Q1DERECHO CIVIL V.

CONTRATOS
LOS CONTRATOS: ELEMENTOS Y EFECTOS.

A) ELEMENTEOS DE LA ESENCIA, DE LA NATURALEZA Y ACCIDENTALES.

Doctrina general del contrato.

Hay principios comunes a todos y cada uno de los contratos, en cuanto cada figura de contrato en concreto, aun
teniendo un contenido peculiar, participa de una comn naturaleza y estructura.
Cada contrato resulta de ELEMENTOS FORMALES CONSTANTES, si bien puede ser distinta la substancia de cada una de
las figuras singulares.
Pero adems, sirve tambin para determinar las REGLAS de las cuales participa un determinado grupo de contratos (por
ejemplo, los onerosos).
En un tercer nivel, estn las normas que regulan un contrato en particular.
Estas reglas, determinan el contenido del contrato, y deben combinarse con las reglas comunes a todos los contratos
(primer nivel) y con las reglas propias de cada uno de los diferentes grupos de contratos (segundo nivel).
El concepto de contrato.
El contrato es un acto jurdico bilateral o convencin que crea derechos y obligaciones.
Se atribuye a la voluntad de las partes un poder soberano para engendrar obligaciones.
La voluntad de las partes es por lo tanto, al mismo tiempo:
Fuente de las obligaciones; y
Medida de dichas obligaciones, en cuanto ella fija el alcance o extensin de las mismas.
El concepto de contrato en el Cdigo Civil chileno.
Nuestro Cdigo Civil menciona los contratos como una de las cinco fuentes clsicas de las obligaciones: Las obligaciones
nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones (artculo
1437).
El artculo 1438 define a su vez el contrato o convencin, haciendo sinnimas ambas expresiones: Contrato o
convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte
puede ser una o muchas personas.
Tal confusin es criticada por una parte de la doctrina nacional, puesto que la convencin es el GNERO (acuerdo de
voluntades destinado a crear, modificar, transferir o extinguir derechos u obligaciones) y el contrato una ESPECIE de
convencin (acuerdo de voluntades destinado a crear derechos y obligaciones), recordndose que todo contrato es una
convencin, pero no toda convencin es un contrato.
As, por ejemplo, la resciliacin o mutuo disenso, el pago y la tradicin son actos jurdicos bilaterales o convenciones,
PERO NO SON CONTRATOS, porque extinguen (los tres) y transfieren (la ltima) derechos y obligaciones, pero no los
crean.
Por su parte, la novacin es a la vez convencin y contrato, porque extingue y crea obligaciones, es decir, es al mismo
tiempo un modo de extinguir las obligaciones y un contrato.
La renegociacin de un crdito, por ejemplo, es una convencin que modifica obligaciones, pero no implica crear las
mismas, pues su fuente generadora fue el respectivo contrato de mutuo.
Elementos del contrato.
En estas ideas preliminares en torno al contrato, debemos tener presente tambin que el artculo 1444 establece que en
todo contrato distinguimos cosas que son:
De su esencia (comunes y propias),
De su naturaleza y

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Accidentales.
Elementos o cosas que son esenciales. Son aquellos sin los cuales, el acto jurdico no produce efecto alguno o degenera
en otro acto diferente.
En otras palabras, de faltar, no nace el acto jurdico o muda en otro diferente al inicialmente propuesto.
Distinguimos dos tipos de elementos esenciales:
Elementos de la esencia GENERALES o comunes a todo acto jurdico
Elementos de la esencia ESPECIALES o particulares, de determinado acto jurdico
Elementos de la esencia generales o comunes a todo acto jurdico: Son los requisitos de EXISTENCIA y de VALIDEZ de
todo acto jurdico.
Elementos de la esencia especiales o particulares, de determinado acto jurdico: son aquellos que permiten singularizar
un determinado acto jurdico, atendida su naturaleza o estructura. As, por ejemplo:
En el contrato de compraventa: La cosa; El precio (este ltimo debe pactarse en una suma de dinero; si se pacta que el
precio se pagar parte en una suma de dinero y parte en especies y stas ltimas valen ms que el dinero, el contrato
ser de permuta y no de compraventa).
En el contrato de comodato: gratuidad (si hay precio, estaremos ante un contrato de arrendamiento).
En el contrato de sociedad: animo societario, obligacin de aporte, participacin en las utilidades y contribucin a las
prdidas.
En el usufructo, el plazo.
En el contrato de transaccin: la existencia de un derecho dudoso o discutido y las concesiones recprocas de las partes.
Elementos o cosas de la naturaleza.
Son aquellos que no siendo esenciales en un acto jurdico, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula
especial. Estn sealados en la ley.
En otras palabras, si las partes desean excluir estos elementos, deben pactarlo en forma expresa.
Ejemplos: saneamiento de la eviccin o de los vicios redhibitorios en la compraventa; facultad de delegacin en el
mandato; en el mismo contrato, la remuneracin u honorario a que tiene derecho el mandatario; la condicin
resolutoria tcita en los contratos bilaterales.
Los elementos de la naturaleza miran al estatuto normal de un acto jurdico, vale decir, a los derechos y obligaciones
tipo. A diferencia de los elementos esenciales, que son de ORDEN PBLICO, los elementos de la naturaleza son de
ORDEN PRIVADO y pueden ser modificados o excluidos por las partes, en una determinada relacin jurdica.
Elementos o cosas accidentales.
Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al acto jurdico, pero que pueden agregarse en virtud de una
clusula especial que as lo estipule.
Ejemplo: las modalidades, como el plazo, la condicin o el modo.
Los elementos accidentales no son requisitos del acto jurdico, SINO DE SU EFICACIA, dado que a ellos puede
subordinarse la produccin de los efectos del acto jurdico.
EFECTOS DE LOS CONTRATOS RESPECTO A LAS PARTES.

El principio del efecto relativo de los contratos.

Concepto. Los contratos slo generan derechos y obligaciones para las partes contratantes que concurren a su
celebracin, SIN BENEFICIAR NI PERJUDICAR A LOS TERCEROS.
Para estos ltimos los contratos ajenos son INDIFERENTES.
No les empecen, no los hacen ni deudores ni acreedores.
Para los terceros, los contratos son res inter allios acta (cosa realizada entre otros).
Este principio es otra consecuencia lgica y necesaria de la autonoma de la voluntad.

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Si se predica de la voluntad el poder de ser la fuente y la medida de los derechos y obligaciones contractuales, eso slo
puede concretarse a condicin que haya voluntad; por ende, quienes nada dicen, no pueden verse afectados por
contratos ajenos.
La lex privata del contrato no legitima ninguna invasin en la esfera patrimonial de otros, ya que la autonoma no puede
convertirse en heteronoma. (La voluntad que no se encuentra determinada por la razn del individuo, sino ms bien por
cuestiones ajenas a este, entre ellas: las voluntades de los dems).
Sin embargo, la tesis tradicional sobre el efecto relativo de los contratos ha declinado, desde dos vas diversas:
Se comprueba, por una parte, el surgimiento de casos en que un contrato crea derechos y obligaciones para un penitus
extranei (tercero totalmente extrao) o tercero absoluto;
Comienza a decantarse en la actualidad el llamado efecto expansivo o efecto absoluto de los contratos, conforme al
cual, indirectamente, los contratos pueden beneficiar o perjudicar a muchas personas que no revisten el carcter de
partes.
Sujetos concernidos por el principio del efecto relativo de los contratos.
Situacin de las partes.
Son partes en un contrato, aquellos que concurren a su celebracin, personalmente o representados (legal o
convencionalmente).
Como lo seala la ley, una parte puede estar conformada por una o ms personas, que articulan UN SOLO CENTRO DE
INTERS (artculo 1438 del Cdigo Civil).
Generalmente, se llama AUTOR a la persona que genera, al manifestar su voluntad, un acto jurdico unilateral, mientras
que se reserva la expresin PARTE, a los que concurren para que se perfeccione un acto jurdico bilateral.
Precisando an ms los conceptos, se habla de partes o de autor para referirse a quienes generan con su voluntad el
acto jurdico, siendo este el elemento decisivo para que tal hecho acontezca.
Distinta es la situacin de aquellos que si bien tambin concurren a la ejecucin o celebracin del acto jurdico, al
otorgamiento del mismo, lo hacen cumpliendo otras finalidades, especialmente relativas a las SOLEMNIDADES o las
FORMALIDADES.
Tal ocurre, por ejemplo, con:
El Notario,
Los testigos, o
En el caso de la mujer que autoriza a su marido para enajenar un inmueble, cuando estn casados bajo el rgimen de
sociedad conyugal, etc.,
Los que obviamente no son autores ni partes.
Pero tambin son partes, por regla general, y desde el instante del fallecimiento de uno de los contratantes, sus
herederos o causahabientes a ttulo universal (representan a los contratantes, segn dice el art. 1097, para sucederles
en todos sus derechos y obligaciones transmisibles).
Los herederos se asimilan a las partes ocupando, a la muerte de stas, la misma situacin jurdica que el causante.
Como dicen Colin y Capitant, Los causahabientes a ttulo universal suceden en los derechos y obligaciones del difunto.
Por consiguiente, los contratos celebrados por ste continan produciendo sus efectos respecto de dichas personas, como
los produciran respecto del difunto. En otros trminos, la muerte del contratante no modifica los efectos jurdicos del
contrato.
Por excepcin, las obligaciones contractuales NO se transmiten a los herederos:

Caso de los contratos INTUITU PERSONAE, que se extinguen con la muerte de las partes, como ocurre, por ejemplo:
En el MANDATO o en el COMODATO, al fallecer el comodatario.

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Como ha destacado la doctrina, a veces el contrato es intuitu personae para todas las partes contratantes, y en otras
slo para una de las partes.
Tratndose de la SOCIEDAD DE PERSONAS, los asociados se han unido atendiendo a la confianza recproca. Lo mismo
ocurre en el MANDATO.
Por lo tanto, ambos contratos terminarn, por regla general, por la muerte de cualquiera de las partes (es decir,
cualquiera de los socios, o del mandatario o del mandante).
Otras veces, el carcter intuitu personae slo se encuentra en uno de los contratantes: tal ocurre, por ejemplo, en el
COMODATO (la muerte del comodante no pondr trmino al contrato);
En el CONTRATO DE TRABAJO (la muerte del empleador no afectar la subsistencia del contrato);
En un CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, bajo la forma de confeccin de obra material o de prestacin de servicios (la
muerte de quien encarga la obra o solicita el servicio, no extinguir el contrato)
Caso de los contratos en que se hubiera estipulado expresamente su terminacin por el fallecimiento de uno de los
contratantes.
Caso de los herederos que aceptan la herencia con beneficio de inventario, en cuanto a las obligaciones contractuales
del causante que no alcanzan a ser satisfechas con el valor de los bienes heredados;
Caso de las obligaciones contractuales que por disposicin de la ley, no pasan a los herederos (por ejemplo, renta
vitalicia).
EFECTOS DE LOS CONTRATOS RESPECTO A TERCEROS
Situacin de los terceros. Siguiendo a Giovene, se dice que el concepto de tercero es negativo, dado por anttesis al de
parte.
En general, se entiende por tercero toda persona, que no ha participado ni ha sido vlidamente representada en la
generacin del acto.
Se trata de todos aquellos que an habiendo participado fsicamente en el acto jurdico, sus voluntades no han sido
determinantes para la generacin del mismo.
Entre los terceros, debemos distinguir: entre los terceros absolutos y los terceros relativos.
Terceros absolutos o penitus extranei: son aquellos que fuera de no participar en el contrato ni personalmente ni
representados, no estn ligados jurdicamente con las partes por vnculo alguno.
Terceros relativos: tambin llamados interesados, son aqullos que si bien no han generado con sus voluntades el acto
jurdico, estn o estarn en relaciones jurdicas con las partes, sea por su propia voluntad o por disposicin de la ley.
Dice Giovene que la idea jurdica de terceros relativos presupone, por una parte, un acto al cual el tercero es extrao, y
por otra parte, un nuevo acto o hecho jurdico en general, en el que esta persona es parte con relacin a uno de los
sujetos del primer acto y en virtud del cual, llega, necesariamente, a encontrarse en relacin con el otro sujeto que
intervino en el primer acto, a consecuencia del contenido de las dos estipulaciones.
A su vez, entre los terceros relativos o interesados distinguimos dos categoras:
Los causahabientes a ttulo singular y,
a juicio de una parte de la doctrina,
Los acreedores comunes del deudor
Situacin de los causahabientes a ttulo singular:
Reciben este nombre quienes suceden a una persona por acto ENTRE VIVOS o POR CAUSA DE MUERTE, En un bien
determinado y No en la totalidad de su patrimonio ni en una cuota del mismo.
Son CAUSAHABIENTES A TTULO SINGULAR POR ACTO ENTRE VIVOS:
El comprador,
El donatario,
El mutuario.

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Lo son MORTIS CAUSA: LOS LEGATARIOS.
Qu ocurre con el principio del efecto relativo de los contratos respecto a estas personas?
Afectan a los causahabientes a ttulo singular los contratos celebrados por el causante o autor con otros sujetos?
El problema, por cierto, se circunscribe exclusivamente a los contratos celebrados por el causante sobre la cosa o
derecho que especficamente se transfiere o transmite al causahabiente singular, ANTES que ste pase a ocupar el lugar
jurdico de su autor.
Segn la mayora de la doctrina, especialmente extranjera, la respuesta es afirmativa, debiendo tenerse a los
causahabientes singulares como partes en tales actos.
Pero los ejemplos de la doctrina, casi siempre dicen relacin con la constitucin de DERECHOS REALES limitativos del
dominio, por lo que la respuesta afirmativa es una consecuencia del derecho de persecucin o efecto erga omnes propio
de los derechos reales. As ocurre cuando el causante, antes de transferir un inmueble, lo haba hipotecado o gravado
con servidumbres, censo o usufructo (artculos 2428, inciso 1; 825; 2033; 792, todos del Cdigo Civil).
Los acreedores de las partes: ajenos a la relacin jurdica, estn por su parte los acreedores que no disponen de
preferencias, vale decir los acreedores valistas o quirografarios.
Se sostena por una parte de la doctrina que tales acreedores se equiparaban a las partes, que tomaban el lugar de su
deudor en los contratos celebrados por ste, pues dichos contratos repercuten en el derecho de prenda general de los
acreedores (art. 2465), para beneficiarlos o perjudicarlos, segn incrementen o disminuyan el patrimonio del deudor.
Hoy, la doctrina mayoritaria enfatiza que los acreedores son TERCEROS ABSOLUTOS en los contratos que su deudor
celebre con otras personas, pues estos contratos directamente no generan derechos y obligaciones para los acreedores
valistas.
Lo anterior, sin perjuicio de que indirectamente, los acreedores sean alcanzados por el efecto expansivo o absoluto de
los contratos.
Asimismo, los acreedores podrn impugnar los contratos celebrados por el deudor en perjuicio de los primeros,
fundamentalmente por medio de la accin de simulacin y de la accin revocatoria o pauliana.
El contrato en perjuicio de terceros y el contrato sobre el patrimonio del tercero.
Se entiende por contrato en perjuicio de terceros aquel que, de reflejo, produce perjuicio a los terceros, aunque no haya
sido destinado a tal fin.
Tales son, por ejemplo:
Los pactos que prohben a los productores hacerse competencia el uno al otro y que se resuelven en dao a los
consumidores, al impedir la rebaja del precio de los productos o servicios;
El contrato con un tercero a pesar de la existencia de una clusula de exclusividad que prohba a uno de los contratantes
tal estipulacin.
La sustancia del contrato en perjuicio de terceros consistira en una INCOMPATIBILIDAD entre los efectos del contrato y
los efectos que ste produce sobre los derechos del tercero, con perjuicio para ste.
Para que EXISTA contrato en perjuicio de terceros, es preciso que se pueda establecer:
Un NEXO CAUSAL entre el contrato y la consecuencia daosa sufrida por el tercero, la que puede ser inmediata o
mediata, segn los casos.
Cabe indicar que cuando existan remedios que tutelan ms inmediatamente al tercero, como por ejemplo la accin
pauliana o la accin de simulacin, no cabe aludir a la categora de contrato en perjuicio de tercero.
En cambio, de no existir tales remedios, bien se podra estimar que el tercero afectado, podra pedir el resarcimiento del
dao sufrido, en sede de responsabilidad extracontractual.
Excepciones al efecto relativo de los contratos.
Estamos ante excepciones al principio citado, cuando un contrato crea un derecho o impone una obligacin a un
TERCERO ABSOLUTO.

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Tal es el caso de los CONTRATOS COLECTIVOS, y Tambin tratndose de los convenios judiciales preventivos en relacin
con la quiebra y De los acuerdos de mayora adoptados por las asambleas de copropietarios de edificios, o en general,
en cualquiera comunidad.
En estas hiptesis surgen derechos y obligaciones para quienes no concurren a celebrar la convencin colectiva o incluso
para quienes votan en contra.
Se han planteado tambin como excepciones:
La estipulacin en favor de un tercero y
La promesa de hecho ajeno.
Veremos que la primera es una verdadera excepcin y la segunda slo una excepcin aparente.
La estipulacin por otro o contrato en favor de un tercero.
Concepto: en la medida que se admita la doctrina de la creacin directa del derecho, a la que aludiremos ms adelante,
la estipulacin en favor de un tercero es otra importante excepcin al principio en anlisis, pues se originan efectos en
beneficio de un tercero.
El contrato en favor de un tercero ha tenido distinta acogida a lo largo de la historia.
En el Derecho Romano clsico, la figura fue repudiada. No se poda estipular por otro (Alteri stipulari nemo potest).
El vnculo jurdico era personalsimo; ni siquiera se admita la representacin.
Las frmulas rgidas de la Stipulatio slo vinculaban a quienes las pronunciaban.
Esta regla, como destacan Colin y Capitant, era muy incmoda, pues impeda operaciones jurdicas que en un cierto
grado de civilizacin se hacen necesarias, como por ejemplo permitir al vendedor convenir que el precio fuere pagado a
un tercero, su acreedor o simplemente su amigo al que hubiera querido pagar o gratificar.
Nuestro Cdigo Civil, consagra en trminos amplios la figura.
La institucin se recoge en el art. 1449 de nuestro CC., que dispone: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera
persona, aunque no tenga derecho a representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y
mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
concurrieron a l. Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.
Ntese que NUESTRO CDIGO NO EXIGE QUE LA ESTIPULACIN OFREZCA INTERS PECUNIARIO PARA EL ESTIPULANTE.
Subrayan Colin y Capitant, como primera e inmediata observacin, que NO HAY QUE CONFUNDIR LA ESTIPULACIN POR
OTRO CON EL MANDATO.
El que obra a nombre de otro como mandatario es un representante, y los efectos del contrato se producen
directamente en el representado, como si ste ltimo hubiese sido parte en el contrato (ficticiamente, en realidad es
parte del contrato);
En la estipulacin por otro, por el contrario, el estipulante contrata en su nombre, pero el efecto de su contrato se
produce en beneficio de otro.
Hay numerosos casos prcticos de contratos en favor de terceros absolutos:
El seguro de vida, en que se pacta que al fallecimiento del asegurado se paga una indemnizacin al tercero que se
designa;
El contrato de transporte de mercaderas celebrado entre el expedidor y el porteador que obliga al ltimo a entregar la
cosa en el lugar de destino al tercero destinatario o consignatario;
Cuando con cargo a su cuenta corriente, una persona solicita a un Banco la emisin de un vale vista a nombre de un
tercero, etc.
Naturaleza jurdica de la estipulacin en favor de un tercero: cuatro son las principales doctrinas que se han formulado
para explicarla.
Para entenderlas cabalmente, precisemos que en esta figura intervienen tres personas:
El estipulante, El prometiente y El tercero beneficiario.

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En el contrato de seguro de vida, por ejemplo, el asegurado es el estipulante, el asegurador es el prometiente y el
tercero beneficiario es la persona a quien debe pagarse la indemnizacin convenida.
Teoras propuestas:
Teora de la oferta: se descompone la estipulacin en favor de un tercero en dos convenciones.
Por un primer contrato, el prometiente se obliga frente al estipulante, quien se transforma en acreedor de la
estipulacin.
Posteriormente, el estipulante ofrece su crdito contra el prometiente al tercero beneficiario.
La aceptacin de este ltimo forma una segunda convencin.
El crdito pasa as del patrimonio del estipulante al patrimonio del tercero, pero nicamente despus que ste acepta. A
partir de este momento, el prometiente tampoco podr echar pie atrs.
Se han sealado sin embargo diversos inconvenientes de esta teora:
Al ingresar el crdito inicialmente al patrimonio del estipulante, pasando a formar parte del derecho de prenda general
de sus acreedores, stos podrn embargar el crdito, imposibilitando as el traspaso al tercero beneficiario.
En general, mientras el tercero no acepte la oferta que le hace el estipulante, esta estar sujeta a todas las contingencias
que pueden afectar una propuesta.
Ahora bien, puesto que la oferta caduca por la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente, si en el intertanto el
tercero no la haba aceptado, no ser posible consolidar la operacin.
As las cosas, no podra concebirse el contrato de seguro de vida, que obviamente siempre opera en favor de un tercero,
pues ste, usualmente, slo conoce la estipulacin despus de la muerte del estipulante.286 287
Teora de la agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos: el estipulante acta como gestor de los negocios del tercero,
como su agente oficioso (art. 2286), al obtener el compromiso del prometiente.
Por la aceptacin del tercero interesado, la operacin cuasicontractual se transforma, retroactivamente, en un contrato
de mandato (ratihabitio mandato aequiparatur), entendindose que el estipulante actu a nombre y en representacin
del tercero.
Este ltimo es en realidad parte y no tercero. Por consiguiente, el tercero beneficiario se reputa que ha contratado
para s mismo con el deudor, lo que explica que su derecho se considere nacido el da de la estipulacin.
En relacin a la primera teora, la de la agencia oficiosa tiene dos ventajas:
En primer lugar, la operacin no tiene ya el carcter precario que se critica a la teora de la oferta; adems, la gestin
puede ser ratificada an despus de la muerte del gestor.
En segundo lugar, el derecho no permanece en el patrimonio del estipulante antes de la aceptacin; no queda por ende
expuesto a la accin de los acreedores o de los herederos.
Sin embargo, se precisa que esta teora es FICTICIA, ya que en el hecho, el estipulante acta a nombre propio y no como
agente oficioso. En cambio, en la agencia oficiosa, el gestor es un mero intermediario y obra a nombre del interesado,
aunque sin mandato.

Teora de la declaracin unilateral de voluntad: habra en la estipulacin por otro una expresin de la voluntad unilateral
del deudor como fuente de las obligaciones.
El prometiente adquirira el rol de deudor del beneficiario por su exclusiva voluntad;
En tal sentido, Louis Josserand, quien refirindose a los principales tipos de actos jurdicos de formacin unilateral,
incluye la estipulacin por otro, sealando que en ella el crdito del tercero nace de una promesa unilateral inserta en
un contrato; nace y es adquirida por el tercero sin que ste haya unido su voluntad a la del promitente y aunque no haya
tenido siquiera conocimiento del contrato celebrado entre el estipulante y dicho promitente.
Ante esta teora, se tiene presente:
Que es muy discutible que el Derecho Chileno acoja la promesa unilateral como fuente de las obligaciones.

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No se alude a ella en los arts. que consagran las fuentes de las obligaciones (578, y la triloga compuesta por los 1437,
2284 y 2314).
Esta teora desconoce el CONTRATO, sealado en el art. 1449, existente entre el estipulante y el prometiente.
Finalmente, no permite comprender por qu sera necesaria la concurrencia de la voluntad del estipulante junto con la
voluntad del prometiente.
Teora de la adquisicin directa del derecho: esta teora considera la estipulacin en favor de un tercero lisa y
llanamente como una excepcin al efecto relativo de los contratos.
Por excepcin al principio, el contrato crea directamente un derecho para el tercero.
No se intenta asimilar esta figura a otras instituciones.
Como seala la doctrina, ms que explicar la naturaleza jurdica de la figura, esta teora constata la existencia y eficacia
de la estipulacin en favor de un tercero.
Con todo, al menos no se entraba su desarrollo aplicndose regmenes jurdicos propios de otras instituciones.
El derecho se crea en favor del tercero desde el instante mismo en que se celebra el contrato entre estipulante y
prometiente, aunque el tercero desconozca la estipulacin.
La declaracin o aceptacin del tercero beneficiario, slo es un requisito para que dicho tercero pueda exigir la
prestacin, pero el derecho a su favor ya naci, independientemente de su voluntad.
En otras palabras, la aceptacin del tercero no es sino un presupuesto de la exigibilidad del derecho por el mismo
tercero.

Efectos de la estipulacin por otro: los estudiaremos en relacin a la ltima teora.

Al respecto, debemos distinguir:
Efectos o relaciones entre estipulante y prometiente: son las partes en el contrato.
Sin embargo, al tenor del art. 1449, SLO EL TERCERO BENEFICIARIO PODR DEMANDAR LO ESTIPULADO.
El estipulante, por s mismo, no puede hacerlo, sin perjuicio de poder exigir al prometiente que le cumpla al tercero.
La legitimacin activa para que pueda demandar judicialmente la ejecucin en favor del tercero, radica en el inters
pecuniario y a veces moral que lo llev a contratar con el prometiente.
Por otra parte, el art. 1536 establece tambin una va indirecta para que el estipulante obligue al prometiente a cumplir
con lo pactado en favor del tercero: La nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, pero la nulidad
de sta no acarrea la de la obligacin principal. / Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponindose una
pena para el caso de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto
por falta de consentimiento de dicha persona. / Lo mismo suceder cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y
la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido.. En este caso, el
estipulante puede exigir para s la pena.
A su vez, y no obstante el ingreso del derecho al patrimonio del tercero desde el momento de la estipulacin, EL
ESTIPULANTE Y EL PROMETIENTE PUEDEN REVOCAR EL CONTRATO (resciliar, en estricto rigor, pues la revocacin es un
acto jurdico unilateral) mientras el tercero beneficiario no haya aceptado expresa o tcitamente.
Efectos o relaciones entre prometiente y beneficiario: EL PROMETIENTE SE ENCUENTRA DIRECTAMENTE OBLIGADO
FRENTE AL TERCERO BENEFICIARIO.
Este, aunque no es parte en el contrato, EL TERCERO es acreedor del PROMITENTE desde el momento en que se celebra
la estipulacin, sin necesidad de obtener la intervencin del estipulante.
Como sealan Colin y capitant, el tercero beneficiario adquiere, por el solo hecho de la estipulacin, en la que, sin
embargo, no ha tomado parte alguna, un derecho de crdito contra el promitente.
ESTE DERECHO LE PERTENECE PERSONALMENTE, NACE EN SU PERSONA Y NO EN LA DEL ESTIPULANTE.

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Cabe admirarse, dicen Colin y Capitant, de ver que un derecho nazca antes de que el tercero beneficiario haya
manifestado su intencin de aceptar el beneficio de la estipulacin.
Dicha aceptacin del beneficiario, no hace ms que CONFIRMAR EL DERECHO DE CRDITO YA EXISTENTE EN SU
PROVECHO.
No es ella la que crea el derecho, pues ste ya naci en el momento mismo de la estipulacin; el alcance de la
aceptacin es el de hacer en adelante imposible el ejercicio del poder de revocacin.
Ahora bien, PARA EJERCER SU ACCIN CONTRA EL PROMETIENTE, DEBER ACEPTAR EXPRESA O TCITAMENTE.
No podr ejercer sin embargo la accin resolutoria contra el prometiente, ya que esta accin incumbe exclusivamente a
las partes contratantes (art. 1489).
En caso de fallecimiento del tercero beneficiario antes de aceptar la estipulacin, transmite a sus herederos la facultad
de aceptar, puesto que el crdito o derecho ya estaba en su patrimonio.
Con mayor razn acontecer lo anterior, si fallece despus de haber aceptado, caso en el cual transmite a sus
causahabientes el derecho a exigir el cumplimiento forzado de lo que deba el prometiente.
Efectos o relaciones entre estipulante y tercero beneficiario: JURDICAMENTE, SON SUJETOS EXTRAOS.
NO MEDIA ENTRE ELLOS NINGUNA RELACIN JURDICA PROVENIENTE DE LA ESTIPULACIN.
El derecho del tercero beneficiario nunca se radica en el patrimonio del estipulante.
Los acreedores del ESTIPULANTE carecen por ende de derechos sobre el crdito derivado de la estipulacin.
Con todo, a pesar de lo sealado, ES INDUDABLE QUE ENTRE ESTIPULANTE Y BENEFICIARIO EXISTE UNA CAUSA, remota
si se quiere en relacin a la estipulacin pero causa al fin y al cabo, que explica que el primero haya contratado con el
prometiente.
As, indican Colin y Capitant, la estipulacin por otro puede estar inspirada, segn los casos:
Ya en el deseo de extinguir una obligacin existente que tena el estipulante para con el tercero beneficiario, ya, lo que
es ms frecuente, En la intencin de procurar un enriquecimiento al tercero beneficiario.
En el primer caso, el cumplimiento de la estipulacin por el prometiente, har desaparecer la obligacin que tena el
estipulante para con el tercero beneficiario;
En el segundo caso, estaremos en rigor ante una donacin, que entra en la categora de lo que algunos llaman
donaciones indirectas, pues la ley no exige el cumplimiento de las formalidades propias de este contrato.
Caractersticas de la estipulacin en favor de otro:
El tercero debe ser extrao a la relacin jurdica entre el prometiente y el estipulante.
Por ello, ES INDISPENSABLE QUE EL ESTIPULANTE NO TENGA DERECHO PARA REPRESENTAR AL TERCERO.
Si el estipulante fuere el mandatario o representante legal del tercero, ste sera parte en el contrato.
Tampoco podra considerarse al beneficiario como un extrao, cuando sea heredero del estipulante.
El estipulante debe obrar a nombre propio.
En efecto, EN CASO DE ACTUAR SIN PODER PERO A NOMBRE DEL TERCERO BENEFICIARIO, EL ESTIPULANTE SER UN
AGENTE OFICIOSO.
No estipulara para otro, sino a nombre de otro.
Recordemos que en el caso de la agencia oficiosa, el tercero se convertir en acreedor slo desde el momento en que
ratifique, instante desde el cual se reputa que el acto jurdico fue ejecutado por l, considerndose retroactivamente al
estipulante como su mandatario.
Slo el tercero beneficiario puede demandar lo estipulado.
El tercero tiene un derecho EXCLUSIVO y DIRECTO.
Las partes contratantes (prometiente y estipulante) pueden revocar (o mejor dicho resciliar) la estipulacin, mientras el
tercero no acepte expresa o tcitamente.

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En nuestro CC., la revocacin es un acuerdo de los contratantes, a diferencia del cdigo civil francs, que consideran la
revocacin como un acto unilateral del estipulante.
La promesa de hecho ajeno: art. 1450.
Dispone este artculo: Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no
es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin
alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que
hizo la promesa.
La doctrina nacional concluye que esta figura no es excepcin al principio del efecto relativo de los contratos, ya que no
crea ningn derecho y menos una obligacin a cargo de un tercero absoluto.
El nico que resulta obligado es el prometiente, quien se compromete a OBTENER QUE OTRA PERSONA ACEPTE
EFECTUAR UNA PRESTACIN EN FAVOR DEL ACREEDOR.
En verdad, como se precisa por la doctrina, lo que el deudor promete es su hecho propio, a saber: lograr que otro
consienta en dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor.
Estamos entonces ante una OBLIGACIN DE HACER DEL PROMETIENTE, que consiste en que el tercero ratifique.
Mientras ello no acontezca, EL TERCERO NO CONTRAE OBLIGACIN ALGUNA.
Si el prometiente fracasa en su intento, deber indemnizar al acreedor los perjuicios que se deriven de su
incumplimiento. En este caso, al acreedor slo le queda el camino de la ejecucin forzada por equivalente en contra
del prometiente, es decir, exigirle la indemnizacin por los daos sufridos. La alternativa de la ejecucin forzada por
naturaleza (o sea, pedir el cumplimiento de la obligacin misma y no una suma de dinero equivalente) es
improcedente, pues el sistema jurdico es impotente para obtener el asentimiento del tercero, si ste lo rehsa.
A contrario sensu, si el tercero ratifica, y despus no cumple la prestacin prometida al acreedor, tienen aplicacin las
reglas generales, sin que el acreedor pueda demandar al primitivo prometiente.
La doctrina se ha preguntado por la fuente de la obligacin que asume un tercero.
Para algunos, la fuente sera un CUASICONTRATO DE AGENCIA OFICIOSA. El promitente actuara como gestor de
negocios ajenos.
Lpez Santa Mara concluye sealando que es ms simple admitir que la fuente de la obligacin del tercero es la ley (el
art. 1450 del CC), evitando as los inconvenientes derivados de la prctica de explicar las instituciones jurdicas mediante
su absorcin por otras.
El efecto absoluto o expansivo de los contratos.
Al margen de la voluntad de las partes, a veces un contrato puede ser invocado por un tercero a su favor o tambin
oponerse a un tercero en su detrimento.
En alguna medida, en cuanto el contrato es un hecho que como tal existe para todos, en sus efectos reflejos puede
alcanzar a terceros absolutos.
NO HAY PROPIAMENTE EN ESTA SITUACIN UNA EXCEPCIN AL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS.
En el caso del efecto expansivo, no surge un derecho u obligacin directamente para el tercero, sino que ste puede
invocar un contrato ajeno o puede oponrsele.
El contrato, como hecho, tiene vigencia erga omnes.
Algunas manifestaciones concretas del efecto absoluto de los contratos:
En las quiebras, cuando un acreedor verifica su crdito contra el fallido, los restantes acreedores no podran
desconocerlo o impugnarlo alegando que deriva de un contrato que no les empece.
En general, en los contratos de Derecho de Familia, que producen efectos erga omnes.
Como seala Somarriva, los actos de familia son de efectos absolutos en el sentido de que el estado civil a que ellos dan
origen puede oponerse a cualquiera persona.
La inoponibilidad de los contratos.

425
Concepto. Se define como la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido como consecuencia de la celebracin
o de la nulidad de un acto jurdico
Vodanovic entiende por tal la ineficacia de un acto jurdico o de su nulidad respecto de ciertos terceros por no haber las
partes cumplido algn requisito externo de eficacia dirigido precisamente a proteger a esos terceros.
En otras palabras, ES LA SANCIN CIVIL QUE IMPIDE QUE SE HAGA VALER ANTE TERCEROS UN DERECHO (nacido ya sea
de la celebracin de un acto jurdico, ya sea de la nulidad o de otra causal de terminacin anormal de un acto jurdico,
como la resolucin o la revocacin).
El Cdigo Civil chileno no emplea la expresin inoponibilidad.
Diferencias entre la inoponibilidad y la nulidad.
Si bien la inoponibilidad es una sancin civil igual que la nulidad, entre ambas instituciones hay importantes diferencias:
La nulidad deriva de infracciones legales o vicios que se producen al NACER EL ACTO JURDICO.
La inoponibilidad, en cambio, es independiente de la generacin del contrato; el contrato es vlido, pero otras
circunstancias determinan su ineficacia frente a terceros. Vale decir, sus causas son diversas.
La nulidad produce efectos tanto entre las partes que celebraron el acto anulado cuanto respecto de terceros.
La inoponibilidad dice relacin exclusivamente con los terceros.
La nulidad es una SANCIN DE ORDEN PBLICO y por ende, no puede renunciarse de antemano.
La inoponibilidad, establecida nicamente en beneficio de los terceros que pueden invocarla, es de ORDEN PRIVADO.
Los terceros, entonces, pueden renunciar al derecho a impetrarla.
Si aparece de manifiesto en el acto o contrato, la nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez;
La inoponibilidad nunca puede pronunciarse de oficio.
LAS MEDIDAS DE PROTECCIN que articulan la inoponibilidad, estn enfocadas principalmente en favor de los terceros
relativos o interesados, vale decir, los causahabientes a ttulo singular (y los acreedores de las partes, a juicio de
algunos).
En algunos casos, sin embargo, la inoponibilidad tambin beneficia a los terceros absolutos o penitus extranei, segn
indicaremos.
LAS MEDIDAS DE PROTECCIN DICEN RELACIN AL CUMPLIMIENTO DE CIERTAS REGLAS DE FORMA Y DE FONDO, PARA
QUE EL ACTO O CONTRATO SEA OPONIBLE A TERCEROS.
Si no se observan, el acto jurdico ser inoponible, sin perjuicio que entre las partes ser plenamente eficaz.
Tambin la inoponibilidad protege a los terceros de los efectos de la declaracin de nulidad de un acto o contrato, que
stos desean siga vigente.
En esta hiptesis, SE LIMITA EL ALCANCE DE LA NULIDAD: el acto o contrato ser nulo slo entre las partes,
mantenindose plenamente eficaz respecto de terceros.
Causales de inoponibilidad.
La inoponibilidad busca cumplir dos finalidades:
La proteccin de los terceros ante los efectos de un acto vlido;
La proteccin de los terceros ante los efectos de la declaracin de nulidad de un acto.
La inoponibilidad que protege a los terceros de los efectos de un acto vlido, puede tener su origen en causas
FORMALES o de FONDO.
Las examinaremos a continuacin:
Inoponibilidad por incumplimiento de las formalidades de publicidad sustanciales.
Estas formalidades estn destinadas a divulgar ante terceros la celebracin de un acto o contrato o el acaecimiento de
un determinado suceso de relevancia jurdica.
SU INCUMPLIMIENTO ACARREA LA INOPONIBILIDAD DEL ACTO FRENTE A TERCEROS.

426
Casos: arts. 1707 (contraescrituras); 1902 (cesin de crditos nominativos); 2114 (disolucin de la sociedad); 2513
(sentencia que declara la prescripcin adquisitiva).
En el mbito del CPC, los arts. 297, inciso 1 y 453, que establecen que la medida precautoria de prohibicin de celebrar
actos y contratos sobre un inmueble o el embargo sobre los bienes races, afectarn a terceros slo si la resolucin
judicial que lo orden se inscribe en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes
Races competente.
La Ley N 18.290, del Trnsito, que establece que son inoponibles a terceros los gravmenes, prohibiciones o embargos,
etc., que afecten a vehculos motorizados, mientras no se anoten en el Registro homnimo;
La Ley 19.947, Ley de Matrimonio Civil, al disponer que la sentencia ejecutoriada en que se declare la separacin judicial
slo ser oponible a terceros, una vez subinscrita al margen de la respectiva inscripcin matrimonial (artculo 32); lo
mismo se exige respecto de la sentencia de divorcio (artculo 59).
La inoponibilidad, en esta causal, PROVIENE DE UNA CIRCUNSTANCIA FORMAL.
Inoponibilidad por falta de fecha cierta.
Por regla general, LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS SON INOPONIBLES A TERCEROS RESPECTO A LA FECHA EN LA CUAL
APARECEN SUSCRITOS, atendiendo a que es posible antedatarlos o postdatarlos, careciendo por tanto de certeza en
cuanto a su fecha.
Pero esta regla no puede ser absoluta. Existen ciertas circunstancias que permiten fijar con toda claridad la fecha de un
instrumento privado: art. 1703.
Por su parte, el art. 127 del C. de C. dispone que Las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los
comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, an fuera de los casos que enumera el art. 1703 del CC.
Esta causal de inoponibilidad tambin es FORMAL.
Inoponibilidad por falta de concurrencia o consentimiento.
Observamos una hiptesis en el art. 1815, a propsito de la VENTA DE COSA AJENA.
El contrato es inoponible al dueo de la cosa, ya que este no consinti en la venta.
En consecuencia, mientras el comprador que se convierte en poseedor del bien no se transforme en propietario en
virtud de la prescripcin adquisitiva, el dueo de la cosa puede reivindicarla (o concurriendo las exigencias legales,
recuperar la cosa a travs de acciones posesorias o incluso interponiendo acciones civiles restitutorias emanadas de los
delitos de hurto, robo o usurpacin).
Igual ocurre con el arrendamiento de cosa ajena: art. 1916, 2; y en la prenda de cosa ajena, art. 2390.
ESTOS CASOS DE INOPONIBILIDAD ESTN EN REALIDAD ESTABLECIDOS A FAVOR DE TERCEROS ABSOLUTOS, COMO ES
EL DUEO DE LA COSA.
En el mbito del mandato, encontramos otro caso: arts. 2160 y 2136.
Son inoponibles al mandante los actos del mandatario, cuando ste excede los lmites del mandato (salvo que medie
ratificacin por el mandante); igual cosa, tratndose de los actos realizados por el delegado o submandatario, si el
mandante no haba autorizado al mandatario para delegar (salvo tambin que opere ratificacin; la delegacin ser
vlida en todo caso, slo que ocasionar efectos exclusivamente entre delegante y delegado).
Distinta es la solucin, sin embargo, tratndose del mandato judicial, pues en l el procurador puede delegar el
mandato, salvo prohibicin expresa del mandante (art. 7 CPC).
Esta causal de INOPONIBILIDAD ES DE FONDO.
Inoponibilidad por fraude.
En cualquier relacin jurdica, el deudor mantiene la libertad de seguir actuando con su patrimonio en el mundo de los
negocios jurdicos.
El acreedor debe soportar en consecuencia, la posible disminucin del patrimonio de su deudor, y de tal punto de vista,
los actos del ltimo le son oponibles. Afectarn el derecho de prenda general del acreedor.

427
Pero ste no est obligado a tolerar actos que supongan una disminucin del patrimonio del deudor, en los cuales ste
ha actuado fraudulentamente.
Recurrir entonces el acreedor a uno de sus derechos auxiliares: la accin pauliana o revocatoria.
Esta es una accin de inoponibilidad, ya que el contrato que se revoca no tiene eficacia frente al acreedor perjudicado
por el fraude.
Tambin esta es una INOPONIBILIDAD DE FONDO.
Inoponibilidad por lesin de derechos adquiridos.
Encontramos un caso en el art. 94 del CC., en materia de muerte presunta.
La revocacin (y no rescisin, como dice el texto legal) del decreto de muerte presunta, no afecta derechos adquiridos
por terceros. Entre la proteccin ms amplia de los intereses del desaparecido y la seguridad jurdica, el legislador opta
por la ltima.
Es tambin una INOPONIBILIDAD DE FONDO.
Inoponibilidad por lesin de las asignaciones correspondientes a los legitimarios.
Los legitimarios pueden recurrir a la accin de reforma de testamento, cuando el causante no respet las asignaciones
forzosas a que lo obliga la ley en favor de los primeros (arts. 1167, 1182 y 1216).
Son legitimarios los hijos (personalmente o representados), los ascendientes y el cnyuge sobreviviente.
Prosperando la accin, el testamento no ser oponible a los reclamantes, en aquella parte que contravenga las normas
sobre asignaciones forzosas.
Se trata de un caso de INOPONIBILIDAD DE FONDO.
Inoponibilidad derivada de la nulidad de un acto jurdico.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 1689, la nulidad judicialmente declarada confiere accin reivindicatoria contra
terceros poseedores, aunque se hallen de buena fe (a diferencia de la resolucin del contrato, que exige mala fe, arts.
1490 y 1491).
Por ejemplo, en algunos casos, sin embargo, la nulidad ser inoponible a los terceros:
Caso del tercero que adquiere por prescripcin, que a su vez extingue la accin reivindicatoria.
En el Derecho de Familia, el matrimonio nulo, es inoponible a los hijos: estos conservarn su filiacin matrimonial (art.
51 de la Ley de Matrimonio Civil).
Inoponibilidad por simulacin.
En los casos de contratos simulados, las partes no pueden oponer el acto secreto u oculto a terceros.
Estos pueden optar, es decir pueden valerse del acto ostensible, externo o aparente o bien del acto secreto. En este
ltimo caso, tienen que probar la existencia del acto oculto ejerciendo la accin de simulacin.
Sujetos activos y pasivos de la inoponibilidad.
Pueden invocarla SLO AQUELLOS TERCEROS A QUIENES LA LEY HA INTENTADO PROTEGER, VALE DECIR, A QUIENES
PERJUDICAN LOS EFECTOS DEL ACTO O LA NULIDAD DEL MISMO.
Por regla general, la inoponibilidad puede invocarse contra todo aquel que intente valerse del acto o de su nulidad.
Excepcionalmente, la inoponibilidad por fraude no alcanza a terceros adquirentes a ttulo oneroso, que estn de buena
fe (art. 2468 N 1).
Forma de hacer valer la inoponibilidad.
Por regla general, ser a travs de una EXCEPCIN.
En lo que respecta a las inoponibilidades por fraude o por lesin de las legtimas, deben hacerse valer como accin.
El tercero deber interponer la accin pauliana o la accin de reforma de testamento, respectivamente.
En el caso de la inoponibilidad por falta de concurrencia, no puede formularse una regla general: as, cuando el
mandatario se excedi en los lmites del mandato, el mandante podr esgrimirla como excepcin; a su vez, en el caso de

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la venta de cosa ajena, el dueo deber interponer la accin reivindicatoria, si no tuviere la posesin, o invocar la
inoponibilidad como excepcin, si la tuviere.
Efectos de la inoponibilidad.
Se traducen en QUE EL ACTO O LA SENTENCIA DE NULIDAD NO PUEDE PERJUDICAR A TERCEROS, PERO S
APROVECHARLES.
Sin embargo, nada impide que el tercero renuncie a la inoponibilidad, si tiene inters en aprovecharse de los efectos del
acto o de la nulidad.
Extincin de la inoponibilidad.
La inoponibilidad DE FORMA se extingue por el CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES OMITIDAS, cuando ello sea
posible.
POR LA RENUNCIA EXPRESA O TCITA DEL TERCERO (dado que la inponibilidad mira a su personal inters, art. 12).
Habr renuncia tcita, cuando no se interponga la accin respectiva, en aquellos casos en que la inoponibilidad debe
hacerse valer por va de accin (por ejemplo, el dueo que no est en posesin de la cosa, y no deduce a tiempo la
accin reivindicatoria; o el legitimario que no impugna el desheredamiento dentro del plazo legal).
Por PRESCRIPCIN, en todos aquellos casos en que debi hacerse valer como accin.
CAPITULO II: LAS CATEGORIAS CONTRACTUALES.
Hablamos de categoras contractuales, para referirnos a CIERTAS FIGURAS QUE PUEDEN PRESENTARSE EN TODA
CLASE DE CONTRATOS, SIN IMPORTAR SU CLASE.
Son por ende figuras que tienen un CARCTER GENRICO.
Poseen sin embargo un rasgo comn: estas categoras afectan o alteran a algunos de los principios generales de la
contratacin o inciden en ellos.
EL CONTRATO DIRIGIDO.
EL CONTRATO FORZOSO
EL CONTRATO LEY
EL AUTOCONTRATO
El contrato dirigido.
Tambin se le conoce como contrato normado o dictado por el legislador.
Usualmente, las normas legales relativas a los contratos son SUPLETORIAS de la voluntad de las partes, se aplican en el
silencio de los contratantes.
Tratndose de los contratos dirigidos, por el contrario, LAS NORMAS LEGALES ASUMEN UN CARCTER IMPERATIVO.
LAS PARTES NO PUEDEN ALTERARLAS, sea en materia de contenidos o efectos de la convencin, sea en materia de
personas con las cuales debe celebrarse el contrato.
En el Derecho nacional, respecto del contenido o los efectos de la convencin, son contratos dirigidos, por ejemplo: El
contrato de trabajo; El contrato de matrimonio; y El contrato de arrendamiento de predios urbanos.
Respecto a las personas con las que se celebra el contrato, cabe sealar, por ejemplo:
Art. 25 de la Ley de Sociedades Annimas, que establece en favor de los accionistas el derecho de compra preferente de
las nuevas acciones que se emitan;
Art. 10 del Cdigo de Minera, por el cual se establece que el Estado tiene un derecho de compra preferente respecto de
ciertos minerales (en los que haya presencia de torio y uranio, ambos radioactivos).
El fenmeno del contrato dirigido se inicia a comienzos del Siglo XX, especialmente en el mbito del incipiente Derecho
Laboral.
Van introducindose por el legislador una serie de derechos irrenunciables por el trabajador, que las partes por ende no
pueden excluir del contrato individual de trabajo.
El contrato forzoso.

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En nuestra doctrina, al examinar las llamadas categoras contractuales, se suele aludir a los contratos forzosos,
entendindose por tales aquellos que el legislador obliga a celebrar o dar por celebrado. (Lpez Santa Mara)
Por cierto, si hablamos de contratos de naturaleza forzosa, estamos describiendo una realidad opuesta a la que
normalmente acontece, cual es que un contrato sea voluntariamente acordado.
El Cdigo Civil, parco a veces en definiciones y distingos, no se refiere explcitamente a los contratos forzosos, pero
segn revisaremos, s lo hace de manera implcita en diversas disposiciones.
As las cosas, el contrato forzoso constituye una severa restriccin al principio genrico de la autonoma de la voluntad y
particularmente a uno de sus subprincipios, el relativo a la libertad contractual. En efecto, el contrato forzoso afecta de
manera directa uno de los aspectos de la libertad contractual, cual es el de libertad de conclusin, esto es, la de celebrar
o no un contrato.
La ley, en el caso del contrato forzoso, nos obliga a concluirlo, o en algunos casos extremos, lo da por concluido, como si
hubiramos manifestado nuestra voluntad.
Parece relevante precisar cules son, a nuestro juicio, los principales factores que determinan la celebracin de un
contrato forzoso o que lo dan por celebrado, Al efecto, distinguimos cinco:
A consecuencia del ejercicio de un derecho;
Para el desempeo de un trabajo o de un cargo;
Para obtener o para asegurar el cumplimiento de una obligacin;
Para resarcir perjuicios o reparar un enriquecimiento sin causa; y
para suplir el silencio de las partes contratantes.
A consecuencia del ejercicio de un derecho.
Puede ocurrir, en efecto, que una persona se vea en la obligacin legal de celebrar un contrato, si pretende ejercer un
derecho, o en algunos casos, que despus de ejercer un derecho, se vea compelido a celebrar un contrato o a cumplir
obligaciones derivadas de un contrato que la propia ley ha creado; y a la inversa, que deba celebrarlo cuando otro
reclama un derecho.
Atendiendo a este factor, visualizamos los siguientes casos:
El del artculo 89 del Cdigo Civil, en la muerte presunta, para entrar en posesin provisoria de los bienes del
desaparecido: Cada uno de los poseedores provisorios prestar caucin de conservacin y restitucin.
El del artculo 775 del Cdigo Civil, en el usufructo: El usufructuario no podr tener la cosa fructuaria sin haber prestado
caucin suficiente de conservacin y restitucin.
El del artculo 1 de la Ley nmero 18.490, que establece el seguro obligatorio de accidentes personales causados por
circulacin de vehculos motorizados.
Se trata de un seguro contra riesgo tanto por accidentes personales, como por los daos causados a vehculos con
ocasin de un accidente de trnsito.
Adems, la norma introduce aqu una prenda sin desplazamiento legal: Todo vehculo motorizado que para transitar
por las vas pblicas del territorio nacional requiera de un permiso de circulacin, deber estar asegurado contra el riesgo
de accidentes personales a que se refiere esta ley. Adems, si el vehculo no contare con un seguro por los daos
personales y materiales causados con ocasin de un accidente de trnsito, el vehculo conducido quedar gravado con
prenda sin desplazamiento y ser puesto a disposicin del tribunal respectivo, de forma de responder por las
indemnizaciones contempladas en esta ley.
El artculo 4 agrega que la obligacin de contratar el seguro recaer sobre el propietario del vehculo.
Se presumir que tiene carcter de propietario la persona a cuyo nombre aparezca inscrito el vehculo en el Registro
correspondiente.
El del artculo 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, a propsito de la celebracin de contratos de
promesas de compraventas: Las personas naturales o jurdicas que tengan por giro la actividad inmobiliaria o aqullas

430
que construyan o encarguen construir bienes races destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas, y que celebren
contratos de promesa de compraventa, debern otorgarlos mediante instrumentos privados, autorizados ante notario y
caucionarlos mediante pliza de seguro o boleta bancaria, aceptada por el promitente comprador. Esta garanta
debidamente identificada, se incorporar al contrato a favor del promitente comprador, en un valor igual a la parte del
precio del bien raz entregado por ste y establecido en el contrato de promesa respectivo, para el evento que ste no se
cumpla dentro del plazo o al cumplimiento de la condicin establecidos por el promitente vendedor. La garanta
permanecer vigente mientras el inmueble se encuentre sujeto a cualquier gravamen o prohibicin emanado
directamente de obligaciones pendientes e imputables al promitente vendedor y hasta la inscripcin del dominio en el
registro de propiedad del respectivo Conservador de Bienes Races, a favor del promitente comprador.
El del artculo 36, inciso 1, de la Ley nmero 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que ordena al administrador de un
condominio contratar un seguro contra incendios: Salvo que el reglamento de copropiedad establezca lo contrario,
todas las unidades de un condominio debern ser aseguradas contra riesgo de incendio, incluyndose en el seguro de los
bienes de dominio comn en la proporcin que le corresponda a la respectiva unidad. Cada copropietario deber
contratar este seguro y, en caso de no hacerlo, lo contratar el administrador por cuenta y cargo de aqul, formulndose
el cobro de la prima correspondiente conjuntamente con el de los gastos comunes, indicando su monto en forma
desglosada de stos. Al pago de lo adeudado por este concepto, se aplicarn las mismas normas que rigen para los
gastos comunes. El artculo 26 del Reglamento de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, establece por su parte: El
administrador tendr las funciones que se establezcan en el reglamento de copropiedad y las que especficamente le
conceda la asamblea de copropietarios. A falta de disposiciones en el reglamento de copropiedad y en el silencio de la
asamblea, sern funciones del administrador las siguientes: () 4. En el caso a que se refiere el inciso primero del artculo
36 de la ley, contratar por cuenta y cargo del copropietario el seguro de incendio de la respectiva unidad en el caso que
aquel no lo hiciere
El del artculo 10 de la Ley 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias: establece el artculo, en
su inciso 1, que el juez podr ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligacin alimenticia con una
hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caucin (como una fianza o codeuda solidaria).
En este caso, es facultad del juez ordenar que se constituya la caucin.
El del artculo 71, inciso 1, del Cdigo Tributario: Cuando una persona natural o jurdica cese en sus actividades por
venta, cesin o traspaso a otra de sus bienes, negocios o industrias, la persona adquirente tendr el carcter de fiador
respecto de las obligaciones tributarias correspondientes a lo adquirido que afecten al vendedor o cedente. Para gozar
del beneficio de excusin dentro del juicio ejecutivo de cobro de los respectivos impuestos, el adquirente, deber cumplir
con lo dispuesto en los artculos 2358 y 2359 del Cdigo Civil.
El del artculo 847 del Cdigo Civil, respecto de la constitucin de una servidumbre de trnsito o paso: Si un predio se
halla destituido de toda comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros predios, el dueo del primero
tendr derecho para imponer a los otros la servidumbre de trnsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio
de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio.
El del artculo 84, nmero 5, de la Ley General de Bancos, respecto de la obligacin de los Bancos de enajenar los
inmuebles que adquieran, en el plazo mximo de un ao: dispone la norma que si un Banco adquiere bienes en remate
judicial (en verdad, por compraventa forzada) en pago de deudas vencidas previamente contradas a su favor, el Banco
deber enajenar los bienes dentro del plazo de un ao, contado desde la fecha de adquisicin (se entiende entonces, si
se trata de inmuebles, que debe ser la fecha de la inscripcin en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Races competente y no la data de la respectiva escritura pblica de compraventa).
Tratndose de acciones, stas debern ser vendidas en un mercado secundario formal, dentro del plazo mximo de seis
meses contado desde su adquisicin.

431
Sin embargo, la Superintendencia de Bancos podr autorizar que la enajenacin se efecte en licitacin pblica. No
obstante, la citada Superintendencia, mediante normas generales (son las que corresponden a la Recopilacin de
Normas, vinculantes para los Bancos), podr establecer que, en casos justificados, el Banco disponga de un plazo
adicional de hasta 18 meses para la enajenacin de los bienes. Ser requisito para gozar de la prrroga, haber castigado
contablemente el valor del bien. Al Banco que no enajene tales bienes dentro del plazo y en la forma que corresponda,
se le aplicar una multa igual al 10% del valor de adquisicin actualizado de acuerdo con las normas establecidas por la
Superintendencia, por cada mes calendario que los mantenga.
Para el desempeo de un trabajo o de un cargo.
Atendiendo a este factor, se constata la existencia de los siguientes casos:

El del artculo 2, inciso 1, del Decreto Ley nmero 3.500 sobre sistema de pensiones de vejez, de invalidez y de
sobrevivencia, respecto de la obligacin de quienes celebran un contrato de trabajo, para afiliarse a una administradora
de fondo de pensiones: El inicio de la labor del trabajador no afiliado genera la afiliacin automtica al Sistema y la
obligacin de cotizar en una Administradora de Fondo de pensiones, sin perjuicio de lo dispuesto para los
independientes.
A su vez, el artculo 17 establece que los trabajadores afiliados al Sistema menores de 65 aos de edad si son hombres y
menores de 60 aos de edad sin son mujeres, estarn obligados a cotizar en su cuenta de capitalizacin individual el
10% de sus remuneraciones y rentas imponibles.
Los trabajadores deben cotizar adems en la misma AFP un porcentaje que flucta entre el 2,5% y el 3,74% de su
remuneracin mensual, para la cobertura de las pensiones de invalidez y sobrevivencia.
Por su parte, el artculo 84 establece que el trabajador debe optar entre un sistema pblico (Fonasa) o un sistema
privado (Isapre) de prestaciones de salud. En ambos casos, deber contribuir con el 7% de su remuneracin mensual.
El del artculo 374, inciso 1, del Cdigo Civil, relativo a las guardas: Para discernir la tutela o curadura ser necesario
que preceda el otorgamiento de la fianza o caucin a que el tutor o curador est obligado.
El del artculo 30 de la Ley nmero 18.045, referida a los corredores de Bolsa y agentes de valores: Los corredores de
bolsa y los agentes de valores debern constituir una garanta, previa al desempeo de sus cargos, para asegurar el
correcto y cabal cumplimiento de todas sus obligaciones como intermediarios de valores, en beneficio de los acreedores
presentes o futuros que tengan o llegaren a tener en razn de sus operaciones de corretaje. / La garanta ser de un
monto inicial equivalente a 4.000 unidades de fomento. .
Para obtener o para asegurar el cumplimiento de una obligacin.
La ley contempla varias hiptesis de contratos forzosos, a veces para que se obtenga el cumplimiento de una obligacin,
en ocasiones creando cauciones, que aseguren el cumplimiento futuro de cierta obligacin.
El del artculo 2178 del Cdigo Civil, en las normas del comodato:
El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservacin de la cosa, y responde hasta de la culpa
levsima. / Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legtimo de la cosa; y si
este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podr el comodante exigir el
precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario.
De esta forma, el comodato expirar ejerciendo el comodante su derecho para que el comodatario le compre la cosa, al
precio que sta tena al momento de celebrarse el contrato de comodato.
El del artculo 2401 del Cdigo Civil, referido a la prenda tcita.
En el artculo 1792-21 del Cdigo Civil: dispone el Cdigo Civil que el crdito de participacin en los gananciales es puro y
simple Etc.
4.- Para resarcir perjuicios o reparar un enriquecimiento sin causa.
- Algunos de estos casos se fundan de manera directa en la reparacin del enriquecimiento sin causa.

432
- Otros, tienen su fundamento ms bien en casos de responsabilidad objetiva, a consecuencia de desplegar actividades
altamente riesgosas.
El del artculo 669 del Cdigo Civil, a propsito de la accesin de mueble a inmueble: El dueo del terreno en que otra
persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendr el derecho de hacer suyo el edificio,
plantacin o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el
ttulo de la reivindicacin, o de obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio del terreno con los intereses
legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los
perjuicios.
Como dice Claro Solar, al propietario puede no convenirle el edificio o no encontrarse en situacin de hacer el gasto
que representa el edificio y no es equitativo que se le coloque en la precisin de hacer un desembolso que l no habra
tenido la voluntad ni los medios de hacer; y como se ha procedido sin su conocimiento el nico responsable del hecho es
el edificador quien, aunque haya credo que edificaba en terreno suyo, ha violado en el hecho la propiedad ajena.
As las cosas, el dueo del suelo podr forzar al que edificio o plant en l, a comprarle el predio, sin que ste nada
pueda reclamar al efecto, pues como agrega Claro Solar, si se forzara la voluntad del que edific o plant obligndole
a comprar el terreno, suya ser la culpa por ser la consecuencia de un hecho al que nadie lo oblig.
Nos encontramos, entonces, ante una verdadera compraventa forzada.
El del artculo 854 del Cdigo Civil, relativo a la medianera:
En todos los casos, y aun cuando conste que una cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de los predios
contiguos, el dueo del otro predio tendr el derecho de hacerla medianera en todo o parte, aun sin el consentimiento de
su vecino, pagndole la mitad del valor del terreno en que est hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la
porcin de cerramiento cuya medianera pretende.
En el artculo 62 de la Ley nmero 18.302, sobre seguridad nuclear:
- Exige la ley al explotador la contratacin de seguros o la constitucin de garantas, por US$ 75.000.000.-, para
caucionar su responsabilidad. Este seguro o fondo de garanta y sus condiciones debidamente aprobadas por la
Comisin Chilena de Energa Nuclear, constituye un requisito esencial para obtener la autorizacin que habilite para
poner en marcha una instalacin nuclear.
5.- Para suplir el silencio de las partes contratantes.
- En las normas de la sociedad colectiva mercantil, dispone el artculo 386 del Cdigo de Comercio: Cuando el contrato
social no designa la persona del administrador, se entiende que los socios se confieren recprocamente la facultad de
administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento.

Agrega el artculo 387, sobre la misma materia: El virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer
vlidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o
conducentes a la consecucin de los fines que sta se hubiere propuesto.
El contrato ley.
Concepto. En virtud del mecanismo de los contratos leyes, el Estado garantiza que en el futuro no modificar ni derogar
ciertas franquicias contractuales vigentes.
LA LEY PUEDE DICTARSE ANTES O DESPUS DEL CONTRATO.
En el primer caso, la ley autoriza de un modo general la celebracin de determinado contrato, cuyos beneficios o efectos
no sern susceptibles de modificacin ulterior;
En el segundo caso, la administracin celebra el convenio respectivo con el beneficiado y despus una ley lo aprueba.
Esta clase de contratos suele estar asociada a garantizar a los inversionistas nacionales o extranjeros la estabilidad de
ciertas normas que regulan una actividad econmica, con el objeto de impedir un cambio sustancial en las reglas, que
afecte la expectativa de utilidades considerada por dichos inversionistas.

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Ejemplo de contrato ley: la Ley nmero 18.392, de 1985, que establece por 25 aos un rgimen de franquicias
tributarias y aduaneras en favor de las empresas que se instalen fsicamente en la 12 Regin.
Recepcin en la jurisprudencia.
La Corte Suprema ha respaldado la plena eficacia de los contratos-leyes, admitiendo que ellos se encuentran a medio
camino entre los contratos de Derecho Privado y los de Derecho Pblico, afirmando:
que no puede el Estado unilateralmente desahuciarlos, porque se trata de convenciones de carcter bilateral que
producen beneficios y obligaciones para ambos contratantes y que deben ser cumplidas de buena fe. Por lo tanto, la
franquicia tributaria y dems beneficios que el Estado otorga a particulares a cambio de las prestaciones que stos han
debido realizar en favor de aqul, constituyen para los terceros un derecho adquirido que incorporan a su patrimonio y
que no puede ser desconocido por la decisin unilateral del estado contratante
Situacin de los contratos leyes, a la luz de la Constitucin Poltica de 1980.
Hoy en da, es derecho vigente en Chile que los crditos derivados de los contratos ordinarios son intangibles.
El legislador carece de atribuciones para modificar los contratos en curso, PUES EXISTE PROPIEDAD SOBRE LOS
DERECHOS PERSONALES NACIDOS DEL CONTRATO y nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, sino en
virtud de una ley de expropiacin que indemnice al afectado.
En efecto, el art. 19 nmero 24 de la Constitucin Poltica establece que se asegura a todas las personas el derecho de
propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o INCORPORALES.
Si una ley, que no fuese de expropiacin, modifica o priva a un acreedor de sus derechos personales emanados de un
contrato en curso, dicha ley ser inconstitucional, pues viola la garanta del derecho de propiedad.
Por ende, y con mayor razn, no podra el legislador alterar las regalas o franquicias obtenidas por los particulares en
virtud de un contrato-ley.
Podra sostenerse entonces, a la luz de la doctrina y normativa vigente, que protege tanto a los contratos ordinarios
como a los contratos-leyes, que estos ltimos habran quedado obsoletos.
Se dice que actualmente la intangibilidad de los efectos contractuales no sera exclusiva de los contratos-leyes, sino un
rasgo comn a todo contrato de ejecucin diferida o de tracto sucesivo (en los de ejecucin instantnea, no se presenta
el problema).
El autocontrato.
Concepto. Es el acto jurdico que un sujeto celebra consigo mismo, no siendo necesaria la intervencin de otra persona.
Es aqul en que la actividad y la declaracin de una sola parte, en dos distintas calidades (por ejemplo, representante
que declara, por un lado, en nombre propio y, por otro lado, en nombre del representado), basta para entenderlo
celebrado.
En la doctrina, se le llama tambin a esta figura contrato consigo mismo.
Hiptesis de autocontratos.
En el autocontrato, EL NICO SUJETO ACTA, ya sea:
Como parte directa y como representante de otra parte;
Como representante de ambas partes;
Como titular de dos patrimonios (o de dos fracciones de un mismo patrimonio) sometidos a regmenes jurdicos
diferentes.
Se deduce de lo anterior que hay tres series de casos que integran la categora de autocontrato:
La primera serie, est formada por la hiptesis en la que el sujeto que interviene acta tanto a nombre propio como a
nombre ajeno.
Por ejemplo, el caso del mandatario que debidamente autorizado, compra para s lo que el mandante le ha ordenado
vender.

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La segunda serie, la integran las situaciones de doble representacin, en las cuales el sujeto que acta es representante
legal o convencional de ambas partes:
Por ejemplo, mandatario que tiene tal carcter tanto del vendedor como del comprador (caso de las operaciones a
travs de corredores de Bolsas de Valores).
La tercera serie comprende casos totalmente independientes de la representacin.
Tal es el caso de la particin consigo mismo: por ejemplo, el heredero a quien se concedi la posesin provisoria de los
bienes del difunto y que adems era comunero en conjunto con el mismo.
Naturaleza jurdica del autocontrato.
Se discute en la doctrina.
Para unos, se trata de un acto jurdico unilateral.
Afirma al respecto Alessandri que el contrato es por su esencia un acuerdo de voluntades, un choque de voluntades
opuestas que terminan por ponerse de acuerdo.
En el acto jurdico consigo mismo falta este elemento, pues es el resultado de una sola voluntad.
ES IMPOSIBLE POR TANTO ENCUADRAR EL AUTOCONTRATO DENTRO DE CONCEPTO DE CONTRATO.
Pero tambin es cierto que entre el acto jurdico consigo mismo y el acto jurdico unilateral ordinario, hay una diferencia
fundamental: mientras en el ltimo su autor slo dispone de un patrimonio, en el acto jurdico consigo mismo la
voluntad del autor dispone directamente de dos patrimonios.
En rigor, como dice un autor, EL ACTO JURDICO CONSIGO MISMO ES UN ACTO HBRIDO, que se asemeja al acto
unilateral por el hecho que requiere una sola voluntad, y tambin al contrato, por el hecho que pone dos patrimonios en
relacin.
SE TRATARA DE UN ACTO UNILATERAL, DICEN ALGUNOS, PERO CON EFECTOS CONTRACTUALES.
Luis Claro Solar, siguiendo a Planiol y Ripert, afirma que el acto jurdico consigo mismo es un contrato: Ver en el
autocontrato un acto jurdico unilateral que produce efectos contractuales nos parece contradictorio: si un acto jurdico
produce obligaciones contractuales, esto es, convencionales, importa en realidad un contrato, aunque sea un contrato de
naturaleza especial, dada la manera como se forma.
Para llegar a esta conclusin, Claro Solar se apoya exclusivamente en la idea de la representacin, en cuanto el sujeto
que interviene como representante no manifiesta su propia voluntad sino que la del representado, lo que lleva a admitir
que al autocontratar el actor estara manifestando varias voluntades distintas (la suya y la del representado, en el caso
de la primera serie; la de los representados, en el caso de la segunda serie).
Restricciones y prohibiciones al autocontrato.
En ciertos casos, la ley prohbe algunos autocontratos y sujeta otros al cumplimiento previo de exigencias o formalidades
habilitantes.
Tales restricciones legales, en todo caso, NO PUEDEN APLICARSE POR ANALOGA A CASOS PARECIDOS, debiendo
interpretarse en sentido estricto.
El fundamento de dichas prohibiciones y restricciones suele ser la PROTECCIN A LOS INCAPACES o el evitar que una
misma persona represente INTERESES INCOMPATIBLES.
Ejemplos de casos en que la ley RESTRINGE el autocontrato:
art. 2144: No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado
vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del
mandante.;
artculo 2145: Encargado de tomar dinero prestado, podr prestarlo l mismo al inters designado por el mandante, o a
falta de esta designacin, al inters corriente; pero facultado para colocar dinero a inters, no podr tomarlo prestado
para s sin aprobacin del mandante.; ambos en el mandato;

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artculo 412, inciso 1, respecto de las guardas: Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o
indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus
hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podr
ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados de la
misma manera, o por el juez en subsidio.
Ejemplos de casos en que la ley PROHBE el autocontrato:
art. 412, inciso 2: Pero ni aun de este modo (o sea, en la forma sealada en el inciso 1) podr el tutor o curador
comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus
ascendientes o descendientes.;
artculo 1796: Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre
y el hijo sujeto a patria potestad.
DE CUALQUIER MANERA, LA DOCTRINA ENTIENDE QUE EL AUTOCONTRATO ES EXCEPCIONAL.
Ello, ante la posibilidad de que el representante sacrifique el inters del representado, esto es, que ante el conflicto u
oposicin de intereses, el que acta (que representa al inters ajeno) lo resuelva en beneficio propio.
En general, SE ENTIENDE QUE EL AUTOCONTRATO SER VLIDO:
cuando el representado haya autorizado especialmente la celebracin del contrato;
si el representado ratifica el acto; y
cuando, aun sin la autorizacin del representado, el contenido del contrato est determinado por la ley, de manera que
quede excluida la posibilidad del conflicto de intereses entre representante y representado.
Los Contratos Nominados del Cdigo Civil.
Contratos consensuales y solemnes.
Conceptos. Dispone el artculo 1443: El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la
cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que
sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
Esta clasificacin que en rigor, debi ser la primera de todas, pues cronolgicamente, es la que opera antes que todas
las dems-, DICE RELACIN CON EL MOMENTO EN QUE NACE EL CONTRATO, concretamente con los requisitos que hay
que cumplir para que ello acontezca.
Naturalmente que en todo contrato es requisito de existencia la voluntad, que se denomina consentimiento en los
actos jurdicos bilaterales; pero el consentimiento debe expresarse en diferentes formas segn el tipo de contrato de
que se trate.
Se denomina consensuales a los contratos para cuya formacin basta el consentimiento de las partes, la declaracin de
voluntad del aceptante, sin que sea preciso cumplir con formalidades o ms bien solemnidades, ni tampoco entregar la
cosa materia del contrato.
En los contratos solemnes, es necesario que el consentimiento se manifieste cumpliendo con la formalidad objetiva que
la ley preestablece.
Finalmente, en los contratos reales, el consentimiento se expresa con la entrega de la cosa.

Los contratos consensuales, regla general.

En nuestro Cdigo, imbuido por el dogma de la autonoma de la voluntad, EN TEORA DEL CONTRATO CONSENSUAL ES
LA REGLA GENERAL.
Los contratos solemnes.
Caracterstica fundamental: son solemnes los contratos en que se requiere cumplir con una solemnidad objetiva, exigida
por el legislador en atencin a la naturaleza o especie del acto o contrato.

