Apelao Mandado de segurana Pretenso de afastar a exigncia feita pelo

Tabelio de notas da apresentao da certido negativa de dbitos federais como

condio para a lavratura de escritura com referncia alienao de bem imvel
Admissibilidade A comprovao da regularidade fiscal no pode ser pressuposto
da efetivao do registro da transao imobiliria, sob pena de configurar meio
indireto de cobrana de tributos Sentena reformada para conceder a segurana
Recurso provido. (Nota da Redao INR: ementa oficial)

EMENTA
Apelao - mandado de segurana pretenso de afastar a exigncia feita pelo tabelio de
notas da apresentao da certido negativa de dbitos federais como condio para a lavratura
de escritura com referncia alienao de bem imvel admissibilidade a comprovao da
regularidade fiscal no pode ser pressuposto da efetivao do registro da transao imobiliria,
sob pena de configurar meio indireto de cobrana de tributos sentena reformada para
conceder a segurana. Recurso provido. (TJSP Apelao Cvel n 0009830-
11.2012.8.26.0053 So Paulo 12 Cmara de Direito Pblico Rel. Min. Venicio
Salles DJ 13.12.2012)

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao n 0009830-11.2012.8.26.0053, da
Comarca de So Paulo, em que apelante UNICARD BANCO MLTIPLO S/A, apelado OFICIAL
DO 8 TABELIO DE NOTAS DA CAPITAL DO ESTADO DE SO PAULO.
ACORDAM, em 12 Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia de So Paulo, proferir a
seguinte deciso: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acrdo.
O julgamento teve a participao dos Exmos. Desembargadores WANDERLEY JOS FEDERIGHI
(Presidente) e OSVALDO DE OLIVEIRA.
So Paulo, 28 de novembro de 2012.
VENICIO SALLES Relator.
RELATRIO
1. Trata-se de mandado de segurana impetrado por Unicard Banco Mltiplo S/A contra ato
praticado pelo Oficial do 8 Tabelio de Notas da Capital do Estado de So Paulo, objetivando
afastar a exigncia de prvia apresentao de CND Federais como condio para a lavratura de
escritura de imvel de sua propriedade para o fim de alien-lo.
A r. sentena indeferiu a inicial e julgou extinto o processo, sem resoluo do mrito, por falta
de interesse processual, com base nos arts. 267, I e VI do CPC e arts. 5, I e 10, da Lei n
12.016/09.
A impetrante apelou do julgado.
Vieram as contrarrazes.
o relatrio.
VOTO
2. O recurso merece ser acolhido.
A impetrante celebrou compromisso de compra e venda de imvel pelo qual se comprometeu a
outorgar ao promitente comprador escritura materializadora dessa transao imobiliria.
A autoridade impetrada, no entanto, condicionou a lavratura do ato notarial comprovao da
regularidade fiscal relacionada s contribuies previdencirias e aos tributos administrados
pela Receita Federal, mediante apresentao das respectivas certides negativas ou positivas
com efeito de negativas.
Em face da impossibilidade de comprovar a regularidade fiscal nesses moldes, a lavratura da
escritura imobiliria restou invivel, obstando a concluso do negcio jurdico imobilirio.
A impetrante reclama de suposta dissonncia entre a exigncia e os comandos da Lei Maior.
Invoca as aes declaratrias de inconstitucionalidade intentadas com relao ao art. 1, incs.
I, III e IV e 1, 2 e 3, da Lei n 7.711/88, dispositivo que afirma a obrigatoriedade dos
contribuintes comprovarem a quitao dos tributos, como condio necessria para a prtica de
atos da vida civil, nos quais se incluem a lavratura e o registro de ato de transmisso
imobiliria. Salienta que as ADIs 173 e 394 foram processadas com a concesso de liminar.
A autora combate a r. sentena no tocante aluso feita Lei n 8.212/91 e ao Decreto n
3.048/99, que veiculam a exigncia da regularidade fiscal, afirmao ora impugnada, que
representa meio imprprio de cobrana de tributos, exigncia que j vinha sendo rechaado
pela jurisprudncia, tendo, inclusive, provocado a edio das Smulas 70, 323 e 547 do STF.
