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Derecho de Familia.
Unidad 1: Aspectos Generales: Familia y Derecho de Familia
1.1 Fundamentos

Porqu existe el derecho de familia? no es necesario que exista un derecho de familia

como tal, ya que ste es anterior al hombre por lo que de igual forma veramos relaciones
de familia como el matrimonio, filiacin, etc. ya que esto tambin se ve regulado por el
derecho comn (derecho civil) tal vez es ms necesario el derecho de filiacin porque este
no se encuentra regulado en el derecho comn en cuanto a los derechos y deberes.

Entonces Para qu existe un derecho especial que regula el derecho de familia si existe
un derecho comn que lo hace? La justificacin es que tiene que haber un derecho
especial, es decir que tiene un afn protectora, tutela ciertos bienes valiosos que el
legislador piensa que hay que proteger especialmente y no dejarlos a la regulacin
general. La razn de hacer una regulacin especial es en primer lugar porque en su
realidad natural (pre jurdico) hay relaciones de justicia y no solo afectivas, es decir si un
hombre y una mujer deciden construir una familia, hay un compromiso que genera
vnculos de justicia y por tanto si alguien no lo cumple hace algo injusto. La familia es una
realidad jurdica perse, aun que la ley no digiera nada. Una segunda Razn que justifica el
derecho de familia es que el derecho natura esta realidad jurdica en el derecho positivo
porque en una sociedad el funcionamiento adecuado de una familia es vital.

No obstante para poder regular el derecho de familia es necesario saber qu es la

familia? ya que el derecho no puede proteger a un solo tipo de familia que sera la
convencional, sino que debe estar abierto a proteger todo tipo de familia (mono parental,
homosexual, matrimonio, extendido, pareja etc.) a partir de esto surge el problema de
que pueden haber varias FORMAS de familia, pero esto segn Corral tiene un error lgico
porque algo tienen que identificarlas para que puedan ser formas DE FAMILIA, es decir
deben existir ciertas caractersticas mnimas para que entren dentro del concepto de
Familia.

Un elemento comn a todas las formas que existen de familia sera la convivencia efectiva
(no necesariamente sexual) entre dos o ms personas.

Para efecto de los bines pblicos que se necesita y para como est estructurada la persona
humana (sexuado: hombre y mujer) el concepto fundamental, nuclear de familia es el
matrimonio, es la forma ms perfecta; sin embargo hay formas de familia que
realmente no son tal por que no existe un compromiso futuro de comprometerse y unirse
para crear una vida juntos.

Familia nuclear segn H. Corral: Alianza entre hombre y mujer que se unen para formar
una comunidad permanente que sea idnea para realizarlos en su masculinidad y
feminidad para procrear y transmitir la cultura y los valores sociales a los hijos que
provengan de esa unin.

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En cuanto a la doctrina social de la iglesia, el matrimonio se ve como algo sagrado una

alianza de vida. Adems a la iglesia catlica le preocupa la familia y matrimonio por la
naturaleza humana, la dignidad humana, la iglesia habla para toda la humanidad no solo
para los creyentes ya que hay actos que son malos para la sociedad y es por eso que
protegen a la familia, porque si sta se debilita o descuida, se debilita la sociedad al ser
esta el ncleo fundamental.

1.2 Principios: Principios del Derecho de Familia actual

I. Constitucionales:

a) Principio de identidad de familia: Familia como ncleo de la sociedad.

b) Principio de Proteccin especial de la Familia: El Estado debe protegerla y propender a

su fortalecimiento

c) Principio de Igualdad: Artculo 19 n2 CTT. Hombres y mujeres iguales ante la ley.

II. Internacionales:

a) Principio del Matrimonio: convencin americana Hombre y mujer tienen derecho a

contraer matrimonio

b) Principio de Inters superior del nio: convencin de derechos del nio.

c) Principio de Igualdad: Convencin sobre la eliminacin de toda forma de discriminacin

contra la mujer. CEDAW

III. Legales: CC y LMC

a) Principio de matrimonialidad: art 1 LMC repite que la familia es el ncleo fundamental

de la sociedad pero adems seala que el matrimonio es la base principal de la familia.

b) Principio de estabilidad: Si bien se aprob el divorcio, sin embargo la ley propende a

que el matrimonio sea estable, ve como ideal que las personas se casen para toda la vida
de una forma estable.

c) Principio de proteccin del cnyuge dbil

d) Principio del inters superior del nio

1.3 Funciones

No obstante que las funciones del derecho son limitadas ya que no pueden regir donde es
imposible ni forzar relaciones, existen bsicamente tres funciones que tiene el derecho de
Familia y estas son:

a) Reconocimiento de la identidad de la Familia

b) Resolver los conflictos que se produzcan dentro de la familia

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c) Pedaggica: Contribuir, incentivar, promover la familia. Mostrar a las personas qu es lo

correcto.

Caractersticas del derecho de familia:

a) Derecho de mayor contenido tico, est ms cercano a los deberes morales

b) Derecho de familia es en general de orden pblico, es decir sus normas son imperativas.
No rige la autonoma de la voluntad, sino excepcionalmente cuando la ley da la posibilidad
(el contrario de materia de contrarios) por ejemplo: que los cnyuges puedan elegir los
regmenes de bienes aun que igual es limitado en ciertas opciones que da la ley.

c) Son normas que prima lo personal por sobre lo patrimonial por que las personas son
ms importantes que los bienes, esto no limita que se traten temas patrimoniales en
temas de familia.

d) Regula potestades ms que derechos subjetivos, es decir mbitos de poder en beneficio

del subordinado.

e) Las normas del derecho de familia regulan actos que en su mayora son solemnes
porque son pblicos. Los actos del derecho de familia configuran estados civiles de las
personas ante la sociedad. Al ser pblicos es necesario que se solemnicen, se formalicen.

1.4 Las relaciones de familia: conyugalidad y parentesco.

Podemos decir que existen dos grandes relaciones de familia: La Conyugalidad y el

Parentesco. Esto quiere decir que la relacin que se establece entre cnyuges NO
CONSTITUYE PARENTESCO, no son parientes, sino que son CONYUGES que estn casados.

Parentesco: Aquella relacin de familia que existe entre dos personas por el vnculo de
sangre o por disposicin de la ley

Decimos por disposicin de la ley porque existe el parentesco adoptivo que se adquiere
tras la adopcin de menores quienes pasan a ser hijos del adoptante. Tambin la ley crea
un parentesco de afinidad que tambin se llama legal porque es la misma ley la que lo
otorga.

Clases de parentesco: puede ser por consanguineidad o por afinidad.

Parentesco por consanguineidad Art 28 CC: aquel que existe entre dos personas que
descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados

Parentesco por Afinidad. Art 31 inc 1CC: aquel que existe entre una persona que est o
ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer es un cnyuge con los
consanguneos del otro cnyuge.

Cmputo del parentesco: existen distintos sistemas siendo el del CC el que prevalece.

El cmputo del parentesco puede ser de lnea o grado:

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Lnea: serie de parientes que componen la relacin parental

La lnea puede ser de dos clases; Recta o Colateral o tambin llamada transversal. Es Recta
cuando son parientes que descienden unos de otros; en cambio es colateral o transversal
cuando las personas emparentadas no descienden unas de otras sino que de un
progenitor comn.

Grado: nmero de generaciones que comprende una relacin de parentesco

Art 27 CC: da ejemplos de la contabilidad del parentesco en sus grados (LEER ART)

En el caso de la contabilidad de parentesco colateral se debe subir al ascendiente comn y

luego descender al pariente colateral y de este modo contar el grado. Ej: dos hermanos
sern parientes por consanguineidad colateral en segundo grado; dos primos sern
parientes consanguneos en cuarto grado de la lnea colateral. Los hijos de un hermano
son parientes consanguneos en tercer grado en lnea colateral.

En el caso del parentesco de afinidad el cmputo de la lnea del grado se califica por la
lnea y grado de consanguineidad del cnyuge. Ej: la hija de un primer matrimonio del
actual cnyuge es pariente por afinidad en primer grado de lnea recta; ser pariente del
hermano del marido o mujer por afinidad en segundo grado en lnea colateral.

1.5 Derecho de Familia y uniones de hecho

Las uniones de hecho, la problemtica es muy grande y polmica es por ello que solo
diremos algunas cosas al respecto.

Entendemos por unin de hecho en general La convivencia entre hombre y mujer que
no habiendo contrado matrimonio hacen vida en comn de forma anloga o semejante al
matrimonio

Han tenido distintas denominaciones:

a) en derecho romano se llamaba CONCUBINATO que pona en nfasis en las relaciones

sexuales.

b) En los aos 60, en especial en la poca Hippie se us mucho la Unin libre, poniendo
intencin en que las personas se unan por un amor espontneo sin papeles ni
formalidades.

c) Unin de hecho, caracteriza las relaciones no formales regidas por un contrato de

matrimonio. Con este punto volvemos al inicio de la materia donde nos preguntbamos si
era necesario que exista un derecho especial de familia o no.

Efectos jurdicos de las uniones de hecho reconocidos por las leyes:

- Art 210 CC en materia de filiacin: la convivencia puede servir de prueba para la

filiacin. El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en
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que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una

presuncin judicial de paternidad

- Ley de violencia intrafamiliar, castiga la violencia intrafamiliar la que se produce

entre convivientes.

- CPP art 108, reconoce al conviviente como vctima de un delito

- Art 5 DL 3500 da derecho a una pensin de viudez cuando se muere el varn

conviviente y deja a la madre de los hijos no matrimoniales, es decir exige que
existan hijos en comn para que la mujer no casada con el fallecido cobre pensin
de viudez

- Ley de trasplantes 19.451 da derecho a la cnyuge o persona que conviva con el

donante en una relacin de tipo conyugal para decidir sobre la posible donacin
de rganos o no.

Tambin existen reconocimientos efectos jurdicos de las uniones de hecho en la

jurisprudencia:

- Reconocimiento de la conviviente como sujeto de derecho a indemnizacin por la

muerte causada por un tercero de su compaero o compaera. Ej: hay un
trabajador que no se ha casado y fallece en un accidente de trabajo, quienes
pueden pedir indemnizacin los hijos legalmente pero los tribunales han dicho que
los convivientes tambin pueden reclamarla cuando la convivencia es real y
prolongada.

- Reconocimiento de los derechos del conviviente en los bienes adquiridos durante

la convivencia por el esfuerzo compartido de ambos. Existen varias teoras sobre
cul sera la razn jurdica de porque se puede reconocer la relacin de hecho,
estas teoras son:

i) habra una sociedad de hecho

ii) sera una comunidad en el sentido de que se adquirieron los bines en comn.
Esta teora es la que ms suena en la actualidad.

iii) prestacin de servicios

iv) enriquecimiento sin causa

Para H. Corral la teora a seguir sera la de que las relaciones de hecho de convivientes es
una especie de comunidad porque en la sociedad hay que probar el efectio societatis o
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intencin de formar sociedad. Pero ojo que hay jurisprudencia donde La corte Suprema
dijo que no siempre por haber convenca va a haber comunidad.

Es por ello que H. Corral apuesta por mantener la solucin de las uniones de hecho en el
plano jurisprudencial y no legal porque no se sabe si los que no quieren casarse van a ir y
celebrar esta nueva unin. Ellos en realidad no quieren formalizarse. De este modo
quedara matrimonio, acuerdo vida en pareja, y uniones de hecho y volveramos al
problema.

La critica que se realiza a la postura del profesor Corral es que no es vlido ya que eso
implica costos, es decir el hecho de contratar a un abogado para ir a juicio, las costas de
ste, etc. Corral responde que entonces lo que hay que solucionar es el tema del acceso a
la justicia y no de las relaciones de hecho y convivencia.

Unidad 2: Matrimonio
2.1 Antecedentes histricos

a) El matrimonio en Chile hasta 1884

Se distingue una primera parte desde la fundacin de Chile, mientras se era un reino de la
corona espaola, hasta que se dicta el Cdigo Civil (entra en vigencia el primero de enero
de 1857). El matrimonio como institucin no est regulado por el derecho civil castellano
en cuanto a la institucin misma, pero s lo est regulado en cuanto a sus efectos, se
entenda que la manera en cmo se celebraba perteneca regular a la iglesia como parte
de un estado confesional Catlica, el matrimonio se rega por el derecho cannico. Por
tanto solo se reconoca el matrimonio religioso cannico.

Con la llegada de la independencia hay intervenciones de la ley estatal sobre el

matrimonio, hay un senado consulto de 9 de noviembre de 1820 en el gobierno de
OHiggins, se dict un senado consulto en relacin con la edad para contraer matrimonio,
se dispuso que las mujeres menores 22 y hombres menores de 24 no podan casarse sin
autorizacin de los padres.

Ya en este tiempo comienzan a llegar personas no catlicas a Chile existiendo el problema

de no poder casarse. El 24 de Agosto de 1844, argumentando que quienes no son
catlicos pueden contraer matrimonio sin el rito catlico pero ante un sacerdote que
acte de ministro de fe, e inscribindolo en el registro parroquial. Esto se le denomina el
matrimonio disidente.

Una segunda sub etapa aparece con el CC de Andrs Bello, tomando el ejemplo francs,
comienza el matrimonio civil obligatorio y regulado. El pragmatismo de Bello indicaba que
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en un pas con religin oficial catlica, sera muy difcil imponer solo el matrimonio civil, es
por ello que se deja de lado y se sigue encomendando al derecho cannico, con algunos
impedimentos adicionales, pero regulando lo que siempre ha regulado el derecho civil,
como la filiacin y regmenes de bienes, separaciones, etc.

Antes de 1884 comienza la polmica sobre la secularizacin del Estado no con intenciones
separatistas pero si con el pedido de menos intervencin, con esto se dictan las Leyes
Laicas, matrimonio civil, registro civil, y cementerios.

b) La ley de matrimonio civil obligatorio de 1884

Las leyes fueron dictadas por la elite de la poca resultando incluso ofensivas para los
catlicos que no se sometan al matrimonio civil. Este matrimonio obligatorio es el nico
que reconoce la ley y otros ritos que no tienen ninguna influencia en el Estado.

El matrimonio civil obligatorio consiste en el rito que requiere el matrimonio catlico pero
cambiando sacerdote por oficial de registro civil, y que ste sea competente. Si bien se
regul el divorcio, se hizo en la forma que dice el derecho cannico, sin disolucin de
vnculo, significando esto tan solo separacin, los cnyuges pueden vivir por separados,
era un divorcio que mantena el patrimonio, por esto que poda ser temporal o perpetuo.

Dadas dichas circunstancias, la iglesia dio instrucciones a los fieles sealando que primero
se casaran por el registro civil y luego por la iglesia.

La ley no reconoce la disolucin del matrimonio pero s la nulidad. Esta ltima tiene
requisitos, siendo uno de ellos muy utilizado por los cnyuges de esa poca para solicitar
que se declare nulo el matrimonio y de esa manera las partes volver al momento y
situacin previa al matrimonio quedando con su estado civil de solteros. Uno de estos
requisitos para ser declarada la nulidad era que no se cumpliera casarse ante un oficial
del registro civil competente, es decir, que al menos uno de los cnyuges resida en el lugar
donde est el registro civil. Entonces ac algunos abogados hacan juicios de nulidad en
que se deca que ni el novio ni novia vivan en Santiago y se casaron ac porque estaban
en un viaje, se presentaban pruebas de testigos que deban contradecir las pruebas
documentales presentadas en el momento del matrimonio. Primero los jueces no daban la
nulidad y preferan la prueba documental, hasta que la presin se fue aumentando y hubo
un caso denominado Sabioncello con housmamm ac se daba la particularidad que
haba controversia entre las partes sobre si haba o no nulidad. La seora deca que era
vlido argumentando que vala ms la prueba documental y sin embargo la Corte Suprema
sent como precedente que el juez poda dar mayor valor probatorio a la testimonial y
con eso abri la compuerta y empezaron a tramitarse cada vez ms juicios de nulidad
matrimonial por incompetencia. Esto fue un gran argumento para dictar la ley de divorcio.
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Se dijo que en Chile en realidad s haba divorcio enmascarado en nulidad) (corral no

estuvo de acuerdo porque eso se trataba de fraude, tambin se podra haber quitado ese
requisito de nulidad y adems la nulidad por incompetencia es un requisito restringido
porque solo procede previo acuerdo de las partes, en cambio el actual divorcio procede
incluso unilateralmente.

c) La ley 19.947 de 2004 sobre matrimonio civil

Fue publicada el 17 de mayo de 2004 en el diario oficial, con una vacatio legis de 6 meses,
el 18 de noviembre de 2004 entra en vigencia, es parte del derecho positivo actual, se
diferencia en que suprime el requisito de competencia del registro civil, se modernizaron
las causales de nulidad del matrimonio para coincidirlas con el derecho cannico moderno
reconociendo los progresos de la psicologa, etc.

Se asimilan al derecho cannico para que si una pareja se anula ante la iglesia pueda
anularse ante el registro civil sin necesidad de juicio de divorcio. Se incorpora el
reconocimiento del matrimonio religioso (de cualquier iglesia reconocida como persona
de derecho pblico), bajo condicin de ratificarse e inscribirse en el registro civil.

El gran cambio de la ley fue el divorcio vinculante. El divorcio extingue, disuelve el

matrimonio, generando un estado civil distinto, antes los anulados tenan el estado civil de
solteros, ahora se reconoce que se ha estado casado, el estado civil es divorciado,
permitiendo volver a contraer nuevamente matrimonio.

2.2. El Pacto matrimonial

Como acto preparatorio existe la promesa de contraer matrimonio, esta institucin se

denomina esponsales, proveniente del Derecho Romano.

a) Esponsales

Concepto: art 98 CC, los esponsales o desposorios, es la promesa de matrimonio

mutuamente aceptada.

En el fondo es un contrato de promesa de contraer matrimonio, este sera su efecto

principal, se privilegia sin embargo la libertad al momento de contraer matrimonio por
tanto no constituye obligacin civil, o sea, es una promesa ineficaz, es un hecho privado
que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo. Se privilegia la
libertad. No se puede invocar la ejecucin forzada, ni tampoco para demandar
indemnizacin de perjuicios.

La doctrina general dice que no se puede pedir indemnizacin de perjuicios nunca, pero el
derecho comparado s acepta la indemnizacin de perjuicios cuando hay gastos
considerables en fiesta, preparativos, etc.
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Est bien que no se produzca el matrimonio. El Profesor corral dice que no se puede pedir
indemnizacin de perjuicios por un incumplimiento contractual, pero s podra haber
como cuasidelito, hay delito civil y dao moral, un engao fraudulento, como aquel que
utiliza el matrimonio de mala fe engaando al otro contrayente, sera solo responsabilidad
extra contractual.

Si se ha pactado una multa, clusula penal en caso de incumplimiento, no se puede pedir.

Excepciones:

1. Si la multa se hubiere pagado no puede pedirse su devolucin, se discute si es

verdaderamente obligacin natural, efectivamente son los esponsales el ttulo para la
retencin por tanto s produciran efecto;

2. Art 200, que se demande la restitucin de las cosas donadas, regalos de matrimonio no
efectuado, s se puede hacer, pero no es propiamente una excepcin es simplemente que
no se realizo el matrimonio;

3. Puede tener efecto como prueba de delito de seduccin el no contraer matrimonio, los
autores dicen que esto se aplicara al estupro, relaciones sexuales cuando se obtienen por
engao, aprovechamiento de su ignorancia o engandola, 363.4 CP.

La existencia de esponsales sera una agravante del delito, el problema es que el 63 del CP
dice que no puede funcionar como agravante la circunstancia inherente al tipo penal, se
castigara dos veces el delito, esto sucede entonces con el estupro por engao, la promesa
de matrimonio, constituye el engao y elemento del tipo, no se considera agravante.

b) Requisitos y celebracin del matrimonio

1) Concepto y caracteres del matrimonio:

i) Qu es el matrimonio?

Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y
de auxiliarse mutuamente.

Se discute si el matrimonio es un contrato o una institucin, autores incluso han dicho que
es una parte del Estado, ya que es el Estado quien une a los contrayentes en matrimonio,
por esto sera un acto pblico del Estado realizado por una declaracin del oficial civil. H.
Corral cree que es un error, sera un contrato pero slo en el sentido que requiere el
consentimiento de ambos contrayentes, y el oficial lo nico que hace es constatar que se
ha dado ese consentimiento mutuamente, pero no es un acto administrativo del Estado
sino que es un acuerdo de dos personas que produce obligaciones, pero tampoco un
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contrato como cualquier otro, es de derecho de familia, exige ser persona natural,
diferencia de sexo, etc. Es un contrato personalsimo, y especialsimo del derecho de
familia.

Por otra parte, el matrimonio funda la familia que se regula por norma de orden pblico,
en este sentido, s dara origen a una institucin. El derecho de familia existe para
proteger este bien social y que requiere del matrimonio para su comienzo.

ii) Caractersticas

1. Es solemne, hay formalidades para proteger el consentimiento.

2. Produce obligaciones y adems una relacin unitaria entre los cnyuges, por esto su
definicin no dice que es un contrato solemne donde se obliga a, sino que habla de
unin, el efecto principal del contrato no es la obligacin sino que se produce una
unidad, comunidad personal, sern una sola carne, que luego producir obligaciones.

3. No admite modalidades. No se puede casar bajo plazo ni condicin, esto significa la

palabra actual, se unen actual e insolublemente. Es cierto que con la introduccin del
divorcio esto se ve mermado ya que el divorcio coloca una condicin resolutoria como
el cese de la convivencia. Por esto es que la iglesia se opone al divorcio, se propugna
una unin incondicional.

4. Es personalsimo, debe ser entre persona natural.

iii) Propiedades del matrimonio: Unidad e indisolubilidad.

- Unidad: el matrimonio es la relacin exclusiva entre uno y una

Se puede decir que la unidad tiene varias manifestaciones que en la definicin estn muy
bien especificadas.

Esto quiere decir que se excluye la pluralidad de partes, es decir, no hay verdadero
matrimonio para nuestra legislacin si varios hombres contraen con una mujer o un
hombre contrae con varias mujeres o varios hombres con varias mujeres.

Adems la unidad implica la heterosexualidad por ello la definicin no habla de que el

matrimonio sea entre una mujer y otra sino que es explcito en decir unin entre hombre
y mujer, por tanto la unin entre dos personas de igual sexo no es matrimonio en chile.
Un ejemplo de esto es que los matrimonios celebrados en el extranjero entre
homosexuales no son reconocidos en Chile. La unidad exige la complementariedad de los
sexos, no es solo una unidad espiritual sino que tambin sexual.

En tercer lugar la unidad implica un consorcio de toda la vida, establece una comunidad
de vida.
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- Indisolubilidad: el matrimonio va durar mientras dure la vida de ambas personas y

solo se va disolver cuando una de ellas no exista

En el matrimonio se establece entre los cnyuges un vnculo irrevocable para y por toda la
vida. La mayora de los autores cree que en el CC hay una reiteracin al decir que se unen
actual e indisolublemente y por toda la vida, no obstante hay otra interpretacin de un
acadmico de la U. de Valparaso quien cree que indisolublemente se refiere a que solo se
puede disolver por la muerte, nadie podr disolverlo; en cuanto a por toda la vida se
refiere a que esta unin incluye a toda la vida.

Tenemos un punto de discusin en cuanto a la indisolubilidad y la ley de divorcio, por lo

que algunos autores sostienen que el artculo 102 estara derogado en cierta parte
Tcitamente por la ley de divorcio. El profesor H. Corral no cree esto. (LEER CAPITULOS
DEL LIBRO SEPARACIN, NULIDAD Y DIVORCIO DE H.CORRAL)

iv) Fines del matrimonio:

El CC en el art 102 nos dice que esta unidad entre hombre y mujer tienen como fin vivir
juntos, Procrear y auxiliarse mutuamente. Estas tres expresiones las podemos sintetizar
en dos que la doctrina matrimonial habla: i) realizacin del amor conyugal (bien de los
cnyuges, es decir vivir juntos y auxiliarse mutuamente); ii) Procreacin, entendida no
solo como lo biolgico que significa traer hijos al mundo, sino que tambin procrearlos y
prepararlos para vivir en sociedad para hacerlos mejores ciudadanos, mejores personas.

Aqu surge la discusin del matrimonio infrtil y su validez para el matrimonio, no

obstante hay que distinguir entre la infalibilidad (no puede engendrar hijos pero s puede
realizar el acto sexual) y la impotencia (no se puede realizar el acto sexual por lo que no
hay complementariedad fsica y el matrimonio es nulo).

2) Requisitos del matrimonio: De existencia y de Validez.

De existencia: aquellos sin los cuales no hay verdadero matrimonio. En los casos que
falten requisitos de existencia no es necesario pedir la declaracin judicial de nulidad, ya
que el matrimonio es inexistente.

Estos son:

i) Consentimiento: debe existir consentimiento, nadie puede ser obligado a casarse, por
tanto este es un elemento de la esencia del matrimonio.
Art 2 LMC: Esta ley establece los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento
de los contrayentes.
Art 18 LMC: el oficial del RC preguntar a los contrayentes si consienten () y con la
respuesta afirmativa los declarar casados.
Art 80 LMC: No valdr en chile el matrimonio contrado en el extranjero, sin el
consentimiento ()
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El consentimiento no existe cuando hay apariencia de consentimiento, es decir cuando

externamente hay consentimiento pero internamente no como por ejemplo el
matrimonio en una obra de teatro, en una pelcula donde lo que hay es una simulacin
para efectos de una obra artstica. Tambin hay otros casos en que es ms difcil constatar
claramente que no hay consentimiento y a estos casos es lo que se llama simulacin del
matrimonio, es decir, ambos o uno de los cnyuges manifiesta el consentimiento pero lo
niega internamente. El caso ms frecuente es de simulacin compartida de ambos en el
matrimonio por conveniencia como para obtener visas de residencia.

Los casos ms complejos de simulacin que se dan ms en la esfera cannica que en la

civil. Tambin puede haber simulacin parcial en el sentido en que no se quieren todos
los elementos esenciales del matrimonio, como por ejemplo consienten en contraer
matrimonio pero excluyen la procreacin o el vivir juntos.

ii) Diferencia de sexo: se requiere unidad sexual y para que esto se logre se requiere que
sea un hombre y una mujer, es por ello que el matrimonio homosexual no existe porque
contrara a los requisitos de existencia aun que exista mucho amor pero estn
imposibilitados a contraer matrimonio al no poder cumplir con un elemento esencial que
es la unidad y a su vez no cumplir con un requisito de existencia.

No obstante podra darse el caso de los transexuales operados, que el oficial de registro
civil case a una pareja de transexuales sin saber esta calidad, en tal caso al comprobarse
que son dos hombres o dos mujeres, el matrimonio ser inexistente.

iii) Presencia del oficial del Registro Civil (matrimonio religioso *): en chile para que el
matrimonio exista tiene que celebrarse ante un oficial de registro civil, es decir si me caso
ante una machi o un capitn de barco, ste matrimonio es inexistente. Sin embargo en
el art 20 LMC hay una excepcin ante los matrimonios celebrados ante entidad un
ministro de culto de una religin admitida por el estado con la condicin de ser ratificado
e inscrito ante cualquier oficial de registro civil dentro de un plazo de 8 das para que el
matrimonio sea existente. En caso contrario el matrimonio ser inexistente.

iv) Impotencia? La imposibilidad de realizar el acto conyugal: la ley hoy no lo establece

claramente como si lo haca la ley anteriormente. No obstante al profesor le parece que si
hay impotencia incurable e irrevocable, es decir imposibilidad de realizacin del coito
conyugal al momento de contraer matrimonio.

De validez:

i) Capacidad: tienen que ser personas que puedan contraer matrimonio IUS CONNUBI.
La LMC lo seala en el art 2. La regla general es que todas las personas son capaces salvo
que la ley declare incapaces.

Estas incapacidades en derecho matrimonial se llaman impedimentos matrimoniales que

pueden ser dirimentes (son invalidantes) o impedientes (no son invalidantes)

Impedimentos dirimentes: si se trasgreden el matrimonio no es vlido.

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stos pueden ser: absolutos o relativos.

a) Absolutos: impiden contraer matrimonio a toda persona. Art 5 LMC

- Vnculo matrimonial no disuelto, si contraen nuevamente matrimonio el segundo

es nulo y adems incurren en delito de bigamia.

- Impedimento de edad: menores de 16 aos, menos de 16 aos aun que sea con
permiso de padres el matrimonio es nulo.

- Falta o privacin de uso de razn: persona con alzhimer, esquizofrenia o privacin

temporal como las borracheras, imnosis, etc.

- Trastorno o anomala psquica fehacientemente diagnosticada sean incapaces de

modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.

- Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y

comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. Esta causal
tambin viene del D cannico y dice relacin con personar muy inmaduras como
por ejemplo una nia que se arranca de un hogar para escapar y contrae
matrimonio. Se trata de un mnimo de madurez sobre qu es el matrimonio y a qu
me voy a comprometer al casarme.

- Los que no pudieren expresar claramente su voluntad.

b) Relativos: impiden contraer matrimonio pero solo con una persona determinada.

- Parentesco: Art 6 LMC. Ciertos parientes entre s, no podrn contraer matrimonio.

Estos son los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los
colaterales por consanguinidad en el segundo grado (Hermanos). Los primos no
tienen impedimento para contraer matrimonio entre s en la ley civil, no as en las
leyes cannicas.

Como el adoptado pasa a ser hijo segn la Ley de adopcin, ste queda dentro de las
prohibiciones de parentesco al tener calidad de hijo del adoptante.

- Homicidio: Art 7 LMC. Cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el

imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su
marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o
encubiertos de ese delito. Este es un impedimento indefinido, no se puede contraer
matrimonio nunca. Tiene un carcter prcticamente tico. Una vez dictada condena
el impedimento se mantiene siempre y cuando se haya condenado en calidad de
autor, cmplice o encubridor.

Impedimentos impedientes: si se trasgreden el matrimonio es vlido igualmente, no

produce la nulidad del matrimonio sino que se producirn otras sanciones.
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- Menor de edad: Art 105 CC. Trata de personas que quieren contraer matrimonio que son
mayores de 16 aos pero menores 18 aos. La ley establece que estas personas no
pueden casarse sin el ascenso de sus padres, ascendientes o tutores en el caso que
corresponda.

Las personas que estn llamadas a dar el ascenso matrimonial:

- Casos Generales:

Padres: en caso de que slo uno de los padres est de acuerdo y el otro no, se
valdr la autorizacin del padre que de su voto favorable. Es decir, para que no
proceda debe darse la oposicin de ambos padres. Se entiende que falta el
padre o madre segn el art 109 y 110 CC por demencia, por hallarse ausente
del territorio de la Repblica, por ignorarse la residencia, los privados de patria
potestad, los que se hallaren inhabilitados para intervenir en la educacin de
su hijo dada su mala conducta.

El o los ascendientes del grado ms prximo: En caso de faltar ambos padres,

son los abuelos del menor quienes deber dar el ascenso para contraer
matrimonio. En este caso es necesario la licencia de dos de los cuatro
ascendientes (abuelos). Se entiende faltar los ascendientes en los mismos
casos del art 109 CC.

El curador general: Art 111 inc 1 CC. A falta de padre o madre y ascendientes
ms prximos el menor deber tener un curador designado, quien deber dar
el permiso para el que menor contraiga matrimonio.

El mismo oficial del registro civil: En caso que falten todos los anteriores,
deber el oficial de registro civil autorizar al o los menores de edad contraer
matrimonio.

- Casos especiales:

Hijo no matrimonial: Art 109 inc 2 CC no tiene derecho a dar consentimiento el

padre o madre cuya paternidad haya sido determinada judicialmente contra su
voluntad.

Hijo de filiacin an no determinada: Art 111 inc final. Aplicarn las reglas del
curador general u oficial de R. civil, dado que no habra ascendientes
reconocidos.

Cmo se realiza el ascenso? Expresamente de forma previa verbal u escrito o verbal

asistiendo a la ceremonia de celebracin del matrimonio.
 15

Qu pasa si se niega el ascenso? Debemos distinguir:

* Padres o Ascendientes prximos no tienen necesidad de expresar causa para su

denegacin.

* Curador general y oficial de R. Civil para denegar el matrimonio deben expresar una
causa legal establecida en el art 113 CC.

Sanciones en caso de que el menor a pesar de no tener el ascenso contrae matrimonio de

igual forma:

El menor puede ser desheredado por todos los ascendientes, no solo por aquel
cuyo ascenso debe ser otorgado. Art 114 CC

Se hace indigno para suceder, solo hasta la mitad de lo que le corresponda. Art
114 inc 2 CC.

Revocacin de donaciones. Art 115 CC. Podr revocar las donaciones que antes del
matrimonio le haya hecho el ascendiente. No obstante el matrimonio contrado sin
el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de alimentos del
menor.

- Guarda: Art 116 CC. La ley entiende proteger el patrimonio del menor, ya que una forma
que tiene el curador de evitar que le pidan cuentas del patrimonio del menor es
contrayendo matrimonio con l o la pupila o uno de sus hijos contrajera matrimonio con
ste. Una vez que las cuentas han sido aprobadas por el Juez competente (de familia) no
hay impedimento alguno para la celebracin del matrimonio.

La sancin a quien no cumpliera con esta disposicin, es la sancin de civil de prdida a

todo derecho de remuneracin. Penalmente ya no habr sancin alguna ya que la LMC
derog el ART 387 C.P. No obstante lo anterior s hay sancin penal Art 388 C.P para el
oficial del Registro Civil que casare a menores de edad sin el consentimiento de quien
corresponda.

Excepcin: Se levanta este impedimento, si el matrimonio es autorizado por el

ascendiente o ascendientes cuya autorizacin se requiere para la celebracin del
matrimonio.

- Segundas nupcias: este impedimento tiene dos versiones:

Cnyuge viudo, sea varn o mujer: Art 124 CC. El que teniendo hijos de un
matrimonio anterior quisiera volver a casarse, deber proceder al inventario
solemne de los bienes que le est administrando a travs de un tutor o curador
especial. Incluso, esto procede aunque no haya bienes de los hijos, no obstante se
debe nombrar curador de igual forma para que ste lo seale. Art 125 CC. Para
contraer segundo matrimonio necesita presentar al oficial del R.Civil el cnyuge
divorciado o viudo un certificado autntico del nombramiento del curador, en caso
 16

que no se tengan hijos, a travs de testigos se deber probar que no se tuvieron

hijos en el precedente matrimonio por lo que no procede la realizacin del
inventario. Art 126 CC.
La Sancin Art 127 CC: El viudo o divorciado pierde su calidad de legitimario
testado o intestado segn corresponda respecto del hijo que no se hubiera
realizado el inventario. Estas mismas reglas se aplican respecto de los matrimonios
declarados nulos que existieran hijos en comn.

