BoletinJurisprudencia2008 PDF

BOLETN DE JURISPRUDENCIA
2008
NDICE
NDICE POR TEMA PGINA
SALA CONSTITUCIONAL
I. DERECHO PROCESAL PENAL 6

Allanamiento 6-8
Apelacin (oralidad) 8-10
Apelacin (obligatoriedad de sealamiento) 10-14
Declaracin del imputado 14-16
Derecho de nombre y de imagen 16-18
Oralidad (aplicacin en recursos de apelacin) 19-23
Oralidad (deber de resguardar registro) 23-27
Prisin preventiva (plazo para apelacin en das 27-29
naturales)
Prisin preventiva (cambio de criterio) 29-30
Prisin preventiva (indicios suficientes) 30-32
Prrroga de prisin preventiva en juicio 32
II. DERECHO PENAL ESPECIAL 33

Abandono daino de animales 33-35
Descuido con animales 35-39
Ley de penalizacin de violencia contra las mujeres 40-50
III. DISCIPLINARIO 51
Subsidiariedad de materia administrativa 51-52
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SALA TERCERA

Abstencin 53-57
Accin civil resarcitoria 57
Acusacin (precisin temporal) 58-61
Acusacin (imputacin clara y precisa) 61-66
Adhesin 67
Anticipo jurisdiccional de prueba 67-69
Cadena de custodia 69-72
Consultor tcnico 73-78
Denuncia 78
Derecho de defensa 79-80
Identificacin del imputado 80-81
Firma de la sentencia 81-83
Fundamentacin 84-88
Fundamentacin probatoria descriptiva 88-89
Fundamentacin jurdica 89-90
Fundamentacin probatoria intelectiva 90-92
Pena de inhabilitacin 92
Pena 92-94
Plazo para interponer recurso de casacin 95
Plazo para presentar originales remitidos por medios 95-97
electrnicos
Principios de continuidad y concentracin 97-98
Principio de imparcialidad (improcedencia de 98-104
reapertura)
Principio de imparcialidad (pronunciamiento sobre los 104-108
hechos)
Principio de juez natural 108
Prueba ilegal 109-113
Prueba (incorporacin por lectura) 113-117
Prueba (valoracin) 117-123
Prueba (valoracin de literatura mdica) 123-126
Prueba (Caso Millot) 126-165
Prueba para mejor resolver (defensa) 165-168
Prueba para mejor resolver (excepcionalidad) 168-171
Reconocimiento en etapa de debate 172
Reconocimiento fotogrfico 172-186
Recurso de casacin 186-187
Reparacin integral del dao 187-189
Revisin 189-191
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Revocatoria de instancia 192-193
Reconocimiento (presencia del defensor en el acto) 193
Sana Crtica (sana crtica) 193-195
Sana Crtica (normas de la derivacin) 196-198
Sana Crtica (aspectos generales) 198
Sana Crtica (crculos de violencia domstica) 199-200

Abuso sexual 200-201
Concusin 201-204
Estafa mediante cheque 204-207
Falsedad ideolgica 207-211
Homicidio 212-214
Homicidio especialmente atenuado 214-215
Malversacin de fondos y peculado 216
Patrocinio infiel 217
Piratera 217-218
Robo agravado 218-219
Uso de documento falso 219-220
III. DERECHO PENAL DE FONDO 220

Concurso de delitos 220-221
Concurso ideal (penalidad) 222-223
Delito continuado (penalidad) 223-226
Imputabilidad 226-230
Imputabilidad disminuida 230-233
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL

Accin civil resarcitoria 234-235
Allanamiento (buque) 235-246
Allanamiento ilegal 246-259
Anticipo jurisdiccional de prueba 259-266
Cadena de custodia 266-270
Debate 271-273
Pena (beneficio de ejecucin condicional de la pena) 273-274
Pena (monto solicitado por Ministerio Pblico) 274-275
Prescripcin en conversin de la accin penal 275-277
Principio de imparcialidad (medidas cautelares) 277-280
Principio de imparcialidad 280-282
Prueba documental 282-285
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Rebelda 285-286
Sana Crtica (credibilidad de testimonio de menor) 286-291
Sentencia oral 291-296

Desobediencia a la autoridad (artculos 305 y/o 307 296-298
Cdigo Penal)
Desobediencia a la autoridad 298-300
Drogas 300-305
III. MATERIA PENAL JUVENIL Y EJECUCIN 305

PENAL JUVENIL
Acusacin 305-306
Derecho de audiencia 306-315
Medidas de seguridad 315-321
Prescripcin 321-328
Principio de imparcialidad 329-331
Recurso de casacin 331-333
Sancin penal juvenil 333-338
Testigo 338-339
PENSIONES ALIMENTARIAS
Aplicacin de impedimento de salida a discapacitado 340-341

Apremio corporal por no retencin salarial 341-342
Beneficio para buscar trabajo 342-343
Deber de fundamentar resolucin de pensin 343-344
provisional
Detencin de demandado por ms de seis meses 344-345
Orden de apremio 345-346
Prohibicin de decretar el apremio corporal 346-347
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Presentacin
El objetivo del presente documento se dirige especficamente a la actualizacin

profesional de los/las defensores/as pblicos/as, en las materias que conciernen a las
diversas funciones que desarrolla nuestra institucin.
A partir de la resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de

Mauricio Herrera, muchos temas que se discutieron con anterioridad por defensores/as y
fueron rechazados, como lo fue el tema de la imparcialidad de los jueces, que hoy da ha
sido retomado, otorgando razn a los cuestionamientos realizados en un primer
momento. La Defensa Pblica, actualmente tiene el reto de continuar vigilando que se
respeten los derechos fundamentales y el debido proceso, labor que se realiza de manera
conjunta gracias a los aportes de cada uno sus integrantes en todo el pas.
La mayora de los votos transcritos corresponden a impugnaciones realizadas por

defensores/as pblicos/as en todas la materias, cuya destacada labor ha logrado cambiar
criterios a favor de las personas que requieren los servicios de nuestra institucin. Por
esto, se aprovecha este espacio para reconocerles sus invaluables aportes, as mismo,
invitarlos a compartir los logros obtenidos, con el fin de que la Unidad de Casacin y
Jurisprudencia con todos sus integrantes logre recopilar la informacin, sistematizarla y
transmitirla a todos/as los/as funcionarios/as, en aras de brindar un mejor servicio.
Licda. Marta Iris Muoz Cascante Lic. Alejandro Rojas Aguilar

Directora General Subdirector General
Defensa Pblica Defensa Pblica
William Barquero Bogantes

Unidad de Casacin y Jurisprudencia
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SALA CONSTITUCIONAL
I. PROCESAL PENAL
ALLANAMIENTO
VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO GILBERT ARMIJO

AUSENCIA DEL DEFENSOR VIOLENTA EL DEBIDO PROCESO
En el voto salvado que se transcribe, el magistrado Armijo retoma una discusin

importante para los intereses de la Defensa Pblica, en el sentido de que en una
diligencia de allanamiento debe contarse con la presencia de un defensor para que asista
al imputado, lo anterior, al realizar una lectura desde los instrumentos que tutelan los
derechos humanos y especficamente el derecho de defensa como un derecho
irrenunciable.
Voto salvado del Magistrado Armijo Sancho: Aunque respeto el criterio sostenido
por la mayora de la Sala Constitucional en esta sentencia, en el sentido que la ausencia
del defensor del imputado durante las diligencias de un allanamiento no lesiona los
derechos fundamentales del promovente; salvo el voto y declaro con lugar el habeas
corpus, pues considero ello que constituye una violacin sustancial del derecho al
proceso debido y de defensa del amparado, que desde todo punto de vista se debe
reparar en esta Jurisdiccin.
II.- En efecto, tanto la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en su artculo
8.2 incisos d, e y f), cuanto la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica (en
sus artculos 39 y 41) reconocen el derecho del inculpado de defenderse personalmente
o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente
con su defensor, o bien el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el
inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo
establecido por ley. Este derecho o garanta fundamental (de acuerdo con el artculo 13
del Cdigo Procesal Penal) se disfruta desde el primer momento de la persecucin penal
y hasta el fin de la ejecucin de la sentencia. Segn esta ltima norma, se debe entender
por el primer acto del procedimiento cualquier actuacin, judicial o policial, que seale
a una persona como posible autor de un hecho punible o partcipe en l. De ah que no
exista ninguna razn que justifique el hecho que se haya practicado el allanamiento
aludido sin la participacin del defensor del imputado, quien lgicamente ha sido
colocado en indefensin a causa de la situacin impugnada en este proceso
jurisdiccional. Lo anterior, pese a que el Derecho de la Constitucin reconoce que la
defensa del agraviado es inviolable en todas las fases del procedimiento (tal y como es
desarrollado por el artculo 12 del Cdigo Procesal Penal), lo que incluye el derecho del
imputado de intervenir en los actos procesales que incorporen elementos de prueba y
formular las peticiones y observaciones que considere oportunas.
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III.- Cabe mencionar que la intervencin del Juez de Garantas en estas diligencias del
allanamiento, en modo alguno sustituye o suple el derecho irrenunciable del imputado
de contar con su defensor, teniendo en cuenta las funciones que el primero realiza en el
trmite del procedimiento preparatorio, de acuerdo con el artculo 227 del Cdigo
Procesal Penal, as como los alcances de los derechos protegidos en los artculos 39 y
41 de la Constitucin Poltica. De modo que no son admisibles los argumentos que
tienden a justificar la legitimidad de estas situaciones, en las cuales no se ha advertido
los alcances del derecho del inculpado de acceder a la defensa tcnica y material desde
el primer acto del procedimiento.
IV.- Por dems, se debe advertir que la situacin impugnada en este proceso
jurisdiccional sin duda es susceptible de proteccin mediante la va sumaria o
sumarsima del habeas corpus, en los trminos en que ha sido consagrada por el artculo
48 de la Constitucin Poltica, la cual tiene por objeto garantizar la libertad e integridad
personales, contra los actos y omisiones que provengan de una autoridad de cualquier
orden, incluso judicial, que impliquen una amenaza, perturbacin o restriccin indebida
de tales derechos, as como contra las restricciones ilegtimas a la libertad de trasladarse
de un lugar a otro de la Repblica, de libre permanencia, salida e ingreso del territorio
nacional. En este orden de ideas, el artculo 16 de la Ley de la Jurisdiccin
Constitucional prev la posibilidad que este Tribunal examine (en la va de hbeas
corpus y por conexidad) violaciones a otros derechos fundamentales distintos a la
libertad personal, siempre que stos tengan (necesariamente) una estricta incidencia
respecto de sta, su restriccin efectiva o la amenaza de su restriccin, como es el caso
presente, en el cual lo impugnado tiene ntima vinculacin con el pleno goce de la
libertad personal del promovente.
V.- De otra parte, en lo que toca a los alcances del derecho al proceso debido y al
derecho de defensa estrictamente considerado, desde la sentencia N1739-92 de las
11:45 hrs. de 1 de julio de 1992, este Tribunal Constitucional ha precisado que el
segundo comprende la facultad de contar con un defensor desde el primer momento del
proceso penal, lo cual lgicamente incluye las diligencias de un allanamiento, aunque
participe el Juez de Garantas. En este sentido, en la sentencia aludida se dej claro que:
las restricciones necesarias que se impongan al acceso del acusado a su defensor,
debe ser las mnimas indispensables para lograr el fin nico de impedir que su
comunicacin se utilice para entorpecer la averiguacin de la verdad, y siempre
permitindole la garanta sucednea del acceso a un defensor pblico, que, sin
perjudicar aqullos fines, vele permanentemente por la garanta de sus derechos; la
concesin del tiempo y medios razonablemente necesarios para una adecuada
preparacin de la defensa, lo cual debe necesariamente valorarse en cada caso
atendida su complejidad, volumen etc.; el acceso irrestricto a las pruebas de cargo y la
posibilidad de combatirlas, particularmente repreguntando y tachando o recusando a
testigos y peritos, lo cual comporta, adems, que los testimonios y dictmenes deben
presentarse en presencia del imputado y su defensor, por lo menos salvo una absoluta
imposibilidad material -como la muerte del testigo-; el derecho a un proceso pblico,
salvo excepciones muy calificadas; y el derecho a no ser obligado a declarar contra si
mismo ni contra sus parientes inmediatos, ni a confesarse culpable, as como a que las
declaraciones que voluntariamente y sin coaccin alguna rinda lo sean sin juramento y
recibidas nica y personalmente por el juez. Ntese que no existe ninguna razn
procesal que justifique la inasistencia del defensor del tutelado en esas diligencias de
allanamiento, de ah que haya sido colocado en absoluta indefensin a causa de la
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situacin impugnada en este proceso jurisdiccional. Con fundamento en lo expuesto, el
suscrito Magistrado salva el voto y declara con lugar el recurso. 2114-08. Sala
Constitucional.
APELACIN
APLICACIN DE LA ORALIDAD EN EL RECURSO DE APELACIN:

DEBER DE INDICAR EL AGRAVIO
La resolucin que se cita a continuacin de la Sala Constitucional, es

contradictoria, ya que por una parte hace referencia al voto 14144-2007, sin embargo,
en el considerando IV que corresponde propiamente a la resolucin del caso en
concreto, rechaza el recurso de hbeas corpus, porque no se contest el emplazamiento
y por lo tanto no se conocan los agravios por parte del Tribunal. En lo que interesa
seal:
III.- Esta Sala en resolucin 14144-2007 de las doce horas diecisis minutos del
cinco de octubre del dos mil siete, en cuanto la exigencia a las partes de establecer el
motivo del agravio dentro del recurso de apelacin en forma escrita o verbal dispuso lo
siguiente:
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 438 del Cdigo Procesal Penal,
el recurso de apelacin debe de interponerse por escrito, dentro del plazo de tres das,
debidamente fundamentado. La razn de esta ltima exigencia radica precisamente en la
concepcin de un sistema procesal en el que el Juez es no slo independiente sino
neutral, en el que las partes proponen oportunamente y con anticipacin a la celebracin
de una audiencia o de alguna diligencia judicial, los argumentos por los cuales se apela
una decisin, con lo cual, las dems partes tendrn la oportunidad de conocer tales
razones, potencindose as el principio del contradictorio y garantizndose el derecho de
defensa. Debe tomarse en consideracin que si el Juez tiene que avocarse al
conocimiento de un recurso de apelacin sin conocer las razones concretas y precisas
por las cuales se recurre, ello provocara que el Juez se involucre en el expediente de
manera oficiosa e investigue los motivos por los cuales podra estarse apelando, y esto
va en contra de los principios sentados en el Cdigo Procesal Penal que contempla la
figura de un Juez neutral al que las partes le plantean sus pretensiones y el rgano
judicial resuelve especficamente lo que cada parte le demanda. Eximir del requisito de
expresar los motivos de disconformidad en el recurso de apelacin en este caso o en la
audiencia oral, implicara una alteracin sustancial al modelo que desarrolla el Cdigo
Procesal Penal. De manera que partiendo de la prueba aportada a los autos y del informe
rendido bajo juramento por la representante del Tribunal recurrido, y de los argumentos
expuestos, concluye esa Sala que, en el caso concreto existe una vulneracin al derecho
de defensa del amparado por lo que lo procedente es declara con lugar el el recurso, por
las razones que a continuacin se dirn.
IV.- Partiendo de lo dicho, se observa que en el presente caso, mediante
resolucin de las catorce horas con treinta minutos del doce de setiembre del dos mil
siete el Juzgado Penal orden la prisin preventiva del amparado por el trmino de seis
meses y en ese mismo momento la Defensa del Amparado interpuso verbalmente un
recurso de apelacin ante el superior. Si bien, en dicha oportunidad el Defensor no
indic los motivos por los cuales presentaba el recurso de apelacin, la Juez Ad Quo
emplaz a las partes y fij la fecha de la audiencia oral, la que se llev a cabo a las
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siete horas treinta minutos del dieciocho de setiembre de dos mil siete, y es all donde el
Defensor manifest oralmente los motivos por los cuales considera que la medida
cautelar de prisin preventiva impuesta al amparado no es procedente. De esta forma,
segn consta en el acta de la vista oral efectuada, el Tribunal recurrido tuvo la
oportunidad de conocer las razones por las cuales la defensa estaba presentando
apelacin. As las cosas, el Tribunal no puede alegar en el voto No. 288-2007 que
desconoce los motivos de la inconformidad, y declarar bajo ese argumento inadmisible
la apelacin en virtud que los mismos fueron expuestos en la audiencia oral. En virtud
de lo anterior, considera la Sala que el hecho de que el Tribunal recurrido hubiera
declarado inadmisible el recurso de apelacin interpuesto en contra de la prisin
preventiva decretada para el amparado, y que tal declaratoria se debiera a la falta de
motivacin de la apelacin, es lesivo del derecho a la defensa del amparado en razn
que el defensor ofreci los alegatos que consider fundamentales y que podran incidir
respecto de la libertad personal del imputado que se ha visto coartada con la prisin
preventiva pero el Tribunal, de manera arbitraria, sin la debida fundamentacin y sin
realizar un anlisis objetivo, se inclina por declarar inadmisible el recurso y de esta
forma el Juez del Tribunal de Juicio olvida que con la introduccin de informalidad y la
oralidad se pretende que los procesos sean ms expeditos y le compele en la forma de
una verdadera exigencia- al abogado defensor a utilizar el momento procesal que le
brindan las audiencias orales para concretar con eficacia su estrategia de defensa. En
consecuencia, en el voto No 228-2007 el Tribunal no se avoc a resolver acerca de la
argumentacin presentada por el Defensor en la vista para desvirtuar los elementos que
fundamentan la prisin preventiva del recurrente Asimismo, se les recuerda a los
miembros del Tribunal accionado que los jueces deben resolver en forma oral e
inmediata las peticiones sometidas a su consideracin, sobre la base de la informacin
discutida, exclusivamente, en la audiencia, en aras de garantizar el derecho a una
resolucin pronta y cumplida que analice la privacin de libertad y la necesidad de
mantener medidas cautelares. Por ende, lo procedente es declarar con lugar el recurso,
sin ordenar la libertad del amparado..
IV.- De los informes rendidos los representantes de las autoridades recurridas -
que se tienen por dados bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales,
previstas en el artculo 44 de la Ley que rige esta Jurisdiccin- y la prueba aportada para
la resolucin del asunto ha sido debidamente acreditado que mediante resolucin de las
once horas con cuarenta minutos del dieciocho de octubre del dos mil siete el Juzgado
Penal de San Joaqun de Flores dict la medida cautelar de prisin preventiva en contra
de Juan Elas Vanegas Sandoval por el plazo de tres meses a vencer el dieciocho de
enero del dos mil ocho; resultando que, en ese mismo momento la defensa del
amparado interpuso verbalmente un recurso de apelacin ante el superior para lo
cul solicit una vista oral ante el Tribunal de Juicio para la exposicin de sus
argumentos. Ntese que el Juzgado Penal emplaz a las partes dentro del plazo de
veinticuatro horas a efectos de que concurrieran ante el Superior a hacer valer sus
derechos, partes que fueron notificadas el diecinueve de octubre del dos mil siete.
No obstante lo anterior, en la resolucin nmero 418-2007 de las ocho horas
treinta minutos del veintids de octubre del dos mil siete el Tribunal de Juicio de
Heredia, en el resultando segundo establece que ninguna de las partes contest el
emplazamiento. De ah que, el Tribunal de Juicio desconoca las razones por las cuales
la defensa present el recurso de apelacin contra la medida cautelar por lo que rechaz
el recurso por inadmisible. En consecuencia, la Sala descarta que el Juzgado Penal de
San Joaqun de Flores o el Tribunal de Juicio de Heredia hayan actuado arbitrariamente
o en perjuicio de los derechos fundamentales del acusado, ya que, la defensa no
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present en forma oral o escrita los argumentos que respaldaban su apelacin. Por lo
expuesto, lo procedente es declarar sin lugar el recurso.
APELACIN
APLICACIN DE LA ORALIDAD EN EL RECURSO DE APELACIN
CAMBIO DE CRITERIO: OBLIGATORIEDAD DE SEALAR VISTA
El extracto que se adjunta a continuacin responde a un recurso de hbeas corpus

presentado por la Licda. Jackeline Martnez Segura, siendo de sumo inters al definir la
Sala Constitucional un tema de gran importancia para la defensa como lo es la necesaria
realizacin de una vista oral para la discusin de las medidas cautelares.
III.- Sobre la oralidad en el Proceso Penal. Esta Sala ha tenido la oportunidad

de analizar la importancia y necesidad de la oralidad en materia penal, particularmente
en la sentencia 2007-003019 de las catorce horas treinta minutos del siete de marzo de
dos mil siete, en lo que interesa seal:
Asimismo, la Convencin Americana dispone en el artculo 8, prrafo 1, como
parte de las Garantas Judiciales, que toda persona tiene derecho a a ser oda, con las
debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin
de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el artculo 14
ordena que Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.
Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por
un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para
la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. Nuestra
Constitucin Poltica recoge, asimismo, el derecho a una justicia pronta y cumplida, o
bien, el derecho a la tutela judicial efectiva, lo que le significa una garanta para los
ciudadanos de acceso fcil e irrestricto a los Tribunales de la Repblica, lo cual debe
ser entendido no slo como la posibilidad de presentar una demanda judicial, sino que
es una garanta para todo el procedimiento, que comprende no slo la resolucin del
conflicto de fondo sino que incluye cada una de las incidencias que se presenten
durante el mismo. A juicio de este Tribunal, de la lectura integral de las normas
parcialmente transcritas, se desprende que la utilizacin de la oralidad durante la Fase
Preparatoria, como una forma de proteccin ciudadana, constituye un instrumento
bsico para el ejercicio de una defensa eficiente de los intereses del acusado,
congruente con los principios esenciales que rigen el procedimiento penal, tales como
el acusatorio, la contradiccin, la inmediacin de la prueba y, en definitiva, la
potenciacin del derecho de defensa, la eficiencia y la celeridad del proceso. No cabe
duda que las audiencia orales son plena garanta para que todas las partes expongan
con garanta del contradictorio y de viva voz, sus razones para defender las diferentes
pretensiones interlocutorias que podran afectar los derechos de los intervinientes, en
este caso concreto, la imposicin de una medida cautelar como lo es la prisin
preventiva, como una intensa manifestacin del poder punitivo sobre el individuo. La
observancia del debido proceso, el derecho de defensa y la oralidad en las audiencias,
procura que se discuta de manera concreta las razones especficas que fundamentan la
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peticin del Ministerio Pblico y se oiga la posicin de la defensa, de previo a la
imposicin de una medida cautelar. Asimismo, se potencia la figura del juez de
garantas para que ste custodie el cumplimiento efectivo de las causales que justifican
la imposicin de una medida cautelar y que sta, a su vez, cumpla sus fines, de manera
que sea instrumental, temporal, sometida a controles jurisdiccionales dependiendo de
la necesidad de su mantenimiento o prrroga y tenga fines de cautela para que no se
convierta en un adelanto de la pena. Ahora bien, la oralidad en la audiencia de
imposicin de medidas cautelares pretende que las partes presenten sus peticiones y
argumentos en forma verbal, en presencia del juez y de manera contradictoria, lo que
significa, en forma paralela por imperativo de la concentracin- que los jueces deben
resolver en forma oral e inmediata las peticiones sometidas a su consideracin, sobre
la base de la informacin discutida, exclusivamente, en la audiencia, en aras de
garantizar el derecho a una resolucin pronta y cumplida que analice la privacin de
libertad y la necesidad de mantener medidas cautelares. Por lo anterior, la
fundamentacin de su resolucin debe hacerse oralmente con la participacin de todas
las partes intervinientes y con sustento en las alegaciones planteadas en ese escenario.
Su decisin se plasma, necesariamente, en un acta de la audiencia oral con el propsito
que la decisin pueda ser revisada, posteriormente, por un Superior, pero la amplitud
de la fundamentacin es necesaria en la audiencia llevada a cabo oralmente con la
participacin de todos los involucrados. As las cosas, la funcin del juez en esta etapa
es, precisamente, de garanta de los derechos de las partes y de cumplimiento de las
formalidades previstas en la legislacin procesal penal en proteccin de los derechos
fundamentales. La exigencia de fundamentacin de la decisin que motiva la
imposicin de medidas cautelares no disminuye con la realizacin de una audiencia
oral, sino que, por el contrario, se refuerza dicha garanta y se ampla la posibilidad de
defensa ante el propio juzgado de garantas.
En ese sentido, el Cdigo Procesal Penal prev las siguientes audiencias orales:
la audicencia preliminar en el artculo 316, la audiencia con respecto a la aplicacin de
medidas cautelares en el artculo 242, la audiencia sobre la apelacin en el artculo 448
y claro el juicio oral y pblico en el artculo 324 y siguientes. En ese sentido el artculo
333 del Cdigo de rito, indica que la audiencia debe ser oral para que declaren el
imputado y las dems personas que participen en ella. Es menester resaltar sobre la
oralidad que sta es el medio de comunicacin originario entre los seres humanos, el
ms natural y el mas completo, razn por la cual para hacer efectivos los principios que
rigen el Proceso Penal, es necesario la realizacin de audiencias orales, ya que solo as
se podr conocer lo que cada parte pretende y apreciar la personalidad de los que
declaran, preguntar y contrapreguntar, aclarar el sentido de las expresiones, formular y
replicar conclusiones entre otras cosas. Oralidad significa que la sentencia se
fundamentalmente en la prueba y alegaciones recibidas en el debate de viva voz, es la
percepcin directa por parte del juez, de las pruebas y de las manifestaciones de las
partes y la participacin viva del encartado. En ese sentido, la oralidad inevitablemente
acarrea el cumplimiento de los restantes caracteres que debe respetar el proceso penal,
tales como la publicidad, la inmediacin, la continuidad, el contradictorio y la identidad
fsica del juzgador. Cabe resaltar que la oralidad no solo viabiliza la inmediacin entre
los sujetos procesales y los rganos de prueba, sino que la impone, al exigir que las
alegaciones y manifestaciones de parte, as como el examen probatoria se deben realizar
en forma oral y audible por los sujetos procesales. Con relacin al tema bajo estudio, la
experiencia histrica nos ha enseado, que cuando el sistema procesal busca proteger y
garantizar los derechos de las partes hay una marcada inclinacin hacia la oralidad,
publicidad contradictorio, mientras que, cuando lo que se pretende es un mayor control
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del Estado, en detrimento de los derechos de los individuos, los procesos tienden hacia
la escritura y las actuaciones procesales reservadas. Adems, la necesidad del respeto a
la oralidad se torna an ms evidente si se considera que el Estado republicano y
democrtico que consagra la Constitucin Poltica impone la obligacin de establecer
un proceso penal basado en un juicio oral y pblico, que permita un acercamiento de los
ciudadanos con la administracin de justicia. En ese sentido, y en procura del respeto al
principio de anlisis, esta Sala ha manifestado que el sistema procesal tiene una serie de
normas y principios que se dirigen exclusivamente a mantener vigentes las garantas
fundamentales de la persona sometida a un proceso; as lo demanda el artculo 39 de la
Constitucin Poltica, donde se reconoce la obligacin por parte del Estado, de imponer
sanciones slo a travs del respeto al debido proceso, norma suficientemente
desarrollada por nuestra Sala Constitucional entre otros, mediante la resolucin nmero
1739 de las 11:45 horas del 01 de julio de 1992, la cual particularmente seal respecto
al principio de oralidad:
es el derecho del imputado y su defensor de intervenir en el proceso y,
particularmente, de hacerse or por el juez, de traer al proceso toda la prueba que
consideren oportuna para respaldar su defensa, de controlar la actividad de la parte o
partes contrarias, y de combatir sus argumentos y las pruebas de cargo.
As las cosas, el Legislador impuso orientaciones al Juzgador con el fin de
garantizar su misin, basado en principios como la oralidad, concentracin,
inmediacin, contradictorio y publicidad. En fin, la oralidad permite al imputado ejercer
la defensa material, formulando preguntas mediante su defensor o brindndole detalles a
ste con el fin de poder analizar la credibilidad de la prueba que se est evacuando.
IV.- Sobre los precedentes y el cambio de criterio. Antes de analizar el caso que
se nos presenta, es menester indicar que a la luz de lo dispuesto en el artculo 13 de la
Ley de la Jurisdiccin Constitucional la jurisprudencia y los precedentes de esta
jurisdiccin son vinculantes erga omnes, salvo para s misma. Ello implica que, ante
nuevas situaciones de hecho que resulten similares, este Tribunal previo estudio- podr
decidir en forma diversa, sin que ello implique lesin alguna al derecho que le asiste al
recurrente de acudir a otras vas en auxilio de sus derechos. El cambio de criterio de esta
Sala se puede dar tanto en relacin con precedentes que estiman un recurso, como
tambin respecto de sentencias desestimatorias de un proceso planteado con
anterioridad. As las cosas, pese a que en anteriores ocasiones esta Sala ha considerado
que el Juez Penal tiene la potestad para decidir si otorga o no la audiencia establecida en
el ordinal 441 del Cdigo Penal, siempre y cuando fundamente debidamente su
respuesta, por ejemplo, la sentencia 2007-000283 de las once horas cincuenta y dos
minutos del doce de enero de dos mil siete indica:
Tambin acusa la recurrente que el Tribunal Penal recurrido declar sin lugar
la apelacin presentada en contra de la resolucin que prorrog la medida cautelar de
su defendida (resolucin dictada el diecinueve de diciembre del dos mil seis a las
catorce horas) sin realizarse la vista oral establecida en el artculo 441 del Cdigo
Procesal Penal, lo cual en su criterio vulnera el debido proceso y el derecho de defensa
de la amparada. Sin embargo, contrario al criterio de la recurrente, segn se
desprende de la citada resolucin, el Tribunal de manera expresa indic que se
prescinda de sealarse esa vista solicitada debido a que, en la solicitud de la misma,
no se ofreci prueba necesaria para la resolucin del asunto ni se indic la necesidad
de exponer oralmente los alegatos, considerando el Juez que las argumentaciones
expuestas en el libelo impugnaticio, resultaban suficientes para resolver, justificndose
adems que por la fecha en que se dict esa resolucin, de sealarse la vista, la misma
podra realizarse hasta mediados del mes de enero del dos mil siete y con ello se hara
12
nugatorio el derecho de la amparada a una justicia pronta y cumplida. Tales razones,
en criterio de este Tribunal son atendibles pues como se ha sealado en otras
ocasiones, la posibilidad establecida en el artculo 441 del Cdigo Procesal Penal debe
ser decidida por el rgano jurisdiccional correspondiente en resolucin debidamente
fundada, pero de ninguna manera la simple peticin de parte obliga al tribunal a
efectuar la audiencia, como tampoco la falta de dicha peticin le impide ordenar
oficiosamente su realizacin. De otra forma no podra ser comprendida la norma en
cuestin, en relacin con la filosofa de celeridad y garanta que inspira el Cdigo
Procesal Penal vigente (ver en sentido similar sentencia nmero 2002-3064 de las
quince horas catorce minutos del dos de abril del dos mil dos). As las cosas, no
habiendo la Sala determinado que en la especie el Tribunal Penal del Primer Circuito
Judicial de San Jos cometi acto alguno que violara o amenazara lesionar los
derechos fundamentales invocados por la recurrente, lo que procede, es desestimar el
recurso tambin en cuanto a este extremo.
En esta oportunidad y bajo una mejor ponderacin, se procede a variar el criterio
que se haba venido sosteniendo de conformidad con las consideraciones expuestas
sobre los alcances e importancia de la oralidad, e instrumentalizacin en la audiencia
dispuesto en el artculo 441 del Cdigo Procesal Penal como de seguido se analizar.
V.- De la audiencia en la tramitacin de los recursos en el Proceso Penal. Por
medio de la audiencia oral se materializa el derecho a ser odo, por cuanto la parte va a
poder en ella ofrecer y evacuar la prueba que considere pertinente, adems podr
formular alegatos e interrogatorios. Este Tribunal defini el derecho de audiencia en la
sentencia nmero 1739-1992 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de
julio de mil novecientos noventa y dos, en la que indic:
Es el derecho del imputado y su defensor de intervenir en el proceso y,
particularmente, de hacerse or por el juez, de traer al procedo toda prueba que
partes contrarias, y de combatir sus argumentos y las pruebas de cargo.
En ese sentido, la audiencia es un componente indispensable del debido proceso,
toda vez que no solo permite al administrado poder ejercer su derecho de defensa, sino
que tambin le da al Estado los elementos necesarios para llegar a conocer la verdad
real de los hechos, fin ltimo de todo proceso. Ahora bien, particularmente sobre el
derecho de las personas sometidas a un Proceso Penal a solicitar audiencia al momento
de interponer un recurso, al contestarlo o al adherirse a l, el artculo 441 del Cdigo
Procesal Penal estipula lo siguiente:
Si, al interponer el recurso, al contestarlo o adherirse a l, alguna parte ofrece
prueba que deba ser recibida en forma oral, o considera necesario exponer oralmente
sus alegaciones, o bien, cuando el tribunal la estime til, fijar una audiencia oral
dentro de los quince das de recibidas las actuaciones y resolver inmediatamente
despus de realizada la audiencia
De esta manera, el artculo citado indica que si, al interponer un recurso la parte
considera necesario exponer oralmente sus alegaciones, se fijar una audiencia dentro
de los quince das de recibidas las actuaciones. Es claro que el legislador redact el
artculo de cita de manera imperativa, es decir, el Tribunal tiene el deber de fijar la
audiencia, ello por cuanto la nica opcin que sera potestativa para el Tribunal, sera
convocar a una audiencia cuando ninguna de las partes solicit la vista. Lo anterior
cobra especial sentido para potenciar la exigencia de respetar el debido proceso en el
trmite de los recursos impuestos, mxime de los de revisin de la medida cautelar
privativa de libertad, particularmente el respeto al derecho a ser odo, a la inmediatez, es
decir el conocimiento directo por parte del Juzgador de la prueba y el ofrecimiento de
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sta, en procura de discutir por medio del contradictorio- de manera directa la posicin
de ambas partes. Debe resaltarse adems que esta disposicin debe analizarse en
concordancia con lo dispuesto por el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal, que establece
la necesidad de interpretacin restrictiva de las normas que limiten un derecho
concedido a los intervinientes en el proceso, resultando que precisamente el derecho a la
audiencia oral es un derecho.
VI.- Sobre el caso concreto. De lo esbozado en el considerando anterior, se colige que
esta Sala ha considerado que la utilizacin de la oralidad durante la Fase Preparatoria es
una forma de proteccin ciudadana, un instrumento bsico para el ejercicio de una
defensa eficiente de los intereses del acusado. La utilizacin de la oralidad, magnifica el
respeto de los principios rectores del Derecho Penal, tales como el acusatorio, la
contradiccin, la inmediacin de la prueba, bsicamente potencia el derecho de defensa.
Asimismo, es mediante la oralidad, la nica manera por la cual el Estado puede hacer
valer el derecho fundamental a ser odo, el cual tal y como se analiz en la sentencia
parcialmente transcrita constituye un derecho fundamental de toda aquella persona
sometida a un Proceso Judicial de ndole Penal, toda vez que ser en las audiencias
orales donde las partes interesadas podrn a viva voz exponerle al Juez sus argumentos
para defender diferentes pretensiones interlocutorias que podran afectar los derechos
de los intervinientes, en este caso, la prrroga de la medida cautelar de prisin
preventiva. En el caso bajo estudio, el Tribunal Penal del Segundo Circuito Judicial de
San Jos, mediante voto nmero 083-2008 de las catorce horas cinco minutos del
veinticinco de febrero de dos mil ocho, rechaz el recurso de apelacin incoado por la
recurrente contra la resolucin de las diecisiete horas treinta minutos del trece de
febrero de dos mil ocho, la cual prorrog la medida cautelar de prisin preventiva contra
el amparado, adems solicit en el escrito de apelacin una vista a fin de ampliar sus
argumentos en contra de la resolucin recurrida. En ese sentido, en el considerando
tercero de esta sentencia se indic que el artculo 441 del Cdigo Procesal Penal, no es
una facultad del Juzgador, sino una potestad, por lo que el mismo tiene el deber de
otorgarle la audiencia al imputado cuando el mismo lo estima pertinente, ello en respeto
de los derechos y garantas fundamentales que le son inherentes durante todo el
desarrollo del proceso penal. As las cosas, a todas luces la decisin del Tribunal
recurrido deviene en una lesin al derecho de defensa del amparado, razn por la cual lo
procedente es anular la resolucin nmero 083-2008 de las catorce horas cinco minutos
del veinticinco de febrero de dos mil ocho del Tribunal Penal del Segundo Circuito
Judicial de San Jos y ordenar a dicho Tribunal proceder a programar y celebrar la vista
oral solicitada por el recurrente, de previo a resolver el recurso de apelacin incoado
contra la resolucin de las diecisiete horas treinta minutos del trece de febrero de dos
mil ocho. Res. N 2008-003923 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las catorce horas y treinta y seis minutos
del doce de marzo del dos mil ocho.
DECLARACIN DEL IMPUTADO
DEBER DE RETIRAR LAS ESPOSAS DURANTE SU DECLARACIN
La Defensa Pblica ha realizado una lucha constante para lograr el respeto de los
derechos fundamentales del imputado durante todas las etapas del proceso.
Especficamente en el caso de los instrumentos restrictivos de la libertad de movimiento
se han realizado diversas impugnaciones as como se han girado directrices destinadas a
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velar por el respeto de la normativa procesal. A travs de un recurso de hbeas corpus,
la Licda. Ligia Jimnez logr que la Sala Constitucional reafirmara la posicin
institucional al respecto.
I.- Cuestin preliminar. En cuanto a la solicitud que plantea la recurrente

(folio 10) para que la Sala celebre una audiencia oral en los trminos del artculo 10 de
la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, debe indicarse que en virtud de que en materia
de hbeas corpus, la celebracin de dicha audiencia es facultativa, en consecuencia, no
preceptiva, para la Sala y atendiendo al hecho de que en la especie no se estima que se
requiera la presencia de la defensora del amparado, para que ahonde en mayores
aclaraciones acerca de los hechos o fundamentos jurdicos con base en los cuales
plante el presente recurso, se rechaza dicha solicitud.
II.-Objeto del recurso. Acusa la recurrente que al realizarse la declaracin indagatoria

el 09 de setiembre de 2008, solicit a las autoridades recurridas remover las esposas al
amparado lo que fue denegado a pesar de que no consta en ninguna parte del de
investigacin que su representado sea una persona violenta que pueda atentar contra la
seguridad.
III.- Hechos probados. De importancia para la decisin de este asunto, se estiman

como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque as han sido
acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos segn lo prevenido
en el auto inicial:
a) Que el amparado Enrique Segura lvarez, ingresa por motivo de hurto

agravado segn causa 07-008741-0042-PE a la orden de la Unidad Especializada en
Robo de Vehculos ().
b) Que al ser las 11:35 horas del 09 de setiembre de 2008, la Fiscala de Robo de
Vehculos emiti documento n0203447 de Tener a la Orden al amparado Segura
lvarez, por causa de robo agravado y otros ().
c) Que el 09 de setiembre de 2008 se realiz declaracin indagatoria del amparado

Enrique Segura lvarez quien fue trasladado de crceles ubicadas en los tribunales de
justicia a la fiscala de Robo de Vehculos ubicada en el sexto piso del Organismo de
Investigacin Judicial, acompaado nicamente por un funcionario de la seccin de
Crceles. ().
d) Que el custodio Bernal Cspedes B, fue el responsable de la diligencia de

traslado y custodia del amparado, y slo a l se le comision la custodia ().
e) Que el custodio se neg a la solicitud de la defensa de retirar las esposas del

amparado, que tena las manos esposadas hacia el frente, lo que justific en la seguridad
de los funcionarios del despacho y la limitada seguridad que ofreca el inmueble, y
debido a que no se contaba con otro custodio, lo que no era posible en ese momento
porque no haba ms personal ().
IV.- Sobre el fondo . Debe rescatarse en este asunto que la Administracin no

puede utilizar argumentos de ndole econmica (falta de recurso humano) para
justificar la vulneracin a derechos fundamentales, por lo que no resulta vlido el
15
argumento de los informantes en el sentido de que fue la desventaja numrica de uno a
uno -siendo lo recomendado dos custodios por cada detenido- que no se quitaron las
esposas al amparado durante la recepcin de la declaracin indagatoria. En efecto,
estima la Sala que no resulta constitucionalmente vlido que para garantizar la
seguridad del inmueble y de los funcionarios del despacho se mantenga al privado de
libertad esposado durante la recepcin de la declaracin indagatoria por el simple hecho
de que ste tiene mayor estatura y contextura que la que presentaba el custodio; pues si
lo que existe es ausencia de oficiales suficientes para la custodia del detenido; esto es
un problema achacable nicamente a la Administracin que debe responder
adecuadamente en aras de garantizar la custodia y contencin del amparado as como la
seguridad de los funcionarios del despacho y del inmueble; sin que ello afecte el mbito
de libertad en las declaraciones del amparado y sin que se interfiera en su
manifestacin de voluntad; pues est el Estado obligado a proveer los recursos humanos
necesarios para protegerle ese derecho de defensa fundamental y si no tenan custodios
para el momento de la recepcin de la declaracin de indagatoria-, lo que hizo que
mantuvieran al imputado con las esposas puestas- ; ello es un asunto que contraviene lo
dispuesto en el artculo 12 del Manual de Procedimientos para la Contencin,
Conduccin e Intervenciones Corporales de Detenidos, aprobado por el Consejo
Superior en la sesin 151- 2005, segn el cual el imputado debe ser custodiado por dos
conductores de detenidos. As las cosas se le advierte a la autoridad recurrida que tome
las medidas necesarias para. que en el futuro se haga acompaar a los imputados por el
nmero de custodios que indica el Manual de Procedimientos para la Contencin,
Conduccin e Intervenciones Corporales de Detenidos, aprobado por el Consejo
Superior, en resguardo del derecho de defensa de los privados de libertad. Finalmente,
debe indicarse que segn lo dispone el artculo 13 de la Ley de la Jurisdiccin
Constitucional los precedentes de la Sala son vinculantes erga omnes salvo para s
misma, por lo que bien puede tomar decisiones concretas valorando las circunstancias
que rodean cada caso. Res. N 2008-017275. SALA CONSTITUCIONAL DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las diecisis horas y cuarenta y
cinco minutos del dieciocho de noviembre del dos mil ocho.
DERECHO DE NOMBRE Y DE IMAGEN

DERECHO A LA INTI MIDAD
ARTCULO 24 DE LA CONSTITUCIN POLTICA
La Sala Constitucional ha desarrollado el derecho de la imagen y del nombre como una

extensin del derecho a la intimidad, protegido constitucionalmente en el artculo 24 de
la Constitucin Poltica, cuyo fin es resguardar el mbito o esfera privada de las
personas del pblico, salvo autorizacin expresa del interesado. De esta manera, se
limita la intervencin de otras personas o de los poderes pblicos en la vida privada de
las personas; esta limitacin puede encontrarse tanto en la observacin y en la captacin
de la imagen como en la difusin posterior de lo captado sin el consentimiento de la
persona afectada. No obstante lo anterior para invocar la vulneracin a este derecho,
16
debe existir una plena identificacin de la persona presuntamente perjudicada, sea por
su nombre o por su imagen. Este tema es de inters en nuestras funciones de defensa ya
que nos puede servir para aquellos asuntos en que se ha publicado la fotografa de un
imputado en los medios de comunicacin y esta pendiente la realizacin de un medio
probatorio como lo es el reconocimiento judicial fotogrfico; o cuando se trate de que
se respete el derecho a la imagen del imputado en el debate (artculo 331 del C.P.P.); o
para interponer recursos de amparo en defensa del este derecho, como en el presente
caso en que se interpuso un recurso de amparo con el fin de proteger a un menor de
edad al considerarse que se viola el artculo 16 de la Convencin Sobre los Derechos del
Nio que en lo que interesa dispone que "...1- Ningn nio ser objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia,
ni de ataques ilegales a su honra y a su reputacin. 2- El nio tiene derecho a la
proteccin de la ley contra esas injerencias o ataques...".; el artculo 40 inciso 2) de la
Convencin Sobre Derechos del Nio, el cual dispone "...VII) Que se respetar
plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento..."; Las Reglas
Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores de
Edad, Artculo 8, 20 y 21, as como los artculos 7, 21, 24, 40 y 51 de la Constitucin
Poltica; y por la propia Ley de Justicia Penal Juvenil. Al efecto vase:
IV.- SOBRE EL DERECHO DE IMAGEN. En reiteradas ocasiones, esta

Sala ha desarrollado el derecho de imagen como una extensin del derecho a la
intimidad, protegido constitucionalmente en el artculo 24 de la Constitucin Poltica,
cuyo fin es resguardar el mbito o esfera privada de las personas del pblico, salvo
autorizacin expresa del interesado. De esta manera, se limita la intervencin de otras
personas o de los poderes pblicos en la vida privada de las personas; esta limitacin
puede encontrarse tanto en la observacin y en la captacin de la imagen como en la
difusin posterior de lo captado sin el consentimiento de la persona afectada. No
obstante lo anterior, este Tribunal ha sealado expresamente, que para que una persona
pueda invocar la vulneracin a este derecho, debe existir una plena identificacin de la
persona presuntamente perjudicada, sea por su nombre o por su imagen. En ese sentido,
esta Sala mediante sentencia nmero 11154-2004 de las 09:45 horas del 08 de octubre
del 2004, indic lo siguiente:
III.- a) Sobre el derecho a la imagen. En la sentencia #2001-09250 de las 10:22

horas del 14 de setiembre del 2001 de esta Sala se defini el derecho de imagen como
aquel que faculta a las personas a reproducir su propia imagen o por el contrario a
impedir que un tercero pueda captar, reproducir o publicar su imagen sin
autorizacin. Adicionalmente, la sentencia #2533-93 de las 10:03 horas del 4 de junio
de 1993 indic:
El derecho a la imagen es uno de los derechos de la personalidad y tiene

independencia funcional y se manifiesta en forma negativa cuando la persona se niega
a que se le tome una fotografa y en forma positiva cuando el sujeto solicita o autoriza
tal conducta; adems, el retrato fotogrfico de la persona no puede ser puesto en el
comercio, sin el debido consentimiento...
De este modo, para poder invocar la proteccin del derecho en cuestin la

imagen ha de identificar a la persona, es decir la imagen debe aludir directamente al
afectado ya sea fsicamente, por su nombre o por otros elementos de los que se pueda
derivar inconfundiblemente a quin se refiere la informacin brindada. La fotografa
17
es una reproduccin de la imagen de la persona, que, dentro de los atributos esenciales
de la personalidad, constituye un derecho fundamental. Este derecho, sin embargo, no
es absoluto. Encuentra ciertas excepciones cuando estn comprometidos fines
igualmente esenciales de la sociedad, segn los trminos sealados por el artculo 28
prrafo segundo de nuestra Constitucin Poltica: cuando daen la moral, el orden
pblico o los derechos de terceros. Ejemplo de ello es la averiguacin de la verdad
dentro de las investigaciones policiales y la localizacin de personas extraviadas o
fallecidas (v. en este sentido la sentencia de esta Jurisdiccin #1441-96 de las 16:15
horas del 27 de marzo de 1996). En el derecho positivo la nica regulacin expresa
sobre el derecho a la imagen es la del artculo 47 del Cdigo Civil, que expresa:
La fotografa o la imagen de una persona no puede ser publicada,

reproducida, expuesta ni vendida en forma alguna si no es con su consentimiento, a
menos que la reproduccin est justificada por la notoriedad de aqulla, la funcin
pblica que desempee, las necesidades de justicia o de polica, o cuando tal
reproduccin se relacione con hechos, acontecimientos o ceremonias de inters
pblico o que tengan lugar en pblico . Las imgenes y fotografas con roles
estereotipados que refuercen actitudes discriminantes hacia sectores sociales no
pueden ser publicadas, reproducidas, expuestas ni vendidas en forma alguna. (El
resaltado no corresponde al original).
V.- CASO CONCRETO. En el caso particular, reclama el recurrente que el 11 de

octubre de este ao, el Diario Extra difundi la imagen y apellidos del amparado,
ligndolo con una serie de homicidios y otra serie de actos delictivos, generando un
grave dao a la imagen del menor de edad, ya que lo estigmatiza ante toda la sociedad
costarricense como un menor de edad delincuente o criminal. No obstante lo anterior,
de las pruebas allegadas a los autos, no se logr identificar plenamente a la persona
mostrada en la fotografa que acompaa la nota publicada en el Diario Extra el 11 de
octubre del 2007, toda vez, que en dicha imagen, el amparado fue captado de lado, cuyo
rostro fue parcialmente cubierto con una cinta negra en el sector de los ojos, que impide
una completa identificacin de sus rasgos fsicos y por ende una plena identificacin de
la persona ante el pblico. Asimismo, se observa de la lectura completa de la noticia,
que el Peridico recurrido hizo referencia nicamente, a que se trataba de un menor de
17 de aos de apellido Caldern, sin que se mencione su nombre completo, motivo por
el cual no se puede deducir o extraer con certeza la persona a la que se hace referencia,
especficamente, que se trate del menor aqu amparado. En virtud de lo anterior y con
fundamento en la reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se acredita la vulneracin al
derecho de imagen del amparado. Finalmente, se acredita, que la notifica publicada por
el medio de comunicacin recurrido, se encuentra revestida de un claro inters pblico,
por tratarse de un tema que atae a la sociedad (crimen organizado y homicidios), no
solo porque incide de manera directa en la sociedad en virtud de los problemas que
ocasiona, sino tambin porque contribuye a formar la opinin pblica, tan necesaria
para conformar un sistema democrtico, en el que las personas puedan ser informadas,
comunicadas y puedan expresar su opinin. Bajo tales circunstancias, estima este
Tribunal que en el caso concreto, no se ha producido vulneracin alguna a los derechos
fundamentales del amparado, por lo que resulta procedente desestimar el recurso
planteado. . Res. N 2008-000218. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las once horas y diez minutos del once de
enero del dos mil ocho. Recurso de amparo.
18
ORALIDAD
APLICACIN DE ORALIDAD EN RECURSO DE APELACIN
Por medio de la Circular 9-2008 se comunic de este fallo, el cual seala la

obligacin de la defensa de presentar en forma oral o escrita los argumentos que
respaldan la apelacin, o bien que estos queden consignados en el acta que levanta el
juez.
Manifiesta que el dieciocho de octubre del dos mil siete el Juzgado Penal de Flores
dict tres meses de prisin preventiva en contra de su representado, ello en razn de la
investigacin que se le sigue por la presunta comisin del delito de tentativa de
homicidio. Refiere que dicha medida cautelar fue impugnada en audiencia oral y una
vez que esta finaliz, procedi a apelar en forma oral y a exponer los motivos de la
apelacin y los agravios considerados. Que a la fecha de interposicin de este recuso, el
Tribunal de Heredia les deniega la posibilidad de hacer ver tales agravios -los que se
expusieron en forma oral- ante ellos por cuanto consideran que debieron haber sido
citados, suponen por parte de la Jueza Penal en la audiencia oral, puesto que como lo ha
repetido, se hicieron en forma oral, lo que en su criterio violenta los derechos del
amparado. Agrega que es obvio que en el uso de la oralidad y ante la carencia de medios
electrnicos o de grabacin, resulta difcil o casi imposible el poder consignar en un
acta todos los alegatos de la defensa, lo mismo que no tendra logicidad que el Juez
sirva de secretario de las partes con tal de complacer los requerimientos del Tribunal y
por ltimo que ste no es el sentido de la oralidad; por el contrario se busca no solo la
celeridad y la inmediacin sino y sobre todo la garanta y respeto de los derechos de las
partes, cosa que estima no se hace en el presente asunto. Que esta omisin de parte del
Tribunal recurrido le ha creado al imputado una incertidumbre e inseguridad jurdica,
que de paso violenta el derecho de defensa, el derecho de acceso a la justicia y el debido
proceso. Solicita se declare con lugar el recurso.
2.- Informa Ana Lorena Jimnez Rivera, Jueza de Juicio del Tribunal de Heredia,
Sede Sarapiqu (folio 8) que en la causa seguida contra Juan Elas Vanegas Sandoval
por el delito de tentativa de homicidio en perjuicio de Marvin Silva Silva, consta en el
expediente la resolucin de las once horas con cuarenta minutos del dieciocho de
octubre del dos mil siete en la cul de manera oral se conoce sobre la prrroga de la
prisin preventiva y la solicitud de libertad del encartado por parte de la defensa. En
dicha resolucin en la parte final nicamente se indica en tres lneas que la defensa
apela la resolucin recurrida y solicita audiencia oral para exponer sus argumentos. De
acuerdo a los cursos recibidos sobre oralidad en el proceso penal, uno de los temas que
se ha tratado es el de las apelaciones y se ha indicado que no basta que la defensa o el
Ministerio Pblico indiquen que apelan y que solicitan la audiencia. El Cdigo Procesal
Penal establece unos requisitos que no pueden ser obviados por las partes aduciendo el
tema de la oralidad. Que de conformidad con el artculo 438 del Cdigo Procesal Penal
el recurso de apelacin debe de presentarse por escrito y debidamente fundado ante el
mismo tribunal que dict la resolucin y salvo disposicin en contrario en el plazo de
tres das. Explica que en caso de que la apelacin sea oral los argumentos del agravio
que le causa la resolucin recurrida deben quedar claramente establecidos en el acta
19
para determinar la competencia del Tribunal. Aduce que la audiencia oral que se solicita
ante el Tribunal de Juicio tiene una finalidad determinada y no es para exponer
nuevamente los argumentos como nueva posibilidad, con una nueva audiencia de la
parte recurrente, porque no se encuentra de acuerdo con la generalidad de lo resuelto
por el Juez A quo, sino para ampliar y fundamentar los argumentos expuestos en la
audiencia oral, los cuales en este caso se desconocen totalmente. Solicita se declare sin
lugar el recurso.
3.- Informa Alejandra Valenciano Chinchilla, Juez Penal de San Joaqun de
Flores, que el dieciocho de octubre del dos mil siete al ser las diez horas con treinta y
cinco minutos el Ministerio Pblico procedi a solicitar la realizacin de una vista oral
para la imposicin de medidas cautelares en la causa nmero 07-4223-0059-PE seguida
contra Vanegas Sandoval por el delito de tentativa de Homicidio en perjuicio de Marvin
Silva Silva. Que al ser las once horas cuarenta minutos se procedi a celebrar la
audiencia oral, acordndose imponer al imputado tres meses de prisin preventiva la
cul vence el dieciocho de enero del dos mil ocho. Que el defensor procedi a
interponer recurso de apelacin indicando que apelaba la resolucin, solicitando una
vista oral ante le Tribunal de Juicio para la exposicin de sus argumentos,
consignndose lo anterior en la respectiva acta. Que por medio de la resolucin de las
once horas con cinco minutos del diecinueve de octubre del dos mil siete se procedi a
emplazar a las partes ante el recurso de apelacin del defensor pblico, remitiendo el
legajo al Tribunal de Juicio de Heredia, citando a las partes para que en el plazo de
veinticuatro horas concurrieran ante el superior ha hacer valer sus derechos. Que las
partes fueron notificadas ese mismo da. Que la causa fue remitida al Tribunal de Juicio
el diecinueve de octubre del dos mil siete. Que este juzgado no cuenta con medio de
grabacin por video o audio de las audiencias tempranas y las medidas cautelares.
4.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.
Redacta el Magistrado Araya Garca; y,
Considerando:
I.- Hechos probados. De importancia para la decisin de este asunto, se estiman

como debidamente demostrados los siguientes hechos:
a) que contra Juan Elas Vanegas Sandoval se tramita el expediente 07-004223-
0059-PE en la Fiscala Auxiliar de San Joaqun de Flores por el delito de tentativa de
homicidio en perjuicio de Marvin Silva Silva (folio 34);
b) que por resolucin de las once horas con cuarenta minutos del dieciocho de
octubre del dos mil siete el Juzgado Penal de San Joaqun de Flores dicta la medida
cautelar de prisin preventiva en contra de Juan Elas Vanegas Sandoval por el plazo de
tres meses a vencer el dieciocho de enero del dos mil ocho. (Folio 66);
c) que el defensor del acusado en el momento en que el Juzgado Penal de San
Joaqun de Flores dict la medida cautelar vista oral- procedi a interponer el recurso
de apelacin indicando que impugnaba la resolucin solicitando una vista oral ante el
Tribunal de Juicio para la exposicin de sus argumentos. (Folio 76 y 91);
d) que por medio de la resolucin de las once horas con cinco minutos del
diecinueve de octubre del dos mil siete el Juzgado Penal de San Joaqun de Flores
emplaz a las partes, ante el recurso de apelacin formulado por el defensor, citando a
las partes para que en el plazo de veinticuatro horas concurrieran ante el superior ha
hacer valer sus derechos, documento que fue notificado a las partes ese mismo da.
(Folio 80);
20
e) que por resolucin nmero 418-2007 de las ocho horas treinta minutos del
veintids de octubre del dos mil siete el Tribunal de Juicio de Heredia, en el resultando
segundo establece que las partes fueron emplazadas por el trmino de veinticuatro
horas, sin embargo, ninguna de las partes contest el emplazamiento. (Folio 82);
f) que por resolucin nmero 418-2007 de las ocho horas treinta minutos del
veintids de octubre del dos mil siete el Tribunal de Juicio de Heredia declara sin lugar
el recurso interpuesto por la defensa por considerar que se desconocen los motivos del
agravio de conformidad con los artculos 422, 423 y 424 del Cdigo Procesal Penal.
(Folios 18 al 20).
II.- Objeto del recurso: El recurrente alega que el Tribunal de Juicio de Heredia
declar inadmisible el recurso de apelacin presentado contra la resolucin que orden
la prisin preventiva de Juan Elas Vanegas Sandoval, esto a pesar de haber detallado
los motivos u agravios en forma oral ante el Juez A quo.
III.- Esta Sala en resolucin 14144-2007 de las doce horas diecisis minutos del
cinco de octubre del dos mil siete, en cuanto la exigencia a las partes de establecer el
motivo del agravio dentro del recurso de apelacin en forma escrita o verbal dispuso lo
siguiente:
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 438 del Cdigo Procesal Penal,
el recurso de apelacin debe de interponerse por escrito, dentro del plazo de tres das,
debidamente fundamentado. La razn de esta ltima exigencia radica precisamente en la
concepcin de un sistema procesal en el que el Juez es no slo independiente sino
neutral, en el que las partes proponen oportunamente y con anticipacin a la celebracin
de una audiencia o de alguna diligencia judicial, los argumentos por los cuales se apela
una decisin, con lo cual, las dems partes tendrn la oportunidad de conocer tales
razones, potencindose as el principio del contradictorio y garantizndose el derecho de
defensa. Debe tomarse en consideracin que si el Juez tiene que avocarse al
conocimiento de un recurso de apelacin sin conocer las razones concretas y precisas
por las cuales se recurre, ello provocara que el Juez se involucre en el expediente de
manera oficiosa e investigue los motivos por los cuales podra estarse apelando, y esto
va en contra de los principios sentados en el Cdigo Procesal Penal que contempla la
figura de un Juez neutral al que las partes le plantean sus pretensiones y el rgano
judicial resuelve especficamente lo que cada parte le demanda. Eximir del requisito de
expresar los motivos de disconformidad en el recurso de apelacin en este caso o en la
audiencia oral, implicara una alteracin sustancial al modelo que desarrolla el Cdigo
Procesal Penal. De manera que partiendo de la prueba aportada a los autos y del informe
rendido bajo juramento por la representante del Tribunal recurrido, y de los argumentos
expuestos, concluye esa Sala que, en el caso concreto existe una vulneracin al derecho
de defensa del amparado por lo que lo procedente es declara con lugar el recurso, por
las razones que a continuacin se dirn.
IV.- Partiendo de lo dicho, se observa que en el presente caso, mediante
resolucin de las catorce horas con treinta minutos del doce de setiembre del dos mil
siete el Juzgado Penal orden la prisin preventiva del amparado por el trmino de seis
meses y en ese mismo momento la Defensa del Amparado interpuso verbalmente un
recurso de apelacin ante el superior. Si bien, en dicha oportunidad el Defensor no
indic los motivos por los cuales presentaba el recurso de apelacin, la Juez Ad Quo
emplaz a las partes y fij la fecha de la audiencia oral, la que se llev a cabo a las
siete horas treinta minutos del dieciocho de setiembre de dos mil siete, y es all donde el
Defensor manifest oralmente los motivos por los cuales considera que la medida
cautelar de prisin preventiva impuesta al amparado no es procedente. De esta forma,
segn consta en el acta de la vista oral efectuada, el Tribunal recurrido tuvo la
21
oportunidad de conocer las razones por las cuales la defensa estaba presentando
apelacin. As las cosas, el Tribunal no puede alegar en el voto No. 288-2007 que
desconoce los motivos de la inconformidad, y declarar bajo ese argumento inadmisible
la apelacin en virtud que los mismos fueron expuestos en la audiencia oral. En virtud
de lo anterior, considera la Sala que el hecho de que el Tribunal recurrido hubiera
declarado inadmisible el recurso de apelacin interpuesto en contra de la prisin
preventiva decretada para el amparado, y que tal declaratoria se debiera a la falta de
motivacin de la apelacin, es lesivo del derecho a la defensa del amparado en razn
que el defensor ofreci los alegatos que consider fundamentales y que podran incidir
respecto de la libertad personal del imputado que se ha visto coartada con la prisin
preventiva pero el Tribunal, de manera arbitraria, sin la debida fundamentacin y sin
realizar un anlisis objetivo, se inclina por declarar inadmisible el recurso y de esta
forma el Juez del Tribunal de Juicio olvida que con la introduccin de informalidad y la
oralidad se pretende que los procesos sean ms expeditos y le compele en la forma de
una verdadera exigencia- al abogado defensor a utilizar el momento procesal que le
brindan las audiencias orales para concretar con eficacia su estrategia de defensa. En
consecuencia, en el voto No 228-2007 el Tribunal no se avoc a resolver acerca de la
argumentacin presentada por el Defensor en la vista para desvirtuar los elementos que
fundamentan la prisin preventiva del recurrente Asimismo, se les recuerda a los
miembros del Tribunal accionado que los jueces deben resolver en forma oral e
inmediata las peticiones sometidas a su consideracin, sobre la base de la informacin
discutida, exclusivamente, en la audiencia, en aras de garantizar el derecho a una
resolucin pronta y cumplida que analice la privacin de libertad y la necesidad de
mantener medidas cautelares. Por ende, lo procedente es declarar con lugar el recurso,
sin ordenar la libertad del amparado..
IV.- De los informes rendidos los representantes de las autoridades recurridas -

que se tienen por dados bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales,
previstas en el artculo 44 de la Ley que rige esta Jurisdiccin- y la prueba aportada para
la resolucin del asunto ha sido debidamente acreditado que mediante resolucin de las
once horas con cuarenta minutos del dieciocho de octubre del dos mil siete el Juzgado
Penal de San Joaqun de Flores dict la medida cautelar de prisin preventiva en contra
de Juan Elas Vanegas Sandoval por el plazo de tres meses a vencer el dieciocho de
enero del dos mil ocho; resultando que, en ese mismo momento la defensa del amparado
interpuso verbalmente un recurso de apelacin ante el superior para lo cul solicit una
vista oral ante el Tribunal de Juicio para la exposicin de sus argumentos. Ntese que
el Juzgado Penal emplaz a las partes dentro del plazo de veinticuatro horas a efectos de
que concurrieran ante el Superior a hacer valer sus derechos, partes que fueron
notificadas el diecinueve de octubre del dos mil siete. No obstante lo anterior, en la
resolucin nmero 418-2007 de las ocho horas treinta minutos del veintids de octubre
del dos mil siete el Tribunal de Juicio de Heredia, en el resultando segundo establece
que ninguna de las partes contest el emplazamiento. De ah que, el Tribunal de Juicio
desconoca las razones por las cuales la defensa present el recurso de apelacin contra
la medida cautelar por lo que rechaz el recurso por inadmisible. En consecuencia, la
Sala descarta que el Juzgado Penal de San Joaqun de Flores o el Tribunal de Juicio de
Heredia hayan actuado arbitrariamente o en perjuicio de los derechos fundamentales del
acusado, ya que, la defensa no present en forma oral o escrita los argumentos que
respaldaban su apelacin. Por lo expuesto, lo procedente es declarar sin lugar el
recurso. : SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
22
Resolucin 15965-2007 de las quince horas y siete minutos del seis de noviembre del
dos mil siete.
ORALIDAD
DEBER DE RESGUARDAR EL REGISTRO DE LA AUDIENCIA
En el siguiente voto, la Sala Constitucional hace un llamado importante sobre la

oralidad y sus alcances, la fundamentacin de la resolucin que ordena la prisin
preventiva y sobre todo, el deber del juez de velar porque se realice efectivamente el
registro.
II.- Objeto del recurso: El recurrente, defensor pblico del amparado, considera
que ste se encuentra ilegtimamente privado de libertad puesto que la resolucin del
Juzgado Penal que impone la medida cautelar de prisin preventiva carece de
fundamentacin individual de los peligros procesales, y la resolucin donde el Tribunal
Penal la confirma no toma en consideracin esa ausencia de fundamentacin.
III.- Sobre la fundamentacin de las resoluciones: Sobre la fundamentacin de

las resoluciones es necesario recordar que esta Jurisdiccin no es una instancia ms
dentro del proceso penal y no le corresponde entrar a fiscalizar la apreciacin que las
autoridades jurisdiccionales penales hagan para resolver de una u otra manera,
careciendo de competencia para suplir a la jurisdiccin ordinaria y actuar como alzada
en la materia. Sin embargo, en razn de que la fundamentacin de las resoluciones es
constitutiva del debido proceso esta Sala no puede menos que analizar el asunto, puesto
que, como copiosa jurisprudencia de esta Sala ha sostenido en relacin con la
fundamentacin de las resoluciones que restringen la libertad es un deber legal y
constitucional que se impone al juzgador la exigencia de exponer en la respectiva
resolucin el respaldo fctico concreto existente en la causa y respecto de cada
imputado , as como el respaldo normativo que sustenta y justifica la adopcin de la
medida, pues slo de esa forma se logran individualizar las razones que motivaron la
decisin y slo as surge la posibilidad de controlar en alzada esa disposicin.
(Sentencia N 5396-95 de las 15:45 horas del 3 de octubre de 1995).
IV.- Sobre la oralidad en el proceso penal: Esta Sala ha tenido la oportunidad de

analizar la importancia y necesidad de la oralidad en materia penal, particularmente en
la sentencia 2007-003019 de las 14:30 horas del 7 de marzo de 2007, que en lo que
interesa seal:
Asimismo, la Convencin Americana dispone en el artculo 8, prrafo 1, como

parte de las Garantas Judiciales, que toda persona tiene derecho a a ser oda, con las
debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin
de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el artculo 14
ordena que Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.
Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por
23
un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para
la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. Nuestra
Constitucin Poltica recoge, asimismo, el derecho a una justicia pronta y cumplida, o
bien, el derecho a la tutela judicial efectiva, lo que le significa una garanta para los
ciudadanos de acceso fcil e irrestricto a los Tribunales de la Repblica, lo cual debe
ser entendido no slo como la posibilidad de presentar una demanda judicial, sino que
es una garanta para todo el procedimiento, que comprende no slo la resolucin del
conflicto de fondo sino que incluye cada una de las incidencias que se presenten
durante el mismo. A juicio de este Tribunal, de la lectura integral de las normas
parcialmente transcritas, se desprende que la utilizacin de la oralidad durante la Fase
Preparatoria, como una forma de proteccin ciudadana, constituye un instrumento
bsico para el ejercicio de una defensa eficiente de los intereses del acusado,
congruente con los principios esenciales que rigen el procedimiento penal, tales como
el acusatorio, la contradiccin, la inmediacin de la prueba y, en definitiva, la
potenciacin del derecho de defensa, la eficiencia y la celeridad del proceso. No cabe
duda que las audiencia orales son plena garanta para que todas las partes expongan
con garanta del contradictorio y de viva voz, sus razones para defender las diferentes
pretensiones interlocutorias que podran afectar los derechos de los intervinientes, en
este caso concreto, la imposicin de una medida cautelar como lo es la prisin
preventiva, como una intensa manifestacin del poder punitivo sobre el individuo. La
observancia del debido proceso, el derecho de defensa y la oralidad en las audiencias,
procura que se discuta de manera concreta las razones especficas que fundamentan la
peticin del Ministerio Pblico y se oiga la posicin de la defensa, de previo a la
imposicin de una medida cautelar. Asimismo, se potencia la figura del juez de
garantas para que ste custodie el cumplimiento efectivo de las causales que justifican
la imposicin de una medida cautelar y que sta, a su vez, cumpla sus fines, de manera
que sea instrumental, temporal, sometida a controles jurisdiccionales dependiendo de
la necesidad de su mantenimiento o prrroga y tenga fines de cautela para que no se
convierta en un adelanto de la pena. Ahora bien, la oralidad en la audiencia de
imposicin de medidas cautelares pretende que las partes presenten sus peticiones y
argumentos en forma verbal, en presencia del juez y de manera contradictoria, lo que
significa, en forma paralela por imperativo de la concentracin- que los jueces deben
resolver en forma oral e inmediata las peticiones sometidas a su consideracin, sobre
la base de la informacin discutida, exclusivamente, en la audiencia, en aras de
garantizar el derecho a una resolucin pronta y cumplida que analice la privacin de
libertad y la necesidad de mantener medidas cautelares. Por lo anterior, la
fundamentacin de su resolucin debe hacerse oralmente con la participacin de todas
las partes intervinientes y con sustento en las alegaciones planteadas en ese escenario.
Su decisin se plasma, necesariamente, en un acta de la audiencia oral con el propsito
que la decisin pueda ser revisada, posteriormente, por un Superior, pero la amplitud
de la fundamentacin es necesaria en la audiencia llevada a cabo oralmente con la
participacin de todos los involucrados. As las cosas, la funcin del juez en esta etapa
es, precisamente, de garanta de los derechos de las partes y de cumplimiento de las
formalidades previstas en la legislacin procesal penal en proteccin de los derechos
fundamentales. La exigencia de fundamentacin de la decisin que motiva la
imposicin de medidas cautelares no disminuye con la realizacin de una audiencia
oral, sino que, por el contrario, se refuerza dicha garanta y se ampla la posibilidad de
defensa ante el propio juzgado de garantas.
24
En ese sentido, el Cdigo Procesal Penal prev las siguientes audiencias orales: la
audicencia preliminar en el artculo 316, la audiencia con respecto a la aplicacin de
medidas cautelares en el artculo 242, la audiencia sobre la apelacin en el artculo 448
y claro el juicio oral y pblico en el artculo 324 y siguientes. En ese sentido el artculo
333 del Cdigo de rito, indica que la audiencia debe ser oral para que declaren el
imputado y las dems personas que participen en ella. Es menester resaltar sobre la
oralidad que sta es el medio de comunicacin originario entre los seres humanos, el
ms natural y el mas completo, razn por la cual para hacer efectivos los principios que
rigen el Proceso Penal, es necesario la realizacin de audiencias orales, ya que solo as
se podr conocer lo que cada parte pretende y apreciar la personalidad de los que
declaran, preguntar y contrapreguntar, aclarar el sentido de las expresiones, formular y
replicar conclusiones entre otras cosas. Oralidad significa que la sentencia se
fundamentalmente en la prueba y alegaciones recibidas en el debate de viva voz, es la
percepcin directa por parte del juez, de las pruebas y de las manifestaciones de las
partes y la participacin viva del encartado. En ese sentido, la oralidad inevitablemente
acarrea el cumplimiento de los restantes caracteres que debe respetar el proceso penal,
tales como la publicidad, la inmediacin, la continuidad, el contradictorio y la identidad
fsica del juzgador. Cabe resaltar que la oralidad no solo viabiliza la inmediacin entre
los sujetos procesales y los rganos de prueba, sino que la impone, al exigir que las
alegaciones y manifestaciones de parte, as como el examen probatoria se deben realizar
en forma oral y audible por los sujetos procesales. Con relacin al tema bajo estudio, la
experiencia histrica nos ha enseado, que cuando el sistema procesal busca proteger y
garantizar los derechos de las partes hay una marcada inclinacin hacia la oralidad,
publicidad contradictorio, mientras que, cuando lo que se pretende es un mayor control
del Estado, en detrimento de los derechos de los individuos, los procesos tienden hacia
la escritura y las actuaciones procesales reservadas. Adems, la necesidad del respeto a
la oralidad se torna an ms evidente si se considera que el Estado republicano y
democrtico que consagra la Constitucin Poltica impone la obligacin de establecer
un proceso penal basado en un juicio oral y pblico, que permita un acercamiento de los
ciudadanos con la administracin de justicia. En ese sentido, y en procura del respeto al
principio de anlisis, esta Sala ha manifestado que el sistema procesal tiene una serie de
normas y principios que se dirigen exclusivamente a mantener vigentes las garantas
fundamentales de la persona sometida a un proceso; as lo demanda el artculo 39 de la
Constitucin Poltica, donde se reconoce la obligacin por parte del Estado, de imponer
sanciones slo a travs del respeto al debido proceso, norma suficientemente
desarrollada por nuestra Sala Constitucional entre otros, mediante la resolucin nmero
1739 de las 11:45 horas del 01 de julio de 1992, la cual particularmente seal respecto
al principio de oralidad:
es el derecho del imputado y su defensor de intervenir en el proceso y,

particularmente, de hacerse or por el juez, de traer al proceso toda la prueba que
partes contrarias, y de combatir sus argumentos y las pruebas de cargo .
As las cosas, el Legislador impuso orientaciones al Juzgador con el fin de garantizar su

misin, basado en principios como la oralidad, concentracin, inmediacin,
contradictorio y publicidad. En fin, la oralidad permite al imputado ejercer la defensa
material, formulando preguntas mediante su defensor o brindndole detalles a ste con
el fin de poder analizar la credibilidad de la prueba que se est evacuando.
25
V.- Sobre el caso concreto: La prisin preventiva es la medida cautelar de carcter
personal ms grave de las que prev la ley procesal penal y como todas las medidas
cautelares, debe reunir determinados requisitos para que su dictado sea legtimo. El Juez
debe establecer que en el hecho histrico concreto sobre el cual valora el dictado de esta
medida, se den los presupuestos que autorizan ordenarla. No se trata, entonces, de
transcribir lo que prescriben las normas procesales. En el caso objeto de este Hbeas
Corpus, la Jueza Penal dispone la realizacin de una audiencia oral para el anlisis de la
prisin preventiva solicitada por el Ministerio Pblico. Como se supone que la
diligencia se estaba grabando, documenta la misma en un acta lacnica en la que
expone, segn indica en el Informe que presenta a la Sala Constitucional, los
fundamentos que legitiman la medida cautelar que decreta contra el imputado. No
obstante, como se lee en la copia certificada del acta de audiencia oral, realizada en la
Sala de Audiencias del Juzgado Penal de Puntarenas, a las trece horas veinticinco
minutos del dos de octubre del dos mil ocho, que enva a la Sala la autoridad recurrida,
los argumentos para ordenar la prisin preventiva son: que se cumplen los
requerimientos que establece el artculo 37 constitucional, que existe prueba documental
y testimonial, que cita (informe policial, denuncia de la ofendida, testimonio del
acompaante de sta y el reconocimiento fsico), que se dan los presupuestos del
artculo 239 del Cdigo Procesal Penal, que hay peligro de fuga, que funda en la alta
penalidad del delito imputado, que al tener domicilio, el imputado puede fugarse; que
hay peligro de obstaculizacin por cuanto la vctima fue buscada por unos
encapuchados, mientras el imputado estaba detenido y hay peligro de reiteracin
delictiva por otro proceso penal que se le sigue al imputado por otro delito si bien
distinto al que origina este recurso. La audiencia no pudo ser oda y vista por las partes,
ni por el superior que conoci la apelacin de la prisin preventiva, por cuanto
nicamente se grab un minuto y quince segundos, porque, segn dice la jueza
informante, la cmara web no funcion. El superior indica que, conforme al principio de
lealtad procesal, las partes conocen lo que ocurri durante la audiencia, por lo que
confirma la medida, por entender, adems, que lo indicado en el acta por la jueza penal,
es suficiente fundamento de la medida cautelar ordenada. No obstante lo anterior, la
Sala considera que lo expuesto por la autoridad jurisdiccional en el acta de la audiencia
oral no constituyen un fundamento suficiente que autorice el dictado de una medida
como la prisin preventiva, ya que adems de citarse normas jurdicas (lo que no
constituye fundamento vlido), se exponen elementos de conviccin que permiten tener
al imputado como tal, pero que no son suficientes para ordenar en su contra una
privacin de libertad, ya que debe recordarse que unos son los requisitos para adquirir la
calidad de imputado y otros lo que se requieren para que a una persona, que tiene la
calidad de imputado, adems, se le prive de libertad. No basta la imputacin; de lo
contrario, todos los imputados deberan estar bajo el rgimen de la prisin preventiva.
El examen que la Sala debe hacer es respecto a la resolucin judicial que ordena la
privacin provisional de la libertad, la que se documenta en el acta de la audiencia oral
y que se contiene en la grabacin de esta audiencia. La audiencia no se grab y lo
consignado en el acta judicial, no constituye fundamento suficiente para mantener la
medida dictada contra el imputado. No es la peligrosidad criminal (la que se
determinar en sentencia definitiva) lo que fundamenta el dictado de una medida de
cautela en el proceso penal, sino la peligrosidad procesal. Sobre el peligro de fuga, la
jueza lo basa en que el imputado tiene domicilio (?) y el peligro de obstaculizacin lo
funda en la amenaza que dice la vctima de que fue objeto por personas encapuchadas,
cuando ya haba dado su declaracin y mientras el imputado se encontraba detenido, por
lo que la privacin de libertad de ste no hubiera evitado ese hecho que dice la ofendida
26
que se dio. Adems seala que el imputado tiene otro proceso penal abierto por un
delito de robo agravado, para establecer la existencia de reiteracin delictiva. A juicio
de esta Sala, esos elementos no son de la necesaria entidad para fundar una medida tan
grave como la prisin preventiva. Adems, es deber ineludible del juez asegurarse que
el equipo que se utiliza para la grabacin de la audiencia est funcionando debidamente,
de manera que si no es as, proceda a la transcripcin de la audiencia oral, cosa que en
este caso no se hizo, lo que provoc que fuera imposible conocer los fundamentos
completos en que se bas la juzgadora. Pero aun cuando se grabe la audiencia, el juez
debe consignar en el acta, de forma adecuada y suficiente y no escueta como en este
caso, el los fundamentos de su resolucin. Tampoco es de recibo el argumento que
esgrime la jueza del Tribunal de Juicio sobre el principio de lealtad procesal, principio
que obliga a las partes a actuar en el proceso, frente el Juez, conforme a las normas
ticas que han de regir sus actuaciones y que, por tanto, no autoriza a forzar a las partes
a atenerse a lo que oralmente se indic en la audiencia. La oralidad no llega a ese
extremo. No hay duda que en el caso concreto, en el que se investiga un delito de suma
gravedad, no se ha actuado con la debida diligencia, todo lo cual conduce a que esta
Sala no pueda hacer otra cosa que declarar con lugar el recurso y ordenar la inmediata
libertad del imputado, si otra causa no lo impide, y sin perjuicio del dictado en su contra
de medidas sustitutivas a la prisin preventiva y de que la autoridad judicial
correspondiente solicite de nuevo el dictado de la prisin preventiva. Res: N 2008-
015841 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
San Jos, a las quince horas y treinta y tres minutos del veintitrs de octubre del
dos mil ocho.
PRISIN PREVENTIVA
PLAZO PARA INTERPONER UN RECURSO DE APELACIN
Mediante la Circular 3-2008 se puso en conocimiento este voto, en el cual la Sala indica
que el plazo para recurrir se cuenta en das naturales y ste no se suspende en los
perodos de vacaciones, cierre colectivo, asuetos, feriados y fines de semana; adems de
que la resolucin constitucional se circunscribe nicamente para los plazos del recurso
de apelacin de la prisin preventiva y no para otros medios impugnaticios.
I.-Objeto del recurso.- La recurrente, defensora pblico de los amparados,

considera que a stos se le han violentado sus derechos fundamentales por cuanto se les
rechaz el recurso de apelacin que presentaron en contra de la resolucin que orden la
prisin preventiva con fundamento en que el plazo haba vencido cuando ello no es
cierto, pues el Poder Judicial estaba de vacaciones y por ello no lo pudo presentar antes.
II.- Hechos probados.- De importancia para la decisin de este asunto, se

estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque as han sido
acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos segn lo prevenido
en el auto inicial:
27
a. Que mediante resolucin del Juzgado Penal de Turno Extraordinario de
las 02:30 horas del 05 de julio del 2007 , se le impuso a los amparados prisin
preventiva por el plazo de dos meses, a vencer el 05 de setiembre del 2007. Resolucin
notificada ese mismo da a la Defensa, (informe al folio 026).
b. Que los despachos judiciales estuvieron cerrados por vacaciones del 09 al

13 de julio (hecho no controvertido).
c. Que el 17 de julio del 2007 la Defensa present recurso de apelacin en

contra de la resolucin anterior (informe al folio 032).
d. Que el Tribunal Penal de Juicio de Desamparados, segn voto nmero

150-07 de las 16 horas del 24 de julio del 2007 rechaz el recurso con fundamento en
que el plazo para apelar no sufri ninguna alternacin con la entrada a vacaciones
(informe al folio 023-024).
III.- Sobre la organizacin del Poder Judicial en cuanto a mantener

siempre jueces disponibles todos los das del ao.- Como garanta fundamental en
tutela del derecho fundamental a la libertad, se establece la necesaria intervencin de un
juez, como garante frente a las privaciones de libertad arbitrarias o de cualquier
naturaleza, intervencin que se quiere dentro del trmino perentorio de las veinticuatro
horas luego de materializada la privacin de la libertad. Esta garanta busca la
intervencin tutelar de juez para que decida, mediante resolucin debidamente
fundamentada, frente a la existencia de indicios comprobados de que se ha cometido un
delito y a la concurrencia de los presupuestos procesales que hacen necesaria la medida,
si procede ordenar o bien que contine detenida la persona a la orden del juez. El Poder
Judicial mediante su Consejo Superior, en aras de tutelar el respeto a la libertad
personal, ha organizado turnos para todos los das del ao en que por diversas
circunstancias, haya asueto, feriados o simplemente sea fin de semana, de manera
siempre haya un juez disponible que deba intervenir dentro del plazo constitucional y
analizar las detenciones, ordenando aquellas que sean pertinentes, mediante resolucin
debidamente fundamentada, y esa es la garanta principal, cuyo cumplimiento debe
darse siempre, sin excepcin alguna, todos y cada uno de los das del ao.
IV.- Sobre el caso concreto.- En el caso que nos ocupa, se tiene por acreditado
que mediante resolucin de las dos horas treinta minutos del 5 de julio del 2007, el
Juzgado Penal de Turno Extraordinario del Segundo Circuito Judicial de San Jos,
decret la prisin preventiva por el trmino de dos meses, en contra de los amparados.
En fecha 5 de julio del presente ao, esa resolucin le fue notificada a todas las partes.
Siendo que de conformidad con el numeral 438 del Cdigo Procesal Penal, el recurso de
apelacin se debe presentar ante el mismo Tribunal que dict la resolucin y salvo
disposicin en contrario, dentro del plazo de tres das. As entonces, al habrsele
notificado a las partes dicho pronunciamiento el da 5 de julio del presente ao, el plazo
para apelar se cumpla el 10 de julio pasado. Sin embargo, la apelacin en cuestin se
present despus de transcurrido ese plazo, el 17 de julio. En razn de ello, el Tribunal
Penal de Desamparados, mediante voto nmero 150-07, declar inadmisibles esos
recursos por extemporneos. Alega la recurrente que present el recurso de apelacin en
esa fecha por cuanto el plazo para interponer el recurso no corra, por no ser das hbiles
los das de la semana del 9 al 13 de julio, debido a que el Poder Judicial estara en
periodo de vacaciones. Sin embargo, ese argumento no es aceptable por cuanto tal y
28
como lo indican los recurridos, y se desprende del acuerdo tomado por el Consejo
Superior del Poder Judicial en sesin No. 41-07, celebrada el 5 de junio del 2007,
artculo XLIX, respecto al Detalle de Oficinas que debern abrir durante la semana
del 9 al 13 de julio de 2007 , el plazo para apelar no sufri ninguna alteracin con la
entrada a vacaciones del Poder Judicial durante ese periodo, toda vez que en ese
Circuito se mantuvo de turno el Tribunal de Apelaciones. En consecuencia, las
vacaciones aludidas no pueden ser bice para recibir y tramitar diligentemente las
gestiones que planteen las partes dentro de un proceso, pues existen personal y
despachos de turno laborando durante ese perodo, ms an cuando se trata de asuntos
en los que la libertad de trnsito del imputado est en discusin.
V.- As las cosas, no se ha demostrado que las autoridades recurridas hayan

violado o amenazado con lesionar los derechos fundamentales invocados por la
recurrente, por lo que de conformidad con lo establecido en el artculo 15 de la Ley de
la Jurisdiccin Constitucional, el presente recurso de habeas corpus deber ser declarado
sin lugar en todos sus extremos, como en efecto se hace. Por tanto: Se declara sin
lugar el recurso. Comunquese. Sala Constitucional. Resolucin 13060-2007 de las
12:03 del 7 de setiembre del 2007
PRISIN PREVENTIVA
CAMBIO DE CRITERIO RESPECTO AL PLAZO PARA INTERPONER UN

RECURSO DE APELACIN
DEBEN CONTABILIZARSE LOS DAS HBILES Y NO NATURALES
Esta resolucin puede ser contrastada con la 13060-2007, recin reseada,

puesto que es factible considerar que hay un cambio de criterio de la Sala acerca de si
los das para contabilizar el plazo de apelacin debe ser en das naturales o en das
hbiles.
[]III.- Objeto del recurso. Alega la recurrente que dentro de la causa nmero 07-
002032-0369-PE se llev a cabo en el Juzgado Penal de Heredia el da jueves
veinticuatro de julio del dos mil ocho, una audiencia oral para conocer de la solicitud de
cambio de la medida cautelar de prisin preventiva que pesa sobre el amparado, En esa
misma audiencia el Juzgado Penal de Heredia declar sin lugar la peticin de cambio de
medida cautelar, y en su lugar dispuso que se mantuviera la prisin preventiva del seor
Morales Rodrguez, notificndose en ese mismo acto lo resuelto. Indica que dentro del
plazo de ley de los tres das hbiles siguientes a la fecha de notificacin de lo resuelto
por el Juzgado Penal de Heredia, present el da martes veintinueve de julio del ao en
curso el recurso de apelacin contra lo resuelto, fundamentando en forma amplia y
adecuada los agravios de la impugnacin. Aduce que entre el momento de la
notificacin de lo resuelto por el Juzgado Penal el da jueves veinticuatro de julio y el
da martes veintinueve de julio del dos mil ocho, hubo tres das inhbiles: sbado
veintisis, domingo veintisiete y lunes veintiocho de julio (que correspondi al festivo
del veinticinco de julio que se traslad para ese lunes veintiocho de julio del 2008).
29
Agrega que el Tribunal de Juicio de Heredia, en el voto nmero 208- 2008 de las quince
horas del cuatro de agosto del dos mil ocho, actuando de manera arbitraria y restrictiva
para los derechos del acusado, declar inadmisible el recurso presentado por
extemporneo, argumentando para ello que el plazo de tres das es un plazo de "das
naturales", y no "das hbiles", cercenando as arbitrariamente el derecho a la tutela
judicial efectiva del amparado.
IV- Sobre el fondo. De las pruebas aportadas a los autos y del informe rendido a
esta Sala bajo la fe de juramento, se encuentra demostrado que en el caso concreto la
recurrente present recurso de apelacin el veintinueve de julio de dos mil ocho, para
impugnar la resolucin emitida por el Juzgado Penal de Heredia el veinticuatro de julio
de este ao, en la cual se dispuso mantener la prisin preventiva del amparado. Sin
embargo tambin se manifest bajo juramento a este Tribunal, que mediante voto
nmero 208-2008 de las quince horas del cuatro de agosto del dos mil ocho, el Tribunal
Penal de Heredia rechaz el recurso de apelacin en cuestin por considerarlo
extemporneo, aduciendo que se desprende claramente del artculo 168 del Cdigo
Procesal Penal que los das comprendidos en el plazo de impugnacin son naturales
por tratarse de reo preso. Es necesario indicar que la Sala en reiteradas oportunidades
ha establecido que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 438 del Cdigo
Procesal Penal, el recurso de apelacin debe de interponerse por escrito, dentro del
plazo de tres das hbiles, debidamente fundamentado. En este sentido sobre el alegato
en concreto, considera este Tribunal que lleva razn la recurrente, pues de autos se
desprende que si la resolucin que dispuso mantener la prisin preventiva del amparado
se dict el veinticuatro de julio anterior y se notific en esa misma fecha, los tres das
dentro de los cuales se poda presentar recurso de apelacin vencan el treinta de julio
siguiente, de modo tal que si en autos consta que efectivamente la recurrente en su
condicin de defensora del tutelado present un recurso de apelacin contra la prisin
preventiva de su patrocinado el veintinueve de julio del dos mil ocho, no es vlido el
criterio del Tribunal recurrido segn el cual ese recurso deba ser rechazado por
extemporneo ya que, como se indic, fue presentado dentro del plazo. As las cosas, la
Sala tiene por acreditado que ese recurso de apelacin fue presentado en tiempo y para
los efectos del caso concreto, se rechaz, con lo cual se ha causado una violacin al
derecho a la defensa, al debido proceso y al derecho de acceso a la justicia en perjuicio
del amparado. Por tales razones, se le ordena al Tribunal Penal de Heredia, que proceda
de manera inmediata a resolver el recurso de apelacin presentado por la recurrente a
favor del amparado Victor Morales Rodrguez contra la resolucin del Juzgado Penal de
Heredia la cual dispuso mantener su prisin preventiva. Se indica que la estimacin del
recurso no implica en modo alguno la libertad del imputado porque existen en el
expediente razones procesales que en criterio del juez justifican el dictado de esa
medida cautelar. Resolucin 13026-08 Sala Constitucional.
PRISIN PREVENTIVA
DEBER DE DETERMINAR INDICIOS SUFICIENTES
III.- FUNDAMENTACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA. Este Tribunal

Constitucional ha dispuesto en su jurisprudencia que la privacin de libertad como
medida cautelar es excepcional y que, nicamente, puede ser decretada por el Juzgador
30
cuando existan razones procesales objetivas que la hagan indispensable, a fin de
asegurar el descubrimiento de la verdad real y la actuacin de la ley penal. Asimismo,
para el Juez Penal constituye un deber ineludible, al ordenar tan drstica medida,
fundamentar su decisin, indicando los motivos de hecho y de derecho en que se apoya,
pues no se trata de repetir los presupuestos legales que permiten la medida, sino de
darles contenido, con el fin que el interesado pueda ejercer su derecho de defensa e
impugnar la decisin ante el superior. Las competencias de este Tribunal, en relacin
con la privacin de libertad mediante la imposicin de estas medidas, estn contenidas
en el artculo 24 que rige a esta jurisdiccin y se refiere a examinar, entre otros aspectos,
si existe auto de detencin o prisin preventiva legalmente decretada (inciso c) o si por
algn motivo fuera indebida la privacin de libertad o la medida impuesta (inciso d).
Los requisitos para la procedencia de la prisin preventiva estn estipulados en el
artculo 239 del Cdigo Procesal Penal, siendo el primero de ellos la existencia de
elementos de conviccin suficientes como para sostener, razonablemente, que el
imputado es, con probabilidad, autor de un hecho punible o partcipe en l, para
posteriormente entrar a valorar los eventuales peligros procesales relacionados con el
proceso. Esta medida privativa de libertad posee un carcter excepcional que, como tal,
tiene fines diferentes a los dispuestos para la pena de prisin, por lo que nuestro
Ordenamiento Jurdico Procesal Penal parte del principio que la prisin preventiva,
solamente, puede perseguir fines de aseguramiento procesal, como los que contempla el
ordinal 239 antes mencionado.
IV. CASO CONCRETO. Por su carcter restrictivo, cabe imponer prisin

preventiva solo si es necesario para asegurar que el imputado se someter al proceso.
Debe existir como reza el inciso b) del artculo 239 mencionado una presuncin
razonable que, de estar en libertad, el encausado evadir el proceso, lo obstaculizar o
continuar delinquiendo. Independientemente del grado de conviccin sobre la
culpabilidad del imputado, si de las circunstancias del caso no se sigue esa presuncin
razonable, la medida cautelar carece de una adecuada fundamentacin. Precisamente
este Tribunal echa de menos, en este caso concreto, la presuncin razonable sobre los
peligros procesales. En efecto, cuando prorrog la medida cautelar, el Juez Penal, al
analizar el peligro de fuga (folio 95 del legajo de medidas cautelares), se limit a indicar
que la alta penalidad es un aliciente para evadir el proceso y que, a su juicio, hay un alto
grado de probabilidad de participacin del imputado en los hechos. Sin examinar si
lleva o no razn, lo cierto es que por s solas, tales razones no son suficientes. El alto
grado de probabilidad es un elemento que se toma en cuenta en el inciso a) del mismo
artculo 239 y la cuanta de la pena por s sola no desvirta los elementos a su favor que
ofreci el imputado: el domicilio conocido y el trabajo estable. De igual forma, al
analizar el peligro de reiteracin delictiva (folio 96 del legajo de medidas cautelares), el
Juez Penal se basa en amonestaciones administrativas previas recibidas por el imputado,
lo que a juicio de este Tribunal es inadecuado para sustentar tal presuncin. Las
amonestaciones tienen origen en una falta administrativa y no en una conducta punible,
de manera que no es procedente partir de stas para sustentar la imposicin de una
medida tan restrictiva. Finalmente, el Juez Penal razon que, abusando de su posicin
de autoridad en la institucin donde estudian los menores eventuales vctimas del
delito, el imputado podra intimidarlos. Si bien puede llevar razn en este punto, el
Juez deja de lado que ya el imputado fue trasladado a otro centro educativo. Adems
y este punto es el ms importante es posible evitarlo mediante el dictado de otras
medidas cautelares. Por su parte, el Juez de Juicio, al revisar en alzada los peligros
procesales (folio 128 de legajo de medidas cautelares), se refiere nicamente al peligro
31
de obstaculizacin, dada la posibilidad de intimidar a las vctimas. Sin embargo, igual
que en el caso del Juez Penal, omite ponderar que otras medidas alternativas pueden ser
igualmente eficaces. De esta manera, la prisin dictada en contra del imputado no tiene
el carcter de indispensable, que requiere para ser legtima. En consecuencia, se impone
acoger el recurso con sus consecuencias. Voto 2337-08 Sala Constitucional.
PRRROGA DE PRISIN PREVENTIVA EN ETAPA DE JUICIO

NO ES NECESARIA LA SOLICITUD EXPRESA DEL MINISTERIO
PBLICO
ARTCULO 258 DEL CDIGO PROCESAL PENAL
En el presente caso seal el recurrente en un recurso de habeas corpus que la prrroga

de la prisin preventiva se dispuso sin la fundamentacin necesaria y sin el impulso
procesal del Ministerio Pblico; sin embargo la Sala consider que en la etapa de
debate, no es necesaria la solicitud expresa del Ministerio Pblico, tal y como lo ha
sostenido en las sentencias: 2992-05, 14902-05, 13452-06. Al efecto vase:
V.- SOBRE EL ALEGADO QUEBRANTO AL PRINCIPIO ACUSATORIO.

El recurrente reclama que en virtud de lo acaecido el da y hora sealados para la
celebracin del debate, el Ministerio Pblico solicit que se dejara constancia, como
efectivamente se hizo, que haba solicitado la prrroga de la prisin preventiva, aunque
no fundament su peticin. Considera el accionante que una solicitud planteada en los
trminos en que lo hizo la Fiscala en esa oportunidad no resulta impulso procesal
suficiente para que el Tribunal pueda dictar la prrroga de la indicada medida cautelar.
Al respecto, considera la Sala que en virtud de la etapa procesal en que se encuentra el
proceso, pues la causa ya ha sido elevada a juicio e, incluso, cuenta con fecha para la
realizacin del debate, en la especie no se configura lesin alguna al principio
acusatorio, de acuerdo con las razones que se exponen en el siguiente precedente:
() En cuanto al ltimo aspecto, es criterio de esta Sala que en razn de la etapa en

que se encuentra el proceso (ya se dispuso su apertura a juicio y se seal fecha para la
celebracin del debate -ver al respecto resoluciones de folios 280 y 302 del expediente
principal-), el juzgador, an sin solicitud expresa del Ministerio Pblico, a efecto de
asegurar la realizacin de la audiencia, puede disponer la prisin preventiva del
encausado si se hallare en libertad y desde luego mantener esa medida precautoria
si no estuviere en libertad, segn se dispone expresamente en los artculos 254 y
329 del Cdigo Procesal Penal . () Sentencia N 2005-02992 de las 14:38 hrs. del
16 de marzo de 2005 . Criterio que ha sido reiterado por esta Sala en las sentencias N
2005-14902 de las 12:17 horas del 28 de octubre del 2005 y en la 2006- 013452 de las
10:11 hrs. del 8 de septiembre de 2006. . Res. N 2008-481 SALA
CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las
diecisiete horas y ocho minutos del quince de enero del dos mil ocho.
32
II. DERECHO PENAL ESPECIAL
ABANDONO DAINO DE ANIMALES
DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD
El Tribunal de Casacin Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, consulta sobre
la constitucionalidad de lo dispuesto en el numeral 229 bis del Cdigo Penal que
establece: Artculo 229 Bis.- Abandono daino de animales Se impondr pena de
prisin de cinco a quince das a los dueos o encargados de ganado, animales
domsticos u otra bestia que, por abandono o negligencia, causaren dao a la
propiedad ajena, independientemente de la cuanta.
Considera que la existencia de la norma indicada contraviene el principio de ltima

ratio y de igualdad que debe caracterizar al Derecho Penal, pues se penalizan los daos
culposos producidos a travs de ganado, animales domsticos y otra bestia pero no
aquellos producidos por un objeto inanimado (como un vehculo por ejemplo). De igual
forma seala que segn la literalidad de esta norma, no existe ninguna limitacin en
cuanto a la cuanta del dao para la punicin en estos supuestos, cosa que s existe
tratndose de los daos dolosos, lo cuales adems tienen una pena alternativa a la
prisin al igual que las lesiones culposas, por lo que estima que la norma deviene en
inconstitucional por desproporcionada.
III.- Sobre los principios de razonabilidad, proporcionalidad y tipicidad en

materia penal. Esta Sala ha reconocido en anteriores oportunidades que el principio de
razonabilidad surge del llamado "debido proceso substantivo", que significa que los
actos pblicos deben contener un substrato de justicia intrnseca, de modo que cuando
de restriccin a determinados derechos se trata, esta regla impone el deber de que dicha
limitacin se encuentre justificada por una razn de peso suficiente para legitimar su
contradiccin con el principio general de igualdad, lo cual sin duda tambin resulta de
plena aplicacin en materia penal. As, ha reconocido la Sala que un acto limitativo de
derechos es razonable cuando cumple con una triple condicin: debe ser necesario,
idneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la
existencia de una base fctica que haga preciso proteger algn bien o conjunto de bienes
de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la adopcin de una medida de
diferenciacin. Es decir, que si dicha actuacin no es realizada, importantes intereses
pblicos van a ser lesionados. Si la limitacin no es necesaria, tampoco podr ser
considerada como razonable, y por ende constitucionalmente vlida. La idoneidad, por
su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restriccin que ser adoptado cumple
o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida
nos indicara que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la
necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin
restringir el disfrute del derecho en cuestin. Por su parte, la proporcionalidad nos
remite a un juicio de necesaria comparacin entre la finalidad perseguida por el acto y el
tipo de restriccin que se impone o pretende imponer, de manera que la limitacin no
sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en
beneficio de la colectividad. De los ltimos elementos, podra decirse que el primero se
basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparacin
33
cuantitativa de los dos objetos analizados. Aunado a lo indicado, y haciendo referencia
especfica a la materia penal, el artculo 39 de la Constitucin Poltica consagra entre
otros, el principio de legalidad, que en materia penal significa que la ley es la nica
fuente creadora de delitos y penas. Esta garanta se relaciona directamente con la
tipicidad, que son presupuestos esenciales para tener como legtima la actividad
represiva del Estado, requiriendo que las conductas penalmente relevantes sean
individualizadas como prohibidas por una norma o tipo penal. De lo anterior, se deduce
que en cuanto a delitos y penas se refiere, en nuestro marco constitucional existe reserva
de ley, por lo que en esta materia slo est permitida la actuacin de los poderes del
Estado a travs de leyes formales. Ahora bien, tambin en la definicin de las conductas
punibles, en abstracto, el legislador debe realizar una valoracin de proporcionalidad
entre el hecho y los montos mnimos y mximos de las penas, de manera que la
gravedad de los hechos debe reflejarse en la magnitud de la sancin que se prev. Por
supuesto, la individualizacin de la pena que se produce ya en sede jurisdiccional y no
legislativa, atiende a una serie de factores tanto subjetivos como objetivos que deben
estimarse, que son de resorte exclusivo del juez quien entre un mnimo y un mximo de
sancin otorgado por la ley, debe imponer la sancin que mejor se ajuste a las
circunstancias particulares del hecho. Es por lo anterior que cualquier tipificacin de
una conducta, as como la pena que se pretenda imponer debe responder no slo a la
existencia de una norma legal, sino tambin a parmetros de razonabilidad y
proporcionalidad segn el bien jurdico que se pretende tutelar.
IV.- Sobre el anlisis de la norma consultada. No hay duda que el artculo 229 bis
consultado a esta Sala que hace referencia al abandono daino de animales, pretende
tutelar el bien jurdico de la propiedad, al tipificar la conducta de aquella persona que
faltando al deber de cuidado, produce un dao a la propiedad ajena a travs del
abandono o negligencia en el manejo de ganado, animales domsticos u otra bestias y
ello puede resultar acorde con el marco constitucional relacionado con la proteccin
penal a determinadas actividades que afectan la normal convivencia social. Sin
embargo, estima la Sala que la forma en que fue establecido el tipo penal, s atenta
contra los principios ya comentados de razonabilidad y proporcionalidad por las razones
que se dirn. En primer lugar, considera este Tribunal que el hecho de que el artculo
consultado establezca como sancin nica, la pena privativa de libertad, resulta
excesivo, pues basta con utilizar como parmetro de valoracin otros tipos penales que
se relacionan con la materia analizada para concluir que el legislador se excedi en su
funcin creadora de normas. En efecto, el artculo 228 del Cdigo Penal que tipifica el
delito de daos dolosos, establece como sancin no slo una pena privativa de libertad,
sino que tambin otorga al juez la discrecionalidad de sustituirla por das multa, segn
la gravedad del dao. Por ello, no se justifica que en tratndose de un delito culposo o
que a lo sumo tipifica la existencia de un dolo eventual, como el establecido en la norma
consultada, la nica opcin probable para el juez sea imponer la sancin de prisin, lo
cual evidentemente carece de razonabilidad si se toma en consideracin que en este caso
no existe una intencin de producir el dao, sino la falta a un deber de cuidado o la
aceptacin de que se pueda producir con el abandono de los animales, bestias o ganado.
Incluso si se toma en cuenta la contravencin de Daos Menores establecida en el
numeral 387 del Cdigo Penal, se desprende que la pena a imponer es de das multa, lo
cual lleva a concluir que en el caso de la norma analizada lo que se castiga es el medio a
travs del cual se produce el dao, sea ganado, animales domsticos u otras bestias y no
el resultado de la conducta tpica. De igual forma, resulta incomprensible que la norma
impugnada establezca como nica pena la privativa de libertad, cuando se observa que
34
en el caso de lesiones culposas , existe tambin como alternativa una sancin de das
multa, aun cuando en este caso el bien jurdico tutelado es la integridad de una persona,
sin duda de rango mucho mayor a la propiedad que se pretende proteger con la norma
analizada. Los anteriores ejemplos llevan a esta Sala a concluir, que la sancin impuesta
por la norma analizada resulta desproporcionada al fin que se pretende proteger, sobre
todo tomando en consideracin que dicha sancin se impone independientemente de la
cuanta de los daos producidos. Ello obviamente resulta violatorio al principio de
razonabilidad y proporcionalidad, pues deja un margen de accin muy limitado al juez
penal, adems que como se indic, lo que se castiga es el instrumento a travs del cual
se realiz el dao, y no la intencin o el resultado producido por la falta al deber de
cuidado. Por lo anterior, esta Sala estima procedente evacuar la consulta en el sentido
que la norma analizada resulta inconstitucional. Res. N 2007-018486 SALA
CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las
dieciocho horas y tres minutos del diecinueve de diciembre de dos mil siete.
DESCUIDO CON ANIMALES
DECLARATORIA PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDAD
[] II.- Objeto de la consulta . El Juzgador consultante solicita a la Sala que se

pronuncie sobre la constitucionalidad del artculo 130 bis del Cdigo Penal, que tipifica
el delito de descuido con animales. La norma tiene el siguiente texto:
Artculo 130 Bis.- Descuido con animales.
Se impondr pena de quince das a tres meses de prisin a quien tuviere un animal
peligroso, sin las condiciones idneas para garantizar la seguridad de las personas. La
pena ser de tres a seis meses de prisin para quien azuzare o soltare un animal
peligroso, con evidente descuido. Cuando se causare dao fsico a otra persona, como
consecuencia de esta conducta, la pena ser de seis meses a un ao de prisin, siempre
que la conducta no constituya los delitos de lesiones ni homicidio.
Considera el Juez consultante del Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San
Jos que el legislador incumpli su deber de describir apropiadamente el
comportamiento que se considera lesivo de un determinado bien jurdico y contravino la
prohibicin de crear tipos penales abiertos, pues la norma consultada impone pena de
prisin por la simple tenencia de un animal peligroso, sin las condiciones idneas para
garantizar la seguridad de las personas, sin especificar cules deben ser esas
condiciones idneas , creando ambigedad y abriendo la puerta a interpretaciones
judiciales subjetivas. Adems, se agrava la penalidad a quien azuzare o soltare un
animal peligroso, con evidente descuido , sancionando ms severamente una conducta
culposa, por lo cual considera contradictorio hablar de azuzar o soltar , que son
acciones deliberadas (dolosas), al mismo tiempo que se alude a un evidente descuido
, que es el resultado de una conducta negligente.
35
III.- La funcin del Derecho Penal en el Estado Democrtico de Derecho.
Una de las tareas primarias del Juez constitucional consiste en recordar el compromiso
que implica para un pas postular el principio democrtico como eje del desarrollo de
toda actividad pblica, dentro de la cual, desde luego, se incluye la materia punitiva. No
se trata de una de tantas caractersticas abstractas de un rgimen poltico determinado,
sino de un verdadero pilar del Estado de Derecho. Desde que queremos que el Derecho
sea el cauce a travs del cual fluya la autoridad a todas las partes de una colectividad,
debemos ser consecuentes y respetar las limitaciones que derivan del principio
democrtico, que podran acusarse de obstculos cuando se persigue imponer la propia
voluntad a los otros, pero que, al final de cuentas, resultan ser la tabla de salvacin de
quienes se encuentran, bajo circunstancias especficas, en una posicin de desventaja.
Esto ltimo, sin olvidar que gozar de privilegios o sufrir desamparo no es ms que una
cuestin meramente circunstancial, pudiendo una misma persona adquirir las dos
perspectivas en lapsos muy breves y de donde debera nacer un genuino inters personal
en preservar inclumes las garantas propias de la democracia.
IV.- Sobre el principio de lesividad . Desde este punto de vista, resulta

necesario insistir en la expresin tan manida pero cuyas repercusiones prcticas
generan en ocasiones gran reticencia del derecho penal como ultima ratio . Para
efectos de la tipificacin penal de conductas, es decir, de constituir un elenco de actos
punibles en ejercicio de la autoridad estatal, solamente debe incluirse dentro de tal
repertorio los comportamientos que lesionen un bien valioso para la comunidad. Y
nicamente en aras de su proteccin puede hacerse pesar sobre una persona la
consecuencia ms gravosa que se deriva del derecho punitivo, que es la privacin de
libertad. En este sentido, en la resolucin #6410-96 de las 15:12 horas del 26 de
noviembre de 1996 seal la Sala:
Para el Estado implica un lmite claro al ejercicio del poder, ya que el bien jurdico
en su funcin garantizadora le impide, con fundamento en los artculos 39 y 28
constitucionales, la produccin de tipos penales sin bien jurdico protegido y, en su
funcin teleolgica, le da sentido a la prohibicin contenida en el tipo y la limita. Estas
dos funciones son fundamentales para que el derecho penal se mantenga dentro de los
lmites de la racionalidad de los actos de gobierno, impuestos por el principio
republicano-democrtico. Slo as se puede impedir una legislacin penal arbitraria
por parte del Estado. El bien jurdico al ser el "para qu" del tipo se convierte en una
herramienta que posibilita la interpretacin teleolgica (de acuerdo a los fines de la
ley) de la norma jurdica, es decir, un mtodo de interpretacin que trasciende del mero
estudio formal de la norma al incluir en l el objeto de proteccin de la misma, cuya
lesin constituye el contenido sustancial del delito. La importancia del anlisis del bien
jurdico como herramienta metodolgica radica en que el valor de certeza del derecho
(tutelado por el principio de legalidad criminal), a la hora de la interpretacin de la
norma, viene precisamente de entender como protegido slo aquello que el valor
jurdico quiso proteger, ni ms ni menos.
Y en la sentencia #525-93 de las 14:24 horas del 3 de febrero de 1993 se consider que:
Al disponerse constitucionalmente que "las acciones privadas que no daen la moral o

el orden pblico, o que no perjudiquen a tercero, estn fuera de la accin de la ley" -
Art. 28- se impone un lmite al denominado ius puniendi, pues a cada figura tpica ha
de ser inherente una lesin o peligro de un valor tico social precisamente
36
determinado; en otros trminos, puesto que no basta que una conducta u omisin
"encaje" abstractamente en un tipo, es tambin necesaria una lesin significativa de un
bien jurdico. De lo contrario, tendramos conductas delictivas pese a que no daan la
moral o el orden pblico o a que no perjudican a tercero.
Las implicaciones que el citado fallo conlleva para la vida jurdico-penal son muy
significativas: primero, que una teora del delito basada en los principios del Estado de
Derecho debe tender siempre a la seguridad jurdica, la cual slo puede ser alcanzada
a travs de la proteccin de los bienes jurdicos bsicos para la convivencia social;
segundo, para que podamos comprobar la existencia de un delito la lesin al bien
jurdico no slo debe darse, sino que ha de ser de trascendencia tal que amerite la
puesta en marcha del aparato punitivo estatal, de ah que el anlisis tpico no se debe
conformar con el estudio de la tipicidad sino que ste debe ser complementado con un
anlisis de la antinormatividad de la conducta; tercero, que la justicia constitucional
costarricense tiene la potestad de controlar la constitucionalidad de las normas penales
bajo la ptica de la Carta Magna, ajustndolas a la regularidad jurdica, con lo cual se
puede asegurar el cumplimiento de los aspectos de la teora del delito que gocen de
proteccin constitucional.
De este modo, es labor del juez constitucional, a partir de los principios torales de la
materia penal, controlar que la actividad del legislador, en principio -pero
limitadamente- discrecional, se mantenga dentro de esos cnones. Es decir, hay
discrecionalidad legislativa para construir tipos penales de acuerdo con determinadas
polticas criminales, pero excede los mrgenes de esa discrecionalidad crear normas de
sancin penal que castiguen conductas inocuas para la vida en comn. En el caso del
artculo 130 bis del Cdigo Penal se contraviene el principio de lesividad en la medida
en que se trata de un delito de peligro abstracto, asumindose tericamente la
posibilidad de afectacin abstracta de un bien jurdico, es decir, de una presuncin de
peligro que no requiere una comprobacin concreta, ni que el sujeto pasivo desarrolle
una conducta u omisin especficas. Se pena la mera tenencia de un animal peligroso,
haciendo el legislador un pronstico sobre un resultado lesivo para el bien. En este caso,
podra llegar a declararse el incumplimiento de un deber de cuidado por vas distintas
de la sancin penal, pero no existe una accin dirigida a lesionar el bien jurdico.
V.- Sobre el principio de legalidad criminal. Adems, en razn de las

caractersticas de la norma que se presenta en consulta, resulta necesario vincular el
principio de lesividad con el de legalidad. Dispone el artculo 39 constitucional que A
nadie se le har sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley
anterior , de suerte que es presupuesto inexcusable para la puesta en marcha del
aparato represivo la previsin anterior, en norma de rango legal, de la conducta que se
pretende sancionar. La exigencia de ley previa no es simplemente formal, sino tambin
sustantiva, pues no es cualquier disposicin legal la que se ajusta al mandato del 39
constitucional. En este ltimo aspecto es que importa destacar el principio de tipicidad
como derivado del principio de legalidad. En pronunciamientos anteriores de la Sala se
ha insistido en el rango constitucional de ese postulado:
Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurdica,
contraria a derecho, es necesario que est tipificada, sea que se encuentre plenamente
descrita en una norma, esto obedece a exigencias insuprimibles de seguridad jurdica,
pues siendo la materia represiva la de mayor intervencin en bienes jurdicos
37
importantes de los ciudadanos, para garantizar a stos frente al Estado, es necesario
que puedan tener cabal conocimiento de cules son las acciones que deben abstenerse
de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de
ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que
dijera por ejemplo, "ser constitutiva de delito cualquier accin contraria a las buenas
costumbres", ninguna garanta representa para la ciudadana, aunque sea previa, en
este caso ser el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la
conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio si el hecho delictivo se
acua en un tipo y adems ste es cerrado, el destinatario de la norma podr
fcilmente imponerse de su contenido (...) La funcin de garanta de la ley penal exige
que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para que tanto su
contenido como sus limites puedan deducirse del texto lo ms exactamente posible. Ya
en voto 1876-90 de las diecisis horas de hoy, de esta Sala, se indic que el principio de
legalidad exige, para que la ciudadana pueda tener conocimiento sobre si sus acciones
constituyen o no delito, que las normas penales estn estructuradas con precisin y
claridad. La precisin obedece a que si los tipos penales se formulan con trminos muy
amplios, ambiguos o generales, se traslada, segn ya se indic, al Juez, al momento de
establecer la subsuncin de una conducta a una norma, la tarea de determinar cules
acciones son punibles, ello por el gran poder de absorcin de la descripcin legal, y la
claridad a la necesaria compresin que los ciudadanos deben tener de la ley, para que
as adecuen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal (sentencia #1877-90
de las 16:02 horas del 19 de diciembre de 1990. Vid. en similar sentido los
pronunciamientos #6660-93 de las 9:33 horas del 17 de diciembre de 1993 y #6962-94
de las 14:48 horas del 24 de noviembre de 1994)
Adems, en relacin con las caractersticas de los tipos penales se indic en la decisin
#2950- 94 de las 8:57 horas del 17 de junio de 1994 que:
...la tipicidad exige que las conductas delictivas sean acuadas en tipos que tienen
una estructura bsica conformada con sujeto activo y verbo activo. Se ha indicado
tambin, que la norma puede hacer alusin a conceptos muy amplios o con una gran
capacidad de absorcin lo que puede presentar problemas de comprensin de la norma
pero no roces con las exigencias de la tipicidad como garanta. Debe tenerse en cuenta
que este Tribunal se pronunci adems, sobre la constitucionalidad de las normas que
requieren de otra norma para su complemento y que la doctrina denomina "norma
penal en blanco" (ver sentencia nmero 1876-90 de las diecisis horas del diecinueve
de diciembre de mil novecientos noventa). Lo que no ha admitido la Sala es la
utilizacin de los denominados "tipos penales abiertos" que la doctrina ms autoriza
del derecho penal define como aquellos en los que la materia de prohibicin no se
encuentra establecida por el legislador y la misma es dejada a la determinacin
judicial. Estos tipos -ha dicho la Sala- en tanto entraan un grave peligro de
arbitrariedad, lesionan abiertamente el principio de legalidad de los delitos (ver fallo
nmero 0490-94 de las diecisis horas quince minutos del veinticinco de enero de mil
novecientos noventa y cuatro).
Cuando una norma penal se redacta en trminos ambiguos, es el juez y no el legislador

quien al final de cuentas define la conducta penalmente reprimida. La traslacin de esa
competencia presenta varios y serios inconvenientes, bajo la ptica del Derecho de la
Constitucin. En primer trmino, si es el juez quien dice cules conductas estn
prohibidas y seguidas por una sancin, de ello se tendr noticia con la emisin del acto
38
jurisdiccional prototpico: la sentencia. Es decir, temporalmente habra una anteposicin
de la conducta a su categorizacin como penalmente sancionable con evidente
contravencin del principio de legalidad criminal y su postulado de lex previa .
Asimismo, no tendran los miembros de la comunidad la seguridad de cules son los
comportamientos que les pueden acarrear responsabilidad penal, en detrimento del
enunciado de lex certa . Por ltimo, es caracterstico de los regmenes democrticos el
respeto escrupuloso del principio de reserva de ley en varias materias, entre las cuales
destaca la penal, entendiendo que el rgano parlamentario, como destinatario inmediato
de la potestad legislativa propia del pueblo, es el nico legitimado para decretar las
intromisiones ms severas del poder pblico en la esfera individual. Es por ello que las
penas, el rgimen de los derechos fundamentales, los impuestos, entre otros mbitos
materiales, se confan al legislador, quien, por dems, no puede renunciar al mandato
popular que se le ha conferido.
VI.- El artculo 130 bis extrapola de la funcin legislativa a la jurisdiccional la

precisin de la conducta sancionable en el caso concreto que suscita la presente consulta
(expediente #05- 025348-042-PE), especficamente la determinacin de lo que es tener
un animal peligroso, sin las condiciones idneas para garantizar la seguridad de las
personas , por lo que, con base en las consideraciones arriba expuestas, esa frase de la
norma debe declararse inconstitucional. Cabe recordar que la consulta judicial se
formula dentro de un marco especfico: el proceso en el cual el juez debe aplicar la
norma que suscita sus dudas de constitucionalidad (artculo 102 de la Ley de la
Jurisdiccin Constitucional). Y aqu, de acuerdo con la acusacin y solicitud de apertura
a juicio (folio 71 del expediente #05-025348-042-PE) la conducta se tipifica
exclusivamente con base en la primera fase del artculo 130 del Cdigo Penal, a la cual
debe constreirse la presente declaratoria, con los efectos establecidos en las
disposiciones 107, 108 y 91 de la Ley que rige esta Jurisdiccin.
VII. - El Magistrado Vargas Benavides salva el voto y evacua la consulta en el

sentido que la disposicin aludida no vulnera el Derecho de la Constitucin.
Por tanto:
Se evacua la consulta formulada en el sentido que es inconstitucional la siguiente

expresin del artculo 130 bis del Cdigo Penal: Se impondr pena de quince das a
tres meses de prisin a quien tuviere un animal peligroso, sin las condiciones idneas
para garantizar la seguridad de las personas y, por ende, se anula . Resese este
pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta y, publquese ntegramente en el
Boletn Judicial. Comunquese a los Poderes Legislativo y Ejecutivo, y al Instituto
Nacional de Criminologa. Notifquese.- Ana Virginia Calzada M. Presidenta a.i. Luis
Paulino Mora M. Adrin Vargas B. Gilbert Armijo S. Rosa Mara Abdelnour G. Gastn
Certad M. Horacio Gonzlez Res. N 2008-013852 SALA CONSTITUCIONAL DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA de las catorce horas y treinta y nueve minutos
del diecisiete de septiembre del dos mil ocho.
39
LEY DE PENALIZACIN DE LA VIOLENCIA CONTRA LAS
MUJERES
DECLARACIN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ARTCULOS
22 Y 25
[] II.- Sobre los principios de legalidad y tipicidad penal.- El principio de

legalidad penal, derivado del de legalidad general, que rige la actuacin del Estado,
es consustancial al Estado de Derecho, tiene su origen histrico en la Revolucin
Francesa y su origen ideolgico en el pensamiento de la Ilustracin. Vino a suponer el
deseo de sustituir el gobierno caprichoso de los hombres por la voluntad general, por la
voluntad expresada a travs de la norma, de la ley. Nuestra Constitucin Poltica recepta
dicho principio en el artculo 11 al sealar que: Los funcionarios pblicos son simples
depositarios de la autoridad. Estn obligados a cumplir los deberes que la ley les
impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar
juramento de observar y cumplir esta Constitucin y las leyes... Del principio de
legalidad, surge la reserva de ley, prevista en el artculo 121.1 constitucional, segn el
cual, slo mediante norma emitida por el Poder Legislativo pueden regularse
determinadas materias, dentro de las que se encuentra la limitacin de derechos
fundamentales. Particularmente, en el campo del derecho penal, el principio de
legalidad est previsto en el artculo 39 de la Constitucin, el cual seala: Artculo39:
A nadie se har sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley
anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa
oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria
demostracin de culpabilidad. Tal regulacin encuentra origen en el conocido
aforismo latino de Feuerbach: nullum crimen sine lege praevia, stricta et scripta; nulla
poena sine lege; nemo damnetur nisi per legale iudicium . Diversos instrumentos
internacionales tambin recogen ese principio. La Declaracin Universal de Derechos
Humanos en el artculo 11 prrafo segundo: Nadie ser condenado por actos u
omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el derecho
nacional o internacional. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos en el
artculo 9 en el que dispone; Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que
en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el artculo 15 prrafo primero
establece: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. El Cdigo
Penal lo contempla en el artculo 1 : Nadie podr ser sancionado por un hecho que la
ley penal no tipifique como punible ni sometido a penas o medidas de seguridad que
aquella no haya establecido y el Cdigo Procesal Penal al referir en su artculo 1:
Nadie podr ser condenado a una pena ni sometido a una medida de seguridad, sino
en virtud de un proceso tramitado con arreglo a este Cdigo y con observancia estricta
de las garantas, las facultades y los derechos previstos para las personas. El
principio de legalidad se erige entonces como una verdadera garanta del ciudadano
frente al poder punitivo del Estado, que cumple una doble funcin: la poltica, al
expresar el predominio del Poder Legislativo sobre los otros poderes del Estado, que se
traduce en una garanta de seguridad jurdica para el ciudadano, y la tcnica, que es
donde se puede enmarcar el principio de tipicidad penal, en el sentido de exigencia para
el legislador de utilizar frmulas taxativas, claras y precisas al momento de creacin de
las figuras penales. El principio de legalidad penal debe entenderse inmerso en todas las
40
fases de creacin y aplicacin de los tipos penales: no hay delito sin ley previa, escrita y
estricta; no hay pena sin ley; la pena no puede ser impuesta sino en virtud de un juicio
justo y de acuerdo con lo previsto por la ley, y la ejecucin de la pena ha de ajustarse a
lo previsto en la ley, por ello se habla de legalidad criminal, penal, procesal y de
ejecucin. Se trata por tanto, de que el Estado acte con total sometimiento al imperio
de la ley y dentro de sus lmites, pero tambin de que los ciudadanos conozcan en todo
caso, debidamente, cules sern las consecuencias de su conducta y el modo en que
dichas consecuencias les van a ser aplicadas, con la absoluta seguridad de que si la ley
no las establece, nunca podrn afectarles. El principio de tipicidad, por su parte, se
concepta como un principio de naturaleza constitucional, integrante del debido
proceso, derivado a su vez del principio de legalidad penal e ntimamente relacionado
con la seguridad jurdica, por cuanto, garantiza a las personas que no podrn ser
perseguidas penalmente por una accin que no haya sido previamente definida como
delito en forma clara y precisa, por una norma de rango legal. Al respecto, ha
considerado este Tribunal:
El artculo 39 de la Constitucin Poltica recepta el principio de reserva del ley

mediante el cual todos los actos gravosos para los ciudadanos, provenientes de
autoridades pblicas, deben estar acordados en una ley formal. Dicho principio
adquiere marcada importancia en materia penal, pues tratndose de delitos y penas, la
ley es la nica fuente creadora. En esta materia es de comn aceptacin el contenido
del aforismo latino "nullum crimen, nulla paena, sine praevia lege".
II.-- Al hacer referencia el constituyente en el citado artculo 39 al trmino

