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El PRECEDENTE Y JURISPRUDENCIA VINCULANTE Y SU APARTAMIENTO

EN EL PODER JUDICIAL

Charlie Carrasco Salazar (Carrasco Salazar, 2012)

charliecarrascosalazar@hotmail.com

Sumario
Resumen ................................................................................................................................. 2

Abstract .................................................................................................................................. 2

Palabras clave ..................................................................................................................... 2

Keywords ........................................................................................................................... 3

Introduccin ........................................................................................................................... 3

El precedente constitucional vinculante ................................................................................. 4

Elementos del precedente vinculante ................................................................................. 6

Principios fundamentales del precedente vinculante ......................................................... 6

Condiciones del uso del precedente constitucional vinculante .......................................... 7

Cambio de precedente vinculante ...................................................................................... 9

Los presupuestos bsicos para el establecimiento de un precedente vinculante ................ 9

La doctrina constitucional vinculante .................................................................................. 10

Apartamiento del precedente vinculante en el Poder Judicial ............................................. 11

Apartamiento de la jurisprudencia vinculante ...................................................................... 20

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Conclusiones ........................................................................................................................ 21

Resumen

El presente tema asume, en una primera instancia una revisin genrica del precedente

vinculante y la doctrina constitucional vinculante, como aquella regla jurdica expuesta en un caso

particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general, y la

doctrina constitucional referida al concepto o proposicin obligatoria que el Tribunal

Constitucional va desarrollando a travs de una interpretacin constitucional, de la Ley y dems

normas jurdicas del bloque de constitucional; asimismo, sobre la viabilidad o no del apartamiento

del precedente vinculante y la doctrina constitucional vinculante.

Abstract

The present issue assumes, in a first instance, a generic revision of the binding precedent and

the binding constitutional doctrine, as that legal rule set forth in a particular and concrete case that

the Constitutional Court decides to establish as a general rule, and the constitutional doctrine

referred to the concept or Mandatory proposal that the Constitutional Court is developing through

a constitutional interpretation of the Law and other legal rules of the constitutional block;

Likewise, on the feasibility or otherwise of the removal of binding precedent and binding

constitutional doctrine.

Palabras clave

El precedente vinculante, la jurisprudencia constitucional, el apartamiento del precedente

vinculante y el apartamiento de la doctrina constitucional vinculante

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Keywords

The binding precedent, constitutional jurisprudence, removal of binding precedent and removal

of binding constitutional doctrine

Introduccin

El precedente constitucional vinculante es aquella regla jurdica expuesta en un caso particular

y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; por ende, deviene

en parmetro normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga; por su

condicin de tal efecto es similar a una ley; la regla general externalizada como precedente a partir

de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva comn que alcanzar a todos los

justiciables y que es oponible frente a los poderes pblicos; en ese sentido, nos preguntamos

resulta posible que el Poder Judicial, pueda apartarse de un precedente vinculante? La respuesta

es afirmativa, si es posible apartarse del precedente vinculante pero solo de los precedentes

vinculantes distinguish y Overruling, mientras que del precedente jurisprudencial vinculante

(Stare Decisis) no es posible apartarse, conforme explicaremos ms adelante; Asimismo, es

importante precisar, que en nuestro medio no solo existe el precedente vinculante sino tambin

existe la doctrina constitucional vinculante o precedente vinculante doctrinario, en este ltimo caso

por regla general el Juez ordinario no puede apartarse de la misma, sin embargo, es posible

apartarse de la doctrina constitucional cuando el Juez ordinario pretende optimizar la proteccin

de un derecho constitucional y cuando la doctrina constitucional sea contraria a la Declaracin

Universal de los Derechos Humanos, los Tratados de Derechos Humanos o la Jurisprudencia de

las Cortes Internacionales en materia de Derechos Humanos de los que el Per forma parte.
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El precedente constitucional vinculante

E precedente constitucional vinculante es aquella regla jurdica expuesta en un caso particular

y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende,

deviene en parmetro normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga;

dicho precedente tiene por su condicin de tal efecto similar a una ley. Es decir, la regla general

externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva

comn que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes pblicos

(Tribunal Constitucional, 2005).