A apelante assume possuir pendncias exclusivamente relativas tributao federal.
Pois bem.
O direito de propriedade vem consagrado na Carta Constitucional como um dos
fundamentos maiores do sistema jurdico ptrio, de forma que as restries, limitaes ou o
perecimento capazes de atingir ou contaminar este direito devem vir igualmente consagradas e
previstas na Constituio.
A propriedade, consubstanciada na prerrogativa de livremente usar, gozar e dispor de um bem
imvel, portanto, somente pode experimentar restries determinadas pela funo social, que
o vetor da melhor e mais harmnica formao das cidades; pela desapropriao, que
representa a prevalncia do direito coletivo sobre o individual; requisies em situaes
especiais e restries urbansticas que tambm possuem esteio na funo social. Afora as
hipteses constitucionalmente previstas, invivel ou ineficaz ser qualquer forma direta ou
indireta que venha restringir uma das prerrogativas do domnio.
A disposio, direito inerente alienao e compra de um bem imvel, deve obedincia
apenas aos valores constitucionais e vontade das partes, o que torna inoperante a restrio
veiculada em legislao infraconstitucional que negue essa liberdade. A compra e venda no
pode ficar condicionada a qualquer prova ou comprovao de regularidade fiscal ou
previdenciria, salvo quando a prpria transao tipificar fato gerador do imposto, o que no
o caso do imposto de renda que incide sobre os lucros, mas no sobre a prpria venda e
compra.
No intuito de sublinhar esse entendimento, convm relembrar precedente sobre essa matria
proferido no processo 000.02.017426-8 da 1 Vara de Registros Pblicos, de minha lavra:
O ato de registro um ato complexo, e na sua efetivao e confeco incidem vrios
comandos normativos de vrias ordens.
Foi efetivando tal mister que o Registrador obstou a lavratura da escritura dirigida alienao
do imvel, exigindo o cumprimento do disposto no art. 257, inciso I, letra 'b', do Decreto
Regulamentador n 3.048/99, editado com base no art. 47, inciso I, letra 'b', da Lei n
8.212/91.
Para melhor anlise da questo, necessria a reproduo de tais comandos da Lei n 8.212/91:
'Art. 47 exigida Certido Negativa de Dbito fornecida pelo rgo competente, nos seguintes
casos: (caput com redao dada pela Lei n. 9.032/95)
I - da empresa:
a) na contratao com o Poder Pblico e no recebimento de benefcios ou incentivo fiscal ou
creditcio concedido por ele;
b) na alienao ou onerao, a qualquer ttulo, de bem imvel ou direito a ele relativo;'
A lei ordinria transcrita impe ao registrador, que exija EMPRESA a apresentao do CND na
alienao ou onerao, a qualquer ttulo, de bens imveis, de forma que, sem a PROVA da
regularidade tributria ou fiscal, no pode a empresa onerar ou alienar qualquer imvel que
componha seu PATRIMNIO.
Em uma anlise gramatical do texto legal transcrito, de se verificar que a exigncia deve ser
feita empresa alienante e no ao particular adquirente, at porque no se pode exigir de
qualquer pessoa, fsica ou jurdica, salvo a existncia de solidariedade real ou legal, que
satisfaa obrigao de outrem, ou que atenda ou cumpra obrigao alheia.
Portanto a LEI indica que por ATO VOLUNTRIO a pessoa jurdica no pode alienar bem que
componha o seu acervo patrimonial fixo sem a prvia ou antecedente comprovao da
regularidade previdenciria e fiscal.
Mesmo em se abstrado qualquer anlise do ponto de vista constitucional sobre a validade
desta exigncia, de se concluir que quando a TRANSMISSO IMOBILIRIA no decorre, em
seu termo final, de ato volitivo da empresa, no se pode exigir ao ADQUIRENTE, que cumpra a
obrigao imposta quela. A LEI 8.212/91 exige expressamente que tal OBRIGAO seja
observada e cumprida pela empresa transmitente, e no se pode expandir tal imposio,
transferindo-a para terceiros.
A empresa no pode (em princpio), alienar sem comprova a REGULARIDADE
PREVIDENCIRIA. Seu ato de disposio se encontra limitado ao comando legal.
