EL PRECEDENTE JUDICIAL
UNIDAD 1.
CONSTITUCIONALISMO, JUECES Y JURISPRUDENCIA
Introduccin 4
1.1. El Estado Constitucional y sus implicancias ..5
1.2. Los jueces del Estado Constitucional .10
1.3. La resistencia al precedente y la apertura del debate 13
1.4. La invocacin de la independencia judicial .18
UNIDAD 2.
EL PRECEDENTE EN EL COMMON LAW
2.1. El encuentro de las tradiciones jurdicas. Civil Law y Common Law ..22
2.2. La recepcin del precedente en los EE. UU.27
2.3. Ratio decidendi o Holding y Obiter dicta .29
2.4. El Trabajo con precedentes en el Common Law. La regla del Caso 33
UNIDAD 3.
LA INCORPORACIN DEL PRECEDENTE EN EL SISTEMA
JURDICO PERUANO
2
3.2. Los plenos jurisdiccionales .41
3.3. Los precedentes administrativos como antecedentes44
UNIDAD 4.
EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE
3
UNIDAD 1.
CONSTITUCIONALISMO, JUECES Y JURISPRUDENCIA
Introduccin
4
Esta es tambin una premisa vlida para introducirnos al estudio de los precedentes
en el civil law, sobre todo si tomamos en cuenta que en el modelo del Estado legislativo el
juez era presentado como un actor inanimado o boca muda para realizar la obra del
legislador. Slo la transformacin del legislador omnipotente en uno controlado a partir de
los valores y principios del Estado Constitucional, hace posible que tambin en nuestros
sistemas jurdicos se afiance y cobre cada vez ms importancia la aportacin de los jueces al
entramado de fuentes del sistema jurdico.
1 ALEXY, Robert, Ley fundamental y teora del discurso. En: Las razones de la produccin del Derecho,
Universidad de Buenos Aires, 2006, pp. 19-38.
5
De este modo, el Estado de Derecho, entendido como Estado con primaca del
Parlamento y de la ley, habra cumplido su ciclo vital. No es que la ley no tenga mas cabida
en el escenario del Estado Constitucional, sino que sta, otrora medida final de lo que era el
Derecho y los derechos, viene ahora, como lo resalta ZAGREBELSKY, sometida a un juicio de
adecuacin sobre su propia validez2. El paso del Estado de derecho con primaca del
parlamento, es presentado de este modo, tanto por constitucionalistas como por tericos
del Derecho, como un proceso histrico que si bien se muestra como un cambio
gentico respecto del reino de la ley que rigi desde la revolucin francesa y que se
expandi en Europa entre los siglos XVIII y XIX, no obstante, se trata de un proceso ms
complejo que en el que convergen tradiciones e ideologas de diversa raigambre y que
tienen como punto de unidad la constitucionalizacin de los procesos polticos y la
renovada puesta en escena de los derechos humanos, que convertidos en normas positivas,
sujetan tanto el proceso democrtico como las relaciones entre sociedad y Estado.
2 ZAGREBELSKY, Gustavo El Derecho Dctil, traduccin de Marina GASCN, Trotta, Madrid, 1995.
3 HBERLE, P. El Estado Constitucional, traduccin de Hctor Fix Fierro, UNAM, Mxico, 2003, p. 1, 2.
4 En el mismo sentido puede verse un pasaje reciente de un discurso del ex Presidente de la Corte
Constitucional Italiana: El Estado constitucional () no coincide en todas partes. La propia
Constitucin no es norma suprema en la misma medida, cuando cambian las relaciones entre cortes y
poderes legislativos. Aunque esta afirmacin no debe ser aqu resaltada a favor de un chauvinismo
constitucional, sino ms bien, como lo hace tambin ZAGREBELSKY, para poner de manifiesto la
necesidad de construir el ideal cosmopolita de un Estado Constitucional que se construye mirando los
desarrollos de distintas latitudes. Cfr. ZAGREBELSKY, G. Qus es ser Juez Constitucional? Discurso
por los 50 aos de la Corte Constitucional Italiana, Roma, 22 de abril de 2006. Traduccin de Miguel
Carbonell.
6
Desde otra perspectiva, DIPPEL5 considera que el actual constitucionalismo como
es enarbolado en Europa, ya haba sido postulado en similares trminos en la declaracin
de derechos de Virginia del ao de 1976. Esto mostrara que no se trata de un movimiento
europeo de post guerra sino en todo caso de una formula que ya habia sido ensayada
mucho antes. Virginia mostrara en efecto, a travs de sus diez principios que el
constitucionalismo de post guerra europeo obedece a un diseo preestablecido que estara
siendo retomado tras el fracaso de la codificacin y del edificio del Estado de la Ley.
5 DIPPEL, Horst, Constitucionalismo moderno. Introduccin a una historia que necesita ser escrita. En:
Historia Constitucional (revista electrnica), n. 6, 2005, p. 184.
7
y obligacin de rendir cuentas del gobierno, independencia judicial e imparcialidad, y el
derecho de la gente a reformar su propio gobierno, o poder constituyente del pueblo6.
6 Ibdem
7 El trmino es de Bruce ACKERMANN. En: The Rise of World Constitutionalism. En: Virginia Law
Review, 83 (1997)
8 PRIETO SANCHS, Luis, El constitucionalismo de los derechos. En: REDC, N 71, Madrid, 2004, p. 49.
9 El Federalista Paper N LXXVIII.
8
jueces tengan el poder que hoy ostentan en todas las latitudes donde la Constitucin se
impone sobre el resto del Derecho. Por eso es que en el actual constitucionalismo, los
jueces reivindican el nivel mximo de exigencias de racionalidad en el sometimiento del
poder al Derecho, convirtindose al mismo tiempo en garantes de un espacio irreducible,
propio tambin del Estado Constitucional: nos referimos a los derechos fundamentales.
De este modo, el modelo del constitucionalismo, viene a agregar a los postulados del
Estado liberal democrtico de la divisin de poderes tres valores fundamentales (1)
derechos fundamentales, garantizados a travs de una (2) Constitucin normativa cuya
garanta ltima residen en la (3) jurisdiccin constitucional. Los derechos fundamentales
legitiman la organizacin estatal, al constituir el mnimo de moralidad exigible a todo
Derecho10. La supremaca de la Constitucin garantiza que los derechos contenidos en las
constituciones no se vean cancelados o vaciados de contenido en el proceso poltico a
travs de la actuacin de la legislacin. Finalmente, la garanta de la jurisdiccin
constitucional supone un control desde el Derecho en defensa, tanto de la primaca
constitucional como tambin en defensa de los derechos.
Por otro lado, las Constituciones, henchidas de normas que recogen valores y
principios ms que reglas que puedan aplicarse en forma subjuntiva o silogstica,
10 PECES-BARBA, Gregorio, Curso de derechos fundamentales, Dikinson, Universidad Carlos III, Madrid, 2005 p.
9
proporcionan un material invalorable para la argumentacin constitucional. La
argumentacin jurdica se convierte as en argumentacin sobre los derechos, sobre los
valores, en suma, sobre lo que la sociedad considera como lo bueno.
Los Tribunales Constitucionales son por ello el canal a travs del cual la
racionalidad prctica se incorpora al Derecho a travs de decisiones que actan con
mxima fuerza jurdica al provenir del mximo ente jurisdiccional. Los Tribunales
Constitucionales no son pues meros elementos de control negativo de la legislacin como
fuera en sus orgenes el planteamiento de Kelsen, sino activos guardianes de los derechos
en el marco de cuya labor, con frecuencia generan tensiones con los dems poderes del
Estado, y, por su puesto, con el legislador.
La actividad interpretativa debe ser entendida aqu como una actividad de creacin
o de concrecin de normas a partir de determinados enunciados lingsticos. Una actividad
que, adems de los textos de las disposiciones normativas, no puede realizarse de espaldas a
11 se trata ahora de algo diferente, de entendimiento (verstndigung). (...) ste es el nuevo paso en el que nos
encontramos: pensamos as el lenguaje como un estar de camino a lo comn de unos con otros y no
como una comunicacin de hechos y estados de cosas a nuestra dispoisicin Cfr. Gadamer H-G, La
diversidad de las lenguas y la comprensin del mundo. En: Arte y verdad de la Palabra, Paids, 1988, Cap.
6, p. 119.
12 Cfr. BOBBIO, Norberto, Leta dei diritti, Einaudi, Torino, 1990.
10
los casos a cuya solucin debe orientarse la respuesta interpretativa. En este punto cobra
especial relevancia la propuesta de ZAGREBELSKY, quien entiende que la actividad
interpretativa debe concebirse hoy en da como Actividad intermedia o mediadora,
()que podemos situar entre el caso real y la norma que debe regularlo. Actividad
intermedia que se sita en una lnea de tensin que vincula la realidad con el Derecho, lo
que representa el ensimo replanteamiento de la lucha, jams resuelta y acaso irrenunciable,
entre la ratio del caso y la voluntas de la ley13.
13 ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Ed. Trotta, Madrid, segunda edicin, 1997, p. 133.