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El incumplimiento de las solemnidades propiamente tales, trae consigo, en algunos casos, la inexistencia del acto
(artculos 18 y 1701), y en otros, la nulidad absoluta del contrato (art. 1682); una u otra ser entonces la sancin, cuando
el contrato es solemne.
La omisin de las formalidades habilitantes, originar la nulidad relativa del acto jurdico.
La omisin de las formalidades de publicidad, traer consigo la inoponibilidad del acto jurdico ante los terceros, si se
trata de aquellas denominadas sustanciales; o la respectiva indemnizacin de perjuicios, si se trata de las llamadas de
simple noticia.
La omisin de las formalidades de prueba, supone la inadmisibilidad de un determinado medio de prueba, para acreditar
el contrato.
Contrato de Promesa de Celebrar Contrato.
EL CONTRATO DE PROMESA
Concepto. En trminos generales, es aqul por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato determinado en cierto
plazo o en el evento de cierta condicin.
En trminos ms estrictos, aludiendo a sus REQUISITOS:
Es la convencin escrita en virtud de la cual las partes se obligan a celebrar un contrato de los que la ley no declara
ineficaces, dentro de un plazo o condicin que fije la poca de su celebracin, y debiendo especificarse en ella todas las
bases que constituyan el contrato prometido, de modo que slo falte la tradicin de la cosa o las solemnidades que las
leyes prescriben.
La promesa tiene una gran IMPORTANCIA PRCTICA.
Muchas veces la celebracin definitiva de un contrato depende de mltiples circunstancias, y en tales situaciones puede
ser ms ventajoso para los contratantes no verificar todava el contrato. As, por ejemplo, esperar que se alce un
embargo o medida precautoria, o la dictacin de una sentencia definitiva, o la necesidad de estudiar datalladamente los
ttulos de un inmueble, o la obtencin de financiamiento, etc.
Caractersticas del contrato de promesa.
Del tenor del artculo 1554, se desprenden las siguientes caractersticas del contrato:
Es general: regula TODA promesa de celebrar un contrato, cualquiera sea su naturaleza.
Es de derecho estricto: dados los trminos en que se encuentra redactada la norma, se deduce que la regla general es
no aceptar la promesa de celebrar un contrato y RECONOCERLA SLO COMO EXCEPCIN, cuando rene los requisitos
expresados en el artculo.
Se trata de una norma IMPERATIVA DE REQUISITO.
Es un contrato bilateral: ENGENDRA OBLIGACIONES PARA AMBAS PARTES.
Lo anterior, SIN PERJUICIO QUE EL CONTRATO PROMETIDO PUEDA SER A SU VEZ UNILATERAL O BILATERAL.
Tiene por finalidad celebrar otro contrato.
El efecto nico de la promesa es el derecho de exigir la celebracin del contrato prometido y, en consecuencia,
solamente DA ORIGEN A UNA OBLIGACIN DE HACER.
El contrato de promesa es siempre solemne, y DEBE CONSTAR POR ESCRITO.
Puede ser a ttulo gratuito u oneroso.
Es un contrato principal.
La promesa ES UN CONTRATO INDEPENDIENTE DEL CONTRATO PROMETIDO, porque existe vlidamente siempre que
concurran en su otorgamiento las circunstancias indicadas en el art. 1554.
Genera una obligacin indivisible: cual es la de CELEBRAR UN CONTRATO.
Genera una accin de carcter mueble: LA ACCIN PARA EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO PROMETIDO TIENE
CARCTER MUEBLE, aunque tal contrato sea el de compraventa de inmuebles.

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En efecto, con tal accin no se reclama la entrega de un bien raz, sino el cumplimiento de una obligacin de hacer, y
LOS HECHOS QUE SE DEBEN SE REPUTAN MUEBLES (artculo 581 del CC.).
En consecuencia, es competente para conocer de la mencionada accin, si no hay estipulacin en contrario, el juez del
domicilio del demandado.
La promesa, contrato distinto del prometido.
Cabe dejar en claro que el contrato de promesa y el prometido SON DIFERENTES.
Ambos no pueden identificarse, y tampoco coexisten, UNO SUCEDE AL OTRO.
Por consiguiente, no pueden exigirse para la promesa de un contrato los mismos requisitos que la ley impone al contrato
prometido.
SON DOS CONTRATOS, y CADA UNO CON SU OBJETO PRECISO.
El objeto del contrato de promesa es la celebracin del contrato prometido; y
El objeto del contrato prometido ser el que corresponda a su naturaleza.
La promesa puede referirse a toda clase de contratos.
Se estima que el art. 1554 SE REFIERE A TODO TIPO DE CONTRATOS.
As tambin ha concluido la jurisprudencia.
Requisitos del contrato de promesa.
Dado que es un contrato, debe reunir en primer lugar TODOS LOS REQUISITOS GENERALES DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ
DE TODO CONTRATO.
Pero tambin debe cumplir con los requisitos particulares del art. 1554.
De faltar alguno de estos, la promesa ser inexistente, o en opinin de otros adolecer de nulidad absoluta.
En efecto, los requisitos del art. 1554 han sido exigidos EN CONSIDERACIN A LA NATURALEZA DEL CONTRATO, de
manera que SU OMISIN PRODUCE NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con el art. 1682.
No han faltado quienes han afirmado que la sancin consistira en la INEXISTENCIA JURDICA, atendiendo a la frase no
produce obligacin alguna con que empieza la disposicin.
Al menos, as se podra sostener respecto del primero de los requisitos: que la promesa conste por escrito.
Se tratara de una solemnidad exigida por va de existencia.
Son dichos requisitos:
La promesa debe constar por escrito.
El contrato de promesa ES SOLEMNE y LA SOLEMNIDAD CONSISTE EN QUE EL CONTRATO HA DE CONSTAR POR ESCRITO.
Este requisito no se exige como medio de prueba o de publicidad, sino como un ELEMENTO INDISPENSABLE PARA SU
EXISTENCIA.
En consecuencia, no existiendo un instrumento escrito, NO HAY PROMESA, aunque el contrato prometido sea
puramente consensual.
De igual forma, el contrato de promesa no puede probarse por ningn otro medio probatorio que no sea el instrumento
mismo que se exige por va de solemnidad; no procede ni siquiera la confesin de parte (art. 1701, inciso 1).
Cabe indicar que ES SUFICIENTE UN INSTRUMENTO PRIVADO, aunque el contrato prometido requiera como solemnidad
escritura pblica.
Se plante una discusin sobre el punto, en torno a la promesa de compraventa de un inmueble.
La jurisprudencia estuvo inicialmente dividida, pero luego ha tendido a uniformarse concluyendo que no se requiere
escritura pblica.
Las razones esgrimidas en algunos fallos iniciales para concluir que la promesa de venta de bienes races debe otorgarse
por escritura pblica para ser vlida, fueron las siguientes:

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Si es necesaria tal escritura para la venta de los inmuebles, tambin lo debe ser para el contrato de promesa de venta de
esos mismos bienes, pues la disposicin del art. 1801, por ser de carcter especial, debe prevalecer sobre la de carcter
general, el art. 1554.
La promesa de venta es un accesorio del contrato de venta y, en consecuencia, deben aplicrsele los preceptos que
reglan ste, entre los cuales est el que exige otorgamiento de escritura pblica.
Si se diere valor legal a una promesa de compraventa de bienes races otorgada por documento privado, resultara que
teniendo segn el art. 1553 del CC. el acreedor el derecho de pedir que se apremie al deudor a la ejecucin del hecho
convenido, se le obligara a vender, y esto, sin embargo, no podra hacerse en virtud de un documento privado.

La tendencia mayoritaria de la jurisprudencia, que engloba tambin los fallos ms recientes, concluye, por el contrario
que la promesa de celebrar una compraventa de bienes races no necesita, para su validez, escritura pblica; BASTA UN
INSTRUMENTO PRIVADO.
A igual conclusin arriba la mayora de la doctrina.
Razones:
El art. 1554 exige que la promesa conste por escrito, y escrito es todo documento.
Si se aceptara que la promesa debe constar por escritura pblica, se llegara a la conclusin de que escrito es sinnimo
de escritura pblica, lo que es contrario a la ley.
El art. 1801 exige escritura pblica para la venta de inmuebles, y como las solemnidades son excepcionales y deben
aplicarse restrictivamente, no pueden extenderse al contrato de promesa.
Aceptar que la promesa de venta de un bien raz requiere escritura pblica, significa aceptar que no existe la debida
correspondencia o armona en un mismo artculo, ya que exigindose en el nmero 1 del art. 1554 escritura pblica,
sera ilgico el nmero 4 del mismo artculo, que establece que pueden faltar en la promesa las solemnidades del
contrato prometido (y la primera de ellas es la escritura pblica).
Siendo la promesa y el contrato prometido dos convenciones diferentes, el legislador no ha entendido someter a la una
a las solemnidades propias del otro.
En los casos en los cuales la ley ha querido que la promesa se celebre por escritura pblica, as lo ha dispuesto
expresamente .
Por ejemplo, art. 1787, donaciones por causa de matrimonio; o En el artculo 1736 nmero 7, en la sociedad conyugal; o
En el caso del artculo 1204, referido a la promesa de no disponer de la cuarta de mejoras.
Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces.
Vale decir, QUE EL CONTRATO PROMETIDO NO ADOLEZCA DE VICIOS DE NULIDAD.
Por eficacia del contrato prometido debe entenderse, en un sentido amplio, que ste produzca efectos jurdicos, que
establezca un vnculo de derecho entre los contratantes.
La ley niega sus efectos a la obligacin de hacer contrada, cuando ella recae sobre un contrato que ser carente de
causa o de objeto, o que tendr un objeto o causa ilcitos.
ESTA EXIGENCIA ES APLICACIN DEL PRINCIPIO GENERAL DE QUE EL OBJETO DE LOS CONTRATOS DEBE SER LCITO.
As, por ejemplo, no podra prometerse la venta de bienes entre padres e hijos no emancipados o entre cnyuges no
separados judicialmente;
Tambin carece de validez una promesa en que una de las partes se obliga a ejecutar un hecho inmoral o prohibido; o
un contrato que contenga una obligacin fsica o moralmente imposible.
EL CONTRATO PROMETIDO DEBE SER EFICAZ AL MOMENTO DE SUSCRIBIRSE LA PROMESA.
Es menester que el contrato prometido tenga eficacia, al momento en que se suscribe la promesa.
Cabe precisar que la ley se refiere a los contratos ineficaces o nulos por incumplimiento de requisitos de fondo, NO DE
FORMA, dado que los ltimos perfectamente pueden cumplirse al celebrar el contrato prometido.

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Por ello, es vlida la promesa de compraventa de bienes de incapaces, en la que se omite la autorizacin judicial, sin
perjuicio que esta no puede faltar al celebrar el contrato definitivo.
Dicho de otra forma, la exigencia del art. 1554 nmero 2 no se refiere a las formalidades necesarias para su validez en
atencin a la calidad de las personas que en l intervienen, puesto que el nmero 4 de la misma disposicin legal
autoriza la omisin de tales solemnidades en la promesa.
As ha concluido la mayora de la jurisprudencia y as tambin concluye Alessandri.
Por lo dems, cuando la ley exige que la formalidad habilitante conste tambin en el contrato de promesa, lo ha dicho:
Por ejemplo, en el artculo 1749, respecto de la autorizacin de la mujer, cuando el marido casado en rgimen de
sociedad conyugal, celebra un contrato de promesa de venta de un inmueble social.
NOTA: Por otra parte, a pesar de lo establecido en el art. 1464 nmero 3, en relacin con el art. 1810, nada obsta a que
pueda celebrarse un contrato de promesa referido a bienes embargados u objeto de medidas precautorias, sin perjuicio
que tales embargos o prohibiciones se alcen antes o al momento de celebrar el contrato prometido.
Que la promesa contenga un plazo o condicin que seale la poca de la celebracin del contrato prometido.
NO HAY EN NUESTRA LEGISLACIN PROMESA PURA Y SIMPLE.
La ley no permite celebrar una promesa sin base cierta, como sera, por ejemplo, si una persona se comprometiera a
celebrar un contrato sin decir cundo se celebrar, sin decir qu da preciso o al menos en qu poca o perodo de
tiempo.
No puede quedar librada la ejecucin del contrato prometido al mero arbitrio de alguna de las partes, sin la fijacin de
un lapso o el evento de la realizacin de un hecho que determine la poca del cumplimiento de lo prometido.
Nada impide fijar copulativamente una condicin y un plazo, o primero la una y para el caso de que sta falle, o en su
defecto, el otro. As, las partes pueden estipular que el contrato prometido se llevar a efecto a ms tardar el da 15 de
marzo de 2007, una vez que el promitente vendedor obtenga de la Direccin de Obras pertinente, la recepcin final de las
obras.
La expresin una vez que implica establecer una exigencia adicional al mero plazo.
No es necesario que el plazo o la condicin establezcan el instante preciso en que el contrato deba celebrarse, pero s
deben determinar la poca en que debe perfeccionarse (por ejemplo, antes que termine el invierno).
Por lo dems, el propio artculo 1494 define el plazo como la poca que se fija para el cumplimiento de una obligacin.
Estipulacin de un plazo.
Naturaleza del Plazo: Plazo suspensivo o extintivo?
Se ha discutido en la doctrina y en la jurisprudencia la naturaleza jurdica del plazo pactado en el contrato de promesa.
Para la mayora de los autores, se trata de un PLAZO SUSPENSIVO, es decir, posterga la exigibilidad de las obligaciones
derivadas de la promesa.
Vencido el plazo, nace el derecho de exigir el cumplimiento de la obligacin de celebrar el contrato prometido, incluso
recurriendo a la justicia de ser necesario.
La jurisprudencia no ha sido unnime.
Algunos fallos han sostenido que el plazo sealado en la promesa de venta para celebrar el contrato ES EXTINTIVO POR
SU NATURALEZA, pues, una vez vencido, cesa o se extingue la obligacin contrada por el promitente vendedor de
ejecutar el contrato prometido.
Si el promitente comprador no hizo uso de su derecho a exigir la celebracin del contrato dentro del plazo estipulado, el
promitente vendedor podr excepcionarse alegando que caduc el derecho del promitente comprador.
Para la doctrina subyacente en estos fallos, opera una causal de caducidad y no de prescripcin.
En efecto, si ambas partes no dan cumplimiento a una promesa con plazo extintivo y ninguna desarrolla actividades ni
persevera en el contrato dentro del trmino estipulado, el solo transcurso de ste acarrea la ineficacia posterior de la
promesa.

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La promesa deja de producir efectos.
En conclusin, aunque en la promesa se estipule que el contrato prometido debe celebrarse a ms tardar en cierta
fecha, NO ESTAMOS ANTE UN PLAZO FATAL Y EXTINTIVO DE DERECHOS.
Si se estimara lo contrario, significa que la estipulacin del plazo carecera de objeto y de efectos jurdicos.
En la prctica, de seguir tal interpretacin, nunca sera posible pedir el cumplimiento forzado de una promesa, y el
contrato de promesa se convertira en un acto cuyo cumplimiento quedara entregado a la mera voluntad de una de las
partes, lo que resulta inaceptable.
Distinta es la situacin si en la promesa las partes acuerdan que el contrato definitivo debe celebrarse dentro de cierto
plazo y que vencido ste, dicha promesa quedar sin efecto.
Tal estipulacin constituye simplemente un pacto comisorio o una condicin resolutoria ordinaria, segn los trminos en
que est estipulada la clusula, regida por las reglas que se aplican a tales instituciones.
Plazo expreso o tcito?
Otro aspecto que se ha discutido en la doctrina y jurisprudencia, dice relacin con la necesidad de que el plazo sea
EXPRESO, o por el contrario, si es admisible un plazo TCITO.
En verdad, nada obsta a que se estipule un plazo tcito.
Como lo seala un fallo del ao 1988 de la Corte Presidente Aguirre Cerda, no hay inconveniente alguno para estimar
que el plazo tcito es vlido para los efectos de la promesa de contrato. El plazo tcito es una modalidad que importa
certidumbre sobre exigibilidad futura de una obligacin ya nacida. Lo tcito no es ms que una frmula sobre medida de
tiempo, que denota menor precisin que un plazo expreso, pero no autoriza para calificarse el plazo de impreciso o de
vago, mucho menos de ininteligible o inexistente.
As, por ejemplo, las partes podran convenir que celebrarn el contrato de compraventa de una mquina trilladora,
CUANDO TERMINE EL PROCESO DE COSECHA.
A igual conclusin se arriba, considerando la definicin de plazo del art. 1494, a la que hicimos referencia.

Estipulacin de una condicin.

Se ha debatido en la doctrina y jurisprudencia si la condicin ha de ser DETERMINADA o bien puede ser
INDETERMINADA. esto es, si se sabe o no cundo ha de ocurrir.
En algunas sentencias, se ha concluido que la condicin a que se refiere el nmero 3 del art. 1554 debe revestir el
carcter de DETERMINADA, esto es, para el cumplimiento del hecho incierto debe fijarse poca o plazo, cuando se
estipula que la condicin debe cumplirse en cierto tiempo.
Otros fallos, por el contrario, establecen que la condicin bien puede ser incierta e indeterminada.
En un fallo de la Corte de Valparaso, del ao 1963, se concluye que en el caso de que las partes fijen una condicin, es
requisito esencial que sta sea adecuada, esto es, que sirva en forma efectiva al objeto; sin que pueda sostenerse que un
contrato de promesa slo es vlido cuando contenga una condicin determinada. Lo que la ley exige es que pueda
saberse con certeza la fecha desde la cual podr el acreedor hacer efectiva la obligacin de hacer que se deriva de la
promesa o cundo ser cierto que no podr verificarse.
En el mismo sentido, un fallo de la Corte de Santiago de 1949, confirmado por la Corte Suprema en 1951, seala que una
estipulacin que contiene un plazo incierto e indeterminado que, segn los arts. 1086 y 1498 del CC. equivalen a una
condicin, suspensiva en este caso, cumple con el tercer requisito del art. 1554, requisito que tiene un carcter amplio y
extensivo.
Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto, la
tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Alcance de la expresin especificar.

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Conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, especificar significa explicar, declarar con individualidad una
cosa.
Lo que exige la ley entonces, es que el contrato prometido se determine e individualice en forma que no haya duda o
confusin acerca de su naturaleza al proceder a su celebracin.
De lo que se trata es de impedir que el contrato prometido pueda CONFUNDIRSE con otro distinto al que pretenden las
partes.
As, v. gr., si se pretende celebrar una compraventa de un inmueble, debe manifestarse en la promesa quienes sern las
partes en el futuro contrato, cul ser el predio, qu deslindes tiene, cul ser el precio, cmo se pagar, etc.
Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral.
El tema se plante a propsito de las promesas de venta unilaterales, sobre las que ha resuelto la Corte Suprema que
seran nulas, exigindose que la promesa, al igual que el contrato de venta prometido, sea bilateral.
El fundamento reside en que no se acepta en nuestra legislacin la venta unilateral, y en que especificar significa
sealar todos los elementos del contrato, y siendo en la compraventa uno de los elementos constitutivos la reciprocidad
de las obligaciones de las partes, no estara especificado aqul contrato en que slo se hubieran sealado las
obligaciones de una de las partes (Corte de Valparaso, 1963).
Faltara en definitiva el acuerdo mutuo acerca de los elementos esenciales del contrato de compraventa, la cosa y el
precio.
Se agrega a los fundamentos anteriores, que tal figura sera nula de acuerdo al art. 1478, puesto que estaramos ante
una condicin potestativa que consistira en la mera voluntad de la persona que se obliga (se tratara de una condicin
meramente potestativa suspensiva del deudor).
En el mismo sentido, una sentencia de la Corte Suprema, de 1990, enfatiza la necesidad de que exista concurso de
voluntades de ambas partes en la promesa, afirmando que no podra estimarse como tal contrato la carta en que la
persona que concurrira como vendedor, ofrece vender un inmueble si, a pesar de sealar las condiciones de la futura
enajenacin, falta la aceptacin del comprador.
Sin embargo hay diversas disposiciones en nuestro ordenamiento jurdico que revelan su espritu de aceptar, en materia
de promesa de compraventa, obligaciones unilaterales.
As, por ejemplo, el art. 1881 del CC., que establece el pacto de retroventa, que no es otra cosa que la obligacin
unilateral que se impone al comprador de vender a su turno la cosa que ha comprado a la misma persona que se la
vendi si sta se lo exige en el plazo que se ha fijado en el contrato.
La lesin enorme y el contrato de promesa.
Se ha planteado si es procedente atacar por lesin enorme la promesa de compraventa de un inmueble.
De lo que se trata es de IMPEDIR QUE EL CONTRATO SE CELEBRE, considerando que manifiestamente adolecer de
lesin enorme.
En un fallo del ao 1970, de la Corte Suprema, se descarta tal posibilidad, afirmndose que compraventa y promesa de
compraventa son contratos distintos: el primero genera una obligacin de dar y el segundo una de hacer. Los preceptos
sobre lesin enorme de los arts. 1888, 1889 y 1896 del CC. dicen relacin directa y exclusivamente con un contrato de
compraventa ya celebrado. No cabe, pues, atacar por dicha lesin un contrato de promesa de venta. No puede
excepcionarse el demandado respecto de la obligacin que contrajo en la promesa alegando el posible vicio de lesin
enorme que podra afectar a la compraventa todava no celebrada.
En todo caso, debemos tener presente lo dispuesto en el artculo 85 de la Ley 16.742: Para los efectos del artculo 1889
del Cdigo Civil, en los contratos de compraventa celebrados en cumplimiento de promesas de sitios que formen parte de
un loteo hecho conforme a la Ley General de Construcciones y Urbanizacin, se entender que el justo precio se refiere al
tiempo de la celebracin del contrato de promesa, cuando dicho precio se haya pagado de acuerdo con las estipulaciones
de la promesa.

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Se desprende entonces de este precepto, que el justo precio se considerar al tiempo de la promesa, pero siempre y
cuando dicho precio se hubiere pagado.
Efectos del contrato de promesa.
El contrato de promesa CREA UNA OBLIGACIN DE HACER: la de celebrar el contrato objeto de la promesa.
En consecuencia, podra el acreedor, establecida que sea la existencia de la promesa, solicitar al juez que apremie al
contratante renuente para que celebre el contrato, y de negarse ste, dentro del plazo que le seale el tribunal, podr
solicitarse al juez que suscriba dicho contrato por la parte rebelde o que declare resuelto el contrato de promesa y ordene
el pago de indemnizacin de perjuicios, de conformidad al artculo 1553 en relacin con el art. 1489.
En este punto, tiene importancia el TTULO en que consta la promesa.
Si consta en un ttulo ejecutivo (escritura pblica), podr solicitarse su cumplimiento de acuerdo a las normas del juicio
ejecutivo de obligacin de hacer.
En caso contrario, deber prepararse la va ejecutiva o promoverse previamente una accin ordinaria destinada a
declarar la existencia de la obligacin de celebrar determinado contrato.
Siendo la obligacin que emana del contrato de promesa una obligacin de hacer, TIENE CARCTER INDIVISIBLE.
Por tanto, SI LOS DEUDORES SON VARIOS, CADA UNO DE ELLOS PUEDE SER OBLIGADO A SATISFACER LA OBLIGACIN EN
EL TODO.
DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS ACREEDORES, TODOS LOS COMUNEROS, Y NO SLO UNO O ALGUNOS DE ELLOS,
DEBEN SOLICITAR EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PROMESA.
Se ha planteado tambin ante los tribunales, en qu circunstancias cabe oponer por el demandado la EXCEPCIN DE
CONTRATO NO CUMPLIDO, cuando el actor exige el cumplimiento del contrato de promesa.
En un fallo de la Corte Suprema del ao 1975, se puntualiza que la mencionada excepcin no puede oponerse por una de
las partes si ella nada hizo para que se suscribiera el contrato prometido, obligacin primordial suya que no cumpli.
Basta tal mora para que no pueda aprovecharse de dicha excepcin, que se rige por los principios generales del Derecho.
CONTRATO DE COMPRAVENTA
LA COMPRAVENTA
Concepto. Se define la compraventa en el art. 1793, en los siguientes trminos: La compraventa es un contrato en que
una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y sta comprar. El dinero
que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia, venta es un contrato en virtud del cual se transfiere a dominio ajeno una
cosa propia, por el precio pactado; y compra, la accin y efecto de adquirir por dinero el dominio de una cosa.
Estos conceptos (RAE) no se avienen con el adoptado por el C.C.CH., que da a la compraventa la calidad de mero ttulo
traslaticio de dominio, como ocurra en el Derecho Romano bonitario o vulgar.
Se evidencia a partir de la definicin legal que LA COMPRAVENTA SIMPLEMENTE POSIBILITA UN CAMBIO DE UNA COSA
POR DINERO.
Las partes slo se obligan a efectuar el cambio. Lo anterior confirma que la compraventa no es un contrato real, sino
CONSENSUAL, por regla general.
Dos partes intervienen en el contrato de compraventa:
EL VENDEDOR, aqul de los contratantes que se obliga a DAR la cosa, y
EL COMPRADOR, aqul que se obliga a ENTREGAR por esa cosa, cierta cantidad de dinero.

Anticipamos, la crtica formulada a la definicin del artculo 1793, cuando alude a que el vendedor se obliga a dar,
debiendo haber dicho el precepto a dar o a entregar.
Caractersticas del contrato de compraventa.
Es bilateral:

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Puesto que LAS PARTES CONTRATANTES SE OBLIGAN RECPROCAMENTE DESDE SU ORIGEN;
EL VENDEDOR se obliga a dar o entregar la cosa y EL COMPRADOR a pagar el precio.
ESTAS OBLIGACIONES SON DE LA ESENCIA DE LA COMPRAVENTA, y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o
degenera en otro contrato diferente.
Como veremos, el vendedor tambin tiene la obligacin de sanear la eviccin y los vicios redhibitorios y el comprador la
obligacin de recibir la cosa, pero tales obligaciones son de la naturaleza de la compraventa, puesto que pueden
suprimirse expresamente.
En consecuencia, jurdicamente no se concibe un contrato unilateral de venta ni un contrato unilateral de compra, como
aconteca en el primitivo Derecho Romano con las figuras de la emptio y la venditio.
Es oneroso: por las prestaciones recprocas que engendra, imponindose ambas partes un GRAVAMEN y obteniendo
ambas partes un BENEFICIO.
Es generalmente conmutativo: las prestaciones a que se obligan vendedor y comprador se miran como equivalentes.
Debemos recordar que la equivalencia es subjetiva.
Excepcionalmente, el contrato de compraventa puede ser aleatorio, como en el caso de la compraventa de cosas que no
existen pero que se espera que existan, cuando expresamente se pacte el carcter aleatorio del contrato, segn dispone
el art. 1813, o sea, cuando aparezca que se compr la suerte; en consecuencia, LA CONMUTATIVIDAD NO ES DE LA
ESENCIA DE LA COMPRAVENTA, sino slo su caracterstica general.
Lo aleatorio es excepcional en la compraventa.
Es principal: porque EXISTE POR S MISMO, independientemente de cualquier otra convencin.
Es ordinariamente consensual, salvo las excepciones legales que exigen el cumplimiento de una solemnidad, como
acontece por ejemplo en la compraventa de inmuebles.
Es nominado o tpico: porque est reglamentado en la ley, nada menos que en 103 artculos.
En general, es de ejecucin instantnea: usualmente, LAS PARTES CUMPLIRN DE INMEDIATO SUS OBLIGACIONES,
extinguindose la relacin contractual; pero nada obsta a que se trate de una compraventa en la que las obligaciones se
cumplan dentro de ciertos plazos, y por ende, en tal caso estaremos ante un contrato de ejecucin sucesiva o
progresiva.
La venta no es enajenacin, sino mero ttulo traslaticio de dominio, siguiendo as la teora del Derecho Romano vulgar.
El solo contrato GENERA DERECHOS PERSONALES, sirve de antecedente para la posterior transferencia del dominio
(artculo 703 del Cdigo Civil).
En consecuencia, si no ha existido tradicin en favor del comprador, ste no adquiere el dominio ni la posesin de la
cosa comprada.
Segn veremos, podra ocurrir que el vendedor no sea dueo, caso en el cual la entrega de la cosa (que en las normas
posesorias el Cdigo Civil tambin llama tradicin, aunque es evidente que no en su acepcin de modo de adquirir)
slo posibilitar al comprador para entrar en posesin.
Paralelo entre la compraventa y otras instituciones jurdicas.
Por existir cierta similitud entre la compraventa, la dacin en pago y la cesin de crditos, conviene precisar algunos
conceptos y sus diversas naturalezas jurdicas:
Compraventa y dacin en pago:
la compraventa es un CONTRATO y como tal crea obligaciones, La dacin en pago, siendo una modalidad del pago, es
una CONVENCIN pero no un contrato, pues extingue obligaciones;
adems, en la compraventa suele haber un PLAZO para la entrega de la cosa vendida, mientras que en la dacin en pago
necesariamente debe efectuarse la entrega al instante para que el deudor quede liberado (en caso contrario, habr
novacin por cambio de objeto); y
Compraventa y cesin de crditos

444
entre ambas, existe una diferencia fundamental, en cuanto la compraventa es un CONTRATO y la cesin de crditos es la
forma de efectuar la tradicin de los derechos personales (arts. 699 y 1901, conforme a la doctrina que rechaza el
carcter contractual de la cesin de crditos y que es mayoritaria en nuestra jurisprudencia).
La cesin de crditos entonces, es una CONVENCIN pero no un contrato.
La compraventa es un ttulo traslaticio de dominio.
A diferencia de lo que acontece en la legislacin civil francesa y en general en el Derecho Comparado, y de acuerdo a lo
dispuesto en los arts. 675 y 703, LA COMPRAVENTA ES UN MERO TTULO TRASLATICIO DE DOMINIO, es decir, un acto
jurdico que por su naturaleza no transfiere el dominio, sino que confiere al comprador un antecedente que lo habilita
para adquirirlo, ya que celebrado el contrato, surge para dicho comprador un derecho a exigir del vendedor que le
entregue la cosa; con todo, no puede pretender que lo haga propietario, sino slo poseedor.
Cabe precisar, al tenor del art. 1793, que la frase dar una cosa, NO ES DEL TODO CORRECTA, siendo preferible haber
empleado la frase entregar una cosa.
En efecto, al emplear el legislador la expresin dar una cosa, pareciera indicar que el vendedor transfiere el dominio
de la cosa por el contrato, toda vez que tal es la obligacin de dar; por el contrario, la obligacin de entregar no supone
transferencia de dominio y por tanto PUEDE CONTRAERLA O ASUMIRLA QUIEN NO ES DUEO, puesto que en definitiva
implica pasar la tenencia.
Ahora bien, a la luz del art. 1824, LA OBLIGACIN QUE CONTRAE EL VENDEDOR ES LA DE ENTREGAR LA COSA Y EN
NINGN CASO EL HACER PROPIETARIO AL COMPRADOR.
Lo normal ser sin embargo que al entregar la cosa se verifique la tradicin.
En sntesis, para que el comprador llegue a adquirir el dominio en virtud de la compraventa, se requieren dos actos
jurdicos consecutivos:
la COMPRAVENTA (ttulo) y
la TRADICIN (modo de adquirir), lo que concuerda con el Derecho Romano vulgar, apartndose del cdigo napolenico.
Para el Derecho Romano vulgar, en la compraventa el vendedor se limita a transferir solamente la vacua possessio o
pacfica y til posesin, mediante la traditio.
Consecuente con lo anterior, Garca Goyena, principal redactor del C.C. espaol, fundament lo expuesto recordando
que LA VENTA DE COSA AJENA ES VLIDA.
En consecuencia, SI EL VENDEDOR ES DUEO, la entrega constituir TRADICIN;
si no lo es, la entrega ser una tradicin aparente, y EN DERECHO SLO SER ENTREGA.
TODA TRADICIN ES ENTREGA, PERO NO TODA ENTREGA ES TRADICIN.
Por ello, el art. 1548 establece que la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa.
Por ello tambin, el art. 1824 emplea acertadamente la frase alternativa entrega o tradicin.
Elementos del contrato de compraventa.
Los ELEMENTOS ESENCIALES de la compraventa se desprenden del art. 1801:
UNA COSA,
UN PRECIO y
CONSENTIMIENTO (res, pretium, consensus).
El acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio es suficiente para PERFECCIONAR el contrato; de ah su carcter
consensual que por regla general le confiere la ley.
Pero el acuerdo de voluntades sobre cosa y precio debe llevar aparejado el nimo de cambio de estos objetos entre los
contratantes.
Por ello, Alessandri expresa que es el cambio de una cosa por dinero lo que constituye la compraventa, y si ese cambio
no se realiza por la omisin de alguno de esos elementos, no hay venta, ni material ni jurdicamente hablando.
El consentimiento de las partes.

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Regla general: por el solo acuerdo de voluntades.
Por regla general, la compraventa es un contrato CONSENSUAL; por excepcin, es un contrato solemne (art. 1801).
Por ende, salvo en aquellos casos sealados en la ley, la compraventa se perfecciona con la OFERTA Y LA ACEPTACIN,
de conformidad a las reglas establecidas en el C. de Comercio.
Casos de compraventa solemne.
En ciertos casos, la ley exige otorgar escritura pblica para perfeccionar la compraventa.
Tal solemnidad rige para la venta:
de bienes races;
de servidumbres;
de censos; y
de derechos hereditarios.
En estos casos, LA ESCRITURA PBLICA ES REQUISITO GENERADOR DEL CONTRATO O SOLEMNIDAD PROPIAMENTE TAL,
y por tanto, de faltar, el contrato adolecer de NULIDAD ABSOLUTA (arts. 1701, 2 y 1682), o incluso ser inexistente,
para aquellos que postulan la inexistencia como sancin en nuestro Derecho.
La solemnidad, en este caso, viene a ser la manera de expresar el consentimiento en concepto de la ley.
Cabe precisar que SOLAMENTE LA COMPRAVENTA DE INMUEBLES POR NATURALEZA O PROPIAMENTE TALES DEBE
EFECTUARSE POR ESCRITURA PBLICA.
LOS INMUEBLES POR ADHERENCIA, los bienes que se reputan MUEBLES POR ANTICIPACIN de constituir sobre ellos
derechos en favor de terceros distintos del dueo, y los inmuebles por destinacin, que de venderse por separado del
predio al cual estn destinados recuperan su naturaleza de muebles, no estn sujetos a la solemnidad (art. 1801, inciso
final).
En estos casos, la compraventa ser consensual.
Adems de esta solemnidad general, hay otras solemnidades que deben observarse en ciertos contratos de
compraventa: as, por ejemplo, en la venta de bienes races de ciertos incapaces es necesaria la autorizacin judicial
(arts. 254; 484, 488 y 489); y en otros casos es necesaria realizarla por pblica subasta (art. 394).
Estas formalidades especiales no son requisitos generadores del contrato de compraventa, no son solemnidades
exigidas en consideracin a la naturaleza del contrato, sino al estado o calidad de las personas que en l intervienen.
Por ello, la omisin de estas formalidades no acarrea nulidad absoluta sino NULIDAD RELATIVA. Se trata, en este caso, de
formalidades que atienden no a la existencia misma del contrato, sino a su validez.

Sobre qu recae el consentimiento:

Sobre la cosa objeto del contrato: no debe existir error en la identidad, calidad esencial o sustancia de la cosa (arts. 1453
y 1454).
El precio a pagar por la cosa: debe ser el mismo para vendedor y comprador.
Sobre la propia venta: no debe haber dudas acerca del contrato, pues de lo contrario, estaramos tambin ante un caso
de error esencial u obstculo (art. 1453).
El consentimiento en las ventas forzadas realizadas en una subasta pblica.
De acuerdo a las reglas generales, el consentimiento debe lograrse exento de vicios, libre y espontneamente.
En un caso sin embargo, la voluntad del vendedor no se logra libre y espontneamente:
En las ventas forzadas por disposicin de la justicia (art. 671).
En estos casos, se afirma que el deudor otorg su consentimiento de antemano, al contraer la obligacin y someterse al
derecho de prenda general sobre sus bienes en favor del acreedor.
En definitiva, la adjudicacin en remate tambin se denomina compraventa en remate.

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Sobre el particular, el art. 495 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que el Acta de Remate, extendida en el
registro del secretario del tribunal que intervenga en el remate, valdr como escritura pblica, para el efecto del art.
1801 del CC. Sin embargo, debe extenderse la pertinente escritura pblica, que ser suscrita por el rematante y el juez,
el segundo como representante legal del vendedor. En dicha escritura, debe insertarse el Acta de Remate. De esta
forma, podemos afirmar que en toda compraventa en remate, hay a la postre dos escrituras pblicas de compraventa,
una provisoria, otra definitiva.

Otros casos de ventas forzadas en el Cdigo Civil.

Existen en el Cdigo Civil algunos casos de ventas forzadas, en las que el comprador est obligado a celebrar el contrato.
Tal ocurre:
En la accesin, en el caso regulado en el artculo 669: en efecto, recordemos que puede ocurrir que el dueo del terreno
no quiera o no pueda adquirir lo que el tercero edific o plant en el inmueble del primero, sin conocimiento de ste. En
tal caso, el dueo del suelo tiene el derecho a exigir al que edific o plant, a pagarle el justo precio del terreno con los
intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder.
Como dice Claro Solar, al propietario puede no convenirle el edificio o no encontrarse en situacin de hacer el gasto
que representa el edificio y no es equitativo que se le coloque en la precisin de hacer un desembolso que l no habra
tenido la voluntad ni los medios de hacer; y como se ha procedido sin su conocimiento el nico responsable del hecho es
el edificador quien, aunque haya credo que edificaba en terreno suyo, ha violado en el hecho la propiedad ajena. As las
cosas, el dueo del suelo podr forzar al que edific o plant en l, a comprarle el predio, sin que nada pueda reclamar
al efecto, pues como agrega Claro Solar, si se forzara la voluntad del que edific o plant obligndole a comprar el
terreno, suya ser la culpa por ser la consecuencia de un hecho al que nadie lo oblig. Nos encontramos, entonces, ante
una verdadera compraventa forzada.
En el comodato, en la hiptesis prevista en el artculo 2178, inciso 2:
En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su uso ordinario, el
comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa que tena, antes del deterioro, abandonando la
cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2).
Caso de las solemnidades voluntarias.
Hay casos en los cuales el contrato de compraventa puede llegar a ser solemne no por mandato legal, SINO POR
VOLUNTAD DE LAS PARTES: art. 1802.
La ley no ve inconveniente para que las partes puedan elevar a la categora de solemne un contrato que por su
naturaleza no lo es.
Se trata por ende de SOLEMNIDADES VOLUNTARIAS.
Cuando tal ocurre, estamos en presencia de un contrato condicional subordinado a la condicin de que se otorgue una
escritura pblica o privada.
Con todo, como la solemnidad emana de la voluntad de las partes, esa misma voluntad puede modificar la situacin,
renunciando expresa o tcitamente al cumplimiento de la solemnidad y celebrando el contrato por el solo
consentimiento. Operar la ltima hiptesis, si las partes dan inicio a la ejecucin de las prestaciones derivadas del
contrato, prescindiendo de la solemnidad que ellas mismas haban estipulado.
Pero la ley tambin confiere a las partes el derecho a retractarse de la celebracin del contrato, mientras no se cumpla
la solemnidad pactada. Tal facultad, por cierto, desaparece si comenz a cumplirse el contrato o si se cumpli la
solemnidad convenida.
Cabe prevenir que segn un fallo de octubre de 1954 de la Corte Suprema, la retractacin es posible an cuando se
hubiere comenzado a ejecutar el contrato, salvo si dicho principio de ejecucin consiste en principiar con la entrega de
la cosa vendida, conforme lo establece el art. 1802.

447
Las arras.
Concepto. En el prrafo de las formalidades del contrato de compraventa, la ley tambin se ocupa de las arras (arts.
1803 a 1805).
Al decir de Alessandri, debieron reglamentarse al tratarse de las obligaciones en general, porque pueden tener cabida en
todo contrato.
Se llama arras la cantidad de dinero o cosas muebles que una de las partes entrega a la otra en prenda de la
celebracin o ejecucin del contrato, o como parte del precio o en seal de quedar convenidas.
Clases de arras.
Pueden darse:
En prenda de la celebracin o ejecucin del contrato: rigen los arts. 1803 y 1804.
En este caso, las arras OPERAN COMO UNA GARANTA. Se llaman tambin penitenciales.
Tienen la virtud de dar a cada una de las partes el derecho a retractarse del contrato que han celebrado.
Tal derecho de retractacin podr ejercerse por el plazo que las partes hubieren pactado y si nada estipularon al efecto,
en el trmino de DOS MESES, contados desde la celebracin de la convencin.
No habr derecho a retractarse cuando :
hubiere comenzado la entrega de la cosa, o se hubiere otorgado escritura pblica de compraventa, cuando as proceda o
lo dispongan las partes.
Pero si bien las partes adquieren por medio de las arras el derecho a retractarse, la ley dispone que SI EL QUE SE
RETRACTA ES EL QUE DIO LAS ARRAS, LAS PERDER, y SI ES EL QUE LAS RECIBI, DEBER RESTITUIRLAS DOBLADAS.

Como parte del precio o en seal de quedar convenidas las partes: art. 1805.
En este caso, las arras se dan para dejar constancia de que las partes han quedado definitivamente convenidas.
NO HAY EN ESTE CASO DERECHO A RETRACTARSE.
Para que estemos en esta hiptesis, es necesario que en la escritura pblica o privada se haya expresado que las arras se
dan como parte del precio o en seal de quedar convenidas las partes.
A falta de este requisito (es decir, si ninguna de estas expresiones consta por escrito), se presumir de derecho que las
arras dan a las partes el derecho a retractarse, entendindose que se han dado como garanta.
Naturalmente que si la compraventa debe celebrarse por escritura pblica, el contrato no queda perfeccionado por la
sola entrega de las arras como parte del precio o en seal de quedar convenidas las partes. Del tenor de los arts. 1803,
1804 a 1805 resulta que slo tienen aplicacin cabal cuando la compraventa es consensual y no as en las compraventas
solemnes.
Las arras tambin se reglamentan en el C. de Comercio, pero sus normas son inversas a las del CC.: es decir, por regla
general, en materia comercial las arras se dan como parte del precio, y solamente por excepcin dan a las partes el
derecho de retractarse (arts. 107 y 108 del C. de Comercio).
Los gastos de la compraventa.
Dispone el art. 1806 que sern DE CARGO DEL VENDEDOR, salvo pacto en contrario.
Cuando se trata de una escritura de compraventa de un inmueble, conviene entonces estipular que los gastos de
escritura sern soportados en partes iguales y los de inscripcin sern de cargo del comprador.
La cosa vendida.
Es el segundo requisito esencial de la compraventa.
No puede faltar la cosa vendida, pues de otra manera FALTARA EL OBJETO DE LA OBLIGACIN DEL VENDEDOR Y
CARECERA DE CAUSA LA OBLIGACIN DEL COMPRADOR, no habiendo objeto y causa para los contratantes, no hay
contrato o ste adolece de NULIDAD ABSOLUTA.:
Requisitos que debe reunir la cosa vendida.

448
Debe ser comerciable y enajenable.
Debe ser singular, y determinada o determinable.
Debe existir o esperarse que exista.
No debe pertenecer al comprador.
Debe ser comerciable y enajenable: art. 1461 en relacin al art. 1810. Recordemos que una cosa es comerciable, cuando
puede ser objeto de una relacin jurdica, cuando puede radicarse en el patrimonio de una determinada persona.
Por regla general, las cosas comerciables son tambin enajenables, pero excepcionalmente, puede ocurrir que la cosa,
no obstante su carcter comerciable, a pesar de estar incorporada al patrimonio de una persona, no pueda transferirse.
Tal acontece con los derechos personalsimos.
De tal forma, para que una cosa comerciable pueda venderse, DEBER TAMBIN SER ENAJENABLE. Sobre el particular, el
art. 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida
por la ley.
Para la mayora de los autores, el art. 1810 no se aplicara a los casos contemplados en los nmeros 3 y 4 del art. 1464,
sino que slo a los casos de los nmeros 1 y 2 del mismo precepto, pues los primeros corresponderan a normas
imperativas de requisito y los ltimos a normas prohibitivas.
En consecuencia, podra venderse una cosa embargada, por ejemplo, sin autorizacin del juez ni el consentimiento del
acreedor, sin perjuicio que mientras subsista el embargo, no podr verificarse la tradicin, a menos que se otorgue dicha
autorizacin o se preste tal consentimiento.
Con todo, otro ha sido el criterio de la jurisprudencia. En efecto, un fallo de noviembre de 1960 de la Corte de Santiago
concluye que hay objeto ilcito en la venta del inmueble embargado por decreto judicial hecha sin la autorizacin del
juez o el consentimiento del acreedor, como quiera que si bien el contrato de compraventa no transfiere por s solo el
dominio de la cosa vendida, constituye un acto de enajenacin. El legislador, al emplear el trmino enajenacin en el
art. 1464 del CC., no lo hace en el sentido estricto de transferencia de dominio.
Debe ser singular, y determinada o determinable.
La cosa, en primer lugar, debe ser DETERMINADA o DETERMINABLE.
Se trata de la aplicacin de las reglas generales en materia de obligaciones, especficamente en lo que respecta al objeto
de las mismas.
Si la cosa que se vende fuere INDETERMINADA, no habr contrato, porque no habr una cosa sobre la que recaiga la
obligacin del vendedor.
La determinacin de la cosa debe ser a lo menos en cuanto a su gnero.
En cuanto a la cantidad, tambin se aplican las reglas generales relativas al objeto de toda obligacin, contenidas en el
art. 1461:
La cantidad debe ser DETERMINADA o DETERMINABLE, y en este ltimo caso, a partir de reglas o datos contenidos en el
contrato por acuerdo de las partes, y que sirvan para determinarla.
La cosa vendida debe ser tambin singular: art. 1811.
La ley NO ACEPTA QUE SE VENDA UNA UNIVERSALIDAD JURDICA, vale decir todos los bienes de una persona, presentes
o futuros, ya se venda el total o una cuota, porque no hay transferencias a ttulo universal.
Puede s una persona vender todo lo que tiene o lo que espera tener, pero enumerando sus bienes, y desde ese
momento, estamos ante una venta a ttulo singular.
Tres son los requisitos que deben concurrir en la venta de todos los bienes de una persona:
deben especificarse los bienes vendidos;
la especificacin debe hacerse en escritura pblica; y
no pueden comprenderse en la venta objetos ilcitos.
La cosa vendida debe existir o esperarse que exista.

449
Se aplica aqu la regla general del art. 1461.
A partir del tenor del art. 1813, cabe hacer la siguiente distincin:
si la cosa vendida no existe pero se espera que exista, y
si existe pero deja de existir antes de celebrar el contrato.
Si la cosa ha dejado de existir al tiempo de celebrar el contrato, no puede nacer ste por falta de objeto sobre que
recaiga la obligacin del vendedor: art. 1814, 1.
Como subraya un fallo de noviembre de 1933, de la Corte de Valdivia, la venta de cosas que no existen no produce
efecto alguno porque la obligacin de dar dinero en cambio de la cosa inexistente carece de causa; no hay ni puede
haber motivo en este caso que induzca a celebrar el contrato.
El inciso 3 del art. 1814 regula a su vez las consecuencias de la mala fe del vendedor, entendindose por tal el
conocimiento que tena acerca de faltar total o parcialmente la cosa, en forma considerable.
El contrato ser vlido (en la medida que el comprador persista en celebrarlo), pero el vendedor deber resarcir los
perjuicios al comprador, siempre que ste por su parte hubiere obrado de buena fe, o sea, que no hubiere sabido que
faltaba total o parcialmente la cosa.
Pero tambin puede ocurrir que las partes celebren el contrato sabiendo que la cosa no existe, pero esperando que
llegue a existir (art. 1813).
El contrato SER VLIDO, pero tambin debemos distinguir, segn la forma en que se redacten sus estipulaciones, si
estamos ante un contrato condicional o puro y simple aunque aleatorio.
LA REGLA GENERAL ES EL CONTRATO CONDICIONAL, Y LO EXCEPCIONAL EL ALEATORIO, conforme lo expresa el art. 1813.
Si lo que se vende es la cosa misma que se espera que exista, EL CONTRATO ES CONDICIONAL, y la condicin consiste
precisamente en que la cosa llegue a existir.
Si as acontece, la condicin se habr cumplido y el contrato surtir sus efectos.
Si la cosa no llega a existir, la condicin fallar y EL CONTRATO SE TENDR POR NO CELEBRADO.
Por ejemplo: un agricultor vende 100 quintales de trigo de su prxima cosecha, a un determinado precio por quintal, y
en definitiva nada cosecha, por arruinarse los sembrados por un fenmeno de la naturaleza.
Pero puede acontecer a su vez que lo que se vende no sea precisamente la cosa misma que no existe pero se espera que
exista, sino LA CONTINGENCIA DE QUE LA COSA LLEGUE A EXISTIR O NO.
En este caso, LA COMPRAVENTA ES PURA Y SIMPLE, porque lo que se ha vendido es la suerte.
Estamos por ende ante un CONTRATO ALEATORIO.
Por ejemplo, una empresa pesquera vende todo lo que puedan pescar en determinado plazo, sus embarcaciones, por un
precio fijado a todo evento.
En este segundo caso, la circunstancia que la cosa no llegue a existir o el que se obtenga menos de lo esperado, no
afecta a la validez y existencia del contrato, sino que a la utilidad que el comprador pretenda obtener.
La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: art. 1816, inciso 1.
Habra en este caso NULIDAD ABSOLUTA, por falta de causa en la obligacin del comprador.
Cabe precisar que para configurarse la nulidad, el comprador debe tener un dominio absoluto y pleno sobre la cosa.
Por ello, es vlida la venta que hace el fideicomisario al fiduciario. En virtud de tal venta, el fiduciario se evita cumplir la
obligacin de restituir la cosa al fideicomisario al cumplirse la condicin.
La venta de cosa ajena: art. 1815.
Si por una parte LA LEY EXIGE QUE LA COSA NO PERTENEZCA AL COMPRADOR, nada establece en cuanto a que deba
pertenecer al vendedor.
En efecto, la venta de cosa ajena es vlida, y no puede ser de otra manera en nuestro Derecho, porque el contrato de
compraventa slo impone al vendedor la obligacin de entregar la cosa y porque habiendo una cosa sobre la que recaiga
el consentimiento de las partes que sea determinada o determinable y lcita, el contrato puede formarse vlidamente.

450
La obligacin del vendedor no es hacer dueo de la cosa al comprador, sino darle la posesin pacfica de la cosa.
Resulta de lo anterior una consecuencia que hay que tener muy presente en la prctica: la nica accin que no se puede
entablar ante la venta de cosa ajena, es la de nulidad del contrato.
Los EFECTOS que produce la compraventa de cosa ajena debemos analizarlos desde dos puntos de vista:
Desde la perspectiva del dueo de la cosa, y
Desde el punto de vista de las relaciones entre vendedor y comprador.
En el intertanto, y dada la validez del contrato, nacen para las partes las obligaciones del caso:
El VENDEDOR se obliga a entregar la cosa y ver la manera de cumplir tal prestacin; si no la cumple, el comprador
puede a su arbitrio, pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato, y en ambos casos con indemnizacin de
perjuicios; pero si el VENDEDOR entrega la cosa y cumple por tanto su obligacin, el comprador queda obligado a pagar
el precio .
Efectos en relacin al dueo de la cosa.
El contrato no puede afectarle, porque NO HA SIDO PARTE EN EL MISMO: para el dueo, la venta es "res inter allios
acta", es un acto INOPONIBLE; y el art. 1818 lo reconoce expresamente as, porque establece que la venta de cosa ajena,
ratificada despus por el dueo, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta.
Dos situaciones debemos distinguir en la venta de cosa ajena, en lo concerniente a la relacin entre las partes del
contrato y el dueo de la cosa:
Si la cosa ha sido o no entregada al comprador:
Si la cosa no ha sido entregada al comprador y sta no se encuentra en poder del vendedor, el ltimo se coloca en la
imposibilidad de cumplir su obligacin, pudiendo el comprador ejercer las acciones que le confieren los arts. 1489 y
1873.
Pero si el vendedor entreg la cosa ajena al comprador, el dueo tiene a salvo su derecho para reivindicar la cosa de
manos del comprador mientras ste no la adquiera por prescripcin.
Si el dueo de la cosa la reivindica antes que se extinga su derecho, el comprador est autorizado a llamar o citar al
VENDEDOR a fin de que comparezca al juicio y asuma la defensa del comprador; y si el vendedor no puede defender
exitosamente al comprador, ste tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que se le originen, restituyendo la
cosa al dueo (restitucin que no supone pago, por parte del reivindicante, del precio que pag el comprador derrotado,
pues no hay entre el dueo y dicho comprador vnculo jurdico alguno, como se precisa en un fallo de la Corte de
Temuco, de septiembre de 1936).
Si el comprador logra adquirir la cosa por prescripcin antes de que accione el primitivo dueo, el ltimo habr perdido
el dominio de la cosa definitivamente.
Efectos entre el comprador y el vendedor.
La compraventa y la tradicin subsecuente, no hacen dueo al comprador, pues nadie puede transferir ms derechos
que los que se tienen: art. 682.
No obstante, el comprador s adquiere la calidad de POSEEDOR, pudiendo llegar a ser dueo en definitiva, mediante la
prescripcin (art. 683), que ser ordinaria o extraordinaria, segn si tena posesin regular o irregular (arts. 2506, 2507,
2508, 2510, 1 y 2511).
Si el vendedor no logra entregar la cosa al comprador, ste tiene derecho a exigir la resolucin del contrato o su
cumplimiento (lo que no ser posible, probablemente), con indemnizacin de perjuicios.
Si el dueo interpone accin reivindicatoria, el comprador tiene derecho a citar al vendedor para que comparezca al
saneamiento de la eviccin: deber defender al comprador en el juicio y eventualmente indemnizarlo, si se le priva total
o parcialmente de la cosa.

451
CON TODO, CARECE EL COMPRADOR DEL DERECHO A QUE SE LE RESTITUYA EL PRECIO, SI SABA QUE LA COSA
COMPRADA ERA AJENA, O SI EXPRESAMENTE TOM SOBRE S EL PELIGRO DE LA EVICCIN, ESPECIFICNDOLO, O SEA,
SEALNDOSE LOS EVENTUALES CASOS DE EVICCIN (art. 1852, 3).
Ratificacin de la venta por el dueo: art. 1818.
Al ratificarse la venta por el dueo, ste toma sobre s las obligaciones del vendedor, y el contrato se entender como
celebrado entre l y el comprador.
Alessandri apunta que habra aqu de parte del primitivo vendedor una especie de estipulacin por otro o de promesa
de hecho ajeno. El art. 1818 est en directa relacin con el art. 672.
Los autores critican la redaccin de los artculos 1818 y 672, pues de interpretarlos literalmente, estaran en
contraposicin al sistema del Cdigo. En efecto, se precisa que la ratificacin no valida el contrato; ste es vlido desde
el momento en que se celebr, y por tanto el comprador adquiere desde ese momento los derechos de tal, y no desde la
ratificacin.
Lo que s se logra con la ratificacin del dueo, es que se transfiera el dominio, desde el momento de la tradicin. Si ya
haba operado la entrega, se entiende que hubo tradicin retroactivamente.
Adquisicin posterior del dominio por el vendedor: art. 1819.
En este caso, la tradicin haba operado sin intervencin de la voluntad del primitivo dueo, y por ende se trat de venta
de cosa ajena.
En este caso, si quien vendi llega a ser dueo despus de celebrar el contrato de venta, la ley entiende que la tradicin
hecha en favor del primer comprador, surte todos sus efectos, desde la fecha en que ella se efectu, y no desde la fecha
en que el vendedor lleg a ser dueo.
El art. 1819 constituye una aplicacin del art. 682.
El precio.
Concepto: es el dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa, de acuerdo al art. 1793.
Requisitos:
Debe consistir en dinero;
Debe ser real y serio;
Debe ser determinado o determinable.
Debe consistir en dinero.
ES DE LA ESENCIA DE LA COMPRAVENTA, QUE EL PRECIO CONSISTA EN DINERO.
PERO NO ES ESENCIAL QUE SE PAGUE EN DINERO, porque despus de constituida la obligacin del comprador de pagar
el precio, puede ser novada, acordando las partes que se pague de otra forma, o pueden las partes acordar que la
obligacin se cumpla dando en pago un determinado bien (en este ltimo caso, debe pactarse inicialmente que el precio
se pagar en dinero efectivo; posteriormente, ante la imposibilidad del comprador de disponer de la suma adeudada,
podr convenirse en que opere la dacin en pago. Si se pactare desde un comienzo que el precio ser satisfecho con
otra cosa, estaramos ante una permuta).
LO ESENCIAL ES QUE AL MOMENTO DE CELEBRARSE EL CONTRATO, EL PRECIO SE FIJE EN DINERO.
Puede ocurrir que el precio consista parte en dinero, parte en otra cosa.
En este caso, habr que aplicar el art. 1794, para determinar si hay compraventa o permuta.
Si el dinero vale ms que la cosa habr compraventa, y a la inversa, permuta. Si la cosa y el dinero valen lo mismo, habr
compraventa, pues el artculo 1794 dice que para haber permuta, la cosa debe valer ms que el dinero. Por ende, si
vale menos o vale lo mismo, habr compraventa.
Debe ser real y serio.
El precio debe ser fijado de tal manera, que se manifieste que realmente el vendedor tiene derecho a exigirlo y el
comprador la obligacin de pagarlo.

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Por este motivo, NO ES PRECIO REAL EL QUE ES SIMULADO (cuando tiene por objeto, por ejemplo, simular una El
Contrato de donacin);
TAMPOCO ES REAL EL PRECIO IRRISORIO Y RIDCULO, aqul que por su falta de proporcin con el valor de la cosa
vendida, pone de manifiesto que las partes no han tenido el propsito serio de que sea exigido.
Pero si bien el precio debe ser real y serio, NO ES MENESTER QUE SEA JUSTO; precio justo es el que equivale al valor de
la cosa, en oposicin a precio vil, que no refleja tal equivalencia.
La vileza del precio no obsta, por regla general, a la validez del contrato de compraventa.
Slo excepcionalmente, en la compraventa de inmuebles, la ley exige una justicia relativa en el precio, operando la
lesin enorme cuando existe una desproporcin grave en las prestaciones, es decir, en el precio y en el valor del
inmueble.
Debe ser determinado o determinable.
Determinacin del precio.
El precio es determinado, cuando se le conoce con toda precisin, cuando se sabe exactamente a cunto asciende.
El precio es determinable, cuando no se indica exactamente su monto, pero se dan las bases para llegar a conocerlo, en
el propio contrato: art. 1808, 1 y 2.
As, por ejemplo, al celebrar la compraventa, convienen las partes que el precio se pagar en el plazo de 6 meses, y que
ascender su monto al equivalente a 10.000 acciones de cierta sociedad annima, segn el valor que el da de pago,
hayan tenido en la Bolsa de Comercio de Santiago.
Sea determinado o determinable, EL PRECIO NO PUEDE QUEDAR AL ARBITRIO DE UNO SOLO DE LOS CONTRATANTES,
porque es de la esencia de la compraventa que las partes sepan, desde el momento de celebrar el contrato, a qu se
obligan.
Sabemos que la venta se reputa perfecta, por regla general, desde que las partes se han puesto de acuerdo en la cosa y
en el precio.
Si se deja la determinacin del precio al arbitrio de uno de los contratantes, quiere decir que las partes no se han puesto
de acuerdo en el mismo, y por tanto no puede haber compraventa.
Pero no es un obstculo para que exista compraventa, la circunstancia que LA DETERMINACIN DEL PRECIO QUEDE AL
ARBITRIO DE UN TERCERO, cuando las partes as lo han convenido: art. 1809.
En este caso, LA VENTA ES CONDICIONAL, SUJETA A LA CONDICIN DE QUE EL TERCERO DETERMINE EL PRECIO.
Si el tercero no hiciere tal determinacin, podr hacerla otra persona designada por las partes; si no se designa, no
habr en definitiva compraventa.
Como indica Alessandri, si el tercero fija el precio, la condicin se cumple y el contrato se reputa perfecto desde el da en
que se celebr y no desde el da en que aqul se fij, porque esa fijacin era una condicin suspensiva que, una vez
cumplida, produce efecto retroactivo.
En cambio, si el tercero no fija el precio, no hay venta por falta de precio. Se extingue todo derecho y toda expectativa y
se considera como si las partes no hubieran contratado jams.
De tal forma, pueden darse las siguientes hiptesis:
El precio puede ser determinado por las partes;
El precio puede ser determinado por un tercero que las partes designan de comn acuerdo;
Nunca podr dejarse la determinacin del precio al arbitrio de una de las partes.
Venta de cosas fungibles.
Por su parte, en las ventas de cosas fungibles que se venden al precio corriente de plaza, se entender, segn el art.
1808, 3, el precio corriente al tiempo de la entrega, a menos de expresarse otra cosa en el contrato.
En este caso, el precio no se ha determinado en el contrato, pero se ha fijado una base para su determinacin.
Para que se aplique la norma, deben concurrir los siguientes requisitos:

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Debe tratarse de venta de cosas fungibles;
Dichas cosas deben venderse expresamente al precio de plaza.
El C. de C., en su art. 139, establece una excepcin a la regla general acerca del acuerdo en el precio, al establecer que se
presumir, verificada la entrega de la cosa, que las partes aceptan el precio corriente que la cosa tenga en el da y lugar
en que se hubiere celebrado el contrato; de haber distintos precios en el mismo da y lugar, el comprador deber pagar
el precio medio. De tal forma, la compraventa ser vlida, no obstante no haber convenido las partes en el precio,
siempre y cuando se entregue la cosa vendida.
La capacidad para celebrar el contrato de compraventa.
La regla general a este respecto, es que son capaces para celebrar el contrato de compraventa TODAS LAS PERSONAS A
QUIENES LA LEY NO DECLARA INHBILES PARA CELEBRAR STE CONTRATO O CUALQUIERA OTRO CONTRATO EN
GENERAL.
De lo anterior resulta que para celebrar vlidamente el contrato de compraventa, se requiere una DOBLE CAPACIDAD:
arts. 1795, 1446 y 1447.
Analizaremos por ende las INCAPACIDADES ESPECIALES para celebrar el contrato de compraventa, que la ley ha
establecido por razones de MORAL o INTERS GENERAL.
Dichas INCAPACIDADES ESPECIALES pueden ser de dos clases:
DOBLES o
SIMPLES.
Son DOBLES, cuando se prohbe a ciertas personas, en determinadas circunstancias, y en trminos absolutos, celebrar
contratos de compraventa, sea con ciertas personas, sea con cualquiera persona, en la medida que se presenten las
circunstancias previstas por la ley.
Son SIMPLES, cuando la prohibicin slo se refiere a vender o a comprar determinados bienes de ciertas personas.
Las incapacidades especiales pueden ser entonces para comprar y vender, slo para comprar o slo para vender.
Se trata de verdaderas limitaciones a la capacidad de goce, pues impiden adquirir ciertos derechos y afectan en
definitiva a la facultad de disposicin.
Se encuentran establecidas en los arts. 1796 a 1800:
1 Compraventa entre marido y mujer no separados judicialmente: art. 1796.
Adolece de NULIDAD ABSOLUTA LA COMPRAVENTA CELEBRADA ENTRE CNYUGES (por aplicacin del art. 1466, parte
final), salvo que se encuentren judicialmente separados.
Esta prohibicin tiene por fundamento resguardar los intereses de los acreedores del marido o de la mujer, que podran
verse burlados, si el marido o la mujer deudores vendieren sus bienes ms importantes a su cnyuge, sustrayndolos as
del derecho de prenda general de sus acreedores.
La ley pareciera presumir que la venta entre cnyuges forzosamente sera simulada. Adems, la ley tambin prohbe las
donaciones irrevocables entre cnyuges, y de permitirse entre ellos la compraventa, bien podra simular tal donacin,
especialmente cuando se pacta a vil precio.
Tambin lo anterior explicara, a juicio de algunos, que conforme al ltimo inciso del artculo 2509 del Cdigo Civil, La
prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.
La prohibicin del art. 1796 SE REFIERE A TODA CLASE DE COMPRAVENTAS, sea por escritura pblica o privada,
voluntaria o forzada (en tal sentido, un fallo de junio de 1920 de la Corte Suprema, deja en claro que estamos ante una
NORMA PROHIBITIVA ABSOLUTA, sin distingos de ninguna especie y sin excepciones, de manera que la prohibicin y la
correspondiente nulidad comprenden tanto las ventas forzadas como las voluntarias), y de cualesquiera clase de bienes,
muebles o inmuebles, corporales o incorporales.

454
An ms, tambin ser nula la compraventa, si por ejemplo la parte vendedora fuere una comunidad hereditaria en la
que forma parte la mujer o el marido, y la parte compradora fuere el cnyuge. Como dice Alessandri, la compraventa
ser nula a lo menos en la cuota del comunero marido o mujer.
En el mismo sentido, el citado fallo de junio de 1930 de la Corte Suprema previene que es nulo de nulidad absoluta el
contrato de venta de una propiedad perteneciente a una comunidad formada por el marido y un tercero, hecha a otra
comunidad formada por la mujer y el mismo tercero, si no se trata de cnyuges divorciados (a perpetuidad).
NINGUNA INFLUENCIA TENDR EN ESTA MATERIA EL RGIMEN DE BIENES QUE VINCULE A LOS CNYUGES: SEA ESTE EL
DE SOCIEDAD CONYUGAL, SEPARACIN DE BIENES O PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES, LA COMPRAVENTA SER
NULA.
Se trata de una incapacidad especial doble, tanto para comprar como para vender.
Nada impide sin embargo que los cnyuges puedan darse bienes en pago de sus obligaciones recprocas.
La jurisprudencia ha sido uniforme en aceptar la dacin en pago entre cnyuges. En sentencias de la Corte de Valparaso
de enero de 1934, de la Corte de Santiago de agosto de 1943 y de la Corte Suprema de enero de 1943 y julio de 1945, se
concluye que la prohibicin de la compraventa entre cnyuges no divorciados (hoy debiramos decir no separados
judicialmente), constituye una excepcin a la regla general relativa a la capacidad de contratar y como tal es de derecho
estricto. No puede, por lo mismo, aplicarse a otras convenciones que la compraventa, como sera la dacin en pago, por
muy marcada que sea su similitud. Las incapacidades no pueden hacerse extensivas, por analoga, a otros casos no
considerados en la disposicin excepcional, porque ello pugnara con el principio de la capacidad que es la norma.
A su vez, en el fallo de enero de 1934 de la Corte de Valparaso, se deja en claro que el art. 1773 demuestra que el
legislador admite la dacin en pago entre cnyuges (cuando en el proceso de liquidacin de la sociedad conyugal, los
bienes sociales son insuficientes para satisfacer los crditos que la mujer tiene contra la sociedad conyugal, pagndose
con los bienes propios del marido).
2 Compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad: art. 1796.
Antes de la reforma introducida al CC. por la Ley N 19.585, el precepto se refera al hijo de familia, vale decir, al hijo
legtimo no emancipado.
A partir de la reforma, la prohibicin se extiende a todo hijo, de filiacin matrimonial o no matrimonial, que se
encuentre bajo patria potestad.
Algunos han sostenido que la prohibicin no se extiende al menor que acta en ejercicio de su peculio profesional o
industrial, sin perjuicio de obtener la pertinente autorizacin judicial, si se trata de bienes races.
No parece aceptable tal opinin, pues el artculo 1796 es norma especial, frente a los artculos 251 y 254. Adems, el
primer precepto no establece ningn distingo, no siendo lcito al intrprete distinguir.
El fundamento de la prohibicin reside en el manifiesto conflicto de intereses que se planteara en una compraventa en
la que, por ejemplo, el padre, por s, comprase bienes a su hijo menor, actuando ste representado por el comprador.
Esta prohibicin tambin es doble, para comprar y vender, y su infraccin acarrea NULIDAD ABSOLUTA.
3 Venta por administradores de establecimientos pblicos: art. 1797.
Seala la doctrina que esta disposicin no debi incluirse en este prrafo.
Para algunos, debi ubicarse en las normas del mandato, porque no sera sino una aplicacin del principio jurdico de
que el mandatario no puede hacer nada que est fuera de los lmites de su mandato.
Para otros, la norma es impropia del CC., por decir relacin con las atribuciones de los funcionarios pblicos, y por ende,
corresponde ms bien al Derecho Administrativo.
En efecto, la disposicin no sera ms que una aplicacin del principio de Derecho Pblico segn el cual las autoridades
no tienen ms facultades que aquellas que expresamente les confiere la ley.
La venta adolecer de nulidad absoluta.
Se trata de una incapacidad simple, slo para vender.

455
4 Prohibicin de comprar ciertos bienes que pesa sobre los empleados pblicos: art. 1798, primera parte.
Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes que se vendan por su ministerio, sean estos bienes pblicos o
particulares.
Para que opere esta prohibicin, se requiere entonces que la venta se realice por el funcionario pblico, y que se
verifique por su ministerio, es decir, a travs suyo, actuando en el ejercicio de sus funciones.
Esta prohibicin rige para toda clase de ventas, voluntarias o forzadas, en pblica subasta o por licitacin privada.
La misma prohibicin se encuentra en el art. 22 del C. de Minera, que excluye del derecho para hacer manifestaciones o
pedimentos y adquirir concesiones mineras o cuotas en ellas, a funcionarios judiciales del Estado o de sus organismos y
empresas y al cnyuge y parientes de los mismos.
El art. 322 del COT dispone por su parte que los miembros de las Cortes de Apelaciones y los jueces letrados en lo civil
no pueden adquirir pertenencias mineras o una cuota en ellas dentro de su respectivo territorio jurisdiccional. La
contravencin ser sancionada, mientras la pertenencia o cuota est en poder del infractor, con la transferencia de sus
derechos a la persona que primeramente denunciare el hecho ante los tribunales, sin perjuicio de otras sanciones
administrativas.
Estamos ante una prohibicin simple, para comprar, cuya infraccin acarrea NULIDAD ABSOLUTA.
5 Prohibicin a los jueces, abogados, procuradores y otras personas que se desempean en el mbito judicial: art. 1798.
Se prohbe a los jueces, abogados, procuradores o notarios comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se
vendan a consecuencia del litigio.
La prohibicin rige an cuando se efecte la venta por subasta pblica.
Tres requisitos deben concurrir en este caso:
Que quien compre, sea alguna de las personas sealadas en el precepto;
Que los bienes se vendan producto de un litigio;
Que las personas que menciona la ley, hayan intervenido en el litigio.
El COT tambin trata de la materia, pero en forma ms estricta an.
El art. 321 prohbe a todo juez comprar a cualquier ttulo para s, para su cnyuge o para sus hijos las cosas o derechos
que se litiguen en los juicios de que l conozca.
Se extiende esta prohibicin a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido 5
aos desde el da en que dejaron de serlo; la prohibicin no comprende sin embargo las adquisiciones hechas a ttulo de
sucesin por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero abintestato.
El art. 1798 no impide que los abogados o procuradores adquieran los derechos litigiosos en los juicios en que
intervienen, porque lo que la ley les prohbe comprar son los bienes que se vendan a consecuencia del litigio; en otras
palabras, no prohbe la ley lo que en doctrina se llama pacto de cuota-litis o iguala, o sea, el contrato en que una de las
partes, el cliente, cede una cuota o parte alcuota de sus derechos litigiosos a su abogado o procurador, en pago de la
defensa que ste se obliga a proporcionarle a fin de obtener que tales derechos sean reconocidos por los tribunales de
justicia.
En la misma direccin, Alessandri seala que para los efectos de la prohibicin del art. 1798, las cosas embargadas son
tambin litigiosas, tomada esta palabra no en su verdadera acepcin, sino en cuanto (las cosas) constituyen el objeto
de una orden judicial, y en cuanto se refieren a juicios y procedimientos judiciales, puesto que quedan sujetas a la
autoridad del juez y su venta se har por orden de la justicia.
Esa prohibicin se refiere, pues, a toda clase de bienes que por cualquier motivo sean materia de una intervencin
judicial o digan relacin con decisiones pronunciadas por los tribunales; en una palabra, los trminos bienes litigiosos
quieren decir: todos los bienes que se relacionen con alguna actuacin judicial.

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Cabe sealar que los abogados y procuradores no pueden comprar los bienes que se vendan en el litigio NI AN CON EL
CONSENTIMIENTO DEL CLIENTE, pues el art. 1798 no contempla excepciones.

La infraccin al art. 1798 origina NULIDAD ABSOLUTA.

Se trata de una incapacidad especial simple, slo para comprar.