Viuda (slo respecto a la mujer): Art 128 CC. Mujer embarazada no puede pasar a
otras nupcias antes del parto, o no habiendo seales de preez no puede contraer
matrimonio antes de cumplirse los 270 das (9 meses) subsiguientes a la disolucin
o declaracin de nulidad. Este plazo se podr rebajar todos los das que hayan
precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya
sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.
La sancin en caso que la mujer no respete el plazo, es de indemnizacin de
perjuicios a terceros que se hubieren producido por la presuncin de paternidad
que pudiere existir. Dicha indemnizacin la debe cumplir la mujer y el cnyuge den
otras nupcias solidariamente.

ii) Consentimiento libre y espontneo: debe ser un consentimiento sin vicio, ya que si no
existe consentimiento estaramos ante la falta de un requisito de existencia y no de
validez. LMC

a) Error: tiene dos formas, puede ser en la identidad de la persona del otro contrayente o
error acerca de las cualidades personales. Art 8 LMC

- Error en la identidad de la persona del otro contrayente: Ejemplo cuando una

persona se casa con un hermano gemelo quien no tenga diferencia notable alguna
con el verdadero cnyuge.

- Error acerca de las cualidades personales: esto se refiere a las cualidades esenciales
que atendida a la naturaleza y fines del matrimonio ha de ser determinantes para
otorgar el consentimiento. Es decir que la persona no se hubiera casado de haber
sabido dicha cualidad y por otro lado que dicha cualidad sea determinante para el
cumplimiento de los fines y naturaleza del matrimonio. Ejemplo: uno de los cnyuges
es homosexual o impotente de forma previa a la celebracin del matrimonio, lo cual
sera un impedimento para cumplir con los fines y naturaleza del matrimonio y a
dems es determinante a la hora de otorgar consentimiento, ya que de haber sabido
antes de la celebracin, ste no se hubiere celebrado.

b) Fuerza: si ha habido fuerza grave, injusta, determinante (Art 1456, 1457 CC) REVISAR.
Adems la fuerza debe ser ocasionada por una persona o por una circunstancia externa
(presin social), que hubiere sido determinante para contraer el vnculo. Ejemplo: mujer
embarazada que por presin social de que su familia no se vea perjudicada se ve forzada a
 17

contraer matrimonio. El que sea determinante significa que la persona se haya casado
solamente por esa circunstancia forzosa.

c) Dolo? *: Qu pasa si una persona dolosamente engaa a otra para contraer

matrimonio pero solamente quiere su fortuna? es nulo el matrimonio? NO. La ley no dice
nada por tanto en principio deberamos decir que el dolo no es un vicio del
consentimiento, no obstante esto no lo dice porque para que haya dolo tiene que haber
engao y para que haya engao debe haber error, por tanto cuando estamos ante un caso
de engao hay que remitirse al error. Por tanto el dolo en s mismo no es un vicio del
consentimiento, sino en cuanto existe un engao.

iii) Solemnidades: las de validez son muy pocas. Estas son solamente la presencia de 2
testigos hbiles, la cual si no se cumple acarrea la nulidad del matrimonio.

Celebracin del matrimonio:

- Celebracin: Cmo se celebra el matrimonio? tenemos que distinguir el

matrimonio que se va celebrar ante oficial de Registro Civil en Chile; el Matrimonio
celebrado en el Extranjero; Matrimonio celebrado ante ministro de culto.

Matrimonio celebrado ante oficial de registro civil:

a) Matrimonio por poder Art 103 CC: puede celebrarse por mandato pero debe ser
especial para contraer matrimonio, adems debe ser solemne por escritura pblica
y adems debe ser especfico en cuanto a indicar el nombre, apellido, profesin y
domicilio de los contrayentes y del mandatario.

b) Deberes de informacin del Oficial de Registro Civil: art 10 LMC. Dicha

informacin debe ser acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y
deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes patrimoniales del
mismo. Tambin deber prevenirlos respecto de la necesidad de que el
consentimiento sea libre y espontneo y les debe comunicar sobre los cursos de
preparacin para el matrimonio.

La infraccin de estos deberes no acarrea nulidad matrimonial, s las respectivas

sanciones administrativas al Oficial.

c) Los cursos de preparacin para el matrimonio: art 11 LMC. Las entidades

habilitadas para dictar dichos cursos de preparacin son el Servicio de Registro
civil e Identificacin, entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho
pblico, instituciones de educacin pblica o privada con reconocimiento del
Estado o por Personas Jurdicas sin fines de lucro que realicen actividades de
promocin de la familia.
 18

El contenido de los cursos no dictados por el Registro Civil, lo determinar cada

entidad con tal que se ajusten a los principios de la Constitucin y las leyes.
Son obligatorios? S pero no como requisito de validez; sin embargo, si de comn
acuerdo deciden no realizarlos, se les exime.

d) Las tres fases de la celebracin del matrimonio:

i) manifestacin art 9 y 12 LMC: los cnyuges manifiestan que quieren casarse,

piden hora en el registro civil. Adems en esta instancia las personas que
deben otorgar ascenso deben realizarlo de forma oral o escrita como ya se vio
anteriormente.

ii) informacin Art 14 LMC: Corresponde a la presentacin de dos testigos

hbiles que deben declarar que los contrayentes no tienen impedimentos ni
prohibiciones (impedimentos impedientes)

iii) celebracin: una vez realizada la manifestacin e informacin se pasa a la

celebracin propiamente tal.

- Plazo: dentro de los 90 das siguientes de la informacin. Art 15 LMC.

- Oficial de Registro civil: El oficial de Registro civil puede ser cualquiera, no se

requiere que sea el correspondiente al del domicilio de uno de los
contrayentes, lo que importa es que sea el Oficial donde se realizaron las
diligencias anteriores (manifestacin e informacin).

- Lugar de celebracin: ART 17 inc2 LMC. Puede efectuarse en el local de la

oficina del R: civil o en el lugar que sealaren los futuros contrayentes siempre
que se hallare dentro del territorio jurisdiccional del R. Civil

- Testigos: Art 17.2 La celebracin requiere la presencia del oficial de Registro

Civil, de los contrayentes y de dos testigos de la celebracin que pueden ser
los mismos que los de la informacin o diferentes. Pueden ser parientes o
terceros hbiles segn las normas del CC.

- La celebracin propiamente tal se compone de los siguientes actos:

* Lecturas y prevenciones: art 18 LMC

* Prestacin del consentimiento Art 18 inc2 LMC
* Acta e inscripcin Art 19 LMC.

e) Intervencin de intrprete o de personas que conoce el lenguaje de seas. Art

13 LMC.
 19

f) Matrimonio en artculo de muerte: Art 17 inc 3 y 19 inc 2 LMC. Matrimonio que

se contrae entre dos personas en que una de ellas est en un notorio peligro de
muerte, el cual tendr ciertas diferencias en cuanto a la manifestacin e
informacin del matrimonio. No obstante en el acta de matrimonio el oficial de
registro civil deber dejar por escrito la causal de matrimonio por artculo de
muerte, la causa que los llev a celebrar matrimonio (enfermedad).

g) Causales de inhabilidad de los testigos. Art 16 LMC

De todas estas diligencias las nicas que son requisitos de EXISTENCIA es la presencia
del oficial de registro civil y es requisito de VALIDEZ solamente la presencia de los dos
testigos hbiles de la celebracin

Matrimonio contrado en pas extranjero:

a) regla general: se reconoce el matrimonio contrado en el extranjero si se cumple con la

ley del lugar de celebra cumpliendo con los requisitos de fondo y forma de la ley de dicho
lugar de celebracin. Art 80 LMC Principio de la ley del lugar de celebracin.

b) condicin: Siempre que se trate de uniones entre un hombre y una mujer.

c) Excepcin: si se infringen los impedimentos de los art. 5, 6, 7 de la LMC (impedimentos

dirimentes) o no hay consentimiento libre y espontaneo, puede ser declarado nulo
conforme a la ley chilena.

d) Efectos. Art 81 LMC: Los matrimonios celebrados en el extranjero que vayan a tener
efectos en chile se aplicar la ley chilena, aun que los contrayentes no sean chilenos.
Aplica el principio de territorialidad.

Matrimonio ante ministro de fe.

- Matrimonio religioso con efectos civiles.

a) Sistemas en el derecho comparado. El sistema acogido por la ley N 19.947

Los sistemas en el derecho comparado son mltiples, hay pases en que slo se celebran
matrimonios religiosos, tambin hay pases donde slo tiene efecto jurdico el matrimonio
civil (Chile hasta la ley n 19.947).

La mayora de los pases tienen un sistema mixto. Se reconoce el matrimonio celebrado

ante iglesias con reconocimiento pblico y tambin se tiene un matrimonio civil. Durante
la vigencia de la ley 19.947, se plantea este sistema mixto. A la iglesia Catlica le importa
este tema por la introduccin del divorcio.

b) Requisitos para el reconocimiento civil. Art 20 LMC

 20

i) Entidad religiosa con personalidad de derecho pblico. Cfr. Ley 19.638 ley de culto
que permite a las entidades religiosas obtener personalidad de derecho pblico.

ii) Cumplimiento de los requisitos de capacidad y consentimiento. Art 20 inc 1 LMC

iii) Celebracin debe hacerse ante un ministro de culto autorizado para celebrar el
matrimonio. Art 20 inc 3

iv) Suscripcin de un acta de celebracin: art 20.2 LMC. Contenido del acta art 40
bis LRC

v) Ratificacin del consentimiento ante oficial de registro civil art 20 inc 3

vi) Inscripcin del acta de celebracin del matrimonio: art 20 inc 3 LMC. Contenido
de la inscripcin art 40 ter LRC

vii) Plazo fatal de 8 das desde la celebracin. Art 20 inc 1 LMC

viii) Denegacin de inscripcin y recurso: art 20 inc 4 LMC

ix) Sanciones penales: para el ministro de culto art 388 CP. Para el tercero que
impide la inscripcin: art 389 CP.

c) Alcance del reconocimiento:

i) Para todos los efectos. Art 20 inc 5. El matrimonio religioso produce todos los
efectos civiles.

ii) Desde cundo? Viene el problema de si es desde la celebracin religiosa o desde

la ratificacin ante el oficial del registro civil. La posicin de H. Corral es que es
desde la prestacin del consentimiento y este se da en la ceremonia religiosa,
quedando sujeto a la ratificacin para lo cual una vez cumplido esta solemnidad el
matrimonio ser vlido desde la fecha de la celebracin religiosa. Otros profesores
sostienen que el matrimonio solamente es reconocido desde la ratificacin ante el
oficial de registro civil, ya que sera nicamente ah cuando se prestare el
consentimiento de querer contraer dicho vnculo.

El problema realmente aqu sera especificar la naturaleza del acto ratificatorio, a lo

que H. Corral sostiene que la ratificacin sera solamente un acto de confirmacin
del matrimonio.

Puede realizarse la ratificacin mediante mandatario? La mayora de los autores

piensa que es necesaria la concurrencia personal de ambos contrayentes al
momento de la ratificacin basndose en el art 15 LRC. H. Corral afirma que si se
puede contraer matrimonio por mandato especial sera ilgico que no se pudiera
ratificar, quien puede lo ms, puede lo menos. No obstante, el Oficial de Registro
civil exige que sean ambos contrayentes quienes asistan a la ratificacin-
 21

iii) Cmo procede la nulidad, separacin o divorcio de estos matrimonios?

Una parte de la doctrina sostiene que rige la LMC, siendo los efectos los derechos y
obligaciones del matrimonio. No obstante el matrimonio cannico no se disuelve
con el divorcio civil, as lo sostiene la profesora Annastassia Asimakopuluss.

2.3. Nulidad de matrimonio

Es la sancin general a la falta de requisitos de validez del matrimonio

a) Principios generales: texto H. corral

1. Singularidad del rgimen:

i) Causales, legitimacin, plazos.

ii) Distincin entre nulidad absoluta y relativa? Claro Solar dice que s, y la mayora de la
doctrina incluyendo a H.Corral dice que no tiene sentido distinguir.

iii) Se aplica el art 1683 CC? NO. El aplicar esta norma impide pedir la nulidad al que
celebra el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que adoleca: si aplicamos la regla
general debemos decir que no, pero la mayora de la doctrina dice que esta norma no se
aplica a nulidad matrimonial, ya que sta es de orden pblico: es mejor que se anule el
matrimonio.

iv) Eficacia limitada de las restituciones mutuas.

2. Principio no hay nulidad sin texto recordar que la nulidad tratada del acto jurdico
seala que solo hay nulidad cuando existe un texto que expresamente lo declara. Este
principio se mantiene en la nulidad matrimonial, por lo que slo sern nulos los
matrimonios que tengan las causales explcitas de la LMC.

3. Distincin entre requisitos de existencia y de validez

4. Las causales de nulidad se aprecian al momento de la celebracin del matrimonio, no

antes ni despus. Art 44 LMC. Esta es una principal distincin de la nulidad con el
matrimonio ya que la causal del divorcio debe ser sobreviniente al divorcio y en la nulidad
la causa debe haber existido al momento de contraer matrimonio.

5. La eficacia mitigada de la nulidad matrimonial. El matrimonio nulo no produce la

desaparicin completa de los efectos del matrimonio dada la aparicin de la figura del
matrimonio putativo, el cual siendo nulo sigue produciendo ciertos efectos respecto a los
hijos y cnyuge que actu de buena fe.
 22

b) Causales de nulidad.

1. Incapacidad (impedimentos dirimentes. Art 44 letra a)

2. Vicios del consentimiento art 44, letra b (error o fuerza)

3. Falta de dos testigos hbiles en la celebracin. Art 45 LMC

- Quin demanda: La nulidad la puede pedir cualquiera de los presuntos cnyuges. El

caso del menor de edad o interdicto por disipacin puede actuar por si mismos. Art
46 inc final.

- A quin demanda: al otro cnyuge (regla general)

Excepciones:

i) Titularidad restringida a uno de los cnyuges: error o fuerza. Art 46 letra b

ii) Ampliacin de la titularidad a otros sujetos diversos de los cnyuges:

* La nulidad por falta de edad mnima puede ser ejercida por cualquiera de los
presuntos cnyuges y adems por alguno de sus ascendientes. Pero esta caduca si
llegan los 16 aos. Art 46 letra a

* Matrimonio celebrado en artculo de muerte: cnyuge sobreviviente y dems

herederos del cnyuge difunto. Art 46 letra c

* En caso de vnculo matrimonial no disuelto, el cnyuge del matrimonio anterior o

sus herederos. Art 46 letra d.

* En caso de impedimento de parentesco o de homicidio, cualquier persona, puede

solicitar la nulidad invocando nicamente el inters de la moral o la ley. Art 46 letra
e.

c) Legitimacin pasiva: a quin demando?

- Si demanda uno de los presuntos cnyuges debe demandar al otro cnyuge.

- Si demanda un tercero en los casos excepcionales que vimos, se debe demandar a ambos
cnyuges produciendo un litis consorcio.

d) Extincin de la accin

i) Por la muerte de cualquiera de los presuntos cnyuges, aun que sea nulo.

- Regla general: SIEMPRE art 47 LMC La accin slo podr intentarse mientras vivan
ambos cnyuges

- Excepciones: cuando no se extingue la accin a pesar de la muerte de uno de los

cnyuges.
 23

* Matrimonio en artculo de muerte, sera ilgico ya que el matrimonio se contrae

sabiendo las altas probabilidades de muerte de uno de los contrayentes.

* Vnculo matrimonial no disuelto, esto es para no dejar dos matrimonios vlidos.

ii) por prescripcin o caducidad (en algunos casos)

- Regla general es que la accin de nulidad es imprescriptibles, no obstante tiene muchas

excepciones.

- Excepciones: art 48 LMC:

* Falta de edad mnima: 1 ao desde la mayora de edad.

* Error o fuerza: 3 aos desde que desaparece el hecho qu origina el vicio

* Matrimonio en artculo de muerte: 1 ao desde el fallecimiento

* Vnculo matrimonial no disuelto: 1ao desde el fallecimiento de uno de los

cnyuges

* Falta de testigos hbiles: 1 ao desde la celebracin.

La caducidad quiere decir que no es necesario que se alegue, sino que el juez puede
declararla de oficio.

e) Los efectos de la declaracin de la invalidez del matrimonio

1. Regla general. Art 1687 CC y art 50 LMC.

En principio los efectos son los mismos que el de cualquier acto jurdico, es decir se tiene
por no celebrado el matrimonio, se retrotrae todo como si el matrimonio no se hubiese
celebrado.

2. Proteccin de terceros: art 50 inc 2.

La sentencia de nulidad debe sub-inscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio y

solo desde esa sub-inscripcin es oponible contra terceros.

3. Efectos respecto de los hijos no afecta la determinacin de su filiacin matrimonial

Art 51 inc final.

La nulidad no afecta a los hijos que hayan sido procreados dentro del matrimonio que se
haya declarado nulo. Esto ya no tiene tanta importancia prctica porque los derechos de
los hijos son iguales sin distinguir entre los matrimoniales y los hijos no matrimoniales.
 24

4. Matrimonio putativo.

Matrimonio nulo puede sin embargo producir efectos civiles si cumple con los requisitos
del matrimonio putativo, esto quiere decir que hubo matrimonio aparente y la ley le
reconoce ciertos efectos por la buena fe de al menos uno de los contrayentes.

Los requisitos para que se d matrimonio putativo se encuentran en el art 51 LMC:

a) Que haya sido celebrado o ratificado (en caso de matrimonio religioso) ante el oficial
del Registro Civil.

b) que haya sido declarado nulo

c) Que haya sido celebrado de buena fe por parte de al menos uno de los cnyuges

d) Que esta buena fe se funde en una justa causa de error, esto quiere decir que no
cualquier error. Pueden ser errores de hecho o de derecho.

Se presenta el problema sobre quin debe probar esta buena fe, el art 52 LMC seala que
se presume que se ha contrado con buena fe y justa causa de error, salvo que una
sentencia lo seale. Es decir es matrimonio putativo siempre que una sentencia diga lo
contrario.

Efectos del matrimonio putativo:

a) Regla general: mismos efectos civiles a favor del cnyuge de buena fe.

b) Derecho a retener las donaciones por parte del cnyuge de buena fe. Art 51 inc 3 LMC y
1790 CC. Es decir, no se pueden revocar las donaciones realizadas por causa del
matrimonio a favor del cnyuge que se cas de buena fe y justa causa de error.

c) Derecho de opcin sobre el rgimen econmico del matrimonio. Art 51 inc 2 LMC. El
cnyuge de buena fe tiene el derecho de elegir entre si el matrimonio produce efectos
civiles respecto al rgimen matrimonial o si no produce efectos civiles y es una mera
comunidad.

Todo esto es en relacin a los bienes adquiridos antes de la declaracin de nulidad del
matrimonio.

d) Presuncin de buena fe. Art 52

5. Derecho a compensacin econmica art 61 y 62 LMC.

 25

f) Concurrencia de acciones.

1. Accin de nulidad de matrimonio por vnculo matrimonial no disuelto del que se alega
tambin la nulidad. Art 49 LMC

2. Nulidad que surge en proceso de divorcio:

a) Obligacin del juez. Art 91 LMC. Esto se da en los casos en que se est demandando
divorcio y el juez se da cuenta que existen causales de nulidad.

b) Interposicin de accin reconvencional de nulidad frente a la accin de divorcio.

Criterio del art 91 LMC

En ambos casos el juez deber primero resolver sobre la nulidad y en caso de sta no
tener cabida proceder respecto al divorcio.

2.4. El compromiso matrimonial

a) Comunidad de vida

El objetivo del matrimonio como ya vimos es en primer lugar una comunidad de vida al
unirse ambos cnyuges con este principal objetivo de ser dos en una sola carne y formar
una familia para cuidar y criar a los hijos. De esta comunidad se deducen derechos y
deberes para las personas de los cnyuges.

b) Derechos y deberes

i) Deber de fidelidad: Art 131 y 132 CC. Este deber es mucho ms amplio de la fidelidad
sexual, que no obstante la infraccin ms grave a este deber es la infidelidad conocida
como adulterio que supone un acto sexual con un tercero, una persona distinta al
cnyuge.

Las sanciones a la infraccin a este deber: antiguamente existan delitos de adulterio y

amancenimiento (el marido tena amantes en la casa o fuera de forma pblica). Estos
delitos fueron derogados porque decan que era injusto castigar penalmente solamente al
hombre y en vez de ampliar el delito a ambos cnyuges los derogaron.

Hoy en da solo existen sanciones civiles que consisten en que el cnyuge inocente puede
pedir la separacin culpable o el divorcio.

Se puede pedir adems indemnizacin de perjuicio por dao moral? En otros pases est
reconocido y se permite que el cnyuge inocente pida indemnizacin de perjuicio. En
otros como Espaa se permite siempre cuando a dems de la infidelidad haya otra
agravante como que haya dejado embarazada a otra mujer. En Chile se est recin
discutiendo si procede indemnizacin de perjuicio.
 26

En doctrina, los que estn a favor argumentan que al igual que en toda materia civil, al
cometer un dao debe pagar por la reparacin a este dao y no es justo que se quede
impune.

Los que estn en contra argumentan que estamos en materia de familia y por tanto hay
sanciones especiales y por ello no procedera la indemnizacin de perjuicios. Adems
agregan que estos deberes no son propiamente jurdicos sino que tendran un carcter
tico moral.

Sobre esto ltimo la Corte de Santiago se pronuncio argumentando que estos deberes no
eran jurdicos.

La opinin de Corral es que efectivamente el derecho de familia es especial por tanto no

se puede aplicar a esta comunidad tan sensible en el cual las personas por el solo hecho
de sentirse en confianza son ms descuidadas, pero tampoco se puede afirmar de que
NUNCA va existir indemnizacin de perjuicios ya que tampoco son deberes netamente
morales, ya que al estar regulados en el CC les da un grado de jurdicos. Lo que s es que
hay que medir el grado de culpa o dolo como es en los casos de violencia intrafamiliar por
ejemplo. En el caso del adulterio el profesor cree que no puede ser con culpa, sino que
siempre es doloso por tanto si hay dao procede indemnizacin de perjuicios, solo que
por temas de competencia debe tratarse en un juicio aparte en tribunales civiles por que
los tribunales de familia no tienen esta competencia.

ii) Deber de cohabitacin: Art 133 CC Ambos cnyuges tienen el derecho y deber de vivir
en hogar comn. Este deber implica el hacer un hogar, vivir juntos y adems tiene incluido
el deber de cohabitacin sexual, no obstante el que sea deber no significa que sea
recproco, ya que no se puede forzar a tener relaciones sexuales por que esto sera
constitutivo de delito. sin embargo, si hay falta de relaciones sexuales en el matrimonio se
puede pedir como causal para terminar el matrimonio.

Existen excepciones que se dan cuando el cnyuge est hospitalizado o tiene turnos de
trabajo que le impiden estar de forma permanente y contina en su casa.

En cuanto a las sanciones, no son estrictas, pero la infraccin de este deber sera una
causal de divorcio.

iii) Deber de socorro. Art 134 CC. Este deber se refiere al deber de ayudarse
econmicamente, proveer de todas las necesidades de la familia comn atendiendo a las
facultades econmicas y regmenes de bienes que exista entre los cnyuges.

iv) Ayuda mutua. Art 131 CC. Esta ayuda mutua debe darse en todas las circunstancias de
la vida. Se relaciona tambin con el art 136 CC, ya que los cnyuges son obligados a
ayudarse en las litis expensas. Esto aun cuando la mujer casada en sociedad conyugal est
demandando al marido, es el marido quien debe pagar dichas expensas de juicio siempre
y cuando la mujer no tenga los bienes sealados en los artculos 150, 166 y 167 CC o si
ellos fueren insuficientes.
 27

v) Deber de respeto y proteccin recproca. Art 131 parte final.

c) Conflictos matrimoniales: separacin de hecho y separacin judicial

El divorcio no es una medida para resolver los conflictos matrimoniales, sino que es un
medio para poder contraer matrimonio nuevamente, no as la separacin.

La separacin significa que los cnyuges dejan de vivir juntos pero no los habilita para
contraer nuevamente matrimonio. La separacin puede ser:

Separacin De hecho: sta puede ser a su vez:

- Simplemente de hecho: es una separacin fsica sus efectos son i) art 155 inc 3
existe separacin fsica de los cnyuges por causa de la ausencia reiterada de
uno de ellos; ii) los hijos siguen bajo el cuidado del cnyuge con el cual
conviven.

- Con efectos regulados: esta pueden ser i) convencional, los cnyuges se ponen
de acuerdo formalmente en regular las relaciones mutuas y con los hijos en un
instrumento que puede ser una escritura pblica, un acta extendida y
protocolizada ante notorio, acta extendida ante un Oficial de Registro civil o
por una transaccin aprobada judicialmente (art 22 LMC) ii) judicial: a falta de
acuerdo cualquiera de los cnyuges podr solicitar que se regule judicialmente
todas las materias correspondientes al matrimonio. Art 23 y 24 LMC. Tener
presente que esta separacin sigue siendo de HECHO los cnyuges siguen
estando casados.

Separacin Judicial: Art 26 y ss del CC. Esta institucin se previ como una
alternativa del divorcio para aquellos cnyuges estaban con conflictos en el
matrimonio pero no les interesaba contraer nuevo matrimonio.

Las causales de la separacin:

- Por culpa: art 26 LMC. Se puede pedir la separacin por existir una falta
imputable a uno de los cnyuges. Slo la puede pedir el cnyuge inocente.

- Por cese de convivencia: art 27 LMC. Puede ser solicitada por cualquiera de
los cnyuges cuando haya cesado la convivencia en un plazo prudente, en
caso de pedir la separacin de comn acuerdo, la ley exige que adems se
acompae un acuerdo donde se regulen las prestaciones mutuas de los
cnyuges. CONVENIO REGULADOR.
 28

Caractersticas de la accin de separacin:

1. Es irrenunciable. Art 28 LMC

2. Es imprescriptible

3. Es personalsima, por lo que no procedera la representacin.

Procedimiento:

1. Pueden solicitarse medidas cautelares cuando se trata de cnyuges casados en rgimen

de sociedad conyugal. Art 30 LMC

2. Son procedimientos ordinarios de tribunales de familia o bien puede solicitarse en los

procedimientos donde se pide pensiones de alimentos u otros temas de la separacin de
hecho, tambin en un procedimiento de violencia intrafamiliar se puede pedir la
separacin judicial.

3. Sentencia: art 31 LMC

Efectos una vez que se declara la separacin:

a) Respecto a los cnyuges

i) Generales: Aplican a todo matrimonio y todos.

- La sentencia es oponible a terceros siempre que se sub-inscriba al margen de la

inscripcin de matrimonio en el Registro Civil donde se contrajo matrimonio. Art 32 LMC

- No habilita para contraer nuevo matrimonio, se mantiene el vnculo matrimonial y los

derechos y deberes salvo el de cohabitacin y fidelidad los cuales se suspenden. Art 33
LMC

- Mantiene derechos hereditarios y de alimentos entre los cnyuges. art 35 LMC

- Termina el rgimen de bienes entre los cnyuges. Art 34 LMC

- Respecto al estado civil que quedan los cnyuges existe discusin ya que hay una parte
de la doctrina que cree que el estado civil es de separados y otros no. Corral se queda con
el art 32 que seala que los cnyuges adquirirn la CALIDAD de separados, siguen con el
estado civil de CASADOS pero con la calidad de SEPARADOS.

ii) Especiales: cuando se decreta por culpa. Por ejemplo con adulterio, infidelidad,
maltrato.

- En primer lugar el efecto ms importante est en el art 35 LMC que se refiere a prdida
de derechos sucesorios, siendo esto una excepcin que se da nicamente cuando se ha
dado una separacin por culpa, donde el cnyuge culpable pierde su calidad de legitimario
forzoso. Esto de acuerdo al art 1182 CC.
 29

Adems pierde los derechos como heredero abintestato, es decir en los casos de no haber
testamento queda privado el cnyuge culpable del porcentaje hereditario que la ley
establece en estos casos sin testamento. Esto est previsto en el art 994 CC.

El requisito necesario para que se de este efecto es que el juez lo declare en la sentencia y
que se mencione o se deje constancia en la sub-inscripcin.

- El cnyuge inocente puede revocar las donaciones que le hubiere hecho al culpable si se
dan las causales del art 172 CC. Esto no es por cualquier culpa, sino que debe ser por
adulterio, sevicia o malos tratos crueles, atentado contra la vida u otro crimen de
igual gravedad.

- Perder el cnyuge culpable el derecho a pedir alimentos al cnyuge inocente? La ley

determin lo que seala el art 175 CC, esto es que s tiene derecho a alimentos a pesar de
que haya sido culpable pero para su MODESTA sustentacin, no para lujos. Es ms el juez
debe regular estos alimentos considerando la conducta del culpable antes, durante y
posterior al juicio. El juez de igual forma se va fijar en la conducta del cnyuge inocente
segn lo establece el art 177, es decir, en los casos en que el cnyuge inocente no es tan
inocente en la ruptura matrimonial, el juez podr otorgar el derecho de alimentos del
culpable ms alto que para la modesta sustentacin.

b) Efectos respecto de los hijos

En primer lugar decir que los hijos ya nacidos o concebidos durante la separacin
matrimonial, siguen siendo matrimoniales, es decir, NO se altera la calidad de los hijos.

Qu pasa si durante la separacin judicial la mujer queda esperando un hijo? NO se

presume la paternidad, ya que el deber de cohabitacin se encuentra suspendido. Es por
ello que la ley seala que los hijos concebidos una vez declarada la separacin judicial no
queda amparada por la presuncin de paternidad del art 184 CC.

No obstante lo anterior, la ley otorga una norma que presume en ciertos casos la
paternidad habiendo separacin judicial. Art 37 segunda parte LMC seala que los
cnyuges separados pueden inscribir al hijo concebido despus de la declaracin de
separacin, siempre y cuando exista el consentimiento de ambos cnyuges en la
inscripcin en el registro civil. Esto slo es para los casos en que el hijo nazca despus de
los 300 das despus de que queda inscrita la separacin, de lo contrario aplicara la
presuncin de paternidad matrimonial.

Extincin de la separacin:

1. Por la disolucin del matrimonio, por muerte de uno de los cnyuges.

2. Por la Disolucin del matrimonio por divorcio. En nuestro sistema la separacin no est
concebida como una etapa para llegar al divorcio, es decir no se puede pedir el divorcio
fundado en que se lleva tanto tiempo en separacin judicial, si no que la separacin
judicial est pensada como una alternativa al divorcio.
 30

Corral sostiene que en los casos en que se haya pedido la separacin de comn acuerdo,
esta es una opcin de los cnyuges por lo que solo procedera el divorcio en casos que
ambos cnyuges consientan en este. Es decir si hubo separacin de comn acuerdo NO
PUEDE HABER DIVORCIO UNILATERAL.

3. Por reconciliacin entre los cnyuges, que la ley le llama reanudacin de la vida en
comn para que esto proceda deben cumplirse los siguientes requisitos:

i) Reanudarse la vida en comn entre los cnyuges con nimos de permanencia.

ii) Para efectos de terceros, es necesario que haya algn hecho pblico por lo que si se ha
declarado por cese de convivencia se requiere que ambos cnyuges dejen constancia de
la reanudacin en acta extendida ante el oficial del registro civil declaren esta situacin. Y
el oficial notifica o comunica al tribunal esta circunstancia. Si se ha decretado por culpa o
falta imputable (art 39) requiere que se revoque en el tribunal la sentencia de separacin
judicial, es decir, debe haber una nueva sentencia que revoque la anterior y sta sub-
inscribir en el registro civil.

Efectos de la reconciliacin de la vida en comn entre cnyuges:

i) Se terminan todos los efectos de la separacin judicial, se reanudan los deberes

suspendidos y cnyuges recuperan el estado civil de casados simplemente.

ii) La reconciliacin no hace revivir el rgimen de bienes del matrimonio, es decir, continua
disuelta la sociedad conyugal, es decir, va continuar la separacin de bines Art 40 LMC,
pero los cnyuges podrn pactar el rgimen de participacin en los gananciales. NO
pueden volver a la sociedad conyugal.

iii) La reconciliacin no priva a los cnyuges del derecho a volver a solicitar la separacin,
siempre que se funde en hechos posteriores a la reconciliacin. Art 41 LMC

2.5. La terminacin del matrimonio

1. Disolucin v/s terminacin. El CC habla de terminacin del matrimonio y no disolucin,

por esto se ha creado una discusin de no tanta importancia a lo que de Corral, esta
discusin no es de tanta importancia pero dada la causa de que se dice que puede que el
matrimonio termine civilmente pero que no quede disuelto religiosamente. En estos casos
la ley civil termina sus efectos pero el matrimonio como tal en mbito religioso no lo
disuelve.

2. La nica forma de disolucin es la muerte de uno de los cnyuges. Crtica al art 42.

- Art 42 es criticable segn Corral por que la muerte sera la nica causa de trmino del
matrimonio

- Dado que el art 102 dice que es indisoluble el matrimonio, no habra forma de trmino
diferente a la muerte.
 31

La muerte como causal de disolucin del matrimonio.

i) Muerte natural de uno de los cnyuges.

ii) Comprobacin judicial de la muerte art 95 y 96 CC. a diferencia d ela muerte

presunta, dadas ciertas circunstancias hay certeza de la muerte de la persona a
pesar de la inexistencia de cadver. Ley 20.577. si existe esta certeza el matrimonio
se disuelve inmediatamente, no hay que esperar plazo alguno.

3. La muerte presunta. El plazo comienza desde las ltimas noticias del desaparecido.

- Plazo general: 10 aos art 43 inc 1

- Plazos especiales:

* 5 aos si el desaparecido tiene 70 aos o ms

* 5 aos en caso del n 7 del art 81 CC

* 1 ao en casos del n 8 y 9 del art 81 CC. En este caso el plazo se cuenta desde
el da presuntivo de la muerte que debe ser fijado por el juez en la sentencia
que declara la muerte presunta, es decir, desde ese da se espera un ao para
que se disuelva el matrimonio.

4. Efectos de la revocacin de la declaracin de muerte.

- Si se constata errnea inscripcin de defuncin o comprobacin judicial.

