dos Advogados de So Paulo, p. 210.
8
Ibidem.
9
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Braslia: Universidade de Braslia, 2009,
p.129.
10
Idem, p.133.
11
FREITAS, Juarez. A interpretao Sistemtica do Direito. 4 ed. rev. e comp. So Paulo:
Malheiros Editores, 2004. p.124.
 6

A segunda forma de abordar o sistema jurdico defende que o sistema

aberto, ou seja, quando se pode inserir um elemento novo, sem que a estrutura
seja afetada. O sistema aberto abrange aquilo que est por vir, mostrando certa
flexibilidade, e, assim, passando por adaptaes de acordo com um ordenamento
que reflete as necessidades de uma sociedade em constante transformao.
No entanto, Aldemiro Dantas12 mostra a mesma questo vista de um outro
ngulo, a partir da teoria de Savigny13:

O Direito, dada a sua fora orgnica, sempre completaria a si

mesmo, por j conter, explicita ou implicitamente, a soluo de
todas as relaes sociais possveis presentes ou futuras. A
concepo de Savigny, contudo, logo revelou sua falha, pois se
verdade que o sistema jurdico sempre comporta um
elastecimento para abranger hipteses no expressamente
previstas, por outro lado esse elastecimento no chega a ponto de
abarcar todas as situaes possveis.

Aldemiro Dantas14 expe ainda a seguinte ideia:

Se o Direito produto da sociedade, e, se o fenmeno social tem

mltiplas facetas, em incessante mutao, cabe ao juiz, ao decidir
um caso concreto, deduzir quais as normas adequadas s novas
necessidades sociais. O juiz, pois, no pode ficar amarrado ao
Direito estatal, formado por regras que ficam cristalizadas e
mortais nas leis, e perder de vista a dinmica das relaes entre
as foras sociais. A escola de Direito livre via nos cdigos um
engessamento, um obstculo para a adaptao do Direito s
exigncias sociais.

12
DANTAS Aldemiro. Lacunas no Ordenamento Jurdico. So Paulo: Editora Manole, 2005,
p.45.
13
Essa viso de Savigny remete-nos Escola da Exegese, que surgiu na Frana,
no incio dos anos 1800, composta por juristas e juzes que tinham a tendncia de ater-se
integralmente aos cdigos, com influncias Napolenicas. Ela se caracterizava principalmente
pela devoo lei codificada. Essa escola surgiu em um momento histrico no qual os
pensadores de maior proeminncia consideravam a sociedade estvel. No entanto, assim que tal
estabilidade comeou a se romper, devido s grandes modificaes sociais do final do sculo XIX,
a escola exegtica tornou-se ultrapassada, tendo surgido, ento, a escola do Direito livre.
Segundo essa escola, o Direito um fenmeno social, que no pode ser tido como criao
exclusiva do Estado, pois se assim fosse, o juiz seria mero replicador do Direito estatal.
14
DANTAS Aldemiro. Op.cit., p.45
 7

Isto posto, pode-se concluir que o sistema jurdico no simplesmente um

agrupamento organizado de normas, mas reflete uma realidade que faz uso deste
conjunto de normas, juntamente com sua aplicao e interpretao, a fim de dar
sentido aos casos concretos.
Ao tomar-se o sistema por aberto e incompleto, percebe-se que existem
vrias dimenses que vo alm da normativa, como a dimenso ftica, e tambm
a axiolgica. Complementando, Juarez Freitas15 expe que v o sistema como
um sistema genericamente aberto e, pois, como potencialmente contraditrio,
normativa e axiologicamente. Desse modo, percebe-se que h um
entrelaamento entre as normas e os fatos presentes na realidade da sociedade,
sendo que essas normas esto presas, ou diretamente relacionadas aos fatos,
valores e momento social onde esto inseridas.
No entanto, pode-se afirmar que sempre existiro situaes ainda no
previstas no sistema jurdico, justamente por ele ser incompleto, vez que nossa
realidade est em constante transformao, e nem sempre o Direito acompanha
as mudanas socioeconmicas e culturais da sociedade.
A questo das lacunas pode ser vista sob dois aspectos. O primeiro deles
no admite a incompletude do ordenamento jurdico, conforme ensina Orlando de
Almeida Secco. Nesse sentido, o autor expe que o ordenamento jurdico no se
faz incompleto na medida em que supre as suas omisses por meio de princpios
destinados a este fim, ou, ainda, antecipa-se ao surgimento eventual de hipteses
no previstas, tomando medidas acautelatrias, que se suprem automaticamente.
Orlando de Almeida Secco16 defende que, ao passo que no existam
lacunas no Direito, possvel que existam lacunas na lei, as quais so tambm
chamadas de lacunas formais. De acordo com o autor:

No difcil se conceber a omisso de uma lei acerca de

hipteses que possam surgir em decorrncia do acelerado ritmo
com que evolui a sociedade nos dias atuais. A cada dia surgem
novas situaes, desafiando a argcia do legislador.

O autor usa, ainda, a fim de justificar sua opinio, o elemento textual

presente no artigo 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro:

15
FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. 4 ed. rev. e comp. So Paulo:
Malheiros Editores, 2004, p.49.
16
SECCO, Orlando de Almeida. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris, 2009, p.288.
 8

Quando a lei for omissa []. admite-se, pois, textualmente, que

possa haver omisso na lei, o que, em ltima anlise, so as suas
lacunas. Assim, pode-se inferir que no h lacuna material, mas
pode haver lacuna formal; no h lacuna no Direito, mas pode
haver lacuna na lei17.

O autor Trcio Sampaio Ferraz Junior18 encara a questo da seguinte

forma:

O problema das lacunas foi concebido, inicialmente, como restrito

ao ordenamento legal. A expresso lacunas da lei reconhece,
salvo quando assimilamos todo o Direito lei, que, se o
ordenamento legal lacunoso, no o seria, eventualmente, o
Direito como um todo.