6 Compra de los bienes del pupilo, hecha por sus tutores o curadores: art. 1799.
El art. 1799 se remite a lo prevenido en el ttulo De la administracin de los tutores y curadores.
El art. aplicable a la materia es el 412, que distingue entre bienes muebles e inmuebles.
Dicho precepto impide la compra de bienes muebles del pupilo por el tutor o curador, su cnyuge, parientes
mencionados en el artculo o alguno de sus socios, sin la autorizacin de los otros tutores o curadores generales que no
estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
A su vez, el inciso 2 del art. 412 prohbe en trminos absolutos al tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o
tomarlos en arriendo.
Se extiende la prohibicin, que ni an el juez puede levantar, al cnyuge, ascendientes o descendientes del tutor o
curador.
En el inciso 1 del art. 412, estamos ante una norma imperativa de requisito, CUYA INFRACCIN OCASIONA NULIDAD
RELATIVA POR OMISIN DE UNA FORMALIDAD HABILITANTE, mientras que en el inciso 2 del precepto nos
encontramos ante una NORMA PROHIBITIVA, cuya infraccin origina NULIDAD ABSOLUTA POR OBJETO ILCITO (art.
1466).
Por regla general, las infracciones a los arts. 1796 a 1800, ocasionan nulidad absoluta; pero la regla tiene excepciones, y
una de ellas es el inciso 1 del art. 412, en relacin al art. 1799.
Nos encontramos ante una incapacidad especial simple, de compra.
7 Compra por el mandatario, sndico o albacea: art. 1800.
Cabe sealar que la referencia no es exacta en cuanto a los albaceas, porque el art. 1294 somete a stos a las mismas
reglas aplicables a los tutores y curadores, y entre ellas, el art. 412.
El art. 2144, en las normas del mandato, establece una doble limitacin:
No puede el mandatario comprar las cosas que el mandante le orden vender;
No puede el mandatario vender de lo suyo al mandante, lo que ste le ha ordenado comprar.
Las limitaciones rigen, sea que el mandatario acte personalmente o por interpsita persona.
Pero en uno y otro caso, EL MANDANTE PUEDE AUTORIZAR EXPRESAMENTE QUE EL MANDATARIO COMPRE PARA S O
VENDA DE LO SUYO, lo que el primero le orden vender y comprar, respectivamente.
La norma no es entonces prohibitiva, sino IMPERATIVA DE REQUISITO.
Por ello, y considerando adems que las limitaciones estn establecidas para proteger los intereses del mandante, su
infraccin produce NULIDAD RELATIVA y no absoluta.
Lo dicho respecto de los mandatarios es perfectamente aplicable a los sndicos de quiebras, los que, en cuanto a la
administracin y realizacin de los bienes del fallido, son verdaderos mandatarios, o ms bien, representantes legales.
Los SNDICOS, en efecto, no pueden comprar para s los bienes que, en su carcter de tales, deben vender para que se
paguen los acreedores del fallido.
Las modalidades del contrato de compraventa.
El contrato de compraventa puede contener las modalidades generales de todo contrato, o las especiales que se
reglamentan en el ttulo de la compraventa.
A las modalidades generales se refiere el art. 1807, mientras que las especiales se establecen en los arts. 1821, 1822 y
1823.

457
Estas ltimas son:
Venta al peso, cuenta o medida.
Se trata de cosas que se aprecian segn su cantidad.
Dos alternativas pueden presentarse en estos casos: que la venta se haga en bloque, o que se haga al peso, cuenta o
medida.
Cuando no es menester pesar, contar o medir para determinar la cosa vendida o el precio, la venta se har en bloque;
por el contrario, cada vez que sea necesario pesar, contar o medir para la determinacin de la cosa vendida o el precio,
la venta se har al peso, cuenta o medida. Pero distintos sern los efectos de la venta, en el ltimo caso, dependiendo si
se quiere determinar la cosa vendida o el precio.
As, por ejemplo, se pueden vender ciertas cosas determinadas, que requieren pesarse, contarse o medirse para
establecer el precio total: se vende toda la cosecha de remolacha que se encuentra en una bodega, a $ 300.- el kilo.
La venta es perfecta, ya que las partes han convenido en la cosa y en la forma de fijar el precio, que consistir
precisamente en pesar, en esta hiptesis, (o contar o medir) la remolacha vendida. En este caso, el riesgo de la cosa
comprada, es decir su prdida, deterioro o mejora, pertenece al comprador, aunque todava no se hayan pesado,
contado o medido las cosas vendidas: art. 1821, 1.
Pero tambin puede venderse una cosa que debe pesarse, contarse o medirse para determinarla. En este segundo caso,
no se trata de pesar, contar o medir para determinar el precio, SINO PARA DETERMINAR LA COSA MISMA.
Por ejemplo, se venden 10 toneladas de trigo, de las contenidas en un silo, a $ 100.000.- la tonelada.

Deber pesarse el trigo entonces, para determinar que parte de todo el trigo contenido en el silo, corresponde a las 10
toneladas. En esta hiptesis, la venta tambin es vlida desde que se celebra el contrato, pero a diferencia del caso
anterior, los riesgos de la cosa vendida sern de cargo del comprador SOLO desde que las cosas hayan sido pesadas,
contadas o medidas: art. 1821, 2.3
Fundamental resulta en todo caso, en cualquiera de las dos hiptesis, que las partes estipulen con toda claridad qu
cosas se venden, cual es su calidad, cantidad o volumen y cuando ha de efectuarse la operacin respectiva.
Por su parte, el art. 1822 reafirma que la operacin de pesar, contar o medir NO AFECTA A LA VALIDEZ DEL CONTRATO,
sino slo al problema de los riesgos.
Lo que el artculo seala, en otros trminos, es que del momento que el contrato tiene existencia jurdica, las partes
disponen de las acciones que establece el art. 1489 a todo contratante diligente.
Venta a prueba o al gusto.
Es tambin una modalidad o figura excepcional, de la que se ocupa el art. 1823.
Las principales consecuencias son:
Debe estipularse expresamente que se vende a prueba, salvo que se trate de cosas que se acostumbra vender de este
modo (art. 1823, 2).
La venta no se reputa perfecta mientras el comprador no declare que le agrada la cosa de que se trata.
En tal sentido, se desprende de un fallo de la Corte de Santiago, de diciembre de 1900, que la venta da un derecho
potestativo al comprador.
Este no puede ser compelido a perseverar en un contrato no perfecto, salvo que clara y terminantemente las partes
hayan convenido en otro efecto natural e inmediato de la venta a prueba.
Mientras el comprador no declare lo antes indicado, el riesgo de la prdida o el beneficio derivado de la mejora de la
cosa, pertenece al vendedor.
El artculo 1996 del Cdigo Civil tambin establece una hiptesis de compraventa al gusto, cuando de un contrato
celebrado para la confeccin de una obra material, es el propio artfice quien suministra la materia.
Efectos del contrato de compraventa.

458
Generalidades.
Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que engendra para las partes, y como es un
contrato bilateral, desde el momento mismo de su celebracin origina obligaciones a cargo de ambas partes.
PARA EL VENDEDOR, las obligaciones de ENTREGAR y SANEAR LA COSA;
PARA EL COMPRADOR, las obligaciones de PAGAR EL PRECIO y la de RECIBIR LA COSA que le entrega el vendedor.
De estas obligaciones, y de acuerdo al art. 1793, slo son de la ESENCIA del contrato de compraventa la obligacin del
vendedor de entregar la cosa y la obligacin del comprador de pagar el precio.
Las dems son de la NATURALEZA del contrato, es decir, no requieren clusula expresa, pero las partes pueden excluirlas
del contrato.
Adems de las mencionadas, las partes tambin pueden pactar obligaciones accidentales, de acuerdo a las reglas
generales.
Como toda obligacin es correlativa de un derecho, las obligaciones de cada una de las partes constituyen para la otra
un derecho personal o crdito; estos derechos recprocos no pueden reclamarse sino de las personas que han contrado
las obligaciones correlativas.
Obligaciones del vendedor.
Segn el art. 1824, las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos:
LA ENTREGA O TRADICIN DE LA COSA VENDIDA y el SANEAMIENTO DE LA COSA VENDIDA.
Esta ltima se descompone a su vez en dos: el saneamiento de la eviccin y el saneamiento de los vicios redhibitorios.
Obligacin de entregar la cosa vendida.
Riesgo de la cosa vendida.
Regla general: riesgo de cargo del comprador.
En virtud de la obligacin de entrega, el vendedor no slo debe poner la cosa a disposicin del comprador, sino que si se
trata de una especie o cuerpo cierto, DEBE ADEMS CONSERVARLA HASTA LA ENTREGA Y EMPLEAR EN SU CUSTODIA EL
DEBIDO CUIDADO: rigen las reglas generales contenidas en los arts. 1548 y 1549.
Ahora bien, como la compraventa es un contrato que reporta beneficios a las dos partes, EL VENDEDOR RESPONDE
HASTA DE LA CULPA LEVE, de acuerdo al art. 1547, de manera que debe emplear en el cuidado de la cosa la diligencia de
un buen padre de familia, o sea, aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios; y es por lo tanto, responsable de los deterioros o de la prdida de la cosa en el tiempo que media entre la
celebracin del contrato y la entrega, producidos por un hecho o culpa suya.
Si la cosa vendida se pierde o deteriora a consecuencia de un caso fortuito, la prdida o deterioro es de cargo del
comprador: art. 1820.
Tal artculo repite la regla general del art. 1550.
La obligacin del vendedor se extinguir en consecuencia, subsistiendo la obligacin del comprador de pagar el precio.
Se requiere entonces:
Que la cosa vendida sea una especie o cuerpo cierto;
Que la prdida o deterioro sobrevengan por caso fortuito y no por responsabilidad del vendedor.
Excepciones a la regla general: riesgo de cargo del vendedor (se desprenden de los arts 1820 y 1550):

Cuando las partes expresamente han pactado que ser de cargo del vendedor la prdida o deterioro que sobrevenga
an por caso fortuito;
Cuando la venta es condicional (art. 1820), repitindose la regla general del art. 1486. En este caso, la compraventa no
puede formarse por falta de objeto y por lo tanto el comprador no est obligado a pagar el precio.

459
En la venta al peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o medir tienen por objeto determinar la
cosa vendida, la prdida, deterioro o mejoras pertenecen al comprador solamente desde el momento en que se realizan
tales operaciones.
En la venta al gusto, los riesgos son del comprador desde que manifiesta que la cosa le agrada. Antes, son de cargo del
vendedor.
Cuando la cosa se destruye durante la mora del vendedor; y
Cuando el vendedor se oblig, por contratos distintos y no vinculados, a entregar a dos o ms personas una misma cosa.
Derecho del comprador a los frutos.
Debemos distinguir segn se trate de los frutos naturales o civiles y segn se trate de frutos pendientes al momento de
celebrar el contrato o que se produzcan con posterioridad.
En compensacin a la norma que impone al comprador el riesgo de la cosa vendida desde el momento de la venta, el
art. 1816, 2, establece que pertenecen al comprador los frutos NATURALES producidos por las cosa, pendientes al
momento de celebrar el contrato, y todos los frutos NATURALES o CIVILES que produzca la cosa vendida, despus de
celebrado el contrato.
En consecuencia, los FRUTOS CIVILES PENDIENTES A LA CELEBRACIN DEL CONTRATO (por ejemplo, rentas de
arrendamiento del bien vendido), pertenecen al vendedor.
Con todo, en dos casos los frutos no pertenecern al comprador:
cuando se estipul entregar la cosa al cabo de cierto tiempo (o sea, un plazo);
cuando se estipul entregar la cosa en el evento de cierta condicin.
En estos casos, no pertenecern los frutos al comprador, sino vencido el plazo o cumplida la condicin.
Las partes podrn modificar las reglas anteriores.
Venta de cosas genricas.
Si la venta es de gnero, se siguen las reglas generales, segn las cuales la prdida del gnero es para el deudor, en
nuestro caso, PARA EL VENDEDOR.
OBLIGADO A LA ENTREGA, SUBSISTIR SU OBLIGACIN, PORQUE EL GNERO NO PERECE.
Alcance de la obligacin de entrega del vendedor.
Se plante por la doctrina si era de la esencia de la compraventa que el vendedor hiciere dueo de la cosa al comprador.
En virtud de la obligacin que pesa sobre el vendedor, ste est obligado a poner la cosa a DISPOSICIN del comprador
para que ste se sirva de ella como seor y dueo.
La obligacin del vendedor no concluye con la entrega sin embargo, extendindose al amparo que debe prestar al
comprador en la posesin pacfica y tranquila de la cosa, de manera que pueda gozar de la misma en los mismos
trminos que el propietario.
Surge aqu la cuestin de saber si es o no de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga dueo de la
cosa vendida al comprador, o en otros trminos, si es necesario que le haga transferencia del dominio.
Si se responde AFIRMATIVAMENTE, resultara que si el vendedor no hace transferencia del dominio al comprador, no
habra cumplido con su obligacin de entregar, y el comprador podra pedir la resolucin del contrato, de acuerdo con el
artculo 1489.
Nuestro CC. acept el principio de que los contratos slo sirven de ttulo para adquirir el dominio, pero no son modo de
adquirirlo, y dentro de la doctrina EL VENDEDOR NO ESTABA OBLIGADO A TRANSFERIR EL DOMINIO AL COMPRADOR,
siendo el objeto del contrato de compraventa el proporcionar el goce tranquilo y pacfico de la cosa vendida.
En otros trminos, el vendedor se obliga a darle al comprador la plenitud de los derechos que l tiene sobre la cosa, y es
por eso que la venta, en ciertos casos, obliga a transferir el dominio, y ello sucede cuando el vendedor es propietario de
la cosa.

460
Si el vendedor est obligado a proporcionar al comprador el goce tranquilo y pacfico de la cosa, est obligado a
despojarse del dominio cuando lo tenga.
Pero si el vendedor no es propietario de la cosa que vende, cumple su obligacin entregando lo que sobre la cosa tiene;
y la prueba de lo anterior, la tenemos en el art. 1815 que valida la venta de cosa ajena.
De lo expuesto se desprende una importante conclusin: si el comprador llega a saber que el vendedor no era dueo de
la cosa que le ha entregado, no tendr por ese solo hecho accin alguna en su contra.
Solamente la tendr cuando sea despojado de la cosa por actos del dueo, en ejercicio de su dominio.
Lo anterior es vlido tanto para las hiptesis de nulidad, de resolucin y la obligacin de pagar el precio. En tal sentido,
una sentencia de agosto de 1885, de la Corte de Santiago, afirma que el solo hecho de que sea ajena la cosa vendida no
autoriza al comprador para pedir la nulidad del contrato de compraventa. El mismo fallo descarta tambin la resolucin
de la compraventa por ser ajena la cosa vendida, puntualizndose que no hay fundamento alguno para ello, si no se
trata de cosa evicta o reclamada por el que es dueo. Por su parte, en un fallo de noviembre de 1885 de la Corte de
Iquique, se establece que el comprador no puede negarse a pagar el precio alegando que la cosa vendida era ajena, pues
tal venta es vlida, sin perjuicio de los derechos del dueo mientras no se extingan por el tiempo.
Forma en que debe hacerse la entrega de la cosa vendida.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 1824, 2, la entrega de la cosa vendida deber hacerse en conformidad a las reglas
de la tradicin.
Debemos distinguir entonces, segn se trate de la entrega de bienes MUEBLES o INMUEBLES:
Si se trata de la entrega de BIENES MUEBLES, rige el art. 684.
Si se trata de la entrega de BIENES INMUEBLES, se efectuar mediante la inscripcin del ttulo en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Races competente (artculo 686).
Esta regla tiene excepciones:
Si se trata de una servidumbre, la tradicin se verifica mediante la escritura pblica en la que el tradente exprese
constituirla y el adquirente aceptarla: art. 698.
Si se trata de pertenencias mineras, la tradicin se verifica por la inscripcin en el Registro de Propiedad del Conservador
de Minas.
En cuanto a la entrega de bienes races, se plante el siguiente problema: cumple el vendedor su obligacin de
entregar un inmueble haciendo la tradicin o entrega legal de la cosa, o es necesario, adems, que se haga entrega
material del mismo?
En otras palabras: basta con la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador, o es necesario que el vendedor
haga entrega material del predio al comprador?
Sin embargo, analizando los preceptos legales que rigen esta materia, no hay duda que el vendedor est obligado a
hacer ambas cosas o entregas, esto es, tanto la entrega legal que hace por medio de la inscripcin, como la entrega
material de la cosa vendida. Si el vendedor slo se limita a la entrega legal y no hace la material, no ha cumplido
cabalmente con su obligacin de entrega.
En definitiva, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria concluyen que ha de efectuarse entrega legal y material,
atendiendo a diversas razones:
La obligacin de cumplir los contratos de buena fe, que impone el art. 1546, y dentro de la buena fe con que debe
cumplirse el contrato de compraventa, se comprende que lo que el comprador desea es la posesin material de la cosa.
El vendedor se obliga a entregar la cosa, y entregar, en su sentido natural y obvio, significa poner la cosa vendida a
disposicin del comprador, lo que no puede hacerse de otra manera que por la entrega material de la cosa.
El vendedor debe amparar al comprador en la posesin de la cosa, es decir, en el hecho de encontrarse gozando de la
cosa vendida como seor y dueo, y para que pueda ampararlo, es menester que previamente lo haya puesto en
posesin de la cosa.

461
Por ltimo, el CC. habla expresamente de la entrega real de la cosa, al tratar de los plazos en que prescribe la accin de
saneamiento por vicios redhibitorios: seala que el plazo se contar desde la entrega real de la cosa (art. 1866).

En sntesis, si el vendedor no cumple copulativamente con la entrega legal y material de la cosa, el comprador podr
solicitar la resolucin del contrato, de conformidad al art. 1489 y al artculo 1826, inciso 2.
Se desprende de lo anterior la importancia que tiene, al estudiar los ttulos de un inmueble, el verificar que en la ltima
compraventa, en cuya virtud se practic la inscripcin vigente, aparezca con toda claridad que se efectu la entrega
material del predio, a entera conformidad de la parte compradora.
Si dicha declaracin no consta en la escritura, debe exigirse, a lo menos, una declaracin jurada ante Notario, suscrita
por el comprador y actual poseedor inscrito. De lo contrario, estaremos ante una condicin resolutoria que puede
destruir el contrato (arts. 1489 y 1491).
Momento de la entrega.
Venta de una misma cosa a dos o ms personas, no vinculadas.
Tiene importancia determinar el momento en que se ha hecho la entrega de la cosa, sobre todo cuando se ha vendido a
dos o ms personas, situacin que contempla el art. 1817.
A este respecto, hay que distinguir tres casos:
Si se ha vendido la cosa a dos o ms personas, pero se ha entregado solamente a una, ser sta preferida;
Si se ha entregado a dos o ms, aqul a quien se ha entregado primero, tendr derecho a quedarse con la cosa;
Si no se ha entregado a ninguno, podr reclamarla el primero que la compr.
Cundo ha de hacerse la entrega.
La entrega de la cosa debe hacerse inmediatamente despus de celebrado el contrato, si nada se hubiere estipulado:
art. 1826, 1.
Como se indica en un fallo de marzo de 1988 de la Corte Pedro Aguirre Cerda, LA OBLIGACIN DE ENTREGAR ES UN
REQUISITO DE LA ESENCIA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA, IMPOSIBLE DE ELIMINAR, y si no se menciona en el
instrumento que da cuenta de dicho contrato, se debe entender que la entrega ha de efectuarse de inmediato, todo
conforme a las disposiciones supletorias (de la voluntad de las partes) de los arts. 1824 y 1826 del CC.
Si el vendedor no entrega la cosa vendida en el tiempo convenido o de no haber estipulacin inmediatamente de
celebrado el contrato, el comprador puede pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de
perjuicios: art. 1826, 2, que repite la regla general del art. 1489.
Pero, para que el comprador pueda ejercer este derecho alternativo, se ha indicado que ES NECESARIO QUE HAYA
PAGADO EL PRECIO, O QUE EST LLANO A PAGARLO O QUE HAYA ESTIPULADO PAGAR A PLAZO: arts. 1826, 3 y 1552.
El art. 1826, 4, establece sin embargo un derecho legal de retencin, si despus de celebrado el contrato hubiere
disminuido la fortuna del comprador, en forma que el vendedor se halle expuesto a perder el precio, caso en el cual no
estar el vendedor obligado a entregar la cosa, aunque se hubiere estipulado pagar el precio a plazo, sino cuando el
comprador efectivamente se lo pague o asegure su pago suficientemente: se trata de una aplicacin del art. 1496.
Lugar de la entrega.
A FALTA DE ESTIPULACIN EXPRESA, se seguirn las reglas generales del pago:
As, si la cosa es ESPECIE O CUERPO CIERTO, se entregar en el lugar en que exista al tiempo de la compraventa;
Si la venta es de GNERO, se entregar la cosa vendida en el domicilio del deudor (que es el VENDEDOR) al tiempo del
contrato (arts. 1587, 1588 y 1589).
Gastos de la entrega.
Los costos que demande la entrega de la cosa SON DE CARGO DEL VENDEDOR (lo que guarda armona con el art. 1806,
que dispone que los gastos de la compraventa sern de cargo del vendedor, salvo pacto en contrario), y los gastos que

462
demande el traslado de la cosa al lugar en que definitivamente debe quedar, SON DE CARGO DEL COMPRADOR, de
acuerdo con el art. 1825.
Aplicando los principios anteriores, un fallo de la Corte de Santiago precisa que si no hay estipulacin en contrario, los
gastos de la escritura del contrato, son de cargo del vendedor.
Qu comprende la entrega.
Dispone el art. 1828 que ha de entregarse lo que reza el contrato.
Es decir, LA COSA MISMA QUE ES OBJETO DE LA COMPRAVENTA, y si se trata de un inmueble, deber entregarse con
todos sus accesorios, que segn el art. 570 y siguientes, se reputan inmuebles por destinacin.
Agrega el art. 1830 que se comprenden en la venta de un predio todos sus accesorios.
Los preceptos anteriores guardan armona con el principio general consagrado en las normas del pago artculo 1568-,
en virtud del cual, El pago efectivo es la prestacin de lo que se debe.
Puede prestarse a dificultades determinar qu es lo que reza el contrato.
Como indica un fallo de la Corte Suprema de 1917, la determinacin de lo que reza el contrato est comprendida en la
interpretacin del mismo.
En la misma direccin, en otro fallo de 1937 del mximo tribunal, enfatiza que la determinacin de lo pactado en un
contrato importa la fijacin de un hecho, para cuyo establecimiento es menester recurrir a la INTENCIN DE LOS
CONTRATANTES, que es el elemento esencial e inseparable de l, y que no cae bajo el control del tribunal de casacin.
Frutos de la cosa vendida.
Como ya lo indicamos a propsito del RIESGO DE LA COSA VENDIDA, el art. 1816 regula lo concerniente al dominio de los
frutos producidos por la cosa vendida.
De dicha norma, se deducen las siguientes reglas:
Pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato (art. 645, 1). El art. 1829 constituye
una aplicacin del art. 1816.
Pertenecen tambin al comprador los frutos naturales o civiles que la cosa vendida produzca despus de celebrado el
contrato
Lo dispuesto en el art. 1816 tiene tres excepciones:
Cuando las partes estipularon un plazo para entregar la cosa vendida: en este caso, los frutos pertenecen al VENDEDOR,
hasta que venza el plazo;
Cuando la entrega de la cosa queda sujeta al cumplimiento de una condicin: en este caso, los frutos tambin
pertenecen al VENDEDOR, hasta el cumplimiento de la condicin; y
Cuando las partes han acordado modificar las reglas generales, expresndolo as en el contrato.
La entrega de los predios rsticos.
Razn de las reglas especiales.
La regla de que el vendedor debe entregar lo que reza el contrato, recibe especial aplicacin en la venta de bienes
races, y como esta reviste en concepto de la ley mayor importancia, ha reglamentando en los arts. 1831 a 1836 los
efectos que se producen cuando el vendedor no entrega al comprador la extensin de terreno sealada en el contrato.
Las reglas que se establecen en estos artculos son distintas, segn que el predio se venda con relacin a su CABIDA o
como una ESPECIE O CUERPO CIERTO.
Las disposiciones de los arts. mencionados se aplican a los PREDIOS RSTICOS y NO a los urbanos.
Ahora bien, si atendemos al sentido natural y obvio de las palabras, PREDIO RSTICO es el que se destina a la
produccin de frutos naturales, o sea, el destinado al cultivo y aprovechamiento agrcola, y predio urbano es el
destinado a casa-habitacin, almacenes, oficinas u otros objetos anlogos.
LO QUE CARACTERIZA A UNA Y OTRA CLASE DE PREDIOS NO ES SU UBICACIN, SINO SU DESTINO: si el predio est
destinado a cultivos agrcolas, es rstico, aunque est situado dentro del radio urbano de una ciudad.

463
 PERO ES MENESTER QUE LA DESTINACIN SEA PERMANENTE.
Regla general acerca de la forma en que puede venderse un predio rstico.
Segn el art. 1831, un predio rstico puede venderse con relacin A SU CABIDA o como UNA ESPECIE o CUERPO CIERTO,
siendo distintas las consecuencias que resultan de una u otra frmula.
La REGLA GENERAL es que los predios rsticos se estiman vendidos como especie o cuerpo cierto y no en relacin a su
cabida, porque el art. 1831, despus de determinar los diversos casos en que la venta se entiende hecha con relacin a
la cabida, dice en su inciso final que en todos los dems casos se entender que el predio se vende como una especie o
cuerpo cierto.
De lo anterior se desprende que cada vez que se vende un predio rstico sin hacer ninguna de las enunciaciones que
segn el art. 1831 indican que el predio se vende en relacin a su cabida, habra que entender que se ha vendido como
un cuerpo cierto.
Este ser un hecho que en cada caso determinar el juez, en atencin a las circunstancias del contrato, porque se trata
de una cuestin que depende exclusivamente de la voluntad de las partes, lo que no obsta para dar la regla general
anteriormente expuesta.
Cundo se entiende que la venta es en relacin a la cabida.
Por cabida, se entiende la superficie del inmueble, normalmente expresada en hectreas o en metros cuadrados,
segn se trata de predios rsticos o urbanos.
As, por ejemplo, se vende por cabida, cuando se estipula que se paga $ 1.000.000.- por hectrea o 10 Unidades de
Fomento por metro cuadrado, siendo entonces determinante la superficie del fundo o lote.
Cabe precisar que aun cuando el inciso 2 del art. 1831 seala que la venta se hace en relacin a la cabida siempre que
sta se exprese de cualquier modo en el contrato, esta aseveracin no es tan exacta, pues no basta hacer referencia a la
cabida para que la venta se entienda hecha en tal forma; en efecto, del estudio del art. 1831 se desprende que la venta
se hace con relacin a la cabida cuando sta ha sido determinada en el contrato, cuando adems ha sido un elemento
determinante en la celebracin del contrato y cuando el precio se ha fijado en relacin a dicha cabida.
En cambio, cuando en el contrato se ha sealado la cabida solamente por va informativa, cuando no se ha contratado
en atencin a ella, sino tomando como elementos determinantes -entre otros- la ubicacin del predio, su destinacin, su
cabida, etc., la venta se entender hecha como cuerpo cierto.
En sntesis, se entender la venta en relacin a la cabida cuando concurran los siguientes requisitos copulativos:
Que la cabida se exprese en el contrato;
Que el precio se fije en relacin a ella; y
Que las partes no renuncien a las acciones previstas en el evento que la cabida real sea menor o mayor a lo indicado en
el contrato.
Se entender venta como cuerpo cierto:
Si la cabida no se expresa en el contrato; o
Si las partes mencionan la cabida como un antecedente ms, puramente ilustrativo, y entre otros que consideran.
Situaciones que pueden presentarse en la venta en relacin a la cabida.
De acuerdo al art. 1832, pueden presentarse dos situaciones cuando el vendedor no entrega el predio con la extensin y
superficie que el contrato indica:
La primera situacin es que la cabida real sea MAYOR que la cabida declarada en el contrato.
Para determinar los derechos que tiene el comprador, hay que distinguir nuevamente dos casos:
En el primer caso, el precio que corresponde a la cabida sobrante, no excede a la dcima parte del precio de la cabida
real: en este caso, el nico efecto es que el comprador est obligado a aumentar proporcionalmente el precio para
pagar el exceso.

464
Ejemplo: se vende un predio de 100 hectreas con relacin a su cabida, fijndose la suma de $ 100.000.- por hectrea, y
el vendedor entrega 102 hectreas; el comprador deber completar el precio, porque el precio de la cabida que sobra -$
200.000.-, no excede a la dcima parte del precio que corresponde a la cabida real, esto es, $ 1.020.000.- Dicho en otras
palabras, el precio adicional a pagar por el comprador, no supera el 10% del precio real.
En el segundo caso, el precio que debe pagarse por la cabida sobrante, excede en ms de una dcima parte el precio de
la cabida real: en este caso, podr el comprador aumentar proporcionalmente el precio o desistirse del contrato, a su
arbitrio; y si opta por la ltima alternativa, vale decir por pedir la resolucin del contrato, tendr derecho a
indemnizacin de perjuicios.
Ejemplo: el vendedor entrega 120 hectreas, y el precio de la cabida que sobra es de $ 2.000.000.-, monto que excede a
la dcima parte del precio que corresponde a la cabida real, es decir, $ 1.200.000.-
La segunda situacin que contempla el art. 1832, en su inciso 2, es aquella en que la cabida real ES MENOR que la
cabida declarada.
Tambin hay que distinguir dos casos:
En el primer caso, el precio de la cabida que falta no alcanza a la dcima parte del precio de la cabida completa: en este
caso, el vendedor est obligado a completar la cabida y si esto no fuere posible (la obligacin del vendedor de completar
la cabida no puede ir ms all de la entrega de terrenos limtrofes, como se indica en un fallo de noviembre de 1903, de
la Corte de Santiago), o si el comprador no lo exigiere, se rebajar proporcionalmente el precio a fin de que el
comprador pague lo que efectivamente ha recibido.
Ejemplo: si se vende un predio de 100 hectreas, con relacin a su cabida, y el precio es de $ 1.000.000.- por hectrea, y
el vendedor entrega solamente 98 hectreas, estamos en presencia del caso previsto, porque el precio de la cabida que
falta, $ 2.000.000.-, es inferior a la dcima parte de la cabida declarada o completa, es decir, $ 10.000.000.-
En el segundo caso, esto es, cuando el precio de la cabida que falta alcanza a ms de la dcima parte del precio de la
cabida completa, podr el comprador aceptar la disminucin del precio o desistirse del contrato y pedir la
correspondiente indemnizacin de perjuicios.
Ejemplo: si en el caso anterior, el vendedor ha entregado solamente 80 hectreas, en circunstancias de que la dcima
parte del precio de la cabida completa o declarada es $ 10.000.000.-, y el precio de la cabida que falta es de $
20.000.000.-, el comprador tendr el derecho alternativo indicado.
Venta del predio como especie o cuerpo cierto: art. 1833.
En teora, la situacin que se produce es distinta segn que la venta se haga o no con sealamiento de linderos.
Si no se han sealado linderos, no habr aumento ni rebaja del precio cualquiera que sea la cabida real; pero si se han
sealado los linderos, el vendedor estar obligado a entregar todo el terreno comprendido dentro de ellos, y en caso de
que no lo haga, se aplicar el inciso 2 del art. 1832, es decir, si la parte que falta es inferior a la dcima parte de la
cabida declarada, se rebajar el precio; y si excede a esa dcima parte, podr rebajarse el precio o desistirse del contrato
el comprador.
Pero las alternativas expuestas son tericas, porque en la prctica, siempre deben sealarse los linderos, y de lo
contrario, el predio no ser inscrito por el Conservador de Bienes Races, conforme a lo previsto en el Reglamento
Conservatorio, arts. 78 y 82.
Prescripcin de las acciones.
Dispone el art. 1834 que las acciones que se originan en los arts. 1832 y 1833, PRESCRIBIRN EN EL PLAZO DE UN AO,
contado desde la entrega.
Se trata de una prescripcin de corto plazo.
Cabe destacar que el plazo se cuente desde la entrega del predio, lo que resulta lgico, pues slo desde que ella se
realiza puede el comprador cerciorarse de si el predio tiene o no la cabida que le corresponde.
Cuatro son las acciones que prescriben en el plazo sealado:

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La del vendedor, para exigir un aumento del precio cuando la cabida real es mayor que la declarada (salvo que la cabida
real sea de tal magnitud, que el comprador pueda desistirse del contrato);
La del comprador, para pedir la rebaja del precio cuando la cabida real es menor que la cabida declarada (salvo que lo
que falte sea de tal magnitud, que el comprador prefiera desistirse del contrato);
La del comprador, para exigir la entrega de la cabida que falta cuando la cabida real es menor que la cabida declarada
(salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el comprador prefiera desistirse del contrato);
La del comprador, para desistirse del contrato, en los casos indicados.
El art. 1836 establece que las mencionadas acciones no impiden a las partes entablar la accin rescisoria por lesin
enorme, cuando nos encontramos ante una desproporcin grave en la equivalencia de las prestaciones, tratndose de
bienes races.
Obligacin de saneamiento.
Aspectos generales y fines de la accin de saneamiento.
Se desprende del art. 1824, que la segunda obligacin que la compraventa impone al vendedor es el saneamiento de la
cosa vendida.
El vendedor no cumple su obligacin con la sola entrega de la cosa al comprador, sino que es necesario adems que la
entregue en condiciones tales, que el comprador pueda gozar de ella tranquila y pacficamente, a fin de que pueda
obtener la utilidad que se propuso al celebrar el contrato.
Puede suceder que despus de entregada la cosa, no le sea posible al comprador usar y gozar de la misma tranquila y
pacficamente, sea porque hay personas que tienen derechos sobre la cosa vendida anteriores al contrato de
compraventa y que de ejercerse importaran en la prctica un menoscabo o despojo para el comprador; sea porque la
cosa vendida adolezca de vicios o defectos que la hagan inepta para obtener de ella la utilidad que el comprador se
propona.
En cualquiera de estas circunstancias, el vendedor no habr cumplido su obligacin, porque esta, como hemos dicho, no
es solamente la de entregar, sino tambin la de proporcionar al comprador la posesin tranquila y pacfica de la cosa.
La ley viene entonces en auxilio del comprador, y le da accin para obligar al vendedor a que le proporcione el goce
tranquilo y pacfico de la cosa vendida o si esto no fuere posible, para que le indemnice los perjuicios.
Estamos ante la ACCION DE SANEAMIENTO, que busca precisamente SANEAR UNA COSA DE LOS GRAVMENES O
DEFECTOS DE QUE ADOLECE.
La accin entonces, comprende dos objetos, sealados en el art. 1837:
Amparar al comprador en el goce y posesin pacfica de la cosa vendida.
Reparar los defectos o vicios ocultos de que adolezca la cosa vendida, denominados redhibitorios.
La accin de saneamiento viene a ser entonces el arma que la ley pone en manos del comprador para que se defienda
ante los hechos descritos, que le turban en su posesin tranquila y til.
Fluye de lo anterior que la obligacin de saneamiento NO SE HACE EXIGIBLE INMEDIATAMENTE DE CELEBRADO EL
CONTRATO DE COMPRAVENTA, como ocurre con la obligacin de entregar, sino que es exigible cuando se produce un
hecho que la haga necesaria. De ah que no se conciba una compraventa sin obligacin de entregar la cosa, pero
perfectamente puede concebirse una compraventa sin la obligacin de saneamiento.
Mientras no se produzcan alguno de los hechos que sealbamos, la obligacin de sanear se mantiene en estado
latente. Por ello se dice que la accin de saneamiento es una accin defensiva y los hechos que autorizan su ejercicio
son los derechos que pretenden terceros sobre la cosa por causas anteriores al contrato, y los vicios o defectos ocultos
de la cosa.
Caractersticas de la obligacin de saneamiento.
De lo expuesto, podemos concluir que la obligacin de saneamiento tiene dos caractersticas fundamentales:

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Es una obligacin de la naturaleza del contrato de compraventa: se entiende incorporada en ella sin necesidad de
clusula especial, pero las partes pueden excluirla o limitar su alcance, mediante estipulacin expresa.
La obligacin de entrega, en cambio, es de la esencia de la compraventa.
La obligacin de saneamiento tiene un carcter eventual, puede o no hacerse exigible, segn acontezcan o no los hechos
descritos.
Cuando el comprador es turbado en su posesin por actos de un tercero que pretende derechos sobre la cosa, se
produce la EVICCION.
Cuando se trata de defectos ocultos de la cosa, que imposibilitan al comprador para sacar provecho de ella, hay VICIOS
REDHIBITORIOS.
NO DEBEMOS CONFUNDIR ENTONCES LA EVICCIN Y LOS VICIOS REDHIBITORIOS, por una parte, con la obligacin de
saneamiento, por otra parte, porque hay entre ellos la diferencia que va de la CAUSA al efecto.
La eviccin o los vicios redhibitorios son la causa que autoriza al comprador para exigir al vendedor el saneamiento.
Saneamiento de la eviccin.
Concepto de eviccin.
Del tenor de lo dispuesto en los arts. 1838 y 1839, puede definirse la eviccin como la privacin del todo o parte de la
cosa comprada que sufre el comprador a consecuencia de una sentencia judicial, por causa anterior a la venta.
Eviccin viene del latn evincere, que quiere decir derrotar, despojar o vencer a otro en un litigio; y efectivamente, la
eviccin es la derrota que sufre el comprador en un litigio.
LA EVICCIN NO ES PUES UN DERECHO O UNA OBLIGACIN, SINO QUE UN HECHO QUE PRODUCE CONSECUENCIAS
JURDICAS: da al comprador el derecho a reclamar el saneamiento e impone al vendedor la obligacin de sanear.
Requisitos de la eviccin.
Tres requisitos deben concurrir:
Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa comprada, a consecuencia de un derecho que reclame un
tercero. La privacin puede ser total o parcial; es total, en el caso de que el tercero sea dueo de toda la cosa o acreedor
hipotecario del bien raz; ser parcial, cuando el tercero sea comunero de la cosa, o cuando se le reconozca tener sobre
ella un usufructo, censo o servidumbre.
Pothier sealaba que Se da el nombre de eviccin, no slo a la sentencia que pura y simplemente condena a entregar
una cosa, sino tambin a la que condena a entregar una cosa, pagar u obligarse a hacer una cosa. Por esta razn, si el
comprador de una finca, en virtud de haberse interpuesto accin hipotecaria, se ve obligado al pago del crdito para
evitar el abandono de la misma, que vale tanto o ms que el crdito del demandante, este comprador, en tal caso, sufre
eviccin de la cosa que se le ha vendido, que no puede conservar sino a fuerza de entregar dinero; por lo que queda el
vendedor obligado a responderle de esta eviccin con el reembolso de lo que pag por l.
De igual forma, una sentencia de la Corte de Talca de agosto de 1921, subraya que hay eviccin de la cosa comprada no
slo cuando el comprador es privado del todo o de una parte material de ella, sino tambin siempre que por sentencia
judicial se declare a favor de un tercero la existencia anterior de algn derecho sobre la cosa, que limite de cualquier
modo el dominio que el comprador se propuso adquirir.
Que la eviccin se produzca por sentencia judicial, que desposea total o parcialmente al comprador de la cosa.
Atendiendo a este requisito, cabe destacar:
Que no hacen exigible la obligacin de sanear, los reclamos extrajudiciales de terceros. En tales casos, el comprador no
puede invocar la obligacin en contra del vendedor, sin perjuicio del derecho que le confiere el art. 1872, 2 (abstenerse
de pagar el precio al vendedor, depositndolo con autorizacin de la justicia).
Asimismo, tampoco hace exigible la obligacin de sanear, la entrega o abandono voluntario que haga el comprador a un
tercero, de la cosa comprada, por legtimos que parezcan ser los derechos de tal tercero.

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Tampoco hace exigible la obligacin de sanear, las turbaciones de hecho que sufre el comprador, las que debe repeler
por s mismo (el mismo principio, en el art. 1930). En otras palabras, el vendedor slo est obligado a responder por las
turbaciones de derecho, cuando terceros interponen acciones judiciales en contra del comprador.
Ratifica lo anterior un fallo de marzo de 1936, de la Corte de Temuco, que enfatiza que el vendedor slo responde de las
turbaciones de derecho, pero no de las vas de hecho, pues en ese caso el comprador encuentra amparo suficiente en la
proteccin general de la ley. La turbacin de derecho debe exteriorizarse por la interposicin de una accin judicial en
que se demande la cosa comprada, por causa anterior a la venta.
Que la privacin que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la venta: art. 1839.
Se comprende esta exigencia, porque de otra manera el despojo o la privacin que sufre el comprador, no puede ser
imputable a culpa o hecho del vendedor. El art. 1843, 1, reitera lo indicado en el art. 1839.
Deberes del vendedor en caso de eviccin.
Para que la eviccin se produzca, ES NECESARIO QUE EXISTA UN LITIGIO, al que ponga trmino una sentencia.
Cabe determinar entonces en qu momento se hace exigible la obligacin de sanear la eviccin.
La obligacin de sanear que pesa sobre el vendedor no slo le impone el deber de indemnizar al comprador cuando ha
sido despojado de la cosa comprada, sino tambin el de ampararlo para evitar que el despojo se produzca.
As, la obligacin de sanear la eviccin comprende para el vendedor DOS FASES, o puede descomponerse en dos
obligaciones que recaen sobre objetos distintos y que deben cumplirse en oportunidades diversas.
A estas dos etapas de la obligacin de sanear la eviccin alude el art. 1840.
En primer trmino, debe prestar amparo al comprador para que obtenga un resultado favorable en el juicio iniciado en
su contra.
Y si a pesar de ello pierde el juicio, debe indemnizarle de todo el dao que sufra el comprador a consecuencia del fallo.
Entonces, dentro de la obligacin general de sanear la eviccin, van comprendidas en realidad DOS OBLIGACIONES
ESPECFICAS:
Una obligacin DE HACER, la de amparar o defender al comprador en el juicio que el tercero ha iniciado, haciendo cesar
toda turbacin o embarazo; este es el objeto principal de la obligacin de sanear; esta primera obligacin, siendo de
hacer es INDIVISIBLE y puede intentarse, si los vendedores fueren dos o ms, contra cualquiera de ellos, o contra
cualquiera de los herederos del vendedor, si ste falleciere;
Terminada la primera etapa y resuelto el litigio en forma desfavorable para el comprador, la obligacin de hacer se
transforma en una obligacin DE DAR, la que se traduce en una obligacin de pago de la eviccin, en indemnizar al
comprador los perjuicios que ha experimentado por la prdida de la cosa. Esta obligacin es DIVISIBLE y por ende cada
uno de los herederos del vendedor responde solamente de su cuota, o si son varios los vendedores, cada uno responde
a prorrata en el dominio que tena sobre la cosa vendida.
Citacin de eviccin.
Concepto. Interpuesta la demanda por el tercero en contra del comprador, nace inmediatamente para el vendedor la
obligacin de amparar al comprador en la posesin y goce de la cosa, amparo que se traduce en la intervencin personal
y directa del vendedor en el juicio, asumiendo el rol del demandado.
A fin de que esta intervencin se efecte, el art. 1843 establece que el comprador a quien se demanda la cosa vendida
por causa anterior a la venta, deber citar al vendedor para que comparezca a defenderlo.
La citacin de eviccin es entonces el llamamiento que en forma legal hace el comprador a su vendedor, para que
comparezca a defenderlo al juicio.
Como se indica en una fallo de la Corte Suprema de junio de 1978, la citacin de eviccin es la accin del comprador de
una cosa que es demandado por un tercero que (por causa anterior a la venta) pretende derechos que perturban su
dominio y posesin pacfica de lo adquirido, a fin de que el vendedor comparezca al pleito a defenderla.
Necesidad de un juicio civil.

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En la citada sentencia, se precisa que la citacin de eviccin es una accin esencialmente civil y relacionada de modo
preciso con una demanda civil de cualquier naturaleza que sea, pero siempre civil.
El comprador perturbado en su dominio por una resolucin dictada en un proceso criminal, en el que no es ni puede ser
parte, no tiene posibilidad de valerse de la citacin de eviccin.
Si la especie vendida es incautada al comprador y retirada de su poder en virtud de una orden judicial dictada en un
proceso penal en que se investiga la sustraccin de aqulla, obvio es que el comprador no puede ejercitar en ese
proceso accin civil y menos citar de eviccin.
Mediante la citacin de eviccin, el vendedor tiene conocimiento de la accin que el tercero ha entablado contra el
comprador, y a partir de dicha citacin se hace exigible la obligacin del vendedor de amparar al comprador.
Importancia.
La citacin de eviccin es de tal relevancia, que si el comprador la omitiere, EL VENDEDOR NO SER OBLIGADO AL
SANEAMIENTO.
En efecto, si el comprador no le hace saber la existencia del juicio, no puede culprsele de que no haya defendido al
comprador.
La negligencia, en tal caso, es del comprador.
Forma y oportunidad.
El CC. se remite al CPC, rigiendo al efecto los arts. 584 a 586.
Tales reglas se sintetizan en los trminos siguientes:
Debe solicitarla EL COMPRADOR, acompaando los antecedentes que hagan aceptable su solicitud.
La citacin debe hacerse antes de la contestacin de la demanda.
Ordenada la citacin, el juicio se suspende por 10 das, o por un trmino mayor, de acuerdo a la tabla de
emplazamiento.
Vencido el plazo anterior, si el demandado (o sea, el comprador) no ha practicado la citacin, el demandante podr
solicitar que se declare caducado el derecho para efectuarla, o que se le autorice para efectuarla, a costa del
demandado.
Efectuada la citacin, el vendedor tiene el trmino de emplazamiento que corresponda, para comparecer al juicio,
suspendindose mientras tanto el proceso.
Procede en cualquiera clase de juicio.
La citacin de eviccin es posible en cualesquiera clase de juicios, como lo prueba la historia fidedigna del
establecimiento de la ley, pues en el proyecto de CPC, la citacin de eviccin figuraba en los trmites del juicio ordinario,
y la Comisin Revisora opt por colocarla entre los procedimientos especiales, dejando constancia en las actas que se
procedi de esta forma, porque la citacin de eviccin no es un trmite exclusivo de los juicios ordinarios, sino de todo
juicio.
La jurisprudencia tambin lo ha ratificado. As, en un fallo de agosto de 1981, de la Corte de Santiago, se afirma que el
vendedor est obligado a sanear la eviccin cualquiera que sea la naturaleza o el procedimiento a que se sujete el juicio
en que se dicte la sentencia en que se produce.
A quien puede citarse de eviccin.
Cabe preguntarse, al tenor del art. 1841, si el comprador puede citar de eviccin a cualesquiera de los antecesores de su
vendedor o solamente al antecesor inmediato del ltimo.
La tendencia de la jurisprudencia ha experimentado un cambio sobre el particular, al interpretar el art. 1841.
Inicialmente, la Corte Suprema concluy que el art. 1841 era LIMITATIVO y que el comprador poda dirigirse solamente
contra su vendedor y contra el antecesor directo e inmediato de su vendedor.
Somarriva, discrepando de esta doctrina, expone en su obra Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia,
publicada en 1939, que al art. 1841 no puede atribursele carcter limitativo, sin contar con que el comprador de una

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cosa adquiere todos los derechos que tenan sus antecesores, y entre estos derechos est la accin de saneamiento de
cada comprador contra su vendedor; luego, el ltimo comprador rene estas acciones y puede ejercitarlas contra
cualquiera de sus antecesores.
La doctrina de Somarriva tambin fue recogindose en los tribunales, modificndose la tendencia inicial de la
jurisprudencia; en fallos de septiembre de 1933, diciembre de 1944 y agosto de 1949, todos de la Corte Suprema, se
sostiene tambin que el art. 1841 reconoce el principio de que el comprador puede citar de eviccin a una persona
distinta del vendedor directo, y no tiene el alcance de limitar o restringir este principio al caso que considera como el de
ms ordinaria ocurrencia, ni menos el de consagrar una prohibicin relativamente a la citacin de eviccin de los
vendedores anteriores a aquellos a que se refiere expresamente.
El art. 1841, aunque emplee el singular al decir que el comprador puede intentar la accin de saneamiento contra el
tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, no hizo la limitacin a una sola persona, o sea, al vendedor de su
vendedor, cuando la causa de la eviccin o del peligro de la eviccin puede ser ocasionado por un vendedor anterior,
como sucede en la venta de cosa parcialmente ajena realizada por el vendedor del vendedor.
Innecesario sera que cada comprador fuera citando de eviccin a su vendedor en una serie sucesiva de contratos y este
derecho no se le puede negar a cada uno de los compradores, ya que van adquiriendo todos los derechos de su
vendedor y, entre ellos, el de citar de eviccin a su respectivo comprador, subrogndose cada uno de stos en los
derechos de su vendedor en cada contrato de la serie. El comprador puede oponer la excepcin de saneamiento no slo
a su vendedor o al vendedor de quien ste hubo la cosa, sino a cualquiera de los vendedores anteriores hasta el que
aparezca como responsable de la eviccin.
Efectos de la citacin de eviccin.
Citado el vendedor, puede asumir dos actitudes: comparecer a defender al comprador o eludir su obligacin.
Analizaremos su conducta y responsabilidad durante el juicio y una vez dictada la sentencia definitiva.
1- Durante el juicio.
No comparece a defender al comprador: el vendedor ser responsable, en principio, de la eviccin: art. 1843.
Pero como nadie responde de las culpas ajenas, puede suceder que el juicio se haya perdido por culpa del comprador,
que dej de oponer en defensa suya alguna excepcin que slo l poda deducir. En tal evento, el vendedor no ser
responsable, aunque no haya comparecido a defender al comprador. As, por ejemplo, si el comprador, habiendo
posedo la cosa el tiempo suficiente o agregando a su posesin la de sus antecesores, puede invocar la prescripcin
adquisitiva y no lo hace (art. 1843, 2).

El vendedor comparece a defender al comprador: se seguir en su contra el litigio, sin perjuicio que el comprador pueda
seguir actuando en el proceso, como parte coadyuvante, en defensa de sus intereses (art. 1844).
Cabe sealar que el comprador no slo podr sino que deber intervenir en el juicio si cuenta con excepciones que slo
l puede oponer, puesto que si no lo hace, el vendedor quedar exento de responsabilidad.
Al comparecer el vendedor, puede asumir dos actitudes:
ALLANARSE O NO AL SANEAMIENTO DE LA EVICCIN (art. 1845).
Si el vendedor estudia la demanda y reconoce que el tercero tiene la razn y que es intil seguir el juicio porque no
reportar sino gastos, se allanar a la demanda.
El comprador puede a su vez adoptar dos actitudes: concordar con el vendedor y dar por terminado el juicio,
restituyendo la cosa al tercero demandante y siendo debidamente indemnizado por el vendedor;
o no conformarse con la actitud del vendedor y optar por seguir el juicio por su propia cuenta.
En el ltimo caso, si la eviccin se produce en definitiva, el vendedor est obligado a indemnizar al comprador, pero
como no es justo hacerle responder por los gastos del juicio que quiso evitar, ni hacerle pagar los frutos devengados
durante el juicio que el comprador se vio obligado a restituir, se exime al vendedor de responder por tales conceptos.

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2- Una vez dictada la sentencia.
Esta puede resolver en favor del comprador o en favor del tercero que demanda la cosa.
En el primer caso, a favor del comprador, la defensa del vendedor o del comprador ha sido eficaz y la demanda ha sido
rechazada.
No hay eviccin y no le cabe al vendedor responsabilidad alguna, salvo en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o
culpa del vendedor (art. 1855).
En el segundo caso, esto es, cuando el comprador es evicto o derrotado, cuando el juicio se resuelve en favor del tercero
demandante, y el comprador es despojado de todo o parte de la cosa vendida, habiendo sido ineficaz la defensa del
comprador o del vendedor, la primitiva obligacin del vendedor (de hacer), se transforma en una obligacin de dar (art.
1840).
Los perjuicios que el vendedor debe abonar sern distintos, sin embargo, segn que la eviccin sea TOTAL o PARCIAL.
Como cuestin previa, cabe sealar que si el vendedor se allana buenamente a pagar los perjuicios, concluye all toda
controversia y dificultad; pero lo ms frecuente ser que el vendedor no se allane a indemnizar al comprador el dao
sufrido, o que exista entre las partes discrepancia acerca de la cuanta de los perjuicios.
El comprador deber entablar entonces en contra del vendedor una nueva demanda, para obtener que se condene al
segundo al pago de los perjuicios y se determine su cuanta.
Indemnizaciones en caso de eviccin total.
El art. 1847 seala los diversos aspectos que el vendedor debe indemnizar al comprador, en caso de eviccin total, vale
decir, cuando es despojado ntegramente de la cosa:
Debe restituir el precio, aunque la cosa al tiempo de la eviccin valga menos. Salvo que la disminucin del valor de la
cosa se deba a deterioros causados por el comprador y de los cuales haya reportado beneficios (por ejemplo, cuando el
comprador, mientras tuvo un predio forestal en su poder, tal parte de los bosques y vendi la madera, de manera que
el inmueble, al producirse la eviccin, vale menos), deterioros cuyo valor ser descontado en la restitucin del precio, de
acuerdo al principio de que nadie puede enriquecerse a costa ajena (art. 1848).
Debe pagar las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador (por ejemplo, lo que
se le hubiere pagado al notario pblico que autoriz la venta de un inmueble; o el impuesto al valor agregado que se
hubiere pagado tratndose de la venta de un inmueble construido por el propio vendedor, del giro inmobiliario, o en la
venta de muebles nuevos o el impuesto a pagar en la venta de un automvil).
Debe pagar el valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 1845 (vale decir, cuando el vendedor se allan a la demanda y el comprador opt por seguir el juicio,
caso en el cual el comprador carece de derecho para exigir al vendedor que le restituya el valor de los frutos percibidos a
partir de la defensa asumida por el comprador).
Cabe indicar que la obligacin del comprador frente al tercero demandante en orden a restituirle los frutos, se rige por
las normas generales de las prestaciones mutuas, siendo la obligacin ms o menos onerosa, segn haya estado el
comprador de mala o buena fe. Recordemos que el poseedor de buena fe no est obligado a la restitucin de los frutos
percibidos antes de la contestacin de la demanda (arts. 904 y siguientes).
Debe pagar las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 1845. Se trata tanto de las costas procesales como personales.
Debe pagar el aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o
por el mero transcurso del tiempo.
Pero la ley establece limitaciones, tanto en lo concerniente al aumento de valor por causa del hombre como en lo
relativo a causas naturales.
Indemnizaciones en caso de eviccin parcial.
La situacin es distinta, segn sea la magnitud de la eviccin.

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Si la eviccin parcial es de tal magnitud que de haber sido conocida por el comprador, ste no habra celebrado el
contrato, NACE EN SU FAVOR UN DERECHO ALTERNATIVO:
pedir la resolucin del contrato (el Cdigo dice rescisin, impropiamente); o
pedir el saneamiento parcial, con arreglo al art. 1847 (artculo 1852, inciso 4, que resulta concordante con lo dispuesto
en el artculo 1814).
Si se opta por la primera alternativa, recaer en el comprador la carga de probar que la parte evicta era esencial para
contratar.
El art. 1853 reglamenta las relaciones entre comprador y vendedor.
A quienes corresponde y quienes pueden pedir el saneamiento por eviccin.
La obligacin de sanear la eviccin pesa en primer trmino sobre el vendedor (entendido como todos los vendedores
precedentes) y en segundo trmino sobre sus herederos y sus cesionarios, o sea, las personas a quienes el vendedor
transmiti o transfiri sus obligaciones.
A su vez, el derecho de exigir el saneamiento de la eviccin corresponde al comprador y a las personas a quienes ste
transmite o transfiere sus derechos.
Extincin de la accin de saneamiento de eviccin.
Se extingue la accin por renuncia, por prescripcin o por casos especiales previstos por la ley.
Extincin por renuncia.
La obligacin de sanear la eviccin no es de la esencia del contrato de compraventa, sino de su naturaleza, de manera
que las partes pueden convenir que se modifiquen sus efectos e incluso excluirla por completo.
En diversas normas se consigna lo anterior:
Art. 1839, en la frase salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario.
Art. 1842, que exige en todo caso buena fe de parte del vendedor. Si est de mala fe, el pacto por el cual se le exime de
la obligacin de saneamiento de la eviccin, ser nulo. Se entiende por mala fe, a este respecto, el conocimiento que el
vendedor tenga de las causas de la eviccin (se tratara de un caso de dolo negativo por parte del vendedor).
Por regla general, la renuncia del saneamiento de la eviccin, esto es, la estipulacin acerca de que si la eviccin se
produce, el vendedor no estar obligado a sanearla, NO EXIME AL VENDEDOR DE LA OBLIGACIN DE RESTITUIR EL
PRECIO; nicamente libera al vendedor de la obligacin de abonar todos los dems perjuicios que se indican en el art.
1847. No puede ser de otra manera, porque si el comprador fuere despojado de la cosa y no pudiere exigir que al menos
se le restituya el precio que pag por ella, habra para el vendedor un enriquecimiento sin causa. Esta obligacin de
restituir el precio ntegro existe aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, an por
hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto ste haya recabado provecho del deterioro (art. 1852, 1 y 2).
Slo en dos casos queda exonerado el vendedor de su obligacin de restituir el precio (art. 1852, 3):

el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa.

Si el comprador expresamente tom sobre s el peligro de la eviccin, especificndolo.
Extincin por prescripcin de la accin de saneamiento.
A este respecto, hay que distinguir entre el derecho que el comprador tiene para citar de eviccin a su vendedor cuando
es perturbado en la posesin tranquila y pacfica de la cosa, y el derecho del comprador para exigir del vendedor, una
vez producida la eviccin, que lo indemnice con arreglo al art. 1847.
El derecho de citar de eviccin al vendedor NO PRESCRIBE: es decir, mientras exista el peligro o posibilidad de que el
comprador pueda ser perturbado en la posesin tranquila y pacfica de la cosa, existe tambin la posibilidad de poder
citar de eviccin al vendedor.
No es pues a este derecho de citar de eviccin al vendedor, al que se refiere el art. 1856 cuando dice que la accin de
saneamiento por eviccin PRESCRIBE EN CUATRO AOS.

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Dicho artculo se refiere al derecho que tiene el comprador para exigir del vendedor que le sanee la eviccin una vez
producida; en otras palabras, se refiere a la accin que el comprador posee para exigir las prestaciones que indica el art.
1847.
La prescripcin se vincula entonces a la OBLIGACION DE DAR que caracteriza la segunda fase del saneamiento de la
eviccin. En cambio, la OBLIGACION DE HACER, propia de la primera fase, no prescribe: cualquiera que sea la poca en
que el comprador sea perturbado en la posesin de la cosa, podr ejercitar su derecho de citar de eviccin.
El plazo de 4 aos se aplica para todas las prestaciones del art. 1847, excepto en lo que respecta a la restitucin del
precio, que prescribe en conformidad a las reglas generales, esto es, en 3 aos si el ttulo es ejecutivo y en 5 aos si se
trata de una accin ordinaria.
El plazo de prescripcin corre desde la fecha de la sentencia que produce la eviccin, o si esta no se ha producido por
sentencia, desde la restitucin de la cosa (art. 1856).
El ltimo caso alude a la situacin prevista en el art. 1845, es decir, cuando el vendedor se allana al saneamiento.
Extincin por disposicin de la ley.
En algunos casos, la ley libera al vendedor completamente de la obligacin de saneamiento, y en otros, slo
parcialmente.
Casos de extincin parcial:
En las ventas forzadas, puesto que la indemnizacin se limita solamente a la devolucin del precio: art. 1851.
En el caso que el vendedor se allane a la demanda y por ende al saneamiento, pero el comprador prosiga por su cuenta
el juicio y a la postre sea derrotado. El vendedor no responde por las costas del juicio ni por el valor de los frutos
percibidos durante el mismo y que el comprador debi restituir al demandante (art. 1845).
Casos de extincin total:
Si a pesar de no haber comparecido el vendedor al juicio despus de citado, el comprador sin embargo no opuso alguna
excepcin que slo a l corresponda, y por ello fuere evicta la cosa: art. 1843, 3.
Si el comprador y el demandante, sin consentimiento del vendedor, se someten al juicio de rbitros, y stos fallen contra
el comprador: art. 1846 N 1.
Si el comprador perdi la posesin de la cosa por su culpa y de ello se sigui la eviccin: art. 1846 N 2. Se justifica que
en este caso, no sea exigible el saneamiento de la eviccin, pues no se ha cumplido el tercer requisito de la misma, a
saber, que la privacin que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la venta.
Saneamiento de los vicios redhibitorios.
Justificacin de la obligacin de saneamiento.
Las cosas se adquieren para proporcionar a su adquirente alguna utilidad, sea material o moral.
El comprador que adquiere una cosa lo hace entonces en el entendido de que le ha de prestar la utilidad a que la cosa
est destinada.
De tal forma, para que el vendedor cumpla su obligacin, no debe limitarse a entregar la cosa al comprador y a
proporcionarle la posesin pacfica, sino tambin la POSESION UTIL de la cosa vendida.
Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa en las condiciones sealadas en el contrato, y si bien proporciona al
comprador la posesin pacfica de la cosa, no proporciona la posesin til de ella, porque la cosa no sirve para el objeto
al cual, segn su naturaleza, se la destina.
En este caso, el vendedor no ha cumplido su obligacin y el comprador ve defraudadas sus expectativas. La ley concurre
entonces en amparo del comprador y le da los medios para obtener del vendedor el saneamiento de los vicios de la
cosa, interponiendo la ACCION REDHIBITORIA (art. 1857).
Concepto de vicios redhibitorios y mbito de aplicacin.
El CC. no los ha definido, pero s ha indicado las caractersticas que deben reunir los vicios para ser considerados
redhibitorios: art. 1858.

473
De este artculo, puede formularse la siguiente definicin de vicios redhibitorios: los vicios o defectos que existiendo en
la cosa vendida al tiempo de la venta, y siendo ocultos, esto es, no conocidos por el comprador, hacen que ella no sirva
para su uso natural o slo sirva imperfectamente.
Como se indica en una sentencia de marzo de 1988 de la Corte de Santiago, se refieren estos vicios a defectos fsicos de
la cosa, a su mala calidad, que impide o dificulta su uso natural, y no a los defectos jurdicos relacionados con posibles
prohibiciones legales para contratar o vicios del consentimiento sancionados con otros remedios jurdicos, como la
accin ordinaria de nulidad.
La palabra redhibitorio no es sinnimo de oculto, aunque hoy en da se aluda indistintamente a uno y otro trmino.
Segn su etimologa, redhibitorio viene de dos voces latinas, red y habere. En el Derecho Romano, estos vicios se
llamaban redhibitorios porque daban derecho a un redhibitio, o sea, a devolver la cosa al vendedor, para que ste a su
vez devolviera el precio. Como los vicios en cuestin daban lugar a redhibitio, se llam accin redhibitoria a la que
produca este efecto, y vicios redhibitorios a los que autorizaban su ejercicio.
La accin de saneamiento por vicios redhibitorios puede tener cabida tanto en la venta de bienes muebles como
inmuebles, segn lo deja en claro el art. 1857, siendo distinta la prescripcin de la accin en uno y otro caso, como
veremos.
Distincin entre error sustancial y vicios redhibitorios.
A fin de determinar adecuadamente la verdadera fisonoma jurdica de los vicios redhibitorios, cabe precisar las
diferencias que existen entre el error en la sustancia y los vicios redhibitorios, distincin que tiene importancia, porque
los efectos de uno y otro son distintos.
De conformidad al art. 1454, el error sustancial ocasiona nulidad relativa.
As, por ejemplo, si un individuo compra un reloj de oro y el relojero le vende uno de metal inferior, habr error
sustancial; pero si el relojero le entrega un reloj de oro que no funciona adecuadamente, habr vicios redhibitorios.
De tal forma, mientras el error sustancial vicia el consentimiento porque mediante ese error las partes no se han puesto
de acuerdo sobre una calidad esencial o sobre la sustancia de la cosa, pudiendo declararse nulo el contrato, los vicios
redhibitorios no vician el consentimiento, estableciendo la ley sanciones particulares.
Requisitos de los vicios redhibitorios.
Del art. 1858, se desprende que para que un vicio sea redhibitorio y de lugar a la accin redhibitoria definida en el art.
1857, deben concurrir TRES REQUISITOS COPULATIVOS: que el vicio exista al tiempo de la venta, que sea grave y que sea
oculto.
El vicio debe existir al tiempo del contrato.
Vale decir, debe existir en el momento en que las partes se ponen de acuerdo en el precio y en la cosa, si la venta es
consensual, o en el momento de otorgarse la respectiva escritura pblica, si la venta es solemne.
Es natural que los vicios deban existir al tiempo de la venta, porque slo as son imputables al vendedor.
Si hubieran aparecido despus del contrato no podra responsabilizarse al vendedor, a menos que hubieran existido en
germen al tiempo de la venta, y se manifestaren con posterioridad en toda su gravedad (No es por lo tanto necesario
que los vicios existan en toda su integridad al celebrarse el contrato.
El vicio debe ser grave.
Tiene tal carcter, segn el art. 1858, cuando por l la cosa vendida no sirve para su uso natural o slo sirve
imperfectamente, de modo que sea de presumir que conocindolo, el comprador no la hubiere comprado o la habra
comprado a un precio inferior.
As, por ejemplo, en una sentencia de la Corte de Santiago de abril de 1861, se concluye que constituyen vicios
redhibitorios los defectos de un piano que provienen de la madera verde con que fue construido.
La ley ha exigido que los vicios tengan los caracteres de gravedad que en este artculo se sealan, porque de otra
manera no habra vendedor seguro de que no se le entablare la accin de saneamiento por vicios redhibitorios, ya que

474
en la prctica todas las cosas adolecen de algn vicio o defecto, por pequeo que sea. De ah que la ley slo autoriza el
ejercicio de la accin redhibitoria cuando el vicio es grave. Y como no es posible dejar entregada la calificacin del vicio
al criterio del tribunal, la ley dio normas que sirvieran de pauta para saber cuando el vicio es grave.
Por uso natural de la cosa, se entiende aquel al cual ordinariamente se la destina; cada vez que la cosa vendida no sirva
para su uso natural, aunque sirva para otros, habr vicios redhibitorios.
Que el vicio sea oculto.
ESTA ES SIN DUDA LA CARACTERSTICA PRINCIPAL DEL VICIO REDHIBITORIO.
Que el vicio sea oculto, quiere decir que el comprador no lo haya conocido al tiempo de celebrar el contrato.
Si lo conoce y a pesar de eso compra la cosa, quiere decir que no le atribuye importancia al defecto.
De ah que los vicios aparentes, o sea los visibles de manera ostensible, no son vicios redhibitorios.
Del nmero 3 del art. 1858, se desprende que el vendedor que sabe que la cosa adolece del vicio, debe manifestarlo al
comprador, y si no lo hace, el vicio ser oculto, y por lo tanto, redhibitorio.
Pero no basta que el vicio no sea manifestado al comprador para que sea oculto; es menester, adems, que el
comprador no lo haya conocido, sin negligencia grave de su parte, o que los vicios sean tales que no los haya podido
conocer fcilmente en razn de su profesin u oficio.
Si el comprador ha puesto al comprar la cosa el cuidado que ordinariamente se pone en estos casos, no habra
negligencia grave de su parte. Si a pesar de lo anterior no conoci los vicios, estos sern redhibitorios, puesto que no
resaltaban al momento de hacer el examen que ordinariamente se hace al comprar una cosa.
Pero si el comprador, en razn de su profesin u oficio, pudo conocer el vicio sin necesidad de haber hecho un examen
muy acucioso o detenido, habr negligencia grave de su parte en ignorarlo y no podr despus pedir la resolucin del
contrato. As, por ejemplo, si un mecnico compra un motor y a este la falta una pieza de vital importancia que a un
mecnico no le puede pasar desapercibida con slo mirar el motor, no habr vicio redhibitorio; o un abogado que
compra una coleccin completa de cdigos, en la que sin embargo falta el Cdigo Civil (en este ltimo caso, el vicio en
cambio s ser redhibitorio, si al Cdigo Civil le faltan algunas pginas).
En resumen, el vicio NO ES OCULTO:
cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador;
cuando el comprador no experto lo ha ignorado por grave negligencia suya; y
cuando el comprador experto pudo fcilmente conocerlo, en razn de su profesin u oficio.
Efectos de los vicios redhibitorios.
Segn el art. 1863, los contratantes PUEDEN HACER REDHIBITORIOS LOS VICIOS QUE NATURALMENTE NO LO SON. Pero
sean los vicios ocultos por disposicin de la ley o por voluntad de las partes, ellos dan al comprador el derecho
alternativo de ejercitar la accin redhibitoria establecida en los art. 1857 y 1860:
Pedir la resolucin del contrato (los arts. 1857 y 1860 hablan de rescisin, pero en verdad no hay nulidad relativa, sino
incumplimiento de la obligacin de entrega, y por ende, una hiptesis de resolucin del contrato; curiosamente, en los
proyectos de CC. previos al definitivo, e incluso en el aprobado, deca resolucin, pero Bello escribi rescisin en la
correccin final).
Pedir la rebaja del precio: ACCIN QUANTI MINORIS.
Pero no todos los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar alternativamente uno u otro derecho:
nicamente le dan esta facultad los vicios que renen las calidades indicadas en el N 2 del art. 1858, esto es, los vicios
graves: art. 1868.
Por otra parte, el art. 1861 hace ms gravosa la responsabilidad del vendedor, cuando conoci los vicios o debi
conocerlos en razn de su profesin u oficio (por ejemplo, un agricultor que vende trigo descompuesto o un mecnico
que vende un automvil cuyo motor estaba a punto de fundirse): adems de la resolucin del contrato o de la rebaja del

475
precio, el comprador puede pedir indemnizacin de perjuicios. En otras palabras, en contra del vendedor de mala fe, el
comprador tiene adems accin de indemnizacin de perjuicios.
Extincin de la accin de saneamiento por vicios redhibitorios.
Cesa por RENUNCIA, por DISPOSICIN DE LA LEY (en los casos de ventas forzadas) y por PRESCRIPCIN.
Por renuncia.
Al igual que el saneamiento por eviccin, el saneamiento de los vicios redhibitorios es de la naturaleza del contrato de
compraventa, pudiendo las partes renunciar al mismo, es decir, estipular que el vendedor no responder de los vicios
ocultos de la cosa.
Pero an en el caso de renuncia, el vendedor estar obligado al saneamiento, si estaba de mala fe, es decir, cuando
conoca los vicios y no los declar: art. 1859.
Caso de las ventas forzadas.
Tambin cesa la obligacin en este caso, por las mismas razones expuestas al tratar del saneamiento de la eviccin.
Pero al igual que en la renuncia, si hay mala fe del vendedor, estar obligado al saneamiento y a la indemnizacin de
perjuicios, y se entender que estaba de mala fe, cuando conoca los vicios y no los declar a peticin del comprador:
art. 1865.
Por prescripcin de las acciones que originan los vicios redhibitorios.
A este respecto, tenemos que distinguir entre la accin redhibitoria y la accin de rebaja del precio o quanti minoris.
La primera, esto es, la que tiene por objeto la resolucin del contrato de venta (o rescisin, como seala el Cdigo),
prescribe en 6 MESES, tratndose de cosas muebles, y en UN AO tratndose de inmuebles.
La accin de rebaja del precio o quanti minoris prescribe en UN AO si la cosa es mueble y en 18 MESES si la cosa es
inmueble: arts. 1866 y 1869.
El art. 1867 agrega que la accin quanti minoris subsiste despus de prescrita la accin redhibitoria.
Los plazos anteriores pueden ser ampliados o restringidos por la voluntad de las partes, y comienzan a correr en todo
caso desde la entrega real de la cosa, y no desde la entrega legal. Recordemos que esta circunstancia ha sido una de las
que sirve de argumento para demostrar que la venta impone al vendedor la obligacin de efectuar la entrega material
de la cosa.
Obligaciones del comprador.
Las obligaciones del comprador tambin son dos: la de PAGAR EL PRECIO y la de RECIBIR LA COSA VENDIDA.
El art. 1871 slo se refiere a la primera, pero eso no excluye la existencia de la segunda, ya que del mismo tenor del art.
queda en claro que el comprador tiene otras obligaciones.
Obligacin de recibir la cosa comprada.
Esta obligacin es la contrapartida a la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida. Consiste en hacerse cargo
de la cosa, tomando posesin de la misma.
Slo una disposicin alude a esta obligacin, el art. 1827, que seala los efectos que se producen cuando el comprador
est en mora de recibir la cosa.
Del art. 1827, se desprende que se producen dos efectos cuando el comprador est en mora:
El comprador debe abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros, etc., en que se contenga lo vendido: es
decir, en general, debe abonar al vendedor todos los perjuicios que se derivan de la mora.
Se atena la responsabilidad del vendedor, pues queda descargado del cuidado ordinario de la cosa, y slo ser
responsable del dolo o de la culpa grave.
El art. 1827 no excluye en todo caso la posibilidad para el vendedor, de pedir la resolucin o el cumplimiento forzado del
contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Obligacin de pagar el precio.
Es la PRINCIPAL OBLIGACIN DEL COMPRADOR (art. 1871). Se trata de una OBLIGACIN DE LA ESENCIA DEL CONTRATO.

476
Lugar y poca del pago del precio.
De conformidad a las reglas generales del pago, arts. 1587 y 1588, ste debe hacerse en el lugar acordado en la
convencin y a falta de estipulacin, distinguimos:
tratndose de una obligacin de ESPECIE O CUERPO CIERTO: el pago debe hacerse en el lugar en que dicha especie
exista al momento de constituirse la obligacin;
Si la obligacin es de gnero: el pago se har en el domicilio del deudor.
En la compraventa, el art. 1872 regula la materia, con algunas variantes mnimas: el pago del precio debe hacerse en el
lugar y tiempo convenidos y en defecto de la estipulacin en el lugar y tiempo de la ENTREGA.
Alessandri seala que el vendedor es quien en estricto derecho debe comenzar por dar cumplimiento al contrato,
entregando la cosa. Una vez efectuada esta entrega, el comprador debe pagar el precio. No se crea -advierte Alessandri-
que al decir esto queremos indicar que ambas obligaciones no son correlativas ni simultneas, pues una y otra deben
cumplirse en un mismo acto y con simultaneidad. Lo que queremos decir es que en ese acto nico, en el momento que
ambas deben cumplirse simultneamente, la entrega debe preceder al pago del precio.
Sin embargo, el comprador est autorizado a RETENER EL PRECIO, cuando fuere turbado en el goce de la cosa o tuviere
noticias de alguna accin real que pese sobre ella, y de que el vendedor no le ha dado conocimiento: art. 1872, 2.
Vemos por tanto que as como la ley autoriza al vendedor para retener la cosa cuando existe el riesgo de que el
comprador no le pague el precio, autoriza tambin al comprador para retener el precio, cuando corre el riesgo de no
obtener el goce pleno de la cosa comprada.
Dos son entonces las causales que autorizan al comprador para retener el precio:
Si fuere turbado en la posesin de la cosa;
Si prueba que existe contra la cosa una accin real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el
contrato.
Pero ni una ni otra causal permiten al comprador retener PARA SI el precio: debe DEPOSITARLO, con autorizacin de la
justicia, depsito que durar hasta que:
El vendedor haga cesar la turbacin; o
Afiance (caucione) las resultas del juicio.