Qu pasa si aparece el desaparecido una vez declarada la muerte presunta? Hay que
tener presente que esto tambin se puede dar en la muerte natural o comprobacin
judicial de la muerte en casos de error de identidad, falsificacin de pasaporte, etc

- Norma especial si se prueba la muerte en fecha posterior al segundo matrimonio: no se

invalida ste. Art 43 inc 4. A contrario sensu, la regla general es que si el desaparecido
reaparece recupera vigencia el matrimonio y el segundo es nulo (aunque putativo si haba
buena fe) al no cumplirse con el requisito de validez del matrimonio de vnculo
matrimonial no disuelto

En cuanto a la muerte presunta, hay que entender que el matrimonio se disuelve en

cualquier caso, aunque reaparezca el muerto presunto, por tanto el segundo matrimonio
sigue con validez plena. Esta es la opinin de Alessandri, Somarriva, entre otros. Corral
cree que esto es errneo, ya que si se revoca la muerte presunta, entonces esta tampoco
puede producir los efectos, por tanto no habra muerte presunta y el primer matrimonio
sera vlido quedando nulo el segundo, no obstante ste puede quedar con matrimonio
putativo.

A juicio de Corral, la ley de matrimonio civil en el art 43 inc 4, indirectamente reafirma su

postura sealando que el segundo matrimonio sera nulo si se contrajo estando vivo el
 32

primer cnyuge, otorgando una excepcin en los casos en que el primer marido est
muerto, por lo que no tendra sentido anular el segundo matrimonio. as si se prueba la
vida del desaparecido despus de la celebracin del segundo matrimonio, en principio el
segundo matrimonio sera nulo, sin embargo se hace excepcin porque ese cnyuge
estara muerto, por lo que no hara sentido disolver el segundo matrimonio si el primero
est disuelto por muerte de uno de los cnyuges. REVISAR LIBRO CORRAL.

5. La sentencia de divorcio

I) Causales

a) Falta imputable o culpa Art 54. Los requisitos que se deben dar para que esta causal
proceda:

- Falta imputable

- Que esa falta imputable constituya una violacin grave de los deberes y
obligaciones del matrimonio entre cnyuges o para con los hijos

- Que torne intolerable la vida en comn

El art 54 inc 2 seala a modo ejemplar ciertas causales que daran pie a un divorcio, no
obstante recordar que no es taxativo por lo que si habran una de estas o similares que
atenten contra los fines del matrimonio, deberes y obligaciones seran constitutivas de
causal de divorcio culpable de igual forma.

b) Cese de convivencia cuyo plazo se modula si hay acuerdo o no entre cnyuges. Es decir
la causal que hay que comprobar siempre es que ha cesado la convivencia entre los
cnyuges que debe ser ininterrumpido, continuado. Sin embargo no se entiende que haya
sido interrumpido si ha habido un reencuentro espordico.

- voluntad conjunta: 1 ao art 55 inc 1 LMC. Deben adems acompaar

conjuntamente un acuerdo regulador completo y suficiente. Si no es completo y
suficiente, el juez podr completarlo en la sentencia. Sin embargo, si no presentan
este acuerdo regulador no procede la sentencia.

- Voluntad unilateral: 3 aos art 55 inc 3

II) Restricciones al divorcio.

a) Existe el derecho a divorciarse? NO, el divorcio es el reconocimiento del fracaso del

matrimonio, de alguna manera la ley reconoce un hecho negativo pero no ve otra manera
de solucionar el fracaso de un matrimonio. NO ES UN DERECHO FUNDAMENTAL.

b) Es un derecho absoluto? Teora del abuso del derecho, si se produce la causal por
ejemplo cese de convivencia de 3 aos es un derecho absoluto pedir el divorcio? o si se
ejerce de mala fe ese derecho debe negarse su ejercicio? A Corral le parece que hay
situaciones que a pesar de que se cumplan los plazos establecidos, cuando se solicita para
 33

hacer dao estaramos ante un abuso de la causal como por ejemplo una mujer enferma
que se atiende por las prestaciones de salud del ejercito y el marido solicita el divorcio
para quitarle los beneficios, sabiendo el estado de su salud. Esto no est expreso en la ley.

c) Restriccin expresa: Art 55 inc 3 LMC. Si a solicitud del demandado el juez verifica que
el demandante del divorcio unilateral no ha dado cumplimiento, reiterado, a su
obligacin de alimentos, respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes,
pudiendo hacerlo. Es decir, la persona que est siendo demanda de divorcio puede
oponerse al divorcio porque durante el cese de convivencia el cnyuge no ha dado
cumplimiento a las obligaciones alimenticias respecto al otro cnyuge o bien respecto a
los hijos.

En doctrina hay autores que sealan que si definitivamente no se debe dar el divorcio, y
por otro lado autores que sealan que el cnyuge podra pagar en el juicio de divorcio la
deuda y se sigue con el proceso o bien que pague en primer lugar y luego volver a
presentar la demanda de divorcio.

d) Prueba del inicio del cese de la convivencia art 55 inc 4 LMC. La ley determina fechas
ciertas para comprobar el inicio del cese de la convivencia, ya que antiguamente los
testigos atestiguaban cualquier cosa y se prestaba para fraude como lo fueron las
nulidades anteriores a la nueva ley de matrimonio civil.

Las fechas ciertas establecidas por la ley para el inicio del cese de la convivencia son:

- Fecha de acuerdo regulador de la separacin de hecho o de su inscripcin en su

caso. Art 22 LMC.

- Fecha de notificacin de la demanda de separacin de hecho con efectos regulados

conjuntamente art 25 inc 1

- Voluntad unilateral expresada en escritura pblica o acta extendida y

protocolizada ante notario o acta extendida ante O. Registro civil o constancia en
juzgado correspondiente. Esta voluntad debe ser notificada al otro cnyuge, art
25inc 2 Segn Corral la notificacin debe ser personalizada.

Todas estas fechas ciertas son aplicables a todos los matrimonios que se contrajeron
posteriormente a la modificacin a la LMC (2004)

e) Interrupcin del plazo por reconciliacin con nimo de permanencia. Es este caso se
debe volver a notificar fecha cierta desde que fue la ltima reconciliacin. Art 55 inc 5
LMC

III) Titularidad de la accin. Legitimacin.

Quin puede demandar el divorcio? segn el artculo 56 inc 2 hay que distinguir entre el
divorcio por falta imputable y el por cese de convivencia.
 34

- Divorcio por falta imputable: slo cnyuges inocentes. Art 56 inc 2 LMC. Si el
cnyuge inocente no quiere divorciarse, nadie podr obligarlo a demandar el
divorcio.

- Divorcio por cese de la convivencia: ambos o un cnyuge, es decir, nadie fuera de

los cnyuges puede pedir el divorcio. Ahora bien, puede ser la accin conjunta
donde ambos cnyuges piden el divorcio o uno de ellos. Este ltimo siempre y
cuando se cumpla la causal del cese de convivencia de al menos 3 aos.

En todos estos casos, se debe demandar el divorcio, ya que debe ser decretado por el juez
en sentencia judicial, aun que sea solicitado por ambos cnyuges.

Qu pasa en el caso de que estn ambos cnyuges de acuerdo? Se podra dar que el
divorcio sea de jurisdiccin voluntaria? En un principio esto se aceptaba y as el juez
solamente redactaba un acta donde luego lo enviaba al Registro civil para su inscripcin,
no obstante las Cortes de Apelaciones comenzaron a rechazar esto, ya que es necesario
que exista una sentencia propiamente tal ya que para declarar el matrimonio es necesario
probar ya sea el cese de convivencia del plazo requerido o bien algunas de las causales
que impidan el matrimonio.

IV) Caractersticas de la accin

a) Es irrenunciable. Art 57 LMC vale pacto de indisolubilidad? Esto se discuti durante la

tramitacin de la ley ya que decan que si haba un matrimonio disoluble a travs del
divorcio debera estar la forma tambin del matrimonio indisoluble, no obstante esto no
se concret, por lo tanto no se puede pactar al menos en Chile un pacto de
indisolubilidad.

b) Es imprescriptible. Art 57 LMC no se extingue por el pleno transcurso del tiempo.

c) Es personalsima e intransmisible. Regla especial: cnyuge menor de edad o interdicto

por disipacin. Art 58 LMC

V) Efectos

a) Desde cundo? Distincin entre cnyuges y para terceros. Art 59 LMC.

Entre los cnyuges desde que se dicte la sentencia ejecutoriada y para terceros desde que
la sentencia es sub- inscrita al margen del registro matrimonial en el respectivo registro
civil. Qu pasa si antes de la sub-inscripcin uno de los cnyuges muere? Hay una
discusin ya que hay sentencias que sealan que el cnyuge sobreviviente adquiere el
estado civil de viudo, al no haberse alcanzado a sub-inscribir en el Registro civil, tramite
necesario para que surja efectos a terceros. Corral cree que esto no es correcto, ya que los
cnyuges adquieren el estado civil de divorciados al momento de dictarse la sentencia.

b) La ley civil deja de reconocer el vnculo matrimonial. Se extinguen derechos y deberes

del matrimonio. Art 60 LMC
 35

c) Se genera estado civil de divorciado. Art 59 LMC. Este estado civil permite volver a
contraer matrimonio, por tanto se aplican a los cnyuges divorciados los impedimentos
impedientes o prohibiciones del matrimonio.

d) Se prohbe contraer nuevo matrimonio. Impedimento de segundas nupcias.

e) Se disuelve el rgimen de bienes. Art 1764 n1; art 1792-27 n3 CC

f) Puede dar derecho a la compensacin econmica

Efectos del divorcio por culpa o falta imputable:

- Da derecho a revocacin de las donaciones por causa de matrimonio. art 1790 CC

- Derecho a revocar donaciones hechas por el esposo inocente al culpable. Art 172 CC

- Prdida o disminucin de la compensacin econmica. Art 62 LMC

VI) Posibilidades de defensa del cnyuge demandado por divorcio unilateral.

- Reconvencin de nulidad, es decir antes de contestar la demanda de divorcio

reconvenir una demanda de nulidad, en tal caso el juez deber resolver en primer
lugar la nulidad.

- Si ha habido separacin judicial de comn acuerdo

- Reconvencin de separacin por culpa, as el cnyuge inocente mantiene todos los

derechos del matrimonio los cuales se pierden completamente con el divorcio.

- Reconvencin de divorcio por culpa

VII) Compensacin Econmica

Es una de las defensas ms utilizadas a la hora del divorcio unilateral, es una

compensacin de los daos que genera el divorcio o nulidad.

A. mbito de procedencia:

1. Nulidad de matrimonio

2. Divorcio

B. Naturaleza jurdica:

1. Distincin con alimentos. Pueden pactarse alimentos en el convenio regulador? Una

teora que se ha dado es que es una pensin de alimentos, no obstante se han dado
argumentos necesarios para rechazar esta postura ya que la compensacin econmica no
es permanente ni variable, en estricto rigor no es alimentos, no obstante en ciertas
ocasiones la ley la asemeja a los alimentos. Corral cree que no obstante lo anterior, si los
 36

cnyuges as lo desean, se puede pactar en el convenio regulador una pensin de

alimentos diferente a la compensacin econmica.

2. Distincin con participacin en el rgimen de bienes. Esta teora tambin ha sido

desmentida, ya que se ha afirmado que la compensacin econmica se debe de manera
independiente al rgimen de bienes.

3. Naturaleza indemnizatoria. Esta es la que ms adherentes tiene, incluyendo a H. Corral,

ya que se indemniza solo por daos y estos deben ser econmicos, lo que plantea la
duda si sera lucro cesante, Corral cree que es una indemnizacin pero no por
responsabilidad civil, sino que es una indemnizacin por la prdida de los beneficios que
tena en el matrimonio, Corral lo asemeja ms bien a una indemnizacin por expropiacin,
ya que habr un cnyuge que ver afectado en su economa por la privacin de ciertos
beneficios.

4. Procede responsabilidad por otros perjuicios? Existe discusin, Corral cree que s, sin
embargo se debera ver en otros juicios, ya que el juez de familia no sera competente por
lo que el cnyuge afectado debera ir una vez declarado el divorcio por culpa a un tribunal
civil para demandar por daos y perjuicios distintos al dao econmico.

C. Requisitos. Art 61 LMC. Los elementos para modificar o fijar la cuanta estn en el
artculo 62 LMC

Existe una teora que dice que primero se deben revisar si se cumplen los requisitos del art
61 para posteriormente fijar la cuanta segn lo establecido en el art 62. No obstante H.
Corral sostiene que esto es equvoco, ya que el artculo 62 seala que no solo es para fijar
la cuanta sino que tambin habla que sirve este artculo para determinar la existencia de
un menos cabo, por tanto se deberan ver si existen los requisitos del 61 y adems que se
cumpla lo del 62, no obstante si falta un requisito de los sealados en el 61pero se
cumplen todos los del 62, se podra dar de igual manera la compensacin econmica por
comprobarse el menos cabo econmico del art 62.

Siguiendo la teora del profesor H. corral podemos decir entonces que los requisitos son:

1. Requisito comn: menoscabo econmico sufrido por sentencia de nulidad y divorcio

2. Causal paradigmtica. Art 61: es ms fcil de probar porque se da con mayor frecuencia.
Basta probar slo una de las causales.

a) Que el cnyuge beneficiado no haya podido desarrollar una actividad remunerada

o lucrativa, o que lo haya hecho en menor medida de lo que poda y quera.

b) Que la causa de esa imposibilidad sea la dedicacin del beneficiario al cuidado de

los hijos o a las labores propias del hogar comn. No es necesario que el matrimonio
tenga hijos para aplicar esta causal, ya que tambin puede ser por haberse dedicado
a labores propias del hogar comn.
 37

3. Otras causas de existencia o no del menoscabo: art 62 LMC. Estas son las causales que
hablbamos en el punto anterior en la discusin doctrinaria respecto de la existencia del
menos cabo econmico, por tanto si se prueban alguno de las siguientes causas de
existencia del menos cabo, la compensacin econmica es igualmente vlida

- Duracin del matrimonio

- Duracin de la vida comn

- Situacin patrimonial de los cnyuges

- Buena o mala fe, esto se aplica a la nulidad del matrimonio, si el cnyuge estaba de
buena o mala fe.

- Edad y estado de salud del cnyuge beneficiario

- Cualificacin profesional y posibilidad de acceso al mercado laboral del beneficiario

- Colaboracin prestada a las actividades lucrativas del otro cnyuge. Art 62 inc 1

4. El cnyuge que solicite la compensacin no puede ser el cnyuge culpable, es decir que
no aplique causal de prdida o reduccin. Art 62 inc 2 (este es otro requisito que se debe
cumplir)

D) Fijacin y cuanta

1. Fijacin convencional por ambos cnyuges mediante acuerdo en Escritura pblica o

acta de avenimiento ante el mismo tribunal: art 63 LMC

2. Fijacin judicial: art 64 MC

a) Necesidad de solicitud de parte, el juez no lo puede declarar de oficio, no

obstante la ley tiene el deber de informar a los cnyuges de este derecho en caso de
no haberse solicitado. En tal caso las partes podrn acompaar un escrito
solicitando la compensacin y el juez deber pronunciarse en tal caso al momento
de dictar la sentencia de divorcio o declare la nulidad del matrimonio.

b) Obligacin del juez de informar en caso de que las partes no lo soliciten ni se

refieran a ello.

c) Oportunidad de la solicitud.
 38

3. Cuanta.

- Factores a tomar en cuenta art 62 inc 1

E) Forma de pago

1. Determinacin: en acuerdo o en sentencia. Art 65 LMC

2. formas de pago:

- Constituir derechos reales de usufructo, uso o habitacin respecto de los bienes

que sean propiedad del cnyuge deudor. Art 65 inc 2

- Pago en especies: acciones u otros bienes, es decir puede ser por ejemplo la
transferencia de una propiedad

- Pago en dinero, este puede ser al contado o en cuotas reajustables Art 65 LMC. Si
el deudor no tuviere bienes suficientes el juez podr dividir el pago en cuantas
cuotas fuere necesario. Art 66 LMC, en este caso aplican todas las medidas que
proceden para pedir pensiones alimenticias regidas por la ley de pensiones
alimenticias, incluyendo el apremio por incumplimiento.

- ley 20. 255 reforma previsional: art 80 al considerar la situacin en materia de

beneficios previcionales VER ARTCULO

2.6. Criterios tico- jurdicos en la aplicacin del divorcio legal

Opinin de corral: Estamos hablando de personas que tengan la conviccin que el

matrimonio es nico e indisoluble, es decir los que creen estrictamente en el catecismo de
la iglesia catlica.

Para los que creen que el divorcio es una ley injusta, el patrocinar un divorcio como
abogado es contradecirse con sus principios y la moral cristiana, es decir se est
cooperando contra la ley natural, por lo que el profesor cree que no es correcto demandar
por un divorcio unilateral o bilateral por que se estara participando en una injusticia.

Distinto es defender un divorcio, es decir demandando la nulidad o una separacin

reconvencional al ser abogado del cnyuge demandado por divorcio.

2.7. Reglas de Derecho Internacional Privado de la LMC

I) Reconocimiento de matrimonios celebrados en el extranjero: de acuerdo al art 80 inc 1

se reconoce en chile todo matrimonio celebrado en el extranjero, siempre que se hayan
respetado las leyes de fondo y forma del pas donde se celebro con la condicin expresa
 39

de que sea entre un hombre y mujer. Entonces, podemos decir que tiene tres caracteres
generales:

- Se aplica la ley del lugar de celebracin del matrimonio

- Produce iguales efectos que el celebrado en chile.
- Siempre que se trate de hombre y mujer. Art 80 inc 1

II) Matrimonio celebrado en Chile por extranjeros: uno de los cnyuges es extranjero o
ambos cnyuges son extranjeros. Se aplica el principio de la territorialidad, aun que los
cnyuges o uno de ellos solo est de paso por Chile, es decir aun en aquellos casos que
dos personas contraen matrimonio en Chile mientras estn de vacaciones, de igual forma
aplicar la ley de chile.

- Los requisitos se determinan por la ley chilena

- Efectos segn la ley Chile. Art 81 LMC

III) Norma especial de alimentos. Art 82 LMC. Se podrn pedir alimentos aun cuando uno
de los cnyuges se encuentre fuera de chile a travs de un exequtur, sea que el
demandante sea el que se encuentra en chile o en el extranjero.

IV) Nulidad del matrimonio celebrado en el extranjero: debemos atenernos a la ley del
lugar de celebracin con ciertas limitaciones mas bien conocidas por las CLAUSULAS DE
ORDEN PBLICO que son los impedimentos del art 5,6 y 7 LMC y los vicios del
consentimiento.

- Se aplican causales de la ley del lugar de celebracin

- Tambin impedimentos dirimentes o invalidantes y vicios del
consentimiento art 80 inc 2 y 3 LMC
- Sentencia de nulidad obtenida en el extranjero: se reconoce en Chile de
acuerdo a reglas generales del exequtur. Art 83 inc 2 LMC
- Efectos de la nulidad extranjero: art 84 LMC

V) Divorcio:

- Ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la

accin: art 83 inc 1 LMC cul es esta ley? Existe una duda, ya que no hay
claridad al respecto por lo que debemos aplicar la ley Chilena.
- Sentencias extranjeras de divorcio: art 83 inc 2 LMC. En los casos que se
dicta una sentencia de divorcio en el extranjero, sucede lo mismo que en
las sentencias de nulidad, es decir en principio son aplicables en chile pero
previo a las reglas del exequtur, esto es a las reglas del CPC con algunas
restricciones que a continuacin veremos.
- Restricciones: a) nunca se reconoce un divorcio que no sea judicial art 83
inc 3; a) no se reconoce el divorcio contrario al orden pblico, esto es que
se respeten y cumplan al menos las causales de divorcio de chile por
ejemplo plazo para demandar divorcio. art 83 inc 3; c) Divorcio en fraude a
 40

la ley, esto es obtener un matrimonio mediante actos lcitos en s mismos

evadiendo las normas Chilenas. De todas maneras el legislador hace una
especie de definicin respecto al fraude a la ley en casos de divorcio. art 83
inc 4. Aqu nuevamente hay un error del legislador, ya que los plazos
sealados en este artculo son mayores a los requeridos actualmente por la
ley chile, esto se debe a que cuando se discuti la ley en el congreso se
disminuyeron los plazos del cese de convivencia para el divorcio, pero los
legisladores se olvidaron de sincronizarlo con esta norma respecto a
materia internacional.

Aspectos procesales de separacin, nulidad y divorcio. VER ESQUEMA EN MOODLE

1. reglas generales

a) competencia: es competente el juez de familia, son reservados los juicios, esto es que
solo las partes tienen acceso al material del proceso mismo, pero las sentencias son de
acceso pblico.

2. La conciliacin

- Procede en juicios de separacin o divorcio

- Objetivos. Art 67 LTF:

* Superar el conflicto matrimonial

* Acordar medidas para regular los efectos de la separacin o divorcio

- Partes pueden ser representados por abogados. Art 68 LTF

- El juez propone bases de arreglo: art 69 LTF

3. La mediacin: hoy est impregnada como obligacin previa de invitar a realizar una
mediacin. Hoy en los tribunales de familia para poder pedir alimentos, cuidado personal,
visitas, el cnyuge que quiere demandar debe intentar una mediacin y para esto se
nombra un mediador quien deber citar al demandado y as intentar la mediacin.

- Mediacin previa: causas relativas a derecho de alimentos, cuidado personal y relacin

directa y regular, aun cuando sea en el marco de un proceso de separacin y divorcio
(salvo caso del divorcio por culpa donde no se debe ir a mediacin de forma previa. art 54
LMC)

- Mediacin facultativa: si la piden ambos cnyuges durante el proceso. No se permite

mediacin en asuntos relativos al estado civil salvo casos de la LMC, esto se refiere a que
en los casos de divorcio s se permite la mediacin facultativa.

4. Regulacin conjunta y completa de efectos de separacin. Art 89 y 90 LMC establece la

regulacin conjunta y completa de todos los efectos del divorcio.
 41

En este caso el juez que dicte sentencia de divorcio deber establecer el convenio que
regule de forma compre y conjunta las materias requeridas.

Unidad 3: Filiacin
3.1 Nociones generales

La filiacin segn la mayora de los autores es la relacin entre padre, madre e hijos. A
juicios de H. Corral esta definicin es un poco vaga ya que no nos dice qu es ser padre,
madre e hijo.

Corral define filiacin de la siguiente manera: Filiacin es la relacin que existe entre dos
personas donde una de ellas ha engendrado o concebido a la otra que, a su vez ha sido
engendrada o concebida en el fondo es la relacin que produce el fenmeno biolgico de
la procreacin humana que se da a travs de la sexualidad entre hombre y mujer, donde
el varn engendra y la mujer concibe. Por lo tanto la filiacin es una relacin triangular en
que en un vrtice est el hijo, es decir la persona engendrada y concebida, en el otro
vrtice est el padre que es la persona varn que engendra y en el tercer vrtice est la
mujer que es la madre que concibe.

Ahora con todo el tema del MOVILH se est hablando de la parentalidad y no del triangulo
padre y madre porque claramente esta situacin no les acomoda en los casos de las
personas homosexuales que quieren construir una familia con hijos.

Hay que recalcar que el derecho no crea la filiacin, sino que la reconoce esta relacin y
tampoco es del todo voluntaria, ya que hay voluntad de mantener relaciones sexuales
pero tambin estn los casos de violacin que producen embarazos donde de igual forma
se produce filiacin.

No obstante las comisione soy en da apuntan a omitir el dato biolgico y a resaltar el

concepto de voluntariedad, es decir si quieren o no ser padres.

Corral cree que se debe mantener lo biolgico de la filiacin, y no la voluntariedad. Ahora

bien, para reconocer estos efectos es necesario que se comprueba que una determinada
persona ha sido procreada por otra, lo cual veremos a continuacin.

Uno de los grandes fines prcticos del matrimonio es saber la paternidad certera de los
hijos y es por esta razn que los jueces an son partidarios del matrimonio, no es un tema
moral, sino que prctico que permite afirmar la paternidad de los hijos nacidos dentro del
matrimonio.

La forma ms tpica de determinacin de paternidad antiguamente cuando no existan las

pruebas de ADN era el reconocimiento, luego se dio la citacin para confesar la
paternidad, donde aun que el padre declarara que el menor no era su hijo, la jueza no lo
aceptaba.
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3.2 Clases de filiacin

Antiguamente se hablaba de filiacin matrimonial o legtima, natural, hijos simplemente

ilegtimos que tenan derechos de alimentos cuando acreditaban con indicios fuertes que
efectivamente era muy probable que tal hombre fuera el padre.

Los plenos derechos sucesorios los tenan los hijos legtimos, a los hijos naturales el 50% y
los simplemente legtimos no tenan derecho a la sucesin por lo tanto vemos que exista
desigualdad de derechos entre hijos.

Esta situacin vino a cambiar con dos grandes acontecimientos, uno cultural y otro
biolgico.

El biolgico dice relacin con la prueba de ADN que otorgaba un total de certeza en los
casos de exclusin de paternidad, en cambio en cuanto a la inclusin hay variacin del
porcentaje. Esto revolucion el tema, porque ahora se podra probar con certeza de
quienes el verdadero padre.

Esto propendi a exceder a la filiacin a muchos nios y a la veracidad biolgica, es decir

que la paternidad de los papeles se corresponda con la natural.

Por otra parte se empez a decir que era discriminatorio tratar de manera diferente a
hijos que haban sido engendrados por uno de los padres diferentes, por lo que deba
darse una igualdad entre todos los hijos.

Por tanto podemos desprender ciertas clases de filiacin:

a) Determinada: filiacin constatada jurdicamente. Esta a su vez puede ser de tres clases:

i) Por naturaleza: art 179 inc 1CC. A su vez la filiacin puede ser:

- Matrimonial: art 180 CC. Padre y madre estn casados entre s. Esta a su vez
puede ser:

* Innata: hijo nace como matrimonial, desde el nacimiento del hijo es

matrimonial.

* Sobrevenida: el hijo nace como no matrimonial, pero de forma posterior

los padres contraen matrimonio pasando a ser filiacin matrimonial.

- No matrimonial: art 180 inc 3. Padre y madre no estn casados entre s. No

obstante es importante recalcar que es necesario que la filiacin se encentre
determianda.

ii) Adoptiva: art 179 inc 2 CC

iii) Tecnolgicamente asistida: art 182 CC

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b) No determinada: los que antiguamente eran los simplemente ilegtimos, puede ser
respecto de un padre, la madre o de ambos.

3.3 La filiacin matrimonial

1. filiacin matrimonial innata: art 180 inc 1 CC Es filiacin matrimonial cuando existe
matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo

Elementos de la filiacin matrimonial innata:

i) Maternidad: mujer haya dado a luz

ii) Matrimonio, que la madre est casada, es decir vinculada por el matrimonio sea
vlido o nulo.

iii) Concepcin: hijo sea concebido durante el matrimonio o que al menos haya
nacido dentro del matrimonio. Aqu se aplica la presuncin de concepcin del art 66
LMC

iv) Paternidad: la cual queda demostrada por la llamada presuncin de paternidad

del marido.

2. Filiacin matrimonial sobrevenida: art 180 inc 2 CC. Cuando los padres de un nio que
naci fuera del matrimonio, contraen matrimonio. Entonces, esta filiacin tiene que tener
los mismos 4 elementos de la filiacin innata pero los cuales es necesario que se
determinen la maternidad y paternidad antes del matrimonio de los padres, en el acto del
matrimonio o incluso despus del matrimonio los padres pueden reconocer a los hijos.

Este tipo de filiacin se puede dar incluso respecto de un hijo que este muerto, esto para
favorecer a la posteridad, es decir a los descendientes.

3. 4 La filiacin no matrimonial. Art 180 inc 3

Es aquella que se encuentra determinada pero cuyos padres no se encuentran casados

entre s.

3.5 Determinacin de la filiacin: La determinacin de la filiacin es el procedimiento a

travs del cual mediante ciertos ttulos establecidos por la ley queda oficial y
permanentemente establecida la filiacin de una persona.

Existen distintos ttulos que van a permitir al Registro civil probar la certeza de la filiacin
para que as los certificados de nacimiento que ste emita sean fehacientemente
probados.

I) Ttulos:

a) Parto, o ms bien el hecho del parto. ART 133 CC. Esto solo funciona para
determinar la maternidad.
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b) Presuncin pater is est, Esto eso la presuncin de paternidad del marido que
determina la filiacin matrimonial innata.

c) Reconocimiento de filiacin, es un mecanismo que funciona principalmente para

la filiacin no matrimonial y ms particularmente para la paternidad no matrimonial.
Tambin puede formar parte de la determinacin de la filiacin matrimonial
sobrevenida

d) Sentencia Judicial en juicio de filiacin, en el fondo opera cuando no opera

ninguno de los ttulos anteriormente sealados.

II) Determinacin filiacin matrimonial

a) innata, la que se determina por el solo hecho de nacer del hijo. Se determina por
dos grandes series: i) presuncin de paternidad del marido; ii) por sentencia judicial
establecido en el artculo 185 inc 3.

La presuncin de paternidad del marido funciona previa determinacin de la

paternidad, porque solo funciona en la medida en que sepamos la maternidad del
nio la cual queda determinada por el hecho del parto, por lo tanto en principio se
aplica la determinacin de maternidad art 183 inc1 CC

Una vez que se tiene la maternidad ya fijada por el hecho del parto y existe
matrimonio, se presume la paternidad del marido para con los hijos nacidos dentro
de ste. Se presumen hijos del marido todos los hijos nacidos despus de la
celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das despus de la disolucin o la
separacin judicial de los cnyuges.

Esta presuncin es simplemente legal porque admite prueba en contrario, para

destruir esta presuncin tiene que hacerse solamente en un juicio de filiacin
mediante una accin que tendr que interponer el marido que se supone padre
pero que pretende no serlo porque el hijo nacido en el matrimonio no fue
engendrado por l, en tal caso el marido tendr que interponer una accin de
impugnacin de maternidad.

Existen dos situaciones especiales de la presuncin de paternidad:

- Se descarta la presuncin, no aplica. Art 184 inc 2 No se aplica la presuncin a

pesar que el hijo haya nacido en el matrimonio si ste nace ANTES de los 180
das subsiguientes al matrimonio, siempre que se cumplan dos requisitos: i) el
marido acredite que no tuvo conocimiento de la preez de la mujer al tiempo
de casarse; ii) que no ha reconocido al hijo por actos positivos despus de
nacido, estos actos positivos puede ser en el Bautizo (que se haya puesto en la
inscripcin en la iglesia o santitos el nombre del marido como padre). Si se
cumplen estos dos requisitos se necesita una accin de desconocimiento del
marido en la cual le basta comprobar los requisitos del artculo 184 inc 2 CC. De
este modo se desconocer judicialmente la paternidad.
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Ahora bien, como los hechos son distintos a la accin de impugnidad, puede ser
que se desconozca y el hijo quede sin filiacin pero a su vez ste interponga una
accin de reclamacin de paternidad a travs de una demanda reconvencional.

- No aplicndose en principio, produce sus efectos de igual forma, es decir se

restablece. Se trata del hijo CONCEBIDO durante la separacin judicial de los
cnyuges. Art 184 inc 3 Se restaura la presuncin de paternidad respecto de
este hijo que no gozaba de ella por haber nacido dentro de los 300 das despus
de la separacin judicial, si ambos cnyuges consignan el hecho de que el padre
es el marido en la inscripcin de nacimiento en el Registro Civil. IMPORTANTE:
deben ser ambos cnyuges de comn acuerdo quienes realicen este acto de
inscripcin, no puede ser slo uno de ellos. En ese caso entonces APLICA la
presuncin de paternidad aun que no corresponde por haber nacido dentro de
los 300 das siguientes de la separacin judicial.

b) sobrevenida aquella donde el hijo tiene una filiacin distinta y pasa a ser
matrimonial posteriormente.

- Si estando determinada la paternidad y la maternidad de un hijo no

matrimonial, sus padres contraen matrimonio. En ese caso la determinacin de
la filiacin matrimonial se produce por el matrimonio, o sea, al momento del
matrimonio. art 185 inc 2 CC.

- Art 38 ley de registro civil. En el acto de celebracin del matrimonio, los

contrayentes reconozcan un hijo en comn. En ese caso se determina la filiacin
por las tres cosas juntas.

- Matrimonio de los padres y determinacin de la paternidad o maternidad del

hijo con posterioridad a l. Esto puede pasar porque un hijo no fue reconocido
en su momento, no lo reconocieron al contraer matrimonio. En este caso la
determinacin la produce la determinacin de maternidad o paternidad final,
no por el matrimonio. art 185 inc 2 parte final CC.

III) Determinacin filiacin no matrimonial

a) Maternidad, esta puede quedar determinada por el hecho del parto, por el
reconocimiento o por sentencia judicial. En principio se debiera aplicar el hecho del
parto.

Art 183 CC. La maternidad queda determinada legalmente por el parto cuando se
prueba el hecho del parto y adems se pruebe la identidad de la mujer y del hijo en
el registro civil. El oficial de registro civil deber inscribir el nacimiento y la
maternidad siempre y cuando ste cumpla con los requisitos del art 31 n4 LRC. Esto
es que la partida de nacimiento debe contener los nombres y apellidos de la madre
cuando en la declaracin del requirente coincida con el comprobante del mdico
que haya asistido al parto.
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Cuando no se cumplen estos requisitos, y no es posible que en la partida de

nacimiento quede constancia del hecho del parto se debe recurrir al reconocimiento
o la sentencia judicial.

b) Paternidad, art 186 CC

- Reconocimiento: aplica tambin para la maternidad y la determinacin

matrimonial sobrevenida cuando no se aplica el hecho del parto, pero en la
paternidad se aplica la mayora de las veces.

Respecto a la naturaleza jurdica del reconocimiento existe una discusin doctrinal

sobre si es o un acto jurdico, sin embargo nuestra legislacin sostiene la idea de
que el reconocimiento no es un simple declaracin de un hecho sino que un
verdadero acto jurdico.