14 Sobre la actividad racionalizadora que cumple la jurisprudencia en el orden jurdico disperso, puede
verse nuestro trabajo, Orden jurdico, articulacin de fuentes y funcin racionalizadora de la
jurisprudencia (Comentario a la STC Exp. N 047-2004-AI/TC). En: Palestra del Tribunal Constitucional,
N 5, Lima, mayo de 2006 pp. 479 y ss.
11
de una herramienta para la incorporacin, de aquello sobre lo que no se vota15 que es, en
esencia, la actividad de los Tribunales Constitucionales en las sociedades contemporneas.
Si aquello sobre lo que s se vota se concreta a travs de la legislacin, los derechos y su
concrecin a travs de las decisiones del Tribunal Constitucional, parecen reclamar nuevas
formas de expresin para hacer su ingreso en el sistema fuentes del Derecho. Una aparicin
que, por cierto, reclama una especial ubicacin: esto es, la de la dimensin de las normas
con fuerza y jerarqua constitucional.
Por cierto, hablar de precedente constitucional en nuestro entorno, puede parecer algo,
inslito. Hasta hace muy poco, la propia Constitucin era, en la prctica, una ley ordinaria
ms que cambiaba conforme cambia el rgimen de turno. Una constitucin sujeta, en
buena cuenta, a las fricciones de la vida poltica y, en consecuencia, sin el carcter de
perdurabilidad, consustancial a una Constitucin que quiere extraer de las contiendas
polticas coyunturales, aquello que es perdurable como los derechos16.
No obstante, siendo optimistas, los ltimos aos han reivindicado como nunca
antes en nuestra historia, la labor del Juez en general pero sobre todo del juez
constitucional. Los derechos parecan encontrar su recipiente, incluso en el manchado
depsito de una Constitucin elaborada a tijeretazos para colmar los apuros de la
dictadura17. El deseo colectivo de construir un espacio para los derechos, se ha venido
realizando a travs de miles de demandas que han tocado las puertas del Tribunal
Constitucional en busca de tutela, y que, en muchos de los casos, han recibido una
sentencia estimatoria que a entusiasmado a la poblacin18.
12
de prueba para el desarrollo posterior del precedente en nuestro sistema jurdico. La
premisa implcita de la que se parte, es que el modelo de precedente recogido en el artculo
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, representa no slo una
novedad en el campo del derecho procesal constitucional, sino que incorpora un modelo de
precedente que ha sido tambin replicado en el mbito de actuacin de la Corte Suprema a
travs de la incorporacin del artculo 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales19. Se
trata de una formula no conocida en el common law y cuyas peculiaridades constituyen un
buen motivo para analizar en este sentido las caractersticas especiales con que ha sido
recogido el precedente constitucional en la versin del legislador del Cdigo Procesal
Constitucional del Per20.
13
de la Universidad de Tbinga (Alemania) en mayo de 1959, es uno de los testimonios ms
claros y lcidos sobre esta nueva etapa:
21 BACHOFF, Otto, Jueces y Constitucin, Cuadernos Taurus, Madrid, 1963, p. 12 (se ha omitido las referencias
bibliogrficas de los autores citados)
22 Nos referimos a la mirada pblica que, e un tiempo ac, sigue a diario el quehacer judicial, con
permanentes cuestionamientos desde la prensa y las distintas instancias de la propia sociedad civil, a la
labor de los jueces del Poder Judicial.
23 Paradjica porque visto en sentido institucional, se trataba de una reaccin que trataba de quitar
protagonismo a la propia jurisdiccin (no hay que olvidar que la jurisdiccin constitucional es por
excelencia funcin jurisdiccional) para reivindicar ms bien el papel del legislador y apelando para ello a
una cierta concepcin de regla, de la propia Constitucin, como si el Juez en la ley o la Constitucin
encontrara piezas exactas para ser ensambladas conforme el caso lo requiera sin agregar ni siquiera el
pegamento a sus construcciones.
14
Tribunal Constitucional en sus sentencias dictadas en los expedientes (.), as como
en otras materias que tienen el mismo efecto normativo ya fijados o por fijarse24
Se presentaba as, una excelente oportunidad para abrir un debate sobre las
posibilidades, ya no slo del precedente, que era el problema especfica al que haca
referencia la resolucin de la OCMA, sino de la propia jurisprudencia constitucional. El
desatino del Concejo Ejecutivo del Poder Judicial, llegaba al extremo de negarle
participacin a cualquier otro rgano, que no sea el Poder Judicial, en la desoladora funcin
de administrar justicia. Asimismo, la jacobina reivindicacin de la independencia judicial,
como un anquilosado ornamento de reminiscencia del juez voice de la loi, nos pona frente a
un rico manjar a ser devorado por la crtica de los juristas post-positivistas que, a juzgar por
sus discursos, estn de moda. Pero nada relevante ha ocurrido; nadie se ha dado por
notificado y tampoco la OCMA ha dado cuenta de algn hallazgo sobre algn disidente,
y desde las altitudes del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, tan poco ha aparecido algn
nuevo anuncio crucificando a algn juez Kamikaze que haya osado desviarse de los
caminos siempre claros de la Ley.
15
Y no se trata de ver en la OCMA algn nuevo aliado del Tribunal Constitucional,
como se ha sealado con cierto sarcasmo26, ni tampoco de creer que los precedentes, como
las letras de antao, con sangre entran. Se trata en todo caso, de asumir una posicin
clara sobre el lugar que corresponde, en el Estado Constitucional de Derecho, al Tribunal
Constitucional y, en particular, a su labor, tanto en defensa del orden constitucional, como
en la tutela de los derechos fundamentales.
26 Cfr. ARIANO, E. Precedentes vinculantes y pirmide normativa. Los freneses de poder del Tribunal
Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia N 96, setiembre de 2006, p. 75 y ss.
27 Ob. cit. p. 86.
16
profesora ARIANO28, es un lugar comn, en la teora del Derecho, el asumir que el objeto
de la interpretacin no son las normas sino las grafas, textos o disposiciones que propone
el legislador o el constituyente, para el caso del texto constitucional. En tanto que, el
resultado de la interpretacin son las normas. As, se suele distinguir entre disposicin y
norma29, o entre enunciado normativo y norma interpretada, o como lo propone tambin
HESSE30, en el mbito de la interpretacin constitucional, entre programa normativo y
norma concretizada.
28 El medio podra ser la disposicin normativa, medio tambin podra ser el propio tribunal para el
caso de la interpretacin constitucional. De modo que pensar de que el medio es la interpretacin,
esconde en el fondo una concepcin de la interpretacin segn la cual, sta consiste en una mera
actividad de descubrimiento de lo que ya dijo el legislador. Una actividad cognitiva que slo lo ha
podido reivindicar en tales trminos el positivismo ms ortodoxo.
29 As GUASTINI, Ricardo, ha sostenido: La disposicin constituye el objeto de la actividad interpretativa y
la norma, su resultado. La disposicin es un enunciado del lenguaje de las fuentes sujeto a interpretacin
y todava por interpretar. La normas es una disposicin interpretada y, de ese modo, reformulada por el
intrprete: es un enunciado del lenguaje de stos. En: Estudios sobre la interpretacin jurdica, UNAM,
Mxico, 1999, p. 11. Del mismo autor. Vase tambin, Disposizione vs. Norma. En: Giurisprudenza
costituzionale. Parte seconda, ao XXXIV, 1989, p. 3 y ss. La referencia inicial a esta distincin nos lleva,
para el caso italiano, a los trabajos de V. CRISAFULLI, Disposizione (e norma). En: Enciclopedia del diritto,
XIII, Milano, 1964.
30 HESSE, K. Escritos de Derecho Constitucional, Trad. de Pedro Cruz Villaln, CEC, Madrid, 1992, 2da. Ed., p.
43.
31 As por ejemplo de manera expresa en la sentencia 010-2002-AI/TC
32 STC Exp. 4119-2005-AA/TC FJ. 41.
17
La interpretacin si es que es concebido como medio, sirve, en todo caso, para
intermediar entre caso y regla de Derecho33, permitiendo incorporar otros elementos de
la vida pblica del Estado Constitucional, a travs de la jurisprudencia. La judicatura del
Estado Constitucional, no puede asumir, por ello, una concepcin del Derecho que tenga
como nico referente la Ley o la Constitucin escrita, pues ello significara renunciar al
pluralismo de la que pretende ser, finalmente, expresin el sistema jurdico. Como ha
escrito SPADARO,34 quien interpreta crea, y ms an tratndose del mximo Tribunal
Jurisdiccional de un pas. En tal sentido, (q)uien tiene la posibilidad de establecer qu
significa la Constitucin del Estado, a todas luces el rgano-sujeto que tiene el (mayor y
ms verdadero) poder en el Estado.
El aviso del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, ha puesto tambin sobre la mesa,
el argumento ms usado cuando de oponerse a la jurisprudencia como fuente de
Derecho se trata. Se trata, a primera vista de un argumento constitucional irrefutable, en la
medida que alude a la independencia de los jueces (arts. 138 y 139.2 de la Constitucin). En
su versin ms simple, el argumento puede resumirse as: los jueces a la hora de decidir,
slo pueden obedecer a la ley y a la Constitucin, cualquier otro elemento extrao a estas
dos fuentes debe entenderse un amenaza a la independencia de los jueces.
