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El Orden Pblico Econmico
Esteban Elas Musalem

Importancia del Tema
La Economa y sus actores no son ajenos al derecho.

El Derecho Econmico excede el meramente patrimonial. Actuaciones de
privados interesan a la colectividad (ejemplo la toma de control/ igualdad,
libertad y confianza mercado de capitales como garanta de buena asignacin
de recursos).
El OPE permite precisar el contenido del Derecho Econmico.
El OPE es un concepto bastante indeterminado al que, no obstante, se apela
para resolver conflictos reales entre partes;
Poderosas razones de seguridad y certeza jurdica exigen la precisin del OPE.
Simplificacin de las Etapas de la
Aproximacin del Derecho a la Economa
1.- Liberalismo puro (Smith, s.XIX);
2.- Mixto estatista (Keynes, gran parte del s. XX)
3.- Mixto libertario (actual revaloracin del mercado con

nfasis regulatorio)
Etapa del liberalismo (s.XIX)
No se percibe inters econmico individual v/s el colectivo: Slo existe el individual.
Derecho (deber ser) y economa (ser), mbitos separados y, por ello, el derecho no interviene
mayormente en la economa.
Predominio de los derechos y libertades individuales (propiedad, igualdad, etc.). Labor del
Juez.
No existe un derecho econmico (slo civil y comercial)
Mayormente, se regulan vicios del consentimiento y derechos patrimoniales (con
excepciones, como caso de mayorazgo, libre circulacin y fideicomisos).
OPE natural, con centro en autonoma de voluntad (abstencin del Estado y terceros)
Etapa Mixta Intervencionista (Guerras)
Se asume el inters econmico individual como mayormente contrapuesto al
colectivo; No se percibe inters econmico individual v/s el colectivo: Slo existe
el individual.
Por ello, el Derecho (deber ser) debe forzar y encuadrar la economa (ser)
Surgen derechos sociales (Const. Weimar y Mxico) y derechos individuales
irrenunciables (por ejemplo, los laborales). Labor del legislador.
Nace el derecho derecho econmico cercano al administrativo (derecho de la
regulacin)
OPE como normas que permiten al Estado regular y las regulaciones dictadas en su
ejercicio, limitando la autonoma de la voluntad.
Etapa Contempornea: Revaloracin del
Mercado.
Existe el inters colectivo y el individual, de manera no
contrapuesta: El inters colectivo busca asegurar y expandir
los derechos y libertades individuales.
Igualmente, el Derecho (deber ser) debe encuadrar la
economa (ser);
El derecho econmico se aleja del administrativo (salvo lo
regulatorio) y se aproxima al comercial y constitucional.
OPE se aproxima a situacin ptima de mercado, donde el
Estado busca que ms personas puedan ejercer su libertad y
derechos, en igualdad de condiciones.
Cundo surge el OPE?
La mayora dice que en el perodo mixto-intervencionista.
Ello es coherente con conceptuarlo como regulacin o,
incluso, principios;
Como bien jurdico siempre ha existido. Se defini como
concepto slo en el s. XX al alero de las regulaciones pues
anteriormente no fue necesario (OPE del dejar hacer).
Historia de la Denominacin OPE
Nace como denominacin en el perodo mixto intervencionista;
En el derecho privado la nocin de orden pblico como lmite a
la autonoma de la voluntad era conocida;
Se capta el surgimiento de normas econmicas que operaban
como lmite a la autonoma de la voluntad y, por ello, se
conceptualizan como OPE (Ripert, Farjat, y otros).
Hipotesis sobre el Concepto de
OPE
Como realidad, siempre ha existido un OPE. Slo se
transforma en un concepto cuando aparecen las normas de
OPE;
Se trata de un concepto neutral (jurdico indeterminado) que
slo se precisa por los contenidos que le dan normas
especficas;
El centro del OPE es la consideracin colectiva de elementos
que pueden tener significacin individual o social;
Nocin Funcional de OPE (Farjat.
Ral Varela en Chile)
Conjunto de medidas adoptadas por la autoridad con el fin de
organizar la actividad y las relaciones econmicas (Luis Montt)
Concepto primitivo e intervencionista.
Sin contenido especial, se identifica con las normas que
limitan la autonoma de la voluntad en el derecho privado;
Hoy superada por la aproximacin libertaria del Derecho a la
Economa en la Constitucin Poltica de la Repblica
(algunos hablan de un orden privado econmico, por
cuanto se limita al Estado)
Nocin Material
Conjunto de principios y normas jurdicas que organizan la
economa del pas y facultan a la autoridad para regularla en
armona con los valores de la sociedad nacional, formulados en
la Constitucin (Cea E.)
Aporta contenidos y principios al concepto. Son previos
a las normas y tambin las incluyen.
Concepto de Situacin o Estado
(Fermandois, Avils)
Recta disposicin de los diferentes elementos sociales y de otro tipo
que integran la sociedad pblicos y privados- de la manera que la
colectividad estima valiosa para la obtencin de su mejor desempeo
en la satisfaccin de las necesidades materiales del Hombre
Fundamento del Concepto de
Situacin
Es un orden jurdico econmico pues engloba toda la
aproximacin del Derecho a la Economa, incluso en aquella
parte previa a la regulacin pero relevante a ella.
No es coherente decir que el OPE es el orden de la
regulacin y luego poner nfasis en la libertad y el derecho
de propiedad como sus elementos centrales.
Es el bien jurdico tutelado por el derecho penal econmico
por lo que, al ser los principios y atribuciones normativas
intangibles para el delincuente, mal puede sancionarse su
afeccin. Es la situacin o estado de OPE el que se afecta por
el delito, no la norma o facultad.
Contenidos del OPE I
Hay elementos positivos y otros prenormativos (sociabilidad, necesidades
materiales, escacez de medios, etc.)
Dentro de los elementos positivos se incluyen el derecho pblico y privado.
En el derecho pblico, existen formulaciones precisas de la juridicidad en el
nmero 21 (lmite a actividad empresarial) y 22 (igualdad) del artculo 19 de la
Constitucin Poltica de la Repblica. El derecho tributario y regulatorio se
incluyen.
En el derecho privado existen las normas de orden pblico econmico, las que
tradicionalmente se confundan con el concepto de OPE y que limitan la autonoma
de la voluntad (ejemplo, prohibicin DL 211 de los acuerdos de reparticin de
zonas)
Contenidos del OPE II (Derecho
Privado)
Proteccin de la propiedad: Propiedad Industrial (ms creacin);
sistema crediticio y proteccin medios de pago (mejor asignacin
de recursos); proteccin al consumidor (inters difuso).
Proteccin de la libertad: Transparencia en mercados y libre
acceso (ellos libre competencia y mejor asignacin de recursos).
Proteccin de la igualdad: Mercado de valores.
Proteccin de derechos sociales y del medio ambiente.
Contenidos del OPE III
En sntesis, se revalora el mercado y los derechos y libertades
individuales, estableciendo como rol del Estado el desarrollar
una poltica activa para permitir que los mismos sean una
realidad.
Basta con esta Explicacin del
OPE?
No. Es un concepto bastante neutral que debe precisarse con
contenidos normativos.
Algunos hablan derechamente de su abandono y vuelta a la
nocin de propiedad, libertad, igualdad, etc. (Ruiz-Tagle)
Conclusiones
OPE es una realidad inmemorial, que refleja la aproximacin
del Derecho a la Economa;
OPE es ms amplio que lmite a la autonoma de la voluntad;
Es una situacin o estado, por lo que puede afectarse y debe
protegerse como bien jurdico;
Es un catlogo de contenidos que debe precisarse.
Actualmente, existe un nfasis colectivo que obliga al
resguardo de intereses incluso particulares.
OPE
CONSTITUCIONAL
Con la dictacin de la Constitucin del 80 se plantea si esta es una nocin solo