En puridad, la fijacin de un precedente constitucional significa que ante la existencia de una

sentencia con unos especficos fundamentos o argumentos y una decisin en un determinado

sentido, ser obligatorio resolver los futuros casos semejantes segn los trminos de dicha

sentencia.

De lo afirmado hasta ahora, podemos concluir que los efectos que muestra esta institucin son

tan iguales a los efectos de una ley; y, por qu no comenzar a sentar nuestra posicin en lo referente

a los efectos que tienen, que sin lugar a duda tambin son idnticos, como lo sealamos en lo

concerniente al tema de vinculacin, y que se difiere, si lo vemos a nivel de sistemas, slo por

pertenecer a la tradicin del common law como a las delcivil law (Campos Aspajo, 2011)..

La diferencia objetiva, si lo queremos expresar de alguna manera, es que el common law se

adhiere al precedente mientras que el civil law a las leyes, pero si nos enfocamos en el contenido

nos daremos cuenta que una ley tiene como caractersticas: la generalidad, obligatoriedad,

permanencia, abstracta e impersonal y obviamente nadie puede invocar su desconocimiento o

ignorancia por dejar de cumplirla. El precedente tiene en su condicin los mismos efectos al ser
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aplicada con la nica diferencia que nace de un caso particular donde se forma la regla y que en

el desarrollo del criterio se generaliza, donde deviene en parmetro normativo para la resolucin

de futuros procesos de naturaleza homloga (Espinoza Espinoza, 2005).

La competencia del Tribunal Constitucional para determinar un precedente vinculante se

encuentra sustentada en el Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional,

el cual precepta que (...) las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad

de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando

el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del

precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las

razones por las cuales se aparta del precedente.

La prioridad del legislador al pretender establecer este orden mayor en cuanto a las

decisiones de nuestro Tribunal Constitucional es brindar la codiciada seguridad jurdica, que

no es ms que la estabilidad de continuidad en toma de decisiones donde se le da un plus a los

precedentes, referido a la observancia obligatoria, con lo cual estaramos hablando dentro de

las clases de precedentes que hemos someramente indicado, el de precedentes vinculantes, con

lo cual es el propio Tribunal el que indicar cundo una resolucin tiene ese carcter, y no ser

de otro modo que indicarlo en forma expresa y precisa. Con ello se pretende dotar al sistema de

predictibilidad, coherencia y seguridad jurdica (Garca Belaunde, 2004).

El precedente constitucional tiene por su condicin de tal efecto similar a una ley. Es decir, la

regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla

preceptiva comn que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes

pblicos. La fijacin de un precedente constitucional significa que ante la existencia de una

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sentencia con unos especficos fundamentos o argumentos y una decisin en un determinado

sentido, ser obligatorio resolver los futuros casos semejantes segn los trminos de dicha

sentencia.

Elementos del precedente vinculante

Ratio decidendi

Es la "razn para decidir" o "razn suficiente". Es el razonamiento necesario para alcanzar la

conclusin de la sentencia. La regla que se desprende del razonamiento es ms amplia que los

hechos del caso. Hace referencia a aquellos argumentos en la parte considerativa de una sentencia

o resolucin judicial que constituyen la base de la decisin del tribunal acerca de la materia

sometida a su conocimiento.

Obiter dicta

Es la razn subsidiaria o accidental, ha sido definido por el Tribunal Constitucional como

aquella parte de la sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurdicas marginales

o aleatorias que, no siendo imprescindibles para fundamentarla decisin adoptada por el Tribunal

Constitucional, se justifican por razones pedaggicas u orientativas, segn sea el caso en donde se

formulan.

Decisum

Es la decisin o fallo constitucional.