Sancin por el incumplimiento del comprador de su obligacin de pagar el precio.

Se ocupa de la materia el art. 1873, que no hace sino consignar para la compraventa, el principio general del art. 1489.
Podr entonces el vendedor exigir el pago del precio, entablando la respectiva accin ordinaria o ejecutiva, segn la
naturaleza del ttulo, o podr pedir la resolucin del contrato.
Si los vendedores fueren dos o ms, se plantea si deben demandar todos o cualquiera de ellos. La tendencia mayoritaria
de la jurisprudencia se pronuncia en el sentido de exigir la actuacin de todos los vendedores, de consuno. Como se
indica en una sentencia de septiembre de 1960, de la Corte Suprema, siendo muchos los vendedores, la accin de
resolucin del contrato derivada del no pago del precio debe ser deducida por todos; ni puede, tampoco, uno de los
vendedores exigir por s solo el pago de todo el saldo del precio de venta. Este tema se vincula directamente con la
caracterstica de ser divisible o indivisible la accin resolutoria, que estudiamos a propsito de las obligaciones
condicionales. Lo ms razonable, parece ser concluir que se trata de una accin indivisible.
Elegida la resolucin y pronunciada esta por sentencia judicial, se producen los efectos propios de toda condicin
resolutoria cumplida, sealados en el art. 1875, pero con una importante modificacin en lo tocante a los frutos.
Efectos de la resolucin de la venta, entre las partes:
La resolucin confiere los siguientes derechos al vendedor y al comprador.
Derechos del vendedor:
El vendedor tiene derecho para retener las arras o exigirlas dobladas.

477
El vendedor tiene derecho para exigir que se le restituyan los frutos percibidos por el comprador o que ste debi
percibir, en el perodo en que la cosa estuvo en su poder, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere
pagado, ya en la proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiera sido pagada.
Tiene derecho el vendedor a exigir que se le restituya la cosa objeto del contrato, y sus accesorios.
Tiene derecho el vendedor a que el comprador le indemnice los deterioros producidos a la cosa, considerndose al
comprador, para estos efectos, como poseedor de mala fe, aplicndose el artculo 906 del Cdigo Civil (se trata, por
ende, de una presuncin simplemente legal de mala fe), a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna (en su
patrimonio) y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (en
alguna medida, podra estimarse que hay aqu, una tmida recepcin de la teora de la imprevisin).
Tiene derecho el vendedor a demandar la indemnizacin de todos los perjuicios que el incumplimiento del contrato por
el comprador, le hubiere ocasionado, conforme a las reglas generales (arts. 1489 y 1873).
Derechos del comprador:
Tiene derecho el comprador para que se le restituya la parte que hubiera pagado del precio.
Tiene derecho el comprador a que se le abonen las mejoras, pero tambin se le considerar como poseedor de mala fe
(presuncin simplemente legal de mala fe), con la salvedad que pruebe haber sufrido en su fortuna y sin culpa de su
parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (como lo sealamos, habra aqu
una recepcin de la teora de la imprevisin). Por tanto, el vendedor debe abonarle las mejoras necesarias pero no las
tiles y menos las voluptuarias. El comprador podr llevarse los materiales de dichas expensas, siempre que puedan
separarse sin detrimento y que el vendedor se niegue a pagarle el precio que tales materiales tendran una vez
separados (artculos 908 y 913 del Cdigo Civil).
Efectos de la resolucin de la venta, respecto de terceros.
Con respecto a los terceros que hayan adquirido la cosa del comprador o en cuyo favor se hayan constituido derechos
reales, tendrn aplicacin los arts. 1490 y 1491, conforme lo dispone el art. 1876, 1. En otras palabras, LA RESOLUCIN
DEL CONTRATO NO AFECTA A LOS TERCEROS DE BUENA FE.
Pactos accesorios del contrato de compraventa.
Enumeracin.
Las partes pueden AGREGAR al contrato de compraventa diversos pactos accesorios, siempre que sean lcitos (art.
1887).
Se trata de una manifestacin del principio de la autonoma de la voluntad y del subprincipio de la libertad contractual.
El Cdigo Civil reglamenta tres de estos pactos accesorios en el ttulo de la compraventa:
Pacto comisorio.
Pacto de retroventa.
Pacto de retracto.
Pacto comisorio.
Puede definirse este pacto como la condicin resolutoria de no pagarse el precio, expresada en el contrato: art. 1877.
Rigen las reglas generales del pacto comisorio, que puede ser SIMPLE o CALIFICADO, ya estudiadas.
Pacto de retroventa.
Definicin. Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo que le haya
costado la compra..
En teora, se trata de REVERSAR la venta: el vendedor le vende la cosa al comprador y ste despus se la vende al primer
vendedor, que ahora asume el rol de comprador.

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En nuestra legislacin, al igual que en la francesa, el pacto de retroventa es lisa y llanamente UNA CONDICION
RESOLUTORIA, que afecta por ende a la extincin del contrato. De tal manera, la transferencia de la cosa del comprador
al vendedor, opera a consecuencia de una condicin resolutoria cumplida, que extingue el derecho del comprador.
Se trata de una condicin resolutoria ordinaria puramente potestativa, porque no supone el incumplimiento de una
obligacin y porque depende exclusivamente de la voluntad del acreedor, en este caso el primer vendedor.
Ventajas e inconvenientes del pacto.
Se trata de un pacto que presta servicios muy tiles en el campo de los negocios, tanto para el vendedor como para el
comprador.
Es til para el vendedor, porque mediante tal pacto puede obtener dinero de una cosa sin los trmites de una hipoteca o
prenda.
Es til para el comprador, porque mediante la hipoteca o la prenda no puede quedarse con la cosa sino despus de una
accin judicial de desposeimiento, mientras que en virtud de este pacto, puede quedarse con la cosa sin trmite alguno,
si el vendedor no le reembolsa el precio.
Pero el pacto tambin presenta inconvenientes: sirve para ocultar prstamos usurarios o para disfrazar figuras jurdicas
que la ley no admita, como la prenda pretoria, en la que el acreedor prendario puede quedarse con la cosa prendada
por el solo hecho de no pagarle el deudor, sin mediar accin judicial alguna.
Requisitos para que opere el pacto de retroventa:
El vendedor debe reservarse la facultad de recobrar la cosa vendida en el propio contrato de compraventa.
Esta exigencia emana no slo de los trminos del art. 1881, sino de la NATURALEZA DEL PACTO, que constituye, segn
dijimos, una condicin resolutoria de la cual depende la extincin del derecho del comprador, siendo menester por
tanto que al nacer este derecho, est afectado por tal condicin.
Si se pacta con posterioridad al contrato, podra tratarse de una promesa de compraventa o de un contrato
innominado, PERO NO ESTARAMOS ANTE UN PACTO DE RETROVENTA, y en todo caso no podra afectar los derechos de
terceros.
Reembolso del precio por el vendedor.
Al ejercer la accin del pacto de retroventa, el vendedor debe reembolsar al comprador el precio estipulado o a falta de
estipulacin, lo que el comprador pag por la cosa.
Este reembolso debe hacerse en el momento mismo de ejercerse el derecho por el vendedor.
La accin debe ejercerse oportunamente.
Es necesario que la accin que nace del pacto se ejerza dentro del trmino fijado por las partes o en su defecto por la
ley.
El plazo fijado por las partes NO PODR EXCEDER DE 4 AOS (art. 1885).
Este plazo no es propiamente un plazo de prescripcin, sino lo que en derecho se denomina un trmino de CADUCIDAD,
porque el derecho se extingue por la sola llegada del plazo, sin que sea necesario que la otra parte lo alegue y una
declaracin judicial que as lo establezca.
Condiciones para ejercitar la accin.
Para que el vendedor pueda ejercitar la accin y se resuelva el contrato, deben concurrir los siguientes requisitos:
Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho.
No es suficiente que el vendedor requiera privadamente al vendedor, en una gestin extrajudicial, dentro del plazo
estipulado o legal.
Es necesario que intente una accin judicial.
Por cierto, lo anterior supone una hiptesis de conflicto, pues si el vendedor y el comprador estn de acuerdo y el
segundo se allana a efectuar la restitucin, no ser necesario recurrir a la justicia.

479
Nuestra jurisprudencia ha resuelto que resulta necesario accionar judicialmente. En efecto, la expresin intentar la
accin que emplea el art. 1885, segn se ha interpretado, significa en su acepcin forense deducir o proponer una
accin en juicio.
Pero establecido lo anterior, no existe unanimidad en cuanto a la va judicial idnea. Alessandri seala que debe
deducirse demanda formal.
2) Que al momento de ejercer la accin, el vendedor ponga el precio a disposicin del comprador.
Debe reembolsar el vendedor al comprador la cantidad determinada que se estipulare o a falta de estipulacin, lo que
se haya pagado en la compraventa.
Este reembolso debe hacerse en el momento mismo de ejercitar la accin que emana del pacto de retroventa, segn lo
da a entender el art. 1881, al emplear la expresin reembolsando, que indica accin simultnea.
3) Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno.
La accin que nace del pacto de retroventa debe ejercitarse dentro del trmino fijado por las partes o por la ley.
El plazo que fijen las partes, no podr exceder de 4 aos, y si fuere mayor, caducar el derecho en los cuatro aos: art.
1885, 1.
Se trata de un plazo fatal (art. 49).
Las partes podran estipular que el derecho a ejercer la accin emanada del pacto de retroventa quede subordinado al
cumplimiento de una condicin. En este caso, se previene en una sentencia de la Corte de Santiago de noviembre de
1951, que la condicin adicional debe cumplirse dentro del plazo mximo de 4 aos. De lo contrario, sera fcil eludir el
mandato del art. 1885.
Que se d el correspondiente aviso: art. 1885, 2.
El vendedor debe dar un aviso previo al comprador, con 6 meses de anticipacin se si trata de bienes races y de 15 das
si se trata de bienes muebles.
Con todo, si la cosa fuere fructfera y no diere frutos sino de tiempo en tiempo, y a consecuencia de trabajos e
inversiones preparatorias, no podr exigirse la restitucin demandada sino despus de la prxima percepcin de frutos.
Efectos del pacto de retroventa.
Tenemos que distinguir si el vendedor ha ejercitado o no dentro del plazo legal la accin que emana del pacto de
retroventa.
Si NO lo hubiere hecho, quiere decir que la condicin ha fallado y el contrato quedar como puro y simple, hacindose
irrevocable el dominio del comprador.
En otras palabras, caducan los derechos del vendedor, consolidndose definitivamente los del comprador.
Si el vendedor ejercita la accin dentro del trmino legal, se producen los efectos inherentes a toda condicin
resolutoria ordinaria.
Recordemos que el pacto de retroventa no es ms que una condicin puramente potestativa que depende de la sola
voluntad del acreedor (el vendedor).
Cumplida esta condicin al ejercitarse oportunamente la accin, se resuelve el contrato y las partes deben ser
restituidas al estado en que se encontraban antes de su celebracin.
Diferentes sern los efectos entre las partes y respecto de terceros:
Efectos entre las partes: se deben prestaciones mutuas: arts. 1881 y 1883.
Se trata de los efectos propios de toda condicin resolutoria cumplida, con algunas variantes:
El vendedor debe restituir el precio que se haya estipulado o a falta de estipulacin, lo que se haya pagado por la cosa.
El comprador debe devolver la cosa con todas sus accesiones naturales.
En este punto, hay una variante con la regla general del artculo 1488 del Cdigo Civil, conforme a la cual habiendo
operado la resolucin, no se deben los frutos que la cosa produjo en el tiempo que media entre la celebracin del
contrato y el momento en que se produjo la resolucin.

480
El comprador debe indemnizar al vendedor los deterioros imputables a hecho o culpa suya (regla similar a la contenida a
propsito de las prestaciones mutuas en el artculo 906, considerndose por ende al comprador como poseedor de mala
fe).
El vendedor deber indemnizar al comprador por las expensas o mejoras necesarias, pero no las tiles y menos las
voluptuarias, salvo que se hubieren hecho con el consentimiento del vendedor (regla similar a la contenida a propsito
de las prestaciones mutuas en el artculo 908, considerndose por ende al comprador como poseedor de mala fe).
Respecto de los terceros: rigen las reglas generales de los arts. 1490 y 1491, segn lo dispone expresamente el art. 1882.
Carcter intransferible del derecho emanado del pacto de retroventa.
De conformidad al art. 1884, el derecho que nace del pacto de retroventa ES INTRANSFERIBLE, sin perjuicio que s puede
transmitirse por causa de muerte (no es, por tanto, un derecho personalsmo).
Pacto de retracto.
Llamado tambin adictio in diem, es aqul en que las partes acuerdan que se resolver la venta si en un plazo
determinado, que no puede pasar de UN AO, se presenta un nuevo comprador que mejore el precio pagado (art.
1886).

Estamos nuevamente ante una compraventa sobre la que pende una condicin resolutoria ordinaria, pero a diferencia
del pacto de retroventa, la condicin es casual, pues no implica incumplimiento del contrato y depende de la voluntad
de un tercero.
El comprador o su causahabiente (cesionario o heredero) puede evitar la resolucin sin embargo, allanndose a mejorar
el precio en los mismos trminos que el nuevo comprador.
Basta que iguale la nueva oferta, para hacer prevalecer su derecho.
Los efectos del pacto de retracto, tanto respecto de las partes como en relacin a terceros, son anlogos a los del pacto
de retroventa (art. 1886, 2 y 3).
Otros pactos accesorios.
Las partes, en aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad y de la libertad contractual, pueden incorporar a la
compraventa otros pactos accesorios lcitos.
As, por ejemplo, las partes pueden estipular que el saldo de precio devengar intereses.
Las partes slo estn limitadas por la ley, la moral, el orden pblico y las buenas costumbres.
Rescisin de la venta por lesin enorme.
Concepto de lesin enorme.
Como indica el art. 1888, el contrato de compraventa puede rescindirse en ciertos casos por lesin enorme.
Se entiende por lesin el perjuicio pecuniario que de un contrato conmutativo puede resultar para una de las partes.
Pero no basta que haya lesin, sino que sta debe ser ENORME, es decir, debe existir una DESPROPORCION GRAVE en
las prestaciones de las partes.
Que haya lesin enorme en los trminos del art. 1889.
El precepto enfoca la lesin enorme tanto desde el punto de vista del VENDEDOR como del COMPRADOR.
EL VENDEDOR SUFRE LESIN ENORME, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que
vende.
As, por ejemplo, si la cosa vala $ 50.000.000.-, y recibi $ 24.999.999.-
A SU VEZ, EL COMPRADOR SUFRE LESIN ENORME cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad
del precio que paga por ella. As, por ejemplo, si la cosa vala $ 50.000.000.-, y pag $ 100.000.001.-
Nos parece una frmula ms sencilla para enunciar el segundo caso, la siguiente: cuando paga ms del doble del justo
precio de la cosa que compra.

481
Cabe sealar que el justo precio que debe tomarse en cuenta para determinar si hay o no lesin enorme, es aqul que
tena la cosa AL TIEMPO DEL CONTRATO, y puesto que sta slo tiene cabida, en lo que se refiere a la compraventa,
tratndose de la venta de bienes inmuebles, habr que estar al justo precio que tena la cosa AL TIEMPO DE OTORGAR
LA ESCRITURA PBLICA RESPECTIVA.
Entendemos por justo precio el que corresponde al valor comercial de la cosa, determinado por la ley de la oferta y la
demanda.
En un juicio, ser prueba concluyente, usualmente, la tasacin que practique un perito.
Como establece una sentencia de junio de 1983, de la Corte de Santiago, el vendedor que demanda la rescisin de un
contrato de compraventa de un inmueble por lesin enorme, debe acreditar dos hechos sustanciales: el justo precio del
bien raz vendido al tiempo del contrato, y que el precio que ha recibido es inferior a la mitad del mismo.
Lo mismo vale, si quien alega lesin enorme es el comprador.
Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesin enorme: art. 1891.
Se excluye la venta de bienes muebles, por razones histricas, al establecerse as en el cdigo francs, en una poca en
que la base de la fortuna era la propiedad raz.
Lo anterior implica tambin que tampoco se admite en las ventas mercantiles, que siempre recaen sobre cosas muebles,
disponindose en todo caso expresamente que no tiene cabida, en el art. 126 del C. de Comercio.
Pero no todas las ventas de inmuebles pueden rescindirse por lesin enorme: se excluyen las que se efectan por el
ministerio de la justicia, cuando se trata de ventas forzadas en el marco de un juicio ejecutivo, o en un juicio de
liquidacin y particin, e incluso las ventas en pblica subasta en los actos de jurisdiccin voluntaria que exigen tal
trmite.).
Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder del comprador: art. 1893, 1.
Lo anterior es lgico, puesto que si la cosa pereci en manos del comprador, se tornara imposible la restitucin al
vendedor.
La prdida debe haberse producido por caso fortuito.
Tambin podra encontrarse en esta situacin, la prdida de la cosa por prescripcin que hubiere operado a favor de un
tercero, que hubiere entrado en posesin de la cosa, en desmedro del comprador.
Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador: art. 1893, 2.
En efecto, si el comprador enajena la cosa, no podr pedirse la rescisin de la compraventa que adolece de lesin
enorme.
Observamos aqu una excepcin a los efectos generales de la nulidad judicialmente declarada, que siempre da accin
contra terceros (art. 1689).
Como se indica en un fallo de la Corte de Talca, el fin del art. 1893, 2, es amparar los derechos de terceros que podran
ser perjudicados si se diera lugar a la rescisin del contrato; en efecto, sta podra declararse aun por colusin entre el
primer vendedor y el comprador, produciendo su efecto contra terceros poseedores, en conformidad al art. 1689 del
CC.; pero obsta a ello la excepcin del art. 1893.
En cuanto al momento en que se entiende consumada la enajenacin, previenen las sentencias de la Corte de
Concepcin de octubre de 1878 y de la Corte de Santiago de diciembre de 1883, que para que se extinga la accin
rescisoria por la enajenacin que de la cosa comprada hace el comprador a un tercero es preciso que el ttulo de esa
enajenacin, el contrato de compraventa, se inscriba en el Conservador de Bienes Races; antes de esa inscripcin no
hay traslacin de dominio de los bienes races y la accin rescisoria subsiste.
En el fallo de octubre de 1878, se agrega que la enajenacin del comprador debe hacerse antes de la demanda.
Sin embargo, en sendos fallos de la Corte de Concepcin de mayo de 1885 y de la Corte de Talca de noviembre de 1907
y abril de 1915, se concluye que la enajenacin del comprador extingue la accin rescisoria aunque se haga durante el
juicio de rescisin.

482
Alessandri concuerda con la ltima doctrina. Se indica sobre el particular que el art. 1893 NO DISTINGUE en cuanto al
momento en que debe efectuarse la enajenacin.
Con todo, si el comprador vendi la cosa en un precio mayor del que haba pagado, el primer vendedor podr reclamar
la diferencia, pero slo hasta el justo valor de la cosa, con una deduccin de una dcima parte.
Ejemplo: A vende a B en $ 20.000.000.- y el justo precio ascenda a $ 80.000.000.- Por su parte, B vende en $
90.000.000.- En este caso, A recibir de B la cantidad mxima de $ 52.000.000.- (la diferencia entre la venta, hasta
concurrencia del justo precio, con la deduccin indicada en la ley).
La dcima parte no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar sino sobre el justo precio, deduciendo de l esa
dcima parte. De ah que se deduzcan $ 8.000.000.-, pues corresponden a la dcima parte de $ 80.000.000.-
Que la accin rescisoria se entable oportunamente: art. 1896.
Como prescripcin de CORTO TIEMPO, no se suspende (art. 2524), corre contra toda clase de personas (no se aplicara la
suspensin a que alude el artculo 1895 para la nulidad en general, pues no hay una norma similar en el ttulo de la
lesin enorme), pero se interrumpe, como toda prescripcin.
La jurisprudencia, ratificando el claro tenor de la ley, ha sealado que la accin debe ejecutarse dentro de 4 aos,
contados desde la fecha del respectivo contrato, y no contados desde la fecha de la inscripcin en el Registro del
Conservador, porque el contrato es una cosa y la tradicin otra.
Para estos efectos, ser indiferente que hubiere precedido a la compraventa un contrato de promesa. Los 4 aos se
contarn desde la fecha de la compraventa (Corte de Santiago, diciembre de 1883).
La fecha del contrato, ser la de la escritura pblica que lo contiene.
En el caso del inciso 2 del art. 1893, una sentencia de la Corte de Santiago de diciembre de 1933, puntualiza que el
plazo de prescripcin de la accin de pago del exceso de precio no se cuenta desde la fecha de la compraventa en que se
produjo la lesin, sino desde la fecha de la compraventa a virtud de la cual el comprador enajena posteriormente la cosa
al tercero, por un mayor precio.
Razones:
porque slo desde que se consuma este segundo contrato nace la accin del art. 1893; antes no hay ningn derecho que
exista;
porque, de contarse el plazo de 4 aos desde el primer contrato de compraventa, se seguira la consecuencia
inadmisible que dicho plazo sera verdaderamente ilusorio, ya que, verificndose la segunda compraventa despus de la
primera, la accin aprovechara slo del residuo restante, incurriendo as la ley en la contradiccin de dar un plazo de 4
aos y de no darlo prcticamente, pues su ordenacin slo recibira cabal cumplimiento en un ejemplo muy rebuscado
como sera el de que ambas compraventas se verificaran en el mismo da.
De esta manera, habra que distinguir:
Tratndose de la accin destinada a pedir que se declare la rescisin de la compraventa: el plazo de cuatro aos se
contar, desde la celebracin del contrato;
Tratndose de la accin destinada a reclamar la diferencia de precio obtenida por el comprador, cuando ste a su vez
vendi: el plazo se contar desde la celebracin de la segunda compraventa, o sea, aquella en la que el primer
comprador, vendi el inmueble a un tercero, en un precio mayor al pagado en el primer contrato.
Irrenunciabilidad de la accin rescisoria por lesin enorme: art. 1892.
En la doctrina chilena, todos estn de acuerdo en que la renuncia de la accin rescisoria por lesin enorme hecha en el
mismo contrato de compraventa, adolece de nulidad; pero se discute sobre la validez de la renuncia hecha en acto
posterior.
En cuanto a la posibilidad de renunciar o no a la segunda accin vinculada con la lesin enorme, es decir, la que se
entabla para demandar la diferencia de los valores pagados en las dos compraventas sucesivas, hasta concurrencia del
justo valor de la cosa con deduccin de una dcima parte, nada dijo el Cdigo. Podra entonces renunciarse a la accin

483
por parte del vendedor? Parece dudoso, pues como dice Alessandri, la accin que concede el artculo 1893 es una faz
de la rescisoria y, por consiguiente, debe amoldarse a sus peculiaridades.
Efectos de la rescisin por lesin enorme: art. 1890.
La finalidad de la accin rescisoria es INVALIDAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
En consecuencia, sus efectos son los de toda nulidad: EL VENDEDOR RECOBRAR LA COSA Y EL COMPRADOR EL PRECIO
PAGADO POR ELLA.
Pero en la compraventa, la rescisin por lesin enorme vara, pues se funda en la manifiesta desproporcin en las
prestaciones, y propende al restablecimiento del equilibrio de estas prestaciones.
En efecto, si el perjudicado por la lesin enorme ha sido el VENDEDOR, podr el comprador hacer subsistir el contrato
aumentando el precio; a la inversa, Si el afectado ha sido el COMPRADOR, el vendedor puede hacer uso de este mismo
derecho, restituyendo parte del precio excesivo.
En consecuencia, los efectos sern distintos segn si el demandado (vendedor o comprador) opta por aceptar que la
compraventa se rescinda, o por el contrario, opta por perseverar en ella.
En una sentencia de la Corte de Santiago, se afirma que conforme al art. 1890, la consecuencia legal que trae entre los
contratantes la declaracin de nulidad por causa de lesin enorme se reduce a una obligacin alternativa, al arbitrio del
comprador, de restituir la propiedad, conformndose con la rescisin del contrato o de sanear la venta, completando el
justo precio de la cosa vendida con deduccin de una dcima parte.
Sin embargo, el art. 1893 niega expresamente esta accin en este caso.

El demandado opta por perseverar en el contrato.

El COMPRADOR demandado que ha optado por INSISTIR EN EL CONTRATO, puede enervar la accin de rescisin,
completando el justo precio con deduccin de una dcima parte.
Alessandri advierte que la dcima parte no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar para evitar la rescisin sino
sobre el justo precio, deduciendo de l esa dcima parte. As lo ha reconocido tambin la jurisprudencia de nuestros
tribunales.
Ahora, si el VENDEDOR es el demandado, por haber recibido un precio excesivo y quisiere perseverar en el contrato,
deber restituir dicho exceso sobre el justo precio, aumentado en una dcima parte.
Observamos que la ley es ms rigurosa con el vendedor que recibe ms de lo que poda, que con el comprador que paga
menos de lo que deba.
Cabe destacar que las facultades del comprador y del vendedor para consentir en la rescisin o para evitarla, puede
ejercerlas en forma discrecional, ya que el art. 1890 emplea la expresin a su arbitrio.
A su vez, el demandante nicamente puede pedir la rescisin del contrato, pues es el demandado a quien la ley le
concede la facultad de elegir, y no al actor.
El derecho de opcin que tiene el comprador o vendedor demandado, slo nace una vez que queda ejecutoriada la
sentencia que acoge la demanda rescisoria.
Alessandri concuerda con esta conclusin, porque mientras proceda en contra del fallo algn recurso no se sabe si hay o
no rescisin, ya que puede ser alterado; y como es la existencia de la lesin enorme la que da nacimiento a este
derecho, es evidente que mientras no se establezca de un modo inalterable ese hecho, el demandado no est en
situacin de ejercitarlo.
Como se indic, la ley ha determinado la cantidad que el demandado debe restituir para evitar la rescisin,
relacionndola con el justo precio, aumentndose o disminuyndose en un 10%, segn el caso.
Puesto que nada dice el Cdigo acerca del plazo dentro del cual el demandado debe restituir la suma correspondiente, el
juez debe sealarlo en la misma sentencia que acoja la demanda.

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El justo precio debe fijarse en la sentencia que declara la rescisin por lesin enorme, y en base al mismo, acoger la
demanda.
Si el fallo no seala cul es el justo precio del inmueble vendido, mal puede dar lugar a la rescisin del contrato.
A su vez, al ejercer el demandado el derecho que le otorga el art. 1890, debe atenerse a la cantidad regulada en la
sentencia (Corte Suprema, julio de 1972).
El demandado opta por aceptar la rescisin del contrato.
La rescisin de la venta por lesin enorme, en general, como toda nulidad, confiere el derecho a las partes a ser
restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubieren celebrado el contrato rescindido.
Pero con respecto a la rescisin por lesin enorme, observamos las siguientes modalidades:
El vendedor deber restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y frutos, pero slo aquellos devengados o
percibidos desde la notificacin de la demanda correspondiente: art. 1890, 2 (el precepto alude a la fecha de la
demanda, pero debe entenderse por tal la fecha en que sta se notifica).
El vendedor, conforme al art. 1894, no podr pedir cosa alguna en razn de los deterioros que haya sufrido la cosa,
excepto en cuanto el comprador hubiere aprovechado de ellos (norma similar a la del art. 906). El comprador, entonces,
se considera de buena fe, durante el tiempo en que se produjo el deterioro de la cosa, a menos que se hubiere
aprovechado del menoscabo.
El comprador, que debe restituir la cosa, previamente est obligado a purificarla de las hipotecas u otros derechos reales
constituidos sobre el inmueble: observamos otra excepcin respecto de los efectos generales de la nulidad frente a
terceros (artculo 1895).
Las partes no estn obligadas a pagar las expensas que haya ocasionado el contrato (artculo 1890, parte final).
LA PERMUTA
Definicin. Est contenida en el art. 1897: La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
Qu contrato sera aqul en el cual las partes se obligan mutuamente a dar una cosa genrica a cambio de otra
tambin individualizada slo por su gnero? No podra tratarse de permutacin, dado los trminos del artculo 1897.
Se tratara entonces de un contrato atpico o innominado.
Algunos autores han sealado que la definicin del artculo 1897 no es del todo precisa, puesto que tambin hay
permuta cuando se cambia una cosa por otra y por una suma de dinero, siempre que la cosa que se entrega a cambio de
la primera, valga ms que la suma de dinero (art. 1794).
Por ende, si la cosa y la suma de dinero valen lo mismo, habr compraventa.
Histricamente, la permuta o trueque es el contrato ms antiguo celebrado por el hombre, y constituy la base de las
relaciones comerciales durante muchos siglos.
Aplicacin de las normas de la compraventa y caractersticas de la permuta.
Por expreso mandato del art. 1900, se aplican a la permuta las disposiciones relativas a la compraventa, en lo que no se
opongan a la naturaleza del primer contrato.
Las caractersticas de la permuta son las siguientes:
Es un contrato bilateral.
Es un contrato oneroso.
Puede ser conmutativo o aleatorio.
Es un contrato principal.
Es un contrato consensual, por regla general (art. 1898), salvo que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes
races o derechos de sucesin hereditaria, casos en los cuales el contrato ser solemne, perfeccionndose por escritura
pblica (lo anterior, guarda perfecta armona con el art. 1801, 2).
No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse (art. 1899, 1, en relacin con el artculo 1810).

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No son hbiles para celebrar el contrato de permutacin las personas que no son hbiles para celebrar el contrato de
compraventa (art. 1899, 2). Se aplicarn a la permuta, por ende, las incapacidades particulares o prohibiciones que
estudiamos en la compraventa (artculos 1796 a 1800).
La lesin enorme en la permuta.

La jurisprudencia ha dejado en claro que la rescisin por lesin enorme procede en el contrato de permutacin.
El art. 1900 del CC. hace aplicables a la permutacin las disposiciones relativas a la compraventa en todo lo que no se
opongan a la naturaleza de aquel contrato.
Y la rescisin por lesin enorme NO SE OPONE A LA NATURALEZA DE LA PERMUTACIN; por otro lado, el mismo artculo
citado le abre camino al decir que cada permutante es considerado vendedor de la cosa que da y el justo precio a la
fecha del contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en cambio; de manera que HAY PRECIO PARA
AMBAS, susceptible de recibir lesin, que puede llegar a ser la que la ley califica de enorme y que sanciona con la
rescisin del contrato (Corte Suprema, fallo de agosto de 1937; Corte de Santiago, fallo de agosto de 1944).
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Concepto. El artculo 1915 del Cdigo Civil define al contrato de arrendamiento en los siguientes trminos:
El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una
cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.
El concepto de nuestro Cdigo Civil, es coincidente con aqul dado por el Diccionario de la lengua espaola, que define
la voz arrendar como Ceder o adquirir por precio el goce o aprovechamiento temporal de cosas, obras o servicios
A su vez, la palabra arrendamiento deriva del latn, especficamente de a-renda o sea, entregar cosas, ejecutar obras o
servicios a renta, a cambio del pago de una renta.
En algunos pases de habla castellana, se emplea la palabra alquiler, que deriva del rabe, a partir de las expresiones al-
kira que aluden tambin al arrendamiento de cosas a cambio de un precio, o a la renta que se paga por ellos.
Clases de arrendamiento.
Se desprende del concepto legal que el contrato de arrendamiento puede ser de tres clases:
Arrendamiento de cosa;
Arrendamiento de obras; y
Arrendamiento de servicios.
El arrendamiento de servicios no ser estudiado, pues hoy en da son otras ramas del Derecho las que regulan sus
principales figuras, a saber fundamentalmente el Derecho Laboral y el Derecho Comercial.
Partes del contrato de arrendamiento.
Intervienen en el contrato dos partes, denominadas ARRENDADOR y ARRENDATARIO (artculo 1919 del Cdigo Civil).
El ARRENDADOR, se obliga a conceder el goce de una cosa, a ejecutar una obra o prestar un servicio.
El ARRENDATARIO, se obliga a pagar un precio determinado por este goce, obra o servicio.
Requisitos del contrato de arrendamiento.
Como bien puntualiza Alessandri, TRES SON LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ARRENDAMIENTO, es decir,
ELEMENTOS DE LA ESENCIA PARTICULARES, que de faltar, impiden el nacimiento del contrato, o ste degenera en un
contrato diferente.
Son tales: 3
Una cosa, cuyo goce temporal ha de concederse por una de las partes a la otra; o un hecho, que una de las partes debe
ejecutar y que a su vez puede consistir en la ejecucin de una obra o en la prestacin de un servicio.
Un precio, que el arrendatario se obliga a pagar; precio que toma el nombre de renta cuando se paga peridicamente.
El consentimiento de las partes, en la cosa (incluyendo la obra o servicio) y en el precio.

486
Debe haber un efectivo concierto de voluntades, acerca de concluir un contrato de arrendamiento. De lo contrario,
podramos estar ante un contrato de comodato, o simplemente ante un contrato atpico.
Caractersticas del contrato de arrendamiento.
Estamos ante un contrato bilateral, como expresamente lo indica el artculo 1915, que origina obligaciones tanto para el
arrendador como para el arrendatario.
Uno entrega temporalmente una cosa, o cumple un servicio o ejecuta una obra material, y el otro paga un precio a
cambio.
Se trata de un contrato oneroso, porque reporta utilidad para ambos contratantes, gravndose recprocamente.
Es un contrato conmutativo, porque las prestaciones de las partes se miran como equivalentes.
Lo que una parte se obliga a entregar o hacer en favor de la otra parte, se mira como equivalente a lo que sta a su vez
se obliga a pagar por el goce temporal de la cosa arrendada o por el servicio u obra que se realizar en su favor.
Es principal, porque subsiste por si solo, sin necesidad de otra convencin; tampoco es un contrato destinado a
garantizar el cumplimiento de otra convencin.
Por regla general, es consensual. Lo normal es que el arrendamiento se entienda perfecto, por el solo acuerdo de las
voluntades, incluso cuando recae en inmuebles, rigiendo por ende las normas del Cdigo de Comercio, concernientes a
la formacin del consentimiento.
Con todo, el arrendamiento de predios rsticos, ES SOLEMNE, debiendo constar por escritura pblica o privada, y en el
segundo caso, con la presencia de dos testigos, conforme al artculo 5 del Decreto Ley nmero 993, del ao 1975.
Adems, dados los trminos de los incisos 2 y 3 del artculo citado, el contrato ser inoponible y carecer de mrito
ejecutivo, si se omite la declaracin concerniente al rgimen tributario al que se encuentre afecto el arrendador.
Rigen tambin las limitaciones a la prueba de testigos, contempladas en los artculos 1708 y siguientes del Cdigo Civil.
El arrendamiento es un ttulo de mera tenencia.
Quien recibe una cosa en arrendamiento, slo tiene sobre ella la calidad de mero tenedor, y por ende reconoce dominio
ajeno, sin que, en principio, pueda llegar a adquirir el dominio por prescripcin.
Lo expuesto, salvo, si opera el caso excepcionalsimo contemplado en el artculo 2510 regla 3 del Cdigo Civil, nica
hiptesis en que la mera tenencia podra mudar en posesin y permitir arribar al dominio va prescripcin adquisitiva,
cuando se cumplen los dos requisitos copulativos all indicados:
Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa o tcitamente
su dominio por el que alega la prescripcin;
Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio
de tiempo.
El arrendamiento es un contrato de duracin limitada y por regla general de tracto sucesivo.
Cumplido su plazo de vigencia, normalmente se renuevan sus efectos, conforme a lo estipulado por los contratantes,
salvo que medie voluntad en contrario, expresada con la antelacin pactada en el contrato y comunicada a la
contraparte en la forma prevista en la convencin (vale decir, con una cierta antelacin, previa al vencimiento del plazo
de vigencia del contrato y en ocasiones, cumpliendo con ciertas formalidades, como dar la comunicacin a travs de una
carta certificada o mediante notario pblico o receptor judicial, por ejemplo).
Cabe advertir que en nuestra legislacin, NO HAY NORMAS LIMITATIVAS ACERCA DE LA DURACIN DEL CONTRATO DE
ARRENDAMIENTO, el que podra pactarse por cualquier plazo, con o sin tcita reconduccin.
La conveniencia de limitar en nuestra legislacin, en sintona con lo regulado en el Derecho Comparado, el plazo mximo
de duracin de un contrato de arrendamiento, parece del todo necesario, principalmente con el propsito de impedir un
acto que bajo la apariencia de contrato de arrendamiento, en verdad constituye una enajenacin, como acontece si por
ejemplo se da en arrendamiento un inmueble por 99 aos.
Normalmente, se trata de un contrato de administracin, NO DE DISPOSICIN.

487
 Por ello, para arrendar a travs de un mandatario o representante basta que se le hayan otorgado las facultades del
artculo 2132 del Cdigo Civil. Sin embargo, podra cuestionarse esta facultad cuando se arrienda por largos perodos de
tiempo, ya que en estos casos, el contrato podra envolver una verdadera disposicin de la cosa.
Puro y simple, por regla general.
Usualmente, el arrendamiento comienza a producir todos sus efectos inmediatamente de celebrado, aunque nada obsta
a estipular un plazo o una condicin, a que est supeditado el ejercicio o el nacimiento de los derechos y las obligaciones
emanadas del contrato.
Es un contrato tpico, pues la ley lo regula exhaustivamente, tanto en el Cdigo Civil como en disposiciones especiales.
El contrato de arrendamiento, en relacin a otros contratos.
Arrendamiento y compraventa.
Semejanzas.
Ambos tienen los mismos requisitos: consentimiento, cosa y precio;
Ambos son consensuales, bilaterales, onerosos, conmutativos y principales;
En ambos, una de las partes contrae la obligacin de entregar una cosa, y de sanear la eviccin y los vicios redhibitorios,
y la otra parte la obligacin de pagar un precio;
Ambos pueden recaer sobre una cosa ajena, que no pertenezca al vendedor o al arrendador, hiptesis que no obstan a
la validez del contrato respectivo.
Diferencias.
En la compraventa, el vendedor est obligado a proporcionar al comprador el goce tranquilo y til de la cosa, y si es
dueo, a transferirle el dominio de la misma; en el arrendamiento, el arrendador slo se obliga a proporcionar el uso y
goce temporal de la cosa al arrendatario.
La compraventa es un ttulo traslaticio de dominio; el arrendamiento es un ttulo de mera tenencia.
En la compraventa, por regla general los riesgos por la prdida fortuita de la cosa, cuando es un cuerpo cierto, son de
cargo del comprador, una vez perfeccionado el contrato (artculo 1820 del Cdigo Civil); en el arrendamiento, son de
cargo del arrendador (artculo 1932 del Cdigo Civil), pues destruida o deteriorada la cosa arrendada por caso fortuito o
fuerza mayor, se extingue el contrato, quedando liberado el arrendatario de sus obligaciones.
En la compraventa, el precio siempre debe estipularse en dinero; en el arrendamiento, el precio puede consistir en
dinero y tambin en frutos naturales de la cosa arrendada (artculo 1917 del Cdigo Civil).
Arrendamiento y usufructo.
Semejanzas.
Tanto el arrendamiento como el usufructo confieren un derecho de GOCE sobre cosa ajena;
Ambos slo confieren la MERA TENENCIA sobre la cosa.
Diferencias.
El arrendamiento confiere un DERECHO PERSONAL al arrendatario, para gozar de la cosa dada en arriendo; el usufructo
otorgar un DERECHO REAL;
El arrendamiento slo tiene por fuente el contrato; el usufructo puede originarse en la voluntad del testador, el acuerdo
de los contratantes o en la ley (derecho legal de goce o usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo no
emancipado y el del marido sobre los bienes de su mujer, cuando hubiere sociedad conyugal);
El usufructuario debe rendir caucin suficiente de conservacin y restitucin y debe practicar un inventario solemne; el
arrendatario no tiene dichas obligaciones, a menos que el arrendador le exija entregar una suma por concepto de
garanta o se confeccione un inventario, como suele ocurrir al arrendarse inmuebles, detallndose los muebles que se
contienen en ellos o sus instalaciones;
Los derechos del arrendatario se transmiten a sus herederos; el usufructo expira con la muerte del usufructuario;
En el arrendamiento, siempre debe haber un precio. El usufructo puede ser gratuito.

488
Arrendamiento y comodato.
Semejanzas.
Ambos contratos proporcionan el GOCE sobre una cosa ajena;
Ambos slo confieren la MERA TENENCIA sobre la cosa.
Diferencias.
El arrendamiento es un contrato bilateral; el comodato es un contrato unilateral;
El arrendamiento es un contrato oneroso; el comodato es un contrato gratuito;
El arrendamiento es consensual, por regla general; el comodato es un contrato real;
El arrendamiento no se extingue con la muerte del arrendador o del arrendatario; el comodato se extingue con la
muerte del comodatario.
El arrendamiento de cosas.
Definicin. Se entiende por tal aqul contrato por medio del cual una de las partes, llamada arrendador, se obliga a
conceder el goce de una cosa a la otra de las partes, llamada arrendatario, la que se obliga a pagar por ese goce un
precio determinado.
Si bien el Cdigo Civil, en el artculo 1915, alude al goce de una cosa, es obvio que el arrendamiento CONFIERE
TAMBIN EL USO DE LA MISMA, entendindose, igual que acontece en el artculo 582 del mismo Cdigo, cuando se
define el dominio o propiedad, que la facultad de uso est comprendida por la facultad de goce, para los efectos de
ambos artculos (lo mismo acontece en el artculo 764, cuando se define el usufructo, y en el artculo 811, cuando se
define el derecho real de uso, ambos del Cdigo Civil).
El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. En tal sentido, La facultad de uso se traduce
en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una
utilizacin que implique su destruccin inmediata
Por su parte, la facultad de goce, llamada tambin Ius Fruendi, Es la que habilita para apropiarse los frutos y los
productos que la cosa da. Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueo de la cosa pasa a serlo de los productos
y frutos de ella.
Elementos del contrato de arrendamiento de cosa
Consentimiento de las partes.
Hemos indicado que el arrendamiento es un CONTRATO CONSENSUAL, por regla general. Nos remitimos por tanto a lo
expresado en las caractersticas del contrato de arrendamiento.
Nada impide que las partes acuerden transformar en un contrato solemne al arrendamiento (artculo 1921 del Cdigo
Civil).
En este caso, los efectos sern los mismos previstos en el artculo 1802 del Cdigo Civil, en la compraventa, operando el
derecho de retractacin, antes del cumplimiento de la solemnidad convencional o de la entrega de la cosa arrendada.
La cosa arrendada.
Debe reunir los requisitos comunes al objeto de todo contrato, cuando recae sobre una cosa:
Ha de ser real; comerciable;
Determinada o determinable; y
Susceptible de darse en arrendamiento (constituir objeto lcito).
La regla general es que pueden darse en arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales (por ejemplo, el
derecho real de usufructo), muebles e inmuebles, propias o ajenas (artculo 1916 del Cdigo Civil).
Nada impide arrendar simultneamente cosas corporales e incorporales.
As, al dar en arrendamiento, por ejemplo, un establecimiento comercial, puede conferirse el goce de un inmueble y
tambin de la cosa intangible denominada derecho de llaves.
No pueden darse en arrendamiento:

489
Los derechos personalsimos (esto implica, entonces, que el titular del derecho real de uso o habitacin, no puede darlo
en arrendamiento);
Las cosas cuyo arrendamiento est prohibido por la ley (as, por ejemplo, las viviendas adquiridas del Servicio de
Vivienda y Urbanizacin, no pueden arrendarse sino despus de transcurrido cierto plazo, desde la adquisicin del
inmueble);
Las cosas consumibles (mal podran ser objeto de arrendamiento, si consideramos que el arrendatario, al trmino del
contrato, ha de restituir la misma cosa, sin perjuicio del detrimento que pueda haber experimentado por el uso
conforme a su naturaleza y el transcurso del tiempo).
El precio.
Se llama precio lo que el arrendatario debe pagar por el goce de la cosa arrendada.
Puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada (artculo 1917 del Cdigo Civil); y en este
segundo caso, caben dos opciones:
Puede fijarse una cantidad determinada; o
Puede fijarse una cuota de los frutos de cada cosecha; cuando el precio del arrendamiento consiste en una parte
alcuota de los frutos que produce la cosa, hay un contrato de aparcera, tambin denominado mediera.
El artculo 1918 del Cdigo Civil dispone que El precio podr determinarse de los mismos modos que en el contrato de
venta, lo que significa que debemos aplicar los artculos 1808 y 1809 del Cdigo Civil, que establecen:
El precio debe ser determinado por los contratantes;
Podr asimismo dejarse la determinacin del precio al arbitrio de un tercero, y mientras ello no ocurra, no habr
arrendamiento (en este caso, se entiende que el contrato se celebra bajo la condicin suspensiva consistente en que el
tercero fije el precio del arrendamiento).
CUANDO EL PRECIO SE PAGA DE MANERA PERIDICA, se llama renta.
Como precisa Alessandri, No cabe hablar de canon, como vulgarmente se dice: canon es el crdito que produce un
capital acensuado.
Las rentas, segn se establece en el artculo 647 del Cdigo Civil, constituyen frutos civiles.
Igual que acontece en la compraventa, el precio a pagar en el arrendamiento ha de ser real o serio y tambin
determinado.
Si fuera fingido o simulado o irrisorio, el contrato degenerara en un contrato gratuito, especficamente en un
COMODATO.
Normativa aplicable al arrendamiento de cosa.
Se rige el arrendamiento de cosa, por las siguientes disposiciones legales:
Artculos 1915 al 2021 del Cdigo Civil;
Ley nmero 18.101, que fue publicada en el Diario Oficial de fecha 29 de enero de 1982, aplicable al arrendamiento de
predios urbanos.
Esta ley, fue modificada por la Ley nmero 19.866, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de abril de 2003.
Supletoriamente, se aplicarn las normas del Cdigo Civil, especficamente los artculos 1915 a 1977;
Decreto Ley nmero 993, publicado en el Diario Oficial dearrendamiento de predios rsticos fecha 24 de abril de 1975,
que establece disposiciones especiales sobre. Tambin se aplicarn supletoriamente las normas del Cdigo Civil,
especficamente los artculos 1978 a 1986.
Ley nmero 19.281, que rige el comnmente llamado leasing para la vivienda.
Capacidad para celebrar el contrato de arrendamiento de cosas.
Como acontece con cualquier contrato, pueden celebrar el de arrendamiento quienes sean plenamente capaces.
Con todo, en diversas disposiciones del Cdigo Civil y tambin en otras leyes, se establecen NORMAS ESPECIALES en
relacin al contrato de arrendamiento, destinadas en algunos casos a proteger los intereses de ciertos incapaces, como

490
los sujetos a guarda, en otros casos a cautelar los intereses de la mujer casada en sociedad conyugal o de la familia en
general y en otros casos la seguridad nacional.
Tales hiptesis son las siguientes:
Existiendo sociedad conyugal, y tratndose de la administracin ordinaria de la misma, el marido puede arrendar sin
restricciones, los bienes MUEBLES de la sociedad.
En cambio, si se trata de bienes INMUEBLES urbanos o rsticos que pertenecen al haber social y el arrendamiento
excede de 5 u 8 aos, respectivamente, incluyendo las prrrogas, REQUIERE DE LA AUTORIZACIN DE LA MUJER O DEL
JUEZ EN SUBSIDIO (artculo 1749 del Cdigo Civil).
Existiendo sociedad conyugal, y tratndose de la administracin de los bienes propios de la mujer que ejerce el marido,
ste puede arrendar sin restricciones los bienes muebles de la mujer (se trata de aquellos muebles que no han ingresado
al haber relativo o aparente de la sociedad conyugal, por ejemplo, por haber sido excluidos de ella en capitulaciones
matrimoniales).
En cambio, si se trata de BIENES INMUEBLES URBANOS O RSTICOS PROPIOS DE LA MUJER y el arrendamiento excede
de 5 u 8 aos, respectivamente, incluyendo las prrrogas, REQUIERE DE LA AUTORIZACIN DE LA MUJER (artculo 1756
del Cdigo Civil).
Existiendo sociedad conyugal, y tratndose de la administracin extraordinaria de la misma que ejerce la mujer, sta
puede arrendar sin restricciones los bienes MUEBLES de la sociedad.
En cambio, si se trata de BIENES INMUEBLES URBANOS O RSTICOS que pertenecen al haber social y el arrendamiento
excede de 5 u 8 aos, respectivamente, incluyendo las prrrogas, requiere de la autorizacin del juez, previa
informacin de utilidad (artculo 1761 del Cdigo Civil).
El guardador puede tomar en arriendo para s, para su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, consanguneos
o afines hasta el cuarto grado inclusive o socios de comercio, los BIENES MUEBLES DEL PUPILO, siempre y cuando lo
autoricen los dems guardadores conjuntos que no estn implicados de la misma manera o el juez en subsidio.
Pero EN NINGN CASO podr el guardador tomar en arriendo los bienes races del pupilo, prohibicin que se extiende a
su cnyuge y a sus ascendientes o descendientes (artculo 412 del Cdigo Civil). En este ltimo caso, estamos ante una
prohibicin absoluta para auto-contratar.
No puede el guardador dar en arrendamiento los predios rsticos del pupilo por ms de ocho aos ni los urbanos por
ms de cinco, ni tampoco por el tiempo que exceda la mayora de edad del pupilo.
Si arrendare tales bienes el guardador por ms tiempo, el exceso ser inoponible al pupilo (artculo 407, norma similar a
la del artculo 1749, a propsito de la sociedad conyugal, ambos del Cdigo Civil).
En cuanto al arrendamiento de bienes muebles del pupilo, no hay restricciones legales, sin perjuicio de no poder exceder
el plazo del contrato la mayora de edad de aqul.
No pueden el padre o madre que administren los bienes inmuebles del hijo no emancipado, arrendarlos, si son rsticos,
por ms de 8 aos y si son urbanos por ms de 5 aos; y en ningn caso, por un plazo mayor que aqul que falte para
que el hijo llegue a la mayor edad.
La infraccin de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo (artculos 255 en
relacin con el 407, ambos del Cdigo Civil).
No se pueden celebrar contratos de arrendamiento sobre algn bien familiar, SIN AUTORIZACIN DEL CNYUGE NO
PROPIETARIO (artculo 142 del Cdigo Civil).

La autorizacin ser necesaria tanto si se trata del inmueble que sirve de residencia principal a la familia, como de los
muebles que lo guarnecen.

491
Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de diez kilmetros, medidos desde la frontera y las tierras fiscales
situadas hasta 5 kilmetros de la costa, medidos desde la lnea de ms alta marea, slo podrn ser dadas en
arrendamiento a personas naturales o jurdicas chilenas (artculo 6, incisos 1 y 2 del Decreto Ley 1.939 del ao 1977).
Sin embargo, podrn concederse en arrendamiento a extranjeros domiciliados en Chile, en el caso de los terrenos
costeros, previo informe favorable de la Subsecretara de Marina del Ministerio de Defensa Nacional.
En las zonas fronterizas, no podrn celebrarse contratos de arrendamiento sobre predios rsticos, con personas
naturales o jurdicas extranjeras (artculo 3 del Decreto Ley nmero 993 del ao 1975).
Efectos del contrato de arrendamiento de cosa.
Son las obligaciones que debe cumplir cada parte del contrato.
Obligaciones del arrendador.
En verdad, el arrendador contrae una sola obligacin, LA DE PROPORCIONARLE EL GOCE TRANQUILO DE LA COSA
DURANTE EL TIEMPO DEL CONTRATO; a ello convergen todas las obligaciones que la ley impone al arrendador.
Esta obligacin se descompone en tres, por el artculo 1924 del Cdigo Civil:
ENTREGAR al arrendatario la cosa arrendada;
MANTENERLA en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;
LIBRAR al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa arrendada.
A las tres anteriores, que podramos calificar de PRINCIPALES, agregamos otras obligaciones, secundarias si se quiere,
pero no por ello carentes de importancia, a saber:
Obligacin de SANEAR LOS VICIOS REDHIBITORIOS de la cosa;
Obligacin de REEMBOLSARLE AL ARRENDATARIO, las sumas que ste destin a reparaciones del inmueble, cuando
dicho gasto era de cargo del arrendador;
Obligacin de RESTITUIR AL ARRENDATARIO LA SUMA RECIBIDA por concepto de garanta, si procede.
Obligacin de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial, fije por algn tiempo un aviso en el frontis
del local que arrendaba, informando acerca de su nuevo domicilio.
Obligacin de entregar la cosa arrendada.
Momento de la entrega. Ser aqul que las partes hubieren estipulado, y a falta de pacto, al momento de celebrar el
contrato o en el plazo que se desprenda de la finalidad con que se arrendaron las cosas.
La cosa ha de entregarse en el tiempo convenido, y en el silencio de las partes, inmediatamente de celebrado el contrato
de arrendamiento.
Puede ocurrir que el arrendador se coloque en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada.
Pueden darse dos situaciones:
El ARRENDADOR se halla en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada, por hecho o culpa suya o de sus agentes o
dependientes:
El ARRENDATARIO tendr derecho para DESISTIR del contrato (entindase para pedir su resolucin, con indemnizacin
de perjuicios: artculo 1925, inciso 1 del Cdigo Civil)
El ARRENDADOR se halla en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada, por caso fortuito o fuerza mayor: el
arrendatario tendr derecho para desistir del contrato (entindase para pedir su resolucin), pero no a exigir
indemnizacin de perjuicios.
El artculo 1926 del Cdigo Civil establece a su vez los efectos de la MORA DEL ARRENDADOR, en la entrega de la cosa:
El ARRENDADOR, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, se constituye en mora de entregar: el
ARRENDATARIO tendr derecho a indemnizacin de perjuicios moratoria.
A consecuencia del retardo, disminuye notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por deterioro de
la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron:

492
El ARRENDATARIO tendr derecho para pedir la resolucin del contrato y a ser indemnizado, salvo si el retardo no fuere
culpable, es decir, si proviene de fuerza mayor o caso fortuito.
Lugar de la entrega.
La cosa se entregar en el lugar acordado por las partes.
A falta de estipulacin, se seguirn las reglas generales del pago, establecidas en los artculos 1587 a 1589 del Cdigo
Civil:
Si se trata de un cuerpo cierto, la entrega se har en el lugar en que dicho cuerpo cierto exista al tiempo de constituirse
la obligacin;
Si se trata de una cosa determinada por su gnero (pero siempre que sea no consumible), la cosa se entregar en el
domicilio del arrendador.
Estado en que debe entregarse la cosa.
La cosa ha de entregarse completa:
Si se trata de un inmueble rstico, deber tener la cabida que indique el contrato, y en caso contrario, se aplicar el
artculo 1978 del Cdigo Civil, que se remite a su vez a los artculos 1831 a 1836 del mismo Cdigo, en la compraventa.
Por ende, si la cabida del predio rstico fuere distinta a la expresada en el contrato de arrendamiento, el arrendatario
tendr derecho a una DISMINUCIN DE LA RENTA O INCLUSO A LA RESOLUCIN DEL CONTRATO, que en el
arrendamiento toma el nombre de terminacin, si la superficie real fuere menor que la declarada, o eventualmente
deber pagar una renta mayor o podr pedir la resolucin o trmino del contrato, si la superficie real fuere mayor que la
declarada.
La cosa debe entregarse en buen estado:
Salvo si el mal estado de la misma fuere conocido por el arrendatario, al contratar.
Por ende, son de cargo del ARRENDADOR las reparaciones de todo gnero que sea menester efectuar antes de que el
arrendatario entre a gozar de la cosa
Forma de efectuar la entrega de la cosa.
Segn el artculo 1920 del Cdigo Civil, La entrega de la cosa que se da en arriendo podr hacerse bajo cualquiera de las
formas de tradicin reconocidas por la ley.
El artculo, como advierte Alessandri, no es del todo exacto.
En efecto, no cabe duda que se aplica a las cosas muebles, y en ese caso, nos remitimos al artculo 684 del Cdigo Civil.
Sin embargo, si la cosa es inmueble es imposible aplicar el artculo 1920 en los trminos en que est redactado, porque
entonces habra que inscribir el ttulo, lo que es absurdo, porque no se trata de transferir el dominio de la cosa
arrendada.
Concluye Alessandri que la entrega del inmueble deber hacerse, sencillamente, COLOCANDO EL PREDIO A DISPOSICIN
DEL ARRENDATARIO, sea entregndole las llaves, sea colocndolo en l para que goce en debidas condiciones.
Entrega de la misma cosa a dos personas, no vinculadas.
Igual como acontece en la compraventa (artculo 1817 del Cdigo Civil), el legislador se puso en el caso de haberse
arrendado separadamente una cosa a dos personas (artculo 1922 del Cdigo Civil).
Hay que determinar entonces cul de los dos arrendamientos prevalecer.
Las reglas son las siguientes:
Ser preferido el arrendatario a quien se haya entregado la cosa;
Si la cosa hubiere sido entregada a ambos, la entrega posterior no valdr;
Si ninguno la hubiere recibido, prevalecer el ttulo ms antiguo.
Como puede observarse, la solucin es la misma que la establecida para la compraventa.
Obligacin de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.
Consagra el artculo 1927 del Cdigo Civil esta obligacin del arrendador.

493
Al respecto, debemos distinguir entre las REPARACIONES NECESARIAS, TILES y VOLUPTUARIAS, advirtiendo en todo
caso que las partes pueden modificar las reglas que siguen.
Reparaciones necesarias.
Regla general: son de cargo del arrendador.
Se entiende por reparaciones necesarias aquellas INDISPENSABLES para la subsistencia misma de la cosa.
Si el arrendador no las hiciere, podr hacerlas el arrendatario, A COSTA DEL PRIMERO, siempre y cuando se cumplan los
siguientes requisitos:
Que el arrendatario no las haya hecho por su culpa; y
Que el arrendatario haya dado noticia al arrendador, lo ms pronto, dice la ley, para que las hiciese por su cuenta
(artculo 1935 del Cdigo Civil).
Se entiende que dada la noticia, el arrendador nada hace, obligando al arrendatario a afrontar las reparaciones por su
cuenta, pero con cargo al arrendador. Este segundo requisito no operar, Si la noticia no pudo darse en tiempo.
Excepcin: tratndose de las reparaciones locativas: son tales, conforme al artculo 1940 del Cdigo Civil, las que segn
la costumbre del pas son de cargo de los ARRENDATARIOS, y en general, las de aquellas especies de deterioro que
ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas,
albaales y acequias, rotura de cristales, etc.
En un fallo de la Corte de Santiago, de noviembre de 1989, se indica que son reparaciones locativas las que tienen por
objeto subsanar aquellos deterioros que son una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene de la cosa
En dos casos, sin embargo, sern de cargo del ARRENDADOR las reparaciones locativas:
Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso fortuito; en rigor, dado que falta la
normalidad en el deterioro, no estamos ante reparaciones locativas.
De ah que una sentencia de la Corte de Santiago de 21 octubre de 1978, diga que No pueden llamarse reparaciones
locativas aquellas en que los deterioros que tratan de repararse han sido causados por un acontecimiento inusitado e
imprevisto, como es la ruptura de un canal a consecuencia de grandes temporales, ruptura en la que no tienen culpa el
arrendatario ni sus dependientes. En consecuencia, el gasto de esas reparaciones corresponde al arrendador; o
Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de la cosa arrendada (artculo 1927, inciso
2), situacin que obviamente no puede ser imputable al arrendatario.
Reparaciones tiles.
Regla general: sern de cargo del ARRENDATARIO, sin perjuicio de poder separar y llevarse los materiales, siempre y
cuando no se provoque detrimento a la cosa arrendada, a menos que el arrendador est dispuesto a abonar al
arrendatario lo que valdran los materiales, considerndolos separados (artculo 1936 del Cdigo Civil); es una norma
similar a la consignada a propsito de las prestaciones mutuas, en el artculo 910 del Cdigo Civil;
Excepcin: sern de cargo del ARRENDADOR, si ste consinti en las mejoras, con la expresa condicin de abonarlas.
Reparaciones voluptuarias: siempre sern de cargo del ARRENDATARIO, sin derecho a reembolso, a menos que se
pactare otra cosa.
Obligacin de librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa arrendada.
Se desprenden de esta obligacin, que EL ARRENDADOR debe:
Abstenerse de mudar la forma de la cosa arrendada o de hacer trabajos en la misma, que embaracen el goce del
arrendatario.
Establece esta obligacin el artculo 1928 del Cdigo Civil, advirtiendo que el arrendador no puede, sin el consentimiento
del arrendatario:
mudar la forma de la cosa arrendada;
hacer en ella obras o trabajos que puedan turbar o embarazar el goce del bien por el arrendatario.

494
 Con todo, la ley permite al arrendador efectuar reparaciones, siempre y cuando se cumplan dos requisitos (artculo
1928, inciso 2):
Que se trate de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse; y
Que la privacin que sufra el arrendatario en el goce de la cosa, a consecuencia de las reparaciones, slo sea parcial.
El arrendatario, en el caso anterior, tendr derecho a una rebaja proporcional de la renta de arrendamiento.
Puede ocurrir, sin embargo, que las reparaciones sean de tal magnitud, que priven al arrendatario del goce de la cosa
arrendada, caso en el cual ste podr dar por terminado el arrendamiento, o sea, podr pedir que se declare el
trmino del contrato (artculo 1928, inciso 3). Alessandri pone el siguiente ejemplo: As, si se trata de una casa
habitacin, y hay que cambiar el techo, estaramos en el caso de este inciso.
En todo caso, el arrendatario tendr derecho a ser indemnizado de los perjuicios que se le ocasionaren, en las siguientes
hiptesis:
Cuando las reparaciones proceden de causa que ya exista al tiempo del contrato, y no era conocida del arrendatario,
pero s por el ARRENDADOR;
Cuando las reparaciones proceden de causa que ya exista al tiempo del contrato, y an cuando no era conocida por el
ARRENDADOR, era tal (la causa) que el arrendador tena antecedentes para temerla o debiese por su profesin
conocerla; y
Cuando las reparaciones embarazan el goce de la cosa demasiado tiempo, de manera que no pueda subsistir el
arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario.
Abstenerse de turbar en cualquiera otra forma al arrendatario.
Dispone al efecto el artculo 1929 del Cdigo Civil: Si fuera de los casos previstos en el artculo precedente, el
arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera otra persona a quien ste pueda vedarlo, tendr
derecho a indemnizacin de perjuicios
Se trata de vas de hecho en que incurre el arrendador o un tercero, sobre el cual el arrendador posee el ascendiente
suficiente, como para haberle impedido realizar la conducta que perturba al arrendatario en el goce del bien.
Si se trata de terceros sobre los cuales el arrendador nada puede hacer, o que ningn vnculo tienen con l, ser el
ARRENDATARIO quien asumir su propia defensa (artculo 1930, inciso 1 del Cdigo Civil).
Se trata de la misma solucin consagrada a propsito de la compraventa, cuando el comprador sufre una turbacin de
hecho, caso en el cual no se activa la obligacin de saneamiento de eviccin que pesa sobre el vendedor. Dicha
obligacin se activar, cuando se trate de turbaciones de derecho, a las que nos referiremos en el prrafo siguiente.
Amparar al arrendatario en las turbaciones de derecho.
Los cuatro ltimos incisos del artculo 1930 del Cdigo Civil, consagran la obligacin de saneamiento de la eviccin que
pesa sobre el arrendador, cuando el arrendatario es turbado o molestado en su goce por terceros que justifican algn
derecho sobre la cosa, y la causa de este derecho es anterior al contrato de arrendamiento.
Al efecto, distingue el Cdigo dos situaciones:
Si la privacin que sufre el arrendatario en el goce de la cosa es de escasa magnitud, y puede continuar obteniendo el
beneficio que persegua al contratar: tendr derecho a exigir una rebaja en la renta del arriendo, por el tiempo que reste
al contrato;
Si la privacin que sufre el arrendatario es de tal magnitud, que es de presumir que de haber faltado esa parte no habra
contratado: podr exigir que cese el contrato (es esta una norma similar a la del ltimo inciso del artculo 1852 del
Cdigo Civil, en la compraventa).
En cuanto a la indemnizacin a que tiene derecho el arrendatario en los casos anteriores, distinguimos tambin:
Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero FUE CONOCIDA DEL ARRENDADOR, PERO NO DEL
ARRENDATARIO: deber EL ARRENDADOR INDEMNIZAR TODOS LOS PERJUICIOS OCASIONADOS AL ARRENDATARIO;

495
Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero DEBI SER CONOCIDA DEL ARRENDADOR, PERO NO LO FUE
DEL ARRENDATARIO: deber EL ARRENDADOR INDEMNIZAR TODOS LOS PERJUICIOS OCASIONADOS AL ARRENDATARIO;
Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero FUE CONOCIDA POR AMBAS PARTES, PERO SE ESTIPUL QUE
EL ARRENDADOR RESPONDERA POR ELLA: DEBER EL ARRENDADOR INDEMNIZAR TODOS LOS PERJUICIOS
OCASIONADOS AL ARRENDATARIO, O SEGN LO QUE SE HAYA ESTIPULADO POR LAS PARTES;
Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero NO FUE NI DEBA SER CONOCIDA POR EL ARRENDADOR: ste
(EL ARRENDADOR) slo responder del DAO EMERGENTE producido al arrendatario, NO del LUCRO CESANTE.
El conocimiento de la causa, al que se refiere la ley, ha de existir al tiempo del contrato.
Obligacin de sanear los vicios redhibitorios de la cosa.
Puede ocurrir que la cosa arrendada est en mal estado, o su calidad sea insuficiente, de manera que el arrendatario no
puede destinarla al uso para que fue arrendada (artculo 1932 del Cdigo Civil).
Se trata de vicios redhibitorios.
En este caso, el arrendatario tiene derecho a la terminacin del contrato (el Cdigo agrega y an a la rescisin del
contrato, segn los casos, frase equvoca, pues no se trata de un problema de nulidad relativa, sino de incumplimiento
del contrato por el arrendador).
Podr impetrar este derecho el arrendatario:
Cuando el arrendador conoca el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato
Cuando el arrendador no conoca el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato;
Y an en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa despus del contrato, pero sin culpa del arrendatario.
En este punto, se diferencian el arrendamiento y la compraventa, pues en sta, el artculo 1858 del Cdigo Civil exige
que los vicios redhibitorios hayan existido al tiempo de la venta.
Por ende, en el arrendamiento los vicios (que en rigor no podramos calificar entonces de redhibitorios) pueden ser
sobrevinientes, nacer despus de celebrado el contrato, mientras que en la compraventa han de ser coetneos al
contrato, pues cualquier defecto que nazca con posterioridad, y en la medida que no haya existido en germen al
momento de la compraventa, deber ser soportado por el comprador, sin ulterior responsabilidad del vendedor.
Puede ocurrir tambin que el impedimento para el goce de la cosa slo sea PARCIAL, o que la cosa SE DESTRUYA EN
PARTE.
En estos casos, el juez decidir, de no haber acuerdo entre las partes, entre:
Acoger la demanda de terminacin de contrato; o
Conceder una rebaja del precio o renta.
En cuanto a la indemnizacin a que tiene derecho el arrendatario, distinguimos (artculo 1933 del Cdigo Civil):
Si el vicio de la cosa tuvo una causa ANTERIOR al contrato: tendr derecho el arrendatario para que se le indemnice EL
DAO EMERGENTE;
Si el vicio era conocido del arrendador AL TIEMPO DEL CONTRATO: tendr derecho el arrendatario para que se le
indemnice EL DAO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE;
Si el vicio era tal que el arrendador debi por los antecedentes previos preverlo o por su profesin conocerlo: tendr
derecho el arrendatario para que se le indemnice EL DAO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE.
Sin embargo, carecer el arrendatario del derecho a ser indemnizado, en los siguientes casos (artculo 1934 del Cdigo
Civil):
Si contrat a sabiendas del vicio redhibitorio que afectaba a la cosa y no se oblig el arrendador a sanearlo;
Si el vicio era tal, que el arrendatario no pudo, sin grave negligencia de su parte ignorarlo;
Si renunci EXPRESAMENTE a la accin de saneamiento por el mismo vicio, designndolo.
Ntese que no basta con renunciar a la accin, sino que debe designarse el vicio, o sea, explicitarlo (sealar que la
cosa contiene tales y cuales defectos).

496
Obligacin de REEMBOLSARLE al arrendatario, las sumas que ste destin a reparaciones de la cosa arrendada, cuando
dicho gasto era de cargo del arrendador
Segn lo hemos expresado, el arrendador, por regla general, debe responder por todas las reparaciones NECESARIAS
que requiera la cosa arrendada, salvo cuando se trata de las locativas, y an tratndose de stas ltimas responder el
arrendador, en los casos excepcionales sealados por la ley.
Por ende, si dichas reparaciones fueron realizadas por el arrendatario, tendr derecho a reclamar del arrendador que
ste le reembolse las sumas invertidas con tal fin.
Excluimos de este derecho, por cierto, las inversiones efectuadas para realizar reparaciones TILES y VOLUPTUARIAS,
pues sern de cargo del arrendatario, a menos que el arrendador tambin las asumiera como suyas, en el contrato.
Obligacin de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de GARANTA, si procede.
Aunque la ley nada dice al respecto, se ha impuesto como costumbre, que el arrendatario entregue al arrendador, al
momento de celebrar el contrato, una garanta, Para conocer la suerte final de esta garanta, debemos distinguir, segn
si la cosa arrendada, al momento de ser restituido al arrendador, presenta o no deterioros imputables al arrendatario:
La cosa arrendada presenta deterioros: Se utiliza para responder de los deterioros.
Cabe tener presente que la suma que el arrendatario entreg como garanta, NO PUEDE DESTINARSE AL PAGO DE LA
RENTA, a menos que el arrendador consiente en ello. Dicho dinero se entrega para responder el arrendatario, ante los
deterioros que presente la cosa arrendada al momento de cesar el contrato, con el objeto que el arrendador pueda
destinarla a efectuar las REPARACIONES PERTINENTES. En todo caso, el arrendador debe dar cuenta al arrendatario, de
los gastos en que incurri, a consecuencia de las reparaciones que se hicieron en la cosa arrendada.
La cosa arrendada no presenta deterioros:
Si la cosa arrendada no presenta deterioros, el arrendador debe DEVOLVER AL ARRENDATARIO LA SUMA
CORRESPONDIENTE AL MES DE GARANTA, debidamente reajustada, debiendo ser equivalente a la cantidad pagada por
la renta del ltimo mes.
Obligacin de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial, fije por algn tiempo un aviso en el frontis
del local o de la oficina que arrendaba, informando acerca de su nuevo domicilio.
Aunque no hay norma expresa ni en el Cdigo Civil ni en la Ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos, es una
verdadera COSTUMBRE, y por ende un imperativo jurdico, que el arrendador permita al arrendatario que fije un aviso o
cartel en el frontis del establecimiento comercial o la oficina que el segundo arrendaba al primero, en el que se informe
a los terceros, y en especial a la clientela del comerciante, cul es el nuevo domicilio del que era arrendatario.
Lo razonable es que dicho aviso permanezca en el acceso del local o de la oficina por un perodo que flucta entre
quince y treinta das.
Al respecto, Jorge Lpez Santa Mara, citando a Puig Brutrau, seala que terminado un arrendamiento de oficinas o
locales comerciales, el propietario tiene la obligacin jurdica de permitir a su antiguo arrendatario colocar un rtulo o
aviso en la puerta del inmueble que ocupaba, anunciando el lugar al que se ha trasladado
Obligaciones del arrendatario.
Siete son las principales obligaciones que asume el ARRENDATARIO:
Pagar el precio o renta convenida;
Usar de la cosa segn los trminos o espritu del contrato;
Cuidar de la cosa como un buen padre de familia;
Ejecutar las reparaciones locativas;
Permitir al arrendador inspeccionar la cosa arrendada;
Restituir la cosa al final del arrendamiento; y
Obligacin de facilitar o permitir al administrador de un edificio o conjunto habitacional acogido a la Ley 19.537 sobre
Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al inmueble.