constitucional o tambin est contenida en el resto del ordenamiento jurdico.
Principios econmicos constitucionales: libertad econmica, la subsidiaridad del
Estado, el derecho de propiedad y su proteccin, la no discriminacin arbitraria entre
otros. Constitucin Econmica.
Pero el OPE se plasma como principio transversal de la Carta Fundamental.
A su vez, el OPE es un concepto superior que envuelve todo el ordenamiento jurdico.
La Constitucin fija las bases estructurales a partir de las cuales se desarrollan normas
en el mbito legal, administrativo y reglamentario.
Tcnicas del OPE
Es la forma como el OPE se puede llevar adelante o sea como
se manifiesta instrumentalmente.
Tcnica de la Regulacin
Tcnica del Control
Limitacin a la contratacin y la autonoma de la voluntad
Manifestacin Constitucional del
OPE
La Subsidiariedad del Estado.

No est establecido expresamente
Artculo 1 inciso 3ero Constitucin.
Artculo 19 inciso 2do Constitucin.
El Estado les asegura a los agentes econmicos un ambiente en el cual puedan
desarrollar libremente sus actividades econmicas, interviene solo cuando:
Los privados no desean
Los privados no pueden
El Estado es el nico que puede llevarlas a cabo
OPE
el principio de subsidiaridad del Estado debe entenderse como aquel

que exige a aqul intervenir en la economa para ayudar a los
miembros de la comunidad en el logro del progreso y e desarrollo, lo
que conduce a admitir que le corresponde una funcin activa en el
cumplimiento del principio de la subsidiariedad, cuando los
particulares no han manifestado inters en ella o, tambin, cuando son
incapaces de llevarla a cabo por el volumen de las inversiones que se
requiere. (Corte Suprema 1995).
OPE
La libertad de trabajo y su proteccin (art. 19 N

16).
Libertad para contratarse y libertad para eleccin de
personal
Imposibilidad de discriminacin sobre la base de elementos
que no sean la capacidad o idoneidad del trabajador
Derecho a huelga y negociacin colectiva
OPE
Legalidad de los Tributos

Principio de la reserva legal
Solo mediante disposicin legal se pueden crear, modificar o
extinguir los tributos. Es una garanta legal para los agentes
econmicos.
OPE
Equidad Tributaria art. 19 N 20

Recoge el principio o la funcin redistributiva del Estado.
Tributos no pueden ser inequitativos.
Sistema Tributario utiliza dos instrumentos:
Tributos con tasa progresiva
Crditos o exenciones tributarias a determinados clientes
OPE
Libertad Econmica (art. 19 N 21)

Principio fundamental y prcticamente ancla del OPE.
Libertad Econmica reconocida con rango constitucional.
Por tanto todas las nomas del ordenamiento jurdico deben
adecuarse a ella.
nicas excepciones: moral, orden pblico y la seguridad
nacional.
Se deben respetar las normas legales que la regulan (nomas
legales entendidas en un sentido amplio)
OPE
Libertad Econmica (art. 19 N 21)

Los particulares son los encargados casi de manera exclusiva
de llevar adelante la actividad econmica.
Para determinar si el Estado desarrolla actividades
empresariales la jurisprudencia ha determinado que lo
central es fijarse si el Estado acta como proveedor de un
servicio de necesidad pblica (supliendo una necesidad
social relativa al progreso o desarrollo socioeconmico) o
bien se hace exclusivamente con el fin de lucrar con dicha
actividad empresarial. Caso este ltimo que se requerir de
LQC.
OPE
La no Discriminacin Arbitraria (art. 19 N 22)

Estado no puede discriminar a favor de una actividad, sector
o zona determinada.
No es ms que una manifestacin de la igualdad ante la ley
en materia econmica.
Discriminacin debe ser arbitraria. O sea que se establezca
una diferencia no razonable o contraria al bien comn.
OPE
El Derecho a la Propiedad (art. 19 N 23)

Derecho fundamental para dar inicio a toda actividad
econmica, mediante la adquisicin de factores productivos.
Se asegura a las personas la adquisicin de toda clase de
bienes, salvo aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres o que deban pertenecer a la nacin toda.
OPE
El Derecho de Propiedad (art. 19 N 24)

Pilar fundamental del sistema capitalista, esto es poder ejercer el derecho de
propiedad (sumado a la libertad econmica).
Facultad y bienes sobre los que recae el dominio.
Funcin social de la propiedad (intereses generales de la nacin, seguridad
nacional, la utilidad y salubridad pblica, y conservacin del patrimonio
ambiental).
Proteccin del dominio. Nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre
el que recae o de alguno de sus atributos o facultades esenciales del dominio sino
en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de
utilidad pblica o inters nacional, calificada por el legislador.
OPE
Principio de Seguridad Legal (Art. 19 N 26)

No se puede alterar o vulnerar la esencia de los derechos o
garantas constitucionales o su libre ejercicio.
Todo las normas que emanen del ordenamiento jurdico
aseguran a los agentes econmicos deber respetar las bases
del rgimen y principios econmicos comentados.
DERECHO ECONOMICO III
ORDEN PUBLICO ECONOMICO

CONCEPTO DE ORDEN PUBLICO CIVIL
La doctrina recuerda que en el Derecho Romano, segn una definicin

que se atribuye a Ulpiano, el derecho pblico es el que se refiere al
modo de ser de la organizacin, gobierno y administracin del Estado
romano, mientras que, segn el mismo jurista, el derecho privado es el
que atae a la utilidad de los particulares.
Esta es la acepcin que el derecho romano atribuya a la expresin ius

publicum.
Sin embargo, la expresin ius publicum no se agota en la sola

referencia a lo que actualmente denominamos Derecho Pblico. La
locucin ius publicum es empleada tambin en las fuentes en otra
acepcin distinta de la ya apuntada.
Existe otro sentido, mas restringido, de la expresin ius publicum, que

alude con tal frase a una parte de las normas reguladoras de relaciones
entre particulares, es decir, a un grupo recogido dentro de las que, en la
expuesta definicin de Ulpiano, constituyen el Derecho Privado. Este grupo
es el de aquellas disposiciones las cuales aunque se refieren a relaciones
entre particulares, no pueden estos convenir en modificarlas, porque
constituyen una zona sustrada a las determinaciones de su autonoma y a
la eficacia de los acuerdos con los dems hombres.
As, algunas veces pblico es igual a estatal (funcionario pblico,

hacienda pblica), y otras veces significa social o comn (bienestar
pblico).
Es un hecho de que, a travs de la historia, existe un convencimiento

de que no es posible que los pactos entre particulares alteren el
orden social establecido: al redactarse el Cdigo de Napolen,
Portalis en su Discurso Preliminar sobre el Proyecto de Cdigo Civil
enuncia el principio de que si bien, en general, los hombres deben
poder tratar libremente acerca de cuanto les interesa, sin embargo
se debe estar atento a los lmites que enmarcan el ejercicio de
esa libertad.
La mayora de la doctrina francesa adhiere a dicha postura.