Assim, depara-se com a questo da integrao do Direito, o que concerne

possibilidade de o jurista ultrapassar os limites das normas jurdicas, quando
estas so previstas de modo deficiente, ou ainda, quando no so previstas.
Nesse sentido, a integrao do Direito s admitida ao passo que tambm
reconhecida a existncia de lacunas.
Sob um segundo aspecto, o problema das lacunas visto como uma
questo de ordem processual, uma vez que somente fica evidenciado no
momento em que necessria a aplicao de normas jurdicas a um caso
concreto para o qual no existe norma.
J sob o ponto de vista especfico da integrao do Direito, na
hermenutica jurdica, fica clara a existncia de lacunas, porm, h uma
dificuldade em definir o que uma lacuna propriamente dita.
Nesse sentido, a lacuna deve ser tida como uma ausncia de norma para o
caso concreto. Nas palavras de Norberto Bobbio19,

o caso de lacuna, no entanto, um caso em que h menos

normas do que deveria haver, fato que registramos com as duas
conjunes nem... nem, onde o dever do intrprete , ao contrrio,
acrescentar aquilo que falta.

17
Ibidem.
18
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. So Paulo: Atlas S.A, 2006, p.
81.
19
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Braslia: Universidade de Braslia,
2009, p.117.
 9

Quando no existe soluo para um caso concreto, nem da maneira que

est exposta na lei, nem daquela que a norma posta acaba excluindo a conduta
oposta, ento pode se dizer que existe a lacuna. De acordo com Norberto
Bobbio20, o fato de a soluo no ser mais bvia, isto , de no se poder tirar do
sistema nem a soluo oposta, revela a lacuna, isto , revela a incompletude do
ordenamento jurdico.
De acordo com Trcio Sampaio Ferraz Junior21, possvel distinguir as
lacunas de outros casos como, por exemplo, o das normas abertas ou o dos
conceitos valorativos. Uma vez aceita a existncia de lacunas no Direito, bvio
que elas devero ser completadas, eis que no possvel admitir que o juiz deixe
situaes concretas sem resoluo.
Onde h lacuna, deve haver uma possibilidade de o juiz complet-la. Esse
preenchimento no se d pela interpretao ou pela aplicao, mas pela
integrao do Direito.
De acordo com Miguel Reale22, o termo integrao do Direito reservado
para o preenchimento dos vazios existentes na lei, o que no deve ser confundido
com aplicao e nem mesmo interpretao. O termo aplicao diz respeito
imposio da diretriz resultante da norma, feita pelo rgo ou autoridade que se
acha investido da competncia para faz-lo. Antes da aplicao, necessria a
interpretao do Direito, que consiste em uma prvia escolha, de natureza
axiolgica, entre vrias interpretaes possveis.
A partir da ideia de que existem efetivas lacunas no sistema jurdico, de
vital importncia compreender a funo do juiz nas decises judiciais. O Judicirio
o rgo responsvel por dar respostas s incompletudes presentes no Direito
sociedade. Ao Judicirio pertence a tarefa de ser o guardio das garantias
fundamentais dos cidados.

2 CARACTERSTICAS DA JURISDIO23 NO ORDENAMENTO JURIDICO

NACIONAL

20
Idem, p.139.
21
FERRAZ JNIOR. Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. So Paulo: Atlas S.A, 2006.
p.84.
22
REALE, Miguel Apud DANTAS, Aldemiro. Op.cit., p.30.
23
A fim de definir o escopo em que o juiz dever atuar, preciso esclarecer um conceito de
jurisdio pertinente, (..)tem o dever de prestar ao cidado a tutela que decorre da sua posio
jurdica, aplicando a lei na dimenso dos Direitos Fundamentais, e fazendo sempre o resgate dos
valores substncias neles contidos. (MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp.136-8) .
 10

2.1 Competncia

A competncia outro ponto importante a ser explorado, uma vez que

por meio dela que se cria a possibilidade de o juiz dirimir conflitos de forma
correta e organizada.
Essa organizao faz-se necessria ante a multiplicidade de demandas que
foram sendo criadas e que, por isso, precisam de resoluo. A grande quantidade
de aes levou o Estado a encontrar uma forma de organizar as vrias
provocaes feitas jurisdio, para que essas fossem devidamente resolvidas
pelos juzes.
Para Athos Gusmo Carneiro24,

todos os Juzes exercem a jurisdio, mas a exercem em uma

certa medida, dentro de certos limites. So, pois, competentes
somente para processar e julgar determinadas causas. A
competncia, assim, a medida da jurisdio, ou ainda, a
jurisdio na medida em que pode e deve ser exercida pelo juiz.

O juiz competente deve ser aquele considerado apto para processar e

julgar determinada demanda, de acordo com critrios e/ou caractersticas que
integram a competncia. Tais critrios podem ser encontrados, por exemplo, na
legislao constitucional e na legislao processual civil.
De acordo com Humberto Theodoro Jnior25, os critrios legais levam em
conta a soberania nacional, o espao territorial, a hierarquia de rgos
jurisdicionais, a natureza ou o valor das causas, as pessoas envolvidas no litgio.
Ao falar em competncia, faz-se necessrio tratar do princpio do juiz
natural. Sobre o assunto, Athos Gusmo Carneiro menciona26: A atividade
jurisdicional indeclinvel, e somente pode ser exercida, caso a caso, pelo juiz
natural.
A Constituio Federal dispe em seu artigo 92 as hipteses de
competencia referente aos rgo do poder judicirio. Assim, o sistema brasileiro
somente admite rgos jurisdicionais previamente estabelecidos, com carter de

24
CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e Competncia. So Paulo: Editora Saraiva
2009.p.71.
25
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 41. ed. Vol. I Rio de
Janeiro : Forense, 2004, p.154
26
CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e Competncia. So Paulo: Editora Saraiva
2009.p.14.
 11

generalidade, sem que seja possvel a criao de tribunais e juzos de exceo

para o julgamento de causas individualizadas27.
Em suma, os juzes competentes so aqueles indivduos que foram, mediante
lei, investidos na funo de julgadores das lides e devem exercer sua funo
jurisdicional, respeitando o devido processo legal e as garantias fundamentais
asseguradas na Constituio Federal, assim como toda a lei processual.