Principios fundamentales del precedente vinculante

El Stare Decisis

Significa al estar o seguir lo decidido, es decir, las decisiones precedentes sobre idnticas

cuestiones deben ser seguidas por los tribunales, por ello obligados a acatar o cumplir con los
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asuntos resueltos; pudiendo ser: a) El stare decisis vertical: Es cuando el Tribunal dicta un criterio

que debe seguir el juzgado de primera instancia; y b) El stare decisis horizontal: Es cuando el

propio juzgado se vincula por sus decisiones anteriores.

El Overruling

Consiste en el cambio o sustitucin de un precedente vinculante anterior, a efectos de

salvaguardar la seguridad jurdica.

El Distinguish

Es cuando se logra determinar y sobretodo justificar que el caso no es sustancialmente igual a

aquel que dio origen a un precedente vinculante.

Condiciones del uso del precedente constitucional vinculante

La naturaleza del precedente tiene una connotacin binaria. Por un lado, aparece como una

herramienta tcnica que facilita la ordenacin y coherencia de la jurisprudencia; y, por otro, expone

el poder normativo del Tribunal Constitucional dentro del marco de la Constitucin, el Cdigo

Procesal Constitucional y la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. El uso del precedente se

sustenta en las condiciones siguientes:

a) Existencia de relacin entre caso y precedente vinculante. En ese sentido, la regla que

con efecto normativo el Tribunal Constitucional decide externalizar como vinculante, debe ser

necesaria para la solucin del caso planteado. El Tribunal Constitucional no debe fijar una regla

so pretexto de solucin de un caso, si en realidad esta no se encuentra ligada directamente con la

solucin del mismo.

b) Decisin del Tribunal Constitucional con autoridad de cosa juzgada. La decisin del

Tribunal Constitucional de establecer que un caso contiene reglas que se proyectan para el futuro
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como precedente vinculante se encuentra sujeta a que exista una decisin final; vale decir, que

haya puesto fin al proceso. Ms an, dicha decisin final debe concluir con un pronunciamiento

sobre el fondo; es decir, estimndose o desestimndose la demanda; la consagracin de la cosa

juzgada comporta que la decisin devenga en irrevocable e inmutable (Tribunal Constitucional,

2005).

El establecimiento de un precedente vinculante no debe afectar el principio de respeto a lo ya

decidido o resuelto con anterioridad a la expedicin de la sentencia que contiene un precedente

vinculante; vale decir, no debe afectar las situaciones jurdicas que gocen de la proteccin de la

cosa juzgada. Por ende, no puede impedir el derecho de ejecucin de las sentencias firmes, la

intangibilidad de lo ya resuelto y la inalterabilidad de lo ejecutado jurisdicionalmente. Dicha

restriccin tambin opera en el caso que el Tribunal Constitucional, al amparo de lo previsto en la

parte in fine del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, resuelva

apartarse de un precedente y sustituirlo por otro. Lo anteriormente expuesto debe ser concordado

con lo previsto en los artculos 74 y 103 de la Constitucin, y 83 del Cdigo Procesal

Constitucional, cuando de por medio existe una declaracin de inconstitucionalidad (Tribunal

Constitucional, 2005).

En lo referente a lo que ocurre en los pases del Common Law (...) el valor de precedente de

una decisin est determinado por aquello que un juez decide efectivamente en la sentencia. Ms

aquello que es efectivamente decidido, est determinado con relacin al caso (fattispecie) concreto

de la controversia sometida a juicio (Garcon Abellan, 1993); esta afirmacin se aplica en el Per,

ya que el Tribunal Constitucional sustenta su necesidad de dar respuesta a las demandas que han

originado su actuacin y sustenta la misma en la incursin en el sistema de fuentes que sostienen

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el Ordenamiento Jurdico peruano; entonces un lmite ms lo encontramos en la actuacin no

oficiosa, pues se vuelve el protagonista de los procesos constitucionales a consecuencia de que los

entes legitimados en esa relacin del caso lo invocan; por esta razn la emisin de un precedente

vinculante se sustenta en la relacin entre caso y precedente. Ya el sentido o la fuerza vinculante

se externalizan si el tribunal lo considera necesario para la solucin del caso originariamente

planteada, colocando un nuevo lmite que consiste en el supuesto de no fijar una regla en pretexto

de solucin de un caso particular, si en realidad sta no se encuentra vinculada con la solucin del

mismo.