Por su parte, en el derecho anglosajn se reconoce, en trminos generales,

que los tribunales no deben dar aplicacin a los contratos que contengan
estipulaciones contrarias al orden pblico. La categora de normas de orden
pblico comprende, adems de aqullas en que la ilegalidad del contrato o
de la obligacin esta establecida por la ley, las reglas que miran al gobierno
del Estado o a las relaciones exteriores, las que se refieren al buen
funcionamiento de la administracin de justicia, las relacionadas con la
familia y las que reprimen algunas conductas econmicas, tales cono los
atentados contra la libertad de comercio.
Nuestra doctrina, siguiendo los pasos ya sealados en el Derecho

Comparado, ha incorporado la nocin de orden pblico clsico o civil.
Al efecto, se pueden examinar los siguientes conceptos:
Orden Pblico es el conjunto de valoraciones de carcter poltico,

social, econmico o moral, propias de una comunidad determinada, en
un momento histrico determinado, que fundamentan su derecho
positivo y que ste tiende a tutelar (Couture).
Por orden pblico entendemos el arreglo de las instituciones

indispensables a la existencia y funcionamiento del Estado y que
miran a la constitucin, a la organizacin y al movimiento del cuerpo
social, as como las reglas que fijan el estado y capacidad de las
personas. En este sentido orden pblico es sinnimo de orden social
(Claro Solar).
Nuestra jurisprudencia tambin se ha pronunciado en numerosas ocasiones

sobre la nocin en estudio. A modo de ejemplo, se puede citar:
Segn su acepcin ms admitida, orden pblico es el justo y armnico

mantenimiento de las instituciones permanentes del Estado y de las
leyes que organizan y reglamentan con el fin de promover al mejor
bien de la sociedad y de la familia. (Corte de apelaciones de Santiago, 6
de Setiembre de 1941.)
El orden pblico es la organizacin considerada como necesaria para el

buen funcionamiento de la sociedad. (Corte de Apelaciones de Santiago,
11 de Julio de 1946.)
Hay que considerar como orden pblico la situacin o estado de

legitimidad normal y de armona dentro del conjunto social, que
permite el respeto y garanta de los derechos esenciales de los
ciudadanos. (Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de Agosto de 1953.)
Por el concepto de orden pblico debe entenderse la situacin de

normalidad y armona existente entre todos los elementos de un
Estado, conseguida gracias al respeto cabal de su legislacin y en
especial, de los derechos esenciales de los ciudadanos, situacin
dentro de la cual elimina toda la perturbacin de las normas morales,
econmicas y sociales imperantes y que se ajusta a los principios filosficos
que informan dicho Estado. (Corte de apelaciones de la Serena, 13 de
Marzo de 1954.)
En el marco del Derecho Internacional Privado, el OPE tambin reviste

importancia , al constituir un lmite a la aplicacin del derecho extranjero y a
la eficacia o cumplimiento de las sentencias extranjeras.
As nuestra Corte Suprema ha asentado la siguiente jurisprudencia:

Es un principio de universal aplicacin en el campo de las relaciones
internacionales, que no es posible dar cumplimiento a los fallos que
contravengan al orden pblico del pas en que se quiere ejecutarlos, es
decir, que vulneran ese concepto doctrinario que comprende a un conjunto
de disposiciones establecidas por el legislador en resguardo de los
intereses superiores de la colectividad o de la moral social (Corte
Suprema, 29 de Mayo de 1964.)
De esta forma podemos reconocer un conjunto de referencias fundamentales en

relacin a la nocin de orden pblico:
Organizacin social bsica de la comunidad poltica;
Intereses generales y ms permanentes de la sociedad; y
Valores que sustentan las normas de convivencia que defiende el

ordenamiento jurdico.
Es para salvaguardar la armona fundamental de la comunidad organizada, que el

Derecho llega a restringir la autonoma de la voluntad y a desconocer aquellas
convenciones de los particulares contrarias a la mantencin de ese orden pblico.
CONCEPTO DE ORDEN PUBLICO ECONOMICO
El constitucionalista Jos Luis Cea, en su obra Tratado de la Constitucin 1980,

seala que se incurre en un error cuando se identifica el Orden Pblico Econmico
con la locucin tradicionalmente usada en el derecho privado.
Con el Orden Pblico Econmico se persigue el desarrollo de la comunidad

nacional, su bienestar con seguridad a la vez que la justicia individual, protectiva y
social.
Los regmenes econmicos estn estructurados al interior de los sistemas

econmicos para cumplir tales objetivos segn las categoras axiolgicas
compartidas por el grupo social de que se trate. De esta manera, la forma en que
una comunidad organiza su quehacer para la obtencin de tales objetivos, estar
informada por su visin valrica sobre el hombre, la comunidad y el Estado, que se
trasunta en su ordenamiento constitucional.
En relacin a lo anterior, el profesor Cea Egaa visualiza dos polos:
1) Aqullos ordenamientos constitucionales que otorgan categrica primicia a las

potestades estatales, a las que suponen siempre orientadas a proteger los
intereses sociales y que lo hacen en lucha con el egosmo de los individuos; y
2) Aqullos ordenamientos constitucionales que, en cambio, asumen la consumacin

del bienestar general como resultado de la suma de las iniciativas individuales,
libres de la intervencin de las autoridades pblicas. Asimismo, reconoce que entre
ambos polos han ido surgiendo posiciones intermedias que aspiran a conciliar la
libertad de la persona y los grupos con el orden que la autoridad debe preservar
para el bien comn. Este seria el caso de la economa social de mercado, fundada
en que la iniciativa y competencias libres tienen su limite y motivo de restriccin en
la seguridad, justicia y progreso general.
De esta forma, en los regmenes econmicos de mercado, que se caracterizan

por consagrar la libertad de empresa; proteger ampliamente el derecho de la
persona para usar, gozar y disponer de los bienes; amparar la libertad de
contratacin; y, limitar el poder de afectacin por parte del Estado a la conducta
econmica de los sujetos, familias y empresas, resultan contrarias al orden
pblico econmico todas aquellas conductas que atentan contra tal orden.
As tenemos, por ejemplo, aquellos atentados contra la libertad de trfico, hoy

llamados delitos contra la libre competencia, lo que tiene precedentes en el
derecho anglosajn que arrancan desde el Siglo XVI. Las convenciones que
afectan la libertad de trfico son contrarias al orden pblico porque lesionan la
libertad de iniciativa econmica que es un pilar fundamental del sistema jurdico
econmico liberal. De igual manera son contrarias a dicho orden, las
restricciones a la libre circulacin de los bienes.
Puede concluirse esta breve descripcin reafirmando que, si se

concibe una economa razonablemente establecida sobre un
principio de mercado, se encontrar en su rgimen econmico un
orden pblico que resguardar principalmente la libertad de empresa,
la libertad de estipulacin, el derecho de propiedad y el principio de
clausura o estricta legalidad de la actividad estatal.
En resumen, parece claro que no es posible formular un concepto

homogneo de orden pblico econmico, porque ste resulta
dependiente de las caractersticas particulares de cada sistema
econmico y, muy en especial, de aquellas notas jurdicas que
forman el rgimen econmico en el que el concepto de orden pblico
tiene aplicacin.
CONCEPTO FUNCIONAL DE OPE
El sistema econmico chileno de economa mixta con fuerte injerencia del

