UNA APROXIMACIÓN A LA TEORÍA DEL DELITO

Por Juan Cruz Artico1

Sumario: 1. Introducción. - 2. ¿Qué es un delito?. - 3. Evolución de la

teoría del delito. - 4. Corolario.

1. Introducción.
Este artículo está destinado a quienes por primera vez
incursionan en la teoría del delito, sin lugar a dudas uno de los temas de
mayor relevancia pero también de mayor dificultad que presenta el derecho
penal. La abundancia bibliográfica, el tratamiento doctrinario –a veces
excesivo- que se le ha dado en comparación con otros contenidos de la
disciplina, las sutilísimas diferencias que existen entre muchos de los
conceptos que la componen y el amplio abanico de corrientes teóricas,
hacen de su estudio una tarea que a simple vista se presenta como difícil de
abordar.
Pero la realidad es que la teoría del delito no tiene como fin
enmarañar el derecho penal con tecnicismos, sino brindar a los operadores
jurídicos pautas orientadoras tendientes a afirmar o no negar la existencia de
una conducta delictiva. Pretende erigirse en un método analítico universal
que mediante la enumeración de los diferentes requisitos que exige la
conformación de un hecho penalmente relevante, asegure que la ley penal
se aplique únicamente cuando estos requisitos se reúnen. Y esto, en
definitiva, apunta a mantener la seguridad jurídica y a respetar las garantías
constitucionales de los ciudadanos.
Tomando como punto de partida inalterable esta última
afirmación, este trabajo tiene como objetivo introducir a grandes rasgos en el
concepto de delito que hoy conocemos y en la lógica que encierra, así como
en los principales paradigmas doctrinarios que se han desarrollado; sin
recurrir (en la medida de lo posible) al lenguaje intrincado al que suelen ser
adeptos los abogados. Sin embargo, se espera que este artículo sea el
inicio de futuras investigaciones por parte del lector, por lo cual en las notas

1
Abogado (UBA), docente de Derecho Penal y Procesal Penal (UBA, Univ. Maimónides e Instituto
Universitario de la P.F.A.) e investigador (Univ. Maimónides).
1
al pie se cita bibliografía de imprescindible consulta para el estudio más
acabado de cada uno de los conceptos a definir.

2. ¿Qué es un delito?2
Si previo a leer algún libro o artículo sobre la materia nos
formulasen la pregunta que titula este apartado, muy probablemente nuestra
respuesta no sería equivocada: hecho contrario a la ley, conducta prohibida,
acto cuya realización se castiga con pena. Sea cual fuere, su sentido no
distaría mucho del que le da la dogmática jurídico penal. Ahora, sin
adentrarnos en cada uno de los casos en particular ¿cuáles son los
elementos comunes a cada uno de ellos? De su enumeración, definición y
desarrollo se ocupa la llamada teoría del delito3. Corresponde entonces
trazar los límites (físicos, lógicos y constitucionales) a la conceptualización
que ella plantea.
a) El primero de estos límites radica en la diferencia que existe
entre una situación de hecho y un acto. La primera podría entenderse como
un estado de cosas, mientras que el segundo se define como un ejercicio de
la posibilidad de hacer que procede de la voluntad libre, con advertencia del
bien o mal que se hace4. Para ejemplificar: la agonía, la muerte, el dolor de
los familiares de la víctima, son situaciones de hecho pero no representan
actos concretos; la acción -relevante para el derecho penal- es matar. La