Cambio de precedente vinculante

La competencia para el apartamiento y sustitucin de un precedente vinculante est sujeta a los

tres elementos siguientes:

a) Expresin de los fundamentos de hecho y derecho que sustentan dicha decisin.

b) Expresin de la razn declarativa-teolgica, razn suficiente e invocacin preceptiva en

que se sustenta dicha decisin.

c) Determinacin de sus efectos en el tiempo (Tribunal Constitucional, 2005)..

Los presupuestos bsicos para el establecimiento de un precedente vinculante

El Tribunal Constitucional estima que dichos presupuestos son los siguientes:

a) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen

resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurdica o

frente a una modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes

conflictivos o contradictorios.
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b) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen

resolviendo en base a una interpretacin errnea de una norma del bloque de constitucionalidad;

lo cual, a su vez, genera una indebida aplicacin de la misma.

c) Cuando se evidencia la existencia de un vaco normativo.

d) Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretacin jurisdiccional en

sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas.

e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.

En este supuesto, de conformidad con lo establecido en el Artculo VII del Ttulo Preliminar

del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional debe obligatoriamente expresar los

fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta

del precedente.

La doctrina constitucional vinculante

Denominado tambin precedente vinculante doctrinario, se refiere al conjunto de decisiones o

fallos constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a efectos de defender la

superlegalidad, jerarqua, contenido y cabal cumplimiento de las normas pertenecientes al bloque

de constitucionalidad (Tribunal Constitucional, 2005); es decir, es la interpretacin que hace el

supremo intrprete de la Constitucin, por el que constituye una doctrina en los distintos mbitos

del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo (Diaz Caballero,

2017).

En el expediente N 4853 -2004 -PA/TC, Amparo contra Amparo, el Tribunal Constitucional

seala que debe entenderse por doctrina constitucional vinculante: a) las interpretaciones de la

Constitucin realizadas por el colegiado, en el marco de su actuacin a travs de los procesos, sea
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de control normativo o de tutela de los derechos fundamentales. b) las interpretaciones

constitucionales de la ley, realizadas en el marco de control de constitucionalidad. c) las

proscripciones interpretativas, esto es las anulaciones de determinado sentido interpretativo de

la ley realizadas en aplicacin del principio de interpretacin conforme a la Constitucin (Diaz

Caballero, 2017).

Sobre la doctrina constitucional el Tribunal Constitucional no establece de manera expresa cual

es la regla jurdica de carcter general que se debe aplicar; pero desde nuestro anlisis, la doctrina

constitucional vinculante, es el concepto o proposicin obligatoria que el Tribunal Constitucional

va desarrollando a travs de una interpretacin constitucional, de la Ley y dems normas jurdicas

del bloque de constitucionalidad, al resolver procesos constitucionales (Carrasco Salazar, 2017).

El ltimo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

indica que: Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de Ley y los

reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los

mismos que resulten de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional Constitucional

(Diaz Caballero, 2017).

Apartamiento del precedente vinculante en el Poder Judicial

En principio es importante sealar que el precedente constitucional vinculante es aquella

regla jurdica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional

decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parmetro normativo

para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga; dicha regla tiene por su

condicin efectos similares a una ley; es decir, la regla general externalizada como

precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva comn que
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alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes pblicos; la fijacin

de un precedente constitucional significa que ante la existencia de una sentencia con unos

especficos fundamentos o argumentos y una decisin en un determinado sentido, ser

obligatorio resolver los futuros casos semejantes segn los trminos de dicha sentencia

(Rioja Bermdez, 2017).