Estado a partir de la tercera dcada del presente siglo, no tuvo dificultades
hasta la dictacin de la Constitucin de 1980 para acoger por parte de nuestra
jurisprudencia el concepto de Orden Pblico Econmico formulado por el Prof.
Ral Varela hace ya medio siglo y que defina al orden pblico como el
conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economa,
organizando la produccin y distribucin de las riquezas en armona con
los intereses de la sociedad.
Este concepto acomoda a los sistemas econmicos en que queda entregada a

la autoridad la determinacin social de los valores y de los fines que debe
proponerse la comunidad, dejando principalmente a los particulares y
organismos intermedios la administracin de los medios eficientes para
alcanzar esos fines, dentro de marcos fijados por la misma autoridad.
El concepto de Orden Pblico Econmico enunciado es reconocido como un

concepto funcional.:
- El mismo no reconoce ningn contenido especfico y determinado a

aquello que sea el orden pblico econmico.
- Las normas que se reconoceran como pertenecientes al orden pblico

seran aquellas que tienen funciones determinadas, tales como la
direccin econmica, la proteccin del contratante ms dbil y el fomento de
ciertas actividades econmicas, quedando fundamentalmente entregado a
la autoridad administrativa el dar, de tiempo en tiempo, a esas normas el
contenido que, en un momento determinado, se estima ms adecuado para
mantener la organizacin o lograr las finalidades convenientes al inters
general.
La nocin funcional de orden pblico es muy generalmente admitida en los

regmenes intervencionistas o dirigistas.
Conviene destacar que, en el concepto funcional en comento, parece

aceptarse que el inters de la sociedad, a que la definicin hace referencia,
no es otro que aqul que sea definido como tal por la autoridad econmica,
segn lo que a su juicio mejor convenga a las circunstancias y a las polticas
que desee implementar esa autoridad.
Desde un punto de vista doctrinario, el concepto funcional de orden pblico

ha recibido bastante desarrollo en la obra del profesor francs Gerard
Farjat, para quien el orden pblico econmico es el conjunto de
medidas adoptadas por los poderes pblicos con el objeto de
organizar las relaciones econmicas.
Farjat agrega:
El orden pblico econmico se opone al orden pblico clsico. El orden pblico del
derecho civil tradicional es una nocin de excepcin, que esta puesta frente a la
regla de la libertad contractual y que se define por su contenido: (ese orden pblico
clsico) est constituido por los principios fundamentales sobre los cuales descansa
la sociedad. El orden pblico econmico es un instrumento tcnico de una
legislacin diversificada. Es una nocin funcional. Su funcin (la direccin o
la proteccin) es la nica nota de unidad del concepto. En la medida que las
disposiciones imperativas estn al servicio de particulares corrientes cuyos
intereses han sido estimados insuficientemente protegidos por el legislador, ya no
es posible referirse a principios fundamentales o a valores ticos para definir el
orden pblico econmico. Se trata de una nocin instrumentalista o funcional,
que califica las medidas de autoridad adoptadas por el Estado para organizar
la economa y las relaciones contractuales.
Los autores que aceptan el concepto funcional de orden pblico econmico,

reconocen la existencia de una inmensa cantidad de normas jurdicas que
caben dentro de lo que se denomina orden pblico, pero estiman que no
es posible extraer de ellas un conjunto de notas o caractersticas
uniformes o comunes, por lo cual slo pueden describirlas cientficamente
haciendo referencia a la finalidad que la autoridad pblica quiere lograr
cuando pone en vigencia normas de esta naturaleza.
Aceptan la existencia de disposiciones de orden pblico econmico,

aceptan la restriccin que imponen a la autonoma privada y la drasticidad
de su efecto inmediato en el tiempo, pero no encuentran como fundamento
de esos efectos ninguna nota sustantiva de importancia.
CONCEPTO MATERIAL DE OPE
El concepto funcional ya analizado, no podra llegar a resistir el contenido de la
Constitucin de 1980. En efecto, en la misma se establecen las bases esenciales
del orden pblico econmico. As lo reconoca el Consejo de Estado en su informe
del proyecto de nueva Constitucin, en el acpite 5 del mismo:
Entre las disposiciones ms importantes que se han incorporado al proyecto deben

mencionarse, sin duda, las tendientes a establecer las bases esenciales del
orden pblico econmico, a fin de lograr el desarrollo que tan afanosamente y
rara vez con suerte, a lo largo de las ltimas dcadas ha buscado el pas.
Por su parte, la Comisin de Estudios de la Constitucin Poltica, al referirse a este

tema cuid de precisar que el orden pblico econmico comprendera: Normas
fundamentales destinadas a regular la accin del Estado en la economa y a
preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el desarrollo del pas, de
modo que ellas conduzcan a la consecucin del bien comn.
La misma Comisin seal cules eran, a su juicio, las principales normas

constitucionales que conformaban el orden pblico econmico, comprendiendo
entre ellas las disposiciones fundamentales del rgimen de las personas, del
rgimen de los bienes y del estatuto del poder pblico.
Se requera entonces desarrollar una nocin capaz de ser definida en atencin a su

contenido: se deba dar paso a un concepto material de Orden Pblico Econmico.
Una de las ms importantes contribuciones al efecto ha sido la del Prof. J.L. Cea.
Este ha manifestado al respecto:
Entiendo por orden pblico econmico el conjunto de principios v normas

jurdicas que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para
regularla en armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la
Constitucin
Este ha sido el concepto adoptado por la jurisprudencia de los Tribunales

Superiores de Justicia a partir de la dcada de los 80, sustituyendo el concepto
funcional por el material que fija su contenido por referencias a los principios y
valores fundamentales sustanciales, del ordenamiento jurdico econmico:
Se ha definido al orden pblico econmico como el conjunto de principios y

normas jurdicas que organizan la economa del pas y facultan a la autoridad
para regularla en armona con los valores de la sociedad nacional formulados
en la Constitucin, y es justamente en esta carta donde se contiene el valor
fundamental que debe tenerse en consideracin: el bien comn que est
estrechamente vinculado a la funcin social de la propiedad y a las actividades
econmicas, que vienen a ser el resultado del ejercicio de una forma del
derecho de dominio (Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de Marzo de 1983,
confirmada por la Corte Suprema, 10 de Mayo de 1983).
Para esta corriente doctrinaria y jurisprudencial, el orden pblico econmico se

describe, en una forma similar a como siempre ha ocurrido con el orden pblico
civil, por relacin a los principios fundamentales de la comunidad poltica, a los
valores y principios que le dan su razn de ser, y que seran fundamentalmente
aqullos que estn consagrados en la Constitucin.
El profesor J.L. Cea, en Tratado de la Constitucin de 1980, aclara que su