497
Obligacin de pagar el precio o renta convenida.
Obligacin de la esencia. Se trata de una OBLIGACIN DE LA ESENCIA DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, porque de
faltar, degenerara en un contrato de comodato.
Establece la obligacin el artculo 1942, inciso 1 del Cdigo Civil.
Por cierto, la renta debe pagarse por todo el perodo de vigencia del contrato, SIENDO DE CARGO DEL ARRENDATARIO
PROBAR QUE STE EXPIR ANTICIPADAMENTE, por haberlo acordado as las partes.
Al efecto, hay que advertir que el simple abandono de la cosa arrendada hecho por el arrendatario, no supone el
trmino del contrato, subsistiendo por ende la obligacin del primero, de pagar la renta hasta la efectiva expiracin de
aqul.
La renta puede ser pagada:
Al ARRENDADOR, lo que acontecer por regla general;
A todo aqul que lo haya sucedido en su crdito, por causa de muerte (heredero o legatario) o por acto entre vivos
(cesionario);
A la persona designada por el juez (un interventor, por ejemplo) o la ley (el representante legal), con facultades de
percibir por el arrendador;
A la persona diputada por el arrendador para el cobro de la renta, es decir, un mandatario (usualmente, el corredor de
propiedades a quien el arrendador encomend la administracin de la cosa arrendada);
A quien est en posesin del crdito, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca, pero siempre y cuando
el arrendatario haya pagado de buena fe (por ejemplo, un heredero putativo o aparente ha cobrado las rentas
correspondientes a los ltimos meses de arrendamiento, y despus se presentan los verdaderos herederos,
reclamndolas).
Las hiptesis anteriormente indicadas, son aquellas sealadas en el artculo 1576 del Cdigo Civil, precepto que
encabeza las normas relativas al prrafo 3 del Ttulo XIV del Libro IV del Cdigo Civil, concernientes A quien debe
hacerse el pago.
Discrepancia de las partes acerca del monto de la renta o de la efectividad de su pago.
Conforme al artculo 1943 del Cdigo Civil, si una vez entregada la cosa al arrendatario, hubiere disputa acerca del precio
o renta:
Se estar primero a lo que una de las partes pueda probar, conforme a las reglas generales (aplicando por ende las
limitaciones a la prueba de testigos);
Si ninguna de las partes acreditare sus pretensiones, se estar al justiprecio de peritos, dividiendo los costos de esta
operacin entre los contratantes, en partes iguales.
Sin embargo, tratndose del arrendamiento de predios urbanos, cuando el contrato no consta por escrito, se presumir
que la renta ser la que declare el arrendatario (artculo 20 de la ley nmero 18.101).
Podran discrepar tambin las partes, acerca de haberse realizado o no efectivamente el pago de la renta, caso en el
cual, debemos aplicar la regla general del onus probandi en el Cdigo Civil, es decir, el artculo 1698, siendo del
ARRENDATARIO la carga de la prueba.
Por cierto, el modo natural de probar el pago de la renta, sera exhibiendo el recibo o comprobante otorgado por el
arrendador o quien lo represente o la copia de la colilla de depsito efectuada en la cuenta corriente del arrendador
(depsito que, por si solo, no prueba en verdad el pago de la renta, pues podra corresponder a otras obligaciones que el
arrendatario mantenga para con el arrendador).
Si el arrendatario no hubiere exigido el recibo al pagar y no pudiere acreditar el pago a travs de otro documento, pues
pag en dinero efectivo, puede complicarse su situacin, ya que operan en la especie las limitaciones a la prueba de
testigos, establecidas en los artculos 1709 y 1710 del Cdigo Civil, cuando la cosa arrendada valga ms de dos unidades
tributarias mensuales.

498
De acuerdo a la jurisprudencia mayoritaria, tales limitaciones a la prueba testifical, son aplicables al contrato de
arrendamiento. a pesar de algunos fallos disidentes.
Adems, debemos tener presente al artculo 1570 del Cdigo Civil, que establece una presuncin de pago, cuando se
trata de obligaciones peridicas y se acredita el pago de los tres ltimos perodos.
Por ello, en una sentencia de junio de 1987, de la Corte de Santiago, se concluye que Los recibos de arrendamiento de
tres perodos determinados y consecutivos hacen presumir los pagos de los perodos anteriores, y si se efectuaron entre
el mismo deudor y acreedor. As resulta de la aplicacin del artculo 1570 del Cdigo Civil.
Se invierte entonces la carga de la prueba, en lo que respecta al pago de las rentas correspondientes a los perodos que
anteceden a los tres ltimos pagos, debiendo ser el ARRENDADOR quien pruebe que no recibi pago alguno por esos
conceptos, lo que resulta muy difcil, como todo hecho negativo.
Negativa del arrendador a RECIBIR el pago de la renta.
La ley 18.101, se pone en el caso que el ARRENDADOR se niegue a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el
correspondiente recibo al arrendatario, posiblemente por haber discrepancia acerca del monto a pagar o por estimar el
primero que el contrato ha cesado.
En tales casos, el ARRENDATARIO podr:
Recurrir al procedimiento de pago por consignacin, reglamentado en los artculos 1598 a 1607 del Cdigo Civil; o
Depositar la renta en la unidad del Servicio de Tesoreras que corresponda a la ubicacin del inmueble, indicando el
nombre, apellidos y la residencia del arrendador.
Dicha unidad le otorgar el respectivo recibo y comunicar al arrendador, por carta certificada, la existencia del
depsito. El pago se entender hecho al arrendador, para todos los efectos legales, pero su suficiencia ser calificada en
el juicio que corresponda (artculo 23 de la Ley nmero 18.101).
Posibilidad de ejercer la accin subrogatoria u oblicua.
En el caso que el arrendador no ejerza su derecho a exigir el pago de la renta de arrendamiento, los acreedores del
arrendador podrn cobrar la deuda, substituyendo al arrendador en sus derechos, conforme a lo dispuesto en el artculo
1965 del Cdigo Civil.
Para ello, ser necesario que los acreedores traben embargo en la cosa arrendada.
Periodicidad en el pago de la renta.
Dispone el artculo 1944 del Cdigo Civil:
Que la renta se pagar en los perodos estipulados;
A falta de estipulacin, conforme a la costumbre del pas (una de las escasas hiptesis en que la ley se remite a la
costumbre);
No habiendo estipulacin ni costumbre fija, se pagar segn las reglas siguientes:
Renta de predios urbanos: se pagar por MESES;
Renta de predios rsticos: se pagar por AOS;
Renta de cosas muebles o semovientes arrendadas por cierto nmero de aos, meses, das: cada una de las pensiones
peridicas se deber inmediatamente despus de la expiracin del respectivo ao, mes o da;
Si se arrienda por una sola suma: se deber sta luego que termine el arrendamiento.
Efectos por la falta de pago de la renta.
Si el ARRENDATARIO NO PAGA LA RENTA, el arrendador, conforme a las reglas generales, podr pedir el cumplimiento
forzado del contrato o su terminacin.
Tratndose del arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, el artculo 1977 del Cdigo Civil establece que La
mora de un perodo entero en el pago de la renta, dar derecho al arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las
cuales medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad
competente de que se verificar el pago dentro de un plazo razonable, que no bajar de treinta das.

499
Esta disposicin, debemos relacionarla con el artculo 611 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dispone en su inciso
1: Cuando la terminacin del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad a lo dispuesto por el
artculo 1977 del Cdigo Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho artculo se refiere, se practicar ocurriendo
al tribunal respectivo, quien citar a las partes a una audiencia inmediata y proceder en lo dems con arreglo a lo
establecido en los artculos precedentes.
Por su parte, el inciso 1 del artculo 10 de la Ley nmero 18.101, que fija normas especiales sobre arrendamiento de
predios urbanos, consigna, en armona con los preceptos anteriores: Cuando la terminacin del arrendamiento se pida
por falta de pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1977 del Cdigo Civil, la segunda de las
reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicar en la audiencia de contestacin de la demanda.
En la prctica, entonces, LA PRIMERA RECONVENCIN DE PAGO SE FORMULA EN LA DEMANDA y se entiende hecha al
ser notificada; mientras que LA SEGUNDA se practica como primera diligencia, en el comparendo que se realiza al quinto
da de notificada la demanda.
Es interesante consignar que el artculo 1977 constituye una excepcin al artculo 1551 nmero 1 del Cdigo Civil, en
virtud del cual el deudor est en mora Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la
ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora.
El artculo 1977 es precisamente uno de los casos especiales, pues no obstante no haberse pagado la renta en el
trmino estipulado, el arrendatario slo se entender en mora una vez que se practique la segunda reconvencin de
pago.
Tratndose de PREDIOS RSTICOS, el artculo 11 del Decreto Ley nmero 993, consagra un mecanismo similar al de los
predios urbanos, pero con un plazo ms prolongado entre la primera y segunda reconvencin de pago:
En lo no previsto en este Ttulo, se aplicarn las disposiciones comunes que rigen los contratos, en especial las
contenidas en el Ttulo XXVI, Libro IV, del Cdigo Civil.
No obstante, la mora en el pago de la renta dar derecho al arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las cuales
medien, a lo menos, treinta das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si el arrendatario no presta seguridad
competente que se verificar el pago dentro de un plazo razonable que no bajar de treinta das.
Cuando se ejercite ante la justicia ordinaria la accin aludida en el inciso precedente, la segunda de las reconvenciones se
practicar en la audiencia de la contestacin de la demanda, la que se celebrar el 31 da hbil siguiente a la ltima
notificacin
Obligacin de USAR la cosa segn los trminos o espritu del contrato.
Se consagra la obligacin en el artculo 1938 del Cdigo Civil.
Las reglas son las siguientes:
El arrendatario es obligado a usar de la cosa segn los trminos o espritu del contrato, y NO PODR en consecuencia
hacerla servir a otros objetos que los convenidos;
A falta de convencin expresa, los usos permitidos sern aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban
presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pas (aplicacin del principio general consagrado en
el artculo 1546 del Cdigo Civil).
Alessandri citaba como ejemplo el arriendo de un caballo para dar un paseo, debiendo usarse para tal fin y no otro,
como tirar de un carruaje. En trminos contemporneos, por ejemplo, si arriendo un automvil por un mes, no podra
destinarlo, a falta de pacto, para taxi o colectivo.
En el caso que el arrendatario infrinja la obligacin, podr el ARRENDADOR reclamar la terminacin del arriendo con
indemnizacin de perjuicios (recordemos que la resolucin toma el nombre de terminacin, en el contrato de
arrendamiento), o limitarse a esta indemnizacin, dejando subsistente el contrato (artculo 1938, inciso 2).
En relacin a los arrendatarios de unidades regidas por la ley nmero 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria (es
decir, departamentos o casas acogidos al citado rgimen inmobiliario), cabe tener presente que de conformidad al

500
artculo 32 de esa normativa, los copropietarios, arrendatarios u ocupantes a cualquier ttulo de las unidades del
condominio, debern ejercer sus derechos sin restringir ni perturbar el legtimo ejercicio de los derechos de los dems
ocupantes del condominio.
Las unidades se usarn en forma ordenada y tranquila y no podrn hacerse servir para otros objetivos que los
establecidos en el REGLAMENTO DE COPROPIEDAD o, en el silencio de ste, a aquellos que el condominio est destinado
segn los planos aprobados por la Direccin de Obras Municipales.
Tampoco se podr ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los copropietarios o comprometa la seguridad,
salubridad y habitabilidad del condominio o de sus unidades, ni provocar ruidos en las horas que ordinariamente se
destinan al descanso, ni almacenar en las unidades materias que puedan daar las otras unidades del condominio o los
bienes comunes.
La infraccin a lo sealado anteriormente ser sancionada con multa de una a tres unidades tributarias mensuales,
pudiendo el tribunal elevar al doble su monto en caso de reincidencia. Se entender que hay reincidencia cuando se
cometa la misma infraccin, an si sta afectare a personas diversas, dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de la
resolucin del juez de polica local que condene al pago de la primera multa. Podrn denunciar estas infracciones, el
Comit de administracin, el administrador o cualquier persona afectada, dentro de los tres meses siguientes a su
ocurrencia. Lo anterior, sin perjuicio de las indemnizaciones que en derecho correspondan. La administracin del
condominio podr, a travs de circulares, avisos u otros medios, dar a conocer a la comunidad los reclamos
correspondientes.
Sern responsables solidariamente, del pago de las multas e indemnizaciones por infraccin a las obligaciones
precedentemente indicadas, el infractor (podra tratarse del arrendatario) y el propietario de la respectiva unidad, sin
perjuicio del derecho de ste ltimo de repetir contra el infractor.

Obligacin de cuidar de la cosa como un buen padre de familia.

El arrendatario responde hasta de la culpa leve.
Seala el artculo 1939 del Cdigo Civil que El arrendatario emplear en la conservacin de la cosa el cuidado de un
buen padre de familia.
Recordemos que conforme al artculo 44 del Cdigo Civil, el que debe administrar un negocio como un buen padre de
familia es responsable de CULPA LEVE, entendida como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Que el arrendatario responda hasta de culpa leve guarda perfecta coherencia con lo dispuesto en el artculo 1547, inciso
1 del Cdigo Civil, que atribuye tal grado de culpa a las partes de un contrato oneroso, cual es el arrendamiento, pues
se pacta para beneficio recproco de los contratantes.
Los artculos 1971 a 1973 y 1979 y 1980, todos del Cdigo Civil, constituyen una aplicacin de la obligacin, en relacin a
los inquilinos de una casa, almacn u otro edificio y los arrendatarios o colonos de predios rsticos.
El arrendatario no slo responde por sus hechos propios, sino tambin por los hechos culpables de los miembros de su
familia, huspedes y dependientes (artculo 1941) y de sus subarrendatarios (artculo 1947).
Facultad para subarrendar y ceder los derechos en el contrato.
En relacin a la obligacin del arrendatario de cuidar la cosa, cabe referirse a la posibilidad de que pueda o no
subarrendar o ceder sus derechos en el contrato.
Distinguimos al respecto entre lo regulado en el Cdigo Civil, en la Ley nmero 18.101 sobre arrendamiento de predios
urbanos y en el Decreto Ley 993 sobre arrendamiento de predios rsticos:
El subarrendamiento o cesin de derechos en el Cdigo Civil: conforme al artculo 1946, el arrendatario NO TIENE en
principio la facultad para subarrendar o ceder sus derechos en el contrato, a menos que el arrendador lo hubiere
autorizado expresamente.

501
Si se hubiere otorgado dicha autorizacin, el subcontrato no podr extenderse ms all del plazo del contrato de
arrendamiento ni podr comprender otras materias, lo que resulta lgico, pues sabemos que EL SUBCONTRATO EST
LIMITADO POR EL CONTRATO.
El subarrendamiento o cesin de derechos en la Ley 18.101:
Inversa es la solucin en el marco de la Ley nmero 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos, en el caso de
inmuebles destinados a la habitacin con plazo fijo superior a un ao:
En ella, conforme al artculo 5, EL ARRENDATARIO SIEMPRE PODR SUBARRENDAR, salvo clusula expresa que se lo
prohba.
Dado los trminos del artculo 5, si estamos ante un contrato de duracin indefinida o con plazo fijo inferior a un ao, o
con plazo fijo superior a un ao pero tratndose de inmuebles no destinados a la habitacin, sino que a oficinas,
comercio, industria, etc., VOLVEMOS A LA REGLA GENERAL del artculo 1946 del Cdigo Civil, REQUIRINDOSE
AUTORIZACIN EXPRESA DEL ARRENDADOR.

El subarrendamiento o cesin de derechos en el Decreto Ley 993:

Conforme al artculo 7 de ese cuerpo legal, queda PROHIBIDO AL ARRENDATARIO DE PREDIOS RSTICOS
SUBARRENDAR el todo o parte del predio que es objeto del contrato o ceder su derecho, o la tenencia total o parcial de
los terrenos o introducir mejoras en el predio sin autorizacin previa y por escrito del propietario. Como vemos, se trata
de la regla general del artculo 1946 del Cdigo Civil.
Cabe sealar que en el derecho nacional, la responsabilidad del arrendatario y del subarrendatario son independientes.
El primero responde frente al arrendador, y el segundo responde ante el arrendatario.
En el Derecho Comparado, distinta es la situacin. As, el artculo 1693 del Cdigo Civil peruano, dispone que Tanto el
subarrendatario como el arrendatario estn obligados solidariamente ante el arrendador por las obligaciones asumidas
por el arrendatario.
Obligacin de ejecutar las reparaciones locativas.
Como ya lo vimos, y ahora reiteramos, las reparaciones locativas: SON DE CARGO DEL ARRENDATARIO.
En dos casos, sin embargo, sern de cargo del ARRENDADOR las reparaciones locativas:
Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso fortuito; o
Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de la cosa arrendada (artculo 1927, inciso
2).
Tratndose de casas, almacenes u otros edificios, el artculo 1970 seala que las reparaciones locativas a que es obligado
el arrendatario, se reducen a mantener el edificio en el estado que lo recibi, quedando exento de responsabilidad de
los deterioros que provengan:
Del tiempo y uso legtimo;
De fuerza mayor o caso fortuito;
De la mala calidad del edificio, por su vetustez (o sea, por su antigedad), por la naturaleza del suelo, o por defectos de
construccin.
En los artculos 1971 y 1972, el Cdigo Civil detall algunos casos de reparaciones locativas, tratndose de edificios.
Menciona al efecto las siguientes obligaciones, sin que por ello deba entenderse que son taxativas, sino que slo
ejemplares:
Conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y caeras, reponiendo las piedras, ladrillos y tejas,
que durante el arrendamiento se quiebren o desencajen;
Reponer los cristales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques;
Mantener en estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras;
Mantener las paredes, pavimentos y dems partes interiores del edificio medianamente aseadas;

502
Mantener limpios los pozos, acequias y caeras, y a deshollinar las chimeneas.
Obligacin de permitir al arrendador la inspeccin de la cosa arrendada.
Usualmente, se estipula en los contratos de arrendamiento que el arrendador, con cierta periodicidad, tendr derecho a
inspeccionar la cosa arrendada, con el propsito de cerciorarse que sta se conserva en buen estado, sin perjuicio del
desgaste natural que pueda experimentar por su uso legtimo que le da el arrendatario.
Pero en nuestra opinin, el arrendador gozara de esta facultad, an sin haber clusula que expresamente lo autorice a
ejercerla, pues nos parece que la obligacin del arrendatario de permitir el acceso del arrendador, emana del principio
general consagrado en el artculo 1546 del Cdigo Civil, en orden a que los contratos deben ejecutarse de buena fe.
Por cierto, el arrendador debiera ejercitar este derecho de inspeccin comunicando previamente su intencin al
arrendatario y de la forma que produzca la menor molestia posible a ste, y en el entendido que tal inspeccin ha de
hacerse slo en forma espordica, una o dos veces en el ao, o cuando circunstancias excepcionales lo ameriten, como
la ocurrencia de un siniestro, por ejemplo un incendio, terremoto u otra contingencia similar.
Obligacin de restituir la cosa arrendada al final del arrendamiento.
Como indica Alessandri, se trata de una OBLIGACIN DE LA ESENCIA DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, porque es un
contrato de duracin limitada.
Regulacin en el Cdigo Civil:
Dispone el artculo 1947 que el ARRENDATARIO es obligado a restituir al fin del arrendamiento.
La cosa debe restituirse en el estado en que le fue entregada al arrendatario, pero tomando en consideracin el
deterioro ocasionado por el uso y goce legtimos.
Si el arrendatario, voluntariamente, restituye la cosa antes del ltimo da fijado para el contrato, ser obligado a pagar la
renta de todos los da que falten hasta completar el plazo convenido (artculo 1955).
Se trata de una aplicacin del artculo 1545 (ley del contrato), y del artculo 1497 (obligaciones a plazo), pues estamos
ante un plazo que ceda tambin en inters del arrendador, acreedor de la renta.
Si se trata de un INMUEBLE, deber restituirse desocupado, ponindolo a disposicin del arrendador y entregndole las
llaves del mismo (artculo 1948).
Regulacin en la Ley nmero 18.101
El principio en virtud del cual el arrendatario ha de restituir inmediatamente de concluido el contrato, se altera en la Ley
18.101.
Distinguimos al efecto entre:
Contratos pactados mes a mes y de duracin indefinida;
Los pactados a plazo fijo que no exceden de un ao; y los pactados a plazo fijo superior a un ao, cuando el inmueble se
destina a la habitacin:

El artculo 3 alude a los contratos pactados mes a mes y de duracin indefinida: en ellos, el arrendador slo podr
ponerles trmino mediante desahucio judicial o mediante desahucio practicado a travs de una notificacin personal
efectuada por un notario.
Esta segunda opcin, es una novedad incorporada por la Ley nmero 19.866, que reform el inciso 1 del artculo 3 de
la Ley nmero 18.101, pues con antelacin, slo era posible el desahucio judicial.
Se manifiesta en esta reforma, la intencin del legislador, en orden a propender que sea ms gil la restitucin del
inmueble al arrendador, en los casos planteados.
Con todo, debemos advertir que haber establecido que ha de ser un notario quien notifique el desahucio, y que esa
notificacin debe ser personal, puede hacer ilusorio el objetivo buscado con la reforma de este precepto, tanto porque
se tratara de una gestin onerosa, cuanto porque no es una funcin natural de los notarios notificar personalmente a
una de las partes del contrato.

503
En estos casos, la ley faculta al arrendador para poner trmino al contrato mediante un acto jurdico unilateral, como es
el DESAHUCIO, lo que rompe el principio de que en el Derecho, las cosas se deshacen de la misma forma como se
hicieron, lo que se justifica, pues de otra forma la suerte del contrato quedara entregada al arrendatario, quien segn
veremos, est protegido en todo caso por la ley.
Pero el contrato NO se entiende terminado con la sola expresin de voluntad del arrendador.
En efecto, el plazo de desahucio ser de dos meses, contado desde la notificacin del desahucio judicial o practicado a
travs de un notario, y se aumentar en un mes por cada ao completo que el arrendatario hubiere ocupado el
inmueble, sin que los dos meses ms el aumento, excedan de seis meses.
Si el arrendatario restituye antes de la expiracin del plazo mximo de seis meses, estar obligado a pagar la renta slo
hasta el da de la restitucin (los plazos antes citados, fueron rebajados por la Ley nmero 19.866, al modificar el inciso
2 del artculo 3 de la Ley nmero 18.101).
El artculo 4 de esta ley, se refiere a los CONTRATOS DE PLAZO FIJO QUE NO EXCEDEN DE UN AO.
Establece el precepto que en tales contratos, el arrendador slo podr solicitar judicialmente la restitucin del inmueble,
y en tal evento, el arrendatario tendr derecho a un plazo de dos meses, contado desde la NOTIFICACIN DE LA
DEMANDA.
Como destaca Jorge Lpez Santa Mara, se trata de un caso en el cual el propio legislador, con una ley permanente,
vulnera el principio de la fuerza obligatoria del contrato, pues mantiene la vigencia del mismo, ms all del plazo
estipulado por las partes. El citado artculo 4, entonces, altera el principio del artculo 1545 del Cdigo Civil. Dispone a
su vez el inciso 2 del artculo 4 de la Ley 18.101, que el arrendatario podr restituir el inmueble antes de expirar el
plazo de restitucin(entindase el de dos meses), y slo estar obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el da
en que aqulla se efecte. El plazo citado tambin fue rebajado por la Ley nmero 19.866, al modificar el artculo 4 de
la Ley nmero 18.101. Cabe consignar, en todo caso, que tratndose de los referidos contratos a plazo fijo no superior a
un ao, se mantiene inalterable la norma en cuanto slo faculta para solicitar judicialmente la restitucin, sin que pueda
recurrirse a un ministro de fe en una gestin extrajudicial.
El artculo 5 de la ley, se refiere a los contratos pactados a plazo fijo superior a un ao, cuando el inmueble se destina a
la habitacin.
En este caso, si se prohibi al arrendatario subarrendar, ste (EL ARRENDATARIO) podr poner trmino anticipado al
contrato sin la obligacin de pagar la renta por el perodo que falte.
Tambin constituye esta norma una vulneracin al principio de la fuerza obligatoria del contrato.
Ahora bien, dado que el precepto se refiere al inmueble que se destina a la habitacin, debemos colegir que aqul
destinado por ejemplo a oficina o establecimiento comercial, no queda comprendido dentro de la excepcin.
Por ende, el arrendatario de un inmueble que no est destinado a la habitacin y que pretenda poner trmino al
contrato antes de la expiracin del plazo convenido, deber pagar toda la renta originalmente pactada, por todo el plazo
estipulado, respetndose en este caso la ley del contrato consagrada en el artculo 1545 del Cdigo Civil.
El artculo 6 de la ley, alude a la restitucin del inmueble, cuando fue abandonado por el arrendatario: un problema
recurrente antes de la modificacin introducida por la Ley nmero 19.866, era el consistente en obtener la restitucin
del inmueble, ante el abandono del mismo hecho por el arrendatario, muchas veces en forma subrepticia.
Especialmente difcil era la situacin, cuando no obstante el abandono, poda apreciarse, examinando el inmueble desde
el exterior, que an se encontraban en l bienes pertenecientes al arrendatario. En el caso planteado, no poda el
arrendador ingresar de buenas a primeras en el predio, pues estaba vigente el contrato, exponindose incluso a
eventuales acciones penales.
Para remediar esta situacin, se agreg un inciso, el segundo, al artculo 6 de la ley, disponiendo al efecto:
que ante el abandono del inmueble por el arrendatario sin restiturselo al arrendador, ste podr solicitar al juez
competente que se lo entregue, sin forma de juicio;

504
el juez competente as lo autorizar, previa certificacin del abandono hecha por un receptor judicial o por un notario (el
precepto dice por un ministro de fe, de manera que incluimos a los dos funcionarios);
el ministro de fe levantar acta del estado en que se encuentra el bien raz al momento de su entrega al arrendador,
remitiendo copia de dicha acta al tribunal.
Mora del arrendatario en la obligacin de restitucin.
As como dijimos que el arrendatario de un inmueble no est en mora por la sola llegada del plazo pactado para el pago
de la renta (artculo 1977 del Cdigo Civil), tampoco lo estar el arrendatario de cualquier clase de bien, en lo que a la
restitucin de la cosa se refiere, sino una vez requerido (notificado) por el arrendador, aun cuando haya precedido
desahucio (artculo 1949 del Cdigo Civil). Dicho de otro modo, no aplicamos el nmero 1 del artculo 1551 del Cdigo
Civil, sino que el nmero 3, siendo necesaria la interpelacin judicial al arrendatario, para constituirlo en mora.
Si requerido por el arrendador, el arrendatario no restituye la cosa arrendada, ser condenado al pleno resarcimiento de
todos los perjuicios de la mora, y a los dems que competa como injusto detentador (entre ellos, podra ser condenado
al pago o devolucin de los frutos naturales o civiles de la cosa, que el arrendador hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y cuidado teniendo la cosa en su poder).
Obligacin de facilitar o permitir al administrador de un edificio o conjunto habitacional acogido a la Ley 19.537 sobre
Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al inmueble.
Dispone el artculo 36 de la Ley nmero 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, que si se viere comprometida la
seguridad o conservacin de un condominio sea respecto de sus bienes comunes o de sus unidades, por efecto de
filtraciones, inundaciones, emanaciones de gas u otros desperfectos, para cuya reparacin fuere necesario ingresar a
una unidad, NO ENCONTRNDOSE el propietario, arrendatario u ocupante que facilite o permita el acceso, EL
ADMINISTRADOR DEL CONDOMINIO PODR INGRESAR FORZADAMENTE A ELLA, debiendo hacerlo acompaado de un
miembro del Comit de Administracin, quien levantar acta detallada de la diligencia, incorporando la misma al libro
de actas del Comit de Administracin y dejando copia de ella en el interior de la unidad.
Los gastos que se originen sern de cargo del o de los responsables del desperfecto producido.
Derechos del arrendador.
Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendatario, interpretadas a contrario sensu, que los principales
DERECHOS DEL ARRENDADOR, son los siguientes:
Derecho a recibir ntegra y oportunamente la renta pactada; es, por cierto, el principal de los derechos del arrendador,
corresponde al mvil que lo llev a celebrar el contrato.
Como todo acreedor, y por aplicacin de las normas del pago, el arrendador tiene derecho a recibir un pago ntegro y
oportuno, conforme a los trminos de la convencin (artculo 1569 del Cdigo Civil).
Respondiendo a este legtimo y esencial derecho del arrendador, el artculo 21 de la Ley 18.101, establece dos reglas
fundamentales, aplicables no slo a los arrendamientos de predios urbanos, sino que a todo contrato de arriendo:
En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no
por esta ley, se efectuarn reajustados en la misma proporcin en que hubiere variado el valor de la unidad de fomento
entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan;
Cuando se deban intereses, se calcularn sobre la suma primitivamente adeudada, ms el reajuste de que trata el inciso
anterior.
Como se observa, no es necesario pactar el reajuste, siendo un elemento de la NATURALEZA del contrato (para excluirlo,
se requiere por ende de una estipulacin expresa, la que en todo caso slo podra referirse a las sumas que cobre el
arrendador, no el arrendatario, pues ste no puede renunciar a los derechos que le confiere la ley, segn lo prescrito en
el artculo 19 de la Ley 18.101), mientras que s deben estipular las partes un eventual pago de intereses, siendo un
elemento accidental del contrato.

505
Derecho a exigir al arrendatario que efecte las reparaciones locativas; salvo, en aquellos casos, ya estudiados, en los
cuales las mencionadas reparaciones sean de cargo del arrendador.
Derecho a exigir al arrendatario que le indemnice por los daos ocasionados a la cosa arrendada, salvo si estos se
producen por caso fortuito o fuerza mayor;
Derecho a exigir al arrendatario que le restituya la cosa arrendada, al expirar el contrato, y si se trata de un predio
urbano, con sus servicios bsicos y gastos comunes al da.
Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendatario, cuando ste le adeude rentas o
indemnizaciones.
Derecho a pedir el trmino anticipado del contrato, si el arrendatario no cumple sus obligaciones.
Por cierto, la primera de las obligaciones cuyo incumplimiento podra llevar al arrendador a pedir el trmino anticipado
del contrato, ser la falta de pago de la renta pactada.
Qu ocurre con otros incumplimientos, que no tengan la gravedad del mencionado?
En los contratos bilaterales, sabemos que va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado, caso en el cual, el contratante diligente, o sea aqul que ha cumplido o est llano a cumplir,
podr pedir, entre las dos opciones que le confiere el artculo 1489 del Cdigo Civil, la resolucin del contrato (que en el
arrendamiento se llama trmino del contrato), con indemnizacin de perjuicios.
Nuestros tribunales y la doctrina nacional mayoritaria, han asentado el principio de que basta cualquier incumplimiento,
por insignificante que fuere, para pedir la resolucin del contrato, salvo en aquellos casos en que la ley seale otra cosa.
Precisamente tal ocurre con el contrato de arrendamiento, segn se desprende de los artculos 1939, 1972 y 1979, todos
del Cdigo Civil. En efecto, el artculo 1939, tras advertir que el arrendatario emplear en la conservacin de la cosa el
cuidado de un buen padre de familia, o sea, tras dejar en claro que responder de culpa leve, seala que de faltar a esta
obligacin responder de los perjuicios y an tendr derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en caso de
un grave y culpable deterioro. Obsrvese que la ley no faculta al arrendador entonces para pedir el trmino del contrato
ante cualquier deterioro que experimente la cosa, sino que en la medida en que este, adems de culpable, sea grave.
Por su parte, el artculo 1972, dentro de las Reglas particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros
edificios(aplicables en subsidio de las reglas especiales de la Ley 18.101), dispone que El inquilino es adems obligado
a mantener las paredes, pavimentos y dems partes interiores del edificio medianamente aseadas; a mantener limpios
los pozos, acequias y caeras, y a deshollinar las chimeneas. La negligencia grave bajo cualquiera de estos aspectos dar
derecho al arrendador para indemnizacin de perjuicios, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo en casos
graves.
A su vez, el artculo 1979, dentro de las Reglas particulares relativas al arrendamiento de predios rsticos(aplicables en
subsidio de las normas especiales del Decreto Ley 993), consigna que El colono o arrendatario es obligado a gozar del
fundo como buen padre de familia; y si as no lo hiciere, tendr derecho el arrendador para atajar el mal uso o la
deterioracin del fundo, exigiendo al efecto fianza u otra seguridad competente, y aun para hacer cesar inmediatamente
el arriendo, en casos graves.
Derecho a inspeccionar la cosa arrendada, durante la vigencia del contrato, en los trminos que expusimos a propsito
de las obligaciones del arrendatario.
Derecho a destinar la suma percibida por concepto de garanta, a cubrir los gastos efectuados por las reparaciones que
deben ejecutarse en el mueble o inmueble arrendado, cuando se trate de deterioros de los cuales el arrendatario era
responsable.
Derechos del arrendatario.
Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendador, que los principales derechos del arrendatario, son los
siguientes:

506
Derecho a usar y gozar de la cosa arrendada. El arrendatario, segn lo expresamos, debe usar la cosa conforme a los
trminos estipulados en el contrato, y a falta de pacto, conforme a su destino natural.
Derecho a exigir al arrendador que mantenga el inmueble en condiciones aptas para el fin pactado en el contrato (por
ejemplo, si se arrienda un local comercial, y la Municipalidad respectiva niega la patente, porque el inmueble no cumple
con ciertos requisitos, el arrendador debe subsanar tal situacin);
Derecho a exigir al arrendador que efecte aquellas reparaciones que no sean locativas; y an las locativas, cuando sean
de cargo del arrendador.
Derecho a exigir al arrendador que le indemnice, por las deficiencias que presente el mueble o inmueble arrendado, y
que existan al momento de celebrar el contrato.
Derecho a exigir al arrendador que le libere de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa arrendada, ocasionado
por un tercero, cuando sean de derecho, pues si fueren de hecho, el arrendatario deber defenderse por s mismo, a
menos que la turbacin o embarazo provengan de personas sobre las cuales el arrendador tuviere ascendiente.
Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendador, cuando ste le adeude indemnizaciones.
Derecho a pedir el trmino anticipado del contrato, si el arrendador no cumple sus obligaciones.
Derecho a pedirle al arrendador que le otorgue los recibos en los que conste el pago de la renta (lo que tiene
importancia tanto para probar que pag, como tambin para tramitar el salvoconducto en Notara).
Derecho a exigir la devolucin del dinero entregado por concepto de garanta, si procede. Ser improcedente, si el
arrendador justifica que debi invertir los dineros en reparaciones locativas.
Derecho a subarrendar, cuando el arrendatario est premunido de esta facultad, conforme a lo estudiado.
Derecho a asistir a las asambleas de copropietarios de inmuebles acogidos a la Ley nmero 19.537, sobre Copropiedad
Inmobiliaria.
En efecto, todo copropietario estar obligado a asistir a las asambleas respectivas, sea personalmente o debidamente
representado, segn se establezca en el reglamento de copropiedad.
Si el copropietario no hiciere uso del derecho de designar apoderado o, habindolo designado, ste no asistiere, para
este efecto se entender que acepta que asuma su representacin el arrendatario o el ocupante a quien hubiere
entregado la tenencia de su unidad, siempre que en el respectivo contrato as se hubiere establecido (art. 20, 1 de la
Ley 19.537).
Recepcin de la costumbre en el contrato de arrendamiento de cosas.
Sabido es que en materia civil, la costumbre tiene una restringida recepcin, slo cuando la ley se remite a ella,
conforme al artculo 2 del Cdigo Civil.
Sin embargo, el arrendamiento debe ser el contrato en que, no obstante lo expuesto, la costumbre tiene mayor cabida,
segn se aprecia en las siguientes disposiciones del Cdigo Civil:
Artculo 1938, al disponer que El arrendatario es obligado a usar de la cosa segn los trminos o espritu del contrato; y
no podr en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos; o, a falta de convencin expresa, aquellos a
que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del
pas.
Artculo 1940, conforme al cual El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones
locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de los arrendatarios, y en general, las de aquellas especies de
deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de
paredes o cercas, albaales y acequias, rotura de cristales, etc.
Artculo 1951, al disponer que Si no se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si el tiempo no es determinado
por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podr hacerlo
cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticindoselo anticipadamente.

507
 Artculo 1986, al establecer que Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se observar la costumbre del
departamento
El derecho de retencin.
Concepto. Se trata de un derecho que la ley confiere tanto al arrendador como al arrendatario, para hacer ms eficaz el
cobro de las rentas o el pago de ciertas indemnizaciones, segn el caso (artculos 1942 y 1937 del Cdigo Civil).
El derecho legal de retencin es una garanta, PERO NO ES CAUCIN, pues no se trata de una obligacin contrada
(artculo 46 del Cdigo Civil) para asegurar otra obligacin.
No hay de por medio un contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente de la garanta .
Alessandri lo define como aqul en virtud del cual el tenedor o detentador de una cosa perteneciente a otro, la conserva
en su poder para asegurar el pago de lo que el propietario de la cosa le adeude, y se ejerce sobre la cosa que se
encuentra en poder de la persona a quien este derecho compete.
Naturaleza jurdica del derecho de retencin.
Como seala Alessandri, el derecho de retencin es un derecho sui gneris, que no es absolutamente real ni personal,
pero que tiene algo de una y otra clase de derechos.
ES PERSONAL, porque slo puede invocarse respecto de cierta persona, aquella a quien pertenece la cosa.
ES REAL, porque se ejerce sobre una cosa determinada, pero no confiere un atributo esencial de todo derecho real,
como es el derecho de perseguir la cosa de manos de quien se encuentre.
No es el Cdigo Civil, sino el Cdigo de Procedimiento Civil, el que reglamenta este derecho, en sus artculos 545 a 548,
asimilando los bienes retenidos a los bienes hipotecados o prendados.
Conforme al artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Civil, si el derecho legal de retencin se ejerce sobre bienes
muebles, se asimila a la prenda para los efectos de la preferencia. Y si recae sobre inmuebles, se asimila al crdito del
acreedor hipotecario, siempre que el derecho de retencin haya sido declarado judicialmente e inscrito en el
competente registro.
En relacin a la preferencia que confiere el derecho de retencin, el artculo 71 de la Ley nmero 18.175, o Ley de
Quiebras, establece que Cuando a algn acreedor corresponda el derecho de retencin, en los casos sealados por las
leyes, no podr privrsele de la cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de su crdito. La
procedencia del derecho legal de retencin podr ser declarada an despus de la sentencia de quiebra.
Casos en que procede el derecho de retencin, tratndose del arrendamiento.
Hemos indicado que el derecho puede impetrarse por el arrendador o por el arrendatario, en los casos siguientes:
Caso en que lo invoca el arrendador (artculo 1942, inciso 2 del Cdigo Civil): la Ley 19.866 agreg un nuevo artculo a la
Ley 18.101, el 23 bis, que dispone: Para los efectos del artculo 1942 del Cdigo Civil, a los contratos de arrendamiento
regidos por esta ley les ser aplicable lo dispuesto en el artculo 598 del Cdigo de Procedimiento Civil.
De acuerdo a lo previsto en esta ltima disposicin, Si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de retencin que
concede al arrendador el artculo 1942 del Cdigo Civil extrayendo los objetos a que dicho artculo se refiere, podr el
arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de polica para impedir que se saquen esos objetos de la
propiedad arrendada.
El funcionario de polica prestar este auxilio slo por el trmino de dos das, salvo que transcurrido este plazo le exhiba
el arrendador copia autorizada de la orden de retencin expedida por el tribunal competente.
El arrendador puede invocarlo, entonces, PARA ASEGURAR EL PAGO DE LA RENTA Y DE LAS INDEMNIZACIONES A QUE
TENGA DERECHO, reteniendo todos los frutos de la cosa arrendada y los objetos con que el arrendatario haya amoblado,
guarnecido o provisto la cosa arrendada.
Para ejercer el derecho, las cosas han de pertenecer al arrendatario, PRESUMIENDO LA LEY TAL DOMINIO, sin perjuicio
de admitir prueba en contrario (presuncin simplemente legal, por ende).
Para que el arrendador pueda ejercer el derecho de retencin, debe previamente ser autorizado por el tribunal.

508
Caso en que lo invoca el ARRENDATARIO (artculo 1937): puede ser invocado, cuando el arrendador adeuda
indemnizaciones por las mejoras efectuadas por el arrendatario, y que DEBEN REEMBOLSARSE POR EL ARRENDADOR.
Son tales todas aquellas que no tengan el carcter de LOCATIVAS.
Igual que en el caso del arrendador, el arrendatario debe solicitar la respectiva autorizacin judicial.

Oportunidad para hacer valer el derecho legal de retencin.

Como presupuesto bsico, cabe afirmar que resulta necesario que el arrendador o el arrendatario detente en su poder
la cosa arrendada.
Slo puede retener quien todava tiene la cosa ajena en su poder.
El artculo 9 de la Ley 18.101, establece que el demandado, al contestar la demanda, podr hacer valer el derecho de
retencin, resolviendo el tribunal en la sentencia definitiva, si ha lugar o no a la retencin solicitada.
Expiracin del arrendamiento de cosas.
De acuerdo al artculo 1950 del Cdigo Civil, el arrendamiento de cosas expira por los mismos modos que los otros
contratos, y especialmente:
Por la destruccin total de la cosa arrendada;
Por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo;
Por la extincin del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada; y
Por la sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.
Analizaremos a continuacin estos modos especiales de expiracin del arrendamiento de cosas.
Expiracin del arrendamiento por la destruccin total de la cosa arrendada.
Si la cosa se destruye, entonces falta el objeto de la obligacin del arrendador, cual es proporcionar al arrendatario el
goce de una cosa.
Y si falta el objeto para el arrendador, entonces falta la causa de la obligacin del arrendatario, porque pagara una renta
a cambio de nada.
Para que el contrato expire, LA DESTRUCCIN HA DE SER TOTAL.
Si la destruccin es parcial, el juez decidir, segn las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del contrato o
concederse una rebaja del precio o renta, segn ya lo estudiamos (artculo 1932 del Cdigo Civil).
Carece de importancia que la prdida de la cosa sea fortuita o culpable, para los efectos de la expiracin del contrato, lo
que ocurre en ambos casos.
Sin embargo, si la prdida fuere imputable a una de las partes, se podr pedir la respectiva indemnizacin de perjuicios,
conforme a las reglas generales.
Expiracin del arrendamiento por concluir el tiempo estipulado para la duracin del arriendo.
La expiracin del contrato de arrendamiento puede estar previamente determinada, o ser indeterminada.
Revisemos las dos situaciones:
Expiracin determinada: acontece lo anterior, en las siguientes situaciones:
Cuando se ha estipulado un plazo fijo para que tenga fin (plazo expreso);
Cuando su terminacin est indicada por la naturaleza del servicio a que la cosa est destinada (plazo tcito: por
ejemplo, se arriendan vehculos motorizados, para el traslado de los participantes a una reunin internacional, que se
efectuar durante 15 das en cierta ciudad);
Cuando su terminacin est indicada por la costumbre del pas (por ejemplo, la costumbre establece que el arriendo de
ciertas maquinarias agrcolas, se hace por el perodo de cosecha).
En los tres casos anteriores, NO SER NECESARIO DESAHUCIO, PARA PONER TRMINO AL CONTRATO.
Este expira, con la llegada del plazo (artculo 1954 del Cdigo Civil): se trata sencillamente del cumplimiento del plazo
extintivo .

509
Expiracin indeterminada: lo ser, cuando el contrato no tiene plazo estipulado por los contratantes, ni puede deducirse
del servicio al que la cosa se destina, ni por la costumbre del pas.
En este caso, el contrato puede terminar EN CUALQUIER MOMENTO, por desahucio del arrendador o del arrendatario
(artculo 1951 del Cdigo Civil).
Hemos sealado que el desahucio es un acto jurdico unilateral.
Alessandri lo define como la noticia anticipada que una de las partes da a la otra de su deseo de poner trmino al
contrato.
Expiracin del arrendamiento por la extincin del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.
De cuatro maneras puede extinguirse el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada:
Por causas ajenas a su voluntad;
Por hecho o culpa suya;
Por actos de terceros; y
Por disposicin de la ley.-
Extincin del derecho del arrendador sobre la cosa, por causas ajenas a su voluntad: en realidad, es la ley la que pone
trmino al contrato.
El artculo 1958 del Cdigo Civil seala algunos ejemplos.
Extincin del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por hecho o culpa suya: puede ocurrir que el arrendador
pierda su derecho porque vende o dona la cosa arrendada; o porque se resuelve la compraventa que le sirvi de ttulo
para adquirir el dominio, por no haberse pagado el precio de la misma; etc.
En los casos anteriores, el arrendador pierde el derecho que tena sobre la cosa, por una causa imputable a su persona.
Para determinar si el arrendador debe indemnizar al arrendatario, debemos distinguir si la persona a quien se traspasan
los derechos que el arrendador tena sobre la cosa, est o no obligado a respetar el contrato de arrendamiento.
En el primer caso, el arrendatario no tiene derecho a reclamar indemnizacin alguna, pues la circunstancia de haber un
nuevo dueo no lo afecta, ya que el arrendamiento subsiste.
En el segundo caso, s tiene derecho a ser indemnizado, pues a consecuencia de haber pasado el dominio a otras manos,
el arrendamiento se extingui.
El artculo 1962 establece los casos en que el contrato de arrendamiento es oponible al nuevo dueo de la cosa
arrendada:
Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo.
Consignemos que la expresin lucrativo es sinnimo en el Cdigo, aunque no lo parezca, de ttulo gratuito (en el
mismo sentido, ver artculo 2303, en el pago de lo no debido). De esta forma, el donatario deber respetar el
arrendamiento vigente, por todo el plazo que reste.
Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo oneroso, siempre y cuando el contrato de
arrendamiento se hubiere celebrado por escritura pblica.
A los acreedores hipotecarios, siempre y cuando:
El arrendamiento se hubiere otorgado por escritura pblica;
y dicha escritura se hubiere inscrito en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria (el arrendamiento,
igual que la hipoteca, se inscribir en el Registro de Hipotecas y Gravmenes).
Por lo tanto, si la hipoteca se inscribi antes que el contrato de arrendamiento, el ltimo ser inoponible al acreedor
hipotecario.
Extincin del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por actos de terceros: conforme al artculo 1965 del
Cdigo Civil, Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecucin y embargo en la cosa arrendada,
subsistir el arriendo, y se substituirn el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.
Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendr lugar lo dispuesto en el artculo 1962.

510
EL SOLO EMBARGO DEL INMUEBLE ARRENDADO NO PONE FIN AL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.
Como indica Carlos Ducci, el contrato subsiste, pero cambia una de las partes, ya que el arrendador pasan a serlo el
acreedor o acreedores que adquieren sus derechos y asumen sus obligaciones.
Por su parte, el artculo 1968 del Cdigo Civil se pone en el caso inverso, es decir, el insolvente es el arrendatario, y
dispone al efecto que La insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo.
El acreedor o acreedores podrn substituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfaccin del arrendador (podra
suceder que el arrendatario desarrolle una industria o comercio en un local arrendado, y genere ingresos que a su vez
permitiran a los acreedores obtener el pago de sus acreencias, de manera que a ellos les interesa que subsista el
arrendamiento).
No siendo as, el arrendador tendr derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le competer accin de
perjuicios contra el arrendatario segn las reglas generales
Los artculos 1965 y 1968, corresponden a dos casos, de los pocos que establece la ley, en que se autoriza
especficamente en el artculo 2466- para el ejercicio de la accin oblicua o subrogatoria, estudiada entre los derechos
auxiliares de los acreedores.
Extincin del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por disposicin de la ley: ocurrir lo anterior, cuando en
virtud de una ley, la cosa arrendada fuere EXPROPIADA por causa de utilidad pblica.
El artculo 1960 del Cdigo Civil precisa tres situaciones particulares:
Se dar al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas, (o sea, para obtener beneficio de ellas) y
coger los frutos pendientes;
El Estado o la corporacin expropiadora debern indemnizar al arrendatario, siempre y cuando nos encontremos ante
alguna de las siguientes hiptesis:
Si la causa de expropiacin fuere de tanta urgencia que no permita otorgar al arrendatario el tiempo preciso para utilizar
las labores principiadas y coger los frutos pendientes;
Si el arrendamiento se estipul por cierto nmero de aos, todava pendientes a la fecha de la expropiacin, y as
contare por escritura pblica.
Si la expropiacin afectare slo a una parte de la cosa arrendada, el arrendatario podr exigir que cese el
arrendamiento, cuando sea de presumir que sin la parte expropiada, no habra contratado.
Normas especiales concernientes al arrendamiento de bienes races.
Normativa aplicable al arrendamiento de predios urbanos.
mbito de aplicacin.
La Ley nmero 18.101, del ao 1982, fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos.
Declara que se entiende por bienes races urbanos los ubicados dentro del radio urbano respectivo, aunque se advierte
que la ley se aplicar tambin a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan
terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectrea (artculo 1).
Bienes races urbanos exceptuados de la regulacin de la Ley 18.101.
Establece el artculo 2 de la Ley 18.101, que sus normas NO se aplicarn a los siguientes bienes races urbanos:
Predios de cabida superior a una hectrea y que tengan aptitud agrcola, ganadera o forestal, o estn destinados a ese
tipo de explotacin;
Inmuebles fiscales;
Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por perodos continuos o discontinuos, siempre
que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo;
Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje;
Estacionamientos de automviles y vehculos; y
inmuebles arrendados con promesa de compraventa, conforme al sistema establecido por la Ley nmero 19.281.

511
Se trata de las viviendas respecto de las cuales se celebr un contrato de arrendamiento con promesa de compraventa,
financiado a travs del sistema de cuentas de ahorro metdico, regulado por la citada ley (se trata del comnmente
llamado leasing para la vivienda).
Se desprende del listado anterior, que las normas de la Ley 18.101 son aplicables al arrendamiento de inmuebles
destinados a la casa-habitacin o vivienda, oficinas, restaurantes, casas de eventos, establecimientos industriales y
comerciales, etc.
Respecto a los establecimientos comerciales, es interesante aludir al llamado derecho de llaves, que suele incluirse en el
contrato, fijando una renta por l.
La ley no lo define, siendo una costumbre mercantil.
Al respecto, seala un fallo de la Corte de Antofagasta de junio de 1992 que El llamado derecho de llaves es una
creacin emanada de la costumbre comercial, la que ha consagrado por una reiterada praxis esta institucin y ha
considerado que los elementos fcticos que la integran son el prestigio alcanzado por un establecimiento comercial, el
volumen de ventas probables, la ubicacin del local, la clientela que exista o pueda formarse o que pudiere aumentarse;
aspectos suyos que son ms bien subjetivos y que, por ende, el propio arrendatario con la prudencia de un buen padre de
familia debe valorar antes de aceptar el pago de ese derecho de llave y que no puede a posteriori alegar ignorancia o
error en una decisin libremente consentida. El derecho de llave es el traspaso de un bien intangible a un arrendatario
para que ste se apropie de l y con ello pueda valorar en mejor medida el probable xito que tendr una actividad
comercial y pueda disminuir el riesgo de una desafortunada gestin comercial
Inmuebles urbanos que NO pueden darse en arrendamiento.
Como seala Carlos Ducci Claro, aquellos inmuebles en los que se construyen edificaciones, no pueden darse en
arrendamiento, mientras stas no concluyan y sean debidamente recibidas.
Al efecto, dispone el inciso 1 del artculo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones: Ninguna obra podr
ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepcin definitiva parcial o total.
Por ende, mientras el propietario de la edificacin nueva no cuente con la resolucin municipal que apruebe la
recepcin final o parcial de las obras, no podr arrendar el inmueble.
En caso de contravenir esta prohibicin, se aplicar el artculo 20 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones,
conforme lo establece el inciso cuarto del artculo 145: Sin perjuicio de las multas que se contemplan en el artculo 20,
la infraccin a lo dispuesto en el inciso primero de este artculo podr sancionarse, adems, con la inhabilidad de la obra,
hasta que se obtenga su recepcin, y el desalojo de los ocupantes, con el auxilio de la fuerza pblica, que decretar el
Alcalde, a peticin del Director de Obras Municipales.
La multa a que se refiere el artculo 20 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, no ser inferior a una ni
superior a cien unidades tributarias mensuales
Sin perjuicio de lo anterior, Ducci opina que en el evento de celebrarse un contrato de arrendamiento sobre un
inmueble que an no posea recepcin definitiva parcial o total, la convencin adolecera de un vicio de nulidad absoluta,
por objeto ilcito, pues se habra infringido una norma prohibitiva.96
Inmuebles que slo pueden arrendarse como viviendas.
Dos clases de inmuebles pueden arrendarse slo como viviendas:
Inmuebles que fueron construidos para vivienda.
Conforme al inciso 2 del artculo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, ya citado, el inmueble que de
acuerdo a la recepcin final de las obras se construy como vivienda, no puede arrendarse para darle un destino
distinto, sea comercial, industrial, etc., a no ser que se cumplan los siguientes requisitos copulativos:
Que la respectiva Direccin de Obras autorice el cambio de destino;
Que el dueo del inmueble obtenga la aprobacin de los planos; y
Que el dueo del inmueble pague los permisos correspondientes.

512
Con todo, el mismo artculo 145, en su inciso 3, contempla las siguientes excepciones, en las que la ley no considera
que haya operado un cambio de destino de la vivienda y por ende no es necesario realizar gestin alguna ante la
Direccin de Obras de la Comuna en que est situado el predio. Son tales:
Que se instale en el inmueble:
Pequeos comercios; o
Industrias artesanales.
Que se ejerza en el inmueble una actividad profesional.
En ambos casos, debe subsistir sin embargo, como destinacin principal del inmueble, la habitacional. Se subentiende
que el propietario podra entonces arrendar una parte no principal del inmueble, para realizar en ella las actividades
descritas.
Inmuebles correspondientes a viviendas econmicas.
Las viviendas econmicas tambin deben destinarse slo a fines habitacionales, incluyendo por ende el arrendamiento
de las mismas. Las viviendas econmicas, segn el artculo 162 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, no
pueden tener una superficie superior a ciento cuarenta metros cuadrados. Se consideran viviendas econmicas, los
siguientes inmuebles:
Las construidas al amparo de lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley nmero Dos de 1959;
Las construidas por las antiguas Corporaciones de la Vivienda, Habitacionales o de Mejoramiento Urbano y por el
Servicio de Vivienda y Urbanizacin.
Tratndose de las viviendas adquiridas mediante el sistema de Subsidio Habitacional, que hoy entrega el Servicio de
Vivienda y Urbanizacin para estos inmuebles, rige adems una prohibicin legal, que impide enajenarlos, antes que
haya transcurrido un plazo de cinco aos, contados desde la fecha de la inscripcin de la prohibicin correspondiente,
en el Conservador de Bienes Races. Por el mismo plazo de cinco aos, regirn las siguientes restricciones:
No podr drsele a la vivienda, otro destino que no sea habitacional;
No podr destinarse a vivienda de recreacin o veraneo.
No se considerar sin embargo como cambio de destino:
La instalacin en la vivienda de un pequeo taller artesanal;
La instalacin en la vivienda de un pequeo comercio; o
El ejercicio de una actividad profesional.
En los tres casos anteriores, ser necesario que subsista su principal destinacin habitacional. La prohibicin de enajenar
y las restricciones de uso o destino, caducan automticamente de pleno derecho, transcurrido que sea el plazo citado.
Por ende, colegimos que podran arrendarse las viviendas adquiridas con subsidio habitacional, dentro de los cinco aos
contados desde la inscripcin de la prohibicin, siempre que nos enmarquemos en alguno de los tres casos antes
mencionados. Despus de cumplido el plazo, podran arrendarse para otros fines (slo comercial o profesional, por
ejemplo), pero siempre y cuando la respectiva Direccin de Obras Municipales autorice el cambio de uso del inmueble.
Arrendamiento de los bienes comunes, en el mbito de la Ley nmero 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
Como cuestin previa, cabe sealar que de conformidad al artculo 2, nmero 3 de la Ley nmero 19.537 sobre
Copropiedad Inmobiliaria, son Bienes de dominio comn:
Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia, seguridad y conservacin del
condominio (por ejemplo: terrenos de dominio comn, cimientos, fachadas, muros exteriores y soportantes,
estructuras, techumbres, instalaciones generales y ductos de calefaccin, de aire acondicionado, de energa elctrica, de
alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de comunicaciones, recintos de calderas y estanques).
Aquellos que permitan a los copropietarios el uso y goce de las unidades de su dominio exclusivo (por ejemplo, terrenos
de dominio comn diferentes a los indicados en la letra a) precedente, circulaciones horizontales y verticales, terrazas

513
comunes y aquellas que en todo o parte sirvan de techo a la unidad del piso inferior, dependencias de servicio comunes,
oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administracin y a la habitacin del personal);
Los terrenos y espacios de dominio comn colindantes con una unidad del condominio, diferentes a los sealados en las
letras a) y b) precedentes;
Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la recreacin y el esparcimiento comunes de
los copropietarios; y
Aquellos a los que se les otorgue tal carcter en el Reglamento de Copropiedad o que los copropietarios determinen,
siempre que no sean de aquellos a que se refieren las letras a), b) , c) y d) que anteceden.
Agrega la Ley nmero 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, que no podrn dejar de ser de dominio comn aquellos a
que se refieren las letras a), b) y c) del nmero 3 del artculo 2, mientras mantengan las caractersticas que determinan
su clasificacin en estas categoras.
Podrn enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse, PREVIO ACUERDO DE LA ASAMBLEA DE COPROPIETARIOS, los
bienes de dominio comn a que se refieren las letras d) y e) del nmero 3 del artculo 2, como asimismo los
mencionados en las letras a), b) y c) del mismo precepto, cuando por circunstancias sobrevinientes dejen de tener las
caractersticas sealadas en dichas letras a), b) y c).

No obstante lo anterior, la asamblea de copropietarios podr, aun cuando tales caractersticas se mantengan, acordar
con los qurum exigidos por la ley, la enajenacin de los bienes comunes a que se refiere la letra c) del nmero 3 del
artculo 2, slo en favor de los copropietarios colindantes.
Arrendamiento para la confeccin de una obra material.
Concepto. El arrendamiento de obra o contrato de confeccin de obra material se puede definir como aqul por el cual
una persona llamada artfice, se obliga, mediante cierto precio, a ejecutar una obra material .
En este contrato, el artfice es el arrendador, y quien encarga la obra es el arrendatario.
Elementos del arrendamiento de obra.
Son tres:
El consentimiento, como en todo contrato;
Un precio, como en todo arrendamiento.
Bajo dos modalidades puede convenirse el precio:
Pagar una sola cantidad, por toda la obra: obra a precio alzado;
Pagar por etapas o partes, segn avance la obra: obra por administracin.
Si las partes no hubieren fijado el precio, el artculo 1997 del Cdigo Civil establece:
Se presumir que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra (vale decir, la
ley se remite a la costumbre); y
A falta de dicho precio, ser el que se estime equitativo por peritos.
Encargar la ejecucin de una obra material: el arrendador pone su trabajo o experticia al servicio de otro, con el fin de
transformar una materia y confeccionar una nueva obra para el arrendatario.
Como seala Alessandri, caben dentro de este contrato los ms variados trabajos: el de sastre, del carpintero, del
arquitecto, del ingeniero, etc. Lo que caracteriza entonces este contrato es que se haga una obra nueva con una
sustancia mediante la transformacin de ella por el trabajo del hombre
Pero no todo encargo que supone confeccionar una obra material es arrendamiento.
En efecto, es imprescindible precisar cuando la confeccin de una obra material es compraventa, y cuando es
arrendamiento. El artculo 1996 del Cdigo Civil resuelve el problema:
Ser compraventa: cuando el que suministra la materia es el propio artfice.

514
Se trata de una compraventa a prueba o al gusto, porque slo se perfecciona cuando el que orden la obra la aprueba.
Por lo tanto, el riesgo por la prdida de la cosa ser asumido por el vendedor, mientras el comprador no manifiesta su
conformidad (incisos 1 y 2 del artculo 1996, que establecen una solucin idntica a la establecida en el artculo 1823
del Cdigo Civil).
Ser arrendamiento: si la materia es suministrada por la persona que encarg la obra (artculo 1996, inciso 3).
En este caso, el riesgo por la prdida fortuita de la materia ser asumido por el arrendatario (artculo 2000), lo que no
constituye ninguna novedad, pues se est aplicando el aforismo res perit dominio, la cosa (la materia proporcionada, en
este caso) perece para su dueo.
Si la prdida o destruccin es imputable al artfice, l ser obviamente responsable.
Puede ocurrir que AMBAS PARTES SUMINISTREN MATERIALES, caso en el cual ser arrendamiento si la materia principal
es aportada por el que encarga la obra, y compraventa a la inversa (artculo 1996, inciso 4).
Aprobacin de la obra.
Una vez ejecutada la obra por el artfice, quien se la encarg debe manifestar su aprobacin.
Las reglas son las siguientes:
La aprobacin (reconocimiento, dice la ley) puede hacerse por partes o por el todo (artculo 2001 del Cdigo Civil).
Si hay discrepancia entre las partes, ellas nombrarn peritos que decidan.
Si se estima fundada la alegacin de quien encarg la obra, ste PODR obligar al artfice:
A hacer nuevamente la obra;
A indemnizarle los perjuicios (artculo 2002 del Cdigo Civil).
Desistimiento del arrendatario.
El inciso 2 del artculo 1999 del Cdigo Civil, faculta al que encarg la obra para hacerla cesar, de manera unilateral, lo
que constituye una excepcin a la regla general, que exige el consentimiento de las partes.
Si ejerce esta facultad, deber reembolsar al artfice todos los costos en que hubiere incurrido, darle lo que vale el
trabajo hecho (hasta el cese del contrato) y lo que hubiere podido ganar en la obra.
Muerte del artfice.
Desde el punto de vista del que encarga la obra, el contrato es de confianza o INTUITO PERSONAE, pactado en
consideracin a las cualidades tcnicas o experticia que ostenta el artfice.
Por ello, si ste muere, el contrato se extingue (artculo 2005 del Cdigo Civil).
A la inversa, si quien fallece fuere el que encarg la obra, el contrato subsiste, debiendo asumir la posicin jurdica del
arrendatario sus herederos, conforme a las reglas generales.
El contrato de empresa.
Es una modalidad del contrato de arrendamiento de obra, y est regulada en el artculo 2003 del Cdigo Civil. Se puede
definir, conforme al inciso 1 del artculo 2003, como aqul por el cual una persona llamada empresario toma a su
cargo la construccin de un edificio por un precio prefijado.
Se trata del sistema de obra a precio alzado.
El Cdigo Civil establece las siguientes reglas:
Puesto que se trata de un precio fijo, el empresario no puede pedir aumento del mismo, pretextando tener costos ms
altos.
Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos imprevistos, el empresario debe
obtener la autorizacin del dueo para incurrir en ellos; si el dueo rehsa, el empresario podr recurrir al juez para que
decida si corresponde recargar el costo de la obra, y fije el aumento de precio que por tal razn corresponda.
Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco aos subsiguientes a su entrega, por vicio de
construccin o por vicio del suelo o por vicio de los materiales, distinguimos, para determinar quien es responsable:
Tratndose de los vicios de construccin: ser responsable el empresario;

515
Tratndose de los vicios del SUELO: ser responsable en principio el dueo, a menos que el empresario o las personas
empleadas por l hayan debido conocer el vicio del suelo en razn de su oficio;
Tratndose de los vicios de los MATERIALES: ser responsable el empresario, SI L LOS PROPORCION; en cambio, si los
proporcion el dueo, l responder, salvo que el vicio sea de aquellos que el empresario, por su oficio, haya debido
conocer, o que conocindolo, no haya dado aviso oportuno (al dueo, se entiende).
Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la construccin de un edificio en calidad de arquitectos
(artculo 2004 del Cdigo Civil).
Las reglas del Cdigo Civil, debemos complementarlas con las del Decreto con Fuerza de Ley nmero 458, referido a la
Ley General de Urbanismo y Construcciones, cuyo artculo 18, destinado a proteger a los adquirentes de viviendas o
construcciones nuevas, establece:

El propietario PRIMER VENDEDOR de una construccin ser responsable por todos los daos y perjuicios que provengan
de fallas o defectos de ella, sea durante su ejecucin o despus de terminada.
En el caso anterior, el propietario podr repetir en contra de quienes sean responsables de las fallas o defectos de
construccin, que hayan dado origen a los daos y perjuicios.
Los proyectistas sern responsables por los errores en que hayan incurrido, si de stos se han derivado daos o
perjuicios.
Sin perjuicio de lo establecido en la regla tercera del artculo 2003 del Cdigo Civil (el artculo 18, errneamente, alude al
nmero tres del artculo), los constructores sern responsables por las fallas, errores o defectos en la construccin,
incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el uso de materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las
acciones legales que puedan interponer a su vez en contra de los proveedores, fabricantes y subcontratistas.
Las personas jurdicas sern solidariamente responsables con el profesional competente que acte por ellas como
proyectista o constructor respecto de los sealados daos y perjuicios.
El propietario primer vendedor estar obligado a incluir en la escritura pblica de compraventa, una nmina que
contenga la individualizacin de los proyectistas y constructores a quienes pueda asistir responsabilidad de acuerdo al
citado artculo 18. Tratndose de personas jurdicas, deber individualizarse a sus representantes legales.
Las condiciones ofrecidas en la publicidad, se entendern incorporadas al contrato de compraventa.
Los planos y especificaciones tcnicas definitivos, se mantendrn en un archivo de la Direccin de Obras Municipales, a
disposicin de los interesados.
La responsabilidad civil a que se refiere el artculo 18, tratndose de personas jurdicas que se hayan disuelto, se har
efectiva respecto de quienes eran sus representantes legales a la fecha de celebracin del contrato.
Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere el artculo 18, prescribirn en cinco aos,
contados desde la fecha de la recepcin definitiva de la obra por parte de la Direccin de Obras Municipales (para tales
efectos, el citado organismo emite un Certificado de Recepcin Final).
EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD
1.- NORMATIVA Y CONCEPTO
Se refieren al contrato de sociedad diversas normas, contenidas en distintos cdigos o en leyes que regulan una clase
determinada de sociedad:
Cdigo Civil: Art. 2053 a 2115 (sociedad colectiva)
Cdigo de Comercio: Libro II, Ttulo VII (sociedades colectivas y en comandita)
Cdigo de Minera, Ttulo XII
Ley 18.046 sobre sociedades annimas
Ley 3.918 sobre sociedades de responsabilidad limitada
Ley 19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades

516
El Cdigo Civil define la sociedad en el artculo 2053, en los siguientes trminos:
La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de
repartir entre s los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados.
CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
Estamos ante un contrato:
Bilateral,
Oneroso,
Conmutativo,
Regularmente consensual e
Intuito personae.
Detengmonos en estos dos ltimos caracteres:
Por regla general, es un contrato consensual
Los socios se obligan a efectuar un APORTE, no siendo necesaria la entrega del aporte para que la sociedad se
perfeccione, porque si as se entendiera, estaramos ante un contrato real.
Sin embargo, son solemnes:
Las sociedades annimas civiles;
Las sociedades de responsabilidad limitada civiles;
Todas las sociedades comerciales (colectivas, annimas, de responsabilidad limitada y en comandita)
Es un contrato intuito personae.
La necesaria comunidad de intereses que nace del contrato de sociedad, presupone una recproca confianza entre los
socios.
Consecuencia de esta caracterstica es que:
La sociedad termine por la MUERTE de uno de los socios (salvo pacto en contrario, como usualmente acontece)
Para que un tercero se incorpore a la sociedad, se requiere el CONSENTIMIENTO DE LOS RESTANTES SOCIOS.
Lo anterior es vlido para las SOCIEDADES DE PERSONAS.
En las de capital (annimas), es indiferente la persona de los socios.
La muerte de uno o ms socios no afecta a la sociedad y puede incorporarse a ella cualquiera en cuyo favor se haga el
traspaso de acciones.
LA SOCIEDAD, PERSONA JURDICA DISTINTA DE LOS SOCIOS
As lo establece expresamente el inciso 2 del artculo 2053.
Como consecuencia de lo anterior:
La sociedad TIENE PATRIMONIO PROPIO, distinto del patrimonio personal de sus socios.
Por esta razn, los acreedores personales de los socios no pueden hacer efectivos sus crditos en el patrimonio de la
sociedad (Art. 2096). A su vez, mientras est vigente la sociedad, los socios slo tienen contra ella un crdito para
reclamar su parte en los beneficios sociales.
La sociedad tiene VOLUNTAD PROPIA, normalmente la de la mayora de los socios (Art. 2054)
La sociedad tiene NOMBRE PROPIO O RAZN SOCIAL
LA SOCIEDAD Y LA COMUNIDAD: PARALELO.
Si bien entre ellas hay cierta semejanza, las separan o distinguen importantes diferencias:
Difieren en cuanto a su origen. La sociedad tiene su origen en la voluntad de los socios.
En la comunidad, en cambio, el consentimiento de los comuneros puede o no concurrir (en el primer caso, cuando dos o
ms personas compran algo en comn, por ejemplo; en el segundo caso, cuando dos o ms personas aceptan una
herencia)

517
Esta diferencia se resume en que la sociedad es un contrato, mientras que la comunidad es un cuasicontrato
Mientras la sociedad es persona jurdica distinta de sus socios y con patrimonio propio, la comunidad no es una persona
jurdica y los bienes comunes siguen perteneciendo a los comuneros, slo que proindiviso
La sociedad es un poderoso agente econmico, es un factor de desarrollo y por ello el legislador la protege y la fomenta;
la comunidad, en cambio, es mirada con recelo por el legislador, como un estado pasivo, esencialmente transitorio, que
entraba la libre circulacin de la riqueza, razn por la cual la ley proscribe los pactos destinados a perpetuarla (Art. 1317)
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
Adems de los requisitos de existencia y de validez de todo acto jurdico, deben concurrir en la sociedad los siguientes
requisitos o elementos de la esencia particulares:
Aporte de los socios
Participacin en las utilidades
Contribucin a las prdidas
Affectio societatis o intencin de formar sociedad
Aporte de los socios
Necesidad de un aporte, Art. 2055:
Ello es una consecuencia de la necesidad de que la sociedad disponga de un PATRIMONIO PROPIO, para realizar su
objeto o fines
Objeto del aporte, Art. 2055 inciso 1:
El aporte puede consistir en dinero u otros bienes races o muebles, en una industria, servicio o trabajo apreciable en
dinero. No es necesario que los aportes sean del mismo valor o naturaleza, sino slo que se efecten.
Pero si alguien, sin hacer aporte alguno, participa en las utilidades, se configurar un caso de donacin entre vivos
Requisitos del aporte
Debe ser apreciable en dinero, susceptible de estimacin pecuniaria
Debe hacerse a ttulo singular: Art. 2056 incisos 1 y 2. Se prohbe toda sociedad a ttulo universal .
La sociedad conyugal es la nica a ttulo universal que tolera el legislador; en este caso, es a ganancias. Sin embargo,
ella tiene de sociedad slo el nombre.
Participacin en las utilidades
Todos los socios deben participar en los beneficios, Art. 2055
Por lo tanto, no hay sociedad, si se estipula que todos los beneficios se atribuirn a algunos socios, excluyendo a otros.
Los beneficios deben ser apreciables pecuniariamente
No se considera beneficio aqul de ndole puramente moral, Art. 2055, ltimo inciso .
El derecho a participar en las UTILIDADES supone que la sociedad las obtenga .
Por ello, una remuneracin fija, que se pague independientemente de los resultados de los negocios sociales, no
importa participacin en los beneficios, Art. 2086, 2089 inciso 2.
La regla es general entonces: si en retribucin del aporte se asigna a favor del aportante una cantidad peridica fija, el
aportante no se considera socio.
Forma en que se distribuyen los beneficios
Puede hacerse de tres formas:
Como los socios lo hayan estipulado, Art. 2066.
Entregndose al arbitrio de un tercero, Art. 2067 inciso 1.
En el silencio de las partes, la participacin en las utilidades ser proporcional a los aportes, Art. 2068
Participacin del socio industrial
Se denomina as aquel que aporta su industria, servicio o trabajo
Si nada se estipula, su participacin en las utilidades ser determinada por el juez, Art. 2069

518
 El Cdigo de Comercio establece una solucin diferente, sealando que el socio industrial llevar en las ganancias una
cuota igual a la que corresponda al aporte menor, Art. 383 del Cdigo de Comercio
Contribucin a las prdidas
Formas de contribucin, Art. 2068
En la forma prevista en el contrato.
A falta de estipulacin, deben concurrir a soportar las prdidas a prorrata de sus aportes, vale decir, igual a como
participaran en los beneficios, a falta de pacto expreso en otro sentido.
En lo concerniente al socio industrial, si nada se estipul, se entender que no le cabe otra prdida que la de su industria,
trabajo o servicio, Art. 2069
Lo mismo acontece en el mbito del Cdigo de Comercio, porque si bien el Art. 383 de dicho Cdigo dispone que al socio
industrial no le cabe soportar parte alguna en las prdidas, en la prctica si lo hace, al perder su trabajo.
Regla del Art. 2070 inciso 2
Es sobre el RESULTADO DEFINITIVO DE LOS NEGOCIOS sociales sobre el que se calcula la parte que a cada socio
corresponde en los beneficios y en las prdidas.
De lo anterior, se desprenden dos consecuencias:
Las prdidas que se sufren en algunos negocios se compensan con las utilidades obtenidas en otros.
La distribucin de las utilidades y prdidas no se entender ni respecto de la gestin de cada socio, ni respecto de cada
negocio en particular
En la prctica, sin embargo, se aplicarn las cuotas de beneficios o prdidas con los resultados del balance normal.
Si un socio recibiere a cuenta, mayor cantidad que la que correspondiere de acuerdo al resultado final de los negocios
sociales, deber restituir el exceso.
Excepcionalmente, los socios comanditarios o annimos no estn obligados a colacionar (reintegrar) los dividendos
recibidos de buena fe, Art. 2070 inciso 3 (o sea, no estn obligados a traer a colacin o en cuenta para el reparto
definitivo).
Intencin de formar sociedad
La AFFECTIO SOCIETATIS, es decir, el propsito o intencin de formar sociedad, es el cuarto elemento esencial de este
contrato.
Este elemento permite diferenciar la sociedad de otros contratos, por ejemplo, el de trabajo, en el que la remuneracin
del trabajador consista en una participacin en las utilidades .
La sociedad de hecho
De acuerdo al Art. 1444, la falta de un requisito de la esencia uno cualquiera de los particulares a la sociedad har
que el contrato no produzca efecto alguno o degenere en otro contrato diferente.
Los Art. 2057 y 2058 aluden a la situacin.
Estamos aqu ante lo que se denomina una sociedad de hecho.
Por su parte, el Art. 363 del Cdigo de Comercio establece que el tercero que contrat con una sociedad nula deber de
todas formas cumplir las obligaciones asumidas en favor de sta.
ESPECIES DE SOCIEDAD
Atendiendo al OBJETO o fin, Art. 2059
Sociedad civil
Sociedad comercial
Para hacer esta distincin, debemos atender a la clase de negocios o a la naturaleza del giro para el cual se constituy la
sociedad.
El Art. 3 del Cdigo de Comercio enumera los ACTOS QUE SE REPUTAN COMERCIALES.