En ese sentido, resulta indispensable poner a consideracin que lo que realmente vincula

no es la decisin especfica (fallo) para el caso concreto, sino el criterio (ratio decidendi)

que sirvi de base para tomar la decisin; por eso se hace referencia a la existencia de casos

semejantes o iguales; ello implica que el juez de instancia inferior o el mismo colegiado

que dict el precedente, se encuentra en la obligacin de verificar la existencia de hechos

o circunstancias iguales o similares, a fin de aplicar correcta y debidamente la parte

resolutiva o el fallo que constituye el precedente (Rioja Bermdez, 2017).

Con relacin a la ratio decidendi, obiter dicta, decisum, el Tribunal Constitucional en

la (STC N 006-2006-PC/TC), se ha pronunciado respecto del debate

entre fuerza vinculante del precedente e independencia judicial y, adems, ha recordado

cules son los elementos integrantes del precedente, a saber: ratio decidendi, obiter

dicta y decisum.

El carcter vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional genera

consecuencias que van ms all de los efectos de la cosa juzgada formal, toda vez que

su observancia es no slo para las partes del proceso, sino tambin para los poderes y

rganos constitucionales y para los casos futuros similares, debido a lo dispuesto en el

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fallo de la sentencia y tambin a sus fundamentos y consideraciones -ratio decidendi-;

las sentencias no slo comprenden el fallo (o parte dispositiva), sino que lo ms

trascendente en un Tribunal que suele identificarse como supremo intrprete de la

Constitucin (art. 1 de la LOTC), son precisamente las interpretaciones que se

ubican en la parte de la justificacin del fallo; como se ha observado, dentro de la

motivacin hay que ubicar la denominada ratio decidendi -o hilo lgico del

razonamiento de los jueces- , que comprende en los sistemas del common law tanto el

principio de derecho como el hecho relevante considerado por el Juez (holding), como

tambin las denominadas obiter dicta o razones subsidiarias son las razones decisivas

para el caso las que vinculan, ms no las consideraciones tangenciales o

de aggiornamento (obiter dicta); es necesario precisar, que las sentencias dictadas por

el Tribunal Constitucional vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad,

no slo respecto al decisum o fallo de la sentencia sino tambin respecto a los

argumentos ratio decidendi que constituyen su fundamentacin; y a diferencia de

los obiter dicta -que pueden ser considerados como criterios auxiliares o

complementarios-, la ratio decidendi constituye, finalmente, la plasmacin o concrecin

de la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vinculacin

con el decisum, adquiere tambin, al igual que ste, fuerza vinculante para los tribunales

y jueces ordinarios, tanto si se declara la inconstitucionalidad de la norma como si, por

el fondo, se la desestima (Rioja Bermdez, 2017).

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Como consecuencia lgica de ello, los tribunales y jueces ordinarios no pueden

contradecir ni desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional, bajo riesgo de

vulnerar no slo los principios de supremaca y fuerza normativa de la Constitucin,

sino tambin el principio de unidad, inherente a todo ordenamiento jurdico. An ms,

si as fuera se habra producido un efecto funesto: la subversin del ordenamiento

constitucional en su totalidad, por la introduccin de elementos de anarqua en las

relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial; es importante enfatizar

que, frente a la fuerza vinculante de las sentencias dictadas dentro del control abstracto

de las normas, los jueces ordinarios no pueden recurrir a la autonoma (artculo 138 de

la Constitucin) y a la independencia (artculo 139, inciso 2) que la Constitucin les

reconoce para desenlazarse de ella; si bien es cierto que la Constitucin reconoce al

Poder Judicial autonoma e independencia, esto no significa que le haya conferido

condicin de autarqua -autonoma no es autarqua-, porque en un Estado Constitucional