"delito", se est refiriendo a una accin tpica, antijurdica y culpable, a la que se le ha
sealado como consecuencia una pena. De esos predicados de la accin para que sea
constitutiva de delito, interesa ahora la tipicidad y su funcin de garanta ciudadana.
Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurdica -
contraria a derecho-, es necesario que est tipificada, sea que se encuentre plenamente
descrita en una norma, esto obedece a exigencia insuprimibles de seguridad jurdica,
pues siendo la materia represiva la de mayor intervencin en bienes jurdicos
importantes de los ciudadanos, para garantizar a stos frente al Estado, es necesario
que puedan tener cabal conocimiento de cules son las acciones que debe abstenerse de
cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley
previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera
por ejemplo, "ser constitutiva de delito cualquier accin contraria a las buenas
costumbres", ninguna garanta representa para la ciudadana, aunque sea previa, en
este caso ser el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la
conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio si el hecho delictivo se
acua en un tipo y adems este es cerrado, el destinatario de la norma podr
fcilmente imponerse de su contenido, as, por ejemplo, el homicidio simple se
encuentra cabalmente descrito en el artculo 111 del Cdigo Penal: "Quien haya dado
muerte a una persona, ser penado con prisin de ocho a quince aos". La funcin de
garanta de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad
posible, para que tanto su contenido como sus lmites puedan deducirse del texto lo ms
exactamente posible. Ya en voto 1876-90 de las diecisis horas de hoy, de esta Sala se
indic que el principio de legalidad exige, para que la ciudadana pueda tener
conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales
estn estructuradas con precisin y claridad. La precisin obedece a que si los tipos
penales se formulan con trminos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada,
41
segn ya se indic, al Juez, al momento de establecer la subsuncin de una conducta a
una norma, la tarea de determinar cules acciones son punibles, ello por el gran poder
de absorcin de la descripcin legal, y la claridad a la necesaria compresin que los
ciudadanos deben tener de la ley, para que as adecuen su comportamiento a las
pretensiones de la ley penal.
III.-- Los tipos penales deben estar estructurados bsicamente como una
proposicin condicional, que consta de un presupuesto (descripcin de la conducta) y
una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quin
es el sujeto activo, pues en los delitos propios rene determinadas condiciones
(carcter de nacional, de empleado pblico, etc) y cul es la accin constitutiva de la
infraccin (verbo activo), sin estos dos elementos bsicos (existen otros accesorios que
pueden o no estar presentes en el descripcin tpica del hecho) puede asegurarse que
no existe tipo penal.
IV.-- De todo lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligacin

legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en verdadera garanta ciudadana,
propia de un Estado democrtico de derecho, de utilizar tcnicas legislativas que
permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir como delito, pues
la eficacia absoluta del principio de reserva, que como ya se indic se encuentra
establecido en el artculo 39 de la Constitucin, slo se da en los casos en que se logra
vincular la actividad del juez a la ley, y es claro que ello se encuentra a su vez
enteramente relacionado con el mayor o menor grado de concrecin y claridad que
logre el legislador. La necesaria utilizacin del idioma y sus restricciones obliga a que
en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisin, no por ello puede
estimarse que la descripcin presente problemas constitucionales en relacin con la
tipicidad, el establecer el lmite de generalizacin o concrecin que exige el principio
de legalidad, debe hacerse en cada caso particular.
V.-- Problemas de tcnica legislativa hacen que en algunas oportunidades el

legislador se vea obligado adems de utilizar trminos no del todo preciso
(tranquilidad pblica en el artculo 271 del Cdigo Penal), o con gran capacidad de
absorcin (artificios o engaos en el artculo 216 del Cdigo Penal), a relacionar la
norma con otras, tema este que ya fue tratado por la Sala en el voto 1876-90 antes
citado. Ambas prcticas pueden conllevar oscuridad a la norma y dificultar su
compresin, causando en algunos casos roces con las exigencias que conlleva la
tipicidad como garanta, aunque no necesariamente con la Constitucin. ( Sentencia
1990- 01877 de las diecisis horas dos minutos del diecinueve de diciembre de mil
novecientos noventa).
Lo anterior permite establecer como criterio propio de la Sala, que el principio de

Plenitud Hermtica del Ordenamiento Jurdico, que obliga a los jueces a resolver todos
los conflictos que se someten a su conocimiento, aun a falta de fuente formal escrita
aplicable al caso (porque en ese supuesto deben atender al sistema de fuentes formales
no escritas para integrar el Derecho), no aplica en el Derecho Penal y, por tanto, no
conlleva en esta rama del Derecho a que el juez deba condenar an a falta de ley
expresa, pues la analoga, que s se permite en otras ramas del Derecho, no lo est en la
penal, por el mandato constitucional al legislador de que los delitos y las
contravenciones slo pueden estar previstos en una ley ordinaria y slo de manera
legtima si esa ley ordinaria respeta el principio de tipicidad. Si no hay una ley (tipo
42
penal) que describa de forma completa, con todos sus elementos, la conducta y su
correspondiente sancin, entonces esa conducta es atpica. No cabe establecer un tercer
gnero, o est descrita con respeto al principio de tipicidad, o no est descrita. Por ello
tambin la ley procesal penal establece en el artculo 282, sobre la desestimacin, que
cuando el Ministerio Pblico hace la valoracin inicial de una conducta denunciada, si
la misma es atpica, por deber legal, debe solicitar el Juez Penal la desestimacin de la
denuncia. Esa rigidez del Derecho Penal, frente a una mayor apertura del Derecho
Privado, se funda desde los principios rectores del Derecho Pblico (Principio de
Legalidad General) y del Derecho Privado (Principio de Autonoma de la Voluntad). El
Estado y sus instituciones (donde se ubica la Asamblea Legislativa como rgano a
quien corresponde, de manera exclusiva, crear leyes), slo pueden hacer aquello que
expresamente est autorizado por ley y de la manera en que la ley lo dispone, mientras
que los particulares, en sus relaciones entre s, pueden hacer todo aquello que deseen,
mientras no est expresamente prohibido por ley, sea contrario, por tanto, a ella, la
moral o las buenas costumbres. Ello es as porque el Estado concentra mayor poder y,
por tanto, debe ser contenido para evitar excesos o desvos del mismo. Y si bien es al
juez a quien corresponde la labor de individualizacin de la norma general y abstracta al
caso concreto, ella slo puede ser legtima si se hace con apego a los principios
constitucionales y supra constitucionales que rigen esa labor. Porque tambin hay un
mandato al juez (Principio de Legalidad Procesal), de que la conducta tpica y su
sancin slo podrn ser aplicadas con arreglo a un proceso con todas las garantas
establecidas al efecto.
III.- Sobre el delito de Maltrato previsto en el artculo 22 de la Ley de

Penalizacin de Violencia contra las Mujeres . En el artculo 22 de la Ley de
Penalizacin de Violencia contra las Mujeres se dispone:
Artculo 22.- Maltrato.- A quien de manera grave o reiterada agreda o lesione

fsicamente a una mujer con quien mantenga una relacin de matrimonio, en unin de
hecho declarada o no, se le impondr una pena de prisin de seis a dos aos, siempre
que la agresin o lesin infringida no constituya un delito de lesiones leves o levsimas.
En el Derecho Penal, como bien seala el accionante, la conducta descrita en ese

tipo penal es evidentemente indeterminada, en virtud de que no establece parmetros
objetivos que el juzgador pueda utilizar para establecer en qu casos se encuentra frente
a un hecho prohibido por la norma y en qu casos no lo est. La gravedad de la
agresin o lesin depende de la libre valoracin que en cada caso realice el juzgador, lo
cual hace que el tipo no cumpla con su funcin de lmite del poder estatal para sancionar
las conductas ni de garanta para el ciudadano, que debe saber previamente cul es la
conducta prohibida y cules son las consecuencias de su infraccin. No es suficiente que
una conducta prohibida se encuentre escrita previamente, sino que adems, sta debe ser
expresa, precisa y taxativa. Por ello el principio de legalidad penal debe matizarse y est
integrado con el principio de tipicidad, conforme al cual la conducta y su
correspondiente sancin, no slo deben estar previstas en una ley, sino descritas en ella
de forma completa, con todos sus elementos. Ello explica que haya leyes, que a pesar de
serlo, hayan sido declaradas inconstitucionales, pues no basta la ley previa, sta debe
observar determinados requisitos. Es innegable que la limitacin que impone la
utilizacin del idioma en la tipificacin de determinados hechos delictivos, requiere del
empleo de elementos normativos del tipo penal, que precisan de una valoracin del
aplicador del Derecho. Esta valoracin, conforme se ha sealado, no puede ser
43
arbitraria, sino que ha de estar basada en las normas jurdicas, sociales y criterios tico-
jurdicos de comportamiento, socialmente reconocidos. Sin embargo, este no es el caso.
En la especie se est frente a elementos descriptivos del tipo que pueden ser verificables
y constatables por los sentidos, a saber, las acciones de lesionar y agredir a una
mujer. De ah que la tcnica legislativa democrtica impone la necesidad de delimitar en
forma clara y precisa, cules lesiones y agresiones estn contempladas en el tipo y por
tanto, por exclusin , cules no. En la norma que se analiza, se utilizan tres parmetros
de valoracin en relacin con la accin delictiva de la agresin o lesin; a saber: 1) de
manera grave, 2) de manera reiterada y 3) que no constituya un delito de lesiones graves
o gravsimas. Ninguno de esos aspectos resulta suficientemente preciso, claro y
determinado. Si se analizan los tipos penales del Cdigo Penal, se observa cmo la
agresin est tipificada en dos figuras delictivas; a saber, la agresin con arma (artculo
140) y la agresin calificada (artculo 41) y las lesiones dolosas se encuentran
tipificadas en los numerales 123 (lesiones gravsimas), 124 (lesiones graves) y 125
(lesiones leves). Tanto en el caso de la agresin como en el de las lesiones, las
descripciones de la conducta que contiene el Cdigo Penal establecen elementos,
modos, circunstancias, resultados, etc. que delimitan las conductas punibles, de forma
tal que se puede establecer objetivamente cundo se est frente a hechos constitutivos
de cada una de stas. Esto no ocurre en la norma que se impugna, donde los criterios
son realmente insuficientes para que el tipo cumpla con su funcin de lmite y garanta.
El legislador est llamado a realizar un esfuerzo para que las conductas que pretende
prohibir estn adecuadamente descritas, a fin de impedir la arbitrariedad, lo que no
ocurre en el tipo en estudio, en que diversas acciones, pueden resultar subsumibles en su
descripcin, con lo que se cae en lo que en doctrina se conoce como un tipo abierto, que
por su gran capacidad de absorcin de conductas no resulta ser suficiente forma de
garantizar el principio de tipicidad. En un sistema democrtico de Derecho, cuando se
acude a la utilizacin del Derecho Penal para la proteccin de bienes jurdicos, se ha de
ser sumamente exigente en el resguardo de las garantas esenciales de las personas,
pues, una diferencia bsica entre un sistema democrtico y uno autoritario, es que en
este ltimo, slo importan los fines, mientras que en la democracia, los fines son
importantes, pero slo pueden ser alcanzados mediante medios lcitos y respetuosos de
los derechos fundamentales de las personas. Si bien resultan lamentables los hechos de
violencia contra las mujeres y contra los dems seres humanos y grupos vulnerables; lo
cierto es que la violencia no puede erradicarse, convirtiendo al Estado a su vez en un
violador de los derechos fundamentales. Lo dicho no supone, de ninguna manera, que la
Sala acepte la violencia y mucho menos, la violencia contra la mujer, pues ms bien
reconoce la plena vigencia y aplicacin de los principios que la protegen, como
colectivo afectado especialmente, si bien no exclusivamente, por la violencia, en sus
distintas manifestaciones. No hay duda que la violencia contra las mujeres las
empobrece a ellas y sus familias, comunidades y naciones; disminuye la productividad
econmica, agota los recursos de los servicios pblicos y los empleadores y reduce la
formacin de capital humano. Tratar la violencia de gnero requiere, entonces, una
respuesta sistemtica y determinada, pero ello debe hacerse de forma que se respeten los
principios fundamentales que rigen un Estado democrtico. No puede admitirse como
legtimo que para proteger los derechos de unos, se menoscaben de forma arbitraria e
ilegal los de otros. El tipo penal en estudio prev, en primer trmino, como conducta a
sancionar, la lesin o agresin que deben ser graves, pero no constituir la lesin grave
ni la gravsima que estn contempladas en el Cdigo Penal. Por tanto, debe tratarse de
cualquier otro tipo de afectacin a la salud fsica que no sea la que prevn esas otras
normas. Grave significa, de mucha importancia, de mucha entidad. Sin embargo, la
44
indeterminacin en la redaccin de la norma permite interpretar para unos que, incluso,
una lesin levsima del Cdigo Penal, que en su forma nuclear o simple no determina
incapacidad alguna para el desempeo de las labores habituales y que constituye una
contravencin, si se comete contra una mujer con la cual se mantiene una relacin de
matrimonio, en unin de hecho declarada o no, como reza el artculo 22, sera una
lesin grave, mientras que para otros, al no caber en el calificativo de grave, esa
conducta no sera delito de maltrato. Y si el espritu de la norma, en concordancia con el
de la Ley de Penalizacin de la Violencia contra la Mujer que la contiene, al disponer en
el tipo penal el trmino grave, es el de prevenir con la amenaza de la sancin o, en su
caso, sancionar aquellas conductas gravosas cometidas contra la mujer, la redaccin de
la norma permite incluir en ella no slo conductas graves, sino cualquiera que aun sin
ser grave, se cometa contra una mujer, en los supuestos del artculo 22 de repetida cita,
cuando el tipo penal exige, en uno de los supuestos que contempla (el otro es que la
agresin o lesin sean reiteradas), que la agresin o lesin sean graves. Por lo que no
cualquier tipo de agresin o lesin entran en el calificativo de grave y por tanto, en los
supuestos del artculo 22. En la norma cuestionada hay una gradacin de conductas,
desde las ms simples, hasta otras mucho ms graves que cabran en el concepto de
grave y de esa manera se estara tratando en la misma norma y bajo la misma
categora, conductas totalmente dismiles, por lo que con esa forma de legislar, se
desconocen los principios de determinacin precisa de la conducta y de fijacin
proporcional, adecuada y razonable de la sancin. Hay que excluir del tipo penal la
lesin a la salud mental, porque la norma habla de agresin o lesin fsicas. Esa
amplitud de conductas y la indeterminacin, se agrandan, cuando la norma incluye,
junto al trmino lesin, el de agresin, ambos delimitados en tipos penales distintos
en el Cdigo Penal. No se describe en la norma qu es agresin, por lo que caben dos
interpretaciones: una que se contemplan y, por tanto, se remite, a los tipos de agresin
ya existentes en el Cdigo Penal, que son los de agresin con armas en su modalidad de
simple, la cometida bajo los supuestos del homicidio agravado, bajo los supuestos del
homicidio especialmente atenuado y la agresin calificada y si todas esas formas de
agresin son delito de maltrato cuando se cometen contra una mujer, en los supuestos
del artculo 22, el vicio de constitucionalidad es evidente, por cuanto, de nuevo, una
multiplicidad de conductas diferentes se tratan en la misma norma, de la misma manera
y con la misma sancin. Y si no se trata de la agresin del Cdigo Penal, sino de la
agresin segn el sentido lato de la palabra, conforme aparece en el diccionario, es
agresin acometer o arremeter contra alguien para matarlo, herirlo o hacerle dao, con
lo que acciones como matar y lesionar, previstas en tipos penales diferentes
(femicidio y maltrato), se tratan como delitos de la misma naturaleza y con la misma
pena. Con lo que la norma, lejos de darle una mayor proteccin a la mujer, deja abierta
la posibilidad de que las autoridades judiciales califiquen y sancionen como agresin,
segn la Ley de Penalizacin, conductas que conforme al Cdigo Penal y la misma Ley
de Penalizacin, tienen una trato ms severo. El tipo penal del artculo 22 lo que
sanciona es el maltrato fsico; el homicidio, o en el caso de la mujer, el femicidio, est
previsto en otra norma y con penas mucho ms altas. No se puede determinar de forma
clara, entonces, si el tipo penal usa los trminos agresin y lesin como sinnimos, o
como conductas diferenciadas. Y la no correcta construccin de la norma permite
diferentes interpretaciones de la misma y, por tanto, diferentes mbitos de aplicacin,
como en el caso citado y ello slo produce inseguridad jurdica, cuando el principio de
legalidad se ha establecido como derecho fundamental, precisamente para resguardar
ese principio. Est claro, entonces, que no basta utilizar palabras cuyo sentido luego se
obtenga del diccionario. Como est claro, tambin, que en el tipo penal en estudio no se
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determina, de forma precisa, exacta y estricta, como lo exige el principio de legalidad
penal, qu es agresin o lesin. Pero aun hay ms, bastara una sola de esas conductas
para tener como realizado el tipo penal, pues el que haya reiteracin no va de la mano
con que la agresin o lesin sean graves, ya que se dispone en la norma que debe
tratarse de una agresin o lesin, grave o reiterada. Si se trata de una o disyuntiva,
hay delito de maltrato cuando hay agresin o lesin graves, pero tambin cuando hay
agresin o lesin reiteradas. Es decir, que basta un solo acto de agresin o lesin, para
que haya delito, pero tambin cuando hay ms de uno, en el caso de la reiteracin. Y
cul es el sentido que el tipo penal le da al trmino reiterada. Porque segn el sentido
de la palabra en el diccionario, reiterar es repetir, redoblar, insistir, que sea frecuente,
duplicar, que se haga con repeticin, varias veces. Entonces reiteradamente es que se
realice la conducta al menos dos veces (duplicar) o ms de dos (varias veces,
insistentemente), con lo que se puede producir una confusin para el intrprete al
establecer si se est ante un solo hecho punible o ante un concurso material de delitos,
de donde recurrir sin ms al significado de las palabras en el diccionario no es suficiente
para saber cmo y en qu casos resulta aplicable el tipo penal. Eso hace que un juez
pueda interpretar, para tener la conducta como reiterada, que es suficiente con que
sta se realice en dos ocasiones, y otro juez, que deben ser ms de dos, para que se tenga
como reiterada, y por ello, si la conducta se dio en dos ocasiones, para el primero
habra delito, pero para el segundo no, en unos casos se da un solo hecho delictivo, en
otros se produce un concurso. Recapitulando: el tipo penal del artculo 22 objeto de esta
Accin de Inconstitucionalidad no respeta el principio de tipicidad, de manera que
constituya un tipo penal cerrado que es el que tiene la cualidad de ser constitucional.
Y, por tanto, opuesto al abierto, que puede presentar problemas de constitucionalidad,
como lo es en el caso de estudio. Desde el punto de vista de la Constitucin no puede
dejarse en manos del intrprete llenar la norma, con el razonamiento que en cada caso
se haga de sta, pues ello conducira a permitir la arbitrariedad y el quebranto al
principio de seguridad jurdica por violacin del principio de legalidad penal,
manifestacin directa del de seguridad jurdica, como uno de los fines fundamentales
del Derecho. Lo dicho no significa que los tipos penales son de individualizacin
mecnica por el juez, sino que la norma debe proveer al intrprete los elementos para
establecer de forma precisa el sentido y mbito de aplicacin del tipo penal. Por todas
las razones dichas, la norma cuestionada deviene en inconstitucional. La declaratoria
que hace la Sala tampoco significa que la violencia fsica contra la mujer, en la
modalidad de lesin o agresin, queda ayuna de proteccin en tanto las normas
cuestionadas sean objeto de modificacin por el legislador para ajustarlas al principio de
legalidad, pues la legislacin penal contempla tipos penales aplicables para esas
conductas. Tampoco esta declaratoria supone que la Sala entiende que las conductas
previstas en la Ley de Penalizacin no deben ser delito, como una forma especial de
proteccin para la mujer. Lo que la mayora de la Sala seala, al reconocer esa
inconstitucionalidad, es que para darle ese trato diferenciado, debe hacerse con respeto
de las normas constitucionales que protegen el principio de legalidad y su consiguiente
de tipicidad penal.
IV.- Sobre el delito de violencia emocional previsto en el artculo 25 de la Ley de

Penalizacin de Violencia contra las Mujeres. Dicha norma dispone:
ARTCULO 25. Violencia emocional.- Ser sancionada con pena de prisin de

seis meses a dos aos, la persona que, reiteradamente y de manera pblica o privada,
46
insulte, desvalorice, ridiculice, avergence o atemorice a una mujer con quien
mantenga una relacin de matrimonio, en unin de hecho declarada o no.
Este Tribunal, ya se pronunci en relacin con esta figura penal, al resolver la

consulta legislativa que en su oportunidad se interpuso, indicando que la misma resulta
inconstitucional. Se consider en esa oportunidad:
II.- Violacin al principio de legalidad penal. Artculo 26:
Artculo 26 Ser sancionada con pena de prisin de seis meses a dos aos, la
persona que, reiteradamente y de manera pblica o privada, insulte, desvalorice,
ridiculice, avergence o atemorice a una mujer con quien mantenga una relacin de
poder o confianza.
Estiman los consultantes que este artculo roza el principio de tipicidad penal y
seguridad jurdica, por cuanto trminos como desvalorizar, avergonzar,
ridiculizar son conductas abiertas, descripciones sujetas a valoraciones de
naturaleza cultural y afectivas, que no contienen en su determinacin conceptual
parmetros de claridad y objetividad, son constitutivos de tipos penales abiertos e
indeterminados que crean una gran incerteza jurdica en su aplicacin. Igualmente se
consulta a la Sala si este artculo violenta el principio de seguridad jurdica, por cuanto
se observa que la conducta reprimida con crcel puede ser ejercida de manera
pblica o privada. En relacin con la conducta de manera privada, se pregunta de
que forma se podra demostrar una violencia emocional, cul ser el tipo de prueba por
aportarse, siendo que la privacidad remite a un mbito de intimidad de la persona?.
Los alegatos planteados son de recibo, efectivamente los trminos insulte, desvalorice,
ridiculice, avergence o atemorice, son de contenido muy variado, que merece
precisarse para cumplir con la funcin de garanta de la tipicidad. La mayor o menor
sensibilidad de una persona puede conllevar que alguna frase meramente mortificante
sienta que le desvaloriza, ridiculiza o avergenza, y si esa conducta resulta constitutiva
de delito an sea dicha en privado, es posible llegar a interpretar que lo que se
pretende reprimir es cualquier hecho, an sin importancia, que simplemente perturbe a
la mujer en cuando a su tranquilidad o conciencia con actos como los sealados. Todo
lo dicho en relacin con la necesidad de especificar debidamente las conductas
constitutivas de delito, segn lo apuntado al analizar el artculo 3 del proyecto, es
vlido para fundar la conclusin de que este artculo es inconstitucional. (Sentencia
2005-01800 de las diecisis horas veinte minutos del veintitrs de febrero del dos mil
cinco).
Es cierto que todas las palabras tienen su significado en el diccionario, ya se ha

dicho en esta sentencia. Pero ello no significa que su utilizacin sea per se legtima
en un tipo penal, para hacer de ste un tipo cerrado. Y ello confirma que la labor
legislativa de crear tipos penales a travs de una ley ordinaria, no es tarea fcil y que no
es suficiente con incluir palabras cuyo sentido luego el intrprete se limite a buscar en el
diccionario, para aplicarlos, para que esa labor sea conforme al principio de legalidad
penal. Todas las normas jurdicas, tanto las de naturaleza penal, como las de cualquier
otra, utilizan trminos generales, porque es una caracterstica de la ley ordinaria el ser
general y abstracta. Y por ello la Ley de Penalizacin, en los tipos penales cuestionados,
usa trminos de la misma generalidad y abstraccin que los que se contemplan en otros
tipos penales. Porque no es sino cuando la norma se aplica que los trminos se
47
individualizan. Pero en cada tipo penal debe asegurarse que la conducta est descrita en
todos sus elementos, de manera que quien la lea pueda saber con certeza, qu conducta
se prev y as sepa a qu atenerse, elemento subjetivo del principio de Seguridad
Jurdica, que es la certeza jurdica). As, por ejemplo, los tipos penales del homicidio y
de la estafa. Sin embargo, en el caso del delito de homicidio, en cualquiera de sus
modalidades, el verbo descriptor de la conducta delictiva es matar, pero matar es un
concepto de significado inequvoco y es posible establecer, con claridad meridiana, qu
es matar. Lo que pueda ofrecer variedad, pero no duda, son los medios que se utilizan,
pero el resultado es el mismo: matar. Y en el caso del delito de estafa, que tipifica la
conducta de engaar, la norma delimita, tambin con claridad, qu es estafar, ya que
la accin de engaar, para ser estafa, debe ir dirigida a inducir a error a la vctima, por
medio de la simulacin de hechos falsos o por medio de la deformacin o el
ocultamiento de hechos verdaderos y deben ser utilizados para obtener un beneficio
patrimonial para quien despliega esa conducta o para un tercero, beneficio que, adems,
debe ser antijurdico. Pero todava se requiere un elemento adicional, se debe dar una
lesin al patrimonio ajeno. Y todos esos elementos descritos estn indicados de forma
expresa en el tipo penal de la estafa. O sea, que no cualquier engao, es estafa, segn el
Cdigo Penal, aun cuando pueda obtenerse del diccionario el sentido de la palabra
engaar (inducir a alguien a tener por cierto lo que no es, valindose de palabras o de
obras aparentes y fingidas). En el artculo 25 de la Ley de Penalizacin de la Violencia
contra la Mujer, se sanciona como violencia emocional al que reiteradamente y de
manera pblica o privada, insulte, desvalorice, ridiculice, avergence o atemorice a una
mujer con quien mantenga una relacin de matrimonio, en unin de hecho declarada o
no. En este tipo penal s se requiere que la conducta, siempre, sea reiterada. La Sala
repite para este artculo lo dicho respecto al uso del trmino reiteradamente, en el
artculo 22. Es decir, si se entiende reiteradamente como que bastan dos conductas
(duplicar), o si se requieren ms de dos (varias veces, insistentemente), para que se de
este delito, para que sea uno o un concurso material. Y ello es importante, porque
supone una variacin en la imposicin de la pena, porque si se trata de un solo delito, se
aplica la pena prevista en la norma, de 6 meses a dos aos; pero si se trata de un
concurso material, segn las reglas legales que lo rigen, se deben sumar las penas de
cada delito, sin que se exceda del triple de la mayor, y, por ello, la pena sera superior.
Otra cuestin es que tal y como est redactada la norma, sera delito de violencia
emocional realizar alguna o todas las conductas del tipo penal al menos dos veces, pero
tambin si se ha hecho muchas ms veces, dndole el mismo tratamiento a las dos
situaciones, cuando es innegable que en caso de que se realicen contra la mujer todas las
conductas que se citan o en multiplicidad de ocasiones, la afectacin que debe
producirse en ella es mucho mayor. Puede decirse que para ello estn los extremos,
menor y mayor de la pena que contempla el tipo, pero quedan subsistentes los
problemas apuntados ms arriba, porque para conductas diferentes, se contemplan los
mismos extremos de pena. Adems de ser reiterada, la conducta debe ser realizada de
forma pblica o privada. En el caso de la violencia emocional, si hay testigos, pues
entonces ya no sera de forma privada, sino pblica, si es que se entiende que de forma
privada es que el acto violento se d exclusivamente entre el hombre y la mujer. Y no se
desconoce que la mayor incidencia de violencia se produce dentro del mbito privado,
del hombre con la mujer. Pero se requieren elementos externos y objetivos que permitan
probar la ocurrencia de las conductas. Y ello, se repite, por razones de justicia y
legalidad que son aplicables a todos los ciudadanos. Una sancin penal slo puede
imponerse, como reza el artculo 39 constitucional, previa oportunidad concedida al
indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostracin de
48
culpabilidad. En el caso de la doctrina sentada por la Sala Tercera y avalada por la Sala
Constitucional, de los delitos sexuales, puede haber una sentencia condenatoria del
agresor, basndose como prueba de cargo en la declaracin de la vctima; es decir, que
se le puede dar el calificativo de prueba de cargo a su deposicin como vctima. No se
desconoce que las conductas descritas en el tipo penal constituyen actos reprobables,
pues la degradacin, la humillacin, ridiculizar las necesidades y logros de una mujer,
afectar su estabilidad emocional o espiritual, disminuir su propia estima y el causarle
perturbacin, son consecuencias de los actos daosos que deben ser tratados y no se
dice que no deban serlo desde la rbita penal, pero encuadrar las conductas en un tipo
penal, debe hacerse, ya se ha dicho, de forma que se respete el principio de tipicidad,
integrado en el de legalidad penal. La resolucin 49.25 de la Asamblea Mundial de la
Salud, proclama que la violencia contra la mujer es un tema de Salud Pblica y de
Derechos Humanos y que atraviesa la esfera de lo privado a lo pblico y, por tanto, debe
estarse atento a su deteccin, para tratarla. El Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, seala, en el artculo 12, que toda persona tiene
derecho a disfrutar del ms alto nivel de salud fsica y mental; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos declara la importancia de la igualdad de derechos de
hombres y mujeres; La Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de
Discriminacin contra la Mujer, proclama, en el artculo 26, la no discriminacin de la
mujer en todas las reas. La Convencin de Belem do Par proclama que la violencia
contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y en su artculo 4 seala el derecho
que stas tienen a que se respete su integridad psicolgica, as como la Declaracin de
Beijing insta a los Estados a tomar medidas eficaces contra las violaciones a los
derechos humanos de las mujeres. Y como se ha declarado, la violencia domstica es la
expresin ms radical de la violencia contra la mujer, producto, para algunos, de una
posicin de subordinacin culturalmente asignada. De manera que la Sala tampoco
desconoce que la violencia emocional debe ser atajada, que afecta la construccin de la
identidad de la mujer y que puede llegar a producir consecuencias, incluso, gravsimas
sobre ella, como los trastornos del nimo, las depresiones severas, los trastornos
obsesivos compulsivos, los trastornos de pnico, en la conducta alimentara, en el
sueo, la existencia de episodios sicticos, el miedo, la ansiedad, los sentimientos de
vergenza, las conductas extremadamente dependientes, incluso, el suicidio, como lo
indican los expertos en el rea de este tipo de violencia. Y precisamente por ello es que
una de las cuestiones ms difciles con la que se enfrenta el sistema judicial en los casos
de violencia de gnero, en la modalidad de violencia emocional, es la prueba de los
hechos que constituyen la misma. La mayor dificultad estriba en evaluar, interpretar y
explicar la violencia emocional, por lo que los profesionales que realizan los peritajes
psicolgicos deben contar con unas caractersticas mnimas en cuanto a formacin y
experiencia se refiere, a efectos de completar el protocolo de evaluacin psicolgica.
Porque las acciones descritas en el tipo penal, para constituir el delito de violencia
emocional, deben causar un perjuicio a la mujer, el descrdito o menosprecio a su
dignidad como persona. El tipo penal se titula violencia emocional, no insultos u
ofensas; por tanto, el bien jurdico que se pretende proteger es la estabilidad y normal
desarrollo emocional de la mujer. As, por ejemplo, no cualquier expresin puede
calificarse de insulto y constituir el delito de violencia emocional. Porque la sancin
penal, y dentro de ella, la prisin, es la forma ms grave de intervencin del Estado en
los derechos de las personas, por lo que solamente aquellas conductas de relevancia
constitucional, deben ser consideradas como delictivas. Es el Derecho Penal como
ltima ratio, el cual, conforme al principio de subsidiariedad, se aplica nicamente
cuando otros sectores del ordenamiento jurdico no resultan eficientes para la defensa y
49
proteccin de los derechos de los ciudadanos. Slo porque la vctima as lo considera, o
el juez lo aprecia, no puede aceptarse que una conducta ridiculiza, atemoriza,
desvaloriza o insulta, y, por tanto, es delito de violencia emocional, porque para que lo
sea, debe causar una afectacin emocional, perjudicar o perturbar el sano desarrollo de
la vctima. As se previene que en cada caso quede al arbitrio de la vctima, del ofensor
y de las autoridades judiciales (fiscal, juez), establecer cundo hay violencia emocional,
porque lo que para una mujer puede serlo, el juez puede valorar que no es as, que se
trata de una visin exagerada de la mujer, mientras que al exigirse la causacin del dao
o afectacin emocional, se cuenta con un elemento objetivo, indubitable, de que la
conducta desplegada por el ofensor, es efectivamente delito de violencia emocional. De
manera que no basta citar los trminos que reflejen conductas que puedan constituir
violencia emocional, para que sean delito, pues, en todo caso, estos son los modos a
travs de los cuales se ejerce la conducta; debe incluirse y as indicarse de forma
expresa en la misma norma, que esas conductas deben causar una afectacin emocional
a la vctima. Por ello es que en el tipo penal del artculo 25, se exige que la conducta,
para que sea violencia emocional, debe ser reiterada (con las observaciones que se han
hecho al uso de este trmino). Y esa exigencia de causacin de un dao emocional se
contempla en las normas ms elevadas de proteccin a la mujer, como se lee en el
artculo 1 de la Declaracin sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer, en el
que se declara que la violencia emocional debe dar tener como resultado un dao
psicolgico en la mujer.
V.- Conclusin.- De conformidad con lo expuesto, considera este Tribunal que

las normas cuestionadas lesionan los principios de tipicidad y legalidad criminal y en
ese sentido, procede declarar con lugar la accin.
VI.- La Magistrada Calzada y los Magistrados Vargas y Cruz salvan el voto y

declaran sin lugar la accin.-
Por tanto:
Se rechaza de plano la accin en cuanto al artculo 27 de la Ley de Penalizacin

de Violencia contra las Mujeres, nmero 8589 del treinta de mayo del dos mil siete. En
cuanto a los artculos 22 y 25 de esa misma Ley, se declara con lugar la accin. Esta
sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de las normas
anuladas, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. La Magistrada Calzada y los
Magistrados Vargas y Cruz salvan el voto y declaran sin lugar la accin. Resese este
pronunciamiento en el Boletn Judicial. Notifquese. Ana Virginia Calzada M.
Presidenta a.i. Luis Paulino Mora M Adrin Vargas B. Gilbert Armijo S.Ernesto Jinesta
L. Fernando Cruz C. Rosa Mara Abdelnour G. Res. Res. No. 2008-15447 SALA
CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA de las catorce horas
cincuenta y tres minutos del quince de octubre del dos mil ocho.
50
III. DISCIPLINARIO
SUBSIDIARIEDAD DE LA MATERIA ADMINISTRATIVA EN

RELACIN AL PRONUNCIAMIENTO JURISDICCIONAL
Considerando: Ahora bien, del informe rendido por los funcionarios recurridos - que
se tiene dado bajo la gravedad de juramento, con oportuno apercibimiento de las
consecuencias incluso penales previstas en el numeral 44 de la Ley que rige esta
jurisdiccin-, y la prueba que obra en autos, se tiene por acreditado que por resolucin
No. 1245 - 06 de las 10:45 hrs. del 17 de mayo del 2006 la autoridad recurrida dicto
auto de inicio de procedimiento administrativo a fin de determinar la eventual
responsabilidad pecuniaria que pudiera corresponder al recurrente por daos
ocasionados al vehculo propiedad del Poder Judicial placa 624619. Por su parte, el
Juzgado de Trnsito del Primer Circuito Judicial de San Jos dict la sentencia No.
1054-06 de las 13:15 hrs. del 14 de noviembre de 2006, en la que absolvi al amparado
y a la otra persona involucrada en el accidente de trnsito y dispuso que corre por
cuenta de cada uno el pago de los daos y perjuicios ocasionados con su actuar , y a
pesar de que el recurrente fue absuelto en sede judicial con respecto a la infraccin a la
Ley de Trnsito , la Direccin recurrida por resolucin No. 1213-07 de las 9 hrs. del 19
de abril del 2007 inici el cobro administrativo por los daos del vehculo por lo que la
Sala verifica un exceso en el actuar que produce la violacin a los derechos
fundamentales del recurrente.
As las cosas, en el caso bajo estudio, existe una absolutoria en la jurisdiccin de
trnsito a favor del amparado fundamentada en los mismos hechos por los que ha sido
sancionado administrativamente, a pesar que en la sentencia No- 1054 del 14 de
noviembre de 2006, la Jueza dispuso Por ello ante la duda procede aplicar en
beneficio de ambas partes el principio legal indubio pro reo y absolver a ambas partes
de toda pena y responsabilidad y no obstante lo anterior, la Direccin recurrida
sancion al amparado al pago de la reparacin del vehculo oficial daado en la
colisin. Si bien, en diferentes pronunciamientos de esta Sala se ha determinado que
existe independencia entre el procedimiento administrativo sancionatorio y el
juzgamiento de los hechos en la va penal, no puede interpretarse -sin contrariar el
derecho al debido proceso y el principio del Non Bis In Idem- que si se juzga un hecho
en la va penal y el imputado resulta absuelto, pueda ser disciplinariamente sancionado
tambin en va administrativa por los mismos hechos. Se reconoce as que uno de los
lmites de la potestad sancionadora de la Administracin es su subordinacin a la
Autoridad Judicial, de forma que de haber colisin entre una actuacin jurisdiccional y
una actuacin administrativa, se debe resolver en favor de la primera, quedando la
autoridad administrativa vinculada por el relato fctico del orden judicial penal. De este
mismo principio se deriva la necesidad de que se respete la cosa juzgada. Al respecto
dijo el Tribunal Constitucional Espaol, en sentencia nmero 77 del tres de octubre de
mil novecientos ochenta y tres:
"El principio non bis in dem determina una interdiccin de la duplicidad de sanciones
administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce tambin a la
imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos,
y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificacin de unos
mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificacin que en el plano jurdico puedan
producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicacin de normativas
51
diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciacin de
los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir
para los rganos del Estado. Consecuencia de lo dicho, puesto en conexin con la regla
de la subordinacin de la actuacin sancionadora de la Administracin a la actuacin
de los Tribunales de justicia es que la primera, como con anterioridad se dijo, no puede
actuar mientras no lo hayan hecho los segundos y deba en todo caso respetar, cuanto
acte a posteriori, el planteamiento fctico que aquellos hayan realizado, ..."
De esta forma, en el caso concreto consta en el expediente la sentencia del Juzgado de
Trnsito de San Jos recada de donde se desprende que al petente se le absolvi de toda
pena y responsabilidad, en aplicacin del principio In dubio Pro Reo, en virtud a la falta
de prueba, que origina la duda de comentario en nimo del Juez, respecto al culpable de
delito que se endilgaba, por lo que el amparado fue sobreseido, lo que implica un
pronunciamiento final que tiene carcter definitivo y que contiene una verdadera
absolucin penal, por lo que el amparado en virtud de sus funciones como chofer del
vehculo oficial no tuvo la intencin de daar el vehculo oficial, y por ende no existe
una falta disciplinaria ni una responsabilidad por la que deba ser sancionado. En
consecuencia, si en va penal se determin que el hecho no se cometi o no fue
comprobado a la persona a la que se le atribuye, el amparado no podra ser sancionado
administrativamente por los mismos hechos debido que fue absuelto en sede judicial.
Por lo expuesto, lo procedente es declarar con lugar el recurso de amparo Res. N 2008-
02524 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
San Jos, a las ocho horas y treinta y cuatro minutos del veintids de febrero del
dos mil ocho.
52
SALA TERCERA
I. PROCESAL PENAL
ABSTENCIN
DERECHO DE ABSTENCIN
NULIDAD DE LA PRUEBA AL DETERMINARSE PARENTESCO ENTRE EL

COLABORADOR DE LA POLICA Y EL IMPUTADO
En la siguiente resolucin la Sala Tercera desarrolla el tema del derecho de abstencin,

estimando la nulidad de la prueba introducida en la investigacin toda vez que el
colaborador confidencial tena un parentesco con el imputado.
El reclamo es improcedente. Estima esta Sala, que la sentencia recurrida no presenta

el defecto de falta de fundamentacin que reclama la representante del Ministerio
Pblico. En este sentido se tiene que los derechos y garantas individuales reconocidos
en nuestro ordenamiento jurdico a favor de los costarricenses, sin importar que calidad
tengan dentro de un proceso penal, son de carcter absoluto e irrenunciable. En el
presente caso, el derecho o facultad de abstencin que se establece en el artculo 36 de
la Constitucin Poltica, y que igualmente se regula en el artculo 205 del Cdigo
Procesal Penal, constituye una elemento integrante del debido proceso, y una garanta
establecida en favor de los ciudadanos que debe ser celosamente respetada y aplicada
por la autoridades judiciales que intervienen en un proceso penal. As las cosas, se
considera que el Tribunal de mrito aplic correctamente la normativa de los artculos
en cuestin, ya que efectivamente, en el presente caso, el colaborador encubierto, -
Andrs Marn Alvarado-, utilizado por las autoridades policiales para llevar a cabo la
investigacin de los hechos objeto de juicio, tiene un grado de afinidad con el imputado
Kenneth Olivas Murillo que se encuentra dentro de los supuestos establecidos en las
normas referidas anteriormente. De esta forma, Andrs Marn Alvarado, quien para la
fecha de los hechos era sobrino por afinidad del imputado, tal y como se establece en el
Considerando I.- HECHOS DEMOSTRADOS de la sentencia de mrito, tena la
facultad de abstenerse de declarar en contra de quien en ese momento era su to poltico,
el encartado Kenneth Olivas Murillo. As las cosas, es inverosmil e incorrecta la tesis
que sustenta el alegato de la recurrente, segn la cual, Andrs Marn Alvarado, durante
su actuacin como agente encubierto en el seguimiento de la investigacin de los
hechos objeto de juicio, no estaba amparado por la facultad de abstencin en cuestin,
ya que en dicho momento no tena la condicin de testigo. Lo anterior, por cuanto no es
procedente, considerar que la facultad de abstencin del colaborador Andrs Marn
Alvarado, se circunscriba nicamente a la fase de juicio oral y pblico, cuando
prcticamente la totalidad de la prueba que sustent la acusacin objeto del
contradictorio, fue derivada de su actuacin, de tal forma, que la tesis planteada por la
recurrente, implicara el vaciamiento o desnaturalizacin de la facultad de abstencin, la
cual, tal y como se estableci anteriormente, es de carcter absoluto. En definitiva, la
facultad de abstencin cubre a todas las personas que ostenten los grados de
consanguinidad o afinidad establecidos en el artculo 36 de la Constitucin Poltica, y el
artculo 205 del Cdigo Procesal Penal, durante todo el proceso penal, as como en
todos y cada uno de los actos que deban realizarse durante el desarrollo del mismo, en
donde obviamente se incluyen, lo actos de investigacin. En el presente caso, la
53
eventualidad presentada, que es muy particular y poco comn, no permite relativizar la
facultad de rango constitucional en perjuicio del testigo mismo, y segn las
circunstancias del evento que nos ocupa, en forma indirecta, en contra del imputado, ya
que esto significara la violacin e inobservancia del debido proceso penal. El hecho de
que la representante del Ministerio Pblico no tuviese conocimiento de la relacin de
parentesco que tena el colaborador encubierto con el encartado, no justifica el
desmejoramiento de la garanta constitucional en cuestin, sobre todo en razn de que la
investigacin que realiza el Organismo de Investigacin Judicial, se debe ejecutar bajo
la direccin funcional del Ministerio Pblico, por lo que en buena teora legal, la
representante del rgano acusador deba tener conocimiento de todas las circunstancias
en torno a la investigacin que suscitaron la acusacin que plante en el presente
proceso penal. Aunado a lo expuesto, se tiene que los oficiales del Organismo de
Investigacin Judicial que declararon en el debate que precedi la sentencia impugnada,
manifestaron que no apercibieron a Andrs Marn Alvarado de su facultad de
abstencin, por lo que no se puede establecer que lo que este les manifest, y las
actuaciones que el mismo realiz durante las precompras y la compra controlada
suscitadas en la investigacin, corresponden a manifestaciones espontneas no cubiertas
por dicha facultad, tal y como lo parece considerar la recurrente en su reclamo. Esto por
cuanto en el presente caso, todas las actuaciones del agente colaborador acaecieron sin
que se le hubiese apercibido que tena la facultad de abstenerse de actuar, y obviamente
de declarar, en contra de la persona que era objeto de investigacin, por lo que todas las
actuaciones posteriores, y la prueba surgida a raz de estas, son ilegales. El artculo 181
del Cdigo Procesal Penal establece que Los elementos de prueba slo tendrn valor
si han sido obtenidos por un medio lcito e incorporados al procedimiento conforme a
las disposiciones de este Cdigo. A menos que favorezca al imputado, no podr
utilizarse informacin obtenida mediante tortura, maltrato, coaccin, amenaza, engao,
indebida intromisin en la intimidad del domicilio, la correspondencia, las
comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni informacin obtenida por otro
medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas
( Ley N 7594 de 4 de junio de 1996). En el presente caso, es claro que prcticamente
la totalidad de la prueba que se deriv de la investigacin realizada por el Organismo de
Investigacin Judicial, tuvo su origen en la actuacin del agente colaborador Andrs
Marn Alvarado, y segn lo expuesto anteriormente, tal actuacin, -a pesar de ser
voluntaria-, se dio sin el apercibimiento de parte de las autoridades judiciales a cargo de
dicha pesquisa, de que su persona tena la facultad otorgada por la Constitucin Poltica
y la Ley Procesal, de no declarar en contra de quien en aquel momento era su to
poltico - tal y como su condicin de autoridades judiciales y funcionarios pblicos lo
exigen -, y en consecuencia, dada la particularidad de los actos propios de una
investigacin en delitos relacionados con la actividad ilegal de comercio de drogas, de
que tena la facultad de abstenerse de prestar su colaboracin en la investigacin, ya que
tal participacin, efectivamente constituye la gnesis de la mayora del acervo
probatorio que podra determinar la responsabilidad penal del encartado, que tal y como
se seal, era su to poltico. En cuanto al reclamo de la recurrente, referente a la
jurisprudencia existente respecto de la actuacin del agente colaborador, segn la cual,
se ha establecido que la informacin que este brinda a las autoridades policiales a cargo
de la investigacin, as como la que se logra fijar mediante la utilizacin de grabaciones,
videos, vigilancias, etc., se puede introducir al debate a travs de los medios de prueba
referidos anteriormente, se tiene que en el caso concreto es inaplicable en virtud de la
especfica circunstancia subjetiva del agente colaborador que lo ligaba al encartado al
momento de los hechos, por lo que el alegato es inoportuno e improcedente. Por ltimo,
54
en cuanto al alegato de la recurrente segn el cual reclama que en la sentencia de mrito
los juzgadores omitieron valorar, el testimonio de un oficial encubierto que presenci en
al menos una ocasin, cuando el encartado le vendi droga al agente colaborador, as
como los testimonios de los oficiales de polica quienes en al menos cinco ocasiones
diferentes observaron la venta de droga dirigida por el imputado, se tiene que no lleva
razn la representante del Ministerio Pblico. Esto en virtud, de que las supuestas
ventas de droga realizadas por el encartado al agente colaborador, se realizaron con
inobservancia de la garanta establecida en el artculo 36 de la Constitucin Poltica, y
artculo 205 del Cdigo Procesal Penal, segn lo considerado anteriormente, por lo que
los hechos suscitados a raz de tal actuacin, y el conocimiento que de estos tuvieron los
oficiales de polica que participaron en la investigacin, es espurio e ilegal, y en
consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artculo 181 del Cdigo Procesal
Penal, carecen de todo valor probatorio. Cabe agregar, que el fundamento del
razonamiento y decisin del Tribunal de mrito es claro, preciso y suficiente, y que
estima esta Sala de Casacin, es el que jurdicamente corresponde para la correcta
solucin del caso objeto de juicio. En este sentido, en el fallo de mrito se establece Si
bien la prueba directamente ilcita carece de valor, igualmente resulta ilcita la prueba
obtenida por efecto reflejo de la ilcita, al haberse llegado a ella en forma indirecta a
travs de dicha violacin, aunque en su obtencin se hayan observado el debido
proceso (doctrina de los frutos del rbol envenenado), admitindose como excepciones
a lo anterior nicamente la de la fuente independiente y el descubrimiento inevitable,
en el sentido de que debe admitirse y valorarse la prueba obtenida por efecto reflejo de
la ilcita si de acuerdo al curso de las investigaciones, con un alto grado de
probabilidad, dicha prueba se hubiera obtenido an sin el quebranto procesal
producido (LLOBETH (sic) RODRIGUEZ (Javier). Proceso Penal Comentado, 1.
Edicin, San Jos Costa Rica, Imprenta y litografa Mundo Grfico, 1998, p.443). La
posicin del Tribunal sobre el tema es que debe aplicarse la doctrina de los frutos del
rbol envenenado y declarar igualmente ilcita la prueba obtenida por efecto reflejo de
la prueba directamente ilcita, admitiendo las excepciones de la fuente independiente y
el descubrimiento inevitable. En el caso concreto tenemos que si bien se planific y
realiz un operativo final, controlado jurisdiccionalmente, se identificaron billetes para
realizar una compra experimental y se orden la requisa del imputado y el
allanamiento del negocio comercial donde se practic el operativo, como de la casa de
habitacin del imputado, y que adems se practicaron pericias a toda la droga
decomisada en las compras experimentales como en la requisa del imputado y en el
bao del negocio comercial, lo cierto es que dichas diligencias que fueron ordenadas
por la autoridad jurisdiccional, se fundamentaron en la informacin obtenida
directamente por la participacin del agente colaborador en la realizacin de las
compras experimentales de drogas como se aprecia de la solicitud de marcacin de
billetes, allanamiento, registro, secuestro y requisa corporal de folios 11 a 14 y orden
de allanamiento, registro, secuestro, requisa personal y marcacin de billetes de folios
15 a 19 () (crf. folios 296 y 297). De conformidad con lo expuesto, y segn lo
establecido por esta Sala de Casacin en las resoluciones 2002-100 de las 10:30 horas,
del 8 de febrero de 2002; 2001-00125 de las 10:36 horas, del 2 de febrero de 2001 y
298-F-95 de las 9:05 horas, del 26 de mayo de 1995, se concluye que la decisin de los
juzgadores plasmada en el fallo impugnado, es la que corresponde segn la normativa
constitucional y legal aplicable a la especie, por lo que lo procedente es declarar sin
lugar el motivo de casacin planteado por la representante del Ministerio Pblico.
SEGUNDO MOTIVO: Errnea aplicacin del artculo 36 con relacin al 205 del
Cdigo Procesal Penal. La recurrente considera que en el debate se acept nicamente
55
el dicho de una persona que dijo sorpresivamente que era el sobrino de la concubina del
imputado, sin establecerse probatoriamente, si el vnculo en cuestin tena ms de dos
aos en comn, as como que no existi prueba de que la relacin entre el imputado y
la ta del agente colaborador fuera pblica y estable, conforme lo establece la ley de
Igualdad Social de la Mujer. Indica que tampoco se ventil prueba en el debate que
acreditara que el agente colaborador tena efectivamente conocimiento, en el momento
de los hechos, del parentesco que tena con la conviviente del imputado. Considera que
de existir el derecho de abstencin, el mismo es renunciable, y en el caso de que la
persona conozca tal informacin, y acepte participar como colaborador en un operativo,
renuncia a dicho derecho, por lo que segn su criterio, no se logra acreditar cual es el
perjuicio o agravio. Seala que de acuerdo a la experiencia y la lgica toda persona sabe
que vender droga es un delito, y el hecho de participar en un operativo en que un
familiar es la persona investigada, podra generarle problemas familiares, por lo que
segn su apreciacin, el colaborador encubierto en el presente caso tena conocimiento
de la situacin, y a pesar de ello, decidi participar voluntariamente lo que implica que
igualmente renunci voluntariamente a su derecho de abstencin, por lo que no existe
ningn agravio para decretar la nulidad del proceso. Establece que de no haberse
cometido lo errores indicados, el Tribunal Penal hubiera concluido que la droga que fue
adquirida por el agente colaborador de manos del encartado, formaba parte de las drogas
que este posea, con el fin de destinarlo para la venta a consumidores, lo que constituye
el tipo penal de posesin de drogas para la venta. Solicita se anule la sentencia, y se
ordene el reenvo de la causa para una nueva sustanciacin. El reclamo no puede
prosperar. Estima esta Cmara, que el reclamo de la recurrente es insubsistente, en
virtud de que, an y cuando en el debate que precedi la sentencia de mrito no se
evacu ms prueba respecto de que el encartado tena una relacin de pareja con la ta
del agente encubierto, que el propio testimonio de este, Andrs Marn Alvarado,
tampoco se evacu prueba que desacreditara certeramente tal situacin. De ah que de
conformidad con la normativa contenida en el artculo 9 del Cdigo Procesal Penal, la
cual establece que en caso de duda sobre las cuestiones de hecho, se debe estar a lo ms
favorable para el imputado, se tiene que no es posible en el caso concreto, bajo las
circunstancias que respecto del punto en cuestin se dieron en el juicio oral y pblico
que sustent la sentencia recurrida, fallar en contra del encartado, de manera que la
decisin del Tribunal de mrito es correcta, y en consecuencia, la sentencia es legtima y
eficaz. Por otra parte, en cuanto al alegato de la recurrente atinente a que no se acredit
en el debate que el colaborador encubierto tuviese conocimiento del parentesco con el
encartado, es irrelevante para la solucin del caso objeto de juicio. Esto por cuanto, tal y
como se consider previamente, los derechos y garantas individuales establecidos en
nuestra Constitucin Poltica son de carcter absoluto e irrenunciable, y an y cuando,
la facultad o derecho de abstencin de declarar en un proceso penal en contra de
familiares hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, puede ser declinado por
quien lo posee, la indicada disposicin slo puede tomarse en forma libre y voluntaria,
mediando el conocimiento pleno, no slo de la existencia de la facultad misma, sino la
trascendencia que esta tiene dentro del proceso penal. De esta forma, en el presente
caso, no lleva razn la recurrente, ya que la participacin del agente colaborador en la
investigacin judicial dirigida en contra de quien en tal momento era su to poltico, no
constituye un acto de disposicin voluntario que determine la abdicacin del derecho de
abstencin constitucionalmente establecido a su favor. Aunado a lo expuesto, se tiene
que en el presente caso, los oficiales del Organismo de Investigacin Judicial que
participaron en la investigacin de los hechos objeto de juicio, declararon en el debate
que no le apercibieron al colaborador Andrs Marn Alvarado, de su facultad de
56
abstencin, por lo que con mucho ms razn el argumento de la recurrente es
manifiestamente improcedente. De conformidad con lo expuesto, y lo establecido en los
artculos 36, 39 y 41 de la Constitucin Poltica; y artculos 1, 2, 9, 142, 205, 363 y 369
del Cdigo Procesal Penal, se declara in lugar el motivo de casacin planteado por la
representante del Ministerio Pblico, licenciada Ada Ruth Prez Vsquez. Voto 2008-
00120. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a
las nueve horas cincuenta y cinco minutos del quince de febrero de dos mil ocho.
ACCIN CIVIL RESARCITORIA
SU RECHAZO EN AUDIENCIA PRELIMINAR IMPIDE AL TRIBUNAL

DE JUICIO REVERTIR LA SITUACIN
V. Como ltimo reparo, argumenta el quejoso que el Tribunal de Juicio invadi

la competencia del juez de la etapa intermedia, el cual haba resuelto que la gestin
resarcitoria de Jean Carlo Bejarano Mora era inadmisible. No obstante, el a quo,
acudiendo a facultades inexistentes, dio por buena la interposicin de las pretensiones
indemnizatorias y emiti resolucin condenatoria en ese plano. Lleva razn el quejoso.
Es cierto que el juez del procedimiento intermedio, en su auto de apertura a juicio,
decidi que la accin civil resarcitoria interpuesta a favor de Jean Carlo Bejarano Mora
era inadmisible (folio 322). Por las razones que pudiera ser, si es que ese perjudicado es
inhbil o no, lo seguro es que el Tribunal de Juicio no poda revertir la decisin dictada
en el auto de apertura a juicio (folios 579-581). No slo porque era una etapa ya
precluida, en la que quedan constituidas las partes, sino porque nuestra ley no le otorga
al Tribunal de Juicio facultades semejantes, lo cual, a tenor del principio de legalidad
administrativo estipulado en el artculo 11 de nuestra Carta Magna, hace que los Jueces
de Juicio incurrieran en un acto para el que no tienen competencia. La Sala comparte
que no haba razones vlidas para excluir dicha accin civil resarcitoria, porque la
gestin de la madre de ese ofendido se dio cuando tena la representacin de este, por
ser menor de edad. De forma que, si en el transcurso del proceso este cumpli su
mayora de edad, ya se representaba a s mismo a la altura de la audiencia preliminar.
De ah que no exista irregularidad alguna en tal sentido. Sin embargo, tan equvoco fue
el proceder de la jueza del procedimiento intermedio al excluir esa gestin
indemnizatoria, como el del Tribunal de Juicio, al revocar una decisin de aquella,
readmitiendo una parte cuya constitucin se haba rechazado y ya estaba fuera del
proceso, para lo cual no tena facultades. Siendo as, debe casarse la sentencia y dejar
sin efecto, nicamente en este aspecto, la accin civil resarcitoria dictada a favor de
Jean Carlo Bejarano Mora (folio 642), pudiendo las partes acudir a la va
correspondiente para dirimir sus pretensiones. El resto de la sentencia, se mantiene
inclume. Res: 2008-00315. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. San Jos, a las nueve horas cinco minutos del dieciocho de abril del dos
mil ocho.
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ACUSACIN
DEBER DE REALIZAR UNA IMPUTACIN PRECISA Y
CIRCUNSTANCIADA
DELITOS SEXUALES
DEBER DEL MINISTERIO PUBLICO DE AGOTAR LOS MEDIOS PARA
ESTABLECER PRECISIN TEMPORAL
Existe un aspecto esencial que, para este despacho, impide modificar lo resuelto en
sentencia, por respeto al derecho de defensa y al principio de correlacin entre los
hechos atribuidos en una acusacin y los que deben fundamentar una condena: no slo
la incierta ubicacin temporal de los hechos acusados an cuando se indic que fue a
lo largo del mes de noviembre de 2002, sino que la ofendida manifest en el debate
que la violacin sucedi en otro momento diverso al indicado en la pieza acusatoria. En
el presente caso, la acusacin no ubic con exactitud el momento del delito, al atribuirlo
en los siguientes trminos: 1) Que en el mes de noviembre del ao dos mil dos, sin
determinarse fecha exacta, promediando las trece horas (folio 125). Ello habra
sido legtimo si como producto de la investigacin hubiera resultado imposible una
mayor especificacin (vase resolucin nmero 1350, de 29 de noviembre de 2005, de
esta Sala); lo que, en ningn caso, libera al Ministerio Pblico, conforme a los artculos
62 y 63 del Cdigo Procesal Penal, para hacer lo que est legalmente a su alcance con el
fin de asegurar al mximo el derecho de defensa sin perjudicar las garantas de la
vctima y sin que la naturaleza del delito investigado como puede ser un delito contra
la integridad y libertad sexual, tratndose de vctimas menores de edad o con
discapacidad psico-fsica suponga la asuncin mecnica de una indeterminacin
temporal del ilcito (al respecto puede consultar la resolucin de esta Sala nmero 321,
de 28 de marzo de 2007). Al formular la denuncia, V.F.S. seal ante la Fiscala el 10
de marzo de 2003: Un da que no recuerdo pero despus de mis quince aos, un
martes, encontrndome yo sola en mi casa ya que mi mam andaba en una cita mdica,
en horas del da a eso de la una de la tarde Esto lo hizo aprovechando que yo estaba
sola en la casa (folios 1 a 2). Luego, cuando la ofendida es valorada por la mdico
psiquiatra el 17 de junio de 2003, se consigna dentro del acpite destinado a la relacin
de hechos segn la evaluada: no me recuerdo cuando fue, lo que s s es que fue
cuando yo haba cumplido los 15 aos, eso fue entonces en noviembre, no me recuerdo
el ao, ese da mi mam andaba en el Seguro, mi padrastro andaba trabajando y mis
hermanos andaban en la escuela y yo me qued sola, era la una de la tarde (folio
16). En la misma pericia se consigna el relato de su padre Agustn Gmez Fajardo, con
las siguientes palabras: V. no sabe de fechas no nos sabe decir exactamente cundo
fue, dice que fue un da en que la mam andaba en una cita y los gilas andaban en la
escuela, yo andaba trabajando (folio 17). A modo de conclusin la psiquiatra
forense informa: Cabe indicar que ella no est ubicada en el tiempo, por lo que no
puede decir con exactitud cundo sucedieron los hechos que se investigan (folio
22). Mas, vase, que a pesar de no estar en capacidad de indicar la fecha exacta del
suceso, se aportaban datos relevantes para ubicar temporalmente lo acontecido: no slo
que sucedi despus de su dcimo quinto cumpleaos que celebr el 17 de noviembre
de 2002, sino que se correspondi con el da en que la madre de V.F.S. fue a una cita
mdica. Es as, como durante el debate, la denunciante relat: Cuando yo tena 15
aos, recin cumplidos l abus de m. Yo cumpl aos el 17 de noviembre, y los hechos
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fueron como tres meses despus Yo para el momento de los hechos solo estudiaba,
en el da. Yo estaba en la escuela, entraba a las 6 y sala a las 2, en la tarde entraba
como a las 3 y sala como a las 5. Estos hechos sucedieron a la una de la tarde, tena
clases en la tarde Yo estaba sola en mi casa ya que mi mam sali a una cita de mi
hermano Mi mam andaba en una cita con el beb que estaba enfermo, lleg a la
casa en la tarde (folios 127 a 128, la cursiva no pertenece al original). En este
sentido, la madre de V.F.S., Laureana Soto Cascante confirm ante el Tribunal que los
hechos pudieron haber sucedido el da en que ella se ausent por las razones que explic
su propia hija: Yo tengo una nia que es asmtica y pasaba en el hospital por esa
situacin. Yo andaba el da de los hechos en una cita mdica Mi hija estaba sola
porque yo andaba en una cita mdica, yo me recuerdo que me top a J. F. en la
parada y me pregunt por V Yo le dije que estaba en la casa, no me dijo nada ms.
Ese da que yo estaba en la parada y me lo topo era un poco tarde, como las 12 o 1 de
la tarde segn mi hija la violacin se dio despus de que ella haba cumplido los
quince aos, y s, ya ella haba cumplido los quince aos. Despuecito de los quince
aos se le quit la visita de J. F. Yo el da que iba para Gupiles a una cita mdica
fue que en la parada me top a J. F. en la parada, no le puedo asegurar que ese fuera
el da de los hechos (folios 130 a 132). De todo lo anterior deriva que la Fiscala ,
desde el mismo momento en que se formula la denuncia y a lo largo del proceso, tena
elementos suficientes para confirmar, en su caso, la fecha exacta de la violacin
denunciada, acontecida luego del 17 de noviembre y un da que coincidi con que
V.F.S. tena lecciones escolares por la tarde y que se haba quedado sola por motivo de
una cita mdica a la que su madre debi acudir, de manera que habra podido,
eventualmente, cumplir con el requisito contenido en el inciso b) del artculo 303 del
Cdigo Procesal Penal: la relacin precisa y circunstanciada del hecho punible que se
atribuya para asegurar el adecuado ejercicio del derecho de defensa. Esta Sala no pasa
inadvertido que fue durante el debate que la ofendida relat que el delito se cometi,
aproximadamente, tres meses despus de haber cumplido aos, lo que no guarda
relacin alguna con la pieza acusatoria que situ el ilcito en noviembre de 2002, mes en
el que V.F.S. cumpli aos. Y es que, en este punto, se observa la confusin del
Ministerio Pblico al entender que el ilcito haba sucedido en el mes de noviembre,
pues si se lee con detenimiento tanto la denuncia como la historia narrada a la psiquiatra
forense se concluye, necesariamente, que la referencia al mes de noviembre que utiliza
la ofendida est en relacin con su cumpleaos, no con el momento del delito. Vase
que en la denuncia V.F.S. indica que fue en el mes de noviembre que su madre impidi
que el encartado siguiera la relacin de noviazgo, mes en que cumpli 15 aos de edad
y que el hecho sucedi despus, cuando su madre acudi a una cita mdica. De ello no
se puede extraer, necesariamente, que el delito aconteci en el mes de noviembre. Del
mismo modo, durante la pericia psiquitrica se consigna que la ofendida seala que el
hecho fue despus de haber cumplido sus 15 aos en noviembre, cuando su madre
acudi a la cita mdica, de lo que tampoco deriva, de manera inequvoca, que el delito
aconteciera en noviembre. De aqu que esta Sala comprueba la confusin en que
incurri la Fiscala al entender que las referencias al mes de noviembre del ao 2002 se
correspondieran con el delito que se denunciaba y no con la fecha de su cumpleaos que
utiliza la vctima como referencia temporal para ubicar, despus de ste, el ilcito
cometido en su dao. Ese error explica, entonces, que la acusacin sealara el hecho
cometido en noviembre y que la ofendida en debate, cuando rinde su testimonio ante el
Tribunal, aclara que fue unos tres meses despus de su cumpleaos en noviembre, lo
que, en ningn caso, contradice lo manifestado en la denuncia o ante la psiquiatra
forense, aspecto que, se reitera, el Ministerio Pblico pudo aclarar si hubiera
59
investigado cul fue el da en que la madre de la denunciante acudi a la cita mdica.
Por lo apuntado, en este especfico caso objeto del proceso, el Ministerio Pblico no
agot los medios que, en efecto, existan para ubicar con la mayor exactitud posible el
momento concreto en que los hechos en perjuicio de V.F.S. acontecieron, como era que
el ilcito habra sucedido luego del 17 de noviembre (fecha en la que cumpli aos), un
da que se correspondi con las lecciones escolares por la tarde y, lo ms importante,
con la asistencia de su madre a una cita mdica. Esta fecha podra haberse investigado
en la etapa preparatoria para determinarla con precisin. Y, es entonces que, a partir de
que la pieza acusatoria indica que la violacin se realiz en el mes de noviembre del ao
2002, sin determinarse fecha exacta, promediando las trece horas que el
imputado ofrece en su defensa prueba documental y testimonial incorporada al
debate consistente en una serie de boletas emitidas por AGRO FEOL, S.A. con un
corte temporal entre el 18 y el 30 de noviembre de 2002 (folios 51 a 53), en las que
se indica que el imputado J. F. J. M. y los testigos de descargo William Badilla Muoz
y Edgar Villalobos Villalobos, laboraron para dicha empresa nueve horas diarias,
aspecto cuyo firmante, el testigo Rafael Enrique Garca Salas, ratific en el debate,
coincidiendo todos ellos en que el horario de trabajo era de las seis horas de la maana
hasta las tres de la tarde, con un descanso de treinta minutos para almorzar a las once de
la maana. Debe tenerse en cuenta que la relacin laboral entre una persona imputada y
testigos de descargo no puede ser entendida, de forma automtica e indiscriminada,
como origen de relatos complacientes ante un Tribunal, salvo que de dichas
declaraciones o de otros elementos de prueba se extraigan razones suficientes para
dudar de ellas, lo que obliga a los rganos de sentencia a valorar con cierto mayor rigor
los testimonios de parientes o compaeros laborales de las personas imputadas ante
posibles distorsiones voluntarias de la realidad para favorecer a una persona allegada.
Ciertamente, la testigo Laureana Soto Cascante narr al Tribunal haberse encontrado al
imputado cuando se diriga a la tantas veces mencionada cita mdica, pero no demuestra
la Fiscala como para tachar de complacientes a los testigos de descargo que ese
da se correspondiera con alguno de los das reflejados en las boletas de AGRO FEOL,
S.A. o algn da del mes de noviembre de 2002, porque, simplemente, la Fiscala no se
preocup en investigar, pudiendo hacerlo en este caso especfico, cul fue el da de la
cita mdica en que la ofendida se qued sola en la casa, sin que se pueda afirmar, sin
mayor sustento, que tuvo que ser algn da del mes de noviembre del ao 2002. En
definitiva, lo anterior no impide apuntar que lleva razn la recurrente cuando asevera
que, en algunos supuestos especficos, las personas ofendidas pueden ampliar durante el
debate, con motivo del interrogatorio de las partes, algunas circunstancias en las que
sucede el delito que podran no haber sido mencionadas al formularse la denuncia en la
Fiscala o al ser entrevistada por peritos que deben consignar, brevemente, en sus
dictmenes, alguna referencia de la persona evaluada sobre los hechos, lo que podra
haber explicado que, en el presente caso, V.F.S. mantuviera diferentes versiones sobre
la existencia de un arma punzo cortante durante la violacin, las condiciones de
vestimenta del imputado, la utilizacin de un preservativo por el encartado o el lugar
donde qued su semen. Como ha indicado esta Sala, las referencias que sobre el delito
se consignan en los peritajes no constituyen declaraciones testificales, as como
tampoco puede sustituirse el testimonio dado a viva voz en el debate por la denuncia (a
modo de ejemplo, vanse las resoluciones nmero 312, de 28 de marzo de 2007; 782, de
3 de agosto de 2007; 1422, de 12 de diciembre de 2007; 967, de 14 de septiembre de
2007; 377, de 25 de abril de 2007; y 477, de 16 de mayo de 2007) . Por lo tanto, la
jurisprudencia de esta Sala, en consonancia con el Ordenamiento jurdico procesal,
acerca del valor de las manifestaciones de la vctima contenidas en una denuncia o en
60
un dictamen pericial no permite restar credibilidad, sin mayor anlisis, a la persona
ofendida ante posibles contradicciones u omisiones entre aquellas y lo narrado en el
debate. A partir de ello, como seala la Fiscala , tampoco podra sostenerse, de manera
generalizada, que todo ataque de carcter sexual debe dejar secuelas fsicas o que la
nica forma de acreditar una violacin es mediante un desgarro del himen; como ha
sostenido este despacho ( resoluciones nmero 634, de 8 de junio de 2007; y 321, de 28
de marzo de 2007). Por otro lado, la alusin a posibles influencias de terceros sobre
V.F.S. que seala el Tribunal, a pesar de que la pericia psiquitrica la descart, no
resulta suficientemente fundamentada en el fallo, lo que suprimido hipotticamente no
permite variar la absolutoria. En consecuencia, pese a los alegatos del Ministerio
Pblico, en el caso concreto objeto de este proceso, lo cierto es que existieron razones
suficientes y serias para dudar sobre si el ilcito se puede atribuir al encartado J. F. J. M.
, en la condicin temporal que fue acusado, de forma genrica durante el mes de
noviembre del ao 2002 , mxime, por un lado, a partir de que la pieza acusatoria no
defini el da exacto en que el hecho sucedi, cuando tena los medios para, en su
caso, hacerlo, lo que no permite descalificar la prueba de descargo dirigida a cuestionar
la posibilidad de que el imputado cometiera la violacin por razn de encontrarse
trabajando; y, por otro lado, de que la ofendida manifest en el debate que el hecho
sucedi unos tres meses despus de su cumpleaos de noviembre. Lo anterior no se
modifica con la versin de Laureana Soto Cascante, acerca de haber visto al encartado
cuando acudi a una cita mdica, ni con la declaracin de la misma denunciante V.F.S.,
quien asegur haber sido ultrajada sexualmente por J,. F. J. M, ese especfico da en
que su madre se ausent de su vivienda, por cuanto nunca se investig pudiendo
hacerlo ni se determin cul fue ese da. En definitiva, la sucinta afirmacin del
Tribunal con la que concluye su razonamiento para absolver, visible a folio 138, en el
sentido de que no se pudiera determinar con certeza la fecha de los hechos, resulta
suficiente para confirmar la resolucin que ahora se impugna: no slo no se le concedi
al imputado la posibilidad real de contar con la informacin suficiente acerca del
especfico momento del hecho cuando pudo haberse averiguado durante la etapa
preparatoria, sino que ya en el debate la ofendida manifest que el delito aconteci en
un momento diverso al descrito en la acusacin, aspectos ambos que habran impedido
la condena de J. F. J. M. Res: 2008-00679 SALA TERCERA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las diez horas cincuenta y cinco minutos del
veinte de junio de dos mil ocho.
ACUSACIN
DEBER DEL MINISTERIO PBLICO DE REALIZAR UNA IMPUTACIN

CLARA Y PRECISA
En el voto que se transcribe a continuacin, la Sala Tercera rechaza una impugnacin

realizada por el Ministerio Pblico, resaltando el deber de realizar una acusacin clara,
precisa y circunstanciada, siendo que en este caso, en la acusacin se hacan alusiones
genricas, como la realizacin de precompras, sin indicar de qu, as como a quin se le
compr, qu cantidad, etc., lo que resultaba insuficiente para fundamentar una
condenatoria.
61
El artculo 303 del Cdigo Procesal Penal establece que Cuando el Ministerio
Pblico estime que la investigacin proporciona fundamento para someter a juicio
pblico al imputado, presentar la acusacin requiriendo la apertura a juicio. La
acusacin deber contener: a) Los datos que sirvan para identificar al imputado. b) La
relacin precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuya. c) La
fundamentacin de la acusacin, con la expresin de los elementos de conviccin que
la motivan. d) La cita de los preceptos jurdicos aplicables. e) El ofrecimiento de la
prueba que se presentar en el juicio. Con la acusacin el Ministerio Pblico remitir
al juez las actuaciones y las evidencias que tenga en su poder y puedan ser
incorporadas al debate.. Estima esta Sala, que la acusacin planteada por el Ministerio
Pblico, que fue el objeto material del debate que precedi la sentencia recurrida,
carece de la relacin clara y precisa de las circunstancias esenciales y necesarias, segn
lo establecido en las norma penal adjetiva referida anteriormente, para la atribucin al
encartado Jos Luis Ortiz Barboza, de la conducta delictiva establecida en el artculo 58
de la Ley N 8204 del 26 de diciembre de 2001, publicada en La Gaceta nmero 8 del
11 de enero de 2002. En este sentido se tiene, que la hiptesis fctica establecida en la
pieza acusatoria en cuestin (ver folios 65 a 71), se limit a sealar en forma genrica e
indeterminada, la conducta tpica establecida en la norma del artculo 58 de la ley
referida anteriormente, sin establecer las circunstancias objetivas y subjetivas, -surgidas
a raz de la investigacin realizada por el Organismo de Investigacin Judicial-, que
determinen en forma concreta, que el encartado se dedic a la actividad de venta y
almacenamiento de marihuana, y piedras de crack, as como al almacenamiento de
semillas de marihuana con capacidad germinadora, en los meses de enero y febrero de
2005. El defecto apuntado, fue establecido y considerado por parte del Tribunal de
mrito, conforme a la normativa penal aplicable a la especie, de tal forma que el
fundamento jurdico y fctico de su decisin es claro, preciso y suficiente, lo que
determina la legalidad y eficacia de la sentencia recurrida. Segn lo considerado, los
alegatos del recurrente atinentes a la falta de fundamentacin de la sentencia
impugnada, en cuanto a la decisin de los juzgadores de absolver al encartado por la
aplicacin del principio in dubio pro reo, cuando segn su apreciacin, el fundamento
de la sentencia gira en torno a la falta de correlacin entre acusacin y sentencia, no son
de recibo. Esto por cuanto, declarar la responsabilidad penal del encartado por los
hechos establecidos en la pieza acusatoria planteada por el Ministerio Pblico en el
presente proceso penal, ante la falta de determinacin de aspectos esenciales en la
misma, requeridos para la configuracin del delito establecido en el artculo 58 de la
Ley N 8204, determinara el surgimiento del defecto de la sentencia previsto en los
artculos 365 y 369 iniciso h) del Cdigo Procesal Penal. Lo anterior, en virtud de que
en tal supuesto, la sentencia tendra por acreditados hechos o circunstancias no descritas
en la acusacin, y que en definitiva, en el caso concreto, no favoreceran al imputado.
Aunado a lo anterior, se tiene que del estudio del fallo de mrito se deduce, que el
fundamento de la decisin de los juzgadores no es contradictorio en cuanto a la
consideracin de los defectos de la acusacin, y la implicacin que los mismos tienen en
cuanto a la aplicacin de las reglas de la correlacin entre acusacin y sentencia, as
como del principio in dubio pro reo. Esto por cuanto, es la misma imprecisin de la
acusacin, la que implica que surja la duda respecto de los hechos establecidos en la
misma, que tal y como se consider anteriormente, se limit a describir en forma
genrica, tanto el contenido normativo del artculo 58 de la Ley N 8204, as como las
circunstancias histricas que surgieron a raz de la investigacin realizada por el
Organismo de Investigacin Judicial. As las cosas, no lleva razn el representante del
Ministerio Pblico en cuanto al reclamo atinente a la fundamentacin contradictoria del
62
fallo de mrito, ya que el fundamento establecido en el mismo respecto de los aspectos
relativos a la inobservancia de las reglas de la correlacin entre acusacin y sentencia, y
la aplicacin de la duda en favor del acusado, no son excluyentes, y mucho menos
contradictorios. Es preciso sealar, tal y como lo consideraron los jueces que emiten el
fallo impugnado, que imponer una sancin penal, segn el cuadro fctico acusado por
parte del Ministerio Pblico, implicara variar de oficio, elementos esenciales de la
acusacin, lo cual determina la violacin del principio de imparcialidad y objetividad
judicial. Incluso, una variacin del cuadro fctico en tal sentido, implicara la violacin
del principio de legalidad, ya que prcticamente, el Tribunal Penal tendra que formular
una nueva acusacin en fase de juicio, funcin que por reserva de ley, le corresponde
exclusivamente al Ministerio Pblico. Es claro, que tal situacin es absolutamente ilegal
e improcedente, y limitara al imputado el ejercicio de su derecho de defensa en los
trminos que la Constitucin Poltica y la Ley Penal amparan. En cuanto al punto en
discusin, se tiene que en el considerando de la sentencia de mrito, denominado V.-
FONDO DEL ASUNTO, especficamente en el punto B) del mismo, los juzgadores
llevan a cabo el anlisis de la prueba, y establecen los motivos que sustentan la duda
razonable que asumieron en cuanto a la participacin, autora y responsabilidad del
imputado en los hechos acusados como delito por parte del Ministerio Pblico. Esta
Cmara de Magistrados estima oportuno resaltar los aspectos de mayor relevancia en el
razonamiento de los juzgadores, sin embargo, no corresponde realizar un reparo
excesivo en el mismo, ya que este es claro y preciso, en cuanto a los motivos que
justificaron su decisin. As las cosas, se tiene que en la sentencia de mrito, los
juzgadores consideraron que si bien es cierto en la acusacin del Ministerio Pblico, se
estableci que el imputado en los meses de enero y febrero del 2005, en los Chiles de
Prez Zeledn, se dedica (sic) a almacenar, distribuir, vender droga, consistente en
marihuana y piedra crack, tanto a otros distribuidores como consumidores, as como
almacenar semillas de marihuana con capacidad germinadora. Sin embargo , la pieza
acusatoria no indica cmo, por qu medio y cuando se obtuvo dicha informacin
(crf. folio 145). Al respecto, considera esta Sala, que la relacin de hechos acusada por
parte del Ministerio Pblico, efectivamente circunscribe y delimita el objeto del juicio,
en su carcter de garanta de rango constitucional, segn lo establecido en el artculo 39
de la Constitucin Poltica, de ah la razn de ser y la trascendencia de la necesaria
correlacin que debe existir entre la acusacin y la sentencia. En el caso objeto de
anlisis, es claro que la acusacin no establece las circunstancias de modo, tiempo y
lugar en torno a la conducta desplegada por el encartado, que permitan englobarla en el
tipo penal establecido en el artculo 58 de la Ley N 8204. En este mismo sentido, en el
fallo de mrito se establece () en el hecho 3 de la pieza acusatoria del Ministerio
Pblico se indica que se realizaron dos precompras, una se realiz el dos de febrero del
ao dos mil cinco y la otra precompra el tres de febrero del ao dos mil cinco. Sin
embargo, en la citada acusacin no se indica qu fue lo que se precompr (se debe
suponer que fue droga?; y si es as, tambin se debe suponer que se trata de
marihuana y piedra de crack? por qu?), ni se indica cunta cantidad de droga? Se
precompr (tambin se debe suponer?). Tampoco se indica en la acusacin dnde se
realizaron dichas dos precompras (hay que suponer que fue en la casa de habitacin
del acusado, por lo dicho en los dos apartes anteriores de la acusacin o porque luego
se indica que se encontraron tres billetes marcados en dicha casa?), ni a quin se le
realizaron (debe suponerse que fue al acusado, aunque en su casa haba otra persona
adulta que era su compaera sentimental, segn lo afirman los propios agentes del
O.I.J.?), ni por parte de quin se realizaron dichas precompras (igualmente, se debe
suponer por parte de quin?); aunque s lo dicen (sic.) el Informe Policial N 145-
63
DRPZ-05, del 04 de febrero del 2005 y se consigna en las Actas de Vigilancia que
corren en folios 7 y 9 del expediente. Todo lo anterior, no obstante que en folios 39 a 48
y 51 a 52 constan los Dictmenes de Anlisis Criminalstico que sealan la clase de
droga sometida a anlisis y su cantidad () (crf. folios 145 y 146). De lo anterior se
colige, que la vaguedad de la acusacin del Ministerio Pblico es evidente, as como
que el anlisis que el Tribunal Penal realiz de la misma, permite determinar que el
fundamento de su decisin es el que corresponde, de acuerdo a lo establecido en los
artculos 1, 9, 142, 180, 303, 365 y 369 inciso h) del Cdigo Procesal Penal. En este
mismo sentido, los juzgadores en la sentencia recurrida establecen que () en el
hecho 3 de la pieza acusatoria se dice que se realiz Acta de marcaje de tres billetes
y los mismos se encontraron en la casa del encartado; agregndose ms adelante que
se decomis una olla de aluminio y dentro de dicha olla trece billetes mil colones (sic),
entre estos tres billetes con las series nmeros: serie D 45878554, D 26128943 y D
4581418, mismos que corresponden a los billetes marcados. No indica la pieza
acusatoria para qu se efectu dicho marcaje de billetes, ni por quin; y si bien se
habla de decomiso, no se seala cmo o cul fue la forma en que se encontraron o
decomisaron los citados billetes en la casa del acusado, pues no se menciona que se
realizara ningn allanamiento de la vivienda del acusado, aunque s consta en folios 14
a 21 que hubo dicho allanamiento y lo que en l se decomis. Lo que para el Tribunal
es an ms grave, no se contempla ni indica en la citada pieza acusatoria que se haya
realizado una compra-venta definitiva o final de droga (especificando de cul droga,
a quin y por parte de quin). () ni en el hecho 2 ni en el hecho 3 de la pieza
acusatoria se indica que se hayan encontrado almacenadas y decomisado, en la casa
donde resida el aqu acusado, semillas de marihuana con capacidad germinadora.
Entonces cabe la pregunta: Dnde, cuando y cmo fue que se encontraron y a quien
se le decomisaron? Considera el Tribunal que en virtud del principio y requisito de
correlacin entre acusacin y sentencia, TODAS esas circunstancias deben estar
descritas en la pieza acusatoria, siendo que lo que no est contenido en la acusacin no
existe y el Tribunal no lo puede suponer ni completar, dado que esa es una funcin y
competencia atribuida legalmente al Ministerio Pblico (crf. folio 147, 148 y 149).
Segn lo expuesto, se tiene que el fundamento de la decisin del Tribunal Penal
plasmado en la sentencia de mrito es claro y preciso, y en modo alguno es
contradictorio, como lo reclama el representante del Ministerio Pblico en el motivo de
casacin que se resuelve. Respecto de la materia objeto de anlisis, esta Sala de
Casacin, en el precedente jurisprudencial establecido en la resolucin nmero 2006-
00331 de las 9:30horas, del 28 de abril de 2006, estableci que: Efectivamente, no le
corresponde suplir las deficiencias que se presenten en la pieza acusatoria y menos en
la fase de juicio, pues a quien le corresponde definir el marco fctico y el objeto del
proceso es al promotor de la accin penal y toda intervencin de los Juzgadores en tal
actuacin, adems de comprometer la correlacin entre acusacin y sentencia, vulnera
el principio de imparcialidad del juez, como lo ha reconocido esta Sala en los votos #
965, de las 9:50 horas del 13 de agosto de 2004, #167 de las 9:40 horas del 11 de
marzo de 2005, #375 de las 10:00 horas del 6 de mayo de 2005 y #1277, de las 10:35
horas del 14 de noviembre de 2005, entre otros. Ahora, es necesario aclarar que si bien
resulta ser cierto, se ha reconocido que la sentencia es una unidad lgica jurdica y por
ende, podrn tenerse como hechos acreditados no solo los que se hallen en el acpite
titulado al efecto, sino que tambin lo sern aquellos que puedan derivarse del anlisis
probatorio descriptivo e intelectivo correspondiente, no sucede lo mismo con la pieza
acusatoria, pues en ella lo esencial es la determinacin clara y circunstanciada de los
hechos que se atribuyen (relacin de los hechos), para que el imputado los conozca de
64
forma detallada. Al respecto, esta Sala ha indicado que: se est ante una garanta
fundamental prevista a favor de todo ser humano (respaldada en el numeral 14:3:a del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el artculo 39 de la
Constitucin Poltica y en los artculos 1, 303, 326 y 365 del Cdigo Procesal Penal).
Es una exigencia del ordenamiento jurdico (vase especialmente el artculo 303:b del
Cdigo Procesal Penal) el que se detalle precisa y circunstanciadamente el hecho por
el cual se acusa a una persona. Otra cosa es la prevista en el numeral 303:c del texto
legal de cita, relativa a la fundamentacin de la pieza acusatoria Tratndose de la
acusacin o la querella, la descripcin precisa y circunstanciada del hecho es
precisamente sentar la base fctica esencial sobre la que se discutir la
responsabilidad penal del acusado. Siempre en relacin con el requerimiento del
acusador o del querellante, la fundamentacin es el razonamiento expreso sobre por
qu se considera que se dan los hechos atribuidos al imputado y sobre por qu los
mismos acarrearan la condena de ste. Se trata de una carga mnima para quien
ejerce la accin penal y esta resulta esencial para que el proceso se ajuste a las
exigencias derivadas del derecho internacional de los derechos humanos. Lo que
sucede es que la garanta de comentario devendra ilusoria si el hecho acusado fuese
factible extraerlo de una lectura de toda la pieza requisitoria, como lo pretende el
recurrente. Si esto fuera as, entonces carecera de sentido la obligacin de que la
imputacin de cargos sea precisa y circunstanciada, pues dependera de quien lea o
escuche la acusacin descifrar qu es lo que se est atribuyendo al encartado, lo cual
significara incurrir en la arbitrariedad que se trata de evitar con la regla dicha. As, se
est en presencia de una forma (no un formalismo) esencial de presentar la acusacin y
esta consiste en describir de manera especfica, precisa, clara y contextualizada en las
respectivas circunstancias conexas, los hechos por los cuales se estima que una
persona ha cometido un delito (cfr. Voto 1115, de las 16:00 horas del 29 de
setiembre de 2005). Igualmente, de lo anterior se deduce, que el reclamo del recurrente
establecido en el motivo de casacin que se conoce, segn el cual, el Tribunal de mrito
no consign en el acta de debate, () que en el alegato inicial del Ministerio Pblico
aclaro (sic) que en el presente proceso se hizo un allanamiento y lo que debe
prevalecer es la oralidad y no lo escrito, vase que lo que se aclaro (sic) fue un error
material solamente (crf. folio 163), no es de recibo, por cuanto no es procedente
modificar aspectos esenciales de la acusacin en fase de juicio, alegando la correccin
de un error material. Aunado a lo expuesto, se tiene que el Tribunal de mrito, no slo
realiz un anlisis del defecto de la acusacin que motiv la duda razonable, respecto de
circunstancias esenciales para la resolucin del caso, en virtud de no estar contenidas en
la relacin de hechos establecida en la misma, sino que adems, examin las pruebas
evacuadas en el debate que precedi la sentencia recurrida, de tal forma que concluy
que las mismas no eran contestes y suficientes para demostrar la relacin de hechos
acusada por parte del Ministerio Pblico. En este sentido, los juzgadores analizaron los
testimonios de los oficiales del Organismo de Investigacin Judicial Patricia Ziga
Vega y Francisco Sequeira Rodrguez, quienes estuvieron a cargo de la investigacin
del caso objeto de juicio, siendo que determinaron la existencia de contradicciones en su
versiones, de tal forma que en el fallo referido se establece que () los oficiales del
O.I.J que participaron en esta investigacin y que declararon durante el debate se
contradijeron en cuanto al lugar exacto en que se realizaron las precompras de
droga al aqu imputado; pues, mientras PATRICIA ZUIGA VEGA, dijo que el
encartado se encontraba en el corredor de su casa, FRANCISCO SEQUEIRA
RODRIGUEZ dijo que fue en el portn, sin ingresar a la propiedad del imputado ()
(crf. folio 146). En este mismo sentido, los juzgadores en el punto Stimo del
65
considerando denominado como V FONDO DEL ASUNTO de la sentencia objeto de
estudio, amplan los motivos por los cuales la prueba testimonial referida anteriormente,
increment la duda que tuvieron en cuanto la autora del delito acusado por parte del
imputado (en este sentido, ver folios 149 y 150). As las cosas, se determina que no
lleva razn el recurrente en su alegato respecto de la falta de fundamentacin de la duda
razonable que justific la decisin del Tribunal Penal de absolver al imputado Jos Luis
Ortiz Barboza, que cuestiona en su reclamo. Aunado a lo anterior, en cuanto al alegato
del recurrente, segn el cual, el Ministerio Pblico no imput las precompras como
tales, se debe establecer que dichas circunstancias histricas surgidas de la investigacin
que origin el caso objeto de juicio, tienen relevancia para demostrar la existencia de la
actividad ilcita que pretendi atribuir el rgano acusador al encartado Ortiz Barboza,
as como que el Tribunal Penal no poda tener por acreditados hechos o circunstancias
atinentes a las mismas, que no estuviesen descritas en la pieza acusatoria, por lo que el
reclamo planteado en tal sentido por el representante del Ministerio Pblico, es
improcedente. Al respecto, esta Sala de Casacin ha establecido Ahora bien, otra cosa
muy distinta de la anterior es la relativa a la demostracin de hechos no incluidos en el
requerimiento del Ministerio Pblico (o del querellante, segn el caso). Aqu ya no se
est ante el supuesto de la recalificacin jurdica, sino que se est en presencia de una
extralimitacin del marco establecido en la pieza acusatoria. Este exceso, como regla,
acarrea un defecto absoluto de la sentencia (ver prrafo primero del artculo 365 del
Cdigo Procesal Penal). Sin embargo, legalmente (mismo texto legal de cita) sera
admisible esa extralimitacin, pero slo cuando con ello se beneficie al imputado. Mas,
cuando de basarse en hechos no acusados se trata, una condena jams podra ser
considerada una situacin ms favorable para el encartado, ni siquiera si esta se dicta
por un delito menos grave que el enunciado en la acusacin (ello implicara confundir
los alcances del prrafo primero con los del segundo, ambos del artculo 365 del
Cdigo Procesal Penal, los cuales, como ya se dijo, se refieren a cosas distintas). En
nada se beneficia al imputado si se tienen por acreditados hechos no acusados, si ello
se hace para sustentar una condena. Esto porque tal proceder equivaldra condenar a
una persona sobre la base de cualquier cosa menos la acusacin (o, lo que es lo mismo,
se sanciona a una persona sin habrsele acusado previamente), lo cual es ilegtimo por
ser violatorio del debido proceso, en el tanto contraviene lo dispuesto en los artculos:
8:2:b y 8:2:c de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 14:3:a y 14:3:b
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 39 de la Constitucin Poltica;
1, 326 y 365 del Cdigo Procesal Penal. (Resolucin nmero 2005-01136, de las
10:10 horas, del 30 de setiembre de 2005, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia).
En razn de lo expuesto, se establece que la sentencia de mrito cumple rigurosamente
con los presupuestos normativos establecidos en los artculos 142, 365 y 369 incisos d)
y h) del Cdigo Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar el recurso de casacin
planteado por el representante del Ministerio Pblico. . Sala Tercera, Voto 69-2008.
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ADHESIN
RECURSO DE CASACIN
POSIBILIDAD DE LA DEFENSA DE ADHERIRSE AL RECURSO DE

CASACIN DEL IMPUTADO
VOTO SALVADO MAGISTRADO ARROYO GUTIRREZ
En el voto salvado del magistrado Jos Manuel Arroyo se desarrolla una tesis que debe
ser replanteada ante los Tribunales, como lo es la posibilidad de la defensa de adherirse
al recurso de casacin del imputado, como una consecuencia necesaria de la evolucin
del recurso de casacin en Costa Rica.
Quien suscribe, Magistrado Arroyo Gutirrez, se separa del criterio de mayora

nicamente en cuando se declara inadmisible el recurso de casacin (por adhesin)
planteado por la Licenciada Sonia Romero Mora, visible entre folios 1375 a 1377. Si
bien es cierto la jurisprudencia de esa Sala tradicionalmente ha venido interpretando el
artculo 425 del Cdigo Procesal Penal, en el sentido de que una parte procesal no
puede adherirse al recurso de s misma, y entendiendo a la vez que la persona del
acusado y el profesional que lo defiende conforman una sola parte, es criterio del que
suscribe que dicha interpretacin debe replantearse a la luz de los nuevos conceptos de
apertura del recurso de casacin y de la resolucin de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (caso Herrera Ulloa versus Costa Rica) que, con fundamento en el
artculo 8.2.h., llama la atencin en el sentido de garantizar un re-examen cabal de lo
resuelto por el tribunal sentenciador. Se considera en consecuencia oportuno entender
que, tratndose del imputado y su defensor y para los efectos de garantizar ese re-
examen amplio e integral de lo resuelto en sentencia-, no debe entenderse ms que
ambos personajes conforman una unidad de parte procesal, debindose admitir para
su conocimiento la adhesin que uno de ellos haga, al recurso de casacin planteado por
el otro. Se estima que cualquier interpretacin contraria a la que aqu se expresa, resulta
intrnsecamente restrictiva a una sana apertura del derecho a recurrir que tiene cualquier
persona penalmente condenada, con la amplitud e integralidad que el derecho
internacional y las ms recientes corrientes doctrinales aconsejan. Por tanto, se declara
admisible el recurso de casacin (por adhesin) interpuesto por la defensa del acusado
Bermdez Chan. (Jos Manuel Arroyo G.) Res: 2008-00316 SALA TERCERA DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las diez horas diez minutos del
dieciocho de abril de dos mil ocho.
ANTICIPO JURISDICCIONAL DE PRUEBA
MIEDO INSUPERABLE NO BASTA ALEGARLO DEBE CONTARSE CON

ELEMENTOS PROBATORIOS
II.- Como segundo motivo del procedimiento incoado (fs. 599 a 626), alega la defensa
violacin al debido proceso, por falta de motivacin del pronunciamiento que orden
los anticipos jurisdiccionales de prueba realizados a las menores ofendidas, as como a
las testigos Jennifer Barrientos Chavarra y Hazel Rojas Murillo. Adems de ello, el
licenciado Rodrguez Villegas alega que: no consta que haya existido un solicitud
67
escrita o al menos verbal de parte del ente fiscal para la ejecucin de los actos
anticipados, por lo que la iniciativa de la juzgadora lesiona el principio acusatorio que
impera en el sistema procesal penal costarricense Explica que en el caso de
Barrientos Chavarra y Rojas Murillo, el Juez Penal de Alajuela dej constancia de la
solicitud verbal recibida de la fiscala para la realizacin del anticipo. Las razones en las
que se fund la solicitud, sin embargo, se evidencias como insuficientes para ordenarlo,
pues se encuentra cimentado en meras suposiciones de posibles amenazas de los
familiares de don Gerardo a los testigos , acotndose que en la recepcin anticipada
de prueba, las deponentes no sealaron en ningn momento haber sido amenazadas o
encontrarse nerviosas. Aunado a lo anterior, el juzgador ni siquiera razon por qu l
con independencia de la fiscala estimaba procedente la recepcin de prueba
anticipada. Finalmente, hace ver el promovente que, si bien la testigo KSA depuso en
debate, no es posible sostener el fallo con base exclusiva en su dicho, pues las otras
declaraciones fueron analizadas ampliamente por el a quo, y son parte esencial del
fundamento del fallo condenatorio. Por las razones que se dirn el motivo no puede
prosperar: Lleva razn la recurrente al indicar que en el caso de MMB, y KSA, no
existe constancia alguna de que haya mediado solicitud de la fiscala para la realizacin
del anticipo jurisdiccional de prueba (cfr. fs. 15 a 17 y 18 a 20). El caso de Barrientos
Chavarra y Rojas Murillo difiere, en el tanto en el acta de anticipo jurisdiccional
correspondiente a dichos testimonios, s consta el requerimiento de la fiscala, basado en
el nerviosismo que han manifestado las menores por eventuales represalias en su contra
por parte del inculpado o su familia (ver f. 21). No obstante, ese temor que justifica la
diligencia lo sustenta el juez, sin ms, en el conocimiento que habran tenido las
deponentes, de que: la familia del imputado a (sic) ofrecido dinero a las ofendidas
para que se llegue a una conciliacin, y si ellos se enteran podran ser intimidadas
(f. 21). No existe ninguna clase de razonamiento que permita relacionar la bsqueda de
un arreglo extrajudicial de la familia del encartado, con el nerviosismo que sirve de base
para justificar la celebracin de la diligencia. Y en este punto, si bien es posible admitir
el miedo grave, entendido como un obstculo difcil de superar que permita presumir
que el testigo no comparecer a declarar al debate, es necesario que el juez sustente por
qu estima que concurre la causal mencionada, cosa que no ocurre en la especie. En esta
tesitura se ha indicado que: ... el artculo 293 del Cdigo Procesal Penal estipula que
el anticipo jurisdiccional de prueba puede realizarse, entre otros supuestos, en aquellos
casos en los que deba recibirse una declaracin que, por algn obstculo difcil de
superar, se presuma que no podr recibirse durante el juicio. Advirtase, que para
autorizar este tipo de diligencias que son excepcionalsimas - lo que debe darse es
una presuncin razonable de que el testigo no ir a juicio y que ello obedece a un
obstculo difcil de superar. El miedo insuperable es precisamente uno de tales
obstculos, pues es perfectamente posible que por miedo a las consecuencias que le
acarreara el declarar, una persona decida no hacerlo, ya sea por decisin propia o
mediante amenazas o coacciones por los justiciables o personas allegadas a ellos.
Claro est que no se puede admitir, por lo excepcional que resulta la aplicacin de este
instituto, que se realice un anticipo jurisdiccional de prueba simplemente con el alegato
de que un testigo sera intimidado, sino que es indispensable contar con elementos
probatorios cuando menos indiciarios- que permitan acreditar como razonablemente
posible que tal cosa suceda ( Sala Tercera N 472, de las 15:16 horas, del 9 de junio
de 2006). Ahora bien, pese a que los anticipos jurisdiccionales carecen de eficacia, se
desprende del fallo que an con exclusin de los mismos, la condenatoria de Snchez
Salas conserva sustento en la prueba vlidamente incorporada al debate, y en especfico,
en el dicho de KSA, quien dio cuenta en el debate de la forma cmo el encartado,
68
mediante engao y posteriormente con uso de amenazas, someti a las menores a
vejaciones (ver fs. 368 vto. a 370 fte.). Voto 165-2008 Sala Tercera.
CADENA DE CUSTODIA
FORMALIDADES DEL REGISTRO DE VEHCULO
ARTCULOS 189 Y 190 DEL CDIGO PROCESAL PENAL
Esta Sala considera que en efecto, en este caso se vulner la debida cadena de custodia
de la prueba y el derecho de defensa del imputado, por las razones que se dirn. Consta
del informe policial nmero 21314-03 que al ser aproximadamente las 15:40, del 28 de
noviembre de 2003, en Rincn de Salas de Grecia, el oficial de la Fuerza pblica
Brayan Arrieta Rojas recibi telefnicamente informacin de que un sujeto se
desplazaba en un vehculo que transportaba droga, siendo que observan al aqu acusado
dentro del carro placas 454736. Ahora bien el testigo Brayan Arrieta Rojas en debate
declar: Recib una llamada telefnica de un cooperador, que vena Moiss (sic) de un
taxi pirata, le ped permiso a mi jefe para montar operativo, manda patrulla por el
Poro (sic), pues me dijeron que no vena por carretera principal [] (folio 103). A
raz de ello se despliega una patrulla para interceptar el carro, as dijo: [] lo esper
en el cruce del Rincn de Salas y paso (sic) el taxi, lo seguimos con sirena y soga,
ellos no se detuvieron y siguieron tamao poco, entonces el compaero ray el taxi y
entonces par, paramos a medio metro, entonces me vengo de frente viendo por el
parabrisas y en eso veo a Moiss que tira un paquete, les dije que salieran del carro y
entonces Moiss se puso violento y se negaba pues deca que yo no era abogado []
(folio 103). Este testigo describe la accin ejecutada por el acusado, as dijo: Cuando el
chofer me da permiso, le indico a la pareja, uno es Chepillo y la otra la mujer de
Moiss, entonces reviso el carro y veo el paquete all escondido, entre el respaldar del
carro y el asiento, en lo que queda all, donde se junta respaldar y asiento, all estaba
escondido y all se qued hasta que llegamos a la Delegacin. (folio 104). Sin
embargo posteriormente indica: [] Cuando paramos el carro Moiss tira para atrs
no puedo decir que es o quin lo toma, cuando reviso el carro encuentro un paquete y
el otro queda all escondido. Saco un paquete cuando reviso el carro, ese primer
paquete est escondido en el mismo lugar que el otro, estaban junto; yo saque (sic) uno
para que el taxista viera que haba algo y aceptara acompaarme a la Delegacin
[] (folio 105). De seguido indica: Yo observo el movimiento de Moiss desde la
trompa del carro, lo que veo es que Moiss se echa para atrs y tira (sic) paquete, un
paquete de papel y por ello hago el trabajo policial para saber si era o no era droga.
(folio 106). Ello abiertamente se contrapone con la informacin consignada en el parte
policial, que en lo que interesa indica: En ese momento el sujeto que viajaba en el
asiendo del acompaante, se altera un poco y nos dice que no tenemos derecho a
solicitar o inspeccionar nada, que slo con una orden de un juez podemos hacerlo,
siendo que adems logro observar como el sujeto que viajaba en el asiento de
acompaante, mantena en su poder unas bolsas plsticas pequeas, las cuales
contenan algo que en ese momento no poda precisar y que lanz hacia la parte del
vehculo con la intencin de que no pudiramos ver lo que all andaban [] Es en ese
momento que el joven Cristian Vargas Arroyo nos autoriza a realizar una inspeccin
del vehculo, la cual realiza nicamente mi persona y el seor Vargas Arroyo, siendo
que al notar el oficial actuante la presencia de unos paquetes, tres en el asiento trasero.
69
Es por esta razn que le indic al chofer que nos trasladaramos a la Delegacin de
Grecia, hacindolo el seor Vargas Arroyo, Jimnez Paniagua, los ocupantes y yo
como oficial actuante en el vehculo del primero. Una vez en el lugar indicado, procedo
a tomar tres bolsas pequeas transparentes conteniendo en su interior lo que se
describe en el Acta de Decomiso n 10552 [] (Folio 3 frente y vuelto). De la
diligencia de registro del vehculo no existe acta ni constancia alguna, conforme al
numeral 190 en concordancia con el 189 del Cdigo Procesal Penal, se acredita que no
se cumplieron con las formalidades legales establecidas al efecto. Del acto no qued
registro alguno, de modo que no existe claridad del sitio en que fueron halladas las tres
bolsas plsticas transparentes, no se sabe si fue en el asiento trasero, encima, en el piso
o entre el respaldar escondido. Este acto se ejecut sin la presencia de un testigo y una
vez ubicados los paquetes, el oficial Brayan Arrieta Rojas en lugar de proceder a sellar
el vehculo y mantenerlo en custodia, decide trasladarse dentro de l con los encartados
en su interior y con la evidencia en el automotor, hasta la Delegacin, donde procede a
contar el nmero de envoltorios ubicado en cada una de las bolsas, para de seguido
decomisar y embalar la evidencia. Resulta evidente que en este caso se violent la
cadena de custodia de la prueba debido a que el procedimiento llevado a cabo por el
oficial Arrieta al momento del registro del automvil placas 454736, inobserv los
requisitos y procedimientos que por ley deben respetarse, para el aseguramiento de la
prueba y para la proteccin de los derechos de los ciudadanos de la Repblica sometidos
a persecucin penal. No queda claro en qu sitio se hall finalmente la evidencia, ya
que acorde con la deposicin de este testigo lo fue entre el respaldar del asiento,
escondida. Sin embargo en el informe policial consign que se hallaron los tres
paquetes en el asiento trasero. Ello se torna ms dudoso, si se toma en consideracin
que conforme a lo dicho por este mismo testigo, l observ al encartado lanzar un
paquete hacia atrs, de modo que no es posible que apareciera instantes despus
escondido en el asiento trasero, ello atendiendo a que la posicin del imputado en el
asiento delantero del carro le dificultara la accin. Esta duda en torno a la ubicacin de
la evidencia y al inadecuado manejo de la misma se pone de manifiesto al analizar la
identidad entre lo que se consign como decomisado y lo que se present ante el
Laboratorio de Ciencias Forenses para su anlisis. Tal y como se acredit en autos, la
mercanca decomisada por las autoridades judiciales el da de los hechos y que era
transportada por el imputado en el referido vehculo placas 454736, estaba constituida
por: [] tres bolsas plsticas conteniendo en su interior la primera doscientos
envoltorios de papel con aparente droga, la segunda doscientos siete envoltorios de
papel conteniendo en su interior aparente droga y la tercera bolsa conteniendo ciento
setenta y nueve envoltorios de papel, conteniendo aparente droga. Todas las anteriores
bolsas plsticas transparentes. Es todo (folio 1). En este sentido se manifest el testigo
Arrieta Rojas, quien dijo: Yo cont la droga delante del compaero Ronald Arias y del
abogado Araya, si no me equivoco eran como seiscientas piedras [] (folio 105).
Ahora bien, esta evidencia fue remitida al Laboratorio de Ciencias Forenses, el cual
emiti el dictamen criminalstico DCF 2003-8424-QDR en donde describe lo que se
recibi dentro de la bolsa de evidencia, indicando lo siguiente: Una bolsa de plstico
transparente, la cual se encuentra cerrada con cinta adhesiva transparente y con un
nudo en uno de sus bordes. La bolsa contiene doscientos envoltorios de papel blanco de
rayado comn, cada uno de los cuales contiene material slido de color crema. Una
bolsa de plstico transparente, la cual se encuentra cerrada con cinta adhesiva
transparente y con un nudo en uno de sus bordes. La bolsa contiene doscientos ocho
envoltorios de papel blanco de rayado comn; cada uno de los cuales contiene material
slido de color crema. Una bolsa de plstico transparente, la cual se encuentra cerrada
70
con cinta adhesiva transparente y con un nudo en uno de sus bordes. La bolsa contiene
190 envoltorios de papel blanco de rayado comn, cada uno de los cuales contiene
material slido de color crema. En total se reciben 598 envoltorios de papel blanco de
rayado comn, cada uno de los cuales contiene material slido de color crema. []
Conclusiones: Los quinientos noventa y ocho envoltorios de papel blanco de rayado
comn contienen en total 34,23 gramos de cocana base Crack. La cocana es un
estupefaciente de uso restringido [] (folio 25 y 26). Sin embargo a folio 1 vuelto
existe la constancia de recibido de la evidencia en el Ministerio Pblico en donde se
hace constar lo siguiente: Se recibe informe policial con 2 folios. Acta de decomiso con
1 folio. Evidencia; un paquete sellado y envalado (sic) consistente en 3 paquetes
pequeos, con un total de 586 piedras de crack, un billete de 5 mil colones y un billete
de mil colones. Es todo. Ello permite dudar sobre la pureza en el manejo de la
evidencia recolectada que sugiere la alteracin en la cadena de custodia ya que no existe
identidad entre la cantidad decomisada y la que finalmente se present para su anlisis,
lo anterior en virtud de que el oficial de polica abri cada una de las tres bolsas y cont
cada uno de los envoltorios; lo cual concuerda con la boleta de cadena de custodia del
embalaje que describe la misma cantidad de envoltorios que en el acta de decomiso para
cada una de las tres bolsas. Ello implica un serio quebranto a la cadena de custodia ya
que no puede garantizarse que existe identidad entre lo decomisado y lo que se analiz
en la pericia que rola a folio 25 y 26 frente. Sobre el tema de la cadena de custodia, esta
Sala de manera reiterada ha destacado la importancia que tiene para el sistema penal que
los encargados recolecten las pruebas cumpliendo con los requisitos mnimos, de
manera que se garantice que lo que se recolecta es lo mismo que se analiza a lo largo del
proceso: Sin embargo, la Sala estima conveniente agregar la importancia que reviste
para el correcto funcionamiento del sistema penal el que los representantes del Ministerio
Pblico y los jueces, pero sobre todo los oficiales de polica, cumplan con los requisitos
mnimos de seguridad en la recoleccin o extraccin, preservacin, manipulacin o
traslado, entrega, custodia y empaque de los objetos decomisados y muestras u otros
elementos de conviccin levantados en el lugar de los hechos, de tal manera que se
garantice, con plena certeza, que las muestras y objetos analizados posteriormente y
expuestos tiempo despus como elementos de prueba en las diferentes etapas del proceso,
son los mismos que se recogieron en el lugar de los hechos. Debemos reconocer que en
nuestro sistema nos hemos preocupado muy poco por garantizar lo que algunos
denominan la "cadena de custodia", y tienen toda la razn los seores Jueces Superiores
al afirmar en este caso concreto en la sentencia que "...el Tribunal no se puede basar
nicamente en versiones ofrecidas por los miembros de la polica y tenerlas como
verdaderas, si stas no se apoyan en tcnicas cientficas, como sera haber realizado la
cadena de custodia hasta hacer llegar los objetos del ilcito hasta el juez, como hubiera
sido que cada sobre y envoltorios de cocana decomisada se hubiera introducido en una
bolsa plstica en el momento del decomiso, indicar con una marca o cualquier otro
smbolo que corresponda al caso en estudio, llevarlo de esa forma hasta el Organismo de
Investigacin Judicial e indicarse cul investigador lo pasaba a la seccin
correspondiente para su respectivo anlisis, y as en una secuencia lgica y de custodia
llegara hasta el Juez...". Pero debemos agregar que ese deber va dirigido a todos los
funcionarios que intervienen en las diferentes fases y etapas del proceso, no slo a los
policas, pues los objetos y las muestras o elementos de prueba son manipulados tambin
por conserjes, escribientes y Secretarios de los Despachos Judiciales; por los jueces,
defensores y fiscales; por auxiliares administrativos de transportes; por funcionarios
auxiliares del Departamento de Medicina Legal y Laboratorio Forense; por los tcnicos,
mdicos, microbilogos, qumicos y dems peritos profesionales, entre muchos otros. Hay
71
cuatro fases bsicas en sede policial, en las que debe garantizarse la autenticidad del
elemento o material a utilizar como prueba, a saber: el momento de la extraccin o
recoleccin de la prueba; el momento de la preservacin y empaque; la fase del
transporte o traslado; y, finalmente, la entrega apropiada de la misma. De seguido surge
la necesidad de garantizar la autenticidad durante el momento del anlisis de los
elementos de prueba, y finalmente el problema de la custodia y preservacin definitiva
hasta la finalizacin del juicio, ya sea de la totalidad o de una muestra, segn el caso y la
naturaleza de la prueba. Es indispensable, para averiguar la verdad real como la
finalidad esencial del proceso, que se garantice con absoluta certeza que los elementos
utilizados como prueba durante el juicio, despus de haber sido analizados, son los
mismos que se recogieron en el lugar de los hechos (cadena de custodia), mxime si
observamos la cantidad de personas que por diferentes razones deben manipular dichos
elementos. Este aseguramiento constituye una de las recomendaciones bsicas y
elementales que se hacen en diferentes manuales de investigacin policial (Vanse, por
ejemplo, BRENES ACUA, Rafael Guido, CHAVARRIA GUZMAN, Jorge Alberto, y
RESCIA CHINCHILLA, Juan Antonio. Una marca en el hombre. Sistema de
clasificacin dactilar Henry. Organismo de Investigacin Judicial, Archivo Criminal, San
Jos, 1978, en especial pp. 163 ss. y 216 s.; VANDERBOSCH, Charles G. Investigacin
de Delitos. Editorial Limusa, Mxico, quinta reimpresin 1988, pp. 79 ss.; FOX, Richard
y CUNNINGHAM, Carl. Manual para la investigacin de la evidencia fsica y requisa
en la escena del crimen, edit. Miranda Associates Inc., 1989, sobre todo pp.14 ss., 35 ss.,
y 64 ss.; ICITAP. Impresiones digitales. Descripcin general de las tcnicas de
investigacin. Edit. Miranda Associates Inc., 1988, pp.VIII-3 ss.; ICITAP. Estudios
bsicos de tcnicas investigativas. Edit. Miranda Associates Inc., 1988; e ICITAP.
Requisa en la escena del crimen. Curso General de Investigacin Criminal. Edit.
Miranda Associates Inc., 1988, pp. 5 ss.).(...) Resolucin No. 368-F-92 de las 08:55
horas, del 14 de agosto de 1992. Los vicios en la cadena de custodia afectan prueba
esencial que permiti al Tribunal imputarle a Jimnez Paniagua el delito de transporte
de droga. Ciertamente, si no puede garantizarse la identidad entre la sustancia que se
incaut y la que se describe a folio 25 y 26 , es imposible que se afirme con certeza
absoluta que el justiciable cometi el delito indicado. Como la investigacin fue
concluida y no hay posibilidades de que se incorporen en un eventual nuevo juicio,
elementos de prueba que permitan variar la decisin, lo que procede, en atencin al
principio de justicia pronta y cumplida es resolver el fondo del asunto. Se anula la
sentencia nicamente en cuanto condena a Moiss Jimnez Paniagua por el delito de
trfico de droga y en virtud del principio in dubio pro reo, se le absuelve de toda pena y
responsabilidad por ese hecho. En virtud de la forma en que se resuelve se omite entrar
a conocer los alegatos deducidos por el Licenciado Francisco Campos Bautista, en su
condicin de defensor particular del imputado. Res: 2008-00480. SALA TERCERA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las nueve horas cincuenta y
ocho minutos del dos de mayo de dos mil ocho.
72
CONSULTOR TCNICO
DEBER DE HACERLO COMPARECER AL DEBATE
SU FUNCIN ES SER AUXILIAR DE LAS PARTES, NO PRUEBA PERICIAL
CORRESPONDE AL TRIBUNAL TRAMITAR SU DESIGNACIN CUANDO