2.2 Independncia do poder judicirio e do juiz

Ainda como caracterstica da jurisdio no ordenamento jurdico brasileiro,

h de ser mencionada a independncia do Poder Judicirio e, por consequncia,
a independncia do juiz. justamente a partir desta premissa que se torna
possvel a atuao do juiz perante o processo de forma legtima e imparcial.
O surgimento da independncia judiciria tem origem na teoria da
separao de poderes, segundo a qual os poderes executivo, legislativo e judicial
constituem trs poderes pblicos autnomos que se equilibram e controlam
mutuamente a fim de prevenir a ocorrncia de abusos de poder prejudiciais a uma
sociedade livre.28
Nesse sentido, Moacyr Amaral29 expe que

a independncia do poder judicirio se reveste de caractersticas

especiais, porque nela est a sua prpria fora. Sendo sua funo
especfica a de compor conflitos de interesses pela aplicao da
lei aos casos concretos, ou seja, julgar, fazer justia.

No somente o Poder Judicirio, enquanto instituio, mas tambm os

juzes individualmente considerados que decidem sobre casos concretos devem
partilhar desta caracterstica da jurisdio, pois assim podero ser capazes de
exercer as suas responsabilidades na medida de sua competncia, sem
interferncias do poder executivo ou legislativo, ou de outras origens
inadequadas.

27
DOS SANTOS, Ernane Fidlis. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva,
2006, p.13.
28
Ver: Direitos humanos na administrao da justia. In: Manual de Direitos Humanos para
juzes, magistrados do Ministrio Pblico e Advogados. Srie de Formao Profissional. n.
9.Nova Iorque e Genebra, 2003., p.94.
29
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Vol. I. So Paulo:
Editora Saraiva, 2009, p.104.
 12

A independncia , ento, uma conduta a ser adotada pelos juzes ao

exercerem a funo jurisdicional. Alm disso, ela necessria para garantir a
imparcialidade do juiz, e assim conceitua Ernani Fidelis:

Para assegurar a imparcialidade do juiz, ele dotado de completa

independncia a ponto de no ficar sujeito, no julgamento, a
nenhuma autoridade superior. No exerccio da sua jurisdio, o
30
juiz soberano .

Complementando a ideia anterior, Athos Gusmo Carneiro refere que a

jurisdio, monoplio do Poder Judicirio, exercida pelos juzes independentes,
imparciais e desinteressados31.
Finalmente, deve-se ressaltar que a independncia dos juzes no foi
criada para benefcio pessoal dos prprios juzes, mas para proteger os seres
humanos contra os abusos de poder. Daqui decorre que os juzes no podem agir
arbitrariamente de forma alguma, decidindo os casos em funo das suas
preferncias pessoas, e devem ter, isto sim, o dever de aplicar a lei.32

2.3 Imparcialidade do Juiz no ordenamento jurdico

O juiz parte integrante do processo, tendo como funo dizer o Direito

queles que vem buscar a jurisdio, e, por isso, deve ficar distanciado das
partes, pois somente assim poder verificar com mais clareza qual delas mais
verossmil em suas alegaes e capacidade probatria.
Considerando a funo praticada pelo juiz, sob a ptica do Professor
Ovdio A. Baptista da Silva33, como sendo um ato ou atividade que leva a lei, nos
patamares constitucionais, como objeto de seu agir, vale dizer que o objetivo que
se alcana com a aplicao dessa norma somente garantir que o Direito
alegado, subjetivo, portanto, seja cumprido e efetivado. Para isso, o Juiz deve ser
considerado um sujeito imparcial na relao processual apresentada, ou seja, seu
nico interesse deve ser aplicar o ordenamento jurdico a partir do horizonte

30
DOS SANTOS, Ernane Fidlis. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva,
2006, p.12.
31
CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e Competncia. So Paulo: Editora Saraiva,
2009, p.12.
32
Ver: Direitos humanos na administrao da justia. In: Manual de Direitos Humanos para
juzes, magistrados do Ministrio Pblico e Advogados. Srie de Formao Profissional. n.
9.Nova Iorque e Genebra, 2003., p.95
33
Ibidem.
 13

constitucional, de modo que se encontre, assim, um estado de bem estar social,

assegurando-se o Direito ao tutelado.
No tocante atividade de aplicao da lei, ou, na falta dela, de outras
formas integradoras do Direito ao caso concreto, o princpio da imparcialidade34
de vital importncia.
A imparcialidade, um dever de funo do juiz, no sentido de que este
tem o dever, enquanto magistrado e operador do Direito, de no ter nenhuma
relao com a lide sob a qual est exercendo sua jurisdio. Mais ainda,
enquanto juiz, ele no pode e no deve ter nenhum interesse particular na
demanda.
O conceito de imparcialidade est inteiramente relacionado distncia
que o juiz deve manter das partes, como expe Rui Portanova35:

O juiz deve submeter-se ao governo das leis e agir como um

guardio do sistema jurdico, mantendo-se equidistante dos
interessados. Sua atividade subordina-se exclusivamente lei.

O autor ainda expe:

A dificuldade na concretizao de elementos conceituais

deve-se, por certo, grande extenso de fatores, inclusive
inconscientes, que afastam as condies psicolgicas de se
julgar com iseno. Desses fatores no est a salvo o juiz
honesto, probo e honrado, o qual deve ser primeiro a
suspeitar, no de sua integridade moral, mas de seu estado
d'alma36.

Nesse contexto, luz dos estudos acima, podemos perceber que a

imparcialidade do juiz um dever inerente atividade jurisdicional, a fim de que
esta d segurana jurdica a quem vem postular perante o Poder Judicirio.
Portanto por meio da imparcialidade que o postulante vem a ter seu
Direito garantido, que assegurado ao cidado em qualquer hiptese, ainda que

34
O conceito de imparcialidade pressupe que seja necessrio esclarecer o conceito de
neutralidade. A neutralidade diz respeito ao sujeito, que tem em si, na sua personalidade, pr-
conceitos j determinados e adquiridos por meio de suas experincias como ser humano. Esses
pr-conceitos, por sua vez, so opinies, pensamentos, conhecimentos pr-formados em
consequncia de algum acontecimento passado ou presente do indivduo, que ainda permanece
em sua memria e faz parte de sua personalidade.