nocin de orden pblico econmico no es slo de ndole constitucional ni se
agota en la ley Fundamental:
...el Orden Pblico Econmico comprende el conjunto de principios, normas y
medidas jurdicas, en sus diversas jerarquas y especies, dirigido a organizar
y regular ese aspecto de la convivencia humana, incluyendo la direccin,
promocin y control de l, tanto como la penalidad de las transgresiones.
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL OPE
La nocin en su contenido material debe ser interpretada y aplicada

con sujecin a los valores que informan la institucionalidad poltica,
social y econmica plasmada en la Constitucin.
Por lo tanto, el siguiente paso es determinar los principios bsicos

constitucionales de contenido econmico que se desprenden de la
Carta Fundamental, para llegar a determinar el contenido material
del Orden Pblico Econmico nacional.
Los principios bsicos destacados por el Prof. J.L. Cea son los
siguientes:
1. Libertad: El primer principio rector lo constituira la libertad de la persona humana y

su aplicacin viene a ser:
- El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la

moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que
la regulan; y,
- La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deben pertenecer a la
nacin toda y la ley lo declare as.
De esta forma se establece una conexin entre el artculo 1 y el artculo 19, N 21

y 23 de la Constitucin. La propiedad privada, a juicio del Prof. Cea, es la base del
rgimen constitucional y ello en razn de la esencial relacin que tiene con la libertad
de las personas.
2. Subsidiaridad: El principio de subsidiaridad constituira el segundo principio

rector del Orden pblico Econmico. Si bien es cierto que el texto constitucional
no hace referencia explcita al mismo, este fluira de diversas disposiciones
constitucionales:
En el articulo 1 de la Constitucin, el Estado garantiza a los grupos

intermedios la adecuada autonoma para cumplir sus fines econmicos
especficos; y, por otra parte, si bien en el articulo 21, inciso segundo, de la
Constitucin, se faculta al Estado para desarrollar actividades empresariales o
participar en ella, esta se presenta de forma excepcional, pues al efecto se exige
que sea la ley que lo autorice expresamente y en cada caso, con un alto
consenso por parte del legislador al exigirse, asimismo, qurum calificado,
quedando en tal caso el Estado empresario sometido a la legislacin comn
aplicable a los particularidades, sin perjuicio de las excepciones que, por
motivos justificados, establezca asimismo el legislador, tambin mediante ley de
qurum calificado.
3. Igualdad de derechos y oportunidades: La igualdad

consagrada tambin en el artculo 1 del texto
constitucional, constituye el tercer principio rector del orden
pblico econmico. La igualdad est presente siempre que
las normas jurdicas aseguren el igual y libre acceso al
progreso de todos los interesados, situndolos en un
mismo punto de partida, sin asegurar, al decir de J.L. Cea,
el de llegada, dado por el mrito, esfuerzo o contribucin,
sin discriminacin de sexo, raza, posicin social u otra
circunstancia anloga.
4. Prohibicin de la Discriminacin arbitraria: Este principio guarda

estrecha relacin con la igualdad de derechos y oportunidades. La
Constitucin reiteradamente prohbe la discriminacin arbitraria, as
tenemos:
- El art. 19 N 2 que trata de la igualdad ante la ley, estableciendo que ni
la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias;
- El art. 19 N 20, referido a la funcin redistributiva por medio de la igual
reparticin de los tributos en proporcin a las rentas;
- El art. 19 N 21, en relacin a la situacin del Estado empresario, al que
ya se ha hecho mencin, en tanto debe someterse al efecto a la
legislacin comn aplicable a los particulares; y
- El art. 19 N 22, referido la no discriminacin arbitraria en el trato que
deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica, y a los
beneficios que puede establecer la ley, siempre que no signifique
discriminacin arbitraria.
5. Bien Comn: Las ms importantes aplicaciones de este principio en el texto

constitucional son la referidas a la funcin social de la propiedad, contenidas en
el artculo 19 N 24; y, las que se refieren a las requisiciones de bienes y el
establecimiento de limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad durante
ciertos estados de excepcin.
6. Racionalidad de la Poltica Econmica: Este principio se expresa en lo

principal:
a) En las normas que reservan a la ley la autorizacin para que el Estado y sus
organismos y las municipalidades contraten prstamos, que en todo caso
debern estar destinados a financiar proyectos especficos, asimismo, las
operaciones que puedan comprometer el crdito o la responsabilidad financiera
pblica, contenidos en el artculo 63 Ns 7 y 8 de la Constitucin;
b) La iniciativa legislativa exclusiva del Presidente de la Repblica en materia

econmica, al tenor del articulo 63 N 14 y artculos 65 y 67 de la Constitucin;
c) Las que fijen las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y
aqullas en que ste tenga participacin puedan contratar prstamos, los que en
ningn caso podrn efectuarse con el mismo Estado, sus organismos y
empresas, de conformidad a lo establecido en el articulo 63, N 9 del texto
constitucional; y,
d) El objeto dado al Banco Central de Chile, de conformidad a la ley Orgnica

constitucional que lo rige, de velar por la estabilidad de la moneda y normal
funcionamiento de los medios de pagos internos y externos, como asimismo, de
la prohibicin que establece la Constitucin a este rgano de financiar gasto
pblico, salvo en caso guerra o peligro de guerra.
7. Planificacin: De acuerdo a los dems principios rectores del orden pblico

econmico, se puede concluir que segn la Constitucin, la planificacin
econmica tiene un carcter indicativo para el sector privado, de manera que no
implica sanciones para quienes optan libremente por marginarse de ella.
8. Legislacin Presupuestaria: Las disposiciones constitucionales

referidas al presupuesto nacional, constituyen un orden reglado
dentro del cual habr de manejarse el gasto pblico, de
conformidad a lo establecido en el art. 67 de la Constitucin.
9. Legalidad del Gasto Pblico y Discrecionalidad

Administrativa: Este principio establece que todo gasto pblico
debe ser autorizado por la ley. Ello significa una limitacin a la
discrecionalidad de la administracin, siendo la intencin del
constituyente exigir decisiones responsables, adoptadas con
conocimiento de los costos y beneficios que ellas implican.
CATEGORAS DE REGLAS Y TCNICAS DE APLICACIN DEL
ORDEN PBLICO ECONMICO
La doctrina distingue tres categoras en las cuales podemos agrupar el conjunto de

reglas de que se vale el orden pblico econmico:
1. El orden pblico econmico de direccin: Tiene por objeto llegar a una cierta
organizacin de la economa nacional, eliminando del mbito de la contratacin
privada todo lo que podra contrariar esa orientacin. Se incluyen en esta categora,
por ejemplo, las disposiciones obligatorias relativas a la moneda, al crdito, a la
ecologa, a la regulacin de los precios, a la organizacin de los transportes.
2. El orden pblico econmico de proteccin: Este est integrado por todas las
medidas que tienden a la proteccin de uno de los contratantes y que modifican las
relaciones contractuales de las partes, otorgando a una de ellas un determinado
derecho.
Se trata de medidas de proteccin por cuanto estn establecidas en beneficio de
uno de los contratantes: el protegido se beneficia entonces de un derecho de origen
legal.
La mayor parte de las medidas de proteccin han surgido en sectores de actividad

contractual donde existe un desequilibrio econmico entre los contratantes. Uno de
ellos dispondra de un cierto poder sobre el mercado que le permitir a establecer
unilateralmente las condiciones del contrato. Es lo que ocurre con los contratos de
adhesin.
3. El orden pblico econmico de fomento: Las disposiciones comprendidas en l