Contudo quando a transferncia efetivada por fora de deciso judicial proferida em
SUBSTITUIO manifestao de vontade da empresa titular do domnio, a exigncia do CND
se mostra irregular ou abusiva.
Destaque-se, outrossim, que a lei em exame impe responsabilidade solidria ao notrio e
registrador que no venha a observar a 'exigncia'. Tal responsabilizao se encontra no art.
48:
'Art. 48. A prtica de ato com inobservncia do disposto no artigo anterior, ou o seu registro,
acarretar a responsabilidade solidria dos contratantes e do oficial que lavrar ou registrar o
instrumento, sendo o ato nulo para todos os efeitos.
1. Os rgos competentes podem intervir em instrumento que depender de prova de
inexistncia de dbito, a fim de autorizar sua lavratura, desde que o dbito seja pago no ato ou
o seu pagamento fique assegurado mediante confisso de dvida fiscal com o oferecimento de
garantias reais suficientes, na forma estabelecida em regulamento.
2. O servidor, o serventurio da Justia e a autoridade ou rgo que infringirem o disposto
no artigo anterior incorrero em multa aplicada na forma estabelecida no art. 92, sem prejuzo
da responsabilidade administrativa e pena cabvel'.
Portanto, a SOCIEDADE ou o EMPRESRIO no pode alienar sem cumprir tal desiderato legal e
se o fizer, nos termos desta lei, realizar um ato NULO ou ANULVEL, com responsabilidade
para o notrio ou registrador que o aceitar e registrar. O REGISTRADOR deve exigir a
apresentao de CND para aparelhar o registro de toda e qualquer venda imobiliria feita por
PESSOA JURDICA que possa desfalcar ou diminuir o seu PATRIMNIO fixo ou permanente.
Apartando-se um pouco da leitura LITERAL do dispositivo transcrito, e analisando-se um pouco
mais a questo da SOLIDARIEDADE, de se considerar que a CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA, como contribuio social, se enquadra e possui natureza tributria, tanto que
a sua previso constitucional foi encartada no contexto do SISTEMA CONSTITUCIONAL
TRIBUTRIO.
Sendo tributo, devem as exigncias previdencirias se guiar ou se pautar pelos princpios que
regem e delimitam todo o campo tributrio e conferem o exato perfil fiscal. Assim a
SOLIDARIEDADE somente pode ser validamente criada por lei, nas hipteses em permitida ou
admitida a existncia da RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA, concebida e delimitada pelo artigo
128 e seguintes do Cdigo Tributrio Nacional.
Como terceiros, o art. 134, inc. VI, do CTN permite que lei ordinria estabelea a
responsabilizao dos TABELIES e ESCRIVES pelos tributos devidos sobre os atos praticados
por ou perante eles.
Desta forma, lavrando uma escritura de compra e venda ou promovendo o seu registro, os
DELEGADOS do SERVIO PBLICO notarial ou registral, podem responder pelos tributos
desencadeados 'em razo do ato', contrato ou negcio formalizado ou registrado. Necessrio
que o FATO GERADOR do tributo ou contribuio seja a prpria OPERAO formalizada.
Neste contexto, evidente que o ITBI ou o imposto de transmisso causa mortis e doao devem
ser exigidos pelo REGISTRADOR, pois o fato gerador tributrio tem como aspecto temporal a
prpria transmisso. Entretanto, no h como ser prevista responsabilidade para os notrios e
registradores quando o FATO GERADOR da contribuio previdenciria ou qualquer outra
espcie de TRIBUTO no se materialize na TRANSMISSO IMOBILIRIA.
de destacar que o fato gerador da contribuio previdenciria a prestao ou realizao de
servio com o sem vnculo empregatcio (art. 195, I, 'a', CF). A legislao promove a seguinte
eleio de sujeitos passivos:
'Art. 12. So segurados obrigatrios da Previdncia Social as seguintes pessoas fsicas:
I - como empregado:
a) aquele que presta servio de natureza urbana ou rural empresa, em carter no eventual,
sob sua subordinao e mediante remunerao, inclusive como diretor empregado;
b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporrio, definida em legislao
especfica, presta servio para atender a necessidade transitria de substituio de pessoal
regular e permanente ou a acrscimo extraordinrio de servios de outras empresas;
...