Democrtico, los poderes constituidos no estn por encima de la Constitucin, sino que

estn sometidos a ella; cabe destacar que el Tribunal Constitucional ha sealado que las

sentencias no slo comprenden el fallo (o parte dispositiva), sino que lo ms importante

son precisamente las interpretaciones que se ubican en la parte de la justificacin del

fallo; en tal sentido, se destaca en dicha resolucin que, dentro de la motivacin

corresponde ubicar la denominada ratio decidendi o hilo lgico del razonamiento de

los jueces, que comprende tanto el principio de derecho como el hecho relevante

considerado por el Juez, como tambin las denominadas obiter dicta o razones
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subsidiarias; concluyendo finalmente que, son las razones decisivas para el caso las que

vinculan, mas no las consideraciones tangenciales o de aggiornamento (obiter dicta); de

modo que, el precedente busca generar mayor predictibilidad y seguridad jurdica en las

decisiones judiciales; su objetivo, es permitir al justiciable saber que ante hechos o

circunstancias similares existe una regla judicial expedida previamente por un rgano

con competencia para ello, la cual ha de aplicarse de la misma manera que una ley ;

de esta forma, el precedente vinculante es aquella regla general y abstracta que se

obtiene como consecuencia de un caso en concreto para resolver futuras situaciones

fcticas similares, a un caso en concreto (Rioja Bermdez, 2017).

En el common law, la ratio decidendi tiene gran importancia, pues al contrario del obiter

dictum, s tiene carcter vinculante y, por tanto, obligan a los tribunales inferiores cuando

deben resolver casos anlogos (principio de stare decisis).

Sin embargo, debe precisarse que la obligatoriedad derivada del precedente vinculante

se relativiza a travs de la facultad conferida al juez de modificar sus precedentes,

precisndose que dicho cambio estar sujeto al cumplimiento de determinados requisitos,

tal como se mencionar ms adelante (Cesar Landa, 2010).

De igual forma, el Tribunal Constitucional en la STC. N. 0024-2003-AI/TC ha

manifestado que El uso de los efectos normativos y la obligacin de aplicacin de un

precedente vinculante depende de: a) La existencia de similitudes fcticas entre el caso a

resolver y aqul del que emana el precedente. b) La existencia de similitudes y diferencias

fcticas; las que en el caso de estas ltimas no justifican un trato jurdico distinto. Por ende,
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es factible que a travs del razonamiento analgico se extienda la regla del precedente

vinculante.

Por ello se requiere que entre el caso en concreto y el precedente exista una relacin, no

basta con la mera aplicacin del fallo al caso en concreto, debe verificarse la existencia de

los hechos en uno caso y en el supuesto normativo, que estos encajen de tal manera que

realmente pueda aplicarse la regla propuesta en el Precedente, caso contrario, se estara

incurriendo en una arbitrariedad y un desconocimiento total de la tcnica del precedente.

En segundo lugar, el apartamiento del precedente consiste en no seguir la regla general de

carcter obligatoria establecida por el Tribunal Constitucional; es decir, cuando los hechos del caso

son muy similares a los del precedente vinculante, y sin embargo por cuestiones determinadas el

juez invoca que se aparta del precedente (Figueroa Gutarra, 2010).

Doctrinariamente, encontramos dos figuras del derecho anglosajon, para para que el

poder judicial pueda apartarse o inaplicar un precedente vinculante: Primero, por medio del

distinguisihing, o mecanismo de diferenciacin, el juez advierte que el caso en examen

puesto en su conocimiento, es distinto al caso que perfila el precedente vinculante y por lo

tanto, evade la aplicacin del precedente (Rioja Bermdez, 2017). El argumento es puntual,

no resulta viable la aplicacin del precedente por cuanto las condiciones fcticas del caso

presentado, difieren de los supuestos de hecho determinados en el precedente, si hay esa

diferencia, la lgica nos indica que no es viable la aplicacin del precedente y no por un

efecto de apartamiento, sino simplemente de constatacin respecto a la diferencia de

condiciones de hecho entre el caso en examen y el precedente (Figueroa Gutarra, 2010). Esta
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figura le permite al juez justificar el apartamiento del precedente, en atencin a una

situacin clara y objetiva, esto es, que en el caso en concreto que tiene en sus manos el

magistrado advierte que no comparte las premisas fcticas de la situacin que origin el

precedente. Es decir, que no resulta aplicable al caso en concreto dicho precedente al

apreciar diferencias reales y objetivas de las situaciones fcticas en uno y otro caso. Lo

que se deber identificar por parte del Juez que inaplica el Precedente mediante el

distinguisihing es que: (i) las circunstancias fcticas que rodean y que otorgaron sustento

al precedente, (ii) el texto o regla que contiene al mismo, (iii) una comparacin o

constatacin de los hechos fcticos del precedente con los hechos fcticos del nuevo caso