tendran por objeto incentivar a los particulares para que, mediando el cumplimiento
de ciertos requisitos, puedan beneficiarse de situaciones excepcionales de favor
con que el poder pblico quiera desarrollar actividades econmicas o favorecer
conductas econmicas que se orientan al cumplimiento de finalidades de su inters.
A diferencia de lo que ocurre con las otras dos grandes categoras de orden
pblico, la direccin y la proteccin, en el caso del fomento nos
encontramos con que la regla general no es la imperatividad de la conducta,
sino que la norma se presenta frente a su destinatario como una alternativa
de accin, que podr ser acogida o rechazada segn ms conviniere al
destinatario, siempre sujeto, por cierto, a que quien decida beneficiarse con
las normas de fomento deba dar estricto cumplimiento a los requisitos y
condiciones que se exigen para obtener y mantener los derechos de que se
trate.
La doctrina tambin ensea que, para el cumplimiento de estas funciones,

las normas de orden pblico emplean diversas tcnicas de aplicacin, que
producen efectos jurdicos de la ms variada naturaleza.
El orden pblico clsico utilizaba preferentemente una sola tcnica de aplicacin: la

prohibicin de aquellas conductas atentatorias contra los valores fundamentales de
la sociedad. En efecto, si la razn de ser del orden pblico clsico era preservar los
principios y valores fundamentales, no poda lgicamente sino prohibir, vedar, en
forma absoluta, toda conducta que importare un atentado en contra de ellos.
La sola tcnica de prohibicin no es, evidentemente la que ms convenga a la

consecucin de los propsitos del orden pblico econmico. Slo excepcionalmente
se aconsejar la prohibicin, siendo las ms de las veces otras tcnicas las que se
emplean para obtener conductas o resultados positivos.
Farjat ha desarrollado esta materia con bastante detalle en la doctrina francesa:

1. Tcnica de la prohibicin: La norma prohibitiva es aqulla que impone a su
destinatario una abstencin, que no puede sustituirse por ningn comportamiento
positivo. La ley prohibitiva impide en absoluto la ejecucin de un acto o la
celebracin de un contrato, en forma tal que el sbdito de la norma no puede
realizar el acto o pactar el contrato, en caso alguno.
El procedimiento de la prohibicin se utiliza todava, pero es poco frecuente en el

derecho econmico contemporneo porque no permite dar una verdadera
organizacin a la economa o a las relaciones contractuales.
La doctrina estima que no son normas prohibitivas aquellas que permiten hacer
excepcin al deber de abstenerse de la conducta de que se trate. En relacin con
ello conviene distinguir entre normas imperativas y normas generalmente
prohibitivas. Es posible sostener que unas y otras aplican una misma tcnica, en
cuanto la conducta a que se refiere la norma slo ser conforme a derecho si, en
relacin con ella, el sbdito de la disposicin legal cumple determinados requisitos.
Pero existen diferencias: mientras la ley imperativa supone que la

conducta regida por ella es generalmente beneficiosa, y exige el
cumplimiento de requisitos slo por motivos de ordenacin y
disciplina, la norma generalmente prohibitiva se fundamenta en que
la conducta a que ella se refiere es normalmente daosa y debe ser
evitada, permitindose slo por va excepcional, y para evitar males
mayores, que ella en algunas oportunidades y con ciertos
resguardos, pueda ser llevada a cabo.
En todo caso, sea que se trate de una norma imperativa o de una ley
generalmente prohibitiva, se puede hacer excepcin al deber de
abstenerse de la conducta por va reglamentaria o por va de
control.
2. Tcnica de regulacin o reglamentacin: Esta tcnica es de muy

amplia utilizacin, siendo la caracterstica comn de las medidas
comprendidas en ella, la primaca de la objetividad por sobre la
apreciacin discrecional. Es frecuente que, por va de regulacin, la
adquisicin o disposicin de un bien, el acceso a una actividad o la
celebracin de un contrato, queden sujetas a la concurrencia de
requisitos o condiciones objetivas, cuyo cumplimiento o
incumplimiento es materia de simple constatacin de hecho, sin que
el arbitrio de la autoridad influya en la posibilidad de ejecutar la
conducta.
En este procedimiento se pueden distinguir tres tipos de medidas

principales.
a) La obligacin de informar, que sujeta al destinatario de la norma al

deber jurdico de proporcionar datos y antecedentes a la autoridad
pblica, o a la contraparte en un contrato, o al pblico general. Las
medidas de informacin se adoptan porque la organizacin de la
actividad econmica supone que los poderes pblicos tengan adecuado
conocimiento de la actividad de los sujetos econmicos, mientras que la
proteccin del contratante ms dbil hace necesario que el poderoso
ponga a disposicin de aqul los datos que permitan, en alguna medida,
restablecer el equilibrio.
b) El deber que se impone, normalmente a los productores, de atenerse a

ciertas normas tcnicas, que tienen por objeto normalizar, uniformar, la
composicin y descripcin de ciertos bienes.
c) La exigencia, para el ejercicio de determinada actividades

econmicas, o para la celebracin de determinados contratos, de que
concurran ciertas condiciones objetivas relativas a la posibilidad
o a la forma de ejercer esas actividades o de celebrar esos
contratos.
Estos requisitos o condiciones se refieren a situaciones tales como

organizarse bajo una determinada forma social, o tener un
determinado titulo o grado, o disponer de un capital mnimo, etc., en
forma tal que para apreciar si el requisito o condicin se cumplen
o no bastar examinar los hechos, sin que el arbitrio del poder
pblico de la autoridad administrativa, tenga influencia en la materia.
3.Tcnica de control: El procedimiento o tcnica que

convencionalmente denominamos control denota una acentuacin de
las medidas impuestas para organizar la economa, en el sentido de que
las personas sujetas a la norma correspondiente son menos libres para
actuar y estn menos informadas acerca de las reales posibilidades de
que la conducta a que se refiere la norma les sea efectivamente
permitida.
En efecto, lo que caracteriza la tcnica del control es que la

determinacin de lo que esta permitido no resulta solamente de un texto
jurdico expreso, sino que la posibilidad de actuar esta influida en
forma determinante por una apreciacin ms o menos discrecional
de la situacin concreta hecha por la autoridad pblica.
No se trata, como en el caso de la tcnica de regulacin, de que la autoridad se limit a

constatar la ocurrencia de ciertos hechos o el cumplimiento de ciertas condiciones
objetivas sino que, en el caso de la tcnica del control, la autoridad tiene un margen
muy amplio para establecer si la conducta propuesta es conveniente o no, juzgada
segn la apreciacin que la misma autoridad se forme de los hechos y de la bondad,
prudencia o necesidad de que efectivamente se materialice la posibilidad de actuar.
Se distinguen dos grandes tipos de controles:
i. El control ocasional: Es aqul que la administracin ejerce con motivo de, con relacin
a, un acto jurdico determinado. Ese acto puede estar sujeto a una autorizacin previa
que debe prestar la autoridad, o puede exigir una aprobacin posterior que debe emanar
del poder pblico, o bien supone que se exima al interesado de las restricciones
contenidas en una norma generalmente prohibitiva.
ii. El control permanente: Consiste en el poder de vigilancia que la administracin