Las caractersticas de este acto jurdico son:

i) Unilateral, basta la voluntad de una parte que es el padre reconociente;

ii) Es subjetivamente simple, una parte puede ser solo una persona o puede ser
simplemente complejo, es decir una parte puede ser varias personas. Art 187
inc 2 dice que si es uno solo de los padres el que reconoce no ser necesario
que seala quien es el otro padre del hijo. Es decir si es el padre el que reconoce
no es necesario que diga quin es la madre. Tambin s posible que un acto de
reconocimiento sea simplemente complejo, es decir que concurran padre y
madre de forma conjunta;

iii) En apariencia es no recepticio, esto es que no es necesario que el hijo acepte

el reconocimiento del padre o madre, el reconocimiento puede ser
RREPUDIADO por el hijo, ahora si el hijo no hace nada se presume que se
acepta;

iv) Es solemne, requiere ciertas solemnidades;

v) Es un acto personalsimo, sin embargo el art 190 permite que se haga por
mandatario cuando se trata de acto entre vivos.

vi) Es un acto puro y simple, no admite modalidades.

vii) Es un acto irrevocable, se puede declarar nulo por error con un plazo de
prescripcin de 1 ao, no obstante una vez reconocido el hijo es imposible
revocar esta situacin, salvo que exista error y sea alegado dentro del plazo de
un ao para declararse nulo. Art 189 inc 2 incluso el reconocimiento establecido
en un testamento es irrevocable, si bien el testamento se puede revocar, ste
mantiene los efectos del reconocimiento de paternidad.
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Clases o formas del reconocimiento:

a) Espontneo, este a su vez puede ser

- Expreso: puede hacerse de 4 maneras (art 187 CC)

* Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o
en el acto del matrimonio de los padres;
* Acta extendida ante el oficial del registro civil

* Escritura pblica

* Testamento

- Tcito art 188 CC. El hecho de consignarse el nombre del padre o madre a peticin de
cualquiera de ellos al momento de realizarse la inscripcin de nacimiento del hijo, se
entiende por reconocido el hijo tcitamente.

b) Provocado, esto originalmente era una gestin voluntaria para no ir a juicio donde se
citaba al supuesto padre para que declarara si era su hijo o no. Esta situacin cambi en
una reforma el 2005 en la ley 20.030 donde se mantuvo en el sentido que en un juicio de
reclamacin de filiacin, se demanda al padre y este en el juicio estando ya demandado se
allana y reconoce que es su hijo. En tal caso no es necesario dictar sentencia judicial
porque se da el reconocimiento. Esto no es espontneo porque hubo que demandar al
padre para que reconociera voluntariamente antes de dictar sentencia, para que esto
surja efectos se debe levantar acta de que efectivamente el padre o madre reconoce al
hijo, luego se firma y el mismo tribunal lo enva al registro civil.

Legitimacin del reconocimiento: Reconociente

Quin puede reconocer? cualquier persona natural que sea capaz. Sin embargo el art
262 permite al hijo menor adulto hacer el reconocimiento aun que sea incapaz relativo. Al
ser el reconocimiento un acto personalsimo no se puede hacer por representacin por lo
que el demente no puede reconocer hijos.

Reconocido:

Quin puede ser reconocido? Una persona natural que pueda ser hijo del reconociente.
Puede reconocerse un hijo ya fallecido y al que est por nacer. No se puede reconocer un
hijo cuando la filiacin que se est reconociendo est ya determinada a favor de otra
persona, el reconocimiento en este caso no tendra efecto. Art 189 inc 1 CC esto es sin
perjuicio del derecho de ejercer las acciones del art 200 que es la de impugnacin y de
reclamacin las cuales se deben presentar de forma conjunta.
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Efectos del reconocimiento:

Los efectos son retroactivos al momento de concepcin del hijo o bien declarativos ya que
se declara que ese hijo est reconocido desde la concepcin. Art 181inc 1 cC.

Surgirn efectos hacia terceros desde el momento de la sub-inscripcin del

reconocimiento al margen de la inscripcin del nacimiento.

Repudiacin:

El hijo podr repudiar al reconocimiento en el plazo de 1 ao desde que tuvo

conocimiento del reconocimiento a travs de una escritura pblica la cual deber ser sub-
inscrita al margen de la inscripcin del nacimiento.

No podr repudiar si acept de forma expresa o tcita el reconocimiento.

En el caso del menor de edad, no podr ser representado para repudiar, tendr el plazo de
1 ao desde que obtiene la mayora de edad para repudiar el reconocimiento de
paternidad.

Si se trata de un hijo que se encuentra en interdiccin por demencia o es sordo mudo,

necesitar una autorizacin judicial para repudiar. El disipador no necesitar autorizacin
alguna para repudiar.

Si se reconoce un hijo muerto (art 193 cc) los herederos pueden hacer la repudiacin
desde el ao subsiguiente del reconocimiento una vez fallecido el hijo, o bien en el plazo
que quede desde que falleci el hijo en caso de que haya comenzado a correr.

Efectos de la repudiacin:

i) Es irrevocable. Art 191 inc final

ii) Si se repudia algn reconocimiento que fue un elemento de la filiacin

matrimonial sobrevenida, cae la filiacin matrimonial quedando el hijo con filiacin
no matrimonial. Art 194 CC.

iii) La repudiacin priva al reconocimiento de todos los efectos que benefician al hijo
y desencintes. Art 191 inc 5

IV) Efectos

En primer lugar, hay que decir que la determinacin opera con:

a) Efecto Retroactivo al momento de la concepcin del hijo: art 181 inc 1 CC

b) Un segundo efecto son las Limitaciones al efecto retroactivo, art 181 inc 2, derechos
adquiridos antes de la determinacin de la filiacin subsisten, es decir no se revocan con
el efecto retroactivo de la determinacin de la filiacin, a su vez esto tiene una contra
excepcin que es que el hijo cuando sea llamado como heredero alcanza el efecto
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retroactivo, todo esto con la limitacin del inc 3 del mismo artculo que dice que aplican
las reglas generales de la prescripcin.

c) Otro efecto es la privacin de derechos para el padre o madre en caso de determinacin

judicial. Art 203 cc. Esta norma se aplica cuando la determinacin ha sido declarada
judicialmente contra la oposicin de uno de los padres, la ley sanciona al padre que niega
a su hijo y se prueba en juicio que si era el padre. En estos casos los derechos que se
privan son por ejemplo el de cuidado personal, patria potestad, alimentos, hereditarios,
etc. no obstante lo anterior de que pierde todos sus derechos, las obligaciones para con el
hijo o sus descendiente se mantienen, no es una privacin recproca.

En el caso que con el transcurso del tiempo el padre mejore su conducta, se reivindica
siendo un buen padre, cabe la opcin que el hijo lo pueda perdonar como lo seala el inc
3 del art 203 CC. Esto debe ser siempre y cuando que el hijo haya alcanzado la mayora de
edad, debe ser solemne y por escritura pblica o testamento. Este re establecimiento si es
por escritura pblica es irrevocable, si es por testamento, es revocable hasta que muera el
hijo.

d) Un ltimo efecto es la igualdad de derechos entre hijos cuando la filiacin es

determinada, en especial entre hijos matrimoniales y no matrimoniales pero de filiacin
determinada. Cabe recalcar que es una igualdad de derechos, de efectos de la filiacin y
no de estructura de la filiacin misma porque esta sigue siendo diferente ya que, cuando
se trata de filiacin matrimonial tenemos dos padres necesariamente que estn
comprometidos en matrimonio y de ese vnculo nace el hijo o hija, por lo tanto la filiacin
matrimonial es siempre un vnculo biparental, siempre tiene padre y madre el hijo. En
cambio un hijo no matrimonial tambin tiene padre y madre pero es un vnculo
unidireccional, es decir, es hija del padre y/o del padre, ya que puede ser hija solo del
padre, solo de la madre o de ambos, pero no es necesario que sea biparental y es por eso
quelas formas de determinacin y de las acciones son diferentes.

Otra cosa es que una vez determinada la filiacin matrimonial, uno de los cnyuges tenga
un afer con otra persona de la cual nazca un hijo, en tal caso entran en la sucesin ambos
hijos por el mismo porcentaje y la cnyuge, la amante no hereda.

3.6 Las acciones de filiacin

I) Concepto

Son un tipo de acciones de estado civil, cuyo objetivo es determinar o dejar sin efecto la
determinacin de un vnculo filial

Estn dentro de las acciones de estado como la accin de divorcio, de matrimonio, de

nulidad, de filiacin.
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II) Caracteres

a) Son indisponibles, no pueden cederse a terceros. Corresponden a las personas que la

ley indica, no se pueden transferir, ceder. Es por eso que no se admite la transaccin ni
tampoco por ende la conciliacin n los juicios de estado civil, no se puede llegar a un
acuerdo por la voluntad de las partes porque es un asunto de orden pblico y no queda
sujeto a la autonoma de la voluntad.

b) Son irrenunciables, la ley lo dice respecto de la accin de reclamacin art 195 inc 2 CC.
Esto debe decirse respecto de todas las acciones de orden pblico ya que miran al inters
social y no individual. Los efectos patrimoniales si pueden ser renunciables ya que
quedan sujetos a las normas generales de renunciabilidad.

c) Estn sujetas en general a prescripcin o caducidad, es decir expiran si no se ejercen

sobre un cierto plazo de tiempo que la ley indica. Sin embargo, por excepcin la accin de
reclamacin de la filiacin es imprescriptible como lo seala el inc final del art 195 CC.

d) En principio son intransmisibles a los herederos esta accin, si muere el titular no se

transmite a los herederos en principio, la excepcin es que si se ejerci en vida la accin y
se muere el demandante los herederos pueden continuar. Hay ciertos casos que la ley
expresamente permite a los herederos ejercer, interponer como herederos la accin en
los art 207, 213, 216 inc 3 CC.

III) Clases de acciones de filiacin

- Principales:

a) Impugnacin

b) reclamacin, para pedir que se determine una filiacin

- Adicionales:

a) Desconocimiento

b) Nulidad del reconocimiento

IV) Reglas generales aplicables a todas las acciones de filiacin:

- Competencia y procedimiento: ser el juez de familia en el procedimiento ordinario de

tribunal de familia que normalmente se da en una audiencia preliminar y luego en un
audiencia de prueba y juicio.

- Control de admisibilidad de la demanda: hoy no existe, ya que fue derogado el art 196
CC, soloest el control que hacen los jueces de la demanda.

- Rgimen probatorio: principio general es buscar la verdad y por lo tanto hay una libertad
probatoria mucho mayor que la de los juicios civiles. Art 195 inc 1 CC. Esto se aplica en
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materia de prueba en el art 198 inc 1 que admite toda clase de prueba decretadas de
oficio o a peticin de parte.

Limitaciones y reglas especiales a la libertad probatoria: tiene que ver con la prueba
testimonial y prueba de presunciones.

Respecto la prueba testimonial ser insuficiente por s sola como lo seala el art 198 inc 2.

La prueba de presunciones se rige por el art 1712 CC, es decir, tienen que se varias
presunciones precisas y concordantes. En todo caso hay dos presunciones que el CC
establece expresamente y estn en el art 210, estas son: i) respecto a la presuncin de
paternidad por concubinato durante la poca de la concepcin; ii) no bastar probar que
la mujer convivi con dos o ms hombres durante la poca de la concepcin sin emplazar
al tercero involucrado para que ste hable en juicio.

Dentro del rgimen probatorio tenemos las pruebas especiales:

- Posesin notoria del estado de hijo: art 200 inc 2, debe tener tres elementos esenciales
la posesin notoria que son nombre, trato y la fama, es decir que lo hayan nombrado,
tratado y tenga la fama de hijo. El inc 1 de este artculo tiene como requisito para la
posesin notoria del estado de hijo es que ese nombre fama y trato haya durado por a lo
menos 5 aos continuos y que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de modo irrefragable.

- Prueba pericial biolgica: estas pruebas estn reguladas en el art 199 y 199 bis CC. Si en
la misma audiencia preparatoria el demandado no va o dice que no se acuerda si es su hijo
o no, el juez deber ordenar inmediatamente la prueba pericial biolgica que deber
realizarse por el SML o un laboratorio idneo establecido por el juez. Las partes pueden
solicitar un nuevo informe pericial biolgico en un lugar diferente al primero por
seguridad.

Esta prueba es un informe de peritos por lo que es el juez quien tiene la responsabilidad
de decidir si est bien hecho o no el peritaje.

Si el demandado se niega a realizarse esta prueba har presumir legalmente la presuncin

de paternidad o maternidad como lo estipula el art 199 inc 4.

Si se contradicen estos dos medios de prueba especiales, es decir que la posesin notoria
la tenga una persona y sin embargo la prueba pericial biolgica favorece a otra, en estos
casos la prueba que debe prevalecer es difcil de determinar, ya que el legislador se vio
compadecido por el hombre que ha aceptado y criado a un hijo que biolgicamente no es
del pero lo ha criado como tal y un da aparece el verdadero padre biolgico y le quitara la
paternidad. El legislador se compadece de esta situacin y por eso en principio determin
la primaca de la posesin notoria ante la prueba pericial biolgica en caso de
contradiccin. art 201 CC. El juez deber favorecer la presuncin de posesin notoria ante
la biolgica, sin embargo en el inc 2 de este artculo existe una excepcin que consiste en
la prevalencia de la prueba biolgica donde el legislador otorga al juez la facultad de
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evaluar los casos en que ms le favorecen al hijo respecto a su bienestar personal cuando
existan graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla
de la posesin notoria, caso en el cual prevalecer la prueba biolgica.

- Alimentos provisorios: art 209 CC durante el juicio de filiacin puede pedirse al

demandado que an no se haya decretado padre alimentos los cuales solo se restituyen si
ha habido dolo.

El proceso tendr carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de trmino.

- Cosa juzgada: i) la sentencia que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad

de un hijo tiene efectos generales, es decir es una excepcin al artculo 3 del CC, ya que
en el art 315 CC dice que el fallo judicial de la determinacin de filiacin tiene efectos erga
omnes; ii) la sentencia NO produce cosa juzgada frente a una accin de reclamacin de
filiacin distinta

- Medidas de publicidad: art 221 CC. La sentencia deber sub-inscribirse al margen de la

inscripcin de nacimiento del hijo y esto ser requisito de oponibilidad frente a terceros.

- Responsabilidad por demanda infundada: Art 197 inc 2. El demandado podr pedir
indemnizacin de perjuicios a quien interpuso la demanda infundada de mala fe.

V) Accin de impugnacin

a) Impugnacin de la maternidad: tiene un rgimen nico. Art 217- 219 CC. Puede ser por
falso parto o por suplantacin del verdadero hijo (cambio de guagua). Tienen derecho a
impugnar:

- Marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta: dentro de un plazo de

un ao a contar del supuesto hecho.

- Los verdaderos padre o madre del hijo: en cualquier tiempo, no prescribe. Deben
conjuntamente solicitar el restablecimiento de la filiacin verdadera, en caso
contrario tienen el plazo de un ao para presentar dicha accin de reconocimiento.

- El verdadero hijo o el que pasa por tal, quienes adems de la accin de

impugnacin debern presentar conjuntamente la accin de reclamacin de
paternidad, en caso contrario tendrn el plazo de un ao para interponerla.

- Posibles herederos de los verdaderos padres. Tienen un ao para interponer la

accin de impugnacin, siempre y cuando no haya posesin notoria de filiacin.

Sancin por fraude: art 219 CC

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b) Impugnacin de paternidad: art 212-215

i) Paternidad matrimonial determinada por presuncin:

Los llamados a impugnar son:

- El marido dentro de un plazo de 180 das o un ao si estaba separado de

hecho

- Si el marido muere sin conocer del parto o en el tiempo para impugnar

corresponde a los herederos o cualquier otro perjudicado actualmente en sus
derechos por esta paternidad falsa. Tendrn el mismo plazo que tena el
marido si hubiese muerto el marido antes del parto o bien el tiempo que
restare al momento de la muerte. Este derecho cesa si el padre reconoci al
hijo por testamento u otro instrumento pblico

- El Representante legal del falso hijo incapaz, en el plazo de un ao desde el

nacimiento, si no lo hace, el hijo una vez llegado a la capacidad podr
interponer la accin de impugnacin por s mismo en el plazo de un ao a
contar desde que alcanza la capacidad. La madre del hijo deber ser citada
ante la accin de impugnacin pero no est obligada a comparecer.

ii) Paternidad determinada por reconocimiento. Puede ser impugnada por: art 216

- El propio hijo dentro del plazo de 2 aos contados desde que supo de ese
reconocimiento. Este plazo es porque en el plazo de un ao el hijo puede
repudiar el reconocimiento.
Hijo incapaz se ejerce a travs del representante legal en el plazo de un ao
desde el nacimiento.
Si el hijo muere, pueden impugnar la paternidad los herederos por el
mismo plazo o por el que faltare al momento de fallecer el hijo.
- Toda persona que pruebe un inters actual puede impugnar una
paternidad

Esta paternidad puede ser matrimonial sobrevenida, cuando los padres se

casan posterior al nacimiento del hijo, por lo que si se da esta situacin cae en
filiacin matrimonial, en tal caso el plazo se cuenta desde el matrimonio. Corral
cree que en estos casos no aplicara la regla de legitimacin de terceros.

iii) Paternidad determinada por sentencia: art 220 (aplica a paternidad y maternidad)

Son legitimados a impugnar:

- No se puede impugnar una determinacin de sentencia firme. Sin embargo

existe una excepcin a esta regla que se encuentra en el mismo art 220 CC
quien dirige la norma al art 320 quien expresa dicha excepcin la cual
consiste en que ningn fallo podr negar la reclamacin de una verdadera
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filiacin aun que la filiacin contradictoria est en una sentencia judicial, se

podr impugnar dicha accin para poder reclamar la verdadera filiacin ya
sea de los padres respecto de un hijo o de un hijo respecto a los padres.

VI) Accin de reclamacin: tiene por objeto establecer una filiacin que no est
determinada y por lo tanto quiero que se establezca esa filiacin por sentencia judicial.
Esta accin se divide en:

a) Filiacin matrimonial: se reclama una filiacin de padres que estn casados. Los
titulares de esta accin son: art 204

- El que se pretende hijo

- El que se pretende padre

- La que se pretende madre

En cuando a los padres, existe una particularidad, ya que se exige que se determine la
filiacin de ambos padres, as el mismo artculo seala que si la accin es interpuesta por
un solo padre, el otro forzosamente deber intervenir obligatoriamente ya que estamos
frente a una accin biparental.

En el caso de los hijos, la accin deber entablarse conjuntamente hacia los dos padres.

La ley se pone en dos casos en que pueden demandar los herederos o bien pueden
demandarse a los herederos en los art 207 y 206 CC. Hay que distinguir si los herederos
son capaces o incapaces para los cuales habr un plazo determinado para que puedan
ejercer la accin d reclamacin la cual ser prescriptible.

Puede el hijo demandar a uno de los padres cuando estn fallecidos? Puede demandar a
sus herederos? La ley se preocupa de esto en el art 206 CC. Este artculo ha sido muy
cuestionado porque limita mucho la accin contra los herederos, ya que se est
reclamando herencia de personas que no pueden defenderse y que muchas veces los
herederos no tienen conocimiento si es real la filiacin o no y en dichos casos habra que
hacer examen de ADN y para eso habra que hacer una exhumacin del cuerpo lo cual es
muy costo. Es por ello que el CC establece un plazo para que el supuesto hijo entable la
accin contra los herederos siempre y cuando no haya conocido los antecedentes que lo
llevan a hacer la reclamacin cuando el supuesto padre estaba en vida. Art 317 CC.
(Discusin acerca la interpretacin del art 206 y 317 CC)

b) Filiacin no matrimonial: Art 205 CC. Corresponde solo al hijo contra su padre o su
madre o a cualquiera de estos cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente
para lo cual se seguirn las reglas del art 208 CC. Aqu la filiacin al ser no matrimonial no
requiere que se reclame en forma conjunta la filiacin de los padres ya que es uniparental.
La ley exige que para poder reclamar una filiacin debe existir al menos una filiacin ya
determinada.
 55

c) En conjunto con accin de impugnacin: Esto se da en los casos en que un hijo tiene
filiacin determinada respecto de ambos padres y un tercero dice ser el verdadero padre.
En estos casos la ley permite entablar accin de impugnacin y reclamacin de forma
conjunta. Art 208 CC.

- Pueden impugnar, adems de los que vimos, todos los que pueden reclamar
una filiacin distinta.

- Favorece la imprescriptibilidad de la accin de reclamacin. Recordemos que

la accin de impugnacin tiene plazos de prescripcin los que quedaran
exentos al entablarse ambas acciones de manera simultnea.

VII) Otros:

a) Desconocimiento: Tiene que ver con el hijo concebido antes del matrimonio pero naci
dentro del matrimonio. art 184 CC. En ese caso, en principio se aplica la presuncin aun
que haya sido concebido fuera de matrimonio, pero el supuesto padre puede desconocer
esa filiacin por lo que desconoce al menor. Esta accin es poco practicada ya que al
desconocer el padre a un menos de edad, ser la madre quien debe representarlo quien a
travs de una reconvencin puede probar que efectivamente es hijo del y no le haba
contado.

b) Nulidad: art 202 CC. Se puede reclamar la nulidad del acto de reconocimiento por vicio
de la voluntad. Tiene un plazo especfico esta accin de nulidad de 1 ao desde que toma
conocimiento (error y dolo) y desde que fue forzado (fuerza) el cual es ms corto que el de
nulidad relativa (4 aos).
 56

SEGUNDA SOLEMNE

3.7 Efectos de la filiacin

I. Deberes de los hijos: Son principalmente dos:

i) Art 222 CC inc 2. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres;

ii) Art 223 Deber de Socorro y cuidado a los padres en su ancianidad, estado de
demencia, etc. Este deber no es solo respecto de los padres sino tambin a los
dems ascendientes (en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos
descendientes). 223

II. Derechos de los padres:

i) Derecho de cuidad al hijo: En principio, toca de consuno a los padres, o al padre o

madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio,
reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya
reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que
tendr su cuidado ser determinada por el juez.

Si viven separados, el padre que no vive con ellos, tiene el derecho a tener una
relacin directa y regular. 229

ii) Derecho de educar al hijo. Art 236 CC. Se extiende a los padres y en su ausencia a
quien corresponda el cuidado personal del hijo. Art 237

iii) Derecho de correccin. Art 234 CC. Art 234 Los padres tendrn la facultad de
corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo
personal. Esta facultad excluye toda forma de maltrato fsico y sicolgico y deber,
en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la Convencin sobre los Derechos
del Nio.

Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a

peticin de cualquiera persona o de oficio, podr decretar una o ms de las medidas
cautelares especiales del artculo 71 de la ley N 19.968, con sujecin al
procedimiento previsto en el Prrafo primero del Ttulo IV de la misma ley, sin
perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infraccin.

Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al
tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime ms
conveniente, el cual no podr exceder del plazo que le falte para cumplir dieciocho
aos de edad.
 57

Las resoluciones del juez no podrn ser modificadas por la sola voluntad de los
padres.

Este derecho se extiende no slo a los padres, sino que en ausencia, muerte, etc a
cualquiera persona que corresponda el cuidado personal de los hijos 235.

Lo mismo pasa con el derecho a la educacin (237).

Los padres pierden estos derechos para con los hijos por:

- Inhabilidad moral. Art 239

- Cuando los padres han abandonado al hijo. Art 238
- Si la determinacin de la filiacin ha sido hecha judicialmente con la
oposicin del padre o madre. Art 203

III. Deberes de los padres: art 222 inc 1.

Principio general: el deber principal de los padres es mantener el inters superior del hijo.
La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual
procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio
de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la
evolucin de sus facultades.

Deberes especficos:

- Cuidado de la Crianza: art 224

- Cuidado de la educacin: art 236

- Deber de financiamiento: El CC diferencia tres tipos de gastos dentro de los deberes de

los padres:

* Gastos de establecimiento: aquellos para que el hijo pueda establecerse

profesional o laboralmente. La regla principal distingue si el hijo tiene bienes propios
o no. Art 231

* Gastos de crianza: todos los que se refieren a la mantencin del hijo, alimentacin,
habitacin, etc. todos los necesarios para el diario vivir del hijo.

* Gastos de educacin

Los gastos de crianza y de educacin corresponden a los padres y slo en casos

necesarios donde los padres no tengan bienes, no sean solventes se permite sacar
del patrimonio del hijo.
 58

Cmo se reparten los gastos entre los padres? Hay que distinguir si el hijo es matrimonial
o no.

Art 230 seala que los gastos de crianza y establecimiento y educacin del hijo son gastos
de la sociedad conyugal en caso de los matrimoniales, que salgan de los bines sociales. Si
no existe sociedad conyugal, entonces se aplica el art 230 inc 1 segunda parte que seala
que los padres aportarn en proporcin de acuerdo a sus facultades econmicas, misma
regla rige en los hijos no matrimoniales.

Reglas especiales.

Art 230 inc 2: en caso de fallecimiento de uno de los padres o la determinacin de uno
slo de los padres.

Art 231: en principio pasa primero a los abuelos del padre que no provee los gastos.

Art 233: el juez ser quien determine los gastos a cada padre o abuelo segn corresponda.

Casos especiales en estos gastos:

- Caso del hijo abandonado por sus padres. Art 240

- Caso del hijo perdido. Art 241

3.8 Autoridad parental

I. Concepto

conjunto de derechos y potestades que la ley concede a los padres sobre la persona del
hijo tiene que ver con quin tiene el cuidado personal o tuicin de los nios, es decir el
trato directo de con quin deben vivir los menores, los hijos.

II. Cuidado personal

En el fondo esto quiere decir con quin vive el hijo, aqu la ley ha establecido que en
principio el cuidado personal corresponde a ambos padres viviendo en el mismo hogar
comn. Art 224. Corresponsabilidad de los padres.

III. Titularidad del cuidado personal

Puede ser:

- Legal: corresponde legalmente al hijo matrimonial a ambos padres en principio

segn el art 224; si los padres estn separados se aplica el art 225 inc 3 que dice
que los hijos continuarn bajo el cuidado personal del padre o madre con quien
estn conviviendo. Si se trata de un hijo no matrimonial se aplican las mismas
reglas del matrimonial con una salvedad de que solo corresponde el cuidado
personal del padre o madre que ha RECONOCIDO al hijo, no al determinado
 59

judicialmente. Si es hijo de filiacin no determinada, la persona que tendr su

cuidado ser determinada por el juez.

- Convencional: art 225. Permite que los padres que vivan separados convengan el
cuidado personal de los hijos, ya sea que corresponda al padre, madre o en forma
compartida. Este cuidado personal compartido consiste en que se intenta que la
misma cantidad de tiempo que estn con un padre lo estn tambin con el otro.
Este acuerdo compartido SOLAMENTE se permite cuando los padres estn de
acuerdo. Si en el acuerdo no se da el cuidado personal compartido, sino que se da a
uno de los padres, la ley dice que al que el padre que no tiene el cuidado personal
del hijo se debe regular el derecho de relacin directa y regular con el hijo.

Segn lo establecido en el art 225CC este acuerdo debe ser solemne por escritura
pblica o acta extendida ante el oficial de registro civil y deber sub-inscribirlo al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das subsiguientes
del otorgamiento.

- Judicial: art 225 inc 4. Siempre que el juez establezca el cuidado personal del hijo
tendr que ser a favor de uno de los padres. Adems deber regular la relacin
directa y regular que tenga el hijo con el padre que no sea favorecido con el
cuidado personal de ste. El juez nunca podr fijar el cuidado personal compartido.

Existen criterios generales que debe tomar el juez en la sentencia para decidir a qu
padre le dar el cuidado, estos son: ART 225-2

- Jams la situacin econmica de los padres puede ser el NICO criterio de

determinacin.

- La vinculacin afectiva entre el hijo y sus padres y dems personas en su

entorno familiar.

- La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad

de procurarle un entorno adecuado, segn su edad.

- La contribucin a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado

personal del otro padre, pudiendo hacerlo.

- La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de
asegurar la mxima estabilidad al hijo y garantizar la relacin directa y regular,
para lo cual considerar especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del art
229.
 60

- La dedicacin efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de
la separacin y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo
con sus posibilidades.

- La opinin expresada por el hijo

- El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.

- Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.

- El domicilio de los padres.

- Cualquier otro antecedente que sea relevante atendiendo el inters superior

del hijo.

IV. Cuidado por tercero: art 226

En los casos en que ambos padres falten o bien no puedan tener el cuidado personal de
los hijos por estar inhabilitados fsica o moralmente, podrn terceros obtener dicho
cuidado.

El juez tiene criterios para la eleccin de terceros para el cuidado de los menores, esto
est en el art 226 inc 2 y dice que se preferir a los consanguneos ms prximos y, en
especial, a los ascendientes.

OJO: no es lo mismo el cuidado personal que el tutor o curador, ya que el cuidado dice
relacin con la persona con la cual vivir el menor, y el tutor o curador es la persona quien
administrar los bienes de ste.

V. Juicios: 227 CC A los juicios de cuidado personal, se les dice juicios de tuicin. Tienen
unas reglas especiales, en el art. 227 que debe complementarse con el 242

Con la reforma se dio la facultad al juez para apremiar. 227

El juez oir a los hijos y a los parientes, en lo relativo a las materias de los
artculos precedentes.
Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirn
en la forma y plazo que establece el artculo 225.
El juez puede apremiar con multa o arresto al padre que no quiera hacer
entrega del hijo y su especies (art 227 inc. final)
 61

Art. 242. Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se
revocarn por la cesacin de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrn tambin
modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple
con los requisitos legales.
En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atender, como consideracin
primordial, al inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en
funcin de su edad y madurez.

VI. Relacin directa y regular: art 229 CC

Se entiende por relacin directa y regular a que se mantenga un contacto peridico y

estable entre el padre que no tiene el derecho al cuidado personal con el hijo. Este es un
derecho por tanto del padre que no viva con sus hijos.

a) Padres:

Lo ideal es que esto se fije mediante acuerdo de los padres. En caso de que no exista
acuerdo o el padre est disconforme, ser el juez quien fijar esta relacin entre padre e
hijo segn el inters superior del ltimo.

Art 229 inc 3: establece criterios para que el juez determine la relacin directa y regular
entre el padre que no tiene el cuidado personal y el hijo. Estos criterios son:

- La edad del hijo

- La vinculacin afectiva entre el hijo y su padre o madre, segn corresponda,
y la relacin con sus parientes cercanos.
- El rgimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o
determinado.
- Cualquier otro elemento de relevancia en consideracin al inters superior
del hijo.

Otro criterio que es la corresponsabilidad de los padres art 224 CC.

Tambin es muy importante que el padre o madre que tiene el cuidado personal, tiene el
deber de no dificultar el derecho del otro padre en su rgimen que se establezca de
relacin directa y regular. Art 229 inc 5.

En los casos que la relacin directa y regular del padre que la tiene, afecta al nio, sea por
falta de cuidado por parte del padre o abusos hacia el menor, se suspender este derecho
o bien restringirlo segn el juez estime conveniente. Art 229 inc final.

b) Abuelos: art 229-2 CC

Este derecho es de los nietos, es decir la norma del CC seala que los hijos tendrn
derecho a mantener una relacin directa y regular con sus abuelos.
 62

Los abuelos podrn apelar al juez sealando que sus nietos tienen el derecho a mantener
la relacin con ellos.

Autorizacin para que un menor salga del pas.

Esto no est regulado en el CC; se mantuvo en la ley de menores 16.618 en su art 49

No se aplica en el caso de menores que salen del pas para ser adoptados o porque lo
fueron, en esos casos se aplica la Ley de Adopcin.

Regla si los padres viven juntos: ambos padres deben autorizar la salida de modo expreso
o tcito.

- Autorizacin tcita: viajan ambos con el menor.

- Autorizacin expresa: mediante un documento que se presenta en Polica Local

Regla si los padres viven separados: autoriza el padre que tiene el cuidado personal del
menor. Si es cuidado personal compartido, deben ser ambos; lo mismo cuando uno de los
padres tiene una relacin directa y regular.

Si un padre est imposibilitado de dar el consentimiento o se niega, habr que recurrir al

juez de familia.

VII. Sentencias.

Art 242 CC. Estas sentencias no producirn efecto de cosa juzgada material, ya que esta
norma seala que las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas de la
regulacin directa y regular de los hijos con el padre que no tiene el cuidado personal del
menor, se revocarn por la cesacin de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrn
tambin modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se
cumple con los requisitos legales.

3.9 Patria potestad

I. Concepto:

Art 243 CC: Conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre y la madre sobre
los bienes de sus hijos no emancipados

II. Sujetos:

A) Padres:

En principio solo el padre tena derecho a la patria potestad, la madre solamente tena
derecho a ser curadora o tutora del hijo. Luego se le dio este derecho pero solo al padre o
madre legtima y con la ltima modificacin sobre la igualdad de derechos de los hijos se
le dio este derecho al padre o madre de todo hijo, sea cual sea el tipo de filiacin.
 63

Cuando el hijo no tenga padre o madre, los bienes deben ser administrado por un tutor o
curador determinado. Art 248 Aplicar lo mismo en los casos de filiacin no determinada
o que haya sido determinada judicialmente con la oposicin del padre o madre.

Hay que tener presente que la patria potestad solo corresponde al padre o madre, por
tanto en los casos de ausencia de stos donde se nombre un tutor o curador quienes
administrarn sus bienes no habr patria potestad, sino que habr curadura o tutora.

B) Hijos:

Se aplica a todos los hijos que tengan filiacin determinada.

Hay que distinguir dos casos especiales:

- Adoptado: Al consumarse la adopcin adquiere el estado civil de hijo, por lo

tanto como hijo queda sujeto a la patria potestad del adoptante quien pasa
a ser padre o madre.
- El que est por nacer: inc 2 art 243. Hay patria potestad del hijo que est
por nacer en la medida que la filiacin est determinada.

III. Titularidad:

Quin ejerce la patria potestad? Art 244 y 245. Siempre va primar que los padres fijen la
patria potestad de manera convencional, en caso que no haya acuerdo se aplicar la legal
y en caso que ninguna de las anteriores sea satisfactoria, ser el juez quien la determine.

a) Convencional: Puede ser un acta extendida o escritura pblica donde se determine que
la tenga el padre, la madre o ambos conjuntamente. Se sub-inscribir al margen del acta
de nacimiento del menor en el pazo de 30 das desde el otorgamiento.

b) Legal: A falta de acuerdo, toca al padre y la madre conjuntamente aplicar la patria

potestad. Sin embargo, esto tiene una excepcin si los padres viven separados, ya que en
este caso la patria potestad corresponde al padre que tenga el cuidado personal del
menor. Art 245 inc 1

c) Judicial: El juez puede cambiar la patria potestad siempre que el inters del hijo lo haga
indispensable, a peticin del padre o madre que no tena la patria potestad. Ejecutoriada
la resolucin se sub-inscribir al margen del acta de nacimiento del hijo en el plazo de 30
das desde que se otorga.

IV. Atributos:

a) Derecho a Goce o usufructo legal: art 252 CC El derecho legal de goce es un derecho
personalsimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos,
con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y restituirlos, si no son
fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su
valor, si son fungibles.
 64

Supletoriamente, este derecho se rige por las reglas del usufructo (810)

Reglas especiales:

El padre o madre no es obligado, en razn de su derecho legal de goce, a rendir

fianza o caucin de conservacin o restitucin.

No est obligado tampoco a hacer inventario solemne, sin perjuicio de lo

dispuesto en el artculo 124. Pero si no hace inventario solemne, deber llevar
una descripcin circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos.

Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha

acordado otra distribucin, el derecho legal de goce se dividir entre ellos por
iguales partes. (ojo que salvo acuerdo en contrario)

Si la madre est casada en sociedad conyugal, los frutos que perciba, no entran
a la sociedad, sino que a un patrimonio reservado. Inc 3 del 252.

Sobre qu bienes se ejerce el derecho de goce? Sobre todos los bienes de

propiedad del hijo. Con las excepciones que establece el art 250

Son limitaciones al derecho de goce o usufructo legal del menor:

1 Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio,

profesin o industria.
Los bienes comprendidos en este nmero forman su peculio profesional o
industrial;
Se trata del menor adulto que puede trabajar y si adquiere bienes con sus
ganancias, sobre ellos no hay derecho de goce para el que ejerce su Patria
potestad.
Art. 251. El hijo se mirar como mayor de edad para la administracin y
goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artculo 254.
Art. 254. No se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races
del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus
derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa.

2 Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado,

cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la
administracin quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condicin de
obtener la emancipacin, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce
de estos bienes el hijo.
 65

Ac el goce corresponde al otro padre y si ambos estn impedidos, el goce

pertenece al hijo 253 la propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar
un curador para la administracin.

3 Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,

indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria
potestad.

En estos casos, el goce corresponder al hijo o al otro padre, en

conformidad con los artculos 251 y 253. Sera absurdo que el padre indigno
o desheredado tenga el derecho de percibir los frutos.

4 Excepcin relativa: El goce sobre las minas del hijo se limitar a la mitad
de los productos y el padre que ejerza la patria potestad responder al hijo
de la otra mitad.

b) Derecho de Administracin: art 253. El que ejerza el derecho legal de goce de los bienes
del hijo, tendr el derecho de administracin y de igual modo, quien se encuentre privado
de este derecho de goce, lo ser tambin de la administracin.

En el art 244 inc 3, respecto a la patria potestad conjunta seala que cualquiera de los
padres podr actuar indistintamente en los actos de mera conservacin, no as en los
dems actos donde se requerir la actuacin conjunta de ambos padres en la
administracin.

La ley no profundiz en qu es actos de mera conservacin (art mara Sara Rodrguez)

pareciera que son los que no disminuyen el patrimonio, sino que lo mantienen.

No obstante lo anterior, cuando hay desacuerdo de los padres, ausencia de uno de ellos,
se encontrare inhabilitado o negare injustificadamente, se requerir autorizacin del juez.

Hay ciertos bienes que requerirn siempre autorizacin judicial.

Art 254: No se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin
autorizacin del juez con conocimiento de causa.

Se necesitan ciertas formalidades para hacer donaciones, dar en arriendo, en herencia. (El
padre debe obtener las mismas autorizaciones que los tutores y curadores) Art. 255 No
se podr hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por
largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las
limitaciones impuestas a los tutores y curadores.
 66

i) Responsabilidad de la administracin: Los padres respondern por culpa leve. Art.

256. El padre o madre es responsable, en la administracin de los bienes del hijo,
hasta de la culpa leve.
La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en
aquellos bienes del hijo en que tiene la administracin, pero no el goce, y se limita a
la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes.

Cuando tiene derecho de goce, no responde por los frutos pero si solo tiene la
administracin y no goce, responde por frutos.

La ley no quiso obligar a los padres a rendir cuenta respecto de los bienes del hijo,
pero s dispuso que los padres deban poner en conocimiento de la administracin
que hayan ejercido sobres sus bienes. Art 259

ii) Privacin de la administracin: Arts 257 y 258.

Art. 257. Habr derecho para quitar al padre o madre, o a ambos, la administracin
de los bienes del hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo, o de grave
negligencia habitual, y as se establezca por sentencia judicial, la que deber
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
Perder tambin la administracin siempre que se suspenda la patria potestad, en
conformidad con el artculo 267.

Art. 258. Privado uno de los padres de la administracin de los bienes, la tendr el
otro; si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecer al hijo, y se le
dar un curador para la administracin.

c) Representacin legal: El art 43 nos dice que son representantes legales de una persona
en primer lugar el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador; y los arts 260 y ss
regulan cmo sta se ejerce. La representacin puede ser:

i) Extrajudicial para actos y contratos: Actos que el hijo puede realizar por s solo

1. Actos que se refieren a la gestin del peculio profesional: De acuerdo al art. 251,
pues en estos casos se le mira como mayor de edad. Sin perjuicio de los dispuesto
en el art. 254.

2. Testamento: De acuerdo al art. 262 El menor adulto no necesita de la

autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que
haya de tener efecto despus de su muerte.

3. Reconocimiento de hijos: De acuerdo al art. 262 No necesita de la autorizacin

de sus padres para reconocer hijos. Esto es complejo porque en la prctica la
 67

obligacin de alimentos pasar generalmente a los abuelos, y aqu se podra dar un

caso en que los abuelos podran justificar un inters para impugnar la filiacin en
caso de que no sea verdadero hijo.

4. Contraer matrimonio: El asenso no es un requisito de validez del matrimonio, de

tal forma que si es mayor de 16 aos y menor de 18 aos puede contraer
matrimonio vlidamente.

ii) Judicial

1. Juicios civiles:

- Como demandante: De acuerdo al art. 264 El hijo no puede parecer en juicio

como actor, contra un tercero sino autorizado o representado por el padre o la
madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera
conjunta. Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo
para la accin civil que quiera intentar contra un tercero, o si estn
inhabilitados para prestarlo, podr el juez suplirlo, y al hacerlo as dar al hijo
un curador para la litis. Este se denominad como curador ad litem que tiene
como funcin representarlo en el juicio (no necesariamente debe ser
abogado).

- Como demandado: De acuerdo al art. 265 En las acciones civiles contra el

hijo deber el actor dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad,
para que autorice o representa al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto
la patria potestad, bastar que se dirija en contra de uno de ellos. Si el padre
o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorizacin o representacin,
podr el juez suplirla, y dar al hijo un curador para la litis.

2. Juicios criminales:

- Como querellante: No existe una norma general para estos efectos, pero la
doctrina ha entendido que se aplica el art. 264, porque cuando seala que el
hijo no puede parecer en juicio como actor, se est refiriendo tambn a la
accin penal, de tal forma que debe ser representado o autorizado por el
padre o madre que ejerce la patria potestad.

- Como querellado: En este caso, de acuerdo al art. 266 No ser necesaria la

intervencin paterna o matera para proceder criminalmente contra el hijo;
pero el padre o madre que tiene la patria potestad ser obligado a
 68

suministrarle los auxilios que necesite para su defensa. Estos auxilios se

denominan como litisexpensas.

La doctrina se pregunta qu ocurre en los casos de juicios civiles, puesto que la

ley no dice que los padres deban otorgarle litisexpensas, sin embargo, se ha
entendido que tambin se aplica aunque el art. 266 solo lo seale respecto de
los juicios criminales.

3. Juicios entre padres e hijos: De acuerdo al art. 263 Siempre que el hijo tenga que
litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le ser
necesario obtener la venia del juez y ste, al otorgarla, le dar un curador para la litis.
El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, sea como
demandante o como demandado, le proveer de expensas para el juicio, que regular
incidentalmente el tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo
debatido y la capacidad econmica de las partes.

Esto se aplica tambin en el caso en que el padre demande al hijo, y en ese caso se
entiende que est autorizado, pero de todas formas es necesario nombrarle un curador

V. Suspensin de la patria potestad

Consiste en una privacin temporal de los efectos de la patria potestad por determinadas
causales establecidas por la ley. Por eso es una suspensin, ya que puede volver a
recobrar vida, pues no se extingue.

1. Causales: Se encuentran en el art. 267:

i. Demencia: De padre o madre que la ejerce.
ii. Por su menor edad: En el caso por ejemplo, de un menor de edad que
reconoce a un hijo. La podr obtener una vez que cumpla la mayora de
edad.
iii. Por estar en entredicho de administrar sus propios bienes: Es decir, por
ser incapaz, y tambin debiese aadirse la liquidacin de los bienes
(quiebra).
iv. Por su larga ausencia u otro impedimento fsico, de los cuales se siga
perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o
impedido no provee.
 69

2. Forma en que se decreta:

i. Si es la menor edad: No es necesaria ninguna declaracin judicial, sino que
opera de pleno derecho.
ii. Las dems causales: Deben acreditarse judicialmente, en un procedimiento
ante el juez de familia, de acuerdo al art. 268. La resolucin que decrete o
deje sin efecto la suspensin deber subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo.

3. Efectos
i. La patria potestad deja de tener efectos: Y la patria potestad deber
ejercerla el otro padre. Y en el caso en que se suspenda respecto de ambos,
el hijo quedar sujeto a guarda.

4. Terminacin de la suspensin:
i. Menor de edad: Se recupera al momento en que cumple los 18 aos y
opera tambin de pleno derecho.
ii. Otras causales: Como se requera resolucin judicial para suspenderla, se
requiere tambin resolucin judicial, de acuerdo al art. 268.

VI. Emancipacin: Trmino de la patria potestad.

1. Concepto: De acuerdo al art. 269 La emancipacin es un hecho que pone fin a la patria
potestad del padre, de la madre, o de ambos, segn sea el caso.

2. Clases:

i. Legal: Cuando el hecho que produce la emancipacin proviene de la ley.

a) Causales:
1. Muerte del padre o madre
2. Muerte presunta del padre o madre: El art. 270 seala que basta la el
decreto de posesin provisoria.
3. Matrimonio del hijo
4. Por cumplir el hijo la edad de 18 aos

b) Efectos:
1. Matrimonio y mayora de edad: La emancipacin se produce respecto
de ambos padres. En el caso que se casa un hijo que es menor de edad
este queda emancipado, sin embargo, sigue siendo incapaz y quien
tendr la representacin ser un curador general. Por eso el art. 273
 70

seala que El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda.

Esto es importante porque el guardador no tiene derecho de goce.
2. Muerte o muerte presunta: La emancipacin se produce solo respecto
del padre que ha fallecido o que se ha declarado presuntivamente
muerto, porque en este caso el hijo sigue sujeto a la patria potestad del
otro padre, salvo que ambos padres estn afectados. Y en este caso,
habr que nombrarle un tutor o curador.
3. Comprobacin judicial de la muerte: En este caso pareciera ser que
debiese seguirse la regla de la muerte, ya que no es presunta.

ii. Judicial: Cuando se produce por hecho del juez.

a) Causales: Se encuentran en el art. 271:
1. Maltrato del hijo
2. Abandono del hijo
3. Condena del padre o madre por delito que merezca pena aflictiva
4. Inhabilidad fsica o moral
5. Ley 19.617 de 1999: El art. 370 bis del CP seala que el que fuere
condenado por delito de violacin u otros delitos sexuales contra
menores de los que sea parientes, queda privado de la patria potestad
si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere, y adems de
todos los derechos respecto del hijo. En este caso la privacin la
decreta el juez penal y debe declararlo en la sentencia ordenando dejar
constancia de ello por medio de la inscripcin al margen de la
respectiva inscripcin de nacimiento.

b) Efectos
1. Se extingue la patria potestad: Pero solo respecto del padre o madre
que incurre en la causal. Esto debido a que si existe el otro padre o
madre, el hijo queda emancipado solo respecto de uno de ellos
pasando la patria potestad al otro que no est afectado por la causal.
2. Resolucin judicial: Debe subinscribirse al margen de la respectiva
inscripcin de nacimiento.
3. Inhabilidad de ambos padres: El menor queda sujeto a guarda, de
acuerdo al art. 273.

3. Irrevocabilidad de la emancipacin:

Regla general: De acuerdo al art. 272 Toda emancipacin, una vez efectuada, es
irrevocable.
 71

Excepcin: Se encuentra en el art. 272 inciso segundo que se refiere al caso en que exista
inhabilidad moral del padre o madre o de la muerte presunta (queda siempre a discrecin
del juez). Y el inciso final del art. 272 seala que La revocacin de la emancipacin
proceder por una sola vez

3.10 La filiacin no determinada

a) Concepto

Es aquella que tiene una persona sobre la cual no ha operado o han quedado sin efectos
los ttulos de determinacin legal de la filiacin.

Puede ser respecto de padre, de madre o respecto de ambos.

b) Cuidado personal

En este caso el juez determina a la persona competente para ejercer el cuidado personal.

c) Patria potestad o administracin de los bienes

En este caso la administracin de los bienes del hijo corresponder al tutor o curador,
segn la edad.

d) Derechos

No tiene derecho de alimentos ni derechos hereditarios. Pero s tiene el derecho de

reclamar la filiacin, y en ese juicio podr pedir alimentos provisorios.

3.11 La filiacin tecnolgicamente asistida

Las tcnicas de reproduccin asistida son principalmente dos grandes tcnicas:

1. Inseminacin artificial: Consiste en tomar espermios del varn y a esos espermios

se les potencia y se introducen en el tero de la mujer para que puedan llegar a
alcanzar el vulo. Tiene el problema moral de que separa el aspecto unitivo y
procreativo.

2. Fecundacin in vitro: Consiste en tomar espermios por un lado, y vulos por el

otro, y se colocan en una cpsula y se espera a que los espermios fecunden varios
vulos y se transfieren los vulos fecundados, o directamente a la trompa o
directamente al tero. En este caso si hay problemas morales, puesto que adems
existe una prdida embrionaria, porque muchos de estos embriones no
sobreviven. A juicio del profesor Corral hay problemas desde el punto de vista
 72

constitucional porque hay una afectacin al derecho a la vida de los otros

embriones que no son implantados.

3. Gamete intra falopian transfer: Es una tcnica que intent combinar ambas, y lo
que se trataba de hacer era sacar un ovocito, tomarlo con el espermio y colocarlos
sin que se unan, sino que separados por una burbuja, reintroducindolo en las
trompas de Falopio. Sin embargo, tiene escasa aplicacin porque al parecer no
tiene mucha efectividad.

a) Problema de la filiacin

Este problema no se presente en el caso de que se trate de gametos de los mismos padres
que se quieren tener hijos. Sin embargo, el problema es que hay casos en que puede
intervenir de un tercero, y se habla de IA heterologa o de FIV heterologa. En estos casos,
la persona que aporta ese gameto lo hace con el objeto de que otro sea padre.

En todos estos casos existe una disociacin de la paternidad biolgica de la paternidad

matrimonial.

Por otra parte, tambin existe la maternidad subrogada. En este caso hay una tercera
mujer con los vulos de la otra y los espermios del varn se transfieran a su tero un
vulo fecundado. Pero no siempre los gametos son de la pareja. En este caso, la tercera
mujer presta un servicio que consiste en tener al hijo y transferir sus derechos a los otros.

Nuestra legislacin tiene solo una norma que es el art. 182, y que seala que El padre y la
madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana
asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.

Respecto de esta norma hay que decir que la norma solo se aplica en caso de padres
heterosexuales, porque habla del hombre y la mujer. Por otra parte, se entiende que se
est hablando de tcnicas heterologas, no para la maternidad subrogada.

Por su parte, el art. 182 inciso segundo seala que No podr impugnarse la filiacin
determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta. Es decir, el
temor era que el marido posteriormente quisiera impugnar la filiacin. Y por otra parte,
puede ocurrir que el progenitor biolgico quisiera reclamar su filiacin y la ley tampoco
admiti esta posibilidad.

El problema es si es que el hijo concebido est afectado tambin por esta norma. El
profesor Corral plantea que de acuerdo a la convencin de derechos del nio, el hijo s
podra impugnar la filiacin y pedir que se acredite la filiacin biolgica.
 73

Por otra parte, en el caso de la maternidad subrogada qu pasa si una pareja de chilenos
va a california y arrienda una madre sustituta, puede traer esos documentos e inscribir a
la madre encargante como verdadera madre? A juicio del profesor Corral no se podra
porque habra un fraude a la ley de adopcin, porque habra una adopcin sin ceirse a
las reglas propias de la adopcin. Por su parte, si la gestante se negare a entregar al hijo
podra hacerlo porque por el hecho del parto su maternidad qued determinada.

3.12 La filiacin adoptiva:

I. Concepto, caracteres y sistema

1. Concepto: art 1 Ley de adopcin de menores

2. Caracteres:

- Es judicial: art 2; con dos procedimientos. Uno para declarar que un menor es
susceptible de adopcin y otro para declarar la adopcin.

- Debe ir en inters del menor

* Debe orse o requerirse el consentimiento del adoptado: art 3

* Principio de no separacin de los hermanos: art 23 in fine

- Es reservada: art 28

- Es Subsidiaria: art 1

- Constituye estado civil de hijo: art 37

- Es irrevocable

3. Sistema: Se compone:

a.- Servicio nacional de menores

b.- Organismos acreditados por el SENAME: art 6

c.- Registros de menores susceptibles de ser adoptados y otro registro de personas

que pueden y quieren adoptar. Este registro es llevado por el SENAME: art 6

d.- Programas de adopcin: art 7

II. Menores que pueden ser adoptados

1. Menores cuyos padres consienten:

- General: art 8, letra a, art 9

- Caso especial de adopcin prenatal: art 10 El profesor Corral est en contra de

esta norma.
 74

2. Menores hijos o descendientes de uno de los adoptantes:

- Menor hijo: art 11

- Menor descendiente: art 11 inc 4

3. Menores susceptibles de adopcin (en situacin de desamparo)

- Caso de inhabilidad de los padres: art 12 n 1

- Caso de falta de atencin de los padres: art 12 n 2

- Caso de abandono: art 12 n 3

III. Personas que pueden ser adoptante. Son tres casos que estn en prelacin de
preferencia.

1. Matrimonio con residencia en Chile

- Caso general: art 20. Se requieren 2 o ms aos de matrimonio, salvo que alguno
de los cnyuges sea infrtil; Deben ser evaluados por los programas y organismos
del SENAME; tener a lo menos 25 aos y tener una diferencia de edad. Tanto el
requisito de la edad mnima para ser adoptante como la diferencia de edad puede
ser rebajado por el juez hasta 15 aos.

- Adopcin post mortem: art 22. Permite incluso despus de la muerte se constituya
la adopcin ya iniciada en vida.

- Adopcin de cnyuges separados o divorciados: art 22 inc 3.

2. Matrimonios chilenos con residencia en el extranjero. Art 30 y 31. Saber lo general.

3. Persona soltera, divorciada o viuda: art 21 Esta es la adopcin unipersonal. Se dar

preferencia al adoptante que sea familiar del menor que cumpla con estos requisitos.

IV. Procedimiento VER ESQUEMA Y ARTCULOS GENERALES

1. Competencia: arts. 18, 23 y 34.

2. Procedimiento de susceptibilidad de adopcin: arts. 13 a 17

3. Procedimiento de adopcin: arts. 23 a 25

4. Reglas especiales para la adopcin internacional: arts. 29 a 36

4. Cuidado personal del menor: art. 19 y art. 24 incs. 3 y 4

 75

V. Efectos de la adopcin

1. Efectos registrales: art 26 y 27 la inscripcin solicita que se elimine la partida de

nacimiento anterior del menor y se inscriba nuevamente con el nombre del adoptado
otorgado por sus nuevos padres, es por esta razn que el adoptado adquiere el estado
civil de hijo. Si bien se borra la antigua partida de nacimiento, esta no se rompe, sino que
se archiva.

2. Fecha de efectos: art 37 inc 2: desde la fecha de inscripcin en el registro civil.

3. Estado civil de hijo de los adoptantes: art 31 inc 1

4. Extincin de filiacin de origen, esto tiene una excepcin ya que el art 37 inc 1 habla de
la extincin de filiacin de origen en asuntos civiles SALVO en materia de impedimento
matrimonial de parentesco, respecto a los efectos penales, no se extingue la filiacin de
origen.

5. Derecho a conocer identidad de origen: art 27 inc 3 y 2.

6. Irrevocabilidad y nulidad: art 38. La adopcin es irrevocable, pero se puede pedir la

nulidad de la adopcin obtenida por medios ilcitos o fraudulentos por s si es capaz o por
un curador si es incapaz. Es una accin solo para el ADOPTADO. Y prescribe en 4 aos
contados desde que el adoptado una vez mayor de edad haya conocido que la adopcin
fue irregular. En la ley anterior, la accin de nulidad era imprescriptible.

VI. Sanciones penales

1. Por infringir el deber de reserva: art 39 y 40

2. Por adopcin fraudulenta: art 41

3. Por trfico de menores: art 42 y 43

4.- Agravante por calidad de funcionario pblico o profesional. Art 44

Unidad 4: Regmenes matrimoniales

4.1 Relaciones patrimoniales y levantamiento de las cargas de la familia.

Principio fundamental, es que el mantenimiento mnimo de los miembros de la familia

corresponde a cargas econmicas familiares.

No es la familia una asociacin meramente espiritual, sino que tambin la familia es un

apoyo financiero. Esas cargas econmicas tienen que organizarse y regularizarse para ver
cmo y quines la asumen. A esto se llama LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS.
 76

En ese levantamiento de las cargas, hay varias instituciones, una de ellas ya vista es la
patria potestad que tiene que ver con la administracin de los bienes del hijo. Otra carga
es el derecho de alimentos, pero la institucin ms bsica, la principal por la cual el
derecho regula esta necesidad de la familia de levantar cargas econmicas es lo que se
llama Rgimen matrimonial o patrimonial del matrimonio o tambin se denomina
regmenes de bienes del matrimonio.

Se encuentra regulado en el libro IV del CC.

4.2 Concepto, caracteres y clases

I. Concepto:

No hay definicin legal, una definicin doctrinal Estatuto jurdico que regla las relaciones
pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto de terceros

II. Caracteres:

a) Es un estatuto, todo un conjunto de normas jurdicas. Se habla que establece un

estatuto de disciplina.

b) Es un estatuto de carcter patrimonial.

c) Es entre los cnyuges y terceros diferentes a los hijos, es decir terceros que pueden
contratar con los cnyuges. En este sentido da seguridad jurdica a terceros que contraten
con uno de los cnyuges.

III. Clases:

Existen sistemas y regmenes caractersticos.

Los sistemas son aquellos por los cuales se establecen los regmenes econmicos.

Los regmenes caractersticos son aquellos que se han ido forjando con la historia de un
pas, derecho comparado, por lo que ningn pas tiene los mismos.

1. En cuanto a los sistemas tenemos:

a) Convencional puro o absoluto: Dice que esto es un contrato, cada matrimonio elige las
capitulaciones matrimoniales con las cuales se regir el matrimonio. Este sistema
prcticamente no se usa, ya que se da la posibilidad de que no se pacte nada o que no
lleguen a consenso alguno. De este modo surgi el rgimen en un principio, pero
actualmente no se aplica mucho.

b) Legal puro o absoluto: La ley aplica un rgimen matrimonial, los cnyuges no tienen
libertad alguna de eleccin. Este sistema existi en chile hace tiempo atrs donde
solamente se podra pactar la sociedad conyugal. En Argentina sigue vigente este sistema
siendo el nico rgimen aplicable el de la comunidad que es un smil a la sociedad
conyugal.
 77

c) Sistema mixto en que hay un rgimen convencional pero tambin uno legal supletorio:
en principio se pacta lo que los cnyuges quieran, pero en caso de que no lo haga se aplica
la ley. Espaa tiene este sistema.

d) Sistema mixto en que hay un rgimen legal supletorio y regmenes legales alternativos
que pueden ser elegidos por los cnyuges a la hora de celebrar los matrimonios. Es un
sistema en que hay un rgimen que se aplica si nada se dice, peor adems est la
posibilidad de elegir entre varias alternativas de regmenes legales. Este es el sistema
valido actualmente en Chile.

El sistema Chileno es el de Sociedad conyugal (legal supletorio) con regmenes

convencionales en cuanto a su eleccin pero legales porque los seala la ley. Estos son:

- Separacin de bienes

- Participacin en los gananciales

Tambin se distingue entre los sistemas aquellos de regmenes inmutables y los sistemas
de regmenes mutables.

a) inmutables: no se puede cambiar, el rgimen elegido dura por todo el matrimonio.

b) mutable: se permite que los cnyuges varen el rgimen elegido.

Antiguamente la tendencia era la inmutabilidad para evitar que se burlaran los derechos
de terceros, sin embargo hoy la tencia es hacia la mutabilidad pero una mutabilidad
relativa, es decir, es una mutabilidad con limitaciones.

2. Los principales regmenes:

a) Rgimen de comunidad: se forma un fondo comn de bienes que son del matrimonio

- Universal: Todos los bienes que tengan los cnyuges pasan al fondo comn.

- Relativo o limitada: Algunos bienes pasan a formar parte del fondo comn y otros
no, en este rgimen se distingue el patrimonio personal que no es del fondo comn
y los bienes comunes. Existen dos formas:

* Mueble y ganancias: Los bienes muebles entran todos, sean adquiridos

antes, durante del matrimonio. los bienes inmuebles solo entran cuando se
han adquirido a ttulo oneroso dentro del matrimonio.

* Solo ganancias: slo integran la comunidad los bines ganados durante el

matrimonio, solo ganancias. Todos los bienes adquiridos a ttulo gratuito son
parte del patrimonio personal del cnyuge dueo.
 78

b) Separacin de bienes: para efectos patrimoniales es como si no se hubiesen casado,

cada cnyuge administra y es dueo de sus propios bienes, no hay fondo comn. Este
rgimen es siempre universal, es decir respecto de TODOS los bienes de los cnyuges.

c) Comunidad de administracin: En realidad es un rgimen de separacin, no hay fondo

comn pero un cnyuge es el que administra todos los bienes. Es un rgimen que hoy ya
no se aplica.

d) Dotal: rgimen del derecho romano, la mujer deba donar una dotem los cuales deba
administrar el marido, pero en caso de fracaso del matrimonio este deba devolver todo a
la mujer. Tambin ha ido desapareciendo, no obstante Brasil permite optar este rgimen.

e) Participacin en los gananciales: es una mezcla entre las ventajas de la separacin y las
ventajas de la comunidad. Se distingue el momento de vigencia del matrimonio y de
separacin.

Durante el matrimonio los bienes se miran por separado, cada uno administra sus bienes,
pero cuando termina el rgimen o el matrimonio se hace como si hubiese habido una
comunidad, entonces todo lo que hubiera sido ganancia se reparte entre los cnyuges.
Hay dos modalidad de reparticin:

- Se crea una comunidad con los bines del matrimonio al finalizar el rgimen
o matrimonio y se reparte en partes iguales.
- De crdito, al final se hace una comparacin entre cnyuges de quien gan
ms. Quien obtuvo ms ganancias debe otorgar un crdito en dinero al
cnyuge con menos ganancias. Este crdito ser la mitad de las ganancias.

En chile existen:

i) Rgimen de comunidad relativo de ganancias. SOCIEDAD CONYUGAL

ii) Separacin de los bienes.

iii) Participacin en los gananciales con modalidad crediticia.

4.3 Bienes familiares

Es un estatuto regulado en el CC art 141 y ss.

Qu es? NO es un rgimen de bienes propiamente tal. Es lo que se suele llamar un

rgimen primario, bsico y obligatorio que viene a proteger los bienes bsicos del
matrimonios tales como: La vivienda y los muebles de la vivienda.

Esta proteccin es respecto de la accin caprichosa que pueda tener uno de los cnyuges
y respecto de terceros que quieran embargar algn bien.
 79

I. Concepto:

Los bienes familiares son ciertos bienes que por ser indispensables para la convivencia
conyugal pueden ser afectados a esa finalidad y tener limitaciones en cuanto a su
disposicin, goce y ejecucin por parte de terceros

II. Caracteres:

1. Estatuto primario

2. Rige cualquiera sea el rgimen patrimonial del matrimonio. art 141 CC

3. Es de orden pblico. Art 149 CC

III. Bienes familiares protegidos

1. inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges y que sirva de residencia principal

de la familia. art 141 inc 1

2. Los muebles que guarnecen esa residencia, es decir, el mobiliario los bienes muebles
que sirven para habitar. Art 141 in 1

3. Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un

inmueble que sirve de residencia de la familia.

IV. Afectacin

1. judicial: El inmueble y bienes del inmueble tienen que ser afectado judicialmente en
juicio de familia. art 141 inc 2. El familiar queda afectado desde la interposicin de la
demanda, no es necesaria la notificacin. Esto es para evitar que el cnyuge propietario
enajene los bienes antes del juicio. Art 141 inc 3. Esto se refiere al inmueble o mueble que
est registrado.

El art 141 presenta errores a nuestro punto de vista ya que dice que se debe anotar al
margen de la inscripcin respectiva, es decir de dominio del inmueble, lo que no es del
todo correcto ya que se debi haber dicho que se inscriba en el conservador de bienes
races en hipotecas y gravmenes. Otro error es que habla de la pobreza de uno de los
cnyuges, cosa que no es cierta ya que puede tratarse de cnyuges con muy buena
situacin econmica.

2. Extrajudicial: El art 146 no fue modificado por el legislador, por lo que la afectacin
qued por la escritura pblica. La afectacin aqu es unilateral del cnyuge no propietario
que declara por escritura pblica que deben quedar afectados los bines del otro cnyuge
dentro de la sociedad. Art 146 inc 3.

Ac la filosofa de la ley es que, si el otro cnyuge no est de acuerdo tendra que ir el ante
el juez
 80

V. Efectos

1. Cogestin: En relacin a la administracin del bien, se produce una cogestin del bien,
el dueo no puede actuar por s solo, sino que en conjunto entre ambos cnyuges.

Art 124 CC: actos que no se pueden gravar o enajenar sin la autorizacin de ambos
cnyuges, tampoco se pueden celebrar contratos de arrendamiento o comodato que
otorguen el derecho de goce del inmueble o mueble.

La autorizacin debe ser siempre especfica, sobre un acto y bien en concreto. Puede ser
solemne (cuando interviene en el acto de celebracin) o tcita. Debe ser otorgada por
escrito o por escritura pblica dependiendo si el acto es solemne o no, es decir si el acto
que se autoriza es por esencia solemne (por escritura pblica) la autorizacin tambin
debe serlo.

Qu pasa si el cnyuge no propietario esta imposibilitado o se niega a autorizar el acto?

NO queda completamente impedido, ya que el cnyuge propietario puede acudir al juez
como lo seala el art 144 CC en caso de imposibilidad del otro cnyuge o por negativa que
no se funde en el inters de la familia, ser el juez quien decide cul es el inters de la
familia y si accede o no a que se realice el acto.

Qu sucede si el cnyuge propietario realiza el acto sin la autorizacin del otro cnyuge o
del juez? Art 143, el cnyuge propietario ser sancionado. Dicha sancin ser que el
cnyuge no propietario podr pedir la rescisin, es decir la nulidad relativa del acto en el
plazo de 4 aos.

Lo complejo de esto es que aun que no se haya inscrito la propiedad conyugal en el

conservador de bienes races, de igual forma se prodcela copropiedad. En este caso, lo
mejor que puede hacer el tercero que va contratar con uno de los cnyuges es pedir que
asistan a la firma del contrato ambos cnyuges, para evitar que en el futuro el otro
cnyuge alegue rescisin del acto.

Art 146 inc 2.

2. Constitucin de derechos de goce a favor del cnyuge no propietario: puede pedir que
se constituyan derechos reales de uso, usufructo y/o habitacin.

En la prctica no se da, porque se entiende con la sola afectacin de los bienes de la

sociedad familiar puede seguir viviendo en la casa, pero la intencin de la ley entiende
que son cosas distinta la afectacin.

Si quiere seguir disfrutando el bien familiar, debe pedir el derecho de uso, goce o
habitacin.
Hay que pedir las dos cosas: la afectacin como bien familiar y segundo: que se constituya
derechos de usufructo, uso o habitacin.
 81

En la constitucin de estos derechos, y en la fijacin del plazo, el juez tomar en cuenta el

inters de los hijos, la situacin patrimonial de los cnyuges, y tambien podra establecer
otras medidas.
Art 147 CC acreedores del cnyuge propietario y no propietario. En principio a ninguno de
stos es aplicable.

Esto solo es vlido durante el matrimonio

3. Beneficio de excusin: art 148. Este efecto es respecto a terceros acreedores, consiste
en que si bien los bienes familiares son embargables, la ley da este beneficio de excusin a
los cnyuges que dice referencia a que si tienen otros bienes el acreedor deber pagarse
con ellos antes que los bienes familiares.

Ej: Un ejecutivo de un banco con el cual se mantiene una deuda impaga y el deudor se
encuentra casado en sociedad, en este caso en primer lugar se debe notificar
personalmente al cnyuge no propietario el cual podr alegar el beneficio de excusin
sealando otros bienes del deudor posibles de embargo. En este caso el acreedor estar
obligado a ejecutar en primer lugar los otros bienes sealados en el beneficio de excusin
y pagarse la deuda, en caso que an as la deuda no haya sido satisfecha con los otros
bienes, se podr afectar a los bienes familiares (vivienda e inmuebles de este)

VI. Terminacin

Puede ser:

- Convencional: art 145. Los cnyuges, de comn acuerdo, podrn desafectar

un bien familiar. Si la declaracin se refiere a un inmueble, deber constar
en escritura pblica anotada al margen de la inscripcin respectiva (de
dominio).

Corral dice que hay desafectacin convencional tcita cuando por

ejemplo, ambos cnyuges autorizan la venta del bien inmueble.

- Judicial: art 145 inc 2. El interesado en la desafectacin ser el cnyuge

propietario. Hay que probar que no est sirviendo de residencia principal
de la familia, que no est cumpliendo ese bien la finalidad por las cuales
fueron expuestas al momento de la desafectacin. El inciso 3 de esta norma
tambin seala que en los casos de terminacin del matrimonio, el juez
deber constatar este hecho.

El interesado en la desafectacin es el cnyuge propietario y podr pedirla

al juez.

Fundando que ste no est actualmente destinado a la finalidad

tomada en cuenta al momento de la afectacin.
 82

El juez proceder citando a los interesados a la audiencia preparatoria. Si

no se deduce oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso
contrario, o si el juez considera que faltan antecedentes, citar a
audiencia de juicio.

Igual regla se aplicar si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha

terminado por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio.
En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus
causahabientes deber formular al juez la peticin correspondiente.

No es que se libere el bien por el trmino del matrimonio, El Propietario o cualquiera de

sus causahabientes pueden acudir al juez.

Ac se ha producido una jurisprudencia curiosa: Corral y otros dicen que basta con probar
judicialmente la terminacin del matrimonio. Porque si hay declaracin de nulidad o
divorcio, se pueden pedir derechos de goce como pago de la compensacin econmica y
tratndose de muerte, hay un derecho en el 1337 para vivir ah.