18
Se trata de una concepcin de la independencia judicial tributaria de un modelo de
organizacin jurisdiccional burocrtica y sometida al imperio de la ley que simplemente
ha incorporado un nuevo elemento en el clich: la Constitucin. No obstante, una simple
invocacin de la Constitucin o la Ley no resuelve el problema central de la actividad
judicial en el Estado Constitucional.
36 Sobre la distincin entre principios y reglas, la bibliografa se ha vuelto demasiado amplia. Baste en todo
caso remitirnos aqu al trabajo pionero de Ronald DWORKIN, Los derechos en serio, trad. De M. Gustivo,
Ariel, Barcelona, 1984. Tambin, Luis PRIETO SANCHS, Constitucionalismo y positivismo, Fontamara,
Mxico, 1997
37 As en el Exp. 3361-2004-AA/TC, FJ. 16.
19
posibles que tendr como marco necesario, adems del texto de la norma, los propios
valores constitucionales que lo informan38.
Sea como fuere, el orden jurdico del Estado Constitucional resulta incompleto sin
la participacin del Tribunal Constitucional, como rgano calificado para la tarea de la
interpretacin de la norma con mayor grado de indeterminacin y que, sin embargo,
contiene los valores y principios sobre los que asienta la misma estructura del Estado
Democrtico (art. 1 de la Constitucin). Por ello es que tampoco resulta aceptable la tesis
segn la cual, el uso de los precedentes constituye lmite o excepcin al principio de
38 GONZALES MANTILLA, Gorki, Poder Judicial, inters pblico y derechos fundamentales en el Per, PUCP, Lima,
1998, p. 72.
39 Cfr. LANDA ARROYO, Csar, Tribunal Constitucional y Poder Judicial: una perspectiva desde el
Derecho Procesal Constitucional. En Parlamento y Constitucin, N 9, Toledo, 2005.
40 As, RUBIO LLORENTE, F. Sobre la relacin entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional. En La forma del Poder. Estudios sobre la Constitucin, CEC, Madrid,
1997, p. 452.
41 En este sentido se ha argumentado que, siendo la Constitucin una y siendo el propio ordenamiento uno
no cabe que existan mecanismos dispares de interpretacin constitucional independientes Cfr. PREZ
TREMPS, Pablo, Escritos sobre justicia constitucional, Editorial Porra, Mxico, 2005, p. 59
20
independencia42, en la medida que la independencia de los jueces no puede construirse al
margen del orden jurdico constitucional, y menos an puede servir de argumento para
dejar fuera del razonamiento judicial las precisiones autorizadas de la norma suprema del
Estado.
42 As Javier ADRIN, cuando sostiene: (...) la existencia de una regla que constituya precedente vinculante
en casos sustancialmente iguales constituye un lmite a la garanta institucional de la independencia
judicial, es decir, la capacidad autodeterminativa que tiene el juez para resolver un caso conforme a la
Constitucin y a la ley expedida conforme a sta, se ver limitada por la obligacin de resolver conforme
al precedente judicial vinculante que exista, la misma que se deriva, conforme se ha mencionado
reiteradamente, de los principios constitucionales de igualdad en la aplicacin de la ley y de seguridad
jurdica, adems del artculo VII del Ttulo Preliminar del CPCons. Cfr. Las relaciones entre Tribunal
Constitucional y Poder Judicial. El valor de la jurisprudencia vinculante. En: Gaceta Constitucional, N 2,
Lima, 2006 (versin electrnica).
21
UNIDAD 2.
EL PRECEDENTE EN EL COMMON LAW
La distincin polarizada entre Common y Civil Law ha dejado de tener utilidad en los
sistemas jurdicos, que lejos de mantenerse en la puridad de un sistema, entran al
intercambio cultural de una sociedad interconectada, generndose en todos los rdenes una
suerte de hibridacin de los sistemas jurdicoscontemporneos43. Sin embargo, es
43 PEGORARO, Luccio. Introduccin al Derecho Pblico Comparado, Lima, Palestra 2007. Con ms precisin del
mismo autor puede verse con relacin al proceso de intercambios en el mbito de la justicia
constitucional, La circulacin, la recepcin y la hibridacin de los modelos de justicia constitucional.
En: Anuario iberoamericano de justicia constitucional, N. 6, 2002 , pp. 393-416
22
ilustrativo reconocer los originales rasgos distintivos de cada corriente, a fin de determinar
qu elementos han sido materia de una influencia recproca. Comenzaremos entonces con
la revisin del desarrollo del Common Law y sus manifestaciones particulares en Inglaterra y
Estados Unidos, para luego seguir con el anlisis del llamado sistema de leyes del Civil Law.
De lo que finalmente se abordar cmo es que esta separacin de carcter excluyente ha
dejado de tener tal rigidez.
44 ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente en el Common Law. Madrid: Editorial Civitas. 1995. pp. 18-20.
23
a resolver las controversias suscitadas en este nuevo ambiente, un desafo mayor que la
simple aplicacin de las normas del ordenamiento ingls, pues a travs de una visin crtica
en cada controversia, ponan constantemente a prueba al sistema jurdico45.
45 Ver MAGALONI KERPEL, Ana Laura. El precedente constitucional en el Sistema Judicial Norteamericano. Madrid:
Mc Graw Hill. 2001. pp. 3-6.
46 Ver MAGALONI KERPEL, Ana Laura. Ob. cit. pp. 12 y ss.
47 Ver MAGALONI KERPEL, Ana Laura. Ob. cit. pp 18 y ss.
24
El haber desarrollado la evolucin del Common Law y en particular la prctica
judicial del precedente en este contexto, facilita una explicacin del fenmeno de
jurisprudencializacin del Derecho en los pases pertenecientes a la familia del civil law
donde tuvo mayor desarrollo la codificacin.
La tradicin del Civil Law, caracterizada por centrarse en brindar seguridad a travs
de la fijacin de leyes generales y abstractas, cada vez se aproxima ms al sistema del
Common Law, debido al creciente protagonismo del juez, en la medida que cada vez son
menos extraas las sentencias que no slo vinculan a las partes, sino tambin a los poderes
pblicos o, en concreto, al juez que vaya a ver un caso similar al que motiva la fijacin de
precedentes. Este fenmeno se explica en la naturaleza misma del instrumento con el que
trabaja. La ley, susceptible de diversas interpretaciones, puede ser aplicada de forma
distinta, de acuerdo a las circunstancias que rodeen al caso concreto.
Ante este devenir innegable, se observa que los abogados se preocupan ms por la
jurisprudencia, y no slo estn pendientes de ella, sino que la citan en sus escritos, no
siempre con un carcter vinculante, pero si como parte de su argumentacin, dndole un
valor persuasivo, ms an si la citada es jurisprudencia consolidada. Desde la otra arista, el
juez se encuentra vinculado a la jurisprudencia que expresamente seala este carcter,
mientras que las sentencias que tienen efectos interpartes pueden servir para prever una
solucin probabilstica, mas no certera48.
Es con el fin de procurar eliminar esa incertidumbre que en los sistemas del Civil
Law se recurre a la casacin, al permitir uniformizar las interpretaciones de una ley. Para
48 Ver: GALGANO, Francesco. El precedente judicial en el Civil Law. En: Atlas de Derecho Privado
Comparado. Espaa: Fundacin Cultural del Notariado. 2000. pp. 76-78.
25
alcanzar tal objetivo, las sentencias adoptadas en los plenos casatorios tienen efecto
vinculante. Por ello, en principio, el citar la jurisprudencia satisface en gran medida el deber
de motivacin49.
Sin embargo, aunque en nuestro sistema es creciente el uso de los precedentes con
un tono analtico de su contenido, se sigue viendo en el Civil Law una aplicacin acrtica de
stos. No son utilizados como base de la argumentacin, sino de complemento, como
argumento autoritativo. Como correlato de esto, el precedente es tal en tanto cumpla con
formalidades previstas por ley. Resaltando esta anomala Ugo MATTEI51 afirmara que: El
stare decisis es ante todo un instrumento utilizado por los common lawyers para describir el
propio sistema; es sta una regla cotidiana de trabajo para el juez del common law, que el
colega romanista ciertamente no conoce. sta, an colocada en un nivel descriptivo y no
operativo, no carece de reflejos en este ltimo plano: el juez, por formacin cultural, se
siente obligado a seguir el precedente. Cierto que all donde la cultura del juez sea ms
crtica, ste se sentir menos dispuesto a seguir una regla burocrtica; de aqu la antinomia
histrica entre regla del precedente y cultura jurdica universitaria.
Evidentemente, una concepcin totalizante no permite ver los maticen que se han
mencionado, pero s facilita una comprensin global del fenmeno del uso del precedente,
26
ms til an luego de haber descrito el desarrollo que finalmente resulta convergente entre
las dos tradiciones jurdicas que se han mencionado.
TARUFFO detecta as que en todo sistema est presente como mnimo una de las
cuatro dimensiones que explican el uso del precedente: la dimensin institucional, la
dimensin objetiva, la dimensin estructural y la dimensin de la eficacia. Y en efecto, la
importancia de la organizacin judicial en el modo de recurrir al precedente; la
determinacin del objeto de vinculacin; la forma de trabajo en funcin a un solo
precedente o a varios, ya sean conformes o en conflicto; y finalmente el grado de
vinculatoriedad con el que cuenta son criterios que estn de una u otra forma presentes y
explican la razn de ser del precedente y de su aplicacin52.
