PANPRINCIPIOLOGISMO: O PS-POSITIVISMO E A PROLIFERAO

PRINCPIOS SEM CONTEDO NORMATIVO NO BRASIL

CONCEITO DE PS-POSITIVISMO
Com o fim da 2 Grande Guerra Mundial, o paradigma ps-positivista passou a
influenciar muitas democracias ocidentais, mas a recepo desse movimento
aconteceu tardiamente no Brasil, a partir da promulgao da Constituio da
Repblica de 1988. Pode-se entender o Ps-positivismo como um movimento que
busca superar o Positivismo, procurando incorporar ao ordenamento jurdico valores
morais da sociedade e aproximando o Direito da Moral e da Justia. Para isso, valoriza
os princpios e sua insero nos diversos textos constitucionais, para que haja o
reconhecimento de sua normatividade pela ordem jurdica. Na perspectiva ps-
positivista, os princpios constitucionais passam a ter densidade com carter
imperativo, tendo mesmo valor normativo da norma constitucional, norteando a
aplicao de normas infraconstitucionais. Para Lus Roberto Barroso, o marco
filosfico do novo direito constitucional o ps-positivismo.
O Ps-positivismo e o Constitucionalismo Moderno (tambm chamado de
neoconstitucionalismo), esto intimamente ligados e, desta forma, se constroem e se
desenvolvem mutuamente, tendo o outro como base. Nesse sentido, Paulo Bonavides
explica que as novas Constituies promulgadas acentuam a hegemonia axiolgica
dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio
jurdico dos novos sistemas constitucionais. Sendo assim, os princpios se
apresentam como o grande elo entre esses dois movimentos, justificando o carter
normativo do princpio para o ps-positivismo.
Seguindo essa linha de raciocnio, Celso Antnio Bandeira de Mello entende
que:

Princpio , pois, por definio, mandamento nuclear de um sistema,

verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre
diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a
exata compreenso e inteligncia delas, exatamente porque define a lgica e
a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tnica que lhe d
sentido harmnico.

A RUPTURA COM O POSICIONAMENTO DA ESTRITA LEGALIDADE

Em busca de objetividade cientfica, o positivismo equiparou o Direito lei, o
afastando da filosofia e de discusses como legitimidade e justia. Essa forma de
pensamento jurdico dominou a primeira metade do sculo XX, tendo a sua
decadncia associada derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha,
regimes que promoveram a barbrie sob a proteo da legalidade. Ao fim da 2
Guerra, a tica e os valores comeam a retornar ao Direito. O ps-positivismo busca ir
alm da legalidade estrita, mas no despreza o direito posto. Procura empreender
uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafsicas.

Os princpios e regras possuem funes distintas, mas eles se complementam

e se convergem, atendendo melhor ao caso concreto, conforme Lnio Streck explica:

a palavra norma representa o produto da interpretao do texto, isto , o

produto da interpretao da regra jurdica realizada a partir da materialidade
principiolgica. Se sempre h um princpio atrs de uma regra, a norma ser
o produto dessa interpretao, que se d na applicatio.

A produo da norma jurdica, resultante da interpretao do texto legal, tem

como maior finalidade, a sua aplicao num caso concreto. Segundo os ensinamentos
de Celso Ribeiro Bastos, "a interpretao faz o caminho inverso daquele feito pelo
legislador. Do abstrato procura chegar a preceituaes mais concretas, o que s
factvel procurando atribuir o exato significado norma".
possvel por interpretao e recursos hermenuticos extrair a norma do texto
legal (encontrando a soluo do conflito), quando no havia respostas literalmente
previstas no texto legal, conforme elucida Lus Roberto Barroso: o ativismo judicial
uma atitude, que identifica uma interpretao expansiva da Constituio, incluindo no
seu mbito de alcance questes que no foram nela expressamente contempladas