Sin embargo, la Corte Suprema en un caso donde la mujer se haba divorciado, el marido
pidi la desafectacin, el juez de familia dijo que no proceda, el marido fue a la corte de
Valparaso que dijo que s procede por el termino de matrimonio, luego hubo casacin en
el fondo por mala aplicacin del art 145.3 y la Corte dijo:

Cuidado con la interpretacin igual regla es la regla del inc 2 (fundado en

que no est actualmente destinado a los fines que indica el art 141)

Por lo tanto se requiere, a juicio de la Corte, que se pruebe el trmino pero

adems el hecho de que no est actualmente destinado el bien para los fines
para los que fue afectado.

Basado en ello, mantuvo el bien como familiar por el hecho de que la mujer e
hija seguan viviendo en l.

Por lo tanto, lo que importa es si sigue sirviendo a los fines para los que se constituye.

Esta postura es protectora de la mujer y favorable al matrimonio indisoluble.

 83

4.4 Convenciones y capitulaciones

I. Concepto y clases

Concepto general es el de convenciones matrimoniales: las convenciones matrimoniales

son los pactos de carcter patrimonial que celebran los contrayentes o los cnyuges, ya
sea antes del matrimonio, en el acto de celebracin del mismo o durante su vigencia.

El cdigo llama capitulaciones matrimoniales slo dos tipos de convenciones

matrimoniales: i) las que se celebran antes del matrimonio y ii) en el acto de celebracin
del matrimonio.

Art 1715: concepto de capitulacin matrimonial, todas las convenciones que se realicen
durante la vigencia del matrimonio.

La distincin entre convenciones y capitulaciones no tiene importancia practica pero si de

lenguaje jurdico. ESTUDIAR BIEN

II. Caracteres

1. De carcter patrimonial

2. Son convenciones, es decir, actos jurdicos bilaterales. Las partes deben tener la calidad
de contrayentes de matrimonio o la calidad de cnyuges.

3. Son actos jurdicos dependientes, porque dependen de otro acto, es decir, dependen
del matrimonio.

4. Son solemnes

5. En principio son irrevocables, sin embargo las capitulaciones matrimoniales anteriores,

pueden modificarse o revocarse ANTES del matrimonio. Una vez celebrado el matrimonio
son irrevocables. art 1716 inc final

6. Son puras y simples en lo que se refieren a la eleccin de regmenes. Art 1723 inc final.
En cuanto a otras estipulaciones distintas a la eleccin del Rgimen matrimonial podra
haber condiciones.

III. Requisitos

1. Capacidad: hay dos situaciones. Puede haber una persona incapaz y capaz para contraer
matrimonio. El menor de edad necesita la autorizacin de las mismas personas que deben
autorizar el matrimonio para pactar las capitulaciones matrimoniales. Art 1721 esta norma
con la excepcin de renunciar a los gananciales o enajenar bienes races o gravar bienes
races con hipotecas en las servidumbres, en estos casos se requiere autorizacin judicial.

Otro incapaz que puede contraer matrimonio es el interdicto por disipacin, quien
tambin puede hacer capitulaciones matrimoniales. Art 1721 inc 2. Ene ste caso
 84

necesitar la autorizacin de su curador para pactar las capitulaciones matrimoniales, en

lo dems se aplicarn las mismas normas del menor de edad.

2. Solemnidades:

a) capitulaciones anteriores al matrimonio: art 1716. Hay que distinguir:

* Matrimonios celebrados en Chile: Las capitulaciones se otorgan por

Escritura Pblica y slo valdrn entre las partes y respecto de terceros
desde el da de la celebracin del matrimonio y siempre que se subinscriban
al margen de la respectiva inscripcin del matrimonio, al tiempo de
efectuarse ste o dentro de los 30 das siguientes. V/s nulidad.

* Matrimonios celebrados en el extranjero: hay que primeramente inscribir

el matrimonio y las capitulaciones matrimoniales se pueden subinscribir en
el plazo de 30 das desde la inscripcin del matrimonio en Chile.

b) Capitulaciones en el acto: slo se permiten en matrimonios celebrados en Chile.

1716.1. Estos pactos se tratan nicamente de la eleccin del rgimen. Basta que
consten en la inscripcin del matrimonio.

c) Convenciones matrimoniales durante el matrimonio: 1723: deben otorgarse por

escritura pblica y subisncribirse stas al margen de la inscripcin matrimonial.

Esta subinscripcin slo podr practicarse dentro de los 30 das siguientes a la fecha
de la escritura en que se pacte la separacin. (si no se inscribe dentro de plazo, no
tendr valor alguno, ya que la subinscripcin tambin es solemnidad de existencia,
por ende ac hay un plazo fatal)

IV. Contenido

La ms amplia en contenido es la capitulacin hecha antes del matrimonio. En principio,

se puede pactar todo lo que se refiere a las relaciones patrimoniales entre los cnyuges,
salvo las clausulas prohibidas establecidas en el art 1717. Las capitulaciones
matrimoniales no contendrn:

Estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern,

pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a
cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes. (no se puede
renunciar, mediante capitulacin, a los derechos y obligaciones entre los
cnyuges y para con los hijos)
 85

Corral sostiene que no podra renunciarse a la compensacin econmica en

caso de divorcio ya que es un derecho que se asigna a los cnyuges. Otros
sostienen que s porque mira al inters individual del renunciante. Corral dice
que se puede pero ya teniendo el derecho, pero no anticipadamente.

1721.3 No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o

despus de contraerse matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula No
se puede decir antes de casarnos empieza la Sociedad Conyugal o luego de
dos aos desde el matrimonio empieza la Sociedad Conyugal

S se pueden pactar:

1. La ley ha dado ejemplos sobre qu cosas pueden pactarse en estas capitulaciones

anteriores al matrimonio:

a) Se puede elegir el rgimen de bienes.

b) Se puede pactar una Sociedad Conyugal con separacin parcial art 1720

c) Se puede excluir ciertos bienes muebles de la sociedad conyugal para que queden
como bienes propios. Art 1725 n4

d) Se puede destinar valores propios de los contrayentes para ser invertidos en la

compra de bienes propios para que no pasen a la sociedad conyugal. Art 1727 n2

e) Se pueden hacer donaciones, siempre que no excedan la cuarta parte de los

bienes que est aportando el cnyuge al matrimonio. 1788

f) Se permite que la mujer renuncie a los gananciales de la sociedad conyugal. Art

1719 El beneficio para ella, es que tambin queda exenta de toda responsabilidad en
las deudas. A juicio de corral, esto debiera ser despus de la celebracin del
matrimonio cuando vea la mala administracin del marido. Sin embargo, esto es
muy poco usado y est en desuso.

g) Se podr estipular que la mujer dispondr de una determinada suma de dinero, o

de una determinada pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el
art 167 (ella ser la que lo administra)

2. Contenido de las capitulaciones en el acto del matrimonio: ac lo nico que se puede

pactar es el pacto del rgimen.

Convenciones en el acto del matrimonio: aqu solo se puede escoger el rgimen de bienes.
 86

3. Contenido de las capitulaciones durante el matrimonio: Convenciones durante el

matrimonio: 1723: Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn
substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o
por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin por el rgimen de
participacin en los gananciales.

No puede pasar de separacin total a Sociedad Conyugal.

Adems, el 1723, dice que en la Escritura Pblica de separacin total de bienes, o en la

que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges
liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o
celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa.

V. Efectos

- Las capitulaciones anteriores al matrimonio producen efectos desde el da de la

celebracin del matrimonio, pero siempre que se subinscriban al margen de la
respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse aquel o en el plazo de 30
das siguientes a la celebracin del matrimonio.

- Las capitulaciones pactadas en el acto del matrimonio producen efectos desde que se
celebra el matrimonio.

- Las capitulaciones celebradas durante el matrimonio producen efectos desde que se

subinscribe la Escritura Pblica que las contiene luego de los 30 das contados desde la
fecha de la sta.

4.5 Sociedad Conyugal

I) Nociones generales:

Es el rgimen legal supletorio, es decir es el regido por la ley y supletorio en cuanto que si
no se dice o elige nada, ser la sociedad conyugal la que regir en el matrimonio. art. 135
inc 1 y 1718

a) Naturaleza jurdica: aun que su nombre podra indicarnos que es una sociedad,
realmente no lo es.

No es una sociedad:
- No tiene origen contractual, sino legal
- solo tiene dos socios y tienen que tener distinto sexo, lo que es raro
 87

- es sociedad a titulo universal, cosa prohibida

- no requiere aporte de los socios
- puede no haber reparticin en las utilidades si es q la mujer
renuncia a los gananciales
- se dividen las ganancias en dos partes. No en proporcin a los
aportes
- la sociedad conyugal no es persona jca (yo ddo al marido no a la
sociedad conyugal) el marido no es representante de la SC pq sta no existe
como persona

Comunidad: Ser una comunidad de bienes entre marido y mujer? NO, en

cuanto a que durante el rgimen para terceros no hay un patrimonio comn,
sino que hay dos patrimonios: el del marido y el de la mujer, porque para
terceros los bienes sociales y los bienes propios del marido son un bien propio
del marido.

Lo que s sucede es que cuando se disuelve la sociedad conyugal, entonces, los

bienes sociales pasan a ser comunes para hacer la particin. Por lo tanto no hay
comunidad, los bienes se toman como comunidad una vez terminada la
sociedad conyugal para poder realizar la particin de bienes.

Es una figura singular, seguida por Josserand quien dice que la sociedad
conyugal realmente es un patrimonio de afectacin, es decir, que dentro de los
patrimonios de los cnyuges hay ciertas masas de bienes que estn afectadas a
ciertos fines. Al parecer esta es la explicacin que ms se acerca a la definicin
de sociedad conyugal en chile.

b) Qu tipo de sistema es el de la sociedad conyugal?

Es un sistema legal, porque es establecido por la ley, pero es legal supletorio porque las
partes pueden no contraer este rgimen, pero si nada dicen, a falta de estipulacin en
contrario, se entiende que contraen sociedad conyugal.

c) Qu rgimen en especfico es?

Claramente, no hay duda que es un rgimen de comunidad de bienes (bienes sociales) de

comunidad relativa, por lo tanto hay bienes que ingresan al haber o activo social y otros
que no ingresan, ya que forman parte del patrimonio personal o propio de los cnyuges.
 88

Dentro de los rgimen de comunidad relativa vimos i) los de muebles y ganancias que
eran los que ingresaban todo bien mueble y los inmuebles solo ingresaban cuando fueran
ganancias. Y ii) Los de solo ganancia, es decir que solo ingresan los muebles o inmuebles
que hayan sido adquiridos a ttulo oneroso, es decir por ganancia.

El sistema chileno, pareciera que es un rgimen de comunidad relativa adquiridos por

muebles y ganancias, pero esto tiene una discusin por aquellos bienes muebles
adquiridos a ttulo de ganancia y que entran a la sociedad solo mientras esta dure.

Por lo tanto en definitiva, no entran a la sociedad, entran solo mientras dura la sociedad,
pero cuando hay que hacer la liquidacin se entienden como no ingresados y si ya no
existe el bien hay que restituir el valor del bien.

El profesor Ren Ramos y Corral sostienen que si bien en APARIENCIA nuestro rgimen de
sociedad conyugal se ve como de comunidad de muebles y ganancias, en la prctica es un
sistema de comunidad SOLO de ganancia, porque los otros bienes se restituyen una vez
finalizada la sociedad.

II) Haber o activo: qu bienes componen el patrimonio de la sociedad conyugal?

Va haber una masa de bienes que sern el haber o activo social y otra masa de bienes que
sern los bienes del marido y por otra parte una masa que sern los bienes de la mujer.

a) Clases:
- Haber Absoluto o definitivo: bienes que al momento de disolverse la sociedad
tendrn que partirse por la mitad
- Haber relativo o provisorio: son bienes comunes mientras dure la sociedad, pero
genera un crdito a quien los aport. Generan una recompensa en dinero al
cnyuge que aport el bien, es decir, entra con el cargo de que el marido debe
devolver el bien o el valor actualizado del bien.

b) Composicin: qu bienes entran al haber absoluto, al haber relativo y a los bienes

propios.
- Reglas generales:
1. Bienes que ingresan al haber absoluto o definitivo de la sociedad conyugal:
* Todos los bienes que sean producto del trabajo de los cnyuges durante el
matrimonio. Art 1725 n1. Sin embargo, si la mujer ejerce una profesin u
oficio separado del marido, entonces lo que ella gane por su remuneracin,
forman otra masa de bienes llamados bienes reservados a pesar de que
segn esta norma son bienes sociales, son administrados por la mujer.
 89

* Todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el

matrimonio (durante la vigencia de la sociedad conyugal) a ttulo oneroso. Art
1725 n5. Esta es casi como la regla general por que el n1 tambin habla de
ttulos onerosos.

* Son bienes del haber absoluto, todos los frutos que se devenguen durante el
matrimonio y que provengan de los bienes sociales o de los bienes propios de
los cnyuges. Art 1725 n2. Los frutos pueden ser naturales o civiles. OJO
tambin son sociales los frutos de los bienes del marido y los frutos de los
bienes de la mujer. Aqu nacela figura del USUFRUCTO del marido sobre los
bienes de la mujer. Este usufructo es inembargables, pero OJO que es el
derecho de usufructo el inembargable no los frutos, los cuales si son
embargables.

Excepciones: se exceptan los frutos de los bienes que han sido donados o
dejados en herencia o legado con la condicin que los frutos no pertenezcan a
la sociedad conyugal. Art 1724
Otra excepcin es cuando la mujer le toca ejercer la patria potestad, ella
percibe los frutos de los bienes del hijo, los cuales en principio deberan ir a los
bienes del marido, pero segn vimos anteriormente en estos casos se forma
un patrimonio separado. Art 252

2. Bienes que entran a la sociedad en el haber relativo: art 1725, pero se

diferencian porque la sociedad queda obligada a restituir el valor.

* Son bienes del haber relativo, el dinero o las cosas muebles que los cnyuges
aportaren al matrimonio. Es decir, que hayan sido adquiridos con anterioridad
al matrimonio.

* Dinero o bienes muebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo gratuito.

Esto se deduce de los nmeros 3 y 4 del art 1725. Por tanto la sociedad queda
debiendo la restitucin del dinero.

3. Bienes que no entran al haber social, es decir son del patrimonio personal de
los cnyuges.

* Todos los inmuebles aportados al matrimonio, es decir que se adquirieron

antes de la sociedad conyugal.

* Todos los bienes inmuebles adquiridos durante el matrimonio pero

adquiridos a ttulo gratuito. Es decir, si el pap de uno de los cnyuges regala
 90

un bien inmueble a su hijo, ste no entra a la sociedad conyugal. Esto se

deduce del CC, ya que no dice nada al respecto, pero s dice que los muebles
adquiridos a ttulo oneroso.

* Los aumentos que experimenten los bienes propios. As lo establece el art

1727 n3.

* Aquellos bienes muebles que hubiesen sido expresamente excluidos en las

capitulaciones matrimoniales. Art 1725 n4.

- Casos especiales: aplican estas reglas generales cuando podra discutirse un poco
de qu se trata.
1. Art 1724. En principio hay un inmueble adquirido durante el matrimonio a
ttulo oneroso, es decir ingresa al haber social, pero que est contiguo a otro bien
difcil de separar. En estos casos se forma una comunidad entre la sociedad
conyugal y el cnyuge propietario. La cuota de estos depender de los valores de
la finca al momento de la adquisicin.

2. Art 1729. Un cnyuge era comunero de una cosa y adquiere los derechos de
los otros comuneros, hacindose dueo absoluto de la cosa. El CC dice que se
formar una comunidad entre la sociedad y el cnyuge comunero que adquiri la
totalidad. Las cuotas en este caso sern a prorrata del valor de la cuota que
perteneca al cnyuge dueo, y de lo que haya costado la adquisicin del resto.

3. Donaciones remuneratorias, es decir, donaciones que no se hacen meramente

a ttulo gratuito, sino que se hacen donaciones para remunerar un servicio. Es
una donacin con un fin remuneratorio. En este caso, se aplica lo mismo que la
regla general, es decir hay que distinguir si son bienes muebles o inmuebles y
luego hay que ver si excede o no el valor de los servicios prestados y el momento
en que se hace la adquisicin. Aqu la ley distingue si los servicios se prestaron
antes del matrimonio o durante. art 1738. Si no excede el valor de los servicios,
no aumentan el haber social. Si excede el valor, entran al haber social slo hasta
donde ingresen al servicio, es decir todo lo que exceda al valor no entra a la
sociedad.

En el fondo aplicando los criterios del art 1738, es a ttulo onerosa la donacin
cuando excede el valor de los servicios y comienza desde el momento que se
prestaron los servicios.
 91

4. Pertenencias mineras de un cnyuge o ambos ingresan al haber social. No se

exige reparacin, por tanto entran al haber absoluto. Art 1730, si la mujer trabaja
en una mina, lo adquiere por ttulo profesional y entran al patrimonio reservado.

5. El tesoro hay que distinguir hacia dnde va, si a la sociedad conyugal o al haber
comn. Art 1731. El tesoro es bien mueble, si pertenece al que lo encuentra entra
al haber social pero con recompensa del cnyuge que lo encuentra.
La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que se
encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al
cnyuge que fuere dueo del terreno. Es decir, en ambos casos ingresan al haber
social relativo porque se deben recompensas al dueo una vez finalizada la
sociedad conyugal.

c) Fecha de adquisicin:
- Fecha de inicio: en principio se debiera decir que la adquisicin se hace cuando se
hace el modo de adquirir, sin embargo el CC ha optado por fijar como fecha de
adquisicin el ttulo y no el modo. Es lo que se desprende del art 1736. Si la
compraventa de un bien muebles a ttulo oneroso adquirido antes del matrimonio
no entran a ningn haber social. Pero si son ttulos onerosos adquiridos durante el
matrimonio, entran al haber social relativo.

Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se

haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha
precedido a ella.

Por consiguiente:
1. No pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges posea a
ttulo de seor antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya
hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella;

2. Ni los bienes que se posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se
ha purgado durante ella por la ratificacin, o por otro remedio legal;

3. Ni los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un
contrato, o por haberse revocado una donacin;

4. Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los

cnyuges la posesin pacfica;
 92

5. Tampoco pertenecer a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con

la propiedad que pertenece al mismo cnyuge; los frutos solos pertenecern a la
sociedad;

6. Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos

constituidos antes del matrimonio, pertenecer al cnyuge acreedor. Lo mismo se
aplicar a los intereses devengados por uno de los cnyuges antes del matrimonio y
pagados despus.

7. Tambin pertenecern al cnyuge los bienes que adquiera durante la sociedad

en virtud de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con
anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento pblico, o de
instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artculo
1703. OJO aqu ya no es la fecha del ttulo sino que de la promesa.

Si la adquisicin se hiciere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste deber la

recompensa respectiva.

Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn al
haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente
recompensa.

- Fecha de trmino: mismas reglas sobre la fecha del ttulo corren respecto al
trmino del haber social. Art 1737

d) Subrogacin de bienes propios: recordar que la subrogacin es la sustitucin de una

persona o cosa por otra en una relacin jurdica. Esta subrogacin puede ser personal o
real.

En la sociedad conyugal hay un caso de subrogacin real cuando un cnyuge tiene un

inmueble que es bien propio pero le conviene a ese cnyuge comprar otro bien, por lo
que ese otro bien adquirido a ttulo oneroso durante el matrimonio ser ingresado al
haber social, por lo que saldra perjudicado, por lo que la ley da la posibilidad de que el
bien adquirido con el dinero del primer bien vendido, pase a sustituir el primero dentro de
la masa de bienes personales del cnyuge. art 1727.

- Subrogacin de inmueble a inmueble: la idea es que el inmueble adquirido pase a

usar la calidad del mueble vendido o permutado.
 93

Requisitos para que opere la subrogacin:

Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio
Que durante la sociedad se permute ese bien por otro o se le venda y
con el precio se compre otro
Que en la escritura de Venta y de compra o de permuta sea expreso el
nimo de subrogar. Art 1733
Si se trata de un bien de la mujer, es necesario que sta autorice la
subrogacin. Art 1733 inc final.
Que exista proporcin entre los valores de los inmuebles. No habr
proporcin (tampoco subrogacin) cuando el saldo a favor o en contra
de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe.
Art 1733 inc 3. En este caso lo que hay es recompensa al cnyuge por el
valor que perdi.

- Subrogacin de inmueble a valores: se entiende por valores acciones, ttulos de

valores, todo lo que son documentos representativos de dinero. Art 1727 nos dice
que tambin se subrogan las cosas compradas con valores propios de uno de los
cnyuges siempre que estn destinados a ello en las capitulaciones o en una
donacin por causa de matrimonio.

Requisitos:
Que uno de los cnyuges sea dueo de los valores
Que los valores sean destinados en una subrogacin en capitulaciones
matrimoniales o por terceros en uan donacin por causa de matrimonio
Que con los valores se compre un bien raz
Que en la Escritura de C-V aparezca la inversin de dichos valores y el
nimo de subrogar. Art 1733 inc 2
Valores de la mujer, es necesaria la autorizacin de la mujer.
Que exista una proporcionalidad. No habr proporcionalidad cuando el
saldo a favor o en contra sea superior a la mitad del valor de la finca que
se compra. Art 1733 inc 3

Efectos de la subrogacin:

Si hay subrogacin: El inmueble adquirido aunque se haya adquirido a

ttulo oneroso durante la sociedad conyugal pasa a ser bien propio
porque ocupa el mismo lugar que el viene inmueble o el valor. Pero si
hay diferencias se generar recompensas, ya sea a favor del cnyuge o a
favor de la sociedad.
 94

Si no hay subrogacin por que la diferencia es tan grande que supera el

valor de la finca: en este caso el inmueble pasa a ser del haber absoluto
pero la sociedad va deber recompensa por el precio de ese bien al
cnyuge que vendi su bien.

e) Prueba: Sobre la prueba rigen las reglas generales con tres presunciones:

1. art 1739 inc 1: Todos los bienes que estn en poder de los cnyuges durante la
sociedad son sociales, por tanto el cnyuge que alega el bien debe probar que el
bien en cuestin es de su patrimonio personal y no del haber social. No hace
prueba la confesin aunque se hagan como juramento porque se trata de proteger a
los terceros. No obstante la confesin tiene efecto de donacin revocable hasta que
se muera.

2. art 1739 inc 4 y 5: Esta presuncin protege a los terceros y aplica solo a bienes
muebles, los cuales presumen que cuando se vende un bien a un tercero, dicho bien
pertenece al patrimonio personal del cnyuge que lo vende. Esta presuncin se
elimina cuando el tercero no est de buena fe.

3. art 1739 inc final: Opera despus de disuelta la sociedad conyugal. El bien que se
adquiere no es social porque no est funcionando la sociedad conyugal, pero se
presume que con los bienes que se compraron, que se invirtieron para hacer la
adquisicin s son de la sociedad. Esto es porque se entiende que se compr con
dinero adquirido en la sociedad conyugal y por ello al momento de liquidar se debe
pagar una recompensa a la sociedad.

III. Pasivo o deudas:

a) Obligacin a las deudas: Quiere decir qu bienes corresponde respecto a las deudas con
terceros, que patrimonio pueden seguir los terceros frente a una deuda. LO VAMOS A VER
EN LA ADMINISTRACIN. Es un factor externo.
 95

b) Contribucin a las deudas:

- Pasivo o deuda social:

* Absoluto o definitivo: Estas deudas estn enumeradas en el artculo 1740 CC

i) Pensiones e intereses que corran. Esto es una contrapartida al derecho

de la sociedad de hacerse de los frutos.

ii) Deudas y obligaciones contradas durante el patrimonio por el marido y

que no hubieren sido patrimoniales. Aqu se entienden que son deudas
administradas por el marido por tanto son de la sociedad conyugal y es
lgico que sea sta quien las pague. Adems por la relacin del art 1751
respecto del mandato especial de la mujer, por tanto por autorizacin del
marido las deudas contradas por la mujer que actu por autorizacin de
ste se entienden como si hubiese un mandato especial y por ello entran
al pasivo social. Art 1751 inc final tambin son deudas sociales.

iii) art 1740 n2 inc 2, la sociedad es obligada, con la misma limitacin, al

lasto de toda la fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido. Lasto
significa pagar, hacer frente a la deuda.

iv) art 1740 n4: Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes

sociales y de cada cnyuge. Debe tratarse de expensas ordinarias no
reparaciones u obras mayores.

v) art 1740 n5 Pago del mantenimiento de los cnyuges, mantenimiento

y educacin de los descendientes comunes y toda otra carga de la familia.
Este artculo se debe relacionar con el artculo 1744

vi) art 1740 inc final: si se ha pactado una pensin peridica o

capitulaciones a favor de la mujer.

vii) art 137 inc 2: En principio la mujer no administra y por tanto no genera
deudas para la sociedad, salvo que actu por mandato del marido, no
obstante este artculo seala que todas las compras al fiado de objetos
muebles destinados a la familia, aun que la mujer actu por s sola como
es una cosa que va en beneficio de la familia, la ley la reputa una deuda
social.
 96

* Relativo o provisorio: Deudas que si la sociedad las paga, una vez que se
disuelva la sociedad se le debern restituir o pagar una recompensa.

Estas deudas son:

i) art 1740 n3: Deudas personales de cada uno de los cnyuges, es decir,
una deuda contrada con anterioridad al matrimonio. En estos casis si la
sociedad la paga tiene derecho a que se le restituya su valor al momento
de disolucin de la misma.

ii) art 1740 n2, art 137, 138, 1750, 1751: deudas las que se contrajesen
para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.

iii) art 1740 n4 y 1746: Deudas de los bienes propios, la sociedad los
puede pagar pero luego requiere que se pague a la sociedad una vez
disuelta.

iv) Los saldos que deba pagar la sociedad en la subrogacin cuando la

finca que se adquiere es de mayor valor. Pero como se est beneficiando
a un cnyuge, tienen derecho la sociedad que una vez disuelta esta se
devuelva el valor.

v) art 1745: todos los gastos que se hicieren para adquirido cobrar
derechos, crditos que pertenezcan a los cnyuges, los hacen la
sociedad pero con derecho a que se le pague la recompensa una vez
disuelta.

vi) art 1748: La sociedad paga las multas o reparaciones pecuniarias pero
con cargo de recompensa, ya que son deudas personales.

- Pasivo o deuda personal: aqu la sociedad no se mete, siempre son deudas

personales de los cnyuges quedando exenta la sociedad a pagar.

1. art 150 y 161: Las deudas contradas por la mujer cuando ejerce el
patrimonio separado o reservado, a menos que hayan sido en utilidad del
marido o de la sociedad

2. art 138 bis: deudas contradas de la mujer con la negativa del marido con
autorizacin del juez.
 97

3. art 137 inc 1: Deudas contradas por la mujer por s sola, slo obligan a los
bienes que administre en conformidad a los art 150, 166 y 167 CC es decir solo
obliga a los bines que tenga por si sola como patrimonio reservado o
patrimonio separado.

4. art 1749 inc 5: Si el marido se constituye aval, codeudor solidario a favor de

un tercero, slo obligar a los bienes propios del marido.

IV. Recompensas

A) Definicin de Somarriva: conjunto de crditos o indemnizaciones en dinero que se

hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal a fin de que cada cnyuge
aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le
corresponden

B) Formas: Las recompensas pueden ser de tres formas:

1. Recompensas que deben los cnyuges a la sociedad: por ejemplo por el pago de una
deuda personal que pago la sociedad, el cnyuge debe recompensa a la sociedad al
momento de liquidar.

2. Recompensas que la sociedad debe a los cnyuges: se deben recompensas por los
bienes que ingresan al haber relativo.

3. Recompensas mutuas o recprocas entre los cnyuges: Ej: si las deudas de un cnyuge
se pagaron no con bienes sociales, sino que con bienes personales del otro cnyuge, en
estos casos se debe recompensa al cnyuge que pago la deuda.

C) Prueba de la recompensa: debe probarla quien la alega por el art 1698, no procedera
como medio de prueba la confesin.

D) Cmo se pagan las recompensas: art 1734

Las recompensas se deben pagar en dinero, no en especie. Con reajuste actualizado en

base a la equidad natural. Por tanto, en principio se paga en dinero y se debe reajustar en
lo posible al valor adquisitivo. Y por su parte, la ley le da la facultad al partidor de aplica la
equidad natural para resolver lo anterior. OJO CON ESTO, ES MUY PREGUNTADO LA
RELACIN DEL ART 1734 CON 24 cc EN RELACIN A LA EQUIDAD CON LA QUE SE DEBE
ACTUALIZAR EL VALOR DE LA RECOMPENSA.
 98

V. Administracin:

1. Bienes: hay que distinguir entre los bienes sociales, bienes del marido

a) Ordinaria: el marido debe ser mayor de edad, ya que en caso contrario se requerir un
curador. En principio es el marido quien tiene la administracin de los bines propios, de la
sociedad y del patrimonio de la mujer. No obstante esta administracin tiene limitaciones.

i) bienes sociales: la ley concede la administracin ordinaria al marido en la calidad

de jefe de la sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales. OJO EL
TTULO NO ES REPRESENTANTE LEGAL, SINO QUE JEFE DE LA SOC. CONYUGAL
PORQUE ESTA NO TIENE PERSONALIDAD JURDICA. El marido respecto a los bienes
sociales acta hacia terceros como si fuera dueo porque para terceros los bines
sociales y bienes propios del marido son un solo patrimonio.

Art 1749 inc 2 El marido entra a ejercer los derechos de la mujer como socia

Limitaciones de la administracin del marido: Respecto a los bienes propios

no tiene limitaciones. Respecto a la administracin de los bines sociales tiene
el marido las siguientes limitaciones: art 1749

* No puede enajenar o gravar voluntariamente bienes races sociales.

* No puede prometer enajenar o gravar bienes races sociales.

* No puede enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer (ojo que

los bienes hereditarios son bienes propios de la mujer, pero los derechos como
son un bien incorporal entran a los haberes relativos que entran a la sociedad
conyugal)

*No puede el marido disponer entre vivos a ttulo gratuito los bienes sociales
sin la autorizacin de la mujer, salvo que sean donaciones de poca monta.

* No puede dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes sociales por ms

de un cierto plazo. El plazo ser hasta de 5 aos en predios urbanos y los
rsticos no ms de 8 aos. Estos plazos incluyen las prrrogas. Si es por ms
plazos, se requiere la autorizacin de la mujer.

* No puede el marido constituirse en avalista, codeudor solidario, fiador, u

otorgar cualquier otra caucin de obligaciones contradas por terceros sin la
autorizacin de la mujer.
 99

Formas de autorizacin de la mujer para la administracin de los bienes que

administra el marido: expresa o tcita.
* Expresa:
- Personal: puede ser escrita o por escritura pblica si el acto
requiere esta solemnidad.
- Por mandatario: puede ser otorgada por mandatario, pero en
ese caso el mandato debe ser especial y debe constar por
escrito o en escritura pblica si el acto exige esta solemnidad.

* Tcita: La autorizacin tcita puede hacerse interviniendo expresa y

directamente de cualquier modo en el acto.

En el caso que la mujer no puede o no quiere autorizar, procede la autorizacin

judicial supletoria, de acuerdo al art. 1749 inciso final. En principio esta
autorizacin procede por dos causales, que son 1) Negarse sin justo motivo; 2)
Impedimento de la mujer.

Sanciones: La sancin en caso de que el marido realice algn acto sin

autorizacin de la mujer:

* Sancin general: De acuerdo al art. 1757, es que adolecen de nulidad

relativa. La nulidad puede hacerla valer la mujer, sus herederos o
cesionarios. Y el cuadrienio se contar desde la disolucin de la sociedad
conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos. En
ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasado diez aos desde
la celebracin del acto o contrato.

* Sanciones especiales: existen otras sanciones especiales, como por

ejemplo, en el caso del arrendamiento, la sancin es la inoponibilidad del
arriendo en el exceso del plazo legal.

Otra sancin especial se refiere a la constitucin del marido como aval, pues
en este caso la sancin tampoco es la nulidad, sino que se aplica el inciso
quinto del art. 1749 que seala que para obligar los bienes sociales se
necesitar la autorizacin de la mujer, es decir, solo obliga a los bienes
propios del marido.
 100

ii) bienes propios de la mujer: Corresponde al marido tambin como jefe de la

sociedad conyugal. Pero en este caso no acta como dueo, sino como
administrador de la sociedad. Esto tiene sentido, porque al ser los frutos de la
sociedad, y el marido es el administrador de la sociedad, es lgico que sea el marido
quien tenga ms inters en hacer fructificar esos bienes.

Un aspecto previo dice relacin con el caso en que la mujer haba constituido una
sociedad antes de la sociedad conyugal. En el caso de los crditos estos se reputan
muebles, por tanto, entran a la sociedad conyugal, y por ende los administra el
marido. Por esa razn el art. 1749 seala que Como administrador de la sociedad
conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una
sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 150.

Limitaciones del marido respecto el patrimonio personal de la mujer:

1) No puede enajenar ni gravar los bienes races de la mujer. Se requerir
autorizacin de la mujer.

2) No puede enajenar o gravar bienes muebles de la mujer, que el marido

est o pueda estar a restituir en especie, 1755. Estos bienes pueden ser
aquellos que fueron excluidos de la sociedad conyugal (art. 1735
nmero 4), y tambin aquellos que ingresaron a la sociedad y que el
marido se haya obligado a restituir en especie.

3) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de predios rsticos por no ms

de 8 aos y los urbanos por no ms de 5 incluidas las prrrogas. Art
1756

4) Para realizar una subrogacin en bienes propios de la mujer. Art 1733

inc final
Otros actos en que el marido necesita la autorizacin de la mujer:

1. Aceptar o repudiar asignaciones por causa de muerte que se realicen por

donaciones. Art 1225 (mortis causa) y 1411 (donaciones)

2. Particiones de herencia o bienes races de la mujer. Art 1322

3. Para el nombramiento de un partidor. Art 1326 inc 2

 101

Cmo se da la autorizacin de la mujer: hay que distinguir:

- Enajenacin de bienes races: aplica art 1754. Se exige que si es por

escrito se realice por escritura pblica la autorizacin. Pero tambin se
puede hacer tcitamente mediante la intervencin de la mujer en el
acta. Esta intervencin debe ser directamente no implcita. Tambin
puede ser por mandatario, pero este debe ser especial y constar por
escritura pblica.

- Arriendo de bienes races: art 1756. Se aplica lo mismo que para los
bienes sociales, esto quiere decir, que es lo mismo solo que no es
necesario que sea por escritura pblica, puede ser por instrumento
privado ya que para el arrendamiento no es necesaria dicha solemnidad.