35
PORTANOVA, Rui. Motivaes Ideolgicas da Sentena. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2000, p.40
36
PORTANOVA, Rui. Motivaes Ideolgicas da Sentena. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2000, p.40.
 14

no haja previso legal especfica para o caso concreto. Alm da aplicao da lei,
o que implica tambm a sua interpretao, existem outras formas que garantem
que o juiz exera a sua atividade de forma segura e satisfatria.

3 A COMPLEMENTAO DAS LACUNAS

3.1 A integrao do sistema jurdico

Admitindo-se a existncia de lacunas, necessrio que haja uma

complementao delas pelo intrprete da lei, o que ocorre a partir da integrao
do sistema jurdico.
Segundo Gustavo Felipe Barbosa Garcia37, a integrao do Direito
significa a tarefa de completar o ordenamento jurdico, por meios dos mtodos ou
processos de integrao.
As formas de integrao do sistema jurdico podem ser classificadas como
sendo de autointegrao ou de heterointegrao. Para Maria Helena Diniz38, a
integrao das lacunas

a tcnica mais difcil para aplicar o Direito, requerendo, maior

sagacidade dos juzes. No nosso Direito, dois so os mecanismos
por meio dos quais se completa, dinamicamente, um
ordenamento: autointegrao e heterointegrao.

De acordo com Miguel Reale39, verificamos a autointegrao quando a

integrao do ordenamento jurdico ocorre aplicando recursos internos a ele, ou
recorrendo ao prprio mbito da mesma fonte de Direito dominante. O exemplo
tpico de autointegrao a analogia.
Para Norberto Bobbio40, a autointegrao

37
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Introduo ao Estudo do Direito Teoria Geral do
Direito. So Paulo: Editora Mtodo, 2009, p.138
38
DINIZ, Maria Helena. As lacunas no Direito. So Paulo: Editora Saraiva, 2000, p.138.
39
REALE. Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 2002, p.297.
40
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Braslia: Universidade de Braslia,
2009, p.146
 15

consiste na integrao cumprida atravs do mesmo ordenamento,

no mbito da mesma fonte dominante, sem recorrncia a outros
ordenamentos e com o mnimo recurso a fontes diversas da
dominante.

Com relao heterointegrao, comenta Miguel Reale41, esta de d

quando a integrao do ordenamento jurdico ocorre aplicando recursos auridos
fora dele, como seria o caso de aplicar norma de ordenamento jurdico de outro
pas.
Segundo Norberto Bobbio42, a heterointegrao operada atravs de
ordenamentos diversos, recursos e fontes diversas daquela que dominante
(identificada, nos ordenamentos que temos sob os olhos, com a lei).
Como instrumentos integradores, temos, em sntese, a analogia, os
costumes e os princpios, conforme dispe o Art. 4 da Lei de Introduo s
Normas de Direito Brasileiro: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito.
Os instrumentos integradores tm grande importncia no que tange
complementao do ordenamento jurdico, pois atravs desses que ao juiz
dada a possibilidade de prestar a jurisdio, de forma concreta e respeitado os
preceitos reguladores do Direito.
Nesse mbito, o Judicirio no pode ficar inerte a um caso posto
jurisdio, ou seja, ao juiz no autorizado deixar de prestar a jurisdio,
conforme disciplina o Art. 126 do Cdigo de Processo Civil.

3.1.1 Fontes de autointegrao do sistema jurdico aplicadas soluo das

lacunas

A analogia o exemplo clssico de autointegrao, apresentada pelo

legislador, conforme mencionado anteriormente, no Artigo 4 da Lei de Introduo
s Normas de Direito Brasileiro, para a colmatao das lacunas. Ela pode ser
aplicada nos casos em que o juiz percebe uma semelhana entre um caso
previsto e o que est sendo decidido ou analisado.

Nesse sentido, Maria Helena Diniz refere que43

41
REALE. Miguel. Op.cit.
42
BOBBIO, Norberto. Op.cit.
 16

(..) o Direito expresso ou literal no abrange analogia; esta dilata a

aplicao da lei a casos por ela no declarados e que, por
identidade de razo, devem submeter-se a ela. A analogia
compara e, da semelhana, conclui pela aplicao da norma ao
caso em tela, sendo, portanto, um processo mental.

A autora44 ainda aduz:

[...] O elemento de identidade entre os casos no seja qualquer

um, mas sim fundamental ou de fato que levou o legislador a
elaborar o dispositivo que estabelece a situao a qual se quer
comparar a norma no contemplada. Ter que haver uma
verdadeira e real semelhana e a mesma razo entre ambas as
situaes. Meras semelhanas aparentes, afinidades formais ou
identidades relativas a pontos secundrios no justificam o
emprego da argumentao analgica.

A analogia, consoante Miguel Reale45 definida como um processo

analgico, o qual , no fundo,

um raciocnio baseado em razes relevantes de similitude.

Quando encontramos uma forma de conduta no disciplinada
especificamente por normas ou regras que lhe sejam prprias,
consideramos razovel subordin-la aos preceitos que regem
relaes semelhantes, mas cuja similitude coincida em pontos
essncias.

A analogia pode ser classificada em analogia legal, ou analogia legis, e

analogia jurdica, tambm chamada de analogia juris. A primeira conceituada
por Gustavo Felipe Barbosa Garcia46 como quando se aplica uma norma legal
para regular a situao no prevista em lei. A segunda , de acordo com o autor,
quando a lacuna da lei suprida aplicando-se os princpios gerais de Direito ou se
obtm a regra, a ser aplicada ao caso no previsto especificamente na lei, com
base em um complexo de normas presentes no ordenamento.
Nesse diapaso, a analogia legis encontra fundamento em um dispositivo
legal existente, que aplicvel a uma hiptese parecida, constituindo-se,