SE TRATA DE LA DEFENSA PBLICA
PRIMERO.- En su primer motivo casacional sostiene la Licenciada Rosalba Leiva

Mora que el derecho al debido proceso ha sido violentado por el Tribunal de sentencia
al rechazarle, sin justificacin alguna, la posibilidad de contar con la asistencia de un
consultor tcnico que permitiera un adecuado ejercicio del derecho de defensa, durante
el interrogatorio de la denunciante menor de edad D.C.C.C., por cuanto a criterio de la
recurrente la acusacin sera cuestionable al haber podido influir un previo trauma de
la menor por observar, en su vivienda, la violacin de su ta L.C.J. Seala la recurrente
que dicha asistencia nunca fue diligenciada por el Ministerio Pblico, cuando se solicit
desde la primera declaracin que ante ese despacho realiz el imputado Paniagua Calvo
al intimrsele de los cargos. Dicha gestin, se reiter indica la defensa ante el
Juzgado Penal durante la audiencia preliminar, la que fue acogida y as se plasm en el
auto de apertura a juicio, an bajo la oposicin de la Fiscala. De manera previa al
debate, la representacin letrada inform al Tribunal diligenciar lo respectivo, siendo
que no lo hizo. Al comienzo del juicio, no se present testigo alguno ni se nombr al
consultor tcnico. Para la continuacin del juicio, el Licenciado Fernando Mena
Pacheco, quien ostentara ese cargo, no se aperson ante el Tribunal, hacindose
presente slo la testigo Flor Mara Mesn Jimnez, quien relat que la menor se haba
marchado para Mxico. Ante una nueva continuacin, lleg a la sala de audiencias la
menor D.C.C.C., momento en el cual la defensa tcnica reiter la importancia de hacer
llegar al consultor tcnico para asistirla durante su interrogatorio. Ante ello, finaliza la
Licenciada Leiva Mora, el rgano decisorio resolvi denegar la peticin sealando en
trminos del recurso que ya era tarde para ello y que no se iba a retrasar ms el
debate por la presencia del consultor tcnico . Este motivo se declara con lugar,
por las siguientes razones. Observa esta Sala que para la poca en que el proceso se
tramit hasta la sentencia que ahora se impugna, rein un desconcierto sobre la forma
en virtud de la cual deba asignarse la consultora tcnica en auxilio de las partes cuando
as se requera. A folio 6 vuelto el encartado ratific, mediante su firma al momento de
intimrsele de los cargos ante el Ministerio Pblico el 19 de agosto de 1999, la solicitud
que hiciera el defensor pblico Licenciado Sergio Arturo Gonzlez Len, de un
consultor tcnico que le asistiera durante la prueba pericial psicolgica sobre la menor
de edad D.C.C.C. Ello, como consecuencia de lo indicado por Paniagua Calvo en ese
acto procesal: Rechazo los cargos. Todo debe ser un problema psicolgico que sufre
la menor. La menor cuando tena la edad de tres aos presenci cmo a su ta de
nombre M . L . C . J . era objeto de violacin por parte del seor Luis Bolaos Blanco.
Esto ha ocasionado un grave trastorno en el comportamiento de dicha menor, al punto
de que tanto mi compaera Flor Mara Jimnez como yo, le hemos sugerido a la madre
de la menor que sta est bajo tratamiento psicolgico . A pesar de ello, el
Licenciado Ronald Carmona Gonzlez en representacin del Ministerio Pblico le
comunica al defensor e imputado ese mismo da: Respecto al consultor tcnico,
proceda el gestionante acorde con lo dispuesto en el artculo 126 del Cdigo Procesal
Penal (folio 8). Posteriormente, el 3 de septiembre de 1999, el defensor pblico
73
asignado Licenciado Marco Tulio Hernndez Mora propone al Ministerio Pblico se
nombre a Walter Ramrez Mora, profesional en psicologa como consultor tcnico (folio
10). Mediante oficio de 24 de septiembre de 1999, el Ministerio Pblico admite al
citado consultor y previene a la defensa tcnica para que sus honorarios sean cubiertos
por la Defensa Pblica (folio 11). La Fiscala comunica a la defensa, el 4 de noviembre
de 1999 (folios 22 y 24), que la Unidad Mdico Legal de Cartago concedi cita a la
menor D.C.C.C. con el mdico psiquiatra forense para el da 20 de diciembre de 1999.
El 22 de noviembre el defensor pblico Licenciado Sergio Arturo Gonzlez Len
solicita al ente investigador que el perito sea juramentado [sic] e informa que
sus honorarios seran cubiertos por la Unidad Administrativa (folios 29 a 30), haciendo
alusin, en realidad, al consultor tcnico Walter H. Ramrez Mora. El 20 de diciembre
de 1999, en efecto, se realiza la prueba psiquitrica a la menor de edad, en la que no se
alude al incidente narrado por el imputado en su declaracin ante la Fiscala, ni en la
que estuvo presente consultor alguno (dictamen mdico 552-99, folios 31 a 32). El 26
de septiembre de 2000, se formula la acusacin y se solicita la apertura a juicio (folios
36 a 38). Durante el plazo previo a la audiencia preliminar la defensora pblica
Licenciada Gretta Aguilar Jimnez, por escrito el 5 de enero de 2001, solicita de nuevo,
y ahora ante el Juzgado Penal, se designe al consultor tcnico (folio 42). Esta peticin es
reiterada de forma oral durante la audiencia preliminar, de 6 de noviembre de 2001, por
el defensor pblico Licenciado Marco Tulio Hernndez Mora, en compaa de su
representado (folio 60), gestin que, a pesar de la oposicin del Ministerio Pblico, es
acogida por el Juzgado Penal para que le asesore durante la etapa de juicio (folios 60 a
63), sealando: El seor Fiscal se ha opuesto al nombramiento de un consultor por
alegar que ya esa diligencia precluy. Debe indicarse que es obligacin del despacho
que tramita el proceso nombrar al consultor y procurar que este nombramiento quede a
derecho. En autos se observa que ese nombramiento no se hizo, por no haber el
despacho tramitador cumplido con los requisitos que al efecto los reglamentos internos
exigen. Pero adems de ello, la defensa tiene derecho a poseer un consultor para el
momento del juicio . Con fecha 28 de mayo de 2004 la hoy recurrente, Licenciada
Rosalba Leiva Mora, en su calidad de defensora pblica, presenta ante el Tribunal Penal
de Juicio un recordatorio sobre consultor tcnico , para el debate que se
realizara el 3 de junio de 2004 (folios 85 a 86). El Tribunal, dispuso, mediante
resoluciones de 31 de mayo y de 1 de junio de 2004, citar a Walter Ramrez Mora con el
fin de aceptar el cargo y fijar honorarios, los que se gestionaran ante la Unidad
Administrativa de ese Circuito Judicial; asimismo, apercibi a la defensa presentarlo
ante el despacho y de no encontrar al seor Walter Ramrez Mora, proponer el
perito consultor [sic] de su inters (folios 87 y 88). Ante ello, la Licenciada Leiva
Mora, mediante escrito de 1 de junio de 2004, seala que la persona propuesta en su da
ya no figuraba en la lista oficial de peritos del Poder Judicial, de manera que insta al
Tribunal para que nombre a cualquier otra persona, cuyo nombre conste en la citada
nmina (folios 91 a 92). Al comienzo del juicio, la defensa solicita contar con el auxilio
de un consultor tcnico, siendo que el rgano jurisdiccional resolvi: que esta
prueba [sic] no fue admitida por parte del Juzgado Penal como lo indica la defensa, sin
embargo se proceder a admitirla en carcter de prueba para mejor resolver [sic] el
Tribunal indica a las partes que el debate continuar con la lectura de la acusacin,
para luego suspenderlo y sealar hora y fecha para continuarlo posteriormente con el
consultor tcnico requerido por la defensa (acta de folio 95). La continuacin del
juicio se seal para el 17 de junio de 2004 (folio 96). Mediante resolucin del 4 de
junio del ao indicado, el a quo nombra como consultor tcnico a Fernando Mora
Pacheco, lo que se notifica a ste y las partes, con indicacin de sus nmeros telefnicos
74
(folios 98 a 101). En la nueva audiencia de 17 de junio de 2004, ante la
incomparecencia del consultor y sin que conste que ste haya aceptado al cargo ante el
Tribunal, la defensa pblica mantiene su peticin. Luego de recibida la testigo Flor
Mara Jimnez Mesn, se resolvi: Con respecto al consultor tcnico solicitado por
la defensa ya el Tribunal hizo las gestiones que le corresponde, por lo que si la defensa
estima traerlo lo puede hacer en el momento que estime oportuno. Con respecto a las
testigos Ins Cruz Jimnez y [D.C.C.C.] el representante del Ministerio Pblico se
compromete a traerlos a declarar, por lo que se sealan para la continuacin del
debate del seis de julio del ao en curso (acta de folios 102 y 103). En el acta de
la continuacin del debate de 6 de julio de 2004 (visible a folios 105 a 106), consta lo
siguiente: se le concede la palabra a la defensora quien manifiesta lo siguiente: en
vista de las declaraciones dadas anteriormente por la testigo en cuanto a que era
imposible localizar a la menor ofendida, consider innecesario traer al consultor
tcnico por los gastos en que se hara incurrir al Poder Judicial, por lo que solicita que
habiendo sido localizada la ofendida se le otorgue un plazo mximo de tres das para
localizar al consultor tcnico Tribunal resuelve que desde el 28 de mayo del ao en
curso se ha gestionado en cuanto a dicho consultor, y que como consta a folio 98 se
nombr el mismo y a la fecha no ha comparecido, por lo que se rechaza la solicitud
. El juicio, otra vez se suspendi hasta el 14 de julio siguiente, para recibir una testigo
nueva ofrecida por la defensa (folios 106 y 108). Finalmente, el 26 de julio finaliz el
debate (folios 110 a 111). En el fallo impugnado, el a quo retoma el reclamo sobre la
consultora tcnica en los siguientes trminos: Aunque esta prueba [sic] del
consultor tcnico no haba sido admitida en la audiencia preliminar, sin embargo se
gestion desde antes, por lo que el Tribunal la admite como prueba para mejor
proveer [sic] . Dado que haba sido nombrado un consultor tcnico y nunca compareci
a aceptar el cargo, se procede a nombrar un consultor tcnico. Se advierte a la
defensora que ya haba sido nombrado el consultor tcnico, que si no comparece a
juicio se prescindir de su asesoramiento. Siendo que en la audiencia siguiente no
compareci al debate, ni fue llevado por la defensora, como se haba acordado, el
Tribunal prescindi de dicho consultor (folio 114). Por su parte, en el recurso de
casacin la Licenciada Rosalba Leiva Mora informa a esta Sala que la testigo Flor
Mara Mesn Jimnez, propuesta por la defensa, relat que la menor D.C.C.C. y su
madre, al parecer, se haban marchado para Mxico, razn por la cual, confiando en que
seran de imposible localizacin, no se preocup en hacer comparecer a ningn
consultor, resultando que, la menor, se presenta sorpresivamente al debate,
circunstancia que la defensa no esperaba toda vez que se supona que la misma se
encontraba fuera del pas en palabras de la recurrente (folio 129). Se extrae del
expediente que el Ministerio Pblico nunca interpuso sus oficios para que, en efecto, un
consultor tcnico auxiliara a la defensa (tcnica y material) al momento de practicarse la
prueba pericial psicolgica a la denunciante, mxime el inters que mostr durante todo
el proceso, justificado en la posible distorsin psicolgica de la menor de edad a partir
de haber conocido y estar cerca de un delito de violacin en perjuicio de su ta, como lo
explic el encartado desde que fuera intimado de los cargos ante el Ministerio Pblico,
incidente que fue ratificado por la prueba testimonial recibida en el juicio (Flor Mara
Jimnez Mesn y L.C.Jta que sufri aquella agresin sexual). As, tampoco ese
incidente fue valorado en el dictamen mdico psiquitrico forense nmero 552-99
(visible a folios 31 a 32) sobre la menor de edad D.C.C.C. Adems, se aprecia una
IMPRECISIN sobre la naturaleza jurdica de la consultora tcnica al confundrsele
con una pericia, lo que condujo a que pretendiera designarse al consultor a partir de la
lista oficial de auxiliares peritos del Poder Judicial. El consultor tcnico es un auxiliar
75
de las partes, no una prueba pericial, como claramente lo distingue el Cdigo Procesal
Penal. Asimismo, el Tribunal de Juicio estim, errneamente, que el consultor tcnico
no haba sido admitido como prueba en el auto de apertura a juicio y, por tal razn, lo
admita como prueba para mejor proveer. En el caso concreto se haba autorizado el
auxilio de la consultora tcnica y resultaba errado pretender que se le diera el
tratamiento propio de una prueba pericial, al no tener como se indic esta naturaleza.
El artculo 126 del Cdigo Procesal Penal seala: Si el Ministerio Pblico o alguno
de los intervinientes consideran necesaria la asistencia de un consultor en una ciencia,
arte o tcnica, lo propondrn al Ministerio Publico o al tribunal, el cual decidir sobre
su designacin, segn las reglas aplicables a los peritos, sin que por ello asuman tal
carcter. El consultor tcnico podr presenciar las operaciones periciales, acotar
observaciones durante su transcurso, sin emitir dictamen, y se dejar constancia de sus
observaciones. Podrn acompaar, en las audiencias, a la parte con quien colaboran,
auxiliarla en los actos propios de su funcin o interrogar, directamente a peritos,
traductores o intrpretes, siempre bajo la direccin de la parte a la que asisten [la
cursiva no pertenece al original]. En ltimo trmino, el Tribunal decidi rechazar,
indebidamente, el requerimiento de la defensa so pretexto de que la incomparecencia
del consultor tcnico durante el interrogatorio de la menor de edad D.C.C.C. era
atribuible a la Licenciada Rosalba Leiva Mora. Valga aclarar, sin perjuicio de lo que
esta Sala resuelve, que no es de recibo el argumento expuesto por la Licenciada Leiva
Mora acerca de su creencia que de la menor no sera localizada, con fundamento en lo
que la testigo de descargo, Flor Mara Jimnez Mesn, refiri sobre el posible traslado
de la nia y su madre a Mxico. El relato de la menor en juicio, en ningn caso, fue
sorpresivo para la defensa, pues no slo conoca con suficiente antelacin que D.C.C.C.
haba sido admitida como prueba testimonial, sino que una de las suspensiones del
debate se origin en la peticin expresa de la Fiscala, para hacerla llegar al Tribunal,
aspecto que tambin era de conocimiento de la defensora. La defensa tcnica cont con
suficiente tiempo, desde que se suspendi el juicio con motivo del compromiso que
asumi el Ministerio Pblico para presentar a la menor de edad ante el Tribunal (17 de
junio de 2004) hasta la audiencia en la que, efectivamente, declar aqulla (6 de julio de
2004). Sin embargo, como se indic al comienzo de este considerando, el presente caso
refleja la incertidumbre generalizada, de aquella poca, en el mbito judicial acerca del
procedimiento de designacin de la consultora tcnica, lo que motiv en esta causa
omisiones y actuaciones desatinadas, atribuibles a quienes sucesivamente representaron
los intereses del encartado, al Ministerio Pblico y al Tribunal, que afectaron el derecho
de Ramn Jess Paniagua Calvo de contar con un consultor tcnico que auxiliara
durante la pericia a la que fue sometida la menor y durante su interrogatorio durante el
juicio, en un aspecto que sin que esta Sala prejuzgue sobre el fondo del asunto
resultaba legtimo en el ejercicio del derecho de defensa, cual era la tesis de descargo
sobre la posible influencia psicolgica que habra tenido la experiencia vivencial de
D.C.C.C. al presenciar o estar cerca de una violacin cometida en perjuicio de su ta. En
este sentido, el argumento del a quo, vertido a folios 121 a 122 de la sentencia,
constituyen meras conjeturas sin respaldo objetivo, en tanto pretende tachar de
impertinente e innecesaria la consultora tcnica, sobre la base de que si la tesis de la
defensa fuera cierta, la menor habra descrito una violacin, no un abuso; de que el
dictamen pericial no seala nada sobre ello; y de que la nia dijo no recordar el
incidente de la violacin, sino slo lo que sus familiares le contaban al respecto. La
extendida desorientacin comentada supuso que la Comisin de Asuntos Penales, en
aquel entonces, emitiera un informe sobre la designacin, fijacin y pago de honorarios
de los consultores tcnicos como auxiliares de las partes. Este informe fue aprobado por
76
la Corte Plena en sesin nmero 31-04, de 6 de septiembre de 2004 (artculo XXII) y
por el Consejo Superior del Poder Judicial en sesin nmero 55-04, de 27 de julio de
2004 (artculo XLII), y se gener a partir de una serie de consultas provenientes del
Ministerio Pblico, la Defensa Pblica, el Organismo de Investigacin Judicial, el
Tribunal Penal de Alajuela y el Consejo Superior. Ntese que ambas aprobaciones son
inmediatamente posteriores a la conclusin del debate de la presente causa (julio de
2004) y se reflejan en la circular de la Secretara de la Corte Suprema de Justicia
nmero 122-2004 Sobre Consultores Tcnicos , publicada en el Boletn Judicial
nmero 190, de 29 de septiembre de 2004. En dicho pronunciamiento se indic: Por
las mismas razones apuntadas estima esta Comisin que es un error asignar a los
peritos de las listas oficiales emitidas con base tanto en el artculo 161 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial como en el acuerdo de la Corte Plena emitido en la sesin
del 23 de diciembre de 1993, artculo LXV, la funcin de consultores tcnicos. La nica
posibilidad viable, tanto desde el punto de vista legal como presupuestario, es asignar
dicha labor a los diferentes profesionales que conforman el Departamento de Medicina
Legal as como el Departamento de Laboratorio de Ciencias Forenses y otras
dependencias anlogas del Organismo de Investigacin Judicial. Es evidente que esta
opcin no excluye la posibilidad de las partes de contratar bajo su cuenta a
profesionales que les asesoren como consultores tcnicos o como peritos de parte
(artculos 126 y 216 del Cdigo Procesal Penal) Si la designacin de los consultores
tcnicos se debe hacer segn las reglas aplicables a los peritos, y el artculo 4 de la
citada ley [Ley Orgnica del Organismo de Investigacin Judicial] le atribuye al
Organismo de Investigacin Judicial la potestad de efectuar peritaciones de toda
naturaleza, es claro que no hay ninguna incompatibilidad legal en el hecho de que los
miembros del Organismo de Investigacin Judicial puedan desempaarse como
consultores tcnicos de las partes. A mayor abundamiento, el Departamento de
Medicina Legal tiene la funcin no slo de efectuar exmenes sino de evacuar las
respectivas consultas mdico-forenses, en los casos cuyo conocimiento corresponda al
Organismo (artculo 31). El Departamento de Laboratorios de Ciencias Forenses es el
encargado de practicar los peritajes, llevar a cabo los estudios y evacuar las consultas
relativas a las ciencias forenses en todos aquellos asuntos que competa conocer al
Organismo (artculo 38) Todo lo anterior, claro est, sin perjuicio de la posibilidad
que tienen las partes de contratar bajo su cuenta profesionales de su confianza que les
asesoren como consultores tcnicos o como peritos de parte en los procesos judiciales
en los que esto resulte necesario (artculos 126 y 216 del Cdigo Procesal Penal)
Todo lo anterior est referido a la participacin de los consultores tcnicos cuando
deban ser cubiertos por el Poder Judicial, y sin perjuicio de la facultad que tiene la
parte interesada de costear dicha asesora en los casos en que sea procedente Una de
las principales dudas generadas en la prctica, lo que se evidencia en las cinco
consultas objeto de este informe, es el procedimiento a seguir para la designacin de un
consultor tcnico. Dicha labor le compete, segn el artculo 126 del Cdigo Procesal
Penal, al Ministerio Pblico o al tribunal segn sea el caso. Tratndose de un consultor
costeado por la parte, a sugerencia de ella, y tratndose de miembros del Organismo
de Investigacin Judicial, por designacin del departamento correspondiente a
solicitud del juez o del fiscal, segn sea el caso. Las distintas dependencias del citado
Organismo debern tomar las medidas necesarias para brindar este servicio, ya sea
mediante la asignacin de dicha labor a un funcionario especfico para cada parte
procesal ya sea mediante la elaboracin de un rol entre los miembros de las mismas,
en las condiciones descritas en el punto anterior . Por lo indicado, no resultaba
aplicable al caso lo resuelto por el Tribunal de Juicio, de prescindir el consultor tcnico
77
como corolario de la omisin de la defensa tcnica de hacerlo comparecer al juicio.
Ciertamente, en la resolucin nmero 1053, de 25 de octubre de 2006, esta Sala ha
estimado como deriva del informe de la Comisin de Asuntos Penales que es
responsabilidad de la parte interesada realizar las gestiones necesarias para que el
consultor tcnico de su confianza comparezca al juicio, si se trata de una asesora que se
brindar a la defensa particular. Sin embargo, en el presente caso, la representacin del
encartado fue asumida por la Defensa Pblica, la que solicit al Tribunal el
nombramiento de un consultor tcnico, de manera que era este rgano el encargado de
tramitar su designacin ante el departamento correspondiente del Organismo de
Investigacin Judicial, segn lo expuesto en el referido informe de la Comisin de
Asuntos Penales. Por las razones expuestas, se declara con lugar este motivo de
casacin. Se anula el fallo, as como el debate que le precedi y se ordena el reenvo al
Tribunal de origen para que se realice un nuevo juicio, previa designacin de un
consultor tcnico que auxilie a la Defensa Pblica durante el interrogatorio de la menor
de edad D.C.C.C. Res: 2007-00617 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA. San Jos, a las diecisiete horas cuarenta y cinco minutos del treinta y
uno de mayo de dos mil siete.
DENUNCIA
CARCTER DE LA DENUNCIA EN EL PROCESO PENAL
Los extractos de la resolucin de la Sala Tercera que se transcribe a continuacin, si

bien no se resuelve a favor de la defensa, aporta una serie de elementos de suma
importancia en relacin al carcter de la denuncia en el proceso penal, destacando que la
misma es simplemente un registro escrito de informacin.
No es posible comparar como si se tratara de pruebas de la misma naturaleza, la

denuncia y su contenido, con la declaracin testimonial rendida en debate. Testimonio
solamente es aqul que se produce en juicio, en la inmediacin de las partes, con el
contradictorio, de manera que la prueba se origina frente a los interesados, que pueden
lograr la informacin necesaria gracias al interrogatorio y al contacto directo con el
deponente. Como se ha reiterado en la jurisprudencia de esta Sala, la denuncia no es por
supuesto un testimonio, es el dato de la noticia del hecho, con la informacin que las
autoridades lograron y discriminaron- de la vctima o denunciante. Interesa como dato
histrico cronolgico de su interposicin y se esperara que en general la informacin
esencial del suceso se mantenga y sea al menos coincidente con la narracin en juicio,
an cuando en este ltimo escenario puede ser mucho ms amplia, detallada o incluso
podra suceder que en debate por el transcurso del tiempo algunos detalles se hayan
olvidado y de all que pueda hacerse uso de la informacin de la denuncia para el
interrogatorio. Sin embargo, comparar al mismo nivel ambas es improcedente, pues una
es registro escrito de informacin y la otra prueba testimonial. Sala Tercera, voto
1479-2007.
78
DERECHO DE DEFENSA
DEFENSA PRIVADA
II.- En segundo lugar, la recurrente aduce que su participacin en el debate fue

ilegal e inconstitucional, pues en el expediente no consta que hubiera sido juramentada
ni que hubiera aceptado la defensa. Agrega, que tampoco se observa la renuncia de la
licenciada Gladis Chi Chang, en su condicin de defensora pblica y que tampoco se le
dieron los cinco das para que estudiara el expediente. Asimismo, cuestiona la
legitimacin con la que intervino el abogado Ricardo Alfonso Gamboa Calvo durante el
debate al lado del fiscal Jorge Luis Paisano Saboro. Se rechazan los reclamos: Segn
se deriva del artculo 13 del Cdigo Procesal Penal, la asistencia y defensa tcnica
letrada es un derecho que tiene el imputado durante todo el proceso, siendo que:
podr elegir a un defensor de su confianza, pero, de no hacerlo, se le asignar un
defensor pblico. De la lectura del artculo 13 referido anteriormente, se concluye que
el nombramiento del defensor pblico tiene un carcter subsidiario y en ese tanto, en el
momento en que se nombre un defensor de confianza, ste pasar a tener prioridad
sobre el defensor pblico que hubiera atendido la causa previamente. Al respecto, se ha
indicado que: El imputado siempre tiene derecho a nombrar un defensor de
confianza, aun cuando el Estado le hubiere nombrado un defensor pblico. Y si el
imputado nombra un defensor privado, ste desplaza necesariamente al defensor
pblico, puesto que se privilegia la posibilidad de contar con una persona de confianza
para un menester tan delicado (Alberto M. Binder, Introduccin al Derecho Procesal
Penal, Ad-Hoc S.R.L., 1993, pginas 156 y 313) (Ver resolucin N 74-2007, de las
10:10 horas del 9 de febrero de 2007). Ntese que eso fue lo que sucedi en este caso,
pues desde el primer momento de la persecucin penal, Quirs Hernndez fue
representado por un defensor pblico (ver folios 12, 30, 57, 64 y 68), observndose que
a folio 97 del expediente, el defensor pblico Marco Feoli Villalobos, hizo una gestin,
fechada 12 de mayo de 2006, con el fin de que se citara al justiciable para que indicara
si se encontraba asesorado por otra profesional en derecho, como se desprenda de la
manifestacin efectuada por el ofendido ese mismo da, sin que del expediente se derive
que dicha gestin se hubiera resuelto. No obstante, a folio 99 consta que el 31 de mayo
de 2006, fecha sealada para la realizacin del debate, ste dio inicio a las 8:35 horas:
debido a un atraso del imputado y su defensora, refirindose a Quirs
Hernndez y a su defensora particular Magally Mattus Gutirrez, con lo que se tiene por
sustituida suficientemente, la defensa pblica por la particular. Ahora, la defensora echa
de menos algunas formalidades respecto a su nombramiento, cuya aceptacin
conllevara soslayar lo dispuesto en el artculo 101 del Cdigo Procesal Penal, en tanto
establece que los defensores designados sern admitidos en el procedimiento de
inmediato y sin ningn trmite, tanto por la polica como por el Ministerio Pblico y el
tribunal, segn sea el caso..., resultando suficiente entonces, la presencia de la
defensora en el debate, para que se acreditara su anuencia para asumir la defensa de
Edgar Quirs Hernndez en este caso, evidencindose su inters en el desempeo del
cargo, adems, con su intervencin a lo largo del debate, en tanto procedi a interrogar
a los testigos y a emitir sus conclusiones (ver acta de debate, visible de folios 99 a 103)
y al estar presente en la lectura de la parte dispositiva del fallo (Ver folio 105 vto.). Por
otra parte, efectivamente, la defensora poda solicitar un plazo no mayor de cinco das,
segn el artculo 104 del Cdigo Procesal Penal, con el fin de preparar adecuadamente
su defensa, si lo estimaba necesario, sin embargo, del acta de debate no se desprende
que la recurrente hubiera solicitado tal plazo y que tal derecho se le hubiera denegado,
79
por lo que el vicio que invoca resulta inexistente. Finalmente, de dicha acta tampoco se
desprende ninguna intervencin de parte del abogado Ricardo Alfonso Gamboa Calvo,
ni mucho menos, que la defensa tcnica hubiera realizado en el momento procesal
oportuno, las protestas del caso, por lo que tambin se impone desechar el reclamo que
en ese extremo se formula. En virtud de lo expuesto, se declaran sin lugar los alegatos
expuestos en este considerando. Res: 2008-00354. SALA TERCERA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las ocho horas cuarenta y un minutos del
treinta de abril del dos mil ocho.
IDENTIFICACIN DEL IMPUTADO
ERROR EN CUANTO A SU IDENTIDAD

MEDIO PARA SU CORRECCIN
II. En el nico motivo de revisin alega violacin al debido proceso, por haberse
dictado una sentencia con un error en cuanto a la identidad de la persona condenada.
Afirma que no cometi el delito por el cual se encuentra inscrito en el Registro Judicial
de Delincuentes y que otra persona utiliz su nombre, con lo cual ha resultado
sumamente perjudicado. Menciona que se percat de lo anterior cuando se present a
dicho Registro a solicitar la hoja de delincuencia. Que por lo anterior se acudi al
Tribunal de Liberia, realizndose una pericia del Sistema Automatizado de Identificador
Dactilar, donde se determin que el imputado juzgado y condenado por ese delito es una
persona diferente a l y usurp su identidad. Pide que se ordene al Archivo Judicial
cancelar el asiento en el cual se consigna que cometi el delito de violacin. III. Esta
Sala estima que la materia planteada no corresponde a una revisin, pues la normativa
vigente (art. 83 del Cdigo Procesal Penal), permita al Tribunal de Juicio ordenar la
correccin respectiva al Registro Judicial, en relacin el error sobre la identidad
nominal del verdadero autor del hecho. Es decir, no se trata de un problema de
individualizacin del imputado (art. 369 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal), pues
existe una coincidencia entre la persona contra la cual se sigui el proceso y la que
result condenada. La verdadera identidad nominal del autor del hecho es una cuestin
que puede corregirse en cualquier momento del proceso, sin necesidad de acudir al
procedimiento de revisin. Sin embargo, a efecto de no ocasionar mayores
inconvenientes al seor Omar Espinoza Martnez y atendiendo a lo estipulado por el
artculo 41 de la Constitucin Poltica, se procede a resolver su gestin. IV. De acuerdo
con la prueba que obra en esta causa, concretamente, el Oficio No. 116-07-Ac-Do-07,
del Organismo de Investigacin Judicial (folios 143 a 144), se logr establecer, con
certeza, que la persona a la cual se le sigui la causa penal, por el delito de violacin, en
perjuicio de K.H.C. y result condenada, no corresponde al seor Omar Espinoza
Martnez. Lo anterior se aclar gracias a las pruebas lafoscpicas. A la fecha se
desconoce la verdadera identidad nominal de la persona que cometi el citado delito de
violacin, pero ha quedado claro que se trata de una persona diferente a Espinoza
Martnez, quien es ciudadano nicaragense y tiene cdula de Residencia 004-RE-
000111-00-1999. Consecuentemente, corresponde aplicar el artculo 83 del Cdigo
Procesal Penal que, en lo que interesa, dispone La duda sobre los datos obtenidos no
alterar el curso del procedimiento y los errores referentes a ellos podrn corregirse en
cualquier oportunidad, aun durante la ejecucin penal. Es decir, debe corregirse el
asiento respectivo del Registro Judicial de Delincuentes, a fin de no lesionar los
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derechos fundamentales de Espinoza Martnez quien, segn informa en su gestin, ha
tenido problemas para conseguir trabajo por este inconveniente. En este caso est
claramente acreditado que el verdadero autor del hecho, cuya identidad a la fecha no
consta, utiliz el nombre de otro ciudadano, razn por la cual se acoge la solicitud y se
ordena al Registro Judicial cancelar el asiento en que se tiene a Omar Espinoza
Martnez, como autor responsable del delito de violacin, en perjuicio de K.V.H.C.
Exp: 07-000510-006-PE Res: 2008-00431 SALA TERCERA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las diez horas cuarenta y cuatro minutos del
treinta de abril del dos mil ocho.
FIRMA DE LA SENTENCIA
AUSENCIA DE FIRMA - DEFECTO ABSOLUTO
I.- Proceso revisorio incoado contra la sentencia nmero 234-2000. Por

economa procesal, esta Sala resuelve el motivo relacionado con la ausencia de la firma
de una de las juezas que integr el Tribunal de sentencia. Seala el promovente que la
omisin de la jueza licenciada Luz Mara Bolaos Arias en la sentencia ntegra, impide
conocer si particip en los trminos que exige la intervencin de los jueces en un rgano
colegiado. El motivo se declara con lugar, por lo siguiente. En el presente caso, se
tienen como presupuestos de relevancia para resolver el fondo del asunto, los siguientes.
El Tribunal estuvo integrado por los jueces Luz Mara Bolaos Arias, Mara de los
ngeles Arana Rojas y Juan Carlos Prez Murillo. La lectura de la parte dispositiva de
la sentencia se hizo el 8 de febrero de 2000 (folios 904 a 905), demostrndose que todos
participaron en la fase deliberativa, al constar en aquella sus firmas. Sin embargo, no
sucede lo mismo respecto de la redaccin ntegra del fallo, pues en ella slo se
observan, al da de hoy, las firmas de los jueces Arana Rojas y Prez Murillo (folio
1130). Asimismo, se aprecia a folio 1131 vuelto, la siguiente constancia emitida por los
dos rubricantes de la sentencia ntegra, al momento de su notificacin mediante lectura:
Constancia: El suscrito, Lic. Juan Carlos Prez Murillo, Juez de Juicio, hago constar
que siendo la hora y fecha sealada para la lectura ntegra de la sentencia el Tribunal
se constituye nicamente con el suscrito y la Licda. (Luz Mara Bolaos) Mara de los
ngeles Arana Rojas, no se hizo presente la Licda. Luz Mara Bolaos Arias, toda vez
que se informa por parte de la Administracin del Tribunal que la misma se encuentra
incapacitada. Asimismo, hago constar que ninguna parte se hizo presente y los
encartados, segn informa Crceles no quisieron salir del centro penal donde se
encuentran recluidos.- San Jos, diecisis horas del da quince de febrero del 2000.
Dicha nota no justifica la razn en virtud de la cual no se firm el fallo ntegro por la
licenciada Luz Mara Boalos Arias, siendo que hasta la fecha casi ocho aos
despus, como se indic, dicho documento an est sin rubricar por la citada jueza.
Esta Sala, en atencin a la constancia, solicit al Departamento de Personal del Poder
Judicial se certificara su perodo de incapacidad laboral que, remitida por la va
electrnica, se adjunt a folio 1534 del expediente, indicndose: Que revisados los
ndices respectivos que para tal efecto se llevan en este Departamento, la seora Luz
Mara Bolaos Arias, cdula de identidad nmero 01-0407-0186, s estuvo
incapacitada en el perodo comprendido entre el ocho de febrero y el nueve de marzo
del dos mil. Ello, por s mismo, cuestiona seriamente que la jueza Bolaos Arias, an
cuando participara en la deliberacin, hubiera podido hacerlo tambin de la redaccin
de la sentencia ntegra hacindola suya mediante su rbrica, mxime cuando la parte
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dispositiva del fallo fue leda el 8 de febrero de 2000, a las 14:00 horas, y que la
notificacin por lectura aconteci el 15 de febrero siguiente. Este despacho, al respecto
ha indicado lo que sigue, en su resolucin nmero 729, de 20 de julio de 2007: El
artculo 144 del Cdigo Procesal Penal dispone: La falta de alguna firma
provocar la ineficacia del acto, salvo que el juez no haya podido firmar por un
impedimento invencible surgido despus de haber participado en la deliberacin y
votacin. No invalidar la resolucin el hecho de que el juez no la haya firmado
oportunamente, siempre que la falta sea suplida y no exista ninguna duda sobre su
participacin en el acto que debi suscribir, sin perjuicio de la responsabilidad
disciplinaria [la cursiva no pertenece al original]. Ya este despacho se ha
pronunciado en el siguiente sentido: an cuando el juzgador ausente haya
participado de la deliberacin y firmado la parte dispositiva, lo cierto es que los jueces
estn obligados a suscribir sus resoluciones, pues esta es la forma de garantizar que
aceptan y hacen suyas, todas las consideraciones y decisiones, conforme a la ley, sin
que resulte una causa legtima la circunstancia de que el funcionario labore en otro
lugar de all que en esta causa concreta, la ausencia de firma carece de justificacin
vlida (resolucin nmero 518, de 31 de mayo de 2001). De manera que el
nombramiento del juez en otra jurisdiccin no constitua un impedimento de carcter
grave o invencible para que refrendara la redaccin del fallo. Mas a lo anterior se
suma el hecho de que tampoco hay certeza de que este juez participara o tuviera la
posibilidad de participar en la redaccin de la condena, acto que se debi llevar a cabo
entre el da 20 y el 27 de marzo de 2007 (a pesar de que la fecha del fallo ntegro
coincida con la de la lectura de la parte dispositiva). Por un lado, vase que la
constancia de folio 260 nicamente indica que intervino en la deliberacin y
votacin, guardando silencio sobre la redaccin. Por otro lado, la rbrica se
estamp despus de formulado el recurso de casacin, luego de transcurrido el plazo
de quince das hbiles para su interposicin, duracin que, esta Sala entiende,
sobrepasa cualquier razonabilidad. Todo ello supone, en definitiva, que no se est
frente al supuesto, contemplado en el artculo 144 del Cdigo Procesal Penal, de la
firma tarda por impedimento invencible, debidamente justificado, con certeza de que el
juez particip tanto en la fase deliberativa como en la de redaccin de la sentencia, lo
que habra permitido mantener la eficacia del fallo. Se reitera, deriva del expediente la
inexistencia de un impedimento de carcter grave y, adems, la seria duda en cuanto a
si el juez realmente, tuvo, siquiera, la oportunidad de intervenir en la escritura de la
sentencia completa, lo que permite concluir que el Tribunal colegiado se desintegr en
esta ltima fase. Por lo expuesto, de conformidad con los artculos 1, 144, 178, 179,
364, 369 inciso g) y 450 del Cdigo Procesal Penal, y con lo que esta Sala ha indicado
sobre el tema en diversas y mltiples resoluciones (145, de 11 de febrero de 2000;
1128, de 29 de septiembre de 2000; 1354, de 24 de noviembre de 2000; 518, de 31 de
mayo de 2001; 519, de 31 de mayo de 2001; y 1078, de 10 de septiembre de 2004), se
declara con lugar el recurso interpuesto y se anula el fallo, ordenndose el reenvo
para una nueva realizacin del juicio, con diferente integracin del Tribunal. En el
caso objeto de la revisin incoada, si bien la constancia transcrita justifica la ausencia de
la jueza Luz Mara Bolaos Arias en el acto de notificacin mediante lectura de la
sentencia, en ningn caso, explica la razn para no haber estampado su firma en el
documento, habiendo razones suficientes, a raz de la constancia del Departamento de
Personal del Poder Judicial, para cuestionar que hubiera participado en su redaccin. No
en vano, la Sala Constitucional, en su resolucin nmero 4522, de 31 de mayo de 2000,
expone: Sobre este punto debe sealarse que aunque la firma de los jueces es un
elemento formal de fundamental importancia para la configuracin final del acto
82
mediante el que se emite la sentencia, ese valor no se origina en el signo mismo, sino en
lo que significa para el ordenamiento jurdico; en otras palabras, la firma de los jueces
es importante no porque intrnsecamente signifique algo el que ella aparezca
estampada al final de una actuacin (plasmada en un documento), sino porque su
presencia hace presumir (al menos desde el punto de vista legal) la participacin del
firmante en el acto, y en este caso, la de los juzgadores en la toma de la decisin que se
plasma en la resolucin. Esto es tan cierto que incluso existe dentro del propio Cdigo
Procesal Penal, supuestos dentro de los que resulta vlido y eficaz un acto incompleto
desde el punto de vista de las firmas, tal cual ocurre por ejemplo en los casos del
artculo 395 inciso 5) del Cdigo Procesal Penal. De ese modo, desde una perspectiva
constitucional y para efectos de la proteccin del derecho al debido proceso, lo que
realmente interesa que haya acaecido, es que en el juzgamiento y resolucin del caso
hayan participado activamente -y ejerciendo sus atribuciones legales- todos los que
conforman el rgano jurisdiccional competente, y que la resolucin que se emita sea el
producto de la deliberacin y participacin de todos los integrantes del Tribunal. En el
caso concreto, no es propiamente la sentencia documento la que carece de la firma de
uno de los integrantes, sino que es un acta donde se deja constancia de que se ley la
parte dispositiva de esa sentencia; en ese sentido y de acuerdo a lo expuesto, el defecto
solo sera lesivo para el debido proceso si efectivamente se logra comprobar que la
omisin de firma obedece a que el Tribunal no estuvo integrado de conformidad con las
reglas procesales vigentes. Por lo expuesto, se anula la sentencia nmero 234-2000,
dictada por el Tribunal Penal de Juicio, del Primer Circuito Judicial de San Jos, el 15
de febrero de 2000, as como la audiencia oral que la precedi, en cuanto a la condena
recada en contra de Mauricio Leiva Abarca. Se dispone el reenvo para que el Tribunal,
con una integracin diversa, realice un nuevo debate, sin que, en caso de sobrevenir otra
condena, la pena pueda sobrepasar la ya impuesta y que ahora se anula, al estar, en este
procedimiento de revisin, vedada cualquier reforma en perjuicio del sentenciado, segn
la relacin de los artculos 408, prrafo primero, y 417, prrafo segundo, del Cdigo
Procesal Penal. Dado que este vicio tambin afecta la situacin del sentenciado Yorxon
Ramrez Mata, y an no habindose incoado en su favor el procedimiento que ahora se
resuelve, de oficio, en atencin a los artculos 2 y 428 del Cdigo Procesal Penal, esta
Sala declara el efecto extensivo a su persona, debiendo tambin realizarse el debate con
l, slo respecto de los delitos por los que fue condenado. Las absolutorias dictadas en
la sentencia permanecen inclumes. De conformidad con el ltimo prrafo del artculo
258 del Cdigo Procesal Penal, y siendo que para el momento del debate Leiva Abarca
y Ramrez Mata se encontraban sometidos a una medida cautelar privativa de libertad,
se dispone la prisin preventiva de ambos por el trmino de seis meses. Debe tomar
nota el a quo de la circular nmero 14-07, de la Secretara General de la Corte Suprema
de Justicia: El Consejo Superior, en sesin n 07-07, celebrada el 30 de enero de
2007, artculo LXVIII, dispuso comunicar la obligacin de dar prioridad a los asuntos
de reposicin de diligencias esencialmente cuando ese trmite tenga como fundamento
la anulacin por el superior en grado. Lo anterior, con el fin de que la nueva sentencia
sea dictada con celeridad. Por innecesario esta Sala omite pronunciarse sobre los
dems motivos de revisin incoados contra la sentencia nmero 234-2000. Res: 2008-
00437 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las
diez horas cincuenta minutos del treinta de abril de dos mil ocho.
83
FUNDAMENTACIN
NECESIDAD DE QUE LAS RESOLUCIONES QUE LESIONEN UN DERECHO

FUNDAMENTAL SE ENCUENTREN DEBIDAMENTE FUNDAMENTADAS
En el voto que se transcribe, la Sala Tercera realiza una reflexin importante sobre la
lesin a los derechos fundamentales que se autorizan va de excepcin por la ley,
estableciendo que las resoluciones que ordenen el allanamiento o la intervencin de las
comunicaciones deben fundamentarse no por un mero formalismo, sino por una
disposicin legal y constitucional de proteccin a los derechos fundamentales.
El motivo es inexistente. Estima esta Sala que, el reclamo del representante del
Ministerio Pblico no es procedente, toda vez que, de la lectura objetiva del auto de las
diez horas, del 18 de febrero de 2004 del Juzgado Penal de Alajuela (crf. folios 77 a 79),
se acredita el incumplimiento de la normativa de los artculos 39 y 41 de la Constitucin
Poltica , y de los artculos 1, 142, 184, 363 y 369 inciso d) del Cdigo Procesal Penal.
No es cierto, como lo alega el recurrente que, el incumplimiento de una disposicin
procesal como la que propici la anulacin del auto objeto de anlisis, no sea un defecto
absoluto, pues efectivamente, la inobservancia del deber de fundamentar la decisin que
justifica la afectacin de un derecho fundamental, como lo es en el presente caso, el
derecho a la intimidad, la libertad y el secreto de las comunicaciones, conforme a lo
establecido en el artculo 24 de la Constitucin Poltica , s constituye una vulneracin
del debido proceso. Es oportuno aclarar al recurrente que, la exigencia de fundamentar
las decisiones judiciales, sobre todo cuando est de por medio un derecho o garanta
fundamental, no constituye una mera formalidad, tal y como y como se desprende del
fondo de su alegato, ya que un sistema de derecho penal democrtico como el que rige
en nuestro ordenamiento jurdico, impone que la intromisin estatal en el marco de
derechos fundamentales, reconocidos y protegidos constitucionalmente, debe cumplir
con todos y cada uno de los presupuestos legales taxativamente establecidos para que
sea legtima su vulneracin. As las cosas, en el presente caso, el deber de fundamentar
las decisiones judiciales que ampararon la intervencin de las comunicaciones que
fluyeron a travs de las lneas telefnicas utilizadas por quienes fueron acusados por el
Ministerio Pblico, no constituye un mero rito o formalidad, sino que es la garanta de
que la afectacin del derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones, se decidi
con estricto apego a los requerimientos constitucionales y legales estipulados para la
legitimidad de tal limitacin, y a su vez, para que los sujetos cuyos derechos
fundamentales se autoriz afectar, tengan la posibilidad de controlar en forma clara,
precisa y suficiente, los motivos por los que la Autoridad Judicial acord restringir tales
libertades, a efectos de producir elementos de prueba que los vinculara con la actividad
ilcita del trfico de drogas. Lo anterior, revela que el fundamento del reclamo planteado
por el representante del Ministerio Pblico no es legtimo, y que se centra en una
apreciacin subjetiva, y muy particular, de las garantas constitucionalmente
establecidas para la tutela efectiva del derecho a la intimidad, libertad y secreto de las
comunicaciones que, de ampararse, implicara la relativizacin de tales potestades, y en
consecuencia, el irrespeto y violacin del debido proceso. Es en virtud de lo expuesto
que se considera que, tanto el auto de las 10:00 horas, del 18 de febrero de 2004 (crf.
folios 77 a 79), as como el auto de las 16:00 horas, del 4 de marzo de 2004 (crf. folio
89 a 92), ambos del Juzgado Penal de Alajuela, son ilegales, pues en stos no se
fundamenta, conforme lo exigen el artculo 142 del Cdigo Procesal Penal, y el artculo
13 de la Ley de Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervencin
de las Comunicaciones, la indicacin expresa del hecho que se pretende esclarecer,
84
presupuesto legal que se debe definir con base en el anlisis del fondo de la solicitud del
Ministerio Pblico, y los medios de prueba que lo sustentan, conforme a la estricta
aplicacin de las reglas de la sana crtica. En la especie, se acredita que la jueza penal
que autoriz la intervencin de las comunicaciones telefnicas, se limit a avalar
integralmente, la solicitud planteada por el Ministerio Pblico, sin establecer los
motivos y el valor que otorg a los medios probatorios, y a los alegatos en los que se
sustent dicha solicitud. Lo anterior, no significa, como erradamente lo establece el
representante del rgano acusador en su reclamo que, se deba realizar un juicio o
anlisis de fondo sobre la existencia o no del hecho investigado, sino que lo que
corresponde es fundamentar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida
acordada, lo cual obviamente requiere de la determinacin en grado de probabilidad, de
la existencia de uno de los delitos que la Ley de Registro, Secuestro y Examen de
Documentos Privados e Intervencin de las Comunicaciones, define como susceptibles
de ser investigados a travs de la limitacin del derecho a la intimidad y al secreto de las
comunicaciones, lo cual no se cumple, con la mera remisin al contenido y fundamento
de la solicitud del Ministerio Pblico. As las cosas, se estima que la sentencia recurrida
no presenta el vicio que se reclama, ya que la lectura del fundamento de la decisin del
Tribunal de mrito de declarar ineficaces los autos que ordenaron las intervenciones
telefnicas antes referidos, se fundament en forma clara, precisa y suficiente, siendo su
justificacin fctica y jurdica la que corresponde para la tutela efectiva de los derechos
fundamentales que ilegalmente se vulneraron en el presente caso. En este sentido, el
Tribunal de mrito consider que: () Si nos remitimos a las resoluciones que en el
presente caso ordenaron la intervencin de los telfonos de los domicilios donde
habitaban los acusados M. T. C, A. T. C y Y. V. G , visibles a folios 77 a 79, y 89 a
92, la primera referida a los telfonos 434-11-72 y 433-23-29 respectivamente, y la
segunda referida a la intervencin del telfono de la vivienda de Y- V, telfono 433-52-
03, vemos que en primer lugar la Jueza no fundamenta debidamente la resolucin que
ordena tal intromisin en un derecho fundamental como lo es la privacidad de las
comunicaciones. Vase que lo que hace es transcribir textualmente y entrecomillado
incluso, la solicitud del fiscal, para en unas breves lneas decir finalmente que teniendo
en cuenta la solicitud hecha y estando en presencia de un posible delito de Infraccin a
la Ley de Psicotrpicos, al ser procedente conforme a la Ley , y siendo importante para
la investigacin poder establecer quien o quienes son las personas que estn
involucradas en esa actividad, se hace indispensable obtener toda la informacin
disponible relacionada con los involucrados, siendo el nico medio adecuado para ese
fin la intervencin telefnica. Si analizamos las dos rdenes de intervencin telefnica
que fueron parte indispensable en la investigacin que culmin con la acusacin
formulada en contra de los endilgados, vemos que contienen prcticamente la misma
redaccin y de manera muy escueta, utilizando frases rutinarias y argumentacin
genrica, sin hacer un anlisis de fondo de los argumentos del Ministerio Pblico. Ni
siquiera se hace un detalle de por qu reviste importancia intervenir el telfono de la
vivienda de M. y la de A. T, cules son los indicios que hasta el momento los hacer
aparecer como posibles integrantes de una banda narcotraficante, cul es la
participacin que se vislumbra en ese momento de cada uno, es decir, no se exponen
cules son esas razones que dan fundamento para violentar el derecho fundamental
consagrado constitucionalmente. Estima el Tribunal, que no basta con que se copie
toda la argumentacin del Ministerio Pblico, desde luego que ello puede hacerse, pero
tambin se requiere de un anlisis de esos argumentos, pues puede ser perfectamente
factible que la Fiscala est interpretando en su solicitud, datos que no resultan tan
claros o que son diferentes a los contenidos en los informes que hasta la fecha le ha
85
suministrado la polica. Y no es que el Tribunal est afirmando que en el presente caso
el Ministerio Pblico mal interpret o false los datos que arrojaban los informes
policiales, pero si se toma en cuenta que se est autorizando la vulneracin de un
derecho a la privacidad de las conversaciones privadas, derecho que, como se dijo,
est protegido a nivel Constitucional, y por ser la interferencia en ese derecho, una
excepcin motivada en la necesidad de investigar ciertos delitos graves, el Juez est
obligado a cumplir con todas las formalidades establecidas en la ley, y el Ministerio
Pblico, como ente encargado de la persecucin penal y garante tambin de los
derechos de los ciudadanos debe velar porque esto se cumpla () (crf. folios 912 vto
y 913 fte y vto). Lo anterior es slo un pequeo segmento de los motivos por los que el
Tribunal Penal fundament en forma legal y suficiente, su decisin de declarar
ineficaces los autos que ordenaron las intervenciones telefnicas (En este sentido ver
folios 910 a 917 fte y vto). Es claro que, al declarase ineficaces las resoluciones que
ordenaron tales intervenciones, los elementos de conviccin que se derivan de stas, no
pueden ser considerados en la resolucin del caso, lo cual se verifica en el fallo
impugnado, y que a su vez, determina su legalidad. Cabe agregar que, de la lectura del
fundamento intelectivo de fallo se establece que, el Tribunal Penal no slo se avoc a
llevar a cabo un amplio estudio de la jurisprudencia de esta Sala, as como de la Sala
Constitucional , ambas de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto al deber del juez de
fundamentar su decisin de vulnerar un derecho fundamental, siendo que no se limit a
reproducir en la sentencia el contenido de los pronunciamientos en cuestin, sino que
puntualiz y cotej el contenido dogmtico que deriv de stos, con las circunstancias
propias del caso juzgado (En este sentido ver folios 914 vto. a 917 fte. y vto.), por lo
que se desestima el reclamo que en tal sentido plante el fiscal recurrente. En razn de
lo expuesto, se declara sin lugar el motivo.
III. SEGUNDO MOTIVO: Errnea fundamentacin, en cuanto se resuelve

declarar ineficaz la resolucin que ordena el allanamiento y todo lo obtenido de
ste, y errnea interpretacin del artculo 195, y violacin de los artculos 142, 184,
369 inciso d), todos del Cdigo Procesal Penal. Establece el recurrente que el Tribunal
de mrito absolvi a los encartados en el presente proceso penal, en virtud de la
aplicacin del principio in dubio pro reo, por considerar que existi duda sobre su
participacin en el delito acusado, por cuanto lo nico que se demostr en contra de
algunos de los endilgados fue la existencia de compras controladas de droga en razn de
la declaratoria de ineficacia de la orden de allanamiento, y todo lo obtenido mediante el
mismo, resuelta por el Tribunal al dictar sentencia, por lo que no quedaron pruebas de
su participacin en el delito acusado. Considera que la decisin de las juzgadoras en
cuanto al punto objeto de reclamo, no est bien fundamentada, pues de la lectura de la
resolucin que orden el allanamiento se desprenden las circunstancias que motivaron a
la Jueza Penal para ordenar dicha diligencia, siendo que la Autoridad Judicial analiz la
solicitud del representante del Ministerio Pblico, y consider que sta era viable, por lo
que procedi conforme a lo establecido en el artculo 195 del Cdigo Procesal Penal.
Asimismo, indica que el Tribunal de mrito se limit a repetir las consideraciones
contenidas en la jurisprudencia de la Sala Tercera , sin analizar el fondo de la resolucin
que declararon ineficaz, respecto de la cual considera que cumple con las exigencias
procesales de ley, por lo que no procede anular los resultados y evidencias encontradas
a partir de la realizacin del allanamiento que se dej sin efecto. Seala que si no se
hubiera declarado ineficaz el auto en cuestin, ni la prueba derivada de l, los
juzgadores hubieran tenido que analizar el decomiso de gran cantidad de drogas en
poder de los imputados, implementos para la elaboracin y embalaje de drogas y todas
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las circunstancias que rodearon la realizacin de las diligencias, lo que hubiera
culminado con una sentencia condenatoria en contra de los imputados. Solicita que se
case la sentencia, y se reenve para una nueva sustanciacin. El motivo se declara sin
lugar. Estima esta Cmara que, el fundamento del alegato del representante del
Ministerio Pblico que plantea en el presente motivo de casacin, es esencialmente el
mismo que sustent el reclamo que se decidi anteriormente, por lo que se remite a las
consideraciones de fondo que justificaron lo que en ste se resolvi. No obstante lo
anterior, en razn de que el representante del Ministerio Pblico cuestiona la decisin
del Tribunal de mrito de declarar ineficaz la resolucin judicial que orden el
allanamiento practicado en la especie, es necesario ampliar los motivos de fondo
expuestos en el Considerado II de la presente resolucin. As las cosas, del anlisis
del fundamento jurdico e intelectivo de la sentencia de mrito, se determinan en forma
clara, precisa y suficiente, los motivos por los que el Tribunal Penal decidi declarar
ineficaz el auto de las 15:00 horas, del 28 de abril de 2004 del Juzgado Penal de
Alajuela (crf. folios 144 a 149), en el cual se orden el allanamiento, registro y
secuestro de evidencia, de las viviendas de M. T. C, A. G. T. C, I. A. V. G., H. A. S. y
A. A. E. S, y en consecuencia, la ilegalidad de todo el acervo probatorio obtenido a raz
de dicho acto procesal. Concretamente, la decisin del Tribunal Penal que cuestiona el
representante del Ministerio Pblico, tiene sustento en la falta de fundamentacin del
auto antes referido, ya que las juzgadoras consideraron que la jueza penal que orden el
allanamiento en cuestin, se limit a transcribir literalmente -incluso entrecomillada- la
solicitud de la fiscala para que se ordenase dicho acto judicial, sin establecer conforme
lo impone el artculo 142 del Cdigo Procesal Penal, los motivos por los que consider
vlidos los argumentos del representante del Ministerio Pblico para ordenar el
allanamiento, violentando de esta forma el debido proceso, e incurriendo en un defecto
absoluto que ocasion la ineficacia de todos los actos realizados, y que tuvieron su
origen en dicha intervencin. Estima esta Sala que, el fundamento de la decisin del
Tribunal de mrito que se impugna, es la que jurdicamente corresponde, a efectos de
garantizar en el caso concreto, la tutela efectiva del derecho fundamental establecido en
el artculo 23 de la Constitucin Poltica , pues del anlisis de la resolucin del Juzgado
Penal de Alajuela que orden el allanamiento de las moradas de los imputados
previamente mencionados, visible de folios 144 a 149, se verifica que tal decisin
carece de fundamento, pues la jueza penal que se pronunci, en primer lugar, no
puntualiz cules eran los indicios que valor en su resolucin, y en segundo lugar, no
estableci los motivos por los que consider que stos justificaban el quebrantamiento
de la inviolabilidad del domicilio como derecho y garanta de rango constitucional. Esto
por cuanto dicha autoridad judicial, se limit a acoger irrestrictamente los argumentos
planteados por el fiscal en su solicitud de allanamiento, sin establecer cul fue el
anlisis, y las razones que le permitieron acogerlos pura y simplemente, y ordenar con
base en stos, y en la hiptesis policial que en dicha solicitud se contempla, la
intervencin en el domicilio de los encartados M. T. C, A. G.- T. C, I. A. V,.G. , H. A.
S. y A. A. E ,. S. En este sentido, el Considerando del auto del Juzgado Penal de
Alajuela objeto de estudio, est compuesto por tres acpites, siendo los dos primeros,
una reproduccin literal de la solicitud de allanamiento planteada por el Ministerio
Pblico. En el punto III de dicha resolucin, la Juez Penal de Alajuela estableci que:
() Analizada la solicitud hecha y tomando en cuenta que a la fecha se cuenta con
suficientes indicios para tener a los aqu investigados como parte de una organizacin
para la venta y distribucin de droga, se hace necesario llevar a cabo el allanamiento
solicitado con el fin de verificar la hiptesis policial como culminacin de la
investigacin que ha contado desde la informacin confidencial, vigilancias,
87
precompras, filmacin y fotos, as como base de la investigacin la interceptacin de
llamadas que comprometen a los miembros de dicho grupo. Entre ellos M. T. C, A. G.
T. C, I. A. V. G, Y. M. V. G, H. de apellidos ignorados y A. A. E. S. De ah que sea
necesario disponer el allanamiento solicitado y se ordena EL ALLANAMIENTO PARA
REGISTRO Y SECUESTRO DE EVIDENCIA, as, de conformidad con los numerales
190, 193, 194, 195, 198 y 188 del Cdigo Procesal Penal, Ley 8204 sobre Drogas de
Uso no autorizado, Sustancias Psicotrpicas y Actividades conexas y Ley 7425 sobre
examen de documentos Privados e Intervencin de las Comunicaciones y sus reformas,
de las siguientes viviendas () (crf. folio 147). De lo anterior de deduce que, el
fundamento de la decisin de la Jueza Penal de Alajuela de ordenar el allanamiento de
las viviendas de los encartados supra citados, es prcticamente inexistente, limitndose
a hacer referencia, y a avalar la solicitud que para tal efecto interpuso el representante
del rgano investigador, y a referirse en forma genrica e indeterminada, a aspectos que
se presentan en la mayora o totalidad de los casos en que se investigan delitos de trfico
de drogas, sin especificar por qu motivos, y con base a cuales elementos de conviccin
determin, la probable existencia de un delito cuya investigacin justifique la restriccin
del derecho y garanta constitucional de la inviolabilidad del domicilio. Asimismo, del
estudio objetivo del fundamento de la decisin del fallo de mrito que se cuestiona por
parte del recurrente, se establece que el a quo consider y valor la normativa contenida
en los artculos 193 y 195, en concordancia con lo establecido en el artculo 142, todos
del Cdigo Procesal Penal, as como distintos precedentes jurisprudenciales no slo de
esta Sala, sino de la Sala Constitucional atinentes a la ineficacia de las resoluciones
judiciales que no cumplan con el deber de fundamentacin al decidirse la restriccin de
un derecho fundamental, siendo que emple el contenido de stos al caso concreto, y
expuso en forma clara y suficiente, las razones por las que consider que tales
pronunciamientos eran aplicables a la especie. Es por lo expuesto que se estima que los
alegatos del recurrente, atienden exclusivamente a una interpretacin subjetiva y muy
particular de las normas penales que invoca en su reclamo, as como de la resolucin
que se declar ineficaz e implic a su vez, la imposibilidad jurdica de valorar los
medios probatorios derivados del allanamiento ilegalmente ejecutado en el presente
caso. En virtud de lo considerado, se concluye que no existe el vicio de falta de
fundamentacin que reclama el representante del Ministerio Pblico, por lo que se
declara sin lugar el motivo de casacin planteado. () Resolucin 2008-659 Sala
Tercera.
FUNDAMENTACIN PROBATORIA DESCRIPTIVA
En el voto que se transcribe a continuacin, se conoce un recurso de casacin

interpuesto por los licenciados Mauricio Pacheco Zumbado y Carlos Manuel Villalobos
Rodrguez, donde se analiza la importancia de la fundamentacin probatoria descriptiva
de la sentencia, lo que reviste inters, ya que ha existido una tendencia reciente en
rechazar las impugnaciones de la defensa en este sentido.
II.- El anterior motivo del recurso formulado por la defensa, resulta por s solo
suficiente para casar la sentencia y ordenar el reenvo de la causa que nos ocupa, pero
esta Sala considera relevante realizar alguna mencin sobre el tercer motivo planteado
por el licenciado Mauricio Pacheco Zumbado, pues lleva razn. En la sentencia
impugnada, como ya se ha adelantado, se hace una descripcin detallada de la prueba
88
evacuada, sin embargo, se omite una descripcin de la diligencia de reconocimiento
judicial que practic el Tribunal. Segn se desprende del acta de debate, la diligencia de
reconocimiento ocular se practic a solicitud de la defensa, [] para lo cual se pidi
al O.I.J con el fin de trasladarnos a la inspeccin se procede a las catorce horas diez
minutos del da de hoy. []. (cfr. 111). El considerando II del fallo se titula:
Sumario de Prueba, la que se contiene dos subttulos: Prueba testimonial y Prueba
Documental y Pericial. En el primer apartado se transcribe la declaracin del imputado
y todos los testigos (abarca del folio 116 al 120). En el segundo apartado se incorpora:
a- denuncia formulada por la menor (de folios 1 a 4); b- documentos (de folios 5 y 6);
c- dictamen mdico legal (de folios 19 a 20); d- informe de trabajo social (de folios 72 a
78); y, e- juzgamientos del imputado (de folio 105); finalizando este acpite con la
acotacin: Esto es lo que tenemos como prueba en este proceso. (cfr. 124). Como se
observa, el Tribunal omite incorporar la diligencia practicada, misma que en todo caso
no qued registrada, por medio magntico o escrito controlable por las partes, que
permitiera conocer el resultado del reconocimiento, y permitir a las partes imponerse del
medio de prueba. Se agrega a lo anterior, que el Tribunal en diferentes partes del fallo
hace referencia al reconocimiento, siendo hasta ese momento que se puede conocer el
resultado de este, y con base en ese elemento el a quo concluy: [] Lo ltimo se
comprob mediante el reconocimiento judicial realizado a solicitud del defensor y el
imputado, en compaa de la madre y la ofendida que nos mostr sin la menor duda la
propiedad y el sitio donde se dieron los hechos. [] (cfr. 126). Posteriormente, se
seala: [] El Tribunal est seguro que las caractersticas fsicas, que nos dieron del
ofensor, tanto la madre como la ofendida, corresponden a las del imputado, por lo que
est perfecta y claramente identificado. Pero adems y para que no nos quedara
ninguna duda, el reconocimiento Judicial realizado a solicitud del defensor, permiti
establecer quin es el agresor, dnde vive, cmo vive, de qu est cultivado su predio,
que efectivamente esta rodeado de mas casas, pero que a la vez que su lote est lleno de
rboles y arbustos que en stos es fcil, amparados a ellos realizar un acto de sta
naturaleza. []. (cfr. 130). As las cosas, este motivo en particular tambin debe ser
declarado con lugar. Por lo dicho, procede declarar con lugar ambos recursos. Se casa la
sentencia y se ordena el reenvi de la presente causa al despacho de origen con el fin de
que se realice una nueva sustanciacin del debate conforme a lo establecido por ley.
Res: 2008-00335. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
San Jos, a las diez horas del veintitrs de abril de dos mil ocho.
FUNDAMENTACIN JURDICA
RELEVANCIA E INTERS DENTRO DE LA SENTENCIA
la fundamentacin de las sentencias es ciertamente esencial y un requisito

ineludible para asegurar el control ciudadano de las decisiones judiciales, pero cumple
a cabalidad su propsito cuando permite comprender, en el caso del anlisis de la
tipicidad, cul es la interpretacin que los jueces dieron a la norma punitiva y por qu
consideran que la conducta examinada se adecua al tipo penal, de tal forma que:
cualquier lector, conociendo con facilidad y a travs de la sola lectura del fallo cul
es la interpretacin que se dio a la norma y la descripcin de los hechos que se tuvieron
por demostrados [], estar en capacidad de discutir y rebatir los razonamientos en
que se basa lo resuelto y, con ello, la exigencia de la motivacin habr satisfecho su
cometido. Dicha fundamentacin jurdica no demanda que los jueces realicen un
profundo anlisis dogmtico, sino, se reitera, que expongan con claridad cmo
89
interpretan el tipo penal aplicado y por qu los hechos que se establecieron como
ciertos se adecuan a l (Votos nmeros 2006-00848, de las 10:15 horas del uno de
setiembre de 2006, y 2006-00 39, de 9:40 horas de 5 de mayo de 2006 Sala Tercera).
FUNDAMENTACIN PROBATORIA INTELECTIVA
En el voto que se transcribe a continuacin, se conoce un recurso de casacin

interpuesto por los licenciados Mauricio Pacheco Zumbado y Carlos Manuel Villalobos
Rodrguez, donde se analiza la importancia de la fundamentacin probatoria intelectiva
de la sentencia, lo que reviste inters, ya que ha existido una tendencia reciente en
rechazar las impugnaciones de la defensa en este sentido.
Recurso del licenciado Mauricio Pacheco Zumbado. En su primer motivo se alega

violacin a las reglas de la sana crtica por ausencia total de fundamentacin analtica.
Considera el recurrente, que el Tribunal realiza una valoracin de prueba haciendo una
trascripcin de la misma sin fundamentar cada uno de los elementos probatorios,
utilizando frases rutinarias para desacreditar la versin del encartado. Como segundo
reclamo, el recurrente alega la insuficiente fundamentacin intelectiva. Estima que
[] el Tribunal mutila antojadizamente las pruebas testimoniales y documentales, sin
una base de razonamiento coherente [] es decir se valoran solo ciertas probanzas y
dejan por fuera otras; sin dar las razones para ello []. ( cfr. 145). Como tercer
reproche se acusa falta de fundamentacin descriptiva, concretamente la remisin sin
prueba documental que no consta en el expediente. Seala el recurrente que en el
sumario de prueba no se indica ni describe el reconocimiento judicial efectuado al lugar
de los hechos, siendo que el Tribunal se refiere a la gestin sin tener datos del lugar
exacto donde se denuncia sucedieron los hechos, especficamente, el tronco que ubica la
ofendida y lo mas grave es que esa prueba no consta en el expediente. De esta manera,
seala que la incorporacin de ese elemento probatorio esta viciado y se convierte en
prueba espuria. Recurso del licenciado Carlos Manuel Villalobos Rodrguez. Como
primer motivo se alega fundamentacin insuficiente del fallo. Estima que los hechos
que tuvo por acreditados el Tribunal carecen de respaldo probatorio, por ende la
fundamentacin de la sentencia es insuficiente. Para motivar este reclamo, el
impugnante trae a colacin una serie de aspectos del fallo que considera errneamente
valorados por el a quo. Como segundo motivo, se reclama violacin a las reglas de la
sana crtica, pues se cuestiona que el Tribunal no valora igual la prueba presentada al
proceso, y respecto al principio in dubio pro reo seala que los juzgadores se sustentan
en hechos sin cuestionar su veracidad para restar credibilidad a los hechos planteados
por la defensa. El su tercer alegato, titulado por indebida aplicacin del artculo 225
del Cdigo Penal, se alega en realidad, la errnea aplicacin del numeral 161 de dicho
legislacin, ya que el imputado neg los cargos, que nadie observ a la ofendida en la
propiedad del acusado, tampoco que la tocara y que el hecho de que la nia lo
describiera carece de importancia ya eran vecinos. Los recursos formulados por la
defensa deben ser declarados con lugar. Efectivamente, la sentencia impugnada
carece de una mnima fundamentacin intelectiva lo que conlleva a la violacin de las
reglas de la sana crtica. En la sentencia se aprecia nicamente un anlisis descriptivo de
los elementos de prueba, con lo cual se realiza una fundamentacin fctica que
finalmente no culmina en una fundamentacin intelectiva adecuada. Ya esta Sala se ha
referido a la necesaria fundamentacin descriptiva e intelectiva que debe contener todo
fallo judicial, al sealar que: [] La motivacin probatoria de la sentencia debe hacerse
90
a dos niveles: fundamentacin descriptiva, que supone la transcripcin de la prueba
recibida de viva voz y con inmediacin; y la fundamentacin intelectiva, que es la
valoracin de la prueba que se ha inserido en el fallo. Si se incluye en la resolucin
nicamente el sumario de prueba (sin valorar), habr falta de fundamentacin intelectiva;
y a la inversa, si solo se incluye la apreciacin del material probatorio sin transcribirlo
previamente, habr falta de fundamentacin descriptiva. (Sobre estos conceptos v.
CAFFERATA NORES: Algunos aspectos de la motivacin de la sentencia, Temas de
derecho procesal penal, pp. 284-291.) La Sala Constitucional ha definido la actividad
probatoria como suma del contenido de la prueba y la respectiva valoracin, es decir una
operacin descriptiva-intelectiva: ... el juzgador tiene la obligacin de valorar las
pruebas recibidas conforme con las reglas de la sana crtica racional, debiendo consignar
el contenido de la misma y las razones de su conviccin, pues esta actividad integra el
debido proceso. (Sala Constitucional, N 6694-93, de las 14:45 hrs. del 21 de diciembre de
1993.).[]( resolucin nmero 237-F-94 de las 9:40 horas del 23 de septiembre de
1994). En el caso que nos ocupa, en el acpite titulado Anlisis de prueba. Autora,
Participacin y Responsabilidad del imputado en los hechos acusados; en realidad el
Tribunal hace de nuevo la transcripcin casi total de las declaraciones recibidas en
debate. Respecto a la versin del imputado, luego de que la describiera nuevamente (tal
como se observa a folios 124 y 125), el a quo concluye: [] Con el debido respecto
para el imputado no le podemos creer su versin pues la prueba de cargo, es conteste y
lapidaria [] (cfr. 125). Posterior a ello, y siguiendo la misma lnea, los jueces
retoman la declaracin de la testigo Irene Cardero Sequiera, madre de la menor, la cual
reproducen (ver folio 126 a 128), para luego afirmar: [] Esto coincide con lo que se
manifest y se hizo constar en el Estudio Social de folios 72 a 78. [] ( cfr. 127).
Finalizada la trascripcin del relato de la testigo, el Tribunal seala: [] En resumen,
cmo no creerle a Doa Irene lo que declar?. Es evidente que no vino a mentirnos y
que los que nos narr corresponde a lo que su hija le cont, que ella le crey y le sigue
creyendo, pues no encuentra razn para que su hija se inventara semejante cuento.
[]. ( cfr. 128). Asimismo, en relacin con la testigo Hortensia Solano Chamorro,
esposa del acusado, tambin, luego de la descripcin del relato, los jueces concluyen:
[] Con el debido respeto para Doa Hortensia, comprendemos su posicin de
esposa y su versin se la hemos credo en cuando afirm que su marido es buen vecino,
trabajador y hasta muy buen marido. Pero, como qued expuesto lneas atrs, el
imputado realiz abusivamente, cuatro actos con fines sexuales, sobre una menor que
tena nueve aos de edad. Lamentablemente la denuncia se comprob por lo que al
acusrsele primero y al condenarlo ahora ninguna injusticia se esta cometiendo con l.
[] ( cfr. 131). Ahora bien, respecto al informe elaborado por la oficina de trabajo
social, los juzgadores consideraron: [] El Informe de Trabajo Social de folios 72 a
78, es sobradamente elocuente. [] (cfr. 129); y mas adelante sealan: [] Respecto
a este Informe de Trabajo Social, es poco o nada lo que tenemos que decir pues
encuentra pleno respaldo en lo que les escuchamos decir a la madre de la ofendida y a
ella durante el debate. Sirve para ilustrarnos eso s, respecto a las consecuencias que le
depar a la vctima las agresiones de que fue objeto a mano del imputado. [] ( cfr.
136). En este punto se debe recordar enfticamente al Tribunal sentenciador que la
motivacin de la sentencia es una exigencia que impone el principio del debido proceso
y el derecho de defensa, y que permite el control posterior del fallo como garanta de la
justicia de la decisin. Es decir, no se trata de un formalismo, mediante la motivacin,
los juzgadores exponen el conjunto de razonamientos que lo llevaron a tener por
acreditados determinados hechos, sustento que sirve de base para elaborar un anlisis
jurdico desde las categoras (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) suministradas
91
con ese fin por la teora del delito. En este sentido, llevan razn los recurrentes al alegar
la insuficiente fundamentacin intelectiva del fallo, omisin que no permite en esta sede
el control de la decisin, pues no se conoce las razones que tuvieron los juzgadores para
otorgar credibilidad a cierta prueba en detrimento de otra. Por esa razn, el motivo del
recurso debe ser declarado con lugar. Res: 2008-00332 .SALA TERCERA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las nueve horas treinta minutos del
veintitrs de abril de dos mil ocho.
PENA DE INHABILITACIN
DEBE ESTAR CONTENIDA EN LA NORMA
El extracto que se incluye a continuacin, corresponde a un recurso de casacin

interpuesto por la Licda. Blanca Iris Salas. El tema propuesto por la compaera para su
discusin, es valorado favorablemente por la Sala Tercera, al sealar la improcedencia
de la pena de inhabilitacin cuando la norma no lo contempla, error en el que
lamentablemente se incurre en no pocas ocasiones, en los tribunales penales.
IV.- Como cuarto motivo, la recurrente alega errnea aplicacin del numeral 57 del
Cdigo Penal, ya que con base en los hechos probados, el Tribunal aplica el artculo 161
del mismo cuerpo legal, y le impone al encartado la pena de prisin e inhabilitacin, a
pesar de que sta ltima sancin no es contemplada en la norma aplicada. Lleva razn
la recurrente en su alegato. Adems de la pena de prisin impuesta al imputado, el
Tribunal le impuso a Gmez Gmez la inhabilitacin para ejercer el cargo de educador
en personas menores de dieciocho aos. Sin embargo, esta Sala considera improcedente
la imposicin de la pena accesoria de inhabilitacin dado que el artculo 161 del Cdigo
Penal no autoriza esta sancin. Siendo que el Tribunal sentenciador calific el hecho
como tpico de abuso sexual contra persona menor de edad, esta figura no se encuentra
incluida la pena accesoria de inhabilitacin, por lo que no procede su aplicacin en el
presente caso. Ciertamente, los juzgadores aplicaron errneamente lo dispuesto en el
numeral 57 del Cdigo Penal, contraviniendo de esta forma el principio de legalidad
que regula la materia que implica que no pueden ser impuestas sanciones que la norma no
contempla. En este sentido, el fallo de mrito carece de fundamentacin jurdica respecto
del extremo cuestionado. Res: 2008-00335. SALA TERCERA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las diez horas del veintitrs de abril de dos mil
ocho.
PENA
FUNDAMENTACIN DE LA PENA
NULIDAD DE LA SENTENCIA
Recurso de casacin interpuesto por la Licda. Gabriela Cordero Zamora, defensora

pblica de Heredia.
El reclamo es de recibo: Si bien es cierto el legislador establece para los delitos que
nos ocupan un rango de penalidad entre los cinco y los quince aos de prisin, dentro
92
del cual, son los Jueces quienes determinan el quantum proporcional al reproche que
merecen las acciones desplegadas por el imputado, no pueden obviar su responsabilidad
de justificar tal designacin cuantitativa de pena. Cobra especial importancia los
lineamientos establecidos en el artculo 71 del Cdigo Penal, como una gua no taxativa
de presupuestos a valorar en la realizacin de tal operacin intelectiva. No obstante, se
desprende del fallo, que los Jueces bsicamente basaron la justificacin de dicho monto,
en elementos de la tipicidad objetiva que fueron conocidos oportunamente para
determinar la existencia del delito en su modalidad agravada, cual es, la utilizacin de
armas para amenazar al agraviado, o bien, la peligrosidad que implica actuar con
violencia fsica o emocional (ver folio 394). Argumentos que responden a la naturaleza
intrnseca del delito de robo agravado tipificado en el numeral 213 inciso 2) del Cdigo
Penal. Igualmente fue utilizado para fundamentar la decisin de no aplicar la
disminucin facultativa que conlleva la condicin de delito tentado conforme a la
calificacin jurdica otorgada por el Tribunal a la accin desplegada por el encartado en
perjuicio de Arce Bolaos, incurriendo en una evidente reiteracin argumentativa que
impide a la parte sentenciada conocer el grado de reproche proporcional al grado de
culpabilidad por cada una de sus acciones. Cabe aclarar que la disposicin contenida en
el artculo 73 del Cdigo Penal, posee una condicin facultativa y no imperativa para
los Jueces, lo que significa que el delito tentado no conlleva de oficio la designacin de
un menor reproche, no obstante, con base al artculo 142 del Cdigo Procesal Penal, s
se requiere que el Tribunal fundamente correctamente las razones por las que se inclina
por determinada decisin. Sobre este punto la jurisprudencia de esta Sala ha indicado
que: Una tcnica defectuosa que es comn en la prctica judicial, consiste en
reiterar - en el acpite correspondiente la motivacin de la pena- aspectos que integran
el tipo penal. Esto propicia tres inconsistencias: En primer lugar, con esa prctica el
Tribunal incumple con el deber de fundamentar la pena con razones propias, acudiendo
entonces al uso de frases rutinarias que simplemente describen de nuevo lo que se tuvo
por demostrado y la calificacin legal respectiva. Ese proceder incumple lo dispuesto
en el artculo 142, prrafo segundo, del Cdigo instrumental, segn el que: ... ser
insuficiente cuando se utilicen formularios, afirmaciones dogmticas, frases rutinarias,
la simple descripcin de los hechos o la sola mencin de los elementos de prueba....
En segundo lugar, se inobserva el principio de proporcionalidad, pues si en todos los
casos verbigracia - en los robos simples o agravados - el Tribunal se limita a
describir los elementos que integran la tipicidad, se llegara al absurdo de utilizar el
mismo formulario para justificar sanciones diversas con idntica retrica. Esto tiene el
inconveniente de olvidar que la extensin de la pena debe fundarse de manera
individual, es decir, respecto a cada imputado y sobre cada infraccin o conjunto de
delitos demostrados. Si no se exponen esas razones concretas, que en todo caso deben
partir de los lineamientos que al efecto indica el artculo 71 del Cdigo Penal a manera
ejemplificativa, la sancin que imponga ser arbitraria. En ese entendido, debe
aclararse que una pena elevada ms all del mnimo legal, no puede fundamentarse -
exclusiva o preponderantemente - aludiendo a la calificacin jurdica que la precede.
Si as lo hace el sentenciador, el nico extremo posible de imponer ser el menor
previsto en el respectivo tipo penal. En torno a ello, esta Sala ha indicado que: ... Si la
conducta de una persona se limita apenas a cumplir los elementos esenciales del tipo
penal, difcilmente podr imponrsele una sancin que vaya ms all del extremo
inferior. Lo que interesa es que en aquellos caos en que los jueces decidan una pena
que supere el mnimo legal, deben ser muy cuidadosos y asegurarse de exponer con
toda claridad por qu lo hacen... (Ver voto No. 1.175-2.001, de 9:20 horas del 30 de
noviembre de 2.001). Ahora bien, en los dems casos, sea en los que la escala
93
sancionatoria se fija en un tanto mayor al mnimo legal, si el sustento principal es la
exposicin de los elementos integrantes del delito, su fundamento ser ineficaz. Como
se ha indicado en este fallo, este es el sentido de la prohibicin: ... todas aquellas
circunstancias que fundamentan el ilcito, no pueden ser consideradas nuevamente al
momento de fijar la pena para un hecho concreto. Esto es lo que en la doctrina se
conoce como prohibicin de doble valoracin. Por ejemplo, no sera posible agravar
un homicidio porque el hecho culmin con una muerte lamentable, o un robo, porque
para el apoderamiento se utiliz violencia, pues esas circunstancias son propias del
homicidio y del robo, respectivamente, y tomarlas en cuenta implicara agravar dos
veces por la misma circunstancia: en la eleccin del tipo penal y en la eleccin de la
pena. Es la prohibicin de llevar doble contabilidad (...) y alcanza no slo a los
elementos del tipo estrictamente, sino tambin al fin de la norma ... [Ziffer,
Patricia: Lineamientos de la determinacin de la pena, Ad-hoc, Buenos Aires, 1.995,
pg.107]. De lo anterior se colige, que lo que resulta intil e inconveniente es reiterar
los elementos configurativos de la infraccin, pues se supone que tales cuestiones se
han abarcado en una seccin inmediatamente anterior. Esto no quiere decir, que el juez
se encuentre imposibilitado para valorar la gravedad de la infraccin. Por el contrario,
es deber del Tribunal estudiar las condiciones de modo, tiempo y lugar en que acaeci
el suceso, pero no para volver a relatarlo, sino para ajustar la magnitud del peligro o
de la ofensa, al bien jurdico cuestionado. As, para determinar la gravedad del ilcito
se ha indicado, que: ... La forma en que se ha manifestado el hecho es el primer punto
de partida para la graduacin del ilcito por ser el ms evidente. Siempre ser decisivo
saber cules fueron los medios ms o menos lesivos- que emple el autor, o si el
hecho fue cometido a una hora o en un lugar fuera de lo comn. Las circunstancias de
tiempo, lugar, modo y ocasin (...), a pesar de lo que sugiere la primera lectura del
texto legal, sirven para demostrar no tanto la peligrosidad del autor, sino,
fundamentalmente, la gravedad del ilcito. En muchos supuestos, las circunstancias del
hecho ya constituyen el fundamento del propio tipo penal. En cambio s es posible y
necesario- tomar en cuenta la intensidad con que esa circunstancia se manifiesta en el
hecho. Por ejemplo, sera inadmisible agravar un robo por haberse empleado
violencia contra la vctima, pero s podra considerarse el grado de violencia
utilizado.... [Ibid, pg. 131]. En otra parte del citado texto, la autora concluye
afirmando, que: ... as, en el caso del robo, si bien no se podra valorar el uso de la
violencia en s, nada impedira considerar el grado de violencia, leve o intensa, que
hubiera empleado el autor para el hecho... [Ibid, pg. 107] (Sala Tercera. Voto
314-2002, 10:50 horas del 5 de abril de 2002).- No es, sino de una manera ftil que los
Juzgadores refirieron la peligrosidad de la accin del encartado como un elemento a
valorar, sin embargo, por si mismo insuficiente para cumplir con los preceptos
requeridos para un correcto ejercicio argumentativo sobre la determinacin de imponer
dos aos por encima del extremo mnimo del tipo penal en cuestin, as como la
inaplicacin de la reduccin prevista en el artculo 73 del Cdigo Penal. Por
consiguiente, se declara con lugar el presente motivo de casacin. Se anula la sentencia
parcialmente, nicamente, en lo referente a la fundamentacin de la pena. Se ordena el
reenvo al Tribunal de origen para que con una nueva integracin, se proceda con la
sustanciacin de dicho extremo. En razn de mantener inclume su condicin de
sentenciado, se omite pronunciamiento en cuanto a la prisin preventiva del encartado.
San Jos, a las diez horas cuarenta y cinco minutos del treinta de abril de dos mil ocho.
94
PLAZO
PLAZO PARA INTERPONER RECURSO DE CASACIN

CIERRE COLECTIVO
En virtud de las consultas recibidas en la Unidad de Casacin, referentes al voto nmero

13060-07 de la Sala Constitucional y su incidencia en el plazo para recurrir en casacin,
se presenta el siguiente extracto de la Sala Tercera, en el que se realiza un conteo del
mismo, en el que se excluye el cierre colectivo por perodo de vacaciones.
NICO: El licenciado S. A. M., defensor de Teobaldo Fumero Paniagua, impugna la

sentencia nmero 546-07 de las 11:30 horas del 6 de diciembre de 2007, dictada por el
Tribunal de Juicio de Cartago. Segn el acta de debate y la constancia de folio 659, la
lectura integral del fallo se realiz a las 16:00 horas del 13 de diciembre ltimo.
Considerando el cierre por vacaciones que realiz el Poder Judicial a partir del 24 de
diciembre y hasta el 4 de enero de este ao, ambas fechas inclusive y de conformidad
con lo que dispone el numeral 445 del Cdigo Procesal Penal, el plazo para impugnar
en casacin dicha sentencia feneci el 17 de enero ltimo, no obstante la impugnacin
se present el 21 de enero, segn consta en el sello de recibido visible a folio 221, razn
por la cual y con sustento en la norma de cita, procede declarar extemporneo y por lo
tanto, inadmisible el recurso de casacin interpuesto. Res: 2008-00312. SALA
TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las ocho horas
treinta y ocho minutos del dieciocho de abril de dos mil ocho.
PLAZO
PRESENTACIN DE DOCUMENTOS ORIGINALES REMITIDOS POR
MEDIOS ELECTRNICOS
INTERPRETACIN DEL ARTCULO 6 BIS DE LA L.O.P.J.
En la resolucin que se transcribe a continuacin se trata el tema de la interpretacin del

artculo 6 bis de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en tanto dispone el plazo de tres
das para la presentacin del documento original cuando ste se ha remitido va
electrnica al despacho, indicndose que dicho plazo no puede entenderse de manera
formalista, siendo que si la parte omite su presentacin, debe el Tribunal prevenir por el
plazo de cinco das, segn lo establece el artculo 15 del Cdigo Procesal Penal para que
se subsane el error.
nico. La defensora pblica, licenciada Ana Virginia Sols Bravo, plante recurso de
casacin a favor del imputado Martn Ricardo Jimnez Avendao, contra la sentencia
nmero 1385-2007, de las 11:45 horas, del 19 de diciembre del 2007, dictada por el
Tribunal Penal de Primer Circuito Judicial de San Jos, que lo conden a la pena de
veinte aos de prisin, como autor responsable de los delitos de homicidio calificado y
robo agravado, en concurso ideal, cometidos en dao de Mark Judson Watkins (ver
folios 244 a 246). Segn consta a folio 244 y siguientes, la recurrente remite al
despacho respectivo va fax escrito de interposicin de recurso, documento que fue
recibido a las 16:06 horas, del 25 de enero del 2008, fecha en que se venca el plazo
para plantear la impugnacin, pues la sentencia fue leda a las 11:10 horas, del 21 de
diciembre de 2007 (ver folio 243). La utilizacin del medio electrnico est amparada a
lo dispuesto por el numeral 6 bis de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que establece en
95
lo que interesa: []Las partes tambin podrn utilizar esos medios para presentar sus
solicitudes y recursos a los tribunales, siempre que remitan el documento original
dentro de los tres das siguientes, en cuyo caso la presentacin de la peticin o recurso
se tendr como realizada en el momento de recibida la primera comunicacin.[].
En el caso en estudio, la recurrente omiti presentar en el plazo sealado y hasta la
fecha, el documento original de la impugnacin. Cabe indicar que la circunstancia
planteada ha sido tema abordado por la Sala Constitucional, conociendo un recurso de
habeas corpus contra un tribunal penal, sealando en esa oportunidad que: [] Es
decir, e n el caso concreto, se tiene que el recurrente remiti por va fax, el recurso de
apelacin en contra de la resolucin del Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial
de Alajuela, que prorrog la prisin preventiva contra la amparada y as lo tuvo por
recibido el juzgado a-quo, segn se desprende de las manifestaciones rendidas a folio
38. Sin embargo, posteriormente el Tribunal Penal de Alajuela con sede en San Carlos,
rechaz por inadmisible ese recurso de apelacin al considerar que la parte no cumpli
con lo dispuesto en el artculo 6 bis de la Ley Orgnica del Poder Judicial, pues no
remiti el escrito original de ese recurso, dentro de los tres das siguientes al recibo de
su escrito de apelacin por fax. Es claro que la norma parcialmente transcrita supra -
sea el artculo 6 bis de la Ley Orgnica del Poder Judicial-, establece de manera
expresa que el documento original debe ser remitido dentro de los tres das siguientes a
su envo por medios electrnicos, lo cual nunca realiz el abogado defensor de la
amparada. Sin embargo, tambin es cierto, que el artculo 15 del Cdigo Procesal
Penal dispone que el tribunal o el fiscal que constate un defecto formal saneable en
cualquier gestin, recurso o instancia de constitucin de los sujetos del proceso, lo
comunicar al interesado y le otorgar un plazo para corregirlo, el cual no ser mayor
de cinco das. Si no se corrige en el plazo conferido, resolver lo correspondiente. Es
claro, que el declarar si un vicio es o no saneable le corresponde al juzgador, pero en
el caso bajo estudio ni se previno, ni se dijo porqu el vicio cuestionado no era
saneable. No habiendo hecho, ni una cosa, ni la otra, este Tribunal constata en el caso
concreto lesin a la garanta de acceder a una tutela judicial efectiva, con la
correlativa lesin a su derecho de defensa. En consecuencia, razona este Tribunal que
el juzgador debi de haber valorado que si bien la Ley Orgnica del Poder Judicial
exige la presentacin de los documentos originales, cuando se hayan utilizado otros
medios para comunicarse oficialmente en la presentacin de solicitudes y recursos a
los tribunales, tambin hay una norma en el Cdigo Procesal Penal que regula
expresamente la posibilidad de subsanar defectos formales y dada la naturaleza de los
derechos que se encuentran en juego, tal y como lo dijo esta Sala en la sentencia 1739-
92, las normas procesales existen y deben interpretarse para facilitar la administracin
de la justicia y no como obstculos para alcanzarla. En ese supuesto, el tribunal
accionado debi valorar ante una correcta aplicacin de la legalidad, la proteccin de
los derechos fundamentales de la amparada. En el caso concreto, el Tribunal
accionado se limita a decir que el recurrente no present el original del recurso de
apelacin y no justifica el porqu dicha omisin no poda ser subsanada. Es evidente
que ante este supuesto, la solucin que propuso de declarar inadmisible el recurso de
apelacin lesiona la garanta constitucional que tutela el artculo 41 de la Constitucin
Poltica. Por lo expuesto, esta Sala considera que en el caso concreto se vulner la
garanta constitucional de la amparada de tener acceso a la justicia, derecho
fundamental reconocido en el artculo 41 de la Constitucin Poltica y en virtud de ello
lo procedente es acoger el recurso.[](Resolucin nmero 1313-2004, de las 16:07
horas del 11 de febrero del 2004. En el mismo sentido vase voto 01-2006, de las 09:00
horas del 6 de enero de 2006 y 812-2007, de las 14:30 horas, del 24 de enero de 2007).
96
En acato a lo dispuesto por el tribunal constitucional, con base en lo sealado en el
numeral 15 del Cdigo Procesal Penal se concede a la recurrente un plazo de cinco das
para que subsane el defecto anotado, caso contrario se resolver como corresponda.
Res: 2008-00553 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San
Jos, a las nueve horas doce minutos del veintitrs de mayo del dos mil ocho.
PRINCIPIOS DE CONTINUIDAD Y CONCENTRACIN

SUSPENSIN DEL DEBATE Y CONTINUIDAD
El siguiente extracto, corresponde a un recurso de casacin interpuesto por la licenciada

Gabriela Herrera Alfaro, al sealar que el Tribunal sentenciador irrespet los principios
de continuidad y concentracin, al sobrepasar los plazos establecidos en la ley para la
suspensin del debate, considerando la Sala que el defecto acusado es de carcter
absoluto.
El artculo 336 del Cdigo Procesal Penal es claro en sealar que la audiencia de
debate se debe realizar sin interrupcin, durante las sesiones consecutivas que sean
necesarias hasta su terminacin; pero, se podr suspender por un plazo mximo de diez
das en los supuestos que taxativamente la misma norma enumera. En el caso particular
tenemos que el debate dio inicio el 18 de octubre del 2005 y se continu en ambas
audiencias, prosiguiendo en la primera audiencia del da siguiente (19 de octubre),
cuando se orden la suspensin para continuarlo a las 8:45 horas del 4 de noviembre de
ese mismo ao 2005. (folios 323 a 328). Realizado el cmputo correspondiente en el
calendario del ao 2005 se comprueba que entre ambas fechas en cuestin mediaron
doce das hbiles, sobrepasndose de esta manera el trmino legal permitido,
producindose un quebranto al debido proceso. Comparte esta Cmara la tesis expuesta
por el Lic. Francisco DallAnesse Ruiz, en el artculo titulado Sobre el Juicio, que
est contenido en el tomo segundo, del libro Derecho Procesal Penal Costarricense,
editado por la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, pgina 482, cuando
indica: El trmino de diez das de suspensin del debate se ha fijado como medida
protectora de la inmediatez con que se ha conocido la prueba, en el sentido de evitar
que el transcurso de un tiempo prolongado pueda borrar de la memoria de los
juzgadores y otras partes los actos del debate. En consecuencia cualquier superacin
del plazo de diez das es causa de anulacin del debate y la sentencia por va de
impugnacin, aun cuando hubiera sido prorrogado el trmino con el consentimiento
de las partes. Sobre el particular, debe subrayarse, no hay disponibilidad de las normas
procesales (la negrilla no corresponde al original). En este pronunciamiento no entra
en juego el tema de las suspensiones acumulativas, que no es parte del agravio objeto de
recurso, por lo que resulta innecesario disquisicin al respecto. Tampoco debemos
omitir que la Sala Constitucional ha sostenido criterios contradictorios con respecto a
este tema de la suspensin del debate por un lapso mayor de diez das cuando no medi
oposicin de las partes. Por un lado en los votos 6824-95 del 13 de diciembre de 1995,
3138-97 del 6 de junio de 1997 y 7541-98 del 23 de octubre de 1998 se indic que el no
cumplimiento del plazo de diez das mximo para la suspensin del debate violenta el
debido proceso; mientras que en las resoluciones 5541-97 del 12 de setiembre de 1997,
y 5200-99 del 6 de julio de 1999, se seal que no lesiona el debido proceso la
suspensin del debate por ms de diez das si se hizo con la anuencia de las partes y no
se afect la inmediacin. No obstante lo anterior en la especie no hay problema alguno
en relacin a estos criterios divergentes, por cuanto como se ver, no existi anuencia de
97
las partes en la decisin tomada por el a quo. En el acta de continuacin del debate,
propiamente a folios 334 y 335, se aprecia que la impugnante al momento de la
reiniciacin del debate el da 4 de noviembre de 2005, formul actividad procesal
defectuosa, advirtiendo al Tribunal que en la suspensin decretada se haban superado
los diez das, as como pidi que se anulara lo actuado hasta ese momento. Incluso se
consigna que el Tribunal pregunt a las partes si se les consult que podra sobrepasarse
los diez das y stas respondieron que no. No obstante lo anterior los Juzgadores de
mrito decidieron rechazar la actividad procesal defectuosa presentada por la defensa y
continuar con el debate, partiendo de dos puntos de vista equivocados. Por un lado
sostienen que hubo acuerdo de partes mediante un consentimiento tcito al no haberse
advertido la situacin cuando se orden la suspensin, ni en los das posteriores, lo que
denominan como un acto desleal y violatorio del principio de lealtad, situacin que no
se comparte, pues el control del trmino de suspensin de la audiencia le corresponda
al Tribunal, debiendo tenerse el cuidado y diligencia necesaria al contabilizarlo y de
todas maneras no existi consentimiento expreso, sin que sea admisible la tesitura de
que existi consentimiento tcito, pues ello significara una interpretacin extensiva,
contrara al artculo 2 del Cdigo Procesal Penal. En criterio de est Cmara, ante la
posicin de la defensa el Tribunal bien pudo reiniciar el debate y evitar esta anulacin.
Por otra parte se est en frente de un defecto absoluto declarable an de oficio y no
relativo o convalidable como sostuvo el Tribunal, por ser evidente que estamos ante una
situacin que afecta la intervencin del imputado segn la forma prevista por la
normativa procesal penal de cita, violatoria por dems del debido proceso. En razn de
lo expuesto se acoge el presente motivo, declarndose la nulidad de la sentencia
recurrida y del debate que la precedi. Se ordena el reenvo para nueva sustanciacin.
Por innecesario se omite pronunciamiento en cuanto a los dems motivos del recurso.
San Jos, a las trece horas cuarenta y nueve minutos del siete de mayo del ao dos mil
ocho.
PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD
IMPROCEDENCIA DE REAPERTURA PARA RECIBIR PRUEBA DE OFICIO

EN PERJUICIO DEL IMPUTADO
An cuando en el voto de cita no se anula la sentencia por el recurso de casacin

interpuesto por la Licda. Arlette Gonzlez, el anlisis que se realiza reviste inters para
los intereses de la Defensa Pblica, en cuanto a algunas actitudes de los tribunales de
juicio que deciden ordenar reaperturas del debate para traer ms prueba en perjuicio del
imputado. Debe indicarse que la Defensa no comparte la conclusin final de la Sala
Tercera, toda vez que al determinarse la violacin al principio de imparcialidad, debi
conllevar la nulidad total del fallo, sin embargo, el anlisis del caso puede ser utilizado
en otras defensas.
II.- Como segundo motivo, se reclama que el fallo se basa en un medio de

prueba no incorporado legalmente al juicio. Indica que el Tribunal reabri el debate para
recibir al seor Juan Carlos Navarro Crdenas, sin embargo, el testigo no vena a aportar
elementos desconocidos, ni a esclarecer circunstancias nuevas. Estima que la decisin
del a quo comprometi su imparcialidad y objetividad. Agrega que ese deponente fue
98
mencionado desde la denuncia y el Ministerio Pblico no lo ofreci. El reclamo no es
recibido. Para mejor comprensin, se considera necesario analizar primero las
circunstancias del caso, y posteriormente, los antecedentes jurisprudenciales en esta
materia. A) Antecedentes del caso. i) Esta causa inici con la denuncia interpuesta por
la seora Mara Crdenas Monge, quien indic: [] VENGO A DENUNCIAR A
WILLIAM FERNNDEZ ESQUIVEL, EL CUAL VIVA CONTIGUO A MI CASA, Y
DOMICILIO QUE AHORA DESCONOZCO, AYER EN LA MAANA MI HIJO MAYOR
ME DIJO: MAMI USTED SABE LO QUE LE PASO A ANA LUCA, YO LE DIJE QUE
NO Y EL ME CONT QUE ANA LUCA LE HABA CONTADO EL VIERNES
PASADO QUE WILLIAM HABA ABUSADO DE ELLA, ESTO EN MI PROPIA CASA
Y QUE SE HABA CONTINUADO DURANTE TRES AOS [] ( cfr. 1 y 2). ii) En la
entrevista ante la fiscala, la ofendida declar: [] YO SENTIA QUE YA NO TENIA
MAS FUERZAS Y QUERIA CONTARSELO A ALGUIEN. NUNCA ME OFRECIO
DINERO, YO LE CONTE EL MARTES PASADO A MI HERMANO, JUAN CARLOS
DE 15 AOS LO QUE ME ESTABA PASANDO DESDE HACE MUCHO TIEMPO, Y
QUE YO NO LE CONTABA A MI MAMA, NI A MI PAPA, PORQUE TALVEZ NO ME
IBAN A CREER, YA QUE LE TENIAN MUCHA CONFIANZA A WILLIAM. Y MI
HERMANO LE CONTO A MI PAPAS. []. (cfr. 6). iii) Como prueba testimonial al
momento de presentar la acusacin y solicitar la apertura a juicio, la fiscala propuso a
la menor ofendida. (ver folio 41). iv) En la audiencia preliminar, el Ministerio Pblico
reitera la prueba testimonial ofrecida, la que fue aceptada por el Juez de la etapa
intermedia. ( ver folio 68 y 69). v) En la etapa de juicio, el fiscal ofreci la declaracin
de la seora Mara Giselle Crdenas Monge, siendo aceptada por el Tribunal. (Segn
consta en el acta de juicio, visible a folio 102). vi) En el desarrollo del debate, entre
muchos aspectos a los que los testigos hicieron referencia, estuvo presente el tema de si
la menor permaneca sola o acompaada. Al respecto, el imputado declar: [] no
tuve oportunidad de acercarme a la nia a solas como ella dice.[] (cfr. 118). Ms
adelante indic: [] Cuando se dice que yo la violaba es una mentira, una injusticia,
no tuve una oportunidad para estar a solas [] (cfr. 119). Por ltimo refiri: []
En ningn momento me qued cuidndola sola, que yo me pasaba cuando estaba
dormida, en ningn momento, la bebe se despertaba a darle teta y cambiarla.[] (cfr.
120). Por su parte, la madre de la menor, Mara Crdenas Monge manifest: [] Los
fines de semana que nosotros no estbamos Ana Luca se quedaba con ellos que vivan
a la para(sic) de la casa. [] (cfr. 123). La menor ofendida declar: [] Estos
hechos siempre pasaban los fines de semana. Yo estaba sola, pasaban tarde en la
noche. [] (cfr.124). Sobre este tema, la ofendida dijo: [] Yo me quedaba sola
cada 15 o 22 das. Yo asista a clases los lunes mircoles y viernes en la maana los
martes y jueves en la tarde. Yami trabajaba en la casa llegaba como a las 9 AM se iba
como a las 6 PM de lunes a viernes. Antes de que me tocara no lo vi solo nos
saludbamos de hola y adis. []. (cfr. 126). Finalmente, resulta de inters destacar
lo indicado por la testigo Yamileth Caldern Crdenas, quien es familiar de la menor
ofendida, y la cuid en algn perodo hasta que se cas con el imputado, y vivi
contiguo a la casa de la nia: [] Esto ha sido una injusticia, porque desde que
ramos novios, l no tuvo oportunidad porque yo trabajaba ah. [] (cfr. 129). Ms
adelante advirti: [] Ana Luca nunca estuvo sola, cuando no quera ir la dejbamos
donde la abuela. Sino la cuidada yo, era mi ta o mi abuela. El siempre se quedaba
conmigo y con la beb, cuando yo iba donde mi ta l me acompaaba, yo a veces iba
sola pero cuando William no estaba. []. (cfr. 131). B) Antecedentes
jurisprudenciales. El numeral 355 del Cdigo Procesal Penal, ha sido interpretado por
esta Sala en varias resoluciones, entre las que se destacan, las sentencias nmero 572-
99
2000 de las 09:35 horas, del 2 de junio del 2000, resolucin nmero 727-2000 de las
09:25 horas, del 1 de julio del 2005, 957-2005 de las 09:45 horas, del 19 de agosto del
2005, y por ltimo la sentencia nmero 394-2006 de las 09:55 horas, del 5 de mayo del
2006. En la primer resolucin, nmero 572-2000, se resolvi sobre la participacin
de la ofendida en la etapa de juicio, a pesar de que el Ministerio Pblico no la haba
ofrecido como testigo. La Sala consider que la interpretacin del numeral 355 del
Cdigo Procesal Penal, no poda ser aislada y que su anlisis deba hacerse en forma
conjunta con el resto de la normativa, sin obviar la naturaleza marcadamente acusatoria
de nuestro sistema, el principio de verdad real, y, el principio constitucional de derecho
de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva. En este contexto, la Sala consider que
no existi error alguno en la decisin del Tribunal al citar a la ofendida para que
declarara, a pesar de que no haba sido ofrecida por el rgano acusador. En esa
oportunidad esta Sala seal: [] Como se aprecia, el sistema se preocupa por hacer
realidad el derecho de acceso a la justicia y de tutela judicial efectiva de la vctima,
consagrado en el numeral 41 de la Constitucin Poltica, en cuyo caso no podra
negrsele el derecho a declarar en el juicio en el que se ventila la responsabilidad
penal por el hecho cometido en su perjuicio, con el argumento de que su declaracin
no fue ofrecida para el debate por quien deba hacerlo, en el momento oportuno. Una
lectura aislada del numeral 355 del Cdigo Procesal Penal nos dara como conclusin
que no es posible su recepcin en debate, si no hay nuevos hechos o nuevas
circunstancias que ameriten su esclarecimiento. Pero si se hace una referencia
integral, no slo del ordenamiento procesal, sino de la Constitucin Poltica y los
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro pas, es
evidente que la prueba es admisible para poder dar real vigencia al derecho de ser odo
en juicio, derecho que por cierto no pertenece slo al acusado, sino a todo ciudadano
frente a cualquier clase de conflicto en que se halle involucrado o tenga inters y ello
se refleja de manera especial en la materia penal numerales 41 de la Constitucin
Poltica; 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 18 de la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos-
.[]. Por su parte, en resolucin nmero 727-2000, se resolvi el reclamo planteado
por violacin al principio de imparcialidad del juez. En esa ocasin, se aleg que el
Tribunal orden la reapertura del debate para evacuar el testimonio de la madre, una ta
y los hermanos de la ofendida, mismos que no haban sido ofrecidos por la fiscala,
salvo uno de ellos, cuya declaracin ya haba sido prescindida por el rgano acusador.
Con base en el anterior antecedente jurisprudencial, la Sala declar sin lugar el reclamo,
con el voto salvado del Magistrado suplente Arce Vquez, quien estim que el reproche
deba acogerse por considerar que: [] Ciertamente el tribunal de juicio tiene el
deber de procurar la averiguacin de la verdad, mas no a expensas de los principio de
imparcialidad y de objetividad, sino sobre la base de la acusacin, y sin sustituir en sus
funciones al actor penal, que es a quien legalmente corresponde practicar las
diligencias pertinentes y tiles para determinar la existencia del hecho delictivo
(artculo 62 del Cdigo Procesal Penal). En materia penal el conocimiento judicial
intenta ser verdadero y lo es con frecuencia, pero la veracidad, que es un objetivo, no
caracteriza el conocimiento judicial de manera tan inequvoca como el mtodo
garantista por el cual la investigacin judicial plantea problemas y pone a prueba las
soluciones propuestas Dentro del sistema acusatorio costarricense la imparcialidad y
objetividad del juzgador son valores superiores al de la averiguacin de la verdad
real a que se alude en el voto de mayora.[]. En la sentencia nmero 957-2005,
la Sala acoge el recurso interpuesto por la defensa del imputado, que reprocha quebranto
100
del debido proceso en virtud de que el Tribunal, rechaz la prctica de pruebas que
resultaban esenciales para decidir. En este caso se indic: [] As, a pesar de que el
artculo 355 en estudio destaca el carcter excepcional de este tipo de actuaciones, esa
excepcionalidad ha de entenderse, en primer trmino, dentro de los principios
generales que tienden a acentuar la naturaleza acusatoria y adversarial del proceso,
restringiendo al mximo las posibilidades de que el juez se convierta en parte
coadyuvante del acusador o en un instructor; en segundo lugar, la excepcionalidad se
refiere a que el hecho o la circunstancia nuevos deben ser de esencial importancia para
decidir (que requieran su esclarecimiento), pues si no lo son, no se justifica retardar
el proceso con la discusin de aspectos irrelevantes. En tercer lugar, la prueba que se
ordene debe ser idnea para constatar o desvirtuar el dato, lo que significa que la
prctica de probanzas inconducentes sera ilegtima y demandara excluirlas del
anlisis y, por ltimo, el hecho o la circunstancia deben ser efectivamente novedosos,
pues si ya eran conocidos con anterioridad a travs de las investigaciones realizadas,
nada impeda, en particular al Ministerio Pblico o al querellante, promover la
prctica de pruebas para acreditarlos. Todo lo anterior se relaciona, entonces, con las
revelaciones que surgen inesperadamente en el curso del debate. Sin embargo, cuando
se trata de probanzas nuevas (no simples hechos o circunstancias), pero que no fueron
ofrecidas oportunamente porque se desconoca su existencia, la solucin no puede
hallarse en lo dispuesto en el artculo 355 que se refiere a supuestos muy especficos,
segn se expuso, sino en los principios fundamentales del proceso, que se dirigen a
asegurar la averiguacin de la verdad real, el acceso a la Justicia y a evitar que se
castigue a un inocente.[]. Este antecedente, si bien no altera por completo el criterio
esbozado por esta Sala en la primer resolucin citada, nmero 572-2000, s perfilaba
una modificacin al criterio esgrimido en la segunda sentencia nmero 727-2005.
Resolucin nmero 394-2006. En ese asunto, se aleg violacin al debido proceso por
inobservancia del principio del Juez imparcial, pues se expone, que el Tribunal de
sentencia suplant al Ministerio Pblico y realiz diligencias de investigacin posterior
a la clausura del debate con el fin de obtener prueba para condenar al imputado, pues se
orden la reapertura del debate con el fin de buscar a dos sujetos que ya haban sido
mencionados por la denunciante al momento de interponer la denuncia, sin que se
fundamentara la necesidad de recibir esos testimonios. En este fallo, la Sala retoma el
anlisis del artculo 355 citado, y resuelve modificar el criterio externado en la
resolucin nmero 727-2000, por considerar que en este ltimo, se ampliaron los
alcances del numeral 355 de estudio, al haber aplicado al caso el antecedente del fallo
nmero 572-2000, cuando en realidad, los presupuestos diferan. Sobre el particular se
concluy: [] Si bien del ltimo antecedente citado puede deducirse claramente cul
es la interpretacin que debe hacerse del artculo 355 del Cdigo Procesal Penal, lo
cierto es que ello, per se, no implica una modificacin total del criterio seguido en la
sentencia nmero 2000-0572. Es necesario, eso s, dimensionar los alcances de esta
resolucin para evitar una interpretacin extensiva como la que surgi en la sentencia
nmero 2005-0727. Ese primer caso tena la particularidad de que el asunto se
resolviera conforme al principio constitucional del derecho de acceso a la justicia y de
tutela judicial efectiva de la vctima, pues de manera inexcusable, el Ministerio Pblico
omiti ofrecer como prueba la declaracin del ofendido. As, esa prueba no poda
vlidamente ser rechazada bajo el argumento de que no se trata de nuevos hechos o
nuevas circunstancias , pues existe una norma de rango supra legal que tutela el
derecho de la vctima de ser oda y de obtener una justa reparacin de sus daos, que
prevalece sobre las normas que regulan la forma en que debe desarrollarse el
procedimiento penal. Sin embargo, no es posible pretender -.como tambin se sostuvo
101
en ese momento- que la interpretacin del artculo 355 pueda ser tan flexible como
para concluir que cuando ha sido manifiesta la desidia del Ministerio Pblico al
ofrecer cualquier prueba de cargo, ello pueda y deba- solventarlo el juez en el
contradictorio, bajo el argumento que debe imperar el principio de bsqueda de la
verdad real. El artculo 320 da la posibilidad al Juez de la etapa intermedia de
incorporar prueba de oficio cuando ha existido manifiesta negligencia de cualquiera de
las partes, pero esta es una posibilidad que slo existe en esa fase del proceso y que no
puede ampliarse hasta la etapa del contradictorio, salvo que de conformidad con los
lineamientos expuestos- se trate de: a) prueba pertinente y til para la defensa, y b)
prueba cuyo rechazo implique una vulneracin al derecho de acceso de la vctima al
proceso penal,[]. Ms adelante se indic: [] Por esas razones, conviene
modificar lo sostenido por la mayora de esta Sala en sentencia nmero 2005-0727,
pues en ese caso no era aplicable lo resuelto mediante resolucin 2000-0572, en virtud
de en ste ltimo, el problema se refera a la participacin de la vctima en el proceso,
y no a la incorporacin de oficio, de prueba cuyo ofrecimiento fue omitido por el
Ministerio Pblico, caso en el cual, era evidente que el momento procesal para
ofrecerla, ya haba precluido y que tampoco se encontraba en los supuestos que prevn
los artculo 355 y 362 del Cdigo Procesal Penal.[]. Finalmente se resolvi que:
[] Por otro lado, la Reapertura del debate, prevista en el artculo 362 del
Cdigo Procesal Penal se refiere a la necesidad de recibir nuevas pruebas o ampliar
las incorporadas, supuestos que no se dan en este caso. A partir de los
razonamientos ya expuestos, es claro que, si para el Ministerio Pblico no era factible
ofrecer esa prueba para mejor proveer sin infringir lo estipulado por el artculo 355,
tampoco puede el rgano jurisdiccional desconocer esa disposicin invocando el
principio de averiguacin de la verdad real y ordenarla de oficio, pues ello equivale a
sustituir las funciones de la parte acusatoria, vulnerando de manera flagrante la
imparcialidad del juzgador.[]. El caso concreto. En el presente asunto, est claro
que la declaracin del testigo Juan Carlos Navarro Crdenas, no constitua prueba
nueva, a partir del momento en que es citado en la denuncia, tanto por la madre de la
menor como por la ofendida, sin embargo, el Ministerio Pblico no lo ofreci como
testigo, y no fue sino hasta el momento de la deliberacin, que los Jueces ordenan la
reapertura del debate pues consideraron: [] necesaria la recepcin del joven Juan
Carlos Navarro Crdenas, para la debida resolucin del caso, quien ha sido
mencionado en las declaraciones tanto de la menor, como de su madre, el imputado y
su esposa.[] (cfr. 107). Es evidente que -tal y como indica quien recurre-, los
Juzgadores se extralimitaron en sus funciones, ejerciendo actuaciones que son del
resorte del rgano acusador, comprometiendo con su accionar la imparcialidad que debe
caracterizar la funcin jurisdiccional. No obstante lo anterior, esta Sala considera que el
vicio sealado no conlleva la nulidad del fallo, pues an eliminando la declaracin del
testigo Juan Carlos Navarro Crdenas la conclusin del a quo se mantiene inclume. De
la lectura integral del fallo se desprende que las razones que tuvo el Tribunal para
otorgar credibilidad a la versin de la menor se desarrollan con independencia del
testimonio recibido al hermano de la ofendida. En efecto, el a quo realiz una serie de
consideraciones respecto al relato de la menor, entre ellas: i) que la ofendida mantuvo
un hilo conductal de la forma en que sucedieron los hechos a lo largo del proceso, ii)
que en su relato no se observan variaciones esenciales o sustanciales sobre el evento que
denuncia, iii) que el relato brindado por la menor en la etapa de juicio fue amplio y
determina que hay consistencia en aspectos esenciales, iv) referencia por parte de la
ofendida de datos que permiten fijar temporalmente los hechos, v) la existencia de
secuelas fsicas en la zona genital, vi) la resea que sobre los hechos realiza la menor en
102
su diario, y, vi) consistencia con el relato de la madre de la vctima. Sobre el particular
el Tribunal seal: [] Para arribar a esta conclusin analiza el Tribunal que
durante todo el proceso, a pesar del transcurso del tiempo y del paso de los aos, la
menor ofendida ha mantenido un hilo conductual, sobre la forma en que los hechos
sucedieron, su relato ante las diversas autoridades que conocen del mismo, la sido
nico, no se observan variaciones esenciales o sustanciales sobre la forma en que los
hechos inician y se desarrollan, por el contrario, en todas y cada una de las diversas
instancias como lo son el primer relato que de los hechos hace la menor ofendida, el 13
de junio del 2002 ante la Fiscala, con motivo de la denuncia de los hechos, como
consta en la denuncia de folio 11 y 12, el relato que brinda al psiclogo forense con
motivo de su evaluacin psicolgica, como consta a folios 23 a 27, el 26 de setiembre
de ese mismo ao, el relato que la menor brinda a Trabajo Social, entre octubre del
2002 a enero del 2003 como consta a folio 32 a 35, y el propio relato que la menor
ofendida en forma ms amplia brind de viva voz en debate, determina de manera
difana que ha brindado un relato similar, con gran consistencia en aspectos
esenciales, como lo es la fecha en que inician las agresiones sexuales, el avance en el
ataque, y que los hecho(sic) ocurran generalmente en los das sbado y domingo []
(cfr. 143). Ms adelante sobre las secuelas fsicas en la menor a consecuencia del
abuso, los jueces sealaron: [] Tales actos de abuso sobre el rea genital de la
menor ofendida determino(sic) secuelas fsicas en dicha zona genital, pues como se
acredita en la pericia mdico legal que rola a folio 11 y 12, presenta un himen dilatado
que permite el paso de dos dedos del explorador, con un dimetro mayor a lo esperado
para la edad, hallazgo o rastro fsico que permite derivar conforme al relato de la
menor, que esa evidencia fsica, es el resultado de la manipulacin que sobre dicha
zona genital realiz el acusado sobre el cuerpo de la menor durante tan extenso lapso
temporal, pues los hechos venan sucediendo desde varios aos antes a la practica(sic)
del examen fsico[] (cfr. 147). Ahora bien, respecto a la resea de los hechos en el
diario de la menor, el Tribunal concluy: [] Sobre dicho contenido, tenemos que fue
la madre de la ofendida, quien entr en contacto del diario, y sin consentimiento de la
menor se impone de su contenido, siendo tan explcito el mismo, pues se indica que el
acusado la viol muchas veces, la madre de la menor, ante tan grave hecho, confronta
a su hija en presencia de terceras personas, ante lo cual la menor por temor, neg los
hechos, y dijo que se trataba de cosas de ella, siendo en ese mismo acto sometida a
castigo fsico por parte de su madre, como sta efectivamente lo confirm. La existencia
del diario, que tuvo a la vista en juicio el Tribunal, y sobre el cual la menor dio lectura
al texto de cita, no es una invencin, no es una herramienta de la vctima para
preconstituir prueba contra el imputado, por el contrario se determin que el mismo
efectivamente existe desde la fecha en que se anota, que de su existencia y de la
indicacin de actos de agresin sexual se impuso no solo la madre de la menor, sino
otros miembros de la familia materna de la vctima como la abuela de sta y la propia
esposa del sentenciado, por propia referencia de la madre, como sta as lo declara,
para concluir que si en ese momento el hecho no se investig ni denunci obedece a
que la menor indic que eran mentiras.[] (cfr. 148 y 149). De lo expuesto se deduce
que el juzgador considera que la resea de los hechos en el diario de la menor, no es
prueba preconstituda, asimismo los jueces estimaron que las razones de la negacin de
la nia ante la confrontacin de la madre al imponerse del contenido del diario resultan
de recibo, [] ya que la menor indic que neg los hechos precisamente por la misma
razn que no se haba atrevido a revelarlos, como lo es, que sus padres y dems
miembros de su familia tenan en alta estima al acusado, en tanto que la nia ofendida
no tena la confianza con su madre, as, vindose confrontada con el contenido del
103
diario, como nia de once aos, no tuvo el valor de exponer la verdad de los hechos, y
por ello los neg, ya que en ese momento la madre la confronta en presencia de otras
personas, con las que la nia no tena confianza, pues se ha caracterizado de ser una
nia aislada, y con malas relaciones con sus padres y hermanos por problemas propios
de su relacin de convivencia, y por ello no confi en su madre quien reaccion,
castigndola fsicamente, sin ahondar ni indagar sobre el verdadero origen de tales
manifestaciones, a pesar de que la menor se mostraba con llanto fcil y con problemas
de relacin, as como escolares, al punto que la menor ofendida perdi el quinto grado
escolar, segn lo atribuy a los problemas que la situacin de abuso sexual le
generaba. Esa falta de inters mostrada por la madre de la ofendida, entre las cuales
no haban buenas relaciones, menos relacin de confianza alguna facilit el hecho de
que la menor continuara vivienda(sic) una situacin de abuso sexual[] (cfr. 151 a
152). En conclusin, esta Sala considera que la actuacin del Tribunal respecto a la
reapertura del debate recibir la declaracin del testigo Juan Carlos Navarro Crdenas-,
en las circunstancias indicadas, constituye una actuacin que compromete el principio
de imparcialidad en la funcin jurisdiccional, sin embargo, en el caso que nos ocupa el
vicio detectado no es susceptible de anular el fallo pues, analizada la sentencia, se
desprende que el Tribunal tuvo por acreditada la versin de la menor en consideracin
a una serie de elementos, con independencia de la declaracin del testigo Navarro
Crdenas, es decir, que an suprimiendo el relato del ltimo testigo, el razonamiento del
a quo se mantiene inclume. As las cosas, sin modificar el criterio de esta Sala
respecto a los alcances del numeral 355 y 362 del Cdigo Procesal Penal, en el presente
caso y por las razones ya mencionadas se rechaza el motivo planteado por la defensa.
San Jos, a las nueve horas treinta minutos del ocho de mayo del dos mil ocho.
VIOLACIN CUANDO EL JUEZ QUE RESUELVE APELACIN SE

PRONUNCIA SOBRE LOS HECHOS
VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO ARCE: EFECTOS DE LA

SENTENCIA EN REVISIN POR VIOLACIN AL DEBIDO PROCESO
En el voto que se transcribe a continuacin, la Sala Tercera determina la

infraccin al principio de imparcialidad, en virtud de que uno de los jueces que
intervino en el debate, resolvi una apelacin de prisin preventiva, lo que implica una
innovacin dentro de los criterios que se manejaban anteriormente. De especial inters
para la defensa resulta el anlisis que realiza el magistrado Arce sobre los efectos de una
sentencia en revisin, cuando se alega la causal de violacin al debido proceso.
II.- En un nico motivo de forma, alegan los revisionistas violacin al

principio de imparcialidad. Se acusa que el Juez actuante en debate, Licenciado Luis
Aguilar Herrera, intervino en la resolucin de la apelacin de la prisin preventiva,
como se aprecia a folio 123 de los autos, emitiendo criterio sobre la responsabilidad del
encartado en los hechos, lo que hace se rompa el principio de objetividad e
imparcialidad, en detrimento de los derechos del encartado. Lleva razn el
promovente en el reclamo planteado. De la lectura de la resolucin N. 549-03, de las
9:50 horas, del 5 de noviembre de 2003, emitida por el Juez Aguilar Herrera, se
104
desprende un anlisis probatorio que rompe, contundentemente, con el principio de
objetividad que se le exige en su funcin, con base en el artculo 6 del Cdigo Procesal
Penal. Seala la resolucin lo siguiente: En efecto, resulta as en primer lugar, que
existen elementos de conviccin suficientes para sostener, razonablemente, que el
imputado, es, con probabilidad, autor de los hechos punibles que se le atribuyen. As, el
encartado fue aprehendido por el propio ofendido, luego de luchar con l para
dominarlo ayudado en ello por otros vecinos que acudieron en su ayuda, aprehensin
que se dio luego de que el encartado encaonara con una pistola al ofendido y lo
obligara a introducirse en el bao de su negocio, mientras l y otro compaero
sustraan bienes de su propiedad, ocurriendo que al salir del bao y aprovechando un
descuido del encartado, el ofendido se le abalanz al imputado y luch con l tratando
de quitarle su arma de fuego, resultando que en dos ocasiones el encartado dispar
contra el ofendido no logrando impactarlo, siendo en definitiva dominado. De otra
parte, el otro compaero del encartado pudo irse con otros bienes sustrados. A ms de
la aprehensin del imputado, contribuyen a la acreditacin de los hechos que se le
atribuyen, la declaracin del ofendido, afirmando los hechos del modo dicho, el comiso
del arma al imputado teniendo una bala encasquillada, dos casquillos vacos
encontrados en el sitio del suceso y un bolso donde se hallaron parte de los bienes
sustrados al ofendido, rematando todo ello con la inspeccin que realizaron las
autoridades del lugar de los hechos, encontrando el desorden propio como
consecuencia de una lucha. Es con base en lo anterior que esta Cmara considera se
emiti criterio sobre la responsabilidad del sentenciado por parte del juzgador, teniendo
por acreditados los hechos (como se lee supra), lo que resulta contradictorio con el
juicio de probabilidad que pretende establecer, rompindose la integralidad de la
resolucin y atentando contra el principio de imparcialidad. Es el mismo Juzgador,
quien, como se aprecia a folio 215 de los autos, de igual manera actu en el debate. Si
bien esta Sala admite la participacin del Juez en varias etapas del proceso, siempre que
esto no implique una afectacin a la objetividad (vase resolucin 2005-01034, de las
10:45 horas del 9 de septiembre de 2005), en este caso en particular se pone de
manifiesto que se valor la prueba como si se tratara del dictado de la sentencia, yendo
el contenido de la resolucin ms all de la simple confirmacin de la existencia de los
peligros procesales que abarca el artculo 239 del cdigo de rito. Por esto, se declara
con lugar el alegato. Como consecuencia, se revoca el fallo dictado y se ordena el
reenvo, para que el Tribunal, con una nueva integracin de sus miembros, realice el
debate. III. Respecto a la prisin preventiva del imputado Jonathan Castro
Mesn. Procede por parte de esta Sala, y en aras de evitar la existencia de los riesgos
procesales del artculo 239 del Cdigo Procesal Penal, se procede a dictar prisin
preventiva en contra del encartado, pues existe probabilidad razonable de la
participacin del mismo en los hechos, adems de que se espera que el mismo no se
abstraiga de la accin de la justicia, ni proceda a intervenir con la prueba conocida ya en
autos. En virtud de lo anterior, se ordena prisin preventiva por el trmino de TRES
MESES, plazo dentro del cual debe realizarse nuevo juicio. El Magistrado Arce
Vquez salva parcialmente el voto. Res: 2008-00284 SALA TERCERA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las nueve horas cuarenta minutos
del siete de abril de dos mil ocho.
VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO ARCE VQUEZ.