II - como empregado domstico: aquele que presta servio de natureza contnua a pessoa ou
famlia, no mbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos;
III - como empresrio: o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor no empregado, o
membro do conselho de administrao de sociedade annima, o scio solidrio, o scio de
indstria e o scio quotista que participe da gesto ou receba remunerao decorrente de seu
trabalho em empresa urbana ou rural;
IV - como trabalhador autnomo:
a) quem presta servio de natureza urbana ou rural, em carter eventual, a uma ou mais
empresas, sem relao de emprego;
b) a pessoa fsica que exerce, por conta prpria, atividade econmica de natureza urbana, com
fins lucrativos ou no;
V - como equiparado a trabalhador autnomo, alm dos casos previstos em legislao
especfica:
...
VI - como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vnculo empregatcio,
servios de natureza urbana ou rural definidos no regulamento;
VII - como segurado especial: o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatrio rurais, o
pescador artesanal e o assemelhado, que exeram essas atividades, individualmente ou em
regime de economia familiar, ainda que com auxlio eventual de terceiros, bem como seus
respectivos cnjuges ou companheiros e filhos maiores de 14 anos ou a eles equiparados,
desde que trabalhem, comprovadamente, com o grupo familiar respectivo'.
A dico constitucional e o texto legal revelam que CONTRIBUINTE o empregador ou o
empregado, independentemente da existncia de vnculo de emprego ou vnculo funcional e
que o fato gerador ocorre se materializa no pagamento dos salrios, vencimentos, ganhos ou
na cobrana dos servios autnomos ou sem vnculo.
Este elenco de situaes deflagradoras da CONTRIBUIO se coloca muito distante do simples
ato de transmisso imobiliria, de forma que no h como, sob o ponto de vista do Cdigo
Tributrio Nacional e da Constituio Federal, ser admitida a responsabilizao do Notrio e do
Registrador, pela ausncia do recolhimento decorrente da folha de pagamento ou do
pagamento a um servio autnomo. No h o vnculo exigido pelo art. 128 do CTN, que, como
norma com eficcia de lei complementar, limita e impede os efeitos da legislao ordinria
contrria a seus comandos.
Destarte, no h como se extrair responsabilidade fiscal do art. 42 da Lei n 8.212/91, na
medida em que os tabelies e escreventes no concorrem, com seus atos, para elaborao ou
formalizao FATO GERADOR da contribuio do INSS.
No h como a lei infraconstitucional criar vnculo solidrio ou atrelamento do ato notarial
liquidao de dvidas referentes a tributos estranhos transmisso imobiliria.
O mesmo ocorre com os TRIBUTOS FEDERAIS, cuja certido negativa tambm exigida no ato
da transmisso imobiliria.
Portanto, o Oficial no pode compor a estrutura do FATO GERADOR de tais exigncias, de
forma que no pode ser substituto da imposio fiscal/previdenciria, e nesta conformidade no
pode responder pelos respectivos valores.
O Registrador atua apenas como eventual apoio fiscalizao, podendo ser obrigado a informar
e anotar os negcios imobilirios concretizados.
de se acrescentar que o INSS pode constituir eventual dbito previdencirio atravs da
expedio de CERTIDO DA DVIDA ATIVA, e pode exigir o recolhimento junto ao
CONTRIBUINTE ou frente aos responsveis. Contudo, deve a entidade previdenciria empregar
os mecanismos ORDINRIOS que dispe para promover tal COBRANA. Neste intento deve
ajuizar execuo fiscal que o nico meio hbil para a cobrana forada, sendo inconstitucionais
quaisquer mecanismos ADMINISTRATIVOS tendentes a atingir tal finalidade (cobrana
forada).
Somente a JURISDIO que autoriza a cobrana forada de todas as pessoas ou entidades,
pblicas ou privadas, submetidas aos PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS. Somente a JURISDIO
apta a alijar coercitivamente um bem do devedor para responder pelo crdito do credor. No
h outro mecanismo que encerre tal efeito.