52 Vase: TARUFFO, Michelle. Dimensiones del precedente judicial. En: Cinco lecciones mexicanas: memorias
del Taller de Derecho Procesal. Ob. cit. pp. 195-206.
53 EVANS HUGHES, Charles. La Suprema Corte de Estados Unidos. Traduccin de Roberto Molina PAsquel y
Vicente Herrero. Mxico: Fondo de Cultura Econmica. p. 59.
27
Toca ahora revisar sucintamente el desenvolvimiento del tribunal en funcin a las
marcadas tendencias que adopt, producto del contexto y el carcter de los magistrados
que lo compusieron.
Durante el segundo periodo, que comprende la primera mitad del siglo XX, la
problemtica social y econmica genera una pugna entre el Ejecutivo y el Tribunal,
especialmente durante el periodo en el que Roosevelt fue presidente de los Estados Unidos,
en tanto ste promova leyes de beneficios sociales, mientras que aqul, con un perfil
54 Ver: BELTRN DE FELIPE, Miguel y Julio GONZLEZ GARCA. Las sentencias bsicas del Tribunal Supremo de
los Estados Unidos. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. 2005. pp. 62-74.
28
conservador, las revocaba. Este conservadurismo impulsado por el gobierno central en
desmedro de jueces liberales hizo que se admitan las leyes limitativas de derechos a favor
del orden estatal.
29
entre el principio de derecho y aspectos de la controversia que el juez considera
cualificantes y esenciales.
55 MORETTI, Francesca. El precedente judicial en el sistema ingls. En: GALGANO, Franceso. Atlas del
Derecho Privado Comparado. Espaa: Fundacin Cultural del Notariado, p. 39.
56 MACCORMICK, Neil, Legal reasoning and legal theory, Clarendon Press, Oxford, 1978, p. 224.
30
La seora Donoghue present una demanda de indemnizacin contra los
fabricantes. La cuestin que deba responder la la hause of lords en este caso, estaba
circunscrita a establecer si existe responsabilidad del fabricante respecto del consumidor
final de un producto como este, pese a no existir una relacin contractual directa con el
fabricante. Pese a que, segn relata la profesora Iturralde, la respuesta a este tipo de
cuestiones en el derecho ingls de aquellos aos era negativa, la hause of lords respondi
afirmativamente en este caso, ordenando el pago de una indemnizacin.
El caso permite plantearse la idea central que rige en el trabajo con precedentes en
el common law: esto es, la posibilidad siempre abierta de encontrara diversas respuesta a la
31
pregunta Cul es la ratio? En un caso concreto. Sea como fuere, para la identificacin de
su contenido, es inevitable la conexin entre el contenido del precedente y el caso tal como
ha sido asumido por la Corte o Tribunal. Es de esa combinacin de variables (caso
regla) de donde se desprende el elemento de carcter vinculante, por lo que no podr
aplicarse sin tener presente el caso que motiv el anlisis judicial. Es decir, al estar
comprendidas tanto las situaciones de derecho como las de hecho, la regla que se
desprenda depender de ambos tipos de consideraciones.
Atendiendo a ello, los jueces anglosajones han preferido evitar una definicin
estricta del concepto de ratio decidendi para impedir que el precedente se convierta en una
figura formal ajena a la tradicin del Common Law. Adems, tampoco han fijado criterios
para su ubicacin dentro de las sentencias; esto, con el fin de procurar una mayor
flexibilidad en la interpretacin57.
La razn de este tratamiento del precedente es que, a diferencia de los statutes, las
sentencias requieren de mayor fundamento que una simple remisin a su contenido, pues
las ideas textualmente expresadas no siempre comprenden a cabalidad el principio que
evocan. La rigidez en la fijacin de precedentes podra traer como consecuencia su
descontextualizacin, efecto gravsimo si se tiene en cuenta que es del caso que se
desprende el precedente.
57 Cfr. MORETTI, Francesca. El precedente judicial en el sistema ingls. En: GALGANO, Franceso. Atlas
del Derecho Privado Comparado. pp. 38, 39.
58 Cfr. MORETTI, Francesca. Op cit. p. 40.
32
Como se dijo anteriormente, la falta de formalismo en la fijacin de precedentes, si
bien dinamiza la labor interpretativa, dificulta la ubicacin de ratio decidendi y ibiter dicta.
Frente a esto, los operadores jurdicos recurren a la determinacin de la ratio a travs de un
proceso que comprende dos fases59. La primera, de carcter inductivo, implica desechar los
obiter y seleccionar los elementos sin los cuales se hubiese llegado a la solucin. A la
segunda parte corresponde un anlisis deductivo en donde se da aplicacin al principio
extrado del precedente, atribuyndolo como consecuencia del supuesto de hecho del caso
analizado.
59 As lo afirma Ugo MATTEI: (I)l procedimento di estrapolazione della ratio dal caso invocato ()
consiste di unoperazione bifase. Una prima parte di quanta operazione, condotta attraverso un
procedimento di tipo inductivo, consiste nello scartare tutti gli obiter dicta en el cogliere il principio
giuridico senza il quale la decisione non avrebbe potuto essere quella che . La seconda parte consiste
nellapplicare il principio di diritto o ratio decidendi alla nuova fatispecie attracerso un procedimento
deduttivo descritto non diversamente dal tradizionale sillogismo giudiziale con cui sono familiari anche i
civilians. MATTEI, Ugo. Stare decisis. Il valore del precedente giudiziario negli Stati Uniti DDamerica. Miln:
Giuffr editore. 1988. p. 204.
33
vincula cuando el juez del caso posterior decide someterse al imperio del precedente puesto
que siempre existirn mecanismos de desvinculacin a travs de un conjunto de tcnicas
desarrollados en la prctica judicial.
En tal sentido, el juez tiene varias opciones para discrepar del precedente,
dependiendo de si opta por aplicar o dejar de hacerlo en un caso concreto. Bsicamente,
estas son cinco: la armonizacin (harmonized), la distincin (distinguishing), la critica (criticized),
la limitacin (limited) y el cuestionamiento (questioned). Veamos como los jueces operan con
estas tcnicas.
60 MATTEI, Ugo. Stare decisis en los Estados Unidos. En: GALGANO, Francesco. Atlas de Derecho Privado
Comparado. p. 55.
34
su inobservancia. Lo que puede ocurrir en estos casos es que la corte jerrquicamente
superior examine la sentencia en va de apelacin61.
Los casos en los que se ve la aplicacin del anticipatory overruling pueden darse en
distintos supuestos. Se alega la anulacin implcita cuando se observa que la vigencia del
precedente ha sido superada por criterios fijados por el Tribunal Supremo sin que sta haya
anunciado el abandono del criterio anterior. Por otro lado, puede recurrirse a las
predicciones, en el caso de que se prevea que el Tribunal Supremo se apartar de la lnea
antes fijada, en tanto este supuesto sea razonable62, lo cual se sustenta en la inutilidad de
resolver con un precedente valido un caso que en apelacin ser revocado, frente al
evidente giro jurisprudencial del Tribunal63. As una vez mas se evidencia el pragmatismo
del Common Law.
La otra forma de contravencin al stare decisis es a travs del prospective overruling, que
consiste en la anulacin expresa de un precedente cuyas consecuencias slo son aplicables a
los casos futuros; es decir, el caso que impulsa la intervencin del juez es resuelto de
acuerdo a la regla derogada. Esta tcnica, es considerada como una contravencin a los
preceptos que tradicionalmente se han considerado sustento del stare decisis. En primer
lugar, deja de lado la idea del juez que slo dice el Derecho ya predeterminado, dndole en
cambio ms protagonismo en la formacin de ste. Por otro lado, la ratio decidendi ya no es
el elemento exclusivo que vincula a los jueces, por lo que se abandona esta formalidad
tradicional para garantizar los derechos y expectativas de los particulares que actuaron en
funcin a las reglas anteriores64.
35
resolver casos que se suscitaron anteriormente65. La discrecionalidad del juez juega un papel
importantsimo, pues ms que teorizar, se evala en los casos concretos las posibles
soluciones, teniendo como fin el llegar a aquella que afecte en menor medida a las partes.
36
UNIDAD 3.
LA INCORPORACIN DEL PRECEDENTE EN EL SISTEMA
JURDICO PERUANO
37
plenos jurisdiccionales nacionales67, los acuerdos a los que se arriba en dichas sesiones no
tienen fuerza vinculante alguna.
A su turno, el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, que responde a la sumilla de
Doctrina Jurisprudencial, prev que la decisin adoptada por la mayora absoluta de los
votos de los vocales supremos reunidos en Sala Plena de la Corte Suprema, constituye
doctrina jurisprudencial y vincula a los rganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea
modificada por otro pleno casatorio. Esta disposicin ha variado en su redaccin
recientemente a partir de la modificatoria introducida por la Ley N 29364 publicada en el
diario El Peruano el da 28 de mayo de 2009.
El texto ntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran
improcedente el recurso se publican obligatoriamente en el Diario Oficial,aunque
no establezcan precedente. La publicacin se hace dentro de los 60 das de
expedidas, bajo responsabilidad.