(El portarl de actualidad jurdica TEMIS, 2015). Ya en el caso Richard Cruz Llamos (STC

N 06681-2013 PA/TC) el Tribunal Constitucional, al seala que es conveniente explicitar

cules son los elementos o presupuestos fcticos que, conforme a lo establecido en el

precedente Huatuco, permiten la aplicacin de la regla jurisprudencial all contenida; es

decir, vemos claramente como el propio Tribunal precisa que resulta necesario analizar los

elementos o presupuestos fcticos para aplicar o no un Precedente. Los jueces que decidan

apartarse de la doctrina jurisprudencial debern realizar una intensa argumentacin del

cambio de criterio en un caso en concreto, para revertir la presuncin de constitucionalidad

de dicha doctrina que asegura el principio de unidad y coordinacin jurisprudencial en

materia constitucional, del cual el supremo intrprete es el Tribunal Constitucional. Para

lo cual, siguiendo la prctica comparada sobre la materia podra aplicarse la tcnica

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del distinguish con la finalidad de determinar cundo es inaplicable o no la doctrina

jurisprudencial del TC por constituir un caso distinto (Cesar Landa, 2010).

Es importante traer a colacin lo siguiente: () Un juez no puede aplicar una smula

o un precedente (que el nuevo CPC, ntese bien, entiende una categora

legislativa consistente en una decisin que no es materia de smula, por tanto, de menor

jerarqua) apenas basndose en un enunciado de derecho: l debe demostrar que el caso

concreto se ajusta a los fundamentos (de hecho) determinantes o, en todo caso, que no se

ajusta, para distinguirlo y no aplicar la smula o el precedente (distinguishing); y es que

debe tenerse en cuenta siempre que un precedente (aqu entendido como concepto jurdico)

no puede ser entendido sin tener en cuenta los fundamentos fcticos que llevaron a una

determinada solucin jurdica; dicha aplicacin o distincin debe ser adecuadamente

fundamentada, a fin de que refleje el juicio de inferencia realizada por todo juez que tiene

el deber de trabajar con precedentes. () (Gavani, 2012).

Queda claro que la aplicacin de un precedente no pasa por poner de manifiesto el fallo

en un caso posterior a este, sino ajustar los hechos de dicha decisin al caso en concreto,

verificar si existe una correcta vinculacin para realmente materializar al caso en concreto

la regla previamente fijada por un rgano superior (Rioja Bermdez, 2017).

Cuando se advierta dicha circunstancia, () el juez inferior tendra tres posibilidades:

1) Aplicar la regla de la doctrina jurisprudencial cuando se trate de casos idnticos; 2)

Seguir la regla de la doctrina jurisprudencial cuando las diferencias con el nuevo caso no

sea sustancial y en consecuencia optar analgicamente por aplicar dicha regla, y; 3)

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Apartarse (distinguish) de la regla de la doctrina jurisprudencial cuando las diferencias

entre los dos casos sean relevantes para merecer un trato jurdico diferente (Magaloni

Kerpel, 2001, pg. 84).