Si bien coincido con la mayora en que al revisar la sentencia puede constatarse
que sta contiene un defecto que implica la nulidad total de la sentencia, por la
inobservancia de los artculos 6 y 180 del Cdigo Procesal Penal; 10 de la Declaracin
105
Universal de Derechos Humanos; 26 de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 8.1
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por la falta de imparcialidad y
objetividad del juzgador, lo cierto es que no comparto la decisin adoptada por ellos de
ordenar un juicio de reenvo para la nueva sustanciacin del proceso. El prrafo
primero del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal seala que "El tribunal rechazar la
revisin o anular la sentencia. Si la anula, remitir a nuevo juicio cuando el caso lo
requiera o pronunciar directamente la sentencia que corresponda en derecho. Si bien
es cierto la norma citada contempla la posibilidad de "remitir a nuevo juicio cuando el
caso lo requiera", en el presente asunto la mayora no ha justificado razonablemente esa
necesidad del juicio de reenvo para el caso concreto, ni tampoco ha sopesado que esa
norma no puede interpretarse ni aplicarse aisladamente, sin tomar en cuenta su contexto
normativo, muy especialmente lo que resulta de la Constitucin Poltica y de los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos vigentes en Costa Rica,
pues conforme a estos textos resulta claro que en esta causa penal no procedera un
juicio de reenvo ante el tribunal de mrito sino ms bien que la Sala Tercera enmendara
directamente el error judicial, resolviendo el asunto de acuerdo con la ley aplicable, lo
que en este caso consistira en absolver a Jonathan Castro Mesn por el delito que se le
atribuy. Esto as en razn de que al anularse totalmente (por razones de forma) la
sentencia condenatoria firme que haba sido dictada en contra del imputado, la situacin
jurdica en la que l queda es tal que, si no se ha demostrado judicialmente su
culpabilidad, debe ser considerado inocente (artculos 39 de la Constitucin Poltica y 9
del Cdigo Procesal Penal), sin que proceda el reenvo porque jurdicamente no es
posible que una nueva sentencia firme declare su culpabilidad, conforme a los artculos
42 prrafo primero de la Constitucin Poltica ("Nadie podr ser juzgado ms de una
vez por el mismo hecho punible"); 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos ("Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido
ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el
procedimiento penal de cada pas"); y 11 del Cdigo Procesal Penal (Nadie podr ser
juzgado penalmente ms de una vez por el mismo hecho). Cada uno de los elementos
previstos en estas normas concurren en la especie. En primer lugar, la resolucin aqu
revisada es sin duda alguna una sentencia firme, con autoridad de cosa juzgada, que
son las cualidades de la sentencia penal a que se refieren respectivamente los artculos
39 y 42 de la Constitucin Poltica, para condicionar la imposicin de la sancin penal y
autorizar la procedencia del recurso de revisin (en igual sentido los artculos 9 y 408
prrafo primero del Cdigo Procesal Penal). La firmeza es una cualidad de la sentencia
a la que se atribuyen numerosos efectos jurdicos (vanse por ejemplo los artculos 5
prrafo tercero, 9 prrafo primero, 23 prrafo segundo, 25 prrafo primero in fine, 29
prrafo segundo, 30 inciso j), 33 inciso e), 313, 364 prrafo segundo, 366 prrafo
segundo, 370 prrafo final, 408 incisos a) y c), 456, 459 prrafo primero, 466 prrafo
segundo, Transitorio I, todos del Cdigo Procesal Penal). Incluso el propio cdigo nos
define qu es una resolucin firme en los siguientes trminos: "En cuanto no sean
oportunamente recurridas, las resoluciones judiciales quedarn firmes y sern
ejecutables, sin necesidad de declaracin alguna. Contra la sentencia firme slo
procede la revisin, de conformidad con lo dispuesto en este Cdigo." (artculo 148 del
Cdigo Procesal Penal). En contra de mi tesis, se alega que a partir de la introduccin
de la causal de revisin de la sentencia penal cuando esta no ha sido dictada mediante el
debido proceso u oportunidad de defensa [artculo 408 inciso g) del Cdigo Procesal
Penal, cuyo antecedente inmediato es el inciso 6 del artculo 490 del Cdigo de
Procedimientos Penales de 1973, que fue introducido por el artculo 112 inciso c) de la
106
Ley de la Jurisdiccin Constitucional N 7135 del 11 de octubre de 1989], en realidad
ninguna sentencia penal llega a adquirir firmeza y esto en detrimento de la Seguridad
Jurdica o de la Verdad Real, reparos que carecen de asidero constitucional o legal
alguno. Esto as, porque puede tenerse la seguridad de que las sentencias penales
absolutorias firmes son jurdicamente irrevocables ad perpetuam, respecto a ellas
cualquier hipottico error judicial sera irreversible por aplicacin del principio jurdico
universal non bis in idem (artculos 42 prrafo primero de la Constitucin Poltica, 14.7
del pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 8.4 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos; 11 del Cdigo Procesal Penal). Por su parte las
sentencias penales condenatorias tambin adquieren firmeza (recurdese que la
"sentencia firme dictada por autoridad competente" es condicin constitucional para la
ejecucin de la sancin penal), conforme a las normas supracitadas, pero con la
diferencia de que las sentencias condenatorias s son susceptibles de ser revisadas,
anuladas o corregidas, cuando se demuestre, a travs del llamado Procedimiento
especial para la Revisin de la sentencia cualquiera de los casos previstos por el
legislador para su procedencia (cfr. artculos 408 a 421 del Cdigo Procesal Penal), lo
cual ha sido posible desde antes de que se introdujera esta causal de Revisin de la
sentencia por violacin al debido proceso o derecho de defensa. Aunque la legislacin
ordinaria regula la Revisin de la sentencia como un "procedimiento especial", la
Constitucin Poltica lo denomina "recurso" y como tal debe entenderse como un
remedio contra el error judicial. En mi criterio lo que sucede es que se ha perdido de
vista que el recurso de Revisin procede contra las sentencias firmes slo en favor del
condenado (art. 408 prrafo primero del Cdigo Procesal Penal), no en beneficio del la
Seguridad Jurdica, ni tampoco en inters del descubrimiento de la Verdad Real,
como parecen entenderlo algunos operadores jurdicos. La Seguridad Jurdica y la
Verdad Real son valores jurdicos abstractos, impersonales, muy importantes en
realidad, pero lo cierto es que ambos estn claramente subordinados dentro del
escalafn o jerarqua a un valor jurdico superior y personalsimo, como es el principio
de inocencia, de tal suerte que el primer bien jurdico a tutelar en primer trmino es la
libertad individual de la persona a quien debemos presumir inocente hasta tanto una
sentencia firme (y exenta de error judicial) no demuestre razonablemente su
culpabilidad. El conocimiento judicial intenta ser verdadero y lo es con frecuencia, pero la
veracidad, que es un objetivo, no caracteriza el conocimiento judicial de manera tan
inequvoca como el modo, medio o mtodo garantista por el cual la investigacin judicial
plantea problemas y pone a prueba las soluciones propuestas. En nuestro sistema
constitucional de valores es preferible que un "culpable" se encuentre en libertad a que
un inocente sea privado de su libertad cuando la sentencia no ha sido dictada mediante
el debido proceso u oportunidad de defensa: los errores judiciales son tolerables slo
cuando favorecen la libertad, nunca han de tolerarse en cambio cuando limiten o
restrinjan la libertad individual, por ms grave que sea el hecho que constituye el objeto
del proceso, porque semejante ejercicio del poder jurisdiccional sera inconciliable con
los ideales de la Repblica democrtica, libre, e independiente, como se define Costa
Rica desde el primer artculo de su Constitucin Poltica. Cuando los artculos 416 y
417 del Cdigo Procesal Penal se refieren a la posibilidad de remitir a nuevo juicio, lo
hacen en previsin de casos excepcionales que no puede resolver directamente la Sala,
en los que el error judicial no incidi en la determinacin del hecho ni en la
demostracin de culpabilidad del acusado, pero en los cuales la enmienda del error
requiere producirse con las garantas del juicio oral, pblico, continuo y contradictorio,
como sucede, por ejemplo, cuando el error consisti en no haber aplicado en la
sentencia la regla de penalidad impuesta para la Tentativa, concretamente la facultad
107
de disminuir la pena prevista para el delito consumado (artculos 24 y 73 del Cdigo
Penal). Ntese que en este ejemplo, si no hay defecto en la determinacin del hecho, ni
en la demostracin de culpabilidad del imputado, a quien ineludiblemente se debe
imponer una pena, el nico problema es la fijacin del monto de la sancin. La
enmienda requiere de un juicio de reenvo cuyo objeto ha de ser nicamente la fijacin
de la penalidad correspondiente al autor (porque la sentencia revisada se mantiene
inclume respecto a la determinacin de la accin tpica, antijurdica y culpable), no
slo para que las partes hagan los planteamientos que estimen pertinentes al respecto,
sino tambin para que al producirse la nueva fijacin, el imputado tenga la posibilidad
de ejercer su derecho humano al recurso contra lo resuelto, lo que no sera posible si esa
fijacin la pronunciara directamente la Sala o Tribunal de Casacin al resolver la
Revisin. Por las razones indicadas, declaro con lugar la demanda de revisin y
absuelvo de toda pena y responsabilidad al imputado por el delito que se le atribuy.
PRINCIPIO DE JUEZ NATURAL

DEFECTO ABSOLUTO DECLARABLE DE OFICIO
Independientemente de los argumentos que expone el impugnante en su recurso, esta

Sala aprecia un defecto procesal absoluto que obliga a anular, de oficio, la
resolucin recurrida. En esencia, se atribuye a Rugama Morales el no haber devuelto
dos vehculos al querellante, pese a que se haba rescindido el contrato de compraventa
mediante el cual este ltimo los venda a aqul. Adems, se valor uno de los bienes en
tres millones ochocientos mil colones (3.800.000,00), mientras que el otro fue
valorado en un milln de colones (1.000.000,00). Debe tenerse en cuenta que la
prevencin por los hechos que se atribuyen al querellado se cumpli en el ao 2006 y
que para ese ao el monto correspondiente al salario base (criterio que se utiliza para
determinar si se est ante las modalidades mayor o menor del delito que aqu interesa)
estaba fijado en doscientos mil doscientos colones (200.200,00). Partiendo de este
ltimo dato, si se trata de hechos que se imputan consumados en el 2006, se estar ante
apropiacin o retencin indebida mayor (recurdese la relacin que debe hacerse entre
los artculos 223 y 216 del Cdigo Penal) cuando el bien valga ms de dos millones dos
mil colones (2.002.000,00). En el presente caso, slo el valor del primer vehculo
supera en ms de un milln de colones la cifra dicha, por lo que es a todas luces
evidente que la querella de comentario giraba en torno a hechos que, de llegar a
acreditarse, acarrearan una pena de seis meses a diez aos de prisin, por tratarse de un
delito de apropiacin o retencin indebida mayor. En ese sentido, el conocimiento de
esta causa competa a un Tribunal colegiado, conforme se establece en el artculo 96
inciso 1) de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Sin embargo, la sentencia recurrida fue
dictada por un Tribunal unipersonal, lo cual es violatorio del principio del juez natural.
Pese a que en ciertos casos es posible que el rgano competente para conocer el delito
ms grave conozca tambin el menos lesivo (por ejemplo, vanse los artculos 46 y 51
del Cdigo Procesal Penal), no hay norma que autorice la situacin inversa. Por lo
anterior, la resolucin aqu impugnada es producto de un exceso en sus atribuciones por
parte del rgano que la dict. As las cosas, en el presente asunto se est ante un
defecto procesal absoluto, el cual debe declararse de oficio y obliga a anular
totalmente la sentencia impugnada, as como ordenar el reenvo de la causa al
Tribunal de origen para una nueva sustanciacin. Res: 2008-00516. SALA
TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las ocho horas
cuarenta y nueve minutos del ocho de mayo de dos mil ocho.
108
PRUEBA
PRUEBA ILEGAL
En el siguiente voto, el Lic. Pablo Matarrita logra obtener un pronunciamiento favorable

a los intereses de la Defensa Pblica, en tanto denuncia un defecto absoluto en la etapa
de investigacin toda vez que la polica judicial se vali de la entrevista de sospechosos,
sin respetar el debido proceso.
NICO- El defensor pblico impugna el fallo que conden a Randall Torres Castillo
por el delito de robo agravado y le impuso ocho aos de prisin. La nica protesta se
refiere a la fundamentacin ilegtima de la sentencia y al irrespeto de la sana crtica,
pues las probanzas en que se apoya lo resuelto fueron obtenidas de forma ilcita, en
tanto que otras no fueron evacuadas. La queja es de recibo. En breve resumen, el a quo
tuvo por cierto que el acusado se introdujo, tras practicar una perforacin, a la vivienda
en la que residan tres oficiales del Organismo de Investigacin Judicial y se apoder de
varios bienes que all se hallaban. Para concluir de esa manera, los jueces tomaron en
cuenta el testimonio de Adrin Corts Rodrguez, quien declar haberle comprado al
justiciable un par de zapatos que, supuestamente, forman parte de lo robado; tambin se
ponder el allanamiento que se llev a cabo en la casa de Torres Castillo y las
manifestaciones de una persona que no declar en debate pero que, segn los oficiales
ofendidos, les dijo haber visto al encartado transitar por las inmediaciones del inmueble
en el que se ejecut el robo. A fin de clarificar por qu estima la Sala que nos hallamos
frente a una serie de pruebas evidentemente ilcitas, es preciso hacer un recuento de lo
sucedido en este asunto. Como se dijo, los agraviados por el robo son, a su vez, oficiales
de la polica judicial destacados en la misma zona en que el delito ocurri y una vez que
se percataron de su acaecimiento optaron por no formular denuncia alguna (como
corresponda), sino que tan solo recibieron la colaboracin de compaeros suyos de la
Seccin de Recoleccin de Indicios (quienes practicaron una inspeccin que no arroj
datos tiles para establecer la posible identidad del autor o autores del delito) y
dedicaron las vctimas sus propios esfuerzos funcionales a investigar el hecho,
haciendo recorridos por la comunidad con el propsito de detectar si observaban a
alguien utilizando el par de zapatos sustrados que, segn parece, tenan algunas
caractersticas peculiares. Durante uno de esos recorridos, el ofendido Ramn Gonzlez
Espinoza, acompaado por el oficial Berny Canales Betancourth, logr, en efecto, ver a
Adrin Corts Rodrguez, quien caminaba en la va pblica usando los zapatos, por lo
que decidieron detenerlo, lo trasladaron a la sede policial y lo interrogaron sobre la
procedencia de los bienes, obteniendo as la informacin de que el inquirido las recibi,
a cambio de una suma de dinero, del acusado Torres Castillo. En el acto, se practic el
decomiso de los zapatos y no es sino despus de todas estas actuaciones que el otro
agraviado, Luis Enrique Len Rodrguez, interpuso la denuncia del robo ante la misma
polica judicial. Con base en lo anterior, el jefe y el subjefe de la delegacin del
Organismo de Investigacin Judicial rindieron un informe al Ministerio Pblico y
gestionaron la prctica de un allanamiento en la casa del justiciable. La Fiscala solicit
al juez penal la realizacin de la diligencia y, como producto de ella, se decomis un
ejemplar de la Ley de notificaciones, una botella de colonia marca Fahrenheit
parcialmente llena, una pantaloneta negra ribetes blancos marca Jugados con una
parte rota en su parte trasera izquierda (sic, folio 22), bienes que, segn el informe
definitivo rendido por la polica, era muy posible que le pertenecieran al ofendido
109
Gonzlez Espinoza (sic, folio 31). De lo resumido hasta aqu se obtiene con claridad que
fueron las propias vctimas y, en particular, el citado Gonzlez Espinoza, quienes se
hicieron cargo de investigar el hecho y de aprehender al sospechoso que supuestamente
adquiri parte de los bienes sustrados. Esta situacin no suscitara mayores problemas
si los agraviados fuesen sujetos particulares, ya que estos pueden realizar
averiguaciones sobre delitos que los han afectado e informar o incluso, en ciertas
condiciones, retener o trasladar ante las autoridades a quien sorprendan con los bienes
sustrados en su poder; pero, en el caso que se examina, no se trat de particulares que
pusiesen en conocimiento de la polica el resultado de sus indagaciones, sino de
miembros de la polica judicial que, vctimas a su vez de un hecho ilcito, deciden
prevalerse de su investidura y de las facilidades y los poderes que les fueron confiados
para el ejercicio de una funcin pblica esencial, con el propsito de eludir los
mecanismos legales de control establecidos. As y para comenzar con el defecto que
podra llamarse el menos lesivo, es evidente que no existi ninguna direccin funcional
del Ministerio Pblico sobre actuaciones que necesariamente la demandaban. Como se
apunt lneas atrs, la denuncia se formul a las 16:06 horas del da 21 de junio de
2007, es decir, despus de que un ciudadano fuera trasladado por el oficial ofendido
Gonzlez Espinoza a la sede policial con el fin de interrogarlo acerca de la procedencia
de los zapatos que calzaba y que le fueron decomisados a las 15:50 horas del mismo da.
La aprehensin y el interrogatorio de Adrin Corts Rodrguez se llev a cabo,
entonces, sin autorizacin y ni siquiera conocimiento de la fiscala, pues, se reitera, el
hecho punible no haba sido formalmente denunciado. En segundo lugar, las acciones
del oficial de polica no se limitaron a observar al sospechoso y presentarlo ante las
autoridades competentes, interponiendo a la vez la denuncia del delito (como habra
sido lo correcto), sino que l mismo lo traslad a la sede policial y lo someti a
interrogatorio, prevalindose para ello, evidentemente, de un poder funcional que
ningn particular tiene a su disposicin. No comprende la Sala cmo podra afirmarse
que Corts Rodrguez no era un sospechoso, si se le aprehendi precisamente por llevar
consigo, en apariencia, parte de los bienes sustrados (los cuales le fueron secuestrados)
y de los informes que rindi se obtuvo con claridad que podra haber incurrido, al
menos, en el delito de receptacin de cosas de procedencia sospechosa. Hasta aqu, ya
se detecta un serio problema, pues el actuar de la polica tiene lmites legales y ticos
que imponen separar de las investigaciones a los oficiales que puedan tener inters
directo en ellas (conforme lo demanda el artculos 15 de la Ley Orgnica del Organismo
de Investigacin Judicial, en cuanto dispone que les cubren las mismas causas de
impedimento y recusacin establecidas para los administradores de Justicia) y, en este
asunto, el oficial Gonzlez Espinoza era nada menos que una de las vctimas del hecho
ilcito; pero, suponiendo que las circunstancias particulares del caso impidieran esa
separacin oportuna (asumiendo el carcter fortuito del encuentro con el sospechoso
que no fue tal, sino procurado a travs de recorridos planificados), debi restringir su
intervencin a poner a este ltimo en manos de las autoridades competentes que
pudieran actuar con objetividad y respeto de las normas legales, en vez de practicar por
s el interrogatorio y conseguir la confesin sobre la forma en que el detenido entr en
poder de los bienes, determinando, entonces, quin fue el sujeto que se los vendi. En
tercer lugar, el artculo 81 del Cdigo Procesal Penal atribuye la condicin de imputado
a quien, mediante cualquier acto de las investigaciones o del procedimiento, sea
sealado como posible autor de un hecho punible o partcipe en l. Salta a la vista que al
individuo detenido por usar los zapatos sustrados, se le detuvo precisamente por motivo
de que se sospech de su participacin en el robo o en un delito conexo de
encubrimiento y no porque se creyera que los adquiri de buena fe, ya que, de ser este
110
ltimo el caso, no haba razn para trasladarlo a la sede policial (habra bastado con
rendir un informe sobre la existencia del testigo y los datos que conoca) ni mucho
menos para proceder al decomiso de los zapatos y dejarlo descalzo. Es ms que obvio,
se reitera, que al detenido se le trat como imputado, fue objeto de un acto estatal lesivo
de su patrimonio (el decomiso de los bienes) y rindi ante la polica, sin la asistencia de
un defensor ni conocimiento de sus derechos, una confesin en la que admiti haberlos
comprado, por una baja suma, al justiciable Torres Castillo, quien le inform que eran
de un oficial del OIJ. El testimonio obtenido en esas condiciones es la base
fundamental del allanamiento que, a la postre, solicitara la fiscala y autorizara el juez
penal y que se efectu en la vivienda del acusado, donde, de nuevo, parece haber
mediado alguna forma de participacin de los oficiales interesados, ya que, mientras en
la denuncia se detall como robado: un DVD pequeo, color negro, con su
respectivo control remoto, un rifle de copas, con 600 copas, una mochila color rojo con
franjas marca Suiss Army, una colonia marca Givengi (PI), un foco color rojo con
cabeza movible un par de tennis marca Addidas color blanca, una pantaloneta,
camisetas, varios perfumes y desodorantes, un tarro con monedas de 500 colones
(aprox. 300 mil colones) (sic, folio 9), lo que se decomis en la vivienda fue, como se
anot lneas atrs, un ejemplar de la Ley de citaciones y notificaciones, una pantaloneta
rota y una colonia marca Fahrenheit a medio uso; es decir, bienes que ni siquiera se
mencionan en la denuncia o, en el caso de la pantaloneta, no se especificaron
circunstancias que permitieran individualizarla. Lamentablemente, en el acta
confeccionada por el juez penal y visible en el folio 22, no se indic el motivo de que se
procediera al secuestro de esos bienes (si, por ejemplo, se llam a los ofendidos para
describirles los objetos que se hallaban en la morada y preguntarles si alguno poda ser
suyo), de manera que la nica explicacin se encuentra en el informe policial definitivo,
donde se expone que se les decomiso porque era posible que pertenecieran a las
vctimas (cfr.: folio 31). Desde luego, la simple posibilidad o el tal vez no es un
motivo vlido para decomisar bienes que no aparecen descritos en la orden de registro,
que ni siquiera fueron denunciados como sustrados o que el denunciante no se hizo
cargo de detallar con un mnimo de precisin, sobre todo tratndose de objetos de uso
comn y de fabricacin masiva como perfumes o pantalonetas. En tales condiciones, no
solo la orden de allanamiento ve afectada su legitimidad por basarse, de modo esencial,
en una confesin rendida ante la polica sin las garantas judiciales mnimas
(afortunadamente, el juez desatendi otro de los argumentos planteados por la fiscala,
en el sentido de que Torres Castillo es persona que se dedica a las actividades ilcitas
y ha sido pasado a estos Tribunales por delitos contra la propiedad); sino que tambin
el propio secuestro de ciertos bienes no descritos en la denuncia o en la orden de
allanamiento, carece de motivaciones claras y expresas que lo justifiquen. Por ltimo,
en el debate se recibi, bajo juramento, la declaracin de Adrin Corts Rodrguez, el
cual reiter lo dicho ante la polica y aadi: No compr las tenis en una tienda por
falta de plata. No le pregunt de dnde provenan las tenis. l me dijo que las tenis
eran de un seor del OIJ pero yo siempre me las puse. No tuve miedo en ponrmelas
porque hay tanto zapato parecido. Cuando me localizaron del OIJ vena del trabajo
para la casa, y me agarraron en una esquina del barrio IMAS [] Cuando me vieron
en la calle me montaron en la patrulla, me dijeron que si no deca de dnde haba
sacado las tenis, entonces iba a tener un problema, me trajeron aqu al OIJ, s me
interrogaron, los que me interrogaron fue Berny y el dueo de las tenis pero no s cmo
se llama. Despus que me interrogaron para no mandarme descalzo para la casa me
fueron a dejar [] Yo no digo que me las vendi para salirme del problema, lo digo
porque l me las vendi (ver el folio 86 vuelto). Tomando en cuenta que al testigo no
111
se le favoreci con un criterio de oportunidad autorizado en los supuestos que enumera
el inciso b) del artculo 22 del Cdigo Procesal Penal, ha de concluirse que lo actuado
por el a quo en el debate no fue sino reproduccin de las actuaciones de la polica, ya
que no se le inform al deponente de sus derechos fundamentales, como lo son el de
recibir la asesora de un defensor y el de abstenerse de declarar, desde que el artculo 36
de la Constitucin Poltica garantiza que nadie est obligado a rendir manifestaciones
que lo autoincriminen. El conminar a un testigo a confesar, bajo juramento, la posible
autora de un delito, contraviene de forma directa esa garanta y da origen a una prueba
espuria. Como lo ha sostenido la Sala, en pronunciamientos de larga data: Es cierto
que tanto la polica judicial como el Ministerio Pblico no deben recurrir a lo que
denominan "testigo sospechoso" para lesionar los derechos constitucionales y legales
de una persona sobre la cual recaen indicios de haber cometido un delito, pues basta
que sobre una persona recaigan esas sospechas para que no pueda recibir el
calificativo de "testigo" sino de indiciada de delito, con todo lo que ello implica, pues
en este ltimo supuesto deben ser informadas de todos sus derechos, en especial que
pueden guardar silencio, y que si desean declarar deben ser remitidas ante el Fiscal y
se debe requerir la presencia de un abogado defensor para que las asista, entre otros
derechos bsicos. Basta que durante la investigacin se tenga alguna evidencia o
alguna creencia de que una persona pueda estar involucrada en un hecho delictivo,
para que exista el deber de la polica y del Ministerio Pblico de asignarle la categora
de "indiciada", con todas sus implicaciones, conforme a los artculos 13, 81 y 82 del
Cdigo Procesal Penal. Las normas constitucionales y legales son claras al sealar el
derecho al silencio del cual goza el imputado, segn se infiere de los artculos 36 de la
Constitucin Poltica, y 82 inciso e) del Cdigo Procesal Penal, de manera que no
pueden utilizarse calificativos especficos como el de "testigo sospechoso" para
lesionar esos derechos fundamentales. Estos derechos los goza la persona an cuando
con posterioridad se llegue a descartar su posible participacin en el hecho delictivo,
pues lo que interesa para que pueda disponer de esos derechos es que en determinado
momento fuere sospechosa de haber cometido delito. Incluso, an en el supuesto de que
se tratara efectivamente de un testigo, debe resaltarse lo que seala el prrafo segundo
del artculo 204, al disponer que "el testigo no estar en la obligacin de declarar
sobre hechos que le puedan deparar responsabilidad penal", menos an si recibe el
calificativo de "sospechoso", obviamente porque de lo contrario se lesionaran sus
derechos bsicos antes citados. Sobre los testigos, es decir aquellos que efectivamente
lo son, recaen una serie de obligaciones que no se le aplican al indiciado, en especial
que est obligado a declarar cuanto sabe sobre el hecho y debe colaborar con la
administracin de justicia, conforme lo dispone el prrafo primero del artculo 204
citado. Tanto el Organismo de Investigacin Judicial como el Ministerio Pblico deben
evitar incurrir en esa prctica, para evitar la invalidacin de sus actuaciones.
(Sentencia No. 1067-99, de 9:25 horas de 26 de agosto de 1999). Recapitulando,
entonces, en este asunto se observan actuaciones netamente policiales hechas a espaldas
del Ministerio Pblico sin su direccin funcional y sin que mediara siquiera una
denuncia, que arrojaron como resultado una confesin rendida ante la polica por una
persona a quien no se le inform de sus derechos fundamentales ni se le permiti hacer
uso de ellos y que, a su vez, sirvi para ordenar un allanamiento en el que se
decomisaron objetos que no corresponden a los descritos en la denuncia ni en la propia
orden jurisdiccional. En el fallo de mrito se retoman todos estos elementos y se agrega,
para dar soporte a la condena, el dato suministrado por las propias vctimas, en el
sentido de que el oficial de la polica administrativa, Minor Coronado Coronado, les
inform haber visto al justiciable Torres Castillo cargando en su bicicleta una mochila
112
color roja y una bolsa, el da en que ocurri el robo (o se presume que ocurri, ya que,
en realidad, todos los habitantes de la vivienda se haban marchado el fin de semana) y
aproximadamente a cuatrocientos metros de dicha casa. Sin embargo, lo cierto es que,
con la anuencia de las partes, se prescindi del testimonio de dicha persona (cfr.: folio
80 vuelto), por lo que resulta ilegtimo que los juzgadores acudan a un dato que no les
fue transmitido por el individuo que poda corroborarlo o desmentirlo y lo tengan por
debidamente probado. Tal testimonio revesta cierta importancia, al menos en lo que
atae al tema de la licitud de las probanzas, pues de verificarse que Minor Coronado
Coronado observ, en efecto, al justiciable en condiciones que, razonablemente,
pudiesen asociarse con la comisin del delito, se contara con un elemento caracterizado
por la independencia de los dems que podra brindar apoyo a la condena o permitira
aplicar la excepcin del hallazgo inevitable, suministrando, a su vez, un fundamento
legtimo a la orden de allanamiento expedida, que tambin tom en cuenta la presunta
existencia de ese testigo y la informacin que poda transmitir. No obstante, conforme
se apunt, el Ministerio Pblico decidi, de manera libre, conciente y voluntaria,
prescindir del testigo en el debate, por lo que en la actualidad y por una situacin que ya
no puede revertirse (sobre todo cuando se est ante un recurso ejercido por la defensa),
se carece de un elemento probatorio que eventualmente habra sido til para enjuiciar la
licitud de los dems y aplicar alguna de las doctrinas excepcionales admitidas por la
Sala. Conviene sealar, adems, que se est ante defectos absolutos que no pueden ser
convalidados por la falta de protesta oportuna, ya que conciernen al respeto de
principios constitucionales bsicos. As las cosas, ha de concluirse que los fundamentos
de la condena son ilegtimos, por basarse en prueba espuria; pero de igual modo le
asiste razn a la defensa al sealar que los razonamientos del a quo vulneran la sana
crtica, ya que aunque se demostrase, con probanzas lcitas, que Torres Castillo mantuvo
parte los bienes sustrados en su poder, vendi un par de zapatos y fue visto a
cuatrocientos metros de la vivienda en una hora que podra o no corresponder con la del
robo (desde que, se reitera, esta nunca se pudo establecer), tales datos seran
insuficientes, por s solos, para atribuirle la comisin del delito, descartando otras
posibilidades como la receptacin (no acusada) o el simple hallazgo de los bienes, por
ingenuo que esto ltimo pueda parecer. Procede, entonces, declarar con lugar el recurso,
se casa el fallo impugnado y, resolviendo por el fondo, en virtud de que en un eventual
juicio de reenvo no podra introducirse algn nuevo elemento probatorio, distinto de los
que fueron examinados en su oportunidad, se absuelve a Randall Rafael Torres Castillo
del delito de robo agravado que se le atribuy, en dao de Luis Enrique Len Rodrguez
y Ramn Gonzlez Espinoza. Se ordena la inmediata libertad del justiciable, si otra
causa no lo impide. Res: 2008-0084. SALA TERCERA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las nueve horas quince minutos del ocho de
febrero del ao dos mil ocho.
PRUEBA
IMPROCEDENCIA DE LA INCORPORACIN POR LECTURA DE LA

PRUEBA DOCUMENTAL PARA REFRESCAR LA MEMORIA DEL
TESTIGO
El extracto que se adjunta a continuacin, responde a una impugnacin formulada por la
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licenciada Arlette Gonzlez Araya en su condicin de defensora pblica del imputado.
El inters que resulta de esta resolucin es que aborda un tema constantemente discutido
por la defensa en los debates y responde a la costumbre algunos jueces de incorporar la
prueba documental para que el testigo recuerde los hechos. En este voto se descarta
dicha prctica como una funcin legtima. De igual importancia, es el voto salvado de la
magistrada Fernndez Vindas, quien realiza una interpretacin an ms garantista sobre
el tema.
()
II.- En su segundo reclamo por la forma, alega la licenciada Gonzlez Araya
que la sentencia se funda en prueba incorporada al debate en forma ilegal, por cuanto
los Jueces procedieron a incorporar el parte policial y el acta de decomiso en el
momento en que el oficial Rodrigo Gonzlez Mora se encuentra declarando, dndole
tiempo para que los lea, con el fin de ayudarle a recordar los hechos. Esto, a su juicio
se contrapone a los principios de inmediacin, oralidad, imparcialidad y objetividad.
Por las razones que se dirn, el motivo se declara sin lugar: La prctica de
refrescarle la memoria a los testigos mediante la lectura de informes u otros
documentos resulta inadecuada y no es otra cosa que un resabio del Cdigo de
Procedimientos Penales de 1973. Dicho cuerpo normativo, indicaba en su artculo 384:
Las declaraciones testificales recibidas de acuerdo con las normas de la
instruccin, slo se podrn leer, bajo pena de nulidad, en los siguientes casos: () 2)
Si () fuere necesario ayudar la memoria del testigo Esta norma, sin embargo, no
existe en el actual Cdigo Procesal Penal, que en su artculo 334 regula taxativamente
cules son los elementos de conviccin factibles de incorporarse por lectura al juicio.
Entre ellos, se citan el anticipo jurisdiccional de prueba, la denuncia, informes y
peritajes, pero en tanto prueba documental, y la nica mencin especfica a
declaraciones, es la que se hace en el inciso c) de dicho artculo: Las
declaraciones prestadas por coimputados rebeldes o absueltos En otras palabras, la
interpretacin del citado numeral 334, en forma armnica con los principios de oralidad
y su corolario, la inmediacin, implican que las posibilidades excepcionales de
incorporar prueba por lectura, no deben utilizarse como una va indirecta para sustituir
declaraciones a viva voz por el contenido de los informes. Explica Claus Roxin sobre
este punto, que El principio de inmediacin importa que el juez debe elaborar la
sentencia de acuerdo con las impresiones personales que obtiene del acusado y de los
medios de pruebaas, p. ej., la declaracin de los testigos no puede ser reemplazada,
en principio, por la lectura de un acta que ha sido labrada por un juez comisionado o
por exhorto (Derecho Procesal Penal, traduccin de la 25 edicin, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 102). En este sentido, luego de cuestionarse al oficial, en
el evento de que no recordara nada de lo acontecido, podra invitrsele a reconocer su
firma al pie del informe y, entonces, valorar este elemento de conviccin, pero como
prueba documental, y no como un testimonio, porque de ninguna forma ostentara dicha
categora. Lo contrario sera retornar al sistema de prueba escrita, ya superado. ().
Res: 2007-00116 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
San Jos, a las diez horas diez minutos del veintitrs de febrero de dos mil siete.
VOTO SALVADO PARCIALMENTE DE MAGISTRADA FERNANDEZ VINDAS
I.- Salvo el voto respecto al segundo motivo del recurso por la forma, en el que
la Licda. Gonzlez Araya alega violacin del artculo 369 inciso c) en relacin con el
328, 333, 334 del Cdigo Procesal Penal. Seala la defensa que se violan los principios
de objetividad y de imparcialidad, al tratarse de fundamentar la condena, permitiendo la
114
lectura del parte policial y del acta de decomiso, a fin de que el testigo Bernardo
Gonzlez Mora pudiera recordar lo acontecido. Estimo que debe acogerse el reclamo,
por lo siguiente: en primer lugar hay que tener presente que el juicio es donde se evacua
la prueba que puede sustentar una condena, ello se hace en forma oral y pblica,
continua, con inmediacin y concentracin, de modo que todos los sujetos que
intervienen de alguna manera respecto al objeto del juicio, sea como fiscal, querellante,
defensor, imputado, actor civil o demandado civil y el Tribunal estn presentes cuando
se recibe o introduce al juicio el medio probatorio de que se trate (cf. artculos 276, 277,
326, 328, 330, 333 y siguientes, del Cdigo Procesal Penal). Lo expresado por una
persona sobre algn acontecimiento histrico que presencia por medio de sus sentidos,
sea, un testigo, no pierde tal carcter porque se haga constar en un documento o escrito,
como puede ser un parte policial, una denuncia, o un informe policial. De modo que si
lo manifestado por esa persona en la etapa de investigacin (a travs de una entrevista,
que puede ser dada en forma oral, por cualquier medio, o por escrito), tiene inters para
alguna de las partes, esta debe ofrecerle como testigo para que declare en el juicio, pues
solo su declaracin en esa audiencia oral y pblica puede considerarse prueba vlida
para fundar una condena. Lo contrario implicara dar el carcter de testimonio a lo que
no rene los requisitos para ello, pues no se toma por el Tribunal, y tampoco interviene
la defensa, de modo que pueda ejercer el derecho a contradecir la prueba de cargo, que
le otorgan las Convenciones sobre Derechos Humanos, el mismo Cdigo Procesal
Penal, y, claro est, se deriva del derecho de defensa que consagra la Constitucin. Por
ello, precisamente, el Cdigo Procesal Penal contempla contempla que los nicos
testimonios que pueden incorporarse al juicio son aqullos tomados mediante el anticipo
de prueba, que tiende a cumplir con las exigencia del derecho de defensa, y de la
presencia del Juez, sea del sujeto imparcial en el proceso penal (cf. artculos 334 inciso
1, 293 y 327, del Cdigo Procesal Penal). La circunstancia de que el cdigo autorice la
incorporacin de ciertos escritos, que no tienen el carcter de prueba documental o
pericial, y que hacen referencia a la investigacin realizada, como los informes
policiales, no puede llevar a menoscabar tales principios, y no puede ignorarse que las
referencias que estos contengan sobre las manifestaciones que en dicha etapa de
investigacin han realizado algunas personas, no pueden ser elementos probatorios que
funden la decisin en contra del encartado, si tales expresiones no son emitidas por esas
personas en el juicio, sin que ello implique que en el interrogatorio que realizan las
partes no pueda preguntarse al respecto. Dicho esto, procede examinar lo ocurrido en la
presente causa, respecto a la segunda acusacin -se trata de dos acusaciones, cada una
respecto a un hecho, que fueron acumuladas y conocidas en el mismo juicio- En esta se
le imputa a Jonathan Marchena que el 14 de mayo de 2004, a las 9 horas, se apoder,
por medio de la fuerza en las cosas, de un radio musical para carro marca Nippon
American, color negro, serie 9-710430 modelo 8900, que tena el vehculo de la
ofendida Jennifer Alvarado Peraza, automotor que se encontraba en el parqueo de Mega
Super de Hatillo. Se agrega que El acusado Oconitrillo Chinchilla fue sorprendido por
el testigo Kevin Das Bolaos en el interior del automotor apoderndose ilegalmente del
radio musical, siendo detenido por este oficial en el mismo lugar, decomisndole el
radio musical propiedad de la ofendida Alvarado Peraza (cf. folios 44, 45 y 160). Para
probar ese hecho el Ministerio Pblico ofreci para juicio a los testigos: Jennifer
Alvarado Peraza, duea del vehculo; Kevin Das Bolaos, polica que declarara sobre
la observacin que hizo del imputado dentro del vehculo y de su detencin; y Rodrigo
Gonzlez Mora, polica que declarara sobre la detencin del encartado, en coordinacin
con su compaero Kevin Das Bolaos. Bajo el acpite de prueba documental, se
ofreci 1.- Informe de la Fuerza Pblica, visible a folios 1, 2 y 3, donde se describen
115
los hechos, as como la responsabilidad del acusado en cuanto al delito de robo simple.
En el mismo documento se acredita que los seores oficiales realizaban labores propias
de su cargo. 2.- certificacin de juzgamientos del encartado. Prueba que fue admitida
en su totalidad para el juicio (cf. folio 81). Basta leer lo que se indica sobre el
ofrecimiento del informe policial, de la Fuerza Pblica, para determinar que lo que
refiere es la labor policial, que no puede estimarse que acredita el hecho como prueba
documental, pues si as fuera bastara con leerlo para tener por acreditado el mismo,
conforme a la investigacin de la etapa preparatoria, sobrando, en consecuencia, la
etapa de juicio. Por ello, ese informe solo puede acreditar quines intervinieron en los
diversos actos de la investigacin, pero no los hechos mismos, respeto a los que debe
recibirse la prueba en el juicio, especficamente los testimonios de los policas que
realizaron tal investigacin, pues no son ms que testigos de los actos que realizan, que
deben introducirse al juicio a travs de sus declaraciones, a menos que se trate de
aqullos que deben constar en un acta, con ciertas formalidades, que por s mismas
constituyan prueba, como lo son las actas de inspeccin, de reconocimiento, de requisa,
de decomiso, etc., que deben reunir ciertas formalidades. En relacin con la prueba
admitida, en el debate declar la ofendida, a quien solo le consta que su vehculo fue
tachado, y se le sustrajo el radio, el que recuper, pero no observ quien lo sustrajo ni al
imputado. El testigo Kevin Das Bolaos, se prescindi por las partes (cf. folio 156),
recibindose nicamente al polica Rodrigo Bernardo Gonzlez Mora, constando en el
acta del debate que El Tribunal incorpora los folios 33 y 34 que es el informe policial y
el folio 37 que es el acta de entrega para interrogar al testigo. La defensora pblica se
opone a las preguntas formuladas por el Tribunal, luego de incorporar los folios
mencionados anteriormente y hace reserva de casacin. (cf. folio 156). Aunque la
sentencia omite examinar esa situacin, al momento de valorar la declaracin de ese
testigo, y, a diferencia de ello, hace constar un relato de lo declarado por dicho polica,
como si lo hubiera hecho en forma espontnea, y no como consecuencia de habrsele
puesto en conocimiento del contenido de esos informes a efectos de que recordara lo
actuado. El accionar del Tribunal no solo es violatorio de los principios que rigen el
juicio, y la recepcin de la prueba, sino de algo mucho ms importante, cual es la
imparcialidad del juzgador, que en este caso se pierde claramente, cuando asume la
posicin del acusador, e incorpora prueba para sustentar la tesis de la acusacin, e
interroga al testigo, posicin abiertamente contraria a la que debe asumir un Tribunal
imparcial que debe estar distante de la posicin de las partes. En este sentido, Jos
Cafferata Nores, seala que: La imparcialidad es la condicin de tercero del
juzgador, es decir, la de no ser parte, ni estar involucrado con los intereses de estas, ni
comprometido con sus posiciones ni tener prejuicios a favor o en contra de ellos; y la
actitud de mantener durante el proceso la misma distancia de la hiptesis acusatoria que
de la hiptesis defensiva (indiferencia, neutralidad), hasta el acto mismo de la
sentencia. (CAFERRATA NORES, Jos. Cuestiones actuales sobre el proceso penal.
2000 Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2000, pgina 136). De ah que la
deposicin de ese testigo, en las condiciones dichas, no puede ser sustento en forma
alguna de la condena. Por otra parte, a diferencia de lo que estima la mayora de esta
cmara, estimo que la supresin de ese testimonio impide llegar a una condena en este
caso, pues la prueba legtima recibida, se limitara a lo declarado por la ofendida, y al
acta de decomiso, que simplemente llevan a demostrar que efectivamente del carro de la
seora Alvarado Peraza se sustrajo el radio, empleando fuerza para ello, y que dicho
radio le fue decomisado al encartado, pero ello no bastara para establecer que este fue
quien se apoder de ese bien, sea, quien por medio de la fuerza sustrajo el radio del
automotor, pues el testigo ofrecido para demostrar que el encartado estaba dentro del
116
vehculo y sustrajo ese objeto, Kevin Das, no declar en el juicio, y Rodrigo Bernardo
Gonzlez Mora, no recordaba lo acontecido, siendo su relato sobre sus actuaciones
extradas por medio de un actuar ilegtimo del Tribunal, que impide estimarlo como
prueba que funde una condenatoria. Tampoco, por lo antes dicho, sera vlido
considerar el informe policial para sustentar la condena. Como consecuencia de ello,
corresponde aplicar el principio de in dubio pro reo, pues la circunstancia de que el
encartado tuviera en su poder el radio sustrado, resulta insuficiente para afirmar, sin
duda alguna, que l fue el autor de la sustraccin. Por lo expuesto, artculo 39, 35, 37 y
42 de Constitucin Poltica, 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
276, 277, 12, 9, 450, 369 inciso c, 178 inciso a), del Cdigo Procesal Penal, declaro con
lugar el recurso de casacin respecto a delito de robo simple con fuerza en las cosas en
perjuicio de Jennifer Alvarado Peraza, por el que absuelvo al encartado Jonathan
Marchena.
II.- En relacin con el delito de robo agravado en perjuicio de Jason Malespn
Castillo, he concurrido con mi voto en la decisin, solo debo acotar que, como lo he
sostenido en forma reiterada los antecedentes penales de ninguna forma pueden ser
sustento de una mayor sancin, al no estar unidos a una mayor culpabilidad. Al respecto
remito a lo dicho, como voto salvado, en las resoluciones de esta Sala, N 2003-0818,
de 10:56 hrs. del 18-09-03 y N 2005-01078, de las 9:53 hrs. del 14-09-05. Con esta
acotacin, concuerdo con el reenvo respecto a la pena impuesta.
PRUEBA
VALORACIN DE PRUEBA
MEDIOS PROBATORIOS PARA ACREDITAR LA INGESTA DE DROGAS
VALORACIN DEL TESTIMONIO (caso de credibilidad parcial)
POSITIVISMO CRIMINOLGICO
TESTIGO QUE SE PRESENTA SIN CDULA AL DEBATE
SUMINISTRO DE DROGA DIFERENCIA CON LA VENTA
En el siguiente voto, si bien es cierto, la valoracin final no es favorable a los intereses

de la defensa, los temas que trata son de inters y permitiran abordarse a nuestro favor
en futuras impugnaciones o alegatos en debate.
II.-() Acerca de la valoracin de la declaracin del perito, aunque en forma muy

breve, el Tribunal s hizo alusin a la conclusin del informe oral del experto, dado
durante el juicio, pero consider que la prueba testimonial era suficiente para tener por
establecido que lo que el acusado suministr a las ofendidas, fue efectivamente droga, a
saber, marihuana: Cabe agregar que no resulta indispensable, para tener por
acreditado el consumo, que se hayan realizado exmenes clnicos o qumicos a las
ofendidas. El tribunal no emite juicios cientficos en sus sentencias, sino juicios
amparados en la sana crtica, juicios derivados de la aplicacin de las reglas del
comn entendimiento humano. As, si la recepcin de la prueba lleva, segn las leyes de
la lgica, la experiencia y la psicologa, a concluir que el encartado suministr la
droga a las ofendidas, eso resulta suficiente para sustentar una sentencia condenatoria.
117
Y sin duda las declaraciones de Yariela Chaverri e Ivonne Villalobos, son prueba
contundente de la naturaleza de lo que se suministr, porque al da de hoy son adictas;
nadie podra hablar con ms propiedad que ellas sobre qu fue lo que se les dio. Ni
siquiera parece razonable esperar que se realizaran exmenes de sangre a las
ofendidas, cuando el momento en que se inicia la causa es muy posterior a la
ocurrencia de los hechos atribuidos (folio 1207). Si precisamente lo que el perito
indic a lo largo de su declaracin, y ante las preguntas de la defensa, es que el
procedimiento para determinar la existencia de sustancias psicotrpicas en un ser
humano o en un animal implica hacer pruebas clnicas, y no es sino con ese examen que
se determina cientficamente si hubo consumo (ver declaracin de Demiranda Gmez
de folios 1175 y 1176), y el Tribunal inicia la valoracin de la sustancia consumida,
afirmando Cabe agregar que no resulta indispensable, para tener por acreditado el
consumo, que se hayan realizado exmenes clnicos o qumicos a las ofendidas, es
claro que se est refiriendo a la declaracin del perito, y la razn de esa afirmacin la
expone el Tribunal de seguido, al considerar que la prueba testimonial es apta, en este
caso, para acreditar el punto controvertido. De conformidad con el artculo 182 del
Cdigo Procesal Penal, podrn probarse los hechos y las circunstancias de inters para
la solucin correcta del caso, por cualquier medio de prueba permitido, esto es, lcito.
En este caso concreto, si las ofendidas y testigos, adictas a las drogas, y por tanto,
conocedoras de lo que estaban consumiendo, afirman que el acusado les suministr
marihuana, su dicho resulta adecuado para probar ese extremo. No era necesaria una
comprobacin cientfica, en vista del conocimiento que sobre lo ingerido tenan las
consumidoras. Diferente sera la situacin si, como sucedi con las pastillas que las
afectadas dijeron haber tomado, no les resultan conocidas, y en ese caso, s era
insuficiente la versin de las perjudicadas, para tener por cierto que se trataba de
sustancias psicotrpicas, aunque la reaccin que su ingesta les provoc, lo hiciera
presumir. Un tomador de vino, no tendr dificultad en reconocer que lo que est
tomando es tal bebida, sin que sea necesario practicarle alcoholemia para acreditar ese
nico extremo, independientemente de la concentracin en sangre. Debe establecerse
con claridad, que de conformidad con el principio de libertad probatoria, en este caso
concreto, se permite acreditar que las ofendidas ingirieron la sustancia ilcita, con
prueba testimonial, en vista del amplio conocimiento que tenan sobre la sustancia. Y,
como bien dice el Tribunal, para el momento de la presentacin de la denuncia, ya
haban pasado varios das desde el consumo en la casa del encartado, por lo cual careca
de sentido practicar alguna prueba de laboratorio. Esto no significa que la prueba fuera
imposible, como se indica en el recurso, sino que ese no era el medio idneo para tener
por cierta la ingesta. Los exmenes practicados a los atletas, se hacen en un contexto
diferente al del presente caso, por ser un examen de rutina, aleatorio, pues ninguno de
los deportistas informara el haber consumido alguna sustancia prohibida. Por lo
indicado, sin lugar el reclamo.
III.- En el segundo motivo se reprocha indebida recepcin del testimonio de Yariela
Chaverri Mora, as como pretericin de prueba. Indica el demandante, que esa testigo
se present a declarar en evidente estado de intoxicacin, lo cual el mismo Tribunal
reconoci en su fallo, adems de que fue compelida a declarar, so pena de ser remitida
al Ministerio Pblico. Afirma que en las condiciones en que se encontraba la deponente,
no debi recibrsele declaracin. Agrega que durante el proceso, la ofendida Yariela ha
afirmado que la primera vez que prob droga, fue en la casa del justiciable. Con el fin
de desacreditar tal afirmacin, se propuso la incorporacin por lectura de los estudios
sociales constantes en autos, prueba que fue rechazada por el Tribunal aduciendo que
esos documentos provienen de un proceso penal juvenil en que estaba involucrada la
118
ofendida, rechazo del que se hizo reserva de casacin. Considera que se trata de una
interpretacin errnea de la ley, pues la proteccin no es absoluta, pues cuando existe
conexidad con una causa de mayor, se prev la remisin recproca de las actuaciones.
Adems, la confidencialidad es por el tiempo en que los sujetos son menores, mas no
para cuando han alcanzado la mayora de edad. En todo caso, aduce, se pudo desalojar
la sala para salvaguardar la privacidad y confidencialidad protegida por el Tribunal.
Agrega que en la ponderacin de intereses, no puede considerarse un valor superior la
privacidad y confidencialidad aplicable a favor del menor en la Justicia Penal Juvenil,
contra el derecho de defensa del mayor. En cuanto a la indebida valoracin del
testimonio de Yariela, ella misma reconoci que desde los 11 aos ejerce la
prostitucin, motivo ms que suficiente para que su declaracin se hubiera tomado con
reserva. Con esos estudios, afirma, se demuestra que la vctima es reincidente delictiva,
degenerada superior, mitmana criminosa, por lo que el Tribunal, al apreciar su
testimonio, debi valorar tales circunstancias. El dicho de la ofendida fue relacionado en
la sentencia, con las declaraciones de Jeannette Martnez, quien la desmiente, y a su vez,
menciona en su relato a Cinthia Barrantes, la cual descarta la autora de Arthur. Por ello,
solicita la absolutoria del acusado. No se acoge el reclamo. Si bien es cierto que Yariela
presentaba al momento del debate, condiciones propias de una persona adicta a las
drogas, segn el mismo Tribunal lo consign en el fallo, tambin lo es que esa
circunstancia no le impidi declarar de manera coherente y lgica, segn se observa en
su relato de folio 1176. Su versin es conteste con la de las otras personas que le
acompaaban ese da, en cuanto al encuentro con el acusado, la visita a la casa, las
actividades realizadas, como la toma de fotografas y las relaciones sexuales mantenidas
con el sindicado. Tambin con relacin al recibo de dinero con posterioridad a los
hechos, de lo que asimismo dan cuenta las otras deponentes. El Tribunal recibi su
deposicin de viva voz, para lo cual hubo de valorar el estado de la declarante,
observado directamente por todos los sujetos procesales durante el transcurso de su
declaracin, sin que ninguno hiciera alusin alguna a que la testigo no estaba en
condiciones adecuadas para exponer. La misma defensa, interroga a la testigo, sin
objetar su estado fsico o mental, segn se desprende del acta de debate (folios 1129
vuelto a 1130 vuelto). La indicacin que luego de la denuncia recibi la ofendida, a
cambio de dinero, era que no hablara sobre el asunto (folio 1176). En cuanto a la
incorporacin de los estudios sociales de Yariela, correspondientes al expediente
tramitado en el Juzgado Penal Juvenil, en su contra, y que fuera denegada por el
Tribunal de Juicio, el rechazo del Juzgador para tener tal elemento como prueba en el
juicio en contra de Kurl Kanev, ningn agravio ha causado al sindicado, en vista de que
su inclusin hipottica no hara variar el fallo. En primer trmino, con el estudio social
no se puede descartar que para cuando la ofendida visit la casa del encartado, ya se
hubiera iniciado en el consumo de drogas, puesto que los hechos acusados se tienen
como cometidos entre los aos 97 y 98, y el estudio social se practic en noviembre del
ao 97, as que es perfectamente posible que el estudio se realizara despus de la
comisin del hecho acusado. En todo caso, resulta indiferente para el tipo penal, que
Yariela hubiera o no consumido drogas, con anterioridad a que le fuera suministrada por
el acusado, circunstancia que tampoco afect la imposicin de la sancin, en vista de
que se le impuso la pena mnima. Asumiendo que contrario a lo que afirm en juicio
Chaverri Mora, cuando el acusado le suministr marihuana, ya ella era adicta, esa falta a
la verdad no altera la totalidad de su testimonio. Diversas circunstancias la pudieron
llevar a negar su adiccin, sin que eso signifique que toda la informacin que brind en
juicio, sea falsa. Sobre la pretendida indivisibilidad del testimonio, ha resuelto esta Sala:
En primer lugar, reiterada jurisprudencia de esta Sala ha analizado los supuestos de
119
testimonios que son parcialmente crebles y al respecto, se ha dicho que, al regir en el
proceso penal el principio de libre valoracin de la prueba, de conformidad con las
reglas de la experiencia comn, la lgica y la psicologa, lo relevante para valorar si
las razones dadas para desmerecer parte de un testimonio y apreciar otra, son
correctas o no, es precisamente la calidad de los razonamientos que a la luz de las
reglas dichas, den los juzgadores. La experiencia comn y la psicologa, contrario a las
afirmaciones del recurrente, sealan que en algunos casos y por mltiples razones, una
persona puede decir verdad en parte de lo que sabe y en otras partes no, bien porque
ciertos aspectos lo comprometen, porque siente temor, porque confunde las cosas,
porque hay sentimientos involucrados o relaciones personales que peligran segn el
resultado de lo que se declare, o incluso porque no recuerda algunos detalles, en fin
por mltiples razones y est en la agudeza de los juzgadores, enriquecidos por los
principios y la dinmica propia que se genera de la inmediacin y la oralidad, detectar
esas variables, explicarlas y fundamentarlas. No puede por tanto y menos an en
materia de prueba testimonial, tan vulnerable y a la vez tan rica, hablarse de un
principio de indivisibilidad del testimonio, pues ello va contra las reglas mismas de la
sana crtica. Por supuesto que la credibilidad de un testimonio puede resultar afectada
si es posible comprobar que se ha ocultado o tergiversado parte de la informacin,
pero se insiste- todo ello tiene que valorarse a partir de las razones concretas que los
juzgadores plasmen. As, la doctrina seala: (...)el juez debe examinar los testimonios
libre de perjuicios, convencido de que la mayora de los actos humanos no responden a
la lgica; debe separar aquellas partes que le parezcan sinceras y veraces, de las otras
que crea mendaces o erradas, porque no hay indivisibilidad del testimonio, y el testigo
puede recordar unas circunstancias y otras no, unos aspectos del hecho y otros no;
para esto debe buscar, en primer trmino, los motivos o fuentes de donde el testigo dice
haber recibido la informacin o el conocimiento, que son los que determinan su
credibilidad(...) (Devis Echanda, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial,
Medelln, Biblioteca Jurdica Dik, Tomo II, 4. Edicin, 1993. p.274); (...)en cuanto
al contenido del testimonio considerado en s mismo, nada impide que se tengan como
verdaderas algunas partes de la declaracin y que se rechacen otras como mendaces o
errneas. Aqu no influyen para nada ni pueden influir los vnculos de una supuesta
indivisibilidad, y adems es evidente que algunos fragmentos de un hecho pudieron ser
percibidos y otros no, y que algunas circunstancias pudieron recordarse y otras
olvidarse. A nuestro juicio, lo que ante todo debe buscarse en el testimonio son sus
motivos, las fuentes de donde el testigo dice que recibi las informaciones
suministradas; en esto se encuentra realmente el meollo de la declaracin, el factor tal
vez ms decisivo y experimental de la credibilidad(...). (Florin, Eugenio. De las
Pruebas Penales, Bogot. Reimpresin de la tercera edicin Editorial Temis, 1990.
p.349.) (sentencia # 000175-2003). Por otro lado, a juicio de esta Sala, la posibilidad de
que piezas del expediente contra un menor de edad, sean introducidas en otra causa,
como prueba, es un asunto que debe ser valorado en el caso concreto. Si bien el artculo
21 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, contempla el principio de confidencialidad,
garantizando como confidenciales los datos sobre los hechos cometidos por menores
sometidos a esa ley, tal derecho no es irrestricto, como bien indica el demandante,
puesto que la misma ley contempla que en caso de participacin de menores con
adultos, las causas se separarn, y los distintos tribunales quedarn obligados a
remitirse, recprocamente, copias de las pruebas y las actuaciones pertinentes (artculo
49 de la Ley de Justicia Penal Juvenil). Si bien esta disposicin tiende a que haya
unidad en la tramitacin de las causas, es claro que el derecho del menor a la reserva de
su causa se relativiza, en aras de la investigacin de los hechos. Hay dos intereses en
120
juego, y en este caso la ley, indica la prelacin de uno sobre otro. En casos no
expresamente contemplados, corresponder al Juzgador tal anlisis, resolviendo
conforme a criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. El demandante
pretende que se reste credibilidad al relato de Yariela, porque desde los 11 aos ejerce la
prostitucin, y estuvo sometida a proceso penal juvenil, lo que, a su juicio, la convierte
en reincidente delictiva, degenerada superior, mitmana criminosa como meretriz,
tiene la costumbre de mentir condiciones todas que el Tribunal debi considerar para
valorar su credibilidad, afirma el gestionante. Afortunadamente, a juicio de esta Sala, el
Tribunal de Mrito no se rige por criterios positivistas, hace mucho superados. El
positivismo criminolgico, corriente doctrinaria del siglo XIX, alienta una concepcin
clasista y discriminatoria de la sociedad, centrada en prejuicios y basada en la
diversidad del delincuente: El estudio del delincuente por la Scuola Positiva es
fundamentalmente fenomenolgico, tipolgico. Da lugar a una rica gama de tipos
criminales y clasificaciones que parten del conocido esquema lombrosiano,
aceptndose la hiptesis de que algunos de ellos expresan anomalas orgnicas o
psquicas atvicas, de transmisin hereditaria, que convierten a tales delincuentes en
una variedad o subespecie infrahumana. Mientras los autores clsicos mantuvieron el
principio (metafsico) o dogma de la igualdad del gnero humano no hay diferencias
cualitativas sustanciales entre el hombre delincuente y el no delincuente los
positivistas propugnan la tesis de la diversidad del criminal (el delincuente como
persona distinta del ciudadano honesto) (Antonio Garca-Pablos de Molina,
Tratado de Criminologa, 2 edicin, tirant lo blanch, Valencia, 1999, pgina 374). Este
autor, en la misma obra, acota, al pie de pgina del prrafo trascrito: Significativo, en
este sentido, el testimonio de Ferri: Que la antropologa criminal demuestra con
hechos que el delincuente no es un hombre normal, sino que constituye una clase
especial que, por anomalas orgnicas o fsicas, representa en parte, en la sociedad
moderna, las primitivas razas salvajes, en las que las ideas y los sentimientos morales,
si existen, es en embrin. Derivados de esta corriente superada, son los trminos que
el demandante endilga a Yariela Chaverri, eptetos sin sustento, ofensivos,
discriminatorios. No obstante esas apreciaciones, al Tribunal mereci fe su relato, el que
adems, se refuerza con otros elementos probatorios. Las declaraciones de las otras
personas que acompaaban a Chaverri Mora el da en que visit la casa del encartado,
dan fe de la existencia de marihuana en esa casa (Jeannette Martnez, folio 1198), y el
suministro por parte del acusado (Adriana Obando, folio 1197). La deponente Chintia
Barrantes no es mencionada por Yariela como presente en esa ocasin, y la misma
Cinthia no alude a Chaverri Mora en su declaracin (folio 1183), por lo cual, con su
dicho, no es posible descartar el hecho atribuido al acusado. Por lo indicado, sin lugar el
reclamo.
IV.- () Si bien es una obligacin ciudadana portar la cdula de identidad, y mostrarla
al realizar alguna diligencia, tambin lo es que el acto realizado omitiendo esa
obligacin, no es invlido por esa misma circunstancia. Si se retira un dinero en el
banco, sin el documento de identificacin, no por eso el retiro se anular, salvo que se
determine que la persona que realiz el acto no era quien dijo ser. En este caso, el
Tribunal recibi la declaracin, la testigo narr los hechos sin que el Juzgador percibiera
que se estaba refiriendo a un evento que le era ajeno. Tampoco las partes objetaron algo
cuando interrogaron a la testigo (folio 1159), contra la cual se gir orden de captura,
para que fuera trada a declarar al juicio (folio 1154). Esa persona, al ser localizada por
miembros del Organismo de Investigacin Judicial, fue advertida de su obligacin de
comparecer (folio 1161). No hay elementos para presumir que la persona citada, haya
enviado a otra en su lugar. Tampoco se afirma en la demanda de revisin, que la
121
persona que declar durante el debate, no sea Adriana Obando, sino otra persona, lo que
se reclama es la inobservancia de una formalidad. En cuanto a la acusada deslealtad del
Tribunal, a juicio de esta Sala, tal vicio no se produjo. Quien preside el juicio, ser el
encargado de la direccin del debate, y tomar las decisiones para la buena marcha, sin
abusos ni arbitrariedades, evidentemente. Si bien lo debido es que las personas se
presenten a estrados con un documento que las identifique, la omisin de tal acto, no
lleva indefectiblemente a desestimar su testimonio, si no se tiene evidencia de que no se
trata de quien dijo ser. Las normas van orientadas a un fin, mas no constituyen un fin en
s mismas, por lo cual, no es aceptable declarar la nulidad, por la nulidad misma.
Respecto al testimonio de Ivonne Villalobos, a juicio del demandante, por su condicin
de prostituida y adicta a las drogas, y en vista de que fue presionada para que rindiera
su declaracin, no se debi considerar su testimonio. El razonamiento indicado en el
motivo anterior, sobre el etiquetamiento positivista endilgado a la testigo Chaverri
Mora, resulta pertinente para el cuestionamiento que el gestionante hace al relato de
Villalobos Martnez, por lo cual se le remite al considerando II. Acerca de la presin
ejercida sobre dicha declarante, para que denunciara los hechos en su perjuicio,
asumiendo que la presin se produjo, es lo cierto que lo que ella relat se ajusta a la
verdad, segn se desprende de su narracin. Lo que ella refiere es que no quera
denunciar, pero por temor lo hizo, nunca afirma que fuera coaccionada a mentir, a
involucrar a los acusados en hechos falsos, sino nicamente a denunciar lo que haba
pasado. En todo caso, los delitos atribuidos al encartado son de accin pblica, por lo
que no se requera de denuncia para que el Ministerio Pblico ejerciera la accin penal.
Una vez en curso, las ofendidas hubieran sido llamadas a declarar, a lo que no se podan
negar, de conformidad con el artculo 204 del Cdigo Procesal Penal, referido al deber
de testificar, por lo que an podan ser compelidas a travs de la fuerza pblica, y si
persistan en la negativa, seguirles causa ante el Ministerio Pblico (artculo 208 del
mismo cdigo). Es por ello que la presin para que la vctima pusiera en conocimiento
de la autoridad los hechos ilcitos, no afecta el fondo de la causa, pues no se le conmin
a que denunciara falsedades, y en todo caso, una vez el proceso en marcha, sera
llamada a declarar, pues ya otras ofendidas, entre ellas Elsa Len Duarte (folio 11),
haban denunciado, y haban sealado a Ivonne como una de las personas que
frecuentaban la casa del encartado. Por lo indicado, sin lugar el reclamo.
V.- En el cuarto motivo se reclama errnea aplicacin de la ley sustantiva.
Seala el demandante, que se tuvo por establecido que en la casa del acusado, se
presentaban con frecuencia muchachas menores de edad, y en cada ocasin, se les
suministraba en forma gratuita, marihuana, para luego tener relaciones sexuales y actos
de corrupcin, as como tomarles fotografas desnudas. Indica el gestionante, que segn
los hechos probados, el suministro se produca en cada oportunidad, por lo que se est
en presencia de un delito permanente, segn la jurisprudencia de la Sala Tercera.
Asevera que no se pueden escindir las acciones, sino que constituyen una sola conducta,
que se prolonga en el tiempo. Argumenta que el razonamiento del Tribunal, para no
considerar delito permanente el suministro, pero s la venta, llevara al absurdo de que
quien vende droga, y lucra con ello, tiene una pena ms leve, que quien se limita a
regalarla a quienes lo visiten en su casa. No se acoge el reclamo. Efectivamente, tal
como lo rese el Tribunal de Juicio, hay diferencias en cuanto al delito de suministro y
de venta de droga, pues mientras el primero supone una relacin ms directa y personal
con el destinatario, en la venta, generalmente ste es desconocido, ignorndose a
menudo el destino final de la mercanca:A diferencia de la entrega, que bien puede ser
impersonal en el sentido de ignorar si quien recibe es o no un adicto , el suministro
es una modalidad personalizada de la entrega. Lo es porque quien suministra sabe que
122
la persona que recibe, necesita o requiere. Ello supone un conocimiento previo del
autor sobre su cliente y su condicin de consumidor, social o personal de
estupefacientesEl delito se consuma cuando la mercadera se recibe. En el tipo de
suministro, la entrega es un acto consumativo, pero no su agotamiento. Subjetivamente,
el delito es doloso, y el conocimiento que requiere comprende el de la calidad de las
cosas que se suministran y el destino de consumo final del producto. Ello excluye el
dolo eventual (Miguel Antonio Medina, Estupefacientes, La Ley y el derecho
comparado, Abeledo-Perrot, pgina 73). En la cadena del trfico de estupefacientes, las
conductas terminales, como el suministro, conllevan una mayor concrecin del peligro
corrido por el bien jurdico, por la relacin directa proveedor-adicto, y el destino de
consumo de la sustancia, lo que acarrea un mayor reproche. Es as como Abel Cornejo,
refirindose a la legislacin argentina, y a las figuras de la entrega, suministro,
aplicacin a otro y facilitacin de estupefacientes, seala: Por todas estas razones es
que puede afirmarse sin ambages que la finalidad que persigue el castigo de todas las
conductas descriptas por las figuras antes reseadas es la de prevenir la provisin de
drogas a los adictos a ellas (Los delitos del Trfico de estupefacientes, Ad-Hoc,
pgina 117). Es por ello que el suministro, a diferencia de la venta, no constituye una
actividad, sino que la accin se perfecciona con cada entrega de la sustancia ilcita, en
vista de que la persona no hace del suministro su modo de vida, como sucede con el
vendedor, por lo cual no puede hablarse de un nico delito, sino que habr tantos
ilcitos, como nmero de veces que la droga sea suministrada. Por lo indicado, sin lugar
el reclamo. Res: 2008-00395 . SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. San Jos, a las nueve horas treinta y tres minutos del treinta de abril de dos
mil ocho.
PRUEBA
VALORACIN DE PRUEBA
ESQUIZOFRENIA
LITERATURA MDICA
En el siguiente extracto de sentencia de la Sala Tercera, se hace un anlisis sobre el la

esquizofrenia, mismo que si bien es cierto, en el caso concreto no favorece los intereses
de la defensa, por el desarrollo de la literatura mdica que se realiza, es importante
tomarlo en cuenta.
Sin embargo, pese al padecimiento declarado, en modo alguno se ha logrado acreditar

que ello haya incidido en la denuncia que en su momento formul la vctima, sobre el
acceso carnal involuntario al que la someti el justiciable y que tuvo como resultado la
condena que ahora se impugna. Si bien es cierto la esquizofrenia es un trastorno
fundamental de la personalidad, una distorsin del pensamiento. Los que la padecen
tienen frecuentemente el sentimiento de estar controlados por fuerzas extraas. Poseen
ideas delirantes que pueden ser extravagantes, con alteracin de la percepcin, afecto
anormal sin relacin con la situacin y autismo entendido como aislamiento
(consltese en www.psicoactiva.com/esquizof.hym), tambin constituye un mito que los
esquizofrnicos sean incapaces de tomar decisiones relacionadas con su vida, o que sean
necesariamente violentos, en tanto, con relacin al primer extremo (incapacidad), se
advierte en la literatura atinente al tema que, haber sido diagnosticado con
esquizofrenia no significa que la persona necesita depender de otros para tomar sus
propias decisiones y hacerse cargo de ellos. Por lo contrario, la mayora de las
123
personas con esta enfermedad manejan sus propios asuntos exitosamente. Sin embargo,
as como personas con otras condiciones mdicas pueden tener sntomas que durante
ciertos perodos afectan su habilidad para tomar decisiones, las personas con
esquizofrenia pueden necesitar que se les asigne a una persona que se encargue de
administrar sus asuntos durante un determinado tiempo. Por su parte, tambin se
informa en la literatura mdica sobre el particular, que en cuanto a la violencia de estos
pacientes no es un sntoma de la esquizofrenia y no es comn entre las personas que
sufren este trastorno. Por lo contrario, las personas con esquizofrenia tienen ms
posibilidades de ser vctimas de violencia ellas mismas. Sin embargo, si ocurre un
episodio de violencia o agresin, generalmente es debido a que la persona
esquizofrnica se siente acorralada o no alcanza a comprender las intenciones de las
otras personas. Las alucinaciones, los delirios, las preocupaciones o pensamientos
revueltos son los que por lo general causan los miedos y confusiones que culminan en
violencia (sobre el particular puede consultarse la siguiente direccin:
http://hcpc.uth.tmc.edu/spanish_schizophrenia.htm). Lo anterior es importante para
entender, que, contrario a la imagen que se pretende establecer sobre la persona aqu
ofendida, pese a su trastorno mental, tal y como lo concluy el Tribunal de sentencia,
se logr comprobar, fuera de toda duda razonable, que el hecho ocurrido fue el resultado
de una conducta delictiva desplegada por el enjuiciado en su perjuicio, y sus
manifestaciones responden al evento daoso experimentado, y no al producto de
delirios, alucinaciones o pensamientos revueltos que la dirijan a atribuir a su ex pareja
una accin que esta no cometi, pues pese a su enfermedad, perfectamente la vctima
estaba capacitada para denunciar un hecho ilcito cometido en su contra y referirse a l,
con la propiedad y la coherencia empleada ante las diferentes autoridades judiciales y
profesionales que atendieron su caso, sin que se tenga noticia, ni lo demuestra la
quejosa, que para la fecha de los hechos, M. T. G. se encontrara en crisis psictica,
producto de su trastorno. La misma prueba ofrecida por la impugnante, refleja que como
es normal en estos padecimientos, la ofendida se mantena relativamente estable,
presentando, en algunas ocasiones, por eventos externos desencadenantes, situaciones
de desajuste emocional que eran nuevamente controlados, y que no le impedan, con la
medicacin adecuada que reciba, lograr mantenerse compensada, y en lo que se refiere
al asunto examinado, estar capacitada para relatar con propiedad lo acontecido. Los
perodos de estabilidad emocional por los que atravesaba la paciente, segn se advierte
en las copias de atencin externa en el rea de Psiquiatra del Hospital de Gupiles,
reflejan tal situacin, y su padecimiento no le impidi en una oportunidad, hacerse
cargo de su nieto de ocho meses, pues su hija se encontraba hospitalizada,
desempendose sin mayor problema (folio 506). Por el contrario, y si se toman las
propias afirmaciones del justiciable rendidas en debate, aplicando la literatura sobre el
particular, las relaciones sexuales consentidas que ambos mantuvieron el da de los
hechos, en tanto la vctima, segn lo afirm el imputado, estaba estable, tranquila y
contenta, no tendran por qu haber disparado una reaccin violenta o agresiva,
hacindola sentir acorralada, tal y como su hijo la encontr ese da, en un estado de
conmocin emocional, llorando, nerviosa y con las ropas de dormir destrozadas. Es
conveniente anotar, conforme a las pruebas aportadas por la impugnante, que aun en el
evento en que en otras oportunidades la vctima, por diversas razones haya mantenido
episodios de violencia y de absoluto trastorno mental, ello no incide en los hechos
ventilados en el fallo que se cuestiona, en tanto, como ya se indic, las alteraciones se
presentan en este tipo de enfermedades, pero no necesariamente se mantienen en el
tiempo, pudiendo ser controladas y medicadas para que la persona pueda llevar una vida
cercana a la normalidad. Por ello, la referencia que la gestionante ofrece, sobre los
124
hechos ocurridos en octubre de 1998, cuando la seora M. T. G., denunci a su hijo por
maltrato y solicit medidas de proteccin, donde el joven rechaza los cargos, aludiendo
al estado de alteracin de su madre porque llev a unos amigos a la casa, carece de
relevancia para desvirtuar los eventos atinentes a la violacin sexual objeto de esta litis,
en tanto la defensa determina como elemento irrefutable, la declaracin de una persona
acusada de acciones jurdicamente reprochables, otorgndole visos de verdad nica, lo
que no es de recibo, mxime que en debate, segn lo recoge el fallo, el joven Pacheco
Thomas, al referirse a aquel episodio, dio una versin diferente, y justific el enojo de
su madre, aludiendo ms bien a la manipulacin que de l quiso emprender su padre (el
imputado), para perjudicar a su mam (folio 160); pero en todo caso, como se apunt
supra, aun en el supuesto de que ello fuera cierto, tal circunstancia fctica carece de la
solvencia requerida para desvirtuar las conclusiones de los Jueces en el caso examinado,
con apoyo en las pruebas recibidas. La recurrente, en su afn de hacer aparecer a la
vctima como una persona permanentemente inestable, incapaz de sobrellevar su vida,
desborda las caractersticas del padecimiento esquizofrnico, para afirmar que resulta
factible que aquella pudiera haber simulado situaciones inexistentes. Sin embargo, la
simulacin no es una caracterstica de la esquizofrenia, pues las alteraciones de la
realidad tienen como origen, segn se ha informado supra, en el sentimiento de los
pacientes, de encontrarse controlados por fuerzas extraas, que alteran su percepcin
de la realidad y que los puede llevar a un estado de psicosis, en consecuencia el
psictico no vive en este mundo, ya que existe una negacin de la realidad de forma
inconsciente (referentes bibliogrficos citados), y en este estado de psicosis, no
piensa ni razona de forma normal, repercutiendo ello en su lenguaje. Pero en el caso
examinado, conforme se indic, no hay elemento alguno de juicio para estimar que, para
el momento de los hechos, o durante las intervenciones que la vctima ha tenido durante
el proceso expresando lo acontecido, se encontrara en un estado psictico, que le
impidiera manifestar lo realmente acontecido, y sus referencias fueran producto de
alucinaciones o delirios. Contrario a lo que afirma la recurrente, la simulacin de
hechos a los que alude con relacin a las afirmaciones de la ofendida, dentro de un
padecimiento esquizofrnico, no surgen en ltima instancia por una actividad volitiva de
la persona enferma, sin que las hiptesis de la quejosa guarden respaldo en la prueba,
cuando, por el contrario, la agraviada narr en forma coherente y lgica lo ocurrido,
relato que se vio respaldado esencialmente por la deposicin de su hijo Anbal, que en
modo alguno encuentra contradiccin en las nuevas pruebas aportadas. Aceptar la
propuesta de la recurrente, desva los elementos caractersticos de la enfermedad mental
que pretende demostrar, para situarse en otras circunstancias que incidiran en una
actividad dolosa y manipuladora de la vctima, tendiente a perjudicar a su ex pareja en
forma deliberada, lo que no guarda apoyo en probanza alguna. Asimismo, con el
propsito de desacreditar la veracidad de las manifestaciones de la ofendida, la
recurrente reclama que aquella indic en los hechos denunciados, que haba sido
golpeada reiteradamente en la cabeza por el justiciable, sin embargo ella no refiri tal
circunstancia al mdico forense, que no anota lesin alguna en esa rea a efecto de
determinar la violencia fsica empleada, ni tampoco registra el padecimiento mental que
la aquejaba. Sin embargo, el vicio pretendido por la quejosa carece de relevancia, de tal
manera que, aplicando el razonamiento elaborado por la defensa tcnica en su demanda
de revisin, as como se tendran que considerar inexistentes las lesiones sealadas por
la vctima, tambin de la misma forma se debera estimar el padecimiento mental
mencionado, porque no fue expresado en el aludido dictamen, lo que obviamente no se
ajusta a la realidad. Sin embargo, lo verdaderamente trascendental, a efecto de tener por
acreditado el elemento de tipicidad en el delito de violacin (violencia e intimidacin),
125
ejercido por el encausado con la finalidad de quebrantar la resistencia de su vctima y
facilitar un acceso carnal no deseado por esta ni permitido libremente, conforme lo
determin el Tribunal en el fallo que se recurre, viene a estar dado (con el soporte
probatorio que se deriva de la deposicin de la perjudicada), por el entorno amenazante
en que el evento delictivo se produce, en primer lugar, con la presencia sorpresiva del
imputado en la casa de su ex pareja, a quien sorprende, de noche, entrando por la parte
trasera de la vivienda, cuando esta se encontraba lavando ropa pues se preparaba para
viajar a Limn a visitar a su madre que se hallaba sumamente enferma, ingresando el
justiciable por una tapia de la vivienda, cuando la vctima estaba sola, llevndola contra
su voluntad a uno de los dormitorios donde la lanza al piso y le rompe su bata,
violentndola tambin de forma emocional, al proferir en su contra eptetos soeces y
denigrantes a su condicin de mujer y ser humano, agredindola luego sexualmente.
Res: 2008-00399 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
San Jos, a las nueve horas cuarenta y un minutos del treinta de abril de dos mil ocho.
PRUEBA
CASO DE LA PERIODISTA IVANNIA MORA (CASO MILLOT)
-PRUEBA TRAMITADA ANTE EL EXTRANJERO(CONSUL)
-DEBER DE OBSERVAR LA LEGISLACIN
-PRUEBA ESPREA
-ANTICIPO JURISDICCIONAL DE PRUEBA
-TESTIGO SOSPECHOSO
-VIDEOCONFERENCIA EN ANTICIPOS DE PRUEBA
-INTERVENCIONES TELEFNICAS: NO PROCEDE A PERSONAS QUE NO

SON SUJETAS DE INVESTIGACIN
-COMPETENCIAS DEL JUEZ SOBRE ANTICIPOS DE PRUEBA
-IMPOSIBILIDAD DE SANEAR DEFECTOS ABSOLUTOS DE OFICIO
-ACTAS NOTARIALES DEL CNSUL
VOTO 1061-2008 SALA III
ARTCULOS 209 Y 293 DEL C.P.P.
Por lo trascendente del voto en cuestin, se procede a transcribir casi en su

totalidad. En ste se tocan una serie de temas, que dentro de la labor que se ejerce
diariamente en la Defensa Pblica, debemos conocer, como los siguientes:
a. Sobre el tratamiento de las pruebas recabadas en el extranjero, cules
convenios son aplicables, el deber del respeto al principio de soberana,
trmites para la legalizacin de actas notariales para su validez en el
126
proceso, cul es el funcionario autorizado para la recepcin del testimonio,
la normativa legal que lo regula.
b. Sobre la inviolabilidad de las comunicaciones.
c. Prueba espuria obtenida por coaccin psicolgica.
d. Testigo sospechoso. Nulidad al obtener la declaracin de un testigo
sospechoso sin el respeto de las garantas. Sobre el anticipo jurisdiccional de
prueba, el deber de garantizar la presencia de las partes, el respeto al
derecho de defensa.
e.- Sobre la utilizacin de la video conferencia para realizar un anticipo
jurisdiccional de prueba.
f.- Sobre la competencia del juez para realizar un anticipo en el extranjero.
g.- Sobre la imposibilidad del Tribunal de sanear de oficio defectos absolutos en
la recepcin de prueba
h.- Requisitos de las actas notariales realizadas por el cnsul para tener validez
en el proceso.
Vase al respecto un resumen de cada uno punto:

a.- Sobre las pruebas tramitadas en el extranjero resulta importante rescatar los
temas resaltados en la sentencia:
El respeto a la soberana y el derecho interno de los otros Estados.
Observar las normas internacionales ante la imposibilidad de ejercer
ilimitadamente el poder jurisdiccional ms all de las fronteras nacionales. En
casos de auxilio judicial internacional, distintos a los del Tratado de Asistencia
Legal mutua en asuntos penales entre las Repblicas de Costa Rica, El Salvador,
Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panam, resulta aplicable lo dispuesto en la
Ley Orgnica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (Ley No. 3008 del
18 de julio de 1962) y que en ese tanto, el Estado debe realizar todas sus
gestiones ante Gobiernos e instituciones extranjeras a travs de dicho Ministerio.
En relacin con el segundo supuesto contemplado en el artculo 209 del Cdigo
Procesal Penal, relacionado con la posibilidad de actuacin de un agente
consular, que tal funcin, regulada en la ley procesal y en la Convencin de
Viena sobre Relaciones Consulares Ley N. 3767, de 3 de noviembre de 1966;
el Cdigo de Bustamante; artculos 1, 14, 32, 34 inc. k) de la Ley de Notariado,
artculos 4,12, 41, 47, 66, de la Ley Orgnica del Servicio Consular, Ley
Orgnica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (Ley No. 3008 del 18
de julio de 1962) y el Reglamento del Estatuto del Servicio Exterior N 17369,
dependa de la autorizacin del Estado receptor.
b.- Con respecto al tema de la inviolabilidad de las comunicaciones debe resaltarse:

Que la polica no est autorizada para la intervencin de telfonos propios e
involucrar a ciudadanos que no son sospechosos para obtener prueba sobre los
hechos.
127
c.- Nulidad de la prueba obtenida a travs de coaccin psicolgica:
-La normativa internacional de los Derechos Humanos, a partir del reconocimiento

de la dignidad de todo ser humano, exige el respeto a su integridad fsica, psquica
y moral y proscribe la tortura como medio de obtencin de prueba. As, los
artculos 7 del Pacto, 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
artculos 1,7, 10 de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes. Claramente se define en el artculo 1) que se
entiende por tortura todo acto por el cual se inflijan intencionadamente a una
persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de
obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin. En el caso que nos
ocupa, el testigo fue presionado moralmente por la polica y se hizo constar
dicha coaccin, entendida, como un estado psquico de temor del testigo, ante la
produccin de un mal futuro, para s o un tercero, de tal suerte que el testimonio se
logra a travs de la amenaza, que es una forma de violencia moral en la cual el
acto realizado, si bien voluntario, se encuentra viciado, porque la voluntad no se
determina con libertad suficiente sino constreida, sea la decisin o voluntad de
declarar, fue determinada por ese conocimiento personal del testigo y de la polica
que tambin conoca el resultado esperable.
d.- Nulidad al obtener la declaracin de un testigo sospechoso sin el respeto de las

garantas. Anticipo jurisdiccional de prueba. Deber de garantizar derecho de
defensa.
El testigo De Moya Meja que declar mediante un anticipo jurisdiccional de

prueba, nunca ostent la condicin de simple testigo, en virtud de la cual,
solamente hubiera tenido el deber de declarar lo que conoca respecto del ilcito
investigado y de colaborar con la administracin de justicia. Tampoco se le trat
como testigo sospechoso, pues de haber sido as, bastando la existencia de
algunos indicios respecto a algn tipo de participacin en los hechos, lo
procedente era que le asistieran los derechos y garantas procesales que tal
condicin conllevaba, como por ejemplo, el derecho a ser informado de los
cargos y derechos; de guardar silencio y de requerir la presencia de un abogado
defensor que lo representara, lo que en este caso se echa de menos, pues no fue
advertido de su derecho de abstencin, procedindose por el contrario, a su
juramentacin y a recibirse su declaracin, vedndosele as, el derecho a contar
con un defensor de confianza que lo asistiera en dicha diligencia. Igualmente, se
echa de menos algn documento idneo que acreditara que la representacin
fiscal renunciara en algn momento a la promocin de la accin penal respecto a
De Moya Meja, invocando la existencia de un criterio de oportunidad, por
alguno de los supuestos previstos en el artculo 22 del Cdigo Procesal Penal,
especficamente, por el de colaboracin, tenindosele como testigo de la
corona. En todo caso, segn se observa, tampoco se daban los presupuestos
para la aplicacin de dicho criterio, pues de haber sido ciertos los hechos, la
participacin de De Moya Meja en el hecho era fundamental, lo que se hizo
patente con su autoincriminacin, segn se pudo constatar mediante la
128
observacin del video que reprodujo lo sucedido en el anticipo jurisdiccional de
prueba. De tal modo, resultaba improcedente su aplicacin, porque tal y como lo
ha indicado este Despacho: Es requisito para la aplicacin de este criterio,
que la accin penal de la cual se prescinde, resulte considerablemente ms leve
que los hechos punibles cuya persecucin facilite. Esto es as, porque no se
busca la impunidad con la aplicacin del instituto, sino una mayor eficacia del
sistema. Si se permitiera la negociacin a una persona con una mayor
participacin o que haya cometido un delito ms grave que el de aquel a quien se
pretende perseguir, no habra proporcin entre el castigo impuesto y el suceso
que se dej sin sancionar. Si los hechos resultan de la misma gravedad o
participacin, el azar o la arbitrariedad determinaran quin sera juzgado y
quin no. Es por ello que se estableci la aplicacin del criterio nicamente para
aquellos casos en los cuales la participacin del arrepentido es menor que la
de la persona que se desea atrapar, en el caso del mismo hecho, o el delito menos
grave cuando se trata de uno diferente (En ese sentido, ver resolucin N
136-2003, de las 9:20 horas, del 28 de febrero de 2003). Es decir, que al haber
resultado fundamental la participacin de De Moya Meja en el mismo hecho
por el que los dems encartados fueron investigados, segn la propia
manifestacin del testigo al rendir su declaracin mediante anticipo
jurisdiccional de prueba, en el presente asunto no proceda la aplicacin del
criterio de oportunidad de parte del Ministerio Pblico. Sin duda alguna, la
calidad de De Moya Meja dentro del proceso siempre result dudosa,
brindndosele un trato violatorio del debido proceso, pues segn se ha expuesto
en el presente considerando, adems de verse coaccionado para que manifestara
lo que conoca de los hechos, se vio desprovisto de todas las garantas antes y
durante su declaracin mediante anticipo jurisdiccional.
e.- Sobre la utilizacin de la video conferencia para realizar un anticipo

jurisdiccional de prueba
Se ha indicado reiteradamente, que la videoconferencia es un elemento
probatorio vlido en el proceso penal y que la principal caracterstica de este
medio de comunicacin es que permite a los intervinientes verse y dialogar en
tiempo real (en directo), facultndoles interactuar y que adems: es un
mtodo que salvaguarda el principio de inmediacin, que permite el adecuado
ejercicio del derecho de defensa y garantiza la vigencia del contradictorio, e
igualmente resulta compatible con el principio de oralidad. La Sala indica que
su utilizacin no implica menoscabo alguno para las garantas procesales que
protegen al imputado y, en ese sentido, se trata de una herramienta cuyo uso no
le causa agravio. En consecuencia, la videoconferencia es una forma lcita para
recibir declaraciones en juicio y, por ello, su implementacin en los casos en que
resulte oportuno se ve amparada por el principio de libertad probatoria. Cabe
agregar que el artculo 234 del Cdigo Procesal Penal permite la
videoconferencia como herramienta para recibir una declaracin, pues, como ya
se indic, su uso no conlleva la eliminacin de garantas o facultades de las
129
partes, ni mucho menos afectan el sistema institucional. Igualmente, el artculo 6
bis de la Ley Orgnica del Poder Judicial permite la utilizacin de estas
herramientas tecnolgicas para la transmisin de actos judiciales, de manera que
la recepcin de un testimonio puede perfectamente realizarse a travs de medios
como el que aqu interesa (En ese sentido, ver resolucin de esta Sala N
2007-00682, de las 9:15 horas, del 29 de junio de 2007). Tambin, conviene
recordar, que la implementacin de los avances tecnolgicos en los procesos
judiciales (como el empleo de videoconferencias), cuando se ajusten a los
controles de legalidad y transparencia: lejos de provocar un perjuicio para las
partes, significa una ventaja en las diferentes etapas de la Administracin de
Justicia. No es aceptable, censurar un mecanismo tecnolgico, por variar la
modalidad tradicional de recepcin de prueba, cuando se ven resguardados los
mismos principios y rigurosidades propias del tema procesal y del cual no existe
prohibicin expresa de ley (principio de libertad probatoria) (Ver resolucin
N 2007-1360, de las 9:30 horas, del 16 de noviembre de 2007). Asimismo, se
estima til recordar, que se ha admitido la posibilidad de que, por necesidades
tecnolgicas o por condiciones de la persona cuya declaracin se requiera, la
transmisin de la declaracin se haga desde un sitio diferente al previsto, por
ejemplo, en un hospital o centro penitenciario, sealndose que: la
utilizacin de sedes diplomticas no constituye un fin en s mismo, sino que es
slo uno entre muchos medios para garantizar la autenticidad del acto; por ello,
en la medida en que el acto de que se trate vea garantizada su autenticidad, el
que no se realice en la sede diplomtica no generara agravio alguno
(Resolucin N 2007-682, de las 9:15 horas del 29 de junio de 2007). Partiendo
de lo anterior, lo que debe analizarse entonces, no es la validez de la
videoconferencia, pues ms bien, el poder contar con medios tecnolgicos que
faciliten la recepcin de la prueba testimonial, es una facultad amparada en el
principio de libertad probatoria que rige nuestra materia penal. Tampoco merece
especial atencin, el lugar en el que finalmente se estableci la comunicacin en
este caso, entre las autoridades presentes en Costa Rica y aquellas que se
encontraban en Colombia. En el anticipo jurisdiccional del dicho de De Moya
no resguard el debido proceso, determinndose importantes irregularidades que
impiden otorgarle validez a esa diligencia efectuada en Colombia.
f.- Sobre la competencia del juez para realizar un anticipo en el extranjero:
Respecto a la falta de competencia del Juez Penal que dirigi el acto: Como lo
corrobor esta Sala, la resolucin de las 10:00 horas, del 6 de setiembre de 2004,
dictada por el Juez Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, Rafael
Gullock Vargas, que orden la recepcin de la declaracin del testigo De Moya
Meja, mediante el anticipo jurisdiccional de prueba (ver folios 578 y
siguientes), fue notificada a las 14:18 horas, del 6 de setiembre de 2004, a la
licenciada Alejandra Solano Cabalceta, Consejera y Cnsul General de Costa
Rica en Colombia, directamente mediante fax (Ver tomo III, folio 591), a pesar
de que el procedimiento formal que deba seguirse, fue el que se respet al
130
tramitarse la extradicin de Edgar de Jess Martnez de la Cruz de Panam (Ver
tomo III, folios 637 a 641), procedimiento que se sintetiz en la Circular N 146-
2003, emitida por la Secretara General de la Corte, en la que a su vez, se reiter
la Circular N 01-2003, publicada en el Boletn Judicial N 169, del 3 de
setiembre de 2003, sobre el debido trmite que debe realizarse a los exhortos
dirigidos al extranjero. En ella, se indic que stos deben diligenciarse por
medio de la Secretara de la Corte Suprema de Justicia, la cual, a su vez, los
remitir al Ministerio de Relaciones Exteriores, entidad que finalmente, ser la
encargada de diligenciar con su homloga en el pas extranjero, lo solicitado en
el exhorto. En este caso, a pesar de que la Cnsul (sujeto procesal con capacidad
jurdica para la realizacin del acto) s se hizo presente en la diligencia, tal y
como se desprende de las actas levantadas y se pudo constatar en el video que
reprodujo lo actuado: estuvo en el acto como una espectadora pasiva, es
decir, dndole razn de fecha cierta al acto, como ciertamente lo concluy
el a quo a folio 5543. Lo anterior, porque fue el Juez costarricense Gullock
Vargas, quien en todo momento dirigi el acto, careciendo de jurisdiccin y
de competencia para ello. En relacin con este tema, resulta bsico lo dispuesto
en el artculo 132 del Cdigo Procesal Penal, que dispone claramente que: El
tribunal podr constituirse en cualquier lugar del territorio nacional, cuando
estime indispensable conocer directamente elementos probatorios decisivos en
una causa bajo su conocimiento y competencia. Segn se observa, dicho
numeral no faculta al Tribunal, en modo alguno, a que se constituya en un lugar
fuera del territorio nacional. Es evidente que un Juez no puede realizar un acto
jurisdiccional en otro pas, pues tal potestad de resolver, encuentra su lmite en
el territorio en el que la misma ha sido otorgada y en ese tanto, la actuacin del
Juez Rafael Gullock Vargas, de trasladarse a Colombia a dirigir personalmente
la declaracin que mediante anticipo jurisdiccional rindi De Moya, vulner el
principio de soberana de ese pas. Ahora bien, se observa que el Juez Gullock
Vargas justific su actuacin, partiendo de una premisa errnea, al entender que
el Estado costarricense comprende el territorio de las sedes consulares y
diplomticas. Por el contrario, las mismas son parte del territorio nacional del
Estado receptor, como con acierto lo concluy el a quo. En ese orden de ideas, la
doctrina mayoritaria: ha abandonado la vieja concepcin de la
extraterritorialidad de tales edificios y su pertenencia al territorio del pas
representado, para considerar que lo nico que existen son privilegios de
carcter procesal recogidos en el art. 23 del Convenio de Viena de 1975 sobre
relaciones diplomticas y en el art. 31 del Convenio de Viena sobre relaciones
consulares, que garantizan la inviolabilidad de las sedes diplomticas y
consulares, en las que los jueces no pueden ordenar la entrada sin autorizacin
de sus responsables (LUZON PEA, Diego-Manuel. Curso de Derecho
Penal. Parte General I, Colombia, Editorial Hispamer, pg. 203). El haber
partido el Juez Gullock Vargas, de una premisa errnea, segn se indic, al
considerar que el Consulado de Costa Rica en Colombia era territorio
costarricense, tuvo como consecuencia, que el trmite seguido posteriormente
resultara inadecuado, invalidando la diligencia. Debe tenerse claro, entonces,
que el nico funcionario acreditado para realizar actos a nombre del Estado
costarricense en el Estado receptor (es decir, en el Estado que reciba al agente
diplomtico), en este caso, no era el juez costarricense como se crey, sino la
Cnsul, quien se limit a elaborar el documento visible de folios 654 a 658,
que constituye una transcripcin del acta levantada por Gullock Vargas y a quien
131
por el contrario, le corresponda dirigir la realizacin de la prueba, de acuerdo
con lo dispuesto en los artculos 5 inciso j) de la Convencin de Viena sobre
Relaciones Consulares y 41 de la Ley Orgnica del Servicio Consular. C.b)
Sobre la inobservancia del trmite consular correspondiente y la vulneracin del
principio de inmediacin de la prueba. Como punto de partida, se observa que el
Juez Gullock Vargas se traslad a Colombia, aclarando en dicha diligencia, que
quien realizaba el acto era l, limitndose la Cnsul de Costa Rica en aquel pas,
a dar fe de lo que lo observ realizar, circunstancia que ya fue expuesta en el
apartado anterior. Adems de dicho yerro, se presentaron otras irregularidades
de igual importancia, que de seguido se exponen. As, se observa irrespetado el
procedimiento legal establecido, que exiga la solicitud pertinente a las
autoridades colombianas, mediante exhorto. nicamente fue enviada desde
nuestro pas, una comunicacin va fax al Consulado, informndose la fecha en
que se realizara el acto de anticipo jurisdiccional de prueba, segn se observa al
tomo III, folio 591. En segundo lugar, el Juez Gullock Vargas tom la
declaracin en presencia del fiscal Osvaldo Henderson Garca y los defensores
pblicos, Jos Arnoldo Gonzlez Castro y Andrs Mora Quirs, sin que
simultneamente, esa declaracin se estuviera recepcionando en Costa Rica.
Segn se deriva de las actas respectivas que constan en el expediente, y se
verific al tenerse a la vista los videocasetes que reprodujeron la diligencia que
ahora se discute, en este caso no se dio una videoconferencia en sentido
tcnico, sino, una mezcla de actuaciones que desemboc en la decisin acertada
del a quo de tenerla por ilegtima. La transmisin de la declaracin del
deponente, recibida en horas de la maana, a las partes presentes en Costa Rica,
no fue simultnea, sino, fue en horas de la tarde que se realiz el acto para
proceder a dar lectura de lo declarado por De Moya Meja, lo que
evidentemente, irrespet de manera absoluta, la inmediacin, que segn se ha
dicho: implica contacto directo con los sujetos del proceso y con la prueba,
en el momento original de su produccin, sobre todo lo referido a la prueba
testimonial y va mucho ms all de ver o escuchar al declarante, sino que
comprende el entorno y su lenguaje verbal y para verbal, as como su
comportamiento en el propio escenario en que la prueba se produce, no en vano
se dice que en la inmediacin, los juzgadores y las partes son insustituibles,
precisamente porque es un elemento complejo que est en garanta de una mejor
y correcta apreciacin de la prueba y que adems, se complementa e integra con
la posibilidad de interrogar al testigo (En ese sentido, ver resolucin de esta
Sala N 65-2008, de las 9:30 horas del 1 de febrero de 2008). Gullock Vargas
tom un acta de lo que, segn su percepcin, haba declarado el testigo, siendo
eso lo que se puso en conocimiento de las dems partes involucradas en la causa,
en una audiencia en la que intervino otra Jueza, a quien se le ved toda
intervencin en la misma, indicndosele a las partes en esa oportunidad, que
tenan la posibilidad de interrogar a De Moya Meja. No existe ninguna duda de
que el procedimiento descrito, carece de todo sustento legal, pudiendo calificarse
de inventado o improvisado, de parte, tanto del Juez Gullock Vargas como
del Ministerio Pblico, vicindose as, la declaracin de De Moya Meja, en
forma absoluta. El procedimiento desarrollado en este caso, no puede tenerse
entonces, como una actuacin consular, porque no se sigui el trmite
correspondiente, acatndose lo dispuesto en la Circular N 146-2003 emitida
por la Secretara General de la Corte. Tampoco consisti en una
videoconferencia como probablemente se pretenda, pues esta, en sntesis,
132
permite la transmisin de video y audio en forma continua y en tiempo real
(pese a los desfases en segundos que se dan en la prctica), impidindose la
tergiversacin u omisin de aspectos del testimonio recibido. Por lo tanto, lo
lgico era que fuera a la declaracin de De Moya Meja, a la que tuvieran acceso
todas las partes, y no, a la del Juez Gullock Vargas. Con tal actuacin, se le
impidi a las partes inmediar la declaracin del testigo, pues al igual que sucede
con la elaboracin de las actas, solamente se logr hacer constar, la impresin
que le qued a la autoridad jurisdiccional que la elabor, del contenido de la
declaracin. No se alcanz, en lo absoluto, reflejar fielmente el contenido del
testimonio recibido, sino solamente una aproximacin (aunque cercana) a la
deposicin recibida. En consecuencia, se le impidi a las partes conocer los
gestos, actitudes y reacciones del testigo al declarar, lo que resultaba
indispensable, no solo en el interrogatorio efectuado una vez finalizada la lectura
del acta de parte de Gullock Vargas. Tomando en consideracin las
observaciones expuestas, concluye este Despacho que en efecto, con el anticipo
jurisdiccional de prueba, efectuado para recibir la declaracin de Adolfo de
Moya Meja, ciertamente se vulneraron garantas constitucionales del debido
proceso, especficamente, el derecho de defensa, el principio de juez natural, la
tutela judicial efectiva y los principios de legalidad, objetividad e inmediacin.
Segn se indic, el Juez Gullock Vargas no era la autoridad competente para
realizar el anticipo discutido, pese a ser el Juez Penal del II Circuito Judicial de
San Jos, pues al igual que el fiscal y los defensores pblicos presentes en
Colombia, se encontraban solamente en calidad de extranjeros con un permiso
de permanencia temporal en dicho pas, insuficiente para la prrroga de la
jurisdiccin. Entonces, siendo un acto procesal realizado en el extranjero que
tendra efectos en nuestro pas, era a la Cnsul, como agente judicial, a quien le
corresponda llevar a cabo la diligencia, en respeto del principio de soberana,
debiendo descartarse, la supuesta necesidad de una actuacin conjunta de los dos
jueces penales y la Cnsul, como lo pretende la representacin fiscal. Por todos
los factores expuestos en el presente considerando, queda claro que la
declaracin de Adolfo De Moya Meja, recibida mediante anticipo jurisdiccional
de prueba, no puede tenerse como vlida. A mayor abundamiento, en otro orden
de ideas, los representantes del Ministerio Pblico, aducen que a lo largo del
proceso nunca se present ninguna protesta relacionada con la violacin al
derecho de defensa de los endilgados por el poco tiempo otorgado a los
defensores para comunicarse con sus representados una vez que el Juez Gullock
Vargas efectuara la lectura del acta, despus de establecida la comunicacin
entre quienes se encontraban en Colombia y las partes ubicadas en la Sala del
Segundo Circuito Judicial de San Jos. Sin embargo, el razonamiento efectuado
por los Juzgadores es completamente vlido, pues en efecto, el tiempo otorgado
de cinco minutos para que los encartados se comunicaran con sus representantes,
fue corto e impeda que de una manera efectiva se comentaran los alcances de la
deposicin recibida y se planteara la estrategia de defensa y el posible
interrogatorio al declarante. Sin embargo, dada la trascendencia de los yerros
que se expusieron anteriormente, la circunstancia temporal que se invoca resulta
secundaria, ante las innegables vulneraciones al debido proceso que impedan
otorgarle validez a la prueba discutida originadas en el empleo de un
procedimiento violatorio del debido proceso e inexistente, pese al principio de
reserva de ley en materia procesal. Tambin resulta tangencial, la circunstancia
de que tanto el Juez Gullock Vargas como la Cnsul de Costa Rica en nuestro
133
pas, hubieran levantado un acta haciendo constar lo sucedido en el anticipo
jurisdiccional de prueba, as como la imposibilidad de contar con la grabacin
completa de la segunda parte del acto, al contarse con las actas levantadas y al
no ser dichas circunstancias, las que finalmente determinaron la invalidez de la
declaracin de De Moya Meja y la consecuente imposibilidad de ser valorada
por el Tribunal de mrito en conjunto con la restante prueba que posteriormente
fue incorporada al debate. En virtud de lo expuesto, advirtindose que,
efectivamente, la existencia de un defecto procesal absoluto en relacin con la
declaracin de Adolfo de Moya Meja, que impeda otorgarle validez a dicha
probanza, recibida mediante anticipo jurisdiccional de prueba, se declaran sin
lugar los reproches planteados.
g.- Sobre la imposibilidad de sanear de oficio defectos absolutos