2
Ver BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal. Parte general, ARA Editores, Lima, 2004 p.
191 y ss., Lineamientos de la teoría del delito, 3ª ed. Hammurabi, Bs. As., 1994 p. 35 y ss.,
DONNA, Edgardo Alberto, Teoría del delito y de la pena, 2ª ed. Astrea, Bs. As., 1996. p. 1 y
ss., JESCHECK, Hans-Heinrich – WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho penal. Parte
general, 5ª ed., trad. de Miguel Olmedo Cardenete, Ed. Comares, Granada 2002, p. 209 y
ss., MAURACH, Reinhart – ZIPF, Heinz, Derecho penal. Parte general, 7ª ed., trad. de
José Bofia Genzsch y Enrique Aimore Gibson, Astrea, Bs. As. 1994, TI, p. 209 y ss.,
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 7º ed., B de F, Bs. As., 2004, p. 141 y
ss., MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría general del delito, 2º ed., 1º reimp., Temis, Bogotá,
1998, p. 1 y ss., RIGHI, Esteban, Derecho penal. Parte general, Lexis Nexis, Bs. As., 2007,
p. 141 y ss., ROXIN Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. Estructura
de la teoría del delito, trad. de la 2ª edición alemana de Diego M. Luzón Peña,Miguel Díaz y
Conlledo y Javier De Vicente Remesal, Thomson Civitas, Madrid, 2007, p. 190 y ss.,
SILVESTRONI, Mariano H. Teoría constitucional del delito, 2ª edición. Ed. del Puerto, Bs.
As., 2007, p. 215 y ss., STRATENWERTH, Gunther, Derecho penal. Parte general I. El
hecho punible, 5ª ed., trad. de Marcelo A. Sancinetti y Manuel Cancio Meliá, Hammurabi,
Bs. As., 2005, p. 125 y ss., ZAFFARONI, Eugenio R. – ALAGIA, Alejandro – SLOKAR,
Alejandro, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Ediar, Bs. As., 2001, p. 372 y ss. De los
mismos autores, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Bs. As., 2007, p. 287 y ss.
3
De ahí que se la ubique sistemáticamente en la parte general del Código Penal, mientras
que la descripción de cada supuesto delictivo en particular se efectúa en la parte especial.
4
Diccionario de la Real Academia Española, 22ª edición.
2
pérdida de un objeto propiedad del damnificado y el detrimento que ello
implica en su patrimonio son situaciones de hecho; el acto es el
desapoderamiento.
Por eso, el delito siempre es una acción5, acto o conducta
humana (como sabemos, los animales no se comportan conforme a su
discernimiento sino instintivamente, por lo cual no son capaces de actuar en
sentido jurídico) que se manifiesta exteriormente y que es susceptible de ser
verificada y ubicada en tiempo y espacio. Ello, sin perjuicio de los diferentes
conceptos de acción que se han esbozado, y de las diversas formas en la
que ésta se manifiesta.
De ello se deriva el principio de acción y el de derecho penal de
acto, consagrados en los arts. 18 y 19 de nuestro texto constitucional.
b) Sabemos que todo delito es una acción. Pero cuando la
regla lógica se invierte no se obtiene el mismo resultado: no toda acción es
un delito. El segundo interrogante es cómo atribuir a una conducta carácter
delictivo. La solución consiste en recurrir a la ley y corroborar si la acción
desplegada está prevista en la normativa penal de fondo –que en nuestro
país está codificada- y si está amenazada con pena. Entonces, una vez que
se afirma la existencia de una conducta, se debe realizar una comparación
entre sus características y la letra de la ley.
Las previsiones legales que describen una acción prohibida y la
amenazan con pena (esto es, los artículos contenidos en la parte especial
del código penal), se denominan tipos penales6. Si la comparación referida
5
Este término, como carácter constitutivo del ilícito, fue utilizado por primera vez por el
jurista alemán Albert BERNER en 1856. Sobre el tema, ver BACIGALUPO, Derecho penal...
p. 239 y ss., Lineamientos… p. 37 y ss., DONNA, Teoría del delito… p. 18 y ss. JAKOBS,
Günther, Derecho penal. Parte general, 2ª ed., trad. de Joaquín Cuello Contreras y José L.
Serramo González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 153 y ss. Del mismo autor, El
concepto jurídico penal de acción, en Fundamentos del Derecho Penal, Ad Hoc, Bs. As.
1996, p. 71 y ss., JESCHECK – WEIGEND, Tratado... p. 232 y ss., MAURACH – ZIPF,
Derecho penal..., TI, p. 235 y ss., MIR PUIG, Santiago, Derecho penal… p. 179 y ss.,
MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría… p. 7 y ss., RIGHI, Derecho Penal... p. 109 y ss.,
ROXIN, Derecho Penal… p. 232 y ss., SILVESTRONI, Teoría… p. 221 y ss.,
STRATENWERTH, Derecho Penal… p. 112 y ss., ZAFFARONI, Derecho Penal… p. 399 y
ss., Manual… p. 339 y ss.
6
Un concepto creado por el alemán Ernst BELING en su obra Esquema de Derecho Penal,
de 1906. Para su mayor tratamiento, consultar BACIGALUPO, Derecho penal... p. 212 y ss.,
Lineamientos… p. 60 y ss., DONNA, Teoría del delito…, p. 66 y ss. JAKOBS, Derecho
penal… p. 183 y ss., JESCHECK– WEIGEND, Tratado... p. 261 y ss., MAURACH – ZIPF,
Derecho penal..., TI, p. 331 y ss., MIR PUIG, Derecho penal… p. 221 y ss., MUÑOZ
CONDE, Teoría… p. 31 y ss., RIGHI, Derecho Penal… p. 155 y ss., ROXIN, Derecho
Penal… p. 275 y ss., SILVESTRONI, Teoría… p. 237 y ss., STRATENWERTH, Derecho
3
anteriormente arroja como resultado que la conducta analizada coincide con
la que está descripta en el tipo, se dice que existe tipicidad (entendida ésta
como adecuación de la acción al tipo). Y cuando existe tipicidad de una
acción, dicha acción es típica. Como resultado: no todas las acciones son
delitos, sino sólo las acciones típicas.
Esta afirmación es la que encierra el principio de legalidad
(consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional y en los tratados
internacionales incorporados por su art. 75 inc. 22), según el cual toda ley
penal debe ser cierta, previa, escrita y estricta.
Podría decirse que nos aproximamos a una definición certera
del término delito. Pero no alcanza con lo que se escribió hasta ahora.
c) Como se dijo, es presupuesto ineludible para su
configuración un acto que se adecue a (o se subsuma en) una norma legal,
pero ello no es suficiente para habilitar el ejercicio del poder punitivo.
Muestra de ello es que existen numerosísimos casos de conductas que en
un principio serían objeto de represión, pero que en definitiva no resultan
serlo. ¿Por qué? Porque el derecho prohíbe con excepciones, y en algunos
casos puntuales y bajo ciertos presupuestos, razones políticas, jurídicas y
sociales llevan al derecho a justificar la lesión de bienes jurídicos ajenos.
Así, lesionar a una persona es una acción tipificada, pero si
tiene como motivo una agresión previa del lesionado, entonces el autor obra
en su defensa y es impune. Retener una cosa ajena aparece como
jurídicamente reprochable, pero si esa retención se debe a que el dueño de
la cosa no saldó un crédito relacionado con ella, quien actúa lo hace en
ejercicio de un derecho de retención.
De este modo, de esta convivencia de prohibiciones y
permisiones se concluye que para que una acción típica sea considerada
delito, no debe contradecirse con ninguna disposición legal que habilite su
comisión (sea cual sea la rama del derecho que la contemple), sino que
debe ser contraria al orden jurídico en su totalidad: debe ser antijurídica7. Y