Assim, somente com emprego da EXECUO FORADA (jurisdio) que se pode restringir
coercitivamente o patrimnio dos devedores, sendo que todo e qualquer mecanismo ou sistema
que resulte em tal restrio ou diminuio patrimonial, depende necessariamente do PODER
JURISDICIONAL.
Impedir uma transmisso imobiliria voluntria ante a inexistncia de comprovao de
regularidade previdenciria se mostra inconstitucional, por conferir efeitos JURISDICIONAIS
ADMINISTRAO, que ao invs de deflagrar uma ao de EXECUO, opta por um atalho
no autorizado pelo Texto Supremo.
Destaque-se que mesmo frente ao longo tempo em que as certides negativas vm sendo
exigidas como condio indispensvel de acesso ao flio real, correto entender que a
CONSTITUIO FEDERAL no alberga ou aceita tal limitao ou restrio ao pleno exerccio do
DIREITO DE PROPRIEDADE.
O Direito Positivo ptrio prdigo em criar mecanismos e frmulas para que os DIREITOS
PRIVADOS corriqueiros, fiquem sempre atrelados prvia comprovao da regularidade
tributria e previdenciria. Todos estes casos, em que pese o INTERESSE PBLICO que os
impulsiona, ele no suficiente para invalidar ou enfraquecer disposies constitucionais
peremptrios ou para afetar a segurana jurdica, base de todo o sistema.
Toda e qualquer COBRANA FORADA ou todo e qualquer mecanismo que tenha este sentido,
somente pode ser operacionalizado na prtica com o emprego da JURISDIO, que poder
que a ADMINISTRAO PBLICA no dispe. A restrio ao pleno exerccio do direito de
propriedade somente pode ser viabilizada com a utilizao da jurisdio.
No se pode, a pretexto de se promover a cobrana do INSS ou demais TRIBUTOS FEDERAIS,
obstar que algum que legitimamente adquiriu uma propriedade ou se prive da conquista deste
legtimo ttulo.
A escritura ou o prprio registro imobilirio podem destacar a ausncia da apresentao do CND
do INSS e a certido negativa da Receita Federal, mas no pode impedir o registro da carta ou
do ttulo.
Toda a legislao infraconstitucional que versa sobre o assunto e que exige o atrelamento entre
o registro imobilirio e a comprovao de regularidade tem fortes indcios de
inconstitucionalidade, at porque o direito de propriedade somente comporta restrio e
limitao em razo da FUNO SOCIAL delineada pelo PLANO DIREITOR MUNICIPAL. No h
qualquer outra restrio ou limitao contemplada pela CONSTITUIO, de forma que os
mecanismos legais que venham a impingir outras limitaes no encontram o necessrio
suporte constitucional.
O INSS pode ser informado da apresentao ou no da certido, e com tal informao deve
promover a COBRANA mediante EXECUES FISCAIS e PREVIDENCIRIAS, na qual contam
com adequado suporte jurdico para que a exigncia atinja seus objetivos.
A facilidade de burla e a possibilidade de sonegao no so suficientes para justificar a
exigncia, em todos os casos, da certido negativa de dbitos federais. Pode at ser uma
medida 'recomendvel' para se evitar a evaso fiscal e previdenciria, mas no
constitucionalmente vlida, na medida em que o Texto Supremo, no contempla tais formas de
COBRANA, bem como, no confere jurisdio aos rgos administrativos.
Neste contexto, estabelece o inciso LIV do art. 5 da CF que ningum pode ser 'privado ... de
seus bens sem o devido processo legal'. No h, portanto, como se privar uma pessoa do
domnio de um imvel adquirido, sem o procedimento legal, que no caso jurisdicional
Destarte, de se reformar a r. sentena para se conceder a segurana almejada, afastando-se
a exigncia da apresentao das certides negativas referentes a quaisquer dbitos tributrios
federais que no digam respeito ao ato negocial de alienao do bem imvel, cuja ausncia
pode to-somente constar do registro.
3. Pelos motivos expendidos, d-se provimento ao recurso.
VENICIO SALLES Relator.

Fonte: Boletim Eletrnico INR n 5643 - Jurisprudncia