ROBERT ALEXY
Robert Alexy na atualidade um dos mais influentes pensadores dentro da
filosofia contempornea do direito, que se dedicou ao estudo dos princpios e a forma
de diferenciao entre regras e princpios. autor de vrias obras como, Teoria dos
Direitos Fundamentais e Teoria da Argumentao Jurdica. Ele defende que os direitos
fundamentais possuem carter de princpios e que por isso, eventualmente se
colidem. Nesse sentido, as colises de direitos fundamentais devem ser consideradas
como uma coliso de princpios, sendo necessria uma soluo ponderada em favor
de um deles. Robert Alexy descreve os princpios como "mandamentos de
otimizao", e que no caso de ponderao de juzos de valor, cabe ao juiz identificar a
soluo tima que atenda ao caso concreto (j que no existe apenas uma
possibilidade de soluo, mas a melhor soluo para o caso concreto).
Em seu entendimento, para uma deciso legtima, os critrios de juzo de
ponderao devem ser racionalmente fundamentados por um procedimento
argumentativo. A necessidade de hierarquizao dos princpios jurdicos de acordo
com o nmero de problemas jurdicos concretos demandaria do intrprete a
identificao de valores jurdicos no ordenamento (na unio do direito e moral),
elegendo um juzo que se expressasse racionalmente as suas argumentaes (com
critrios baseados em parmetros de justia) sobre a relao de hierarquizao entre
princpios jurdicos.
A exigncia de comportamentos argumentativos racionais e procedimentais
para uma deciso legtima compreende todas as fases do procedimento: na
legitimidade dos argumentos utilizados na interpretao em cada fase procedimental,
que se move em direo a uma deciso final, a fim de ser legitimada a deciso no final
do processo.

A IMPORTNCIA DA RACIONALIDADE DOS JUZOS DE PONDERAO

ENTRE OS PRINCPIOS JURDICOS

A importncia da racionalidade dos juzos de ponderao entre os princpios

jurdicos se justia, conforme Fausto Santos Morais, "pelo progressivo reconhecimento
da influncia dos Direitos Fundamentais no sistema jurdico, tendo como efeito a
hiptese de coliso de princpios, o que envolveria a necessidade da ponderao
judicial". Neste caso, o critrio de soluo apontado se submeteria a um procedimento
racional de fundamentao, tanto para especificar as condutas necessrias
realizao dos valores por eles prestigiados, quanto para justificar e controlar sua
aplicao, a fim de garantir os direitos fundamentais e a preservao da fora
normativa do princpio (dentre eles os princpios processuais).
Para a legitimidade das decises, que envolvem juzos de ponderao entre os
princpios jurdicos, o juiz deve adotar a regra de precedncia condicionada aos limites
jurdicos e fticos de determinado caso concreto.
Segundo Fausto Santos Morais,
As preposies jurdicas que estabelecem regras condicionadas de
precedncia de um princpio sobre outro devem apresentar fundamentao
racional para satisfazer a pretenso de correo. Seria mediante a pretenso
de correo exercida na produo e refutao de argumentos, num dado
procedimento judicial especfico, que se qualificaria normalmente e integraria
o discurso prtico geral ao discurso jurdico institucionalizado. Assim, a
deciso que ponderaria princpios jurdicos poderia ser considerada como
legtima desde que pudesse ser racionalmente fundamentada, o que, para
Robert Alexy, dar-se-ia pela ao humana discursiva. Nesse sentido, procura
o autor apresentar a teoria da argumentao jurdica como indicao da
forma que se poderia fundamentar discursivamente a deciso, valendo-se da
integrao de etapas de justificao interna e externa.

Uma das crticas, em relao ao modelo de Robert Alexy, o subjetivismo na

afixao de critrios lgicos e racionais para a tomada de decises nos casos
complexos. Por exemplo, como determinar os critrios dos juzos de ponderao entre
os princpios jurdicos, quando o conflito se d entre o interesse pblico e o privado?
Segundo Humberto vila,

o exame da proporcionalidade em sentido estrito exige a comparao entre a

importncia da realizao do fim e a intensidade da restrio dos direitos
fundamentais (...). Trata-se, como se pode perceber, de um exame complexo,
pois o julgamento daquilo que ser contado como desvantagem depende de
uma avaliao fortemente subjetiva (...). Normalmente um meio adotado
para atingir uma finalidade pblica, relacionada ao interesse coletivo (...), e
sua adoo causa, como efeito colateral, restrio a direitos fundamentais do
cidado.

Apesar de algumas crticas, o modelo desenvolvido representa um importante

ponto de partida para o processo de justificao das decises judiciais e na defesa de
um ativismo judicial informado por estes contornos, responsvel, conseqente e
comprometido com o cumprimento da Constituio. No se pode negar que a teoria de
Robert Alexy consegue estruturar, racionalmente, a soluo das tenses entre
princpios constitucionais, alm de idealizar uma maior aplicabilidade dos direitos
fundamentais e da fora normativa dos princpios.