519
En todo caso, las partes pueden estipular, al constituir una sociedad, que sta se rija por las normas del Cdigo de
Comercio, no obstante su naturaleza civil, Art. 2060 .

Atendiendo a su ORGANIZACIN, o sea, tanto a la forma de su administracin como a la responsabilidad de los socios,
Art. 2061 y Ley 3.918
Sociedades colectivas.
Sociedades de responsabilidad limitada.
Sociedades annimas.
Sociedades en comandita.
Sociedades colectivas
Son aquellas en que todos los socios administran por s o por un mandatario elegido de comn acuerdo, Art. 2061 inciso
2
Se caracterizan adems, por lo siguiente:
En cuanto a su responsabilidad: los socios responden CON SUS BIENES PROPIOS de las obligaciones sociales en forma
ilimitada, aunque proporcional a los respectivos aportes.
En cuanto a su razn social: se forma con el nombre de todos los socios o de alguno de ellos y las palabras y compaa,
Art. 365 del Cdigo de Comercio.
Sociedades de responsabilidad limitada
Se rigen, en general, por las mismas reglas de las sociedades colectivas, con las siguientes salvedades:
En cuanto a la responsabilidad de los socios: se limita al monto de sus aportes o de la suma superior a sus aportes, que
se indique.
Se trata de un contrato solemne: escritura pblica, inscripcin de un extracto y publicacin del mismo en el Diario
Oficial, dentro de 60 das.
La razn social: debe contener el nombre de uno o ms de los socios o una referencia al objeto de la sociedad, para
terminar con la palabra limitada. Si se omite esta palabra, los socios respondern ilimitada y solidariamente de las
obligaciones sociales
Sociedades annimas
Se definen en el Art. 2061 inciso 4 y en la Ley 18.046.
Sus caractersticas son las siguientes:
La administracin no corresponde a todos los socios, sino que est a cargo de un DIRECTORIO integrado por
mandatarios revocables, denominados directores, que tiene las facultades y dura en sus funciones el plazo sealado en
los estatutos.
La responsabilidad de los socios est limitada al monto de los aportes o acciones, Art. 2097.
El nombre de la sociedad resulta normalmente de su objeto, o excepcionalmente el nombre de un socio y termina con
las expresiones sociedad annima o S.A.
Es siempre solemne, y cuando es abierta, requiere adems de una autorizacin de la autoridad pblica, Ley 18046
Sociedad en comandita
Son aquellas en que uno o ms de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes, Art. 2061 inciso 3
Sus caractersticas son:
Tienen dos clases de socios.
Socios gestores: encargados de la administracin.
Socios comanditarios o capitalistas: ninguna injerencia tienen en la administracin
En cuanto a la responsabilidad.

520
Socios gestores: responden de la misma manera que los colectivos y en sus relaciones entre s y con terceros se aplican
las reglas de las sociedades colectivas, Art. 2063
Socios comanditarios: responden hasta la concurrencia de sus aportes, Art. 2097
En cuanto a la razn social: se forma con el nombre de los socios gestores nicamente, Art. 2062.

Si se infringiere este artculo, se impondr a los socios comanditarios la misma responsabilidad que a los miembros de
una sociedad colectiva, Art. 2062 inciso 2.
ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA
A quien corresponde la administracin
Corresponde a TODOS LOS SOCIOS, por s o por medio de mandatarios designados de comn acuerdo, Art. 2061 inciso 2
Debemos analizar ambas hiptesis:
La administracin se confa a uno o varios administradores, Art. 2071 inciso 1, sea EN EL CONTRATO O POR ACTO
POSTERIOR :
Designacin del administrador en el pacto social
Ello supone que el contrato se ha celebrado en consideracin a que la administracin estar confiada a determinada
persona, Art. 2071 inciso 2. Consecuencia de tal condicin esencial, es que el administrador no puede renunciar ni ser
removido por causa ilegtima, Art. 2072 incisos 1 y 2. La renuncia o remocin del administrador, puesto que es una
condicin esencial del contrato, pone fin a la sociedad, Art. 2072 inciso 3.
La ley, sin embargo, prev las condiciones en que la sociedad puede continuar, a pesar de la remocin o renuncia del
administrador designado en el contrato, Art. 2073
Designacin del administrador por acto posterior al pacto social
En tal caso, no constituye una condicin esencial de la sociedad: su renuncia o remocin no exige expresin de causa y
no influye o afecta en la existencia de la sociedad, Art. 2074.
Cabe consignar que mientras el NOMBRAMIENTO del administrador requiere acuerdo unnime de los socios, la
RENOVACIN slo exige mayora de ellos .
No se ha designado administrador: la administracin compete a todos los socios, Art. 2081
Formas de administracin
Debemos analizar tres hiptesis:
Administracin confiada a un administrador, Art. 2075
Goza el administrador de LIBERTAD E INDEPENDENCIA, pudiendo actuar incluso contra la opinin de los restantes socios.
Ello se justifica, porque fue la voluntad unnime de los socios la que lo invisti del poder de administrar. Sin embargo,
por acuerdo mayoritario de los socios, podr impedirse al administrador llevar a cabo ciertos actos; tal oposicin es
ineficaz sin embargo, ante negocios jurdicos ya realizados por el administrador .
Administracin confiada a varios administradores
Cada uno, indistinta y separadamente, est investido de la facultad de administrar, a menos de estipularse que deben
actuar conjuntamente, Art. 2076
Administracin confiada a todos los socios.
Los socios tendrn las facultades que se hayan otorgado mutuamente y, en su defecto, no podrn contraer otras
obligaciones ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones que las correspondientes al giro ordinario de la sociedad .
Facultades de los administradores
Sern LAS QUE HUBIEREN SEALADO LOS SOCIOS; se sigue la regla general, en cuanto el mandatario debe ceirse
estrictamente a los trminos del mandato.
A falta de estipulaciones que fijen las atribuciones del administrador, stas se circunscribirn AL GIRO ORDINARIO DE LA
SOCIEDAD, Art. 2077.

521
En definitiva, es el objeto o giro de la sociedad el que determina las atribuciones del administrador, Art. 2078 inciso 1.
Sin embargo, el artculo citado, en su inciso 2, se pone en el caso que el administrador deba efectuar alteraciones o
transformaciones urgentes en los bienes sociales. En tal caso, se considerar al administrador como un agente oficioso.
EFECTOS DE LA ADMINISTRACIN: slo los actos ejecutados por el administrador dentro de la rbita de sus atribuciones
obligan a la sociedad. Los actos ejecutados excedindose de sus facultades, lo obligan, personalmente, Art. 2079.
Lo anterior es una aplicacin de las reglas generales del mandato
OBLIGACIN DE RENDIR CUENTA: los administradores deben rendir cuenta de su gestin en la poca prefijada o por lo
menos, una vez al ao, Art. 2080
OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
Distinguimos al respecto:
Obligaciones de los socios para con la sociedad.
Obligaciones de la sociedad para con los socios.
Obligaciones de los socios respecto de terceros.
Obligaciones de los socios para con la sociedad
Obligacin de efectuar el aporte prometido.
Obligacin de sanear la eviccin del cuerpo cierto aportado.
Obligacin de cuidar los intereses sociales, como un padre de familia
Obligacin de efectuar el aporte prometido
El aporte es una OBLIGACIN ESENCIAL DE LA SOCIEDAD, Art. 2055 inciso 1.
Los aportes deben efectuarse en la forma y tiempo convenidos, Art. 2087
Aporte en propiedad y en usufructo, Art. 2082
Aporte en propiedad
Cuando el socio se obliga a transferir a la sociedad el dominio de los bienes aportados. En este caso, el contrato de
sociedad es ttulo traslaticio de dominio. Se sigue, en todo, las reglas generales de la tradicin
Aporte en usufructo
Cuando el socio se obliga a aportar a la sociedad slo el goce de ciertos bienes. Las relaciones entre el socio aportante y
la sociedad, supuesto que el aportante haya sido dueo del bien, sern las que existen entre el nudo propietario y el
usufructuario.
Riesgos de la cosa aportada
Si se aport en propiedad
LA SOCIEDAD SOPORTA LOS DETERIOROS DE LA COSA APORTADA Y LA PRDIDA POR CASO FORTUITO. Vale decir,
aunque la cosa aportada disminuya o se destruya, no por ello disminuirn o se extinguirn los derechos del socio
aportante en la sociedad.
El riesgo lo soportar la sociedad, Art. 2084 inciso 1
Si se aport el usufructo
Se invierte la regla, Art. 2084 inciso 2.
LOS RIESGOS SON DE CARGO DEL SOCIO.
Incumplimiento del aporte
De acuerdo a las reglas generales, da derecho para pedir la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios; los
socios diligentes tambin tienen derecho a exigir el cumplimiento compulsivo del aporte, Art. 2101, 2083.
El Art. 379 del Cdigo de Comercio, por su parte, autoriza a los socios, ante el retardo en la entrega del aporte, sea cual
fuere la causa que lo produzca:
Para excluir de la sociedad al socio moroso.
Para proceder ejecutivamente contra su persona y bienes, para compelerle al cumplimiento de su obligacin.

522
En uno u otro caso, indemnizndose adems de los perjuicios que el retardo ocasionare a la sociedad
Obligacin de saneamiento
Saneamiento de la eviccin del cuerpo cierto que se aport: sea que se haya aportado en dominio o en usufructo, el
socio aportante debe garantizar a la sociedad la posesin y el goce pacfico de la cosa aportada, Art. 2085.
En otras palabras, la posicin del socio aportante es anloga a la del vendedor.
Obligacin de cuidar los intereses sociales, como un padre de familia.
Los socios deben cuidar de los intereses sociales, como un padre de familia.
Obligaciones de la sociedad para con los socios.
Obligacin de reintegrar anticipos y pagar perjuicios, Art. 2089.
Obligacin de obtener el consentimiento unnime de los socios para incorporar a un tercero en la sociedad, Art. 2088
Ello es una consecuencia del carcter de contrato intuito personae de la sociedad.
Este principio es aplicable slo a las sociedades de personas, y no a las annimas, sociedad de capital .
Obligaciones de los socios para con terceros.
Contratos que el socio celebr a nombre propio.
EL SOCIO SE OBLIGA PERSONALMENTE ANTE TERCEROS Y NO OBLIGA A LA SOCIEDAD, ni siquiera en el caso que el acto
le reporte beneficio, Art. 2094 inciso 1.
Contratos que el socio celebr en representacin de la sociedad
El Art. 2094 inciso 2 seala en que casos estamos ante esta segunda hiptesis. Si hay dudas, se entender que actu a
nombre propio.
Debemos indagar entonces si el socio actu con poder suficiente:
Si tena poder suficiente, entonces la sociedad resulta obligada y no el socio.
Si NO tena poder suficiente, 2094 inciso 3.
Es el socio el que resulta obligado en primera instancia; subsidiariamente, se obliga la sociedad, pero slo hasta el
monto del beneficio que reciba
Formas como responden los socios en otras clases de sociedad:
Sociedad colectiva comercial
Los socios son ilimitada y solidariamente responsables de todas las obligaciones contradas legalmente bajo la razn
social, no admitindose pacto que tienda a derogar dicha responsabilidad solidaria, Art. 370 del Cdigo de Comercio.
Sociedades annimas
Los socios slo son responsables por el valor de sus acciones, Art. 2061, inciso 4 y Ley 18046.
Sociedad en comandita
Socios gestores responden como los socios de la sociedad colectiva.
Socios comanditarios responden solamente hasta concurrencia de sus aportes, Art. 2061 inciso 3
Sociedad de responsabilidad limitada
Los socios responden hasta la concurrencia de sus aportes o de la suma superior que indiquen, Art. 2 Ley 3918
DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD. ARTICULOS 2098 A 2115
Causales de disolucin
Por diez causales puede disolverse una sociedad:
Expiracin del PLAZO o CUMPLIMIENTO de la CONDICIN prefijados, Art. 2098 inciso 1.
Esta causal pone trmino ipso iure a la sociedad.
Los socios, sin embargo, pueden acordar la prrroga del plazo. Se requiere el consentimiento unnime de los socios
Trmino del negocio, Art. 2099.
El inciso 2 previene que si se fij un plazo para el trmino de la sociedad, sta se disuelve an cuando el negocio no haya
concluido.

523
Insolvencia de la sociedad, Art. 2100.
Ello se explica porque en tal situacin, la sociedad no puede satisfacer sus obligaciones ni llevar a cabo adecuadamente
el objeto social
Prdida total de los bienes sociales, Art. 2100.
La prdida total impide la realizacin de los fines sociales.
Si la prdida es parcial, la sociedad no se disuelve.
Con todo, los socios podrn pedir su disolucin si con los bienes que restan, no pudiere la sociedad continuar actuando
en forma til.
Incumplimiento de la obligacin de efectuar el aporte, Art. 2101.
Tal hecho faculta a los restantes consocios para pedir la resolucin del contrato (impropiamente, el Art. 2101 dice dar
la sociedad por disuelta).
Muerte de uno de los socios, Art. 2103.
Ello, porque la sociedad es un contrato INTUITO PERSONAE, basado en la confianza recproca.
El heredero del socio es, usualmente, un extrao para los restantes socios.
Sucede el heredero en el patrimonio del causante, pero no en las cualidades que llevaron a los otros socios a contratar
con el causante
Excepcionalmente, la sociedad subsiste:
Cuando la ley disponga que la sociedad debe continuar con los herederos del socio fallecido. El Art. 2104 seala los
casos.
Cuando en el acto constitutivo, los socios estipularon que la sociedad continuara entre los socios sobrevivientes y los
herederos del difunto o sin los ltimos.
Incapacidad sobreviniente de un socio, Art. 2106.
Insolvencia sobreviniente de un socio, Art. 2106.
Acuerdo unnime de los socios, Art. 2107.
Renuncia de cualquiera de los socios, Art. 2108.
EL MANDATO

Definicin. El Cdigo Civil define al contrato de mandato en el art. 2116, en los siguientes trminos: El mandato es un
contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y
riesgo de la primera.
Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la expresin confa, que pone de manifiesto, segn veremos, su
carcter de contrato intuitu personae.
Requisitos del mandato.
Que se confe o encargue A OTRA PERSONA, la ejecucin de uno o ms negocios jurdicos, como celebrar un contrato,
cobrar, percibir, demandar, etc.
El encargo que consiste en la ejecucin de un hecho material, no constituye mandato, sino un contrato de
arrendamiento de servicios o de confeccin de obra material.
En principio, todos los actos jurdicos pueden ejecutarse mediante mandatarios, salvo que la ley disponga lo contrario,
como acontece:
En el art. 1004, al establecerse que la facultad de testar es indelegable. El otorgamiento del testamento es un acto
personalsimo;
A propsito del albaceazgo, cuando el artculo 1280, inciso 1, establece que es indelegable, a menos que el testador lo
haya autorizado;

524
Con la estipulacin de las capitulaciones matrimoniales, que deben convenir personalmente los esposos, aunque fueren
incapaces (artculo 1721), sin perjuicio que en este ltimo caso, requieren los novios ser autorizados por quienes estn
llamados a prestar el asenso para el matrimonio de los menores adultos mayores de 16 aos;
Con la ratificacin ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante un Ministro de culto (artculo 15,
inciso 2, Ley de Registro Civil, en relacin al artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil).
Que el negocio no interese slo al mandatario.
Usualmente, el mandato se celebra en exclusivo inters del mandante: art. 2120. Habr verdadero mandato:
si el negocio es de mutuo inters del mandante y del mandatario;
si el negocio es de inters del mandante y de un tercero;
si el negocio interesa slo al mandante; y
si el negocio es de inters de un tercero, exclusivamente.
En el ltimo caso, agrega el artculo 2120 que si el mandante obra sin autorizacin del tercero, se producir entre ambos
el cuasicontrato de agencia oficiosa.
PERO NO EXISTE MANDATO, SI EL NEGOCIO SLO INTERESA AL MANDATARIO: art. 2119. Se trata, en este caso, de un
mero consejo, que no produce obligacin alguna. Con todo, si tal consejo se diere maliciosamente, es decir de mala
fe, obligar a la indemnizacin de perjuicios (artculo 2119, inciso 2). Estaremos en tal caso ante la comisin de un
delito civil, pues hubo dolo de por medio, segn queda de manifiesto en la ley con la expresin maliciosamente.
Que mandatario y mandante sean capaces.
Diferente es la capacidad de uno y otro, exigida por la ley:
respecto del mandante, la ley no ha dado reglas especiales, aplicndose en consecuencia las normas generales en
materia de capacidad.
Tal capacidad, se ha dicho, sera aquella necesaria para celebrar y ejecutar el acto jurdico al que se refiere el mandato,
considerando que jurdicamente es el mandante quien contrata, aunque lo haga a travs de otra persona: art. 1448. ha
de ser, entonces, plenamente capaz.
An ms, en algunos casos, no basta con poseer capacidad de ejercicio: por ejemplo, ser nulo el mandato conferido a
un tercero, con el fin de que celebre un contrato de compraventa con el cnyuge del mandante (no habiendo entre ellos
separacin judicial). Habr que atender entonces, tambin, a las reglas especiales de capacidad propias del contrato de
que se trate.
respecto del mandatario, debemos distinguir dos situaciones:
Para que una persona pueda actuar como mandatario de otra de manera que obligue a sta y a los terceros a cumplir las
obligaciones que de su actuacin emanen, no es necesario que sea plenamente capaz: art. 2128, primera parte, admite
que el mandatario sea un menor adulto.
En todo caso, NUNCA PUEDE CONSTITUIRSE EN MANDATARIO A UN ABSOLUTAMENTE INCAPAZ, porque carece de
voluntad; y porque la ley no admite la ratificacin de sus actos.
Distinta es la situacin en las relaciones jurdicas entre el mandante y el mandatario o entre ste y terceros: art. 2128,
segunda parte.
Rigen aqu las reglas generales de la capacidad y de los actos de los menores (se aplicar, por ende, el artculo 1688 del
Cdigo Civil).
Caractersticas del mandato.
Es un contrato generalmente consensual.
El mandato, por regla general, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, sin necesidad de formalidad
alguna: arts. 2123 y 2124.

525
Como todo contrato es el producto de dos voluntades, una que ofrece la celebracin del contrato y otra que la acepta,
en el mandato deben intervenir tambin esas dos voluntades; una vez hecha por el mandante la oferta para que en su
nombre se realice un negocio jurdico, es necesario que el mandatario acepte por su parte ese encargo.
Dicha aceptacin puede ser expresa o tcita.
Es ACEPTACIN EXPRESA, aquella que se presta en trminos explcitos que no dejan lugar a dudas acerca del hecho de
haberse producido.
Es ACEPTACIN TCITA la que consiste en la ejecucin de cualquier acto que revela que por parte del mandatario hay
intencin de celebrar el contrato, de aceptar el encargo que se le hace. En general, hay aceptacin tcita en todo acto
que efecte el mandatario en ejecucin del mandato (artculo 2124).
Con todo, a pesar de haber aceptado el mandato, sea por el mandatario o por el mandante, cualquiera de las partes
puede, de manera unilateral, poner fin al contrato: el mandatario podr retractarse: art. 2124, inciso 3.
Se explica lo anterior, considerando que una de las causales de expiracin del contrato de mandato es la renuncia del
mandatario, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 2163 N 4.
La renuncia podr o no acarrear responsabilidad al mandatario: quedar exento mientras el mandante pueda ejecutar
por s mismo el negocio o encomendrselo a otra persona.
En caso contrario, responder en los trminos previstos en el art. 2167.
El MANDANTE, por su parte, podr revocar en cualquier tiempo el mandato.
Tambin es una causal de extincin del contrato la revocacin del mandante: artculos 2163 nmero 3.
Excepcionalmente, el silencio puede constituir manifestacin de voluntad, en trminos de aceptar el mandato: art. 2125:
Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto
posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se
mirar como aceptacin. / Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las providencias conservativas urgentes
que requiera el negocio que se les encomienda.
Mandato solemne.
Excepcionalmente, el mandato es solemne, por expresa disposicin de la ley. Tal ocurre con:
El mandato judicial: conforme al artculo 6 del Cdigo de Procedimiento Civil, debe constituirse por escritura pblica; por
un acta extendida ante el juez y suscrita por todos los otorgantes; o por declaracin escrita del mandante y autorizada
por el secretario del tribunal que est conociendo de la causa.
El mandato para contraer matrimonio: art. 15, inciso 1, Ley de Registro Civil; el mandato debe constar por escritura
pblica, segn lo dispone el art. 103 del CC. Se trata de un mandato nominado, como es obvio.
El mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal, para que su marido realice determinados actos
jurdicos: arts. 1749 y 1754. El mandato deber ser especial y conferido por escritura pblica.
El mandato conferido por el cnyuge no propietario para enajenar o gravar bienes afectados como familiares (artculo
142 del Cdigo Civil): debe ser especial y conferido por escritura privada o por escritura pblica, si el acto exige tal
solemnidad.
El mandato conferido para autorizar al cnyuge a constituir cauciones personales, habiendo rgimen de participacin en
los gananciales (artculo 1792-3). Las solemnidades son las mismas que las prescritas para los bienes familiares.
El mandato conferido para reconocer un hijo, debe otorgarse por escritura pblica, en la que especialmente se confiera
la aludida facultad (artculo 190 en relacin al artculo 187 del Cdigo Civil).
Debe ser solemne el mandato conferido para ejecutar o celebrar un contrato de tal naturaleza?
En la doctrina y en la jurisprudencia, se ha planteado si el mandato por el cual se confa la ejecucin o celebracin de un
acto jurdico solemne, debe tener tambin igual naturaleza.
En otras palabras, se ha sostenido que si el acto jurdico que se encarga realizar es solemne, el mandato tambin debe
serlo.

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Se plante el tema, a propsito del mandato para vender inmuebles, en cuanto a si tambin deba otorgarse el mandato
por escritura pblica, al igual que el contrato de compraventa encargado. As ha concluido la generalidad de la doctrina y
la jurisprudencia, argumentndose:
Si la ley exige que en determinados contratos el consentimiento sea dado por escritura pblica, en la misma forma debe
ser extendido el mandato, ya que es en el momento de otorgarse ste, en el cual el mandante, futuro vendedor o
comprador, presta su consentimiento.
Si bien el mandato es usualmente consensual, de acuerdo al art. 2123, el mismo precepto seala que se excepta el caso
en que debe constar el mandato por instrumento autntico, y en tal evento, no valdr la escritura privada.
Ramn Meza Barros critica la lnea adoptada en esta materia por la doctrina y la jurisprudencia, sealando por su parte
los siguientes contra-argumentos:
El mandante no manifiesta su consentimiento necesario para que se celebre el contrato de compraventa al momento de
encargar la gestin al mandatario. Es el mandatario, quien compra o vende en cumplimiento del encargo; es el
mandatario quien expresa su propio consentimiento y no el del mandante, aunque los efectos del contrato se radiquen
en el mandante, de acuerdo al art. 1448.
Recuerda el autor citado que quien contrata es el mandatario, sin perjuicio que en virtud de la representacin el
contrato surta efectos respecto del mandante como si l hubiere contratado.
Al disponer el art. 2123 que no obstante ser el mandato un contrato usualmente consensual, no se admitir la prueba de
testigos sino de conformidad a las reglas generales (es decir, aplicando las limitaciones a esta prueba, de los arts. 1708 a
1710) ni tampoco escritura privada cuando las leyes exijan escritura pblica (alusin al art. 1701).
Enfatiza Meza Barros que no puede desprenderse del tenor del art. 2123, que el mandato deba constituirse por escritura
pblica cuando igual solemnidad requiera el contrato que se encarga celebrar. Para ello, se necesita un texto legal
expreso. As ocurre, por ejemplo, tratndose de los artculos 142 (bienes familiares) y 1749 (sociedad conyugal).
Es un contrato oneroso por su naturaleza: art. 2117.
El mandato puede ser remunerado o gratuito. Operan al efecto las siguientes reglas:
El contrato de mandato es oneroso por naturaleza: art. 2158 N 3.
Si no se estipul remuneracin, debe pagarse la usual.
En otras palabras, como ha fallado la jurisprudencia, debe pactarse expresamente la gratuidad.
La remuneracin del mandatario, denominada honorarios, se determina:
por las partes, antes o despus de celebrar el contrato;
o en el silencio de las partes, por la ley;
la costumbre;
o finalmente por el juez, aplicando la equidad natural: art. 2117, inciso 2 del Cdigo Civil en relacin con el artculo 170
nmero 5 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Al ser remunerado el mandato, se agrava la responsabilidad del mandatario: responde siempre de culpa leve, pero en
trminos ms estrictos si es remunerado: art. 2129.
Algunos sostienen que la ley hace responder de culpa levsima al mandatario remunerado, pero la mayora de la
doctrina estima que responde siempre de culpa leve, aunque en trminos ms estrictos. Por lo dems, no parece
razonable que se sostenga que el mandatario remunerado responder de culpa levsima, considerando que el contrato
cede en favor de ambos contratantes. Por ende, y conforme al art. 1547, 1, debe responder siempre de culpa leve.
Adicionalmente, puede agregarse una razn de texto, pues el inciso 2 del artculo 2129, al aludir al mandatario
remunerado, emplea la expresin Esta responsabilidad, o sea, la misma a la que se refiere el inciso 1, y tal es la que
impone responder hasta de la culpa leve.
Como contrapartida, si el mandatario manifest repugnancia al encargo y en cierto modo se hubiere visto forzado a
aceptarlo, ser menos estricta su responsabilidad. Seguiremos en todo caso en el mbito de la culpa leve.

527
El mandato es un contrato bilateral.
Tanto el mandato remunerado como el gratuito son bilaterales.
Respecto al segundo (gratuito), el mandatario se obliga a cumplir el encargo y a rendir cuenta, y el mandante por su
parte debe proveerlo de los medios necesarios para que el mandatario cumpla la gestin encomendada, sin perjuicio de
otras obligaciones que pueden surgir con posterioridad, como reembolsar los gastos que el mandatario haya hecho e
indemnizar los perjuicios sufridos por ste, sin mediar culpa de su parte.
Adicionalmente, el mandante tambin se obliga a cumplir con las obligaciones que contrae el mandatario, aunque a
juicio de algunos, sta no sera una obligacin derivada del mandato, sino ms bien de los contratos que el mandatario
celebre en ejecucin del mandato.
El mandatario acta por cuenta y riesgo del mandante.
Los actos jurdicos celebrados por el mandatario obligan al mandante, desde el momento que el primero no acta, por
regla general, a nombre propio, sino a nombre del segundo.
Sern entonces para el mandante los beneficios y soportar las prdidas provenientes del acto jurdico celebrado por el
mandatario, igual que si el mandante lo hubiere celebrado personalmente.
En otras palabras, no es el patrimonio del mandatario el que se beneficiar o perjudicar frente a quien contrat con l y
los terceros, sino el del mandante.
Clases de mandato.
Atendiendo a la extensin con que se ha conferido el mandato, este puede ser GENERAL o ESPECIAL: art. 2130.
Mandato general es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del mandante, aunque se indiquen algunas
excepciones determinadas.
Cabe advertir que los abogados suelen denominar como mandato general aqul que contiene numerosas facultades y
cuya extensin abarca varias pginas. En realidad, un mandato as conferido se encuadra en lo que llamamos especial
propiamente tal, al que aludiremos ms adelante en ste acpite. El verdadero mandato general no contiene
enumeracin de facultades, y por eso mismo, es general. Se contiene en una foja.
Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario otras facultades que las que enumera el art. 2132.
De los trminos de este artculo, se desprende que el mandato general otorga al mandatario la facultad de administrar
los negocios del mandante dentro del giro ordinario. La enumeracin que al efecto hace de los actos administrativos el
citado artculo, es slo por va ejemplar, lo que implica que cualquier otro acto de administracin que no se mencione en
dicho precepto, podr tambin ser ejecutado vlidamente por el mandatario general (por ejemplo, artculo 1411,
aceptar donaciones).
Mandato especial es aqul que comprende uno o ms negocios especialmente determinados.
Como en el mandato pueden indicarse todos los actos jurdicos que una persona puede ejecutar, es posible en la
prctica que el poder especial llegue a ser ms amplio que uno general.
Cabe sealar que segn la parte final del art. 2132, se requiere poder especial para la ejecucin de todos los actos que
salgan de los lmites del giro ordinario de los negocios del mandante.
El mandato especial admite una subclasificacin, en dos categoras que hemos denominado SIMPLEMENTE ESPECIAL y
ESPECIALSIMO.
El primero opera, por ejemplo, cuando se confiere mandato para que el mandatario pueda administrar todos los
inmuebles que pertenezcan al mandante, sin que ellos sean singularizados; el segundo, por ejemplo, cuando en el
mismo caso, el mandato recae en un determinado inmueble.
A nuestro juicio, el artculo 1580 del Cdigo Civil, en las normas del pago, recoge en cierta medida este distingo.
El precepto alude a tres situaciones, que corresponderan, respectivamente, a un poder general, a uno simplemente
especial y a un poder especialsimo: La diputacin para recibir el pago puede conferirse por poder general para la libre

528
administracin de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la libre administracin del negocio o
negocios en que est comprendido el pago, o por un simple mandato comunicado al deudor.

Esta clasificacin es importante en definitiva, para saber qu tipo de negocios jurdicos puede ejecutar legtimamente el
mandatario. Stitchkin enfatiza que la calificacin del mandato en general o especial interesa nicamente para establecer
de qu negocios puede conocer vlidamente el mandatario.
Atendiendo a las facultades conferidas al mandatario, el mandato puede ser DEFINIDO o INDEFINIDO.
El mandato ser indefinido, cuando el mandante no precisa al mandatario las facultades conferidas. Por ejemplo, se
confiere mandato para que el mandatario administre un negocio del mandante, pero sin indicarle con qu facultades
goza.
Por el contrario, el mandato ser definido, cuando se precise cuales son las facultades o atribuciones del mandatario.
Por ejemplo, un mandato para vender un determinado bien del mandante.
La definicin o indefinicin del mandato tiene directa relacin con LAS FACULTADES DEL MANDATARIO. Se aplican a este
respecto, los artculos 2132 y 2133.
Importa en este punto examinar el concepto de acto de administracin.
La ley no lo define, pero puede desprenderse de otras disposiciones del CC., en especial el art. 391, relativo a la
administracin del tutor o curador.
De tal disposicin, se desprende que ADMINISTRAR es adoptar las medidas de carcter material o jurdico tendientes a
conservar los bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar (Pescio).
Vemos entonces que los actos de administracin apuntan a la ejecucin, en primer lugar, de actos conservativos, vale
decir, aquellos destinados a evitar la prdida, menoscabo o disminucin del valor de los bienes.
Los actos conservativos pueden ser materiales o jurdicos. Es un acto conservativo material, ejecutar mejoras necesarias
en una vivienda; es un acto conservativo jurdico, interponer una querella posesoria. En segundo lugar, los actos de
administracin apuntan a obtener de los bienes el provecho o utilidad que ordinariamente reportan. As, por ejemplo, al
administrar un inmueble, darlo en arrendamiento para la obtencin de rentas; o si se administra un predio rural, vender
las cosechas.
En ciertos casos, el legislador ha sealado expresamente que se requiere de poder ESPECIAL y DEFINIDO:
Para transigir (art. 2448). Deben especificarse los bienes, derechos y acciones sobre los que recaer la transaccin.
Requieren poder especial o especial mencin, las facultades de desistirse en primera instancia de la accin deducida,
aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos o plazos, transigir, comprometer, otorgar a los
rbitros facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir (art. 7, 2 del CPC).
Cuando la mujer casada en sociedad conyugal, autoriza a travs de mandato a su marido, para enajenar o gravar bienes
races sociales (art. 1749).
En el mismo caso anterior, cuando la mujer autoriza enajenar o gravar los bienes races de su propiedad (art. 1754).
Cuando se trata de un mandato conferido para enajenar o gravar bienes afectados como familiares (artculo 142 del
Cdigo Civil).
En el caso del mandato conferido para autorizar al cnyuge a constituir cauciones personales, habiendo rgimen de
participacin en los gananciales (artculo 1792-3).
Tratndose del mandato conferido para reconocer un hijo, el que debe otorgarse por escritura pblica, en la que
especialmente se confiera la aludida facultad (artculo 190 en relacin al artculo 187 del Cdigo Civil).
Tratndose del mandato para contraer matrimonio (artculo 103 del Cdigo Civil).
Atendiendo a si el mandato se confiere o no para representar en juicio o en general para ejecutar o celebrar todo acto o
contrato, se divide en JUDICIAL o EXTRAJUDICIAL.
Efectos del mandato.

529
Se traducen en determinar cuales son los derechos y obligaciones de las partes.
Obligaciones del mandatario.
Ejecutar el mandato en la forma convenida.
Regla general.
Segn el art. 2131, el mandatario se ceir rigurosamente a los trminos del mandato, sin perjuicio de los casos en que
las leyes le autoricen para actuar de otro modo.
Acorde con el art. 1546, el art. 2134 establece que la recta ejecucin del mandato comprende no slo la substancia del
negocio encomendado (o sea, el fondo del negocio), sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve
a cabo (es decir, la forma como realizarlo).
Situaciones en las cuales no es posible ceirse a los trminos del mandato, es decir, cuando el mandatario debe obrar
de otro modo, artculo 2131.
Pueden presentarse cuatro situaciones:
Cumplimiento del encargo, utilizando otros MEDIOS EQUIVALENTES: puede acaecer que los medios por los cuales el
mandante ha deseado que se lleve a efecto el mandato no puedan emplearse.
En tal caso, el mandatario podr utilizar otros medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello, pero siempre que se
obtuviere completamente de este modo el objeto del mandato, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2134, 2.
As, por ejemplo, se instruy al mandatario para viajar por va terrestre a Mendoza a celebrar un contrato en cierta
fecha, y el Paso Los Libertadores se encuentra cerrado por intensas nevadas, optando el mandatario por abordar un
avin, pues el no presentarse en dicha ciudad en tal fecha, obligar al mandante a pagar una pena.
Es importante consignar, en todo caso, que slo los actos que el mandatario ejecute dentro de los lmites del mandato,
obligan al mandante, sin perjuicio de la ratificacin expresa o tcita del ltimo (art. 2160).

Imposibilidad de cumplir el encargo: necesidad de ADOPTAR MEDIDAS CONSERVATIVAS: si el mandatario se halla en la

imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las instrucciones del mandante, no est obligado a constituirse en
agente oficioso, vale decir, no est obligado a realizar el encargo de una manera equivalente, como si no hubiere
mandato.
Pero debe tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan (art. 2150, inciso 1). As, por ejemplo, se
encomienda al mandatario la venta de divisas, pero por un acto de la autoridad, se dispone que por 60 das, quedan
suspendidas las operaciones de compra y venta de dlares de los Estados Unidos de Amrica; en el intertanto, el
mandatario debiera tomar un depsito en dlares, para ganar algn inters.
Necesidad de cumplir el encargo, cuando en caso contrario, se comprometiere gravemente al mandante: en ciertos
casos, no es posible dejar expuesto al mandante a sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente los medios
de que deba hacer uso el mandatario.
Al efecto, el mandatario deber actuar de la forma que ms se acerque a sus instrucciones y convenga al negocio (art.
2150, 2). En este caso, entonces, no basta que el mandatario adopte medidas conservativas, sino que debe actuar,
cumplir el encargo.
En el mismo caso del mandatario que debe viajar a Mendoza, cuando su mandante no le instruy acerca de la va que
deba emplear para viajar a dicha ciudad.
Caso en el cual el mandatario debe abstenerse de ejecutar el encargo: en ocasiones el mandatario deber abstenerse de
ejecutar el mandato, cuando su ejecucin fuere manifiestamente perniciosa al mandante: art. 2149. Tal sera el caso,
por ejemplo, de impuestos onerosos que se fijan para el negocio encomendado, despus de otorgado el mandato.
Actos especialmente reglamentados por la ley.
En algunos casos, el CC. ha previsto el alcance de ciertas facultades concedidas al mandatario:

530
En el art. 2141, a propsito de la transaccin (el mandatario facultado para transigir, no implica que tambin pueda
convenir que el asunto sea resuelto por un rbitro);
En el art. 2142, a propsito de la compraventa (quien est facultado para vender, est igualmente facultado para recibir
el precio, sin necesidad de mencin especial); y
En el art. 2143, a propsito de la hipoteca y la compraventa (quien est facultado para hipotecar, no implica que
igualmente lo est para vender, y el que est facultado para vender, no implica que pueda tambin hipotecar. En este
ltimo caso, no opera el aforismo quien puede lo ms puede lo menos).
Mandato conferido a dos o ms personas.
Se coloca tambin el legislador en el caso de pluralidad de mandatarios: art. 2127. Puede dividirse la gestin?:
En primer lugar, se estar a lo previsto por el mandante (usualmente, los poderes conferidos por las sociedades, se
otorgan a varios mandatarios, sealndose cmo deben actuar, por ejemplo, uno cualquiera de los apoderados del
grupo A con uno cualquiera de los apoderados del grupo B);
Si nada previ el mandante, los mandatarios pueden dividir la gestin.
Pero si el mandante prohibi dividir la gestin, es decir, quiere que los mandatarios acten de consuno, sern nulos,
dice la ley, los actos que realicen separadamente los mandatarios que debieron actuar conjuntamente (en verdad, no se
trata de un problema de nulidad, sino de inoponibilidad de los actos realizados por el mandatario al mandante).
De cualquier manera, creemos que el contrato ser un ttulo injusto, para los efectos previstos en el artculo 704 nmero
2 del Cdigo Civil: No es justo ttulo: () 2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante
legal de otra sin serlo. Se podra retrucar que la persona que acta sola, debiendo haber actuado con otro, s era
mandatario, pero pensamos que no es as: slo puede entenderse tal mandatario, en cuanto acte efectivamente con el
otro. Por s solo, no sera tal mandatario.
Restricciones impuestas a los mandatarios en la ejecucin del mandato.
Estableci el legislador una serie de restricciones, con el fin de evitar en lo posible que el mandatario ejecute actos que
salgan de la rbita de atribuciones que le ha sealado el mandante.
Tales son:
Art. 2144: El mandatario:
No puede comprar para s las cosas que el mandante le ha ordenado vender;
No puede vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar.
Las prohibiciones no son absolutas sin embargo, porque el mandante puede autorizar dichos actos.
Lo anterior implica que la facultad para autocontratar, requiere de expresa autorizacin.
Art. 2145:
No puede el mandatario tomar para s el dinero que el mandante le encarg colocar o prestar a inters.
Puede sin embargo el mandatario prestar de su dinero al mandante cuando ste le encarg obtenerlo, pero siempre que
lo haga al mismo inters designado por el mandante o a falta de ste, al inters corriente.
Art. 2146:
No puede el mandatario colocar a inters dineros del mandante, sin autorizacin expresa de ste. Si contaba con dicha
autorizacin para colocar el dinero a un determinado inters y lo coloca a un inters superior, el exceso no pertenecer
al mandatario sino que al mandante, salvo si el mandante lo hubiere autorizado para apropiarse del exceso.
Art. 2147:
Si el mandatario ejecuta el mandato con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante, se
prohbe al mandatario apropiarse lo que exceda al beneficio o disminuya el gravamen designado en el mandato.
Pero si el mandatario negocia con menos beneficios o ms gravamen que los designados en el mandato, el mandatario
deber responder ante el mandante por la diferencia.
Responsabilidad del mandatario.

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El artculo 2129 se refiere a ella.
La responsabilidad del mandatario implica en trminos generales que debe abstenerse de ejecutar actos que vayan en
perjuicio del mandante, y ser dicha responsabilidad mayor o menor segn la naturaleza del mandato.
Las reglas podemos sintetizarlas de la siguiente manera:
El mandatario responder, en general, de culpa leve.
Dicha responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario remunerado.
Dicha responsabilidad ser menos estricta si el mandatario no deseaba ejecutar el encargo y se vio forzado a aceptarlo.
Obligacin de rendir cuenta al mandante: art. 2155.
Justificacin de la obligacin.
Desde el momento en que el mandatario acta POR CUENTA y riesgo del mandante, es lgico que la ley haya dispuesto
la obligacin de informar al mandante de la gestin encomendada.
La misma obligacin tienen los albaceas, guardadores y secuestres.
Forma de rendir cuenta.
El legislador propende a que la cuenta sea documentada, cuestin obligatoria EN LAS PARTIDAS IMPORTANTES, sin
perjuicio que el mandante pueda relevar al mandatario de tal obligacin.
En trminos generales, puede el mandante exonerar al mandatario de la obligacin de rendir cuentas, pero tal
circunstancia no lo libera de los cargos que el primero pueda justificar contra el mandatario. No implica por ende
irresponsabilidad del ltimo frente al mandante.
El mandante puede exigir la rendicin de cuentas en cualquier momento.
A su vez, el art. 2156 se preocupa de LOS INTERESES.
De no rendirse la cuenta por el mandatario, el mandante podr demandarlo para que lo haga, tramitndose el juicio de
conformidad a las reglas del procedimiento sumario (artculo 680, nmero 8, del Cdigo de Procedimiento Civil, y
especficamente, artculos 693 a 696 sobre los juicios de cuentas).
Rendicin de cuenta cuando el mandatario acta a nombre propio.
La rendicin de cuentas cobra mayor importancia cuando el mandatario ha contratado a su propio nombre, pues
entonces, debe comprender adems LA CESION de todos los derechos adquiridos por el mandatario respecto de los
terceros, el traspaso de todos los bienes adquiridos para el mandante en el desempeo de su cometido y de todas las
deudas contradas a favor de los terceros. As, el mandatario que ha comprado a su propio nombre las cosas que el
mandante le ha encargado comprar para l, deber traspasarlas al mandante, y esto, naturalmente, en el acto de la
rendicin de cuentas; y si ha dado en prstamo, a su propio nombre, dineros del mandante, debe traspasarle los
crditos.
El traspaso de las cosas adquiridas para el mandante es, pues, uno de los puntos esenciales de la rendicin de cuentas.
Dicho traspaso constituye el cumplimiento efectivo y final de la obligacin compleja que contrae el mandatario de
ejecutar el negocio por cuenta y riesgo del mandante y jurdicamente representa el pago de lo que el mandatario debe
al mandante, la prestacin de lo que debe.
Obligaciones del mandante.
Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el contrato o emanar de actos posteriores, derivados
de la ejecucin del mandato: art. 2158.
Son tales obligaciones:
Obligacin de cumplir las obligaciones contradas por el mandatario.
Dos requisitos deben concurrir (art. 2160):
Que el mandatario acte a nombre del mandante; si el mandatario acta a nombre propio pero despus traspasa las
deudas al mandante, entonces ste tambin quedar obligado ante los terceros que contrataron con el mandatario.
Que el mandatario haya actuado dentro de los lmites del mandato.

532
Que el mandatario acte a nombre del mandante o que habiendo actuado a nombre propio, traspase sus derechos y
obligaciones al mandante.
Recordemos que ante los terceros con los cuales contrata, el mandatario slo representar al mandante cuando acte a
nombre del mismo, evento en el cual el mandante se obliga frente a los terceros.
La misma idea del art. 2160 se recoge en el art. 1448.
Por el contrario, si el mandatario acta a nombre propio no obliga al mandante: art. 2151.
El obligado ante los terceros ser el mandatario, sin perjuicio que frente al mandante, subsisten para el mandatario las
obligaciones propias del mandato: deber rendir cuenta de su gestin y el mandante podr exigirle que le ceda las
acciones que el mandatario tiene contra los terceros con los cuales contrat a nombre propio.
Con todo, una vez que el mandatario rinda la cuenta y traspase todos sus derechos y obligaciones al mandante, ste
quedar vinculado con los terceros que contrataron con el mandatario.
Que el mandatario haya actuado dentro de los lmites del mandato.
Si el mandatario excedi en su cometido los lmites del mandato, ciertamente que el mandante no resulta obligado, a
menos que ste ratificara expresa o tcitamente lo actuado por el mandatario (arts. 2160 y 2131).
Qu ocurre en tal caso con la responsabilidad del mandatario frente a los terceros con quienes contrat
extralimitndose en su mandato? De acuerdo al art. 2154 no es responsable en principio, a menos que se encuentre en
una de las siguientes situaciones:
Cuando el mandatario no ha dado a los terceros suficiente conocimiento de sus poderes: la falta de diligencia es
imputable al mandatario, protegiendo la ley a los terceros que de buena fe han contratado con el mandatario, creyendo
que sus poderes eran ms amplios que los que en definitiva tena.
As, por ejemplo, se otorg una contraescritura mediante la cual se le restaron facultades al mandatario y no inform de
ello a los terceros ni se practic anotacin al margen de la primera escritura, dando cuenta de la modificacin del
mandato.
Cuando el mandatario se ha obligado personalmente: el mandatario ha informado a los terceros con quienes contrata
de sus poderes limitados, pero asume la responsabilidad ante stos, en caso de que el mandante no ratifique lo actuado
por el mandatario, ms all de los lmites del mandato.
Se trata de un caso similar al del artculo 1450, referido a la promesa de hecho ajeno, con la diferencia que en sta, no
hay representacin de por medio.
Obligacin de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato: art. 2158 N 1.
As, por ejemplo, si el mandante encarga al mandatario comprar un bien determinado, es lgico que le proporcione el
dinero necesario para pagar el precio.
De acuerdo a la regla general del art. 2159 el mandatario podr desistirse del encargo sin responsabilidad ante el
mandante, en caso que no se le provea de los recursos necesarios para ejecutar el mandato.
Ninguna obligacin tiene el mandatario en orden a empear recursos propios en la ejecucin del cometido.
Esta obligacin y la anterior, son las nicas obligaciones del mandante que nunca pueden faltar.
Obligacin de reembolsar al mandatario los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato: art. 2158 N 2.
El mandante no est obligado a reembolsar al mandatario cualquier gasto, sino los razonables, es decir, aquellos en
que incurrira un hombre medio, un buen padre de familia; en otras palabras, quien debe responder de culpa leve.
Obligacin de pagar al mandatario la remuneracin estipulada o usual: art. 2158 N 3.
Recordemos que el mandato, por su naturaleza, es remunerado; en consecuencia, a falta de estipulacin, ser el juez
quien determine los honorarios del mandatario, de acuerdo a lo usual en negocios similares.
Para que el mandato sea gratuito, las partes expresamente debern estipularlo.

533
Obligacin de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, ms los intereses corrientes devengados, que hubiere
aportado ste al ejecutar su cometido: art. 2158 N 4.
Lo anterior, porque no resulta razonable que el mandatario soporte gastos por l financiados, pero que resultaron
imprescindibles para llevar a cabo el cometido encargado por el mandante.
Obligacin de indemnizar al mandatario de las prdidas en que haya incurrido sin culpa y por causa del mandato: art.
2158 N 5.
Expresamente dispone el inciso final del art. 2158 que las obligaciones del mandante son ineludibles, cualquiera haya
sido el resultado del cometido del mandatario, salvo que un resultado negativo o excesivamente oneroso se deba a
culpa del mandatario.
Por ende, no podr el mandante excusarse de cumplir sus obligaciones, alegando que el negocio no ha tenido xito o
que pudo desempearse a menos costo.
A su vez, el art. 2159 autoriza al mandatario para desistirse de realizar el encargo o cometido, cuando el mandante no
cumple con sus obligaciones, por ejemplo, si no paga el honorario pactado o no le provee de los recursos necesarios
para ejecutar su cometido.
An ms, de conformidad al art. 2162, el mandatario goza de un derecho legal de retencin: no entrega al mandante los
efectos recibidos de los terceros con quienes contrat, mientras el mandante no cumpla a su vez con sus obligaciones.
Delegacin del mandato.
Concepto y naturaleza jurdica de la delegacin.
El mandato es uno de esos contratos intuitu personae, pactados en relacin a la persona. Debido a esta circunstancia, la
ley ha establecido reglas especiales para determinar los efectos que la delegacin produce.
Entendemos por delegacin el acto por el cual el mandatario encarga a otra persona la ejecucin del cometido que a l
se le haba confiado por el mandante.
Distinguimos en la delegacin a dos sujetos, DELEGANTE y DELEGADO.
El DELEGANTE, es aqul mandatario primitivo que encarga la gestin a otro.
El DELEGADO, es aqul tercero que recibe el encargo del mandatario primitivo.
Podramos decir que el delegado es un submandatario. Ello nos permite concluir que la delegacin es un subcontrato.
La delegacin, elemento de la naturaleza del mandato.
La ley permite al mandatario delegar el mandato, a menos que el mandante hubiere prohibido expresamente tal
circunstancia (art. 2135). Se trata por ende de una facultad propia de la naturaleza del contrato de mandato, que se
entiende incluida en l, salvo clusula en contrario.
Efectos de la delegacin.
Los efectos de la delegacin sern distintos, segn las siguientes hiptesis:
El mandante no autoriz ni prohibi la delegacin.
La delegacin podr hacerse, pero el mandatario responder ante el mandante tanto por los actos propios y por los
actos del tercero delegado.
En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no tienen ningn derecho contra el mandante, a menos que
ste ratifique la delegacin: art. 2136.
El mandante AUTORIZ la delegacin.
Pueden presentarse dos casos:
Autoriz sin designar la persona del delegado: el mandatario no responder de los actos del delegado, a menos que ste
sea notoriamente incapaz o insolvente. La ley pretende que el mandatario tenga el tino y prudencia para delegar en una
persona responsable, normalmente diligente.
Autoriz designando la persona del delegado: se constituye un nuevo mandato entre el mandante y el delegado (art.
2137).

534
En consecuencia, el mandatario no responde en tal caso de los actos del delegado.
El mandante PROHIBI la delegacin.
Si el mandatario infringe la prohibicin y delega el mandato, los actos del delegado son inoponibles, NO OBLIGAN AL
MANDANTE, A MENOS QUE STE RATIFIQUE. En todo caso, dispone el art. 2138 que el mandante podr ejercer contra el
delegado las acciones del delegante.
En trminos generales, entonces, salvo en caso de prohibicin de delegar, los actos que ejecute el delegado obligarn al
mandante en los mismos trminos que lo habran hecho los actos del mandatario primitivo, tanto respecto del delegado
como de los terceros que contraten con l.
En el mbito del mandato judicial, la delegacin da derechos a los terceros contra el mandante, sin necesidad de
ratificacin.
El procurador siempre podr delegar su poder, a menos que el mandante se lo hubiere prohibido expresamente.
Finalmente, cabe sealar que se ha concluido por la mayora de la doctrina, que la delegacin slo podra operar una
sola vez. Dicho de otro modo, el delegado no podra delegar a su vez el cometido.
Extincin del mandato.
El art. 2163 enumera las causales:
Por el desempeo del negocio para que fue constituido.
Ejecutado el acto ordenado al mandatario, se cumple la obligacin primordial asumida por ste y se satisface el encargo
del mandante. Esta causal de extincin ser aplicable slo cuando el mandato se confiri para un negocio o cometido
especfico o determinado. Vale decir, ser la forma normal de extincin de un mandato especial.
Por la expiracin del plazo extintivo o al cumplirse la condicin resolutoria prefijados para la terminacin del mandato.
As, por ejemplo, se designa como mandatarios de una sociedad a determinadas personas, por dos aos, o se indica que
el mandato se extinguir de ocurrir determinado hecho.
Por la revocacin del mandante.
Concepto de revocacin.
Se llama revocacin el acto jurdico unilateral por el cual el mandante hace saber a su mandatario su deseo de poner
trmino al mandato.
La facultad de revocar es de la esencia del mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en cualquier
momento (art. 2165).
Se explica esta facultad, atendido el carcter de contrato intuito personae, contrato de confianza, que distingue al
mandato.
Clases de revocacin.
La revocacin puede ser EXPRESA o TCITA.
Es tcita el encargo del mismo negocio a distinta persona (art. 2164, inciso 1); pero si el primer mandato es general y el
segundo especial, el primero subsiste para los negocios no comprendidos en el segundo (art. 2164, inciso 2). En este
caso, la revocacin ser parcial y no total.
Efectos de la revocacin.
Para que la revocacin tenga la virtud de poner trmino al mandato, debe notificarse al mandatario, pues el art. 2165
establece que la revocacin expresa o tcita, produce su efecto desde el da que el mandatario ha tomado conocimiento
de ella, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2173, disposicin esta ltima destinada a proteger a los terceros que
hayan contratado con el mandatario, de buena fe, esto es, ignorantes de la extincin del mandato.
Al respecto, el precepto distingue tres situaciones:
El mandatario, ignorante de que el mandato haba expirado, ejecuta total o parcialmente el encargo.
Tal ejecucin ser vlida (o ms bien oponible) y dar derecho a terceros de buena fe contra el mandante.

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El mandatario, sabiendo que el mandato haba expirado, contrata con terceros de buena fe, frente a los cuales el
mandante queda obligado, como si el mandato hubiera subsistido, sin perjuicio de su derecho a exigir al mandatario que
le indemnice.
Si se notific por peridicos el trmino del mandato, y en general en aquellos casos en que resulta improbable que los
terceros hayan ignorado la expiracin del mandato, la ley faculta al juez a eximir al mandante de responsabilidad.
Ntese que la ley otorga una facultad al juez en su prudencia..., y no le ordena; podra en consecuencia condenarse al
mandante a responder frente a los terceros.
El art. 2166 se refiere a algunas consecuencias de la revocacin, especficamente a la restitucin que debe hacer el
mandatario, de los instrumentos que le hubiere entregado el mandante, para ejecutar el mandato.
La prctica aconseja notificar la revocacin del mandato a travs de notario o judicialmente, para que exista constancia
fehaciente. Adems, si el mandato se haba otorgado por escritura pblica, la escritura mediante la cual sea revocado,
debe anotarse al margen de la matriz de la primera (artculo 1707 del Cdigo Civil) y si se trata de un mandato mercantil,
conferido al mandatario de una sociedad, subinscribirse al margen la inscripcin societaria.
Por la renuncia del mandatario.
Concepto de renuncia. Consiste en un acto jurdico unilateral, mediante el cual el MANDATARIO, comunica al mandante
su intencin de no continuar ejecutando el encargo.
Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de revocar el mandato.
Efectos de la renuncia.
Igual como acontece en la revocacin, para que la renuncia del mandatario ponga trmino al mandato, es necesario que
sea notificada al mandante, y las obligaciones que al mandatario le empecen para con el mandante, no tendrn fin sino
despus que haya transcurrido un tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios
encomendados, es decir, pueda asumirlos por s mismo o encargrselos a un tercero (art. 2167, inciso 1).
Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin ms el cometido confiado, ser responsable de los
perjuicios que la renuncia cause al mandante, salvo que:
la renuncia se debiera a enfermedad u otra causa; o
si por la gestin encomendada se causa grave perjuicio a los intereses del mandatario (art. 2167, inciso 2).
Vemos entonces, que la renuncia, al igual que la revocacin, no ponen trmino inmediato al contrato de mandato.
Si se trata DEL MANDATO JUDICIAL, el procurador estar obligado a poner la renuncia en conocimiento de su mandante,
junto con el estado del juicio, y se entender vigente el poder hasta que haya transcurrido el trmino de emplazamiento
desde la notificacin de la renuncia al mandante.
Por la muerte del mandante o del mandatario.
Por regla general, la muerte de una de las partes contratantes no pone fin a un contrato.
Este, contina entre el contratante sobreviviente y los herederos del contratante fallecido.
El mandato constituye una excepcin a este principio general.
Cabe distinguir segn se trate de la muerte del MANDATARIO o del MANDANTE.
Fallecimiento del mandatario.
La muerte del MANDATARIO pone SIEMPRE trmino al mandato.
En armona con este principio, el artculo 1583 deja en claro que la muerte del mandatario designado para cobrar un
crdito, pone fin al mandato, salvo si el acreedor hubiere expresado que continuar el mandato, trasmitindose la
facultad de recibir el pago a los herederos de la persona diputada para cobrar la deuda.
Pero en este caso, no se trata en realidad del mismo mandato, sino de uno nuevo, ahora vigente entre el mandante y los
herederos del antiguo mandatario.

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Sin embargo, el art. 2170 dispone que los herederos del mandatario que fueren hbiles para la administracin de sus
bienes (por ende, los herederos del mandatario que fueren incapaces no tienen las obligaciones que indicaremos),
tienen dos obligaciones:
darn aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante; y
harn a favor de ste lo que puedan y las circunstancias exijan (lo anterior no significa que deban continuar con la
gestin, sino que fundamentalmente, deben adoptar providencias conservativas).
La omisin de tales obligaciones los har responsables de los perjuicios. Como el contrato ya expir, la responsabilidad
de los herederos del mandatario tiene carcter legal. A igual responsabilidad estarn sujetos los albaceas, los tutores y
curadores y en general, todos aquellos que sucedan en la administracin de los bienes del mandatario que ha fallecido o
se ha hecho incapaz.
Fallecimiento del mandante.
As como afirmbamos que la muerte del mandatario siempre pone fin al mandato, la muerte del mandante por regla
general pone trmino al mandato.
En efecto, en los siguientes casos, el mandato continuar vigente:
El art. 2168 dispone que sabida la muerte del mandante, cesar el mandatario en sus funciones; pero agrega la ley que si
de suspender las funciones se sigue perjuicio a los herederos del mandante, el mandatario est obligado a finalizar la
gestin.
El art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del mandante, el mandato destinado a ejecutarse despus que
ella acontezca: estamos ante el mandato pstumo. En este caso, los herederos suceden en los derechos y obligaciones
del mandante (por ejemplo, en opinin de algunos, el albaceazgo, artculo 1270 del Cdigo Civil).
Tratndose del mandato judicial, que tampoco expira con la muerte del mandante: art. 396 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
En el caso del mandato mercantil, el artculo 240 del Cdigo de Comercio establece que La comisin no se acaba con la
muerte del comitente: sus derechos y obligaciones pasan a sus herederos.
Por la declaracin de quiebra o la insolvencia del mandante o del mandatario.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 64 del Libro IV del Cdigo de Comercio, normas de la quiebra, declarada sta, el
fallido queda inhibido de continuar administrando sus negocios: se produce el desasimiento.
A diferencia de la quiebra, que constituye un hecho demostrable con la dictacin de la sentencia pertinente, la
insolvencia es un hecho que debe probarse por quien la alegue. Se justifica que la insolvencia de cualquiera de las partes
ponga fin al mandato, pues ello supondr, con toda seguridad, el incumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato.
Por la interdiccin del mandante o del mandatario.
Por la interdiccin, se priva a una persona de la facultad de administrar sus bienes.
Si el mandante carece de esta facultad, es lgico que tampoco pueda tenerla su mandatario, ya que ste acta a nombre
y por cuenta del primero.
Adems, al declararse la interdiccin deber darse al interdicto un curador, y ser ste quien entrar a representarlo. En
cuanto al mandatario, si es declarado en interdiccin es porque carece de aptitudes para manejar sus negocios propios,
siendo razonable estimar que quien no sabe administrar lo suyo, tampoco sabr hacerlo con lo ajeno.
Por la cesacin de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.
Stitchkin menciona, a va de ejemplos, los siguientes: el mandato conferido por el tutor para la gestin de los negocios
que conciernen al pupilo, expira terminada que sea la tutela; el mandato otorgado por el padre o madre en
representacin del hijo sujeto a patria potestad, expira desde que cesa la patria potestad.
Agrega que el mandato conferido por el representante de una persona jurdica termina desde que el mandante cesa en
el ejercicio de sus funciones.

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Fuera de las causales enumeradas en el art. 2163, debemos considerar dos situaciones especiales.
CONTRATO DE TRANSACCIN
CONCEPTO. El artculo 2446 del Cdigo Civil, define la transaccin en los siguientes trminos: La transaccin es un
contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. No es
transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TRANSACCIN
La transaccin es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir las obligaciones.
Lo mismo ocurre respecto de la novacin que es simultneamente un contrato y un modo de extinguir las obligaciones.
La transaccin debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo contrato, y por el otro, debe cumplir con dos
elementos o requisitos que le son propios:
Existencia de un derecho dudoso, es decir, existencia o perspectiva de un litigio.
Debe existir un derecho controvertido o susceptible de ser controvertido.
Debemos estar ante una relacin jurdica controvertida y dudosa.
Ntese que la ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado, pero si que un derecho controvertido pueda conducir a
iniciarlo.
Que las partes se hagan concesiones reciprocas.
Lo anterior no significa que las partes renuncien por iguales partes a sus pretensiones, sino que cada una de ellas
renuncie aunque sea a una parte de ellas.
Por esto se afirma que la transaccin podra definirse, con mayor propiedad, como un acto en que las partes,
sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
Por tal razn, no es transaccin el simple desistimiento que de la demanda haga el demandante, no obstante la
aceptacin que por su parte manifieste el demandado.
En otras palabras, la ausencia de mutuas concesiones o recprocos sacrificios, implica la renuncia de un derecho o la
remisin de una deuda, es decir, un modo de extinguir las obligaciones, una convencin que no es un contrato.
CARACTERSTICAS DE LA TRANSACCIN
Contrato consensual: para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna, sino que el solo acuerdo de voluntades.
Contrato bilateral: por cuanto impone obligaciones a ambas partes, como efecto de la reciprocidad de las concesiones.
Contrato oneroso: pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra.
Puede o no ser titulo traslaticio de dominio: Art. 703, ultimo inciso. Si la transaccin se limita a reconocer o declarar
derechos preexistentes, no forma nuevo titulo, pero en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado,
constituye un titulo nuevo.
El contrato ser conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestacin a que se obliguen los contratantes.
Contrato intuito personae: por ende, puede anularse por error en la persona, a pesar de ser onerosos, lo que constituye
una excepcin a la regla general del Art. 1455.
QUIENES PUEDEN TRANSIGIR
La transaccin es siempre un acto de disposicin, conduce a una enajenacin.
Ello es muy claro cuando recae en un objeto no disputado transfirindose su propiedad; pero tambin habr un acto de
disposicin al reconocer o declarar un derecho preexistente, pues tal acto envuelve siempre la renuncia a lo menos
parcial de un derecho.
De ah que la ley disponga que no puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la
transaccin (2447). En el mismo sentido el Art. 400.
En cuanto al MANDATARIO, sea judicial o no, requiere poder especial para transigir, debiendo especificarse en el poder
extrajudicial los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir (2448; 2132 y 2141 del Cdigo Civil y Art. 8
Cdigo de Procedimiento Civil).

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No es necesaria tal singularizacin en el poder judicial, pues los derechos y acciones han quedado suficientemente
explicitados en los principales escritos del juicio.
OBJETO DE LA TRANSACCIN
Si el Art. 2447 establece que para transigir debe poseerse la capacidad de disponer de los bienes comprendidos en la
transaccin, deducimos que pueden ser objeto del contrato todos los bienes susceptibles de disponerse, vale decir,
aquellos bienes COMERCIABLES (aunque la transaccin podra recaer sobre derechos que no son enajenables, pero si
comerciables, como el de alimentos).
Sin perjuicio de las reglas generales sobre la materia, expresamente la ley ha establecido ciertas prohibiciones o
derechos que no pueden ser objeto de transaccin.
1. No se puede transigir sobre las acciones penales que nacen de un delito: Art. 2449.
Expresamente permite la ley, en cambio, transigir sobre la accin civil proveniente de un delito, cuya finalidad es
obtener una indemnizacin de perjuicios; lo anterior esta en consonancia con el principio general del Art. 12 del Cdigo
Civil y en que tratndose de la accin penal, toda la sociedad tiene inters en la imposicin de la pena al delincuente.
2. No se puede transigir sobre los alimentos futuros de las personas a quienes se deben por ley: Art. 2451.
A diferencia de la norma anterior referida a la accin penal, esta no establece una prohibicin absoluta: la transaccin es
posible, aprobada que sea por la justicia. Lo dicho guarda perfecta concordancia con los Art. 334 y 335 del Cdigo Civil.
De lo expuesto y de lo que establece el Art. 336, se desprende que pueden ser objeto valido de una transaccin las
pensiones alimenticias atrasadas. Asimismo, pueden ser transigidas las pensiones alimenticias hechas voluntariamente
por testamento o por donacin entre vivos, acerca de las cuales deber estarse a la voluntad del testador o donante, en
cuanto hayan podido disponer libremente de lo suyo ( artculos 2451 y 337)
3. No se puede transigir sobre el estado civil: Art. 2450. Ello porque las disposiciones que lo reglan, son de orden pblico.
Se previene por los autores que son susceptibles de transaccin las consecuencias pecuniarias de un determinado
estado civil
4. No se puede transigir sobre los derechos ajenos o inexistentes: Art. 2452.
Cabe precisar, en lo tocante a los derechos ajenos, que la transaccin no es nula, sino inoponible al titular de los
derechos.
CASOS DE NULIDAD EN LA TRANSACCION
A la transaccin como contrato le son aplicables todas las normas generales que se refieren a la nulidad de los actos
jurdicos.
Pero el legislador estableci algunas disposiciones expresas, relativas al error, al dolo y la fuerza.
Art. 2453, a propsito del dolo y la violencia (siempre nulidad relativa);
Art. 2457, a propsito del error. Repite la disposicin general del Art. 1453;
Art. 2458, en relacin al error de calculo (da derecho a rectificacin);
Art. 2456, en cuanto al error en la persona. Se repite la regla general consignada en el Art. 1455;
Art. 2454, ante un ttulo nulo. Precisemos que para estos efectos el ttulo es el acto del que nace el derecho objeto de la
transaccin, y no el instrumento o documento material en el cual conste.
Ejemplo: un heredero que transige con un legatario, en circunstancia que el testamento es nulo. Excepcionalmente, la
transaccin ser valida, cuando las partes tratan expresamente sobre la nulidad del titulo.
Art. 2453, cuando el ttulo es falsificado. Aqu, la expresin ttulo alude al documento o instrumento en el que consta el
derecho objeto de la transaccin.
Art. 2455, respecto del proceso terminado por sentencia firme o ejecutoriada que produce cosa juzgada.
El derecho no puede estar en discusin o ser dudoso desde el momento que un tribunal se pronuncio sobre el mismo y
no es posible interponer recurso alguno en contra de ese fallo; la transaccin ser valida en todo caso, si las partes
conocan el fallo y no obstante ello, transigen.

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Art. 2459, respecto del descubrimiento de documentos que demuestran que una de las partes no tena derecho alguno
sobre el objeto sobre el cual se ha transigido.
EFECTOS DE LA TRANSACCION
Principio general: como todo contrato, produce efecto solo entre las partes, Art. 2461.
Relatividad de los efectos de la transaccin en cuanto al objeto: se limitan a los derechos sobre que se ha transigido,
contemplando el CC dos consecuencias:
Art. 2462, norma interpretativa que restringe la extensin de la transaccin.
Art. 2464, cuando se adquiere el objeto posteriormente por un nuevo ttulo.
La transaccin produce el efecto de cosa juzgada: Art. 2460.
Por ello se dice que es un equivalente jurisdiccional, sustituye a la sentencia judicial.
Dos diferencias fundamentales observamos sin embargo:
La transaccin como contrato debe atacarse por va de nulidad. La sentencia no, obviamente, sino a travs de recursos.
La sentencia siempre es un ttulo ejecutivo. La transaccin, en cambio, lo ser dependiendo del instrumento en el que
conste.
La transaccin en relacin a la clusula penal (artculo 2463). A diferencia de la regla general del Art. 1537, no se
requiere estipulacin expresa para demandar tanto la pena como el cumplimiento de la transaccin. La transaccin es
un caso excepcional que permite demandar ambos conceptos.
EL CONTRATO DE COMODATO
Definicin legal. El art. 2174 define el comodato en los siguientes trminos: El comodato o prstamo de uso es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella,
y con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la
tradicin de la cosa.
Caractersticas.
De la definicin, se desprende que el contrato de comodato es REAL, GRATUITO y UNILATERAL, un TTULO DE MERA
TENENCIA y PRINCIPAL.
Contrato real.
Se perfecciona con la ENTREGA de la cosa prestada (art. 1443).
El contrato de comodato origina una OBLIGACIN DE RESTITUIR, y obviamente no se puede concebir tal obligacin sin
haber recibido el comodatario previamente la cosa.
El art. 2174, inciso 2, ratifica expresamente esta caracterstica con la salvedad que la ley usa impropiamente la
expresin tradicin en circunstancia que debi decir entrega. En efecto, mal puede haber tradicin, si el comodato
no es un ttulo traslaticio de dominio.
La entrega de la cosa puede ser material o ficta, como se admite en una sentencia de la Corte Suprema, de fecha 4 de
abril de 1995.
Contrato unilateral.
Slo genera obligaciones para una de las partes contratantes, EL COMODATARIO, que se obliga a RESTITUIR la cosa
prestada.
EL COMODANTE NO CONTRAE NINGUNA OBLIGACIN.
Cabe consignar que la entrega de la cosa no es una obligacin, sino que un requisito del contrato. ANTES DE LA ENTREGA
NO HAY CONTRATO; una vez efectuada la entrega, surgen las obligaciones del contrato, exclusivamente para el
comodatario.
Contrato gratuito.
SOLAMENTE SE GRAVA EL COMODANTE A FAVOR DEL COMODATARIO, o dicho en otros trminos, el contrato SLO
REPORTA UTILIDAD PARA EL COMODATARIO.

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La GRATUIDAD es de la esencia del comodato; si faltare, el contrato degenerara en otro diferente: arrendamiento.
Es un ttulo de mera tenencia.
EL COMODATARIO ES UN MERO TENEDOR (art. 2176).
El comodante no slo conserva sus derechos en la cosa, sino que tambin la posesin.
Excepcionalmente, el comodatario podra ganar el dominio por prescripcin adquisitiva, en el caso previsto en el
artculo 2510, regla tercera.
Es un contrato principal.
El comodato SUBSISTE POR SI MISMO, sin necesidad de otra convencin.
Cosas que pueden ser objeto de comodato.
Por regla general, DEBEN SER COSAS NO FUNGIBLES, puesto que el comodatario debe restituir LA MISMA COSA que
recibi.
Asimismo, debe tratarse DE COSAS NO CONSUMIBLES. La cosa prestada puede ser mueble o inmueble, pero siempre
debe tratarse de una especie o cuerpo cierto.
Comodato de cosa ajena.
NO ES NECESARIO QUE EL COMODANTE SEA DUEO DE LA COSA PRESTADA. As, por ejemplo, puede darse en comodato
una cosa respecto de la que se tiene slo un derecho de usufructo, o incluso ningn derecho.
Respecto a la oponibilidad del comodato, habra que distinguir: si el comodante es titular de un derecho real (por
ejemplo, porque es usufructuario) o personal (por ejemplo, porque es arrendatario) sobre la cosa, el contrato ser
oponible al dueo; en caso contrario, el contrato ser inoponible al dueo (art. 2188).
Prueba del comodato.
En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que establecen los arts. 1708 y 1709, el comodato
constituye una excepcin, pues se admite acreditar la existencia del contrato mediante testigos.
As lo establece el art. 2175, que guarda relacin con el ltimo inciso del art. 1711.
Efectos del comodato.
Obligaciones del comodatario.
Los efectos del contrato de comodato debemos examinarlos en primer lugar en el COMODATARIO, pues slo l contrae
obligaciones, las que fundamentalmente son tres:
Obligacin de conservar la cosa.
Obligacin de usar la cosa en los trminos convenidos o de acuerdo a su uso ordinario.
Obligacin de restituir la cosa dada en comodato.
Obligacin de conservar la cosa.
Responsabilidad del comodatario.
Esta es una consecuencia de la obligacin de restituir la cosa misma recibida en comodato, para lo cual el comodatario
debe conservarla y emplear en ello el debido cuidado.
Recordemos que EL COMODATARIO RESPONDE HASTA DE LA CULPA LEVSIMA, puesto que el contrato slo cede en su
beneficio (arts. 1547 y 2178).
Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo dispone el art. 2179, en los siguientes casos:
Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes: se responde de culpa leve por el comodatario (por ejemplo, cuando
se presta un perro de caza con la obligacin de amaestrarlo; o cuando se presta una parcela de agrado con la obligacin
de efectuar ciertas innovaciones tcnicas en el manejo de los frutales, de manera que stos proporcionen en el futuro
un mayor rendimiento).
Cuando el comodato slo fuere en pro del comodante: en este caso, el comodatario slo responde de la culpa lata o
grave (por ejemplo, si el mandante presta al mandatario un automvil para cumplir la gestin encomendada).
Deterioros de la cosa.