Penal… p. 145 y ss., ZAFFARONI, Derecho Penal… p. 432 y ss., Manual… p. 399 y ss.
7
Ver BACIGALUPO, Derecho penal... p. 340 y ss., Lineamientos… p. 97 y ss., DONNA,
Teoría del delito… p. 123 y ss. JAKOBS, Gunther, Derecho penal… p. 417 y ss.,
JESCHECK – WEIGEND, Tratado... p. 249 y ss., MAURACH – ZIPF, Derecho penal..., TI,
p. 413 y ss., MIR PUIG, Derecho penal… p. 153 y ss., MUÑOZ CONDE, Teoría… p. 65 y
ss., RIGHI, Derecho Penal… p. 241 y ss., ROXIN, Derecho Penal… p. 574 y ss.,
4
como el orden jurídico no está conformado exclusivamente por la ley penal
sino que es una unidad de leyes, no es de extrañar que la primera referencia
a la antijuridicidad como concepto constitutivo del ilícito se haya hecho en la
obra La responsabilidad en el derecho privado, del alemán Rudolph VON
IHERING8.
La antijuridicidad es un juicio de valor negativo (disvalor) sobre
la acción típica, por cuanto una conducta típica y antijurídica conforma un
injusto penal.
d) El último elemento se obtiene de responder a la pregunta de
si a alguien se le puede reprochar por hacer algo que no sabía que no debía
hacer. La respuesta es obvia: claro que no. Del más primitivo análisis se
deduce que no se puede castigar a quien no sabía que se le podría llegar a
imponer castigo por su actuar. Así como las órdenes son dirigidas
únicamente a quienes tienen capacidad de cumplirlas, los mandatos legales
sólo son efectivos respecto de quienes los comprenden y pueden
comportarse conforme a esa comprensión.
Esta capacidad de comprensión se denomina capacidad de
culpabilidad y sin ella no se le puede reprochar a alguien la comisión de un
ilícito. Como conclusión: una acción para ser delito tiene que ser -además de
típica y antijurídica- culpable9. Quien introdujo a la culpabilidad como
elemento del delito fue Reinhardt FRANK en 1907.
La culpabilidad entonces, se determina por:
- La capacidad de comprensión.
- La posibilidad de comportarse de acuerdo con ella.
- El conocimiento de la prohibición de la conducta
(conocimiento de la antijuridicidad).