43
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada. 11 Ed.
So Paulo: Saraiva, 2005, p.115.
44
Ibidem.
45
REALE. Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 2002, p.85
46
GARCIA. Gustavo Felipe Barbosa. Op.cit., p.142.
 17

portanto, em uma nova construo normativa, uma deciso com argumentos

lgicos, o que proporciona ao tutelado uma espcie de segurana e estabilidade
jurdica, sendo que esta s possvel devido ao carter de flexibilidade do Direito.
Para Miguel Reale, a analogia juris nada mais do que o aproveitamento
dos princpios gerais de Direito, e portanto, sairia do campo da analogia para
adentrar no campo prprio dos princpios.
Necessrio frisar que a analogia no deve ser confundida com a
interpretao extensiva, embora ambas se destinem a implementar e cobrir a
vontade da lei. Norberto Bobbio47 diferencia esses dois preceitos de forma mais
simples, aludindo:

Foram elaborados vrios critrios para justificar a distino. Creio

que o nico critrio aceitvel seja aquele que busca colher a
diferena com respeito aos diversos efeitos, respectivamente, da
extenso analgica e da interpretao extensiva: o efeito da
primeira a criao de uma nova norma jurdica; o efeito da
segunda a extenso de uma norma para casos no previstos
por esta.

3.1.2 Fontes de heterointegrao do sistema jurdico aplicadas soluo das

lacunas

Conforme determinado no Art. 4 da Lei de Introduo s Normas de

Direito, o costume uma das formas de complementao em caso de lacuna, e,
seguindo-se a conceituao apresentada anteriormente, considera-se uma fonte
de heterointegrao. Nesse sentido, os costumes podero ser utilizados pelo
aplicador da norma como fontes de expresso do Direito, visto que eles retratam
uma realidade recorrente na sociedade.
De acordo com Gustavo Felipe Barbosa Garcia48, o costume a norma
jurdica que resulta da prtica uniforme, geral e reiterada de certo comportamento,
com a convico de que corresponde a uma necessidade jurdica e social.

Para Alysson Leandro Mascaro49, o costume definido como:

47
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Braslia: Editora Universidade de
Braslia, 1999, p.155.
48
GARCIA. Gustavo Felipe Barbosa. Introduo ao Estudo do Direito. Teoria Geral do
Direito. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2009, p.92.
49
MASCARO, Alysson Leandro. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Atlas, 2011,
p.152.
 18

[...] hbitos aos quais se d a aura obrigatoriedade. Sua

aplicao como fonte de integrao em casos de lacunas tambm
problemtica, por sua incerteza institucional. De qualquer modo,
nas mos do Estado tambm est o poder de aceitar ou no um
costume como hbito que se deve aplicar a uma lacuna.

Nesse sentido, o costume composto por alguns elementos, que o

integram a fim de que se possa especificar e diferenciar os costumes dos demais
instrumentos de integrao do Direito, conforme menciona Maria Helena Diniz50:

Resulta o costume da unio de dois elementos: a consuetudo,

que o uso continuado (elemento externo ou objetivo) e a opinio
juris et nessesitatis, que a convico de que a norma
necessria (elemento interno subjetivo). A consuetudo e a opinio
so elementos integrantes do processo de formao do costume.

Por fim, a Lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro ainda

menciona, em seu Artigo 4, como fonte integradora, os Princpios Gerais de
Direito. Portanto, de acordo com o artigo supracitado, h a possibilidade de
invocar os princpios gerais como forma de heterointegrao no caso de
constatar-se a presena de uma lacuna.
Considera-se que os princpios gerais de Direito sejam uma forma de
heterointegrao, visto que no fazem parte do ordenamento jurdico per se, de
seu repertrio de normas.
De forma a consolidar o exposto, vale mencionar o conceito trazido por
Ronald Dworkin51:

Denomino princpio um padro que deve ser observado, no por

que v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica
ou social considerada desejvel, mas por que uma exigncia de
justia ou equidade, ou alguma outra dimenso da moralidade.

Norberto Bobbio52 no considera os princpios gerais de Direito como forma

de heterointegrao, e conceitua-os como normas fundamentais ou
generalssimas do sistema, as normas mais gerais. Para o autor, os princpios
50
DINIZ, Maria Helena. As lacunas no Direito. So Paulo: Editora Saraiva, 2000, p.197.
51
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.
52
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Braslia: Editora Universidade de
Braslia, 1999, p.157.
 19

gerais so normas como todas as outras, visto que, se so extrados a partir de

normas, devem ser considerados normas tambm. Ainda, os princpios so
extrados a partir das normas para cumprir a mesma funo delas, ou seja, para
regular um caso.
Consoante o autor53, a finalidade de extrair princpios em casos de lacuna
regular um comportamento no regulamentado. Segundo ele, ainda, os princpios
servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas.
Vale ainda mencionar o entendimento de Miguel Reale54, que se pronuncia
no sentido de que, na realidade, a funo integradora dos princpios gerais bem
mais ampla. Sendo assim, pode-se concluir que os princpios gerais do Direito,
alm de serem forma de heterointegrao em caso de verificao de lacunas,
tambm tm efetividade na elaborao de novas normas.

Segue o autor expondo que

[...] alguns deles se revestem de tamanha importncia que o

legislador lhes confere fora de lei, inclusive no plano
constitucional, consoante dispe a nossa Constituio sobre os
princpios de isonomia (igualdade de todos perante a lei), de
irretroatividade da lei para proteo dos Direitos adquiridos etc.

Os princpios gerais de Direito devem ser tomados, portanto, como base

terica ou as razes lgicas do ordenamento jurdico55, podendo ser invocados
como fonte de heterointegrao no caso de lacunas.
Os princpios podem ser definidos como tambm disciplina Luiz Guilherme
Marinoni56, referindo Alexi, como normas que ordenam que algo seja realizado na
maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdico e fticas existentes.
Sendo assim os princpios devem ser entendidos de forma mais ampla,
como disciplina Luiz Guilherme Marinoni57 amparado por Alexy:

Eles so, tanto quanto regras razes para juzos do dever ser. Os
princpios recortam certas parcelas da realidade e colocam-nas
sob seu mbito de proteo. Consequentemente, a partir do

53
Idem, p.159.
54
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27 Ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p.304.
55
Idem, p.317
56
ALEXI, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Apud MARININONI, Luiz Guilherme.
Teoria Geral do Processo. (Curso de Processo Civil Vol. I) 4 Ed. Rev. e Atual. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p.50.
57
Ibidem.
 20

momento em que se projetam a realidade, eles servem de

fundamento para normas especficas que orientam concretamente
a ao, seja num sentido positivo (prestao ftica ou jurdica),
seja num sentido negativo (omisso). No mbito entre a
Constituio e a lei , isso significa que os princpios, de um lado,
impem aos legisladores deveres de produo de normas
jurdicas e, de outro, imunizam determinadas posies jurdicas
as parcelas da realidade recolhidas em seu mbito protegido do
alcance da atuao da lei.