ejerce en forma constante sobre todo el conjunto de las actividades contractuales
que desarrolla una persona o una clase de personas. Hay generalmente una
supervisin continua sobre la actividad econmica de aqullas personas que
comprometen la confianza pblica, como es el caso de los bancos e instituciones
financieras, los intermediarios de ttulos y valores, las administradora de fondos de
terceros para fines previsionales o de inversin, etc.
4. Tcnica del Procedimiento de determinacin del contenido del contrato: Es

sta una tcnica intensamente dirigista, porque en ella la autoridad pblica ya no
confa en las partes para que sean ellas las que den al contrato el contenido que
deseen, el que estimen se adapte mejor a su conveniencia, sino que establece, en
mayor o menor grado, el contenido de la obligacin contractual de una de las
partes, o de ambas.
Esta tcnica es ampliamente utilizada para determinar el valor cuantitativo

de la prestacin de una de las partes, como ocurre cuando el poder pblico
fija tasas de inters, establece la renta mxima de arrendamiento, impone
un precio mximo a la venta de artculos esenciales, etc.
5. Tcnica de formacin de la relacin contractual por va de autoridad:

Esta tcnica, que es la que importa el ms severo atentado a la autonoma
Privada, y que incluso puede llegar a hacerla desaparecer totalmente, se
ubica ms all del dirigismo contractual y pasa al estado en que todo o parte
del contrato es reemplazado por un estatuto legal al que una o ambas
partes quedan forzosamente sometidas.
En relacin con esta tcnica pueden distinguirse tres tipos de situaciones:

a) Las relaciones contractuales provocadas, que son aqullas en que la
autonoma privada, la libertad de estipulacin, no se suprime todava en
forma completa, pero el Derecho coloca al destinatario de la norma jurdica
en una situacin tal que no podr dar cumplimiento al mandato legal sino
contratando sobre materias especificas. Un ejemplo de las relaciones
contractuales provocada es el de aqullas que se siguen de la decisin legal
o administrativa que impone a una persona la obligacin de producir.
b) La obligacin de contratar, en que la norma jurdica impone al sbdito la

obligacin de hacer que consiste precisamente en celebrar un contrato
determinado con otra persona, generalmente una persona dentro de una
clase determinada, y muchas veces en forma y condiciones que la norma
jurdica tambin establece. Es muy corriente en distinto sistemas jurdicos
que se establezca la obligacin de vender o de prestar determinados
servicios.
c) La situacin contractual de origen legal, en cuyo caso se trata,

sea de mantener en vigencia situaciones contractuales ms all del
plazo fijado por las partes, sea de sustituir un contratante por otro, sin
intervencin de la otra parte en el negocio jurdico.
El caso del arrendatario de un bien, a quien la ley amplia el plazo

contractual para seguir gozando de la cosa, o a quien la ley le
reconoce la facultad irrenunciable de adquirir la cosa por un precio
determinado por la autoridad, ilustra una situacin de esta naturaleza.
EL OPE: AUTONOMIA PRIVADA/EFECTOS EN EL TIEMPO
Las reglas de orden pblico limitarn la autonoma privada con mayor o menor
intensidad dependiendo de la tcnica de aplicacin correspondiente.
La restriccin puede producirse en aquel aspecto de la autonoma que se

refiere a la disposicin de las cosas, o en aqul que mira principalmente a la
libertad de contratar y de estipular. Desde este punto de vista, las normas de
orden pblico tienen una muy directa e inmediata relacin con las disposiciones
jurdicas fundamentales que establecen el rgimen de las personas,
especialmente la posibilidad de emprender actividades econmicas y las
condiciones en que stas han de ejercerse, y el rgimen de los bienes,
especialmente en cuanto ste gobierna el acceso a la propiedad y la tutela de
los derechos ya incorporados al activo del patrimonio.
Est claro que la forma en que las normas de orden pblico econmico afectan la
autonoma privada depende de la construccin tcnica del procedimiento de
aplicacin o de intervencin de que en cada caso se trate.
Muy distinta es la situacin de una persona a quien se exige acreditar un grado

acadmico para ejercer una labor profesional, que en el caso de quien se ve puesto
en el deber jurdico de enajenar un bien que est en su patrimonio o de contratar
con otro en condiciones que son previamente determinadas por la autoridad.
La legitimidad de las situaciones especificas en que una persona se ve alcanzada

por normas de orden pblico econmico no esta ajena, entonces, a las
disposiciones jurdicas fundamentales que establecen los derechos de la persona y
que regulan sus eventuales restricciones.
En lo que se refiere al efecto que la ley de orden pblico econmico produce

en el tiempo, la jurisprudencia ha aceptado que estas normas tienen un
efecto inmediato. (Fallos de la Excma. Corte Suprema de 23 de noviembre
de 1949 y de 22 de Setiembre de 1964).
El que una ley tenga efecto inmediato en el tiempo significa que, a partir de
la fecha de su vigencia, han de ajustarse a ella todos los actos y negocios
jurdicos que se encuentren dentro de la esfera de su aplicacin; significa
tambin, segn los fallos antes mencionados, que las disposiciones de la
ley de orden pblico cobran inmediata aplicacin, producen efecto
desde la misma fecha de su vigencia, respecto de los contratos,
negocios y situaciones jurdicas preexistentes.
Esto plantea serias cuestiones relacionadas con los derechos y obligaciones de los
interesados en esos negocios o situaciones jurdicas anteriores, por cuanto la ley de
orden pblico altera la situacin jurdica anterior entre ellos. Ej.: La persona que,
habiendo contratado el pago en moneda extranjera, se encuentra con que al momento
de exigir la prestacin, sta se cumple a su respecto solamente en moneda nacional,
por haber variado la ley en el tiempo intermedio.
De este modo, se plantean complejos e interesantes problemas:

- La relacin entre los derechos de las personas, amparados por las disposiciones
constitucionales pertinentes, y las consideraciones de orden pblico o de utilidad
nacional que estn en la raz de las nuevas disposiciones.
- Situacin que ocurre cuando la norma de orden pblico en cuestin no es de rango
legal, sino que corresponde a una disposicin emanada de la potestad reglamentaria o,
incluso, a la norma emanada de un ente autnomo facultado para dictar disposiciones
de alcance general.
NATURALEZA JURIDICA DEL OPE
El Prof. J.L. Cea, seala que se incurre en un error cuando se identifica el OPE con la
locucin tradicionalmente usada en el derecho privado.
En relacin a esto, surgen las siguientes problemticas:
- Es el OPE una categora de derecho privado o de derecho pblico?.