Segundo, el overruling o cambio del precedente, presenta una situacin distinta; el juez

constitucional constata que el caso exige el cambio de reglas pues el precedente ya no

brinda una respuesta satisfactoria a la controversia jurdica planteada; en consecuencia,

existe un present overruling o cambio inmediato de reglas, si las condiciones del precedente

son cambiadas a partir del caso en examen (Figueroa Gutarra, 2010); de tal forma que el

mismo Tribunal Constitucional ha sealado en la (STC. No. 03908-2007-PA/TC), que para

dejar sin efecto un precedente vinculante, y se le sustituye por uno nuevo; es decir, cuando

se quiebra un precedente vinculante y se le reemplaza por uno nuevo, en virtud de la misma

facultad de establecimiento de los precedentes vinculantes, se debe contar con los

siguientes requisitos: a) Que se cite expresamente el precedente anterior que se va a dejar sin

efecto; b) Que se razone y motive las consideraciones que justifican el apartamiento del precedente

anterior y la necesidad de generar un nuevo precedente constitucional de orden vinculante; y, c)

Que se genere un nuevo precedente vinculante en el fallo corrector.

Entonces, bajo esos fundamentos existe la posibilidad de apartarse del precedente vinculante,

pero solo del precedente vinculante El distinguishing y overruling; no siendo posible su

apartamiento del precedente jurisprudencial (Stare Decisis).

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Apartamiento de la jurisprudencia vinculante

Si bien es cierto que todo precedente constitucional contiene los elementos: Ratio decidendi,

biter dictum y decisum; que estn referidos, el primero a los fundamentos jurdicos que guardan

una resolucin directa con la parte resolutiva o fallo (decisum); el segundo, son aquellas

reflexiones accesorias a la ratio decidendi que slo sirven para reforzar las ideas expresados en

esta, de tal manera que la parte resolutiva no se vera afectado si faltara dichos argumentos; en ese

sentido, es en la ratio decidendi de una sentencia constitucional donde el operador jurdico debe

ubicar la doctrina constitucional vinculante para poder aplicarlo al caso concreto.

La regla general es que el Juez ordinario no se puede apartar de la misma, sin embargo, solo

posible apartarse de la doctrina constitucional cuando el Juez ordinario pretende optimizar la

proteccin de un derecho constitucional, que el mismo Tribunal Constitucional estableci en el

Expediente N 4853 -2004 -PA/TC, que existe la posibilidades que en un caso concreto, la

interpretacin realizada por el Tribunal puede ser optimizado por los jueces del Poder Judicial, y

se disminuya el grado de vinculacin a efectos de incorporar la mejor interpretacin que

objetivamente ponga de manifiesto la mayor proteccin que pueda brindar a un bien constitucional

determinado (Diaz Caballero, 2017)..

Por lo que, esa posibilidad de apartarse de la doctrina constitucional vinculante es viable por lo

siguiente: Cuando la doctrina constitucional sea contraria a un bien o principio constitucional, y

cuando la doctrina constitucional sea contraria a la Declaracin Universal de los Derechos

Humanos, los Tratados de Derechos Humanos o la Jurisprudencia de las Cortes Internacionales en

materia de Derechos Humanos de los que el Per forma parte (Diaz Caballero, 2017).
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Conclusiones

1. El precedente constitucional vinculante es aquella regla jurdica expuesta en un caso

particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que,

por ende, deviene en parmetro normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza

homloga. El precedente vinculante tiene por su condicin de tal efecto similar a una ley.

2. La jurisprudencia constitucional es el concepto o proposicin obligatoria que el Tribunal

Constitucional va desarrollando a travs de una interpretacin constitucional, de la Ley y dems

normas jurdicas del bloque de constitucionalidad, al resolver procesos constitucionales.

3. En relacin al precedente vinculante, es posible su apartamiento solo del precedente

vinculante distinguishing y la prctica overruling; no siendo posible apartarse del

precedentes vinculante Stare Decisis (precedente jurisprudencial).

4. De acuerdo al estudio, en un primera instancia no es posible apartarse de la doctrina

constitucional, pero haciendo un anlisis a fondo existe la posibilidad de apartarse de la doctrina

constitucional vinculante, cuando dicha doctrina constitucional sea contraria a un bien o principio

constitucional y se sea contraria a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, los Tratados

de Derechos Humanos o la Jurisprudencia de las Cortes Internacionales en materia de Derechos

Humanos.

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