PAN-PRINCIPIOLOGISMO E CRTICAS
O "Pan-principiologismo" uma proliferao exacerbada de princpios sem
qualquer carter normativo e que vem acontecendo com muita frequncia no Brasil
(p.ex.: "princpio da felicidade" e "princpio da afetividade").
Verifica-se que est sendo comum uma leitura moral do Direito, equivocada,
dando poder aos juzes para impor a todos, suas prprias convices morais. Os
valores so agregados no ordenamento jurdico, por intermdio desses
"pseudoprincpios", com o intuito de permitir a tomada de decises com base em
parmetros, em que os juzes dizem ser, de justia. Dessa forma, criam-se
pseudoprincpios por convenincia, para atender ao caso concreto. Decises
fundamentadas em convices pessoais so camufladas em pseudoprincpios e
acobertam a real inteno do julgador.
Os julgadores no podem orientar-se no subjetivismo para decidir conforme a
sua vontade, pois entraramos assim em um retrocesso e seramos incapazes de
combater a discricionariedade das decises. O direito tem que trabalhar com decises
que analisem casos e no teses. Os magistrados vm atravs de decises prolatadas
em descompasso, pautadas em valoraes extremadas ou mesmo inexistentes, para
decidir conforme suas convices pessoais, ou pior, decises fundamentadas por um
princpio reconhecido, como o princpio da dignidade humana (que vem sendo
utilizado para qualquer situao), para acobertar certos interesses escusos. Como
consequncia, cada vez mais os princpios vm perdendo o carter normativo.

Referncias

A TEORIA PS-POSITIVISTA DE RONALD DWORKIN E A NORMATIVIDADE DOS

PRINCPIOS JURDICOS
(http://www.diritto.it/docs/33558-a-teoria-p-s-positivista-de-ronald-dworkin-e-a-normatividade-
dos-princ-pios-jur-dicos)

COLISES ENTRE PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS: UMA ABORDAGEM A PARTIR DA

TEORIA DE ROBERT ALEXY
(http://dominiopublico.mec.gov.br/download/teste/arqs/cp032730.pdf)

DIREITO: DIFERENTES CONCEPES

(http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=3686&idAreaSel=16&seeArt=yes)

DO POSITIVISMO AO PS-POSITIVISMO JURDICO. O ATUAL PARADIGMA

JUSFILOSFICO CONSTITUCIONAL
(http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/242864/000910796.pdf?sequence=1)

ENTREVISTA: LUS ROBERTO BARROSO, ADVOGADO CONSTITUCIONALISTA

(http://www.conjur.com.br/2008-set-21/quando_legislativo_mal_judiciario_toma_conta)

FAUSTO SANTOS MORAIS - PONDERAO, PRETENSO DE CORREO E

ARGUMENTAO: O MODELO DE ROBERT ALEXY PARA FUNDAMENTAO RACIONAL
DA DECISO
(http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/viewFile/376/310)

HUMBERTO VILA - TEORIA DOS PRINCPIOS. DA DEFINIO APLICAO DOS

PRINCPIOS JURDICOS - 15 ED. 2014

NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO. O TRIUNFO

TARDIO DO DIREITO CONSTITUCIONAL NO BRASIL
(http://jus.com.br/artigos/7547/neoconstitucionalismo-e-constitucionalizacao-do-
direito#ixzz3JjQXmuh6)

OS PRINCPIOS DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL E SUA UTILIZAO PELO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (http://jus.com.br/artigos/21213/os-principios-de-
interpretacao-constitucional-e-sua-utilizacao-pelo-supremo-tribunal-federal)

PS-POSITIVISMO JURDICO: O QUE PRETENDE AFINAL? (http://www.ambito-

juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10050)

ROBERT ALEXY - TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA

(http://www.jfpb.jus.br/arquivos/biblioteca/e-books/AlexyTeoria.pdf)

ROBERT ALEXY - TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

(https://direitounieuro2014.files.wordpress.com/2014/09/teoria-dos-direitos-fundamentais-
regras-e-princc3adpios-alexy.pdf)

RONALD DWORKIN - O IMPRIO DO

DIREITO(https://direitoesubjetividade.files.wordpress.com/2010/01/020-o-imperio-do-direito-
ronald-dworkin.pdf)