En el presente fallo se resuelve tambin que de oficio, la Sala no puede sanear
el vicio ordenando la renovacin del acto, segn lo dispuesto en el artculo 179
del Cdigo Procesal Penal, o preceptuando de oficio la recepcin del dicho de
De Moya Meja, como prueba para mejor proveer. Vase: En relacin con
dichas observaciones, consideramos los suscritos Magistrados, que la
responsabilidad de diligenciar la presencia del testigo al debate, era exclusiva del
Ministerio Pblico, bsicamente, porque no le corresponde al Tribunal enmendar
las deficiencias de las partes, como en las que incurri la representacin fiscal en
este caso. Conviene sealar, que en relacin con el tema que interesa, se ha
indicado: I. [] Esta Sala ha analizado ya que si bien es cierto el modelo
procesal penal que entr en vigencia en el ao 1998 procur una mayor
definicin de los roles de las partes procesales, inclinndose por un sistema
marcadamente acusatorio, lo cierto es que no renunci a concederle a los jueces
algunas posibilidades en la produccin y generacin de prueba en el proceso,
que tienen que ver con la obligacin de resolver de manera motivada el caso
sometido a su conocimiento y con el deber de procurar la verdad de lo
acontecido. Precisamente estos deberes subsisten en el juzgador y para que su
cumplimiento no roce con la separacin de roles procesales y con su
imparcialidad, las posibilidades probatorias se han previsto de manera
excepcional y en supuestos restringidos, pero existen y son parte del sistema
diseado por el legislador. As, en el precedente nmero 1275-06 de las 10:25
horas del 15 de diciembre de 2006, esta Sala puntualiz: []Desde la entrada
en vigencia del nuevo Cdigo Procesal Penal, se ha discutido en la
jurisprudencia y doctrina nacionales, sobre la vigencia del principio acusatorio y
el significado que el rediseo del proceso implica para los roles de los sujetos
del proceso. Nadie discute la responsabilidad que asigna el ordenamiento
procesal al Ministerio Pblico en la etapa de investigacin y el rol de juez de
garantas que tiene el juzgador en las etapas preliminar e intermedia, con
limitadsimas posibilidades de injerencia en el thema probandum para el rgano
de juicio. An no se logra un consenso en cuanto al peso del nuevo esquema
eminentemente acusatorio, frente a temas como la posibilidad de condena
cuando el Ministerio Pblico solicita absolutoria, la posibilidad de imponer ms
134
pena que la solicitada o bien, las posibilidades probatorias del rgano de juicio,
frente a normas como el 362 del Cdigo Procesal Penal que autoriza a los
juzgadores a disponer la reapertura del debate superada la fase conclusiva- si
estima, durante la deliberacin absolutamente necesario evacuar nuevas pruebas
o aclarar las incorporadas. La existencia de esta norma revela que el sistema
que el legislador instaur, si bien opt por el cambio del proceso a uno de corte
acusatorio, se guard algunas posibilidades en favor del juez, en aras del
principio de verdad real, limitadas y residuales, pero que existen y permiten en
ciertos supuestos que el rgano, fundamentalmente el de juicio y luego de las
resultas del contradictorio y las inquietudes propias de la deliberacin, gestionen
pruebas que estimen absolutamente indispensables para resolver la litis. No debe
olvidarse que son los juzgadores los llamados a emitir un pronunciamiento, a
decidir, de manera que el poder que esta norma otorga es inherente a la potestad
jurisdiccional de emitir un pronunciamiento que resulte de una clara apreciacin
de los hechos y pruebas recibidas, en aras de resolver de la forma correcta. De
antemano hay que admitir que si los juzgadores estiman absolutamente
necesario como reza la norma de comentario, recibir nuevas pruebas o aclarar
las ya incorporadas, es porque hay aspectos que no tienen claros. Algunos
Tribunales y entre ellos el de Casacin Penal, con alguna integracin, estiman
que si estas dudas existen, el sistema obliga a absolver al acusado, pues el actor
penal no alcanz a probar ante el Tribunal su hiptesis, de manera que en virtud
del principio de inocencia e in dubio pro reo, debe absolverse. Sin embargo, esta
posicin respetable e interesante y sostenida en la Sala por el magistrado
suplente Arce Vquez y juez de casacin penal, entre otros en el voto salvado en
el precedente nmero 727-05 de las 9:25 horas del 1 de julio del ao 2005, en
criterio de esta Sala an no tiene cabida en nuestro medio, pues el legislador le
concedi al Tribunal la autorizacin para que en supuestos excepcionales,
disponga la recepcin de pruebas, sin que tal propuesta aparezca irrazonable o
desproporcionada -habida cuenta que es restringida y excepcional- en aras de la
verdad real de los hechos y el derecho a una tutela judicial efectiva, que slo los
juzgadores, como detentadores del poder jurisdiccional, estn llamados a
cumplir [] (En ese sentido, resolucin N 65-2008, de las 9:30 horas del 1 de
febrero de 2008). En este caso, los recurrentes estn discutiendo la posibilidad
de que el a quo hubiera allegado al debate de oficio una prueba cuya validez
estaba siendo cuestionada y que por ende, exista la posibilidad de que las
incidencias planteadas fueran acogidas, en perjuicio de los intereses de la
representacin fiscal, pese a lo cual, no se gestion lo correspondiente para
asegurarse el elemento probatorio discutido. Aunque se tena conocimiento del
contenido de la declaracin de De Moya Meja en etapas anteriores, el Tribunal,
en procura de su imparcialidad, no poda imponerse de ese contenido y analizar
el fondo de los cuestionamientos que sobre ese testimonio se haban planteado,
de previo a recibir el resto de la prueba, sobre todo por la trascendencia que tena
para una de las partes, aunado, a la no objecin del Ministerio Pblico sobre ese
aspecto, cuestiones que fueron ampliamente analizadas.
135
h.- Requisitos de las actas notariales realizadas por el cnsul para tener validez en
el proceso.
Sobre las actas notariales de los cnsules indica la Sala: Ahora bien, no puede
ignorarse, que el acta notarial levantada por la Cnsul de Costa Rica en Colombia,
licenciada Alejandra Solano Cabalceta, careca de los requisitos mnimos para que
pudiera generar efectos jurdicos, toda vez que no se efectu ningn trmite de
legalizacin de dicho documento, irrespetndose el procedimiento previsto en el
artculo 67 de la Ley Orgnica del Servicio Consular, a saber, ley N 46 de 1925,
que dispone que los Cnsules autorizarn los contratos celebrados ante ellos,
expedirn certificados y legalizarn documentos y firmas de las autoridades del
pas en que funcionen, cuando tales certificados y documentos hayan de surtir
efecto en Costa Rica. En este caso, dicha funcionaria se limit a transcribir el acta
elaborada por Gullock Vargas, segn se constata de folios 654 a 658, dndole
razn de fecha cierta, impidiendo as, que la probanza recabada tuviera validez,
como con acierto explicaron los Juzgadores a folio 5544, al consignar en la
sentencia que: la sola presencia de la cnsul, sin que ella realice el acto de
prueba que se le ha encomendado y que esta autorizada por ley nacional e
internacional a realizar, no tie de legalidad el acto nulo, realizado por un
funcionario que carece de competencia (art. 168 L.O.P.J). Antes bien, nos
muestra un traslape de mbitos de actuacin con un procedimiento ad hoc, que no
est descrito previamente y que compromete sensiblemente las relaciones
internacionales (por la realizacin de actos de soberana en otro Estado) y el
cumplimiento de los tratados internacionales (que otorgan esa competencia a los
cnsules) y el cumplimiento de los tratados de derechos humanos (que exigen un
debido proceso y la presencia de un juez natural). Debe tenerse claro, que no
fue a partir de un simple formalismo que se declar la invalidez del anticipo
jurisdiccional de Adolfo De Moya, sino, la existencia de diversas irregularidades
que dieron al traste con la pretensin fiscal, por configurar un defecto absoluto,
justificado, en lo que interesa en este apartado, en la pasividad de la Cnsul, quien
por ley, tena a su cargo la diligencia, y la intervencin activa de Gullock Vargas,
quien no se encontraba legitimado para actuar conforme se desprende de los autos.
En todo caso, se estima que la aceptacin de documentos carentes de requisitos
mnimos de validez para ser incorporados como prueba en el territorio nacional,
sera incompatible con el principio de legalidad que rige en un Estado
democrtico, por la inseguridad jurdica que tales supuestos generara.
Vase resolucin integral:
II.- En el primer motivo por la forma que plantean los representantes del Ministerio
Pblico, licenciados Osvaldo Henderson Garca y Rger Mata Brenes, acusan la falta de
fundamentacin fctica por pretericin de prueba. En dicho alegato, se plantean diversas
cuestiones, en sntesis: a) Que el Tribunal, al concluir que el procedimiento seguido en
el anticipo jurisdiccional de prueba rendido por Adolfo de Moya Meja result contrario
136
al debido proceso, desaplic el artculo 209 del Cdigo Procesal Penal, limitando la
legitimidad de los actos realizados por funcionarios costarricenses en el extranjero y
pretendiendo ejercer un control difuso de constitucionalidad del numeral referido; b)
Que de conformidad con lo establecido en los artculos 293 y 277 del Cdigo Procesal
Penal, la autoridad competente para realizar el anticipo jurisdiccional de la declaracin
de Adolfo De Moya Meja, era el Juez Penal del II Circuito Judicial de San Jos, pues el
homicidio sucedi en Curridabat; c) Que en la diligencia indicada se respet nuestra
legislacin interna y los derechos de los imputados, siendo una prueba vlida que deba
ser analizada conjuntamente con el restante elenco probatorio evacuado y que al haberse
declarado ilegtima, perjudic el ejercicio de la persecucin penal por parte del
Ministerio Pblico; d) Que a lo largo del proceso no se present ninguna protesta
relacionada con la violacin al derecho de defensa de los endilgados por el poco tiempo
otorgado a los defensores para comunicarse con sus representados; e) Que en la
diligencia cuestionada, necesariamente deban actuar conjuntamente dos jueces penales
y la cnsul, en razn de la ubicacin de las partes en dos sitios distintos (Ver folio
5295), considerando as, que la circunstancia de que cada uno de los jueces participantes
hubiera levantado un acta, no constituye ninguna actuacin ilegal o irregular que
pudiera conllevar su ineficacia; y f) Que la imposibilidad de contar con la grabacin
completa del acto, no deriva en la ineficacia del anticipo, al contarse con las actas
levantadas por las autoridades. Se declaran sin lugar los alegatos planteados en el
presente motivo: Como punto de partida para la resolucin de los reclamos invocados
por el Ministerio Pblico, es imperativo sealar que el testimonio de Adolfo de Moya
Meja, recibido mediante anticipo jurisdiccional de prueba, revesta especial inters para
la representacin fiscal, lo que se evidenci en la etapa de conclusiones del debate. En
ese sentido, segn se deriva de las actas del debate, la representacin del Ministerio
Pblico hizo nfasis en que durante su declaracin, De Moya Meja seal aspectos que
resultaban determinantes para la resolucin de la causa: Que Nievas Beltrn era el lder
de la banda de sicarios; describi el vehculo en que se movilizaba Martnez de la Cruz;
hizo referencia al pago y a la intencin del viaje a Costa Rica de Martnez de la Cruz en
diciembre del ao 2003 (Ver folio 4574); dijo haber sido informado de los hechos
especficos y del encargo de Millot Lasala a Martnez de la Cruz; explic que el 24 de
diciembre de 2003, entendi que el sobre que Martnez de la Cruz haba entregado a
Nievas Beltrn, era el adelanto por el homicidio cometido; hizo referencia al pago final
del dinero (ver folio 4577); acept haber llamado a la revista Summa para averiguar la
direccin de dicha empresa a solicitud de Martnez de la Cruz y finalmente, indic
haber recibido llamadas de Martnez de la Cruz para que averiguara con Peln cmo
iba lo de la vuelta (ver folio 4588). Conforme se desprende del expediente, el Tribunal
de mrito destac, de una manera exhaustiva, la existencia de claras y serias
irregularidades en el anticipo jurisdiccional de la declaracin de De Moya Meja, que se
hicieron patentes en el procedimiento empleado para dicho fin. Uno de los aspectos
discutidos por los Jueces de mrito, fue el artculo 209 del Cdigo Procesal Penal,
numeral que segn reprochan los recurrentes, fue errneamente interpretado, al haberse
objetado la intervencin conjunta del Juez de la etapa intermedia en Colombia y de la
Cnsul de Costa Rica en dicho pas. En la sentencia, el Tribunal hace referencia a la
jerarqua de fuentes del ordenamiento jurdico, para explicar la imposibilidad de ejercer
ilimitadamente el poder jurisdiccional ms all de las fronteras nacionales, as como la
importancia de los distintos instrumentos internacionales para hacer viable la recepcin
de pruebas en el extranjero, observndose la importancia que se le otorga al respeto al
derecho interno de los otros Estados. No observa este Despacho, que la interpretacin
que hace el a quo del artculo 209 del Cdigo Procesal Penal resultara arbitraria o
137
limitara la legitimidad de los actos realizados por funcionarios costarricenses en
territorio extranjero, toda vez que lo que se hace, es destacar el respeto a la soberana de
los Estados. En relacin con el primer supuesto previsto en dicho numeral, indic el
Tribunal, en resumen, que en casos de auxilio judicial internacional, distintos a los del
Tratado de Asistencia Legal mutua en asuntos penales entre las Repblicas de Costa
Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panam, resulta aplicable lo
dispuesto en la Ley Orgnica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (Ley No.
3008 del 18 de julio de 1962) y que en ese tanto, el Estado debe realizar todas sus
gestiones ante Gobiernos e instituciones extranjeras a travs de dicho Ministerio.
Asimismo, se indic, en sntesis, en relacin con el segundo supuesto contemplado en el
artculo 209 del Cdigo Procesal Penal, relacionado con la posibilidad de actuacin de
un agente consular, que tal funcin, regulada en la ley procesal y en la Convencin de
Viena sobre Relaciones Consulares Ley N. 3767, de 3 de noviembre de 1966; el
Cdigo de Bustamante; artculos 1, 14, 32, 34 inc. k) de la Ley de Notariado, artculos
4,12, 41, 47, 66, de la Ley Orgnica del Servicio Consular, Ley Orgnica del Ministerio
de Relaciones Exteriores y Culto (Ley No. 3008 del 18 de julio de 1962) y el
Reglamento del Estatuto del Servicio Exterior N 17369, dependa de la autorizacin
del Estado receptor. El razonamiento plasmado en la sentencia, de folios 5528 a 5540,
resulta legtimo. No es de recibo la afirmacin que se hace en el recurso, en el sentido
de que el Tribunal invadi la competencia y los controles constitucionales. Lo que hizo
el a quo, fue limitarse a aplicar e interpretar las normas procesales de conformidad con
lo dispuesto en la Constitucin Poltica, segn sus atribuciones y potestades. Debe
hacerse nfasis, en la importancia del respeto a los procedimientos establecidos para la
recepcin de prueba en el extranjero, cuya vulneracin no se podra justificar, por
ejemplo, en el inters general de obtener elementos probatorios esenciales para
sancionar un hecho tan lamentable como el ocurrido en perjuicio de Mora Rodrguez,
pues los principios de soberana territorial de los Estados y legalidad, son principios
rectores de un Estado democrtico como el costarricense que deben ser respetados.
Ahora bien, analizando la declaracin de Adolfo de Moya Meja, recibida mediante
anticipo jurisdiccional de prueba, se observaron serias anomalas que de seguido se
exponen y que no pueden pasarse por alto. A) La primera irregularidad, est relacionada
con la intervencin del telfono celular de Allan Cerdas Rojas. Constata este Despacho,
la solicitud de intervencin telefnica de los nmeros 363-2274, de Yamira De Moya,
364-82-44 de Moiss Valdeblanquez y 396-8066 de Allan Cerdas Rojas, con fecha 2 de
julio del 2004, visible de folios 285 a 293, diligencias que fueron ordenadas por el
Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, a las 11 horas, del 28 de julio
del 2004, segn se observa de folios 294 a 299 y cuya transcripcin consta en el legajo
de prueba N 7, especficamente a folios 249 y 257. En su oportunidad, se declar con
lugar una actividad procesal defectuosa absoluta, al estimarse que se haba vulnerado el
principio de inviolabilidad de las comunicaciones privadas, al no estar autorizada la
polica para la intervencin de telfonos propios e involucrar a ciudadanos que no son
sospechosos para obtener prueba sobre los hechos. Adems de dicha circunstancia,
resulta especialmente grave, para los suscritos Magistrados, la clara coaccin
psicolgica empleada por Allan Cerdas Rojas, para obtener informacin de parte de De
Moya Meja sobre los hechos investigados, lo que fue analizado en la sentencia
suficientemente. Al respecto, se pronunci el Tribunal de mrito en los siguientes
trminos: A este testigo (De Moya Meja) se le contact por intermedio de una ta
Yamira de Moya, que deba ser presentada a estrados judiciales, debido a que tena una
orden de captura por rebelda y se le ofreci, segn consta en una llamada telefnica
(que luego se declar espuria por este Tribunal), que se le iba a eximir de esa
138
presentacin, si el testigo Adolfo de Moya declaraba la verdad, es decir, si manifestaba
lo que conoca sobre los hechos investigados. La normativa internacional de los
Derechos Humanos, a partir del reconocimiento de la dignidad de todo ser humano,
exige el respeto a su integridad fsica, psquica y moral y proscribe la tortura como
medio de obtencin de prueba. As, los artculos 7 del Pacto, 5 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, artculos 1,7, 10 de la Convencin contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Claramente se
define en el artculo 1) que se entiende por tortura todo acto por el cual se inflijan
intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o
mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin. En
el caso que nos ocupa, el testigo fue presionado moralmente por la polica y se hizo
constar dicha coaccin, entendida, como un estado psquico de temor del testigo, ante la
produccin de un mal futuro, para s o un tercero, de tal suerte que el testimonio se logra
a travs de la amenaza, que es una forma de violencia moral en la cual el acto realizado,
si bien voluntario, se encuentra viciado, porque la voluntad no se determina con libertad
suficiente sino constreida. En la llamada del oficial Allan Cerdas, al testigo de Moya,
se observa con claridad esa intencin, veamos algunos extractos de inters: Allan:
para que usted nos cuente, todas las cosas como son, lo que usted sabe lo que
queremos es que nos cuente la verdad, y obviamente usted entiende y sabr, que para
que nosotros estemos llamando a Colombia y estemos contactando con usted, es por que
sabemos bastante Allan: cuando yo le digo que soy honesto y que la palabra ma
vale es porque vale, entonces yo lo que le digo es que confe en mi, aqu est su ta, ella
confa en mi, ella sabe que yo soy la persona que le ha estado ayudando para que no
vaya a la crcel, hoy iba para la crcel. Allan: Yo estaba en mi casa, tuve que venirme
soplado de mi casa para evitar que ella fuera encarcelada. Adolfo: Porque mi ta iba
a ser encarcelada? Allan: Por que ella estaba con orden de captura, pero bueno logr
parar eso. Yamira: Hagmoslo as, como lo puso don Allan (El subrayado es
nuestro). Claramente se concluye de la declaracin que De Moya fue presionado para
declarar aunque se encontrara fuera del pas, con una accin contra su ta Yamira, quien
tena orden de captura. No importa si efectivamente la promesa o amenaza iba a ser
cumplida, ni si la orden de captura contra su ta estaba vigente o no, o presentaba algn
problema, porque el testigo conoca de la existencia de algunos asuntos judiciales de su
ta y era consciente que frente a las potestades estatales de polica, el testigo saba que
haba la posibilidad de que alguna accin se poda llevar a cabo en contra de su ta. En
su psique la decisin o voluntad de declarar, fue determinada por ese conocimiento
personal del testigo y de la polica que tambin conoca el resultado esperable (Ver
folios 5561 a 5563). Efectivamente, las manifestaciones efectuadas por Allan Cerdas
Rojas el 10 de agosto de 2004, que fueron transcritas antes, constituyen una clara
coaccin psicolgica soportada por De Moya Meja, que logr persuadirlo o
convencerlo para que colaborara en el proceso, brindando la informacin de la cual
tena conocimiento y que resultaba de inters para la resolucin de la presente causa.
Evidentemente, tal persuasin estuvo acompaada de una amenaza de un dao en caso
de incumplimiento, que resultaba creble para De Moya Meja, como lo era, la
posibilidad de que, en caso de no colaborar, su ta, Yamira De Moya, poda ver
restringida su libertad ambulatoria. As, se observan dos irregularidades muy claras, en
primer lugar, la solicitud efectuada por el oficial Cerdas Rojas, para que se interviniera
su telfono celular, con la finalidad de efectuar desde dicho aparato, una llamada al
deponente De Moya Meja, vulnerndose con tal actuacin, el espritu del artculo 26 de
la Ley de Registro, Secuestro y Examen de documentos privados y en segundo lugar, la
evidente coaccin psicolgica sufrida por De Moya Meja, circunstancias que
139
finalmente, facilitaron obtener la versin que rindiera el deponente ante las autoridades
en su oportunidad. B) Por otra parte, De Moya Meja tiene, respecto de su calidad,
serios cuestionamientos. Segn explicaron los Juzgadores en el fallo, De Moya Meja:
fue un sujeto cuyo telfono apareci en la investigacin policial primero realizando
llamadas, incluso el da anterior al asesinato a la empresa Summa y aparece en los
rastreos telefnicos como un punto de conexin entre el imputado Edgardo Martnez de
la Cruz y John Nievas Beltrn, as se colige de la interactuacin telefnica de Edgardo-
Adolfo-John, de los nmeros 393 1847, 847 6801, 825 4978 (Ver folio 5560).
Asimismo, se seal que: tambin en la investigacin policial a De Moya se le
realiza una grabacin de una llamada, pues se le segua la pista como parte de la
organizacin criminal (Ver folio 5561). Se observa as, a partir de los autos, que De
Moya Meja nunca ostent la condicin de simple testigo, en virtud de la cual,
solamente hubiera tenido el deber de declarar lo que conoca respecto del ilcito
investigado y de colaborar con la administracin de justicia. Tampoco se le trat como
testigo sospechoso, pues de haber sido as, bastando la existencia de algunos indicios
respecto a algn tipo de participacin en los hechos, lo procedente era que le asistieran
los derechos y garantas procesales que tal condicin conllevaba, como por ejemplo, el
derecho a ser informado de los cargos y derechos; de guardar silencio y de requerir la
presencia de un abogado defensor que lo representara, lo que en este caso se echa de
menos, pues no fue advertido de su derecho de abstencin, procedindose por el
contrario, a su juramentacin y a recibirse su declaracin, vedndosele as, el derecho a
contar con un defensor de confianza que lo asistiera en dicha diligencia. Igualmente, se
echa de menos algn documento idneo que acreditara que la representacin fiscal
renunciara en algn momento a la promocin de la accin penal respecto a De Moya
Meja, invocando la existencia de un criterio de oportunidad, por alguno de los
supuestos previstos en el artculo 22 del Cdigo Procesal Penal, especficamente, por el
de colaboracin, tenindosele como testigo de la corona. En todo caso, segn se
observa, tampoco se daban los presupuestos para la aplicacin de dicho criterio, pues de
haber sido ciertos los hechos, la participacin de De Moya Meja en el hecho era
fundamental, lo que se hizo patente con su autoincriminacin, segn se pudo constatar
mediante la observacin del video que reprodujo lo sucedido en el anticipo
jurisdiccional de prueba. De tal modo, resultaba improcedente su aplicacin, porque tal
y como lo ha indicado este Despacho: Es requisito para la aplicacin de este criterio,
que la accin penal de la cual se prescinde, resulte considerablemente ms leve que los
hechos punibles cuya persecucin facilite. Esto es as, porque no se busca la
impunidad con la aplicacin del instituto, sino una mayor eficacia del sistema. Si se
permitiera la negociacin a una persona con una mayor participacin o que haya
cometido un delito ms grave que el de aquel a quien se pretende perseguir, no habra
proporcin entre el castigo impuesto y el suceso que se dej sin sancionar. Si los hechos
resultan de la misma gravedad o participacin, el azar o la arbitrariedad determinaran
quin sera juzgado y quin no. Es por ello que se estableci la aplicacin del criterio
nicamente para aquellos casos en los cuales la participacin del arrepentido es menor
que la de la persona que se desea atrapar, en el caso del mismo hecho, o el delito menos
grave cuando se trata de uno diferente (En ese sentido, ver resolucin N 136-2003,
de las 9:20 horas, del 28 de febrero de 2003). Es decir, que al haber resultado
fundamental la participacin de De Moya Meja en el mismo hecho por el que los
dems encartados fueron investigados, segn la propia manifestacin del testigo al
rendir su declaracin mediante anticipo jurisdiccional de prueba, en el presente asunto
no proceda la aplicacin del criterio de oportunidad de parte del Ministerio Pblico. Sin
duda alguna, la calidad de De Moya Meja dentro del proceso siempre result dudosa,
140
brindndosele un trato violatorio del debido proceso, pues segn se ha expuesto en el
presente considerando, adems de verse coaccionado para que manifestara lo que
conoca de los hechos, se vio desprovisto de todas las garantas antes y durante su
declaracin mediante anticipo jurisdiccional. C) Importante resulta tambin, la
vulneracin al debido proceso del procedimiento seguido para recibir la declaracin de
Adolfo De Moya Meja. Con el fin de tener claras las circunstancias que rodearon la
recepcin de dicha probanza, es necesario sealar, que mediante la resolucin de las
10:00 horas, del da 6 de setiembre de 2004, el Juez Penal Rafael Gullock Vargas
acogi la solicitud planteada por la fiscala para que se realizara el anticipo
jurisdiccional de una prueba fundamental, consistente en un testigo que declarara
sobre la existencia de autores y partcipes en el hecho ilcito investigado, que se trataba
de un ciudadano extranjero, que se encontraba en Colombia, que tema por su vida y a
quien adems, no le era posible viajar a nuestro pas ante la eventualidad de realizarse
un juicio, diligencia que segn seal el Juez en esa oportunidad, se realizara en
jurisdiccin costarricense y bajo las formalidades previstas en la ley en Bogot,
Colombia, mantenindose en secreto la identidad del testigo y convocndose a las partes
para las 9:00 horas, del 16 de setiembre de 2004, en el Consulado de Costa Rica en
Bogot (Ver folios 578 a 580). Dicha resolucin le fue notificada a las 14:18 horas, del
6 de setiembre de 2004, a la licenciada Alejandra Solano Cabalceta, Consejera y Cnsul
General de Costa Rica en Colombia, directamente mediante fax (Ver tomo III, folio
591). El da sealado, a las 11:00 horas de Colombia, el Juez Penal Gullock Vargas se
aperson con un fiscal y dos defensores pblicos a las oficinas del Consulado de Costa
Rica en Bogot, Colombia, lugar en el que tambin se encontraba presente la licenciada
Alejandra Solano Cabalceta, Cnsul General de Costa Rica en esa ciudad. Una vez
iniciada la audiencia, el juez Gullock Vargas procedi a juramentar al testigo y a
tomarle la declaracin, elaborando el acta visible de folios 642 a 648, extendindose
dicha diligencia hasta las 12:45 horas. Segn se deriva del expediente y se explica en la
sentencia, al momento de la juramentacin del deponente y cuando este brind su relato,
en el Consulado no se contaba con el equipo tecnolgico necesario para establecer una
video conferencia con las dems partes que se encontraban en Costa Rica, constatando
este Despacho que tales actos s fueron grabados mediante un video que se ha tenido a
la vista y en el cual, se observ la manera en la que se desarroll la diligencia. Ese
mismo da, en horas de la tarde, especficamente a las 16:00 horas, el Juez costarricense,
la Cnsul, los dos defensores pblicos y el fiscal Henderson Garca, se trasladaron al
Instituto Interamericano de la Cooperacin para la Agricultura, donde s se contaba con
la posibilidad de establecer comunicacin directa con la Sala habilitada en el Segundo
Circuito Judicial de San Jos, lugar donde se encontraban la Jueza Carmen Peraza
Segura, los imputados Edward Serna Molina y Alexander Lpez Giraldo junto con su
defensor particular, licenciado Marco Antonio Cambronero Carmona, as como el
codefensor particular de Serna Molina y el coimputado Eugenio Millot Lasala
representado por los abogados Bernal Ros Robles y Rolando Araya Vindas y, por
ltimo, en representacin del Ministerio Pblico, las fiscales Zulay Rojas Snchez y
Ligia Cerdas Solano. Segn pudo constatar este Despacho, una vez establecida la
comunicacin entre dicha Sala del Segundo Circuito Judicial de San Jos que fue
habilitada y el Instituto Interamericano de la Cooperacin para la Agricultura, el Juez
Gullock Vargas procedi a dar lectura al acta que previamente se haba levantado sobre
la declaracin rendida ese mismo da en horas de la maana por el testigo Adolfo Javier
De Moya Meja en el Consulado. Finalizada la lectura del acta sealada, se le permiti a
los defensores que se encontraban en Colombia, comunicarse con sus representados
presentes en Costa Rica va telefnica, por espacio de cinco minutos cada uno, para
141
ponerse de acuerdo en la estrategia a utilizar durante el interrogatorio, dndose inicio al
interrogatorio de Adolfo de Moya Meja, que se encontraba en Colombia. Ahora bien,
dejando de lado el mtodo reprochable, empleado para obtener la declaracin de De
Moya Meja, as como el cuestionamiento efectuado anteriormente sobre su calidad de
testigo, se observa que lo que determin la decisin del a quo de desechar esa
declaracin de De Moya Meja rendida mediante anticipo jurisdiccional, fue el
procedimiento seguido en este caso concreto y no, el empleo de la videoconferencia
como tal ni el lugar especfico en el que se estableci la comunicacin entre todas las
partes. Se ha indicado reiteradamente, que la videoconferencia es un elemento
probatorio vlido en el proceso penal y que la principal caracterstica de este medio de
comunicacin es que permite a los intervinientes verse y dialogar en tiempo real (en
directo), facultndoles interactuar y que adems: es un mtodo que salvaguarda el
principio de inmediacin, que permite el adecuado ejercicio del derecho de defensa y
garantiza la vigencia del contradictorio, e igualmente resulta compatible con el principio
de oralidad. Por todas esas razones estima esta Sala que su utilizacin no implica
menoscabo alguno para las garantas procesales que protegen al imputado y, en ese
sentido, se trata de una herramienta cuyo uso no le causa agravio. En consecuencia, la
videoconferencia es una forma lcita para recibir declaraciones en juicio y, por ello, su
implementacin en los casos en que resulte oportuno se ve amparada por el principio
de libertad probatoria. Cabe agregar que el artculo 234 del Cdigo Procesal Penal
permite la videoconferencia como herramienta para recibir una declaracin, pues, como
ya se indic, su uso no conlleva la eliminacin de garantas o facultades de las partes, ni
mucho menos afectan el sistema institucional. Igualmente, el artculo 6 bis de la Ley
Orgnica del Poder Judicial permite la utilizacin de estas herramientas tecnolgicas
para la transmisin de actos judiciales, de manera que la recepcin de un testimonio
puede perfectamente realizarse a travs de medios como el que aqu interesa (En ese
sentido, ver resolucin de esta Sala N 2007-00682, de las 9:15 horas, del 29 de junio de
2007). Tambin, conviene recordar, que la implementacin de los avances
tecnolgicos en los procesos judiciales (como el empleo de videoconferencias), cuando
se ajusten a los controles de legalidad y transparencia: lejos de provocar un perjuicio
para las partes, significa una ventaja en las diferentes etapas de la Administracin de
Justicia. No es aceptable, censurar un mecanismo tecnolgico, por variar la modalidad
tradicional de recepcin de prueba, cuando se ven resguardados los mismos principios y
rigurosidades propias del tema procesal y del cual no existe prohibicin expresa de ley
(principio de libertad probatoria) (Ver resolucin N 2007-1360, de las 9:30 horas,
del 16 de noviembre de 2007). Asimismo, se estima til recordar, que se ha admitido la
posibilidad de que, por necesidades tecnolgicas o por condiciones de la persona cuya
declaracin se requiera, la transmisin de la declaracin se haga desde un sitio diferente
al previsto, por ejemplo, en un hospital o centro penitenciario, sealndose que: la
utilizacin de sedes diplomticas no constituye un fin en s mismo, sino que es slo uno
entre muchos medios para garantizar la autenticidad del acto; por ello, en la medida en
que el acto de que se trate vea garantizada su autenticidad, el que no se realice en la
sede diplomtica no generara agravio alguno (Resolucin N 2007-682, de las 9:15
horas del 29 de junio de 2007). Partiendo de lo anterior, lo que debe analizarse
entonces, no es la validez de la videoconferencia, pues ms bien, el poder contar con
medios tecnolgicos que faciliten la recepcin de la prueba testimonial, es una facultad
amparada en el principio de libertad probatoria que rige nuestra materia penal. Tampoco
merece especial atencin, el lugar en el que finalmente se estableci la comunicacin en
este caso, entre las autoridades presentes en Costa Rica y aquellas que se encontraban
en Colombia. El punto lgido consiste entonces, en determinar si en la realizacin del
142
anticipo jurisdiccional del dicho de De Moya se resguard el debido proceso, lo que se
descarta al analizarse importantes irregularidades que impiden otorgarle validez a esa
diligencia efectuada en Colombia. C. a) Respecto a la falta de competencia del Juez
Penal que dirigi el acto: Como lo corrobor esta Sala, la resolucin de las 10:00 horas,
del 6 de setiembre de 2004, dictada por el Juez Penal del Segundo Circuito Judicial de
San Jos, Rafael Gullock Vargas, que orden la recepcin de la declaracin del testigo
De Moya Meja, mediante el anticipo jurisdiccional de prueba (ver folios 578 y
siguientes), fue notificada a las 14:18 horas, del 6 de setiembre de 2004, a la licenciada
Alejandra Solano Cabalceta, Consejera y Cnsul General de Costa Rica en Colombia,
directamente mediante fax (Ver tomo III, folio 591), a pesar de que el procedimiento
formal que deba seguirse, fue el que se respet al tramitarse la extradicin de Edgar de
Jess Martnez de la Cruz de Panam (Ver tomo III, folios 637 a 641), procedimiento
que se sintetiz en la Circular N 146-2003, emitida por la Secretara General de la
Corte, en la que a su vez, se reiter la Circular N 01-2003, publicada en el Boletn
Judicial N 169, del 3 de setiembre de 2003, sobre el debido trmite que debe realizarse
a los exhortos dirigidos al extranjero. En ella, se indic que stos deben diligenciarse
por medio de la Secretara de la Corte Suprema de Justicia, la cual, a su vez, los remitir
al Ministerio de Relaciones Exteriores, entidad que finalmente, ser la encargada de
diligenciar con su homloga en el pas extranjero, lo solicitado en el exhorto. En este
caso, a pesar de que la Cnsul (sujeto procesal con capacidad jurdica para la realizacin
del acto) s se hizo presente en la diligencia, tal y como se desprende de las actas
levantadas y se pudo constatar en el video que reprodujo lo actuado: estuvo en el
acto como una espectadora pasiva, es decir, dndole razn de fecha cierta al acto,
como ciertamente lo concluy el a quo a folio 5543. Lo anterior, porque fue el Juez
costarricense Gullock Vargas, quien en todo momento dirigi el acto, careciendo de
jurisdiccin y de competencia para ello. En relacin con este tema, resulta bsico lo
dispuesto en el artculo 132 del Cdigo Procesal Penal, que dispone claramente que:
El tribunal podr constituirse en cualquier lugar del territorio nacional, cuando
estime indispensable conocer directamente elementos probatorios decisivos en una
causa bajo su conocimiento y competencia. Segn se observa, dicho numeral no
faculta al Tribunal, en modo alguno, a que se constituya en un lugar fuera del territorio
nacional. Es evidente que un Juez no puede realizar un acto jurisdiccional en otro pas,
pues tal potestad de resolver, encuentra su lmite en el territorio en el que la misma ha
sido otorgada y en ese tanto, la actuacin del Juez Rafael Gullock Vargas, de trasladarse
a Colombia a dirigir personalmente la declaracin que mediante anticipo jurisdiccional
rindi De Moya, vulner el principio de soberana de ese pas. Ahora bien, se observa
que el Juez Gullock Vargas justific su actuacin, partiendo de una premisa errnea, al
entender que el Estado costarricense comprende el territorio de las sedes consulares y
diplomticas. Por el contrario, las mismas son parte del territorio nacional del Estado
receptor, como con acierto lo concluy el a quo. En ese orden de ideas, la doctrina
mayoritaria: ha abandonado la vieja concepcin de la extraterritorialidad de tales
edificios y su pertenencia al territorio del pas representado, para considerar que lo
nico que existen son privilegios de carcter procesal recogidos en el art. 23 del
Convenio de Viena de 1975 sobre relaciones diplomticas y en el art. 31 del Convenio
de Viena sobre relaciones consulares, que garantizan la inviolabilidad de las sedes
diplomticas y consulares, en las que los jueces no pueden ordenar la entrada sin
autorizacin de sus responsables (LUZON PEA, Diego-Manuel. Curso de Derecho
Penal. Parte General I, Colombia, Editorial Hispamer, pg. 203). El haber partido el
Juez Gullock Vargas, de una premisa errnea, segn se indic, al considerar que el
Consulado de Costa Rica en Colombia era territorio costarricense, tuvo como
143
consecuencia, que el trmite seguido posteriormente resultara inadecuado, invalidando
la diligencia. Debe tenerse claro, entonces, que el nico funcionario acreditado para
realizar actos a nombre del Estado costarricense en el Estado receptor (es decir, en el
Estado que reciba al agente diplomtico), en este caso, no era el juez costarricense
como se crey, sino la Cnsul, quien se limit a elaborar el documento visible de folios
654 a 658, que constituye una transcripcin del acta levantada por Gullock Vargas y a
quien por el contrario, le corresponda dirigir la realizacin de la prueba, de acuerdo con
lo dispuesto en los artculos 5 inciso j) de la Convencin de Viena sobre Relaciones
Consulares y 41 de la Ley Orgnica del Servicio Consular. C.b) Sobre la inobservancia
del trmite consular correspondiente y la vulneracin del principio de inmediacin de la
prueba. Como punto de partida, se observa que el Juez Gullock Vargas se traslad a
Colombia, aclarando en dicha diligencia, que quien realizaba el acto era l, limitndose
la Cnsul de Costa Rica en aquel pas, a dar fe de lo que lo observ realizar,
circunstancia que ya fue expuesta en el apartado anterior. Adems de dicho yerro, se
presentaron otras irregularidades de igual importancia, que de seguido se exponen. As,
se observa irrespetado el procedimiento legal establecido, que exiga la solicitud
pertinente a las autoridades colombianas, mediante exhorto. nicamente fue enviada
desde nuestro pas, una comunicacin va fax al Consulado, informndose la fecha en
que se realizara el acto de anticipo jurisdiccional de prueba, segn se observa al tomo
III, folio 591. En segundo lugar, el Juez Gullock Vargas tom la declaracin en
presencia del fiscal Osvaldo Henderson Garca y los defensores pblicos, Jos Arnoldo
Gonzlez Castro y Andrs Mora Quirs, sin que simultneamente, esa declaracin se
estuviera recepcionando en Costa Rica. Segn se deriva de las actas respectivas que
constan en el expediente, y se verific al tenerse a la vista los videocasetes que
reprodujeron la diligencia que ahora se discute, en este caso no se dio una
videoconferencia en sentido tcnico, sino, una mezcla de actuaciones que desemboc
en la decisin acertada del a quo de tenerla por ilegtima. La transmisin de la
declaracin del deponente, recibida en horas de la maana, a las partes presentes en
Costa Rica, no fue simultnea, sino, fue en horas de la tarde que se realiz el acto para
proceder a dar lectura de lo declarado por De Moya Meja, lo que evidentemente,
irrespet de manera absoluta, la inmediacin, que segn se ha dicho: implica
contacto directo con los sujetos del proceso y con la prueba, en el momento original de
su produccin, sobre todo lo referido a la prueba testimonial y va mucho ms all de ver
o escuchar al declarante, sino que comprende el entorno y su lenguaje verbal y para
verbal, as como su comportamiento en el propio escenario en que la prueba se produce,
no en vano se dice que en la inmediacin, los juzgadores y las partes son insustituibles,
precisamente porque es un elemento complejo que est en garanta de una mejor y
correcta apreciacin de la prueba y que adems, se complementa e integra con la
posibilidad de interrogar al testigo (En ese sentido, ver resolucin de esta Sala N
65-2008, de las 9:30 horas del 1 de febrero de 2008). Gullock Vargas tom un acta de lo
que, segn su percepcin, haba declarado el testigo, siendo eso lo que se puso en
conocimiento de las dems partes involucradas en la causa, en una audiencia en la que
intervino otra Jueza, a quien se le ved toda intervencin en la misma, indicndosele a
las partes en esa oportunidad, que tenan la posibilidad de interrogar a De Moya Meja.
No existe ninguna duda de que el procedimiento descrito, carece de todo sustento legal,
pudiendo calificarse de inventado o improvisado, de parte, tanto del Juez Gullock
Vargas como del Ministerio Pblico, vicindose as, la declaracin de De Moya Meja,
en forma absoluta. El procedimiento desarrollado en este caso, no puede tenerse
entonces, como una actuacin consular, porque no se sigui el trmite correspondiente,
acatndose lo dispuesto en la Circular N 146-2003 emitida por la Secretara General de
144
la Corte. Tampoco consisti en una videoconferencia como probablemente se pretenda,
pues esta, en sntesis, permite la transmisin de video y audio en forma continua y en
tiempo real (pese a los desfases en segundos que se dan en la prctica), impidindose la
tergiversacin u omisin de aspectos del testimonio recibido. Por lo tanto, lo lgico era
que fuera a la declaracin de De Moya Meja, a la que tuvieran acceso todas las partes,
y no, a la del Juez Gullock Vargas. Con tal actuacin, se le impidi a las partes inmediar
la declaracin del testigo, pues al igual que sucede con la elaboracin de las actas,
solamente se logr hacer constar, la impresin que le qued a la autoridad jurisdiccional
que la elabor, del contenido de la declaracin. No se alcanz, en lo absoluto, reflejar
fielmente el contenido del testimonio recibido, sino solamente una aproximacin
(aunque cercana) a la deposicin recibida. En consecuencia, se le impidi a las partes
conocer los gestos, actitudes y reacciones del testigo al declarar, lo que resultaba
indispensable, no solo en el interrogatorio efectuado una vez finalizada la lectura del
acta de parte de Gullock Vargas. Tomando en consideracin las observaciones
expuestas, concluye este Despacho que en efecto, con el anticipo jurisdiccional de
prueba, efectuado para recibir la declaracin de Adolfo de Moya Meja, ciertamente se
vulneraron garantas constitucionales del debido proceso, especficamente, el derecho
de defensa, el principio de juez natural, la tutela judicial efectiva y los principios de
legalidad, objetividad e inmediacin. Segn se indic, el Juez Gullock Vargas no era la
autoridad competente para realizar el anticipo discutido, pese a ser el Juez Penal del II
Circuito Judicial de San Jos, pues al igual que el fiscal y los defensores pblicos
presentes en Colombia, se encontraban solamente en calidad de extranjeros con un
permiso de permanencia temporal en dicho pas, insuficiente para la prrroga de la
jurisdiccin. Entonces, siendo un acto procesal realizado en el extranjero que tendra
efectos en nuestro pas, era a la Cnsul, como agente judicial, a quien le corresponda
llevar a cabo la diligencia, en respeto del principio de soberana, debiendo descartarse,
la supuesta necesidad de una actuacin conjunta de los dos jueces penales y la Cnsul,
como lo pretende la representacin fiscal. Por todos los factores expuestos en el
presente considerando, queda claro que la declaracin de Adolfo De Moya Meja,
recibida mediante anticipo jurisdiccional de prueba, no puede tenerse como vlida. A
mayor abundamiento, en otro orden de ideas, los representantes del Ministerio Pblico,
aducen que a lo largo del proceso nunca se present ninguna protesta relacionada con la
violacin al derecho de defensa de los endilgados por el poco tiempo otorgado a los
defensores para comunicarse con sus representados una vez que el Juez Gullock Vargas
efectuara la lectura del acta, despus de establecida la comunicacin entre quienes se
encontraban en Colombia y las partes ubicadas en la Sala del Segundo Circuito Judicial
de San Jos. Sin embargo, el razonamiento efectuado por los Juzgadores es
completamente vlido, pues en efecto, el tiempo otorgado de cinco minutos para que los
encartados se comunicaran con sus representantes, fue corto e impeda que de una
manera efectiva se comentaran los alcances de la deposicin recibida y se planteara la
estrategia de defensa y el posible interrogatorio al declarante. Sin embargo, dada la
trascendencia de los yerros que se expusieron anteriormente, la circunstancia temporal
que se invoca resulta secundaria, ante las innegables vulneraciones al debido proceso
que impedan otorgarle validez a la prueba discutida originadas en el empleo de un
procedimiento violatorio del debido proceso e inexistente, pese al principio de reserva
de ley en materia procesal. Tambin resulta tangencial, la circunstancia de que tanto el
Juez Gullock Vargas como la Cnsul de Costa Rica en nuestro pas, hubieran levantado
un acta haciendo constar lo sucedido en el anticipo jurisdiccional de prueba, as como la
imposibilidad de contar con la grabacin completa de la segunda parte del acto, al
contarse con las actas levantadas y al no ser dichas circunstancias, las que finalmente
145
determinaron la invalidez de la declaracin de De Moya Meja y la consecuente
imposibilidad de ser valorada por el Tribunal de mrito en conjunto con la restante
prueba que posteriormente fue incorporada al debate. En virtud de lo expuesto,
advirtindose que, efectivamente, la existencia de un defecto procesal absoluto en
relacin con la declaracin de Adolfo de Moya Meja, que impeda otorgarle validez a
dicha probanza, recibida mediante anticipo jurisdiccional de prueba, se declaran sin
lugar los reproches planteados.
III.- En el segundo motivo que plantean los representantes del Ministerio Pblico, se
estima errnea la decisin del Tribunal de diferir para sentencia, la resolucin de la
actividad procesal defectuosa relacionada con la declaracin de Adolfo De Moya Meja,
recibida mediante anticipo jurisdiccional de prueba, por cuanto se desconoci la
posibilidad de saneamiento establecida en el artculo 179 del Cdigo Procesal Penal, ya
fuera, presentando el testigo al pas o rindiendo nuevamente declaracin por video
conferencia desde Colombia, lo que poda hacerse incluso de oficio, de conformidad
con lo establecido en los artculos 180, 320 y 355 del Cdigo Procesal Penal. En criterio
de los recurrentes, con tal proceder, se caus un desequilibrio procesal en su perjuicio,
mxime, que las gestiones tendientes a obtener el anticipo jurisdiccional de De Moya
Meja, haban sido avaladas por distintos jueces antes del debate. Adems, se reclama
que no se fundament, por qu, esa decisin de diferir para sentencia la resolucin sobre
la actividad procesal defectuosa sealada, convena para el orden del juicio. En criterio
de la mayora, la gestin debe rechazarse: Efectivamente, la validez del anticipo
jurisdiccional de la declaracin de De Moya Meja se cuestion en etapas previas al
debate, sin que en ninguna instancia, alguna autoridad jurisdiccional hubiera planteado
algn reparo al respecto. No obstante, segn se indic en el Considerando anterior, tanto
antes como durante la recepcin del testimonio correspondiente, se irrespet la
normativa establecida para tales efectos, vulnerndose los derechos constitucionales del
propio deponente y de los justiciables. Bajo tal entendido, el fundamento de la decisin
del Tribunal de mrito al considerar que se configur un vicio absoluto que poda
declararse incluso de oficio, es el que jurdicamente corresponde, tal y como se explic
detalladamente en el fallo impugnado. Lo anterior, bajo el amparo de lo dispuesto en el
inciso a) del artculo 178 del Cdigo Procesal Penal, referido a los defectos
concernientes a la intervencin, asistencia y representacin del imputado en los casos y
formas que la ley establece o los que impliquen inobservancia de derechos y garantas
previstos por la Constitucin Poltica, el Derecho Internacional o Comunitario vigentes
en el pas y la ley. Aducen los impugnantes, que con la decisin del a quo de diferir para
sentencia las incidencias planteadas, relacionadas con el testimonio de De Moya Meja,
se desconoci la posibilidad de saneamiento establecida en el artculo 179 del Cdigo
Procesal Penal. No obstante, con vista en las actas del debate y en el video que
reproduce lo sucedido en el juicio, se logr constatar que ante la solicitud expresa de la
defensora particular Alejandra Araya, de que se difiriera para sentencia la resolucin de
las actividades procesales defectuosas, el Ministerio Pblico no se opuso en ningn
momento. Tampoco plante la posibilidad de ofrecer nuevamente la declaracin de De
Moya Meja, a pesar de que tena conocimiento de las alegaciones efectuadas por la
defensa y poda haber diligenciado lo pertinente para allegar el testigo al debate,
mxime que al rendir su declaracin, De Moya Meja explic que no estaba amenazado
y que pensaba regresar a Costa Rica para continuar con sus estudios en odontologa. Por
otra parte, no es cierto que no se fundamentara suficientemente la decisin de diferir
para sentencia la resolucin de la actividad procesal defectuosa sealada. Segn se
advierte a folio 5525, los Juzgadores, amparados en el artculo 342 del Cdigo Procesal
146
Penal, al atender la peticin planteada por la defensa de Millot Lasala, concluyeron que
era prematuro un pronunciamiento exclusivo sobre la declaracin de De Moya Meja:
A sabiendas por las manifestaciones en el inicio del debate del Ministerio Pblico
que el elemento de prueba se vislumbraba importante, pero no menor, que la restante
actividad probatoria que serva de sustento a una acusacin con fundamento para ir a
juicio (arts. 303 y 304 del Cdigo Procesal Penal). Debiendo observarse que la hiptesis
fiscal se sustentaba en una encuesta probatoria de cuarenta y dos testigos, adems de
abundante prueba documental, testimonial y pericial, que por lo dems ya haba
superado el examen de un Juez en la etapa intermedia (Ver folio 5526). Ciertamente,
en la causa se cont con un amplio elenco probatorio, siendo hasta en la etapa de
conclusiones del debate, que se hizo nfasis en la importancia de la declaracin de De
Moya Meja para la resolucin de la causa. Aunado a lo anterior, debe entenderse que,
al ser la pretensin de la defensa de Millot Lasala, el dictado de un fallo absolutorio por
certeza, era un derecho del acusado escuchar toda la prueba recibida en el debate.
Finalmente, insinan los recurrentes, que de oficio, el Tribunal pudo haber solicitado el
saneamiento respectivo, por ejemplo, ordenando la renovacin del acto, segn lo
dispuesto en el artculo 179 del Cdigo Procesal Penal, o preceptuando de oficio la
recepcin del dicho de De Moya Meja, como prueba para mejor proveer. En relacin
con dichas observaciones, consideramos los suscritos Magistrados, que la
responsabilidad de diligenciar la presencia del testigo al debate, era exclusiva del
Ministerio Pblico, bsicamente, porque no le corresponde al Tribunal enmendar las
deficiencias de las partes, como en las que incurri la representacin fiscal en este caso.
Conviene sealar, que en relacin con el tema que interesa, se ha indicado: I. [] Esta
Sala ha analizado ya que si bien es cierto el modelo procesal penal que entr en vigencia
en el ao 1998 procur una mayor definicin de los roles de las partes procesales,
inclinndose por un sistema marcadamente acusatorio, lo cierto es que no renunci a
concederle a los jueces algunas posibilidades en la produccin y generacin de prueba
en el proceso, que tienen que ver con la obligacin de resolver de manera motivada el
caso sometido a su conocimiento y con el deber de procurar la verdad de lo acontecido.
Precisamente estos deberes subsisten en el juzgador y para que su cumplimiento no roce
con la separacin de roles procesales y con su imparcialidad, las posibilidades
probatorias se han previsto de manera excepcional y en supuestos restringidos, pero
existen y son parte del sistema diseado por el legislador. As, en el precedente nmero
1275-06 de las 10:25 horas del 15 de diciembre de 2006, esta Sala puntualiz:
[]Desde la entrada en vigencia del nuevo Cdigo Procesal Penal, se ha discutido en la
jurisprudencia y doctrina nacionales, sobre la vigencia del principio acusatorio y el
significado que el rediseo del proceso implica para los roles de los sujetos del proceso.
Nadie discute la responsabilidad que asigna el ordenamiento procesal al Ministerio
Pblico en la etapa de investigacin y el rol de juez de garantas que tiene el juzgador en
las etapas preliminar e intermedia, con limitadsimas posibilidades de injerencia en el
thema probandum para el rgano de juicio. An no se logra un consenso en cuanto al
peso del nuevo esquema eminentemente acusatorio, frente a temas como la posibilidad
de condena cuando el Ministerio Pblico solicita absolutoria, la posibilidad de imponer
ms pena que la solicitada o bien, las posibilidades probatorias del rgano de juicio,
frente a normas como el 362 del Cdigo Procesal Penal que autoriza a los juzgadores a
disponer la reapertura del debate superada la fase conclusiva- si estima, durante la
deliberacin absolutamente necesario evacuar nuevas pruebas o aclarar las
incorporadas. La existencia de esta norma revela que el sistema que el legislador
instaur, si bien opt por el cambio del proceso a uno de corte acusatorio, se guard
algunas posibilidades en favor del juez, en aras del principio de verdad real, limitadas y
147
residuales, pero que existen y permiten en ciertos supuestos que el rgano,
fundamentalmente el de juicio y luego de las resultas del contradictorio y las
inquietudes propias de la deliberacin, gestionen pruebas que estimen absolutamente
indispensables para resolver la litis. No debe olvidarse que son los juzgadores los
llamados a emitir un pronunciamiento, a decidir, de manera que el poder que esta norma
otorga es inherente a la potestad jurisdiccional de emitir un pronunciamiento que resulte
de una clara apreciacin de los hechos y pruebas recibidas, en aras de resolver de la
forma correcta. De antemano hay que admitir que si los juzgadores estiman
absolutamente necesario como reza la norma de comentario, recibir nuevas pruebas o
aclarar las ya incorporadas, es porque hay aspectos que no tienen claros. Algunos
Tribunales y entre ellos el de Casacin Penal, con alguna integracin, estiman que si
estas dudas existen, el sistema obliga a absolver al acusado, pues el actor penal no
alcanz a probar ante el Tribunal su hiptesis, de manera que en virtud del principio de
inocencia e in dubio pro reo, debe absolverse. Sin embargo, esta posicin respetable e
interesante y sostenida en la Sala por el magistrado suplente Arce Vquez y juez de
casacin penal, entre otros en el voto salvado en el precedente nmero 727-05 de las
9:25 horas del 1 de julio del ao 2005, en criterio de esta Sala an no tiene cabida en
nuestro medio, pues el legislador le concedi al Tribunal la autorizacin para que en
supuestos excepcionales, disponga la recepcin de pruebas, sin que tal propuesta
aparezca irrazonable o desproporcionada -habida cuenta que es restringida y
excepcional- en aras de la verdad real de los hechos y el derecho a una tutela judicial
efectiva, que slo los juzgadores, como detentadores del poder jurisdiccional, estn
llamados a cumplir [] (En ese sentido, resolucin N 65-2008, de las 9:30 horas
del 1 de febrero de 2008). En este caso, los recurrentes estn discutiendo la posibilidad
de que el a quo hubiera allegado al debate de oficio una prueba cuya validez estaba
siendo cuestionada y que por ende, exista la posibilidad de que las incidencias
planteadas fueran acogidas, en perjuicio de los intereses de la representacin fiscal, pese
a lo cual, no se gestion lo correspondiente para asegurarse el elemento probatorio
discutido. Aunque se tena conocimiento del contenido de la declaracin de De Moya
Meja en etapas anteriores, el Tribunal, en procura de su imparcialidad, no poda
imponerse de ese contenido y analizar el fondo de los cuestionamientos que sobre ese
testimonio se haban planteado, de previo a recibir el resto de la prueba, sobre todo por
la trascendencia que tena para una de las partes, aunado, a la no objecin del Ministerio
Pblico sobre ese aspecto, cuestiones que fueron ampliamente analizadas. As las cosas,
al no observarse ningn error de parte del Tribunal de mrito, al diferir para sentencia la
resolucin de las actividades procesales defectuosas relacionadas con la declaracin de
Adolfo De Moya Meja, recibida mediante anticipo jurisdiccional de prueba;
declaracin con defectos procesales de carcter absoluto, propiciados por la misma parte
recurrente e ignorados por el Juez de Garantas; y al no haber gestionado una nueva
recepcin de su declaracin, como lo pretende la parte recurrente, por mayora, se
declara sin lugar el segundo vicio invocado por los licenciados Osvaldo Henderson
Garca y Rger Mata Brenes. Los Magistrados Quirs Camacho y Arroyo Gutirrez
salvan el voto.
IV.- En el tercer motivo invocado, los recurrentes arguyen que la figura procesal
autorizada para inmediar la declaracin de Adolfo De Moya y dirigir la diligencia del
anticipo jurisdiccional de prueba era el Juez Penal y no la Cnsul, y que en ese tanto,
bastaba que dicha funcionaria diera fe del acto por constarle en forma directa, como
sucedi en este caso, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 70 y 101 del
Cdigo Notarial. Con base en lo anterior, los gestionantes entienden que el acta
148
elaborada por la Cnsul era vlida, legtima y eficaz y que la falta de autenticacin de su
rbrica constituye un formalismo que no caus perjuicio alguno, pues nunca se arguy
de falaz el contenido del documento ni la presencia de las partes en la diligencia. La
queja no puede prosperar: En relacin con la diligencia tan discutida por el Ministerio
Pblico, consistente en la recepcin de la declaracin de Adolfo De Moya Meja,
mediante anticipo jurisdiccional de prueba, en el Considerando II de esta resolucin,
especficamente en el apartado C.a), se explic que el Juez Penal Rafael Gullock Vargas
careca de jurisdiccin en territorio colombiano y que a quien le corresponda dirigir la
diligencia, era a la Cnsul, de acuerdo con la normativa nacional e internacional
aplicable y los principios que permean nuestro proceso penal, por lo que se remite a tal
apartado con el fin de evitar reiteraciones innecesarias. Ahora bien, no puede ignorarse,
que el acta notarial levantada por la Cnsul de Costa Rica en Colombia, licenciada
Alejandra Solano Cabalceta, careca de los requisitos mnimos para que pudiera generar
efectos jurdicos, toda vez que no se efectu ningn trmite de legalizacin de dicho
documento, irrespetndose el procedimiento previsto en el artculo 67 de la Ley
Orgnica del Servicio Consular, a saber, ley N 46 de 1925, que dispone que los
Cnsules autorizarn los contratos celebrados ante ellos, expedirn certificados y
legalizarn documentos y firmas de las autoridades del pas en que funcionen, cuando
tales certificados y documentos hayan de surtir efecto en Costa Rica. En este caso, dicha
funcionaria se limit a transcribir el acta elaborada por Gullock Vargas, segn se
constata de folios 654 a 658, dndole razn de fecha cierta, impidiendo as, que la
probanza recabada tuviera validez, como con acierto explicaron los Juzgadores a folio
5544, al consignar en la sentencia que: la sola presencia de la cnsul, sin que ella
realice el acto de prueba que se le ha encomendado y que esta autorizada por ley
nacional e internacional a realizar, no tie de legalidad el acto nulo, realizado por un
funcionario que carece de competencia (art. 168 L.O.P.J). Antes bien, nos muestra un
traslape de mbitos de actuacin con un procedimiento ad hoc, que no est descrito
previamente y que compromete sensiblemente las relaciones internacionales (por la
realizacin de actos de soberana en otro Estado) y el cumplimiento de los tratados
internacionales (que otorgan esa competencia a los cnsules) y el cumplimiento de los
tratados de derechos humanos (que exigen un debido proceso y la presencia de un juez
natural). Debe tenerse claro, que no fue a partir de un simple formalismo que se
declar la invalidez del anticipo jurisdiccional de Adolfo De Moya, sino, la existencia
de diversas irregularidades que dieron al traste con la pretensin fiscal, por configurar
un defecto absoluto, justificado, en lo que interesa en este apartado, en la pasividad de la
Cnsul, quien por ley, tena a su cargo la diligencia, y la intervencin activa de Gullock
Vargas, quien no se encontraba legitimado para actuar conforme se desprende de los
autos. En todo caso, se estima que la aceptacin de documentos carentes de requisitos
mnimos de validez para ser incorporados como prueba en el territorio nacional, sera
incompatible con el principio de legalidad que rige en un Estado democrtico, por la
inseguridad jurdica que tales supuestos generara. En consecuencia, no asistindole
razn a la fiscala en sus reproches, se declara sin lugar el presente alegato.
V.- Los recurrentes estiman en el cuarto alegato, que el Tribunal incurri en un grave
problema de fundamentacin por pretericin de prueba vlida y legtima, al considerar
que el anticipo jurisdiccional de prueba rendido por De Moya Meja era ineficaz por no
habrsele asignado un defensor al momento de su declaracin, pese a revestir la
condicin de testigo sospechoso. Asimismo, los recurrentes destacan la importancia de
las declaraciones de los oficiales del Organismo de Investigacin Judicial, Walter
Guevara Lara, Allan Cerdas Rojas y Javier Quesada Quesada, en el sentido de que De
149
Moya no particip en los hechos, y que el conocimiento que ste tena de los mismos
obedeci a su cercana con Edgardo Martnez y a que l se lo confes posterior a la
muerte de la ofendida, elementos a partir de los cuales, segn indican los representantes
del Ministerio Pblico, De Moya no revesta la condicin de testigo sospechoso, sino, la
de simple testigo y en ese tanto, resultaba innecesario el acuerdo de colaboracin que se
extraa en el fallo, as como la presencia de un defensor pblico que lo asesorara en el
anticipo jurisdiccional. Se descarta adems, en el recurso, la supuesta coaccin referida
por los Juzgadores, explicando que lo que se cuestion fue un procedimiento vlido
empleado para romper la reticencia del testigo, en la entrevista telefnica efectuada por
el oficial Allan Cerdas el 10 de agosto de 2004, sin que se indicara de qu manera, dicha
entrevista afect el anticipo jurisdiccional de De Moya Meja. Por ltimo, indican los
recurrentes, que el temor del testigo De Moya Meja no lo constituy la situacin
procesal de su ta, quien para el mes de setiembre de 2004 no tena orden de captura
vigente, sino, las posibles represalias de parte de los imputados o de personas
contratadas por ellos. El motivo invocado no puede prosperar: Se observa claramente,
que todos los reclamos que se plantean en este alegato, versan sobre cuestiones que ya
fueron resueltas en esta resolucin, especficamente en los apartados A) y B) del
Considerando II. Ah se detalla por qu efectivamente, la intervencin del telfono
celular de Allan Cerdas Rojas constituy una actuacin irregular y de qu manera fue
descartada la calidad de simple testigo de De Moya Meja. Por lo tanto, estse a lo ah
resuelto, para evitar la repeticin innecesaria de los argumentos expuestos sobre dichos
temas. nicamente se impone aclarar que, a pesar de que se hace nfasis en los relatos
de los oficiales del Organismo de Investigacin Judicial, Walter Guevara Lara, Allan
Cerdas Rojas y Javier Quesada Quesada, para justificar a partir de ellos, que De Moya
Meja no particip en los hechos, sin embargo, dejan de lado quienes recurren, que
adems de tales relatos, se tuvo conocimiento de que su telfono apareci en la
investigacin policial, incluso el da anterior al asesinato, realizando llamadas a la
empresa Summa y apareci en los rastreos telefnicos como un punto de conexin
entre el imputado Edgardo Martnez de la Cruz y John Nievas Beltrn, por lo que s se
contaba con una sospecha respecto a su eventual participacin en el delito investigado y
en ese tanto, deba procederse conforme, otorgndosele los mecanismos
correspondientes para resguardar las garantas procesales que le asistan. Por ltimo,
bajo el pretexto de romper la reticencia del testigo De Moya Meja, no podra de
ninguna manera, ampararse la evidente coaccin sufrida por el deponente, quien,
probablemente, desconoca el estado de las causas incoadas contra su ta y quien
adems, claramente explic al rendir su declaracin, que no estaba amenazado y que
pensaba regresar a Costa Rica para continuar con sus estudios en odontologa. As, se
descarta suficientemente el temor del testigo invocado por los recurrentes, con el cual se
pretenden encubrir serias irregularidades de parte de quienes tuvieron a su cargo, la
investigacin en este caso, que no solo violentan la ley, sino derechos fundamentales
constitucionalmente protegidos. Entonces, habindose ya resuelto los puntos que se
alegan y, no aportando ningn elemento diferente de incidencia tal, capaz de debilitar
los argumentos consignados en la sentencia para tener por invlida la declaracin de De
Moya Meja, se impone desechar tambin el presente reproche.
VI.- En el quinto motivo del recurso planteado por el Ministerio Pblico, se invoca la
falta de fundamentacin fctica por pretericin de prueba, al estimarse que el
procedimiento seguido en el anticipo jurisdiccional de la declaracin de De Moya Meja
vulner el derecho de defensa de Edgardo Martnez de la Cruz. Indican los
impugnantes, que antes de dicha declaracin, no se contaba con elementos probatorios
150
(ningn acto jurisdiccional o del Ministerio Pblico) que vincularan a Martnez de la
Cruz como sospechoso en la causa, siendo con tal relato, que se logr hilvanar y dar
sentido lgico al resultado de otras pesquisas que antes resultaban anfibolgicas.
Tambin, se considera que lo pretendido por el Tribunal, adems de haber constituido
un abuso de autoridad, hubiera puesto en peligro al testigo, adems de haber
imposibilitado enfrentarlo al proceso en caso de una eventual fuga. El motivo debe
rechazarse: A folio 5554, se observa el razonamiento del Tribunal, al concluir que el
derecho de defensa de Martnez de la Cruz fue vulnerado durante la recepcin de la
declaracin de De Moya Meja, explicando que: en el mismo momento en que se
estaba evacuando el anticipo jurisdiccional de prueba de Adolfo de Moya, que lo
involucraba directamente, se realiz su detencin, no obstante, conocer el Ministerio
Pblico sobre los alcances de esta declaracin por la investigacin policial, no se le
nombr defensor. Se hizo referencia en el fallo, a los actos procesales que
determinaron para ese momento, la categora de imputado de Martnez de la Cruz. En
ese sentido, se hizo referencia a la solicitud y a la orden de intervencin del telfono de
Allan Cerdas en julio de 2004, donde segn indic el Tribunal, se mencionaba a
Martnez (Tomo VI legajo de prueba folio 291); a la solicitud y efectivo levantamiento
del secreto bancario y el acceso a la informacin privada de Martnez de la Cruz en
agosto de 2004 (Tomo II, folios 558 a 568); a la solicitud y orden de la intervencin del
telfono de Moiss Valdeblanquez para escuchar las conversaciones con Martnez
(Tomo VI del legajo de prueba, folio 324) y a la planificacin de un viaje a Panam de
parte de los oficiales del Organismo de Investigacin Judicial, Manuel Cabezas y Javier
Quesada, con el fin de capturar a Edgardo Martnez, coordinndose la orden de captura
internacional antes de la recepcin del anticipo de Adolfo de Moya con la INTERPOL,
segn lo detallaron los testigos Allan Cerdas y Javier Quesada. Fue a partir de tales
elementos que se concluy que: para el 16 de setiembre del 2004 Edgardo Martnez
de la Cruz era imputado por lo que le debieron de asistir todos los derechos y garantas
atinentes a su condicin, a saber lo indicado en los artculos 12, 13, 81, 82 inciso e) del
Cdigo Procesal Penal, as como el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos (Ver folio 5558). Las circunstancias expuestas, evidencian claramente que
para el momento del anticipo jurisdiccional de la declaracin de De Moya Meja, se
contaba con elementos suficientes para tener a Martnez de la Cruz como posible autor o
partcipe en el delito de homicidio investigado, por lo que le asista el derecho de contar
con una defensa tcnica, as como las dems garantas previstas en el artculo 82 del
Cdigo Procesal Penal, lo que resulta ms que evidente, con la sola movilizacin de los
oficiales costarricenses a Panam para gestionar la captura internacional de Martnez de
la Cruz, limitndosele de manera arbitraria, las garantas que deban materializarse en su
beneficio a lo largo del proceso. Finalmente, el razonamiento de los recurrentes, en el
sentido de que la posicin asumida por el Tribunal constituye un abuso de autoridad y
que una actuacin acorde a la pretendida, dificultara el sometimiento de Martnez de la
Cruz al proceso, solamente evidencia la inconformidad de los recurrentes con lo
resuelto, lo que sera insuficiente para acreditar los vicios que se invocan. En virtud de
lo expuesto, se descarta el quinto alegato invocado.
VII.- Como sexto motivo, se invoca la falta de fundamentacin fctica por pretericin
de prueba, concretamente en relacin con la declaracin rendida por Johan Torres Erazo
mediante anticipo jurisdiccional de prueba. En criterio de los recurrentes, la inclusin
hipottica de dicho relato, permita, en conjunto con los dems elementos de prueba,
concluir en la participacin de Millot Lasala y de los dems justiciables en los hechos
acusados. Segn se indica en el recurso planteado por la fiscala, Torres Erazo hizo
151
importantes aseveraciones que vinculaban a Millot Lasala y que permitan establecer
adems, una relacin temporal entre Millot Lasala y Nievas Beltrn (c.c. Peln) sin
vnculo alguno laboral o comercial, lo que fortalece que su vinculacin lo fue con
ocasin del homicidio de la ofendida Ivannia Mora (Ver folio 5328). Al respecto, se
destac que dicha declaracin era independiente al crculo de amistades de la afectada,
lo cual, aunado a la personalidad del encartado y a la declaracin de Miguel Mart
Volio, permita acreditar que la competencia comercial que representaba el proyecto
laboral de la vctima, fue la motivacin de Millot Lasala para contratar su muerte.
Finalmente, se destac la declaracin de ngela Toro Borrego, quien hizo referencia a
la actividad de los coimputados el 23 de diciembre de 2003 en el Bar Galeras. No le
asiste razn a los impugnantes: Analizada la sentencia y con vista en las actas del
debate, queda claro para este Despacho, que en la etapa de conclusiones del debate, los
representantes del Ministerio Pblico destacaron la importancia que revesta la
deposicin de Johan Torres Erazo para sustentar la tesis acusatoria. En ese orden de
ideas, se destac que fue dicho testigo quien refiri cmo fue que se realiz el hecho, as
como el momento en que se procedi a la divisin del dinero, corroborando la
transaccin efectuada y vinculando a Serna Molina, a Nica, a Peln y a Alex en
el homicidio cometido en perjuicio de Ivannia Mora Rodrguez (en ese sentido, ver acta
de debate al tomo X, folio 4575, as como el tomo I, folios 213 a 226). Dicho testigo
declar en el Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, el 22 de mayo
de 2004, a solicitud del Ministerio Pblico visible a folio 148 del tomo I del Legajo de
Investigacin y una vez dictada la resolucin de las 11:05 horas, del 20 de mayo de
2004 visible a folio 151, fundndose su anticipo jurisdiccional de prueba, en que el
testigo abandonara el pas en cualquier momento por su status migratorio, lo que se
segn se concluy, constitua un obstculo insalvable que poda impedir contar con su
relato en el Juicio oral y pblico. Sin embargo, de folios 5566 a 5574 de la sentencia, se
desprenden claramente las razones por las que se concluy que tal declaracin, recibida
mediante anticipo jurisdiccional de prueba, al igual que sucedi respecto al anticipo
jurisdiccional de De Moya Meja, no poda tenerse como una prueba vlida en la
presente causa. Explic el Tribunal de mrito, que para dicha diligencia, solamente
fueron notificados el Ministerio Pblico y el encartado Eugenio Millot Lasala y su
defensa privada, remitiendo al listado de notificaciones de folio 153 del tomo I del
Legajo de Investigacin, con el fin de sustentar dicha circunstancia. No obstante, se
describen una serie de diligencias en relacin con Nelson Alexander Lpez Giraldo,
John Nievas Beltrn, Edward Serna Molina y Freddy Alexander Corts Fernndez, que
ponan en evidencia que para ese momento, en efecto, ya estaban individualizados como
indiciados, sealando: se determina que la intervencin telefnica del celular 825-
4978 que utilizaba el encartado John Nievas Beltrn y que se encuentra registrado a
nombre de Freddy Alexander Corts Fernndez, se ordena desde el veintiocho de enero
del dos mil cuatro, es decir, casi cuatro meses antes de la celebracin del anticipo, lo
mismo sucede con los rastreos telefnicos de los nmeros de los cinco imputados, que
se dan el 18 y 25 de febrero de ese mismo ao, con una antelacin de tres meses al
sealamiento del anticipo. Ms significativo es aun, el hecho de que la solicitud del
anticipo jurisdiccional por parte del Ministerio Pblico se da horas antes de que se
ordene, al igual que la solicitud de detencin de los imputados, la resolucin donde se
ordena (sic) el allanamiento de las viviendas y la detencin de los imputados Nelson
Lpez Giraldo, Edward Serna Molina, John Nievas Beltrn y Freddy Corts Fernndez
se dicta a las ocho horas del veintids de mayo del dos mil cuatro por parte del Juez
Rafael Gullock, a sabiendas de que ese mismo da, a las nueve y cuarenta horas se iba a
llevar a cabo el anticipo del testigo Johan Torres Erazo, prueba de cargo que tanto la
152
polica como el Ministerio Pblico tenan conocimiento de que involucraba
directamente en los hechos a los imputados y por lo tanto tenan derecho a contar con un
defensor apersonado. Es perceptible el yerro en que incurre el A quo al llevar a cabo la
diligencia en esas condiciones, pues era de su conocimiento que cuarenta minutos
antes, otros Jueces comisionados por l, mediante resolucin de las ocho horas de ese
mismo da, realizaban en forma simultnea varios allanamientos en las viviendas de los
encartados con el objeto de proceder a su detencin y a decomisar evidencias de
importancia para el proceso. Lo lgico en un caso como estos, era que se le garantizara
a todas las partes la posibilidad de estar presentes en la diligencia de evacuacin de esta
prueba, mxime si para ese momento exista la posibilidad de evacuar una prueba tan
importante, que se iba a utilizar en debate, siendo de suma importancia preservar su
pureza mediante la observancia del procedimiento determinado por la ley (Ver folios
5569 y 5570). Segn lo dispuesto por el artculo 81 del Cdigo Procesal Penal se le
atribuye la condicin de imputado a quien, mediante cualquier acto de las
investigaciones o del procedimiento, sea sealado como posible autor de un hecho
punible o partcipe en l. En este caso, se ha constatado, que ciertamente, Nelson
Alexander Lpez Giraldo, John Nievas Beltrn, Edward Serna Molina y Freddy
Alexander Corts Fernndez, ya ostentaban al momento de realizarse el anticipo
jurisdiccional de Johan Torres Erazo, al igual que Millot Lasala, la condicin de
imputados, de acuerdo con el contenido del artculo 81 del Cdigo Procesal Penal, pues
ya se les tena como sospechosos, por los actos de investigacin efectuados hasta ese
momento. En esa medida, todos los encartados, as como sus abogados, deban ser
notificados de la diligencia para que pudieran estar presentes o delegar en su abogado de
confianza su representacin, de manera tal, que se les permitiera preparar su estrategia
de defensa y participar activamente en el acto. Bajo este entendido, tal y como se razon
en el fallo, la diligencia se poda haber suspendido, mxime, que no se justific la
urgencia para proceder sin la convocatoria de todas las partes, quebrantndose, en
consecuencia, los principios de contradictorio e inviolabilidad de la defensa (tcnica y
material). As, aunque efectivamente, el contenido de la declaracin de Torres Erazo
resultaba comprometedor para los encartados y probablemente, de haberse tenido por
vlido su testimonio, hubiera incidido en el rumbo del asunto, al ser valorado en
conjunto con la dems prueba evacuada e incorporada al debate, es indudable que no
puede tenerse como un elemento probatorio vlido. El Juez Penal tena conocimiento de
las diligencias que se haban realizado en relacin con Lpez Giraldo, Nievas Beltrn,
Serna Molina y Corts Fernndez, teniendo claro que estaban debidamente
individualizados como imputados. No obstante, pese a tal conocimiento, no le garantiz
a todas las partes la posibilidad de estar presentes en ese anticipo jurisdiccional de
prueba, lo que resulta una clara violacin del derecho de defensa y de los principios del
contradictorio, al no habrsele permitido a los endilgados ni siquiera, verse
representados por su defensor en prueba que los vinculaba con el delito investigado,
configurndose as, un vicio absoluto que efectivamente, impeda su valoracin de parte
de los Juzgadores. Por lo tanto, no advirtindose ningn vicio de razonamiento de parte
del Tribunal de mrito al declarar con lugar la actividad procesal defectuosa incoada
contra el anticipo jurisdiccional de prueba de Johan Torres Erazo, pues efectivamente se
vulneraron las garantas de Lpez Giraldo, Nievas Beltrn, Serna Molina y Corts
Fernndez, se declara sin lugar el sexto reproche que plantean los representantes del
Ministerio Pblico.
VIII.- En el stimo y ltimo reclamo planteado por los representantes del Ministerio
Pblico, se invoca la pretericin de prueba, al haber concluido el Tribunal que el
153
procedimiento seguido en el anticipo jurisdiccional rendido por Johan Torres Erazo el
22 de mayo de 2004, result contrario al debido proceso y violatorio del derecho de
defensa de Nelson Alexander Lpez Giraldo, Edward Serna Molina, John Nilson Nievas
Beltrn y Freddy Alexander Corts Fernndez, al no haber contado los mismos, durante
su recepcin, con un defensor pblico, pese a que, segn entienden los recurrentes, no
fue sino hasta que se realiz el anticipo jurisdiccional indicado, que se cont dentro del
proceso con un elemento probatorio que permitiera establecer una relacin de los
justiciables con los hechos y por ende, su condicin de imputados. Se declara sin lugar
el alegato: Por la manera en que se plantea el reclamo, pareciera ser que los
impugnantes estn dejando de lado el amplio razonamiento efectuado por el Tribunal al
concluir que existi un defecto absoluto en la recepcin del anticipo jurisdiccional de la
declaracin de Johan Torres Erazo, al haberse vulnerado el derecho de defensa de los
justiciables y el principio de contradictorio. Por haberse emitido criterio sobre ese
mismo punto, en el apartado anterior, se remite a lo ah resuelto para no reiterar
innecesariamente cules fueron las circunstancias que rodearon el anticipo cuestionado,
ni cul fue la posicin al respecto del Tribunal y de este Despacho. En consecuencia,
por las razones esgrimidas en el VI considerando y, no asistindole razn a los quejosos
en su planteamiento, se impone el rechazo del presente alegato.
Recurso de casacin planteado por Eugenio Millot Lasala
IX.- En el nico motivo del recurso por la forma, el encartado Eugenio Millot Lasala
invoca la violacin de las reglas de la sana crtica, pues segn entiende, de la sentencia
no se deriva la existencia de indicios que permitieran pensar en la posibilidad de que la
imputacin en su contra hubiera sido plausible, pues por el contrario, se lograron
desvirtuar las supuestas amenazas, hostigamiento y dems hiptesis planteadas por la
fiscala. Cuestiona el recurrente adems, que nunca se corrobor que efectivamente, las
revistas Summa y Estrategia & Negocios estuvieran dirigidas a un mismo mercado y
que por ende, la conclusin del a quo, en el sentido de que la aparicin de la primera de
ellas poda constituirse en una especie de competencia para la segunda es futurista y
especulativa sin fundamentacin alguna. Por su parte, en la audiencia oral, realizada a
las 14:00 horas, del 13 de marzo de 2008, la licenciada Alejandra Araya Chaverri,
aport un video editado, que contena los extractos de la prueba testimonial que se
estimaba relevante para descartar cualquier amenaza proferida por Millot Lasala contra
Mora Rodrguez. La impugnacin no puede prosperar: Observa este Despacho, la
conclusin a la que arribaron los Juzgadores luego del estudio de los autos, en el sentido
de que surga una duda razonable que impona absolver a los encartados de toda pena y
responsabilidad, en aplicacin del principio de In dubio pro reo, al desaparecer prueba
fundamental para la resolucin del asunto, por las contradicciones e inconsistencias
existentes en la prueba evacuada, tanto testimonial como tcnica. Especficamente en el
caso de Eugenio Millot Lasala, dueo de Red Castle Group y Estrategia y Negocios y
jefe de la ofendida hasta el mes de agosto de 2003 -fecha en que se hizo efectiva la
renuncia de Mora Rodrguez-, se realiz un amplio anlisis de las probanzas evacuadas,
visibles de folios 5576 a 5602, justificndose suficientemente, en criterio de esta Sala, la
decisin tomada. En sntesis, se indic que no se haba logrado acreditar que l, a ttulo
personal, iniciara una campaa de desprestigio contra la afectada, ni que la hubiera
amenazado directa o indirectamente. Sin embargo, tambin se tom en consideracin el
tipo de formacin y experiencia de la ofendida, sus cualidades como buena profesional
y hbil ejecutora de proyectos como el que desarrollara al incursionar en la revista
Summa, dedicada tambin a temas econmicos, estimndose que a mediano plazo
154
exista la posibilidad de que se convirtiera en una competencia para la revista Estrategia
y Negocios, pues ambas iban dirigidas al mismo segmento de mercado y el imputado
Millot Lasala conoca de la calidad profesional de Ivannia Mora, saba que era posible
que esto sucediera (Ver folio 5578). En el razonamiento plasmado en la sentencia,
los Juzgadores hicieron referencia a los distintos aspectos que le resultaron de inters: 1)
Se acredit que la relacin laboral entre el encartado y la ofendida se fue deteriorando,
especialmente, cuando inici a laborar una jornada de medio tiempo y pas de fungir
como editora de la Revista Estrategia y Negocios, a hacerse cargo de la parte editorial
de la revista INCAE, hasta que renunci a partir de agosto de 2003, recibiendo Mora
Rodrguez, nicamente, los extremos correspondientes a vacaciones y aguinaldo, al no
haber aceptado firmar una clusula de no competencia por un ao, a cambio del pago de
una proporcin de sus prestaciones. Lo anterior, se determin a partir de la valoracin
de las declaraciones de Alberto Labada, Miguel Mart Volio, San Jeef Rana, Carlos de
Paredes, Pedro Marcelo Burman, Joaqun Picado, Roco Ballestero, Mishelle Mitchel y
Kattia Bermdez; 2) Se tuvo conocimiento de una promesa efectuada por Millot Lasala
a la ofendida, de tener una cuota de participacin de las ganancias de la empresa que no
se concret, con base en las declaraciones de San Jeef Rana, Alberto Labada Pardo,
Miguel Mart Volio, Mishelle Mitchell, Roco Ballestero, Kattia Bermdez y Joaqun
Picado; 3) Se cont con elementos probatorios suficientes que insinuaban la posibilidad
de que el relanzamiento de la Revista Summa representara una competencia para
Estrategia y Negocios. En ese sentido, se hizo referencia al relato de Jennifer Mrquez
quien insinu que la ofendida diriga sus esfuerzos en un proyecto que competira con
Estrategia y Negocios (Ver folio 5583). En igual sentido, Alberto Labada, Miguel
Mart Volio, Mishelle Mitchell, Ronald Sauter, Roco Ballestero, Carlos de Paredes y
Ronald Sauter, coincidieron en que: indudablemente sta nueva oferta se iba a
constituir en competencia para Estrategia y Negocios (Ver folio 5584). Igualmente,
se tuvo conocimiento de las reuniones efectuadas por los dueos de Red Castle Group
para poner en conocimiento de los empleados, la salida al mercado de una nueva
revista: y se les hace ver la necesidad de que todos pongan su mejor esfuerzo en dar
una mayor productividad y en estar atentos para afrontar la competencia (Ver folio
5586). Lo anterior, se concluy a partir de las declaraciones del coencartado Edgardo
Martnez de la Cruz y de los testigos Patricia Cerdas, Adriana Navarro, Ovidio Ramrez
Vargas, Ana Ligia Mora Aguilar, Adriana Zamora, Rosemary Sotela Heilbron, Marcelo
Burman, entre otros, siendo que incluso, Marcelo Burman indic que haba
preocupacin por el relanzamiento de Summa. Adems, se razon: Sumado a lo
anterior y luego de avocarse sta cmara al conocimiento del tipo de revistas que eran
Summa y Estrategia y Negocios, tanto por la informacin que se suministra por las
partes y testigos como por el anlisis de las evidencias (revistas) que se encuentran en el
Tribunal, se demuestra que ambas van dirigidas al mismo nicho de mercado,
conformado por empresarios, gente relacionada con el mundo de las finanzas,
empleados de alta gerencia, economistas, etc. con la diferencia de que adems Summa
brinda artculos traducidos y de otros temas, que pueden ser de inters para otro tipo de
profesionales. Es indudable, que la competencia constituye un mvil importante, que
pudo dar lugar a que el encartado Eugenio Millot Lasala tomara la decisin de pagar
una suma de dinero a terceros para darle muerte a la periodista Ivannia Mora, mxime
cuando a travs de la investigacin se logra determinar que la venta de publicidad
genera grandes dividendos, incluso mayores que la propia suscripcin, razn de peso
para considerar la competencia como un motivo de preocupacin para l en ese
momento, capaz de llevarlo a la comisin del ilcito, de ah que surja una duda
razonable en el nimo de quienes resuelven sobre la participacin del encartado en los
155
hechos y se le absuelva por duda y no por certeza. No obstante, ese indicio de gran
importancia no se encuentra respaldado por ningn otro, que de igual forma permita
sentar la responsabilidad del acusado en los hechos que se le han venido atribuyendo,
con la certeza que el juicio de reproche lo requiere. En sntesis, la competencia como
indicio por s solo resulta anfibolgico, dado que es una experiencia que se vive todos
los das por parte de quienes se dedican al comercio y mercadeo, las desavenencias y
disgustos de un subalterno con su jefe tambin son tema comn y la salida de un
empleado de una empresa en malos trminos igualmente, no puede llevarnos a concluir
que por el hecho de que la ofendida era una persona tranquila y sin enemigos,
necesariamente es su Jefe el responsable de su muerte, mxime, si no se cuenta con
otros elementos probatorios que den sustento a esa conclusin (Ver folios 5586 y
5587). Tambin se hizo referencia a otros aspectos que, valorados en conjunto, fundaron
la duda a la que arrib el Tribunal de instancia. En ese sentido, se valor el estudio
contable numero 368-DEF-232-04, de la Seccin de Delitos Econmicos y Financieros
del Organismo de Investigacin Judicial, visible al tomo IV, folio 904 del expediente,
su Ampliacin, N 545-DEF-459-04, del 17 de diciembre del 2004, visible de folios
1541 a 1550 del tomo VI y la declaracin del perito Manuel Roldn lvarez, a partir de
lo cual, no se logr determinar, que el dinero con el cual se pag por el homicidio de
Mora Rodrguez, tuviera su origen en las cuentas de la empresa Red Castle Group o sus
sucursales en los dems pases (ver folio 5589). Tampoco se logr tener por cierto el
desprestigio de la ofendida a cargo de Millot Lasala, pues segn refiri el a quo, se trat
de una situacin que qued en simples rumores, pues ningn deponente indic que le
constara directamente que fuera Millot Lasala quien iniciara esa campaa de
desprestigio. En relacin con las amenazas, seal el Tribunal que tampoco lograron
demostrarse pues: todos los amigos, colegas y familiares incluyendo su esposo,
refieren que Ivannia nunca les coment que estuviese siendo amenazada por su ex Jefe,
tampoco ellos presenciaron amenazas de parte de l para con la periodista (Ver folio
5592), solo Miguel Mart Volio, cuyo dicho se desvirtu por estimarse contradictorio
con lo depuesto por otros testigos, especialmente, con la declaracin rendida por el
esposo de la vctima, hacindose nfasis en el fallo, en que no se agotaron todas las
fuentes de informacin referidas por Mart Volio para acreditar las supuestas amenazas,
como por ejemplo el relato del padre de la afectada, que no fue ofrecido en ningn
momento y que tena conocimiento de las amenazas, segn refiriera el oficial Walter
Guevara Lara. Se achac tambin en el fallo, que el Ministerio Pblico dej de
investigar algunos aspectos que tenan importancia para la averiguacin de la verdad
real, por ejemplo, lo relacionado con que Labada y la ofendida tambin le haban
ofrecido a una buena parte de los empleados que se pasaran a trabajar para la
competencia, para efectos de determinar una eventual deslealtad laboral. Valoraron los
Juzgadores, tambin, la llamada telefnica denominada por la representacin fiscal,
como de corroboracin del asesinato, efectuada por Millot Lasala del telfono 294-
2918 al telfono celular de la ofendida Ivannia Mora 385-2087, realizada el 23 de
diciembre del 2003 a las 21:19:11 horas. Tal llamada, segn interpret el Ministerio
Pblico, confirmaba la responsabilidad de Millot Lasala como supuesto autor intelectual
de resultado del homicidio, sin embargo, al respecto se valor la declaracin que en
ejercicio de su defensa material rindi el encartado, explicando que su finalidad, haba
sido indagar sobre la veracidad de la noticia y ofrecer su ayuda en ese momento,
desconocindose el mensaje que dej en el casillero de voz, al no haberse aportado
como prueba. Tambin se estableci entre Millot Lasala y Martnez de la Cruz, una
relacin laboral y de confianza, que segn se concluy, era insuficiente para acreditar
que le hubiera encomendado buscar a las personas encargadas de darle muerte a Mora
156
Rodrguez. Adems, se hizo referencia a la existencia de relaciones de llamadas
telefnicas que sugeran la conexin entre los telfonos de Millot Lasala y Nievas
Beltrn, sealndose respecto a los flujogramas, que estos constituyen: un indicio
importante de que exista una comunicacin reiterativa entre los imputados Eugenio
Millot Lasala, John Nievas Beltrn y Edgardo Martnez de la Cruz durante los das
prximos al homicidio, comunicacin que tambin se daba entre ellos y Adolfo de
Moya Meja, lo que acredita la existencia de una relacin entre todas stas personas, sin
embargo, ese indicio por si solo no es suficiente para acreditar en forma certera su
participacin en los hechos, an cuando si da lugar al surgimiento de una duda
razonable en el nimo de stos juzgadores, pues cabe la posibilidad de que los
imputados estn diciendo la verdad y esas diez llamadas que aparecen reportadas entre
los telfonos celulares de Nievas Beltrn y Millot, cinco recprocas entre cada uno, que
se dieron entre los das 22 y 23 de diciembre, fueran comunicaciones entre Adolfo de
Moya y Edgardo Martnez, ya que el primero no reporta activo su servicio celular para
esos das; quedando siempre la interrogante de cual es la razn por la cual Adolfo de
Moya presenta una relacin telefnica con las dos revistas (Summa y Estrategia y
Negocios), al igual que con Nievas Beltrn y Eugenio Millot (Ver folio 5619).
Asimismo, se ponder el vuelo con destino a Amrica del Sur que tena planeado Millot
Lasala. En ese sentido, se explic que no se logr establecer si ya se encontraba
sealado de antemano como parte de su itinerario, a partir de: los testigos Marcelo
Burman, Jorge Meza, Patricia Cerdas Brenes, John Stanhan Pieyro, Adriana Zamora
Vargas, Mario Jess Mora Martnez, Ana Ligia Mora Aguilar y Ovidio Ramrez Vargas.
Todos ellos coinciden en que efectivamente era del conocimiento de todos los
empleados que el encartado estaba enfermo y que estaba sometindose a un tratamiento
en el exterior, por lo que con frecuencia viajaba a Argentina a tratarse all (Ver
folio 5659), subsistiendo as una duda respecto al origen de la planificacin del viaje, si
era por razones mdicas, laborales, familiares, o con la intencin de evadir una eventual
responsabilidad de su parte en los hechos. Ahora bien, analizada la fundamentacin del
fallo en su totalidad, considera esta Sala que el principio in dubio pro reo, en virtud del
cual se absolvi a Eugenio Millot Lasala, s resultaba aplicable en su caso, porque a
pesar de que efectivamente, no lograron acreditarse las amenazas aducidas por la
representacin fiscal, s se fund adecuadamente, cules fueron los otros factores que
incidieron en la decisin y que han sido expuestos en este Considerando. As las cosas,
estimndose que la duda invocada por los Juzgadores al absolver a Eugenio Millot
Lasala s se encuentra suficientemente razonada y, no observndose ningn vicio de
razonamiento que amerite decretar la nulidad de lo resuelto por el Tribunal de mrito, se
impone declarar sin lugar la impugnacin planteada.
Recursos de casacin planteados a favor de Edward Serna Molina y Nelson Lpez

Giraldo
X.- En las impugnaciones que formula el licenciado Marco Antonio Cambronero

Carmona, defensor particular de Edward Serna Molina y Nelson Lpez Giraldo, se
invoca como nico motivo, la violacin a las reglas de la sana crtica, especficamente al
principio de derivacin y razn suficiente. Estima, que a partir de la prueba recibida en
el debate se adquira la certeza de que sus representados no participaron en la comisin
del homicidio cometido en perjuicio de Ivannia Mora Rodrguez y que en consecuencia,
el principio in dubio pro reo invocado por los Juzgadores, no resultaba aplicable en
ningn caso. Explica, que se descart que Serna Molina hubiera entablado la
negociacin de la motocicleta empleada para la comisin del ilcito y que no logr
157
demostrarse que se reunieran en su vivienda con tal propsito, o que recibiera dinero
por su participacin en la delincuencia investigada. Por su parte, respecto a Nelson
Lpez Giraldo, se aduce que la motocicleta que adquiri (antes del ingreso de Edgardo
Martnez de la Cruz a Costa Rica), no fue la utilizada para la comisin del homicidio
investigado, pues estuvo guardada en la vivienda de Jairo Romero Arango. Igualmente,
se seala que la fiscala no ofreci ningn testigo que brindara una descripcin de la
motocicleta empleada y que el encartado se encontraba en otro lugar el da en que
ocurrieron los hechos, segn se concluy a partir de la prueba testimonial.
XI.- Por la semejanza que se advierte entre ambas impugnaciones, se procede a su

resolucin en forma conjunta. Los recursos planteados a favor de Edward Serna Molina
y Nelson Lpez Giraldo deben rechazarse: Tanto a John Nilson Nievas Beltrn
(Peln), como a Freddy Alexander Corts Fernndez (Nica), Nelson Lpez Giraldo
y Edward Serna Molina, se les atribuy, en sntesis, conformar el grupo contratado por
Edgardo Martnez de la Cruz a finales de noviembre del ao 2003, para que acabaran
con la vida de Ivannia Mora Rodrguez, a solicitud de Eugenio Millot Lasala. Pese a que
se tuvo por acreditada la dinmica del homicidio tal y como se describi en la
acusacin, se concluy que la prueba no permita endilgar la responsabilidad de los
encartados. Especficamente, a Nelson Alexander Lpez Giraldo y Edward Serna
Molina, se les atribuy, especficamente, haber adquirido la motocicleta en la que
viajaban los ejecutores materiales del hecho. No puede entenderse, como lo hace quien
recurre, que los encartados deban ser absueltos por certeza, pues nunca se descart de
forma categrica su responsabilidad, pues como lo seal el Tribunal, la absolutoria de
ambos encartados tuvo su origen en la circunstancia de que no se hicieron esfuerzos
suficientes para corroborar su participacin, mediante elementos probatorios vlidos,
diferentes a la declaracin de Torres Erazo que los involucraba directamente. Al
respecto, se seal que no: se investig en qu lugar se encontraba la motocicleta
que compr Lpez Giraldo, el 23 de diciembre del 2003, no se hizo una inspeccin en
la casa de Edward Serna Molina que permitiera al Ministerio Pblico establecer si era
factible que las gradas de acceso al segundo piso de la edificacin permitieran el ingreso
de una moto como la decomisada, ni se acredita por otros medios que la motocicleta
hubiese estado en esa casa para los das en que se seala en la acusacin (Ver folios
5646 y 5647). A mayor abundamiento, en relacin con Lpez Giraldo, se indic que s
se logr acreditar que la motocicleta que l adquiri, fue la misma decomisada a John
Nievas Beltrn, pero no, que fuera la que se emple para cometer el homicidio, pues
estuvo guardada en la vivienda de Jairo Romero Arango desde el primero de diciembre
de 2003 hasta los primeros das de enero del 2004, como lo indic Romero Arango. Lo
anterior, fue reforzado por los testigos de descargo Rolando Chajin Loaiza, Oscar
Mauricio Meza Cano y Erson Gonzlez Baena, quienes manifestaron que la moto no
funcionaba y que se encontraba en la vivienda de Romero Arango, quien tena mucha
amistad con Lpez Giraldo. Tambin, se tuvo por cierto que la moto fue adquirida das
antes del ingreso de Edgardo Martnez de la Cruz, ponindose en duda que se hubiera
podido emplear el supuesto adelanto de dinero de parte de ste. Lpez Giraldo tampoco
fue ubicado en el asado del 24 de diciembre efectuado en la casa de Serna Molina, ni se
acredit que en tal actividad se hubiera hablado de la muerte de la periodista o se
hubiera observado alguna distribucin de dinero (Ver folios 5655 y 5656). Por otra
parte, respecto a Serna Molina, sealaron los Juzgadores, que nunca fue identificado por
su nombre como una de las personas que acompa a Lpez Giraldo cuando retir la
motocicleta, indicndose solamente que haba sido acompaado por un sujeto moreno y
grueso (Ver folio 5654). Tampoco se acredit, que en su vivienda se realizaran
158
reuniones relacionadas con la ejecucin de la ofendida, ni se cont con ninguna prueba
que permitiera conocer las caractersticas de la motocicleta empleada para cometer el
delito investigado. Finalmente, se tom en consideracin que para finales del ao 2003
la situacin econmica de Serna Molina y Lpez Giraldo no era muy buena (Ver folio
5657 y 5658). Ahora bien, se observa que los alegatos planteados, analizados
individualmente, fuera de contexto, como lo hace el recurrente, podran errneamente
conducir a descartar una duda en el nimo del Tribunal. Sin embargo, analizada de
manera integral la sentencia, como una unidad lgica jurdica, se considera que s
existieron elementos que hacan que una absolutoria por certeza en ambos casos,
resultara impropia. En consecuencia, se declaran sin lugar los recursos planteados por el
licenciado Marco Antonio Cambronero Carmona, a favor de los imputados Serna
Molina y Lpez Giraldo.
XII.- Por las irregularidades advertidas en las fases previas al debate, sealadas en esta
resolucin, se trasladan los antecedentes de este asunto al Tribunal de la Inspeccin
Judicial para la investigacin de eventuales faltas disciplinarias.
Por Tanto: Por mayora, se declara sin lugar el recurso de casacin planteado por los
licenciados Osvaldo Henderson Garca y Roger Mata Brenes, en representacin del
Ministerio Pblico. Los Magistrados Quirs Camacho y Arroyo Gutirrez salvan
parcialmente el voto. Asimismo, por unanimidad, se declaran sin lugar los recursos
interpuestos por la defensa de los imputados. Para la investigacin de eventuales faltas
disciplinarias ocurridas en las fases previas al debate, se trasladan los antecedentes de
este asunto al Tribunal de la Inspeccin Judicial. NOTIFIQUESE.-
VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS ARROYO Y QUIROS
Los magistrados que suscriben disentimos del respetable voto de mayora, en los
aspectos que a continuacin se detallan. Es lo cierto que en este caso el Ministerio
Pblico gener anticipos jurisdiccionales de prueba con vicios absolutos de
competencia, procedimientos y garantas de los imputados, as como otros vicios
sealados en el voto de mayora. Eso es prueba ilegtima y actividad procesal
defectuosa. Ante tales yerros, el juez penal no cumpli su rol en el ejercicio de la
jurisdiccin, sino que contribuy al abuso, promovi la ilegalidad y no impidi esos
actos sino que particip de ellos. En este sentido, est claro que no existi para las
partes en este caso, un debido proceso legal, negndoseles la garanta de Acceso a la
Justicia mediante un juez idneo e imparcial que hiciere respetar el principio de
legalidad procesal. Todos estos aspectos son derechos de las partes consagrados en los
numerales 1, 39 y 41Constitucionales. Ante errores graves como los ocurridos en este
caso, la tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido el reenvo con el afn de que
el proceso que se brinda sea realmente el debido proceso y el legal. No todo proceso es
debido proceso en los trminos en que lo ha comprendido nuestra jurisprudencia
Constitucional. Por otra parte, consideramos que el Tribunal de Juicio en su labor
interpretativa del Cdigo procesal Penal se equivoc al interpretar las normas relativas a
la resolucin de incidentes en la fase de juicio. Lo anterior por cuanto a pesar de que el
caso permita otra solucin- privilegi aquella interpretacin que menos garantizaba a
las partes el juego justo en el debate y el saber a qu atenderse durante el juicio. Ello
motiv, como en nuestra opinin quedar claro, que se produjera un franco
desequilibrio procesal en la fase de juicio. Exponemos a continuacin los aspectos en
159
que se basa esta afirmacin: A) La interpretacin literal del Cdigo: El prrafo primero
del numeral 342 establece lo siguiente: Las cuestiones incidentales sern tratadas en un
solo acto, a menos que el Tribunal resuelva hacerlo sucesivamente o diferir alguna para
el momento de la sentencia, segn convenga al orden del juicio. En el idioma espaol,
se utiliza la expresin a menos que para distinguir una regla de una excepcin. Lo que
est antes de la expresin es la regla y lo que est despus de la expresin es la
excepcin. Por ejemplo, el numeral 428. del CPP establece: Efecto extensivo. Cuando
existan coimputados el recurso interpuesto por uno de ellos favorecer tambin a los
dems, a menos que se base en motivos exclusivamente personales. Quiere decir que
por regla, cuando existen coimputados, el recurso debe favorecer a todos. La excepcin
a esa regla es cuando el recurso se base en motivos personales. Otro ejemplo es el
numeral 436 del mismo CPP que se refiere a la revocatoria, e indica: Efecto. La
resolucin que recaiga ser ejecutada, a menos que el recurso haya sido interpuesto en
el mismo momento con el de apelacin subsidiaria y se encuentre debidamente
sustanciado. Quiere decir que la regla es que la resolucin debe ser ejecutada. La
excepcin a esa regla es cuando el recurso de revocatoria es interpuesto en el mismo
momento con el de apelacin subsidiaria y se encuentra sustanciado. As existen otros
ejemplos en nuestro Cdigos y leyes que no se citan para evitar el exceso. La idea
central es que, cuando el numeral 342 indica que Las cuestiones incidentales sern
tratadas en un solo acto, a menos que el Tribunal resuelva hacerlo sucesivamente o
diferir alguna para el momento de la sentencia, segn convenga al orden del
juicioquiere decir que la regla es que las cuestiones incidentales deben ser tratadas en
un solo acto. La excepcin a la regla es hacerlo sucesivamente o diferirlas para
sentencia. De esta manera se aclara que segn la ley, la regla es resolver las cuestiones
incidentales en un solo acto. Ese acto es luego de declarar abierto el juicio y de recibir
los alegatos de apertura, segn se ve de la redaccin del numeral anterior y del orden
que lleva la redaccin del cdigo que es acorde con la cronologa del desarrollo del
debate. Obsrvese que el numeral 341 describe las reglas de apertura del debate, las
advertencias al imputado y los alegatos de apertura del Ministerio Pblico y del
defensor. Luego el 342 prev la resolucin de los incidentes y posteriormente el
numeral 343 contina con la declaracin de los imputados y as sucesivamente
continan en orden cronolgico las normas de todos los actos procesales que se deben
desarrollar en juicio. Es decir, el numeral 342 ubica la resolucin de incidentes luego de
los alegatos de las partes y antes de las declaraciones de los imputados, salvo que por
razones de conveniencia procesal se deban dejar para el final, por excepcin. Entonces,
desde el punto de vista de la interpretacin lingstica de la norma, hay una regla, que es
la resolucin de los incidentes en un solo acto inicial del debate. B) La lgica de un
sistema reformado. Los sistemas procesales reformados latinoamericanos estn
diseados bajo el modelo comn de fases procesales. Cada fase cumple una funcin. Es
decir, estas fases procesales no han sido concebidas como meras formas de organizacin
del proceso sino que tienen que ver con los derechos procesales de las partes y con el
derecho al debido proceso y el derecho de acceso a la Justicia. La fase intermedia tiene
por funcin ltima en los casos que van para debate, el marcar la cancha en la que se
jugar el juego justo del juicio, el cual debe iniciarse idealmente luego de un buen
control jurisdiccional sobre la actividad requirente. Este control jurisdiccional es el que
hace el juez intermedio, quien debe verificar la existencia de una acusacin bien
completa que constituya una correcta imputacin al justiciable; debe hacer el tamiz de la
prueba, es decir, admitir la prueba idnea, necesaria y pertinente, y excluir la prueba
ilegal, superabundante, innecesaria o impertinente. La fase de juicio tiene por finalidad
natural la evacuacin de las pruebas, la produccin de los alegatos de las partes y la
160
resolucin judicial sobre el fondo del asunto. Es por ello que idealmente la prueba
ilegtima debe ser excluida del caso en la fase intermedia. A efecto de que los jueces de
juicio no deban imponerse de su contendido en perjuicio de alguna de las partes, y sobre
todo, a efecto de que las partes puedan preparar su estrategia para el juicio de manera
anticipada. El sistema procesal reformado es un sistema a cartas abiertas. Por ello las
partes deben ofrecer todas las pruebas existentes de acuerdo con sus intereses, sin
guardarse ninguna para la fase de debate. Pero el juez tambin debe cumplir su rol,
ejerciendo el control sobre esa prueba con verdadero criterio jurdico. No se trata, como
se ha advertido en otros foros, de pasar todos los casos y todas las pruebas de manera
directa a la fase de juicio. Se trata de ejercer un control real. (As, Gonzlez, Daniel,
Reflexiones, 1996, 618 y 619) Sin embargo, los Cdigos Procesales reformados
contienen la posibilidad de excluir prueba por la va incidental en la fase de juicio,
previendo la posibilidad de un error humano del juez intermedio y tomando en cuenta
que los vicios absolutos no deben ser convalidados y deben ser declarados en cualquier
momento procesal, pues no deben ser utilizados en perjuicio de las partes, ya que ello
atenta contra el debido proceso legal. Si comprendemos que el momento natural para
resolver sobre la exclusin de prueba segn la lgica del diseo procesal por fases es la
fase intermedia, por las razones ya explicadas, comprendemos que existe un inters
procesal en que los vicios arrastrados desde esa fase hasta la fase de juicio, sean
declarados con prontitud, es decir, apenas sean alegados al inicio del juicio, y slo por
excepcin se reserven para sentencia. Ello es lo que permitira a las parte reformular su
estrategia del caso, planear las sustituciones de prueba que correspondan y traer los
testigos necesarios para suplir las falencias que le cause un control jurisdiccional tardo.
Desde luego que hay casos excepcionales en los que las incidencias solamente pueden
ser resueltas en sentencia. Pero en la medida de lo posible es deber del Tribunal de
Juicio resolverlas al inicio. Porque el sistema es a cartas abiertas no debe el Tribunal
contribuir a que los aspectos probatorios de admisibilidad se reserven para sentencia,
menos cuando la ilicitud es abierta y clara. Eso va en contra de la lgica del sistema
reformado. C) El Derecho comparado y el manejo de la prueba ilegtima en la fase de
debate. El Derecho Procesal comparado nos muestra que los procesos penales con
rasgos acusatorios estn diseados, en trminos generales, con la previsin de una fase o
momento procesal, previo a la celebracin del juicio, en el que se define cul es la
prueba a evacuar y cul es la prueba que debe ser excluida. De modo que cuando se
entra a escuchar y recibir la prueba, ya las partes tienen conocimiento de cul es la
prueba admitida y la prueba rechazada. Por excepcin, se acepta el ofrecimiento de
prueba nueva durante el juicio, de acuerdo a las previsiones legales. As ocurre en la
mayor parte de procesos reformados latinoamericanos y de otras partes del orbe que
presentan rasgos acusatorios. (Ver por ejemplo el Cdigo Procesal Penal de Nicaragua
que tiene una fase denominada De la organizacin del Juicio que se lleva a cabo antes
del debate, y que establece que en esa fase las partes podrn solicitar la inadmisibilidad
de la prueba por razones de ilegalidad). Y as por el estilo los otros sistemas de la
regin, con una redaccin similar a la norma costarricense, fijando como regla la
resolucin en un acto al inicio del debate y slo por excepcin de manera diferida. Otro
ejemplo es el proceso penal alemn. Si bien es cierto el diseo legal del proceso penal
de ese pas es diverso del que contienen los cdigos latinoamericanos reformados, s
comparte las caractersticas de cartas abiertas y transparencia propias del sistema
acusatorio. Se prev una audiencia de preparacin de debate para discutir todas estas
incidencias y se entra a debate con conocimiento de cul es la prueba vlida. (En efecto,
en la Cuarta Seccin del Cdigo Procesal Penal se contienen las previsiones
denominadas Decisin sobre la apertura del plenario. En el numeral 200 se establece la
161
obligacin del Ministerio Pblico de indicar en el escrito acusatorio las pruebas que
ofrece. En la Quinta Seccin denominada Preparacin de la Vista Oral se encuentran
los numerales 213 a 225. Es en el numeral 214 (1) que se establece la obligacin del
presidente del Tribunal de ordenar las citaciones necesarias para la vista oral, sin
perjuicio de que en su parte (3) se reconoce el derecho de la fiscala de citar a las
personas. El numeral 219 establece el derecho del defensor de ofrecer prueba. El
numeral 222 establece el deber del Tribunal de comunicar a las partes cules son los
testigos admitidos y citados. La seccin sexta es propiamente la de la Vista Oral, y as
se denomina. Los numerales 244 y 245 establecen que la prueba solicitada puede ser
declarada inadmisible en los casos all previstos legalmente. No se indica que las
incidencias relacionadas con la prueba puedan ser declaradas en sentencia ni siquiera
por excepcin, y es hasta el numeral 260 en que se regula la sentencia.) Como puede
observarse, estos Cdigos no contienen la regla de que sea en sentencia que se deba
excluir la prueba alegada por las partes como ilegtima. Pues no es lgico que as sea.
Ello se debe hacer con anterioridad, en las fases procesales precedentes, o a lo sumo, al
inicio del debate, para no causar sorpresas que dan al traste con la funcin de cada parte
procesal. Slo por excepcin podra indicarse en sentencia que no se atiende una
prueba. De manera que no sera vlido sostener que en Costa Rica la regla sea dejar las
incidencias para ser resueltas en sentencia, porque ello ira en contra de la lgica
procesal y del derecho procesal comparado. D) La interpretacin del proceso penal a la
luz de la Constitucin Poltica. No sera vlido sostener que en Costa Rica, la regla
sea dejar las incidencias para ser resueltas en sentencia, porque ello ira en contra del
derecho de la Constitucin. En efecto, no puede ser interpretado como un poder o
potestad incontrolable del Tribunal el diferir las incidencias sobre exclusin de prueba,
porque ello implicara afirmar que el Tribunal tiene poderes con caractersticas
absolutistas (es decir, sin control ni condicin) aunque perjudique a las partes, lo que
obviamente, es insostenible desde el artculo primero constitucional, que impone el
sistema democrtico, esto es, sujeto a controles cruzados, frenos y contrapesos. El juez
debe desplegar sus facultades legales interpretadas en lo posible dentro del marco de
los derechos fundamentales de las partes y respetando su funcin en el proceso. La labor
del Tribunal es hacer transparente y claro el proceso, no fomentar el oscurantismo
procesal que ha de causar sorpresas a los intervinientes. E) La prctica procesal
costarricense ha sido resolver los incidentes sobre prueba ilcita al principio del debate.
La prctica procesal costarricense ha sido siempre resolver los incidentes al inicio del
juicio. Esto es especialmente importante en los casos complejos. Esta Sala ha conocido
casos en los cuales se ha discutido sobre la ilicitud de la prueba mediante la va
incidental al inicio del debate y se ha resuelto en el acto, tal como se desprende del
numeral 342 del CPP. En tales ocasiones los jueces de juicio, a solicitud de las partes e
incluso a sabiendas que ello implicaba dejar sin prueba a alguna de las partes, han
resuelto rechazar prueba ilegtima antes de continuar con el debate, pues han
comprendido que de lo contrario se fijan expectativas falsas en las estrategias de las
partes que el Tribunal debe evitar en lo posible. Una vez que un problema de prueba
ilegtima es puesto en manos del Tribunal de un proceso de conocimiento, su deber es
resolverlo si ello le es posible y no evadir esa responsabilidad. Mxime cuando se trata
de aspectos tan claros como la actividad procesal defectuosa por falta de representacin
de uno de los intervinientes, que no requieren de la evacuacin de la prueba para su
resolucin. Slo por citar un ejemplo, mediante resolucin 2002-00881 de esta Sala, de
las quince horas diez minutos del doce de setiembre de dos mil dos, se conoci un caso
de secuestro extorsivo con resultado muerte en perjuicio de Jos Pablo Marn. En dicho
proceso, la prueba de cargo principal era un anticipo jurisdiccional de prueba de una
162
testigo que estaba fuera del pas. La defensa aleg al inicio del debate que la prueba
deba ser excluida por cuanto fue evacuada sin la participacin de los defensores de los
imputados y el Tribunal resolvi en el acto atendiendo a las razones para ello. El debate
continu su curso y tanto el acusador como los imputados supieron a qu atenerse
durante el juicio. Tanto el acusador como los defensores pudieron calcular las
consecuencias de esa exclusin y ajustar su tratamiento del caso. En el juicio que se
cita, el Ministerio Pblico, la Vctima y el actor civil quien era el padre del occiso,
pudieron hacer llegar a juicio la declaracin de la testigo luego de muchos esfuerzos
que resultaron en la presencia protegida de la deponente con medios de seguridad desde
el aeropuerto hasta la sala de juicios. Ello permiti a los imputados participar en la
produccin en la prueba (mediante circuito cerrado), escuchar de viva vos la declaracin
de cargo, coadyuvar con la defensa tcnica en las preguntas, y en fin, tener un proceso
debido, con prueba legtima y en aplicacin de las reglas del juego justo de la legalidad.
Con ese proceder del Tribunal, ninguna de las partes pudo alegar indefensin, ni
desequilibrio procesal, ni parcialidad del Tribunal. Se hizo justicia conforme a la prueba
legal recabada conforme a derecho. As indic esta Sala respecto del nico
cuestionamiento que pudo hacer la defensa sobre la testigo y que fue replanteado por el
defensor como un mal proceder del Tribunal: la Sala escuch el casete nmero 3
de la audiencia del 16 de noviembre de 2001; sin embargo, concluye que no le asiste
razn al defensor, ni puede formularse ningn reparo a las actuaciones del a quo, que
ms bien se caracterizan por demostrar respeto y paciencia. En efecto, consta all que el
licenciado Arburola Valverde inform que su cliente deseaba declarar y pedira un careo
(que, en ltimo trmino, nunca lleg a gestionar). La jueza que presidi el debate hizo
ver que, en todo caso, la testigo Maritza Elizondo Porras poda retirarse y si se
requiriera de nuevo su presencia, se le hara saber. De seguido, el defensor pregunt si
la deponente dej alguna direccin donde se la pudiera localizar y la jueza le reproch
que eso no era de su incumbencia. No observa la Sala cmo el uso de esas
expresiones caus algn agravio a quien recurre y, adems, la actitud del Tribunal fue
justificada, no solo porque ya se haba indicado que la testigo sera llamada de nuevo en
caso necesario (para la eventual diligencia que el defensor nunca lleg a pedir), sino
porque se procuraba proteger su integridad fsica o su vida, ante amenazas que ya
sufrieron miembros de su familia, de modo que la pregunta sobre su localizacin era ya
de por s sospechosa Como se aprecia, los juzgadores no coartaron nunca el ejercicio
de la defensa tcnica (de hecho, constan en el propio fallo las respuestas de los testigos
a preguntas del defensor) y, ms bien, actuaron con tolerancia, prudencia y paciencia
ante gestiones impertinentes o irrespetuosas de quien aqu impugna. As las cosas, no
procede la queja. F) Errores en la fundamentacin del Tribunal de Juicio. Seal
equivocadamente el Tribunal de Juicio, en nuestro criterio, que deba diferir la
resolucin de la incidencia sobre la exclusin de prueba debido a que as se lo impone el
sistema marcadamente acusatorio. As indic el Tribunal: Debe resaltarse que en un
sistema procesal como el nuestro, marcadamente acusatorio, el Tribunal de juicio toma
conocimiento de cada elemento de prueba en el desarrollo del juicio, no antes pues se
parte del desconocimiento total de la prueba. (Folio 5523) Obviamente, el error del
Tribunal consiste en confundir lo que es la valoracin de prueba con la exclusin de
prueba por su ilicitud y por contener vicios absolutos. Ya se ha indicado que la prueba
ilegtima y aquella que comporta vicios absolutos debe ser excluida idealmente en la
fase intermedia. Cuando ello ocurre, lgicamente no es necesario imponerse de todo el
contenido de la prueba sino atender a las razones de los vicios alegados por las partes.
Sera absurdo pretender que si se solicita la exclusin de un anticipo que fue tomado sin
defensor legalmente constituido o en violacin de las normas procesales, el juez penal
163
tenga que escuchar en la fase intermedia todo el contenido de la declaracin tomada por
anticipo. Esto que es bsico, fue obviado por el Tribunal, el cual tampoco tena por qu
esperarse a escuchar la prueba y celebrar el juicio para poder resolver. Los defensores
alegaron en su incidencia, aspectos muy concretos como por ejemplo, vicios en la
representacin de los imputados en el acto del anticipo jurisdiccional de prueba, que el
Tribunal poda y por tanto deba resolver en el acto sin necesidad de valorar el fondo de
la prueba. Tanto confundi el Tribunal el tema de la exclusin de prueba por actividad
procesal defectuosa con el tema de la valoracin de la prueba por el fondo, que se
refiere a que el Ministerio Pblico es el que conoce las hiptesis fcticas de su teora del
caso, aspecto que es obvio, no se estaba discutiendo en ese momento procesal. As
indic el Tribunal El Ministerio pblico es el que conoce el alcance de cada una de las
hiptesis fcticas acusadas y el sustento probatorio, conforme lo establecen los artculos
303 y ss., del Cdigo Procesal Penal. Por otra parte, el Tribunal opta por asegurar que
su actuacin no es arbitraria ni un derroche de recursos porque es legal. As indic el
Tribunal De esta forma, la resolucin del Tribunal que reserv para sentencia la
solucin de las actividades procesales defectuosas absolutas, no resulta arbitraria y
mucho menos un derroche de los recursos pblicos escasos, antes bien, tiene asidero en
la ley, que en el artculo 342 del Cdigo Procesal Penal, otorga la potestad al Tribunal
de diferir alguna cuestin incidental para el momento de la sentencia, segn convenga al
orden del juicio. El referido artculo 342 del Cdigo de Rito confiere una potestad a los
Juzgadores, los que interpretando en forma armnica y conjunta el ordenamiento
jurdico que nos rige, estimamos que resultaba prematuro en un juicio con las
caractersticas de complejidad del subjdice, resolver con exclusividad sobre una
prueba. Como puede observarse, el pensamiento expresado contiene un error. El
derroche de recursos no se excluye con la mera legalidad, y en todo caso, la ley no
prev el diferido de la resolucin como una regla sino como una excepcin, segn se
expuso en el punto A). La arbitrariedad deriva precisamente de hacer de la excepcin
una regla, contrario a lo que indica la normativa procesal y adems hacerlo en perjuicio
de las partes y de la lgica del sistema de rasgos acusatorios, tal como ya qued
expuesto. Con esa forma de proceder, el Tribunal fij en las partes ciertas expectativas
no reales en relacin con el caso que afectaron su manejo y estrategia. Obsrvese que el
mismo Tribunal indica: A sabiendas por las manifestaciones en el inicio del debate del
Ministerio Pblico que el elemento de prueba se vislumbraba importante, pero no
menor, que la restante actividad probatoria que serva de sustento a una acusacin con
fundamento para ir a juicio (arts. 303 y 304 del Cdigo Procesal Penal). Debiendo
observarse que la hiptesis fiscal se sustentaba en una encuesta probatoria de cuarenta y
dos testigos, adems de abundante prueba documental, testimonial y pericial, que por lo
dems ya haba superado el examen de un Juez en la etapa intermedia (Folios 5523 y
5524). Es decir, que al no resolver la incidencia en el acto como es la regla segn la ley,
el Tribunal contribuy en generar expectativas en las partes respecto del resultado del
juicio, sobre todo tomando en cuenta que ya la prueba haba pasado un supuesto examen
en la fase intermedia. Con lo que las partes no tenan por qu contar, era con los yerros
procesales de la jurisdiccin: primero, una ausencia de control jurisdiccional en la
produccin de la prueba por parte del juez penal; segundo, un control deficiente de la
prueba en la fase intermedia del proceso y tercero, un Tribunal de juicio que no capt
en su momento que la regla es la transparencia y la declaracin de actividad procesal
defectuosa en el acto cuando ello es posible. En nuestro criterio, ello se hizo sin
necesidad alguna, porque el Tribunal pudo haber actuado de manera oportuna, tal como
lo prev el Cdigo, declarando la actividad procesal defectuosa que era clara- luego de
la discusin planteada, pues como es sabido, estas actividades procesales defectuosas de
164
manera absoluta son declarables en cualquier momento, pero ese momento no es el que
al Tribunal se le ocurra, sino el momento en el que razonablemente se pueden declarar
segn las circunstancias del caso concreto y la lgica de un sistema procesal por fases,
tal y como qued expresado en las lneas precedentes. Obsrvese que la propia defensa
(Marco Cambronero y Hugo Chavarra) solicit al Tribunal que resolviera el asunto de
la nulidad alegada sobre el anticipo y se trajera a los testigos a debate (ver folios 5301)
El Tribunal en su resolucin lo que dice es que el saneamiento es imposible porque no
se puede retrotraer a etapas anteriores el proceso, y que las finalidad del anticipo es
tener validez y eficacia, (ver folio 744) Es obvio que con este razonamiento el Tribunal
confunde lo que es el saneamiento con la naturaleza del debate que es precisamente la
evacuacin de la prueba por inmediacin. Asimismo, ignora el Tribunal el carcter
sucedneo que ostenta una declaracin por anticipo. Es decir, que en la medida de lo
posible la obligacin es recibir la prueba en debate, tal y como lo ha sealado la Sala en
otras ocasiones. En realidad consideramos que no existe explicacin plausible para que
el Tribunal de Juicio, si tena una nulidad absoluta alegada y una propuesta de solucin,
pospusiera la declaratoria, que en definitiva era importante para las decisiones que
deban hacer las partes sobre el manejo de la prueba durante el juicio. A nuestro
entender, no es posible estimar que en este caso concreto se hubiere brindado un debido
proceso legal. A nuestro juicio la sentencia es el producto de una serie de errores
procesales graves en el caso del Juez Penal y de falencias en la interpretacin procesal
por parte del Tribunal, que la tornan nulo, por lo cual declaramos con lugar el segundo
motivo del recurso del Ministerio Pblico, anulando el fallo y el debate que le precedi,
para que sea celebrado nuevamente conforme a la ley y con otra integracin del
Tribunal. . Res: 2008-01061 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. San Jos, a las diez horas del veintids de setiembre dos mil ocho.
PRUEBA
PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER DE LA DEFENSA
En el voto que se transcribe a continuacin se analiza el tema de la prueba para