67 Cfr. BELANDE, J. de, La reforma del sistema de justicia. En el camino correcto? Breve balance de su situacin actual y
de los retos pendientes, Konrad Adenauer Stiftung / Instituto Peruano de Economa Social de Mercado,
Lima, 2006, p. 40.
38
ahora con ms claridad de la referencia a los abogados que podrn informar en la vista de
la causa.
3.1.1. Precedentes judiciales en materia penal: regla del caso y reglas sin caso
De este modo podemos afirmar que, en sede penal, nos encontramos frente a dos
modalidades de precedente vinculante. Uno motivado por un caso en particular de cuya
solucin se extrae una regla general aplicable al sistema penal y que se encuentra recogido
en el inciso primero del artculo 301-A69 tambin incorporado en la primera parte del
artculo 433.3 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, conforme al cual, la Sala Penal de la Corte
Suprema, discrecionalmente, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisin, esto
es, atendiendo a la importancia del tema tratado, podr decidir ...que lo resuelto constituye
doctrina jurisprudencial vinculante a los rganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte
Suprema ....
68 La versin del artculo 433.3, en la parte pertinente establece: Si existiere otra Sala Penal o sta se integra
con otros Vocales, sin perjuicio de resolverse el recurso de casacin, a su instancia, se convocar
inmediatamente al Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema para la decisin
correspondiente, que se adoptar por mayora absoluta. En este ltimo supuesto no se requiere la
intervencin de las partes, ni la resolucin que se dicte afectar la decisin adoptada en el caso que la
motiva. La resolucin que declare la doctrina jurisprudencial se publicar en el diario oficial. El inciso 4)
incide en la misma direccin al establecer que: Si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros
integrantes de la Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretacin o
la aplicacin de una determinada norma, de oficio o a instancia del Ministerio Pblico o de la Defensora
del Pueblo, en relacin a los mbitos referidos a su atribucin constitucional, obligatoriamente se reunir
el Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema. En este caso, previa a la decisin del
Pleno, que anunciar el asunto que lo motiva, se sealar da y hora para la vista de la causa, con citacin
del Ministerio Pblico y, en su caso, de la Defensora del Pueblo. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en
el numeral anterior.
69 Art. 301-A. 1. Las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, constituyen precedente vinculante cuando as lo
expresen las mismas, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando la Sala Penal de la Corte
Suprema resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que
sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. En ambos casos la sentencia
debe publicarse en el Diario Oficial y, de ser posible, a travs del Portal o Pgina Web del Poder
Judicial.
39
Bajo este primer supuesto, la sentencia casatoria vinculante se adopta por mayora
absoluta, esto significa que para la adopcin por esta va de un precedente penal vinculante
se requiere ms de tres votos. Tras su publicacin en el Peruano su efecto vinculante se
expando a todo el sistema judicial, incluido por cierto la propia Corte Suprema.
70 SAN MARTN CASTRO, Csar Recurso de apelacin y de casacin penal. En: I Jornadas de Derecho Procesal.
Teora General de la Impugnacin, Universidad de Piura, Palestra Editores, Lima 2009
40
se dictar la Sentencia Plenaria correspondiente, aceptando o no la solicitud de una
Sala, de la Fiscala o de la Defensora del Pueblo.
41
sentido sern adoptadas las decisiones futuras de los rganos que ejercen jurisdiccin en
sentido amplio. Sin embargo, la certeza es de carcter relativo, pues ms que una prediccin
certera del fallo, el ciudadano cuenta con una respuesta probable. Cada caso es particular, y
cada juez tiene su propio criterio. De modo que no es poco frecuente que, ante conflictos
sustancialmente similares, las cortes decidan de modo diferente, como muchas veces
sucede.
Dentro del Poder Judicial, se ha establecido que la Sala Plena de la Corte Suprema
sistematiza y difunde la jurisprudencia de las Salas Especializadas de la Corte Suprema y
dispone la publicacin trimestral de las Ejecutorias que fijen principios jurisprudenciales
que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales71. Pero para
ello, las Salas Especializadas de este Supremo Tribunal realizan una labor previa de revisin
de las Ejecutorias emitidas, de las cuales escogen aquellas que fijan principios
jurisprudenciales que deben erigirse en precedentes vinculantes para los jueces de la
Repblica. De este modo, se busca garantizar la unidad en la interpretacin y aplicacin
judicial de la ley, como expresin del principio de igualdad y afirmacin del valor seguridad
jurdica.
Estas mismas razones subyacen en materia civil con el Pleno Casatorio, el cual est
previsto como un mecanismo consiste en la reunin de todos los magistrados supremos a
efectos de decidir, de aqu para el futuro, cual ser el sentido en que debe resolverse cierto
tipo de conflicto jurdico.
71 Y esto se puede en el artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
regulado a travs de Decreto Supremo N 017-93-JUS
Artculo 22. Carcter vinculante de la doctrina jurisprudencial.
Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ordenan la publicacin trimestral
en el Diario Oficial "El Peruano" de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser
de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.
Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera
que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepcin
decidan apartarse de dicho criterio, estn obligados a motivar adecuadamente su resolucin dejando
constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.
Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica pueden excepcionalmente apartarse en sus
resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolucin,
lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones, tambin en el Diario Oficial "El Peruano", en
cuyo caso debe hacer mencin expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los
fundamentos que invocan.
42
Como ya hemos tenido ocasin de ver, la norma adems prev que la decisin
adoptada vincula a todos los rganos que ejercen jurisdiccin dentro del Poder Judicial, los
cuales tendrn que resolver futuros casos iguales de la misma forma en que se hizo en el
referido Pleno Casatorio.
Luego de casi catorce aos de vigencia del Cdigo Procesal Civil, la Corte Suprema hace
uso del mecanismo ms eficaz a su disposicin para sentar jurisprudencia vinculante. As,
desde el 18 de diciembre de 200772, la disposicin que prev a la doctrina jurisprudencial
como mecanismo para realizar interpretaciones en sentido estricto, de carcter integrador o
el recurrir a los principios del Derecho para salvar lagunas comienza a tener eficacia.
Esto muestra que el efecto vinculante de los precedentes, no es necesario que estn
reconocidos en una norma para que logre los efectos de predictibilidad y seguridad jurdica.
Los Plenos jurisdiccionales tienen una escueta referencia en la Ley Orgnica del Poder
Judicial que en su Artculo 116. establece lo siguiente:
72 En aplicacin del artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, se reunin el primer Pleno Castorio para
resolver el conflicto presentado en el Exp. N 1645-2007-Cajamarca, referente a excepcin de
transaccin extrajudicial y la representacin de intereses difusos. Tenemos conocimiento que un segundo
acuerdo plenario se encuentra pendiente desde agosto del ao 2008. en que habra quedado al voto.
43
Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos
jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia
de su especialidad, a instancia de los rganos de apoyo del Poder Judicial.
Bajo el amparo d esta disposicin, las Salas del Poder Judicial se han reunido en
innumerables oportunidades y diferentes localidades a nivel nacional para celebrar
reuniones de trabajo y zanjar disputas judiciales que en muchos casos generaban respuesta
absolutamente opuestas a partir de un mismo sistema jurdico. Los Plenos jurisdiccionales
han mostrado gran eficacia no slo para uniformizar criterios dispares en la aplicacin del
Derecho, sino tambin se han convertido en una importante escenario para el contraste de
ideas y para la formacin de liderazgos judiciales.
73 Jorge Dans Ordez, Juan Carlos Morn Urbina, Fortunato Snchez Ramrez, Ricardo Salazar Chvez,
Dalia Surez Salazar, Milagros Mavar, Ral Martnez Muoz y Gustavo Lino Adrinzen, entre otros.
44
tenga como caractersticas fundamentales la delimitacin de la discrecionalidad
administrativa, la consagracin de los derechos fundamentales, y el brindar seguridad
jurdica a la ciudadana a travs de la previsibilidad de los actos de la Administracin.
74 Cfr. MORN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la ley del procedimiento administrativo general, Gaceta Jurdica,
2007, especialmente el comentario al artculo. 2.8. que incorpora como fuente del Derecho
Administrativo, Las resoluciones emitidas por la Administracin a travs de sus tribunales o consejos
regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente
publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la va administrativa y no pueden
ser anuladas en esa sede.
75 Artculo VI. Precedentes administrativos
1. Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con
carcter general el sentido de la legislacin, constituirn precedentes administrativos de observancia
obligatoria por la entidad, mientras dicha interpretacin no sea modificada. Dichos actos sern
publicados conforme a las reglas establecidas en la presente norma.
2. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrn ser modificados si se considera que
no es correcta la interpretacin anterior o es contraria al inters general. La nueva interpretacin no
podr aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere ms favorable a los administrados.
3. En todo caso, la sola modificacin de los criterios no faculta a la revisin de oficio en sede
administrativa de los actos firmes.
45
De este modo, en el mbito administrativo, se reconoce la calidad especial de
precedente vinculante a aquellas decisiones firmes que concluyen asuntos particulares, pero
que contienen interpretaciones o razonamientos jurdicos de proyeccin general, sobre el
sentido de determinadas disposiciones administrativas que en cierta medida presenta
ambigedad o no resultan del todo claras para la resolucin de un caso futuro. Igualmente,
se ha previsto tambin usar el precedente vinculante con la finalidad de suplir el vaco
dejado por el legislador en aquellas situaciones jurdicas no regladas.