SILVESTRONI, Teoría… p. 331 y ss., STRATENWERTH, Derecho Penal… p. 207 y ss.,

ZAFFARONI, Derecho Penal… p. 549 y ss., Manual… p. 459 y ss.
8
Se hace alusión a la edición de 1857.
9
BACIGALUPO, Derecho penal... p. 395 y ss., Lineamientos… p. 135 y ss., DONNA, Teoría
del delito… p. 183 y ss. JAKOBS, Derecho penal... p. 565 y El principio de culpabilidad en
Fundamentos… p. 15 y ss., JESCHECK – WEIGEND, Tratado... p. 434 y ss., MAURACH –
ZIPF, Derecho penal..., TI, p. 580 y ss., MIR PUIG, Derecho penal… p. 519 y ss. (donde se
le da el nombre de imputación personal), MUÑOZ CONDE, Teoría… p. 99 y ss., RIGHI,
Derecho Penal… p. 301 y ss., ROXIN, Derecho Penal… p. 788 y ss., SILVESTRONI,
Teoría… p. 373 y ss., STRATENWERTH, Derecho Penal… p. 272 y ss., ZAFFARONI,
Derecho Penal… p. 650 y ss., Manual… p. 507 y ss.
5
 Sin embargo, corresponde hacer una aclaración importante:
comúnmente, se hace alusión a culpable como una característica del sujeto
que actúa. En rigor, no es un uso desacertado del término, pero es tal su
complejidad que en muchas ocasiones una persona con trastornos psíquicos
puede ser legítimamente imputado, y una persona sana ser declarado
inculpable. Por eso, y en consonancia con el real sentido de la culpabilidad
como elemento constitutivo del ilícito, debe decirse que aquélla es una
cualidad propia de la acción concreta y no del autor concreto. La culpabilidad
no es un concepto clínico ni psicológico, sino jurídico, y su existencia es
afirmada o negada por el juez10.

e) De esta manera, podemos afirmar que delito es una acción

típica, antijurídica y culpable. Tal es la definición que el derecho
continental europeo ha esbozado.
La acción –desde un punto de vista lingüístico- es sustantivo y los
restantes conceptos adjetivos, por lo cual aquella reúne las respuestas a las
preguntas fundamentales que hay que contestar para afirmar la presencia de
un ilícito11:
1) ¿La acción desplegada está prevista en una ley penal?
2) ¿Esa acción está justificada por el derecho?
3) ¿Se puede reprochar a su autor haberla cometido?
Se observa así el carácter secuencial de la definición: sólo ante
la presencia de una acción se debe continuar con el análisis sucesivo de sus
características, esto es, indagar si está prevista en un tipo penal, si está
justificada y si el autor puede ser reprochado por llevarla a cabo.
De lo reseñado hasta aquí, se puede elaborar un cuadro
ilustrativo sobre las diversas posibilidades que existen ante la presencia o
ausencia de los elementos constitutivos del ilícito:

10
Lógicamente, para arribar a tal conclusión el juez debe contar con opiniones expertas
sobre la psiquiatría del imputado. Pero el dictamen pericial médico sólo sirve como indicio
para el posterior juicio normativo.
11
Esta estructura fue extraída de BACIGALUPO, Lineamientos…, aunque las preguntas
fueron ligeramente reformuladas de acuerdo a lo que se viene sosteniendo en el texto.
6
 Acción Precepto prohibitivo Precepto Culpabilidad Delito
(tipo) permisivo
(justificación)
NO NO
SI NO NO
SI SI SI NO
SI SI NO NO NO
SI SI NO SI SI

3. Evolución de la teoría del delito.12

Si bien existen normas penales desde hace muchísimos años y
las civilizaciones más antiguas tenían su régimen de castigo para las
infracciones a esas normas, el derecho penal que hoy día se conoce es
relativamente joven. Gran parte de lo que estudiamos en teoría del delito se
gestó a mediados del siglo XIX como consecuencia del desarrollo del
liberalismo contractual, para después producirse un quiebre en la tercer
década del siglo XX y a partir de ese entonces (fines de los ´60 y durante la
década del ´70), comenzar definitivamente a imponerse la doctrina moderna.
Son diversas las cuestiones abarcadas por estas escuelas y
todas ellas ricas en producción intelectual, a la par de presentar (algunas
más que otras) no poco grado de dificultad para su comprensión. Pero como
se expuso en el acápite introductorio, se procura otorgar una visión
generalizada y lo menos cientificizada posible del tema. Lógicamente, su
posterior estudio implica adentrarnos en los numerosos matices que son
propios de cada movimiento teórico, pero reparar en ellos aquí no sólo
excedería en demasía la brevedad y la claridad que impone la realización de
este trabajo sino que atentaría contra su propósito.
Hecha esta aclaración, si tuviéramos que representar a la
teoría del delito en una línea de tiempo el orden sería el siguiente:

12
Una breve y clara exposición sobre el tema se puede encontrar en RIGHI, Derecho
Penal… p. 109 y ss., ROXIN, Derecho Penal… p. 196 y ss., ZAFFARONI, Derecho Penal…
p. 463 y ss., Manual… p. 303 y ss., esta última obra con un útil cuadro sinóptico.
7
 1) Causalismo13: tuvo origen en el auge que las ciencias
naturales experimentaron en la última mitad del siglo XIX, que llevó a que
sus métodos de comprobación de las hipótesis mediante leyes físicas
irrumpieran en la totalidad del mundo científico con el consecuente
endurecimiento de las ciencias que hasta ese momento eran blandas,
incluido el derecho.
Esta teoría efectuaba una tajante diferenciación entre la parte
objetiva y subjetiva del delito que no aceptaba una conjunción entre ambos
aspectos. Con la definición de delito que ya conocemos, los causalistas
sostenían que sus aspectos objetivos correspondían al tipo (y por lo tanto la
acción, como elemento del tipo, era objetiva) mientras que lo subjetivo se
presentaba como patrimonio exclusivo de la culpabilidad.
Así, cuando se analizaba la acción se limitaban a relacionarla
con un fenómeno puramente corporal, físico. La definición más prototípica de
la acción para la óptica causalista es la de inervación muscular voluntaria
que produce un cambio en el mundo exterior, efectuada por Ernst BELING.
Y en esta concepción mecanicista radica el por qué del nombre que se da al
movimiento teórico del que hablamos. La acción es aquí una mera
causación, actuar es causar una modificación externa. Todo aquello que se
relacione con el ámbito interno (sean los móviles que llevaron al autor a
actuar de un determinado modo, sea el cuidado debido al momento de llevar
a cabo la conducta) correspondía analizarse en el ámbito de la culpabilidad.
Los principales penalistas del causalismo fueron Franz VON
LISZT, y Ernst BELING mientras que en nuestro país fue adoptado por
quienes fueron los primeros grandes tratadistas de la disciplina: Sebastián
SOLER, Ricardo NÚÑEZ, y Carlos FONTÁN BALESTRA. Más
contemporáneamente, adhirió a él Carlos CREUS.
Pero no pasó mucho tiempo hasta que se dio un cambio que,
podría decirse, fue el primer paso hacia el giro que llegaría más adelante: en
la década de 1920/1930, un grupo de autores (los llamados neokantianos)
señalaron con acierto que establecer una ruptura tan severa entre
objetividad/subjetividad no reflejaba fielmente la letra de la ley. Sobre todo,
13
Por todos, ver FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Abeledo Perrot,
Bs. As. 1986, NUÑEZ, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, Marcos Lerner, Córdoba 1967 y
SOLER Sebastián, Derecho Penal Argentino, TEA, Bs. As., 1957.
8
hicieron hincapié en el hecho de que muchos tipos penales contenían
alusiones muy claras a la subjetividad del autor que conformaban elementos
del propio delito, y sin los cuales no se podría afirmar su existencia. Como
uno de los ejemplos más claro citaban al hurto, consistente en el
desapoderamiento de una cosa ajena con ánimo de apropiación: sin ese
ánimo de apropiación, no habría hurto (por más desapoderamiento que
haya) y la conducta sería atípica. Otros casos pueden encontrarse también
en la actualidad en algunos artículos del Código Penal cuando advertimos
las leyendas con el fin de, a fin de, con el objeto de, entre otras. Además, se
destacó que para que haya tentativa el tipo penal mismo requiere el fin de
cometer un delito, con lo cual sin ese fin tampoco habría principio de
ejecución, lo que deriva en la impunidad del acto.
Y la proliferación de estos preceptos legales –que sumaban al
hecho en sí un agregado de intención o finalidad- hizo nacer la teoría de los
elementos subjetivos del injusto, denominación que se le dio a este
descubrimiento. Tesis que si bien mantenía incólume la dicotomía
objetivo=tipo/subjetivo=culpabilidad, reconocía que en algunos casos el
análisis de la esfera interna del autor era necesaria ya en un primer
momento.
Este descubrimiento, que ahora puede parecer que no tuvo
mucho de descubrimiento por la obviedad de sus afirmaciones, significó toda
una revolución en la historia del derecho criminal y fue un preludio de los
cambios que se avecinaban. Sus expositores más reconocidos: Edmund
MEZGER14, Max MAYER, Adolf MERKEL, y Reinhart FRANK, entre otros.
2) Finalismo: la teoría final de la acción irrumpió en la década
de 1930/1940 de la mano de Hans WELZEL. En primer lugar, afirma que así
como la existencia humana es anterior a todo ordenamiento legal, existen
estructuras lógico-objetivas que también son previas y propias de la
naturaleza de las cosas, y que el legislador no debe ignorar porque, en
definitiva, la ley se dirige a los seres humanos.
Una de esas estructuras es la de la acción final, concepto
según el cual ningún acto que emprendamos se puede escindir de la