mejor resolver, cuando es solicitada a favor de la defensa. Igualmente, se analiza el
tema de la violencia domstica.
[] III.- Esta sala considera que uno de los motivos planteados por el
recurrente es atendible, por lo que para resolver el recurso se vara el orden y se entra a
conocer el reclamo invocado por la forma, concretamente, la violacin al debido
proceso y al derecho de defensa por rechazo de prueba relevante. El reclamo es de
recibido. Segn se desprende del acta de audiencia preliminar, visible a folio 69 y
siguientes, la defensa ofreci prueba documental, testimonial y prueba pericial, sta
ltima [] para demostrar la falta de culpabilidad en el hecho y la minusvala
aprendida en su actuar segn documento que ofresco(sic) como prueba documental ello
a raz de las amenazas esgrimidas por su esposo para que le llevara droga al penal
donde esta recluido.[] ( cfr. 70) Respecto a la pericia solicitada, el juez resolvi:
[] Con relacin a la pericia que solicita la defensa se ordene sobre la acusada
concretamente para que se le realice un reconocimiento mdico fsico y psicolgico a
fin de determinar la minusvala aprendida en su actuar, por extempornea se rechaza
la misma, pues debi haberse solicitado durante la fase de investigacin antes de que el
165
representante del Ministerio Pblico formulara la acusacin. [] (cfr.71). Ante el
recurso de revocatoria planteado en el acto por la defensa, el juzgador mantiene lo
resuelto. Esta Sala considera que la interpretacin del artculo 317 del Cdigo Procesal
Penal, como la de cualquier texto normativo, no puede ser aislada; debe integrarse a
todo un conjunto de normas que comparten principios, adems de ser parte del
ordenamiento jurdico, cuyo pilar esencial es la Constitucin Poltica y los Convenios
Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por nuestro pas artculo 48 de la
Constitucin Poltica-, en lo que se refiere a los derechos fundamentales. Por otra parte,
a pesar de la orientacin y filosofa del nuevo ordenamiento procesal, el juez mantiene
la facultad de allegar prueba a la causa, si sta resulta esencial o bien, slo cuando sea
manifiesta la negligencia de alguna de las partes y su fuente resida en las actuaciones
ya realizadas, segn el numeral 320 del Cdigo Procesal Penal. En el presente caso, la
prueba ofrecida por la defensa pretenda aportar elementos para el juicio de reproche.
Respecto al rechazo de prueba de la defensa, la Sala constitucional ha manifestado:
[] El condenado solicita que se anule la sentencia dictada en su contra debido a que
el tribunal rechaz arbitrariamente una prueba testimonial ofrecida por su defensor.-
El rechazo injustificado o no fundamentado de prueba viola el debido proceso, pues el
encartado debe conocer las razones que motivan la decisin, a fin de determinar si se
ajustan a los presupuestos legales o si ms bien obedece a criterios subjetivos o
antojadizos y slo se puede rechazar prueba en los casos taxativamente establecidos
por el legislador. Con relacin a ese tema esta Sala seal en la sentencia 02408-96 de
las quince horas veinticuatro minutos del veintiuno de mayo de mil novecientos noventa
y seis, lo siguiente: "Alega el recurrente que se prescindi de prueba esencial para el
esclarecimiento de las acusaciones hechas en su contra, como lo fue el requerir el
testimonio de la supuesta persona por l agredida con el objeto de corroborar,
ciertamente, la resistencia agravada que se le acusa. En otras oportunidades esta Sala
ha indicado que para llegar a un fallo condenatorio, el tribunal juzgador debe contar
con los elementos de juicio que, con certeza absoluta, demuestren la culpabilidad del
imputado, sin que exista el ms mnimo asomo de duda, caso en el cual, para no violar
los principios de "in dubio pro reo" y de presuncin de inocencia, debe de absolverse al
imputado. No existira violacin al debido proceso si dichas pericias no hubiesen sido
pedidas por el acusado o su defensor o si, pedidas por stos, el Tribunal las rechaza en
forma razonada, bien sea, entre otras razones, por existir otros elementos de prueba
irrefutables -lo que hara innecesaria su recepcin- suficientes para sustentar un juicio
de certeza racional sobre la participacin del encausado en los hechos que se le
atribuyen o sobre su inocencia, o bien, porque la pericia an cuando se realizara
resultara evidentemente infructuosa por haber variado sustancialmente el objeto sobre
el cual se practicara. Ahora bien, si tales medios de prueba son ofrecidos por el
imputado o su defensor y son rechazados en forma infundada o arbitraria por el
Tribunal, aduciendo, por ejemplo, que no fueron ofrecidos oportunamente, s se
producira una violacin al debido proceso. Sobre este punto, ya la Sala en la sentencia
nmero 3169-93 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del seis de julio del ao
pasado, afirm: "En lo que a la pericia se refiere, considera este Tribunal que la
violacin al debido proceso se dara en aquel supuesto en que la parte la solicite y sta
sea rechazada en forma arbitraria. Si no se aleg la nulidad y no se solicit la pericia,
no hay razn para considerar que se ha cometido una infraccin al debido proceso
constitucional." No debe olvidarse que el juez tiene el deber de averiguar la verdad
real, de modo que no puede anteponer a aqul obstculos basados en meros
formalismos procesales. Sobre esto ya tambin la Sala se ha pronunciado en varias
oportunidades. As en la sentencia nmero 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco
166
minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos, se dijo que entre los
principios de regularidad del procedimiento como parte integrante del debido proceso,
se encuentra el principio de la amplitud de la prueba, que defini en los siguientes
trminos: "Supuesto que la finalidad del procedimiento en la averiguacin real de los
hechos, tanto el Ministerio Pblico como el juez tienen el deber de investigar esa
verdad objetiva y diligentemente, sin desdear ningn medio legtimo de prueba, sobre
todo si ofrecida por la defensa no resulta manifiestamente impertinente, e inclusive
ordenando para mejor proveer la que sea necesaria, an si ofrecida irregular o
extemporneamente. En materia penal todo se puede probar y por cualquier medio
legtimo, lo cual implica, desde luego, la prohibicin absoluta de valerse de medios
probatorios ilegtimos y de darles a stos, si de hecho los hubiera, ninguna
trascendencia, formal o material." En estos trminos, el rechazo de prueba esencial o la
omisin de realizarla, constituye violacin al derecho de defensa, y por ende, del
debido proceso. [].(Resolucin nmero 07745-98, de las 15:06 minutos del 3 de
noviembre del 1998). Siguiendo la misma lnea jurisprudencial, esta Sala resolvi un
recurso interpuesto ante una situacin similar a la planteada en este reclamo, solo que en
esa oportunidad se alegaba el rechazo de prueba ofrecida por la defensa en la etapa de
juicio, que precisamente, consista en la valoracin psicolgica de la acusada. En esa
ocasin se indic: [] El licenciado Guzmn Guzmn solicit en el debate, como
prueba para mejor resolver, se valorara psicolgicamente a su defendida para
establecer si era o no vctima de violencia domstica. El Tribunal resolvi rechazar la
peticin, tras considerar que resultaba extempornea, ya que la defensa tuvo su
oportunidad para solicitar esa prueba al momento de convocarse las partes a la
audiencia preliminar, sin que se estimara en esa oportunidad pertinente dicha
probanza, la que con mucho mayor razn resulta intrascendente ms de cuatro aos
despus de la comisin del hecho, cuando no interesa conocer la vulnerabilidad de la
acusada. Tmese adems en cuenta que por s misma una pericia que eventualmente
pudiera ilustrar sobre falencias de carcter de la encartada, de nada servira a la tesis
de la defensa de que la acusada actu por un miedo invencible, pues la prueba que se
trajo a los autos, segn ya se ha expuesto abundantemente, no lleg a demostrar ni
remotamente, que la encartada actuara bajo la influencia amenazante del padre de sus
tres hijos. (folios 163 y 164 frente). Analizados estos razonamientos, estima esta Sede
que no son de recibo, por lo que a continuacin se expondr: 1) El que una prueba sea
ofrecida extemporneamente no es una circunstancia que per se justifique su rechazo.
Recordemos que las reglas en cuanto al ofrecimiento de la prueba son de carcter legal
y en ese tanto tienen un rango inferior al artculo 39 constitucional que contempla el
derecho de defensa. As las cosas, si bien la posibilidad de evacuar en el debate prueba
para mejor resolver se circunscribe a los elementos que sean necesarios para
esclarecer hechos o circunstancias nuevas que surgen en el transcurso de la audiencia
(artculo 355 del Cdigo Procesal Penal), es indiscutible la posibilidad de ampliar los
alcances de esta norma cuando se trate de prueba pertinente o til para la defensa, ya
que garantizar el mencionado derecho fundamental es una obligacin que priva sobre
el cumplimiento de lo estipulado en otras normas de inferior rango. 2) Aunque en
efecto, la valoracin psicolgica que se solicita comprendera mayoritariamente la
situacin actual de la imputada y no la que tena al momento del ilcito, no se puede
negar que es un elemento probatorio de importancia, pues de existir, podra reforzar o
desvirtuar algunas de las probanzas ya examinadas. Dicho en otras palabras, la pericia
psicolgica permitira al Tribunal contar con elementos tcnicos -que en este momento
no tiene a su disposicin- y que sin lugar a dudas, son de importancia al valorar la
versin de la imputada y los testigos de descargo. Por lo expuesto lneas atrs,
167
considera esta Sede que hubo pretericin de prueba. [] (Resolucin nmero 131-
2007, de las 12:15 horas, del 23 de febrero del 2007). En el caso presente, el
razonamiento del juez de la etapa intermedia al rechazar la solicitud de pericia, violent
el derecho de defensa y debido proceso, norma de rango constitucional cuya infraccin
conlleva un vicio absoluto que no se subsan en la etapa de juicio, todo lo contrario.
San Jos, a las nueve horas veinticuatro minutos del veintitrs de abril de dos mil ocho.
PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER
EXCEPCIONALIDAD DE SU ADMISIN
En el voto que se transcribe, se reitera el criterio sostenido anteriormente por la

Sala Tercera en cuanto a la excepcionalidad del ofrecimiento de prueba para mejor
resolver y la imposibilidad de sustentar la negligencia del Ministerio Pblico, as mismo
se desarrolla el concepto de prueba material.
I.- En primer alegato, sostiene la representante del Ministerio Pblico que el

fundamento de la sentencia absolutoria es contradictorio. Explica que, durante el debate,
el Tribunal rechaz el ofrecimiento que, a modo de prueba para mejor resolver, hizo la
Fiscala del oficial del Organismo de Investigacin Judicial, Bernardo Fallas Granda,
bajo el argumento de que resultaba suficiente con el acta de hallazgo por l
confeccionada. Sin embargo, para justificar la absolutoria, el rgano jurisdiccional
expuso que no se cont con el testimonio del citado oficial, lo que impidi corroborar lo
consignado en los informes policiales y en el acta de hallazgo por l realizados. El
motivo se declara sin lugar, por lo siguiente. Para resolver los alegatos expuestos por
la recurrente, debe tenerse en consideracin lo indicado por esta Sala en su resolucin
nmero 248, de 20 de marzo de 2007: En primer lugar, debemos partir de la
premisa que es en la etapa intermedia del procedimiento donde las partes deben de
ofrecer la prueba para el debate. Con ello, nuestro legislador garantiz la
imparcialidad del Tribunal al no tener que calificar la prueba para el debate y a las
partes de no verse sorprendidos con ofrecimiento de prueba desconocida, lo anterior en
razn de los principios de lealtad procesal y litigio de buena fe (artculo 127 del
Cdigo Procesal penal). Por otra parte, el numeral 304 del Cdigo Procesal Penal,
dispone que tratndose de prueba documental ofrecida para el juicio, sta puede
presentarse con la acusacin o sealarse dnde se encuentra para que luego sea
solicitada por el Tribunal. Consecuentemente el numeral 324 del citado Cdigo le
impone a la Secretara del Tribunal o Juez Tramitador (artculos 125 a 129 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial N 7728) allegar los objetos y documentos que
sern ledos y exhibidos en la audiencia (artculo 354). De lo anterior se colige el
carcter excepcional de la prueba para mejor proveer que dispone el artculo 355
restringindola a aquellos hechos o circunstancias nuevas que surjan en el curso de la
audiencia. En segundo lugar esta Sala en el Voto Nmero 394 de las 9:55 horas del
2006 determin los criterios a seguir con relacin a la interpretacin del artculo 355
del Cdigo Procesal Penal, sealando: Si bien del ltimo antecedente citado puede
deducirse claramente cul es la interpretacin que debe hacerse del artculo 355 del
Cdigo Procesal Penal, lo cierto es que ello, per se, no implica una modificacin total
168
del criterio seguido en la sentencia nmero 2000-0572. Es necesario, eso s,
dimensionar los alcances de esta resolucin para evitar una interpretacin extensiva
como la que surgi en la sentencia nmero 2005-0727. Ese primer caso tena la
particularidad de que el asunto se resolviera conforme al principio constitucional del
derecho de acceso a la justicia y de tutela judicial efectiva de la vctima, pues de
manera inexcusable, el Ministerio Pblico omiti ofrecer como prueba la declaracin
del ofendido. As, esa prueba no poda vlidamente ser rechazada bajo el argumento de
que no se trata de nuevos hechos o nuevas circunstancias, pues existe una norma de
rango supra legal que tutela el derecho de la vctima de ser oda y de obtener una justa
reparacin de sus daos, que prevalece sobre las normas que regulan la forma en que
debe desarrollarse el procedimiento penal. Sin embargo, no es posible pretender -
como tambin se sostuvo en ese momento- que la interpretacin del artculo 355 pueda
ser tan flexible como para concluir que cuando ha sido manifiesta la desidia del
Ministerio Pblico al ofrecer cualquier prueba de cargo, ello pueda -y deba-
solventarlo el juez en el contradictorio, bajo el argumento que debe imperar el
principio de bsqueda de la verdad real. El artculo 320 da la posibilidad al Juez de la
etapa intermedia de incorporar prueba de oficio cuando ha existido manifiesta
negligencia de cualquiera de las partes, pero esta es una posibilidad que slo existe en
esa fase del proceso y que no puede ampliarse hasta la etapa del contradictorio, salvo
que -de conformidad con los lineamientos expuestos- se trate de: a) prueba pertinente y
til para la defensa, y b) prueba cuyo rechazo implique una vulneracin al derecho de
acceso de la vctima al proceso penal, como a manera de ejemplo puede resultar ser, su
declaracin como ofendido dentro del proceso penal. Precisamente la naturaleza
marcadamente acusatoria del proceso hace que el juzgador no pueda comprometer su
imparcialidad asumiendo la funcin investigadora que compete nicamente al rgano
requirente. Por esas razones, conviene modificar lo sostenido por la mayora de esta
Sala en sentencia nmero 2005-0727, pues en ese caso no era aplicable lo resuelto
mediante resolucin 2000-0572, en virtud de en ste ltimo, el problema se refera a la
participacin de la vctima en el proceso, y no a la incorporacin de oficio, de prueba
cuyo ofrecimiento fue omitido por el Ministerio Pblico, caso en el cual, era evidente
que el momento procesal para ofrecerla, ya haba precluido y que tampoco se
encontraba en los supuestos que prevn los artculo 355 y 362 del Cdigo Procesal
Penal. En el caso objeto de la impugnacin, en realidad, el Ministerio Pblico
reprocha al Tribunal no acceder a recibir el relato del oficial Bernardo Fallas Granda,
quien fuera ofrecido como prueba para mejor resolver, testimonio que, luego, el rgano
decisorio estim esencial porque habra podido, posiblemente, someter al
contradictorio, a partir del relato de los agentes actuantes, la intervencin policial sobre
las condiciones y circunstancias en que los imputados son detenidos y en que algunos
objetos sustrados y utilizados durante el robo fueron hallados. El razonamiento
expuesto en el precedente jurisprudencial permite rechazar los argumentos de la
Fiscala, toda vez que, como lo seala el a quo en su sentencia (folios 217 a 218), la
intervencin de dicho agente, en tanto confeccion el informe policial y el acta de
hallazgo, era de conocimiento del Ministerio Pblico desde la misma fase de
investigacin, sin que hubiera mostrado inters, en la etapa procesal oportuna, para la
recepcin de su testimonio durante el debate, no estndose ante los supuestos
subsumibles en el artculo 355 del Cdigo Procesal Penal.
II.- Asimismo, reclama el Ministerio Pblico que la prueba no fue valorada en
su conjunto, pues los tres imputados fueron detenidos, cuando huan, cerca del lugar
donde fue hallada la motocicleta sustrada a Reiner Mndez Carmona, localizndose
junto a ellos su bolso con dinero, armas de fuego, y una botella con la impresin digital
169
del encartado Alejandro Arias Monge, siendo que durante los reconocimientos fsicos
los testigos observaron caractersticas fsicas similares de los imputados respecto de los
asaltantes. Adems, seala la recurrente que el Tribunal consider indispensable el
testimonio del oficial del Organismo de Investigacin Judicial que confeccion el
informe, sin sealar las razones para ello y sin que hubiera prueba alguna que
contradijera o cuestionara dicho documento. El alegato no es de recibo, por lo que se
dir. Para resolver el reclamo, debe partirse de que esta Sala ha apuntado que en el
vigente proceso penal, de corte marcadamente acusatorio, rige el principio de oralidad
como regla, mxime durante la fase de juicio, en atencin a lo dispuesto en el
artculo 326 del Cdigo Procesal Penal, el cual se excepciona en los supuestos
contenidos en el artculo 334 de la citada ley; de modo que la incorporacin por medio
de su lectura de los documentos sealados en el inciso b), tenga como finalidad
constatar lo dicho por los testigos o peritos en juicio, sin que aquellos sustituyan a stos
(vase, en especial, resoluciones nmero 1256, de 7 de noviembre de 2005; 1155, de 19
de diciembre de 2003; y 1072, de 25 de octubre de 2002). Asimismo, ha de tenerse en
cuenta lo apuntado por este despacho en cuanto a las evidencias materiales:
...Finalmente, sobre la incorporacin de la prueba material en juicio, la situacin
debe ser analizada cuidadosamente, teniendo en cuenta que nuestro sistema es
predominantemente de corte acusatorio, y por tal adversarial entendiendo que los
elementos probatorios deben ser valorados y confrontados a la luz del principio de
inmediatez que establece la etapa del juicio oral, para brindar una mayor
transparencia al proceso de apreciacin y valoracin de pruebas, salvaguardando los
derechos y garantas de las partes. Siguiendo esta tesis la prueba material, no cumple
una funcin pasiva en un estante del depsito de objetos o en cualquier archivero del
ente jurisdiccional, sino que la misma est destinada para surtir sus efectos dentro del
contradictorio (resolucin nmero 1231, de 1 de diciembre de 2006 [la cursiva no
pertenece al original]). Ahora bien, en el caso concreto, son razonables los motivos que
tuvo el Tribunal para absolver ante la ausencia de prueba idnea y suficiente que
permitiera tener la certeza sobre la participacin de Wilberth Alvarado Hernndez,
Henry Alvarado Hernndez y Alejandro Arias Monge en el delito de robo agravado.
Como se indic en el considerando previo, el Ministerio Pblico nunca se interes por
los testimonios de los oficiales de polica durante la etapa procesal en que debi
ofrecerlos para sustentar su acusacin. No slo se aprecia que la fiscal licenciada
Tattiana Garca Chaves (ahora recurrente) no los incluy en su pieza acusatoria, sino
que la fiscal que intervino durante la audiencia preliminar, licenciada Mara Jos
Zamora Castillo, tampoco se preocup en ofrecerlos en sustento de los hechos
atribuidos, mxime siendo prueba esencial sobre las circunstancias en que fueron
detenidos los encartados y hallados objetos relacionados con el ilcito que les haca
sospechosos. Vase que en los informes policiales, elaborados por el investigador
Bernardo Fallas Granda, del Organismo de Investigacin Judicial, se indica que,
momentos despus de cometido el delito, oficiales de la Fuerza Pblica ubican la
motocicleta sustrada a Reiner Mndez Carmona en una zona breosa de la finca
perteneciente a Donata Cedeo Cedeo y, siguiendo un rastro dejado en la maleza,
encuentran, a un kilmetro de distancia, a los tres imputados escondidos y tendidos en
el suelo con la cara hacia abajo, con evidentes signos de estar emprendiendo una huida.
Adems, a unos cinco metros de distancia del lugar exacto de la detencin, se logra
encontrar, tapado con broza, el bolso con novecientos mil colones, aproximadamente,
que haba sido tambin sustrado al ofendido, as como dos revlveres, dos anteojos
para sol y una botella plstica que tena impresa una huella digital perteneciente al
imputado Alejandro Arias Monge, segn resultados de la pericia. Tanto Reiner Mndez
170
Carmona como Sonia Luz Ugalde Castillo, relataron que hallndose en el exterior de la
vivienda de sta, fueron abordados por tres sujetos, utilizando revlveres y anteojos
oscuros, en su rostro para, de alguna forma, ocultarlo, quienes mediante actos violentos
y amenazas los obligaron a entrar a la casa, los amarraron y procedieron a sustraer el
bolso de Mndez Carmona con dinero y su motocicleta, siendo que durante esa accin,
uno de los asaltantes golpe con la cacha del arma a Ugalde Castillo, quebrndole una
pieza dentaria, lesin que amerit tratamiento mdico y que la incapacit durante cinco
das, segn se dictamin en la respectiva pericia. Por ello, resultaba de suma relevancia
los relatos de cualquiera de los oficiales de la Fuerza Pblica (Ronald Mora Ruiz, David
Esteban Mora Ruiz y Edwin Chacn Fernndez) y de Bernardo Fallas Granda, agente
del Organismo de Investigacin Judicial, para vincular a los encausados con el ilcito,
mxime que los ofendidos, durante la diligencia de reconocimiento fsico, slo
encontraron un parecido de las caractersticas de los asaltantes con las de los encartados
Wilberth y Henry, ambos Alvarado Hernndez. A la anterior negligencia de la Fiscala
por ofrecer la prueba idnea para sustentar la acusacin en la etapa de juicio, en
detrimento del resguardo de los derechos de las vctimas y del inters estatal en la
Administracin de Justicia, debe sumarse que el Juzgado Penal, en la persona de la
jueza licenciada Emilia Urea Sols, tampoco procedi conforme se lo exiga el artculo
320 del Cdigo Procesal Penal: El tribunal del procedimiento intermedio admitir la
prueba pertinente para la correcta solucin del caso, y ordenar de oficio la que
resulte esencial De oficio podr ordenar que se reciba prueba en el debate, slo
cuando sea manifiesta la negligencia de alguna de las partes y su fuente resida en
actuaciones ya realizadas, facultad sta establecida en la ley a modo de excepcin
al principio acusatorio, en materia de recepcin de prueba (vase, por ejemplo, la
resolucin de esta Salsa nmero 1506, de 22 de noviembre de 2005). Por otro lado,
deriva del expediente que an cuando se ofreci en el escrito de acusacin la evidencia
material consistente en un bolso y dos revlveres, omitindose los anteojos, la misma
nunca fue remitida por el Ministerio Pblico al Juzgado Penal ni, por consiguiente, al
Tribunal, de forma que nunca se incorpor mediante su exhibicin, conforme al artculo
354 del Cdigo Procesal Penal, como expone el a quo a folios 228 a 229. Se extrae del
sello de recibido visible a folio 13 que los agentes entregaron a la Fiscala la evidencia
material, sin que, con posterioridad, halla sido pasada a los rganos jurisdiccionales de
las sucesivas etapas procesales, segn los sellos de folios 95 vuelto y 134. Ante esta
situacin, en realidad, el Tribunal no tena otra posibilidad, en apego estricto a la
legalidad propio de un Estado de Derecho, que absolver, pues los relatos de los
ofendidos Reiner Gerardo Mndez Carmona y Sonia Luz Ugalde Castillo, al no poder
identificar con certeza a los encartados, as como de otros testigos de referencia, Elsa
Mara Mora Gonzlez y Miguel Enrique Vargas Espinoza, que tampoco aportan
elementos suficientes para reconocer a los imputados como los asaltantes, resultaban
insuficientes para fundamentar una condena. Lo anterior no significa que se le reste todo
valor probatorio a los informes policiales y actas de hallazgo o, en general, a la prueba
documental, por las razones ya indicadas sobre la primaca de la oralidad en la
recepcin de la prueba durante el debate.Voto 2008-00174. SALA TERCERA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las diecisis horas trece minutos del
veintiocho de febrero de dos mil ocho.
171
RECONOCIMIENTO EN LA ETAPA DE DEBATE
ACTUACIN ILEGTIMA DEL JUZGADOR AL DISPONER EL INGRESO

DEL IMPUTADO A LA SALA, CON EL FIN DE SER RECONOCIDO POR LA
OFENDIDA
A continuacin se presentan las consideraciones realizadas por la Sala Tercera, en

relacin a un recurso de casacin interpuesto por la Licda. Kenia Prez Villalobos,
donde se da parcialmente razn a la defensa, al determinarse que la orden del Tribunal
de Juicio, en cuanto al ingreso del imputado a la sala para ser reconocido, es ilegtima,
sin embargo, en el caso concreto se determina que ello no provoc un agravio al
imputado.
Tal como lo indica la Defensora Pblica Prez Villalobos, el reconocimiento efectuado
en debate es totalmente improcedente. En criterio de esta Sala, en este caso no se est
ante un sealamiento espontneo en la audiencia, sino que se est ante un
reconocimiento realizado indebidamente por el cuerpo juzgador. Consta en el acta de
debate (ver folios 67 y 68, principalmente en este ltimo) que el imputado fue retirado
de la sala de audiencias para escuchar lo que suceda desde un punto en el que no poda
ser visto. Adems, est registrado que el Fiscal pidi que se presentara al imputado para
que la ofendida lo reconociera y que el cuerpo juzgador (por mayora, pero no consta
quines la integraron ni quin salv el voto en cuanto al punto) decidi presentarlo en la
sala para el fin dicho. Sobre el particular, estima esta Sala que el procedimiento
utilizado por el rgano de mrito es evidentemente irregular, pues se sigui para
practicar un reconocimiento y sucede que este acto se hizo sin observar las exigencias
de los artculos 227, 228 y 229 del Cdigo Procesal Penal. Lo que sucede es que si
despus de su declaracin inicial, el imputado rehsa continuar en la sala de debates,
puede ser ubicado en una sala prxima, tal como se hizo en el presente asunto. Pero
hecho esto, slo puede ser obligado a presentarse de nuevo ante el Tribunal por dos
razones: 1) para ser intimado, cuando la acusacin sea ampliada y 2) cuando resulte
indispensable su presencia para cualquier acto o reconocimiento. En este caso, claro que
poda exigrsele al justiciable que se presentara para el reconocimiento, pero si tal era el
fin, esta diligencia tena que realizarse en apego a la ley. Esto ltimo es lo que no se
cumpli, pues lo que se hizo fue sentar a Herrera Brenes junto a la recurrente y
preguntar a la ofendida si quien la asalt estaba presente. Como se ve, lo que se hizo fue
evitar realizar el reconocimiento como es debido. Esta situacin acarrea la ineficacia de
la identificacin que hizo en juicio la ofendida. Sin embargo, an cuando ciertamente se
ha dado un sealamiento que no fue tal, sino que ms bien constituy un
reconocimiento ilegal, es necesario advertir que tal situacin no ha causado agravio al
imputado.()
Sala Tercera, Voto 19-2008.
RECONOCIMIENTOS FOTOGRFICOS, SU VALIDEZ Y UTILIDAD
ARTCULO 230 DEL CPP
Los extractos de la resolucin de la Sala Tercera que se transcribe a continuacin, si

bien no se resuelve a favor de la defensa, aporta una serie de elementos de suma
importancia en relacin a los requisitos que deben observarse para la realizacin de los
172
reconocimientos fotogrficos, los lmites a la polica judicial y su constitucionalidad.
As mismo hace referencia a otros precedentes judiciales que tratan el tema.
V. De los reconocimientos fotogrficos, su validez y utilidad. El artculo 230 del

Cdigo Procesal Penal establece: Cuando sea necesario reconocer a una persona que
no est presente ni pueda ser habida, su fotografa podr exhibirse a quien deba
efectuar el reconocimiento, junto con otras semejantes de distintas personas,
observando en lo posible las reglas precedentes. Estas reglas precedentes se
refieren a las del reconocimiento en rueda de personas, en lo que les resulte aplicable y
para el que se exige: i) una descripcin previa por parte del testigo que va a reconocer,
de las caractersticas fsicas del sospechoso; ii) la indicacin de si ha visto antes a esa
persona, si la conoce o no y cmo y dnde; iii) se le tomar juramento; iv) la rueda de
personas en medio de la cual se colocar al sospechoso, debe estar conformada por
personas con caractersticas fsicas similares o semejantes y el acusado puede y tiene el
derecho de llevar a esta diligencia a las personas que desee formen parte de ella, lo que
no necesariamente se cumple en el caso del reconocimiento por fotografa; v) si son
varias personas las que van a reconocer, la diligencia debe realizarse por separado con
cada una de ellas. El numeral 230 citado no reglamenta ni seala cmo se obtendrn
estas fotografas ni quin realizar dicho reconocimiento, como tampoco las
formalidades del acto. Tampoco seala que, nicamente, podra realizarse con
fotografas cuyo origen sea la resea policial. Sin embargo, est claro que debe ser un
acto llevado a cabo con transparencia, debidamente documentado, con la toma de datos
previos de los testigos que van a reconocer, la descripcin previa del sospechoso (a) por
reconocer y con la presencia de testigos de actuacin, en especial cuando lo realiza la
polica y siguiendo las exigencias para el reconocimiento fsico que se indicaron. Para la
transparencia y pureza de la prueba, la forma en que se obtienen las fotografas y se
muestran al testigo, es esencial. Interesa, en consecuencia, que dentro del proceso penal
exista un registro fidedigno de la forma en que se realiz ese acto, de manera que pueda
ser revisado y controlado en cualquier etapa del proceso, verificando las mismas
condiciones que se dieron cuando el acto se realiz. Slo de esta manera podra
valorarse la legitimidad de los resultados y la correcta actuacin de los funcionarios que
participaron. Por su parte, los presupuestos para realizar un reconocimiento fotogrfico,
dejando de lado el obvio presupuesto de que se haya dado un hecho delictivo, son dos
(i) que la persona no pueda ser habida y (ii) no est presente. La jurisprudencia ha dado
justo alcance a estas exigencias, al valorar que es una herramienta de investigacin que
se utiliza cuando se ignora quin o quines pueden ser los autores de los hechos, o se
tiene alguna idea y por ello se echa mano de los lbumes fotogrficos segn el tipo de
delito, la zona o las caractersticas fsicas que brindan las vctimas o los testigos del
hecho para auxiliarse en la discriminacin de los posibles sospechosos y llegar a la
probable identificacin del autor, que es una de las tareas de la investigacin y una de
las finalidades del reconocimiento. As se ha sealado [] entre las labores de
investigacin, queda comprendida la identificacin del presunto imputado, recurriendo,
entre otros mtodos, al reconocimiento fotogrfico [] precedente nmero 300-94, de
las 9:20 horas, del 05 de agosto de 1994. Incluso, se le ha identificado como una
herramienta propia de investigacin y, por ende, de utilizacin por la polica, por lo que
no resultara necesario el control jurisdiccional o la presencia de la defensa, as,
precedente nmero 1012-02, de las 10:20 horas, del 1 de setiembre del dos mil.
Adems, se precis que es un acto de mera orientacin investigativa de la polica y no
una prueba anticipada con sus formalidades, cuyo resultado debe verificarse con otras
pruebas dentro del proceso. En este sentido, precedente 771-01, de las 14:50 horas, del
173
14 de agosto de 2001 y de igual forma los precedentes nmero 910-98, de las 14:37
horas, del 29 de setiembre de 1998, 435-00, de las 10:35 horas, del 28 de abril y 1384-
00, de las 9:55 horas, del 30 de noviembre, ambas de 2000, 60-01, de las 9:00 horas, del
19 de enero, 1032-01, de las 9:05 horas, del 29 de octubre, ambas de 2001, 208-02, de
las 9:45 horas, del 8 de marzo de 2002, 62-05, de las 10:45 horas, del 4 de febrero, 343-
05, de las 8:35 horas, del 29 de abril, 864-05, de las 10:15 horas, del 5 de agosto, 950-
05, de las 8:50 horas, del 19 de agosto, todas de 2005, 21-06, de las 11:35 horas, del 20
de enero de 2006). Sin embargo, cuando se pretenda un valor probatorio de esta
diligencia dentro del proceso, el reconocimiento fotogrfico debe haberse realizado
respetando los requisitos legales del numeral 230 del Cdigo Procesal Penal, as
precedente nmero 72-01, de las 10:00 horas, del 19 de enero de 2001. En cuanto al
peso probatorio de estas diligencias cuando se han comprobado irregularidades en su
tramitacin, la jurisprudencia ha oscilado y pareciera que el pndulo se mueve segn la
existencia de otras pruebas que sealen la participacin del acusado en los hechos, por
lo que el tema del reconocimiento fotogrfico pierde esencialidad. En todo caso,
claramente se ha sealado que el reconocimiento fotogrfico no puede ser sustento de
una condenatoria, as se indic [] Si bien el reconocimiento en sede policial se hace
para dar inicio a la investigacin, es un elemento a considerar en el fallo, aunque por
s solo no puede sustentar una decisin condenatoria [] precedente nmero 467-03,
de las 14:45 horas, del 9 de junio de 2003 de esta Sala. No ha pasado inadvertido para la
jurisprudencia, la realizacin de reconocimientos con irregularidades, como por
ejemplo, mostrar directa y nicamente la fotografa de la persona a reconocer, no
obstante en muchos casos, la valoracin de otras pruebas, en especial, las previas a esa
actuacin y la declaracin de los testigos o vctimas, ha hecho que la irregularidad
detectada no sea esencial as, en el precedente nmero 459-01, de las 9:45 horas, del 18
de mayo de 2001. La actuacin de la polica cuando echa mano de este recurso del
reconocimiento por fotografa, es determinante y puede serlo al punto de dar al traste
con el proceso, cuando, guiados por un malentendido objetivo de esclarecer el caso,
obvian los procedimientos, manipulan la prueba e incluso llegan a presionar, inducir o
sugerir a los testigos para que identifiquen a determinada persona, que puede ser o no
ser la verdadera autora del hecho, pero lo cierto es que ninguna justificacin puede
darse y menos cabida alguna- a prcticas desleales, irregulares y hasta corruptas de la
polica, en estos casos y en ningn otro. En este sentido se pronunci la Sala en el
precedente nmero 623-02, de las 8:35 horas, del 28 de julio de 2002, en el que tales
irregularidades motivaron la nulidad de la sentencia. En el mismo precedente nmero
1449-04, de las 11:50 horas, del 17 de diciembre de 2004). Muchos son los
cuestionamientos que se han hecho en casacin respecto de irregularidades ocurridas al
celebrarse el reconocimiento fotogrfico en sede policial, la mayora de los cules no
prosperan, bien porque se descart cualquier posibilidad de manipulacin o sugestin en
el testigo, bien porque del proceso queda claro que el deponente o vctima siempre
haba identificado al agresor y el reconocimiento por fotografa no afect esa prueba ni
las restantes que sustentan el caso (precedentes nmero 855-03, ya citado, 0008-04, a
las 9:20 horas, del 16 de enero, 541-04, de las 9:35 horas, del 21 de mayo, 1385-04, de
las 9:05 horas, del 3 de diciembre, 1435-04, de las 17 de diciembre, todas de 2004). Lo
cierto es que debe tenerse presente que el reconocimiento fotogrfico es orientador de
las pesquisas, cuando se ignora quin es su autor, o se tienen sospechas que se quieren
corroborar o bien, simplemente, la persona no puede ser habida y se muestran al testigo
fotografas para verificar las sospechas que se tienen. En cualquiera de las hiptesis
debe quedar claro todo el procedimiento seguido: motivacin para el acto, calidades del
testigo, registros fotogrficos utilizados con su debida identificacin, caractersticas del
174
sospechoso y testigos de actuacin de todo lo cual debe haber fiel registro y mantener
inalteradas las condiciones de los registros fotogrficos a fin de que se pueda constatar
el rastro documental del mismo y si es del caso, repetir y verificar sus condiciones en
cualquier estado del proceso. Desde luego que en muchos casos esta diligencia no es
necesaria, por ejemplo, si se ha dado la detencin de los presuntos responsables, caso en
el cual lo que procede es la realizacin de un reconocimiento en rueda de personas. Lo
mismo sucede si en virtud de la identificacin fotogrfica, se logra la ubicacin y
detencin del sospechoso, debiendo corroborarse la individualizacin e identificacin en
un reconocimiento fsico, paso que muchas veces no se sigue, dejando como indicio
nicamente el fotogrfico, con las limitaciones que presenta y que la jurisprudencia que
se cit, trae a cuenta. El reconocimiento fotogrfico se realiza la mayora de las veces
con los lbumes de fotografas confeccionados por la polica judicial. Para comprobar el
rastro documental de las fotografas utilizadas, su fuente y legitimar su uso frente a los
testigos, estos lbumes son los que se elaboran con sustento en las reseas. (cfr.
precedentes nmero 827-05, de las 8:50 horas, del 29 de julio de 2005, 590-06, de las
16:12 horas, del 19 de junio, 753-06, de las 9:00 horas, del 16 de agosto, 1119-06, de las
8:45 horas, del 10 de noviembre, todas de 2006, entre otros). Para finalizar el repaso del
valor que jurisprudencialmente se ha dado a esta herramienta, debe enfatizarse que la
fuente de las fotografas y la forma en que la polica lleva adelante la diligencia
independientemente del valor procesal que pueda drseles, como se vio- son esenciales,
de manera que la identificacin de los lbumes, la posibilidad de ubicar posteriormente
-por ejemplo, en juicio- el registro fotogrfico que vio el testigo y reproducirlo a efectos
de valorar su legitimidad son aspectos que esta Sala ha considerado determinantes para
decidir si una diligencia de reconocimiento es vlida o no o si afect el resto de la
investigacin, como se ha analizado, al tiempo que se ha sealado que el Ministerio
Pblico debe velar por el correcto uso de estas herramientas, como director funcional de
las investigaciones policiales. As, precedente 10-07, de las 9:50 horas, del 19 de enero
anterior. Tambin, ha sido clara la jurisprudencia al sealar la importancia de tener el
rastro del registro sobre el cual se dice se realiz el reconocimiento as como la certeza
de que la fotografa de la persona que el testigo reconoci en efecto pertenezca al
acusado y las dudas en cuanto a estos aspectos deben ser despejadas, as, precedente
1115-06, de las 16:30 horas, del 2 de noviembre de 2006. En el desarrollo de la labor
de individualizacin e identificacin del o los autores de un hecho delictivo tambin
puede buscarse auxilio en los dibujantes expertos en elaborar retratos a partir de las
descripciones de los testigos, conocidos como retratos hablados. Las tcnicas de
investigacin policial en este campo pueden ser muchas. Sin embargo, es claro que en
cuanto al reconocimiento fotogrfico existe norma expresa en el Cdigo Procesal que
regula en general sus requisitos y procedencia para evitar, precisamente, cualquier tipo
de prctica de manipulacin, sugestin, fuera de control de las partes por la polica.
VI. De la trascendencia y legalidad de la fuente de los registros fotogrficos de
la polica: Se analiz ya la importancia de la fuente de la cual se obtiene la fotografa,
as como del respeto a las reglas establecidas para realizar el reconocimiento
fotogrfico. De lo dicho se infiere la necesidad de que pueda seguirse el rastro del
registro utilizado y por ende, de la posibilidad de controlar en cualquier etapa del
proceso las condiciones que se dieron al realizar el acto. El Organismo de Investigacin
Judicial tiene autorizacin legal para conformar una base de datos con las fotografas y
dems datos personales (filiacin, domicilio, caractersticas fsicas individualizantes,
familiares, lugar de trabajo, etc) de todas aquellas personas que hayan sido llevadas a
estrados judiciales como presuntos responsables de un delito, con las restricciones que
se analizarn ms adelante.. El artculo 40 de la Ley Orgnica del Organismo de
175
Investigacin Judicial seala: El Archivo Criminal estar a cargo de un experto en la
materia. Contar con las fichas y dems documentos, debidamente clasificados, de
todas las personas que en alguna oportunidad hayan comparecido ante las autoridades
en calidad de presuntos responsables de hechos punibles y, asimismo, con las que
enviaren las autoridades nacionales o extranjeras. Por su parte el artculo 41 ibd
seala: Toda la informacin que contenga el Archivo Criminal tendr carcter
confidencial y ser para uso exclusivo del Organismo de Investigacin Judicial y las
dems autoridades. Actualmente se ha dado un salto cualitativo en esta herramienta, al
conformarse el llamado Expediente Criminal nico conocido como ECU, que
consiste en la digitalizacin de toda la informacin de las reseas existentes, con
amplias posibilidades para hacer relaciones, bsquedas e incluso elaborar lbumes
digitales para fines del reconocimiento, alimentados por los datos originados en la
resea policial. La posibilidad que esta herramienta tiene para que el investigador
consulte adems fuentes abiertas que auxilien en la tarea policial de individualizar al
o los presuntos responsables de un hecho delictivo, es vlida, precisamente para orientar
a los investigadores en esa labor. La polica judicial est por lo expuesto, autorizada por
el legislador para tener una base de datos privados, incluida la fotografa, de todas las
personas que han sido reseadas. As, a partir de estos datos y con fines estrictamente
criminalsticos y propios de la labor policial en la investigacin de hechos delictivos, es
vlido que con estos registros se confeccionen lbumes con fotografas clasificadas de
distinta manera, por tipo de delito, regin, etc. y se utilicen para mostrarlos a todas las
vctimas y testigos cuando se ignora quin es el autor de un delito o de cualquier manera
para adquirir seguridad u orientar la investigacin. Conviene detenerse en este punto
para sealar que el manejo de estos datos privados incluida la fotografa- a modo de
base de datos con un uso a gran escala y con posibilidad de ser mostrado
indiscriminadamente en todos los casos por los investigadores es legtimo porque as lo
autoriza el artculo 40 de la Ley Orgnica del Organismo de Investigacin Judicial. Y es
con sustento en esta autorizacin legal que la polica judicial puede confeccionar
lbumes y registros que compilen, clasifiquen y renan todos estos datos de manera que
se conviertan adems en una herramienta til para los fines de las investigaciones,
objetivo que es precisamente el que persigui el legislador al autorizar la conformacin
de esta base de datos. Los grandes avances tecnolgicos, las plataformas informticas
que ofrecen al pblico bases de datos de acceso prepagado y que contienen informacin
sensible de los ciudadanos se han convertido en la fuente potencial de grandes riesgos a
la intimidad y a la confidencialidad de los datos privados, del derecho a la imagen y por
ende han dado origen a movimientos importantes que abogan por una puntual
regulacin de tales accesos, mediante el llamado habeas data que procura ser una
defensa del ciudadano frente al acceso indiscriminado desde distintos puntos, a sus
datos e informacin privada. En nuestro pas existen fuentes pblicas de datos que
pueden ser accesadas por todas las personas y otras como la informacin bancaria y
crediticia o la base de los antecedentes judiciales, los expedientes mdicos, entre otros-
que tienen un acceso restringido. A las bases de datos de acceso pblico -Registro
Nacional, Registro Civil, Direccin General de Migracin y Extranjera, Caja
Costarricense de Seguro Social, etc.- la polica judicial tiene obviamente acceso y a las
fuentes de acceso restringido lo tendr si se logra, previa solicitud del Ministerio
Pblico, la autorizacin jurisdiccional correspondiente cuando as se requiera. Este
acceso a dichas bases puede permitirle a la polica judicial manejar datos sensibles de
los ciudadanos. La posibilidad de entrecruzar la informacin les permite confeccionar
perfiles completos filiacin caractersticas fsicas, bienes a su nombre, sociedades en
las que participa, movimientos bancarios que realiza, hbitos de consumo, lugares que
176
frecuenta, sitios de trabajo, etc.-. Desde luego que es innegable la utilidad que en
muchas investigaciones tiene esta posibilidad de informacin para la polica. Sin
embargo, precisamente, por tratarse del acceso y manejo de informacin sensible de los
ciudadanos es que su registro debe ser transparente y debe estar sometido al control y
verificacin en cualquier etapa del proceso, cuando ha dado resultados tangibles dentro
de una investigacin. Esto no significa ms que sealar que estos accesos y manejo de
informacin se legitima a la polica cuando se use para los fines que le estn legalmente
asignados y para ningn otro, todo lo cual debe ser puntualmente controlado y
verificado por el Ministerio Pblico como parte de la direccin funcional y por las
restantes partes dentro del proceso. As, si se trata de hacer un reconocimiento
fotogrfico de una persona no habida o cuya identidad se ignora, el primer paso sera
mostrar al testigo los lbumes fotogrficos de la polica judicial, que por todo lo dicho
slo podrn estar confeccionados con los datos de la resea, porque se usan y muestran
de manera indiscriminada a cualquier vctima o testigo, segn el delito que se investiga
y las necesidades propias en el caso concreto. La manipulacin de las imgenes
obtenidas de la resea est autorizada de esa forma por el legislador. Ahora bien, si la
persona a reconocer no ha sido reseada, es posible que se construya un muestrario
fotogrfico a utilizarse nicamente en ese caso concreto, con fotografas de personas no
reseadas, incluso entremezcladas con personas que s lo estn, fotografa (s) cuya
fuente de obtencin debe ser clara y transparente, as como la necesidad de recurrir a
ella en el caso concreto, debiendo mantenerse ese muestrario o lbum as confeccionado
en las mismas condiciones y preferiblemente como parte del legajo de investigacin o
bien en custodia del Ministerio Pblico, para que en cualquier etapa del proceso se
controle y verifique la legitimidad de las fuentes, la procedencia de su uso y la legalidad
propia del acto de reconocimiento. Y se enfatiza en que slo podra ser de uso para el
caso concreto, porque se tratara de un lbum o muestrario confeccionado con fotos de
personas no reseadas y, por ende, de las cuales no existira autorizacin para manipular
las imgenes mostrndolas de manera indiscriminada a otras personas o conservndolas
para un uso discrecional de la polica, lo que no es admisible, pues se trata de una
limitacin y lesin a la intimidad de datos y al derecho a la imagen que solamente
encontrara justificacin en las necesidades propias del caso concreto y en ningn otro.
De manera que s es posible realizar reconocimientos fotogrficos con imgenes y
fotografas de personas no reseadas, cuando se imponga por necesidades propias de la
investigacin del caso concreto y con las limitaciones sealadas, todo lo cual debe ser
dirigido y verificado por el fiscal, debiendo quedar fiel registro de la fuente de las
fotografas, del lbum confeccionado y en custodia para el caso concreto. No pueden
confeccionarse lbumes que se van a mostrar, tener y manejar frente a terceros de
manera indiscriminada, si la fuente no es la resea, porque lo contrario sera autorizar a
la polica a mostrar frente a vctimas y testigos de casos diferentes sin relacin entre s y
sin justificacin alguna, fotografas de personas que nunca han sido llevadas a los
Tribunales y por ende, autorizarla a manejar bases de datos con la imagen de cualquier
persona, sin control alguno, lo que lesionara el derecho a la imagen y la privacidad de
los datos, que si bien no es absoluto, tiene sus excepciones, una de las cuales es la
resea policial o la necesidad de esclarecer un hecho delictivo, que se justificara slo
en cada caso concreto, como se seal.
VII. Constitucionalidad de los registros policiales. Su importancia en el tema
del registro fotogrfico: La constitucionalidad de la norma que permite a la polica
judicial, por medio del Archivo Criminal construir esta base de datos sensibles de las
personas reseadas, fue analizada por el rgano de control constitucional en el
precedente nmero 5802-99, de las 15:36 horas, del 27 de julio de 1999, oportunidad en
177
la que esa instancia realiz importantes reflexiones, que vale la pena traer a colacin a
este caso. Se precis: [] Sobre el contenido de la norma impugnada. El artculo 40
de la Ley Orgnica del Organismo de Investigacin Judicial dice: Artculo 40.- El
Archivo Criminal estar a cargo de un experto en la materia. Contar con las fichas y
dems documentos, debidamente clasificados, de todas las personas que en alguna
oportunidad hayan comparecido ante las autoridades en calidad de presuntos
responsables de hechos punibles, y, asimismo, con las que enviaren las autoridades
nacionales o extranjeras. Esta accin se contrae exclusivamente a la segunda parte de
ese artculo, es decir, a la que dice: "Contar (el Archivo Criminal) con las fichas y
dems documentos, debidamente clasificados, de todas las personas que en alguna
oportunidad hayan comparecido ante las autoridades en calidad de presuntos
responsables de hechos punibles, y, asimismo, con las que enviaren las autoridades
nacionales o extranjeras". Es sobre ella que versa el anlisis del tribunal [] Para
efectos de alcanzar una tutela de la persona realizable en el estado actual del
desarrollo tecnolgico, resulta indispensable considerar que los ciudadanos tienen
derecho a conservar una facultad de control sobre el flujo de las informaciones
personales que circulan en el entorno social. No en vano se ha venido estableciendo
una relacin biunvoca entre la cantidad de informacin que circula y la democracia,
no slo como manifestacin de la entidad del derecho al acceso a las informaciones
como supuesto para el desarrollo humano y social, sino tambin como un fundamento
indispensable de la democracia, a fin de garantizar el libre desarrollo de la
personalidad y la transparencia de la democracia. En la medida en que los
ciudadanos puedan alcanzar un control sobre las informaciones que sobre s mismos
circulan en todos los mbitos, en la misma medida podr alcanzar las condiciones
para evitar que el Estado o los particulares lo conviertan en una mera pieza del
engranaje del poder, rebajndolo, en tal supuesto, a gozar de los mbitos de libertad
que el Estado quiera otorgarle y no aquellos que le corresponden como persona
titular de una dignidad irreductible [] Actualmente, el desarrollo de la informtica
ha hecho que los medios con que cuenta el Estado como los particulares en el
almacenamiento y transmisin de informacin adquiera dimensiones que hasta hace
poco tiempo eran insospechadas. A la capacidad de almacenamiento debe sumarse la
capacidad de manejo de la informacin, es decir, la posibilidad de que, con el uso de
tecnologas de avanzada, se d una comparacin, simplificacin y acomodo de datos
que era imposible o muy difcil con medios manuales. Los datos reservados y
clasificados en bases de datos o en cualquier otra forma de almacenamiento de
informacin pueden ser utilizados con distintos fines, provocndose una lesin a
principios bsicos constitucionales no slo por producir nuevos contextos para la
informacin sino por permitir una imposibilidad de control de las informaciones que
los ciudadanos han entregado en la confianza que sean utilizados de determinada
forma. Este conflicto, que puede ser enmarcado en forma general como un conflicto
entre intereses pblicos y privados, no puede ser resuelto a partir de la prevalencia del
inters general sobre el particular, no slo porque conducira a negar al individuo
como una parte indispensable de la sociedad sino porque a ste debe dotrsele de la
posibilidad de controlar la informacin que sobre l se maneja []. En cuanto a los
mecanismos de proteccin del ciudadano (a) frente a estas injerencias la Sala menciona
y redefine al habeas data al que conceptualiza integrado por varios derechos,
resultando de inters para este caso [] c.) Derecho a la confidencialidad: a travs
suyo el sujeto exige que la informacin que l ha proporcionado o que ha sido
legalmente requerida permanezca secreta para terceras personas, de forma tal que se
controla el cumplimiento de los fines para los que la informacin es recolectada. En
178
este caso la informacin recabada puede resultar correcta y haber sido adquirida por
medios legtimos, pero se trata de informacin que no puede ser facilitada
indiscriminadamente y tiende a que los datos no sean revelados salvo que obedezca a la
solicitud de autoridad competente o del interesado. d.) Derecho a la exclusin: se
refiere a la recoleccin de la denominada informacin sensible, de manera que por
medio del hbeas data la persona puede solicitar la cancelacin de los datos
consignados y evitar as los eventuales tratos discriminatorios por parte de las
personas que tengan acceso a ella. El sujeto puede solicitar la cancelacin del dato
registrado cuando su recoleccin ha sido prohibida, cuando sea impertinente para la
finalidad perseguida por la base de datos o en el supuesto de que, por el transcurso de
tiempo, no resulte necesario mantener el dato en el registro [] f.) Derecho a saber del
conocimiento de terceros sobre la informacin recolectada: es el derecho de saber
qu informacin relativa al sujeto ha sido facilitada a terceros: a quin ha sido
facilitada y para qu efectos [] A pesar de esto, en el caso de los denominados "datos
sensibles", la proteccin del individuo debe extenderse a establecer la prohibicin de su
registro o el cumplimiento de medidas extremas de seguridad en caso de que los datos
sean realmente necesarios. En el proceso de registro de la informacin el sujeto debe
ser informado de los motivos para la creacin del archivo o al menos la legislacin
debe prever la finalidad con la que la informacin es recolectada, de manera que se
permita al individuo ejercer control sobre el uso que se da a esa informacin []. El
Archivo Criminal es una base de datos de carcter policial que se construye con datos
sensibles de las personas detenidas o presentadas a los tribunales en algn momento
como responsables de un hecho delictivo y as lo autoriz la ley. Su manejo debe
participar de todos los principios antes descritos. Su uso debe ser acorde con el respeto
al principio de confidencialidad y transparencia y, en el campo policial, de rigurosidad
cientfica y de tica en el desempeo de su labor. De hecho, ya descendiendo a la
validez constitucional de una base de datos policial, la Sala expresamente consider que
la persecucin de los hechos delictivos autoriza a limitar dentro de ciertos parmetros, el
derecho a la imagen, a la confidencialidad de los datos personales, en fin, a la
autodeterminacin informativa, lo que significa, sin ms que se autoriza en esos
trminos, pero es claro que no puede ser un acceso, uso y manejo sin control. As, en
el precedente de comentario, se seal [.] El derecho a la autodeterminacin
informativa no puede ser concebido como un derecho sin lmites o como el simple
derecho de la persona a decidir qu es lo que quiere que aparezca en los registros y
qu datos prefiere que no sean consignados. En el actual momento de desarrnollo (sic)
tecnolgico en las sociedades modernas, resulta indudable el valor de las
informaciones y su manejo para alcanzar fines de inters social, como lo son la
eficiencia de la administracin del Estado y el desarrollo de actividades de persecucin
de la criminalidad, sobre todo de aquellos que han alcanzado un alto grado de
sofisticacin, al punto que requieren los rganos del sistema de justicia penal el uso
intensivo de herramientas propias de las tecnologas de la informacin y de la
comunicacin. Al mismo tiempo, y si estas tcnicas no son sometidas a los lmites
propios del Estado de Derecho, se corre el riesgo de provocar una contaminacin del
derecho a la intimidad que relegue a las personas al papel de meros suministradores
de datos. Ante este conflicto entre fines pblicos y derechos individuales la solucin
no debe dirigirse en el sacrificio del individuo o de la seguridad de la sociedad y del
Estado, sino que la alternativa ms razonable debe encaminarse en favor de una
disciplina jurdica eficaz y democrtica de los mecanismos de informacin y
comunicacin en donde la eficiencia en las labores de la Administracin Pblica no
se logre al precio de la libertad e intimidad de las personas. Sin duda alguna la
179
persecucin de las actividades delictivas es una tarea irrealizable si no se cuenta con
un amplio aparato informativo y es insostenible un Estado que no posea informacin
sobre las personas que lo integran. El problema reside en establecer unos lmites que
garanticen los derechos de las personas y de manera especial su derecho a la
intimidad y al mismo tiempo garantizar el funcionamiento social. Para el logro de
este equilibrio entre los derechos individuales y los intereses sociales la legislacin
debe velar por el cumplimiento de algunos lineamientos como los siguientes, entre
otros: a.) La transparencia: la persona debe tener la posibilidad de ser informada de
la totalidad de los datos existentes sobre su persona en un determinado archivo, de
manera que le permita hacerse una idea integral de la informacin recopilada. Al
mismo tiempo debe ser informada del tipo de tratamiento al que sern sometidas sus
informaciones, a fin de que logre determinar si sus datos sern compartidos por otras
instituciones o centro de procesamiento de datos. b.) Especificacin de los fines del
banco de datos: consiste en la obligacin de especificar los fines, contenidos, usuarios
autorizados, plazos de caducidad de los datos contenidos en los bancos de datos,
requisitos sin los cuales no puede ser autorizado el funcionamiento de este centro de
acopio de datos. c.) Organismo de control: requiere la creacin de un rgano de
control que vele porque el tratamiento automatizado de los datos se observen
preceptos legales que protegen su derecho de los ciudadanos a su autodeterminacin
informativa. d.) Limitaciones a la recoleccin: debe haber una limitacin de los datos
recogidos para que stos se adecuen a solo los necesarios para el cumplimiento del
fin que se haya especificado en la legislacin. e.) Limitacin del uso: la utilizacin de
los datos recogidos debe limitarse a la finalidad para la que fueron recogidos. f.)
Plazos de validez: los datos no pueden permanecer en la base de datos en forma
indefinida sino que debe fijarse un plazo, dentro del cual los datos sern mantenidos,
as como el fin con que son conservados y el fin con que son guardados, transcurrido
este plazo la informacin debe ser destruida. g.) Obligacin de confidencialidad: debe
crearse una obligacin jurdica de que los datos que se manejan sean tratados en
forma confidencial de manera que se limite el acceso de terceros a la informacin y la
tergiversacin de los fines por los que fue creado el registro. h.) Exigencias relativas
a la calidad de los datos: deben crearse los mecanismos para asegurar la mxima
veracidad y precisin de las informaciones contenidas en el banco de datos,
mantenindose completas y actualizadas. i.) Informacin al interesado sobre la
finalidad y uso de los datos as como el derecho de acceso y rectificacin de la
informacin que sobre su persona constan en el registro [.] V.- El derecho a la
intimidad y los registros judiciales. El derecho a la intimidad no se constituye en una
potestad del sujeto de determinar la existencia o no de registros con informaciones de
carcter personal ni la posibilidad de que con base en el derecho a la
autodeterminacin informativa ste pueda decidir qu aspectos deben o no ser
registrados. La complejidad de las relaciones sociales y la necesidad de cumplimiento
de las funciones del Estado exigen que se cuente con informacin indispensable para el
cumplimiento de esos fines. En el campo del control y combate de la criminalidad el
Estado debe contar con los medios que le permitan realizar las investigaciones
necesarias para individualizar a los responsables de las conductas delictivas y para
alcanzar fines en la ejecucin de las penas. Desde el punto de vista investigativo existe
un proceso de resea a las personas que figuran como presuntos responsables de la
comisin de un delito, en la que se incluyen huellas dactilares, anotaciones de
caractersticas peculiares etc., que facilitan la investigacin y que se realizan con la
finalidad de identificar plenamente al sujeto en caso de que cometa un nuevo delito.
Sobre la importancia de la existencia de los registros judiciales y policiales esta Sala
180
en la resolucin N 8218-98 de las diecisis horas del dieciocho de noviembre de mil
novecientos noventa y ocho sostuvo que la posibilidad de que los cuerpos policiales
tengan archivos de datos y antecedentes policiales "lejos de constituir una lesin a
derechos fundamentales, constituye una garanta en la lucha para combatir el crimen,
en tanto es un hecho incuestionable que una de las bases fundamentales de eficiencia
de todo cuerpo de polica, descansa precisamente en sus archivos, donde se registran
los nombres, alias, seudnimos, modus operandi, defectos, especialidades delictivas,
etc., as como las impresiones dactilares, fotografas y principales medidas
antropomtricas de los delincuentes, tanto nacionales como extranjeros que en una u
otra forma han tenido que ver con las autoridades policiales en relacin con la
investigacin de hechos delictivos". Las labores de investigacin y persecucin
criminal eficiente han sido calificados por esta Sala como asuntos de inters pblico al
sostener en la sentencia N 2805-98 de las diecisis horas treinta minutos del veintisiete
de abril de mil novecientos noventa y ocho sostuvo que :" Una investigacin y una
persecucin eficiente y efectiva de un hecho delictivo por parte de los rganos del
Estado, a los que se ha encomendado esa funcin, es un principio de relevancia
constitucional incito en el principio de paz social y seguridad jurdica, y es por ello que
resulta de trascendental importancia que los rganos acten dentro de los cnones de
constitucionalidad y legalidad dispuestos. A pesar de la existencia de estos intereses
sociales en la investigacin y persecucin de los delitos, en un Estado Social y
Democrtico de Derecho, donde los ciudadanos controlan al Estado y no a la inversa,
la tutela del derecho a la intimidad, por medio del hbeas data u otros mecanismos
dispuestos por el ordenamiento jurdico, tienen su punto de partida en el control que
cada persona pueda hacer para saber todo lo que el Estado sabe de ellas, si constan
datos sobre su persona y el contenido de los mismos, la correccin de lo archivado, su
veracidad y actualizacin y por ltimo, como manifestacin ms poderosa de sus
derechos, la evaluacin de su procedencia. Desde esta perspectiva, la simple
constatacin de intereses superiores a los individuales no puede justificar, dentro de
un Estado de esta clase, el tratamiento de datos de las personas sin que se le aseguren
condiciones mnimas para que este tratamiento se adecue a las prescripciones
establecidas en el orden constitucional. Quiere esto decir que no se niega ni la
necesidad ni la legitimidad de conservar informacin en cualquier tipo de archivo sino
que, como lo ha indicado en otras ocasiones esta Sala, debe asegurarse que su
creacin se ajusta a parmetros legales y constitucionales [.] (destacados son
suplidos).
VIII. Queda claro entonces, que el tema de las bases de datos policiales es de
primer orden, tiene sus exigencias constitucionales y legales y debe participar de los
principios propios del ejercicio del poder represivo en un estado de derecho: necesidad,
proporcionalidad, idoneidad, transparencia, confidencialidad, control. Y el nico
registro autorizado de una base de datos policial con esas caractersticas es la del
Archivo Criminal, con sustento en las reseas. Y este proceso se insiste- no slo debe
ser transparente, sino estar constantemente sometido a control, al control de las partes
del proceso, del acusado, el fiscal, la vctima y el rgano jurisdiccional. Es pues,
actividad reglada, porque lesiona o afecta derechos fundamentales. Al respecto, en el
mismo precedente constitucional de comentario, la Sala Constitucional precis que no
era constitucionalmente vlido mantener el registro de los datos de una persona
sobreseda o absuelta, lo que significa que s existen controles y estas bases policiales
no pueden alimentarse de manera descontrolada y discrecional sino nicamente en los
lmites que la Constitucin Poltica y la ley en el artculo 40 ya citado, permiten. Y el
control es tan riguroso que la Sala Constitucional estim improcedente que se
181
conserven la resea y por ende en los lbumes fotogrficos, que se derivan de aquella-
las fotografas o datos de la persona detenida por error o arbitrariedad policial y para el
respeto de estos derechos no es suficiente que se garantice estricto control o
confidencialidad de la base de datos policial, porque de lo que se trata, de nuevo, es de
la fuente de la que se nutre esa base y la autorizacin legal que tiene para ello y no
criterios de eficiencia policial. Al respecto, la Sala Constitucional analiz: []
Sobre el nivel de confidencialidad con que es manejada la informacin contenida en el
Archivo Criminal, el artculo 41 de la Ley Orgnica del Organismo de Investigacin
Judicial sostiene que sta ser para uso exclusivo del Organismo y dems autoridades.
Esta regulacin plantea el problema de determinar cules son las "dems autoridades"
que tienen acceso a la informacin contenida en el Archivo Criminal, aspecto que ante
la falta de regulacin normativa ha venido a ser sustituido por una proteccin de
carcter administrativo en la que son las mismas autoridades las que establecen
quines tendrn acceso a la informacin y en qu condiciones, aspecto que no asegura
en modo alguno en las competencias para la consulta, ni los medios de control de los
fines de esas "otras autoridades" como tampoco el tipo de perfiles que se conforman
[] En este punto cabe entonces preguntarse si la intervencin jurisdiccional debe
plantearse hasta el momento en que se constate la lesin efectiva al derecho a la
intimidad de la persona, a lo que a criterio de esta Sala debe darse una respuesta
negativa ya que, como ha tenido oportunidad de analizarse deben brindarse
mecanismos de carcter preventivo a favor de las posibles personas afectadas ya que
de lo contrario, por el creciente progreso y mejora de las herramientas de la
tecnologa de la informacin y de la comunicacin, la accin de tutela se producira
cuando el dao ya ha sido causado y precisamente por esa naturaleza del dao se
dificulta su reparacin. Debe tomarse en cuenta tambin que el acopio y tratamiento
de datos sobre la existencia de procesos realizados en contra de la persona, an y
cuando sobre ella recaiga un sobreseimiento, se constituye en informacin sensible ya
que de su conocimiento se pueden derivar tratamientos discriminatorios que no solo
vendran a afectar el derecho a la intimidad de la persona sino que eventualmente
pueden afectar otros mbitos de su vida como el familiar o el laboral, por lo que en
estos casos con mucha mayor razn las garantas legales como jurisdiccionales deben
ser extremas. La falta de garantas de acceso a la informacin redunda en una falta
de garanta en cuanto a los fines para los que ha sido creado el Archivo Criminal, ya
que dependiendo de cul sea el rgano o la persona que logre acceso a ella as ser el
uso para el cual se destine, por lo que en este sentido tambin se estn poniendo en
peligro otros derechos y garantas constitucionales de las personas registradas [] el
hecho de que una persona haya sido acusada no le crea el derecho a la Administracin
Pblica de guardar sus datos y una especie de antecedentes criminales an y cuando
nunca fue demostrada su culpabilidad pues ello tornara aun ms difcil la situacin
del acusado que result sobresedo-. La confidencialidad de la informacin para los
particulares no es un remedio para ese efecto estigmatizador, ya que, como bien lo
seala el representante de la Procuradura General de la Repblica al contestar su
audiencia, si bien es cierto con la confidencialidad se protege la inocencia frente a los
particulares, con el mantenimiento de sus registros se crea una culpabilidad frente a la
Administracin. La tutela de los derechos de la persona en el mbito de su intimidad, su
libertad y la necesidad de un trato igualitario no se produce solo con respecto a los
particulares sino que debe reforzarse tratndose de los rganos punitivos del
Estado[]Tanto desde la perspectiva del derecho a la intimidad, como del estado de
inocencia, el Estado debe abstenerse de realizar todas aquellas actuaciones que de
manera innecesaria tienda a estigmatizar de algn modo o a afectar
182
desproporcionadamente a las personas aunque sea ante las autoridades represivas. El
artculo 40 de la Ley Orgnica del Organismo de Investigacin Judicial resulta
conforme a la Constitucin Poltica en el tanto se interprete que las personas que han
sido absueltas o sobresedas definitivamente en un proceso penal tienen derecho a que
se les excluya del Archivo Criminal [] Adems de lo anterior la norma cuestionada
es constitucional en el tanto se sostenga una interpretacin en este sentido y no se
incumplan los principios de tratamiento de la informacin sentados en la sentencia y
que tienen fundamento en la declaratoria de la existencia de tutela del derecho a la
autodeterminacin informativa [] (destacados son suplidos). Por lo dems, resta
sealar dos puntos: el carcter vinculante de la jurisprudencia constitucional, al
determinar el alcance de los derechos y los lmites a las injerencias del poder pblico o
privado y la consideracin hecha por esa misma instancia al sealar [] Se expone
como primer alegato, que el reconocimiento fotogrfico se hizo sin tomar en cuenta las
formalidades de ley, ya que, en forma simultnea, se les mostr a dos ofendidas una
pgina especfica de un lbum. Al respecto, el Cdigo de Procedimientos Penales,
seala que en el reconocimiento fotogrfico se deben de observar las disposiciones
referentes al reconocimientos general, y el artculo 258 en lo que interesa, dispone:
"Cuando varias personas deban reconocer a una, cada reconocimiento se practicar
separadamente sin que aqullas se comuniquen entre s, pero podr levantarse una sola
acta." Es claro que la razn de ser de tal disposicin se debe a que el reconocimiento
tiene que ser espontneo y no debe correr el riesgo de resultar contaminado o viciado
por apreciaciones de otra persona, ya que de ser as, podra convertirse en una forma
confabularse en contra de una persona. De manera que, si un reconocimiento
fotogrfico se realiz con la presencia de dos personas en un mismo momento,
contraviniendo la normativa que rige al efecto, esto es violatorio del debido proceso,
por cuanto se trata de un medio de prueba obtenido con base en un procedimiento
ilegal, y en ese supuesto, se debe aplicar el mtodo de supresin hipottica, tal y como
la Sala ha resuelto en forma reiterada. Cabe agregar que la Sala consultante debe
examinar si se respet el carcter subsidiario del reconocimiento, el cual debe ser
respetado para que el reconocimiento fotogrfico tenga validez [] (destacados son
suplidos) precedente nmero 7062-95 de las 10:45 horas del 22 de diciembre de 1995
que an cuando se refiere al Cdigo de Procedimientos Penales de 1973, las
disposiciones relativas son prcticamente idnticas, de manera que las consideraciones
hechas, en especial las que se refieren a la espontaneidad del reconocimiento y a la
necesidad de que est exento de manipulacin, se mantienen plenamente vigentes. En
consecuencia, est claro que el respeto de las formalidades, la transparencia, controles y
la pureza del registro fotogrfico, forman parte del debido proceso.
IX. De toda la extensa resea que se ha hecho del importante precedente de la
Sala Constitucional al analizar la legitimidad constitucional del artculo 40 de la Ley
Orgnica del Organismo de Investigacin Judicial, se desprende que la nica fuente
autorizada para que la polica pueda manejar en lbumes o libros, informacin sensible
y datos como la fotografa de una persona, a gran escala y que muestre de manera
indiscriminada, es la resea, o sea, el registro de toda persona que haya sido presentada
a los Tribunales penales como presunta responsable de un hecho delictivo, excepcin
hecha de los sobresedos o absueltos en sentencia firme de instancia o de revisin-
pues en estos casos sus datos deben ser eliminados del Archivo y por ende de la
documentacin derivada, como lo son los lbumes de reconocimiento fotogrfico y,
habra que aadir hoy da, de los registros informticos del ECU, si esa causa por la
que fue absuelto o sobresedo es la nica que sustenta la resea, pues si la persona ha
sido pasada por otros asuntos y en otras oportunidades sin que se le haya absuelto, la
183
resea se mantendra vigente, como la propia Sala Constitucional lo ha sealado (cfr.
precedente 5169-03, de las 15:40 horas, del 17 de junio de 2003 de la Sala
Constitucional). Tanta y tan importante preocupacin del rgano constitucional en
cuanto a este tema, palidecera y sera vana si se admitiera, el descontrol y la
discrecionalidad de permitir que paralelamente a la informacin oficial, con fuentes
desconocidas o discrecionales, o incluso pblicas como el Registro Civil, pero de
personas nunca reseadas- la polica maneje libros, registros o lbumes fotogrficos
confeccionados por s misma y a partir de simples sospechas policiales y la
posibilidad de que estos registros sean mostrados de manera indiscriminada a
terceras personas como victimas o testigos, pues de este proceso no podra darse
cuenta, ni controlarse, ni justificarse constitucional y legalmente, menos an descartar la
posible sugestin, manipulacin o presin en los testigos o vctimas, para inclinar su
juicio hacia determinada persona, por inters policial y, finalmente, no sera posible
controlar su elaboracin y el proceso de reconocimiento hecho a partir de tales
registros, lo que implicara que no podra re examinarse ese camino seguido y su
influencia en los testigos y el posterior avance de la causa. Es necesario que quede claro
que se pueden realizar reconocimientos fotogrficos de personas no reseadas, siempre
y cuanto exista registro y control de la fuente de las fotografas y se maneje en cada
caso concreto. Hay una amplia gama de casos que, por la naturaleza propia de los
hechos o de la informacin que se tiene, es lcito y posible que la polica, para lograr
individualizar al autor, construya un registro fotogrfico que permita efectuar algn
acercamiento o discriminacin entre posibles sospechosos y lograr la individualizacin
por parte de la vctima o los testigos del verdadero autor, que es una tarea fundamental
de la labor de investigacin policial, an cuando sea de personas que no han sido
reseadas. Se trata de casos en los cuales, por ejemplo, por la informacin que da la
vctima o el testigo, se tiene un rango determinado de personas dentro de las cuales sera
imperioso, razonable, proporcionado y cientficamente plausible, realizar una
discriminacin, para tratar de identificar al autor de un hecho delictivo. Por ejemplo, si
la vctima recuerda que la persona vesta uniforme oficial de polica y estaba en
determinada zona, o se dedicaba al transporte pblico en determinada ruta, o trabajaba
en una empresa, en una institucin pblica, por el logotipo del vehculo, la vestimenta o
cualquier signo externo que as lo sugiriera y no hay mayores datos, se comprendera la
necesidad de que la polica, considerando la informacin con la que cuenta del presunto
autor sexo, posible edad, estatura, caractersticas individualizantes como color de piel,
cabello, etc.- acuda a ese centro de trabajo, a alguna base pblica de registro por
ejemplo, licencia de chferes de buses de la zona de inters, de los taxis, etc.- o a los
registros de las empresas sobre su planilla, etc.- y mediante una seleccin que le permita
presentar las fotografas varias con las mismas o similares caractersticas- a la vctima
o a los testigos, se procure una individualizacin del autor mediante un reconocimiento
fotogrfico, que es, en estas condiciones, una diligencia preliminar y menos represiva e
invasiva que obligar a todas las personas a someterse a un reconocimiento fsico, lo que
podra incluso entorpecer las investigaciones y ahuyentar al verdadero responsable.
Estas personas cuya imagen sera utilizada es claro que no han sido nunca reseadas,
pero su uso resulta legtimo para ese caso concreto porque los criterios criminalsticos
que orientan la investigacin exigen emplear esta estrategia para discriminar y reducir el
crculo de posibles autores y darle una mejor orientacin a las pesquisas, decisin que
adems deber tomarse en conjunto con el Ministerio Pblico, quien tiene la direccin
funcional sobre la actividad policial, para garantizar la necesidad de acudir a este tipo de
registros fotogrficos de personas no reseadas as como la pureza del procedimiento
seguido, la transparencia y por ende, la posibilidad de un control posterior por el
184
imputado, la defensa y las restantes partes, al punto que sea posible re examinar y
reproducir el reconocimiento para verificar su legalidad. Se comprender que el registro
de fotografas que as se elabore, adems de excepcional, deber permanecer inalterado
para esa investigacin y ser de manejo estrictamente confidencial y para ese caso
especfico, de manera que si arroja resultados positivos, se incorpore como un legajo de
acceso restringido, a las que la defensa pueda acceder y controlar el proceso seguido por
la polica. De modo tal que habr casos en que la fuente de las fotografas para el
reconocimiento fotogrfico no seran las reseas, pero esto habra que ponderarlo en
cada caso concreto y el uso de las imgenes as obtenidas debe ser estrictamente
confidencial y seguir estrictos controles y manejo nicamente para el caso concreto en
que se justific, actuando la polica bajo el control y direccin funcional del Ministerio
Pblico. Sern las particularidades de cada caso las que impondran, bien elaborar estos
registros para discriminar dentro de un rango amplio de personas, o bien realizar los
reconocimientos fsicos cuando es fcil ubicar a los posibles autores, por tratarse de un
grupo pequeo y no arriesgar la investigacin. Esta decisin queda en manos de los
investigadores bajo la direccin funcional del Ministerio Pblico, cuyos representantes
sopesarn las opciones ms razonables y vlidas, en resguardo de todos los derechos y
previsiones que se han expuesto. Por supuesto que no se pretenden abarcar aqu todas
las posibilidades legtimas que existen para utilizar fotografas de sospechosos dentro de
un proceso penal concreto y que no se reducen al reconocimiento fotogrfico. A modo
de ejemplo y sin pretender ser exhaustivos, pinsese en fotografas logradas a partir del
registro en vdeo de cajeros automticos, cmaras de seguridad de bancos, negocios
comerciales, circuitos cerrados de televisin, que captan momentos en que se desarrolla
un delito, a sus partcipes o bien capta el momento en que huyen o pretenden sacar
provecho del ilcito, etc.-, incluso fotografas logradas por medios periodsticos, de
vigilancias filmadas, desde telfonos celulares etc.., que pueden ser vlidamente
introducidas al proceso, siempre y cuando, claro est, pueda darse fe del proceso de
origen y obtencin de la misma. Lo que la Sala quiere dejar claro e interesa para este
caso es la importancia de la fuente de las fotografas en los reconocimientos
fotogrficos, tal cual se hizo en los trminos ya expuestos, herramienta til que la
jurisprudencia de este Tribunal ha validado y que ahora se retoma para profundizar en
los requisitos de validez constitucional y legal. Por ello, clarificando los alcances del
precedente de nmero 40-07, de las 15:50 horas, del 1 de febrero de este ao, de esta
Sala, habra que sealar que no basta que una fotografa aparezca en un lbum de
reconocimientos fotogrficos del Poder Judicial para estimar legtimo su origen, sino
que, en virtud de todo lo que se ha expuesto, ser necesario verificar adems que esa
fotografa se encuentre en dicho lbum de manera legtima, pues la fuente de la
fotografa es, por todo lo sealado, esencial para verificar la legalidad del
reconocimiento. La Sala debe aclarar y profundizar que ser legtima la procedencia
de una fotografa incluida en un lbum policial, siempre y cuando tenga su origen en
una resea de la persona a reconocer, o al menos se trate de un registro actualizado
de una persona que est reseada vlidamente en el Archivo Criminal, o bien se trate
de un muestrario o lbum construido para el caso concreto, de donde debe quedar
clarificado su origen y custodia. Suele suceder que las fotografas de las reseas son
muy antiguas o se encuentran desactualizadas, o bien la persona ha modificado su fsico
-por procedimientos quirrgicos, con tatuajes, por accidentes o cicatrices, etc.- y todo
ello impone la necesidad de actualizar el registro fotogrfico. Aqu es vlido actualizar
la resea si la persona es nuevamente detenida o presentada a los Tribunales por su
presunta participacin en un hecho ilcito posterior y entonces, anotar los nuevos datos
fsicos relevantes y actualizar la fotografa. Tambin es vlido para actualizar ese
185
registro, acudir a las fuentes abiertas como el Registro Civil, para obtener una imagen
ms reciente de la persona ya reseada, si esto resulta de utilidad por presumir su
participacin en un hecho reciente y la persona no puede ser habida o localizada para
realizar un reconocimiento fsico. En ambos casos se tratara de la actualizacin de
un registro ya existente y legtimo, de una persona ya reseada, por lo que este
complemento y actualizacin no seran ilegtimos, siempre y cuando se procure la
colocacin de esta fotografa actual, entre otras semejantes en caractersticas fsicas y
actualidad de la fotografa, de personas igualmente reseadas, se insiste-, pues
evidentemente no podra negarse un efecto sugestivo si se coloca una foto reciente del
sospechoso, entre otras de muchos aos en las cuales no slo la calidad del registro sino
el aspecto fsico de los otros, va a ser muy distinto y la atencin se centrar en lo ms
reciente, pudiendo inducir un determinado resultado, que es precisamente el riesgo que
se quiere a toda costa evitar, la manipulacin y cualquier otra prctica irregular. La
prueba lcitamente obtenida, los procedimientos transparentes y con estricto control, son
la mejor carta de presentacin de una administracin de justicia respetuosa de los
derechos fundamentales y por ello, eficiente, adems de que es el mejor desempeo que
puede exigirse de la polica, que ser la ms beneficiada, pues no habr peligro de
frustracin de casos por abusos o irregularidades en su investigacin. Cuando se toleran
abusos o prcticas irregulares en aras de la eficiencia, pierde la sociedad en general y se
disminuye sensiblemente la importancia y el peso poltico para el sistema, del respeto a
los derechos fundamentales, lo que resulta inaceptable. Como resulta ms que evidente,
la fuente de la que se nutren los oficiales para realizar estos reconocimientos es
ciertamente y como se analiz, esencial. Tambin lo es cmo los realizan, si respetan
los pasos previos de identificar a los testigos, recogen bajo juramento las caractersticas
de la persona a reconocer, confeccionan un acta en que se registre la diligencia, con
testigos de actuacin y estableciendo claramente el origen de la fotografa, su ubicacin
y registro, para permitir un re examen en cualquier momento, por cualquiera de las
partes interesadas. Sala Tercera, voto 1479-2007.
RECURSO DE CASACIN
LEGITIMACIN PARA RECURRIR

VCTIMA DEBE ESTAR APERSONADA COMO QUERELLANTE O ACTORA
CIVIL
NICO.- A folios 119 a 124 del expediente, Evelyn Tatiana Surez Obando, en su
calidad de apoderada de la empresa Bosques y Oxgenos por las Generaciones Futuras,
S.A., interpone un recurso de casacin contra la sentencia absolutoria nmero 35, de 7
de junio de 2007, dictada por el Tribunal Penal de Juicio de la Zona Sur, con sede en
Osa, en favor de Luis Prez Monge. El escrito impugnaticio se declara inadmisible,
con base en las siguientes consideraciones. El artculo 422 del Cdigo Procesal Penal
seala: el derecho de recurrir corresponder tan slo a quien le sea expresamente
acordado. Cuando la ley no distinga entre las diversas partes, el recurso podr ser
interpuesto por cualquiera de ellas. Ello significa que slo las partes procesales estn
legitimadas para interponer un recurso de casacin. De manera que no se trata de que a
la vctima del proceso se le impida recurrir en esta sede por esa mera condicin, sino
que de este derecho ser titular el ofendido si se ha constituido como parte procesal:
vctima-querellante o vctima-actora civil. En el presente caso no consta que la empresa
Bosques y Oxgenos por las Generaciones Futuras, S.A., se haya constituido como parte
186
actora civil o querellante; ni existe norma expresa que la autorice para realizar la gestin
que ahora promueve. Por lo expuesto, carece de legitimacin para pretender el recurso
formulado. Res: 2008-00528 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. San Jos, a las diez horas veinte minutos del ocho de mayo de dos mil ocho.
REPARACIN INTEGRAL DEL DAO
ASPECTOS A VALORAR PARA DETERMINAR LA GRAVE VIOLENCIA
Recurso de casacin interpuesto por la Licda. Zhuyem Molina.
II.- En el nico motivo por la forma, alega la recurrente incorrecta aplicacin del
instituto de la reparacin integral del dao, previsto en el artculo 30 inciso j) del
Cdigo Penal, por cuanto, en el caso concreto, hubo acuerdo entre la defensa y el
Ministerio Pblico de aplicar el referido instituto, procedindose a dialogar con la
vctima, quien acept la reparacin integral por un moto de quince mil colones, estando
todas las partes de acuerdo. Seala que pese a haber quedado claro que no existi grave
violencia sobre la humanidad de la vctima, tal y como se estableci en la sentencia
condenatoria, el tribunal rechaz la aplicacin del referido instituto aduciendo que haba
existido grave violencia sobre la vctima y que, por lo tanto, no concurran los requisitos
materiales necesarios para aplicar dicho instituto. Solicita se declare con lugar el recurso
y se ordena el reenvo de la cusa el tribunal de origen. El recurso debe ser declarado
con lugar. Decisivo en este caso son los alcances del instituto de la reparacin integral
del dao consagrado en el artculo 30 inciso j) del Cdigo Procesal Penal. En el caso
concreto reviste especial inters la determinacin del concepto utilizado por esa norma
de: delitos de contenido patrimonial sin grave violencia sobre las personas (la
negrita fue suplida). Sobre el particular ha manifestado Javier Llobet, en su Proceso
Penal Comentado, 2da. Edicin, Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2003, p. 106,
lo siguiente: Ntese que por grave se entiende grande, de mucha entidad o
importancia (Real Academia Espaola. Diccionario, T.I, p.1156). El Asunto debe
ser resuelto caso por caso. Sin embargo pueden darse ciertos parmetros generales. Es
claro que quedaran comprendidos los supuestos de arrebato, aun cuando se haya
abandonado el trato ms benigno que le atribua el Cdigo Penal (Art. 212 inciso 3)
del C.P.P. sic-, de acuerdo con la reforma introducida por la ley 8250 del 2-5-
2002)Por otro lado, los criterios del Cdigo Penal llevan a incluir, en principio, a la
utilizacin de armas en el robo como supuesto de grave violencia sobre las personas,
puesto que se prev como un robo con violencia en las personas agravado (Art. 213
inciso 3) del C.P. de 1970). Con ello se logra hacer una distincin entre dos extremos:
uno comprendido dentro de la causal del sobreseimiento explicada y el otro no...
Esta Sala ha tenido la oportunidad, en varias ocasiones, de referirse al tema, y en la
resolucin nmero: 000816-98, de las 9:05 del 28 de agosto de 1998, se estableci, lo
siguiente: As las cosas, la norma citada excluye automticamente su aplicacin en
cuanto se refiere a los delitos patrimoniales cometidos mediando grave violencia sobre
las personas, tratndose del ilcito de robo agravado. En efecto, la sustraccin en
principio- se agrava mediante una especial concurrencia de circunstancias, entre las
cuales se aprecia el uso de cualquier tipo de arma (sea cortante punzante, contundente
o de fuego), en cuyo caso el motivo de agravacin ha de entenderse en virtud del
incremento del poder ofensivo del agente y el impacto emocional que causa sobre el
afectado; sin embargo, ello no implica que en todos los casos, el ejercicio de violencia
187
pueda catalogarse como grave, segn seala el recurrente, al indicar l que tratndose
del delito de robo agravado, debe excluirse dicha hiptesis de descarte de la accin
penal, pues siempre se estara en presencia de un delito ejecutado con grave violencia.
Los suscritos Magistrados si bien concuerdan en que el robo es un tipo penal cuya
figura simple se agrava en razn de la concurrencia de otros factores- (entre ellos, el
uso de armas o la participacin en el suceso de tres o ms personas con armas o sin
ellas), no comparten la exclusin automtica propuesta, sino que el factor de grave
violencia sobre las personas, debe ponderarse y analizarse en cada caso especfico,
par alo cual se ha de tomar en cuenta el ejercicio real de la violencia y la magnitud en
que ella se dio, de manera que debe entenderse esa grave violencia, como una
accin importante que afecta fsica, moral o psicolgicamente al ofendido, lo cual debe
apreciar el criterio razonado y razonable de quien resuelva, empleando las reglas del
correcto entendimiento humano. As las cosas, la extincin de la accin penal no opera
en aquellos casos en que prevalindose del ejercicio de violencia, se ocasione lesiones
de cualquier ndole aunque fsicamente resulten invisibles-, pero que de todas
maneras puedan demostrarse. III.- Para establecer si en el asunto en estudio, se da la
grave violencia en las personas, debe recurrirse a los hechos acusados por el Ministerio
Pblico y a los que como demostrados tuvo el tribunal de mrito. Sobre el particular, el
Ministerio Pblico acus que cuando la ofendida Vilma Alice Hernndez lvarez se
encontraba en las inmediaciones del Hospital San Juan de Dios, sucedi lo siguiente:
2. En ese momento a la ofendida Hernndez lvarez se aproxim el encartado
Natividad Salguero Guzmn quien mediante el ejercicio de violencia procedi a halarle
las argollas que pendan de los lbulos de las orejas de la ofendida hasta que logr
arrancrsela e inmediatamente huy del sitio. (folio 146). Por su parte, en la sentencia
se tuvo como un hecho probado, el siguiente: 6.-Que en un momento determinado y
aprovechando el descuido momentneo de la ofendida el imputado Natividad Salguera
Guzmn actuando bajo seguro- y caminando detrs de la ofendida, la sorprendi por la
espalda y le arrebat las referidas argollas, huyendo del sitio con ellas en su poder.
(folio 280). De una lectura de esos hechos se extrae que el delito acusado al imputado,
an y cuando evidentemente implica una violencia sobre la persona, no estima esta Sala
que esa violencia haya sido grave. Si por grave entendemos, segn la definicin
citada del diccionario de la Real Academia Espaola, aquello que reviste mucha entidad
o importancia, es claro que en el presente caso dicho adjetivo no aplica. Ahora bien, el a
quo resolvi denegar la utilizacin del referido instituto, pese a que tanto el Ministerio
Pblico, la defensa y la vctima estaban de acuerdo en su aplicacin, argumentando a
folio 274 que: la ofendida refiere haber sufrido gran impacto squico. Igualmente
en la sentencia documento se aprecia, a folio 183, que el Tribunal indica que estos
hechos provocaron en la ofendida-segn lo relat- un gran trauma psicolgico y
que despus de ese da no puede pasar por el parque La Merced sin sentir
estremecimiento y que el hecho demostrado reviste gravedad desde que es un abordaje
a seguro, por la espalda y aprovechando el descuido de la persona, que en este caso
no sufri lesin alguna. Obsrvese que adems de incurrir el a quo en una eventual
modificacin parcial- de la acusacin, al tener por probadas algunas particularidades
del hecho no contenidas en la acusacin original, fundamenta el rechazo de la aplicacin
del instituto referido en que la vctima sufri un gran impacto psquico. No comporte
esta Sala el argumento del tribunal, por cuanto, ese impacto psquico causado por el
hecho no puede considerarse para efectos de determinar si estamos o no ante un delito
de grave violencia sobre las personas. Ese impacto psquico es una consecuencia
simultnea o posterior de los hechos, que para efectos de la aplicacin del instituto de
marras no debe ser valorado. Con el fin de analizar la gravedad de la violencia, es
188
necesario tomar en cuanta la forma en que sta se llev a cabo, la modalidad en que fue
ejercida, su intensidad, si se causaron o no lesiones a la vctima, etc.; pero no los efectos
psquicos sufridos por la persona producto del hecho. Aunado a lo anterior, el tribunal
seala, ya propiamente en la sentencia, que el imputado realiz un abordaje a seguro,
por la espalda y aprovechando el descuido de la persona. Pese a que, como se seal
anteriormente, esas circunstancias no estaban incluidas en la original acusacin del
Ministerio Pblico, y por lo tanto, a criterio de esta Sala, no se podran tomar en cuenta,
menos an para perjudicar la posicin del imputado; ese abordaje a seguro, por la
espalda, aprovechando el descuido de la vctima, no implica un modo grave de
comisin del delito acusado, ni un modo grave de ejercer violencia sobre las personas,
por cuanto, se puede estimar que el caso tpico normal de robo supone en cierta medida
tomar a la vctima en una situacin de descuido para, aprovechndose de ello, sustraerle
algn bien. En razn de lo expuesto, se declara con lugar el recurso de casacin
formulado por la defensora pblica del imputado, se anula la sentencia impugnada,
nicamente en cuanto a los hechos en perjuicio de Vilma Alice Hernndez lvarez, y se
ordena el reenvo al Tribunal de origen para una nueva sustanciacin conforme a
derecho. Res: 2008-00400. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. San Jos, a las nueve horas cuarenta y tres minutos del treinta de abril de dos
mil ocho.
REVISIN
EFECTOS
VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO SUPLENTE ARCE VQUEZ.-
Si bien coincido con la mayora en que al revisar la sentencia N 234-2000

puede constatarse que sta contiene un defecto formal que no se corrigi oportunamente
del modo previsto por la ley y que implica la nulidad total de la sentencia, por la
inobservancia de los artculos 144, 363 inciso e), 369 inciso f) del Cdigo Procesal
Penal, lo cierto es que no comparto la decisin adoptada por ellos de ordenar un juicio
de reenvo para la nueva sustanciacin del proceso. El prrafo primero del artculo 416
del Cdigo Procesal Penal seala que "El tribunal rechazar la revisin o anular la
sentencia. Si la anula, remitir a nuevo juicio cuando el caso lo requiera o
pronunciar directamente la sentencia que corresponda en derecho. Si bien es cierto la
norma citada contempla la posibilidad de "remitir a nuevo juicio cuando el caso lo
requiera", en el presente asunto la mayora no ha justificado razonablemente esa
necesidad del juicio de reenvo para el caso concreto, ni tampoco ha sopesado que esa
norma no puede interpretarse ni aplicarse aisladamente, sin tomar en cuenta su contexto
normativo, muy especialmente lo que resulta de la Constitucin Poltica y de los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos vigentes en Costa Rica,
pues conforme a estos textos resulta claro que en esta causa penal no procedera un
juicio de reenvo ante el tribunal de mrito sino ms bien que la Sala Tercera enmendara
directamente el error judicial, resolviendo el asunto de acuerdo con la ley aplicable, lo
que en este caso consistira en absolver al imputado por el delito que se le atribuy.
Esto as en razn de que al anularse totalmente (por razones de forma) la sentencia
condenatoria firme que haba sido dictada en contra del imputado, la situacin jurdica
en la que l queda es tal que, si no se ha demostrado judicialmente su culpabilidad, debe
ser considerado inocente (artculos 39 de la Constitucin Poltica y 9 del Cdigo
Procesal Penal), sin que proceda el reenvo porque jurdicamente no es posible que una
189
nueva sentencia firme declare su culpabilidad, conforme a los artculos 42 prrafo
primero de la Constitucin Poltica ("Nadie podr ser juzgado ms de una vez por el
mismo hecho punible"); 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
("Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya
condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el
procedimiento penal de cada pas"); y 11 del Cdigo Procesal Penal (Nadie podr ser
juzgado penalmente ms de una vez por el mismo hecho). Cada uno de los elementos
previstos en estas normas concurren en la especie. En primer lugar, la resolucin aqu
revisada es sin duda alguna una sentencia firme, con autoridad de cosa juzgada, que
son las cualidades de la sentencia penal a que se refieren respectivamente los artculos
39 y 42 de la Constitucin Poltica, para condicionar la imposicin de la sancin penal y
autorizar la procedencia del recurso de revisin (en igual sentido los artculos 9 y 408
prrafo primero del Cdigo Procesal Penal). La firmeza es una cualidad de la sentencia
a la que se atribuyen numerosos efectos jurdicos (vanse por ejemplo los artculos 5
prrafo tercero, 9 prrafo primero, 23 prrafo segundo, 25 prrafo primero in fine, 29
prrafo segundo, 30 inciso j), 33 inciso e), 313, 364 prrafo segundo, 366 prrafo
segundo, 370 prrafo final, 408 incisos a) y c), 456, 459 prrafo primero, 466 prrafo
segundo, Transitorio I, todos del Cdigo Procesal Penal). Incluso el propio cdigo nos
define qu es una resolucin firme en los siguientes trminos: "En cuanto no sean
oportunamente recurridas, las resoluciones judiciales quedarn firmes y sern
ejecutables, sin necesidad de declaracin alguna. Contra la sentencia firme slo
procede la revisin, de conformidad con lo dispuesto en este Cdigo." (artculo 148 del
Cdigo Procesal Penal). En contra de mi tesis, se alega que a partir de la introduccin
de la causal de revisin de la sentencia penal cuando esta no ha sido dictada mediante el
debido proceso u oportunidad de defensa [artculo 408 inciso g) del Cdigo Procesal
Penal, cuyo antecedente inmediato es el inciso 6 del artculo 490 del Cdigo de
Procedimientos Penales de 1973, que fue introducido por el artculo 112 inciso c) de la
Ley de la Jurisdiccin Constitucional? N 7135 del 11 de octubre de 1989], en
realidad ninguna sentencia penal llega a adquirir firmeza y esto en detrimento de la
Seguridad Jurdica o de la Verdad Real, reparos que carecen de asidero
constitucional o legal alguno. Esto as, porque puede tenerse la seguridad de que las
sentencias penales absolutorias firmes son jurdicamente irrevocables ad perpetuam,
respecto a ellas cualquier hipottico error judicial sera irreversible por aplicacin del
principio jurdico universal non bis in idem (artculos 42 prrafo primero de la
Constitucin Poltica, 14.7 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 8.4
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 11 del Cdigo Procesal Penal).
Por su parte las sentencias penales condenatorias tambin adquieren firmeza
(recurdese que la "sentencia firme dictada por autoridad competente" es condicin
constitucional para la ejecucin de la sancin penal), conforme a las normas
supracitadas, pero con la diferencia de que las sentencias condenatorias s son
susceptibles de ser revisadas, anuladas o corregidas, cuando se demuestre, a travs del
llamado Procedimiento especial para la Revisin de la sentencia cualquiera de los
casos previstos por el legislador para su procedencia (cfr. artculos 408 a 421 del
Cdigo Procesal Penal), lo cual ha sido posible desde antes de que se introdujera esta
causal de Revisin de la sentencia por violacin al debido proceso o derecho de defensa.
Aunque la legislacin ordinaria regula la Revisin de la sentencia como un
"procedimiento especial", la Constitucin Poltica lo denomina "recurso" y como tal
debe entenderse como un remedio contra el error judicial. En mi criterio lo que sucede
es que se ha perdido de vista que el recurso de Revisin procede contra las sentencias
firmes slo en favor del condenado (art. 408 prrafo primero del Cdigo Procesal
190
Penal), no en beneficio del la Seguridad Jurdica, ni tampoco en inters del
descubrimiento de la Verdad Real, como parecen entenderlo algunos operadores
jurdicos. La Seguridad Jurdica y la Verdad Real son valores jurdicos abstractos,
impersonales, muy importantes en realidad, pero lo cierto es que ambos estn
claramente subordinados dentro del escalafn o jerarqua a un valor jurdico superior y
personalsimo, como es el principio de inocencia, de tal suerte que el primer bien
jurdico a tutelar en primer trmino es la libertad individual de la persona a quien
debemos presumir inocente hasta tanto una sentencia firme (y exenta de error judicial)
no demuestre razonablemente su culpabilidad. El conocimiento judicial intenta ser
verdadero y lo es con frecuencia, pero la veracidad, que es un objetivo, no caracteriza el
conocimiento judicial de manera tan inequvoca como el modo, medio o mtodo
garantista por el cual la investigacin judicial plantea problemas y pone a prueba las
soluciones propuestas. En nuestro sistema constitucional de valores es preferible que un
"culpable" se encuentre en libertad a que un inocente sea privado de su libertad cuando
la sentencia no ha sido dictada mediante el debido proceso u oportunidad de defensa: los
errores judiciales son tolerables slo cuando favorecen la libertad, nunca han de
tolerarse en cambio cuando limiten o restrinjan la libertad individual, por ms grave que
sea el hecho que constituye el objeto del proceso, porque semejante ejercicio del poder
jurisdiccional sera inconciliable con los ideales de la Repblica democrtica, libre, e
independiente, como se define Costa Rica desde el primer artculo de su Constitucin
Poltica. Cuando los artculos 416 y 417 del Cdigo Procesal Penal se refieren a la
posibilidad de remitir a nuevo juicio, lo hacen en previsin de casos excepcionales que
no puede resolver directamente la Sala, en los que el error judicial no incidi en la
determinacin del hecho ni en la demostracin de culpabilidad del acusado, pero en los
cuales la enmienda del error requiere producirse con las garantas del juicio oral,
pblico, continuo y contradictorio, como sucede, por ejemplo, cuando el error consisti
en no haber aplicado en la sentencia la regla de penalidad impuesta para la Tentativa,
concretamente la facultad de disminuir la pena prevista para el delito consumado
(artculos 24 y 73 del Cdigo Penal). Ntese que en este ejemplo, si no hay defecto en
la determinacin del hecho, ni en la demostracin de culpabilidad del imputado, a quien
ineludiblemente se debe imponer una pena, el nico problema es la fijacin del monto
de la sancin. La enmienda requiere de un juicio de reenvo cuyo objeto ha de ser
nicamente la fijacin de la penalidad correspondiente al autor (porque la sentencia
revisada se mantiene inclume respecto a la determinacin de la accin tpica,
antijurdica y culpable), no slo para que las partes hagan los planteamientos que
estimen pertinentes al respecto, sino tambin para que al producirse la nueva fijacin, el
imputado tenga la posibilidad de ejercer su derecho humano al recurso contra lo
resuelto, lo que no sera posible si esa fijacin la pronunciara directamente la Sala o
Tribunal de Casacin al resolver la Revisin. Por las razones indicadas, declaro con
lugar la demanda de revisin y absuelvo de toda pena y responsabilidad a los imputados
por el delito que se le atribuy. Res: 2008-00437 SALA TERCERA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las diez horas cincuenta minutos del treinta de
abril de dos mil ocho.
191
REVOCATORIA DE INSTANCIA
DEBIDO PROCESO
VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO GATGENS GMEZ
El suscrito se permite disentir del criterio de mayora y salva el voto, declarando con
lugar los motivos primero y tercero del recurso de revisin formulado por el licenciado
Mainor Castillo Zamora, defensor particular del sentenciado Luis Douglas Salazar
Carvajal, por las razones que expongo a continuacin. En relacin con el primer
motivo. Lleva razn el recurrente. Al momento de interponer la denuncia, no se le
informaron ni a la ofendida ni a su madre, los derechos que podan ejercer y que se
encuentran contenidos en los numerales 17, 18, 30 inciso h) y 71 del Cdigo Procesal
Penal. De una lectura del expediente se observa que a ninguna de las dos personas
mencionadas se les comunic ni se les explic el contenido de esos derechos. Adems
del tema de la posible revocatoria de la instancia, que ms adelante ser analizado, debe
sealarse que la comunicacin de esos derechos forma parte del debido proceso,
entendido como tal el proceso regular, el proceso debido, el proceso de ley, que debe ser
seguido en todos los casos, sin excepcin. El renacimiento de la vctima en el proceso
penal, ha trado consigo el otorgamiento a su favor de una serie de derechos
importantes, como los contenidos en esos artculos. Esos artculos contienen derechos
que obviamente ataen e interesan, en primera instancia, a la vctima. Sin embargo, el
cumplimiento del acto mediante el cual se le pone en conocimiento esos derechos a la
vctima, forma parte integrante del rito procesal establecido en el Cdigo Procesal
Penal, y como tal es un acto indispensable, que debe cumplirse en todos los supuestos,
existiendo un deber legal de los funcionarios respectivos de imponer del contenido de
tales derechos a la vctima. De esta forma, el incumplimiento de ese acto de
comunicacin, implica una violacin al debido proceso y como tal debe declararse. En
el voto de mayora se sostiene que el acusado carece de inters y legitimacin para
pretender la revisin de la sentencia con fundamento en la omisin de comunicar tales
derechos a la ofendida, ya que la nica persona legitimada para reclamar el vicio es ella
misma, la que resultara en todo caso afectada en sus derechos como vctima. Como
antes se apunt, el tema se relaciona directamente con el debido proceso y una violacin
al debido proceso puede ser alegada, en principio, por cualquiera de los intervinientes
en el proceso penal respectivo. Del expediente se desprende que la madre de la
ofendida, fue quien entabl la respectiva denuncia en representacin de su hija K.G.P.,
la cual, segn se observa a folio 23, padece de un retardo mental leve-moderado. Ello
significa que evidentemente la madre estaba legitimada para formular la denuncia
respectiva en representacin de su hija, ante la incapacidad que sufre la misma. Desde
esa misma perspectiva, era la madre de la ofendida la persona legitimada para que le
comunicaran los derechos que ostentaba la vctima. Incluso, de conformidad con lo
estipulado en el artculo 17 del Cdigo Procesal Penal, puede la vctima o su
representante revocar la instancia en cualquier momento hasta antes de acordarse la
apertura a juicio. Asimismo, es la representante de la vctima, la persona que puede
hacer uso de los derechos que, como vctima le correspondan a su hija, segn el Cdigo
Procesal Penal. Se reitera pues que a la madre de la vctima no le fueron comunicados
los derechos que, poda ejercer ella en representacin de su hija. Al respecto se puede
observar el folio 1 del expediente, en el cual no consta que se le haya hecho la
comunicacin respectiva a la madre de la ofendida. El poner en conocimiento esos
192
derechos a la vctima o a su representante, constituye el acto formal que posibilita su
ejercicio por parte de sus respectivos titulares. Esos derechos no solo comprenden la
revocatoria de la instancia, sino que tambin incluyen otros como la posibilidad de
formular medios de impugnacin, querella, accin civil, etc. Aunado a lo anterior, no
comparte el suscrito Magistrado el criterio de mayora en el sentido de que no se
puede deducir que la ofendida haya querido desistir de la sumaria y por
desconocimiento de ello se le haya imposibilitado, primero, porque no estim como
vlido hacer uso de presunciones en este mbito; en segundo lugar, la misma presuncin
utilizada por la mayora, podra invertirse y ser lgica, al sealar que es factible que ese
desconocimiento de la vctima respecto de sus derechos pudiera haber sido la razn por
la cual la misma no haya siquiera pretendido revocar la instancia. Res: 2008-0429.
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las diez
horas cuarenta y un minutos del treinta de abril dos mil ocho.
RECONOCIMIENTO
NECESARIA PRESENCIA DEL DEFENSOR EN EL ACTO
VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO ERICK GATGENS
En cuanto al tercer motivo. Este motivo debe igualmente acogerse. De una lectura del
expediente, se desprende que durante el acto de reconocimiento s particip un defensor
del imputado, representando sus intereses (ver folios 5 y 6); sin embargo, no consta que
durante el interrogatorio previo (folio 4) se hubiere encontrado presente el defensor del
sentenciado. La presencia del defensor en este acto, que pareciera ser ftil e
intrascendente no es tal, pues el defensor, puede cumplir una serie de actos sumamente
importantes en ese momento, como son, interrogar a la ofendida sobre las caractersticas
del sujeto que va a ser reconocido, plantear diversas objeciones, etc. La ausencia de
participacin de un defensor en ese acto constituye, a criterio del suscrito, un defecto
absoluto, que afecta la intervencin y asistencia del imputado (artculo 178 inciso a) del
Cdigo Procesal Penal), que violenta igualmente el derecho de defensa del imputado,
derecho consagrado a nivel constitucional. Con fundamento en las razones expuestas,
se declaran con lugar los motivos primero y tercero del recurso de revisin formulado
por el licenciado Salazar Carvajal. Se anula la sentencia y el debate que la precedi.
Remtase el expediente a su oficina de origen para una nueva sustanciacin conforme a
Derecho. Res: 2008-0429. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. San Jos, a las diez horas cuarenta y un minutos del treinta de abril dos mil
ocho.
SANA CRTICA
VIOLACIN DE LAS REGLAS DE LA SANA CRTICA RACIONAL