En consecuencia, se entiende por ello que, una de las funciones prcticas aplicativas
es la de permitir que la resolucin de un caso en particular sirva para solucionar de la
misma forma futuros casos semejantes al anterior, estableciendo que la facultad para
extraer la regla que con carcter general debe regir los casos del futuro, es el propio rgano
que emite la resolucin con carcter de precedente vinculante. Y, es precisamente all,
donde se encuentra uno de los fundamentos para la incorporacin de la regla del
precedente administrativo. Esto es general predictibilidad as como vigilar la concrecin del
principio de igualdad en la prctica de la actuacin administrativa.
46
como tal para que la norma general expresada a travs del precedente administrativo se
consolide como tal.
En lo que respecta a las entidades que pueden emitirlo, la ley es la que delimita la
competencias de los organismos autorizados para que puedan dictar precedentes
vinculantes. Por ejemplo, de manera particular en materia tributaria, la Sala Plena del
47
Tribunal Fiscal es la encargada de unificar y aprobar los criterios que constituyan
jurisprudencia de observancia obligatoria de conformidad con lo establecido en el artculo
154 del Cdigo Tributario76.
48
UNIDAD 4.
EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE
Es claro que el modelo del precedente peruano, al menos tal como ha sido
establecido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, se
aparta de la tradicin del Common Law. Esto no slo por el poder que se le confiere al TC
para que sea ste, en el fallo de sus decisiones, el llamado a incorporar cual frmulas
cannicas, el extremo del efecto vinculante, es decir, la regla precisa que a criterio del
propio Tribunal resulta vinculante en el caso en cuestin; sino tambin, y directamente
vinculado a lo anterior, porque la forma de trabajo con los precedentes vinculantes del
Tribunal Constitucional, pareciera no auspiciar un nivel mnimo de observacin a los casos
sino directamente a las reglas. Se trata para decirlo en trminos sencillos, de un modelo de
precedente en el que, al final de cuentas, pareciera que el caso se convierte en un pretexto,
no para establecer un dilogo entre Tribunal y los dems poderes, incluido por cierto los
integrantes del Poder Judicial, sino ms bien, en un punto de legitimacin para que el TC
49
pueda legislar. Es decir, para crear Derecho, y por cierto, no cualquier derecho, sino Derecho
de rango Constitucional80.
Legislar sin embargo, no es tarea de los jueces, y desde luego, tampoco de los jueces
constitucionales. Esto es una premisa elemental, de modo que la actividad de legislacin
constitucional por parte del Tribunal y a travs de sus precedentes, ha de realizarse en el
marco de algunas reglas que permitan algn tipo de control como veremos ms adelante.
Antes sin embargo, es necesario recordar que esta actividad de creacin de normas
jurisprudenciales, se ha venido realizando al margen o sin la necesidad de la incorporacin
de la figura del precedente vinculante. De modo que legislar, esto es, crear reglas con
efectos generales para todos los poderes pblicos y los particulares mediante sentencias, no
puede decirse que es una cualidad excepcional slo atribuible a los precedentes vinculantes,
puesto que de no ser as, la incorporacin del precedente vinculante, vendra a restar
importancia a la jurisprudencia constitucional, que tambin es, desde siempre, fuente de
Derecho y tiene efectos vinculantes.
80 SPADARO, A. Las motivaciones de las sentencias de la Corte como tcnica de creacin de normas
constitucionales. En: Palestra del Tribunal Constitucional, Ao 1, N 4, p. 539 y ss.
50
aquello que bien podra ser considerado ms bien un defecto81 de nuestro precedente,
esto es, el poder en manos del Tribunal para resaltar el mbito normativo vinculante en la
sentencia82. En tal sentido el TC establecer que la distincin se traslada al mbito
funcional del precedente. Mientras para el caso de la jurisprudencia () la identificacin del
mbito de vinculacin es competencia del juez que va a aplicar la jurisprudencia vinculante en los
trminos en que lo hace el referido artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional, en cambio en el
caso del precedente vinculante, regulado en el artculo VII, tal identificacin queda en
manos del propio Tribunal, configurndose de este modo, una institucin constitucional-
procesal autnoma, con caractersticas y efectos jurdicos distinguibles del precedente vinculante, con el que
mantiene una diferencia de grado (STC 06167-2005-HC, F. J. 2).
En ambos casos, sin embargo, no puede decirse que exista un grado mayor o
menor de vinculacin como a veces se sugiere83, pues se trata de decisiones de un mismo
81 En sentido contrario se pronuncia Roger Rodrguez, quien considera que de no ser que se autorice al
propio TC la seleccin del extremo vinculante en sus motivaciones, el seguimiento a los precedentes se
encontrara en peligro; as sostiene que, En un sistema jurdico como el nuestro que carece de raigambre
jurisprudencial, el principle of percolation que rige en el sistema norteamericano y conforme al cual la
interpretacin por parte de los jueces comnmente es consecuencia de un precipitado de resoluciones
judiciales, difcilmente tendra posibilidad de xito. Cfr. Amparo y residualidad. Las interpretaciones
subjetiva y objetiva del artculo 5.2 del CPConst. Peruano. En: Justicia Constitucional, N 2, Lima, 2005, p.
127
82 Es ilustrativa la frase del Profesor Monroy sobre la figura del precedente vinculante inexorable que se
ha incorporado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst., quien considera que el modelo
considerado como una regla que no admite disidencias judiciales lleva a una suerte de dictadura jurdica
() inexistente en el mundo, por lo que llega a considerar que somos el nico olmo que da peras.
Cfr. Entrevista a Juan Monroy. En: Jus Constitucional, N 1, Enero de 2008, p. 120.
83 Una opinin en este sentido es la del Profesor Anbal Torres, para quien, de acuerdo a las normas
constitucionales, las sentencias del Tribunal Constitucional, pueden o no ser vinculantes para el propio
Tribunal y los dems rganos del Estado. Constituirn precedente vinculante cuando as lo exprese el
texto de la sentencia, en cambio, cuando no contenga esta declaracin, no lo sern. Cfr. Entrevista a
Anibal Torres Vasquez. En: Jus Constitucional, N 1, enero de 2008, p. 120. Similar criterio parece asumir
51
rgano con las mismas competencias y atribuciones que no puede seccionarse para emitir
precedentes vinculantes y para emitir sentencias vinculantes. Una vez identificado la regla
vinculante, ya sea por el propio Tribunal, en los precedentes vinculantes, o por los dems
jueces en el caso de la doctrina jurisprudencial, la vinculacin no es un asunto que pueda
someterse a escalas o grados, a menos claro est, que se opte por dar razones, ya sea para
apartase del precedente establecido (lo que en el caso del precedente vinculante slo lo
puede realizar el propio TC), o para realizar una distincin de cara al caso en concreto (esto
vale sobre todo para los Jueces del Poder Judicial).
De ah que resulte pertinente precisar que, una cosa es el efecto vinculante que en
abstracto se predica tanto de la doctrina jurisprudencial como del precedente vinculante, y
otra distinta, la forma cmo en la prctica y de cara a los casos concretos en que deben
operar como precedentes, los jueces aplican los criterios establecidos por el Tribunal en sus
argumentos. Aqu resulta relevante tener en cuenta que la formulacin de los precedentes
responde no al principio de autoridad sino ms bien al principio de racionalidad y
coherencia en la argumentacin. Esto supone que no cualquier argumentacin puede pasar
a convertirse por simple mencin del Tribunal en precedente constitucional, con todo lo
que supone en cuanto a consecuencias, sino que debe tratarse de razones que cumplan
con una regla fundamental de la argumentacin racional como es la universalizacin; de
manera de no encubrir con la formula del precedente, cualquier arbitrariedad o aparente
motivacin84.
Por ello es que no resulta de recibo la tesis conforme a la cual todo lo que toca o
pronuncia el Tribunal de pronto se convierte en Constitucional85 por ese simple hecho,
Luis Castillo Crdova, quien considera que, una razn suficiente declarada como precedente vinculante
tiene una doble consecuencia que no tiene la razn suficiente no declarada precedente vinculante:
Primero, que le Juez del Poder Judicial no podr dejar de considerarla como ratio decidendi, con los
consecuentes efectos vinculativos (sic); y segundo, que se le habr atribuido una eficacia erga omnes. Cfr.
Configuracin jurdica de los precedentes vinculantes en el ordenamiento constitucional peruano. En:
JUS Constitucional, N 1, enero de 2008, p. 67.
84 Cfr. GASCN ABELLN, Marina, La tcnica del Precedente y la argumentacin racional, Tecnos, Madrid, 1993, p.
96
85 Sorprende en este punto la tesis recientemente expuesta por un crtico del TC como Luis Castillo, quien
en efecto sugiere la tesis conforme a la cual el efecto vinculante de los precedentes devendra de la
posicin que ocupa el mximo Tribunal y no de la racionalidad de su argumentacin, () si interpretar
la Constitucin significa dar contenido normativo a sus distintas disposiciones, y el Tribunal
Constitucional es el supremo intrprete de la Constitucin, entonces, lo que este formule como
interpretacin pasar a formar parte de la Constitucin misma. Con esta premisa este autor avanza an
ms para afirmar que, La sancin de no sujetarse al precedente vinculante viene a ser la misma que la
sancin por no sujetarse a la Constitucin: La invalidez jurdica (). Ob. cit. p. 71.