14
Por todos, ver MEZGER, Edmund, Derecho penal. Parte general. Libro de estudio,
ed., trad. de Conrado A. Finzi, Ed. TEA, Córdoba, 1958.
9
finalidad perseguida al realizarlo. Según WELZEL, toda conducta implica la
realización de una serie de pasos, a saber:
- Identificación del fin perseguido.
- Selección de los medios más aptos para su consecución.
- Análisis de las consecuencias que pudiere generar la acción.
- Puesta en marcha la causalidad (comienzo de la
exteriorización de la acción).

Según esta secuencia, si bien se empieza a actuar en último

término, la acción humana también comprende una decisión de voluntad que
luego se ejecuta exteriormente conforme a ella, por lo que la acción se
define como ejercicio de la voluntad final15. Puede ejemplificarse tal
concepción de este modo: ante un fin perseguido (viajar), se elige el medio
que se considera más apto para su consecución (usar un medio de
transporte), así como las consecuencias que de ello se derivan (caos de
tránsito, tiempo estimado de viaje, etc.), para después poner en
funcionamiento tal idea (conducir el vehículo).
Hasta aquí puede parecer que el desarrollo de esta teoría es
puramente filosófico, pero tiene radicales consecuencias en la estructura de
la teoría del delito.
Como explicamos, la finalidad y la elección de medios a
emplear forman parte de la acción, que según los finalistas está incluida en
el tipo penal. Como consecuencia, esta indivisibilidad entre
finalidad/conducta genera que los principales aspectos subjetivos del ilícito
(tanto la realización de una acción típica con voluntad –dolo- como mediando
infracción a un deber de cuidado –culpa-) también pasen a formar parte del
tipo, que entonces pasa a tener una estructura compleja, dividiéndose en
tipo objetivo y tipo subjetivo. Y la existencia de dolo y de la culpa se
corrobora mediante un análisis de los pasos que conforman la acción.
El dolo entonces, deja de pertenecer a la culpabilidad,
quedando remanente en ella el conocimiento de la prohibición debido a que