Cabe ressaltar, de forma crtica aos princpios geras do Direito, a posio

do autor Lenio Luiz Streck58:

A questo que se coloca tambm aqui : sobre o primado dos

princpios constitucionais, que, segundo quase unanimidade dos
constitucionalistas, vieram para substituir o modelo de regras do
positivismo, de que modo possvel continuar a se falar em
princpios gerais do Direito?
Observa-se que o problema no s de nomenclatura no
valendo, portanto, a assertiva, por vezes vista em parte da
literatura nacional, de que os princpios gerais do Direito foram
positivados na Constituio. Trata-se de uma anlise equivocada
da funo dos princpios constitucionais, ou seja, enquanto os
princpios gerais do Direito se constituem em uma autorizao
para discricionariedade [...], os princpios constitucionais
apresentam-se, contemporaneamente, como um contraponto a
essa discricionariedade.

Dessa forma, tem-se que os princpios no podem mais ser usados de

forma genrica, ou como auxiliares da aplicao de normas ou regras
pertencentes ao ordenamento jurdico, mas devem ser consideradas em mbito
constitucional como fontes que exprimem a realidade ftica de cada caso
concreto. Assim, a eles podem ser atribudos critrios e valores que orientam a
ordem jurdica, a compreenso e a aplicao das regras ante a um caso concreto.
Ainda, existe outra fonte de heterointegrao do Direito, que deve ser
mencionada, apesar de no citada na Lei de Introduo s Normas de Direito
Brasileiro.
Em simples palavras, pode-se dizer que a equidade pode ser considerada
fonte de integrao que tem como funo adequar uma norma geral para a
realidade do caso concreto, a fim de encontrar uma deciso que demonstre a
maior proximidade possvel com a justia.

58
STRECK. Lenio Luiz. Verdade e Consenso- Constituio Hermenutica e Teorias
Discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 3 ed. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 211.
 21

Miguel Reale59 expe o seguinte conceito de equidade:

H casos em que necessrio abrandar o texto, operando-se tal

abrandamento atravs da equidade, que , portanto, a justia
amoldada especificidade de uma situao real.

Maria Helena Diniz60 expande o conceito a que se fez referncia:

Desempenha a equidade o papel de um corretivo, de um remdio

aplicado pelo julgador para sanar defeitos oriundos da
generalidade da lei, pois a aplicao fiel de uma norma a um caso
concreto poderia ser injusta ou inconveniente. A equidade ,
teoricamente, uma virtude de que pode lanar mo o aplicador
para temperar os rigores de uma frmula demasiado genrica,
fazendo com que esta no contrarie os reclamos da justia.

Embora o instituto da equidade tenha vrias funes, a que nos interessa

referir a equidade como elemento integrativo. Nesse sentido, dispe Maria
Helena Diniz61 que a equidade um elemento de integrao. Segue a autora:

A equidade exerce funo integrativa na deciso:

a) dos casos especiais que o prprio legislador deixa,
propositadamente, omissos [...]; b) dos casos que, de modo
involuntrio, escapam previso do elaborador da norma; por
mais que este queira abranger todos os casos, ficam sempre
omissas dadas as circunstncias, surgindo ento, lacunas
involuntrias, que devem ser preenchidas pela analogia, costume,
princpios gerais de Direito, sendo que, na insuficincia desses
instrumentos, se dever recorrer equidade.

A equidade pode ser entendida, ento, como uma alternativa dada ao juiz
para ajustar as generalidades que a lei apresenta a determinado caso concreto,
dando-lhe, assim, um sentido de justia. Portanto, nos casos em que h ausncia
de norma, o juiz poder usar a equidade de forma a suprir tal lacuna.

3.2 A atividade do juiz como garantidor da Constituio

59
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27 Edio. So Paulo: Saraiva, 2002,
p.299.
60
DINIZ, Maria Helena. Op.cit., p.243.
61
DINIZ, Maria Helena. Op.cit., p.264.
 22

Ao discorrer sobre a problemtica das lacunas, mais precisamente no que

diz respeito atuao do juiz frente a elas, importante referirmos, de modo
breve, alguns relevantes atributos do juiz frente s decises judiciais.
Nesse mbito, alm de utilizar a independncia, competncia e
imparcialidade, caractersticas inerentes a toda atividade jurisdicional, ele deve
tambm motivar a sua deciso como forma de demonstrar que a sua vontade est
vinculada aos preceitos inscritos no ordenamento jurdico, assim disciplina o Art.
93, IX da Constituio Federal
Cabe ressaltar que, ao fundamentar sua deciso, a qual foi solucionada por
meio da complementao de uma lacuna, o juiz deve respeitar certos limites, e
assim expe Maria Helena Diniz62:

Assim sendo, o poder jurisdicional no arbitrrio, est limitado

pelas normas. Entretanto esse poder teleolgico, ou seja,
autorizado tendo em vista um fim, sendo lcita a conduta do
magistrado, desde que no exceda estas finalidades tuteladas
pelas disposies normativas. Limitada est a tarefa julgadora,
pois o rgo judicante alm de se ater as normas processuais,
deve, por exemplo:[...] Levar em conta, ao preencher as lacunas,
o esprito informante do ordenamento jurdico, atendendo-se ao
complexo daquelas convices sociais vigentes, que integram o
sistema valorativo da ordem jurdica em vigor, bem como o
disposto nos arts. 4 e 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
(atual lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro).

Contudo, no so s tais limites que o juiz deve respeitar quando tiver que
motivar sua deciso de forma correta e coerente. Ele deve, antes de tudo, levar
em considerao as garantias fundamentais s quais a Constituio Federal faz
referncia. Vale referir que, dentre elas, est o prprio Direito tutela jurisdicional,
como disciplina o Art. 5, XXXV da Constituio Federal.