DEBER DE REALIZAR UNA VALORACIN INTEGRAL DE LA PRUEBA
I.- (). Por ser un vicio que conlleva la nulidad del fallo y por economa procesal, esta
Sala altera el orden de los reclamos y slo entra a conocer el reproche respecto a la
prueba testimonial, concretamente el alegato sobre la declaracin del deponente
Orlando Chaves. El recurrente seala que este declarante no se refiri a l cuando dijo
que en la vuelta se abri bastante, sino al conductor de la motocicleta. En el presente
193
asunto conforme se establece en la sentencia, el Tribunal recibi las declaraciones de los
testigos Francisco Gmez Mndez, Minor Rivas Torrentes (ambos funcionarios del
Organismo de Investigacin Judicial), Vladimir Vargas Mndez, hermano del ofendido,
Orlando Jos Chaves Lpez, Jess Ruiz Gutirrez y Enoc Canales Castaeda (estos dos
ltimos oficiales de trnsito), mismas que estn consignadas de folio 182 a 189. Acorde
a lo indicado en el fallo, los declarantes [] Francisco Gmez Mndez, Minor Rivas
Torrentes, Vladimir Vargas Mndez, Jess Ruiz Gutirrez y Enoc Canales Castaeda,
son testigos de referencia y no presenciales. (cfr. 192 y 193). Los magistrados de esta
Sala procedimos a escuchar el respaldo de la declaracin del testigo Orlando Jos
Chaves Lpez, la que se transcribe en parte que interesa para la resolucin de este
asunto: juez pregunta: cuando usted ve esa moto cmo vena esa moto, vena
rpido, vena despacio, vena a una velocidad moderada. Testigo responde: no sabra, es
que yo solo vi donde la moto dio la vuelta abri pero no se la velocidad. Juez: seor
fiscal tiene la palabra. Fiscal: muchas gracias. Buenos das don Orlando. Testigo
responde: buenos das. Fiscal pregunta: don Orlando usted ya nos dijo que estuvo
tomando con don Freddy. Testigo responde: si seor. Fiscal pregunta: es as. A qu hora
fue eso. Testigo responde: nueve de la noche. Fiscal pregunta: luego de eso qu hace
don Freddy. Testigo responde: l estuvo con nosotros ah como media hora y despus
nos dijo que se iba a ir a descansar porque tena que ir a recoger a esos seores. Fiscal
pregunta: usted nos dijo que usted le dice a don Freddy que sobre la moto usted qu le
advierte. Testigo responde: que vena una moto. Fiscal pregunta: que de particularidad
tiene la motocicleta como para haberle informado. Testigo responde: yo nada mas vi
como vena una curva yo vi donde abri la moto yo dije Freddy vi una moto, Fiscal
pregunta: Esa moto vena sobre el carril de el. Testigo responde: donde dio la vuelta se
abri bastante. Fiscal pregunta: a qu distancia estaba, cuando usted observa la
motocicleta y le informa a don Freddy a qu distancia se encontraban. Un aproximado,
donde estn los jueces, ms all. Testigo responde: no ms all de donde estn ellos,
pero no se exactamente. Fiscal pregunta: Qu hace la motocicleta despus de que usted
le informa a don Freddy? Testigo responde: es que ese momento fue rpido, ya
inmediatamente al ratito es que sent el impacto. Despus de escuchar la declaracin
del testigo Chaves Lpez se concluye que, efectivamente, como lo indica el recurrente,
el deponente se refiere a la motocicleta cuando seala yo vi donde abri la moto, sin
embargo segn se desprende del folio 185 donde se consigna gran parte de su
declaracin, el Tribunal slo registra: Cuando la vuelta se abri bastante, no se la
distancia ( ms all de los jueces donde est el testigo), y a partir de ese extracto de
declaracin, el a quo fundamenta el fallo al concluir: El hecho de que al lado derecho
no pueda circular ni estacionarse un vehculo despus del espaldn, segn los testigos,
esto no impeda que el aqu acusado girara un poco hacia ese sector y esquivar la
motocicleta si en realidad vena por su carril. Pero su versin tambin pierde
credibilidad, con el testimonio del seor Orlando Jos Chaves Lpez, persona que lo
acompaaba, al indicar ste que el aqu acusado al dar la vuelta se abri bastante
(cfr. 191). Ms adelante, el Tribunal retoma la declaracin del testigo Chaves Lpez, e
indica que ste refiri: Que el aqu justiciable pudo haber ido a una distancia de
setenta kilmetros por hora, que cuando la vuelta el seor Freddy se abri bastante,
sealando la distancia del lugar donde se sientan los testigos al mostrador donde se
encuentran los jueces. Siendo una distancia mnima de dos metros. (cfr.191). Aunado
a lo anterior, los juzgadores consideran al deponente Chaves Lpez como testigo
presencial de los hechos, fue claro en la deposicin al indicar que el aqu acusado al
coger la vuelta o curva se abri bastante, y segn la distancia indicada en juicio esta es
mnima de dos metros, lo cual permite al tribunal tener por acreditado que fue esta
194
maniobra la que ocasion el accidente, al invadir el aqu justiciable el carril izquierdo
por donde transitaba el aqu perjudicado y hoy occiso, lo cual se corrobora con el
croquis levantado por el inspector de trnsito y el dictmen(sic) criminalstico de la
Seccin de Planimetra de Hechos de Trnsito que rolan en autos y que este Tribunal
mas adelante analizar y har mencin: (cfr. 191 y 192). Posteriormente, se transcribe
gran parte de la declaracin de Orlando Chaves Lpez, haciendo luego referencia a que
los dems deponentes son testigos de referencia, y concluye: Este tribunal basado en
la declaracin del testigo Orlando Jos Chaves Lpez y la documental que obra en
autos, especficamente el croquis y el dictmen(sic) criminalstico de la Seccin de
Trnsito y Planimetra, arriba que el accidente ocurri y donde perdi la vida el seor
Rolando Vargas Mndez, se debi a la imprudencia y negligencia del aqu acusado, ya
que no agarr la curva por la cual circulaba en ese momento e invadi el carril
izquierdo por donde transitaba el aqu ofendido. (cfr. 193). Luego de escuchar la
declaracin del testigo Chaves Lpez, y analizar el fallo cuestionado, esta Sala llega a
concluir que: i) el deponente citado no refiri que el imputado al dar la vuelta se abri
bastante, sino que esa reflexin la hizo en relacin al conductor de la motocicleta, ii)
que el Tribunal consider que el testigo se refera al acusado cuando seal que al
circular por la curva se abri bastante, iii) que los jueces valoraron la versin del
declarante para rechazar la explicacin del imputado sobre los hechos; y, iv) que los
juzgadores se sustentaron en la versin del testigo para tener por acreditado que el
encartado invadi el carril contrario, ya que no agarr la cueva por la cual circulaba
en ese momento. Si bien es cierto, el Tribunal hace mencin al plano elaborado por el
inspector de trnsito, as como al dictamen criminalstico, lo cierto del caso, es que la
prueba testimonial, segn se desprende del fallo, fue medular a criterio del juzgador
para determinar la dinmica de accidente, y tener por acreditada la falta al deber de
cuidado del acusado. En este sentido, cabe sealar que el vicio esencial de la motivacin
del fallo conlleva su anulacin. La motivacin de la sentencia debe ser concordante. La
fundamentacin del fallo la encontramos en la exposicin del conjunto de
razonamientos que llevaron al juzgador a establecer un hecho histrico determinado, a
efecto de aplicar una norma jurdica. La argumentacin intelectiva del fallo debe ser
conteste con la descriptiva. Es decir, entre otros requisitos, toda sentencia debe contener
una adecuada motivacin probatoria, describiendo primero la prueba recibida para luego
valorarla, este es un ejercicio descriptivo-intelectivo. En este sentido, la Sala
Constitucional ha sealado el derecho de una fundamentacin y motivacin suficiente y
no contradictoria de la sentencia, como integrante del debido proceso. (En este sentido
sentencia 2001-5378, de las 14:34 horas del 20 de junio del 2001, y 2001-5731 de las
14:35 horas del 27 de junio del mismo ao). En el caso presente, el error tanto en la
descripcin de prueba testimonial esencial como en su valoracin, genera el vicio del
fallo, pues resulta evidente que el Tribunal bas sus conclusiones sobre la accin del
imputado, en la versin del testigo Chaves Lpez y la sustenta en prueba documental,
sin embargo, al ser incorrecta la consideracin de los jueces sobre la versin del testigo,
la conclusin deviene infundada. Res: 2008-00546. SALA TERCERA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las ocho horas cincuenta y ocho minutos del
veintitrs de mayo de dos mil ocho.
195
SANA CRTICA
VIOLACIN A LAS NORMAS DE LA DERIVACIN
DEBER DE DESCARTAR CON ELEMENTOS DE JUICIO SUFICIENTES LA

PRUEBA TCNICA OFRECIDA A FAVOR DEL IMPUTADO
Recurso de casacin interpuesto por el Lic. Javier Campos Villegas, defensor pblico de
Liberica.
El motivo de casacin es procedente, y se declara con lugar. Estima esta Sala que, el
segundo motivo de casacin planteado por la defensa pblica del encartado Lpez
Lpez, no slo presenta el defecto sobre el cual funda su alegato, sino que a su vez, y
esencialmente, presenta el vicio de inobservancia de las reglas de la sana crtica,
especficamente, de la ley de la derivacin, lo cual determina la de falta de
fundamentacin que reclama. Establece el defensor pblico del encartado que, la
sentencia de mrito presenta el yerro apuntado anteriormente, en razn de que los
juzgadores que emiten el voto de mayora, consideraron que la ampliacin del dictamen
mdico legal N 11383-2002 (folio 227), descarta la posibilidad, de que para el
momento, en que segn la relacin de hechos demostrados del fallo impugnado, sucedi
la violacin en perjuicio de M.E.C.L , sea este a principios del mes de setiembre de
2002, el imputado no tuviese capacidad de ereccin, circunstancia que segn el Tribunal
Penal, se acredita conforme a lo que al respecto declar la menor ofendida en el debate.
Concretamente, en cuanto al punto en cuestin, en la sentencia recurrida se establece
que: () La defensa tambin ha querido explotar el hecho de que segn valoracin
practicada al encartado, en ese momento el mismo no estaba en capacidad de sostener
una ereccin (Folio 67 y 68). Sin embargo, en aclaracin posterior se indic que no
era posible determinar si al da de los hechos el encartado poda o no tener una
ereccin (folio227). En este mismo sentido debe entonces retomarse la declaracin de
la ofendida para concluir de que s poda tener para el da de los hechos una ereccin,
de lo contrario sera valorar en beneficio de la defensa en forma parcial y aislada la
citada prueba, en detrimento de las reglas de la valoracin de la prueba en materia
penal () (crf. folio 242). De lo anterior se deduce, que efectivamente existe un vicio
de falta de fundamentacin en el razonamiento y conclusiones que justifican la decisin
del Tribunal Sentenciador, el cual proviene de una incorrecta aplicacin de las reglas de
la sana crtica, especficamente de la ley de la derivacin, por cuanto los juzgadores no
indican en el fallo impugnado, qu elementos de conviccin emanados de la declaracin
de la menor ofendida, le permiten desacreditar los elementos de juicio que se derivan
del dictamen mdico legal sealado con anterioridad, y de esta forma, concluir que
efectivamente el imputado tena capacidad de ereccin para el momento en que segn la
resolucin recurrida, sucedi la violacin. Concretamente, en la sentencia recurrida no
se exponen los motivos o el razonamiento que le permiti al Tribunal de mrito
considerar, que cada elemento de conviccin que se deriva de la declaracin de la
menor ofendida, del dictamen mdico y su ampliacin, proviene de otro con el que
efectivamente est relacionado. Es decir, no consta en el fallo, el anlisis lgico que
realizaron los juzgadores para conciliar los elementos de juicio que se derivan de dichas
pruebas, los cuales son opuestos y contradictorios entre s. Lo anterior, por cuanto, si el
Tribunal de mayora decidi retomar lo declarado por la ofendida, debi exponer el
razonamiento lgico, y la valoracin que dio a cada uno de los elementos de conviccin
derivados de dicha prueba testimonial, que le permitieron tener certeza de que a
196
principios del mes de setiembre de dos mil dos, es decir, aproximadamente un mes antes
de que se practicase la pericia mdica que determin que el imputado era impotente (ver
folios 67 y 68), tena capacidad de ereccin, y en consecuencia, pudo cometer el hecho
por el cual fue condenado. Aunado a lo anterior, el Tribunal sentenciador deja de lado
un elemento muy importante para valorar la prueba en cuestin, como lo es que para el
momento en que se realiza la pericia mdico legal, el imputado tena 72 aos de edad,
circunstancia personal, que es esencial valorar a efectos de desvirtuar o no que el
imputado tena capacidad de ereccin, conforme a la ley de la derivacin, y al principio
lgico de la razn suficiente que se extrae de esta, y en consecuencia, que pudo violar a
la ofendida menor de edad, segn las circunstancias establecidas en la sentencia de
mrito. La conclusin emanada del voto de mayora del Tribunal, es ilgica, en virtud
de la inobservancia de las leyes del pensamiento referidas anteriormente, lo que
determina la existencia del vicio que justifica la casacin de la sentencia, segn lo
establecido en los artculos 142 y 369 inciso d) del Cdigo Procesal Penal. Por otra
parte, el Tribunal de mrito indica en el fallo recurrido, que necesariamente se debe
concluir que el imputado tena capacidad de ereccin, ya que en caso contrario, se
estara realizando una valoracin parcial y aislada de la prueba pericial objeto de
anlisis, en beneficio de la defensa, y en detrimento de las reglas de valoracin de la
prueba en materia penal. En este sentido se tiene que en el fallo impugnado no se
establece cules reglas de valoracin de la prueba se estaran dejando de lado, y qu
efectos tiene su aplicacin en la decisin a la que arribaron los juzgadores, que
determin la condenatoria del encartado. Adems, estima esta Sala, que efectivamente
la sentencia recurrida presenta el vicio de valoracin parcial y aislada de la prueba, al
que hacen referencia los jueces que emiten el voto de mayora, pero no por los motivos
que estos sealan en el fallo de mrito, sino en virtud de que los juzgadores valoraron en
forma incorrecta, la declaracin de la ofendida, en razn de que no indicaron por qu
motivo los elementos de conviccin que se derivan de esta, acreditan que el imputado s
tena capacidad de ereccin para el momento en que supuestamente sucedieron los
hechos, en detrimento de lo establecido en la prueba pericial en cuestin. En este mismo
sentido, el estudio de la ampliacin del dictamen mdico legal objeto de anlisis, de
folio 227, no permite derivar en modo alguno, como una realidad, que el imputado
tuviese capacidad de ereccin en el momento, en que segn lo establecido en el fallo de
mrito, sucedieron los hechos. Lo anterior, en razn de que tal conclusin pudo haber
sido establecida nicamente, en el supuesto de que el imputado hubiese sido valorado
mdicamente en la fecha en que sucedi el evento objeto de juicio. As las cosas, la
ampliacin de la prueba pericial en cuestin, no descarta la posibilidad de que
efectivamente el imputado fuese impotente para el mes de setiembre de 2002. En este
sentido, se tiene que el razonamiento del Tribunal Juzgador, no slo emana de una
incorrecta aplicacin de las reglas de la sana crtica, sino que adems, el mismo no se
plasma en la sentencia de mrito, en forma clara, precisa y suficiente. Esto por cuanto,
en la resolucin objeto de anlisis, no se establecen los motivos por lo cuales los
juzgadores restan valor a la incapacidad fisiolgica del encartado para tener erecciones,
tal y como se determin en el dictamen mdico legal N 11383-2002 (ver folios 67 y
68), as como que no llevaron consideracin alguna en cuanto al hecho de que el
imputado tena 72 aos en el momento en que supuestamente viol a la ofendida,
particularidad subjetiva que por s misma no implica que, toda persona de sexo
masculino ubicada en dicho rango etario, no tenga capacidad de ereccin, pero que en la
especie, es una vicisitud que no se valor en forma clara, precisa y suficiente. Las
circunstancias sealadas anteriormente, son relevantes y esenciales para establecer la
realidad de los hechos, ya que efectivamente son medulares e indispensables para
197
procurar la averiguacin de la verdad, conforme a lo establecido en el artculo 180 del
Cdigo Procesal Penal. A pesar de la importancia de tales aspectos, los mismos no
fueron valorados en forma clara y precisa por el Tribunal, lo que determina la existencia
del vicio de falta de fundamentacin reclamado por el recurrente. As las cosas, se tiene
que la sentencia de mrito le causa un agravio a la situacin e intereses jurdicos del
imputado, ya que la misma se dicta con inobservancia de los artculos 1, 9, 142 y 369
inciso d) del Cdigo Procesal Penal, lo que determina su ilegalidad, y en consecuencia,
su ineficacia. Por resultar innecesario, se omite pronunciamiento respecto de los dems
motivos de casacin planteados por el defensor pblico del encartado Epifanio Lpez
Lpez. Se ordena el reenvo de la causa, para que un Tribunal Penal con distinta
integracin proceda a su nueva sustanciacin conforme corresponde. Res: 2008-00455
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las
catorce horas treinta y cinco minutos del treinta de abril de dos mil ocho.
SANA CRTICA
VALORACIN DE LA PRUEBA
ASPECTOS GENERALES
Las reglas de la experiencia y la psicologa explican que la percepcin de un evento

traumtico y un asalto a mano armada lo es- como en general de cualquier
acontecimiento, depende de mltiples variables propias de cada una de las personas
involucradas, su posicin concreta frente a los hechos si es vctima, testigo-, su estado
emocional -si es una persona muy nerviosa, violenta o tranquila- y de condiciones
particulares relacionadas con la percepcin misma de detalles o su alcance visin,
audicin, lenguaje, nivel cultural, etc.- que explican por qu existen diferencias en el
relato de personas que han presenciado un mismo acontecimiento, pues segn todos los
factores antes expuestos, la percepcin individual deber tamizarse por las
caractersticas propias y explicarse en el contexto. Muchas variaciones de matiz o de
detalles percibidos por unos y no por otros, se explican por lo ya expuesto y no
significan necesariamente mendacidad, lo que en todo caso no excluye percepciones
errneas o alteradas o exageradas dependiendo de la posicin particular del declarante.
La percepcin es un proceso altamente selectivo en el cual entran en juego todos los
factores, condiciones y caractersticas propias del perceptor y del hecho en s mismo.
Por ende, es un proceso subjetivo y en esa dimensin es que de conformidad con la
experiencia y la psicologa, debe abordarse la valoracin del testimonio. En todo caso
nunca puede esperarse una total sincrona en los relatos, an cuando s es dable esperar
algn grado de coincidencia en lo medular y esencial del hecho o acontecimiento que se
pretende reconstruir con sus versiones. La variacin esencial como la coincidencia
matemtica- debe alertar al juzgador, para analizar con cuidado y detalle su origen,
posibles explicaciones y el significado de cara a la credibilidad que merezca o no un
determinado testimonio. En el caso concreto, no se dan variaciones esenciales y las que
existen, son propias no slo de la forma de relatar de cada deponente, sino de su
particular posicin de frente a los hechos y por ende, los detalles y la percepcin de
cada uno. Res: 2008-00532 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. San Jos, a las ocho horas cuarenta y dos minutos del diecisis de mayo de
dos mil ocho.
198
SANA CRTICA
REGLAS DE LA EXPERIENCIA
ANLISIS EN EL CASO DE LOS CRCULOS DE VIOLENCIA

DOMSTICA
El inters que reviste esta sentencia para nuestra funcin est dado en virtud del anlisis
amplio que se realiza sobre las formas en que puede desarrollarse la violencia domstica
y la necesidad de interpretar las distintas situaciones que vive la persona en sometida en
este crculo.
El Tribunal en diferentes partes del fallo sostiene que la coartada defensiva de la

imputada sobre la violencia domstica y amenazas, resultaba lgica ante la
contundencia de la prueba que la involucra en los hechos investigados. Por otra parte,
los juzgadores consideraron que lo manifestado por la sicloga Soto Rodrguez, no
puede admitirse como eximente de responsabilidad y menos que inhiba la voluntad de la
encartada, pues la testigo no refiere que la imputada le haya hablado de violencia fsica
de parte del esposo, [] concretndose nicamente a gritos y amenazas (violencia
psicolgica).[] ( cfr. 126) Por ltimo, los jueces consideran burda la defensa de la
imputada, toda vez que la amenaza del esposo ( privado de libertad) hacia la acusada fue
que si no le llevaba la droga que no fuera a verlo, y por la forma en que la acusada
ocultaba la droga, [] demuestra que su pretensin era pasar desapercibida y poder
entregarla a su esposo Vallejo Marchena que se encontraba privado de libertad en la
institucin carcelaria, desplegando u a(sic) actividad voluntaria y conciente, sabedora
adems de la prohibicin de ingresar drogas a un penal por el dao que ocasiona a la
salud del consumidor, sino tambin por el efecto negativo en la rehabilitacin de los
privados de libertad.[] ( cfr. 128). Sobre este tema, cabe destacar que buena parte de
los razonamientos que brinda el a quo para desacreditar la versin de la procesada no se
ajusta a las reglas de la sana crtica, por lo que a continuacin se expondr: i) El alegato
de defensa de la imputada lejos de negar la comisin del hecho que se investigaba
estaba dirigido a plantear un tema dentro del juicio de reproche. Mas an, en su
declaracin indagatoria la acusada haba admitido el hecho, circunstancia que junto a la
prueba deba valorarse para efectos de considerar su participacin en el ilcito. El juicio
de reproche que debe realizar el juzgador, esta precedido de la valoracin de tipicidad y
antijuridicidad, es decir, se realiza cuando se tenga certeza que la conducta de la
persona acusada se ajusta a la norma penal y que conoca la ilicitud del acto. En este
sentido, segn se desprende del fallo, el Tribunal rechaza un alegato propio del juicio de
reproche basados en aspectos que se consideran elementos del tipo. ii) Pese a que los
jueces descartaron que la justiciable fuera vctima de violencia fsica, se admiti la
violencia psicolgica, misma que no hace diferencia respecto a las consecuencias
sufridas por las vctimas. Todo lo contrario, las reglas de la experiencia nos hacen
pensar que quien est inmerso en un crculo de violencia de esta clase no logra salir de
l fcilmente. De tal suerte, no es extrao que pese a las agresiones, la persona agredida
siga con su agresor y trate de mantener una relacin normal. En sntesis, para esta
Sala, el rechazo de prueba esencial para la acusada es un quebranto al derecho de
defensa, y la derivacin que realiza el a quo en su fallo sobre la tesis de defensa van en
contra de la sana crtica, y no se basa en elementos propios de la culpabilidad. Por lo
antes expuesto, se declara con lugar el recurso. Se anulan la sentencia condenatoria
dictada y el debate que le dio origen. Se ordena el respectivo juicio de reenvo ante el
199
Tribunal correspondiente, para su nueva sustanciacin con arreglo a derecho. Res:
2008-00331. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San
Jos, a las nueve horas veinticuatro minutos del veintitrs de abril de dos mil ocho.
ABUSO SEXUAL
DEBER DE DETERMINAR CASO POR CASO SI EL ACTO

INSTRUMENTALIZA EL CUERPO DE LA VCTIMA
En el siguiente extracto, si bien no se resuelve directamente el punto, la Sala Tercera

hace una consideracin de inters sobre los supuestos en que puede existir un abuso
sexual:
As, en punto a cul debe ser la naturaleza del acto para que este sea considerado como
parte de la accin tpica del ilcito en cuestin, esta Sala ha insistido en que
necesariamente debe tratarse de un acto que implique la instrumentalizacin del cuerpo
de la vctima, que puede implicar o no contacto fsico: [] Si bien es cierto que el
realizar actos con fines sexuales o el obligar al sujeto a realizarlos (al sujeto activo, a
s mismo o a un tercero) no exige necesariamente contacto corporal directo, y as lo ha
sealado la doctrina acogida por esta Sala y que se cita en el fallo, para que la
conducta sea subsumible en el tipo s resulta necesario que se d la instrumentalizacin
del cuerpo de la vctima (entendida en sentido amplio, es decir, haya contacto fsico o
no). Tal posicin la ha asumido esta Sala en varias resoluciones, valga citar a efecto
ilustrativo la nmero 330-F de las 9:55 horas del 28 de junio de 1996: El abuso
deshonesto tambin puede tratarse de acciones que no importen un contacto corporal
directo, pero que tengan un contenido sexual objetivo respecto de otros sentidos diferentes
al tacto como el de la vista, caso en el cual la conducta del agente provoca que el cuerpo
de la vctima devenga en mero objeto de contemplacin (por ejemplo, obligando a la
vctima a tocarse impdicamente, desnudarla, levantarle la falda, etctera) El autor,
como se dijo anteriormente, usa el cuerpo de la vctima cuando sta recibe sobre s el acto
del mismo autor, o cuando ella acta, por obra del agente, sobre su propio cuerpo, o
sobre el del autor o el de un tercero Esto ocurre, por ejemplo, al desnudarla total o
parcialmente, hacerla desnudarse o desnudarle Ello es as porque tal y como afirma
Creus, no siempre el abuso sexual consistir en tocamientos, no es as como debe
entenderse el requisito de la materialidad, sin embargo el ilcito en cuestin no se
configura si adems de faltar el contacto fsico, tampoco se da un acercamiento, y
Tampoco existe si el acto deshonesto lo realiza el autor sobre su propio cuerpo,
aunque se lo haga contemplar al sujeto pasivo contra su voluntad (podra tratarse de
una exhibicin obscena o hasta de un procedimiento corruptor) (Derecho Penal,
Parte Especial, tomo I, 6 ed, Astrea, Buenos Aires, 1997, p 210). En idntico sentido,
se pronuncia Fontn Balestra, al explicar que es preciso que se trate de hechos; las
palabras, cualesquiera que sea su entidad impdica, lujuriosa o sexual o su intencin,
no constituyen abuso deshonestoLos actos deshonestos realizados por una persona
sobre su propio cuerpo en presencia de otro, segn las circunstancias, podrn
constituir otro delito, pero no ste (Derecho Penal, Parte Especial, 15 ed, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1998, p 238). Es en estos trminos, que deben entenderse las
200
consideraciones externadas por la jurisprudencia, en torno a la posibilidad de que el
abuso sexual no importe necesariamente el contacto fsico [] (Resolucin 2007-
00356 de las 10:30 horas de 20 de abril de 2007.) Adems, se ha establecido tambin
que debe tratarse de un acto abusivo, porque: [] No se trata, entonces, simplemente
de realizar actos con fines sexuales, sino que deben ejecutarse de manera abusiva y el
abuso, por definicin, consiste en hacer algo que puede ser: contra la voluntad expresa
o presunta del sujeto pasivo; sin su voluntad (v. gr.: los abusos sorpresivos), que vaya
ms all de lo que la vctima consinti o estuvo dispuesta a consentir o prevalindose
de diversas circunstancias en cuanto signifiquen que la persona ofendida no poda
expresar una voluntad libre o ejercer una resistencia efectiva, por citar algunos
ejemplos. La voluntad o el consentimiento de la vctima sigue siendo el ncleo esencial
para distinguir lo punible de lo que no lo es o en qu supuestos lo es; salvo en los casos
de menores de doce aos, pues aqu la ley mantiene la presuncin absoluta de que no
pueden emitir un consentimiento vlido y los actos sexuales a los que se les someta
sern siempre abusivos, desde el punto de vista jurdico penal [] (Resolucin 380-
05 de 8:25 horas de 13 de mayo de 2005). En el caso presente, la determinacin del fin
sexual en el despliegue de la conducta, tratndose de la utilizacin del insecto, pareciera
que no se deriva de las probanzas recibidas, cuyo contenido se consigna en sentencia
como parte de la fundamentacin descriptiva del fallo cfr. folios 161 a 170-; tampoco,
de la accin misma. En el supuesto bajo estudio, debe tomarse en cuenta que,
efectivamente, la intencin dolosa de colocar un insecto vivo en la vagina de la menor
afectada podra corresponder a un vejamen o una humillacin, mas no al ilcito de
abusos deshonestos contra persona menor de edad, a falta de la determinacin del fin
sexual en el despliegue de la conducta, que deber examinarse en cada caso. No
obstante, como se indic al inicio, habindose encontrado al justiciable responsable de
tocar a la perjudicada sus pechos y su vagina, accin que ostenta un contenido
eminentemente sexual en las condiciones que se describen en el fallo, la falencia no
provoca agravio alguno. Res: 2008-00523 SALA TERCERA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las nueve horas treinta y cinco minutos del ocho
de mayo de dos mil ocho.
CONCUSIN
BIEN JURDICO TUTELADO

NO SE APLICA LA FIGURA DEL DELITO CONTINUADO
II. Los alegatos no son de recibo . La figura del delito continuado tal y como est
prevista en nuestra legislacin, requiere ciertos presupuestos para poderse aplicar y
funciona como un correctivo o racionalizador de la pena a imponer a una multiplicidad
de hechos independientes que entre s estn en una relacin de concurso material, pero,
al reunir los presupuestos establecidos ser delitos de la misma especie y afectar
bienes jurdicos patrimoniales , persiguiendo el agente siempre una misma finalidad- se
permite imponer la pena del ilcito ms gravemente sancionado de los que concursan,
aumentndola en otro tanto. Se trata de una regla de penalidad con efectos sustantivos
que dependen de la naturaleza de los hechos y la lesin al bien jurdico, elementos que
permiten excluir las reglas de penalidad del concurso material por las del delito
continuado. La figura de concusin si bien puede tener repercusiones patrimoniales no
es un delito cuyo bien jurdico sea patrimonial, pues el inters principal en su
tipificacin radica en proteger la probidad en el ejercicio de la funcin pblica. En ella
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se contemplan, como se ha analizado ya por la jurisprudencia de esta Sala, dos
supuestos especiales estafa y extorsin, regulados de forma especfica cuando el
autor es un funcionario pblico que se prevalece de su rango, cargo o de los medios que
su puesto le facilita, para desarrollar los hechos que podran perjudicial el patrimonio de
un particular o del propio erario pblico (as precedente 686-03, de las 16:30 horas, del
12 de agosto de 2003). La especificidad de la regulacin implica que no es el patrimonio
el bien jurdico principalmente protegido, aunque lo cubra desde luego el mbito de
proteccin de la norma, sino los deberes a los que est sometido todo funcionario
pblico y que se lesionan con estas conductas. Adicionalmente, en el caso concreto si
bien es cierto el imputado aprovech su funcin como promotor de desarrollo comunal
de la Direccin Nacional de Desarrollo de la Comunidad (DINADECO) para hacer
incurrir en error a las Asociaciones ofendidas y apropiarse del dinero, por lo que utiliz
una misma forma de operar y en ambos casos pretendi obtener un beneficio
antijurdico, se trat de dos Asociaciones de Desarrollo diferentes, que resultaron
perjudicadas, a cuyos personeros el imputado enga en momentos diferentes aunque
con el mismo ardid- sealndoles que cheques girados a nombre de dichas Asociaciones
por parte de DINADECO lo haban sido por error y que, por ello, deban confeccionar
un cheque por el mismo monto devolvindolo, cosa que hicieron, confeccionando
cheques a caja porque as se los pidi el imputado, a quien se los entregaron.
Posteriormente ste cambi cada uno de los cheques para su beneficio en un
supermercado de la localidad de Palmares. La pluralidad de ofendidos no permite hablar
de nica finalidad, aunque es claro que el imputado pretenda obtener un beneficio
patrimonial antijurdico en ambos casos, lo que por s mismo no es suficiente para que
se den los presupuestos del delito continuado. El agente que decide lucrar mediante el
robo constante de pertenencias a distintas personas, an cuando es claro que busca la
misma finalidad en cada hecho, no podra estimarse por ello que se est frente a un
delito continuado, atenundole la pena a imponer, pues cada hecho lesiona el patrimonio
de personas distintas en momentos diferenciados y por ende, son delitos independientes.
Al respecto, esta Sala ha sostenido [] la penalidad del delito continuado solamente
resulta aplicable cuando los delitos en concurso sean de la misma especie y afecten
bienes jurdicos patrimoniales, razn por la cual se afirma que no puede haber
continuacin... en los delitos que afecten bienes jurdicos distintos de los patrimoniales,
aunque el agente persiga, en todos los delitos, una misma finalidad (CASTILLO,
Francisco: El concurso de Delitos en el Derecho Penal Costarricense, San Jos,
Litografa Lil S.A., 1981, pg. 91), as como que la persecucin "de una misma
finalidad" debe distinguirse de la mera resolucin de cometer una cadena de hechos
homogneos, pues tal resolucin no basta para fundamentar el elemento subjetivo del
delito continuado, si falta en ellos un mismo "para qu" y un total programa, del cual
los actos sean la ejecucin (Ibdem, pg. 104). Lo anterior resulta claro si se
considera que el delito continuado debe ser necesariamente doloso, ya que el autor
debe tener conocimiento y voluntad de realizar una pluralidad de delitos de la misma
especie, que afecten bienes jurdicos patrimoniales y que persigan una misma finalidad,
de tal manera que los actos individuales se expliquen slo como una realizacin
sucesiva del todo querido unitariamente (BACIGALUPO, Enrique: Principios de
Derecho Penal, 2 edicin, Ediciones Akal, Madrid, 1990, pgs. 282 a 283). Hechas
estas consideraciones generales, se puede afirmar que en la especie no resulta
aplicable la figura del delito continuado. En primer lugar, porque cada una de las
cinco Estafas consumadas o tentadas concursa idealmente con un delito de Uso de
Documento Falso, que no tutela bienes jurdicos patrimoniales. En segundo lugar,
porque en este caso la diversidad de sujetos ofendidos (a saber, una asociacin
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solidarista , tres negocios mercantiles, un banco y la Fe Pblica ) no es compatible con
una vinculacin objetiva de los hechos a una misma finalidad o designio. En tercer
lugar, porque no se acredit la existencia -mucho menos el contenido concreto- de una
misma finalidad perseguida por el imputado, condicin necesaria para esta figura.
Ntese que los dos delitos continuados se fundaron simplemente en "que se afectaron
bienes de la misma naturaleza en una unidad de accin por parte del mismo acusado" (
cfr . folio 321, lneas 1 a 6), resultando evidente que en el presente caso ni siquiera hay
unidad de accin entre las cinco Estafas consumadas o tentadas, siendo que el delito
continuado supone necesariamente un mnimo de dos acciones para poderse aplicar
[] precedente 796-96 de las 10:30 horas del 6 de diciembre de 1996. Se ha
puntualizado que [] tanto en el concurso material, como en el caso del delito
continuado, se produce un pluralidad de acciones tpicas. Es por ello que algunos se
refieren al delito continuado como "concurso continuado", o "concurso material
aparente". Puede decirse, que se trata de un concurso material de delitos, en el que
concurren aspectos que lo diferencian de ste. Francisco Castillo, en su obra "El
concurso de delitos en el derecho penal costarricense", afirma que el delito continuado
es una excepcin a las reglas del concurso real en el mbito de los delitos que afecten
bienes jurdicos patrimoniales. En efecto, lo que establece la diferencia entre uno y
otro, es que los ilcitos en el delito continuado, han de ser de la misma especie, afectar
bienes jurdicos patrimoniales, y que el sujeto activo persiga una misma finalidad, tal
como establece el artculo 77 del Cdigo Penal. Es decir, la conducta debe ser
homognea y con un fin unitario, que engloba todos los ilcitos, lo que lleva a valorarla
como un solo delito, para efectos de sancin: "Para construir la figura del delito
continuado, el legislador utiliza un elemento subjetivo, que une entre s todos los delitos
de la continuacin: el agente debe perseguir con todos ellos "una misma finalidad"...En
la hiptesis se trata, pues, de una ficcin: el legislador traslada los efectos de un hecho
(delito nico) a otro hecho (pluralidad de delitos, en los que el agente persigue una
misma finalidad). Pero tampoco la ley considera stos unidos por la misma finalidad
como una total unidad; por el contrario, restringe los efectos de los hechos as unidos,
solamente a la consecuencia jurdica, que es la pena. Desde este punto de vista,
podemos definir el delito continuado en nuestro derecho como una ficcin restringida "
quod poenam " (Francisco Castillo, obra citada, pgina 89). La figura surgi para
atemperar la sancin en aquellos casos de reiteracin delictiva en corto espacio de
tiempo, y de forma semejante, pues se consider que esas conductas repetidas son ms
reprochables que una sola, pero tienen menor contenido injusto que la suma de todas
[] precedente nmero 148-06, de las 9:00 horas, del 24 de febrero de 2006 (en el
mismo sentido, entre otros, precedentes nmero 375-99, de las l9:30 horas, del 26 de
marzo de 1999, 1236 -02, de las 9:25 horas, del 6 de diciembre de 2002, 138-06, de las
9:40 horas, del 22 de febrero de 2006, 1042-07, de las 14:40 horas, del 17 de setiembre
de 2007) El delito continuado requiere la existencia de un plan previo, que es
precisamente la unidad de resolucin o finalidad comn que permitira unir a los
distintos delitos, conectarlos entre s y considerarlos como uno slo para efectos de
penalidad. Caracterstico del concurso material es la ausencia de ese plan comn y la
posibilidad que el autor se plantea de realizar de manera similar varios hechos no puede
asimilarse a la misma finalidad que se exige en el numeral 77 del Cdigo Penal, como
tampoco puede serlo la decisin, sobre la marcha, de aprovechar coyunturas u
oportunidades semejantes que se presentan, que es precisamente lo que ocurri en este
caso. Est claro que el imputado utiliz su posicin como promotor de DINADECO y
su contacto con las Asociaciones de Desarrollo de las comunidades de Palmares
especficamente, as como su rol en la entrega de dineros girados a stas, su
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participacin en reuniones y en continuo contacto con los representantes comunales,
para solicitar, de manera independiente a dos de ellos, la devolucin de dineros que
haban sido girados correctamente a dichas entidades, hacindoles creer que haba un
error en el giro y que deban devolver las sumas. Estamos frente a una ejecucin
homognea de dos hechos independientes, en perjuicio de dos Asociaciones distintas y
adems, en detrimento de los deberes de probidad que deba este funcionario, junto a la
evidente lesin al patrimonio de las entidades perjudicadas. Es cierto que an en delitos
que lesionan los deberes de probidad algunos precedentes de esta Sala han admitido la
posibilidad de aplicar la figura del delito continuado, por tratarse de delitos
pluriofensivos por ejemplo, el caso del peculado- encontrndose el patrimonio entre
alguno de los bienes jurdicos tutelados; sin embargo, la posicin ms reciente de esta
Sala ha resaltado la importancia del bien jurdico protegido por los delitos que se
tipifican dentro del Ttulo XV del Cdigo Penal Delitos contra los deberes de la
funcin pblica que antes que el patrimonio, interesa el deber de probidad en el
ejercicio de la funcin pblica, de relevancia esencial en el esquema de un estado
democrtico de derecho (as, precedente nmero 149-07, de las 16:10 horas, del 27 de
febrero de 2007 de esta Sala. En igual sentido, precedente nmero 857-06, de las 10:00
horas, del 4 de setiembre de 2006, incluidas las consideraciones del voto salvado del
magistrado Arce Vquez ). Entonces, el bien jurdico esencialmente protegido por la
norma es relevante para decidir si puede ser de aplicacin la figura del delito continuado
tal cual est prevista y en el caso concreto la probidad en el ejercicio de la funcin
pblica se vio seriamente comprometida, pues es la plataforma que el puesto como
funcionario pblico le brinda al imputado, la que le sirve y de la que se vale para
engaar a los ofendidos, desprestigiando el cargo e incluso a la entidad misma que
representa, encargada de potenciar el desarrollo de las comunidades a travs de las
Asociaciones de Desarrollo locales, por lo que en general la funcin pblica y los
deberes inherentes resultan comprometidos en forma relevante. A lo dicho se tiene que
no se dan los restantes presupuestos -una misma finalidad que conecte a ambos hechos
como parte de un todo- , sino que se trat de la ejecucin homognea de dos hechos
independientes, por lo que la figura del delito continuado no es de aplicacin. As las
cosas, procede desestimar el reclamo. Res : 2008- 0 0938 SALA TERCERA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las ocho horas cuarenta y siete
minutos del veintinueve de agosto de dos mil ocho.
ESTAFA MEDIANTE CHEQUE
ELEMENTOS PARA SU CONFIGURACIN
Segn se desprende del fallo, el Tribunal tuvo por acreditado que el imputado
conjuntamente con otros familiares, administraban la gasolinera Calvo Chaves S.A., que
ostentaba el cargo de tesorero de la empresa y era la nica persona autorizada para girar
cheques. Asimismo, segn se colige del hecho probado 3, los jueces consideraron
demostrado que el imputado gir seis cheques para la compra de combustible, mismos
que no pudieron hacerse efectivo por parte de la Refinadora Costarricense de Petrleo,
por insuficiencia de fondos. Ms adelante, en la fundamentacin del fallo, el Tribunal
hace un anlisis de la accin desplegada por el acusado, valorando su alegato de que
slo se limitaba a firmar los cheques, siendo otra persona la que se encargaba de darle
contenido al documento. Sobre el particular, el Tribunal consider: Sin embargo, no
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necesariamente deba ser el imputado quien realizase la accin de completar el monto
del cheque y presentar el mismo ante RECOPE, conociendo el acusado cual era la
finalidad del ttulo valor, no lo exime de responsabilidad el valerse de otro sujeto, ya
fuera o no responsable penalmente, para la ejecucin de la accin delictiva, pues autor
es tanto que realiza el hecho punible por s o bien sirvindose de otros (art.. 45 CP).
(cfr. 456). Como acertadamente lo seala el a quo, la intervencin de otros sujetos que
es un tema de participacin-, no incide en la determinacin de la accin por parte del
encausado. Ahora bien, cabe sealar que el delito de Estafa mediante cheque,
sancionado en el numeral 221 del Cdigo Penal, es una particular figura del delito de
Estafa, por ende se requiere que se determinen todos los elementos tpicos de la estafa:
el ardid, el error, el perjuicio y el beneficio del agente. En este tipo de defraudacin, el
ardid que es la accin desplegada por el agente para lograr la disposicin patrimonial de
su vctima, encuentra en el cheque el instrumento o medio generador del error en el
sujeto pasivo, quien al recibir el ttulo valor considerado orden incondicional de pago
da en contraprestacin bienes o servicios. Es decir, para la configuracin del delito en
estudio, es requisito que la entrega del cheque motive la contraprestacin. Se entiende
adems, que si el sujeto pasivo recibe el ttulo valor con conocimiento de que no tiene
fondos suficientes, el delito no se configura, pues no ha habido engao. En lo referente
al dolo, nos encontramos con dos elementos: el cognitivo y el volitivo. El primero de
ello, refiere que el sujeto activo conoce que con su accin realiza los elementos
objetivos del tipo, es decir, que va a obtener una prestacin entregando a cambio un
cheque orden incondicional de pago- sin provisin de fondos. El elemento volitivo, se
traduce en este delito, por la inteligencia del sujeto activo, de que est determinando una
prestacin a cambio de la cual paga con un cheque sin fondos (cognicin); y adems,
quiere recibir dicha prestacin y pagar con el cheque sin fondos (volicin). (Sentencia
nmero 145-f-93, de las 09:20 horas, del 17 de abril de 1993.). Es decir, para establecer el
elemento volitivo del delito investigado, es necesario que quien obtenga la
contraprestacin sepa, que no va a honrar la deuda, pues el cheque no va a ser pagado ante
una accin, deliberada o prevista por l. Respecto al dolo con que actu el acusado, el
Tribunal seal: Tampoco se trata de exigirle al imputado que deba saber de la falta de
provisin de fondos, pues se requiere de un conocimiento actual para el dolo, sino que
efectivamente era de su nocin que por la difcil situacin econmica que atravesaban no
iban a poder cubrirse los cheques por l girados. Si bien es cierto que previamente otros
cheques girados de la misma cuenta, con la misma finalidad, haban sido cubiertos, el
desenlace final era absolutamente previsible por el imputado y la nica duda, que no
influye en el dolo requerido por la figura, radicaba en determinar a partir de cul cheque
ya no habra dotacin de fondos suficientes. Tampoco influye en el aspecto subjetivo
requerido por la Estafa mediante Cheque, el hecho de que el imputado no conociese con
absoluta certeza cul era la cifra que finalmente se iba a consignar en el cheque, pues de
ello se encargaban su hermana y cuado; lo anterior a pesar de la existencia de criterios
objetivos para la determinacin de la penalidad, pues se remite al monto de lo defraudado
para la imposicin de la misma (al relacionarse con los montos establecidos en el art. 216
CP). No influye en el aspecto subjetivo la anterior cuestin pues, con relacin al anterior
punto, no se requiere un conocimiento exacto de la cifra que se va a consignar en el ttulo
valor, basta con que sea aproximado y sin duda alguna el imputado lo saba, no solamente
por conocer el giro normal de la gasolinera, sino tambin por haber realizado tal
operacin en otras ocasiones. Por ello, aunque el imputado albergase en relacin a la
posible dotacin de fondos de los cheques, lo cierto es que le era absolutamente previsible,
por la delicada situacin financiera que atravesaba la gasolinera y por el conocimiento
que manifesto(sic) tener de tal situacin, que necesariamente llegara el momento en que
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los mismos no podran cubrirse. El que necesaria o inevitablemente se producira tal
resultado, no paga de cheques, tiene en el presente caso un sustento matemtico: los
egresos eran mayores que los ingresos, segn se desprende de las manifestaciones del
imputado y del testigo Vega Vsquez; as como es posible deducirlo del documento
aportado por el Banco de San Jos (folios 32 a 37), en donde constan los ingresos e
egresos de la cuenta 900527202, contra la cual se giraron los cheques de marras. (cfr.
458 y 459). De lo anterior se deduce, que la existencia del dolo en el accionar del acusado,
lo derivan los jueces, exclusivamente, de tres circunstancias: i) que el imputado conoca la
difcil situacin econmica que atravesaba la empresa, ii) que a pesar de no estar
informado del monto exacto del cheque, poda establecer un aproximado por conocer el
giro del negocio, y, iii) que le era absolutamente previsible la falta de fondos que en algn
momento iba a enfrentar, pues le constaba que los egresos eran mayores que los ingresos,
segn estado de cuenta aportado por el Banco de San Jos. Tal conclusin, expuesta de ese
modo, vulnera la sana crtica. Es cierto que el acusado declar que conoca la delicada
situacin financiera del negocio, lo que no implica que estuviera informado de que los
cheques no iban a tener fondos suficientes, y an en esa circunstancia se propusiera el giro
de los mismos, ya que como indica el propio rgano sentenciador, el encartado haba
entregado previamente otros cheques girados de la misma cuenta, con la misma
finalidad, haban sido cubiertos (cfr. 458), por lo que, ms bien, se evidencia que existan
relaciones comerciales entre las partes utilizndose este mismo medio de pago, con
resultados positivos. Por su parte, si bien puede ser factible que el acusado conoca el giro
normal del negocio, de ninguna forma puede ser suficiente para establecer un monto
aproximado de los cheques. Considerando los seis cheques, se establece que la cantidad
difiere en todos, el menor es de novecientos sesenta mil colones (nmero 565-8) y el
mayor es de dos millones trescientos treinta y un colones (cheque 602-0), que cuatro de
ellos supera los dos millones, uno es menor a ese monto pero mayor al milln de colones,
y el ltimo, menor al milln de colones. Aunado a lo anterior, cabe sealar que en este tipo
de transacciones monetarias, una cifra decimal hace la diferencia, es decir, la mnima
cantidad puede ser lo que determine que el ttulo valor cumpla su finalidad como
instrumento de pago o que no pueda ser cobrado. En este sentido, a pesar de que el
acusado conoca las finanzas del negocio y poda tener un aproximado de la suma a
cancelar mediante cheque a cambio de combustible, no es suficiente para considerar que
tuviera el conocimiento que una cantidad de dinero con independencia del monto-
carecera de fondos, y con esa intencin dej firmados los cheques en blanco para que un
familiar les diera contenido y culminara con su giro. Por ltimo, considera el Tribunal que
era previsible al acusado que algn cheque no iba a tener contenido econmico, pues los
datos del estado de cuenta del encartado aportado por el Banco emisor, indican que la
operacin arrojaba un estado negativo. El a quo hace mencin a la informacin contenida
en los folios 32 a 37 del expediente, que comprende el informe de la cuenta del imputado
durante el periodo entre el 15 de enero al 3 de febrero del ao 2000 del Grupo Financiero
San Jos. De dicha comunicacin no se desprende la conclusin de los juzgadores, toda
vez que no arroja una situacin negativa en las finanzas de la empresa de forma
permanente. Si bien es cierto, en ese periodo los seis cheques fueron rechazados, ntese
que el da 17 de febrero de dicho ao, fecha en la que se gira el primero de ellos por un
monto de novecientos sesenta mil colones la cuenta contaba con fondos suficientes (mas
de ocho millones de colones, segn hoja de estado de folio 33), incluso cuando dicho
cheque (nmero 565) se consulta al banco (ver lnea 23 del folio 33) el 19 de enero, la
cuenta registraba un milln trescientos cincuenta y cinco mil cincuenta y cinco colones, es
decir, formalmente tena el capital necesario, sin embargo, por razones que se desconocen
el documento es rechazado. Podra considerarse que esto sucedi al existir otro ttulo en
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trnsito que gener se congelara una cantidad de dinero que impidi hacer efectivo el otro
monto, no obstante, esto no deja de ser una suposicin. Lo cierto del caso, es que de
acuerdo al informe del Grupo Financiero San Jos, cuando se gir el cheque y cuando se
consult para cambiarlo, la operacin tena un estado positivo. Por otra parte, segn los
datos del ente bancario, el giro financiero en esa cuenta no era negativa en forma
constante. El corte del ltimo da del mes de enero, indica que el total de depsitos
asciende a la suma de cincuenta y un millones doscientos treinta mil cincuenta seis colones
con treinta y siete cntimos, por su parte el total de retiros es por un monto de cuarenta y
un millones trescientos ochenta y dos mil doscientos ochenta y nueve colones con cuarenta
cntimos, para un saldo a favor de once millones veinticinco mil ciento ochenta y un
colones con cincuenta y ocho cntimos. (Vase informacin a folio 35, ltima lnea). En
este sentido, no se deriva de dicha prueba que el negocio del imputado estuviera en saldo
negativo, y por consiguiente serle absolutamente previsible la insuficiencia de fondos.
As las cosas, esta Sala concluye que las consideraciones del Tribunal para fundar en este
caso el elemento subjetivo del delito, no establecen de modo necesario y unvoco, que el
imputado tuviera el conocimiento y la intencin de girar los cheques investigados a pesar
de la carencia de fondos, para generar un error en el agente pasivo, con lo cual obtena una
prestacin o beneficio indebido- con el consecuente perjuicio a la otra parte. En razn de
lo dicho, por economa procesal y tomando en cuenta que en el caso de ordenarse la
reposicin del juicio no habra nuevos elementos probatorios a incorporar, se casa la
sentencia y se absuelve de toda pena y responsabilidad al imputado Rafael Calvo Chaves
por seis delitos de Estafa mediante cheque en perjuicio de la Refinadora Costarricense de
Petrleo, y en consecuencia se declara sin lugar la accin civil resarcitoria incoada
contra el imputado. Por resultar innecesario, y dada la absolutoria aqu decretada, se
omite pronunciamiento respecto del vicio por errnea aplicacin de la ley sustantiva,
alegado en el ltimo motivo del recurso. Res: 2008-00529. SALA TERCERA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las diez horas treinta minutos del ocho
de mayo del dos mil ocho.
FALSEDAD IDEOLGICA
FALSIFICACIN DE DOCUMENTO
DIFERENCIA
CONCURSO APARENTE DE NORMAS
FALSIFICACIN ES UN DELITO DE PASAJE RESPECTO AL USO
No lleva razn el impugnante en sus apreciaciones, correspondiendo nicamente

la correccin de la calificacin jurdica otorgada a los hechos, por razones diversas
a las indicadas en el recurso: Tanto el delito de falsificacin de documento como la
falsedad ideolgica, contienen como requisito objetivo para su configuracin, la
potencialidad de causar perjuicio. A pesar de que dicho requerimiento para ambos
delitos no se limita a consecuencias de tipo econmico o patrimonial, en la especie s se
verifica incluso este tipo de perjuicio. En tal sentido, el numeral 359 del Cdigo Penal
sanciona con uno a seis aos de prisin, a quien: hiciere en todo o en parte un
documento falso, pblico o autntico, o alterare uno verdadero, de modo que pueda
resultar perjuicio, en tanto que el numeral 360 ejsdem, sanciona de igual forma a
quien insertare en un documento pblico o autntico declaraciones falsas,
concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar
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perjuicio . A pesar de que los elementos objetivos requeridos por uno y otro tipo
penal son idnticos, la falsedad ideolgica constituye una categora particular de
falsificacin de documento pblico, que se diferencia del descrito en el artculo 359 de
cita, porque las informaciones falsas que se introducen en el documento, son
precisamente las que ste debe probar. Por ello se ha sealado en esta sede que en la
falsedad ideolgica el elemento subjetivo consiste en la voluntad de demostrar con el
instrumento algo que no responde a la realidad. En cambio, el elemento subjetivo en la
falsificacin de documento pblico, consiste en la intencin de causar o producir un
perjuicio (ver resoluciones N 70, de las 9:00 horas, del 17 de febrero de 1995, y N 95,
de las 15:50 horas, del 15 de febrero de 2007, ambas de la Sala Tercera ). La figura
penal aplicable al caso concreto, por especialidad, era entonces la falsedad ideolgica, y
en tal sentido s cabe acoger el reclamo por errnea aplicacin de la ley sustantiva, pero
por razones diversas a las alegadas por el recurrente. Debe advertirse que la correccin
de la calificacin jurdica, no produce ninguna alteracin o afectacin a los intereses del
inculpado, pues las penas y circunstancias agravantes son las mismas en ambos ilcitos.
Ahora bien, contrario a lo que afirma quien impugna, la posibilidad de causar perjuicio
para ambos delitos comprende mucho ms supuestos, que el riesgo de enajenacin
de un bien, o de no cancelacin de una deuda dineraria. En el caso particular, el
perjuicio consisti precisamente, en que con el actuar de los co-encartados, se
desmejor la garanta del crdito del cual era titular Arsenio Molina, consistente
como ya se indic en una hipoteca de primer grado sobre el inmueble objeto de la
transaccin, la cual deba mantenerse hasta la cancelacin de la deuda. Por ello, el tema
del plazo para pagar que tuviese a su favor el comprador, no viene al caso, pues la
hipoteca tena su razn de ser, precisamente, como una garanta real del cumplimiento
de la obligacin, establecida en beneficio de la vctima. Es as que, lejos de lo que
afirma la defensa tcnica, el a quo acredit en el debate (fs. 1196-1197) que, el mismo
da en que dio fe de la venta del inmueble del ofendido, y la afectacin concomitante del
mismo con hipoteca de primer grado a favor del vendedor, xxxx confeccion un
testimonio de escritura falso, el cual procedi a inscribir en el Registro Pblico. La
falsedad de dicho testimonio consiste, precisamente, que pese a indicar el imputado que
se trataba de una copia fiel y exacta de la escritura respectivaen realidad conoca
que no era as, pues alter su contenido al omitir en dicho documento, la constitucin
de una hipoteca en primer grado a favor del ofendido Arsenio Molina Escamilla (f.
1196). Por supuesto que el negocio contractual de que da fe el notario pblico en su
protocolo no es falso, pero el que s lo es, es el testimonio de escritura confeccionado
por l, el mismo da en que se efectu la transaccin. Dicho documento pblico se
presenta a Registro, ocultando el notario un aspecto trascendental, que poda producir
y en efecto produjo que la vctima sufriera desmedro en su patrimonio, al
desmejorarse la garanta de pago que tena en su haber Molina Escamilla, por el saldo
de la deuda constituida a su favor. Producto de dicho ocultamiento doloso, los co-
encartados lograron inscribir en el Registro otra hipoteca sobre la finca, tambin en
primer grado, esta vez a favor de una entidad bancaria. El privilegio hipotecario es,
ciertamente, un derecho sobre un bien, y ello es as, con independencia de que la deuda
con la que est ntimamente relacionada la garanta, sea finalmente saldada. As, desde
el momento de la actuacin ilcita y hasta la cancelacin del precio total de la finca al
agraviado, se perjudic el patrimonio del acreedor, definido este como todos los bienes
valorables econmicamente, derechos y expectativas de derecho que tiene en su haber
una persona. La garanta real, en los trminos dichos, constituye patrimonio, y el que
tena a su favor Molina Escamilla sobre el inmueble de marras, se vio disminuido con la
maniobra en la que tom parte xxxx , al inscribir en el Registro Pblico nicamente la
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venta del inmueble, pero ocultando dolosamente que se haba constituido a favor del
vendedor, un gravamen sobre el mismo, como garanta de pago. En trminos semejantes
a los que ahora se indican, se ha pronunciado esta Sala al exponer: que el propio
acto de tornar incierto o litigioso el derecho ya involucra la lesin patrimonial, pues la
garanta no podr ejecutarse del modo en que la entidad estuvo dispuesta a convenir y
ello a raz de una conducta dolosa y fraudulenta en que, con ese propsito, incurrieron
los justiciables (N 874, de 9:13 horas, del 7 de septiembre de 2001). De igual forma
se estipul tambin: la desmejora de la garanta al tornarla incierta o litigiosa,
mediante actos fraudulentos ya involucra la lesin del patrimonio, pues no podr
ejecutarse de la manera en que el negocio se pact. No se trata de un delito de peligro,
sino de uno de dao y este se concreta desde el instante mismo en que el derecho se
torna incierto o litigioso (N 874, de las 9:13 horas, del 7 de septiembre de 2001).
Pero adems ocurre que para que se configure el tipo penal en cuestin, basta constatar
la posibilidad de perjuicio, entendido como afectacin a la fe pblica. En tal orden de
ideas, se ha dicho que: el testimonio de una escritura es un documento destinado a
inscribirse en el Registro Pblico, y como tal a ser accesado por la colectividad, no
solamente por las partes que se suscriben en el protocolo. Por tal razn, cualquier
modificacin, adicin o supresin, debe realizarse con el consentimiento de las partes
(efectivamente constatable), tanto en la matriz, como en el testimonio fiel de la misma.
La omisin o irregularidad de dicho asentimiento, significa en s un perjuicio
potencial (Sala Tercera, N 990, de las 9:00 hrs., del 29 de septiembre de 2006).
No queda duda alguna entonces, de que la conducta acreditada a xxxx , cumple con
todos los requisitos para la configuracin, tanto de falsificacin de documento pblico,
como de falsedad ideolgica. Sin embargo, por especialidad es la segunda figura la que
resulta aplicable. Procede entonces, declarar sin lugar el primer motivo por la forma,
variando la calificacin jurdica otorgada a los eventos sancionados al delito de
falsificacin de documento, en lugar de falsificacin de documento pblico, que
erradamente se indic.
II.- En su segundo motivo de casacin por el fondo alega el licenciado Alfaro
Carvajal, que la absolutoria de xxxx por el ilcito de falsedad ideolgica, debi
conllevar tambin, la absolutoria por el delito de uso de documento falso. No ha lugar
el reparo: No lleva razn la defensa al indicar que xxxx fue absuelto por el delito de
falsedad ideolgica. Dicho tipo penal no lo aplic inicialmente en la especie, porque en
su lugar, se estim que los eventos atribuidos a l, configuraban los ilcitos de
falsificacin de documento pblico, en concurso material con uso de documento falso.
Por las razones analizadas en el considerando anterior, era la figura de falsedad
ideolgica y no la de falsificacin de documento pblico la que corresponda aplicar,
pero ello no vara los fundamentos fcticos, probatorios, y las razones sealadas en el
fallo, que son igualmente aplicables a la figura penal por la que result variada la
falsificacin de documento pblico. En razn de lo dicho, no tiene asidero el reclamo ,
pues es falso el argumento del que parte el defensor para formular este motivo.
III.- Reprocha la defensa tcnica como tercer motivo de su recurso , que el
Tribunal conden a xxxx , por el delito de falsedad ideolgica en concurso material
con uso de documento falso. Sin embargo, a su juicio, ambos ilcitos concurren
idealmente. Tal apreciacin la funda, en que el uso que le dio el encartado al
documento que se dice en la sentencia objeto de la falsedad ideolgica fue solo para
materializar su propsito probatorio , y en ese tanto estima que debe condenarse a
su representado nicamente por el delito de falsedad ideolgica, el cual, a su parecer,
subsume la otra delincuencia. Se acoge el reproche por errnea aplicacin de la ley
sustantiva, en lo que concierne a las normas concursales: En la especie, se demostr
209
que xxxx confeccion un testimonio de escritura falso, pues daba fe que lo transcrito
era copia fiel y exacta de la escritura nmero doce del tomo treinta y nueve de su
protocolo (cfr. fs. 1202-1203). La confeccin del testimonio falso, no tiene otro fin que
el de darle publicidad al negocio jurdico, y hacerlo oponible a terceros, mediante su
inscripcin. Es precisamente con dicha accin, a saber, la efectiva presentacin del
testimonio en Registro Pblico, con la que se completan los elementos exigidos para la
configuracin de la falsedad ideolgica (as recalificada en esta sede), especficamente
en cuanto al requisito de que pueda resultar perjuicio ( numeral 360 del Cdigo
Penal). Y ocurre que el uso de documento falso, tiene asidero justamente en el mismo
evento: la inscripcin por parte del notario, del testimonio de escritura cuyo contenido
no era fidedigno, de modo que el negocio jurdico efectuado entre las partes tendra ante
terceros, efectos jurdicos que no coincidan con las condiciones en que se realiz la
compraventa. La doctrina y la jurisprudencia explican que en situaciones como sta, en
que no slo existe coincidencia entre el autor de la falsificacin y el autor del uso, sino
que tambin la base fctica de la segunda figura es la que da pie a la existencia del
perjuicio (o potencialidad de perjuicio) que exige delito de falsedad ideolgica, no se da
un concurso material ni ideal de normas, sino uno aparente. En este sentido se ha dicho
que: en los casos donde el propio autor del documento falso lo utiliza no se est
ante dos conductas tpicamente distintas e independientes una de la otra (vgr.
falsificacin y uso de documento falso). De acuerdo con la misma naturaleza del delito
de falsificacin y segn la forma en la que se encuentra redactado (ver Art. 360 del
Cdigo Penal), el uso posterior del documento que una misma persona falsifica es
parte del disvalor de accin contenido en este ilcito en la medida que el mismo exige la
posibilidad de un perjuicio al confeccionarlo. En este punto la doctrina indica lo
siguiente: El principio general que aqu se ha dado por reconocido es que el tipo del
art. 296 no contempla la conducta del que falsific y despus usa el documento
falsificado; por lo tanto, se da una situacin de concurso aparente: las distintas figuras
de falsificacin documental y la de uso de documento falso, se excluyen entre s cuanto
estn constituidas por conductas del mismo sujeto; cuando ha sido el uso de documento
falsificado el que crea el peligro o irroga el perjuicio propio de tipo de la falsificacin
antes realizada, vendra a ser una grosera vulneracin del ne bis in idem castigar
aquel uso aplicndose dos figuras distintas(...) en los casos en que la previa
falsificacin es ideolgica o material de documentos pblicos(...) lo que entonces
ocurre es que si el uso no es un factor necesario de consumacin, no queda excluida
tampoco de ella: el uso no hace ms que continuar la consumacin y, por consiguiente,
la solucin no puede ser distinta. Queda, pues, fuera de discusin, que el autor de
falsificacin que a la vez usa el documento, no puede ser castigado al mismo tiempo
por aquella falsificacin y por este uso; nicamente puede serlo por el primer delito.
( CREUS , Carlos: Derecho Penal, Parte Especial , Tomo 2, 5 Edicin, Editorial
Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1996, p. 476). Siguiendo esta posicin doctrinal, la
jurisprudencia de esta Sala ha expresado en trminos semejantes que: si el autor del
uso lo es tambin de la falsificacin ser responsable slo por esta ltima infraccin,
en tanto que si al autor de ese ilcito no se le puede responsabilizar por la falsificacin,
responder slo por el uso, si ha usado el documento falso (cfr. FONTAN BALESTRA
, Carlos: Derecho Penal Parte Especial, 10 Edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p.
980; BREGLIA ARIAS , Omar y otro: Cdigo Penal Comentado, Anotado y
Concordado, 2 Edicin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 295; CREUS ,
Carlos: Falsificacin de Documentos en General, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1986,
p. 204 a 206, y; NEZ , Ricardo: Manual de Derecho penal Parte Especial,
Ediciones Lerner, Buenos Aires, 1978, p. 483 a 484). ( ver voto N 33, de las 9:05,
210
del 24 de enero de 1997 ) (Sala Tercera, N 936, de 15:55 hrs., del 6 de agosto de
2004). El anterior criterio, lo acogi tambin el Tribunal de Casacin Penal, en la
resolucin nmero 95, de 26 de enero de 2001. En el mismo se expuso: De acuerdo
con el artculo 23 del Cdigo Penal hay tres reglas bsicas para determinar la existencia
de este instinto. En primer trmino se hace uso de la especialidad, es decir, habr
concurso aparente cuando una norma especial comprende a la general; el otro criterio es
el de la consuncin, que implica que se aplica la norma que contiene ntegramente a otra;
y, finalmente, la regla de la subordinacin, que estipula que la norma principal priva
sobre la accesoria. En cuanto a la consuncin debe tomarse en cuenta dos aspectos
fundamentales. Uno, que a travs de la realizacin de varias conductas delictivas se
persiga una sola finalidad, es decir, algunos de las acciones delictivas son delitos de
pasaje, que tienden a la comisin de un hecho principal. El otro requisito es que el delito
fin sea de mayor gravedad que el delito medio, para lo cual se aprecia la severidad de la
sancin. En el caso en estudio la imputada Ocampo Ceballos falsific el pasaporte,
introducindole una fotografa, para utilizarlo (uso de documento falso) y procurar
ingresar a los Estados Unidos de Amrica. En sntesis, la falsedad era un medio para
alcanzar el fin del uso de documento y lograr su propsito de buscar una mejor
oportunidad para el desarrollo de sus intereses. El delito de falsedad ideolgica o el de
falsedad de documento pblico, tienen pena similar al delito de uso de documento falso
(uno a seis aos de prisin, segn los artculos 360 y 365 del Cdigo Penal). De acuerdo
con lo expuesto, resulta aplicable la regla de la consuncin al caso en estudio, al estar
presentes los dos requisitos apuntados, a saber, la falsedad era un medio para utilizar el
documento y el segundo delito es de igual gravedad que el primero. Al encontrarnos ante
un concurso aparente de normas lo propio es que se condenara nicamente por el delito
de uso de documento falso... Como puede apreciarse, la diferencia en cuanto a la
aplicacin de la regla en los dos precedentes citados, consiste en que segn el segundo
pronunciamiento, la falsificacin se estima un delito de pasaje en relacin con el uso de
documento falso. Por ello, al aplicar las reglas del concurso aparente, la condena es por
este ltimo delito, y no el de falsificacin, porque en la causa juzgada en dicha
oportunidad por el Tribunal de Casacin Penal, el delito medio no era de mayor gravedad
que el delito fin. Ocurre en la especie, sin embargo, que la calidad de funcionario pblico
de xxxx , agrav su accionar y precisamente por ello, la aplicacin de las reglas del
concurso aparente conduce a la condenatoria por el delito de falsedad ideolgica (as
recalificada la falsificacin de documento pblico), por el cual el Tribunal impuso la pena
mnima prevista en la norma, de dos aos de prisin (ver f. 1208) . Dadas las
caractersticas particulares del caso en relacin con xxxx , no podra pensarse en la
existencia de un concurso ideal, porque nos hallamos ante una misma accin en sentido
jurdico, que lesiona dos normas las cuales se excluyen entre s, al constituir diversos
grados de afectacin a un mismo bien jurdico (la fe pblica). Por esta razn, debe
acogerse el tercer reclamo por la forma que formulara el defensor particular de xxxx y
en virtud de ello, se anula parcialmente el fallo, en lo que toca a la calificacin jurdica
correspondiente a los hechos acreditados en su contra. La calificacin jurdica se
corrige, y en consecuencia, debe absolverse a xxxx por el delito de uso de documento
falso y en su lugar, se mantiene inclume nicamente la condenatoria por falsificacin
de documento pblico, recalificado como falsedad ideolgica en los trminos ya
analizados en el considerando primero de esta resolucin. . Res: 2008-00584 .SALA
TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las diez horas
dieciocho minutos del veintitrs de mayo de dos mil ocho.
211
HOMICIDIO
ANIMUS NECANDI
DIFERENCIA CON LAS LESIONES
ELEMENTOS A CONSIDERAR
VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO ARCE VQUEZ: NO PROCEDE LA
RECALIFICACIN EN CASACIN EN PERJUICIO DEL IMPUTADO
En el siguiente voto, si bien la tesis que se esboza favorece al Ministerio Pblico, resalta
aspectos importantes al analizar los tipos penales de lesiones y homicidio, resaltndose
que el resultado final no es necesariamente la calificacin que requiere el delito. En el
voto salvado del magistrado Jorge Arce, se advierte sobre un error que ha sido tolerado
y avalado por los Tribunales Superiores, como lo es permitir que en alzada se proceda a
una recalificacin en perjuicio del imputado, por lo que el anlisis plasmado, puede ser
utilizado por los/las defensores/as para futuras impugnaciones.
El reclamo se acoge: Los hechos acreditados, en lo que interesa para el delito
calificado como lesiones leves, son los siguientes: "El da quince de noviembre del
ao dos mil cinco, al ser aproximadamente las cuatro horas treinta minutos, del (sic)
ofendido C.L.B.R. se encontraba en su casa de habitacinprocedi a abrir la puerta
del inmueble, fuera de ste se encontraba el encartado R.J.M.R., en compaa de un
menor. 2.- Acto seguido, el encartado R.J.M.R. procedi a golpear al ofendido B.R. en
varias ocasiones por la cabeza y la cara, con un palo de caa india de metro y media
(sic) de largo aproximadamente, lo cual produjo que el encartado quedara inconsciente
y cayera al suelo. Producto de ello el ofendido B.R., sufri lesiones que lo incapacitaron
temporalmente por tres semanas especficamente heridas modificadas por puntos de
sutura en: Regin frontal izquierda de 14x1cm., regin tempoparietal izquierda 17x1
cm., regin temporal izquierda de 10x1 cm., equimosis violcea en la regin periorbital
izquierda de 10x6 cm., hematoma doloroso a la palpacin, mvil, crepitante de 6x3.,
sobre el arco zigomtico, edema nasal con manifestacin de dolor a la palpacin del
puente nasal, con signos de sangrado reciente..." (fs. 340-341). A juicio del Tribunal
"las condiciones de modo (agresin con garrotes en la cabeza de un seor adulto que
viva solo), tiempo (hora de la maana), y lugar (zona alejada y sola)" del ataque, as
como el hecho de que la totalidad de los golpes se dirigiesen a una zona vital (f. 395),
son insuficientes para diferenciar si la intencin de los incriminados era lesionar a la
vctima para actuar sobre seguro en el robo, o darle muerte, tal y como lo sostuvo la
Fiscala. Para sustentar dicho criterio, razona en el fallo que el afectado qued
inconsciente, que segn la pericia mdica, las lesiones no pusieron en peligro la vida de
B.R., y que en la especie, se carece de elementos individualizantes que aclaren la
intencin de los acusados, tales como uso de arma blanca o de fuego, comentarios o
amenazas, que permitan escindir el animus necandi del dolo de lesionar (fs. 395-396).
Pese a que los juzgadores destacan a lo largo del fallo, aspectos tales como lo
sorpresivo y violento de los golpes, las graves secuelas fsicas evidenciadas en el
afectado, el hecho de que de no haber despertado de su inconsciencia y pedido ayuda el
afectado, posiblemente habra muerto, entre otros elementos que derivan de la prueba,
existe un divorcio absoluto entre la consideracin de los mencionados factores, y la
calificacin jurdica otorgada. Es as que, a pesar de la consideracin de que sin
asistencia mdica, el ofendido habra muerto, a la hora de determinar el dolo con el que
actu el justiciable, el criterio exclusivo del cual echa mano el Tribunal es, el resultado
212
final que arrojan las pericias mdicas. Pero con ello, no toma en cuenta el a quo que la
calificacin jurdica debe realizarse en este caso, desde la perspectiva de un observador
imparcial ubicado en el momento mismo de la accin, y no partiendo del resultado final
que en este caso, deriv de la atencin mdica oportuna del agraviado. Es insostenible
entonces, que si se parte de la verificacin de un brutal embate contra una zona vital de
un adulto mayor, en superioridad numrica, con instrumentos de las dimensiones
sealadas, y con una intensidad tal que mancharon de sangre una de las armas impropias
utilizadas, tal y como se expone en sentencia, la conclusin sea que dicho cuadro fctico
corresponde al tipo penal de lesiones leves. Partiendo de los eventos probados, no cabe
duda que la tipificacin correcta es la de tentativa de homicidio, calificado. Y dado que,
en este caso, dichas acciones se cometen con el fin de posibilitar la obtencin del
dinero que B.R. resguardaba en su casa, el mencionado delito concurre idealmente con
el robo agravado cometido tambin en perjuicio de C.B.R.. La sola remisin al resultado
final de la agresin, es insuficiente como punto de partida para establecer el tipo penal
aplicable, porque, en la especie las acciones emprendidas eran idneas para causar la
muerte del ofendido y si dicho resultado no se alcanz fue por la asistencia prestada por
los vecinos de la vctima. En este sentido, cabe resaltar la necesidad de intervencin
quirrgica inmediata de la que se da cuenta en el fallo, y la calidad de las heridas
detalladas por los mismos juzgadores (f. 341). Como se ha reiterado en mltiples
ocasiones, la finalidad con la que se acta difcilmente la verbaliza el sujeto activo, sino
que debe extraerse, en la mayora de los casos, a partir de anlisis concienzudo de las
acciones emprendidas, las circunstancias que las rodean, las caractersticas de la
vctima, la conducta anterior y posterior a los hechos y en fin, todas aquellas
manifestaciones externas de la resolucin interna del autor. Dicha ponderacin, en el
caso concreto, apunta indefectiblemente a la intencin de los sujetos activos de acabar
con la vida del afectado. De conformidad con las razones que preceden, debe declararse
con lugar la impugnacin interpuesta por la licenciada Z.C.. En consecuencia, se anula
parcialmente el fallo, recalificndose como homicidio calificado en grado de tentativa,
los hechos errneamente sealados como constitutivos de lesiones leves. Para la
determinacin de la pena que corresponde a dicho ilcito, se ordena el reenvo de la
causa a la oficina de origen.
VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO ARCE VQUEZ
Estoy de acuerdo con la mayora en que se debe anular parcialmente la sentencia, pero
solamente respecto a la pena que correspondera al delito de Robo agravado, de manera
que -en mi criterio- slo hubiera procedido ordenar el reenvo del proceso al competente
para la nueva sustanciacin de ese extremo (la pena a imponer por el delito de Robo
agravado). No comparto el resto de la decisin adoptada por la mayora,
particularmente de recalificar el delito de Lesiones leves por el tentativa de Homicidio
simple, lo que contradice precedentes de esta misma Sala, incluso dictados en relacin a
esta misma causa. No se puede perder de vista que los recursos de casacin que aqu se
resuelven se refieren a una sentencia que fue dictada en juicio de reenvo, por lo que
conviene hacer una breve resea de lo acontecido en esta causa, seguida contra el
imputado R.J.M.R. a quien el Ministerio Pblico ha acusado por los delitos de Robo
agravado y Tentativa de Homicidio calificado en perjuicio de C.L.B.R. (cfr. acta de
audiencia preliminar, folio 93). El Tribunal de juicio dict una primera sentencia, la N
360, de las 8:00 horas, del 3 de noviembre de 2006, en la que conden pero recalific
las conductas, declarndolas constitutivas de los delitos de Robo agravado y de
Lesiones Leves (descartando que fuera una Tentativa de Homicidio calificado) en
concurso material (cfr. folios 176 a 205). Esta primera sentencia fue impugnada por el
213
Ministerio Pblico y por la parte actora civil, dando lugar a que la Sala Tercera la
anulara y ordenara "...el reenvo del proceso para la celebracin de un nuevo juicio en el
que se discutan los hechos, su calificacin legal y e extremo civil relacionado con el
reclamo por dao fsico del actor civil..." (folios 228 a 237). Es as como el Tribunal de
Juicio dicta la sentencia N 313, de las 8:30 horas, del 29 de agosto de 2007, en la que
se vuelve a condenar, recalificando nuevamente las conductas, declarndolas
constitutivas de los delitos de Robo agravado y de Lesiones Leves (descartando por
segunda vez que fuera una Tentativa de Homicidio calificado) en concurso material (cfr.
folios 336 a 404). A mi entender, para esta situacin debe aplicarse, por analoga, la
limitacin dispuesta por el prrafo segundo del artculo 451 bis del Cdigo Penal, pues a
pesar de que las dos sentencias dictadas por el tribunal de juicio han sido condenatorias,
en las dos se ha absuelto al imputado por el delito de Tentativa de Homicidio calificado
(pues en los dos juicios los juzgadores han discrepado del actor civil y declarado que el
hecho ms bien constituy un delito de Lesiones leves), de manera que no podra
ordenarse un tercer juicio de reenvo para que se discuta de nuevo si el hecho constituye
una tentativa de Homicidio calificado, pero mucho menos es posible hacer lo que ha
dispuesto la mayora en esta sede, recalificar directamente el hecho y declarar al
imputado autor de un delito de tentativa de Homicidio calificado, delito que es ms
grave y al que en principio corresponde una penalidad superior al delito de Lesiones
leves. Es un grave error, una lamentable contradiccin en la jurisprudencia de esta Sala,
el haber procedido as, porque la recalificacin impuesta -sin que medien las garantas
del juicio orales inimpugnable para el encartado, quien no podr interponer recurso
contra esta nueva calificacin jurdica de su conducta, lo que torna nugatorio su derecho
al recurso que garantizan los artculos 8.2.h de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Ordenar el reenvo para la fijacin de la pena correspondiente no satisface plenamente
el sentido de la garanta que prescriben esos dos instrumentos internacionales, pues el
imputado ir a ese tercer juicio bajo una nueva calificacin jurdica (Tentativa de
Homicidio calificado en concurso ideal con Robo agravado) que no ha podido ni podr
objetar antes de que adquiera firmeza. Res: 2008-168. Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia. Expediente: N nico 05-900661-634-PE. San Jos, a las trece
horas treinta y ocho minutos del quince febrero de dos mil ocho.
HOMICIDIO ESPECIALMENTE ATENUADO
FUNDAMENTACIN NO SE BASA EXCLUSIVAMENTE EN LA

PRUEBA TCNICA
II- Se declara sin lugar el reclamo. Quien recurre se muestra inconforme con
la decisin del Tribunal sentenciador, respecto a la calificacin legal que hicieron de los
hechos en tanto, los Juzgadores, decidieron que la accin desplegada por el imputado
encuadraba en el homicidio especialmente atenuado previsto por el artculo 113 inciso 2
del Cdigo Penal y no en la figura simple del homicidio. Sin embargo, lejos de aportar
argumentos convincentes para esa inconformidad, se limita a presentar su opinin de lo
que se debi haber considerado a partir del resultado de la autopsia practicada al
ofendido, porque en esta pericia se detall que la herida fue profunda y que lesion
arterias y venas. No toma en cuenta, quien recurre, los aspectos que fueron integrados
por la sentencia en relacin con la dinmica de los hechos para descartar la intencin
homicida y fundamentar por qu consideraron que lo pretendido por el acusado fue
lesionar al ofendido. Asimismo, es importante destacar que tanto los hallazgos de la
214
autopsia como los informes mdico legales dan una visin tcnica de las consecuencias
fsicas que presentaba la vctima y, en ese tanto, tienen importancia para la
determinacin de los hechos, pero no pueden sustituir la valoracin conjunta que deben
hacer los jueces respecto a todo el material probatorio, con el fin de establecer
razonablemente si la intencin del sujeto activo fue homicida o no. Este anlisis
comprende, no slo las evidencias fsicas sino tambin las razones por las que se dio el
hecho, la reaccin del imputado antes, durante y despus de la ejecucin del hecho.
Vase que se trata de reconstruir probatoriamente, un aspecto subjetivo del hecho
relacionado con la intencin del imputado. Ahora bien, hechas estas acotaciones es
necesario retomar los fundamentos de la sentencia para descartar la intencin homicida.
Sobre ese particular la sentencia indica: Se ha demostrado para este Tribunal que el
endilgado desde el mbito de la voluntad y el conocimiento trato (sic) de lesionar al
ofendido y no deseaba matarlo; sobre este articular se resaltan varias circunstancias
de especial importancia por un lado pese a que en un momento determinado el ofendido
cayo al suelo, y quedo expuesta su posicin defensiva, el endilgado solamente acomete
con su cuchillo en la pierna, no ataca como se determina ninguna zona crtica o vital
como hubiese sido la zona estomacal, o la cavidad torxico, sino que se circunscribe a
limitar la movilidad del hoy occiso en su pierna izquierda. Igualmente queda clara
para el Tribunal la situacin del dolo del acusado, cuando el ofendido no solo se cae
sino que es herido en su pierna, y su movilidad queda totalmente limitada, el endilgado
no trata de alcanzar un objetivo mayor como seria darle muerte, pues si la muerte
hubiese sido su objetivo, no hubiera tomado el cuchillo lanzndolo al lado, y no hubiese
huido del sitio. No existe duda en el nimo del Tribunal, que el endilgado
efectivamente acomete en contra de la humanidad del ofendido, que lo hiere en una
zona no vital de su cuerpo, y por una falta al deber de cuidado al momento de
desplegar su accin afecto (sic) en forma irreversible una arteria y vena femoral, lo que
produjo una hemorragia de intensidad insoslayable que desemboco (sic) en un shock
hipovolmico, lo cual era totalmente previsible, lo que hace concluir a los suscritos
Juzgadores que la adecuacin de la accin cae dentro de la figura del homicidio
especialmente atenuado, conocido tambin como homicidio preterintencional. (Ver
folio 252 y 253). Estas apreciaciones resultan vlidas y respetuosas de las reglas de la
sana crtica, en ese sentido es claro que la zona del cuerpo que result afectada no
permita por s misma derivar que la intencin tena que ser homicida, esto porque para
la generalidad de las personas las piernas no son parte vital del cuerpo, de modo que no
se poda pensar que la herida que realiz el imputado pretendiera provocar la laceracin
de una arteria o de la vena femoral, porque, inclusive, no se le ha demostrado que el
acusado tuviese conocimientos especiales como para saber que esa parte del cuerpo de
la vctima resultaba particularmente vulnerable. Esta situacin no es igual a quien hiere
con arma blanca en el corazn, la espalda o la cavidad torxica, esto tan slo como
ejemplos, porque esas partes del cuerpo s resulta del conocimiento general, que son
reas vulnerables y, difcilmente, pueden no provocar un serio compromiso a la vida de
la persona. En todo caso, tampoco el recurrente presenta algn argumento que refute las
apreciaciones expuestas en la sentencia respecto a la dinmica de los hechos, esto es en
aspectos tales como la reaccin del imputado luego de herir al ofendido, la dinmica de
la discusin entre el acusado y el ofendido y en definitiva todos los antecedentes que
rodearon al caso. Por lo anterior, lo que procede es declarar sin lugar el recurso de
casacin interpuesto por el representante del Ministerio Pblico. Res: 2008-00446
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las once
horas cinco minutos del treinta de abril del dos mil ocho.
215
MALVERSACIN DE FONDOS Y PECULADO
DIFERENCIA
() Ahora bien, tambin se ha reprochado, que los hechos constituyen el delito de

malversacin reprimido con treinta a noventa das-multa, al funcionario pblico que
diere a los caudales o efectos que administre, una aplicacin diferente a aquella a que
estuvieren destinados. Si de ello resultara dao o entorpecimiento del servicio, la pena
se aumentar en un tercio (art. 356 del Cdigo Penal). Por su parte, el peculado se
realiza cuando el funcionario pblico sustrajere o distrajere dinero o bienes cuya
administracin, percepcin o custodia le haya sido confiada en razn de su cargo (art.
354 del Cdigo ibdem). No obstante, la diferencia ostensible entre ambas ilicitudes
radica en que en el delito de malversacin los bienes o caudales pblicos se utilizan
siempre dentro de las mismas funciones realizadas por el funcionario pblico, pero en
actos diferentes a los que normalmente estaran orientados. No sucede como en el
peculado, cuya esencia es sustraer o distraer bienes. En la malversacin, los bienes se
utilizan con un destino pblico diferente y por lo tanto, no prioritario de acuerdo a las
previsiones justificantes de su erogacin. Este criterio lo ha explicado la doctrina y a la
vez se ha acogido en la jurisprudencia de esta Sala. As por ejemplo, el jurista
argentino Carlos Fontn Balestra, sostiene que la malversacin se trata de un cambio
de destino que los fondos tienen fijados, sin nimo o fin de lucro para el autor o para
un tercero. Resalta, que el destino otorgado a los fondos debe ser pblico y su
aplicacin privada puede constituir un peculado [Fontn Balestra, Carlos: Derecho
Penal. Parte Especial, XV edicin, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1998, pg. 868]. En
el mismo sentido, Carlos Creus sostiene que la utilizacin que resulta tpica de este
delito, supone que los bienes no se sacan de la administracin y esa condicin explica
que: "... tambin se ha denominado al delito aplicacin indebida de caudales pblicos o
destino indebido de fondos pblicos, puesto que el bien jurdico especialmente tutelado
es la regular inversin y aplicacin de los bienes pblicos dentro de la misma rbita de
la administracin...". [Creus, Carlos: Derecho Penal. Parte Especial, Tomo 2, 3ra.
edicin, 2da. reimpresin, Astrea, Argentina, 1.992, pg. 293]. Esta distincin entre
peculado y malversacin, fue asumida por esta Sala en sentencia nmero V-221-F-90,
de 9:15 horas del 10 de agosto de 1.990, mediante la que se interpret que la
sustraccin o distraccin de bienes pblicos con fines particulares o con cualquier otro
de carcter privado, dan lugar al ilcito de peculado. Es por todo lo anterior, que si en
el caso concreto el acusado utiliz fondos pblicos que le haban sido entregados para
administracin, distrayndolos con propsitos particulares, en provecho de terceros o
en algunos casos en su propio inters, no puede prohijarse la tesis de que las
infracciones integran el delito de malversacin., (Sala Tercera, resolucin # 2003-
00673, de 10:00 horas del 7 de agosto de 2003). Como se aprecia, la malversacin de
fondos implica un cambio de destino de los fondos pblicos dentro del mismo mbito de
la Administracin.( Sentencia 700-2006, de las 09:00 horas, del 7 de agosto del 2006).
216
PATROCINIO INFIEL
DEBER DE SECRETO AN CUANDO SE TRATE DE UNA CONSULTA
En relacin con la inquietud de fondo de la defensa, sobre la necesaria existencia de

una relacin profesional entre la imputada y la ofendida, para que se configure el delito
de patrocinio infiel, remite esta Sala a la simple lectura del numeral 351 ya
mencionado, el cual estipula lo siguiente: Ser reprimido con prisin de seis meses a
tres aos el abogado o mandatario judicial que perjudicare los intereses que le han
sido confiados sea por entendimiento con la otra parte, sea de cualquier otro modo.
Es la traicin a la confianza depositada en el abogado por parte de este, lo que viene a
determinar la existencia del delito, confianza que no se deriva de la existencia de un
contrato o acuerdo monetario con el letrado, sino que se genera desde el momento en
que se da la consulta del caso, sea que el abogado asuma o no la representacin en el
asunto. Es tan estricto el deber de respetar la confianza de la persona que recurre a su
opinin, an cuando no se le preste el servicio de manera formal, que tiene el abogado
la obligacin de guardar secreto sobre lo consultado y conocido, pese a que, como se ha
venido insistiendo, no asuma la representacin del interesado en un proceso legal.
Analizada la actuacin de la imputada que se desprende de la prueba aportada al debate,
resulta evidente que la misma falt a la confianza que la parte ofendida depositara en su
persona, al enterar a los hijos de Abdenago Ziga sobre la existencia del ttulo valor y
proceder a hacerlo efectivo en beneficio de ellos, sin que Martha Agero estuviese de
acuerdo o al menos conociera de esta actuacin. Res: 2008-00526. SALA TERCERA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las nueve horas cincuenta y
tres minutos del ocho de mayo de dos mil ocho.
PIRATERA
DIFERENCIA CON LA LEY DE PESCA Y ACUICULTURA
Visto el contenido de la Ley de Pesca y Acuicultura N 8436, publicada en La Gaceta

N 78 de 25 de abril de 2005, se observa cmo, contrario al inters del impugnante, su
contenido no deroga expresa ni tcitamente el delito de piratera contemplado en el
artculo 258 del Cdigo Penal sino, ms bien, dichas normas se complementan, acorde
con lo dispuesto en el artculo 5 de esa normativa, que seala: Declarase de utilidad
pblica e inters social, la actividad pesquera y se declaran de inters nacional el
fomento y desarrollo de esa actividad y de la industria afn. Se entiende por actividad
pesquera la que se practica con fines cientficos, acadmicos, comerciales o de
acuicultura, as como los procesos de extraccin, transporte y comercializacin de los
recursos acuticos pesqueros; por industria afn se entienden los procesos de
industrializacin de dichos recursos. Esta actividad estar sujeta a los tratados y
convenios internacionales que el pas haya suscrito sobre pesca, acuicultura, recurso
hdrico y materia ecolgica, as como a las leyes nacionales sobre las mismas
materias, a la presente Ley y a sus disposiciones reglamentarias. (la negrita se suple).
En igual sentido, en el artculo 9, se establece: Prohbense el ejercicio de la actividad
pesquera con fines comerciales y la pesca deportiva en parques nacionales,
monumentos naturales y reservas biolgicas. (el subrayado se suple), y sobre esa base
se extrae que, no existe posibilidad alguna de otorgar licencias de pesca en las citadas
reas por imperativo legal. Ahora bien, visto el contenido del artculo 153 de la citada
217
Ley, que dispone: Quien autorice o ejerza la actividad de pesca comercial o de pesca
deportiva en las reas silvestres protegidas indicadas en el primer prrafo del artculo
9 de esta Ley, se sancionar con multa de veinte a sesenta salarios base y la
cancelacin de la respectiva licencia. Si corresponde al funcionario pblico que
autoriz el ejercicio de la pesca en estas reas, se le aplicarn las sanciones
disciplinarias, administrativas y penales respectivas, con respeto al debido proceso..
(la negrita es suplida), es evidente que, contrario a lo que arguye el recurrente, no
resulta aplicable al presente asunto. Es necesario puntualizar que la remisin que se
hace al contenido del prrafo primero del artculo 9 -que contiene en lo conducente una
prohibicin expresa para el ejercicio de la pesca en los parques nacionales-, no
contempla los hechos tenidos por demostrados en el presente asunto, a saber, que en dos
oportunidades el imputado en el Parque Nacional y rea de Conservacin Marina Isla
del Coco, realizaba la explotacin de la riqueza ictiolgica sin autorizacin alguna. En
efecto, el artculo 153 ibdem, resulta aplicable a quien ejerza la actividad de pesca
comercial o de pesca deportiva amparado en una licencia concedida por
INCOPESCA para el desarrollo de la actividad acucola y de pesca en reas protegidas
donde existe una prohibicin absoluta de ejercer esa actividad y, en tal sentido, tambin
se sanciona al funcionario pblico que otorg la licencia, ya que su actuacin resultara
contraria a la ley. Por el contrario, el numeral 258 del Cdigo Penal resulta aplicable, en
el siguiente caso: 1) El que realizare en los ros navegables en el mar territorial o en
la plataforma continental, la explotacin no autorizada de las riquezas ictiolgicas de
la nacin, o que practicare en dichos lugares algn acto de depredacin o violencia
contra un buque o contra personas o cosas que en l se encuentren, sin que el buque
por medio del cual ejecute el acto, pertenezca a la marina de guerra de alguna potencia
reconocida; o sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o excediendo los
lmites de una autorizacin legtimamente concedida;[]. Resulta evidente que este
tipo penal sanciona en su inciso primero a quien ejerce la actividad de explotacin no
autorizada de las riquezas ictiolgicas careciendo de la licencia respectiva. En el
caso de que una persona sea hallada efectuando una actividad de pesca comercial o
deportiva en un rea protegida pero amparado en una licencia concedida por
INCOPESCA, la legislacin aplicable resulta ser la Ley de Pesca y Acuicultura
Nmero 8436, en su ordinal 153, sancionado con pena de multa. En el presente
asunto, de acuerdo con el cuadro fctico tenido por acreditado, el imputado incurri en
dos delitos de piratera al pescar en el rea protegida del Parque Nacional y rea de
Conservacin Marina Isla del Coco sin licencia alguna, conducta ilcita que se encuentra
vigente y contemplada en el artculo 258 del Cdigo Penal. Por lo expuesto, se declara
sin lugar el procedimiento de revisin presentado. Res: 2008-00379 SALA TERCERA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las nueve horas seis minutos
del treinta de abril de dos mil ocho.
ROBO AGRAVADO
PRESUPUESTOS DE LA AGRAVANTE
NOTA: DEL MAGISTRADO CARLOS CHINCHILLA
El inters que reviste el extracto del voto salvado redactado por el magistrado
Carlos Chinchilla, consiste en el anlisis que realiza al descartar la agravante del robo
agravado cuando se trata de una consideracin subjetiva de la vctima.
218
Como bien lo seala la doctrina y la misma jurisprudencia de esta Sala, la
posibilidad de pensar en que se trate de amenazar o amedrentar a una persona con el
dedo, colocndoselo en la espalda, para hacerle creer que se trata de un arma, no
puede lograr, como consecuencia, la consideracin que se utiliz un arma- u objeto
que podra contener el mismo efecto intimidatorio- contra la vctima. En efecto, esta
utilizacin de armas, conforme se contiene en el art. 213 inciso 2) del Cdigo Penal,
por la inidoneidad del uso del dedo como supuesta arma.Voto 1279-2007 Sala
Tercera.
USO DE DOCUMENTO FALSO
DEFICIENCIAS EN LA INVESTIGACIN REALIZADA POR EL

MINISTERIO PBLICO
En la siguiente resolucin, la Sala Tercera realiza un anlisis sobre el delito de

uso de documento falso, donde en la pericia grafoscpica se indica que la firma
cuestionada no se puede asociar a la del denunciante, sin otra prueba que confirme el
dictamen de anlisis criminaltico. Las deficiencias que se sealan a la investigacin
realizada en el caso expuesto, constituyen una herramienta til para realizar los
cuestionamientos que se estimen pertinentes en casos similares.
El razonamiento de los jueces de juicio resulta lgico y consecuente de cara a la

declaracin de principal testigo de cargo, quien, como se ha sealado vari su
declaracin radicalmente y de conformidad con el resultado de la pericia grafoscpica
N 02-201051-485 PE visible a folios 334 a 337, la cual fue incorporada al debate y
analizada por el Tribunal, siendo que dicha experticia concluy que la firma del
documento de traspaso de la propiedad de Torres lvarez a su ex-esposa Virgita Prado
Hidalgo y a su hijo Elio Torres Prado no es posible asociarla con las firmas del
denunciante presentes en el cuerpo de escritura y en las firmas que aparecen en el
Registro Civil. Se puede apreciar que dicha conclusin que la misma tampoco es
categrica en su contenido, nicamente refiere que no se puede asociar, lo cual da la
posibilidad de que podra ser comparada con otras muestras grficas y el resultado
podra ser otro. Pero independientemente de este aspecto, los jueces hacen la
observacin en sentencia de que no se aportaron otros elementos de prueba que
confirmen el dictamen criminalstico, por lo que al menos surge una duda (ver punto a)
supra citado). Efectivamente, la investigacin se limit a establecer si la firma
cuestionada en el documento de traspaso del inmueble, era o no del denunciante, y no se
preocup por ampliar la pericia forense para establecer si la firma cuestionada fue hecha
por alguno de los imputados, como tampoco se ofreci en el juicio el testimonio del
notario actuante para que aclarara en qu condiciones y quines estuvieron presentes en
la constitucin de dicha escritura, ni se ofreci el protocolo del notario para establecer si
la escritura en cuestin llevaba el orden constitutivo y as establecer si por la fecha del
documento, haba correspondencia con el nmero del protocolo y las fechas en que el
notario lo termin y deposit en la Direccin de Notariado. No consta tampoco, una
ampliacin del peritaje grafoscpico en el sentido de si tomando la tesis del denunciante
(sobre el problema fsico de su diestra), el resultado de la pericia podra modificarse.
Consta en el acta de debate que dicha ampliacin fue solicitada por el seor defensor del
imputado, no por el representante del Ministerio Pblico, y no consta con claridad en el
219
acta en referencia, cul fue la decisin que se tom en relacin con dicha solicitud, tan
solo se menciona que El tribunal se reserva en cuanto a lo indicado el defensor
pblico y reserva de casacin. (Acta del debate folio 456), frase que puede asociarse a
la solicitud de la defensa de apersonarse al perito al juicio para ampliar el dictamen. Sin
embargo el acta no menciona que el fiscal hiciera alguna observacin sobre la prueba
ofrecida, ni que recurriera de la decisin del Tribunal, ni reserva de casacin alguna de
su parte. La ausencia de elementos de prueba permiti a los juzgadores arribar a la
conclusin antes citada producto de la derivacin lgica al confrontar la deposicin del
denunciante con el resultado pericial. El recurrente argumenta que los juzgadores no
tomaron en consideracin que adems de Torres Alvarado, haban otros terceros
perjudicados como la seora Dinorah Azofeifa Chaves, tambin denunciante y ex-
esposa del denunciante Javier Torres lvarez, quien no tena conocimiento de que la
propiedad que ella habitaba haba sido traspasada por su cnyuge a la ex-esposa de ste,
Prado Hidalgo y a sus hijos. Entre ellos Elio Torres, y cuestiona el valor que dieron los
jueces a la sentencia civil que declar confesa a esta denunciante. Sus apreciaciones no
son de recibo, evidentemente el seor fiscal simplemente no est de acuerdo con lo
resuelto por el Tribunal y ms parece su argumentacin una manifestacin subjetiva de
su parte, pues no motiva en qu consisti el yerro cometido por los juzgadores. Por el
contrario, del texto de la sentencia se aprecia el anlisis de los elementos de juicio que
permiti al Tribunal hacer un juicio de desvalor en relacin con la denunciante.
Analizan que el perjuicio no existi puesto que el instrumento pblico, (escritura de
traspaso), no es falso, razn por la cual el bien jurdico protegido, cual es la fe pblica,
no se vio lesionado (lo cual es diferente del inters y perjuicio de la denunciante como
presunta ofendida). Res: 2007-01460. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA. San Jos, a las diecisis horas cinco minutos del doce de diciembre de
dos mil siete.
III. DERECHO PENAL DE FONDO
CONCURSO DE DELITOS
REGLAS DEL CONCURSO IDEAL Y MATERIAL CUANDO CONCURREN

AMBAS FIGURAS
VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO ARCE VQUEZ
VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO ARCE VQUEZ.

Considero que el segundo reclamo es atendible, excepto en cuanto reprocha la
inaplicacin de las reglas del delito continuado, pues la regla de penalidad del delito
continuado no es de aplicacin en este asunto porque los tres delitos en concurso no son
de la misma especie y de ellos hay dos que no afectan bienes jurdicos patrimoniales
sino que ms bien lesionan el bien jurdico fundamental, que es la vida humana, de
manera que no se dan los elementos que exige el artculo 77 del Cdigo Penal. Pero s
lleva razn el quejoso en cuanto echa de menos que la pena se hubiera dispuesto
conforme a la regla que define la penalidad del concurso ideal. En cuanto a la
220
calificacin jurdica del hecho y fijacin de la pena se indica en la sentencia lo
siguiente: Acorde con lo expuesto y acreditndose que la conducta desplegada por los
encartados de acuerdo con la teora del delito se subsume en los numerales 112 inciso
sexto y 213 incisos 2 y 3, porque la finalidad de los encartados era matar a los
ofendidos para sustraer el dinero que contena la tula, lo cual no lograron por causa
independientes a su voluntad, dichos homicidios concurren materialmente en concurso
ideal con el robo, es antijurdica porque no est autorizada por las causas de
justificacin y es culpable, porque los imputados tenan capacidad para comprender la
antijuridicidad de su accin, por ello se declara a los acusados CRISTIAN MONGE
HINE y EDAR ALEXIS DEL CID SOLANO, autores responsables de DOS DELITOS
DE HOMICIDIO CALIFICADO EN CONCURSO MATERIAL Y ROBO AGRAVADO
EN GRADO DE TENTATIVA EN CONCURSO IDEAL, en perjuicio de ALEXANDER
ZUIGA MIRANDA y JUAN JOSE PIEDRA BARBOZA y se les impone por cada delito
una pena de VEINTE AOS DE PRISION, para un total de CUARENTA AOS DE
PRISION. Para la fijacin de la pena el tribunal ha considerado que los hechos son
sumamente graves y cercenaron la vida de personas que trabajan en forma honrada,
pero toma en cuenta el tribunal para imponer la pena mnima de 20 aos de prisin,
que ya de por s ese mnimo es una pena alta, pues de acuerdo con el derecho
penitenciario una pena superior a quince aos de prisin, a ello debemos sumar que se
trata de hombres muy jvenes y que el co-imputado MONGE HINE sufri ya una pena
natural pues tambin fue gravemente herido y todava est enfermo a causa de las
lesiones ya tambin que pidi perdn de acuerdo con sus palabras por esos actos
atroces. Dicha pena la debern descontar en el lugar y forma que determinen los
reglamentos penitenciarios previo abono a la preventiva descontada, remtanse los
testimonios de estilo para ante el Instituto Nacional de Criminologa y el Juez de
Ejecucin de la Pena... (sentencia, folios 538 a 539). Puede apreciarse que aunque el
tribunal considera que los tres delitos concurren idealmente, fija la penalidad
correspondiente como si se tratara de un concurso material, aplicando la pena
correspondiente a cada uno de los Homicidios calificados. Aunque en principio
pareciera que los dos homicidios se relacionan materialmente uno respecto al otro, lo
cierto es que ambos son calificados porque se dan con motivo de la ejecucin de otro
delito que es la tentativa de Robo y as se llega a que la relacin entre estos tres es ideal
(fenmeno conocido en la doctrina como concurso ideal por efecto de pinzas o
abrazaderas). La cuestin a determinar en esta situacin es cul es la regla de
penalidad que debe aplicarse, la del concurso material (artculo 76) o la del concurso
ideal (artculo 75)? Ambas penalidades parecen ser aplicables a la vez, pero en realidad
se trata de un concurso aparente de normas (artculo 23) pues las dos reglas de
penalidad no se pueden aplicar al mismo tiempo (porque se sancionara dos veces una
misma conducta), sino que la regla que debe prevalecer es la del concurso ideal, segn
la cual el juez aplica la pena correspondiente al delito ms grave (en este caso la pena
del Homicidio calificado, de veinte a treinta y cinco aos de prisin) y an podr
aumentarla. Tratndose el presente asunto de una Revisin, no procede corregir en
perjuicio del imputado el error cometido en la fijacin de la pena. Si la pena impuesta
para el delito ms grave (Homicidio calificado) fue fijada por el tribunal de juicio en
veinte aos de prisin, esa es la pena que deber descontar el condenado, debindose
suprimir el plus o diferencia que deriv de la incorrecta aplicacin de las reglas de
penalidad, es decir, suprimiendo los otros veinte aos que sum materialmente el
tribunal de juicio, de manera que la pena total a descontar sera la de veinte aos de
prisin. Res: 2008-00445. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. San Jos, a las once horas dos minutos del treinta de abril de dos mil ocho.
221
CONCURSO IDEAL
PENALIDAD DEL CONCURSO IDEAL
DEBER DE REALIZAR UNA FUNDAMENTACIN DE LA SANCIN

INTERPRETACIN DEL ARTCULO 75 DEL CDIGO PENAL
II- En el segundo reproche, por violacin al Debido Proceso, el sentenciado reclama

falta de fundamentacin de la pena. En ese sentido expone que se le impusieron
cuarenta y cinco aos de prisin, aplicando las reglas del concurso ideal y que para esto,
el Tribunal tom la pena del delito ms grave, sin embargo, reclama que no se tomaron
en cuenta los parmetros del artculo 71 del Cdigo Penal. Entre los que seala, que el
homicidio se dio en un contexto de persecucin policial, por lo que el ofendido tena
una superioridad tcnica de la que carecan los sospechosos. Argumenta que no se
tomaron en cuenta los aspectos subjetivos del inciso e) del artculo 71 sobre las
condiciones personales del sentenciado. Agrega que no se consideraron las
circunstancias relativas a los bienes, en cuanto a su valor y que fueron recuperados.
Expone que, pese a haberse utilizado las reglas del concurso ideal y que stas no
permiten tasar un monto especfico, aritmticamente se impuso la pena mxima para el
delito ms grave aumentada en diez aos que seran por el robo, sin embargo, considera
que se no se fundament adecuadamente esa pena, porque se utilizaron circunstancias
que son propias de la misma calificacin jurdica de los hechos, como por ejemplo, a
la segura. Argumenta que no se manej el fin rehabilitador de la pena, sobre todo, si
se toma en cuenta que al sentenciado se le haba impuesto por un procedimiento
abreviado una sancin de tres aos y cuatro meses por lo que, desde su perspectiva, hizo
que casi tenga que descontar cincuenta aos de prisin, sobre este tema, agrega, que la
crcel en sentencias tan largas, hace que adquiera un perfil expiatorio y que l ser ya
un adulto mayor cuando pueda salir en libertad. Considera que si se hubiera ajustado a
la legalidad pudo permitirle reintegrarse con mayor prontitud al medio social. Solicita
se declare con lugar el procedimiento de revisin. Se declara con lugar el reclamo.
Efectivamente observa esta Sala que no se hizo una adecuada fundamentacin de la
pena que se impuso al sentenciado Nash Daz. Lo anterior, ms que por la ausencia de
anlisis de cada uno de los aspectos del artculo 71 del Cdigo Penal, como lo pretende
el revisionista, sucede porque, si bien en la sentencia los Juzgadores consideraron que
hubo un concurso ideal, entre el homicidio calificado y el robo, al momento de fijar la
pena se dijo lo siguiente: los delitos acusados lo son en concurso ideal, lo que faculta
a este Tribunal a aumentar el monto mximo de la pena del delito ms grave (ver
folio 250), bajo esa consideracin le impusieron la pena de cuarenta y cinco aos de
prisin. Sin embargo, pareciera que existi un error de parte de los jueces al proponer
que el concurso ideal permite aumentar el monto mximo de la pena del delito ms
grave, cuando si tomamos el artculo 75 del Cdigo Penal lo que se dice es que el Juez
aplicar la pena correspondiente al delito ms grave y an podr aumentarla. De
manera que esa disposicin no justifica por s sola, que la pena sea la mxima del delito
ms grave, sino que ser el monto que se considere proporcional y razonable para el
hecho que, a su vez, podra ser aumentado. Esta tarea obliga al Juzgador a fundamentar,
primero, cul deba ser el monto correspondiente al delito ms grave, para ello deber
utilizar los parmetros del artculo 71 del Cdigo Penal y, luego, en cunto aumenta la
pena y por qu. En este caso resulta que la pena que se impuso prcticamente pudo
haber sido la misma si se hubiese aplicado los criterios previstos para un concurso
material. Es as porque el homicidio calificado tiene prevista una sancin que va de
veinte a treinta y cinco aos de prisin, segn lo dispone el artculo 112 del mismo
222
cdigo, por su parte, en el robo agravado la pena va de cinco a quince aos de prisin.
Si al sentenciado se le impuso una pena mxima por el homicidio, es decir treinta y
cinco aos de prisin, el aumento de diez aos que se fijo, prcticamente result la pena
posible para el robo. Este problema es paralelo a la ausencia de fundamentacin para
legitimar una sancin tan alta. Sobre ese aspecto lleva razn el sentenciado cuando
seala que solamente se consideraron los elementos subjetivos de la vctima (ver folio
249) y las mismas circunstancias objetivas que hicieron que el homicidio fuera
calificado, as se observa en los siguientes argumentos de la sentencia: la muerte del
ofendido obedece al deseo del encartado de lograr la impunidad suya y de sus
compinches por el asalto alSupermercado (sic) Orozco (ver folio 250). En
definitiva, lo que se sucedi fue que los Juzgadores partieron de una interpretacin
equivocada de las reglas del concurso ideal y, adems, no justificaron adecuadamente
las razones por las que el homicidio calificado mereca la pena ms alta, menos aun las
razones por las que el aumento de la sancin se tena que fijar en diez aos, monto que,
como se dijo, equivale casi, a la pena superior del robo agravado. En consecuencia,
existiendo los vicios que se han sealado en la fundamentacin de la pena, se declara
con lugar el motivo y, en consecuencia, se anula la sentencia nicamente en lo que se
refiere a la pena de prisin impuesta, sobre este punto se ordena el juicio de reenvo
para que se proceda con la sustanciacin conforme corresponda en Derecho. Res: 2008-
00539 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a
las ocho horas cuarenta y dos minutos del veintitrs de mayo de dos mil ocho.
DELITO CONTINUADO
PENALIDAD DEL DELITO CONTINUADO
Por las razones que se dirn, el reproche es de recibo: El delito continuado, es una
modalidad sui generis de concurso material, aplicable en delitos de carcter patrimonial
nicamente, que se diferencia por la finalidad comn que interrelaciona la pluralidad
de acciones ilcitas que lo conforman. Por dicha particularidad, el legislador previ para
este tipo de concurso, reglas para el clculo de la pena, que resultan ms favorables que
las previstas para los restantes casos de concurso material. Es as que el numeral 77 del
Cdigo Penal, establece que para el delito continuado, procede imponer: la sancin
que corresponda al delito ms grave, aumentada hasta en otro tanto... Ahora bien,
segn la interpretacin de dicha norma que se ha venido aplicando hasta ahora, el
reclamo planteado por la licenciada Fonseca Fait carecera de inters, porque en la
especie los juzgadores habran impuesto una pena inferior al mnimo aplicable.
Efectivamente, sobre la forma de interpretar la regla establecida en el citado numeral
77, se dijo: la forma correcta de fijar la sancin cuando previamente se ha
establecido la existencia de un delito continuado, es la siguiente: se toma como parmetro
la pena abstracta (en sus lmites inferior y superior) y se duplica y una vez realizada esta
operacin, el Tribunal fija la sancin correspondiente, ubicndola en las nuevas
dimensiones () en tratndose del delito de peculado (artculo 354 del Cdigo Penal) la
pena prevista es de tres a doce aos de prisin y por darse la continuidad, debe
multiplicarse por dos (aumentada hasta en otro tanto, dice la Ley ), por lo que los
extremos menor y mayor pasan a seis (6) y veinticuatro (24) aos de prisin ,
respectivamente y luego de establecidos debe determinarse la pena, siguiendo los
223
lineamientos del artculo 71 ibdem (Sala Tercera, N 673, de 10:00 horas, del 7 de
agosto de 2003; el resaltado es suplido. En igual tesitura, ver las resoluciones N 440-F,
de 8:40 horas, del 23 de agosto de 1991 y N 444-F, de 15:00 horas, del 21 de agosto de
1996, ambas de esta Sala). Una mejor consideracin del punto, sin embargo, permite
aclarar la correcta interpretacin de los parmetros fijados legalmente, en cuanto a la
penalidad de este tipo de concurso. En este orden de ideas, cabe sealar en primer lugar,
que una lectura a conciencia de la norma, permite inferir que nuestro legislador estim
que por las caractersticas particulares de este tipo de concurso, ste mereca una pena
que si bien superaba por razones lgicas la que es posible imponer en el concurso ideal,
deba atenuarse en relacin de los restantes casos de concurso material. Por ello, si bien
el aumento de la pena no es facultativo (como ocurre en el concurso ideal), sino
obligado para el juez, si se lee detenidamente la norma puede apreciarse que el
legislador no estableci un piso o monto mnimo de aumento, pero s un lmite en
cuanto a la extensin del aumento de la pena, que se verifica justamente en la expresin
hasta en otro tanto , del tantas veces mencionado artculo 77. En otras palabras el
Tribunal debe fijar la pena acorde con las circunstancias particulares del caso, pero
siempre partiendo de la pena abstracta que correspondera al delito ms grave (tres a
doce aos de prisin en este caso), aumentada (en sus extremos menor y mayor) hasta
en otro tanto, lo que por supuesto no implica que en todos los casos el aumento deba
corresponder necesariamente a la duplicacin del monto abstracto. De otra forma, si lo
que el legislador quera era imponer un rango de sancin abstracta que necesariamente
duplicase la prevista para el delito ms grave, la redaccin del artculo hubiese sido
aumentada en otro tanto , pero no es esto lo que el artculo 77 ejsdem dice. Al
agregarse la palabra hasta, se est indicando que, en el aumento de la sancin, el juez
puede escoger entre aumentar un da, un mes o un ao ms al monto base en su extremo
menor, hasta el nmero que se obtenga al multiplicar por dos, el monto base en su
extremo mayor. Ello significa que en el caso concreto, partiendo de la pena abstracta del
peculado, los jueces habran podido elegir entre una pena de ms de tres aos
(entindase ya sea tres aos y un mes o bien seis aos) hasta veinticuatro aos (el lmite
mximo a imponer pues corresponde al extremo mayor de la pena abstracta aumentada
hasta en otro tanto). Lo anterior es consecuente, adems, con una interpretacin
sistemtica de la penalidad de los concursos. As, la regla de la penalidad en el delito
continuado se dispuso como una atenuacin de las consecuencias del concurso material
comn: La figura surgi para atemperar la sancin en aquellos casos de reiteracin
delictiva en corto espacio de tiempo, y de forma semejante, pues se consider que esas
conductas repetidas son ms reprochables que una sola, pero tienen menor contenido
injusto que la suma de todas (Sala Tercera, N 148, de las 9:00 horas, del 24 de
febrero de 2006). Pero si aplicramos las reglas para el clculo de la penalidad del delito
continuado segn se ha venido interpretando (obligada duplicacin del extremo mnimo,
al igual que el mximo), ello implicara una contradiccin a la voluntad del legislador.
Ntese por ejemplo que sera indiferente, en cuanto a la pena, la aplicacin de las reglas
del concurso material (comn), o la del delito continuado, en el caso de dos delitos de
peculado, en concurso material. As, de imponerse la pena mnima (tres aos) para cada
delito, su suma segn la regla establecida en el artculo 76 del Cdigo Penal dara
idntico resultado que la imposicin del mnimo para el delito continuado segn la regla
de la duplicacin ya mencionada. Sin embargo estas razones se aportan a mayor
abundamiento, siendo la de ms peso, sin duda, la que impide interpretaciones
extensivas en contra del reo y en este caso, lo que la norma del artculo 77 ejsdem
establece, sin visos de duda, es que el aumento de la pena prevista en la norma para el
delito ms grave debe aumentarse, y que el lmite de dicho aumento es hasta en otro
224
tanto, pero sin que se impidan aumentos menores a la duplicacin. En sntesis, puede
extraerse dos consecuencias, para la correcta lectura del citado artculo 77: 1) Por un
lado, que la penalidad del delito continuado tiene como base la sancin que, de manera
abstracta, corresponda al delito ms gravemente sancionado. No obstante, dicho monto
debe aumentarse (ntese que no se trata de una facultad de aumento, como la
establecida en el concurso ideal, sino que se utiliza el trmino aumentada, que implica
su necesario aumento). 2) En segundo trmino, que el tanto del aumento no tiene lmite
inferior, pero s se establece como lmite superior, el doble del extremo mximo de la
pena prevista, segn el tipo penal del que se trate. Retornando al caso particular, siendo
que el justiciable fue condenado por diez ilcitos de peculado en delito continuado, el
rango posible dentro del cual el juzgador puede establecer la pena, va de ms de tres
aos, a veinticuatro aos (prrafo primero del numeral 354 en concordancia con el 77,
ambos del Cdigo Penal). Por ello, la sancin de cinco aos no se encuentra por debajo
del quantum que le era posible al Tribunal imponer, en aplicacin de las reglas de la
penalidad del delito continuado. Ahora bien, continuando con el reproche de la parte,
debe indicarse que la indeterminacin de las sanciones correspondientes a cada uno de
los delitos, previo a realizar los clculos de la sancin finalmente fijada al inculpado por
tratarse de un delito continuado, s vicia el fallo en lo que toca a la fundamentacin de la
pena. En este punto se aprecia que, no obstante la similitud de modus operandi utilizado
por Cambronero Mejas, los delitos de peculado por los que se le sentenci s varan en
cuanto a las sumas de dinero sustradas, la persona o personas directamente afectadas
por la distraccin, adems del hecho de que en algunos casos, el sindicado debi recurrir
a la falsificacin de cheques o facturas para alcanzar su fin, y en otros casos no. A pesar
de ello, a la hora de individualizar la pena, el Tribunal se limit a fijar una pena
genrica de cinco aos de prisin por la totalidad de los delitos. Tal proceder no puede
ser prohijado en esta sede, y as se ha hecho ver con relacin a supuestos como el que
ahora se somete a examen: para la correcta fundamentacin de la pena, en los
casos de concurso material, el Tribunal sentenciador est obligado a realizar una
ponderacin de la pena para cada casoy luego, aplicar la normativa correspondiente
para definir el monto total de pena. Si se trata de un concurso material puro y simple,
lo que corresponde es aplicar lo que ms conviene al reo, sea una sumatoria de las
penas o el triple de la mayor impuesta conforme al artculo 76 del Cdigo Penal y en
los casos de delito continuado, aplicar la pena prevista para el delito ms grave
aumentndola hasta en otro tanto, conforme el artculo 77 del mismo Cdigo. Esta
ltima figura responde a fines de poltica criminal que permite atemperar la gravedad
de la pena de prisin si se aplicara las reglas del concurso material; pero esto no
faculta al Juzgador a obviar su obligacin de hacer un anlisis individual del reproche
que merece cada hecho sometido a su conocimiento (Sala Tercera, N 454, de las
12:40 hrs., del 7 de mayo de 2004. En igual sentido, N 1054, de las 8:55 hrs., del 2 de
noviembre de 2001). En la situacin particular, los jueces explican correctamente las
razones por la cuales los hechos atribuidos al justiciable, constituyen, cada uno, un
delito de peculado y sustentan debidamente tambin, por qu tales ilcitos conforman un
delito continuado (ver fs . 259-260). Empero, luego de explicar la forma en que los
eventos concurren, proceden a individualizar la sancin en cinco aos de prisin, pero
sin considerar las caractersticas particulares de los ilcitos, a efecto de establecer el
quantum que era aplicable a cada uno, lo cual era exigible an cuando finalmente, deba
unificrselas en aplicacin de la regla de la penalidad del numeral 77 de marras. Al
omitirse toda aclaracin de los rubros a los que correspondera el total de la pena
impuesta, el encartado no puede conocer a ciencia cierta, ni controlar como le est
facultado, los criterios empleados para fijar la sancin que debe cumplir. Por este
225
motivo, se acoge el segundo reproche por el fondo, del recurso de casacin formulado
por la defensora pblica de Carlos Cambronero Mejas. Se anula el fallo,
exclusivamente en lo que atae a la individualizacin de la pena, y nicamente para la
sustanciacin de dicho extremo, se dispone el reenvo de la causa al Tribunal de
origen. Res: 2008-00577
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las diez

horas del veintitrs de mayo del dos mil ocho.
IMPUTABILIDAD
DEBER DE CONTEMPLAR LA CAPACIDAD DE COMPRENSIN Y LA