15
Hans WELZEL, Derecho Penal Alemán, 11ª edición traducida por Juan Bustos
Ramírez y Sergio Yánez Pérez, Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1970 y El
nuevo sistema del derecho penal, 3ª reimpresión, trad. de José CEREZO MIR, Ed. B de
F, Bs. As. , 2006.
10
la voluntad de realización abarca a la acción y a sus consecuencias, no así
al carácter de prohibida o permitida que del que reviste.
Otro punto usado por el finalismo para sostener esta afirmación
es el llamado argumento de la tentativa. Si –como habían adelantado los
neokantianos- en la tentativa el elemento subjetivo forma parte del tipo, y sin
él no hay ilícito posible ¿por qué motivo no debería ser así en el delito
consumado?
La consecuencia de ello es que la comprobación de la
existencia de dolo o culpa se efectúa en un primer estrato del delito, con lo
cual no es necesario recurrir a analizar todos los restantes escalones de la
teoría del hecho punible. Si no hay dolo o culpa, se elimina la tipicidad. Por
eso se habla de un tipo penal subjetivo doloso o culposo.
Los principales representantes en nuestro país son Eugenio
ZAFFARONI y Enrique BACIGALUPO -precursores del finalismo a principios
de los ´70- mientras que en España destacan los trabajos de José CEREZO
MIR y en Alemania los de Hans Hoachim HIRSCH.
3) Subjetivismo: llamado también postfinalismo, tuvo origen
en los ´70 y tomó como punto de partida la teoría final de la acción, a la que
la radicalizó por completo. Entiende que la consecuencia necesaria de ella
es que el ilícito se conforma únicamente por la voluntad contraria a la norma,
quedando relegado el resultado a un segundo plano, a una condición
objetiva de punibilidad. Entiende esta corriente, que el resultado es fruto del
azar y no depende de la voluntad del agente, quien una vez que lleva a cabo
la acción hace todo cuanto está a su alcance. Y en virtud de que lo que se
deben prohibir son acciones, no resultados, sostienen que lo justo sería
penar a las personas por lo que pueden hacer por sí mismas y por lo que –
concretamente- hicieron. Lo que importa, en suma, es el disvalor de acción.
Es claro el ejemplo de Armin KAUFFMAN, uno de los
precursores de esta doctrina: si alguien dispara a la cabeza de otro con
intención de matarlo, no hace más o menos grave su contenido de voluntad
contraria a la ley que la bala impacte en el blanco o pase silbando en el aire.
La voluntad de matar (la hostilidad hacia el derecho) está en ambos casos16.
16
Ver SANCINETTI, Marcelo A., Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi, Bs. As.
1991, p. 43 y ss, Ilícito personal y participación, 2ª ed. Ad Hoc, Bs. As. 2001, p. 19 y ss.,
Subjetivismo e imputación objetiva en derecho penal, Ad Hoc Bs. As., 1997, p. 63 y ss,,
11
 Y buscando una explicación en la teoría de las normas
(bastante más antigua que el subjetivismo y común a todos los desarrollos
que estamos viendo), se dice lo siguiente: un precepto penal contiene dos
normas implícitas, una norma de valoración que nos indica que un bien
jurídico es valorado por el derecho y que es objetiva. Y una norma de
determinación, subjetiva, que es la que nos determina a actuar con base en
esa valoración: para los subjetivistas el delito se conforma con la infracción a
la primera. En resumen: el delito es meramente subjetivo y hay equivalencia
total entre la tentativa y la consumación, porque la estructura interna es la
misma en ambas.
Sus defensores en Alemania son Armin KAUFFMAN, Diethart
ZIELINSKI, y Eckhart HORN, mientras que en Argentina su más prestigioso
exponente es Marcelo SANCINETTI, a quien acompaña Mario
MAGARIÑOS. Sin embargo, no obstante la riqueza de estos autores, hay
que destacar que se trata de una doctrina muy minoritaria.
Las críticas que se le han formulado son muy variadas, y
algunas tienen mayor fundamento que otras. Por un lado se dice que al
reducir el ilícito al aspecto interno del sujeto habilita la punibilidad de los
pensamientos, lo que a mi entender no es una crítica demasiado
contundente desde el punto de vista dogmático. Otras –como es el caso de
muchos penalistas actuales- dicen que el resultado forma parte de la acción,
por lo cual el delito engloba a ambos. Otros, que la consumación debe ser
diferenciada de la tentativa por la mayor lesividad que causa un hecho
consumado, y otros –como en el caso de la muy aguda visión de Mariano
SILVESTRONI- refieren que la diferencia entre tentativa/consumación en el
campo subjetivo radica en la defectuosidad –en el caso de la primera- de la
planificación realizada por el autor17.
4) Funcionalismo: es la corriente doctrinaria más
reciententemente desarrollada y su análisis tiene cierta dificultad porque no
hay un solo funcionalismo, sino que acepta muchas variantes. Como rasgo
característico, esta teoría sostiene que los institutos de la teoría del delito
STRATENWERTH, Disvalor de acción y disvalor de resultado en el Derecho Penal, 2ª
edición, trad. de Marcelo A. Sancinetti y Patricia. S. Ziffer, Hammurabi, Bs. As., 2006, p. 3 y
ss., ZIELINSKI, Diethart, Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto deilícito,
trad. de Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, Bs. As. 1990, p. 5 y ss.
17
SILVESTRONI, Teoría… p 294.
12
deben atender a las necesidades impuestas por los fines de la pena, ser
funcionales a ellos. Ello conlleva a afirmar que la totalidad de los conceptos
que se elaboren deben redefinirse normativamente (de ahí que también
reciba la denominación de normativismo), observando siempre lo que está
plasmado en la ley y sin atender a criterios ontológicos.
Su principal exponente y refundador fue el profesor bávaro
Claus ROXIN, quien en su escrito programático Política criminal y sistema
18
del derecho penal (1969) afirmó que la teoría del delito debe regirse en
miras a pautas emanadas de la política criminal, que es la que decide la
necesidad o no de aplicar penas, para así evitar contradicciones entre lo
correcto dogmáticamente y lo correcto político criminalmente. Así, funda la
categoría de la responsabilidad como cuarto escalón del hecho punible,
estrato que se conforma por la suma de la culpabilidad -que ya algo
conocemos- más la necesidad preventiva de penar la conducta19.
Pero también existe el denominado funcionalismo sistémico
postulado por el profesor de Bonn, Günther JAKOBS. Su discurso
-especialmente dificultoso de entender- exhibe un lenguaje complicado y
comprende cuestiones de sociología y de semiología. Parte de la teoría de
los sistemas desarrollada por el sociólogo alemán Niklaus LUHMANN, según
la cual la sociedad conforma un sistema que se reproduce (utiliza para este
proceso el término autopoiesis, extraído de la biología) con la integración de
cada individuo a través de la comunicación y de la asunción de un rol frente
a los demás. Se entiende así el delito como una forma defectuosa de
comunicarse y de quebrantar el rol portado, quebrantamiento que impide
formar parte del sistema.
Entonces, la ley penal facilita esta comunicación y la
prevención general positiva20 es la manera por excelencia de asegurar su
vigencia, por lo cual la teoría del delito se apoya en estas pautas para