52
pues no es su autoridad la que hace a los precedentes sino como ya se dijo, su carga
argumentativa, su racionalidad y su coherencia. La incorreccin en el razonamiento
objetivamente puesto de manifiesto no genera vinculacin, pues sera un contrasentido
seguir a ciegas una argumentacin sobre la que se puede fundamentar, falta de
coherencia, error o probada inconsistencia86. De ah que con TARUFFO, hay que convenir
en la opinin pacfica sobre la relatividad del efecto vinculante de los precedentes,
asumiendo como vlido el postulado conforme al cual el precedente es eficaz slo cuando
el juez del caso sucesivo considera oportuno no apartarse87.
Antes de avanzar sobre los problemas que presenta la idea de un precedente basado
en la sola autoridad del rgano que lo emite y no en la coherencia y racionalidad de la
argumentacin que respalda un precedente, conviene ahondar aun ms en la distincin
entre la doctrina jurisprudencial y el precedente constitucional, en la medida que en esta
distincin no es poco lo que est en juego.
86 En el caso Lawrence V. Texas la Corte Suprema de los EE. UU, decidi apartarse de un precedente
anterior (Bowers ) donde se haba consignado una afirmacin como la siguiente: Prohibiciones contra tales
conductas(se refiere a la sodoma) tienen antiguas races Id, en 192. La Corte determin, como argumento para
apartarse de dicho precedente, el que, En ensayos acadmicos, y en mucho de los eruditos amicus curiae alegatos
presentados para asistir a la Corte en este caso, hay crticas fundamentales de las premisas histricas, confiadas en la
mayora y concurrentes opiniones en Bowers.,, llegando a determinar, luego de una larga argumentacin sobre
los errores del precedente en cuestin, que: Bowers no fue correcto cuando fue decidido, y no es correcto hoy. No
debera permanecer como un precedente vinculante.
87 Cfr. TARUFFO, Michele, Dimensiones del precedente judicial. En: Cinco Lecciones Mexicanas, Tribunal
Electoral, 2003, pag. 193 y ss.
88 Sobre la jurisprudencia que se ha convertido en precedente vinculante en materia de amparo contra
normas puede verse en , Abad Yupanqui, Samuel, El proceso constitucional de amparo, Lima, 2004, pgs.357
yss. La distincin conceptual entre norma autoaplicativa y heteroaplicativa, ha sido en este caso la puerta
de entrada para permitir el control de normas a travs del amparo contra el texto expreso del artculo
200.2 de la Constitucin. Ms recientemente el TC ha ampliado esta nocin en la sentencia al Exp. N
4677-2004-AA, donde estableci que dicho control jurisdiccional a travs del amparo incluso podra
hacerse valer tratndose de amenaza cierta e inminente. En este sentido el Tribunal estableci: En suma,
tratndose de una disposicin que establece restricciones al derecho fundamental de acceso a la justicia,
53
decisiones judiciales emanadas de procedimiento irregular89. Ambos institutos procesales
surgidos, si se quiere, de lecturas no necesariamente literales o del propio artculo 200
inciso 2)90 de la Constitucin.
En tal sentido, el precedente normativo vinculante, o mejor an, las normas que el
Tribunal puede establecer a partir de su potestad de establecer precedentes, no constituyen
un reemplazo del valor vinculante que tambin posee la doctrina jurisprudencial del
Tribunal, identificable en las tendencias de su propia jurisprudencia.
54
CPConst. sugiere un modelo de precedente ms bien simple y de identificacin formal, no
hay que perder de vista que el fundamento del precedente no est en la formulacin de la
regla, sino en los argumentos que sustentan esas reglas. En este sentido es bueno reiterarlo,
cuantas veces sea necesario, que tambin cuando hablamos del precedente constitucional
vinculante para el caso nuestro, se trata de indagar en las razones y en la forma cmo se
articula el caso y la norma constitucional a partir del conjunto de razones o consideraciones
que el Tribunal hace pblicas en su decisin.
De esto modo, la segunda precisin general que habra que hacer en este punto, es
que el precedente vinculante a que se refiere el artculo VII del Titulo Preliminar del
CPConst., se diferencia de la doctrina jurisprudencial (que tambin es vinculante), en que
mientras el primero est expresado en trminos precisos como reglas puntuales y coinciden
o, deben coincidir, con el ncleo de los argumentos de la decisin; en el caso de la doctrina
jurisprudencial en cambio, las reglas vinculantes quedan, sujetas a la distincin entre obiter y
ratio propia del precedente del common law y, por tanto, deben ser identificadas en cada caso
por el Tribunal que los debe aplicar en los casos futuros.
93 As, refirindose a la labor de la Corte Constitucional italiana, afirma SPADARO: La Corte no solamente
crea normas con rango legislativo, mediante sus reconocidas sentencias interpretativas/legislativas,
sino que tambin se trata de un rasgo mucho ms importante crea, nos guste o no, las mismas
normas constitucionales (o si se prefiere, como ya se ha mencionado, extrapola estas ultimas del
conjunto de disposiciones constitucionales vigentes) Cfr. SPADARO, Antonino, La motivacin de las
sentencias de la Corte como tcnica de creacin de normas constitucionales. En: Palestra del Tribunal
Constitucional, N 4, Lima, Abril de 2006, p. 546.
55
Se trata de una verdadera potestad creadora de normas de nivel constitucional,
que tiene adems las siguientes consecuencias: a) el precedente no puede ser desacatado
por la legislacin ordinaria. Cualquier cambio a las reglas establecidas a travs de un
precedente, requiere el mismo qurum establecido para una reforma constitucional;
b)Tratndose de precedentes que establecen criterios de interpretacin constitucional
frente a supuestos normativos provenientes de la Ley y que han confirmado la
constitucionalidad de la misma, no slo no pueden ser revisados en sede judicial, sino que
tienen la virtud de anular la potestad de un eventual control judicial difuso por parte del
Juez Ordinario; c)Slo el Tribunal puede variar el contenido normativo de un precedente
normativo, aportando razones para ello; d)las limitaciones a su uso, slo pueden provenir
del propio Tribunal (self restraint),puesto que la imposicin de lmites terminara por anular
la propia esencia y la autonoma institucional irremplazable en un Tribunal
Constitucional.
Slo as, puede hacerse compatible la nocin formal de precedente por la que, al
parecer, habra optado el legislador del Cdigo Procesal Constitucional y el valor jurdico,
tambin vinculante, del conjunto de argumentaciones relevantes del Tribunal y que no han
sido necesariamente seleccionadas como reglas en los trminos del artculo VII, pese a que
son reconocibles por la comunidad jurdica como doctrina constitucional del Tribunal,
como ocurre, por ejemplo, con los casos citados, del amparo contra normas o el amparo
contra resoluciones judiciales.
56
4.2. Precedente vinculante y cosa juzgada
Tratndose de una figura tan vinculada al mbito del Common Law94, otra de las
observaciones generales que habra que hacer, siguiendo en este punto a PIZZORUSSO, es
que el precedente vinculante (tanto el regulado en el artculo VII como tambin los
precedentes que se puedan extraer y que son materialmente vinculantes), no hay
confundirlos con el efecto de casa juzgada que se suele atribuir en forma unnime a las
sentencias del Tribunal Constitucional95.
En este sentido, con frecuencia se suele confundir los planos y se pretende dar
efecto de cosa juzgada a lo que slo alcanzara a tener efecto de precedente persuasivo, y
por el contrario, se agota esfuerzos argumentativos en presentar una mxima o precedente,
en donde no hay ms que efecto de cosa juzgada en la decisin del Tribunal96. Sirve de
nuevo aqu la distincin entre racionalidad argumentativa y poder de la autoridad. Mientras
que la cosa juzgada hace referencia al poder jurisdiccional que no incluye correccin, el
precedente exige coherencia, razn, consistencia puesta a prueba en la argumentacin de
una decisin.
94 Es importante hacer notar sin embargo, que tambin en el Common Law (al menos en el norteamericano),
s es posible una distincin entre res judicata y precedente. En este sentido, resulta interesante la anotacin
que hace el profesor SAGS remitiendonos al caso Burnet Vs. Coronado Oil & Gas Co., donde un voto
disidente del famoso Juez Brandeis, advirti que la doctrina del Stare Decisis no poda equipararse a la
regla res judicata, en la medida que sta tiene una autoridad universal enexorable, mientras que el
precedente, como es sabido, siempre permite interpretaciones y es posible de no ser seguido incluso. El
argumento con frecuencia, sirve tambin, para hacer notar que por esa fuerza universal de la cosa
juzgada las decisiones de la Corte deben ser cumplidas incluso cuando ellas sean manifiestamente
errneas, mientras que cuando ella ocurra en una decisin, es bastante probable que ningn juez siga
dicha decisin como precedente. Cfr. Nstor Pedro SAGS, La eficacia vinculante de la jurisprudencia
de la Corte en EE. UU y Argentina. En: Estudios Constitucionales, Ao 4 N 1, Universidad de Talca,
2006, p. 23.