- Es el OPE un concepto distinto de los nombrados, con naturaleza peculiar, que impide
encajarlo en ellos?.
- Se trata, en fin, de una especie dentro de la nocin genrica de Orden Pblico a que,
con dismiles connotaciones, aluden la Constitucin y las leyes chilenas?
Al respecto, para el prof. Cea conviene tener presente que en el proceso econmico de
un pas participan el Estado y los particulares, siendo distinta la naturaleza de las reglas
jurdicas que rigen tres situaciones que pueden presentarse:
i) Normas que establecen y rigen la accin del Estado y sus

organismos en la economa:
En este caso la situacin engarzara perfectamente con lo que, sin

excepcin se reputa de la esencia del derecho pblico.
As tenemos, entre otros, la expropiacin, la indemnizacin, la

concesin, la requisicin, la tributacin, la no discriminacin arbitraria,
la contratacin de emprstitos por parte del Estado, las normas sobre
enajenacin y arrendamiento de los bienes del Estado o que sealen
las caractersticas de las monedas y el sistema de pesos y medidas.
ii) Normas que regulan las relaciones econmicas entre el Estado y
el sector privado: En este caso tampoco asistiran dudas sobre su
pertenencia al derecho pblico.
Prevalece un ordenamiento fundado esencialmente en relaciones de

poder, o sea, de superioridad y subordinacin, con sujecin a cuyas
normas unos imparten rdenes que otros han de obedecer.
Se puede hacer mencin en este caso, a las medidas que aplica la

autoridad para hacer eficaces las limitaciones y obligaciones del
dominio que deriven de su funcin social, a fin de regular el mercado
y la competencia cuando presentan deficiencias, actuando para ello
sobre los precios, la calidad, cantidad y distribucin de los productos
ofrecidos, los impuestos, aranceles y subsidios.
iii) Normas aplicables exclusivamente a ste caso en el cual cabe

dilucidar si son o no comunes para los particulares y el Estado en
cuanto empresario: El orden pblico rige en este caso en el sentido que
los derechos, libertades y garantas reconocidos en la Constitucin y las
leyes no pueden ser renunciados por los particulares, en sus estipulaciones
recprocas, cuando hacerlo transgrede un principio o norma estimado de
relevancia supraindivual por el derecho en el sentido objetivo.
El profesor J.L. Cea sostiene que la legislacin econmica comn exigida

por la Constitucin se opone a la discriminacin arbitraria en favor o en
contra del Estado y de los particulares, pero que en su composicin se
podrn hallar principios y preceptos de derecho pblico, de derecho
privado y de orden pblico, los que tendrn que ser iguales para todos los
sujetos involucrados.
OBJETIVOS DEL OPE
Para J.L. Cea, los objetivos del Orden Pblico Econmico emanan de los principios
valricos que sobre el hombre, la comunidad y el Estado se encuentran plasmados
en la carta fundamental, de manera que el Derecho debe regular el proceso
econmico segn puntos de vista valorativos y finalsticos que fluyen del ideal
de Derecho en relacin con la Constitucin Econmica, correspondindole a la
ciencia econmica el establecimiento de los medios tcnicos que deben aplicarse
para alcanzar tales fines.
El Orden Pblico Econmico es aqul orden conformado por un conjunto

axiolgico, plasmado en la Constitucin, mediante el cual la sociedad busca el
desarrollo de la comunidad nacional, su bienestar con seguridad a la vez que la
justicia individual, protectiva y social.
OBJETIVOS DEL OPE
El Orden pblico Econmico de un sistema econmico social de

mercado legitima la intervencin de la autoridad para eliminar los
efectos disfuncionales que el mercado genera, armoniza ste con
el equilibrio y progreso social, a travs de la distribucin y
redistribucin de ingresos, nivelacin de patrimonios y cargas,
pleno empleo y otras polticas anlogas.
De esta forma, el Orden Pblico Econmico debe ser

interpretado y aplicado con sujecin a los valores que
modelan la institucionalidad poltica, social y econmica
proclamada en la Constitucin.

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El Orden Pblico Econmico

Esteban Elas Musalem

La Economa y sus actores no son ajenos al derecho.

2.- Mixto estatista (Keynes, gran parte del s. XX)

3.- Mixto libertario (actual revaloracin del mercado con

Con la dictacin de la Constitucin del 80 se plantea si esta es una nocin solo

La Subsidiariedad del Estado.

el principio de subsidiaridad del Estado debe entenderse como aquel

La libertad de trabajo y su proteccin (art. 19 N

Legalidad de los Tributos

Equidad Tributaria art. 19 N 20

Libertad Econmica (art. 19 N 21)

Libertad Econmica (art. 19 N 21)

La no Discriminacin Arbitraria (art. 19 N 22)

El Derecho a la Propiedad (art. 19 N 23)

El Derecho de Propiedad (art. 19 N 24)

Principio de Seguridad Legal (Art. 19 N 26)

ORDEN PUBLICO ECONOMICO

La doctrina recuerda que en el Derecho Romano, segn una definicin

Esta es la acepcin que el derecho romano atribuya a la expresin ius

Sin embargo, la expresin ius publicum no se agota en la sola

Existe otro sentido, mas restringido, de la expresin ius publicum, que

As, algunas veces pblico es igual a estatal (funcionario pblico,

Es un hecho de que, a travs de la historia, existe un convencimiento

La mayora de la doctrina francesa adhiere a dicha postura.

Por su parte, en el derecho anglosajn se reconoce, en trminos generales,

Nuestra doctrina, siguiendo los pasos ya sealados en el Derecho

Al efecto, se pueden examinar los siguientes conceptos:

Orden Pblico es el conjunto de valoraciones de carcter poltico,

Por orden pblico entendemos el arreglo de las instituciones

Nuestra jurisprudencia tambin se ha pronunciado en numerosas ocasiones

Segn su acepcin ms admitida, orden pblico es el justo y armnico

El orden pblico es la organizacin considerada como necesaria para el

Hay que considerar como orden pblico la situacin o estado de

Por el concepto de orden pblico debe entenderse la situacin de

En el marco del Derecho Internacional Privado, el OPE tambin reviste

As nuestra Corte Suprema ha asentado la siguiente jurisprudencia:

De esta forma podemos reconocer un conjunto de referencias fundamentales en

Organizacin social bsica de la comunidad poltica;

Intereses generales y ms permanentes de la sociedad; y

Valores que sustentan las normas de convivencia que defiende el

Es para salvaguardar la armona fundamental de la comunidad organizada, que el

El constitucionalista Jos Luis Cea, en su obra Tratado de la Constitucin 1980,

Con el Orden Pblico Econmico se persigue el desarrollo de la comunidad

Los regmenes econmicos estn estructurados al interior de los sistemas

1) Aqullos ordenamientos constitucionales que otorgan categrica primicia a las

2) Aqullos ordenamientos constitucionales que, en cambio, asumen la consumacin

De esta forma, en los regmenes econmicos de mercado, que se caracterizan

As tenemos, por ejemplo, aquellos atentados contra la libertad de trfico, hoy

Puede concluirse esta breve descripcin reafirmando que, si se

En resumen, parece claro que no es posible formular un concepto

El sistema econmico chileno de economa mixta con fuerte injerencia del

Este concepto acomoda a los sistemas econmicos en que queda entregada a

El concepto de Orden Pblico Econmico enunciado es reconocido como un

- El mismo no reconoce ningn contenido especfico y determinado a

- Las normas que se reconoceran como pertenecientes al orden pblico

La nocin funcional de orden pblico es muy generalmente admitida en los

Conviene destacar que, en el concepto funcional en comento, parece

Desde un punto de vista doctrinario, el concepto funcional de orden pblico

Los autores que aceptan el concepto funcional de orden pblico econmico,

Aceptan la existencia de disposiciones de orden pblico econmico,

Entre las disposiciones ms importantes que se han incorporado al proyecto deben

Por su parte, la Comisin de Estudios de la Constitucin Poltica, al referirse a este