Casos en que procede la autorizacin de la justica en subsidio de la de la

mujer:

- Si se trata de enajenacin o gravamen de bienes races o bienes mueble:

la autorizacin de la mujer puede suplirse pero solo por imposibilidad de
la mujer. Art 1754 inc 3 y 1755. Entonces si la mujer se niega a enajenar
un bien raz o mueble, no cabe opcin de que el marido acuda al juez para
tener la autorizacin. Esta es una diferencia con los bienes sociales, ya que
segn vimos si la mujer se niega a dar autorizacin respecto a los bienes
sociales, el marido SI podr pedir al juez que autorice, en cambio si se
trata de los bienes propios de la mujer, no importa la razn de la negativa,
el juez NO podr suplir esta decisin.

- En los casos arrendamiento de bienes races: el cc ha cambiado el criterio

porque el art 1756 que regula el arrendamiento por largo tiempo de
bienes de la mujer dice que se debe aplicar el inc final del art 1749 donde
seala que la autorizacin de la mujer puede ser suplida por el juez
cuando haya una negativa injustificada por parte de la mujer de dar
autorizacin de los bienes en arriendo.
 102

Sancin: se da en el caso de que el marido acte sin autorizacin de la mujer,

ni de la justicia:
- En enajenacin o gravamen de bienes races de la mujer: Aplica 1757, la
sancin es la nulidad relativa. La cual puede hacerla valer la mujer, sus
herederos o cesionarios. El Plazo mximo de 10 aos contados desde la
celebracin del acto o contrato.

- En caso de incumplimiento por parte del marido de la autorizacin para el

arrendamiento, aplica Art 1757 inc final. El arrendamiento es vlido pero
con la sancin de que es inoponible en el exceso del plazo. OJO NO ES
NULO.

Intervencin de la mujer en la administracin de sus bienes propios:

- Regla general: NO tiene intervencin porque la ley ha preferido al marido y

ha quitado la administracin a la mujer. Art 1754 inc final. Si la mujer
trasgrede esta regla, la sancin sera:
Para algunos sera una norma prohibitiva por lo tanto se aplica art 10
CC. Son nulos por la causa de objeto ilcito. Por tanto ser nulidad
absoluta (art 1682)

Otros autores sealan que esto no es as porque la disposicin que

dice que la mujer no puede enajenar ni gravar ni arrendar bienes
propios est en el 1754, pero el art 1757 seala que adolecern de
nulidad relativa, por lo que sealan que son actos del 1754 y el 1757
dice que esos actos sern sancionados por nulidad relativa.

Para efectos prcticos la importancia es la posibilidad de saneamiento, la

nulidad absoluta no se sanea, la relativa s.

En el ltimo tiempo la doctrina y CORRAL se han ido inclinando por la teora

de n. relativa, porque para que una norma sea prohibitiva debe ser total sin
excepcin, y el art 1754 dice que hay casos donde la mujer si podr realizar
los actos cuando cumpla los requisitos del 138 y 138 bis por lo tanto si
habra excepcin lo que la constituira en una norma imperativa.

- La mujer por excepcin puede disponer de los bines propios por

testamento o donacin mortis causa, pero para que tenga efectos se
 103

requiere que muera la mujer, por tanto se disuelve la sociedad conyugal,

por lo que es incontrovertido.

Tambin podr la mujer administrar los bienes en los casos sealados por
los art 138 y 138 bis quienes entregan requisitos que se deben cumplir para
que se de esta excepcin de la administracin de bienes:
ii) permiten a la mujer administrar sus bienes propios con
autorizacin del juez por impedimento del marido (138 inc 2);

ii) si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o

celebrar un contrato respecto de los bienes de la mujer, el juez podr
autorizar a la mujer a realizar estos actos sobre los bienes propios de
la mujer (138 bis).

b) Extraordinaria:

Causales:

- Cuando el marido es menor de edad o est interdicto por demencia, disipacin o

sordomudez o est ausente. Art 1758 en relacin con el art 138. En el caso del
menor de edad, se le nombra un curador al marido quien ser quien administra los
bienes sociales.

Quien administra: el curador, hay que distinguir porque hay veces en que la
curadura va ser llamada a la mujer y en otros casos va ser llamado un tercero:
- Ser un tercero: i) cuando se trata de un marido disipador, porque segn el
art 1750 la mujer no puede ser curadora; ii) cuando el marido es menor de edad y
la curadura le corresponde a otro pariente; iii) cuando la mujer es incapaz
legalmente; iv) cuando la mujer se excuse, no quiera ser curador del marido

En estos casos en que la administracin de la sociedad est a cargo de un curador

tercero extrao por cualquiera de las causales anteriormente vistas, la mujer
tendr la facultad de pedir la separacin judicial de bienes, es decir pedir la
terminacin de la sociedad conyugal. Art 1762. Este artculo no aplica cuando la
mujer es menor de edad ni cuando la causal de la administracin extraordinaria
sea que el marido es menor de edad, ya que esta causal es temporal y no va cesar
la sociedad por alg que va cambiar en algunos aos.

- La mujer, debe ser nombrada curadora.

 104

Facultades que tiene el curador:

- Cuando es curador la mujer: para administrar los bienes propios puede hacer lo
que quiera porque son sus bienes. Sobre los bienes sociales tiene las mismas
facultades que el marido, pero para realizar los actos que el marido requera la
autorizacin de la mujer, debern ser autorizados por el juez ya que el marido
est ausente o en incapaz. Art 1759 en caso de enajenacin de bienes races y
1761 en arrendamientos.

Respecto de los bienes propios el marido, aplica inc final art 1759 donde seala
que en estos bienes se aplicarn las normas propias de la curadura, es decir
tienen muchas limitaciones.

- Si el curador es un tercero: se aplican las reglas de la curadura, es decir tienen

muchas ms limitaciones. Esta regla aplica para todo tipo de bines y actos, ya sea
para los bienes y actos respecto de la administracin de la sociedad conyugal
como de los bienes y actos propios del marido.

2. Deudas: Obligacin a las deudas (ESQUEMA MOODLE) hay que ponerse en el escenario
de que la sociedad conyugal tiene deudas con terceros, entonces se necesita saber qu
bienes se pueden enajenar.

I. Administracin ordinaria: por el marido. Hay cinco tipos de obligaciones

dependiendo de qu bienes embargo:

A) Obligaciones que pueden hacerse efectivas slo en bienes propios del marido:
art 1749 inc 5. Es decir, si embargo bienes sociales se va interponer una tercera
porque esos bienes no responden por esa deuda.

B) Obligaciones que slo pueden hacerse efectivas en bienes sociales (incluidos

bienes propios del marido). Porque para terceros en general, los bienes propios
del marido y los bienes sociales son un solo patrimonio.

- Regla general: art 1750 inc 1. En principio Los acreedores del marido pueden
perseguir los bienes sociales o del marido indistintamente y luego se
determinar si era una deuda del marido o de la sociedad y se corresponden
ajustes.
 105

- Casos especficos: los casos i y ii son deudas propias del marido, de la iii y ss
son deudas contradas por la mujer o de la sociedad.

i) Deudas contradas por el marido antes del matrimonio: art 1740 n3.
Como son deudas del marido y se ve como un solo patrimonio, entran a
las deudas sociales y luego se ver si corresponde pagar una vez
liquidada la sociedad.

ii) Deudas contradas por el marido durante el matrimonio: art 1740 n2

iii) Deudas contradas por la mujer con mandato general o especial del
marido. Art 1752 inc 1. Esto es porque al actuar como mandataria la
mujer, realmente est actuando a nombre del marido y por ello en base
a sus bienes.

iv) Deudas originadas en contratos celebrados por el marido y la mujer

conjuntamente o en que la mujer se obliga solidaria o subsidiariamente
con el marido. Art 1751 inc 3. El marido y la mujer estn actuando
conjuntamente por lo que no sera tanta excepcin. Pero cabe
mencionar porque a pesar de que la mujer se obligue solidariamente
igualmente sern deudas de la sociedad y no propias.

v) Deudas provenientes de compras que la mujer haga al fiado de

objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la
familia. art 137 inc 2.

vi) Deudas contradas por la mujer, con autorizacin de la justicia,

cuando el marido sufre de un impedimento que no es de larga e
indefinida duracin. Art 138 inc 2 y 3.

C) Obligaciones que pueden hacerse efectivas en bienes sociales (incluidos los del
marido) y bienes propios de la mujer o bienes reservados o separados. Es la
obligacin ms amplia que tiene el tercero, ya que se obligan TODOS los bienes.

i) Deudas contradas por la mujer antes del matrimonio. art 1743 n3 este
artculo no dice que tengan que se pagadas con bienes propios de la mujer ni
con bienes del patrimonio reservado ni del separado, pero se deduce que el
derecho de prenda general no se puede reducir y es por ello que responden
los bienes propios de la mujer, los reservados y los separados, porque el
acreedor no puede verse perjudicado si los bienes de la sociedad no son
 106

suficientes porque l puede haber tenido en cuenta la solvencia de la mujer

antes de celebrar un contrato con ella.

ii) Deudas contradas por el marido durante la sociedad en la parte en que el

contrato ha cedido en utilidad personal de la mujer. Art 1750 inc 2, 150 inc 6.
Aplicaciones: art 1751 inc 1 y 3. Si la mujer no ha cedido, si no ha habido
utilidad por parte de ella, no entrarn sus bienes a las deudas del marido.

iii) Deudas contradas por la mujer y que obligan los bienes sociales pero que
reportan un beneficio particular a la mujer (incluye beneficio de la familia
comn):

* Las que proviene de compras hechas por la mujer al fiado de bienes

muebles destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia. art
137 inc 2 y 150 inc 6

* Las deudas contradas por la mujer con autorizacin de la justicia, en caso

de impedimento del marido. Art 138 y 150 inc 6

iv) Obligaciones que provienen de delitos o cuasidelitos cometidos por la

mujer. Art 1740 n 3 y 1748. No obstante se d de forma posterior la debida
recompensa por parte de la mujer una vez liquidada la sociedad.

v) Obligaciones legales o cuasicontractuales de la mujer. Esto tambin es una

consecuencia doctrinal. En estos casos se puede demandar por deuda personal
a la sociedad o el marido y tambin al patrimonio propio de la mujer, sea
reservado o separado.

D) Obligaciones que pueden hacerse efectivas slo en bienes propios de la mujer

o en sus bienes reservados o separados. Es decir quedan fuera de estas
obligaciones los bienes propios del marido y los bienes de la sociedad. art 138 bis.
Se refiere al caso en que la mujer, con autorizacin de la justicia realiza un acto
respecto de sus bienes propios con la negativa del marido.

E) Obligaciones que slo pueden hacerse efectivas en los bienes reservados o

separados. Art 137 inc 1. El acreedor no puede embargar ni los bienes propios de
la mujer que administra el marido, ni los bienes propios del marido ni los bienes
sociales. Si no tiene bienes reservados o patrimonio separado, pierde el acreedor
por contratar o prestar servicios con una mujer insolvente.
 107

II. Administracin extraordinaria: por curadura ya sea ejercida por terceros o por la
mujer.

A) Administracin ejercida por la mujer:

- Regla general: art 1760. Aunque los actos sean realizados por la mujer, como
sta est administrando la sociedad conyugal, se obliga a la sociedad conyugal
y al marido porque se ven como si fueran de ste ltimo.

- Excepciones:

i) Si se constituye avalista, fiadora o deudora solidaria u otorga otra caucin

respecto de terceros sin autorizacin judicial, obliga sus bienes propios,
reservados y separados. Art 1759 inc 6

ii) Si aparece o se probare que los actos o contratos se hicieron en negocio

personal de la mujer, obligar solo sus bienes propios. Art 1760

B) Administracin ejercida por un tercero: Aplican mismas reglas de la curadura,

no hay reglas especiales.

VI. Disolucin de la sociedad conyugal:

A) Causales: 1764

i) Por va consecuencial:

- Por la disolucin del matrimonio, ya sea por muerte natural, comprobacin judicial
de la muerte, sentencia de divorcio.
- Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, en relacin al artculo 81 que
dice que basta el decreto de posesin provisoria.
- Por la declaracin de nulidad del matrimonio. Aqu puede haber matrimonio
putativo por lo que habr sociedad conyugal, en caso que el cnyuge de buena fe
elige si hay mera comunidad o sociedad conyugal.

ii) Por va principal:

- Sentencia de separacin de los cnyuges o separacin total de bienes. Art 1764 n3

- Por el pacto de separacin total de bienes o pacto de participacin de los

gananciales.
 108

B) Efectos:

Una vez que ha operado una de las causales anteriores que disuelve el rgimen
matrimonial.

B.1) En general:

i) Se forma una comunidad entre los cnyuges sobre los bienes comunes. Si uno de
ellos fallece, entran a esta comunidad los herederos adems del cnyuge
sobreviviente.

ii) La administracin ya no pertenece al marido y pasa por tanto, a todos los

herederos, o bien estos ltimos pueden nombrar a un curador segn las normas de
la comunidad.

iii) La mujer tiene la administracin de los bienes propios, como ya no hay sociedad
conyugal, no tiene razn que el marido los siga administrando, por lo que si la mujer
tiene bienes propios pasa a administrarlos sola.

iv) Se fija el activo y pasivo de esta comunidad, es decir los bienes que eran sociales
y las deudas sociales al momento de la disolucin.

v) Cesa el derecho de goce de los frutos de los bienes propios. Ahora cada cnyuge
propietario se hace dueo de los frutos que producen sus bienes. Art 1772

vi) Se genera la necesidad de liquidacin de la comunidad. Pasa a ser una sociedad

de particin y participacin de los bienes respectivos.

B.2) Un efecto especial es la Renuncia a los gananciales por parte de la mujer o sus
herederos:

i) Concepto: Es el derecho que la ley concede a la mujer o sus herederos para

abdicar, renunciar a su parte en los gananciales a cambio de una completa y total
irresponsabilidad por las deudas sociales.

Entonces la slo la mujer tiene la facultad de examinar como estn las cuentas para
decidir si le conviene o no los gananciales cuando hay ms deudas, excusndose que
ella no administro, por lo que slo se queda con sus bienes propios.

Este derecho le corresponde a la mujer y a sus herederos mayores de edad en caso

que haya muerto la mujer. Si se trata de menores de edad, se necesita aprobacin
judicial. Art 1781.
 109

ii) Oportunidad: esta renuncia puede hacerse en dos momentos:

- En capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio.

art 1721 si es menor de edad tambin necesita autorizacin
judicial. Esta renuncia SOLO tiene efecto una vez disuelta la
sociedad.
- Cuando se disuelve la sociedad conyugal.

No hay un plazo para renunciar a los gananciales, sino que se entiende una
aceptacin tcita que consiste en entrar en poder de alguna parte del ganancial. Art
1782. Cuando la mujer entra en poder de alguna parte de los bienes sociales a ttulo
de gananciales, cesa el plazo para ejercer su derecho renunciar a los gananciales.

Alessandri piensa que tambin el marido o herederos en su caso podran pedirle a la

mujer que diga si acepta o renuncia a los gananciales para que el marido tenga
conocimiento de lo que va pasar con los gananciales. Corral no piensa igual, no le
convence esta teora.

iii) Caractersticas de la renuncia a los gananciales:

- A.J unilateral
- Puro y simple
- Irrevocable
- Facultad divisible. 1785

iv) Efectos de la renuncia:

- Si la mujer o herederos renuncian, los derechos y bienes del marido y sociales se

confunden, todos los bienes y deudas son del marido. Art 1783
- La mujer conserva su derecho a recompensa e indemnizaciones. Art 1784
- Si renuncia a los gananciales, la mujer que tiene patrimonio reservado hace
suyo este. Es decir, no lo tiene que compartir con el marido.

v) Ineficacia de la renuncia: Causales.

- Nulidad. 1782, por engao ser vicio del consentimiento de dolo o por un
justificable error en las deudas sociales. Esta accin de nulidad tiene plazo de
prescripcin de 4 aos contados desde la disolucin de la sociedad conyugal.
- Segn la doctrina, Tambin podran aplicarse nulidad relativa por fuerza si hubo
violencia o intimidacin para que la mujer renunciara a los gananciales.
 110

- Segn la jurisprudencia, se podra aplicar la accin pauliana o revocatoria. Ej: si

antes de la liquidacin la mujer comienza a poner todos los bienes a su nombre
para que as no entren a los gananciales.

VII. Liquidacin de la sociedad conyugal:

A) Concepto: Conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer que existen
gananciales y en caso afirmativo, partirlos por la mitad entre los cnyuges, pagar las
recompensas y regular el pasivo social.

La liquidacin es una particin por lo tanto, se puede hacer de comn acuerdo unnime, si
no hay de comn acuerdo se debe ir a un juicio.

B) Etapas:

i) Inventario y tasacin de los bienes: hay que hacer un inventario individualizando cada
uno de los bienes que componen la sociedad conyugal (bienes propios, sociales, etc) y una
tasacin que significa una evaluacin de estos bienes. Art 1765 y 1766.

En la tasacin hay que tener en cuenta el art 657 CPC que permite la tasacin no solemne,
incluso habiendo incapaces cuando existen antecedentes que sirven para fundamentar la
tasacin que se ha realizado. Esto se usa mucho cuando son de mutuo acuerdo.

Incluso no habiendo incapaces, es conveniente hacer inventario y narracin solemne en

base a lo estipulado en el art 1766 inc 1, ya que el inventario simple se puede alegar de
inoponibilidad ante terceros, es decir, solo ser oponible en juicio el inventario firmado
por todas las partes, es decir es mejor hacer el inventario solemne.

ii) Determinacin de la masa partible: para determinar esto se debe realizar lo siguiente:

- Formacin del cuerpo comn de bienes: aqu se puede producir la

distraccin porque una manera de dejar un bien fuera de la particin es
ocultndolo y no contabilizndolo en la formacin del cuerpo comn de
bienes. Art 1768. Aqu hay una sancin civil que ser que el cnyuge culpable
o sus herederos en el caso que corresponda, perder su derecho a la porcin
en la misma cosa y se ver obligado restituir el bien pagando su valor doblado.
Esta conducta debe ser DOLOSA.

Se agregan imaginariamente todo lo que los cnyuges deban a la sociedad por

recompensas o indemnizaciones. Art 1769
 111

- Deduccin de bienes propios: art 1770. Aqu hay que ver si han tenido
prdida o deterioro de los bienes propios ya que estos han sido administrados
por el marido, respecto a este tema el art 1771 seala que deben ser
soportados por el dueo, salvo que haya dolo o culpa grave del otro cnyuge
quien administraba los bienes, en cuyo caso ste deber resarcirlos.

- Liquidacin de recompensas: una vez deducidos los bienes propios

corresponde liquidar y pagar las recompensas. Art 1770. El pago debe hacerse
dentro de un ao desde el inventario y tasacin.

La mujer tiene varios beneficios: i) tiene derecho a pagarse antes (art 1773 inc
1); ii) si los bienes de la sociedad no son suficientes para pagar sus
recompensas, puede deducir sobre los bienes del marido determinndolos de
comn acuerdo (1773 inc 2); iii) Goza de un privilegio de cuarta clase (art
2481)

Respecto a la orden de pago de las recompensas en general estn en orden de

prelacin en el art 1773,

- Deduccin del pasivo: pagarla o acordar su deduccin entre los cnyuges.

Segn el CC primero se debe dividir los gananciales y luego deducir el pasivo,
pero en la prctica se realiza como una sub etapa dentro de la liquidacin. No
obstante aquello lo estudiaremos como lo dice el cdigo luego de la divisin
de los gananciales.

iii) Divisin de gananciales: art 1774. Aqu el CC da una regla para el caso en que la
disolucin sea por muerte de uno de los cnyuges, habiendo asignado en testamento un
bien al otro cnyuge. Esto lo ve el art 1775. El testador puede decir que se asigna como
parte de la mitad de sus gananciales, pero el cnyuge heredero no est obligado a
aceptar, pudiendo repudiar la asignacin testamentaria.

Hay casos en que no se recibe la mitad de los gananciales: Art 1768, cnyuge culpable
pierde los derechos, por lo que la herencia no ser por mitad, sino que el 100%, otro caso
es cuando la mujer renuncia a los gananciales.

Cmo se hace la particin. Art 1776, se remite a las reglas de particin de la herencia del
1317.

1780, los herederos reciben la misma porcin que le corresponde al cnyuge fallecido.
 112

Se supone que los bienes adjudicados han sido del cnyuge, se ha discutido desde cuando
si desde que se inicia la sociedad o desde que se disolvi la soc. conyugal, la opinin
comn dice que es desde que se disuelve porque en ese momento se realiza la comunidad
y por tanto se retrotraen los derechos.

iv) Divisin del pasivo: hay que distinguir:

- Obligacin de las deudas: cmo se pagan a los acreedores. En primer lugar, el marido
es responsable del total de las deudas de la social, salvo la contribucin de las deudas.
En cambio la mujer por el 1777 solo responde hasta el valor de lo que recibi por la
mitad de sus gananciales.
Art 1779 ver respecto a la hipoteca.

- Reparticin de las deudas: en principio se dividen por mitades entre el marido y la

mujer, es lo que se deduce del art 1778. Puede pactarse otra reparticin pero ser
inoponible a los acreedores.

Nuevamente la mujer tiene un beneficio denominado beneficio de emolumento que

consiste en la facultad que tiene la mujer o sus herederos de limitar su obligacin y
contribucin a las deudas sociales al monto de la mitad de sus gananciales por el art
1777.

4.6 Modalidades de la sociedad conyugal: Separacin parcial de bienes y bienes

reservados. Ambas modalidades son beneficios propios de la mujer.

I. Sociedad Conyugal con separacin parcial: puede ser de dos clases:

a) Legal: art 166 nos dice cuando se produce la separacin parcial por el ministerio
de la ley.

Requisitos para que se produzca la separacin parcial legal:

i) Que se hayan dejado en donacin, herencia o legado bienes a la mujer.

ii) Que se haya impuesto en esta donacin, herencia o legado la condicin que no
administre el marido

iii) Que la donacin, herencia o legado haya sido aceptada.

Luego el artculo 166 entrega reglas para que opere esta separacin parcial VER
NUMERALES 1, 2 Y 3 de este artculo.
 113

Reglas de la separacin parcial:

- Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarn las

disposiciones de los art 159- 163, pero disuelta la sociedad conyugal las
obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn
perseguirse sobre todos sus bienes.

- Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer
administre en virtud de este art, a menos que probaren que el contrato
celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.

- Una vez disuelta la sociedad conyugal, a los frutos y adquisiciones que se

hagan a estos bienes, se le aplican las normas del patrimonio reservado, es
decir el art 1760.

b) Convencional: slo puede pactarse antes del matrimonio en capitulaciones

matrimoniales. Puede pactarse designando los bienes que van a administrarse
separadamente o bien asignando a la mujer segn el art 1720 una suma de dinero o
pensin peridica. Se regir por las mismas reglas de la separacin parcial legal del
artculo 166

II. Sociedad Conyugal con bienes reservados: art 150. Este artculo es fundamental. La
mujer casada puede dedicarse libremente al ejercicio de una profesin, industria, empleo
y los bienes que adquiera van a tener un estatuto especial que ser el patrimonio
reservado.

a) Los requisitos para que se forme este patrimonio especial estn en el art 150 inc 2:

- Los cnyuges tienen que estar casados por sociedad conyugal

- Durante la soc. Conyugal la mujer realice cualquier trabajo remunerado.

- El trabajo debe realizarse durante la sociedad conyugal, no antes ni despus.

- Que el trabajo ser separado del trabajo del marido. Esto quiere decir que si
trabaja conjuntamente con el marido en una empresa, oficina, etc. no se da el
patrimonio reservado. OJO que se trata que no puede trabajar PARA el marido,
donde este sea el empleador o en conjunto.

b) Activo del patrimonio reservado: los bienes que integran el patrimonio reservado La
remuneracin del trabajo, los bienes que se adquieran con esa remuneracin y los frutos
de esos bienes adquiridos.

c) Administracin del patrimonio reservado: Lo administra la mujer sin ninguna injerencia

del marido. La nica limitacin es si es menor de edad, ya que necesitar en tal caso para
gravar o enajenar bienes races autorizacin judicial. Todo esto es SALVO que se declare
 114

un bien reservado como bien familiar, en tal caso se requerir autorizacin del marido
para enajenar o gravar.

d) Pasivo del patrimonio reservado: Como es la mujer quien administra, ser ella misma
quien reciba las deudas contradas. No obliga en principio los bienes del marido ni bienes
sociales.

Los acreedores del marido o sociales no tendrn accin contra los bienes reservados, salvo
que probaren que el contrato celebrado haya cedido en utilidad para la mujer.

e) Normas probatorias: cmo se prueba. Una norma se refiera a:

- La existencia del patrimonio reservado: existe una presuncin de derecho que

protege a los terceros y que opera cuando no tratndose de bienes inmuebles o
bienes propios de la mujer se ha acreditado mediante instrumento pblico o privado
a los que se harn referencia a los bienes sealados por los acreedores art 150 inc 4.
En la prctica hay que insertar en la escritura algn documento que acredite que la
mujer tiene patrimonio reservado y est actuando.

- Los bienes que integran el patrimonio reservado: art 150 inc 3. La carga de la
prueba de que algo se exhibido producto del trabajo y no con otros bines le
corresponde a la mujer, para ello tendr todos los medios de prueba.

f) Suerte que sigue el patrimonio reservado cuando se disuelve la soc. conyugal: art 150
inc 7 y 8. La suerte del patrimonio reservado depende de si la mujer o sus herederos
aceptan o renuncian los gananciales, si renuncia no se hace cargo de ninguna deuda social
adems si renuncia a los gananciales, la mujer conserva y se hace duela exclusiva de los
bienes reservados. En este caso tambin deber responder de todas las deudas contradas
en el patrimonio reservado.

Es por esto que la mujer debe analizar qu es lo que les conviene ms, siendo claramente
la sociedad conyugal con patrimonio reservado la mejor opcin, ya que una vez finalizado
el matrimonio sta podr analizar si le conviene renunciar o no.

Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales, los bienes entran al haber social, ya
que los bienes reservados recuperan su calidad como bienes sociales, por lo tanto se
forma una comunidad de todos los bienes y se dividen en la mitad para la reparticin.

En el caso de las deudas, si la mujer acepta los gananciales, entran al pasivo social y de
este modo el marido responde por las deudas contradas en el patrimonio celebrado pero
solo hasta el valor de la mitad de los bienes del patrimonio reservado, es decir, si las
deudas del patrimonio reservado es mayor a la mitad de los bienes reservados, el marido
no responde de estas deudas. Este beneficio debe probarse de acuerdo al art 1777 a
travs de un inventario y tasacin solemne.

EL PATRIMONIO RESERVADO ES MUY IMPORTANTE EN MATERIA DE SOCIEDAD

CONYUGAL.
 115

4.7 Regmenes convencionales

Son regmenes convencionales en cuanto es necesario que los cnyuges los pacten, en el
diseo son legales en cuanto a su contenido.

a) El rgimen de participacin en los gananciales: ESQUEMA EN MOODLE

i) Nociones generales: se incluy la ley en el artculo 1792. En un comienzo se regul

pensando que al ser una mezcla entre la sociedad conyugal y separacin de bienes, sera
este rgimen la mejor opcin, no obstante en la prctica tiene bastantes complejidades.
Es mucho mejor que la separacin total.

Es un rgimen de participacin, durante el matrimonio los cnyuges se miran como

separados de bienes y al final del rgimen participan los gananciales donde comparten las
ganancias y prdidas. Hay dos formas de este rgimen: i) comunidad, que genera que
todos los bienes durante el matrimonio se generan comunes a la hora de la particin; ii)
participacin crediticia, el que gan menos se le genera un crdito en contra de quin
gan ms. En chile el rgimen que se acogi es el de la participacin crediticia. Sin
embargo, hoy el diagnostico es que este hecho de haber un crdito se considera un riesgo,
ya que los crditos mucha gente no los paga, pensando que se debe derogar el rgimen o
transformarlo en un rgimen comunitario.

ii) Inicio del rgimen de participacin

1. Formas de acceso: En matrimonios celebrados en chile.

a) capitulacin anterior al matrimonio: art 1792-1.

b) Capitulaciones en el acto del matrimonio: art 1715 inc 2. Al momento

de celebrar el matrimonio, los contrayentes deben decir que rgimen
van a pactar.

c) Convencin durante matrimonio: art 1792-1 inc 2; 1723. Se permite

cambiar por una vez pactando el rgimen de participacin en los
gananciales.

2. Matrimonios celebrados en el extranjero: En cuanto a los matrimonios que se

celebran en el extranjero, la regla es del art 135 inc 2. Si no pacta sociedad
conyugal ni participacin en los gananciales, se les entienden separados
totalmente de bienes.

3. Faccin de inventario: art 1792-11. Los cnyuges debern pactar un inventario

simple de los bienes que componen el matrimonio originario.
 116

iii) Mutabilidad del rgimen econmico del matrimonio: SI se puede cambiar el rgimen
econmico mediante el pacto art 1723 por una vez a rgimen de separacin total de
bienes NUNCA se podr cambiar a sociedad conyugal.

iv) Administracin de los bienes durante el rgimen:

1. Regla general: art 1792-2 inc 1. Se mantienen separados los patrimonios, se

parece al rgimen de separacin total.

2. limitaciones a la administracin: art 1792- 2 inc 3 y 4. Realmente no es una

limitacin.

3. Cauciones personales: art 1792-3 y 4 Se refiere a la posibilidad de otorgar

cauciones a favor de terceros, se necesita autorizacin del otro cnyuge. La
sancin ser nulidad relativa

v) Terminacin del rgimen:

1. Causales de disolucin: art 1792-27

2. Efectos de la disolucin:

a) Los patrimonios se mantienen separado. 1792-5

b) Se forma una comunidad, salvo que se pruebe lo contrario 1792-12, se

presumen comunes. Esta es una presuncin simplemente legal porque
se puede probar lo contrario.

c) Fijacin de los gananciales: 1792-5 inc 2. Recordar que los gananciales

son las utilidades a la fecha de la disolucin.

d) Compensacin de gananciales: 1792-2

e) Crdito de participacin: art 1792- 20

vi) Determinacin de los gananciales: es importante determinar para saber cunto se le

dar a cada uno de los cnyuges.

1. concepto de gananciales: art 1792-6: Se entiende por gananciales, la diferencia

del valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge.

2. Determinacin del patrimonio originario:

a) Concepto: art 1792-6 inc 2: se entiende por patrimonio originario de cada

cnyuge el existente al momento de optar por el rgimen que establece
este ttulo.
 117

b) Bienes que lo integran: art 1792 -7 y 9. Si las deudas son menores que
los bienes se determina el valor 0.

- Los bienes que el cnyuge sea titular al iniciarse el rgimen

- El valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma

fecha

- Los bienes adquiridos durante la vigencia del rgimen de participacin

en los gananciales.

c) agregaciones a este patrimonio originario: con esto se disminuyen los

gananciales, por lo tanto son beneficiosas para el cnyuge que la alega.

c.1) Bienes adquiridos a ttulo gratuito: art 1792-7 inc2; 9; 10

c.1) Bienes de adquisicin anterior: 1792- 8. Lo importante es la causa o

ttulo de la adquisicin. Son los mismos criterios del art 1736

d) Deducciones: 1792-7 inc 1. Se deducen las obligaciones que tengan los

cnyuges.

e) Prueba del patrimonio originario: 1792-11. En principio se prueba por el

inventario, pero a falta de inventario el patrimonio originario puede
probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o
ttulos de crditos. Si tampoco existen se admitirn otros medios de prueba
si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el cnyuge no estuvo en
situacin de procurarse un instrumento.

3. Determinacin del patrimonio final

a) Concepto: 1792- 6 inc 2 el que exista al trmino de dicho rgimen.

b) bienes que lo componen: 1792- 14; 10. Valor total de los bienes de que el
cnyuge sea dueo al momento de terminar el rgimen, el valor total de las
obligaciones que tenga en esa misma fecha.

c) Agregaciones: 1792-15; 18 MUY IMPORTANTE. Se agregarn

imaginariamente, es decir en valor contable, los montos de las disminuciones
de su activo que sea consecuencia de los actos sealados en el art 1792-15

d) Deducciones: 1792-14: se refiere a las deudas.

e) Prueba del patrimonio final: 1792-16. Tienen 3 meses para presentar al otro
cnyuge un inventario valorado del patrimonio final y las deudas, este plazo
puede ser ampliado por el juez por una sola vez y hasta por 3 meses.
 118

4. Avaluacin de los patrimonios originarios y final:

a) Criterios de valoracin del patrimonio originario: 1792-13. Es importante

tener presente que la valoracin se debe hacer PRUDENCIALMENTE la
actualizacin a la fecha de la terminacin del rgimen.

b) Criterios de valoracin del patrimonio final: 1792- 17.

c) Procedimiento: 1792- 13; 17. En principio el procedimiento que se sigue es

por los cnyuges o por un tercero en caso de haber herederos, sino por la
liquidacin de los bienes.

5. Comparacin de los patrimonios originario y final:

a) Ambos cnyuges presentan prdidas: 1792-19 inc 1. Les fue mal a ambos
cnyuges, cada uno se hace cargo de sus propias prdidas. Corral tiene una
crtica a este rgimen, porque no se ayudan los cnyuges respecto a las
deudas.

b) Uno de los cnyuges tiene ganancias: 1792-19 inc 2. A uno le fue bien y
tiene gananciales y al otro cnyuge le fue mal, en este caso el cnyuge que no
tuvo gananciales participar a la mitad del valor de los gananciales del
cnyuge con gananciales.

c) Ambos cnyuges tienen gananciales: 1792-2; 19 inc 3. En el caso que ambos

tengan gananciales pero que el de uno de ellos sea de menor valor aplicar el
1792- 2, en este caso habr compensacin al del menor valor hasta llegar a la
mitad de los gananciales del mayor.

vii) Crdito de participacin en los gananciales:

1. Cuando surge: 1792- 20; 16

2. Caracteres del crdito de participacin: 1792-19; 20; 21. Es un crdito

irrenunciable, puro y simple, y en dinero.

3. Liquidacin del crdito:

a) De comn acuerdo: cfr. Art 1723 inc 3

b) Judicial: 1792-26; cfr 1792-23

4. Cumplimiento del crdito: este es el gran problema del rgimen

a) forma de pago: 1792. 21 inc 1; 22. En principio no tiene plazo y se

debe pagar en dinero, no obstante hay una excepcin que permite de
 119

comn acuerdo convenir el pago en especies. Si existe posteriormente

eviccin de la cosa dada en pago, el crdito se retoma.

b) Oportunidad: 1792-21. No hay plazo, debe pagarse al contado. Esto

tambin tiene una excepcin en el 1792-21 inc 2 ya que puede dar un
plazo hasta de un ao pero se debe reajustar en unidades tributarias.

c) Ejecucin: 1792-24. Primero en dinero, segundo en bienes muebles y

por ltimo bienes inmuebles.

d) Derechos auxiliares:

- puede tomar medidas precautorias. 1792-16

- accin revocatoria especial: 1792-24. Prescribe en 4 aos

5. Concurrencia con otros acreedores:

a) acreedores anteriores: 1792-25

b) Acreedores posteriores: 2481 n 3 preferencia de cuarta clase.