95 Para el caso peruano, el artculo 204 de la Constitucin, establece que la sentencia del Tribunal
Constitucional que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da
siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto () Como se observa tal efecto slo se refiere
al proceso de inconstitucionalidad, el efecto de cosa juzgada de las sentencias del TC en materia de
proteccin de derechos fundamentales no tendra norma Constitucional Directa, aunque se encuentra
prevista en el artculo 6 del CPConst. que otorga dicho efecto slo a las sentencias estimatorias.
96 Cfr. PIZZORUSSO, Alessandro, Stare decisis e Corte Costituzionale. En: La dottrina. Cit., p. 35
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preciso, por medio del cual el Tribunal Constitucional estima o desestima el petitorio de
una demanda de naturaleza constitucional97. Tal decisin adquiere poder jurdico para
surtir efectos prcticos por el slo hecho de tratarse de una decisin del mximo Tribunal
Jurisdiccional, de modo que si bien la decisin puede ser abiertamente errnea en su
fundamentacin, sin embargo, por el efecto de cosa juzgada, tal decisin debe siempre
cumplirse, lo que no ocurrira para el caso del precedente, cuya aplicacin depende, por lo
general y como veremos, de cierta correccin en el razonamiento de la Corte o Tribunal98.
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juzgada que lo respalde como a toda decisin jurisdiccional. El efecto de cosa juzgada se
despliega, entonces, al margen de los errores o imprecisiones en la argumentacin, mientras
que el precedente exige un mnimo de racionalidad argumentativa, de modo que en el error
la judicatura inferior no est obligada a seguir el precedente100.
Uno de los primeros precedentes en el que Tribunal traz una lnea de separacin
entre jurisprudencia y precedente fue en el caso Salazar Yarlenque Vs. Municipalidad de
Surquillo (Exp. 3741-2004-AA/TC), las distinciones entre precedente y jurisprudencia. Para
el Tribunal, se tratara de una distincin de grado, en la medida que mientras, La
jurisprudencia constituye, () la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos
mbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo;
con el precedente en cambio el Tribunal, (), ejerce un poder normativo general,
extrayendo una norma a partir de un caso concreto.
100 En este sentido resulta relevante que los jueces del poder judicial, cuando se trata de precedentes
contradictorios por ejemplo, puedan documentar las contradicciones o yerros en la interpretacin del
Tribunal como fundamento para no verse obligados a seguir determinados precedentes. El gobierno
del Tribunal a travs de sus precedentes, no es posible a partir de su sola ubicacin en la cspide del
sistema jurisdiccional, es indispensable que est respaldada en un discurso racional argumentativo.
59
los jueces del Poder Judicial, sobre todo, cuando se trata de su labor de mximo intrprete
de la Constitucin101; mientras que cuando el Tribunal considera, que a partir de un caso
concreto, resulta relevante extraer una regla con carcter ms general, vlida no slo para la
interpretacin judicial sino para todo el ordenamiento jurdico, podr ejercer su poder
normativo a travs de la tcnica del Precedente Vinculante.
101 En este punto, conviene recordar las discusiones que se han suscitado, tambin en la doctrina espaola,
de donde proviene la redaccin de este artculo del Cdigo Procesal Constitucional, con relacin a los
efectos vinculantes de las interpretaciones de la Ley por parte del Tribunal. Para un sector lo que
resultara vinculante sera slo las interpretaciones de los principios y preceptos constitucionales
mientras que cuando se trata de las interpretaciones de la Ley, ningn juez del poder judicial se
encontrara vinculado. En este sentido y tomando postura a favor de la vinculatoriedad de las
interpretaciones tambin de la ley en el marco del control de constitucional se ha sostenido que: Sera en
cierto modo contradictorio entender que la interpretacin de la Constitucin es vinculante, pero no lo es
la interpretacin constitucional de la ley, que depende directamente de la propia interpretacin
constitucional, de modo que, la interpretacin que a estos efectos haga de la ley el Tribunal
Constitucional vincula a jueces y tribunales ordinarios, Cfr. DAZ REVORIO, Javier, Las sentencias
interpretativas del tribunal Constitucional, Madrid, 2001, p. 109, donde puede verse adems las referencias a las
posturas contrarias a esta interpretacin.
102 STC Exp. 6167-2005-PCH/TC FJ. 2
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Las interpretaciones constitucionalmente vinculantes pueden estar contenidas
entonces en la doctrina jurisprudencial, pero pueden tambin ser expresin de una nica
decisin del Tribunal. Se trata en este punto de las interpretaciones de la Ley que realiza el
Tribunal a travs del control concentrado o abstracto de constitucionalidad.
Aqu el efecto vinculante viene establecido por mandato del artculo 201 de la
propia Constitucin que establece que el TC es el rgano de control de la Constitucin,
as como por efecto del artculo 81 y 82 del Cdigo Procesal Constitucional que establecen
efectos generales para las decisiones del Tribunal que generan cosa juzgada, como es el
caso de una sentencia que desestima una demanda de inconstitucionalidad, fijando una
interpretacin constitucionalmente vinculante para todos los poderes pblicos.
103 Sobre las sentencias interpretativas, vase, DAZ REVORIO, Javier, La interpretacin constitucional de la ley,
Lima, Palestra 2003
104 Cfr. LANDA ARROYO, Csar, Lineamientos para la incorporacin del recurso de certiorari a travs del
recurso de agravio constitucional. En: Gaceta Constitucional, enero-marzo de 2006.
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Tales supuestos seran los siguientes:
Aun cuando este no es el lugar para analizar si tales supuestos vienen siendo
tomados en cuenta en la prctica de establecer precedentes por parte del TC105, especial
relevancia tiene a nuestro parecer la regla o supuesto contenido en el punto d). Se trata
105 El precedente establecido en la STC 3908-2007-PA/TC ha tomado como reglas taxativas sine qua non
para la emisin de un precedente vinculante, al punto de declarar la nulidad de un anterior precedente
que habra sido emitido sin seguir estas pautas. El grave problema que suscita esta decisin, sin embargo,
es que si se revisa con atencin los precedentes emitidos desde la vigencia del CPConst. casi ninguno
sigue de manera estricta estas condiciones que deben ser entendidas ms bien como reglas
procedimentales mas no como reglas de validez de los precedentes.
62
de una suerte de habilitacin para el control popular de Constitucionalidad de la Ley, en la
medida que permite que cualquier ciudadano que vea lesionado sus derechos por la
actividad legislativa, pueda mediante un proceso de tutela de derechos, habilitar la
competencia del Tribunal para expurgar del sistema jurdico una ley inconstitucional,
con el mismo efecto como lo hara tras la instauracin de un proceso de control
abstracto.
106 No slo los problemas referidos a la legitimacin para cuestionar la ley, sino tambin eventualmente, los
problemas referidos a la defensa del Parlamento que no podra hacerse valer en un proceso de amparo.
107 Debe recordarse en este punto, que en los sistemas jurdicos europeos, el Juez ordinario participa
activamente en la depuracin de las leyes incompatibles con la constitucin a travs de mecanismos
procesales que permiten articular los procesos ordinarios con el proceso de control abstracto de
constitucionalidad, o incluso, al propio Tribunal que, en el caso Espaol, puede auto plantearse una
cuestin de constitucionalidad, lo que le permite sustentar una decisin con efectos generales sobre una
ley a partir de un proceso de tutela de derechos.
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4.5. Concepcin de Juez y modelo de precedente
108 MAGALONI KERPEL, Ana Laura, El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, Mc Graw Hill,
Madrid, 2001, p. 62
109 Esta regla no ha sido definida de modo uniforme por el Tribunal como veremos ms adelante. Hay
decisiones que sealan el precedente entre los fundamentos, sin mencin en la parte dispositiva de la
sentencia, las hay tambin aquellas que remiten a una parte de los fundamentos y finalmente, las que se
concretan como reglas puntuales.
64
de las reglas vinculantes sin coactarlo ni circunscribirlo a determinado criterio.
Precisamente, ser refractarios a una rgida frmula escrita, le concede al sistema y a sus
operadores la ventaja de imaginar creativamente mbitos de aplicacin que los
condicionantes temporales e histricos propuestos a velocidad espeluznante por una
sociedad tecnolgica y fugaz le pueden exigir al juez con cierta regularidad110.
Si bien un diagnstico de los riesgos que se corre al haber otorgado un poder tal al
mximo Tribunal debiera merecer mayores indagaciones, puede establecerse, prima facie, la
necesidad de construir una teora del precedente peruano que lo haga compatible no slo
con la tradicin jurdica de la que somos tributarios, sino que, sin debilitar ms todava las
ya daadas estructuras del sistema judicial a donde finalmente apunta el precedente
constitucional, sirva al propio tiempo, para aquello que por antonomasia sirve la
incorporacin de la tcnica del precedente, esto es, darle mayor predictibilidad a la actividad
de los jueces. Desde luego, este no es el lugar para siquiera adelantar los trazos de una tal
teora, en todo caso, quisiera cerrar este comentario destacando algunas notas que
110 MONROY GLVEZ, Juan, Apuntes sobre la doctrina del precedente y su influencia en el civil law,
(separata), p. 14.
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aparecen a simple vista como peculiaridades del modelo de precedente que ha sido
anunciado por el legislador y que empieza a ser precisado por la Jurisprudencia
constitucional.
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