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Por regla general, EL COMODATARIO ES RESPONSABLE DE LA PRDIDA O DETERIORO DE LA COSA, QUE PROVENGAN DE
SU CULPA, AN LEVSIMA.
En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su uso ordinario, el
comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa que tena, antes del deterioro, abandonando la
cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2). Como vemos, se trata de una hiptesis de venta forzada.
El comodatario NO responder del deterioro proveniente:
De la naturaleza de la cosa;
Del uso legtimo de la cosa;
De un caso fortuito, salvo tratndose de las excepciones consignadas en el art. 2178, inciso 3.
Obligacin de usar la cosa en los trminos convenidos o de acuerdo a su uso ordinario.
Uso lcito.
El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa o tcitamente. A falta de estipulacin, el comodatario debe
dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza: art. 2177.
Sancin por la infraccin de esta obligacin.
Podr el comodante exigir:
La indemnizacin de TODO PERJUICIO; e incluso
La RESTITUCIN INMEDIATA DE LA COSA DADA EN COMODATO, aunque se hubiere estipulado plazo para la restitucin:
en efecto, se configurar una hiptesis de caducidad del plazo de la obligacin.

Obligacin de restituir la cosa dada en comodato.

Oportunidad de la restitucin.
El art. 2180 establece la regla, sealando que el comodatario debe restituir la cosa:
En el tiempo convenido, es decir en el plazo estipulado; o
A falta de convencin, despus del uso para que fue prestada.
Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitucin antes del tiempo estipulado. Son tales:
Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando la cosa se prest para un servicio particular que
no puede diferirse o suspenderse, los herederos del comodatario no estarn obligados a restituir la cosa prestada sino
una vez realizado el servicio (art. 2180, 2 N 1);
Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa (art. 2180, 2 N 2); no cualquier necesidad
autoriza entonces al comodante para pedir la restitucin anticipada: debe tratarse de una necesidad que
razonablemente las partes no previeron al contratar y adems exigir que el comodante recupere la cosa sin dilacin
(este caso, adems, es interesante, pues constituye una hiptesis en la que el propio legislador, vulnera la ley del
contrato, ya que el comodante puede exigir la restitucin anticipada de la cosa);
Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prest la cosa (art. 2180, inciso 2 N 3). Por ejemplo: se
prestaron algunos textos para el estudio del examen de grado, y ste se rindi satisfactoriamente por el comodatario.
Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa: art. 2177, 2. Esta norma es una de aquellas citadas por quienes
sostienen que la condicin resolutoria tcita tambin opera en los contratos unilaterales, al menos cuando la ley as lo
establece.
Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.
Son los siguientes:
Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de las indemnizaciones que el comodante le deba: arts. 2182 y 2193. Se
ejerce aqu por el comodatario un derecho legal de retencin.
Cuando la cosa prestada se embargue judicialmente en manos del comodatario: art. 2183 en relacin al art. 1578 N 2.

542
Cuando se trata de armas ofensivas u otras cosas de que el comodatario sepa se har un uso criminal, casos en los
cuales deber poner las cosas a disposicin del juez: art. 2184.
Cuando el comodante ha perdido el juicio (la razn) y carece de curador; al igual que en el caso anterior, el comodatario
deber poner las cosas a disposicin del juez: art. 2184.
Cuando el comodatario descubre que l es el verdadero dueo de la cosa. Si el comodante le disputa el dominio, deber
restitursela sin embargo, a menos que el comodatario pudiere probar breve y sumariamente que la cosa prestada le
pertenece: art. 2185.
A quien debe hacerse la restitucin.
El art. 2181 dispone que el comodatario deber restituir la cosa:
al comodante;
o a la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del comodante, segn las reglas generales;
o al incapaz que prest la cosa cuando usaba de la misma con permiso de su representante legal: en este caso, el art.
2181, inciso 2, constituye una excepcin al art. 1578 N 1, norma que establece que, por regla general, el pago hecho al
incapaz adolece de nulidad (salvo un pago til, de acuerdo al art. 1688).
Acciones para pedir la restitucin.
De dos acciones dispone el comodante:
Una accin personal, dirigida contra el COMODATARIO: esta accin nace del contrato y slo puede entablarse contra el
comodatario y sus herederos;
Una real, la accin reivindicatoria, cuando la cosa sali de manos del comodatario y est en poder de terceros.
Obviamente que esta segunda accin, slo podr deducirla eficazmente el comodante, en la medida que sea dueo de
la cosa.
Obligaciones del comodante.
A diferencia de las obligaciones del comodatario, que siempre se originan, celebrado que sea el contrato, las
obligaciones del comodante son EVENTUALES y nacen despus de celebrado el contrato.
Recordemos que por tal razn, el contrato es uno de aquellos contratos que la doctrina denomina como
sinalagmticos imperfectos, pues durante la ejecucin del contrato, se originan obligaciones para aquella parte que
inicialmente ninguna haba contrado. Lo que, por cierto, no significa que el contrato se transforme en bilateral, pues
sabemos que dicho carcter debe tenerse al celebrarse al contrato.
Las obligaciones que eventualmente pueden nacer para el COMODANTE son las siguientes:
Obligacin del comodante de pagar las expensas de conservacin de la cosa: art. 2191.
Para que se paguen dichos gastos, se requiere:
Que las expensas no sean ordinarias de conservacin, pues en tal caso son de cargo del comodatario (por ejemplo,
alimentar un caballo; o cambiar aceite y filtros del motor de un automvil, cada cierto kilometraje);
Que las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que no haya sido posible consultar al comodante y que ste
igual las hubiere efectuado, de tener la cosa en su poder.
Siendo entonces las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes, el comodante deber reembolsarlas al
comodatario, aunque tales expensas se hubieren efectuado sin consulta previa al comodante.
b) Obligacin de indemnizar los perjuicios que se le pueden ocasionar al comodatario, por la mala calidad o condicin de
la cosa prestada: art. 2192.
- La mala calidad o condicin de la cosa, debe reunir tres requisitos:
Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere ocasionado los perjuicios;
Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado al comodatario; y
Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocer la mala calidad o precaver los perjuicios.
Derecho de retencin del comodatario.

543
Confiere la ley al comodatario el derecho para retener la cosa recibida en prstamo, en caso que el comodante no
satisfaga las obligaciones que eventualmente le puede imponer el contrato: art. 2193.
En todo caso, cesar este derecho de retencin, cuando el comodante caucione el pago de las indemnizaciones que
adeude al comodatario.
Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.
Siguiendo la regla general, los derechos y obligaciones pasan a los herederos (art. 2186). Sin embargo, en cuanto a la
sobrevivencia del contrato, distinta es la situacin si muere el comodante o el comodatario:
Si muere el comodante: el comodatario podr seguir usando la cosa y la restitucin deber hacerse a los herederos del
comodante: arts. 2190 y 2186. El contrato, por ende, no se extingue.
Si muere el comodatario: sus herederos no podrn continuar con el uso de la cosa prestada, y deben restituirla al
comodante. Ello, porque desde el punto de vista del comodante, el comodato es un contrato intuitu personae.
Estamos por ende ante un caso excepcional, en el cual el contrato se extingue por la muerte de uno de los contratantes
(recordemos que por regla general, la muerte de una de las partes es inocua para la sobrevivencia del contrato, pues sus
herederos ocuparn el lugar del fallecido, en calidad de partes).
Con todo, los herederos del comodatario podrn continuar usando la cosa prestada, en el caso del art. 2180 N 1:
cuando la cosa se ha prestado para un servicio particular que no puede diferirse o suspenderse.
El comodato precario y el precario.
El comodato precario.
Por regla general, el comodante no puede pedir la restitucin de la cosa, antes que expire el plazo convenido o antes
que termine el uso para el cual se prest la cosa.
Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitucin de la cosa, el comodato recibe la denominacin de
comodato precario: art. 2194.
Tambin estamos ante un comodato precario en la hiptesis del art. 2195, 1: cuando no se presta la cosa para un
servicio particular ni se fija un plazo para su restitucin. Puesto que la cosa no se ha prestado para un servicio particular,
no tiene aplicacin el art. 2180, que establece que la cosa debe restituirse despus del uso para que ha sido prestada.
Sintetizando, el comodato tendr el carcter de precario:
cuando se estipula que el comodante podr pedir la restitucin en cualquier tiempo;
cuando no se presta la cosa para un servicio particular;
cuando no se fija un plazo para su restitucin.
El precario.
En las tres hiptesis de comodato precario, hay contrato de comodato, con la salvedad que el comodante puede pedir
en cualquier tiempo la restitucin de la cosa.
Distinta es la hiptesis de PRECARIO, establecida en el art. 2195, 2.
En ella, nos encontramos sencillamente ante un individuo que tiene la tenencia de una cosa ajena, sin mediar ttulo, sin
haber celebrado ningn contrato, de comodato o cualquiera otro, que lo faculte para retener la cosa.
Tres requisitos deben cumplirse en el caso de alegarse precario:
tenencia de una cosa ajena;
ausencia de contrato previo;
que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tolerancia del dueo.
El dueo de la cosa deber acreditar su dominio, y que el demandado detenta la cosa. El juicio de precario se tramita de
acuerdo a las normas del juicio sumario (art. 680 N 6 del CPC).
DEL DEPOSITO Y DEL SECUESTRO

544
Definicin. El art. 2211 contiene la definicin legal: Llamase en general depsito el contrato en que se confa una cosa
corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada se llama tambin
depsito.
Las partes que intervienen en el contrato son dos: la persona que hace el depsito, denominado DEPOSITANTE, y la
persona que lo recibe, llamada DEPOSITARIO.
La expresin depsito, como previene la ley en el inciso 2 del art. 2211, sirve tambin para designar la cosa misma
depositada. En tal sentido, se utiliza en el art. 63 de la Ley General de Bancos.
Caractersticas del depsito.
Cuando su origen es contractual, presenta cuatro caractersticas fundamentales:
Es un contrato real: arts. 2212 y 2213.
La entrega puede hacerse de cualquier modo que confiera la tenencia de la cosa, incluso en forma simblica, como deja
en claro el inciso 2 del art. 2213, al aludir a la forma simblica de tradicin denominada constituto posesorio (art. 684
N 5, segunda parte).
b) Es un contrato unilateral.
El depsito, al igual que ocurre con el comodato y el mutuo, origina obligaciones slo para una de las partes. En efecto,
al momento de perfeccionarse el contrato oportunidad a la que debemos atender para calificar de unilateral o bilateral
un contrato-, slo se obliga el depositario, A RESTITUIR EL DEPSITO.
Lo anterior, sin perjuicio que a posteriori, tambin pueda resultar obligado el depositante, a pagar las expensas de
conservacin de la cosa y a indemnizar los perjuicios ocasionados al depositario. En tales hiptesis, estaramos ante un
contrato sinalagmtico imperfecto.
c) Es un contrato a ttulo gratuito, por regla general.
Ninguna contraprestacin realiza el DEPOSITANTE a favor del DEPOSITARIO, cediendo el contrato slo en utilidad del
primero.
Si hubiere tal contraprestacin, el contrato podra degenerar en uno de arrendamiento o en un contrato innominado o
atpico.
Con todo, el contrato ser oneroso en un caso: cuando el depositante autoriza al depositario para usar la cosa dada en
depsito. Si ello ocurre, veremos que aumenta el grado de diligencia exigible al depositario. Cabe agregar adems que
ste es un caso de contrato unilateral pero oneroso.
d) Es un contrato intuitu personae.
Igual que acontece con el art. 2116, que define al mandato, en el art. 2211 se deja en claro que el depsito es un
contrato de confianza, y por ende, resulta determinante la persona del otro contratante.
En efecto, el depositante, por regla general, tomar en consideracin las aptitudes personales, la rectitud y la
honestidad del depositario, para confiarle la custodia de algunos bienes. Excepcionalmente, no ser posible calificar al
depositario, tratndose del depsito necesario. Desde otro punto de vista, el contrato de depsito tambin supone que
el depositario acepte custodiar gratuitamente las cosas, en consideracin a la persona del depositante.
Clasificacin del depsito.
Del art. 2214, se desprende que el depsito puede ser:
Depsito propiamente tal.
Este, a su vez, puede asumir dos formas:
Voluntario: la eleccin del DEPOSITARIO depende de la libre voluntad del depositante;
Necesario: la eleccin del DEPOSITARIO es impuesta por las circunstancias.
El secuestro (2249).
Tambin puede asumir dos formas:
Convencional: se constituye por acuerdo de las partes;

545
Judicial: se constituye por decreto del juez.
El depsito propiamente tal.
El depsito voluntario.
Concepto: art. 2215: El depsito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa
corporal y mueble para que la guarde y la restituya a voluntad del depositante.
Si comparamos la definicin de depsito en general (artculo 2211) con la del depsito propiamente dicho (artculo
2215), observamos desde ya dos diferencias:
En el depsito en general, la cosa que se confa es una cosa corporal, y por ende, podra ser mueble o inmueble; en el
depsito propiamente dicho, la cosa ha de ser corporal y mueble;
En el depsito propiamente dicho, la restitucin debe efectuarla el depositario a voluntad del depositante, o sea,
cuando ste la requiera; en el depsito en general, la restitucin podra no depender de la voluntad del depositante.
Objeto del depsito.
Debe tratarse de un bien corporal y mueble.
Capacidad en el depsito voluntario.
El art. 2218 no requiere capacidad especial, sino la capacidad general para celebrar cualquier contrato.
La disposicin se pone en el caso de que el depositante o el depositario sean incapaces:
si es incapaz el DEPOSITANTE, el contrato es nulo, pero la nulidad no aprovecha al depositario: art. 2218, inciso 2. En
otras palabras, la nulidad slo aprovecha al incapaz, debiendo el otro contratante (depositario) cumplir con sus
obligaciones.
si es incapaz el depositario, distinguimos:
el depositante puede reclamar la cosa depositada, slo mientras est en poder del depositario;
si el depositario hubiere enajenado la cosa, slo tendr accin el depositante contra el depositario, hasta el monto en
que por el depsito se hubiere hecho ms rico el depositario (norma similar a la del artculo 1688);
el depositante puede interponer las acciones correspondientes contra los terceros que hubieren adquirido del
depositario o que tuvieren la cosa en su poder.
Error en el depsito.
Establece el art. 2216 que el error en que incurra el depositante acerca de la identidad personal del depositario es
inocuo, no le permite pedir que se declare la nulidad del contrato.
Como dijimos, el art. 2226 le franquea una va ms expedita, cual es la de pedir derechamente la restitucin de la cosa.
Prueba en el depsito voluntario.
El art. 2217 establece las siguientes reglas:
el contrato deber constar por escrito, cuando la cosa depositada sea de un valor superior a 2 Unidades Tributarias
Mensuales, de acuerdo a la regla general de los arts. 1708 y 1709;
a falta de pacto escrito, ser credo el depositario respecto a los aspectos esenciales del contrato, esto es: en cuanto al
hecho mismo de haberlo celebrado, a la cosa depositada y a su restitucin.
Como puede observarse, la ley indirectamente obliga al depositante a celebrar el contrato mediante un instrumento.
Obligaciones del depositario.
Son las siguientes:
Obligacin de guardar la cosa.
Se desprenden de esta obligacin importantes consecuencias:
La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado.
Como el contrato slo cede en beneficio del depositante, el depositario salvo pacto en contrario-, no responde sino de
la culpa lata o grave: art. 2222.
Sin embargo, el depositario responder incluso de culpa leve, en los siguientes casos:

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Si se ofreci espontneamente o pretendi que se le prefiriera por sobre otras personas, como depositario;
Si tiene inters personal en el depsito, sea porque se le permita usar de las cosas depositadas en ciertos casos, sea que
estemos ante un depsito remunerado;
Si se estipula por las partes que el depositario responder de culpa leve o an levsima.
Las partes, en todo caso, no podrn estipular que el depositario queda exonerado de toda culpa, pues la culpa grave
equivale al dolo en materia civil (art. 44), y por ende estaramos ante una condonacin del dolo futuro y por tanto ante
objeto ilcito (art. 1465).
El depositario no tiene derecho a usar la cosa dada en depsito, sin el consentimiento del depositante: art. 2220, inciso
1.
El permiso del depositante puede ser expreso o presunto, calificando el juez las circunstancias que justifican la
presuncin (atendiendo por ejemplo a las relaciones de confianza y amistad entre las partes, o a la circunstancia de
tratarse de cosas que no se deterioran sensiblemente con el uso).
Debe respetar el depositario los sellos y cerraduras: art. 2223.
El art. 2224 alude a la fractura o rotura de sellos o cerraduras, distinguindose si hubo o no culpa del depositario:
Hubo culpa del depositario: se estar a lo que declare el depositante, en cuanto al nmero y calidad de las especies
depositadas;
No hubo culpa del depositario: habr que probar, de acuerdo a las reglas generales, en caso de controversia.
En todo caso, la ley presume culpa del depositario, si ha mediado fractura o forzamiento (se trata de una presuncin
simplemente legal).
Deber del depositario, de guardar el secreto de un depsito de confianza: art. 2225. Ser tal, aqul en el cual el
depositante instruye al depositario para no revelar a terceros el contenido del depsito o incluso la circunstancia de
haberse celebrado el contrato.
Obligacin de restituir el depsito.
Se trata de la obligacin fundamental del depositario.
El art. 2215 seala que la restitucin debe efectuarse en especie a voluntad del depositante.
Cmo debe hacerse la restitucin:
La cosa debe restituirse en especie, en su idntica individualidad, aunque el depsito recaiga en cosas genricas o
fungibles: art. 2228.
La excepcin la constituye el depsito de dinero (art. 2221), siempre y cuando no se haga en arca cerrada cuya llave
conserve el depositante o con otras precauciones que imposibiliten tomarlo sin fractura.
La cosa debe restituirse con sus accesorios, incluyendo los frutos que hubiere producido (art. 2229).
El depositario no responde, si la cosa se pierde por caso fortuito (regla general).
Con todo, debe restituirse al depositante:
el precio de la cosa depositada, si lo recibe;
u otra cosa recibida en lugar de la cosa depositada (art. 2230).
Si el depositario estaba en mora de restituir, ser responsable del caso fortuito o fuerza mayor (aplicacin del art. 1672:
la obligacin del depositario subsiste, pero vara de objeto, pues deber restituir, en lugar de la cosa depositada, su
precio ms indemnizacin de perjuicios, o slo la ltima).
La obligacin de restituir pasa a los herederos: art. 2231.
Si los herederos del depositario venden la cosa depositada, de buena fe (o sea, ignorando la existencia del depsito y
creyendo que el depositario era dueo de la cosa), el depositante tiene un derecho alternativo:
si no puede o no quiere interponer la accin reivindicatoria o sta es ineficaz, puede exigir a los herederos que le
restituyan lo que recibieron por la cosa;
que los herederos le cedan las acciones que les competan en virtud de la enajenacin.

547
Sern de cargo del depositante los gastos de transporte necesarios para la restitucin: art. 2232 (el art. 1571 establece
que por regla general, los gastos del pago corresponden al deudor).
Cundo debe efectuarse la restitucin: arts. 2215 y 2216, 2.
La restitucin debe efectuarse ante el requerimiento del depositante (a voluntad del depositante).
Si se estipul plazo para la restitucin, ello no impide al depositante para exigir la restitucin antes de la expiracin del
plazo en cuestin. El plazo slo obliga al depositario. ste no puede renunciar al plazo.
Sin embargo, en dos casos el depositario puede exigir al depositante que retire la cosa:
Cuando peligre el depsito en poder del depositario;
Cuando el depsito cause perjuicio al depositario (art. 2227).
El depositario no puede alegar compensacin: al igual que ocurre con el contrato de comodato, el depositario no puede
negarse a restituir la cosa, alegando que el depositante le adeuda una obligacin (artculo 1662).
EL CONTRATO DE PRENDA
Definicin. El art. 2384 define la prenda en los siguientes trminos: Por el contrato de empeo o prenda se entrega una
cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito. / La cosa entregada se llama prenda. / El acreedor que la
tiene se llama acreedor prendario
La doctrina ha estimado incompleta la definicin citada, porque no proporciona una idea clara de la garanta.
Por ello, una definicin ms descriptiva de la institucin, sera la siguiente: Por el contrato de empeo o prenda se
entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito, dndole la facultad de venderla y de pagarse
preferentemente con el producto de la venta si el deudor no cumple su obligacin.
La expresin prenda tiene una triple acepcin: alude al contrato (artculo 2384), a la cosa misma entregada al acreedor
(inciso 2 del art. 2384) y al derecho real que se genera para el acreedor (art. 577).
Prendas especiales.
La prenda definida en el art. 2384 es la prenda civil. Pero en nuestra legislacin existen otras prendas que se acostumbra
denominar especiales, en contraposicin a la regulada en el CC, que es de derecho comn. En realidad, las prendas
especiales han tomado tanta importancia que han relegado a segundo trmino a la prenda civil o clsica.
Las prendas especiales son las siguientes:
Prenda mercantil, regida por los arts. 813 a 819 del Cdigo de Comercio;
Prenda sobre warrants o especies depositadas en los almacenes generales de depsito;
Prenda sin desplazamiento, de que trata la Ley N 20.1903; y
Prenda de valores mobiliarios o acciones a favor de Bancos, a la que se refiere la Ley N 4.287.
En general, las prendas especiales son prendas sin desplazamiento, es decir, la cosa prendada no se desplaza al
acreedor, permaneciendo en poder del deudor o constituyente.
Caractersticas de la prenda.
Es un contrato. Como tal, est tratado en el Libro IV del Cdigo Civil. Exige por lo tanto un acuerdo de voluntades entre
el que constituye la prenda y el acreedor, requisito que recalca el art. 2392.

No es indispensable, sin embargo, que el acuerdo de voluntades se produzca entre deudor y acreedor, porque puede
ocurrir que la prenda no se constituya por el deudor, sino por un tercero (art. 2388).
Cuando la constituye el deudor, hablamos de deudor prendario. Si la constituye un tercero, aludimos al garante
prendario. Entre la prenda que otorga un tercero y la fianza, existe gran similitud, pero tambin difieren en un aspecto
esencial: el fiador responde con todos sus bienes, se obliga personalmente; en cambio, el tercero que constituye la
prenda slo compromete la cosa que afecta al cumplimiento de la obligacin.
En el primer caso, se contrae una obligacin personal; en el segundo caso, una obligacin real.
Es un contrato unilateral. Slo resulta obligada una de las partes contratantes.

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En efecto, en la prenda civil y en las dems en que se entrega al acreedor el bien dado en garanta (prenda mercantil o
prenda sobre acciones, por ejemplo), nicamente se obliga el acreedor, a restituir el objeto recibido.
De tal forma, en este caso, el acreedor del contrato principal pasa a ser deudor en el contrato de prenda.
Sin embargo, la parte que no contrae obligaciones por el solo contrato, puede resultar obligada por hechos posteriores.
As, el deudor podr resultar obligado a indemnizar al acreedor prendario los perjuicios o a pagar los gastos que la
tenencia de la cosa le hubiere ocasionado. Por eso, bien puede decirse que la prenda es tambin un contrato
sinalagmtico imperfecto.
Distinta es la situacin en las prendas sin desplazamiento, en las que el deudor contrae la obligacin de gozar de la cosa
de manera que no perjudique ni menoscabe el derecho del acreedor prendario. Dicho en otras palabras, ha de usar la
cosa conforme a su naturaleza, sin destruirla o daarla, de manera que permita eventualmente, tras su venta forzada,
que el acreedor se pague con el precio. Lo anterior es lgico porque el deudor conserva la tenencia de la cosa.
Es un contrato oneroso o gratuito. Se acostumbra calificar la prenda entre los contratos onerosos, porque reporta
utilidad para ambas partes.
El acreedor obtiene una seguridad para su crdito y el deudor recibe un prstamo que sin otorgar la garanta no habra
conseguido. Sin embargo, puede ocurrir que el contrato de prenda no tenga el carcter de oneroso: tal ocurrir cuando
el deudor constituye la prenda con posterioridad al nacimiento de la obligacin principal; o cuando la garanta la otorga
un tercero a quien el contrato no le reporta utilidad.
En todo caso, en relacin a las consecuencias jurdicas de calificar al contrato como oneroso o gratuito, el artculo 2394
establece que el acreedor prendario responder como buen padre de familia, es decir, de culpa leve; y el artculo 2468
equipara la prenda a los contratos onerosos para el efecto de la accin pauliana, exigiendo por lo tanto, para que dicha
accin proceda, mala fe tanto en el deudor como en el tercero, es decir, el acreedor.
Es un contrato real o solemne. En cuanto a la manera como se perfecciona, la prenda jams tiene el carcter de contrato
consensual.
Ser un contrato REAL, como acontece en la prenda civil, o ser un contrato SOLEMNE, como usualmente ocurre
tratndose de las prendas especiales o en las prendas sin desplazamiento.
Es un contrato accesorio. La prenda, al igual que todas las cauciones, es un contrato accesorio que para subsistir,
requiere de la existencia de un contrato principal: artculo 2385.
De su carcter accesorio, surgen importantes consecuencias:
Para calificar la prenda de civil o mercantil, hay que atender a la naturaleza de la obligacin que se est garantizando;
La nulidad de la obligacin garantizada trae consigo la nulidad de la prenda, pero no a la inversa;
Las acciones del acreedor prendario prescriben en el mismo tiempo que las acciones que emanan de la obligacin
garantizada. Sin embargo, son acciones distintas las que emanan de la prenda y las que derivan del contrato principal.
Es un derecho real. El artculo 577 lo incluye entre los derechos reales.
Tiene este carcter, porque el acreedor prendario ejerce su derecho sobre el bien dado en garanta sin respecto a
determinada persona y est facultado para perseguirlo en manos de quien se encuentre.
La eficacia de la prenda emana, entonces, no del contrato sino de su carcter de derecho real. Sin embargo, ambas
caractersticas son inseparables porque al mismo tiempo que se perfecciona el contrato de prenda, ya sea por la entrega
de la cosa o por el cumplimiento de las solemnidades, nace tambin el derecho real.
Es un derecho mueble. De acuerdo con el artculo 580, la prenda es un derecho mueble, porque SIEMPRE RECAE SOBRE
BIENES DE ESTA NATURALEZA.
Da origen a un privilegio. El artculo 2474 N 3 incluye el crdito del acreedor prendario dentro de los crditos que gozan
de una PREFERENCIA DE SEGUNDA CLASE.
Constituye un principio de enajenacin. La constitucin de todo derecho real entraa un principio de enajenacin.

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El dominio se compone de la suma de los derechos reales que se encuentran en estado latente en manos del
propietario.
Al desprenderse de cualquiera de ellos limita su dominio y hay un principio de enajenacin.
En la prenda lo anterior aparece con toda nitidez: tratndose de las prendas con desplazamiento el que la constituye se
ve privado de dos de los atributos del dominio, como son las facultades de uso y goce, ya que por encontrarse la cosa en
manos del acreedor se hace imposible su ejercicio;
En las prendas SIN DESPLAZAMIENTO, la limitacin del dominio tambin es ostensible, porque su ejercicio queda sujeto
a trabas tanto en la facultad de usar y gozar como en la de disponer, pues el deudor debe conservar la cosa en trminos
tales de continuar sirviendo de garanta.
De la circunstancia de ser la prenda un principio de enajenacin se desprende que la capacidad necesaria para
constituirla es la de disposicin y que en la constitucin en prenda de un bien embargado habra, a juicio de algunos,
objeto ilcito (punto en verdad discutible, pues la ley se refiere a la enajenacin, y por el contrato de prenda no la hay).
Es un ttulo de mera tenencia. Cualquiera que sea la prenda, el acreedor es propietario y poseedor de su derecho real de
prenda, pero con respecto a la cosa dada en garanta, cuando debe ser entregada al acreedor, ste slo es mero tenedor
de dicha cosa, conservando el constituyente la posesin y el dominio.
Precisamente el artculo 714 enumera al acreedor prendario entre los meros tenedores y el artculo 2395 insiste sobre
esta caracterstica, al equiparar al acreedor prendario con el depositario.
Es indivisible. Se consagra tal caracterstica en los artculos 1526, 2396 y 2405. Estas tres disposiciones, consagran los
distintos aspectos que presenta el principio de la indivisibilidad:
El artculo 1526, dentro de los casos de indivisibilidad de pago, se refiere al aspecto objetivo de la indivisibilidad, al
establecer en su N 1 que la accin prendaria se dirige contra aqul que posea en todo o en parte la cosa empeada;
En el artculo 2396, el legislador contempla otro aspecto de la indivisibilidad, aqul en virtud del cual el deudor, para
reclamar la restitucin de la prenda, debe pagar ntegramente lo adeudado, y mientras quede una fraccin de ella, por
pequea que sea, el acreedor retiene la prenda, que en su totalidad le sirve de garanta para el pago del saldo;
Finalmente, el artculo 2405 se refiere a un tercer aspecto de la indivisibilidad: se pone en el caso de que uno de los
herederos del deudor haya pagado su parte de la deuda, y an cuando la prenda sea de una cosa divisible, el precepto
citado le niega el derecho a pedir la restitucin de la parte de la prenda que a l le corresponda, mientras los otros
herederos por su parte no hayan pagado su cuota en la deuda.
La indivisibilidad, con todo, NO ES DE LA ESENCIA SINO DE LA NATURALEZA DE LA PRENDA. Por ello, y por estar
establecida en beneficio del acreedor, ste puede renunciarla.
Elementos de la prenda.
Los elementos constitutivos de la prenda pueden estudiarse desde cuatro puntos de vista:
Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda;
Requisitos que deben concurrir en las partes;
Cosas susceptibles de darse en prenda; y
Formalidades que deben cumplirse para la validez del contrato.-
Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda.
Cuestiones generales.
En la prenda civil o clsica, existe gran libertad acerca de las obligaciones que pueden ser caucionadas con prenda. En
cambio, algunas prendas especiales, sobre todo las sin desplazamiento, slo sirven para garantizar determinadas
obligaciones.
Tambin otra materia que tiene una solucin dismil en las distintas prendas, es la relacionada con la validez de la
clusula de garanta general prendaria: mientras en algunas prendas es vlida, en otras no es lcito estipularla y por ende
la prenda ha de ser especfica.

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Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda civil.
En general, cualesquiera clases de obligaciones pueden garantizarse con prenda civil.
Es indiferente su origen: pueden caucionarse con prenda civil las obligaciones que emanan de un contrato, de un
cuasicontrato e incluso de un delito o cuasidelito civiles o de la ley.
Asimismo, pueden caucionarse obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Con respecto a las ltimas, no se garantiza la ejecucin de la obligacin, sino el pago de la indemnizacin de perjuicios
por el incumplimiento del deber de abstencin.
Puede otorgarse esta garanta para obligaciones principales o accesorias, como en el caso de la fianza prendaria. En fin,
El Contrato de Prenda pueden caucionarse con prenda obligaciones lquidas o ilquidas, puras y simples o sujetas a
modalidades.
Prenda sobre obligaciones futuras.
Prenda civil sobre obligaciones futuras. Se suscit controversia en la doctrina, acerca de la validez de la prenda destinada
a caucionar obligaciones futuras o indeterminadas.
Somarriva, en su Tratado de las Cauciones, se pronuncia negativamente, argumentando que al tratar de la prenda el
CC, guarda silencio respecto a la posibilidad de garantizar obligaciones futuras, mientras que al ocuparse de la fianza y
de la hipoteca, permite dicha hiptesis expresamente, en los arts. 2339 y 2413. Agrega que este silencio debemos
interpretarlo en el sentido que el legislador no acepta la prenda para garantizar tal clase de obligaciones, silencio que
resulta ms sugestivo si consideramos que en el Cdigo, la prenda est ubicada entre la fianza y la hipoteca.
La doctrina contraria, se inclina por considerar plenamente eficaz la clusula de garanta general prendaria,
argumentndose:
La ley no prohbe tal clusula, y basta este circunstancia para inclinarse a reputarla vlida, considerando que en derecho
privado, puede hacerse todo lo que la ley no prohbe;
Caso de la llamada prenda tcita: el artculo 2401 establece que, extinguida la obligacin, deber el acreedor restituir
la prenda; pero podr retenerla cuando tenga contra el mismo deudor otros crditos que renan los caracteres que
seala la disposicin. Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes, establece que la prenda se har extensiva a
otras obligaciones de las mismas partes, es lgico que el mismo resultado pueda alcanzarse mediante un acuerdo
expreso de los contratantes;
Prendas especiales sobre obligaciones futuras.
Tratndose de las prendas especiales, debemos analizar la ley respectiva, pues en algunos casos la clusula de garanta
general est autorizada expresamente y en otros casos est prohibida explcitamente, lo que implica que la prenda ha
de ser especfica:
En la prenda de valores mobiliarios: se permite (artculo 5 de la Ley N 4.287): la clusula de garanta general es de la
naturaleza del contrato y por ende, para excluirla se requiere estipulacin expresa de los contratantes;
En la prenda sin desplazamiento de la Ley N 20.190: se permite (artculo 4 de la Ley);
En la prenda comercial: es inadmisible (artculo 815 N 2 del Cdigo de Comercio);
En la prenda de la Ley de Warrants o almacenes generales de depsito: es inadmisible (artculo 8 de la Ley N 18.690).
Obligaciones que pueden caucionarse con prendas especiales.
En la prenda mercantil: las obligaciones deben ser mercantiles. Por ello, la Corte Suprema ha resuelto que la prenda
constituida para garantizar el pago de una letra de cambio es mercantil, porque este documento siempre supone la
celebracin de un acto de comercio;
La prenda de warrants: nada dice la ley respectiva en cuanto a las obligaciones que ella puede caucionar, rigiendo en
consecuencia los mismos principios que en la prenda civil;

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La prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos: slo tiene como particularidad, en cuanto a las obligaciones
caucionadas, que el acreedor debe ser un Banco. Pueden por tanto garantizarse mediante esta prenda cualquier clase
de obligaciones.
La prenda sin desplazamiento de la Ley N 20.190: permite caucionar todo tipo de obligaciones (artculo 4).
Requisitos que deben reunir los contratantes o capacidad de las partes.
Capacidad del constituyente de la prenda.
En las distintas prendas no existen grandes diferencias respecto a las condiciones que deben tener los contratantes.
La prenda civil, puede ser constituida por el propio deudor o por un tercero, el cual en virtud del contrato de prenda no
contrae obligacin personal de ninguna especie, sino que se limita a afectar un bien de su propiedad para garantizar la
obligacin del deudor (o sea, slo contrae una obligacin real).
Pero cualquiera que sea el que otorgue la prenda, DEBE SER PLENAMENTE CAPAZ, y adems tener la FACULTAD DE
ENAJENAR LA COSA GRAVADA, como dice el artculo 2387, porque segn lo hemos dicho, la prenda lleva en s un
principio de enajenacin.
capacidad del acreedor prendario.
Lo expuesto en el acpite anterior se refiere al deudor o al tercero garante, pero no al acreedor prendario, A QUIEN LE
BASTA LA CAPACIDAD PARA OBLIGARSE, porque para l el acto no es de disposicin, sino por el contrario, adquiere una
mayor seguridad para el pago de su crdito.
Actuacin de mandatarios en la celebracin de la prenda.
El contrato de prenda puede celebrarse por medio de mandatario. No hay excepciones al principio general de que los
actos jurdicos, exceptuado el testamento, pueden celebrarse o ejecutarse por medio de mandatario.
El mandato para constituir o aceptar esta garanta no est sujeto a ninguna solemnidad, y de acuerdo al artculo 2123
puede otorgarse verbalmente y an por la aquiescencia tcita del mandante. Con todo, para otorgar la prenda no basta
el mandato general, porque ella entraa un acto de disposicin, y las facultades del mandatario general son de mera
administracin.
Bienes susceptibles de darse en prenda.
Cosas muebles corporales.
Exigencia comn a todas las prendas es que ellas deben recaer sobre bienes muebles.
En la prenda civil, se desprende de las normas del Cdigo Civil que un bien, para que pueda darse en prenda, adems de
mueble debe ser susceptible de ser entregado y encontrarse dentro del comercio.
La regla general es que sobre cualquier bien mueble, sea corporal o incorporal, puede radicarse una prenda.
Con todo, en el caso de las naves, deben tener un tonelaje de registro no mayor a 50 toneladas.
Las de un tonelaje superior, pueden hipotecarse.
Cosas incorporales muebles.
Sobre las cosas incorporales tambin puede radicarse una prenda.
Tratndose de los derechos personales el legislador la reglamenta expresamente en el artculo 2389.
Con respecto a estos derechos, se presenta la cuestin de saber si es posible dar en prenda un crdito no escriturado.
Algunos estiman que no es posible, pues no habra forma de cumplir con el requisito de la entrega, que es necesaria
para perfeccionar el contrato. Sin embargo, puede responderse que el legislador, al establecer la exigencia de la entrega,
slo se refiere a los crditos escriturados y no a los que no consten por escrito. Acontecera en este caso lo mismo que
ocurre en la cesin de crditos, donde tambin es necesario, para que se perfeccione entre cedente y cesionario, la
entrega del ttulo. Sin embargo, recordemos que la doctrina ha concluido que los crditos no escriturados pueden
cederse, porque de lo contrario tales crditos quedaran fuera del comercio. Por eso, se concluye que la cesin de estos
crditos puede hacerse por una escritura pblica suscrita por el cedente y por el cesionario. Ahora bien, si es posible la
cesin de crditos no escriturados qu razn habra para no permitir que ellos se den en prenda? Adems, debemos

552
considerar que la constitucin de la prenda es un acto de menor trascendencia jurdica que la cesin, pues mientras la
primera es un principio de enajenacin, la segunda es derechamente una enajenacin.
La posibilidad de dar en prenda un derecho real es una cuestin que ofrece ms dificultades.
Desde ya, debemos descartar los derechos inmuebles, tales como la servidumbre, el derecho de habitacin y el de
censo.
Tampoco puede radicarse la prenda sobre la hipoteca o sobre la prenda misma, sin perjuicio que pueda otorgarse esta
garanta sobre un crdito hipotecario o prendario.
Con respecto al derecho de herencia y al derecho de usufructo, siempre que recaigan sobre muebles, en teora no se ve
inconveniente para que puedan gravarse con prenda.
No obstante, nuestro legislador no ha contemplado el caso, pues no consigna en el ttulo de la prenda disposiciones
anlogas a los artculos 2417 y 2418 ubicados en la hipoteca, que expresamente se refieren a la hipoteca de cuota y a la
hipoteca sobre el derecho de usufructo.
Por otra parte, no puede darse en prenda un bien a dos acreedores distintos.
Se opone a ello la circunstancia de que el contrato se perfeccione por la entrega real del bien prendado.
Esta exigencia se podra cumplir slo con respecto al primer acreedor.
Imposibilidad de constituir prenda civil sobre bienes futuros.
No basta que la cosa prendada sea mueble, sino que adems ha de ser susceptible de entregarse, dada la calidad de
contrato real de la prenda.
Por esta razn, los bienes futuros no pueden ser objeto de prenda civil.
Distinta es la solucin, tratndose de la prenda sin desplazamiento de la Ley nmero 20.190.
Su artculo 5 dispone que podr constituirse prenda sobre todo tipo de cosas muebles, sean corporales o incorporales,
presentes o futuras.
Respecto de las cosas futuras, la ley altera el principio que opera en el Cdigo Civil, que excluye la prenda sobre esta
clase de bienes, habida cuenta que es necesario que se produzca la entrega de la cosa, para que el contrato de prenda
civil se perfeccione. En cambio, tratndose de una prenda sin desplazamiento, obviamente no se produce tal hecho,
pues no estamos ante un contrato real, sino solemne.
Imposibilidad de constituir prenda sobre cosas embargadas.
En la prenda, se requiere que los bienes sobre los cuales la primera recae estn en el comercio.
Por ello, se ha sealado que deben quedar excluidos los bienes inembargables, as como tambin los embargados.
Se fundamenta lo anterior en lo dispuesto en el artculo 1464, al establecer que hay objeto ilcito en la enajenacin de
las cosas embargadas, y en la circunstancia de que la jurisprudencia ha entendido la palabra enajenacin en su sentido
amplio, quedando incluida en ella la constitucin de prendas.
Prenda de cosa ajena.
Los artculos 2390 y 2391, que reglamentan los efectos de esta clase de prenda.
Para analizarlos, debemos distinguir entre la situacin del dueo del bien empeado y las relaciones entre acreedor y
deudor.
Principio de la especialidad de la prenda.
Los bienes que se dan en prenda deben ser determinados y estar singularizados.
Una persona no podra constituir prenda, por ejemplo, sobre todos sus bienes, en forma genrica.
Esto es lo que se llama el principio de la especialidad de la prenda.
Este principio, imperativo en las prendas con desplazamiento por la necesidad de entregar al acreedor los bienes
gravados, ha sido respetado en aquellos contratos en que la especie dada en garanta permanece en poder del que la
constituye.

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Sin embargo, el principio de la especialidad de la prenda tiene algunas excepciones en la prenda sin desplazamiento de
la Ley N 20.190: prenda sobre universalidades de hecho o rotativa, art. 11 de la ley.
Formalidades o requisitos externos de la prenda.
Formalidades o requisitos externos de la prenda civil.
La prenda civil es un CONTRATO REAL, que se perfecciona con la entrega de la cosa empeada al acreedor.
El requisito de la entrega plantea la cuestin de saber si basta con que ella sea simblica o si es necesario que se haga
real y efectivamente. Algunos fallos establecen como suficiente la entrega ficta, aplicando el art. 684. Pero la
jurisprudencia mayoritaria y la doctrina, consideran que la entrega debe ser real y efectiva, argumentndose:
El legislador contempla en la prenda algunas obligaciones para el acreedor, tales como conservar y restituir la cosa, que
presuponen su tenencia material;
La entrega material es lo que viene a darle publicidad al gravamen, sobre todo en nuestro CC, porque en l la
constitucin de la prenda no est sujeta a ninguna formalidad. Si el deudor, no obstante la prenda, pudiera conservar la
cosa, los terceros podran ser inducidos a error sobre la solidez de su patrimonio, ya que entenderan que el bien
contina exento de gravmenes, por permanecer en manos del deudor o constituyente.
Papel que desempea la entrega con relacin a la cosa y respecto al derecho real de prenda.
La entrega de la cosa prendada juega un doble papel: el de simple entrega con relacin a la cosa, pasando el acreedor a
ser mero tenedor de la misma; y el de tradicin con respecto al derecho real de prenda.
Por eso, el acreedor llega a ser poseedor y propietario de su derecho.
Forma como se perfecciona la prenda de crditos.
Segn el art. 2389, se puede dar en prenda un crdito entregando el ttulo al acreedor, notificando al deudor y
prohibindole que lo pague en otras manos. Dos requisitos deben cumplirse entonces para que se perfeccione la prenda
entre el acreedor y el deudor:
Entrega del ttulo al acreedor prendario;
Notificacin al deudor del crdito, prohibindole que le pague a su acreedor.
Cabe precisar que la notificacin al deudor del crdito, a diferencia de lo que acontece en la cesin de crditos, es
indispensable para que la prenda se perfeccione an entre las partes que celebran el contrato. La cesin de un crdito
en cambio, perfecta entre las partes por la entrega del ttulo, requiere de la notificacin o aceptacin del deudor para
que se perfeccione respecto del deudor cedido y los terceros.
Constitucin de las prendas especiales.
Lo que caracteriza a las prendas especiales, es que a diferencia de lo que ocurre en la prenda civil, en las primeras no hay
desplazamiento de la cosa. Por lo tanto, la prenda deja de ser un contrato real y se transforma en un contrato solemne.
Nos referiremos exclusivamente a la prenda sin desplazamiento:
Prenda sin desplazamiento de la Ley N 20.190.
Es la prenda ms utilizada hoy en da, junto con la prenda mercantil. Conforme al artculo 2 de la Ley, la constitucin de
la prenda, admite dos posibilidades:
POR ESCRITURA PBLICA, en cuyo caso la prenda ser oponible a terceros desde la fecha de esta escritura; o
POR INSTRUMENTO PRIVADO, cumplindose con dos requisitos adicionales:
las firmas de los concurrentes debern ser autorizadas por un Notario Pblico; y
el instrumento deber protocolizarse en el registro del mismo Notario que autorice las firmas.
En este segundo caso, respecto de terceros, la fecha del contrato ser la de su protocolizacin.
Se trata, por ende, en cualesquiera de los dos casos reseados, de un CONTRATO SOLEMNE.
Estamos ante una solemnidad propiamente tal, de aquellas exigidas por la ley en atencin a la especie o naturaleza del
contrato, cuya omisin trae como consecuencia que ste NO PRODUZCA NINGN EFECTO CIVIL (artculo 1443 del
Cdigo Civil).

554
As las cosas, o habr una hiptesis de inexistencia jurdica, o de nulidad absoluta, para quienes no admiten la primera
en nuestro sistema jurdico.
Dispone tambin el artculo 2 que la modificacin del contrato o el alzamiento de la prenda, debern asimismo
efectuarse por algunos de los medios antes consignados para su celebracin.
La sola celebracin del contrato de prenda no otorga al acreedor prendario el derecho real de prenda, siendo necesario
que se inscriba el contrato en el Registro de Prendas sin Desplazamiento (artculo 25), a cargo del Servicio de Registro
Civil e Identificacin. Esta inscripcin tambin resulta necesaria para hacer oponible el contrato a terceros. En todo caso,
la Ley no dispuso de un plazo fatal para practicar esta inscripcin.
Efectos del contrato de prenda.
Pueden estudiarse tanto con respecto al ACREEDOR como en relacin al DEUDOR.
En ambos casos, debemos analizar los derechos y obligaciones que corresponden a cada parte y que tienen su fuente en
el propio contrato o en la ley.
Efectos del contrato de prenda en relacin al acreedor.
Estudiaremos cinco derechos que pueden ser ejercidos por el acreedor prendario:
Derecho de retencin.
Derecho de persecucin o reivindicacin.
Derecho de venta.
Derecho de preferencia.
Eventualmente, derecho a que le indemnicen los perjuicios y gastos ocasionados por la tenencia de la cosa prendada.
Derecho de retencin.
Cundo opera.
El derecho de retencin slo opera tratndose de las prendas con desplazamiento. NO EXISTE EN LAS PRENDAS SIN
DESPLAZAMIENTO, pero en ellas, la ley otorga al acreedor una serie de derechos que tienden a evitar que se produzca el
deterioro material o jurdico de la garanta.
Se refiere al derecho de retencin el art. 2396, inciso 1. De acuerdo al precepto, el deudor no puede exigir que se le
restituya el bien prendado, total o parcialmente, mientras:
No haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses;
No haya pagado los gastos necesarios en que hubiere incurrido el acreedor prendario para la conservacin de la prenda;
No haya pagado los perjuicios que al acreedor le hubiere ocasionado la tenencia de la prenda.-
Como vemos, para que cese el derecho de retencin, debe hacerse un PAGO TOTAL, lo que est en armona con una de
las reglas generales del pago, el art. 1591, inciso 2.
Por lo dems, que se exija un pago total es una consecuencia de LA INDIVISIBILIDAD DE LA PRENDA. En consecuencia,
por insignificante que sea la parte insoluta del crdito, el acreedor prendario est autorizado a retener el bien (art.
2405).
La importancia y efectividad de este derecho es indiscutible. Mediante l, se compele en forma indirecta al deudor a
cumplir la obligacin, ya que slo de esta manera le ser posible recuperar la tenencia de la cosa y servirse de ella.
Excepciones respecto al derecho de retencin.
Contempla el Cdigo excepciones al derecho, en dos sentidos:
El acreedor puede estar obligado a restituir, no obstante no haberse cumplido con la obligacin caucionada;
El acreedor puede retener el bien prendado, no obstante haberse pagado ntegramente el crdito caucionado.
Dichas excepciones, en uno u otro sentido, son las siguientes:
Solicitud del deudor para sustituir la cosa prendada.
El artculo 2396, inciso 2, establece este derecho para el DEUDOR.

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Si bien es cierto que el derecho de retencin se ejerce sobre la cosa que se ha dado en garanta, la disposicin citada
autoriza al deudor para sustituir la prenda cuando de ello no se siguiere perjuicio al acreedor. La norma dice que el
deudor ser odo en esta pretensin. Por lo tanto, no se trata de un derecho absoluto, que opere automticamente a
solo pedimento del deudor. Pero es evidente que si el cambio de la cosa prendada no perjudica al acreedor, el juez
acceder a la peticin.
El precepto es interesante en dos aspectos:
porque va contra el principio de que el contrato es ley para las partes, principio que de aplicarse rigurosamente dejara
al deudor sin el derecho en cuestin;
porque hasta cierto punto, est inspirado en la doctrina de la relatividad de los derechos, que repudia el ejercicio
abusivo de los mismos, abuso que existira de parte del acreedor si se le permitiera, a todo evento, negarse a la
sustitucin de la prenda, an cuando de ello no se le siguiera perjuicio alguno.

Prdida del derecho de retencin por el uso de la cosa prendada por el acreedor.
La retencin NO AUTORIZA AL ACREEDOR, POR REGLA GENERAL, PARA SERVIRSE DE LA COSA PRENDADA.
Lo anterior es tan evidente, que el artculo 2396, inciso 3, dispone que si el acreedor abusa de la cosa prendada pierde
su derecho.
Se ha estimado que el mero uso, cuando el acreedor no est facultado para ello, constituye un abuso, para estos
efectos. Si estuviere autorizado para usar la cosa prendada, habra abuso si le da un uso que no corresponda a su
naturaleza o destino.

Caso de la prenda tcita.

Est contemplado en el artculo 2401.
Por regla general, extinguida la deuda, el deudor puede solicitar la restitucin del bien empeado.
Pero el artculo citado autoriza al acreedor para retener la cosa prendada a pesar de haberse extinguido la obligacin
principal, cuando existan otras obligaciones entre acreedor y deudor y ellas renan los requisitos establecidos en dicho
precepto.
Se produce entonces lo que los autores denominan la prenda tcita.
El legislador la establece interpretando la voluntad del acreedor. Si ste ha exigido al deudor una garanta para otorgarle
crdito, es lgico presumir que de sobrevenir otra obligacin entre ellos, si el acreedor es titular de un nuevo crdito en
contra del deudor, acontece lo anterior en razn de la garanta ya otorgada.
Por esta razn, no se aplica la prenda tcita cuando la garanta se ha dado por un tercero; adems, en tal caso no sera
justo que ste permaneciera ligado por las nuevas obligaciones contradas por el deudor.
Asimismo, para que se aplique la prenda tcita es necesario que el segundo crdito tenga por origen un contrato
celebrado entre el acreedor y el deudor.
Adems de los supuestos enunciados, deben cumplirse con los siguientes requisitos, contemplados en el art. 2401:
Que el nuevo crdito sea cierto y lquido, es decir, que adems de existir, sepamos a cuanto asciende el crdito y que no
est sujeto a plazo o condicin;
Que las nuevas obligaciones se hayan contrado despus de la obligacin para la cual se constituy la prenda.
Que las nuevas obligaciones se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior, es decir, de la obligacin
que motiv la constitucin de la prenda.
Derecho de persecucin o reivindicacin.
La prenda es un DERECHO REAL y como tal susceptible de ser amparado por la ACCIN REIVINDICATORIA (arts. 891 y
2393).

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En este caso, no se persigue recuperar el dominio del bien empeado, sino la posesin del derecho de prenda, porque
slo mediante la tenencia de la cosa el acreedor puede ejercitarlo.
El acreedor est facultado para recobrar la cosa de manos de cualquier persona , sin exceptuar al propio deudor. Pero
ste puede enervar tal accin, si paga la deuda al acreedor. En este caso, segn vimos, no opera la prenda tcita.
Derecho de venta.
Cmo se efecta la venta.
El derecho de venta o de realizacin de que est investido el acreedor prendario, se contempla en el artculo 2397.
La facultad que tiene la acreedor de hacer vender la cosa empeada no impide que tambin pueda ejercitar el derecho
de prenda general persiguiendo los otros bienes del deudor, como por lo dems lo deja en claro la parte final del art.
2397.
Lo anterior, salvo si la prenda fue constituida por un tercero, pues en tal caso, no podrn perseguirse los dems bienes
de este tercero, que slo contrajo una obligacin real.
EL DERECHO DE VENTA QUE TIENE EL ACREEDOR ES DE LA ESENCIA DE LA PRENDA Y NO PUEDE RENUNCIARSE (artculo
2397, inciso 1).
La realizacin se efecta mediante el remate de la prenda, facultando el artculo 2398 al acreedor y al deudor para
concurrir a la subasta.
El procedimiento de realizacin de la prenda est regulado por el DL N 776 de 1925, aplicable en todo caso slo a la
prenda civil y a la prenda mercantil.
El deudor tambin est facultado para detener el procedimiento de realizacin, pagando antes del remate la suma
adeudada, los intereses si corresponde su pago y las costas (artculo 2399).
El artculo 2402 reglamenta la imputacin del producto de la subasta, cuando no alcanza a cubrir la totalidad de lo
adeudado:
primero, debe imputarse a los intereses y costas;
despus, al capital; y
si fueren varias las obligaciones caucionadas con la prenda, hay que atenerse a las normas generales relativas a la
imputacin del pago (artculos 1595 a 1597).
El artculo 2397 otorga al acreedor dos derechos:
Uno principal, el derecho de hacer vender la prenda en remate;
Otro derecho accesorio, el de adjudicarse el bien empeado hasta concurrencia de su crdito a falta de posturas
admisibles y previa tasacin de peritos.
Derecho de preferencia.
Nada dice el Cdigo Civil en el ttulo de la prenda, acerca de la preferencia de que goza el acreedor prendario.
Tal derecho se le confiere en las normas relativas a la prelacin de crditos, en el artculo 2474 N 3.
SE ESTABLECE QUE EL CRDITO DEL ACREEDOR PRENDARIO ES DE LA SEGUNDA CLASE DE CRDITOS PREFERENTES.
Al igual que acontece con el crdito preferente de la tercera clase del acreedor hipotecario, el crdito del acreedor
prendario es ESPECIAL, porque se hace efectivo sobre el bien dado en garanta, sin que pueda invocarse la preferencia
en el resto del patrimonio del deudor.
Por lo tanto, si parte del crdito queda sin pagarse con el producto de la realizacin de la prenda, el saldo insoluto no
goza de la preferencia sino que debe considerarse como un crdito comn o valista (artculo 2490).
El acreedor prendario goza del privilegio cuando persigue la cosa empeada invocando su calidad de tal.
Pero el solo ttulo de acreedor prendario no le confiere privilegio alguno, si ejercita sobre los otros bienes del deudor el
derecho de prenda general.

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Lo normal ser que el acreedor haga valer su privilegio sobre el producto del remate de la cosa dada en garanta, pero
tambin puede ejercitarlo sobre el monto del seguro en caso de siniestro de la cosa empeada o sobre el valor de la
expropiacin si sta fuere expropiada.
De acuerdo a lo expuesto, el acreedor prendario se paga preferentemente a todo otro acreedor con el valor de la cosa
prendada, con la sola excepcin consignada en el artculo 2476, esto es, cuando tiene que soportar la prioridad de los
crditos de primera clase cuando stos no alcanzaren a pagarse con los dems bienes del deudor.
En todo caso, las normas sobre la quiebra permiten que el acreedor prendario pueda ser pagado sin esperar las resultas
de la quiebra, siempre que asegure lo necesario para pagar los crditos de primera clase, si los dems bienes de la masa
no parecieren suficientes para satisfacerlos.

5) Derecho del acreedor a ser indemnizado por los gastos de conservacin de la cosa y los perjuicios que su tenencia le
haya ocasionado: artculo 2396.
En cuanto a los gastos de conservacin, el acreedor slo puede demandar del deudor las expensas necesarias, pero no
las tiles y menos las voluptuarias.
Adems, el deudor est obligado a indemnizar al acreedor los perjuicios que la tenencia de la cosa prendada le hubiere
ocasionado.
El legislador no da reglas respecto a esta indemnizacin, de manera que tenemos que aplicar los principios generales
que rigen la indemnizacin de perjuicios en la responsabilidad contractual, consignados en los artculos 1556 a 1558.
Para compeler al deudor a que le reembolse e indemnice los gastos y perjuicios, el acreedor puede hacer uso del
derecho de retencin a que se refiere el artculo 2396.
Obligaciones del acreedor prendario.
En las prendas con desplazamiento, ES EL ACREEDOR EL QUE RESULTA OBLIGADO A RESTITUIR LA COSA DADA EN
GARANTA.
Por el contrario, en aquellas en que la cosa permanece en poder del deudor, por el solo contrato el acreedor no contrae
obligaciones, sino que stas corresponden nicamente al deudor.
Examinaremos las obligaciones del acreedor en la prenda civil. Son tales:
Obligacin de restituir la cosa empeada, una vez extinguida la obligacin.
ESTA OBLIGACIN JAMS PUEDE FALTAR EN LA PRENDA CIVIL. Se refieren a esta obligacin los artculos 2396, 2401 y
2403.
La obligacin de restituir se hace exigible una vez que el deudor pague ntegramente lo adeudado con intereses e
indemnice al acreedor los gastos y perjuicios que eventualmente hubiere experimentado con ocasin de la tenencia de
la cosa prendada. As lo establece el artculo 2396, una de las disposiciones que consagran el principio de la
indivisibilidad de la prenda.
La restitucin de la prenda debe hacerla el acreedor con los aumentos que haya recibido de la naturaleza y por el
transcurso del tiempo. El artculo 2403, que as lo dispone, no se refiere a los aumentos que la cosa pudiere tener por la
industria del hombre, porque el acreedor prendario, que es un mero tenedor, no puede usar ni gozar de la cosa
empeada, siendo entonces inoponible al deudor los aumentos que tuvieren tal origen.
La obligacin de restituir cesa si el bien empeado se destruye por caso fortuito o fuerza mayor, en virtud del principio
segn el cual las cosas producen y perecen para su dueo. Cesa tambin la obligacin cuando la accin prendaria directa
se extinga por prescripcin. Dicha accin es la accin personal de que dispone el deudor para recuperar la prenda.
Obligacin de no usar la cosa empeada: artculo 2395.
Ya hemos indicado que el acreedor prendario carece, por regla general, de la facultad para usar y gozar de la cosa
empeada.

558
Si llegare a infringir la ley, el constituyente de la prenda podr exigir que se le restituya anticipadamente la cosa
pignorada.
Excepcionalmente, el acreedor puede servirse de la cosa prendada:
si el deudor lo autoriza;
si se trata de una prenda que recae en una suma de dinero (artculo 2395 en relacin al artculo 2221).
Si la cosa empeada es fructfera, pues en tal caso, el acreedor puede percibir los frutos e imputarlos a la deuda (artculo
2403);
Obligacin de conservar la cosa prendada.
El artculo 2394 hace responsable al acreedor de la culpa leve, al decir que debe conservar la cosa empeada como un
buen padre de familia.
Ello est en armona con el artculo 1547, puesto que el contrato de prenda, por regla general, cede en utilidad de
ambos contratantes: es til para el deudor, porque consigue un crdito; y es til para el acreedor, porque obtiene una
mayor seguridad para su crdito.
Derechos del deudor.
Son ms importantes y visibles en las prendas con desplazamiento, porque en ellas resulta obligado el acreedor, a
diferencia de lo que ocurre en las prendas sin desplazamiento, donde es el deudor quien contrae obligaciones.
El deudor tiene los siguientes derechos en la prenda civil:
Derecho a que se le restituya el bien prendado.
Se trata del principal derecho del deudor prendario. Dos acciones le franquea la ley. Ellas son:
Accin prendaria directa.
Para ejercer este derecho, el deudor goza de la accin prendaria directa. Puede ejercitarla una vez que haya extinguido
completamente la obligacin principal, con todos sus accesorios, intereses, costas y perjuicios que adeude al acreedor.
La accin prendaria directa es personal, porque emana del contrato de prenda que vincula al acreedor y al deudor. Por
ello, no puede interponerse contra el tercero que estuviere en posesin de la cosa, y prescribe en 5 aos, contados
desde que la obligacin de restituir sea exigible, es decir, desde que el deudor haya pagado ntegramente la deuda. La
ventaja de esta accin, es que el demandante no est obligado a probar su dominio sobre la cosa, sino slo la existencia
del contrato y que en l actu como constituyente de la prenda.
Accin reivindicatoria.
El deudor tambin dispone de la accin reivindicatoria, en caso que sea dueo de la cosa empeada.
Obviamente, tal accin puede interponerse contra el acreedor como tambin contra terceros, debiendo el deudor
probar su dominio. En cambio, si interpone la accin personal, le ser suficiente acreditar la existencia del contrato de
prenda.
Derecho a pedir la sustitucin de la cosa empeada.
El artculo 2396, inciso 2, establece esta facultad, a la que hemos hecho referencia.
Derecho a que se le indemnicen los deterioros que la cosa prendada haya sufrido por hecho o culpa del acreedor.
El artculo 2394 consagra este derecho del deudor.
Derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeada.
Tal como se indic, el artculo 2398 confiere al deudor este derecho, originndose la posibilidad de que el propio dueo
de la cosa prendada se adjudique la misma en la subasta, lo que constituye una excepcin a la prohibicin de comprar
una cosa propia, en opinin de algunos (artculo 1816, inciso 1).
Derecho a impedir el remate, pagando ntegramente la deuda.
El artculo 2399 otorga al deudor la posibilidad de impedir la subasta, pagando la totalidad de la deuda y las costas
generadas hasta ese momento.
Obligaciones del deudor.

559
La prenda es un contrato UNILATERAL, porque de l slo nacen obligaciones para una de las partes.
En las prendas que se perfeccionan con la entrega de la cosa, SE OBLIGA EL ACREEDOR.
Por el contrario, en las prendas sin desplazamiento, EL OBLIGADO ES EL DEUDOR.
En la prenda civil, el deudor, por el solo contrato, no contrae obligacin alguna.
Sin embargo, por hecho posteriores, puede resultar obligado a indemnizar al acreedor, segn hemos estudiado (artculo
2396).
Transferencia y transmisin del derecho de prenda.
Consecuencia del CARCTER ACCESORIO que tiene el derecho de prenda, es que siga al crdito donde quiera que se
radique.
- Por ello, la transferencia y transmisin del derecho de prenda no puede efectuarse aisladamente, sino conjuntamente
con el crdito que est garantizando.
Nada dice el Cdigo Civil, al regular la prenda, sobre la manera de transferir o transmitir el derecho de prenda.
En consecuencia, dichos actos quedan sujetos a las reglas generales, y se efectuarn por la cesin del crdito prendario,
por el pago con subrogacin y por la sucesin por causa de muerte.
Por sucesin por causa de muerte, pasan a los herederos los derechos y las obligaciones transmisibles.
Dentro de los primeros, se incluye el derecho de prenda.
Tambin por este modo puede adquirir el legatario, cuando se le deja en legado el crdito caucionado con la prenda.
Por acto entre vivos el cambio de titular de un derecho se efecta cuando un tercero paga el crdito y se subroga en los
derechos del acreedor, caso en el cual pasa al nuevo acreedor el crdito con sus privilegios, prendas e hipotecas (artculo
1612).
Otra forma de traspasar por acto entre vivos el derecho de prenda, es la cesin del crdito prendario (artculo 1906).
Tratndose de las prendas especiales, la transferencia operar en algunos casos por cesin del crdito, como en la
prenda sin desplazamiento de la Ley N 20.190, y en otros casos mediante endoso, como en la prenda de Warrants.
Extincin de la prenda.
La prenda, como consecuencia de su carcter accesorio, se extingue conjuntamente con la obligacin principal.
Pero como al mismo tiempo la prenda es una obligacin distinta de la obligacin principal, puede tambin extinguirse
independientemente de la obligacin garantizada.
Cabe sealar que el artculo 2406, que indica las causales de extincin del derecho de prenda, es incompleto, porque no
se refiere a los modos de extinguir por va consecuencial ni enumera todos los modos de extinguir por va principal.
Causales de extincin por va accesoria o consecuencial.
La obligacin principal puede extinguirse por cualquiera de los medios contemplados en el artculo 1567 y con ello, igual
suerte corre la prenda, dado que por su carcter accesorio necesita r anexa a otra obligacin cuyo cumplimiento
garantice.
De los modos de extinguir, presentan algunas peculiaridades en relacin a la prenda la novacin, el pago y la nulidad.
En cuanto al pago: el pago de la obligacin principal acarrea la extincin de la prenda, salvo que lo haga un tercero y se
subrogue en los derechos del acreedor, porque entonces subsiste la prenda, garantizando ahora la obligacin de la cual
es titular el nuevo acreedor (artculo 1612);
Respecto a la novacin: extinguida por novacin la obligacin cuyo cumplimiento garantiza la prenda, sta tambin se
extingue, conforme al artculo 1642.
Pero esta misma disposicin autoriza a las partes para hacer reserva de las prendas, de MANERA QUE ESTA GARANTA
CONTINE EN PLENO VIGOR ASEGURANDO LA NUEVA OBLIGACIN.
En este caso, si bien conserva la prenda su carcter accesorio, presenta la particularidad de que se independiza de la
obligacin que garantiz en un comienzo y accede ahora a otra obligacin. La reserva tiene sin embargo ciertas
limitaciones:

560
Si la cosa empeada pertenece a terceros, stos deben consentir en la reserva;
No vale la reserva en lo que la segunda obligacin exceda a la primera;
No es posible hacer la reserva en los bienes del nuevo deudor ni an con su consentimiento;
Tratndose de codeudores solidarios, la reserva slo puede afectar a los codeudores que han consentido en la misma
(arts. 1642 y 1643).
Adems, cabe agregar que si bien la mera ampliacin del plazo de la obligacin no constituye novacin, en conformidad
al artculo 1649 se extingue la prenda que haya constituido un tercero.
En lo que respecta a la nulidad de la obligacin principal, declarada que sea extinguir tanto la obligacin principal como
la obligacin accesoria. Podra ocurrir sin embargo que la prenda se hubiera constituido por un tercero para asegurar la
obligacin de un menor adulto. En este caso, a pesar de la declaracin de nulidad, subsiste la prenda, porque ella est
garantizando una obligacin natural, siendo la prenda una obligacin civil perfecta.
Causales de extincin por va directa o principal.
Las menciona el artculo 2406:
Destruccin completa de la cosa empeada.
La destruccin ntegra de la cosa extinguir el contrato, sea aquella imputable al acreedor o sea que derive de un caso
fortuito.
En el primer caso, el dueo de la cosa tendr por cierto derecho a exigir la pertinente indemnizacin.
Si la destruccin slo fuere parcial, subsistir la prenda en lo que resta de la cosa.
En caso que la cosa prendada est asegurada, el acreedor prendario puede hacer efectivos sus derechos en la suma que
pague la compaa aseguradora.
Cuando el acreedor pasa a ser dueo de la cosa empeada por cualquier ttulo.
Como es obvio, es inconcebible una prenda sobre una cosa propia.
Se extingue la prenda por CONFUSIN.
Por resolucin del derecho de dominio del constituyente.
En este caso, la prenda se extingue est de buena o mala fe el acreedor: nos encontramos ante una excepcin a los
efectos de la condicin resolutoria cumplida ante terceros (artculo 1490).
Para que el problema que trata el art. 1490 se plantee es necesario que la cosa mueble se enajene.
En este artculo, la palabra enajenacin debemos entenderla slo en su acepcin restringida de transferencia total o
parcial del dominio, y no en su sentido amplio de constitucin de cualquier derecho real sobre la cosa.
En efecto, el art. 1490 es inaplicable a la prenda: arts. 2406 y 2396. La prenda se extingue si se resuelve el derecho del
constituyente de la misma, est o no de buena fe el acreedor prendario, sin perjuicio de otros derechos que ste puede
ejercer, conforme lo establecen las dos disposiciones citadas y el artculo 2391, (fundamentalmente, pedir primero que
se reemplace la prenda o en su defecto, el pago anticipado de la obligacin).
Por abuso de la prenda por parte del acreedor: art. 2396.
Segn hemos sealado, constituye abuso cualquier uso que le de a la cosa prendada el acreedor, si no medi
autorizacin del deudor; o si habindose autorizado el uso, se da a la cosa un uso que excede o no corresponde al
autorizado.
Cuando se da en prenda una cosa ajena, y el verdadero dueo la reclama: art. 2390.

LA HIPOTECA
CONCEPTO. El artculo 2407 del Cdigo Civil contiene la definicin legal de hipoteca. Seala el artculo que La hipoteca
es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.
Esta definicin ha sido criticada por nuestra doctrina, porque no proporciona una idea cabal de la garanta.

561
Somarriva la define como el derecho real que recae sobre un inmueble que permaneciendo en poder del constituyente,
da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente del producto de
la subasta.
Se define la hipoteca como DERECHO REAL y NO COMO CONTRATO, porque si bien por lo general tiene ambas
caractersticas, no siempre acontece as, ya que puede existir como derecho sin que haya contrato, como ocurre en el
caso de la hipoteca legal que contempla el Cdigo de Procedimiento Civil, el caso contemplado en el Cdigo de Aguas y
el que se consagra en el Cdigo de Comercio, a los que aludiremos ms adelante.
Adems, ms correcto es sealar que el inmueble permanece en poder del constituyente antes que en poder del
deudor, pues bien puede ocurrir que la garanta emane de un tercero.
La palabra hipoteca, se forma por las expresiones hipo, que significa debajo de y teca, que significa lugar en
que se guarda algo. Alude a un inmueble que queda sometido al ejercicio de ciertas facultades del acreedor, a
consecuencia del prstamo que ste le hizo al deudor.
IMPORTANCIA.
De todas las cauciones, tanto reales como personales, ninguna ofrece mayor seguridad al acreedor que la hipoteca,
siendo la principal fuente de crdito.
Ello, porque los bienes races tienen un valor estable, ms o menos elevado, resultando posible obtener crditos ms
cuantiosos. Tambin la hipoteca presenta ventajas para el deudor, porque no obstante la constitucin del gravamen, no
se ve desposedo del inmueble, pudiendo valerse de l para obtener utilidades.
Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la publicidad general, lo que se consigue mediante la inscripcin
en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races.
CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA, COMO DERECHO.
La hipoteca es un DERECHO REAL;
es un DERECHO INMUEBLE;
constituye una LIMITACIN AL DOMINIO;
es un DERECHO ACCESORIO;
da origen a una PREFERENCIA;
es INDIVISIBLE; y
constituye un PRINCIPIO DE ENAJENACIN.
Es un derecho real: artculo 577.
En los dems derechos reales, es posible visualizar una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la que
recae tal derecho; dichos derechos reales se ejercitan mediante el goce o tenencia de la cosa.
En la hipoteca, en cambio, la forma de ejercitar el derecho se materializa en la facultad que tiene el acreedor de pedir la
venta de la cosa hipotecada en caso que el deudor no cumpla la obligacin.
Por ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre el bien gravado sin respecto a determinada persona.
De este carcter se deduce que el acreedor goza del DERECHO DE PERSECUCIN, expresamente reconocido en el
artculo 2428 del Cdigo Civil, que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre y a cualquier
ttulo que la haya adquirido.
Es un derecho inmueble: artculo 580.
Siempre la hipoteca se ejerce sobre un bien raz (sin perjuicio de lo dispuesto en ciertas leyes especiales, como la Ley
nmero 18.916, referida al Cdigo Aeronutico, o las disposiciones que se refieren a la hipoteca naval), careciendo de
importancia a este respecto la naturaleza de la obligacin principal garantizada.
De esta caracterstica se siguen consecuencias importantes: su tradicin se efecta por la inscripcin del ttulo en el
Conservador de Bienes Races (artculo 686 del Cdigo Civil); su posesin puede ser amparada mediante las acciones
posesorias (artculo 916 del Cdigo Civil).

562
Es un derecho accesorio.
Nocin general.
Caracterstica general a todas las cauciones (artculo 46 del Cdigo Civil). Supone la hipoteca la existencia de una
obligacin principal, sea de dar, hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a modalidades (como se desprende del artculo
2427 del Cdigo Civil); determinada o indeterminada (art. 2427); actual o futura (artculo 2413 del Cdigo Civil);
emanada de cualquiera de las fuentes de las obligaciones.
Hipoteca de obligaciones naturales.
Son susceptibles de garantizarse con hipoteca no slo las obligaciones civiles, sino tambin las naturales. Con respecto a
la garanta hipotecaria de estas obligaciones, debemos distinguir:
Si la hipoteca se constituye por el deudor o un tercero para garantizar una obligacin civil que despus pasa a ser
natural, subsiste la hipoteca con este mismo carcter (lo accesorio sigue la suerte de lo principal);
Pero si la garanta la otorga un tercero cuando la obligacin ya es natural, dicha obligacin accesoria es civil (artculo
1472 del Cdigo Civil).