6. Prescripcin del crdito d participacin: 1792- 26. 5 aos contados desde la

terminacin del rgimen. Si hay herederos menores se suspende el plazo hasta
que los menores alcancen la mayora de edad.

7. Crdito de participacin y sucesin por causa de muerte: no hay mayores

distinciones, el cnyuge heredero en primer lugar retira su crdito como tal y
luego lo que queda recibe como acreedor o heredero.

b) El rgimen de separacin total de bines. Art 152.

i) Nociones generales: El art 152 regula la separacin de Bienes, el cual es un rgimen

patrimonial por lo que es distinto a la separacin judicial de los cnyuges, ya que esta
ltima se refiere al estado o calidad del matrimonio.

ii) Clases de separacin de bienes.

- Separacin judicial
- Separacin legal
- Separacin convencional

a) Separacin Judicial: es aquella separacin de bienes que se obtiene por sentencia

judicial, previo un proceso ante el Juez de Familia
 120

Caracteres:

1. Es judicial (se requiere juicio y sentencia)

2. En principio, slo puede solicitarla la mujer (en casos de Sociedad Conyugal)
pero en casos de rgimen de participacin, puede solicitarlo ambos cnyuges.
3. Es un derecho irrenunciable. Art. 153 y art 158
4. Facultad imprescriptible (mientras dure la Sociedad Conyugal o la participacin
en los gananciales)
5. Una vez declarada, es irrevocable. Art 165

Titulares de la accin, para saber quien tiene la titularidad de la accin hay que
distinguir si es sociedad conyugal o si hay participacin en los gananciales:

- Si es Sociedad Conyugal: slo puede interponer la accin la mujer. Si la

mujer es menor de edad, debe ser autorizada por un curador especial. Art 154.

- Si hay participacin en los gananciales: pueden interponer la accin

cualquiera de los cnyuges

Causales para que se d el rgimen de separacin de bienes: (son taxativas y

estn en la ley) se deben probar en juicio.

1. Rechazo de la mujer a tomar sobre s, la administracin extraordinaria. La

mujer rechaza tomar la administracin extraordinaria y tampoco quiere que
la tome un curador. 1772

2. Incumplimiento culposo por parte del marido, de las obligaciones que le

imponen los artculos 131 y 134 (son los deberes personales) art. 155 inc 2

3. Si el marido incurre culposamente en alguna causal de separacin judicial de

los cnyuges, de acuerdo a la LMC (art 26 de la ley)

4. Ausencia injustificada del marido por ms de un ao. Art 155 inc 3

5. La mera separacin de hecho de los cnyuges. 155 inc 3

 121

6. Insolvencia o administracin fraudulenta del marido 155.1 (no se puede

probar con confesin art 157)

7. El mal estado de los negocios del marido por culpa (no ha tenido el debido
cuidado) art 155 inc Final.
Caracterstica de esta causal: Es la nica en la que el marido, o en caso
de participacin en los gananciales, el otro cnyuge, puede oponerse. La
oposicin debe realizarse otorgando garantas

8. Ley de Pago de Pensiones Alimenticias. Ley N 14.908: art 19 de la ley:

permite que la mujer pida la separacin judicial de bienes si el marido ha
sufrido apremio por dos veces por no pago de pensiones alimenticias.

Juicio: Es competente el Juez de Familia y se aplica el procedimiento ante

tribunales de familia.

Art 156: el juez puede DE OFICIO tomar medidas precautorias para proteger a la
mujer, e incluso en el caso de ausencia del marido o separacin de hecho, el
juez puede pedirlas en cualquier tiempo (es decir, puede ser una medida
prejudicial) es decir la mujer le solicita la medida al juez antes de la demanda.
Eso s, la mujer debe dar caucin de resultas SI EL JUEZ LO ESTIMA
CONVENIENTE

Efectos: Una vez dictada y ejecutoriada la sentencia, se producen los siguientes

efectos:

1. Se disuelve el rgimen anterior, sea Sociedad Conyugal o Participacin en

los Gananciales 158 inc 2

2. Se genera el rgimen de separacin total por el cual ambos cnyuges

administran independientemente sus bienes propios. Art 159 (sin perjuicio
de los bienes familiares) Si la mujer, en el Rgimen de Sociedad Conyugal
tena bienes propios administrados por el marido, pasan a ser
administrados por ella.
Si los cnyuges separados de bienes, son incapaces para administrar, habr
que nombrar un curador. Art 163
 122

3. Los cnyuges separados de bienes, deben contribuir a las necesidades de la

familia comn: en proporcin a sus facultades econmicas. 160

4. En relacin con las obligaciones., el principio es que los cnyuges, en la

administracin separada, responden por sus propias deudas y con su
patrimonio. Art 161

*Caso curioso: inc 3 del 161

b) Separacin legal: Se produce separacin legal por la separacin judicial de los

cnyuges. Concordancia con el 34 LMC.

Para los casos de Matrimonio celebrado en el extranjero art 135inc 2 ( si no se pacta

sociedad conyugal o participacin en los gananciales, o bien se pacta pero no se deja
constancia en la inscripcin, se entender que estos cnyuges se casan con separacin
total de bienes.

c) Separacin convencional de bienes: hay que distinguir si se pact antes, durante o

despus de la celebracin del matrimonio:

En capitulaciones anteriores al matrimonio art 1720

En capitulaciones en el acto del matrimonio art 1715
Por una convencin durante el matrimonio: Art 1723

Requisitos para que se pacte la separacin total durante el matrimonio: art 1723

1. Ambos cnyuges deben ser mayores de edad.

2. El pacto debe otorgarse por Escritura Pblica (a este pacto se puede aadir la
liquidacin de la Sociedad Conyugal o el rgimen de participacin en los
gananciales; siempre que haya acuerdo para ello)

3. La Escritura Pblica debe subinstribirse al margen de la inscripcin del matrimonio

en el Registro Civil.

4. La subinscripcin debe practicarse dentro de un plazo FATAL de 30 das corridos

desde la fecha de la escritura. Si se trata de matrimonios celebrados en el
 123

extranjero primero se inscribe el matrimonio en Chile y despus se procede a la

subinscripcin. En este caso, el plazo se cuenta desde la inscripcin.

Sancin: nulidad absoluta porque el 1723 dice que el pacto no surtir efectos entre
las partes o de terceros sino que desde que se subinscribe al margen de la
inscripcin matrimonial.

Caracteres de este pacto:

1. Pacto puro y simple. 1723 inc final

2. El pacto no perjudicar en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por
terceros respecto del marido o de la mujer. Por lo tanto no es necesaria la accin
pauliana; basta probar el perjuicio.
3. El pacto es irrevocable 1723.2 parte final
 124

Unidad 5: Derecho de Alimentos, Estado Civil y Guardas familiares

5.1 El derecho de alimentos

i) Concepto: Derecho de alimentos comprende el derecho a que otra persona le

proporcione al titular del derecho el financiamiento de sus necesidades bsicas para lograr
una modesta subsistencia de acuerdo a su posicin social.

ii) Clases de Alimentos: Los alimentos pueden ser:

1. Legales (art. 321 y sig.): La Ley dice que se deben alimentos.

2. Voluntarios (art. 337): Son aquellos pactados incluso por contratos. Pueden ser
tiles para las convivencias, incluso las homosexuales, ya que quienes no tienen
derecho de alimentos pueden pactarlo.

iii) Caractersticas del Derecho a Pedir Alimentos

1. Derecho Irrenunciable (art. 334)

2. Intransferible e Intransmisibles art. 334)
3. Es Inembargable
4. Es imprescriptible (art. 2498): No se puede adquirir por prescripcin. Esto porque
esta fuera del comercio.

Si hay pensiones alimenticias atrasadas, ellas si pueden cederse, transmitirse,

etc (art. 336)

iv) Caractersticas del Derecho a Prestar Alimentos

1. Es una obligacin Reciproca: Pueden pedirse porque la otra persona tambin est
obligada. Depender de la fortuna que la persona tenga.
2. No puede extinguirse por Compensacin (art. 335): esto es porque tiene un
objetivo preciso.
3. Obligacin alimenticia es Intrasmisible por el art. 959 n4 (se discute): Los
alimentos legales se deducen como bajas generales de la herencia, por tanto no
afecta asignaciones propias de los herederos.
4. Obligacin de prestar alimentos no prescribe: Los alimentos se entienden
concedidos para toda la vida. Art 332 icn1
5. La Transaccin sobre alimentos no vale sin aprobacin judicial: Vale la
transaccin siempre que se haga en sede judicial.
6. Pleitos de Alimentos no son susceptibles de arbitraje (art. 229 del COT)
Todo esto es para alimentos futuros, no vale para los que ya se devengaron
(art. 336).
 125

Requisitos para que se de la Obligacin Alimenticia

1. Tener Titulo Legal para demandar (art. 321): Se deben alimentos a:

a) Al donatario
b) Al cnyuge
c) A los ascendientes
d) A los descendientes
e) A los hermanos

No se deben alimentos a estas personas cuando una Ley expresa se los niegue.

Si una persona tiene varios ttulos por los cuales puede pedir alimentos, la Ley les
establece un orden de Prelacin (art. 326):

1. El que tenga segn el nmero 5: Se demanda a quien se le ha hecho la

donacin cuantiosa.
2. El que tenga segn el nmero 1: Se demanda al otro cnyuge.
3. El que tenga segn el nmero 2: Se demanda a los ascendientes.
4. El que tenga segn el nmero 3: Se demanda al descendiente.
5. Se recurre a los dems.

Si hay varios ascendientes o descendientes, se debe recurrir primero a los de

prximo grado y entre los de mismo grado el juez distribuir la proporcin. 326

Si un padre no provee necesidad alimenticia, se demanda a los padres del cnyuge

que no provey (art. 232).

2. Necesidades del Alimentario (art. 223 y 330): Hay que probar que no se tiene
medios propios para subsistir.

El profesor seala que personas mayores de edad deben tener tambin los medios
para procurrselos (trabajar), siendo los alimentos en caso que el mismo no se
alcance.

3. Facultades del Alimentado (art. 329): Ley 14.908 a agregado una presuncin y
lmites mnimos y mximos, en donde se presumen en general que si un menor
solicita alimentos de un padre o madre, se presume que el alimentante tiene los
medios para otorgar alimentos por lo menos a un monto mnimo consistente a lo
menos en un 40% del ingreso mnimo mensual ($210.000). El mnimo seria cerca
de $83.000.
 126

Si hay ms de un hijo 30% por hijo con un techo de no ms all la mitad de sus
remuneraciones. Los jueces no suelen entregar ms all del 40% de las rentas, los
jueces por lo general no llegan al 50%.

v) Inicio de los Alimentos

Los alimentos se deben desde la primera demanda, en donde la Ley supone que puede
haber una demanda de alimentos provisorios, la que hoy no se da porque el juez en
primer comparendo da los alimentos de forma provisoria.

Los alimentos que se hayan producido antes sin haberse demandado no se deben
retroactivamente, ya que alimentos se deben desde primera demanda (art. 331)

El art. 1 inciso 4 dice que la madre del hijo que esta por nacer tiene derecho a pedir
alimentos en favor del hijo, en donde incluso pueden pedirse los gastos del parto.

vi) Contenido Cuanta de los Alimentos

Por Regla General, deben permitir al alimentado vivir de un modo modesto, pero si el
alimentado es menor de edad tambin se estar obligado a la educacin bsica y media.
Art 323.

En cuanto a la cuanta, si no hay acuerdo la fija el juez (art. 333).

vii) Juicio de Alimentos

El juez competente es juez de familia, y si la madre tiene derecho de alimentos ella

tambin puede recurrir a dicho juez.

La nica diferencia es que son competentes el juez de familia del demandante o el

demandado. Se pueden fijar alimentos provisorios mientras dura el juicio (art. 327). Todos
los juicios sobre alimentos ser competente el juez de familia, incluso de personas adultas.
No se va a tribunales civiles.

Competencia: juez competente para conocer el juicio de alimentos es el tribunal de

familia, incluido los juicios de alimentos de personas mayores de edad. Esto se modific
en la ley 19.968.

viii) Cuanta:

Alimentos provisorios: facultad de pedir alimentos antes de que se sentencie el juicio,

para que la persona no quede sin alimentos durante el proceso. 327 y 328
 127

Los alimentos provisorios DEBE ordenarlos el juez con el slo mrito de los antecedentes
presentados por documentos. Esto es sin perjuicio de restitucin, es decir, lo que haya
recibido est obligado a restituirlo si en definitiva pierde el juicio.

En la prctica, son bastante definitivos porque a esta obligacin de restitucin, se aplica

una excepcin bastante amplia que dice que el que demando de buena fe y con algn
fundamento plausible no tiene que devolver.

Si hay dolo, se responde solidariamente a la restitucin y a la indemnizacin de perjuicios

todos los que han participado del dolo. 328

ix) Forma de prestacin:

Cmo se prestan los alimentos. Art 333, queda a disposicin del juez la forma y cuanta en
que se prestan los alimentos.

Una de las formas ms usuales es la de la pensin a travs de sumas de dinero de forma

peridica, en ese caso los alimentos se deben pagar por pensiones anticipadas, salvo que
el juez determine otra cosa. 331

Otra forma usual del pago de estas pensiones alimenticias es la retencin que ordene el
juez, de las rentas por parte del empleador. O tambin los jueces pueden hacer que se
deposite en la cuenta del tribunal o bien que abran una cuenta rut en el banco del estado,
de forma que el alimentante realice el depsito.

Otra forma es, imputar al demandado el pago de ciertos gastos tales como, arancel de
educacin, arriendo, salud, etc. art 9 de ley de pensiones alimenticias.

Otra forma de prestacin que se usa muy poco, es pedir una suma de dinero grande y
capitalizarla, de maneta que los intereses sea la pensin alimenticia. 333

Otra forma interesante, es que la pensin alimenticia o una parte de ella se traduzca en un
usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante art 9 de ley de alimentos.
Claramente queda imposibilitado de enajenacin del derecho y si es un bien raz debe ser
sub-inscrito al margen del bien e inscrito en el registro de hipoteca y gravmenes del
conservador de bienes races.

x) Cosa juzgada de la sentencia:

El art 332 CC nos dice que los alimentos que se den por ley se entienden concedidos para
toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.
Es por esto que no hay cosa juzgada material, ya que cuando hayan cambiado las
circunstancias se permite reabrir el juicio de pensiones alimenticias para ver las
variaciones de los ingresos y egresos del alimentante.

xi) Medios de tutela del derecho de alimentos:

 128

- Se puede seguir juicio ejecutivo, pero se requiere tener bines para que sea eficaz, y
por lo general si el demandado no est cumpliendo es porque no tiene bienes para
embargar.

- El juez puede ordenar la entrega de la madre u otra persona las remuneraciones del
padre vicioso hasta un 50%. Art 13 ley de alimentos

- Tambin el juez puede fijar garantas. Art 10 ley de alimentos

- Responsabilidad del empleador de no dificultar la obligacin alimenticia art 18 ley de

alimentos

- Retencin de impuestos, se puede pedir a SII que se retengan los impuestos del
demandado. Art 16 ley alimentos.

- Suspensin de la licencia de conducir. Art 16 ley de alimentos

- Arraigo, el demandado queda imposibilitado a salir del pas. Art 10 ley de alimentos

- Apremio del deudor de alimento, este apremio que es un arresto, una privacin de
libertad, solo procede si se decretan alimentos a favor del cnyuge, los hijos o de los
padres. Si el alimentante no ha cumplido su obligacin, o a dejado de pagar una o ms
cuota, a peticin de la parte el juez puede decretar el arresto nocturno por un mximo
de 15 das. Despus de dos arrestos nocturnos, el juez puede pedir un arresto
completo por 15 das, si an as no paga, puede decretar un apremio completo de 30
das. OJO es un apremio, no un delito, por tanto no configura antecedentes penales y
no existe registro alguno. Art 14 ley 14.908

xii) Sanciones por el incumplimiento de pensin alimenticia: art 19

- El que ha sido apremiado hasta dos veces, el otro cnyuge puede pedir la separacin
judicial de bienes.

- Se autoriza a la mujer para actuar sobre los bienes del marido, los sociales y los suyos
propios.

- Juez puede autorizar la salida del pas de los hijos menores sin la necesidad de la
autorizacin o consentimiento del alimentante.

- El doble apremio, el juez debe tener en cuenta para i) regular la tuicin del cuidado
personal del menor y ii) para decretar la emancipacin (patria potestad) judicial por
abandono.
 129

Extincin:

- Regla general: los alimentos son vitalicios, se deben o se tiene derecho a ellos durante
toda la vida del alimentario. Art 332, es decir solo se extinguen con la muerte del
alimentario.

- Excepciones:
Se pueden extinguir por llegar a una cierta edad: en los casos siguientes:
cuando el alimentario es descendiente o hermano, entonces la edad lmite son
los 21 aos salvo que el descendiente o hermano est estudiando una
profesin u oficio, en tal caso la ley extiende los alimentos hasta los 28 aos e
incluso ms cuando el alimentario est afectado por una incapacidad fsica o
mental que le impida actuar por s mismo o que por circunstancias calificadas
el juez considere que sea necesario dar alimentos superados los 28 aos;

Por ser culpable el alimentario de una conducta que constituya injuria atroz; art
324, se entiende por injuria atroz las conductas descritas en el art 968, las
indignidades para suceder, sin embargo esto tiene una excepcin en los casos
que la conducta del alimentario son atenuadas por las conductas del
alimentante, el juez tiene la libertad para reponer los alimentos, sea parcial o
totalmente.

Por abandono en la infancia: 324 inc 3.

Decamos que la extincin de los alimentos se genera por regla general por la muerte del
alimentario, el art 231 inc 2 dice que no se podr pedir la restitucin de los pagos
anticipados si el alimentante fallece antes de dictarse la sentencia definitiva.

5.2 El estado civil y su prueba

a) concepto, caracteres y fuentes

i) Concepto: El estado civil es un atributo de la personalidad, est definido por la ley en el

art 304, la doctrina seala que esta definicin al decir que habilita para se confunde
con la capacidad, no obstante se puede corregir fcilmente alegando que es una calidad
del individuo que depende de las posiciones de familia.

ii) Caractersticas:

- Atributo de las personas naturales

- Es uno e indivisible
- Es in comerciable
- Irrenunciable
 130

- No admite transaccin 2450

- No puede adquirirse ni se extingue por prescripcin. Esto es porque es incomerciable.
- Es permanente, es decir no se extingue salvo, que sea sustituido por otro. Ej: de
soltero a casado.

OJO: el nio menor de 16 aos respecto del matrimonio tiene el estado civil de soltero.

iii) Fuentes:

- Ley: estado civil de hijo matrimonial

- Voluntad: estado civil de casado, padre por reconocimiento
- Hecho jurdico: estado civil de viudo producido por la muerte
- Sentencia judicial: produce el estado civil de divorciado, adopcin, filiacin por
sentencia.

b) juicios del estado civil

Las sentencias del estado civil son una EXCEPCIN al art 3 inc 2 CC respecto de la
relatividad de la sentencia. Esto en virtud del art 315, los juicios de filiacin no solo valen
respecto de las personas que intervienen en el juicio, sino que es erga ommne, vale para
todos en lo que se refiera a los efectos de la paternidad o maternidad.

Para que se produzca este efecto respecto de terceros erga omnes de la sentencia, se
requieren tres requisitos que estn en el art 316:

- Que hayan pasado la autoridad de cosa juzgada, sentencia ejecutoriada o firme.

- Que se haya pronunciado contra legtimo contradictor, el art 317 nos dice quienes son
legtimos contradictores; en cuestin de paternidad es el hijo contra el padre o el padre
contra el hijo, y en cuestin de maternidad es el hijo contra la madre o viceversa, adems
son los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podr dirigir o
continuar la accin, y tambin, los herederos del hijo fallecido cuando stos se hagan
cargo de la accin iniciada por aquel o decidan entablarla.

- Que no haya habido colusin en el juicio, es decir que no se hayan puesto de acuerdo.
Tendr que probar la colusin el que la alega y adems tiene un plazo de prescripcin de 5
aos una vez ejecutoriada la sentencia que est en el art 319

c) Prueba del estado civil

La ley ocupa una prueba pre constituida, se aplica un registro pblico en el registro civil,
en el cual cada partida es un medio de prueba del estado civil que sea posible de usar en
el trfico jurdico.

En todo caso, el CC nos dice que se acreditar frente a terceros (extrajudicialmente, ej: la
universidad pide acreditar relacin padre-hijo para efectos de becas, matrcula, etc) y se
probar (en juicios a travs de las partidas)
 131

OJO: las partidas no salen del registro civil, por tanto lo que uno, muestra como prueba
son copias autorizadas de las partidas o un CERTIFICADO de nacimiento, defuncin o
matrimonio, que certifica que X naci en X aos, que es hijo de X , etc. No obstante, para
algunos trmites judiciales no bastar el certificado, a pesar de que La ley de Registro civil
seala que los certificados son equivalentes a las partidas al ser instrumentos pblicos, ya
que a travs de las partidas se emiten los certificados.

Qu se puede probar con las partidas?

- Estado civil de casado, la ley seala que la separacin judicialmente, no obstante el

profesor Corral sostiene que la separacin judicial no es un estado civil, sino que una
calidad, no obstante se requiere un certificado para probar que los cnyuges se
encuentran separados judicialmente sea ste un estado civil o una calidad del
estado civil.

- Estado civil de viudo y divorciado

- Estado civil de padre, madre o hijo, art 305 inc 2

Otros hechos que pueden probarse con las partidas:

- Parentesco de una persona

- La muerte de una persona, 305 inc final

- La edad de una persona, 305

Estas partidas como medios probatorios son impugnables aunque sean instrumentos
pblicos por las siguientes causales:

- Nulidad, todo instrumento pblico puede impugnarse por ser nulo. Esto la ley no
lo dice pero la doctrina lo ha sostenido en base a este argumento.

- Falta de autenticidad, es decir si se trata de un documento falsificado. Existe una

presuncin legal de la autenticidad de las partidas por lo que se entiende a
contrario sensu que si falta sta es impugnable.

- Falta de identidad. Art 307, no es la misma la persona a la cual el documento se

refiere y a la que se trata de aplicar la partida.

- Falta de veracidad, art 308 En principio se presume que lo dicho al momento de

la inscripcin (ej. matrimonio, reconocimiento de un hijo) es veraz por el principio
de la buena fe. Sin embargo, la ley reconoce que se pueda impugnar el documento
en los casos que haya falta a la verdad.
 132

Aunque sean instrumentos pblicos no se garantiza la verdad de las declaraciones,

solo se garantiza que la declaracin fue hecha. La carga de la prueba ser de quien
alega que la declaracin no es veraz, ya que el art. 1698 seala que

Medios supletorios: decamos que el medio formal para probar el estado civil son las
partidas o ms bien los certificados de stas, pero qu pasa si no existen las partidas
porque se extraviaron, se quemaron, o se perdieron por un caso fortuito como un
terremoto, etc.

Una primera cosa que se ha discutido es si es necesario probar primero la falta de la

partida, probar y explicar el porqu falta la prueba o si sencillamente proceden sin
necesidad de prueba. El art 303 seala que se puede probar. Sin embargo, la doctrina
reciente ha sealado que efectivamente se debe probar y sealar el porqu no se
encuentran las partidas.

OJO: son medios probatorios de la celebracin del matrimonio, no constituyen

matrimonio si nunca lo hubo como en estados unidos que en algunos estados se permite
el matrimonio de hecho.

Cules son los medios supletorios de prueba?

La ley distingue entre el:

- Estado civil de matrimonio: art 309 inc 1

* Otros documentos autnticos.

* Declaracin de testigos presenciales del matrimonio

* Por la notoria posesin del estado civil de casado: art 310 aplican los tres
requisitos de la posesin notoria que son el nombre, trato y fama de haber sido
tratados como supuestos cnyuges. Segn el art 312 la posesin notoria debe
haber durado al menos 10 aos continuos. Por ltimo, debe probarse un
conjunto de testimonios fidedignos que lo establezcan de un modo irrefragable,
indiscutible, particularmente en el caso de no explicarse y probarse la falta o
prdida de la partida. art 313

- Estado civil de hijos: como medio supletorio, adems de la inscripcin y sub-inscripcin,

si se perdieron stas se prueba el estado civil de hijo:

* Por los instrumentos autnticos mediantes los cuales se haya determinado

legalmente (sentencia judicial y el acta o escritura pblica del reconocimiento)
309 inc 2

* Por juicio de filiacin, aqu procede como medio de prueba la posesin

notoria, informes periciales biolgicos.
 133

- Otros hechos que se prueban por las partidas:

* Edad de una persona: art 314. Informe pericial de los mdicos para
determinar la edad, y si no es clara la edad y slo existe un rango, el juez
determinar la media de esta.

* Muerte de una persona: si falta la partida de defuncin, no lo dice el cdigo

por lo que algunos dicen que habr que dirigirse a la declaracin de muerte
presunta pero ahora adems con la ley 19577 se podr recurrir a la
comprobacin judicial de la muerte del art 95 CC.

5.3 Guardas: tutelas y curatelas: art 338 y ss de las tutelas y curaduras.

i) Concepto, caracteres y clases

a) Definicin legal: las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas
personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o administrar
competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que
pueda darles la proteccin debida

Sujetos:

Quienes ejercen la tutela o curadura se llaman tutores o curadores y generalmente

guardadores. Y los sujetos a curadura se les llaman pupilos

b) Caractersticas:

1. Son instituciones que por una parte tienen naturaleza tutelares decir de proteccin de
personas desvalidas o incapaces pero tambin de proteccin familiar, porque se intenta
que la proteccin que se les d sea similar a la que le da la familia. art 340

2. no solo se refiere a los bienes, sino que tambin a las personas.

3. confieren la representacin legal del pupilo. Art 43.

4. la definicin dice que son cargos impuestos, no hay un derecho a ser guardador, sino
que es una carga pblica, un deber, una obligacin. Por eso la ley regula minuciosamente
la posibilidad de excusarse de no poder desempear el cargo.

- Las excusas estn en los art 514 y 517: BASTA CON SABER AGUNA DE ELLAS

- El 519 seala quien puede alegar las excusas: quien quiera aprovecharse
de ellas

- El plazo para alegarse las excusas, segn el artculo 520 y 521 en general es
de 30 das y no prescriben por ninguna demora segn el 522.
 134

- Las excusas debern probarse en juicio contra el defensor pblico. 524

5. slo puede darse guardador a una persona natural e incapaz que no est bajo patria
potestad ni bajo guarda.

Debe ser una sola persona, pero por excepcin pueden ponerse dos o ms pupilos bajo
una guarda si hay una solo patrimonio indivisible 347, pero si se divide el patrimonio
puede la misma persona ser tutor o curador de por ejemplo dos hermanos respecto de su
respectivo patrimonio separado.

348 inc 2. Curador adjunto en caso que uno de los padres no pueda administrar.

Tambin es importante que no est bajo otra guarda el pupilo 350, excepcionalmente se
podr dar curador adjunto en los casos que la ley decide y tambin se permite que el juez
nombre un nuevo guardador cuando los negocios del pupilo sean muy complicados.

A los cnyuges, se les da curador en los mismos casos en que se fueren solteros aplicara
para la administracin de sus bienes. 349

6. pueden ser guardadores las personas naturales, las personas naturales siempre que
sean capaces de desempear el cargo.

Respecto a la persona natural, hay una excepcin en la ley general de banco en el art 86
n4, la cual admite que pueda asumir la guarda un banco pero limitada a la administracin
de los bienes. ****OJO A CORRAL LE GUSTA MUCHO PREGUNTAR ESTA EXCEPCIN

Puede ser uno o varios, 347. No hay problema en que haya pluralidad.

Debe ser capaz de desempear el cargo, en este punto el CC regula minuciosamente todas
las causales de INCAPACIDAD, ojo que no es lo mismo esto que causales de excusa, ya que
si es incapaz NO PUEDE ser curador por la ley. Esto est regulado en el art 496 y ss.

Las causales de incapacidad, por tanto se ordenan segn la incapacidad as:

- Reglas relativas a defectos fsicos y morales: 497

- Reglas relativas a las profesiones, empleos y cargos pblicos: 498
- Reglas relativas al sexo: DEROGADO
- Reglas relativas a la edad: 500 y 5001
- Reglas relativas a las relaciones de familia:502, 503, 504
- Reglas relativas a la oposicin de intereses o diferencia de religin entre
guardador y pupilo: conflictos de intereses 505, 506, 507, 508
- Regles relativas a la incapacidad sobreviniente: 509, 510, 511
- Reglas generales sobre las incapacidades: 512, 513

c) clases de guardas:

1. Tutela: es slo aquella guarda que se le da al impber, por lo tanto un impber siempre
tendr un tutor NUNCA UN CURADOR. Esla ms sencilla. 341
 135

2. Curatela: todas las dems guardas que no son tutela son curatela, pero hay que
distinguir:

- General: se asimilan a la tutela, implican tanto la persona como los bienes del pupilo. Se
da a los menores adultos, a los interdictos por disipacin, interdicto por demencia, al
sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente. 342

- De bienes: 343. Se llaman de bienes porque se restringen a la curadura del patrimonio,

se dan a los bienes de ausente, a la herencia yacente y los bienes del que est por nacer
cuando no hay patria potestad por alguna razn.

- Adjunta: 344. Se llaman adjuntos a los que se dan en ciertos casos cuando ya se tiene
una administracin por uno de sus padres o un tutor, para que administre conjuntamente
una administracin separada.

- Especial: 345 es el que se nombra para un negocio particular, aqu ya no es una

administracin, sino que para un asunto, una gestin particular. Este negocio puede ser
un por ejemplo para un juicio (curador ad litem).

ii) Modos de constitucin de las guardas: 353. Hay una prelacin, en primer lugar se aplica
la testamentaria, cuando no haya esta se va a la legtima y cuando tampoco haya sta, se
va a la dativa.

1. Guarda testamentaria: se constituye por testamento o por donacin. Art 354, 360.
Es una curadura adjunta en el caso de la donacin por terceros.

El padre o madre pueden nombrar tutor no solo al hijo nacido, sino que tambin al
no nacido que se encuentra en el vientre materno 355

Este derecho se pierde en los casos sealados en el art 357.

Art 361 y ss: se podrn nombrar dos o ms tutores o curadores. Se pueden nombrar
tutores y curadores sustitutos.

Estas guardas admiten modalidad, el testador puede ponerles condiciones

suspensivas, resolutorias o plazo. 365 hoy este derecho lo tienen ambos padres,
pero si entre ellos no coinciden y cada uno de los padres nombra un tutor o curador
por testamento a personas diferentes, se aplicar el art 358 y 359, esto es se
prefiere:

- Al padre que tiene la patria potestad

- Si ambos tienen la patria potestad conjunta, se nombran a todos los que se

designan si son varios.
 136

2. Guarda Legtima: se constituye por ley, si no hay un testamento que designe la

guarda o este expira, se debe recurrir a la ley. Los llamados por la ley a ejercer la
guarda estn en el 367: primeramente el padre del pupilo, en segundo lugar la
madre, en tercer lugar los ascendientes de uno u otro sexo, en cuarto lugar los
hermanos de uno u otro sexo del pupilo y los hermanos de uno u otro sexo de los
ascendientes del pupilo, en el caso que sean ms de uno, ser el juez quien debe
designar a uno de ellos. Esto es para el hijo que tenga filiacin matrimonial.

Si el hijo es de filiacin no matrimonial y por tanto no ha sido reconocido por uno o

ms de los padres, se aplica el art 368, se le da preferencia al primero que lo haya
reconocido, y si ambos lo han reconocido al mismo tiempo, se le dar la preferencia
al padre.

Si es hijo de filiacin no determinada, o si se ha determinado judicialmente contra la

oposicin del padre, 368 inc 2, la guarda del hijo ser dativa.

369, si un guardador legtimo cesa en su cargo, el que le suceda debe ser igualmente
legtimo.

Estas personas enunciadas en el art 367 y 368 aplican en realidad para los impber y
menor adulto, es decir slo menores de edad.

3. Guarda Dativa: las que confiere el magistrado. 370 a falta de toda tutela o
curadura tiene lugar la dativa. Son materia de tribunales de familia, salvo que el
pupilo sea mayor de edad o herencia yacente. Todos los dems son competentes los
tribunales de familia. Aplica el art 372.

371, tiene el caso especial del nombramiento de un guardador interino cuando se

retarda por cualquiera causa el discernimiento de una tutela o curadura para
mientras dure el retardo o impedimento. ES SIEMPRE DATIVA

iii) Remuneracin de los guardadores: es un cargo impuesto per remunerado, no gratuito.

Para determinar la cuanta de la remuneracin, hay que distinguir:

- Guardadores generales y adjuntos: la regla general est en el art 526 y es que la

cuanta que van a recibir por la administracin que realicen, ser la dcima
parte (10%) de los frutos de aquellos bienes de su pupilo que administra.

Hay varias reglas para determinar los frutos: 535, 536 y 537
Los gastos necesarios en que debe incurrir el tutor o curador para la
administracin de los bienes se les abonarn separadamente y no seles
imputarn a la dcima.

526 inc 2: pluralidad de guardadores, se dividir la dcima en partes iguales,

salvo que haya uno que no administra, en cuyo caso se acudir al juez para que
 137

diga cuanto se le deber asignar, del mismo modo si hay un guardador que
realice ms trabajo tambin se deber acudir al juez.

527, respecto a la distribucin de la dcima, siempre ser la dcima parte sean

1, 3, 5 guardadores.
La dcima tratndose de guardador testamentaria, 530 y 531.

- Curadores de bienes y especiales: no tienen derecho a la dcima, 538. Se les

asignar por el juez una remuneracin equitativa sobre los frutos de los bienes
que administra o de acuerdo al trabajo que vayan a invertir.

- Guardador interino: 532, si releva al tutor o curador en todas sus funciones

corresponde dcima ntegra, pero si el propietario mantiene una parte, se debe
repartir la dcima.

Prdida de la remuneracin:

1. frutos son escasos.

2. impedimento de guarda respecto del matrimonio del pupilo con el guardador. 533

3. administracin fraudulenta o descuidad.