De acordo com Daniel Mitidiero63,

os Direitos fundamentais vinculam o Estado [...]. A ausncia de

legislao infraconstitucional ou mesmo a deficincia de legislao
existente autoriza o Poder Judicirio a concretizar de maneira
imediata o Direito fundamental tutela jurisdicional.

62
DINIZ, Maria Helena. As lacunas no Direito. So Paulo: Editora Saraiva, 2000, p.288.
63
MITIDIERO, Daniel Francisco. Processo Civil e o Estado Constitucional. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007, p.46.
 23

Dessa forma, a tutela jurisdicional, no que tange s decises judiciais que

tm como objeto de fundamentao uma das formas de complementao das
lacunas deve basear-se e ou ser motivada em conformidade com a Constituio.
Nesse sentido, disciplina Daniel Mitidiero64 que a fortiori obriga o Estado a
interpretar as normas infraconstitucionais existentes sempre levando em
considerao a eficcia imediata das normas constitucionais.
Essa interpretao conforme a constituio revela uma nova teoria que se
contrape ao positivismo, conforme refere Luiz Guilherme Marinoni65:

A compreenso da lei a partir da constituio expressa outra

configurao ao positivismo crtico ou de ps-positivismo, no
porque atribui s normas constitucionais o seu fundamento, mas
sim por que submete o texto da lei a princpios materiais de justia
e Direitos fundamentais, permitindo que seja encontrada uma
norma jurdica que revele a adequada conformao a lei.

A fim de ressaltar a importncia da Constituio na resoluo das

demandas postuladas, vale referir as palavras de Lnio Luiz Streck66:

Comportar-se constitucionalmente , pois, resistir

constitucionalmente. Um comportamento constitucional implica
compreender a constituio existencialmente, enquanto presena
constante em nosso cotidiano e no nosso labor jurdico.
compreender que sempre estamos a fazer juzos acerca da
(in)constitucionalidade de qualquer ato que tenha relevncia
jurdico-social. E tenhamos claro que, no campo da aplicao do
Direito, sempre fazemos jurisdio constitucional.

A fundamentao decisional do juiz deve ser mais do que constitucional,

mas democrtica, e estar de acordo com os princpios e valores que so inerentes
ao sistema jurdico, uma vez que, de acordo com Juarez Freitas, este tido como

uma rede axiolgica e hierarquizada topicamente de princpios

fundamentais, de normas estritas (ou regras) e de valores
jurdicos cuja a funo a de, evitando ou superando as
antinomias em sentido latu, dar cumprimento ao objetivos

64
MITIDIERO, Daniel Francisco. Processo Civil e o Estado Constitucional. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007, p.47.
65
MARININONI , Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. Curso de Processo Civil. Vol II.
4 Ed. Ver e Atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.53.
66
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso Constituio Hermenutica e Teorias
Discursivas Da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 3 Ed. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p.208.
 24

justificadores do Estado Democrtico, assim como se encontram

consubstanciados, expressa e implicitamente na Constituio. 67

Considerando essa definio e revelando a importncia de se pensar

efetivamente em um Estado Democrtico de Direito, Lenio Luiz Streck68 faz uma
importante contribuio critica no que tange ao Art. 4 da Lei de Introduo s
Normas de Direito Brasileiro:

Com efeito, com relao Lei de Introduo s Normas de Direito

Brasileiro, na era dos princpios e do neoconstitucionalismo e do
estado democrtico de Direito, tudo est a indicar que no mais
possvel falar em omisso da lei que pode ser preenchida a
partir da analogia (sic), dos costumes (quais?) e dos princpios
gerais do Direito. [...] A lei de introduo ao prprio Direito (sic),
pautada na interpretao do Cdigo Civil e nos parmetros para
uma aplicao geral do Direito, est contribuindo para uma
resistncia de um modelo (positivista) em relao ao novo
constitucionalismo, que ingressa na histria justamente para
superar o antigo modelo. Desse modo, jamais se ter a
constitucionalizao do Direito Civil; no mximo ter-se a uma
codificao da Constituio.

Considerando a relevncia e obrigatoriedade de fundamentao das

decises emanadas do Poder do Judicirio, tem se que o juiz, como
representante do Estado, deve faz-la de forma a respeitar os princpios e valores
constitucionais, a fim de dar ao postulante uma maior possibilidade de
concretizao da deciso, que muitas vezes traduzida na garantia do respeito a
seus Direitos constitucionais, dando sentido a segurana jurdica.

67
FREITAS, Juarez. A interpretao Sistemtica do Direito. 4 Ed. Rev. e Comp. So Paulo:
Malheiros Editores, 2004, p.54.
68
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso Constituio Hermenutica e Teorias
Discursivas Da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 3 Ed. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p.210.
 25

CONSIDERAES FINAIS

Ao fechar as ideias desse estudo, torna-se necessria a correlao entre os

tpicos visualizados, pois somente em conjunto pode-se verificar de forma mais
precisa os aspectos relevantes no tocante problemtica das lacunas, e a atuao
do juiz frente a elas.
A anlise do conceito de sistema jurdico o primeiro elemento a ser
analisado, vez que indispensvel para que se chegue a uma concluso
satisfatria no que tange existncia ou inexistncia de lacunas, bem como se o
ordenamento jurdico completo ou incompleto.
Considerando-se o sistema jurdico como um complexo ordenado de
princpios fundamentais, de normas regras e valores jurdicos, admite-se que este
no pode ser considerado um sistema fechado e que no possvel se prever
todos os casos a serem disciplinados pelo Direito, pois esse est em constante
transformao devido s modificaes e evoluo da sociedade.
Tem-se que o sistema jurdico aberto e incompleto, no s porque no
prev todas as situaes que podem ser amparadas por meio dos direitos que
so garantidos na Constituio Federal, mas tambm porque, muitas vezes, o
sistema jurdico se mostra contraditrio.
Analisada a questo referente incompletude do sistema jurdico, faz-se
necessrio que esse seja completado, pois a prestao jurisdicional Direito
 26

Fundamental garantido no art. 5 da Constituio. Ainda, e por ter elevada

importncia, deve ser prestada de forma adequada. Cabe ressaltar que, mesmo
em caso de lacuna, a prestao deve ser feita, j que, de acordo com o Art. 126
do CPC, vedado ao juiz deixar de prestar a jurisdio postulada.
Assim, cabe ao juiz, enquanto representante do Estado e garantidor da
segurana jurdica frente aos cidados, proporcionar tal prestao jurisdicional.
Nesse sentido, cabe a ele atuar de acordo com o ordenamento jurdico ainda
quando verificada a existncia de lacunas, bem assim seguir o artigo 4 da Lei de
Introduo s Normas de Direito Brasileiro, integrando o Direito a partir do
previsto neste dispositivo.