Casos en los cuales la hipoteca es autnoma de la obligacin principal.

No obstante su carcter accesorio, la hipoteca puede adquirir una relativa independencia frente a la obligacin principal:
Cuando la hipoteca garantiza obligaciones futuras (artculo 2413, inciso 3 del Cdigo Civil). En este caso, no existe
obligacin principal al momento de constituirse la hipoteca.
Cuando la hipoteca se constituye por un tercero, en garanta de una deuda ajena. En este caso, el garante no se obliga
personalmente (en otros trminos, slo contrae una obligacin real), a menos que as sepacte . En esta hiptesis, la
obligacin principal se separa de la hipoteca: las acciones -la personal y la real- deben dirigirse contra personas
diferentes. Lo mismo ocurre cuando la finca hipotecada es adquirida por un tercero.
Incluso, la hipoteca puede subsistir no obstante haberse extinguido la obligacin principal: cuando sta se extingue por
novacin, las partes pueden pactar reserva de la hipoteca, es decir, que la misma hipoteca pase a caucionar una nueva
obligacin.
Efectos del carcter accesorio de la hipoteca.
Del carcter accesorio de la hipoteca se derivan consecuencias de gran importancia, que se traducen en el principio
general de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal:
Extinguida la obligacin, tambin se extingue la hipoteca;
A la nulidad de la obligacin se sigue la nulidad de la hipoteca;
Toda modalidad que afecta a la obligacin principal se refleja en la hipoteca;
En conformidad al artculo 2516 del Cdigo Civil, la accin hipotecaria prescribe conjuntamente con la accin que emana
de la obligacin principal; y
Donde quiera que vaya el crdito lo sigue la hipoteca. Tal acontece con la cesin o subrogacin del crdito hipotecario,
con la transmisin que de ste se haga al heredero o legatario, etc.
Constituye una limitacin del dominio.
A pesar de que el artculo 732 del Cdigo Civil no incluye la hipoteca entre las limitaciones del dominio, es evidente que
tiene este carcter.
En efecto, por su constitucin el propietario del inmueble no puede ejercer su derecho de dominio en forma absoluta,
no puede destruir las construcciones, plantaciones, etc., existentes en el inmueble, ni gozar de l en trminos que
lesionen los derechos del acreedor hipotecario, porque entonces se aplica el artculo 2427 del Cdigo Civil.
Constituye un principio de enajenacin.
Desde el momento que el propietario, al gravar su inmueble con hipoteca se desprende de parte del dominio, es
evidente que ella encierra un principio de enajenacin, o como deca Andrs Bello, una enajenacin condicionada. Por

563
ello, para hipotecar se requiere capacidad para enajenar y no pueden darse en hipoteca los bienes embargados, porque
su enajenacin trae consigo objeto ilcito y por ende nulidad absoluta.
Da origen a una preferencia.
Como garanta no ser eficaz si el acreedor no gozara de preferencia para el pago.
Por eso el artculo 2470 del Cdigo Civil seala expresamente a la hipoteca entre las causas de preferencia, y el artculo
2477 dice que la tercera clase de crditos comprende los hipotecarios.
Es indivisible.
En virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca que consagran los artculos 1526 nmero 1 y 2408, puede
decirse que cada parte del inmueble hipotecado garantiza la totalidad del crdito, y que a su vez cada parte del crdito
est caucionado con la totalidad del bien hipotecado.
La indivisibilidad entonces, puede mirarse a travs del inmueble dado en garanta o desde el punto de vista del crdito
garantizado.
Con relacin al inmueble: el principio de la indivisibilidad recibe diversas manifestaciones:
Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor a su arbitrio podr perseguirlos a todos ellos o al que elija.
Dispone al efecto el artculo 1365, inciso 1: Si varios inmuebles de la sucesin estn sujetos a una hipoteca, el acreedor
hipotecario tendr accin solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso del heredero a quien
pertenezca el inmueble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda. Existe una impropiedad en la
expresin accin solidaria, pues es una accin indivisible.
De acuerdo con el artculo 1526 nmero 1, idea que repite el artculo 2408, la accin hipotecaria se dirige contra el que
posea en todo o en parte el inmueble hipotecado. De manera que si en la sucesin del deudor uno de los herederos se
adjudica el inmueble gravado, contra l se dirige la accin, y si el bien se divide en lotes, distribuyndose entre los
herederos, el acreedor puede ejercitar su accin por el total en cada uno de los lotes.
Desde el punto de vista del crdito: dispone el artculo 1526 nmero 1, que si queda una parte insoluta del crdito, por
pequea que sea, subsiste la totalidad de la garanta hipotecaria; adems, si hay varios acreedores hipotecarios y el
deudor le paga su cuota a uno de ellos, no puede solicitarle la cancelacin proporcional del gravamen; y si fallece el
acreedor dejando varios herederos, cada uno de ellos puede perseguir el total de la finca hipotecada, por su parte o
cuota en el crdito.
El carcter indivisible que tiene la hipoteca es de su NATURALEZA y no de la esencia.
Por ello, y por estar establecido en beneficio del acreedor, ste puede renunciarlo.
CLASES DE HIPOTECA.
Generalidades.
En la doctrina y en el derecho comparado, la hipoteca admite diversas clasificaciones:
Considerando su origen:
Convencional; Legal; y Judicial
En cuanto a los bienes que ella afecta:
Especial: si grava uno o ms predios determinados;
General: si se extiende a todos los inmuebles del deudor.
En cuanto a su constitucin, segn est o no sometida a publicidad:
Pblica; Oculta.
En cuanto a los crditos caucionados, la hipoteca puede ser:
Especfica: cuando cauciona determinadas obligaciones (se garantiza la obligacin documentada en tal pagar, por tal
monto, con vencimiento en tal fecha, etc.);

564
General: cuando cauciona todas las obligaciones del deudor, presentes o futuras, de cualquier ndole. Estas, a su vez,
pueden ser limitadas (cuando a pesar de ser generales, se limitan a caucionar obligaciones hasta por cierto monto) e
ilimitadas.

Hoy en da, las hipotecas ocultas y las generales en cuanto a los bienes, se encuentran en descrdito en la doctrina y
legislacin comparada.
El rgimen hipotecario moderno descansa en los principios de la publicidad y de la especialidad (en cuanto al bien, no
en cuanto a las obligaciones), los que representan una reaccin contra las hipotecas ocultas y generales del Derecho
Romano, que sobreviven en muy pocas legislaciones. De esta manera, las hipotecas en nuestra legislacin son especiales
en cuanto a los bienes que ellas afectan, pblicas y especficas o generales, segn se vinculen o no a obligaciones
determinadas.
Clases de hipoteca en la legislacin actual chilena.
Para el Cdigo Civil Chileno TODAS LAS HIPOTECAS SON CONVENCIONALES.
Posteriormente, el Cdigo de Procedimiento Civil cre una HIPOTECA LEGAL, en el caso previsto en los arts. 660 y 662:
en las particiones, para garantizar los alcances que puedan resultar contra un adjudicatario.
Pero al decir que esta hipoteca es legal no significa que exista de pleno derecho, sino que con ello se alude al ttulo que
da nacimiento al derecho de hipoteca, que no es la convencin de las partes sino la ley; pero siempre es necesario para
su existencia inscribirla en el Conservador de Bienes Races.
En cuanto a la hipoteca judicial, nuestra legislacin no contempla ningn caso.
Si bien en nuestra legislacin no podemos hablar de hipotecas convencionales, legales y judiciales porque slo existen
las primeras con la salvedad de los excepcionales casos de hipoteca legal, en cambio la obligacin de constituir hipoteca
puede emanar del acuerdo de las partes, de la ley o de una resolucin judicial. Bajo este aspecto, aunque no con toda
propiedad, podra decirse que la hipoteca es convencional, legal o judicial.
Ejemplos en que la obligacin de constituir hipoteca emana de la ley: artculo 89 (muerte presunta); artculos 374 y 375
(en las guardas); artculo 775 (usufructo).
Ejemplos en que la obligacin de constituir hipoteca tiene su origen en una resolucin judicial: artculo 755
(fideicomiso); artculo 1315 (albaceas fiduciarios). Respecto a estas hipotecas cabe observar que el juez no puede
ordenar su constitucin a su simple arbitrio, sino que es necesario que un texto legal lo autorice: de ah que la fuente
remota de la hipoteca ordenada por el juez viene a ser la ley.
En todo caso, la diferencia que se aprecia entre las hipotecas legales y las judiciales, estriba en que, en las primeras, el
juez debe ordenarlas, mientras que en las segundas, el juez puede ordenarlas.
Resumiendo:
No hay en nuestro Derecho, hipotecas ocultas, porque para su existencia todas deben inscribirse en el Conservador de
Bienes Races;
Tampoco existen hipotecas generales, en cuanto a los bienes races hipotecados, sino nicamente especiales, que se
refieren a bienes races determinados;
No hay en el Cdigo Civil hipotecas legales, ni judiciales en el sentido que se produzcan por el slo ministerio de la ley
(los casos excepcionales, a los que ms adelante aludiremos, se contemplan en otros cuerpos legales);
Puede hablarse de hipotecas legales, judiciales y convencionales atendiendo al origen de donde emana la obligacin de
constituirla;
La hipoteca es un derecho real, y como tal, para su tradicin es necesario que concurra un ttulo de donde emane la
obligacin de constituirla. Este ttulo es el contrato hipotecario, salvo en los casos de hipoteca legal que acepta nuestra
legislacin, en los que el ttulo es la ley.
CASOS DE HIPOTECA LEGAL.

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Hipoteca legal del Cdigo de Procedimiento Civil.
Est establecida en el Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 660 y 662. Opera en la particin de bienes.
El artculo 660 dispone que salvo acuerdo unnime de los interesados, todo comunero que reciba en adjudicacin bienes
por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponde, deber pagar el exceso al contado.
A su vez, el artculo 662 establece que en las adjudicaciones de inmuebles que se hagan a los comuneros a raz del juicio
de particin, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas para asegurar el pago de los alcances
que resultan en contra de los adjudicatarios, salvo que se pague de contado el exceso al que se refiere el Art. 660.
Conforme a lo expuesto, los requisitos de la hipoteca legal son los siguientes:
Debe adjudicarse un bien raz;
El valor de la adjudicacin debe exceder del 80% del haber probable del adjudicatario;
Que el adjudicatario no pague el exceso de contado.
De esta manera, por ejemplo al realizarse la particin, se le adjudica a Juan un inmueble avaluado en $ 90.000.000.-
Ahora bien, ocurre que la cuota de Juan ascenda a $ 100.000.000.- En este caso, el valor del inmueble excede del 80%
del haber probable del adjudicatario, de manera que se entiende hipotecado, en favor del resto de los comuneros. Por
qu, podramos preguntarnos, queda hipotecado el inmueble, si ocurre que de todas maneras ste no excede la cuota
total de Juan? La respuesta la encontramos en la expresin haber probable. En efecto, pues bien podra ocurrir que
con posterioridad a la adjudicacin aparezcan obligaciones del causante de las que no se tena noticia, y por ende,
disminuir la cuota de cada uno de los comuneros.
Caractersticas de esta hipoteca legal:
Es especial, recae sobre el inmueble adjudicado;
Es determinada, cauciona el alcance que resulta en contra del adjudicatario.
Es pblica, requiere inscripcin en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Races. Seala el artculo 662 que el
Conservador, conjuntamente con inscribir el ttulo de la adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los
alcances.
Hipoteca legal del Cdigo de Aguas.
Conforme a lo dispuesto en el Cdigo de Aguas, quienes sean comuneros en comunidades de aguas, deben concurrir a
los gastos de mantencin de la comunidad, a prorrata de sus derechos (artculo 212 nmero 3).
Agrega el citado Cdigo que los derechos de aprovechamiento de aguas quedarn gravados de pleno derecho, con
preferencia a toda prenda, hipoteca u otro gravamen constituido sobre ellos, en garanta de las cuotas de contribucin
para los gastos que fijan las juntas y directorios.
Los adquirentes a cualquier ttulo de estos derechos, respondern solidariamente con su antecesor de las cuotas
insolutas al tiempo de la adquisicin (artculo 214). Finalmente, el artculo 258 del Cdigo de Aguas, establece que las
disposiciones citadas, referidas a las comunidades de aguas, son aplicables tambin a las asociaciones de canalistas.
Hipoteca legal en las normas de la quiebra.
En el artculo 129 del Libro IV del Cdigo de Comercio, en el ttulo De Las Quiebras, se consagra otro caso de hipoteca
legal:
Los bienes que integran la unidad econmica enajenada se entendern constituidos en hipoteca o prenda sin
desplazamiento, segn sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para caucionar los saldos insolutos de
precio y cualquiera otra obligacin que el adquirente haya asumido como consecuencia de la adquisicin, salvo que la
junta de acreedores, al pronunciarse sobre las bases respectivas, hubiese excluido expresamente determinados bienes de
tales gravmenes.
EL CONTRATO HIPOTECARIO.
Concepto.
El derecho real de hipoteca necesita para nacer, como todo derecho real, que opere un modo de adquirir el dominio.

566
Originariamente, en la constitucin de la hipoteca existe tradicin de la misma. Con posterioridad, tambin pueden
actuar otros modos: la prescripcin en caso que el gravamen se haya constituido sobre cosa ajena, pues entonces la
tradicin no sirve al acreedor para adquirir el derecho, sino como ttulo para llegar a adquirirlo por prescripcin, o la
sucesin por causa de muerte, mediante la cual el heredero o legatario adquiere el derecho de hipoteca conjuntamente
con el crdito.
Ahora bien, si en la generacin del derecho de hipoteca siempre existe tradicin, tendr tambin que existir un ttulo
que la anteceda (artculo 675 del Cdigo Civil), es decir, un contrato que coloque a una persona en la obligacin de
transferir el derecho de hipoteca.
Este ttulo, no es otro que el contrato hipotecario, que podemos definir como aqul en que el deudor o un tercero se
obliga con respecto al acreedor a darle o transferirle el derecho de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad y a
conservar ste en condiciones idneas para asegurar el pago de los crditos garantizados.
Caractersticas del contrato hipotecario
Puede celebrarlo el acreedor no slo con el deudor personal sino tambin con un tercero (llamado garante hipotecario).
Es un contrato unilateral, en opinin de la mayora, o bilateral, segn algunos: la mayora estima que el contrato de
hipoteca es unilateral, porque en l solo resulta obligado el constituyente, a transferir al acreedor el derecho real de
hipoteca; y tambin a conservar el inmueble en condiciones aptas para asegurar el pago del crdito garantizado (so pena
que opere una caducidad del plazo de la obligacin, conforme a los artculos 2427 y 1496 del Cdigo Civil).
Sin embargo, no es de la esencia el carcter unilateral de la hipoteca, la que bien puede ser bilateral, lo que suceder
cuando el acreedor a su vez contraiga obligaciones: por ejemplo, si se estipula que pagar al tercero una remuneracin a
cambio de que este acceda a constituir el gravamen, o si concede al deudor rebaja de intereses o prrroga del plazo.
Es un contrato accesorio: con todo, reiteramos lo que expresbamos a propsito de las caractersticas de la hipoteca
como derecho real.
Puede ser tanto gratuito como oneroso: en los casos en que la hipoteca es un acto bilateral, es evidente que es oneroso.
Pero lo ms corriente es que la hipoteca sea un contrato unilateral, en cuyo caso debemos distinguir si la hipoteca se
constituye por el propio deudor o por un tercero garante.
La hipoteca se constituye por el deudor: distinguimos a su vez, si se constituye antes que nazca la obligacin principal,
simultneamente con la obligacin principal o con posterioridad:
La hipoteca se constituye antes que nazca la obligacin principal: el contrato ser oneroso, pues el constituyente espera
recibir a cambio un prstamo, que de no mediar la garanta, no obtendr; y el acreedor obtendr una garanta que
asegura el pago del futuro crdito.
La hipoteca se constituye simultneamente con la obligacin principal a la que garantiza: el contrato de hipoteca ser
oneroso, por la misma razn precedentemente indicada;
La hipoteca se constituye con posterioridad al nacimiento de la obligacin principal: en este caso, el contrato de
hipoteca podr ser gratuito u oneroso:
Ser gratuito: si la hipoteca se constituye sin que el deudor obtenga nada a cambio del acreedor;
Ser oneroso, si el acreedor, a cambio de la constitucin de la hipoteca, ofrece al deudor una rebaja en los intereses,
una prrroga en el plazo de servicio de la deuda, etc.
Es un contrato solemne: artculos 2409 y 2410 del Cdigo Civil.
Debe otorgarse por escritura pblica y debe adems ser inscrita en el Registro Conservatorio.
ELEMENTOS DE LA HIPOTECA.
En primer lugar, la hipoteca debe reunir todos los requisitos de un contrato.
En el anlisis particular de la hipoteca nos detendremos en los siguientes elementos:
Capacidad;
Formalidades;

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Cosas susceptibles de hipotecarse; y
Obligaciones que se pueden caucionar con hipoteca.
Capacidad
Se exige al constituyente capacidad para enajenar; ello, porque la hipoteca es un principio de enajenacin: artculo 2414.
La capacidad de enajenar se exige en el deudor o tercero que constituye la hipoteca, pero no en el acreedor, a quien
para aceptarla le es suficiente la capacidad de obligarse, o sea, la capacidad de ejercicio.
Existen algunos casos en los que se contemplan reglas especiales, cuando se trata de hipoteca de bienes races de
algunos incapaces, o existiendo sociedad conyugal o de la afectacin de inmuebles como bienes familiares:
Hipoteca sobre inmuebles de la sociedad conyugal: artculo 1749 (autorizacin de la mujer);
Hipoteca sobre inmuebles de hijos no emancipados: artculo 254 (autorizacin judicial);
Hipoteca sobre inmuebles de un pupilo: artculo 393 (autorizacin judicial);
Hipoteca sobre inmuebles pertenecientes a la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal: artculo 1754
(autorizacin de la mujer).
Hipoteca sobre inmuebles sociales o del marido, cuando la mujer asume la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal: artculo 1759 (autorizacin judicial);
Hipoteca sobre un inmueble afectado como bien familiar: artculo 142 (autorizacin del cnyuge no propietario).
Formalidades del contrato de hipoteca.
La hipoteca debe perfeccionarse por escritura pblica (art 2409 del Cdigo Civil).
Los autores se han planteado qu rol jurdico juega en la hipoteca la inscripcin en el Registro Conservatorio: es una
solemnidad del acto hipotecario o la forma de efectuar la tradicin del derecho real de hipoteca?
Para algunos (Fernando Alessandri entre ellos), la inscripcin es una solemnidad del acto al igual que la escritura pblica.
En el mismo sentido, un fallo de la Corte Suprema seala, aludiendo a los artculos 2409 y 2410: De donde se deduce
que la escritura por s sola no crea en este caso ningn derecho para el acreedor ni restringe en lo ms mnimo las
facultades del deudor sobre el inmueble.
Para la corriente mayoritaria sin embargo (Somarriva1 Meza Barros), la solemnidad del acto de hipoteca es solamente la
escritura pblica, pero no la inscripcin en el Conservador de Bienes Races, a la cual debe reservrsele el rol de
tradicin del derecho real de hipoteca (igual como acontece con la compraventa de bienes inmuebles).
Al asignar a la inscripcin el papel de solemnidad del contrato hipotecario, se le atribuye un rol que el legislador jams
pens darle. Para convencerse de ello, basta recurrir al propio mensaje del Cdigo Civil: La transferencia y transmisin
de dominio, la constitucin de todo derecho real, exceptuadas las servidumbres, exige una tradicin; y la nica forma de
tradicin que para esos actos corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no se verifica, un
contrato puede ser perfecto, puede producir derechos y obligaciones entre las partes, pero no transfiere el dominio, no
transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna.
No puede pretenderse, a riesgo de desnaturalizar el pensamiento del legislador, que la hipoteca no est comprendida en
las palabras del mensaje citadas. De ellas se desprende claramente que el contrato hipotecario queda perfecto con el
solo otorgamiento de la escritura sin necesidad de inscripcin, sin perjuicio que el derecho real de la hipoteca cobre vida
slo con la inscripcin.
Si en la adquisicin del derecho de dominio, mediante la compraventa por ejemplo, la inscripcin es slo tradicin y el
contrato se perfecciona por la escritura, Qu razn habra para estimar que el contrato hipotecario se perfecciona
mediante la inscripcin? Por qu el legislador iba a sujetar la gestacin del derecho de dominio a menos trabas que la
del derecho de hipoteca, cuando la tradicin de ambos derechos se rige con los mismos principios por expresa
disposicin del artculo 670?
Artculo 2411 del Cdigo Civil, contratos hipotecarios celebrados en el extranjero. El legislador reconoce la existencia del
contrato hipotecario antes de efectuarse inscripcin alguna.

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Artculo 2419 del Cdigo Civil, hipoteca sobre bienes futuros, da derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera; si el contrato hipotecario no produjere
efecto alguno sin la inscripcin, no se explicara la disposicin anterior, carecera de fuente el derecho del acreedor para
solicitar que se practiquen las inscripciones. La misma solucin, opera en el caso del artculo 16 de la Ley nmero 19.537,
sobre Copropiedad Inmobiliaria, que regula la hipoteca de departamentos de un edificio en actual construccin.
El contrato debe inscribirse en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Races.
Contenido de la inscripcin en el Registro de Hipotecas y gravmenes: artculo 2432 (el artculo 81 del Reglamento del
Conservador de Bienes Races reproduce los requisitos, y el artculo 82 seala que de faltar alguna de las designaciones
en trminos absolutos, deber otorgarse nueva escritura pblica complementaria):
Individualizacin del acreedor, del deudor o del tercero garante hipotecario.
Fecha y naturaleza de la obligacin principal a la que alude la hipoteca (principio de la especialidad de la hipoteca en
cuanto a la obligacin). Lo anterior, salvo que estemos ante una hipoteca con clusula de garanta general.
La situacin (o sea, la ubicacin) de la finca y sus linderos (principio de la especialidad en cuanto finca).
La suma determinada a la que se extienda la hipoteca, si las partes la limitan a una determinada cantidad, con tal que as
se exprese inequvocamente de acuerdo al artculo 2431, parte inicial (principio de la especialidad de la hipoteca en
cuanto a la obligacin).
La fecha de la inscripcin y la firma del Conservador. Cabe sealar que este es el nico requisito que no puede omitirse
bajo respecto alguno. Si se omiten los restantes requisitos, la inscripcin no ser nula, pero siempre y cuando de su
contexto o del contrato o contratos citados por ella, se desprendan aquellos antecedentes omitidos en la inscripcin:
artculo 2433.
Curiosamente, el artculo 81 no incluye entre las menciones de la inscripcin de la hipoteca los datos relativos a la
inscripcin de dominio del inmueble, pero obviamente sta nunca puede faltar.
Cosas susceptibles de hipotecarse.
De conformidad al art. 2418 del Cdigo Civil y a las leyes especiales, se admiten las siguientes hipotecas:
Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad.
Es decir, lo que es susceptible de hipotecarse es el dominio sobre los bienes races.
Dentro de la expresin inmuebles quedan comprendidos aquellos que lo son por naturaleza.
En cuanto a los inmuebles por adherencia y por destinacin, no pueden hipotecarse independientemente del inmueble
al que acceden, pero se ven afectados por la hipoteca constituida sobre ste, como expresamente lo establece el art.
2420 respecto de los inmuebles por destinacin.
Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo.
No se trata de que el usufructuario hipoteque el inmueble en s, porque slo es mero tenedor del mismo, sino que se le
permite gravar su derecho de usufructo.
La hipoteca del usufructo no significa que su sola constitucin de al acreedor la facultad para percibir los frutos.
Ser el usufructuario quien continuar percibindolos. El acreedor hipotecario tendr derecho a ellos, cuando
ejercitando su derecho de tal, embargue el usufructo, sin que se extienda su derecho a los frutos percibidos por el
usufructuario (artculo 2423).
Cabe precisar que no son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de habitacin, no obstante su
semejanza con el usufructo. Nada dice respecto a los primeros el artculo 2418, y por lo dems, se trata de derechos
personalsimos, intransferibles, intransmisibles e inembargables.
Hipoteca de naves y aeronaves.
No obstante su condicin de bienes muebles, las naves son susceptibles de hipoteca, siempre y cuando tengan ms de
50 toneladas de registro.

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La hipoteca naval se inscribe en el registro respectivo, que se lleva en la Direccin de territorio Martimo y Marina
Mercante Nacional.
Pueden hipotecarse incluso las naves que se encuentran en construccin en un astillero.
Las aeronaves de cualquier tonelaje, tambin se hipotecan, inscribindose la hipoteca en la Direccin General de
Aeronutica Civil.
Hipoteca de mina.
Se rige por las mismas disposiciones del Cdigo Civil y por los artculos 217 a 222 del Cdigo de Minera.
La hipoteca se constituye sobre la concesin minera, siempre que se encuentre inscrita.
Salvo estipulacin en contrario, la hipoteca sobre una concesin afecta tambin a los inmuebles accesorios de la
concesin (artculo 3 Cdigo de Minera): las construcciones, instalaciones y dems objetos destinados
permanentemente por su dueo a la investigacin, arranque y extraccin de sustancias minerales. La hipoteca sobre
concesin minera no da al acreedor los derechos que otorga el artculo 2427 del Cdigo Civil, salvo que el deterioro o la
prdida se produzca por dolo o culpa grave del deudor. Para proceder al remate de una concesin hipotecada no ser
necesaria su tasacin.
Hipoteca sobre bienes futuros.
Es posible hipotecar no slo los bienes presentes sino tambin los futuros: artculo 2419 del Cdigo Civil.
La futureidad, aqu, est referida a que el inmueble an no ingresa al patrimonio del constituyente. En rigor, se est
adquiriendo algo que por el momento es ajeno al constituyente.
Recordemos que este precepto sirve de fundamento para estimar que el contrato hipotecario se perfecciona por el slo
otorgamiento de la escritura pblica, ya que la inscripcin no es solemnidad del contrato, sino nicamente la tradicin
del derecho de hipoteca.
En efecto, al hipotecarse los bienes futuros, an no existe la hipoteca como derecho real, ya que para ello es necesario la
inscripcin, pero s existe como contrato, y de l nace al acreedor el derecho de hacer inscribir los bienes a medida que
el deudor los adquiera.
Hipoteca de cuota: artculo 2417 del Cdigo Civil.
No slo puede hipotecar el que sea dueo absoluto del inmueble, sino tambin el que tenga una cuota de l, el que sea
comunero en su dominio.
Si el legislador permite que el comunero hipoteque su cuota, es porque considera que sobre ella tiene el derecho de
dominio, como se desprende del artculo 1812 del Cdigo Civil, que lo autoriza para vender la cuota, y del artculo 892
del Cdigo Civil que lo faculta para reivindicarla.
Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible: art. 2416 del Cdigo
Civil.
Lo normal es que la persona que hipoteca tenga sobre los bienes un derecho puro y simple; pero en conformidad con el
art. 2416 del Cdigo Civil puede tambin hipotecarlos an cuando sobre ellos tenga un derecho eventual, limitado o
rescindible, eso s que entendindose hipotecados con esa limitacin, aunque no se exprese. Ello, porque nadie puede
transferir ms derechos de los que se tiene.
Hipoteca de una cosa ajena.
En opinin de nuestra jurisprudencia, adolecera de nulidad absoluta.
As, seala un fallo que para que la hipoteca sea vlida es menester que se cumplan dos condiciones: que el
constituyente sea propietario de la cosa que se da en hipoteca y que tenga facultad de enajenarla.
El primero de estos requisitos no est contemplado de un modo categrico en la ley pero se infiere del contexto de su
disposiciones.
As, el artculo 2414 del Cdigo Civil, al decir sus bienes ha querido referirse a los bienes propios. De consiguiente,
puede deducirse que en nuestra legislacin no puede hipotecarse una cosa ajena, y si ello se efecta, la hipoteca ser

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nula de nulidad absoluta, en razn de que la ley exige que se sea dueo de la cosa para poderla hipotecar, o expresado
en otros trminos, de que el legislador prohbe el acto mediante el cual se hipoteca una cosa ajena; y conforme al
artculo 10 del Cdigo Civil los actos que la ley prohbe son nulos y de ningn valor.
Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.
Puede caucionarse con esta garanta cualesquiera clase de obligaciones, tanto civiles como naturales, presentes o
futuras, directas o indirectas (artculo 2413, inciso 3 del Cdigo Civil), propias o ajenas, en moneda nacional o
extranjera, etc.
Clusula de garanta general hipotecaria.
Usualmente estipulada entre los Bancos y los deudores, para garantizar el cumplimiento de cualquiera obligacin,
presente o futura, directa o indirecta.
La jurisprudencia ha reconocido plena validez a esta clusula, atendiendo fundamentalmente en cuanto la hipoteca
puede constituirse antes que exista la obligacin principal. Art. 2413 del CC
EFECTOS DE LA HIPOTECA.
Debemos analizarlos desde tres puntos de vista:
Extensin de la garanta, es decir, cosas que comprende la hipoteca, efectos con relacin al inmueble hipotecado.
Situacin en que queda el constituyente de la hipoteca.
Derechos del acreedor hipotecario.
De lo expresado, podemos visualizar que los efectos son objetivos (que inciden en la finca hipotecada) y subjetivos
(que se refieren a las partes contratantes).
Extensin de la garanta.
De los arts. 2420 a 2423, se desprende que la hipoteca comprende:
El bien raz hipotecado.
Los inmuebles por destinacin o por adherencia.
Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado.
Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble.
Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.
Las indemnizaciones debidas por los aseguradores.
La indemnizacin o precio que se pagare al dueo del inmueble hipotecado en caso de expropiacin.

El bien raz hipotecado: o sea, el inmueble por naturaleza, sobre el cual se constituye la garanta.
En la prctica, el derecho real de hipoteca termina ejercitndose sobre una suma de dinero, correspondiente al producto
de la subasta del inmueble.
Los inmuebles por destinacin o por adherencia: arts. 570 - 2420 del CC.
Es indiferente que los bienes muebles que se reputan inmuebles por destinacin hayan existido al momento de
constituirse la hipoteca o que pasen a tener dicho carcter con posterioridad. En ambos casos, los afecta el gravamen.
Naturalmente que es necesario que los inmuebles por destinacin pertenezcan al dueo del inmueble gravado (por
ejemplo, no se ven afectados con el gravamen los animales de propiedad del arrendatario del fundo hipotecado).
Los bienes muebles que estn destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio del inmueble pasan a tener el
carcter de inmuebles por destinacin por la voluntad del dueo que los destina al fin indicado. Por ello, esa misma
voluntad puede quitarles tal carcter, enajenndolos a terceros, y desde ese momento deja de afectarlos la hipoteca.
Cabe dejar en claro que la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinacin aunque ninguna referencia a ellos se
haga en el contrato de hipoteca y aunque la inscripcin, por la misma razn, no aluda a ellos.

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En cuanto a los inmuebles por adherencia (art. 568 del CC), tambin quedan comprendidos en la hipoteca, como una
consecuencia de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, e indiferentemente de que existan o no al momento de
constituirse la hipoteca.
Con todo, si el dueo del suelo enajena separadamente los inmuebles por adherencia, stos, en conformidad al art. 571
del CC, pasan a ser muebles por anticipacin y dejan de estar afectos a la hipoteca. Pero, para ello, no basta con que se
vendan, sino que es necesario que pasen a pertenecer a terceros, es decir, que se haga tradicin de los mismos.
Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado: art. 2421 del CC.
Quedan comprendidos los aumentos o mejoras que se produzcan por la mano del hombre -por ejemplo el edificio que
se construye en el terreno hipotecado-, o por la naturaleza -como los terrenos que se adquieren por accesin, aluvin,
avulsin, etc. Tambin se beneficia el acreedor hipotecario con la extincin de los derechos reales que gravaren el fundo
hipotecado.
Por eso, si se hipoteca la nuda propiedad y despus se consolida el dominio, la hipoteca afecta a la propiedad plena y no
nicamente la nuda propiedad. En sntesis, se puede tratar de un aumento material o de un aumento jurdico.
Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble: art. 2422 del CC.
Lo anterior no significa que por el solo hecho de constituirse la hipoteca, tenga el acreedor la facultad de percibir las
rentas. Este derecho lo tendr cuando ejercite su accin hipotecaria, mediante el embargo del inmueble hipotecado y
sus frutos.
Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.
Beneficiar a la hipoteca, toda servidumbre activa que pueda constituirse sobre el predio, en particular, para los efectos
de su tasacin.
Las indemnizaciones debidas por los aseguradores: art. 2422 del CC.
En armona con lo anterior, el artculo 555 Cdigo de Comercio dispone que La cosa que es materia del seguro es
subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas constituidos sobre
aquella. El fundamento de estas disposiciones descansa en que el legislador establece en ellas una subrogacin real en
la cual el monto del seguro pasa a reemplazar al bien hipotecado.
Aparentemente podra verse una inconsecuencia jurdica en esta subrogacin, porque la hipoteca se ejercer sobre un
bien mueble, -el dinero-, en circunstancia que es de la esencia de este gravamen que recaiga sobre bienes races. Pero la
inconsecuencia es slo aparente, porque el acreedor hipotecario no ejercita sobre el monto del seguro ni el derecho de
venta ni el derecho de persecucin, sino nicamente el de preferencia. Por lo dems, el derecho de hipoteca se ejerce
finalmente, como derecho de preferencia, sobre el precio, es decir, como derecho sobre un bien mueble.
La indemnizacin o precio que se pagare al dueo del inmueble hipotecado en caso de expropiacin.
En este caso, el acreedor hipotecario hace valer sus derechos sobre el precio de la expropiacin, a la que no obsta la
existencia del gravamen en estudio. Tambin aqu estamos ante una verdadera subrogacin real, en la cual el precio de
la expropiacin reemplaza al inmueble hipotecado.
Efectos de la hipoteca con respecto al dueo del inmueble hipotecado.
La hipoteca constituye una limitacin del dominio.
De ah entonces que el dueo del inmueble, si bien conserva su dominio, no puede ejercitarlo en forma arbitraria, sino
que debe hacerlo de manera que no lesione los derechos del acreedor hipotecario.
Debemos distinguir dos perodos: el que media entre la constitucin de la hipoteca y el ejercicio por el acreedor de la
accin hipotecaria mediante el embargo, y el que sigue a partir de ese momento.
A su vez, debemos distinguir en cada perodo las limitaciones a las facultades de disposicin, uso y goce.
Situacin del propietario del inmueble antes que el acreedor ejercite la accin hipotecaria, es decir, en el perodo que
media entre la constitucin de la hipoteca y la notificacin de la demanda.
Respecto de la facultad de disposicin.

572
El constituyente conserva la facultad de disponer del inmueble : art. 2415 del CC.
Cualquier estipulacin en contrario adolece de nulidad absoluta, por tener objeto ilcito (arts. 1466-1682 del CC).
La enajenacin que haga el dueo del inmueble dado en garanta en nada perjudica al acreedor, porque ste en virtud
del derecho de persecucin de que est investido, puede hacer efectivo su derecho an encontrndose el inmueble en
manos de terceros.
El art. 2415 del CC tambin faculta al dueo para que constituya una nueva hipoteca sobre el inmueble, sin que valga
estipulacin en contrario.
Tampoco perjudica al acreedor que se constituya un nuevo gravamen, porque en conformidad al art. 2477 del CC las
hipotecas prefieren por orden de fecha de inscripcin, de manera que el primer acreedor hipotecario va a tener
preferencia sobre los dems para pagarse de su crdito.
Respecto de las facultades de uso y goce.
Tambin se encuentran limitadas las facultades de uso y goce del predio hipotecado.
Para evitar que el propietario ejerza tales facultades arbitraria o abusivamente en perjuicio del acreedor, el artculo 2427
del Cdigo Civil confiere al ltimo ciertas facultades.
Tres derechos otorga al acreedor el artculo 2427 del Cdigo Civil:
Puede exigir que se mejore la hipoteca, que se le de un suplemento de hipoteca: en otras palabras, que se le otorgue
una nueva hipoteca.
Alternativamente, puede exigir que se le otorgue una seguridad equivalente, como una prenda o una fianza.
La redaccin del art. 2427 del CC no deja dudas en cuanto a que es al acreedor a quien corresponde la eleccin entre el
suplemento de la hipoteca o la constitucin de otra garanta. En cuanto a la equivalencia de la nueva garanta, en
desacuerdo de las partes ser apreciada por el juez.
A falta de cauciones, es decir en subsidio de los dos derechos anteriores, tiene el acreedor una tercera va, que a su vez
admite dos posibilidades atendiendo a las caractersticas de la obligacin principal:
El acreedor est facultado para exigir el pago inmediato de la deuda, siempre que esta sea lquida y an cuando haya
plazo pendiente para su pago: el menoscabo de las cauciones produce la caducidad del plazo.
Si la deuda que garantiza la hipoteca es ilquida, indeterminada o condicional, y el deudor no se allana a mejorar la
hipoteca o a dar otra garanta equivalente, al acreedor le sera imposible solicitar el pago de la deuda.
Por eso, el art. 2427 del CC lo autoriza para implorar las providencias conservativas que el caso admita. Estas medidas
podrn consistir en la prohibicin de celebrar actos o contratos con respecto al inmueble; nombramiento de un
interventor, retencin de las rentas de arrendamiento que produzca el inmueble, etc.
Nota: Que la obligacin sea lquida quiere decir que se encuentre perfectamente determinada en su especie, o en su
gnero y cantidad su monto.
Para que reciba aplicacin esta disposicin (2427), es necesario en primer trmino que la finca se pierda o deteriore.
Como la ley no distingue con respecto a la causa de la prdida o deterioro, concluyen los autores que se comprenden las
prdidas o deterioros que se originen por actos materiales o por actos jurdicos (por ejemplo, si se tala un bosque y
revende la madera, si se demuele una edificacin y se venden los materiales, si se destruye un edificio por un incendio,
inundacin o terremoto, etc.)
A su vez, es indiferente que la prdida o deterioro se deba a un caso fortuito o a un hecho culpable o doloso del
propietario. As lo reconoce la doctrina y lo deja entrever el artculo 2427 del Cdigo Civil, ya que tal norma no distingue,
a diferencia, de lo que hace el art 1496, nmero 2, del Cdigo Civil. Se trata por ende de un caso excepcional, en que la
ley pone de cargo del deudor, el caso fortuito o la fuerza mayor. Este mismo principio rige en la fianza: artculo 2349 del
Cdigo Civil. Si el fiador cae en insolvencia, el acreedor puede exigir un nuevo fiador.
Tambin se aplica el artculo 2427 del Cdigo Civil, sea que la prdida o deterioro lo haya sufrido el inmueble
encontrndose en manos del deudor o en manos de un tercero.

573
Sin embargo, no obstante la amplitud de la disposicin, hay casos en que no recibe aplicacin:
Por ejemplo, si el deterioro existe al momento en que se constituye la hipoteca, porque si el acreedor acept la garanta
en estas condiciones es lgico que no pueda despus deducir reclamo. Adems, las expresiones perdiere o deteriorare,
indican el futuro hipottico.
Tampoco el acreedor podra reclamar los derechos que le confiere la norma citada, si explcita o implcitamente se ha
previsto en el contrato el deterioro o prdida.
Explcitamente si el acreedor renuncia a los derechos que le confiere el artculo 2427 del Cdigo Civil. Implcitamente si
se hipoteca una cuota que se tenga en el inmueble y sta caduca por no adjudicarse al comunero el bien hipotecado o si
con conocimiento del acreedor se da en garanta un bien sobre el cual el constituyente tiene un derecho eventual,
condicional, limitado o rescindible, que despus se extingue. Lo mismo ocurre, si se hipoteca un predio forestal, y el
acreedor hipotecario est en conocimiento del programa de explotacin del bosque.
Como es lgico, no basta cualquier deterioro de la finca hipotecada, sino que debe ser de tal magnitud que ella no sea
suficiente garanta para la seguridad de la deuda.
Determinar esta circunstancia es un hecho que queda entregado al criterio del Tribunal.
De manera entonces que nada podra objetar el acreedor si a pesar de su deterioro, su derecho est suficientemente
garantizado. Carecera de inters para ello y sin inters no hay accin.
Situacin del propietario despus que el acreedor ejercita la accin hipotecaria.
Se ejerce la accin embargando el inmueble.
Desde ese momento cesa la facultad del propietario de disponer del inmueble.
Si el bien hipotecado se encuentra en manos de un tercer poseedor, para proceder en su contra debe el acreedor
notificarlo a objeto de que abandone la finca o pague la deuda, y si pasados 10 das no asume ninguna de estas
actitudes, se le desposee del inmueble.
Efectos de la hipoteca, respecto del acreedor hipotecario.
La hipoteca concede al acreedor tres derechos principales y un cuarto ya analizado:
Derecho de venta (artculo 2424 del Cdigo Civil).
Derecho de persecucin (artculo 2428 del Cdigo Civil).
Derecho de pagarse preferentemente (artculos 2422, 2470 y 2477 del Cdigo Civil).
Derecho a exigir que la finca se conserve en condiciones idneas (artculo 2427 del Cdigo Civil).
Derecho de venta.
Este derecho NO se encuentra establecido en el ttulo De la Hipoteca, sino que lo consagra el artculo 2397 del Cdigo
Civil, aplicable a la hipoteca en virtud del artculo 2424 del Cdigo Civil.
El artculo 2397 del Cdigo Civil no da una regla de procedimiento, sino que se limita a establecer una norma de
carcter sustantivo: otorga al acreedor el derecho a sacar a remate el bien hipotecado o de adjudicrsele a falta de
posturas admisibles.
Para el ejercicio de este derecho queda sujeto al Cdigo de Procedimiento Civil, normas del juicio ejecutivo.
Se embargar y rematar el inmueble en pblica subasta, previa tasacin, usualmente el avalo fiscal vigente, o si es
objetada por el ejecutado, el avalo que efecte un perito.
La subasta deber realizarse tambin previa publicacin en peridicos y en las oportunidades y plazos mnimos de
antelacin que establece el Cdigo de Procedimiento Civil.
De manera que el acreedor tiene dos derechos:
Uno que podramos llamar principal, cual es que la cosa hipotecada se saque a remate para pagarse con el producido del
remate.

574
Otro subsidiario, que supone el ejercicio del derecho anterior, para adjudicarse el bien hipotecado a falta de posturas
admisibles y previa tasacin de peritos.
Sin perjuicio de lo anterior y de conformidad a lo dispuesto en el artculo 499 del Cdigo de Procedimiento Civil, no cabe
sino concluir que la disposicin se encuentra derogada en lo concerniente al acreedor hipotecario: el citado artculo
autoriza al acreedor, a falta de postores, para pedir que la finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del mnimo,
y se le adjudique por los 2/3 de la tasacin.
A su vez, debemos resaltar que la accin hipotecaria deja a salvo la accin personal, en virtud de la cual el acreedor
puede perseguir los otros bienes del deudor.
El acreedor hipotecario es titular de dos acciones: la personal que emana del vnculo jurdico cuya obligacin se est
garantizando y la accin real que deriva de la hipoteca.
En realidad, mientras el inmueble hipotecado est en poder del deudor personal, ambas acciones se confunden; pero en
cambio ellas se diferencian ntidamente cuando el bien dado en garanta pasa a manos de un tercero, porque entonces
contra ste slo se puede ejercitar la accin real y contra el deudor, nicamente la accin personal. Esta, que permite al
acreedor perseguir bienes que el deudor no ha dado en garanta, no es entorpecida en lo ms mnimo por el ejercicio de
la accin hipotecaria: as lo refrendan los artculos 2397 y 2425 del Cdigo Civil.
Por ende, no siendo incompatibles las acciones no es aceptable la excepcin de litis pendencia opuesta por el deudor
personal o por el tercer poseedor, fundada en que el acreedor ha accionado contra el tercer poseedor o el deudor
personal, respectivamente, al mismo tiempo.
Claro est que al ejercer el acreedor la accin personal, no goza de un derecho preferente sobre los otros bienes del
deudor, pues en este caso est slo amparndose en el derecho de prenda general.
Derecho de persecucin: artculo 2428 del Cdigo Civil.
El derecho de persecucin de que goza el acreedor hipotecario se justifica, tanto porque es titular de un derecho real,
cuanto porque el art. 2415 del CC faculta al dueo de un inmueble hipotecado para enajenarlo sin que valga estipulacin
en contrario.
Al concederse esta facultad, el legislador no poda menos que dar al acreedor el derecho de persecucin, ya que de lo
contrario la garanta se tornara ineficaz, pues quedara en manos del deudor burlar al acreedor desprendindose de la
finca.
Quienes son terceros poseedores.
En trminos generales, puede decirse que es tercer poseedor todo aquel que es dueo del inmueble gravado y que no
se ha obligado personalmente al pago de la deuda.
Distinguimos dos situaciones:
En primer lugar, caso tpico de tercer poseedor es el de aquel que adquiere la finca con el gravamen hipotecario: artculo
2429 del Cdigo Civil.
En segundo lugar, el caso de quien es garante ms no deudor hipotecario: es decir, quien constituye hipoteca sobre
un bien propio para caucionar deudas ajenas: art. 2414, inciso 2, artculo 2430 del Cdigo Civil.
Se trata de un tercero que slo tiene una obligacin real, y no personal, y por ende, el acreedor no puede ejercer en su
contra el derecho de prenda general. Se obligar personalmente sin embargo, en el caso del fiador hipotecario: artculo
2430, inciso 3 del Cdigo Civil.
Accin de desposeimiento.
El legislador no establece una forma especial para deducir la accin hipotecaria contra el deudor personal.
Se tramitar entonces de acuerdo a las reglas generales del juicio ordinario si se carece de ttulo ejecutivo o si se tiene,
de acuerdo a las normas del ltimo, procedindose al embargo del inmueble y posterior subasta, previa tasacin y
publicaciones de rigor.

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No acontece lo mismo con la accin hipotecaria que se dirige contra el tercer poseedor, pues el CPC reglamenta
expresamente el procedimiento a que est sujeta: arts. 758 a 763 del Cdigo de Procedimiento Civil.
De manera entonces que el derecho de persecucin de que goza el acreedor, la accin hipotecaria contra terceros
poseedores y la accin de desposeimiento son trminos que corresponden a una misma idea.
En trminos generales, el procedimiento a que se sujeta la accin de desposeimiento, es el siguiente:
Se notifica al tercer poseedor para que dentro del plazo de 10 das pague la deuda o abandone la finca.
Si opta por lo primero, termina el juicio.
Si abandona la finca, se procede a su realizacin para hacer pago al acreedor.
Si no asume ni una ni otra actitud, se inicia en su contra la accin de desposeimiento propiamente tal, a objeto de
desposeerlo de la finca y proceder despus a realizarla y obtener as el pago del crdito.
Distinguimos entonces:
El tercer poseedor paga la deuda.
En conformidad al artculo 2429 del Cdigo Civil, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el
fiador.
Es un caso de subrogacin legal, que para algunos queda comprendido en el artculo 1610 nmero 2 del Cdigo Civil y
para otros en el nmero 3 del mismo precepto.
El tercer poseedor abandona la finca hipotecada: artculo 2426 del Cdigo Civil.
El abandono de la finca no supone un ttulo de adjudicacin o traslaticio de dominio para el acreedor.
En otras palabras, por el solo abandono ste no se hace dueo de la finca.
El abandono no tiene otro objeto que el de poner el inmueble a disposicin del tribunal para que se proceda a su
realizacin.
Adems, si el artculo 2426 del Cdigo Civil autoriza al tercer poseedor para recobrar la finca abandonada pagando la
deuda, es porque no obstante el abandono, contina siendo de su propiedad.
El abandono de la finca debe hacerse ante el tribunal que conoce de la accin de desposeimiento.
Efectuado el abandono, se procede a la realizacin de la finca en la misma forma que si el tercero poseedor hubiere sido
desposedo de ella.
Abandonada la finca por el tercer poseedor, en conformidad con el inciso final del art. 2429 del CC, puede repetir contra
el deudor para que lo indemnice plenamente, incluso de las mejoras que hubiere hecho en el inmueble.
El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca.
Se inicia en su contra el juicio de desposeimiento.
Tal accin se someter a las reglas del juicio ordinario o a las del juicio ejecutivo, segn fuere la calidad del ttulo en que
se funda, procedindose contra el poseedor en los mismos trminos en que podra hacerse contra el deudor personal.
Carece el tercer poseedor del beneficio de excusin, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 2429, inciso 1 del Cdigo
Civil.
Lo anterior rige, tanto en el caso del deudor que hipoteca o del tercero garante: artculo 2430, inciso 2 del Cdigo Civil.
En dos casos cesa el derecho de persecucin:
Contra el tercero que adquiere la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez (artculo 2428 del Cdigo
Civil , purga de la hipoteca);
Contra el adquirente del inmueble a consecuencia de una expropiacin por causa de utilidad pblica; en este caso, el
acreedor puede hacer valer su derecho sobre el precio o monto pagado por la expropiacin.
Derecho de preferencia: artculos 2470 - 2477 del Cdigo Civil.
Caractersticas de este derecho:
La preferencia es especial, puesto que recae exclusivamente sobre el inmueble gravado.
Recordemos que con respecto a los restantes bienes del deudor, el acreedor slo goza del derecho de prenda general.

576
La preferencia puede oponerse a terceros, lo que constituye una consecuencia lgica de la calidad de derecho real de la
hipoteca.
Extensin de la preferencia: nos remitimos a lo ya expuesto, a propsito de la extensin del derecho de hipoteca.
Pluralidad de hipotecas: regulan lo anterior los artculos 2415, 2477 y 2412 del Cdigo Civil y artculo 24 del Reglamento
del Conservador de Bienes Races.
Posposicin de la hipoteca: es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a su hipoteca otra,
constituida con posterioridad.
La preferencia de que goza el acreedor hipotecario es perfectamente renunciable, porque es un derecho establecido en
su solo inters y en parte alguna el legislador prohibe su renuncia.
Naturalmente que esta facultad debe entenderse sin perjuicio del derecho que le asistira a los acreedores hipotecarios
para dejar sin efecto la renuncia, mediante el ejercicio de la accin pauliana, en caso que ella se hubiere hecho en fraude
de sus derechos.
Ampliacin de la hipoteca: en virtud de esta figura, sin constituir una nueva hipoteca, se modifica la que est vigente, de
manera que pase a caucionar OTRAS obligaciones, no previstas al momento de celebrarse el contrato.
Ampliada que sea la hipoteca, se pedir al Conservador de Bienes Races competente que practique una nota al margen
de la inscripcin hipotecaria.
Derecho a exigir que la finca se conserve en condiciones idneas (artculo 2427 del Cdigo Civil).
Nos remitimos a lo precedentemente expuesto.
EXTINCION DE LA HIPOTECA.
La hipoteca se puede extinguir por va principal, cuando ella se extingue independientemente de la obligacin
garantizada; o por va accesoria, cuando la extincin se produce por haber corrido igual suerte la obligacin principal:
art. 2434 del CC.
Extincin por va accesoria.
La extincin de la obligacin principal slo acarrea la extincin de la hipoteca cuando ella es total y definitiva.
Total, porque en virtud del principio de la INDIVISIBILIDAD, no obstante quedar insoluta una nfima parte de la deuda, la
hipoteca subsiste en su integridad; y definitiva, porque si la extincin de la obligacin queda sin efecto, revive la
hipoteca.
Algunos modos de extinguir obligaciones presentan particularidades respecto de la hipoteca.
El pago: por regla general, hecho el pago se extingue la hipoteca.
Pero si el pago lo hace un tercero que se subroga en los derechos del acreedor, la hipoteca subsiste garantizando el
crdito en manos del tercero.
La dacin en pago: si extingue la obligacin principal, tambin acarrea consigo la extincin de la hipoteca.
Puede acontecer que con posterioridad a la dacin en pago, el acreedor sea evicto en la cosa recibida en pago.
La novacin: extingue la obligacin primitiva con todos sus accesorios, entre los cuales se encontraba la hipoteca; pero
nada impide que las partes hagan reserva de las hipotecas, de acuerdo a los artculos 1642 a 1644 del Cdigo Civil.
Extincin por va principal.
En este caso, la obligacin principal contina vigente, EXTINGUINDOSE SLO LA HIPOTECA.
Las causales son las siguientes:
Cuando el derecho del constituyente de la hipoteca se extingue por resolucin: artculos 2434, inciso 2 y 2416 del
Cdigo Civil.
Opera aqu el principio general del artculo 1491 del Cdigo Civil.
Vencimiento del plazo por el cual se constituy la hipoteca: artculo 2434, inciso 3 del Cdigo Civil.
Un ejemplo es la hipoteca constituida por una sociedad annima, para garantizar deudas ajenas, caso en el cual, adems
de obtener la respectiva autorizacin de la junta extraordinaria de accionistas (artculo 57 de la Ley de Sociedades

577
Annimas), debe limitarse la vigencia de la hipoteca, de manera que caucione obligaciones con un vencimiento mximo,
indicado en el contrato hipotecario.
La prrroga del plazo que el acreedor concede al deudor, para el pago de la obligacin, extingue la hipoteca constituida
por un tercero, salvo que dicho garante concurra en la prrroga, aceptndola (artculo 1649 del Cdigo Civil).
Confusin: artculo 2406 del Cdigo Civil.
Se aplica tambin a la hipoteca este modo de extinguir.
Se producir la confusin, por ejemplo, si al fallecer el acreedor, le sucede, como su nico heredero, su hijo, quien era el
deudor de la obligacin garantizada con la hipoteca.
Expropiacin por causa de utilidad pblica.
Expropiado el inmueble, se extingue tambin la hipoteca, sin perjuicio del derecho del acreedor hipotecario sobre el
precio de la expropiacin.
Por renuncia del acreedor hipotecario.
Tal acto se denomina alzamiento de la hipoteca, a travs de una escritura pblica, del que debe tomarse nota al margen
de la respectiva inscripcin hipotecaria, operando la respectiva cancelacin (artculo 2434, inciso 3, Cdigo Civil).
Para que haya verdadera renuncia, el crdito caucionado con la hipoteca no debe estar pagado, pues si lo estuviera, la
hipoteca se entender extinguida por va consecuencial.
El alzamiento de la hipoteca puede ser TOTAL o PARCIAL.
Purga de la hipoteca: artculo 2428 del Cdigo Civil.
Cesa el derecho de persecucin del acreedor hipotecario, contra el tercero que haya adquirido el inmueble en pblica
subasta, ordenada por el juez.
Deben concurrir las siguientes condiciones:
La venta debe efectuarse en pblica subasta, ordenada por el juez (es decir, en el marco de un litigio).
Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, mediante receptor judicial.
La subasta no puede efectuarse antes de transcurrido el trmino de emplazamiento, contado desde la notificacin a los
acreedores hipotecarios.
Si no se citare a uno o ms acreedores hipotecarios, la subasta es vlida, pero subsiste la hipoteca del acreedor o
acreedores omitidos. Estos podrn por tanto ejercer su derecho de persecucin, en contra del tercero adquirente en la
subasta.
EL CONTRATO DE FIANZA
Concepto. El artculo 2335 define la fianza como una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas
RESPONDEN de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor
principal no la cumple.
Agrega el precepto que la fianza puede constituirse, no slo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.
Cabe precisar que la fianza, antes que una obligacin accesoria, es un contrato accesorio, cuyas partes son el
ACREEDOR y el FIADOR (y no el deudor de la obligacin principal, por ende). An ms, debemos agregar que la fianza
siempre es un contrato, a pesar de que el artculo 2336 diga que slo la fianza convencional se constituya por contrato.
En verdad, tanto la fianza legal como la judicial (y por cierto la convencional) se constituyen por contrato, sin perjuicio
que el origen de la obligacin de procurarse un fiador sea la convencin, la ley o una resolucin judicial.
El concepto legal subraya cual es el efecto propio del contrato: la necesidad en que se pone el fiador de cumplir con una
obligacin principal total o parcialmente, en subsidio del deudor principal.
Caractersticas del contrato de fianza.
Contrato consensual, por regla general.
El contrato de fianza se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades, por regla general.
Lo anterior, sin perjuicio de las limitaciones a la prueba de testigos contenidas en los artculos 1708 y siguientes del CC.

578
Excepcionalmente, la fianza es solemne, en los siguientes casos:
La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo: los artculos 854 y 855 del Cdigo de Procedimiento Civil
exigen otorgar escritura pblica;
La fianza mercantil debe otorgarse por escrito;
En materia penal, la fianza que se rinde para la libertad provisional de un procesado, debe constituirse por escritura
pblica o por un acta firmada ante el juez por el procesado y el fiador.
Contrato unilateral.
La nica parte obligada es el fiador, quien se obliga para con el acreedor a cumplir con la obligacin principal, en
subsidio o en el evento de que el deudor principal no la cumpla.
Contrato gratuito.
El contrato de fianza slo busca la utilidad de UNA de las partes, EL ACREEDOR, siendo el fiador el nico que sufre un
gravamen.
Se dice por Somarriva que la gratuidad es de la esencia de este contrato, incluso en el caso en que el fiador pacte con el
deudor principal que el segundo pague al primero una remuneracin o emolumento por el servicio prestado. En efecto,
en este caso la fianza no pierde el carcter de contrato gratuito, puesto que en el pacto mencionado no interviene el
acreedor, quien es parte slo en el contrato de fianza, y no en la convencin que vincula al deudor principal y al fiador.
En este sentido, se razona, no debemos olvidar que el artculo 1440, al definir el contrato oneroso, exige que cada parte
se grave a favor de la otra, lo que no ocurre si es un tercero ajeno al contrato quien se obliga a pagar una remuneracin
al fiador. Lpez Santa Mara discrepa de la conclusin de Somarriva, poniendo el nfasis del contrato oneroso en la
utilidad que obtengan ambos contratantes, aunque uno de ellos se beneficie por la prestacin de un tercero y no de su
contraparte.
Podra sostenerse que la fianza sera un contrato bilateral y adems oneroso, cuando es el acreedor y no el deudor
principal quien remunera al fiador por sus servicios, pero en verdad, opina Somarriva, en este caso no estaramos frente
a una fianza, sino ms bien ante un contrato innominado muy semejante al contrato de seguro, en el cual la prima sera
la remuneracin y el riesgo el no cumplimiento por parte del deudor.
A pesar de su carcter gratuito, la fianza no constituye donacin, como lo deja en claro el artculo 1397.
Pero no obstante tratarse de un contrato gratuito, el artculo 2351 establece que el fiador responde de culpa leve y no
slo de culpa lata, como sera normal considerando que el contrato no le reporta beneficio alguno.
Contrato accesorio.
La finalidad de la fianza es procurar al acreedor una garanta, lo que obviamente supone la existencia de una obligacin
principal.
As, la suerte de la fianza estar absolutamente vinculada a la suerte de la obligacin principal.
Pueden sealarse las siguientes consecuencias de la accesoriedad de la fianza:
Extinguida la obligacin principal, se extingue tambin la fianza.
As, si la obligacin principal fuere nula, tambin lo ser la obligacin accesoria.
Excepcionalmente, no ocurrir lo anterior cuando la obligacin principal es nula por incapacidad relativa del deudor
principal, porque el fiador no puede oponer al acreedor las excepciones personales de que goza el deudor principal,
entre las que se encuentra la incapacidad de obligarse.
El fiador tiene la facultad para oponer al acreedor todas las excepciones que deriven de la obligacin principal (artculo
2354): en otras palabras, lo que puede oponer el fiador al acreedor son las excepciones reales, pero no las personales
del deudor.
La obligacin del fiador NO PUEDE SER MS GRAVOSA QUE LA OBLIGACIN PRINCIPAL (artculo 2344): lo que s puede
ocurrir es que el fiador se obligue por menos, no slo respecto a la cuanta de la obligacin, sino tambin en cuanto al
tiempo, lugar, modalidades de pago, clusula penal, etc:

579
En cuanto al tiempo: el fiador se obligara en trminos menos gravosos que el deudor principal, cuando dicha obligacin
sea pura y simple, mientras que la obligacin del fiador estuviere sujeta a un plazo; tambin puede ocurrir que ambas
obligaciones sean puras y simples o estn sujetas a idntico plazo; lo que no podra ocurrir, es que la obligacin del
deudor principal estuviere sujeta a un plazo para su exigibilidad y la del fiador fuere pura y simple.
En cuanto al lugar: infringira el artculo 2344 aquella estipulacin en virtud de la cual el fiador est obligado a pagar en
el domicilio del acreedor, mientras que el deudor principal slo est obligado a pagar en su propio domicilio. Tal
hiptesis, supondra una obligacin ms gravosa para el fiador.
En cuanto a la condicin: sera ms gravosa para el fiador la obligacin, si la obligacin del deudor principal esta sujeta a
una condicin suspensiva, mientras que la obligacin del fiador es pura y simple y por ende su cumplimiento se puede
exigir de inmediato por el acreedor.
En cuanto a la forma de pago: la obligacin del fiador sera ms gravosa si est obligado a pagar en dinero efectivo o con
un determinado tipo de moneda, mientras que el deudor principal no tiene dicha limitacin.
En cuanto a la pena: en dos casos sera ms gravosa la obligacin del fiador:
si el fiador se sujeta a una pena para el cumplimiento de su obligacin, pero dicha pena no afecta al deudor principal;
cuando ambos deudores, principal y fiador, se sujetan a una pena, pero la del fiador es ms grave.
En todos los casos en que la obligacin del fiador sea ms gravosa que la obligacin principal, la sancin correspondiente
ser la reduccin de la fianza a los mismos trminos que la obligacin principal.
Nada impide, en todo caso, que el fiador se obligue en trminos ms eficaces que el deudor principal, cuando se
constituye por ejemplo una fianza hipotecaria (o sea, una fianza y una hipoteca), aunque la obligacin principal no la
tenga .
Contrato patrimonial.
Se consagra este carcter (innecesariamente y por razones histricas, como apunta Somarriva), en el artculo 2352, al
decir que los derechos y las obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus herederos.
No es un contrato condicional.
Podra creerse que la fianza es condicional, y que la condicin consiste en que el deudor no cumpla con lo pactado.
Sin embargo, EL FIADOR CONTRAE SU OBLIGACIN DIRECTA E INMEDIATAMENTE, de manera que nos encontramos ante
un contrato PURO Y SIMPLE.
Con todo, nada impide estipular una modalidad, como un plazo o una condicin que afecten la exigibilidad, nacimiento o
extincin de la fianza, pues todos los actos patrimoniales aceptan modalidades (artculo 2340). Adems, cada vez que la
obligacin principal est sujeta a modalidades, la fianza tambin lo estar.
La subfianza.
El inciso 2 del artculo 2335 permite afianzar al que a su vez constituy una fianza.
Se trata de un subcontrato, y como tal, el subfiador se somete a las mismas reglas que el fiador.
La particularidad de este subcontrato, que lo distingue de los dems que pertenecen a igual categora contractual, es
que extinguida la fianza por confusin de las calidades de deudor y fiador, persistir sin embargo la subfianza (art. 2383),
lo que se justifica porque la subfianza beneficia al acreedor, y el crdito an no se ha extinguido, sin perjuicio que ahora,
en lugar de tres personas obligadas (deudor, fiador y subfiador), slo hay dos (deudor y subfiador).
Clases de fianza.
Fianza convencional, legal o judicial.
Esta clasificacin no est referida al origen de la obligacin del fiador, ya que ella siempre es convencional, sino ms bien
al origen de la obligacin del deudor principal de rendir fianza.
La fianza legal, es aquella impuesta por el legislador, como por ejemplo en los casos siguientes:
El caso de los poseedores provisorios, en el marco de la muerte presunta (artculo 89);
El caso de los guardadores, que deben rendir fianza, previa al discernimiento de la guarda (artculo 374);

580
El caso de los usufructuarios que deben rendir caucin para tener la cosa fructuaria (art 775).
La fianza judicial es decretada por el juez, pero ste slo puede ordenar su constitucin cuando una norma legal lo
permita; por ejemplo:
Tratndose del fiduciario, a quien el juez ordena prestar caucin de conservacin y restitucin, cuando el fideicomisario
impetr una medida conservativa (artculo 755);
Tratndose del dueo de una obra ruinosa, cuando se le ordena rendir caucin de resarcir todo perjuicio que
sobrevenga por el mal estado del edificio, y siempre que el dao que se teme no fuere grave, pues en caso contrario se
ordenar la demolicin, no bastando con la caucin (artculo 932);
Tratndose de aquellos que deban pagar especies legadas, el albacea podr exigirles que rindan caucin (artculo 1292);
Tratndose de la fianza que eventualmente se le puede exigir al albacea fiduciario (artculo 1315).
En todo caso, las fianzas legales y judiciales se rigen por las mismas reglas de la fianza convencional, con las siguientes
diferencias:
Las fianzas legales y judiciales pueden sustituirse por una caucin real, lo que no es posible en la fianza convencional,
pues en el ltimo caso rige la ley del contrato, que impide sustituir la garanta sin la anuencia del acreedor (artculo
2337);
Tratndose de la fianza judicial, no se puede oponer el beneficio de excusin (artculo 2358 N 4).
Fianza personal, hipotecaria o prendaria.
Mediante la fianza personal, el fiador obliga todos sus bienes al cumplimiento de la obligacin principal.
En la fianza hipotecaria o prendaria, ADEMS de obligar todos sus bienes al cumplimiento de la obligacin principal, el
fiador constituye una hipoteca o una prenda en favor del acreedor, casos en los cuales se constituir simultneamente
una garanta personal y otra real, por la misma persona.
El artculo 2344 deja en claro que si bien el fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el principal deudor,
s puede obligarse de un modo ms eficaz, por ejemplo con una hipoteca.
En la fianza personal, llamada tambin simple, el acreedor goza de dos acciones PERSONALES:
la primera accin, en contra del deudor principal;
la segunda accin, en contra del fiador.
En el caso de las fianzas prendarias e hipotecarias, SE AGREGA UNA TERCERA ACCIN, de carcter REAL y adems
PREFERENTE, cuales son precisamente la accin prendaria o hipotecaria. Si el acreedor ejerce una de estas acciones
reales, se producen las siguientes consecuencias:
el fiador no puede oponer el beneficio de excusin;
el fiador tampoco puede oponer el beneficio de divisin, pues tanto la prenda como la hipoteca son indivisibles.
Fianza limitada e ilimitada.
La fianza ser limitada, cada vez que en el contrato de fianza se determine con precisin a qu est obligado el fiador o
cada vez que se limite la fianza a una determinada cantidad de dinero.
La fianza ser ilimitada cuando se extienda a todo cuanto asciende la obligacin principal con sus intereses y costas.
En este caso, la fianza en verdad tambin estar limitada en ltimo trmino, al monto de la obligacin principal (artculo
2347).
Fianza simple y solidaria.
Fianza simple es aquella que confiere al fiador los beneficios de excusin y de divisin, a los que nos referiremos ms
adelante.
En cambio, en la fianza solidaria, el fiador queda privado del beneficio de excusin, y si son varios los fiadores solidarios,
quedan privados del beneficio de divisin. La fianza solidaria presenta la particularidad de ser una caucin en la cual se
combinan las dos cauciones personales ms importantes, como son la fianza y la solidaridad pasiva (artculos 1522 y
2372).

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Requisitos del contrato de fianza.
Consentimiento de las partes.
El contrato de fianza es consensual, de manera que se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades entre acreedor y
fiador.
Pero el artculo 2347 dispone que LA FIANZA NO SE PRESUME, expresiones que se han interpretado en el sentido que la
voluntad del FIADOR debe manifestarse expresamente, excluyndose una manifestacin tcita de voluntad.
No acontece lo mismo respecto del ACREEDOR, pues respecto a ste, rigen las reglas generales relativas a la
manifestacin de voluntad, admitindose una manifestacin expresa o tcita.
La diferencia entre el fiador y el acreedor, se explica porque la fianza es una carga para el primero y un beneficio para el
segundo. Por ello, la ley adopta mayores precauciones tratndose de la manifestacin de voluntad del fiador.
Cabe subrayar que para nada interviene la voluntad del deudor principal, al perfeccionarse el contrato de fianza.
Capacidad del fiador.
De conformidad al artculo 2350, el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal.
Objeto de la fianza.
El objeto de la obligacin del fiador consiste siempre en pagar una cantidad de dinero (artculo 2343, inciso 4).
Por lo tanto, si la obligacin del que garantiza el pago de una deuda consiste en entregar una especie o cuerpo cierto, u
otras cosas fungibles que no sean dinero, estaremos ante un contrato innominado, ms no ante una fianza.
Cuando se afianza una obligacin de dar, el fiador responder pagando la suma de dinero a que asciende la obligacin
principal, o una menor si la fianza se hubiere limitado (pero no se obligar a una suma mayor, segn se indic).
Cuando se afianzan obligaciones de hacer o de no hacer, el fiador se obliga al pago de la indemnizacin de perjuicios que
resulte de la infraccin de la obligacin.
Causa de la fianza.
La causa de la fianza no debemos buscarla en el vnculo jurdico que liga al acreedor con el fiador, porque la obligacin
asumida por ste, es ante el primero abstracta o carente de causa.
En efecto, la causa debemos buscarla en las relaciones existentes entre el fiador y el deudor principal.
En otras palabras, responder a la siguiente interrogante: qu motiva el otorgamiento de la fianza por el deudor?
Distinguimos al efecto entre la fianza gratuita y aquella otorgada mediando un pago o retribucin.
En la fianza gratuita, la causa de la obligacin del fiador es la pura liberalidad.
En la fianza remunerada, la causa se encuentra en el pago que se ofrece al fiador.
Ahora bien, podra ocurrir que no sea el deudor principal sino el propio acreedor quien ofrezca pagar una remuneracin
a una persona, para que sta constituya la fianza. Pero en tal caso, si bien no estaramos ante una acto abstracto,
tampoco se trata de una fianza, sino de un contrato innominado que se asemeja al seguro.
Existencia de una obligacin principal.
La fianza requiere para su validez, de la existencia de una obligacin principal, cuyo cumplimiento garantiza.
Lo anterior es una consecuencia lgica del carcter accesorio que tiene el contrato de fianza.
En general, todas las obligaciones son susceptibles de afianzarse, cualesquiera sea su fuente.
Nota: La obligacin afianzada puede ser civil o natural, pero en el segundo caso, el fiador no gozar del beneficio de
excusin ni tampoco del beneficio de reembolso (artculo 2358).
Personas obligadas a rendir fianza.
Son tales:
El deudor que as lo ha estipulado con su acreedor.
El deudor cuyas facultades econmicas disminuyan en trminos tales de hacer peligrar el cumplimiento de sus
obligaciones.

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El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con nimo de establecerse en otra
parte, no dejando bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
El deudor cuyo fiador se ha tornado insolvente (artculos 2348 y 2349).
Requisitos del fiador.
El fiador ofrecido por el deudor, debe reunir los siguientes requisitos (artculo 2350):
Debe ser capaz de obligarse.
Debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza.
Cabe sealar que para cuantificar las facultades econmicas del fiador, en general la ley slo toma en cuenta los bienes
races de su propiedad, pero con las siguientes exclusiones:
los bienes races del fiador que estn fuera del territorio de la Repblica;
los bienes races sujetos a hipotecas gravosas;
los bienes races sujetos a condicin resolutoria;
los bienes races embargados;
los bienes races litigiosos.
Excepcionalmente, se tomarn en cuenta los bienes muebles del fiador:
fianza mercantil; y
cuando la deuda afianzada es mdica.
Debe estar domiciliado dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte de Apelaciones.
Efectos del contrato de fianza. (Revisar y leer los artculos que se indican)
Se analizaran desde tres puntos de vista:
Efectos entre acreedor y fiador. 2353-2368 CC
Efectos entre fiador y deudor. 2369- 2377 CC
Efectos entre los co-fiadores. 2378- 2380 CC

Son las partes del contrato de fianza.

Los efectos del contrato entre las partes, debemos analizarlos en dos momentos: antes y despus que se realice
reconvencin de pago.
Antes que el acreedor reconvenga al fiador, ste tiene derecho a pagar la deuda.
Despus de la reconvencin de pago, los efectos dicen relacin con las defensas con que cuenta el fiador.
Extincin de la fianza.
Igual que la prenda y la hipoteca, la fianza puede extinguirse por va PRINCIPAL o por va CONSECUENCIAL.
En el primer caso (Principal), subsistir la obligacin principal.
En el segundo caso (Consecuencial), la fianza se extinguir a consecuencia de haberse extinguido la obligacin principal.
Los arts. 2381 a 2383 se refieren a la extincin de la fianza.

El primero, despus de asentar el principio de que la fianza se extingue por los mismos medios que las otras
obligaciones, alude a tres situaciones:
El relevo de la fianza;
Cuando se interpone la excepcin de subrogacin (En relacin al Art.. 2369); y
Cuando se extingue la obligacin principal total o parcialmente.

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