18
ROXIN, Política criminal y sistema del derecho penal, 2ª ed. 3ª reimp., trad. de Francisco
Muñoz Conde, Hammurabi, Bs. As., 2006.
19
Como introducción, consultar ROXIN, Culpabilidad y responsabilidad como sistemas
jurídico penales, en Problemas básicos del Derecho Penal, trad. de Diego M. Luzón Peña,
REUS, Madrid, 1976.
20
Recuérdese que la prevención general positiva es la teoría según la cual la pena tiene
como fin restablecer la confianza de los ciudadanos en la norma.
13
elaborar sus contenidos fundamentales y la necesidad de reforzar la
confianza en la norma pasa a ser lo primordial al momento de analizarlos21.
Han sido muy criticadas estas afirmaciones de JAKOBS, sobre
todo porque sus detractores aseguran que ello implica la total subordinación
del derecho a la ley existente y por lo tanto a la arbitrariedad del estado.
Asimismo, se cuestiona que su concepción fija de roles no se condice con el
dinamismo que éstos tienen en la realidad, rebatiendo JAKOBS que su
discurso no propone sino que describe la situación actual del derecho penal.
Como resumen de las escuelas reseñadas, se podría elaborar
el siguiente cuadro:

1) Aplicación del método de las ciencias

naturales al estudio del derecho.
Causalismo 2) Acción como causación física.
3) Tipo penal puramente objetivo.
4) Ubicación del dolo y la culpa en la
culpabilidad (concepto psicológico).
5) Conocimiento de la antijuridicidad
perteneciente al dolo.

1) Ontologismo, respeto del legislador por la

naturaleza de los entes.
2) Acción concebida como ejercicio de la
Finalismo voluntad final.
3) Tipo penal complejo, conformado por el
aspecto objetivo y el subjetivo (dolo o
culpa).
4) Culpabilidad entendida como juicio
normativo con base en la motivación.
5) Conocimiento de la prohibición ubicado en
la culpabilidad.

21
Al respecto, JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría del derecho penal
funcional, trad. de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez, Universidad Externado
de Colombia, 1996, Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal, trad. de Manuel
Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez, Universidad Externado de Colombia, 2000. Como
se dice en el texto, el lenguaje y la complejidad de la construcción teórica de este autor lo
hacen de difícil acceso a los estudiantes, incluso a los avanzados. Por eso es conveniente
complementar su estudio con la lectura de otras obras, tales como PEÑARANDA RAMOS,
Enrique - CANCIO MELIÁ Manuel - SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos, Consideraciones sobre la
teoría de imputación de Gunther Jakobs, Ad Hoc, Bs. As., 1997 –obra también publicada
como prólogo de JAKOBS, Estudios de Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1997- y PARMA,
Carlos, El pensamiento de Gunther Jakobs, Ed. Jurídica Cuyo, Mendoza, 2006.
Críticamente, ZAFFARONI, Manual…, p. 226.
14
 1) Toma como punto de partida la teoría
final de la acción.
2) Voluntad contraria a la norma como
elemento definitorio del delito.
Subjetivismo
3) Resultado como componente azaroso
desvinculado de quien actúa.
4) Idéntico desvalor de acción en la tentativa
y en la consumación, y por ende igual
consecuencia punitiva.

1) Normativización de los conceptos.

2) Reformulación de los elementos del delito
Funcionalismo
en función de los fines de la pena.
3) Unidad sistemática entre el derecho penal
y la política criminal (ROXIN).
4) Imputación como estabilización de las
expectativas normativas (JAKOBS).

4. Corolario.
De este modo, y con los alcances propios de este trabajo, queda
definido el término delito y presentado el panorama doctrinario que en torno
a él se desarrolló. Se aclara una vez más que este artículo fue escrito con
una finalidad introductoria y a la espera de facilitar al lector los ulteriores
estudios y debates que los temas requerirán. Por tal motivo, si su lectura
proporciona una herramienta de utilidad para la comprensión de los
conceptos a estudiar, el objetivo trazado se tiene por cumplido.

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