Para melhor explicar essa determinao foi necessrio demonstrar, no

decorrer do trabalho, o sentido ou significado de lacuna que se pretendia abordar,
visto que este vocbulo pode abarcar uma infinidade de significados e ser
aplicado a vrias situaes. Assim, viu-se que a lacuna uma ausncia de norma
que seria, se existisse, aplicada a um caso concreto.
Verifica-se a existncia de uma lacuna quando o juiz se depara com a
necessidade de dar uma soluo ao caso concreto. Ao verificar que no h norma
a ser aplicada para tal caso, o juiz fica, ento, autorizado a interpretar e aplicar o
dispositivo constante no Art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito
Brasileiro.
O art. 4 da referida lei autoriza o juiz a usar a analogia, os costumes, e os
princpios gerais do direito. Desse modo, se ele verificar lacuna, poder, a fim de
decidir o caso concreto, usar essas fontes como forma de integrao do Direito.
Cabe ressaltar que a integrao do Direito no resolve o problema das lacunas,
mas encontra a uma forma de dar a prestao judiciria ao indivduo que veio
postul-la.
Ao se deparar com a existncia de lacunas, e a possibilidade de colmat-
las, foi prudente que se analisassem as caractersticas da atividade jurisdicional,
assim como do ato judicial necessrias ao juiz, para que este possa exercer sua
funo jurisdicional de maneira efetiva sem afrontar o princpio da legalidade.
Para que a atividade do juiz seja prestada de maneira a no prejudicar nenhuma
das partes, foram analisadas a competncia jurisdicional, a independncia e a
imparcialidade, caractersticas da jurisdio que devem ser observadas a fim de
se possa chegar a um resultado satisfatrio ao fim da demanda, para qual se
espera resoluo.
 27

Estabelecidas e exploradas as caractersticas da jurisdio, quais sejam, a

imparcialidade, competncia e independncia, pode-se perceber que as trs,
alm de correlacionadas, so de extrema importncia para que seja garantido o
Direito de quem provocou a jurisdio, bem assim para que seja assegurado o
Direito. Alm disso, percebeu-se que o respeito a essas trs caractersticas pode
acabar proporcionando harmonia ordem jurdica. Mas, para que essa seja
evidente, tornou -se necessrio demonstrar as formas de integrao do Direito, ou
seja, as formas pelas quais o juiz complementa as lacunas diante de um caso
concreto a ser decidido.

As formas de integrao podem ser divididas em duas fontes: a fonte de

heterointegrao e a de autointegrao. Aps definirmos essas duas fontes e as
diferenciarmos, passamos a demonstrar que, como fonte de autointegrao existe
a analogia, e, como fontes de heterointegrao, existem os princpios gerais de
Direito e os costumes, bem como a equidade.
Todas essas formas de integrao esto disposio do juiz e dispostas
nos artigos 4 e 5 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, direta ou
indiretamente, como o caso da equidade, que no aparece expressamente pela
lei mas que, quando lidos esses dois artigos em conjunto, pode-se extrair o
sentido que a aplicao da equidade quer transmitir.
Por fim, ao esclarecermos as fontes integradoras do Direito e seus
respectivos conceitos e funes, fez-se relevante demonstrar outros atributos
inerentes atividade do juiz frente s decises judiciais, assim como diante
daquelas decises que, antes de se tornarem decises, foram casos em que se
apresentou ausncia de norma, e que, por isso, tiveram que ser decididos atravs
das formas integradoras do Direito.
A partir disso, as decises judiciais devem ser bem fundamentadas, de
acordo como artigo 93 da Constituio Federal, demonstrando que a deciso do
juiz em proferir determinada sentena no surgiu de sua prpria vontade, mas de
preceitos legais e constitucionais que integraram seu convencimento. Ressalte-se
que esta obrigatoriedade de fundamentao das decises judiciais se torna ainda
mais importante nos casos em que o juiz, verificando a ausncia de norma legal
especfica, decidir pela aplicao de uma das formas integradoras do Direito.
O juiz, alm de aplicador da lei em sua conformidade constitucional,
interprete da norma, pois h em relao a ele um dever estabelecido pela lei, com
base no artigo 4 da Lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro, de
 28

preencher as lacunas deixadas pelo ordenamento jurdico, assumindo assim, no

apenas o papel de declarar o Direito existente, mas aquele que o cria quando
necessrio.
Ao proceder no sentido de decidir um caso em que h lacuna, utilizando
uma das formas integradoras do Direito, o juiz deve levar em considerao no
somente os preceitos legais e constitucionais que regulamentam sua atividade
decisria, mas tambm dever considerar as caractersticas da sociedade na qual
ele est inserido, praticando seu ato jurisdicional, visto que a soluo da demanda
poder gerar efeitos perante a sociedade.
Finalmente, esta ideia nos leva ao artigo 5 da Lei de Introduo s
Normas de Direito Brasileiro, que diz o seguinte: "Na aplicao da lei, o juiz
atender aos fins sociais a que ela se dirige, e s exigncias do bem comum".
Assim, pode-se inferir que a atividade jurisdicional deve ser prestada no apenas
buscando-se garantir a segurana jurdica, mas tambm com humanidade,
atendendo, no que for possvel, todas as partes envolvidas no conflito de
interesses, em conformidade com os princpios, garantias e valores
constitucionais.
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