CAPACIDAD DE COMPORTARSE DE ACUERDO A ESA
COMPRENSIN
En este voto, la Sala Tercera, resuelve un recurso de casacin interpuesto por la Licda.
Elizabeth Montero, ya que el Tribunal de Juicio se aparta de las consideraciones
esbozadas en una pericia practicada a la imputada, realizando una valoracin superficial
de un aspecto concreto que fue trabajado por la defensora, como lo fue la imputabilidad.
[] II- Fundamentacin ilegtima. Errnea aplicacin del numeral 43 del Cdigo

Penal: Como cuarto motivo del recurso por vicios procesales y primer motivo por el
fondo, relacionados con todas las causas por las cuales se conden a Poveda
Matamoros, la impugnante reclama la ilegtima y en todo caso errnea fundamentacin
de la sentencia en cuanto al anlisis de la imputabilidad de la acusada, de cara a la
pericia psiquitrica admitida para el juicio. Por encontrarse estrechamente relacionadas
ambas alegaciones, se conocen y resuelven en forma conjunta. El Tribunal descarta la
existencia de inimputabilidad disminuida en la acusada partiendo nicamente de la
consideracin de que es muy simple distinguir la ilicitud de despojar a otra persona
de sus pertenencias y que la acusada puede determinarse voluntariamente y elegir si
ataca o no a sus vctimas. Sin embargo, el Tribunal de manera ilegtima obtiene
conclusiones sin mirar y razonar el especfico caso de la acusada y sus condiciones
personales, para conocer si tenindolas presentes puede afirmarse que para ella es muy
fcil comprender la ilicitud de los actos y adecuarse a ese conocimiento. Es decir, no se
especifica por qu razn se concluye que la imputada s tena esas condiciones, a
contrapelo de lo que seala la pericia, de cuyas conclusiones se aparta el Tribunal, lo
que resulta absolutamente ilegtimo, pues no se dice con sustento en qu criterios o
conocimientos se apartan de las conclusiones periciales y por ende, se impide a la
defensa conocerlos y controlarlos, lo que ya de por s vicia la fundamentacin del fallo.
En su criterio, un anlisis completo de la pericia psiquitrica habra al menos generado
una duda razonable respecto de la inimputabilidad de la acusada. Ni siquiera se
consideraron sus condiciones personales detalladas en la pericia, pues desde los seis
aos la acusada ha vivido en las calles, inmersa en la subcultura de la drogadiccin, sin
ningn tipo de apoyo o contencin, lo que aunado al problema de retardo mental
moderado que presenta indudablemente afecta no slo la comprensin del carcter
ilcito de los hechos sino su capacidad de adecuarse a tal conocimiento. El Tribunal
apreci errneamente las conclusiones periciales y ello los lleva a inaplicar el numeral
226
43 del Cdigo Penal. Los alegatos son de recibo. La estructura de la culpabilidad en
nuestro sistema penal y dentro de la teora del delito del estado democrtico de derecho,
es la de reprochabilidad por el hecho tpico y antijurdico, el juicio de reproche que
corresponda hacer o no a la persona que ha realizado un injusto penal. La culpabilidad
es una garanta en tanto es la medida del reproche que corresponde realizar en forma
individual, a la persona concreta y especfica que se pretende sancionar. La pena a
imponer no puede rebasar la culpabilidad y sta se conforma de varios elementos, el
primero de los cuales es la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, que se integra a
su vez de dos factores: la capacidad de conocer el carcter ilcito del hecho y la
capacidad de adecuar la conducta a ese conocimiento. Se le unen la exigibilidad de la
conducta adecuada -excluida por circunstancias especiales que la hacen inexigible,
como la coaccin-. La capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho no es una
capacidad distinta de la que pueda esperarse de cualquier persona que viva en sociedad
y que reconozca en general lo que est prohibido y lo que no lo est. Esta comprensin
puede verse afectada por limitaciones intelectuales propios de la persona en concreto y
su alcance debe ponderarse junto al diagnstico experto, con otras variables propias de
la historia de vida y socializacin del imputado, de las cuales puedan tomarse elementos
necesarios para valorar si esa capacidad est plenamente vigente o se encuentra de
alguna manera afectada o disminuida, lo que ya sera suficiente para excluir la
capacidad de culpabilidad, pues tanto la inimputabilidad como la imputabilidad
disminuida impiden imponer una sancin y obligan al contrario, a imponer una medida
de seguridad. Ahora bien, esta capacidad de comprensin puede estar presente, pero el
anlisis debe complementarse con aquel de la capacidad de adecuarse a esa
comprensin, es decir, la capacidad de decidir y dirigir la conducta de conformidad con
ese conocimiento, escogiendo con libertad de decisin lo que se quiere hacer. sta
tambin puede verse afectada por variables emocionales, mentales o psicolgicas y debe
ponderarse en cada caso concreto, cuando surjan aspectos que la hagan dudosa. La
jurisprudencia de esta Sala ha reconocido la importancia de la culpabilidad como
garanta y de la imputabilidad como uno de sus componentes al sealar: []La
doctrina discute sobre los presupuestos de la culpabilidad y tradicionalmente se
ubican, dentro de la teora del delito, las concepciones psicolgicas y la normativa de
la culpabilidad, como aquellas ms relevantes. La importancia de la culpabilidad est
no slo en que es un elemento ms de la teora del delito sino que funciona como
garanta al ciudadano de una respuesta proporcional al juicio de reproche que
corresponda hacer por la accin realizada. Culpabilidad, siguiendo la teora
normativa que es la que ms se ajusta a una visin racionalizadora del derecho penal,
significa reprochabilidad, es decir, que la accin que es tpica y antijurdica pueda
serle atribuida al sujeto como una conducta libre y voluntaria y por ello, pueda serle
reprochada mediante la imposicin de la pena prevista para el delito de que se trate.
Como componentes de la culpabilidad se tienen, en consonancia con lo dicho, la i)
capacidad de culpabilidad, conocida como imputabilidad; la ii) capacidad de
adecuarse a esa comprensin o reprochabilidad; iii) la exigibilidad del
comportamiento conforme a la norma. Se parte, para emitir el juicio de culpabilidad,
del reconocimiento de una base de libertad en el sujeto para decidir, identificable al
menos, como seala Carbonell Mateu, con su capacidad para recibir los mensajes
normativos y adaptar su conducta a los mismos. [] La afirmacin de que un sujeto
que pudo y debi motivarse por la norma no lo hizo, siendo as que cometi una
conducta delictiva, equivale a decir que el sujeto pudo y debi llevar a cabo una
conducta distinta de la que efectivamente actu; es decir que el sujeto era libre de
decidir si llevaba a cabo o no esa conducta, la adecuada a la norma. Pues bien, la
227
denominada concepcin normativa de la culpabilidad hace descansar en esa libertad
del sujeto para decidir actuar de un modo u otro; siendo as que actu en contra del
Derecho puede resumirse la pretensin de la concepcin normativa de la culpabilidad
en que el sujeto pudo y debi actuar conforme a Derecho. Todo ello descansa en la
misma idea de libertad de la culpabilidad. No parece adecuado a un Derecho Penal
propio de un Estado social y democrtico de Derecho castigar a quien no se motiv
aunque no pudiera haberlo hecho; esto es, a quien no tuvo la capacidad de optar entre
llevar a cabo la conducta adecuada a la norma, motivndose por ella, o a la contraria,
no motivndose. En cualquier caso estamos frente a un sujeto que pudo y debi actuar
de manera distinta. Que pudo, esto es que tuvo la posibilidad fsica. Y que debi, esto es
que el ordenamiento le exiga haber llevado a cabo esa otra conducta. Las expresiones
pudo y debi nos conducen a la existencia de la infraccin a un deber, del deber de
obligacin al que nos hemos referido con anterioridad [] (Carbonell Mateu, op.cit.
p.212.). Surgen varios presupuestos que hacen de la culpabilidad una exigencia
ineludible en un sistema respetuoso de los derechos fundamentales: i) se es culpable si
se tiene la capacidad de comprender en general- el carcter ilcito o no de las
conductas; ii) se es culpable adems si teniendo esa capacidad, se puede obrar
conforme a ese conocimiento, escogiendo libremente el comportamiento que se adecue
o que no lesione la norma; iii) si se escoge libremente la conducta transgresora, la
sancin que el tipo penal establece, deber ser individualizada como reproche en el
caso concreto, considerando las especiales condiciones de la persona a sancionar y
delimitando la pena segn el reproche que se le pueda hacer. En esta operacin cobran
relevancia los fines de la pena definidos por el legislador, que deben ser considerados
para el desarrollo de la individualizacin de la pena que tambin es una garanta que
parte, indeclinablemente, del respeto al principio de legalidad, de modo tal que al
individualizar la sancin no puede obviarse aqulla que el legislador ha definido para
la conducta de que se trate, porque en el estado actual de nuestra sistema el juez no
puede desvincularse del dato legislativo ni puede seleccionar o variar la sancin segn
su mejor criterio, de manera que la dimensin del juicio de reproche, anticipado por el
legislador en los extremos mnimo y mximo de la pena establecida, debe realizarse
dentro de esos mrgenes y atenindose a los lineamientos del numeral 71 del Cdigo
Penal []Verificado, segn lo que se ha expuesto, que la culpabilidad es una exigencia
constitucional y que se concreta en el reproche que corresponda hacer a la persona que
ha realizado una conducta tpica y antijurdica el injusto penal-, deben tenerse
presente adems los elementos que le corresponden como integrante de la teora del
delito y segn los lineamientos de la teora normativa desarrollados: capacidad de
culpabilidad o imputabilidad, capacidad de adecuacin y exigibilidad. []En el
mbito de la culpabilidad s nos interesa el anlisis de la persona, se analizan los
motivos que guan al autor en la formacin de su voluntad, por ello es que decimos que
la culpabilidad es la reprochabilidad. La base del reproche es el poder exigirle al
sujeto que pudiendo obrar de otra manera, lo hizo lesionando el bien jurdico mediante
un hecho ilcito [] Por supuesto que esta esfera de escogencia tiene que encontrarse
dentro de su mbito de libertad, si el sujeto tiene un mbito reducido por una
circunstancia extrema de peligro o por un problema interno (paranoia, psicopata,
esquizofrenia, etc.) ya no tendra el mismo mbito de decisin y por lo tanto el reproche
ya no tendra razn de ser [] Issa El Khoury, Henry. Chirino Snchez, Alfredo.
Metodologa de resolucin de conflictos en materia penal, San Jos, ILANUD. Proyecto
Tcnicas de Resolucin de Conflictos en Materia Penal, 1991. p. 160. En cuanto a la
capacidad de comprender el carcter ilcito de la conducta, en realidad se trata no del
conocimiento jurdico, sino el general. Se valora si la persona es capaz mentalmente
228
para comprender, de conformidad con la consideracin de la persona promedio, el
carcter ilcito contrario a derecho- de su conducta y la capacidad de adecuar su
comportamiento a esa comprensin. [] Primero vamos a examinar si el sujeto es
una persona capaz, mentalmente hablando, para detectar si puede ingresar al
conocimiento de la prohibicin para a partir de all hacer un juicio de conciencia de la
antijuridicidad, para ver si el sujeto puede dirigir sus actos de acuerdo con el
conocimiento que se tenga de la norma [] (Issa y Chirino, op.cit. p. 163). Se trata de
una capacidad para captar el mensaje normativo, de comprenderlo, interiorizarlo y
luego, valorar su capacidad para adecuar su conducta a ese conocimiento []
precedente nmero 1020-05 de las 9:00 horas del 9 de setiembre de 2005 de esta Sala.
En el caso concreto la pericia psiquitrica aporta una serie de datos de suma relevancia
para el tema en anlisis, que no alcanzan a ser profundizados ni ponderados de manera
suficiente y correcta por parte del Tribunal, siendo este tema esencial para determinar si
la imputada es merecedora de un juicio de reproche o si existe algn problema en su
capacidad de culpabilidad y por ende, es necesaria una solucin diversa. Segn la
pericia psiquitrica nmero SPPF- 2007-2845, visible de folios 676 a 680, la imputada
presenta una importante limitacin intelectual que no tiene origen en su reconocida
adiccin a las drogas, no obstante que tal circunstancia pudo haber exacerbado sus
limitaciones; tiene limitadas capacidades de razonamiento abstracto y matemtico y no
sabe leer ni escribir. Seala la pericia que puede reconocer entre el bien y el mal pero
su limitacin intelectual afecta su capacidad de autorregular su conducta. Concluye la
pericia que la imputada es portadora de un retardo mental de leve a moderado, lo que
disminuye su capacidad para comprender adecuadamente el medio que la rodea y para
autorregular su conducta, a pesar de poder distinguir entre el bien y el mal. Se
considera que la evaluada puede asistir a juicio, siempre y cuando reciba una
adecuada medicacin que ser indicada en una referencia al centro mdico []. A
ello debe unirse el resto de la informacin propia de los procesos de socializacin de la
imputada, cuya descripcin es amplia en la pericia. El Tribunal no tom en cuenta esta
informacin y concluy de manera contradictoria al criterio pericial, dndole un alcance
que no tiene la pericia y limitando su aporte de manera ilegtima. As, en cuanto a este
tema, el Tribunal seal [] En relacin con la capacidad disminuida de Evelyn que
plante la seora defensora , el Tribunal por solicitud suya solicit a la Seccin de
Psiquiatra Forense se evaluara a la imputada Poveda con la finalidad de establecer si
efectivamente tenia capacidad mental para comparecer a juicio y comprender la ilicitud
de sus conductas y el dictamen rendido estableci, ene.( sic) Captulo correspondiente a
las Conclusiones que la evaluada es portadora de un retardo mental entre leve y
moderado que la limita para comprender adecuadamente el medio y las circunstancias
que le rodean. y agrega la examinadora que tiene una capacidad disminuida para
autorregular su conducta, pero puede distinguir adecuadamente entre el bien y el mal. De
estas afirmaciones de la perita examinadora concluye la seora defensora que an
cuando Evelyn puede distinguir entre el bien y el mal, ello no implica que tenga
capacidad para decidir lo que debe hacer y que por ello su capacidad de culpabilidad
esta disminuida, no tiene voluntad de actuar porque presenta el desarrollo mental de un
nio. En criterio del Tribunal la lectura i (sic) que hace la seora defensora de la
pericia carece de sustento lgico, porque deriva conclusiones que no corresponden al
texto del peritaje. No resulta vlido, desde el punto de vista del razonamiento, concluir
que la limitacin que tiene la imputada para comprender adecuadamente el medio y las
circunstancias que la rodean , por ser portadora de un retardo mental , de leve a
moderado, implica que no puede comprender el carcter ilcito de sus conductas, pues
la comprensin del carcter ilcito de privar a algunas mujeres de sus aretes en la va
229
pblica es muy elemental y est al alcance del entendimiento de la imputada y tambin
de un nio, de corta edad , para usar el mismo ejemplo que emplea la seora defensora,
de modo que, an con su retardo mental la imputada , como lo seala en forma expresa el
dictamen Psiquitrico puede distinguir entre el bien y el mal, o sea puede determinarse
voluntariamente y elegir entre atacar a sus vctimas y despojarlas de sus bienes o no, por
lo que debe rechazarse argumento de la seora defensora acerca de la imputabilidad
disminuida de la imputada y en consecuencia debe rechazarse su solicitud de que se le
impusiera una medida de seguridad []. Como se desprende de lo transcrito, el Tribunal
ponder parcial e incorrectamente la pericia, pues solamente se detuvo a valorar la
capacidad de comprensin y dej de lado no solo las conclusiones periciales en cuanto a
este aspecto, sino especialmente las que se relacionan con la capacidad de adecuarse a esa
comprensin, como la otra vertiente necesaria para establecer la capacidad de culpabilidad.
As las cosas, el fallo se encuentra viciado en un aspecto esencial que atae a la capacidad
de culpabilidad de la acusada. Se anula la sentencia as como el debate que le precedi
nicamente en lo que a los hechos que se atribuyen a la imputada Evelyn Poveda
Matamoros, ordenndose el reenvo del proceso para la celebracin de un nuevo juicio
en que se conozca de las tres causas por las cuales se conden a Poveda Matamoros,
incluyendo la que se declar ineficaz en el considerando primero de este fallo, en el
que se discuta y defina el tema de la capacidad de culpabilidad de esta imputada, segn lo
que se ha expuesto. Se mantiene inclume la condenatoria en contra de la coimputada
Katia Espinoza Snchez, por los hechos en perjuicio de Rosa Mara Martnez Porras en
primer lugar por no haberse impugnado el fallo en lo que a esta imputada se refiere y
adems, por no alcanzarla la lesin al principio de imparcialidad relacionada con otros
hechos en los que no tiene participacin Espinoza Snchez y por tratarse de aspectos
exclusivamente personales los que motivaron la invalidez del fallo condenatorio en contra
de Poveda Matamoros, razn por la cual la condena contra Espinoza Snchez se
encuentra firme.[] Res: 2008-00317.SALA TERCERA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las diez horas diez minutos del dieciocho de
abril de dos mil ocho.
IMPUTABILIDAD DISMINUIDA
INTRODUCCIN DE DROGA A CENTRO PENAL
CRCULO DE VIOLENCIA DOMSTICA
El caso que se presenta a continuacin, corresponde un delito de introduccin de droga

a un centro penal, en el que el Tribunal de Juicio determin que la imputada actu en
condicin de imputabilidad disminuida. El inters que reviste la resolucin, est dado en
que el Ministerio Pblico impugna la sentencia y pretende introducir elementos
adicionales que a su criterio descartan la situacin de imputabilidad disminuida.
Alega el seor fiscal insuficiente fundamentacin analtica o intelectiva y violacin a

las reglas de la sana crtica racional por quebranto del principio de derivacin suficiente.
Por encontrarse estrechamente relacionados ambos motivos, se procede a resolverlos de
manera conjunta. En criterio del recurrente, el Tribunal arrib a la conclusin de que la
imputada cometi el hecho atribuido en condiciones de imputabilidad disminuida,
tomando como base probatoria dos elementos: una resolucin del Consejo de
Valoracin del mbito de convivencia C del Centro de Atencin Institucional (CAI La
Reforma) del expediente administrativo del seor Jos Joaqun Quesada Mora, quien es
el compaero sentimental de la imputada y se encuentra recluido en dicho centro, as
230
como la declaracin de este seor. En criterio del fiscal, el Tribunal omite la valoracin
del resto del expediente citado y de la misma resolucin administrativa. Segn el
impugnante, en dicho expediente se nota que nunca hubo indicios de la existencia de
una violencia intrafamiliar que determinara la conducta de la encartada y adems consta
una manifestacin del propio compaero sentimental de la imputada en el sentido de
que l poda decir al juez que la oblig y la amenaz y de esa forma la dejaran absuelta,
lo cual no fue valorado por el Tribunal, omitiendo indicar las razones por las cuales le
merece credibilidad la declaracin que el deponente rindi en debate y violentando con
todo ello el principio de derivacin y razn suficiente. No lleva razn el recurrente: En
realidad, la sentencia del Tribunal de Juicio es prolija al fundamentar las razones que le
llevaron a la conclusin que se cuestiona, llevando un hilo conductor que hace concluir
que en efecto la imputada no actu de manera culpable. En primer lugar, la prueba s
fue valorada en su conjunto. Obsrvese que de forma clara la sentencia expresa que: la
tesis alegada por la defensa en cuanto a la inexistencia de reproche en la conducta de
la imputada tiene respaldo sobre todo en el expediente administrativo del Centro de
Atencin Institucional La Reforma, del privado de libertad Jos Joaqun Quesada
Mora, persona con quien la imputada convive segn se acredit en el debate se
determin que la imputada cometi los hechos acusados cuando ingresaba a la visita
conyugal con el privado de libertad antes indicado. Esa fue una situacin que tambin
refiri en el debate la testigo Alicia Herrera, y que las partes ni siquiera cuestionaron
en su conclusiones, y ms bien la tuvieron por cierta segn los alegatos esgrimidos por
ambosDe un anlisis del expediente administrativo a que nos hemos referido, se
extrae con meridiana claridad, que efectivamente la imputada convive desde hace
varios aos con el acusado y desde hace varios aos realiza visita conyugal en la
Reforma con el mencionado privado de libertad. Tambin se infiere del mismo
expediente, que cuando las visitas conyugales han sido cesadas por algn tiempo, ha
sido precisamente porque la imputada le ha ingresado sustancias prohibidas al mismo.
De tal manera que no hay un slo elemento de conviccin que se pueda extraer de las
pruebas incorporadas al debate oral y pblico, que haga siquiera pensar en la
posibilidad de que la imputada introdujera tales sustancias (levadura, con lo cual los
privados de libertad hacen lo que popularmente se conoce como chicha, y en la
ltima ocasin cierta cantidad de picadura de marihuana, que es precisamente por lo
que hoy la imputada se encuentra sometida a juicio) con el fin de que fueran vendidas
dentro del penal o para entregarlas a otro u otros privados de libertad, diferentes a su
concubino Tampoco el rgano acusador logr demostrar en el debate que la droga
que la imputada ingres ese da al penal, lo fuera para que Quesada Mora la traficara
dentro del mismo, y ms bien, segn se desprende del expediente administrativo,
efectivamente el citado sentenciado es un adicto a las drogas... Precisamente a raz de
la relacin convivencial que mantiene la imputada con Quesada Mora, ella ha sido
sometida a estudios por parte de las reas tcnicas del centro penitenciario la Reforma,
llegndose a la conclusin de que la aqu imputada es una persona altamente
dependiente del imputado, que sucumbe con facilidad a los deseos de ste y que es muy
vulnerable a realizar conductas como las acusadas, precisamente porque acta
irreflexivamente No comparte esta Sala el dicho del recurrente en cuanto a que el
informe del equipo de valoracin tcnica no fue evaluado por parte del Tribunal. En
realidad, el Tribunal expresa que de acuerdo con tal informe, el seor Jos Joaqun
Quesada Mora hizo una solicitud de revisin de la medida que le haba suspendido la
visita conyugal con la aqu imputada, suspensin que obedeci precisamente a la
introduccin por parte de la encartada de la droga objeto de este proceso; que a la
imputada se le hizo una valoracin llegndose a determinar que se encontraba ante una
231
situacin de franca y alta vulnerabilidad para cometer acciones como las aqu acusadas,
precisamente porque ella no puede negarse a las peticiones del privado de libertad, acta
acrtica e irreflexivamente ante las peticiones y exigencias de ste, llegndose a
determinar, que aunque el privado de libertad alegaba que nunca oblig a la imputada a
nada, lo cierto es que l mismo reconoce haber presionado a la imputada para que
le ingresara sustancias prohibidas al centro penal. Incluso, indica el Tribunal que
segn el expediente referido, la denegatoria de levantar la medida de suspensin de
visita conyugal fue precisamente para evitar situaciones de violencia domstica del
sentenciado hacia la aqu imputada, porque ella sucumbe ante las demandas del privado
de libertad, dado el poder, dominio e influencia que ste ejerce sobre ella. Por otra parte,
el Tribunal tambin indica que la fiscala en ningn momento analiz los datos que
suministra el expediente administrativo, lo cual en criterio de esta Sala era su deber. A
pesar de ello, el Tribunal s cumpli con dicho anlisis, tal como qued expuesto,
corolario de lo cual, expres en su sentencia: de un anlisis integral del expediente y
sobre todo de los datos que suministra el citado acuerdo, podemos concluir que en la
especie existe una alta posibilidad de que la imputada haya cometido el hecho al menos
con una imputabilidad disminuida, lo que no permite a este Tribunal imponerle una
pena de prisin como lo solicit el rgano fiscalLos supuestos contenidos en el
artculo 38 de cita, no son los nicos que pueden excluir o disminuir en un caso
concreto la culpabilidad. Puede ser que en determinada situacin el anuncio de un mal
grave y actual llegue a coartar tanto la libertad de autodeterminacin de una persona,
que sta no tenga otra opcin que violentar la norma. Pero tambin puede ocurrir que
una persona sometida a violencia domstica, a maltratos fsicos o emocionales, llegue a
sentir tanto temor por la persona que la maltrata, que no pueda negarse a las
pretensiones de sta, es decir, que su mbito de libertad de autodeterminacin se
encuentra en los umbrales mnimos, al punto de ver doblegada su voluntad en
determinadas situaciones. La representante del Ministerio Pblico argument en sus
conclusiones que la imputada actu culpablemente porque no se demostr en el debate
la existencia de una amenaza real e inminente de parte del privado de libertad y que
ms bien del informe administrativo se desprende que ella indicaba ante las
autoridades penitenciarias que l no la haba amenazado y que le llevaba las sustancias
ilcitas como cosa de ella, para darle una sorpresa. Tambin argument la estimable
profesional que la imputada nunca denunci a su compaero por violencia domstica, y
que ella ms bien alegaba con el fin de que le permitieran la visita conyugal, que l no
la maltrataba. Ciertamente estos datos analizados aisladamente podran llevarnos a
concluir que la conducta de la imputada es reprochable, que no adecu su actuar a la
norma pudiendo haberlo hecho. Sin embargo, de un anlisis integral de los datos que
arroja sobre todo el informe del Consejo de Valoracin que ya ha sido citado por este
Tribunal, y que ninguna de las partes cuestion en la audiencia, la fiscala ignor en
sus conclusiones detalles sumamente relevantes y que nos hacen llegar a la conclusin
de que por lo menos existe una altsima posibilidad de que la imputada haya actuado
con una marcada limitacin en su capacidad de autodeterminacin precisamente por
ese poder que ejerce el privado de libertad sobre ella, al punto de limitar seriamente su
voluntad, si adems en una parte del informe ya citado, se dice que el privado de
libertad ha reconocido que ha ejercido presin sobre la aqu imputada para que le
introduzca ese tipo de sustancias (ver punto numerado como 4 del citado informe del
Consejo de Valoracin del CAI), dato ste que la fiscala ignor al emitir con
conclusiones, no podemos descartar en la especie la posibilidad de que la imputada
haya actuado al momento de la accin, con una imputabilidad disminuda. An ms, si
analizamos el contexto en que la imputada ha manifestado que ella le llev
232
voluntariamente las sustancias prohibidas al privado de libertad y que ste no la ha
maltratado, obligado ni amenazado, vemos que lo fue para conseguir que le levantaran
la suspensin de la visita conyugal, de all que no iba a poner de manifiesto aspectos
negativos de la conducta del privado de libertad, y sobre todo aquellos que
evidenciaran violencia domstica, si lo que pretenda era seguir vindolo, precisamente
por esa situacin de dependencia que ella tiene de l. Por ultimo, tal como el mismo
fiscal indica, las conclusiones del informe del Centro de Atencin Institucional la
Reforma fueron emitidas por profesionales en psicologa, psiquiatra y trabajo social, de
manera que no pueden ser obviadas sin que existan otros elementos que las desvirten,
todo ello por el principio de libertad probatoria. Como puede observarse, en realidad la
sentencia cumple con una fundamentacin adecuada, respetando las reglas del correcto
entendimiento humano, as como los principios de oralidad y libertad probatoria segn
los cuales, por inmediacin y bajo las reglas del contradictorio, el Tribunal puede
apreciar todas las pruebas aportadas por las partes, que en este caso son las
declaraciones y las pruebas documentales introducidas al juicio. Las alegaciones del
seor fiscal constituyen valoraciones muy subjetivas que lleva a cabo desde su ptica
parcial, que en modo alguno comprometen la pieza jurisdiccional decisoria, la cual,
desde el punto de vista probatorio y argumentativo, se encuentra correcta. Por lo
anterior, se declara sin lugar el recurso interpuesto. Res: 2008-00330. SALA
TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las nueve
horas dieciocho minutos del veintitrs de abril de dos mil ocho.
233
I. DERECHO PROCESAL PENAL
ACCIN CIVIL RESARCITORIA
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
IMPROCEDENCIA A PROPIETARIO REGISTRAL DEL VEHCULO
II- En su nico motivo del recurso, el demandado civil y dueo registral del vehculo
placas 349606, Adrin Brenes Quesada alega falta de aplicacin de los artculos 187 y
188 de la Ley de Trnsito. Estima que el numeral 187 de la ley citada fue mal aplicado
por el Tribunal pues ninguno de los supuestos consignados en esa norma se dieron en
este caso. Indica que lo dispuesto en el numeral 188 de la Ley de Trnsito es una
garanta real sobre el vehculo causante del accidente, siendo una responsabilidad
objetiva que no va ms all del valor de ese bien. Solicita se case el fallo en lo que atae
a su persona. Con lugar el reclamo. La sentencia impugnada declar la responsabilidad
civil solidaria del recurrente Adrin Brenes Quesada, propietario registral del vehculo
placas 349606, que era conducido por el imputado Ricardo Mass Caldern,
condenando a ambos demandados civiles al pago en abstracto de los daos causados por
incapacidad temporal y permanente a los actores civiles Mara Judith Guilln
Mondragn y Gilberth Monge Quesada. Asimismo, se les conden al pago por concepto
de dao moral, en la suma de quinientos mil colones para Guilln Mondragn y un
milln de colones para Monge Quesada (folios 302-304). La condena civil solidaria
hecha por el Tribunal al seor Adrin Brenes Quesada, resulta contraria a derecho.
Excepto en los supuestos del artculo 187 de la Ley de Trnsito, y de otros casos de
responsabilidad objetiva previstos expresamente en la ley (1048 Cdigo Civil, 190 y
siguientes de la Ley de Administracin Pblica), el dueo de un vehculo no responde
solidariamente con el conductor por los daos causados con el automotor. El artculo
188 dispone nicamente una especie de garanta real de carcter legal a favor del
damnificado con el accidente, sobre el vehculo con el cual se generaron los daos. En
lo que interesa dicha norma dispone: El vehculo con el cual se cause un dao, se
mantendr gravado a resultas del proceso respectivo y a la orden de la autoridad
judicial que conozca de ste. Esa autoridad ordenar anotarlo al margen del asiento de
la inscripcin del vehculo, en caso de que est inscrito; si no lo est ordenar el cierre
de fronteras o la detencin del vehculo el que puede entregarse en depsito judicial,
todo con la finalidad de asegurar las resultas del juicio. En el presente asunto, no
estamos ante los supuestos de responsabilidad solidaria del dueo del vehculo
establecidos en el artculo 187 de la ley de trnsito, ni ante ningn otro caso de
responsabilidad objetiva, de manera que la condena civil que hizo el Tribunal al seor
Brenes Quesada debe ser revocada. La jurisprudencia de casacin en supuestos como
ste ha dicho: En el presente asunto, se conden solidariamente a los demandados
civiles Roy Santana Ott y Beatriz Ott Schwaiger a pagar los montos del resarcimiento
civil en pro del actor civil Vargas Bolaos, respondiendo la demandada civil Ott
Schwaiger nicamente por el valor del vehculo 185086(sic), en razn de ser ella la
duea registral de dicho automvil conforme se acredita con la certificacin registral
de folio 146 (confrontar folio 335 frente, lneas 23 a 26). Posteriormente, realiz el
Tribunal un anlisis adecuado del contenido del artculo 39 de la Ley de Trnsito
234
vigente al momento de los hechos (ver folio 336 frente, lnea 5 y siguientes), que
determin la procedencia del gravamen sobre el vehculo con el que se caus dao. Sin
embargo, incorrectamente el a-quo seal de manera expresa, que la condenatoria es
solidaria respecto a la demandada civil Ott Schwaiger, cuando lo pertinente es que -al
no haberse acreditado que el encartado condujera el vehculo sin licencia-, nicamente
se afecte el automvil mediante el gravamen respectivo. En efecto, el artculo 38 de la
Ley de Trnsito vigente al momento de ocurrir el suceso origen de la causa, dispona -
en lo pertinente- la responsabilidad del propietario o dueo del vehculo ...que
permitiera que una persona carente de la respectiva licencia lo conduzca..., mientras
que el artculo 39 de la misma normativa seala -como apropiadamente se ha venido
alegando- un gravamen legal sobre el automotor o sea, una garanta real para el
eventual pago por el dao causado y no la responsabilidad civil solidaria -obligacin
personal - del propietario del vehculo. En consecuencia, corresponde declarar con
lugar el recurso por el fondo y casar la sentencia impugnada en lo que fue objeto del
recurso. Se anula el fallo en cuanto conden a Beatriz Ott Schwaiger a pagar la
reparacin civil en forma solidaria al ofendido Javier Vargas Bolaos y en su lugar se
resuelve, que el vehculo placas 135.086 permanece gravado para responder por el
pago de la indemnizacin fijada por el a-quo. Se ordena anotar este gravamen al
margen del asiento de inscripcin del automvil Toyota placas 135.086, en el Registro
correspondiente (Sala Tercera Voto 167-1997). En consecuencia, y con base en lo
anterior, debe revocarse parcialmente la sentencia impugnada en cuanto conden al
seor Adrin Brenes Quesada a pagar la reparacin civil solidaria a los ofendidos Mara
Judith Guilln Mondragn y Gilberth Gerardo Monge Quesada. Se mantiene el
gravamen que pesa sobre el vehculo placas 349606 para responder por el pago de la
indemnizacin fijada por el Tribunal. Voto 171-08 Tribunal de Casacin Penal de
Cartago.
ALLANAMIENTO
ALLANAMIENTO DE BUQUE
VOTO SALVADO DE LA LICDA. ROSAURA CHINCHILLA
El voto salvado de la jueza Rosaura Chinchilla que se transcribe, realiza un

interesante anlisis sobre los vicios de constitucionalidad que se encuentran en
el acuerdo entre el Gobierno de Costa Rica y el Gobierno de la Repblica de
Estados Unidos, que regula el patrullaje conjunto, en tanto permite el ingreso
sin previa orden de allanamiento a una embarcacin, lo que resulta contrario al
artculo 23 de la Constitucin Poltica. Se ofrecen varias consideraciones
importantes para la Defensa Pblica, que permitiran cuestionar a travs de una
accin de inconstitucionalidad la ley N 7929.
II.- Voto salvado de la jueza Chinchilla Caldern: Discrepo, con todo
respeto, de las consideraciones de mayora y salvo mi voto de la siguiente
manera: (i) en primer lugar considero que, de lo que aqu se trata, no es
'meramente' de un problema de interpretacin normativa para cuya decisin los
tribunales ordinarios son competentes sino de si una ley (especficamente el
artculo IV.6 incisos b) y c) de la Ley N 7929 que aprob el acuerdo entre el
Gobierno de la Repblica de Costa Rica y el Gobierno de la Repblica de los
Estados Unidos de Amrica para la cooperacin para suprimir el trfico ilcito)
es inconstitucional por violentar lo dispuesto en el artculo 23 de la Constitucin
235
Poltica, en cuyo caso el rgano competente para dilucidar la cuestin es la Sala
Constitucional (artculos 10 de la Constitucin Poltica y 73 ss. de la Ley de la
Jurisdiccin Constitucional) ya sea por la va de la accin (que la recurrente no
intent) o por la va de la consulta facultativa que yo personalmente usara al
tener dudas fundadas de la constitucionalidad de esa normativa pero que, por
mayora, mis compaeros consideran que no es necesario efectuar, mayora que
me impide efectuar unipersonalmente la consulta al carecer de legitimacin y
competencia para actuar de ese modo. Esto as porque, desde el debate, la
defensa pblica cuestion que, para el abordaje de la nave con bandera
costarricense se requera orden de allanamiento, en razn de lo cual el Tribunal
de Juicio indic:
"...Costa Rica en ejercicio de su soberana ha firmado el Acuerdo 7929
con el Gobierno de los Estados Unidos de Norteamrica, que busca la
cooperacin y trabajo conjunto contra el narcotrfico. Con ocasin de
ello, ha suscrito una serie de compromisos, obligaciones y derechos que
de ninguna forma podran contravenir las normas constitucionales que
rigen el debido proceso penal. En todo caso, de existir alguna
contravencin en ese sentido esta no es la va para ejercer ese control de
constitucionalidad. De todos modos, no observa el Tribunal que existan
vicios de constitucionalidad en cuanto al procedimiento aplicado para el
abordaje o el decomiso de la droga, pues si bien la Ley 7929 no establece
la obligacin de contar con la presencia del Juez o del Fiscal en el
registro y decomiso, como lo exige para algunos casos la legislacin
costarricense; lo cierto es que nos encontramos aplicando una ley especial
y posterior al Cdigo Procesal Penal. No debe confundirse las normas a
aplicar en la ejecucin del abordaje, producto del patrullaje conjunto y
lucha contra el narcotrfico suscrito por Costa Rica y Estados Unidos
(Ley 7929), y la (sic) las normas a aplicar para el juzgamiento de los
justiciables. Pues pese a que ambas forman parte del Ordenamiento
Jurdico Costarricense, el Convenio 7929 es una ley especial, posterior al
Cdigo Procesal Penal y regula expresamente la forma de proceder en
estos casos, y no preve la presencia del Juez o del Fiscal para actuar.
Bajo esas premisas, el Tribunal ha revisado los procedimientos realizados
a partir del 20 de octubre del 2006, -fecha en la que se detiene el Calypso
V y con l a los encartados y gran cantidad de cocana-, hasta el 29 de
octubre del 2006 que es la fecha en que son entregados al gobierno
costarricense; estimndose que se ha cumplido con los trmites mnimos
que establece el Convenio 7929. El Convenio 7929 especifica las
personas, naves y aeronaves autorizadas para actuar en abordajes como
el que se dio en el Calypso V, entre las que se encuentra los guardacostas
estadounidenses actuantes y la fragata USS THACH (FFG 43), con
permiso de atraque, permanencia y desembarque en puertos
costarricenses -Mar Caribe y Ocano Pacfico- para realizar las
operaciones amparadas en el Acuerdo (oficio SD-D06-06-07 del 01 de
agosto del 2006 de folios 561-563); y que tambin seala los
procedimientos a realizar de previo y durante la ejecucin del abordaje.
Sobre este extremo, pese no ser detallados los procedimientos, lo cierto es
que de acuerdo a las diligencias realizadas e informes policiales en los
que se hacen constar las mismas, observa el Tribunal que se cumpli con
el trmite establecido. La patrulla estadounidense estaba autorizada para
abordar y contaban con el equipo para esos efectos, de conformidad con el
artculo IV inciso a) y c) de la Ley 7929, y, conforme lo requiere el ltimo
prrafo de ese inciso c) los oficiales estadounidenses dieron previo aviso a
las autoridades costarricenses de la accin a tomar -el abordaje-. Sobre la
236
existencia de esa comunicacin fueron claros los oficiales Nathan Robert
Rowley y Jeysen Merrill Cob, quienes indicaron que se les dio permiso
para abordar el Calypso V." (folios 624-625, el destacado es suplido).
Es decir, el Tribunal de mrito consider que lo actuado estaba conforme a
derecho dado que se bas en la ley N 7929 que aprob el acuerdo entre el
Gobierno de la Repblica de Costa Rica y el Gobierno de la Repblica de los
Estados Unidos de Amrica para la cooperacin para suprimir el trfico ilcito.
En dicha ley, el artculo IV.6, especficamente en sus apartados b) y c), se
refiere:
"6.- El Gobierno de los Estados Unidos de Amrica podr efectuar
operaciones de supresin del trfico ilcito en aguas y espacio areo
costarricenses, solamente con la autorizacin del Gobierno de Costa Rica
en cualesquiera de las siguientes circunstancias: a) (...) b) En los casos
excepcionales, cuando una embarcacin sospechosa, que haya sido
observada en el mar limtrofe de las aguas costarricenses, se interne en
aguas costarricenses, y ningn equipo de abordaje costarricense vaya a
bordo de una embarcacin de las autoridades del orden de los Estados
Unidos, y no se disponga inmediatamente de una embarcacin de las
autoridades del orden costarricenses para que investigue, la embarcacin
de las autoridades del orden de los Estados Unidos podr seguir a la
embarcacin sospechosa por aguas costarricenses, abordar la
embarcacin y asegurar el sitio, en espera de instrucciones expeditas de
las autoridades de la fuerza del orden costarricenses y el arribo de los
funcionarios de la fuerza del orden costarricense. c) En los casos
igualmente excepcionales, cuando una embarcacin sospechosa se halle
dentro de las aguas costarricenses y ningn equipo de abordaje
costarricense vaya a bordo de una embarcacin de las autoridades del
orden de los Estados Unidos, y no se disponga inmediatamente de una
embarcacin de las autoridades del orden costarricenses para que
investigue, la embarcacin de las autoridades del orden de los Estados
Unidos podr entrar en las aguas costarricenses con el fin de abordar la
embarcacin sospechosa y asegurar el sitio, en espera de instrucciones
expeditas de las autoridades del orden costarricenses y el arribo de los
funcionarios de la fuerza del orden costarricense. Los Estados Unidos
darn previo aviso a las autoridades costarricenses de la accin a ser
tomada de acuerdo con los incisos b) y c) de este prrafo, a menos que no
sea operacionalmente factible hacerlo. En todo caso, el aviso de la accin
se proporcionar a la autoridad del orden costarricense sin demora." (el
destacado es suplido).
La norma citada es clara en posibilitar que los personeros policiales
norteamericanos puedan ingresar al barco en forma directa cuando no se cuente
con autoridades costarricenses cerca. De modo tal que si la ley prev esa
autorizacin y sobre la base de ella resuelve el tribunal de juicio, la nica forma
de pronunciarse sobre el aspecto planteado por la defensa es determinar si esa
ley es o no constitucional, para lo que -repito- no son los tribunales ordinarios
los competentes, debindose hacer la consulta respectiva; (ii) no obstante lo
anterior, al haberse dispuesto, por mayora, la improcedencia de ese trmite y
ser necesario, sin la consulta previa, resolver el fondo del alegato considero que
el motivo debe ser acogido pues la norma citada presenta, a mi juicio, visos de
inconstitucionalidad. El artculo 23 de la Carta Magna seala que "El domicilio y
todo otro recinto privado de los habitantes de la Repblica son inviolables. No
obstante pueden ser allanados por orden escrita de juez competente, o para impedir la
comisin o impunidad de delitos, o evitar daos graves a las personas o a la
237
propiedad, con sujecin a lo que prescribe la ley." (el destacado es suplido) siendo
que, como lo menciona la recurrente, el acuerdo de patrullaje conjunto (como se
le conoce popularmente) entre Costa Rica y Estados Unidos, se encuentra por
debajo de la Carta Magna (artculo 7 de la Constitucin) al no ser un
instrumento internacional que otorgue mayores derechos fundamentales que los
contenidos en dicha Constitucin. Por su parte, la Sala Constitucional,
interpretando qu ha de entenderse por "recinto privado" ha extendido la
cobertura, en algunos casos, a vehculos automotores diciendo:
"...En el presente caso fueron detenidos, decomisados y registrados
vehculos sin orden judicial como lo indican los mismos recurridos, el
artculo 23 de la Constitucin establece que el domicilio y "todo otro
recinto privado" de los habitantes de la repblica son inviolables, no
obstante pueden ser allanados por orden escrita de juez competente, o
para impedir la comisin o impunidad de delitos, o evitar daos graves a
las personas o a la propiedad con sujecin a lo que prescribe la ley. En el
presente caso debe quedar claro que el interior de un vehculo automotor,
automvil o "pick up" es un recinto privado, y por lo tanto los miembros
del Departamento de Investigaciones Tcnicas Aduaneras de la Direccin
General de Aduanas necesitaban la orden de allanamiento expedida por el
Juez..." (ver en ese mismo sentido, resolucin nmero 0627-93 de las
diecisis horas tres minutos del ocho de febrero de mil novecientos
noventa y tres)" Sala Constitucional, voto N 3013-94, en sentido similar el
voto N 5946-96 y N 6000-2005.
Aunque hasta ahora no conozco ningn pronunciamiento de nuestro rgano
constitucional que se refiera a embarcaciones considero que hay partes de stas
que pueden ser consideradas como "recinto privado" y, por tanto, no puede
ingresarse a ellas sin orden jurisdiccional o frente a las hiptesis en que la ley
autoriza a hacerlo sin ella. En otras legislaciones se ha discutido el punto y
sobre ello se ha pronunciado tanto la doctrina como la jurisprudencia:
"Los buques mercantes tienen la condicin de domicilio, para cuya
penetracin es precisa previa autorizacin judicial (...) Otro tanto puede
decirse con respecto a los barcos privados, incluso de recreo, que
constituye la morada de un particular. As se desprende de la sentencia del
Tribunal Supremo 1214/1997, de 13 de octubre (Sr. Bacigalupo Zapater)
(...) Tiene tambin inters la sentencia del Tribunal Supremo 1020/1996 de
10 de febrero de 1997 (Sr. Martn Canivell), con relacin a un barco
extranjero que navegaba sin bandera o pabelln: " (...) En el presente caso
no fue preciso solicitar autorizacin alguna para el abordaje del barco al
pas bajo cuyo pabelln estuviera (eventualidad que se previ
judicialmente) porque no estaba navegando con pabelln ni
documentacin correspondiente a Estado alguno y, adems, las personas
que en el barco navegaban en mar libreeran de nacionalidad espaola. Y,
por otro lado, en fin, lo que se realiz (...) fue slo el abordaje (...) porque
el registro se realiz algunos das despus en el puerto de Vigo tras
autorizarlo el Juez instructor quien, adems, estuvo presente en el acto..."
CLIMENT DURN, Carlos. La prueba penal: doctrina y jurisprudencia.
Tirant Lo blanch, valencia, 1999, pp. 804-805.
El domicilio resulta ser, por consiguiente, tanto un mbito fsico como
una manifestacin de la vida privada del sujeto, al que no se puede
acceder fsicamente y respecto al que nadie, excepto el propio sujeto,
tiene conocimiento de lo que sucede en su interior. En tanto que espacio
fsico y manifestacin de la vida privada, la inviolabilidad del domicilio
protege tambin, aunque no slo, el mbito de la misma coincidente con
el ncleo ms intenso de la misma, con la intimidad. Esto es, si bien en
238
modo alguno intimidad y vida privada domiciliar son equivalentes, que
duda cabe de que son crculos con un amplio segmento comn () otros
supuestos de locales en los que no todo l constituye domicilio
constitucional, pero s determinada parte de los mismos, la que tiene una
finalidad residencial. As, casos como los buques, cuarteles, residencias
de diversas instituciones, etc. En forma anloga a lo que ocurre con los
hoteles, en los que slo las habitaciones constituyen domicilio y, en su
caso, la residencia de los propietarios o de empleados de la casa, de
existir, en los locales citados son indiscutiblemente domicilio la parte
residencial, pero no el resto de los mismos, pese a que, por distinto
fundamento, puedan tambin gozar de proteccin legal reforzada,
incluso de carcter penal () Tambin aqu la LECrim. choca con el
concepto constitucional de domicilio, pues priva de proteccin a
determinados locales (los buques del Estado), en los que, sin duda, la
zona de camarotes goza de la proteccin del domicilio, mientras que
otorga proteccin penal in toto a los buques mercantes nacionales,
respecto a los que, como tambin se ha dicho ya, slo idntica zona
puede reputarse como domicilio. ESPN TEMPLADO, Eduardo.
Fundamento y alcance del derecho fundamental a la inviolabilidad del
domicilio. (el destacado es suplido).
"En una delimitacin negativa de las caractersticas que ha de tener
cualquier espacio para ser considerado domicilio hemos afirmado que ni
el carcter cerrado del espacio ni el poder de disposicin que sobre el
mismo tenga su titular determinan que estemos ante el domicilio
constitucionalmente protegido. Y, en sentido inverso, que tampoco la
falta de habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la
calificacin del espacio como domicilio. As, hemos declarado que no
todo recinto cerrado merece la consideracin de domicilio a efectos
constitucionales, y que, en particular, la garanta constitucional de su
inviolabilidad no es extensible a aquellos lugares cerrados que, por su
afectacin -como ocurre con los almacenes, las fbricas, las oficinas y
los locales comerciales (...)- tengan un destino o sirvan a cometidos
incompatibles con la idea de privacidad (...) Igualmente, hemos
sealado, que no todo local sobre cuyo acceso posee poder de
disposicin su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de
la proteccin que el art. 18.2 garantiza, pues la razn que impide esta
extensin es que el derecho fundamental aqu considerado no puede
confundirse con la proteccin de la propiedad de los inmuebles ni de
otras titularidades reales u obligacionales relativas a dichos bienes que
puedan otorgar una facultad de exclusin de los terceros (...) Y,
finalmente, hemos advertido sobre la irrelevancia a efectos
constitucionales de la intensidad, periodicidad, o habitualidad del uso
privado del espacio si, a partir de otros datos como su situacin, destino
natural, configuracin fsica, u objetos en l hallados, puede inferirse
el efectivo desarrollo de vida privada en el mismo (...) En aplicacin de
esta genrica doctrina, hemos entendido en concreto que una vivienda es
domicilio aun cuando en el momento del registro no est habitada (...) y,
sin embargo, no hemos considerado domicilio los locales destinados a
almacn de mercancas (...) un bar y un almacn (...) unas oficinas de
una empresa (...) los locales abiertos al pblico o de negocios (...) o los
restantes edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento de
sus titulares a los que el art. 87.2 LOPJ extiende la necesidad de
autorizacin judicial para su entrada y registro (...) Ello significa, en
primer trmino, que su destino o uso constituye el elemento esencial para
la delimitacin de los espacios constitucionalmente protegidos, de modo
239
que, en principio, son irrelevantes su ubicacin, su configuracin fsica,
su carcter mueble o inmueble, la existencia o tipo de ttulo jurdico
que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad y periodicidad con la
que se desarrolle la vida privada en el mismo. En segundo lugar, si bien
el efectivo desarrollo de vida privada es el factor determinante de la
aptitud concreta para que el espacio en el que se desarrolla se considere
domicilio, de aqu no se deriva necesariamente que dicha aptitud no
pueda inferirse de algunas de estas notas, o de otras, en la medida en que
representen caractersticas objetivas conforme a las cuales sea posible
delimitar los espacios que, en general, pueden y suelen ser utilizados
para desarrollar vida privada () El rasgo esencial que define el
domicilio delimita negativamente los espacios que no pueden ser
considerados domicilio: de un lado, aqullos en los que se demuestre de
forma efectiva que se han destinado a cualquier actividad distinta a la
vida privada, sea dicha actividad comercial, cultural, poltica, o de
cualquier otra ndole; de otro, aqullos que, por sus propias
caractersticas, nunca podran ser considerados aptos para desarrollar
en ellos vida privada, esto es, los espacios abiertos. En este sentido
resulta necesario precisar que, si bien no todo espacio constituye
domicilio, ni deja de serlo una vivienda por estar circunstancialmente
abierta, sin embargo, es consustancial a la nocin de vida privada y, por
tanto, al tipo de uso que define el domicilio, el carcter acotado
respecto del exterior del espacio en el que se desarrolla. El propio
carcter instrumental de la proteccin constitucional del domicilio
respecto de la proteccin de la intimidad personal y familiar exige que,
con independencia de la configuracin fsica del espacio, sus signos
externos revelen la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y
la actividad en l desarrollada del conocimiento e intromisiones de
terceros" Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 10/2002, de 17
de enero (BOE nm. 34, de 8-2-2002). Resumen por Manuel Jan Vallejo
en Revista Electrnica de Ciencias Penales y Criminologa 04 (2002).
"dado que el registro del barco en el que se hall la droga fue
judicialmente autorizado mediante un Auto cuya motivacin y
legitimidad constitucional no se cuestionan en este proceso, en ningn
caso cabra apreciar la denunciada vulneracin del derecho a la
inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), derivada de la ausencia del
interesado en el registro, aunque se hubieran incumplido las previsiones
al respecto del art. 569 LECrim, pues tal incumplimiento no trasciende al
plano de la constitucionalidad." Tribunal constitucional espaol,
sentencia 219/2006 del 3/7/2006. Sala Primera. Publicacin BOE:
20060804.Ponente don Javier Delgado Barrio.
Asimismo, hay autores que refieren que, en Francia, existen resoluciones
que no otorgan la calificacin de domicilio a un barco con eslora menor de 5
metros porque su tamao impide que est dotado con un mnimo equipamiento
que permita desarrollar la intimidad personal. Sin embargo, en ellas s se afirma
el carcter de domicilio que, de forma general, posee una embarcacin de recreo
(Crim. 20 noviembre de 1984. Bull. crim n 335. Un yacht de plaisance, un voilier de
haute mer ou une peniche peuvent tre considers comme tant un domicile. Un
bateau mesurant 5 m de long et ne comportant aucun amenagement, ne puvait tre
assimil a un yacht de plaisance ni constituer un domicile au sens de l art. 57 CPP) y
Alonso de Antonio en El derecho a la inviolabilidad domiciliaria en la CE
(1978) afirma que no habra ningn inconveniente en considerar domicilios los
barcos especialmente acondicionados en los que viven de continuo sus
propietarios.
240
Todas esas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales extranjeras de lo
que ha de entenderse por "domicilio", por paridad de razn, me parecen
enteramente aplicables a la legislacin costarricense mxime que nuestro
constituyente no se limit a tutelar el domicilio sino "todo otro recinto privado"
es decir, tutel de la misma manera tanto los "domicilios" como "otros recintos
privados" que no son domicilios. Es decir nuestra norma constitucional es
mucho ms amplia que la vigente en los Estados a que se refieren los
comentarios arriba indicados.
Por ello, estimo que ninguna ley o tratado internacional puede autorizar el
ingreso indiscriminado a toda la embarcacin sin incurrir en violacin al citado
artculo constitucional que garantiza la inviolabilidad del domicilio y tiene
como fundamento el derecho a la intimidad personal. Lo ms que podra
hacerse es permitir el abordaje a las zonas comunes o pblicas de los barcos
(sala de mquinas, popa o proa cuando estn al descubierto, etc.) pero nunca a
las literas o espacios destinados a habitaciones que resguardan, precisamente, el
bien jurdico tutelado por el constituyente cual es el derecho a la intimidad, en
este caso, de la tripulacin. Todo ello salvo, claro est, que se est frente a las
hiptesis de excepcin contempladas por el artculo 197 del Cdigo Procesal
Penal que, dicho sea de paso, debe ser interpretado restrictivamente y no es
aplicable a todos los supuestos en que pueda considerarse que se est
cometiendo un delito en flagrancia, como parece afirmarse en el voto de
mayora, pues dicho numeral dispone: ARTICULO 197.- Allanamiento sin orden
:"Podr procederse al allanamiento sin previa orden judicial cuando:
a) Por incendio, inundacin u otra causa semejante, se encuentre amenazada la vida
de los habitantes o la propiedad.
b) Se denuncia que personas extraas han sido vistas mientras se introducen
en un local, con indicios manifiestos de que pretenden cometer un delito.
c) Se introduzca en un local algn imputado de delito grave a quien se
persiga para su aprehensin.
d) Voces provenientes de un lugar habitado, sus dependencias o casa de
negocio, anuncien que all se est cometiendo un delito o pidan socorro." (el
destacado es suplido).
Es decir, no basta que en la embarcacin se est produciendo un delito
(transporte de droga) o que la embarcacin halla sido perseguida, por esa razn,
por las autoridades policiales sino que se requiere que a ella haya ingresado
(antes de zarpar, en tierra, o en mar) una persona perseguida, desde dentro se
pida ayuda o se produzca la inundacin de la nave y para salvaguardar la
propiedad o la vida de los tripulantes se ingrese, nada de lo cual consta para el
caso especfico.
Antes bien, conforme se desprende de la relacin de hechos probados
(hecho probado N 4 en folio 621, posteriormente desarrollado en el resto de la
sentencia), la polica norteamericana ingres hasta los aposentos en que se
encontraban los encartados. Al respecto el tribunal de instancia mencion: "4.-
Una vez registrado el Calypso V se determin la existencia de una cantidad
importante de droga distribuida en diferentes partes del buque en el que viajaban los
acusados, tanto en compartimentos cerrados como a la vista, incluyendo el rea
destinada a los pescados y reas de descanso (camarotes), empacada en sacos
blancos y negros, que sumaban en total 389 paquetes, y una vez realizadas las
pruebas de campo arroj resultado positivo 'cocana'" (el destacado no es del
original). Para ingresar al rea de camarotes la polica requera una orden de
allanamiento que, inclusive, en casos de extrema urgencia le puede ser
241
proporcionada desde tierra va fax o correo electrnico (escaneada) pues
evidentemente las "embarcaciones de las autoridades del orden" (como las
denomina el acuerdo de patrullaje conjunto) cuentan con la tecnologa para
ello. Por otra parte, no necesariamente debe equipararse el abordaje al ingreso
a la totalidad del buque y a su registro integral pues abordar significa, segn el
DRAE, 22ava. edicin electrnica en http://buscon.rae.es/ primera acepcin, la
accin de abordar un barco a otro, especialmente con la intencin de combatirlo
y abordar es, en la primera acepcin, llegar a otra embarcacin, chocar o tocar
con ella. Todo ello puede y debe interpretarse restrictivamente, para
compatibilizarlo con las exigencias de la ley procesal y de la Constitucin,
como el ingresar a la zona pblica de los barcos (sala de mquinas) a fin de
tomar el control de la embarcacin y asegurar la escena a fin de esperar, por
cualquiera de las vas posibles, la llegada ya sea de la orden de registro y
allanamiento o de las autoridades nacionales. Inclusive as lo dispone el
mismo artculo IV.6.b que refiere "En los casos excepcionales (...) la embarcacin
de las autoridades del orden de los Estados Unidos podr seguir a la embarcacin
sospechosa (...) abordar la embarcacin y asegurar el sitio, en espera de
instrucciones expeditas de las autoridades de la fuerza del orden costarricense..." (el
destacado no es del original). Esa espera de instrucciones implica, conforme a
nuestro ordenamiento jurdico, la direccin funcional del Ministerio Pblico
que valorar los requisitos para garantizar la legitimidad de la prueba y
conlleva o bien la remisin de la orden de registro y allanamiento delegada por
el juez, debidamente fundamentada, en casos excepcionales y conforme a las
normas y jurisprudencia constitucionales o bien la espera del arribo de las
autoridades nacionales, pues el sitio ya est asegurado (la nave no puede darse
a la fuga desde que su cuarto de mquinas est custodiado y no es posible
deshacerse de la droga habida cuenta de la importante cantidad de los
cargamentos. Slo cuando las autoridades policiales constaten que la
embarcacin pretende ser o est siendo hundida podrn practicar el registro y
secuestro de la droga sin esperar esa orden pues, en tal caso, as lo prev el
artculo 197 inciso a) del Cdigo Procesal Penal. El abordaje, entonces,
definido por la misma ley N 7929 punto I.7 como "ir a bordo" ha de estimarse
en sentido restrictivo (artculo 2 del Cdigo Procesal Penal) y ello implica
considerar que el permiso legal, para que sea conforme a la Constitucin, es
para ingresar a las reas pblicas de la embarcacin (sala de mquinas, etc.)
ms no legitima que la polica ingrese a la totalidad de la nave incluidas sus
habitaciones pues, de sostenerse ello, tendra que aceptarse, igualmente, que
las habitaciones de un crucero puedan ser registradas por la polica sin la
citada orden. No contndose, en este caso, con la orden de allanamiento ni
habindose acreditado, tampoco, que la polica estuviera amparada a ninguno
de los supuestos en que se autoriza el allanamiento sin orden, lo decomisado
en esas reas privadas y posteriormente analizado por el laboratorio es prueba
ilegal y as debe ser declarado.
Ahora bien, ello no implica, como lo pretende la recurrente, que desde esta
sede deba dictarse la absolutoria pues, como qued constando en los hechos
probados de la sentencia, algunos bultos fueron localizados en las reas
privadas y otros no sino que estaban a la vista en reas pblicas (ver hecho
probado cuatro en folio 681) sin que en la sentencia venida en alzada se
determine, porque se parti de la legitimidad de toda la prueba, cules fueron
obtenidos de qu reas. Por ese motivo, tampoco, se analiz en la sentencia
242
recurrida si hay constancia de la procedencia de los paquetes analizados
ulteriormente en el Laboratorio. Por ello, lo procedente en mi criterio es
acoger el motivo, declarar esprea la prueba localizada en las reas privadas
(literas o camarotes) de la embarcacin no as la localizada en las reas
pblicas (sala de mquinas u otras que as se determinen), anular la sentencia
venida en alzada y el debate que le precedi ordenndose el juicio de reenvo
ante una nueva integracin del tribunal de instancia para su nueva
sustanciacin conforme a derecho, incluido el respeto al principio de
prohibicin de reforma en perjuicio. En virtud de lo aqu dispuesto considero
innecesario referirme al siguiente motivo ms, por tratarse de un voto
escalonado en virtud del criterio de mayora, he de hacerlo as (artculo 361
del Cdigo Procesal Penal).
IV.- Que, en el segundo motivo del recurso se alega violacin al
debido proceso por incorporacin de prueba ilegtima pues hay dudas sobre la
cadena de custodia de la evidencia a los laboratorios. Se indica que de la prueba
evacuada en el debate se desprende que hasta el da siguiente del decomiso de la
droga es que se empieza a trasladar el cargamento hasta el buque de la Guardia
Costera Estadounidense USS TACH, lugar en donde permaneci por ocho das
sin que se practicara ningn acta. Luego de eso se entrega slo parte de lo
decomisado, sin etiquetar ni embalar, a las autoridades costarricenses
confeccionndose, el veintinueve de octubre de 2006, la nica acta. Por
unanimidad se declara sin lugar el motivo. Tambin este fue un
planteamiento de la defensa durante el debate que motiv a que el tribunal de
mrito indicara, en la sentencia ahora impugnada:
"Respecto del plazo transcurrido, cabe destacar que efectivamente suma siete
das desde el momento de detencin hasta la entrega; sin embargo ello por s
no implica que haya existido una violacin a la cadena de custodia o
inobservancia del debido proceso. Sino que conforme puede desprenderse de
las manifestaciones de los oficiales de la Polica de Control de Drogas, el
tiempo transcurrido es consecuencia de la cantidad de trmites y gestiones
que debe coordinar el Gobierno de Costa Rica. Adems, debe tomarse en
cuenta que los oficiales estadounidenses, sin determinar tiempo exacto,
estimaron que el THACH pudo tardar uno o dos das en llegar al punto que
se acord la entrega de los encartados y la droga. A ese plazo debe sumarse
el da completo (21 de octubre) que utilizaron para realizar el traslado de la
droga al THACH para su almacenamiento y custodia. Entonces, esos
aproximadamente tres das unidos al tiempo que se requiere para formalizar
los trmites entre las Autoridades de ambos pases, justifican los siete das
que transcurrieron entre el 20 de octubre (detencin y decomiso de la droga)
y el 29 de octubre (fecha de entrega a Costa Rica) (...) Por cadena de
custodia entendemos una serie de procedimientos, de ndole tcnico y
cientfico, relacionados con la recoleccin, levantamiento, aseguramiento, de
los indicios o la evidencia material de un hecho delictivo para su
introduccin al proceso, bien como prueba material, bien como elemento
para ser analizado cientficamente y obtener de ellos datos cientficos
-elementos de prueba- que permitan descubrir la forma en que el hecho se
cometi o sus autores. Tambin se define como el conjunto de una serie de
etapas que deben garantizar, con plena certeza, que las muestras y objetos
por analizar y que posteriormente sern expuestos como elementos de prueba
en las diferentes etapas del proceso, son los mismos que se recolectaron en el
lugar de los hechos (Departamento de Ciencias Forenses. Manual de
recoleccin de indicios, San Jos, Poder Judicial, Departamento de
Publicaciones e Impresos, 2004. 124 p. p.9.). En resolucin 368-92, de las
243
8:55 horas, del 14 de agosto de 1992, la Sala Tercera sent las bases para el
desarrollo jurisprudencial del tema y seal: []Debemos reconocer que
en nuestro sistema nos hemos preocupado muy poco por garantizar lo que
algunos denominan la "cadena de custodia", y tienen toda la razn los
seores Jueces Superiores al afirmar en este caso concreto en la sentencia
que "...el Tribunal no se puede basar nicamente en versiones ofrecidas por
los miembros de la polica y tenerlas como verdaderas, si stas no se apoyan
en tcnicas cientficas, como sera haber realizado la cadena de custodia
hasta hacer llegar los objetos del ilcito hasta el juez, como hubiera sido que
cada sobre y envoltorios de cocana decomisada se hubiera introducido en
una bolsa plstica en el momento del decomiso, indicar con una marca o
cualquier otro smbolo que corresponda al caso en estudio, llevarlo de esa
forma hasta el Organismo de Investigacin Judicial e indicarse cul
investigador lo pasaba a la seccin correspondiente para su respectivo
anlisis, y as en una secuencia lgica y de custodia llegara hasta el Juez...".
Pero debemos agregar que ese deber va dirigido a todos los funcionarios que
intervienen en las diferentes fases y etapas del proceso, no slo a los
policas, pues los objetos y las muestras o elementos de prueba son
manipulados tambin por conserjes, escribientes y Secretarios de los
Despachos Judiciales; por los jueces, defensores y fiscales; por auxiliares
administrativos de transportes; por funcionarios auxiliares del
Departamento de Medicina Legal y Laboratorio Forense; por los tcnicos,
mdicos, microbilogos, qumicos y dems peritos profesionales, entre
muchos otros. Hay cuatro fases bsicas en sede policial, en las que debe
garantizarse la autenticidad del elemento o material a utilizar como prueba,
a saber: el momento de la extraccin o recoleccin de la prueba; el momento
de la preservacin y empaque; la fase del transporte o traslado; y,
finalmente, la entrega apropiada de la misma. De seguido surge la
necesidad de garantizar la autenticidad durante el momento del anlisis de
los elementos de prueba, y finalmente el problema de la custodia y
preservacin definitiva hasta la finalizacin del juicio, ya sea de la totalidad
o de una muestra, segn el caso y la naturaleza de la prueba". Es decir, la
cadena de custodia obliga a todos los funcionarios que intervienen en su
recoleccin, embalaje, traslado, custodia y anlisis, a garantizar la identidad
de la evidencia fsica como prueba material- y de los resultados de las
pericias cientficas que pudieran haberse practicado a la misma. De tal
manera, si sta obligacin se irrespeta, los deberes de aseguramiento y
custodia que se asignan a la polica y al Ministerio Pblico habran fallado y
la prueba obtenida en tales condiciones ingresa defectuosa. En el marco
de esas exigencias, y analizadas las fases bsicas (extraccin o recoleccin
de la prueba, preservacin y empaque, transporte o traslado y, finalmente, la
entrega apropiada de la misma para su respectivo anlisis, la custodia y
preservacin definitiva hasta la finalizacin del juicio. As clasificadas en
res:368-F-92 de la Sala Constitucional), en las que debe garantizarse la
autenticidad del elemento o material a utilizar como prueba, ya sea de la
totalidad o de una muestra; el Tribunal no observa vulneracin a la cadena
de custodia y se estima que lo recolectado en el Calypso V, trasladado y
almacenado en la fragata THACH, entregado a las Autoridades
costarricenses, analizado en el Laboratorio Forense y mostrado a las partes
durante el proceso, no ha sufrido alteraciones o prdidas que nos lleven a
pensar en una afectacin de su validez o del fin perseguido -averiguar la
verdad real-, independientemente del plazo transcurrido desde su decomiso
hasta la entrega (...) Se caracterizaron e individualiz la cantidad de
paquetes, en sito se realizaron las pruebas de campo. Se garantiz la
custodia en bodega totalmente cerrada en el THACH, que se abri en
244
presencia del Juez y las Autoridades costarricenses una vez que se realiz el
contacto material, logrndose verificar la coincidencia en colores y tamaos
(sacos negros y blancos), y contenido (paquetes rectangulares pequeos)
entre lo decomisado el 20 de octubre del 2006, lo trasladado al THACH el 21
de octubre del 2006 y lo entregado a las Autoridades costarricenses el 29 de
octubre del 2006. Entonces, las condiciones en que se recolecta, embala,
custodia, entrega y conserva la prueba desde su anlisis hasta la
presentacin a las partes; permiten establecer que lo recolectado en el
Calypso V, es lo mismo que se traslad al THACH, se almacen en la bodega
de torpedos, se entreg a las autoridades costarricenses y se seleccion de
previo al anlisis en los laboratorios de Ciencias Forenses. As respaldado
en las fotografas y video tomado en el Calypso. Estas fotografas muestran
la ubicacin en el Calypso V y las caractersticas de los bultos (negros y
blancos), identificados posteriormente como cocana. Tambin respaldan el
almacenamiento de esos bultos en el THACH, tal como lo refirieron los
oficiales Nathan Robert Rowley (primero en abordar el Calypso V), Jeysen
Merrill Cobb (ltimo en abordar el Calypso V) y Travis Michael Bell,
quienes no solo abordaron el Calypso V, sino que estuvieron a cargo de la
movilizacin y aseguramiento de los paquetes de droga en la zona de
torpedos del THACH. El video observado y las fotografas aportadas como
prueba, ilustran sobre la diligencia de apertura de esta zona. Se logra
observar que tal como lo manifestaron los oficiales de guardacostas citados,
estaba debidamente asegurada, se mantena con candados todava al
momento en que se dio el contacto material entre las Autoridades
costarricenses (Polica de Control de Drogas, Fiscal y Jueza) y
estadounidenses, y se ejecuta la entrega de parte de la evidencia y de los
detenidos. Resulta de inters sealar que si bien es cierto se entreg parte del
cargamento de droga a las Autoridades Costarricenses, esa seleccin o
divisin de la evidencia no constituye una violacin a la cadena de custodia.
El Tribunal de Casacin conceptualiza la cadena de custodia como la serie
de procedimientos con los que se recopila e incorpora la evidencia del hecho
al proceso, garantizando la identidad del objeto recopilado y aqul que
ingresa al juicio. As, en la resolucin 161-01, del 16 de febrero de 2001, y,
trata como un "error" conceptualizar la cadena de custodia como una
medida protectora de la cantidad y de la calidad de la evidencia. En ese
sentido indica: "La cadena de custodia no protege, se subraya, la cantidad y
la calidad de la evidencia sino la identidad de ella, pues la decomisada debe
ser la misma que llega al perito y al debate". La anterior observacin
permite sostener que la diferencia que nota la defensa, entre la cantidad de
droga decomisada y la analizada en el Laboratorio no implica la alteracin
o falsedad de la prueba. Lo importante en este caso es determinar que la
muestra seleccionada por el perito oficial, sea los ciento cincuenta paquetes
que fueron decomisados por las Autoridades costarricenses una vez que se
les mostr la droga por parte de las Autoridades estadounidenses, son los
mismos que se trasladaron al laboratorio y se analizaron. Ello no no
conlleva a una ruptura de la cadena de custodia, pues se mantiene la
identidad entre lo decomisado y lo entregado al perito para su respectivo
anlisis. As las cosas, siendo que, como se indic, la cadena de custodia
sirve para garantizar la identidad de la evidencia fsica como prueba
material- y a su vez, de los resultados de las pericias cientficas que pudieran
haberse practicado a la misma, al no observarse alteraciones en ese sentido,
el reclamo de la defensa resulta improcedente." (ver folios 626 a 632).
Este Tribunal avala en un todo lo referido por el tribunal de juicio. Ntese
que la defensa, en el mismo recurso, indica que"para proteger la cadena custodia
no es suficiente demostrarse con prueba testimonial la trayectoria de la misma sino
245
que es necesario seguir los procedimientos formales que establece nuestra legislacin
para garantizar precisamente la legitimidad de la cadena de custodia" (folio 651).
No indica la recurrente cules fueron esos "procedimientos formales" que se
echan de menos y con la prueba evacuada en debate qued acreditado,
debidamente, el aseguramiento que se le dio a la evidencia incautada hasta su
entrega a las autoridades nacionales, momento en que se confecciona el acta. La
recurrente parece partir del respeto al formalismo por s mismo y la necesidad
de documentos escritos pese a que hay declaraciones orales y grabaciones de
video que se refieren a la cadena de custodia y que no han sido argidas de
falsas en donde se corroboran esos aspectos. Finalmente, en cuanto a que lo
analizado por los laboratorios no fue la misma cantidad que lo incautado ello en
nada afecta la citada cadena pues la muestra entregada a los citados
Laboratorios es suficientemente representativa para determinar que, aunque el
resto de los bultos no analizados no fueran droga, esos s lo eran como para
tipificar el delito acusado reiterndose que no tiene relacin con la cadena de
custodia la cantidad de material decomisado y posteriormente analizado. Voto
2008-0178 TRIBUNAL DE CASACIN PENAL. Segundo Circuito Judicial
de San Jos. Goicoechea, a las catorce horas con quince minutos del veintisis
de febrero de dos mil ocho.
ALLANAMIENTO ILEGAL
DEFECTO ABSOLUTO AN CUANDO SE EST FRENTE A UN PROCESO

ABREVIADO
VOTO DE MAYORA
La siguiente resolucin resulta un avance importante, ante la posicin contraria

al respeto del derecho a la doble instancia, asumida por algunas secciones del Tribunal
de Casacin Penal, inclusive por la Sala Constitucional, que consideran que por el
hecho de someterse a un procedimiento abreviado, el imputado renuncia a la garanta de
discutir las violaciones a las garantas fundamentales. Dicho instrumento nos permite
continuar insistiendo ante el Tribunal de Casacin Penal, para que se respeten los
derechos del imputado(a) en el proceso penal.
Por criterio de mayora, la seccin segunda de este Tribunal de Casacin ha mantenido

el criterio de que, conforme lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala Constitucional,
an tratndose de un proceso abreviado la sola aceptacin de cargos por parte del
encartado no resultara suficiente para sustentar una decisin condenatoria. De acuerdo
con ello, y luego de estudiar el contenido del fallo de mrito, se aprecia que en efecto
lleva razn el encartado en la solicitud de revisin que presenta, pues ciertamente la
prueba utilizada por el Tribunal de mrito y en la que se fundamenta de manera esencial
para dictar la sentencia condenatoria abreviada en esta causa, que deriva del
allanamiento practicado en la vivienda de la coimputada Mara Paulina Lpez Gmez,
quien por aparte result absuelta en juicio ordinario, es ilcita y, como tal, no poda ni
puede ser valorada o tomada en cuenta a dichos efectos. En este sentido, tal y como
consta en el expediente a folios 96 y 98 (existen evidentes errores en la foliatura), es
evidente que la Jueza Penal de la Fase Preparatoria de Puntarenas no fundament como
corresponda la resolucin por medio de la cual orden la realizacin del allanamiento
246
que se practic en la referida casa de habitacin, ubicada en Barrio Corazn de Jess de
Barranca, esto a solicitud del representante del Ministerio Pblico y de la sub-jefe
regional de la Polica de Control de Drogas. De manera irregular y en total
inobservancia de lo dispuesto en el artculo 23 de la Constitucin Poltica, en relacin
con los numerales 142 y 193 y siguientes del Cdigo Procesal Penal, 2 inciso 3) y 17
inciso 1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y 11 inciso 2) de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, la autoridad jurisdiccional referida
realiz el allanamiento y registro de la vivienda mencionada (lugar donde incaut
importantes evidencias que relacionaban al acusado con el delito investigado) sin dictar
adecuadamente la resolucin en donde autorizaba dicha actuacin lesiva de derechos
fundamentales, sobre todo la garanta de privacidad del domicilio contra injerencias
estatales, a pesar de que esto constitua un requisito de validez indispensable para poder
llevarlo a cabo. Al respecto se advierte que dicha autoridad no indic las razones por las
que, en su criterio, proceda y resulta indispensable la realizacin de este acto,
limitndose a transcribir lo que en tal sentido y de forma escrita expusieron tanto el
licenciado Armando Fuentes Quesada, quien actuaba como Fiscal de Puntarenas, y
Marlyn Romero Solano, sub-jefe del Departamento Regional de Puntarenas de la
Polica de Control de Drogas (cfr. folios 65 a 85). Con este proceder, se inobserv y
quebrant uno de los derechos fundamentales que se encuentran contemplados en la
Constitucin Poltica, as como en los Tratados o Convenios Internacionales que se
citan, a saber, la privacidad o inviolabilidad del domicilio, pues independientemente de
que se estuviese investigando un delito grave en ese lugar, era necesario que el acto que
limitaba o restringa ese derecho constitucional tena que estar motivado y justificado
como esta normativa lo exige. Al respecto se tiene que si bien la Sala Constitucional ha
entendido que en aquellos supuestos en los cuales el Juez de garantas se hace presente
y fiscaliza de manera personal el allanamiento, no se requiere de una orden de
allanamiento escrita, aun en tal supuesto no lo ha eximido de su deber de fundamentar
tal actuacin, explicando que ello incluso podra hacerlo de forma verbal al efectuar el
ingreso, siempre y cuando se deje constancia escrita de ello en el acta de allanamiento
practicado: "... La situacin ahora es radicalmente distinta y por ello se justifica la
interpretacin evolucionista autorizada por nuestro ordenamiento como se dijo ms
arriba y que esta Sala ha decidido acoger respecto al artculo 23 Constitucional. En
efecto, con la puesta en vigencia de un sistema procesal penal de corte netamente
acusatorio, el juez deja de participar como investigador durante el proceso y se le
asigna una labor de protector de la regularidad -en especial de la regularidad
constitucional- del trmite, de manera que su presencia e intervencin es exigida en
ciertos casos, pero ya no con el fin de dirigir la investigacin como en el modelo
inquisitorio, sino como vigilante de que el ejercicio de la autoridad estatal se ejecute
dentro de los parmetros constitucionales y legales fijados y se lleve a cabo sin abuso
de poder. Para la Sala, es justa y precisamente ello lo que quiso el Constituyente y el
papel que, de acuerdo con la mejor doctrina sobre derechos fundamentales, debe
cumplir la garanta fijada en el artculo 23 de la Constitucin Poltica. Ello sin duda se
cumple a cabalidad si se cuenta con la presencia del juez en los allanamientos de
domicilio, pero siempre y cuando obviamente su participacin como se dijo, lo sea no
como integrante del cuerpo investigador, sino como sujeto procesal que controla de
forma estricta el balance entre los derechos de los ciudadanos y las actuaciones de las
autoridades estatales encargadas de la investigacin y produccin de elementos
probatorios. En consecuencia, pierde la relevancia que una vez tuvo la exigencia de
una orden escrita, porque con ella se pretenda restringir la posibilidad de accin (y de
exceso en la actuacin) de las autoridades administrativas, al someterlas a las
247
condiciones y lmites que un juez les sealara por escrito, circunstancia sta que ahora
queda ampliamente cubierta si dicha orden es suplida por la propia presencia activa
del juez durante la ejecucin del acto. Ahora bien, las razones con base en las que esta
Sala tiene como vlida esa suplencia, exigen a su vez de forma ineludible que la
voluntad de autorizacin del juez se manifieste de manera clara y expresa, no
solamente en sus actos y participacin necesariamente protagnica y no pasiva, sino
tambin, que se haga constar en el acta o constancia de actuacin que debe levantarse
en relacin con el acto efectuado. Al efecto, la oralidad que priva en nuestro actual
sistema procesal penal, hace que la motivacin de los actos se lleve a cabo no de la
forma tradicional mediante la escritura, sino que se realiza en forma oral justificando
con palabras suficientes, explicando y dando razones que ameritan la actuacin y con
una actitud consonante con esa voluntad; ese cambio sin embargo, no debe servir para
que se eluda la obligacin de motivar las actuaciones y procurar se plasmen las
razones en el proceso, en especial las que, como en este caso, tienen que ver con la
posibilidad de lesionar lcitamente un derecho constitucional ..." (Sala Constitucional,
voto N 4672-03 de las 14:47 horas del 28 de mayo de 2003. En este mismo sentido
pueden consultarse otros votos de esta Sala, a saber; el N 2773-97 del 20 de mayo de
1997; N 1509-98 del 06 de marzo de 1998; y el N 3014-98 del 06 de mayo de 1998).
Conforme a estos lineamientos, se tiene que en el acta de allanamiento practicado (cfr.
folios 107 y 108) tampoco se hizo constar que la autoridad judicial actuante hubiera
cumplido con tal exigencia, al desconocerse cules fueron las razones que justificaron o
motivaron la diligencia. Al respecto se tiene que en la orden de allanamiento (cfr. folio
96, lnea 30 en adelante), la autoridad jurisdiccional lo nico que hizo fue transcribir
literalmente el contenido de la solicitud escrita que le presentaron el fiscal y la sub-jefe
regional de la PCD, luego de lo cual seal que: SE RESUELVE: vista la solicitud de
la fiscala y siendo procedente lo peticionado se resuelve que de conformidad con lo
dispuesto por los artculos 193, 194, 198 del Cdigo Procesal Penal, se ordena: el
marcaje de billetes ... y ejecutar el allanamiento ...Asimismo se ordena el
ALLANAMIENTO, REGISTRO Y SUCUESTRO la (sic) casa de habitacin ... a fin de
localizar all y decomisar evidencia relacionada con esa ilicitud de trfico nacional de
droga (produccin, venta, elbaracin (sic), distribuccin (sic), etc) decomiso que
realizar el representante del Ministerio Pblico ... ordenando la habilitacin hasta las
20 horas siendo imperante la necesitada (sic) dado que las ventas son realizadas en
horas avanzadas de la tarde, noche y madrugada todo con el fin de obtener un
resultado positivo del operativo ... (cfr. folio 96, lnea 30 en adelante). Como ya se
adelant, la jueza penal nunca justific por qu consider que el acto era procedente y
necesario a efectos de la investigacin que se llevaba a cabo en aquel momento. Sobre
este particular, no sobra mencionar lo que la doctrina nacional ha referido sobre el tema,
al decir que: ... La orden de allanamiento debe ser fundamentada. La Sala Tercera en
diversas resoluciones ha exigido la fundamentacin de la orden de allanamiento,
considerando que no es suficiente que transcriba la peticin del fiscal y luego se limite
a decir que procede a disponer el allanamiento ... Con respecto a ello debe decirse que
aunque no basta la mera referencia descriptiva a la peticin del fiscal, el juez puede
basarse en la misma, expresando por qu con base en lo indicado por el fiscal, existe
base para el dictado del allanamiento ... , Llobet Rodrguez (Javier), PROCESO
PENAL COMENTADO . Editorial Jurdica Continental, San Jos. Tercera edicin,
2006, pg. 297). Este criterio adems ha sido mantenido y expuesto tambin por la
jurisprudencia de este Tribunal de Casacin Penal de San Ramn, donde con voto de
mayora se indic: "... las quejosas s llevan razn en cuanto al segundo aspecto de la
solicitud que formulan, pues ciertamente la prueba utilizada por el Tribunal de Juicio y
248
en la que se fundamenta para dictar el fallo condenatorio en este asunto, que deriv del
allanamiento practicado en la vivienda de la sentenciada T.V., es ilcita y, como tal, no
poda ni puede ser valorada o tomada en cuenta para sustentar una decisin como lo
que se tom en este asunto, an y cuando la misma se haya originado en la aplicacin
del procedimiento abreviado. En este sentido, tal y como consta en el expediente ... es
evidente que la Jueza Penal de Grecia no fundament como corresponda la resolucin
por medio de la cual orden la realizacin del allanamiento que se practic en la casa
que habitaba la sentenciada junto con su compaero sentimental ... esto a solicitud del
representante del Ministerio Pblico. De manera irregular y en total inobservancia de
lo dispuesto en el artculo 23 de la Constitucin Poltica, en relacin con el 193 y
siguientes del Cdigo Procesal Penal, 2 inciso 3) y 17 inciso 1) del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, y 11 inciso 2) de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, la autoridad jurisdiccional referida realiz el allanamiento y
registro de la vivienda mencionada sin dictar adecuadamente la resolucin en donde
autorizaba dicho acto (que afecta y limita la garanta de privacidad del domicilio), a
pesar de que esto constitua un requisito de validez indispensable para poder llevarlo a
cabo. De una simple lectura de la orden, se aprecia que no fundament las razones por
las que -en su criterio- proceda la realizacin de este acto, aun cuando era su deber
hacerlo, conforme lo establece el artculo 193, en relacin con el numeral 142, ambos
de la normativa procesal de cita, limitndose a transcribir lo que expuso en tal sentido
el licenciado C.P.R. quien actuaba como Fiscal de Grecia. Con este proceder, se
inobserv y quebrant uno de los derechos fundamentales que se encuentran
contemplados en la Constitucin Poltica, as como en los Tratados o Convenios
Internacionales que se citan, a saber, la privacidad o inviolabilidad del domicilio, pues
independientemente de que se estuviese cometiendo o no un delito en ese lugar, era
necesario que el acto que limitaba o restringa ese derecho tena que motivarlo y
justificarlo como esta normativa lo dispone. En criterio de la mayora de este Tribunal
de Casacin Penal, no obstante que la autoridad jurisdiccional cont con el tiempo
suficiente para cumplir con las exigencias previstas para poder ejecutar esta clase de
actos, no lo hizo (sobre la fundamentacin de esta orden, puede verse LLOBET
RODRGUEZ , Javier, " Proceso Penal Comentado ", Tercera Edicin, Editorial
Jurdica Continental, San Jos, Costa Rica, 2006, pp. 296-297). Este criterio adems
ha sido mantenido y expuesto tambin en diversas resoluciones por la Sala Tercera de
la Corte, en casos donde precisamente la autoridad jurisdiccional orden dicho acto
limitndose nicamente a transcribir la solicitud del Ministerio Pblico, sin decir
cules eran los motivos o el fundamento por el que tomaba esta decisin. De esta
forma, por ejemplo, se dijo lo siguiente: "I) Debe advertir esta Sala, la existencia de un
defecto absoluto en el procedimiento que vulnera el debido proceso y, por tanto, el
derecho de defensa y que no fuera alegado por el gestionante: el auto jurisdiccional de
fecha 25 de julio de 2000 emitido por el Licenciado D. R. Ch., Juez Penal de Golfito,
que ordenara el allanamiento visible a folio 34 del expediente carece de modo
terminante de fundamento alguno, lo que supone un vicio de la sentencia que justifica
su anulacin, de conformidad con los artculos 1, 6, 142, 178 inciso a), 195 inciso d) y
443 del Cdigo Procesal Penal y que hoy se traduce en el artculo 369 inciso j),
entrado en vigencia el 6 de junio de 2006 en virtud de la Ley n 8503 de "Apertura de
la Casacin Penal". Dicha resolucin seala literalmente: "CONSIDERANDO
NICO: Solicita el representante del Ministerio Pblico de este centro, que por razn
de investigaciones que al respecto realiza en torno al ilcito de Almacenamiento,
Tenencia y Venta de Drogas, se realice allanamiento, registro y secuestro en una casa
de habitacin, ubicada en Ro Claro de Golfito, casero Guaycara. 25 metros al este de
249
la iglesia evanglica, casa de madera sin pintar, de construccin mixta, casa habitada
por una mujer solo conocida con el mote de Chica, y casa de habitacin ubicada en el
mismo lugar, frente al plantel del I.C.E., con la numeracin 780, casa de mixta de
madera y cemento sin pintar, habitada por una mujer llamada G. C. P.. Si bien es
cierto, nuestra Carta Fundamental establece la inviolabilidad del domicilio, tambin
predica que en casos excepcionales podr suspenderse dicha garanta. En el caso que
nos ocupa considera procedente el suscrito, dada la caracterstica y gravedad del delito
investigado (ALMACENAMIENTO, TENENCIA Y VENTA DE DROGA), acceder a la
peticin formulada y en consecuencia se ORDENA EL ALLANAMIENTO, REGISTRO y
secuestro en una casa de habitacin, ubicada en Ro Claro de Golfito, casero
Guaycara(...)casa habitada por una mujer solo conocida con el mote de Chica; y casa
de habitacin ubicada en el mismo lugar, frente al plantel del I.C.E., con la numeracin
780, casa mixta de madera y cemento sin pintar, habitada por una mujer llamada G. C.
P. a efecto de SECUESTRAR objetos relacionados con el delito investigado, as como
posible droga habida en ese lugar. Para la realizacin de esta diligencia, se seala el
da de hoy VEINTICINCO DE JULIO DE DOS MIL, entre las horas comprendidas de
las DOCE Y DIECIOCHO HORAS. Participarn en la presente diligencia el seor
Agente Fiscal de este centro Lic. E. M. T. y los efectivos de Drogas seores: ". Esta
resolucin incumple lo preceptuado en el artculo 195 inciso d) del Cdigo Procesal
Penal, en relacin con los artculos 1, 6 y 142 ibdem, toda vez que se limita a hacer
mencin escueta de la pretensin del Ministerio Pblico, sin expresar los
razonamientos fcticos ni jurdicos que, en el caso concreto y conforme a la prueba
recabada por el Ministerio Pblico, fundamentaba su decisin. II) No debe olvidarse
que en un sistema procesal como el costarricense, la motivacin se constituye en un
elemento de la resolucin jurisdiccional que permite su control de objetividad, en
atencin a los artculos 11 y 154 de la Constitucin Poltica, que somete los rganos
jurisdiccionales al ordenamiento jurdico. En casos como el presente, el fundamento de
la decisin del Juzgado Penal de allanar una vivienda no se presenta en funcin del
derecho a la propiedad privada, sino como una garanta de las razones que justifican la
intromisin en el mbito de la intimidad personal. III) El inciso 2 del artculo 11 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos prev: "Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio". Luego, el inciso 3 del mismo precepto seala: "Toda persona tiene
derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques". La
Convencin, entonces, slo prohbe las injerencias arbitrarias , de lo que se desprende
la posibilidad legtima de restringir aquel derecho, siempre y cuando la intromisin no
sea arbitraria . Ello se explica toda vez que el lmite al ejercicio de los derechos
humanos se halla en la existencia de los derechos de las dems personas, de modo que
todos puedan coexistir en sociedad, como se regula en el artculo 32 inciso 2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos: "2. Los derechos de cada persona
estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las
justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica". Algunos criterios para
definir la legitimidad de las restricciones a los derechos humanos y, por tanto, para
evitar la arbitrariedad, estn contenidos en el artculo 30 de la citada Convencin. En
primer lugar, que la restriccin est prevista en la ley . La Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en su opinin consultiva 6/86, de 9 de mayo de 1986, interpreta
ese trmino "ley" indicando: "La expresin leyes, en el marco de la proteccin a los
derechos humanos, carecera de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la
sola determinacin del poder pblico no basta para restringir tales derechos. Lo
contrario equivaldra a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los
250
gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido
lgico e histrico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitacin a la
interferencia del poder pblico en la esfera de los derechos y libertades de la persona
humana. La Corte concluye que la expresin leyes, utilizada por el artculo 30, no
puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurdica adoptada por el
rgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, segn el procedimiento
requerido por el derecho interno de cada Estado". Como segundo requisito se
contempla que la restriccin debe fundamentarse en razones de inters general , lo
que constituye su propsito. Este criterio teleolgico de control de la desviacin del
poder, lo ha entendido la Corte Interamericana, a travs de sus Opiniones Consultivas
6/86 citada y 5/85, de 13 de noviembre de 1985, en el siguiente sentido: "Es posible
entender el bien comn, dentro del contexto de la Convencin, como un concepto
referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la
sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los
valores democrticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien
comn la organizacin de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento
de las instituciones democrticas y se preserve y promueva la plena realizacin de los
derechos de la persona humana... No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de
precisar de modo unvoco los conceptos de orden pblico y bien comn, ni que
ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona
frente al poder pblico, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de
los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera
podran invocarse el orden pblico o el bien comn como medios para suprimir un
derecho garantizado por la Convencin o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido
real (ver el art. 29.a de la Convencin). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como
fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una
interpretacin estrictamente ceida a las justas exigencias de una sociedad
democrtica que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la
necesidad de preservar el objeto y fin de la Convencin". Existe un tercer elemento
introducido por el mencionado artculo 32 inciso 2 del Pacto de San Jos: que las
restricciones se presenten como necesarias en una sociedad democrtica . En la
aludida Opinin Consultiva 5/85 la Corte Interamericana seal al respecto: "Es
importante destacar que la Corte Europea de Derechos Humanos al interpretar el
artculo 10 de la Convencin Europea, concluy que necesarias, sin ser sinnimo de
indispensables, implica la existencia de una necesidad social imperiosa y que para
que una restriccin sea necesaria no es suficiente demostrar que sea til,
razonable u oportuna. (Eur. Court H. R., The Sunday Times case, judgment of 26
April 1979, Series A no. 30, prr. no. 59, pgs. 35-36 ). Esta conclusin, que es
igualmente aplicable a la Convencin Americana, sugiere que la necesidad y, por
ende, la legalidad de las restricciones depender de que estn orientadas a satisfacer
un inters pblico imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe
escogerse aqulla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este
estndar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un
propsito til u oportuno; para que sean compatibles con la Convencin las
restricciones deben justificarse segn objetivos colectivos que, por su importancia,
preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho y no
limiten ms de lo estrictamente necesario el derecho proclamado Es decir, la
restriccin debe ser proporcionada al inters que la justifica y ajustarse estrechamente
al logro de ese legtimo objetivo". De esta resolucin deriva, que la necesidad de la
limitacin supone que sta debe ser til para proteger el derecho cuya vigencia justifica
251
la restriccin, proporcional al fin perseguido y constituir la alternativa menos gravosa
en la consecucin de ese propsito. IV) En materia de restricciones al derecho a la
intimidad domiciliaria a travs de allanamientos, esta Sala mostrndose respetuosa y
garante de los derechos de las personas segn las formalidades impuestas por la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Constitucin Poltica y el Cdigo
Procesal Penal, ha sealado, por ejemplo, en su resolucin n 965-2004, de 13 de
agosto de 2004, entre otras muchas de manera insistente, tajante y clara: "Sobre el
deber de fundamentacin y la lesin a un derecho fundamental: Reflexionando sobre
los pilares que sustentan el llamado Estado de Derecho, podramos concluir que no
existe otra forma de valorar polticamente el esquema de un Estado, para medir sus
verdaderas caractersticas, de aqul que detalla la forma y los requisitos que permiten
a las autoridades lesionar los derechos fundamentales de los individuos. Conociendo,
en primer lugar, cules derechos pueden ser lesionados legtimamente en ese Estado y
cules seran los requisitos que rodean tal autorizacin, podemos valorar si
efectivamente ese Estado parte de que su legitimacin sustancial se debe al respeto de
tales derechos, de manera tal que las autorizaciones que contempla, como parte de la
ineludible realidad de que no existen derechos absolutos y de que existen situaciones
que autorizaran excepcionalmente una lesin a algunos de ellos, estn rodeadas de
una serie de requisitos que se convierten a su vez en prerrogativas del ciudadano que le
garantizan que, para lesionar un derecho fundamental, deber realizarse una
ponderacin real, seria y especialmente razonada de: i) la existencia de indicios
comprobados de estar en presencia de un delito , como primer parmetro ineludible
para permitir el anlisis de si se lesiona o no un derecho fundamental, en virtud de lo
contemplado en el numeral 28 prrafo segundo de la Constitucin Poltica; ii) la
necesidad de la medida , es decir, que se impone porque no existe otra forma menos
lesiva de obtener los resultados que se esperan ; iii) su proporcionalidad de cara a los
intereses y los objetivos que por su medio se pretenden ; iv) la idoneidad de la
autorizacin para alcanzar los objetivos que se pretenden ; v) la ponderacin
razonada, actual de todos estas prerrogativas, hecha por el sujeto constitucionalmente
autorizado para, a su vez, autorizar una lesin a un derecho fundamental: el juez,
mediante la emisin de una orden escrita debidamente motivada Por ello, cada vez
que una autoridad pretende la autorizacin para incursionar en un derecho
fundamental, la resolucin que se emita es una clara manifestacin poltica del Estado,
es su reflejo, su retrato, de manera que nunca como en este tipo de resoluciones est
plasmado el rol poltico del juzgador y su nivel de compromiso con los valores
constitucionalmente protegidos, como de la importancia de su funcin en el esquema
del Estado de Derecho. La jurisprudencia de esta Sala ha mantenido esta posicin
clara y difana en resguardo de esa importancia poltica de primer orden, en cuanto al
respeto de los derechos fundamentales y a la necesidad de que se ponderen y razonen
todas las prerrogativas antes expuestas por el juez cuando autoriza la lesin de un
derecho esencial (cfr. entre otras, resoluciones 298-95 de las 9:05 horas del 25 de
mayo, 560-95 de las 10:10 horas del 22 de setiembre y 614-95 de las 9:55 horas del 13
de octubre, todas de 1995; 468-99 de las 9:20 horas del 23 de abril de 1999; 246-00 de
las 9:50 horas del 3 de marzo y 699-00 de las 9:40 horas del 23 de junio, ambas del
ao 2000; 917-01 de las 10:00 horas del 21 de setiembre del ao 2001; 1179-02 de las
10:25 horas del 22 de noviembre del ao 2002; 722-03 de las 9:30 horas del 22 de
agosto y 866-03 de las 14:45 horas del 30 de setiembre, ambas del ao anterior). En
especial, se destaca la importancia de la fundamentacin como garanta de ejercicio
razonable y democrtico del poder jurisdiccional cuando autoriza una incursin de
esta ndole , al tiempo que ha rescatado la trascendencia que para el cumplimiento de
252
este rol, tiene en el caso del allanamiento especialmente la existencia de una orden
escrita previa a toda incursin en la intimidad de un lugar habitado. En realidad, slo
la existencia de una orden previa y debidamente motivada, permitir al intrprete
valorar si en efecto, se cumplan todas las exigencias constitucionales antes
relacionadas para autorizar la intervencin y, entonces, valorar su legitimidad
formal y sustancial- , es decir, controlar su validez. Y, se aade ahora, slo mediante
la exigencia al juzgador, de motivar y razonar, de exponer y justificar cules son los
presupuestos, cmo se cumplen y por qu justifican la autorizacin para lesionar un
derecho fundamental frente a una solicitud concreta que lo pretende, se puede
garantizar a su vez, que el juez cumple su rol de garantizador del respeto de esos
derechos, de contralor de la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones de los
sujetos encargados de la investigacin Ministerio Pblico y polica judicial El juez
en la etapa de investigacin y en la fase intermedia, por muy deslegitimado que est,
por lo que sucede en la prctica, su rol, est para controlar y garantizar la legalidad
de las actuaciones en esta etapa, para valorar y ponderar razonadamente las
solicitudes que se le formulen y nunca como un simple espectador que est dispuesto
a autorizar todo lo que se le solicite , mantenindose al margen de su procedencia,
porque ello sera simplemente abandonar el sentido y justificacin de la funcin
jurisdiccional en un Estado de Derecho, que encuentra precisamente en el proceso
penal, en la sede por excelencia del ejercicio del poder represivo estatal, su ms
prstina razn de ser. La Constitucin Poltica y el Cdigo Procesal Penal apuestan por
el juez contralor, garante y bastin del respeto a los derechos fundamentales de todos
los ciudadanos, comprometidos siempre cuando se trata de una investigacin penal y
slo mediante el ejercicio razonado y de conformidad con los parmetros expuestos, se
puede validar la autorizacin jurisdiccional para lesionar un derecho fundamental. No
basta pues, que haya intervencin jurisdiccional, este es uno de los requisitos
constitucionalmente exigidos y el primer paso para considerar la legitimacin formal
de la autorizacin . Ese juez debe cumplir con los otros requisitos, debe razonar,
exponer cmo y por qu la medida se justifica, es necesaria, es idnea, es
proporcional al fin que se pretende y cules son los mrgenes en que la autorizacin
se concede, requisitos puntualizados en las normas constitucionales antes citadas y,
en el caso del allanamiento, especialmente de la relacin de los artculos 9, 11, 28
prrafo segundo, 23, 39 y 41 de la Constitucin Poltica y 195 del Cdigo Procesal
Penal" [el resaltado no pertenece al original]. V) En el caso concreto, tratndose de
investigaciones por el delito de trfico de drogas, la proteccin de la salud de todas las
personas es objeto de inters pblico. En este sentido, el artculo 1 de la Ley General
de Salud (Ley n 5395) establece: "La salud de la poblacin es un bien de inters
pblico tutelado por el Estado", mientras que el ltimo prrafo del artculo 2 de la Ley
sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrpicas, Drogas de Uso No Autorizado y
Actividades Conexas (Ley n 8204) refiere: "Es funcin del Estado, y se declara de
inters pblico, la adopcin de las medidas necesarias para prevenir, controlar,
investigar, evitar o reprimir toda actividad ilcita relativa a la materia de esta Ley".
Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de
San Salvador", aprobado por la Ley n 7907) prev en su artculo 10: "1. Toda persona
tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del ms alto nivel de bienestar
fsico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados
partes se comprometen a reconocer la salud como un bien pblico". Ello se
comprende, por los problemas que genera el trfico ilcito de drogas, a partir del
Prembulo de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de
253
Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas (aprobada mediante la Ley n 7198), que
refleja un inters general e internacional: " Las partes en la presente Convencin:
Profundamente preocupados por la magnitud y la tendencia creciente de la produccin,
la demanda y el trfico ilcitos de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, que
representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y
menoscaban las bases econmicas, culturales y polticas de la sociedad .
Profundamente preocupadas por la sostenida y creciente penetracin en diversos
grupos sociales del trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, con el
peligro de incalculable gravedad que ello encierra" [el resaltado no pertenece al
original]. De igual manera, la Convencin nica sobre Estupefacientes (aprobada por
la Ley N 4544) seala en su Prembulo: "Las Partes: Preocupadas por la salud fsica
y moral de la humanidadReconociendo que la toxicomana constituye un mal grave
para el individuo y entraa un peligro social y econmico para la humanidad"; idea
que tambin recoge en su Prembulo el Convenio de Viena sobre Sustancias
Psicotrpicas (aprobado en virtud de la Ley n 4990). Este inters social y estatal en la
proteccin de la salud pblica puede justificar, en definitiva, la injerencia en el derecho
a la intimidad del domicilio. VI) Sin embargo, la sola existencia de una investigacin
penal en materia de trfico de drogas no basta para limitar aquel derecho. La
Constitucin Poltica de Costa Rica, a travs de la relacin de sus artculos 23 y 24,
garantiza el derecho a la intimidad domiciliar calificndolo como inviolable, pero
prev de forma expresa en la primera de las disposiciones mencionadas la posibilidad
de limitar este derecho mediante un allanamiento: "por orden escrita de juez"
acorde a las exigencias del artculo 195 del Cdigo Procesal Penal "o para impedir
la comisin o impunidad de delitos, o evitar daos graves a las personas o a la
propiedad" para los supuestos de allanamiento sin orden jurisdiccional contenidos
en el artculo 197 del Cdigo Procesal Penal. Por consiguiente, las razones de inters
general u orden pblico que justifican la restriccin al derecho a la intimidad del
domicilio que viene exigida por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se
concretan en el artculo 193, en relacin con el artculo 190 al cual debe entenderse
remite aqul, ambos del Cdigo Procesal Penal. Dice el segundo de ellos: "Artculo
190.- Registro de vehculos. podrn registrar un vehculo, siempre que haya motivos
suficientes para presumir que una persona oculta en l objetos relacionados con el
delito " [el resaltado no pertenece al original]; mientras que la primera refiere:
"Allanamiento y registro de morada. Cuando el registro deba efectuarse en un lugar
habitado, en sus dependencias, casa de negocio u oficina, el allanamiento y registro
ser realizado personalmente por el juez" [el resaltado no pertenece al original]. De
ello deriva que las exigencias que motivan el registro de un vehculo son las mismas
que podran justificar el ingreso y registro de una vivienda: la existencia de razones o
elementos suficientes para presumir que en dicho lugar se hallan objetos
relacionados con el delito que en concreto se investiga por el Ministerio Pblico . VII)
En estos supuestos conflictivos el derecho a la intimidad domiciliar cede ante el inters
estatal en la proteccin de la salud pblica mediante la persecucin de conductas
ilcitas que atenten contra sta, en cumplimiento de sus obligaciones de medios, no de
resultados de prevenir, investigar, procesar y sancionar esos comportamientos que
atentan contra bienes jurdicos cuya referencia imprescindible viene constituida por los
derechos humanos reconocidos en el ordenamiento jurdico. Sin embargo, la necesidad
de esa restriccin (consistente en el ingreso al domicilio y afectacin del derecho a la
intimidad), como se ha indicado, debe demostrarse en una resolucin jurisdiccional, de
manera que el allanamiento de la vivienda en el caso concreto constituya un medio
idneo en la prevencin, investigacin, procesamiento y eventual punicin del trfico
254
ilcito de drogas en proteccin de la salud pblica, resulte proporcional a la naturaleza
del delito investigado y a los indicios existentes acerca de la posible ubicacin en el
lugar habitado de objetos relacionados con ese delito, y que no existe otra alternativa
menos gravosa que la irrupcin en el domicilio. Todo ello integra y se resume en el
requisito contemplado en el inciso d) del artculo 195 del Cdigo Procesal Penal: "El
motivo del allanamiento". VIII) Por lo anterior, esta Sala de oficio observa que la
orden emanada del Juzgado Penal de Golfito para allanar las viviendas de J. Z. R. y G.
C. P., constituy un acto procesal defectuoso de carcter absoluto, pues al no contener
fundamento alguno inobserv los derechos y garantas de las personas, contenidos en
toda la normativa analizada con antelacin y relacionada con las funciones estatales
de respetar y garantizar el derecho a la intimidad del domicilio exento de injerencias
arbitrarias . Por ello, los elementos de prueba que derivaron del ingreso y registro
arbitrario e ilcito de las viviendas de las imputadas aunque de la de C. P. no se
extrajera elemento de inters alguno para el Ministerio Pblico en ningn caso
podran haber sido utilizados para fundamentar la sentencia del a-quo. Ello de
conformidad con los artculos 1, 175, 178 inciso a) y 181 prrafo primero del Cdigo
Procesal." (SALA TERCERA DE LA CORTE, voto N 674 de las 10:10 horas del 19
de julio de 2006 ; ver tambin en este mismo sentido los votos N 917 de las 10 horas
del 21 de setiembre de 2001, N 1275 de las 9:35 horas del 7 de noviembre de 2005, N
165 de las 9:30 horas del 11 de marzo de 2005, N 70 de las 8:45 horas del 11 de
febrero de 2005 y N 139 de las 8:50 horas del 4 de marzo de 2005). Por ltimo, es
importante hacer notar que en este caso tampoco se estaba ante ninguna de las
hiptesis en las que la normativa permite la realizacin de este tipo de diligencias sin la
existencia de una resolucin previa que lo as ordenare, para justificar de esta manera
la forma en la que se procedi. En otras palabras, no se estaba ante alguna de las
hiptesis o circunstancias previstas en el artculo 197 del Cdigo Procesal Penal ... Por
otro lado conviene aclarar que en el pasado existi una polmica entre las Sala
Tercera y Constitucional acerca de la cuestin que aqu se analiza, pues mientras
aquella ha insistido en la necesidad de que exista orden de allanamiento previa y
escrita, sta ms bien a apuntado que la misma no se requiere cuando se cuenta con la
presencia del juez de garantas. No obstante, la jurisprudencia constitucional
(vinculante erga omnes) al final de cuentas precis su posicin, al reiterar que no era
necesaria esa orden escrita, pero -eso s- haciendo la salvedad de que s resulta
indispensable que en todos los casos el juez fundamente por escrito (a efectos de
ejercer los respectivos controles por parte de los sujetos que se puedan ver afectados en
sus derechos fundamentales) las razones que mediaron para haber adoptado la
decisin de practicar el allanamiento. Dicha fundamentacin hasta podra cumplirse
oralmente al verificarse el ingreso, siempre y cuando la misma se haga constar por
escrito. En este sentido se indic lo siguiente: ... En efecto, con la puesta en vigencia
de un sistema procesal penal de corte netamente acusatorio, el juez deja de participar
como investigador durante el proceso y se le asigna una labor de protector de la
regularidad -en especial de la regularidad constitucional- del trmite, de manera que
su presencia e intervencin es exigida en ciertos casos, pero ya no con el fin de dirigir
la investigacin como en el modelo inquisitorio, sino como vigilante de que el ejercicio
de la autoridad estatal se ejecute dentro de los parmetros constitucionales y legales
fijados y se lleve a cabo sin abuso de poder. Para la Sala, es justa y precisamente ello
lo que quiso el Constituyente y el papel que, de acuerdo con la mejor doctrina sobre
derechos fundamentales, debe cumplir la garanta fijada en el artculo 23 de la
Constitucin Poltica. Ello sin duda se cumple a cabalidad si se cuenta con la presencia
del juez en los allanamientos de domicilio, pero siempre y cuando obviamente su
255
participacin como se dijo, lo sea no como integrante del cuerpo investigador, sino
como sujeto procesal que controla de forma estricta el balance entre los derechos de
los ciudadanos y las actuaciones de las autoridades estatales encargadas de la
investigacin y produccin de elementos probatorios. En consecuencia, pierde la
relevancia que una vez tuvo la exigencia de una orden escrita, porque con ella se
pretenda restringir la posibilidad de accin (y de exceso en la actuacin) de las
autoridades administrativas, al someterlas a las condiciones y lmites que un juez les
sealara por escrito, circunstancia sta que ahora queda ampliamente cubierta si dicha
orden es suplida por la propia presencia activa del juez durante la ejecucin del acto.
Ahora bien, las razones con base en las que esta Sala tiene como vlida esa suplencia,
exigen a su vez de forma ineludible que la voluntad de autorizacin del juez se
manifieste de manera clara y expresa, no solamente en sus actos y participacin
necesariamente protagnica y no pasiva, sino tambin, que se haga constar en el acta o
constancia de actuacin que debe levantarse en relacin con el acto efectuado. Al
efecto, la oralidad que priva en nuestro actual sistema procesal penal, hace que la
motivacin de los actos se lleve a cabo no de la forma tradicional mediante la
escritura, sino que se realiza en forma oral justificando con palabras suficientes,
explicando y dando razones que ameritan la actuacin y con una actitud consonante
con esa voluntad; ese cambio sin embargo, no debe servir para que se eluda la
obligacin de motivar las actuaciones y procurar se plasmen las razones en el proceso,
en especial las que, como en este caso, tienen que ver con la posibilidad de lesionar
lcitamente un derecho constitucional. V.- La Sala consultante seala su duda sobre la
validez de una interpretacin como la expuesta que desatiende el valor de la orden
escrita previa, frente al nuevo rgimen procesal penal, que establece reglas muy
precisas al respecto. Sin embargo, queda claro de lo que viene expuesto que desde la
perspectiva de esta Sala, para el Derecho de la Constitucin la intervencin personal
del juez -posible u obligatoria- es por s misma suficiente para suplir las exigencias
plasmadas en la Constitucin, sin que se requiera adems una orden escrita previa
emanada por el propio juez. Cabe indicar entonces que ser suficiente para efectos de
enervar la inviolabilidad del domicilio ya sea la existencia de orden escrita del juez
competente en los casos en que pueda vlidamente delegarse su actuacin, o bien su
participacin personal. Ahora bien, para efectos del respeto al debido proceso, es
indudable que, sea mediante orden escrita previa o mediante su participacin directa e
inmediata, la intervencin del juez y su autorizacin deben incluir una motivacin no
se exige fundamentacin del acto, sino su motivacin, sea que debe tener un motivo
fundado, una razn para darse- que pueda ser validada por las dems autoridades
judiciales que intervengan en el proceso. Esto resulta de la mxima importancia porque
si tal motivacin falta, es evidente que, en concordancia con las reglas del debido
proceso derivadas del artculo 39 Constitucional la prueba se convierte en ilegtima y
no podra servir de fundamento para una decisin. VI.- En conclusin, a criterio de la
Sala se cumple la exigencia constitucional establecida en el artculo 23 de la
Constitucin Poltica, y se respetan los principios constitucionales del debido proceso
en lo que a la inviolabilidad del domicilio se refiere, cuando la falta de orden escrita de
juez competente en una diligencia de allanamiento es suplida por la participacin de
forma personal y activa por parte del juez penal en dicho acto. Tal actuacin debe ser
necesariamente motivada segn las circunstancias de hecho y de derecho relevantes al
caso y ms an tratndose de la afectacin de un derecho constitucional. Adems, esa
motivacin debe ser realizada por el juez de garantas de modo que no quede duda de
ella y que pueda ser sometida a anlisis y revisin por parte de las autoridades
judiciales a quienes competa tal funcin, ya que la omisin o clara insuficiencia de
256
dicha motivacin conlleva la ilegitimidad de lo actuado. Corresponde a la Sala
consultante constatar lo ocurrido en el caso concreto y resolver lo pertinente de
conformidad con lo aqu expuesto ..., Sala Constitucional, voto N 4672-03 del 28 de
mayo de 2003. Del estudio del presente caso se tiene que, segn se indic, la orden de
allanamiento de folios 37 y siguientes no incorpora ningn tipo de fundamentacin por
parte de la jueza penal de Grecia, siendo que tal omisin tampoco se supli en el acta
de allanamiento practica de folios 51 y siguientes, donde simplemente se describen las
actuaciones materiales que se llevaron a cabo en cumplimiento de la orden emitida.
Consecuentemente, de conformidad con lo que se ha indicado, la diligencia de
allanamiento practicada en la vivienda de habitacin de la aqu imputada, est viciada
y como tal no poda ni puede ser tomada en cuenta para sustentar un fallo condenatorio
como se hizo, toda vez que al emitirse y ejecutarse se quebrant uno de los derechos
fundamentales que se encuentran contemplados en la Constitucin Poltica. Adems, se
llega a esta conclusin independientemente de que la ahora sentenciada hubiese
aceptado acogerse al procedimiento abreviado, pues la normativa procesal y la propia
jurisprudencia de la Sala Constitucional exigen que la sentencia que se dicte bajo esta
modalidad procedimental tiene que estar debidamente motivada. Sobre este aspecto, ha
dicho la jurisprudencia de este contralor constitucional que: "(...) en caso de dictarse
resolucin condenatoria en el proceso abreviado, esa manifestacin de voluntad de
aceptacin de los hechos s puede ser tenida como elemento probatorio. La restriccin
de esta prctica en el derecho procesal penal se sustenta en el peligro de imponer una
sancin privativa de libertad mediando una confesin de una persona cuya voluntad
est viciada por violencia o ignorancia, pero la fuerte supervisin jurisdiccional que
rodea el procedimiento abreviado -incluidos los medios de impugnacin- es garanta
suficiente para descartar ese riesgo. Adems de que el dicho del encausado debe estar
corroborado con otros elementos de conviccin -peritajes, testigos, documentos-, que le
hacen creble al criterio del juez, los que deben ser analizados en su conjunto al
momento de fundamentar el fallo condenatorio." (Sala Constitucional, No. 5867 de las
14:30 horas del 12 de julio de 2000). Esto significa que, unido a la observancia de los
requisitos dispuestos por el legislador para tramitar la causa conforme a este tipo de
procedimiento (v.gr. acuerdo entre defensa, imputado y Ministerio Pblico en torno a
los hechos y a la pena, lo mismo que una aceptacin libre por parte del justiciable de
este acuerdo, etc.), el juzgador tiene que fundamentar la decisin con base en la prueba
documental que existe en el expediente, prueba que debe ser necesariamente lcita, toda
vez que el sistema de enjuiciamiento vigente se rige por el principio de legalidad. El
procedimiento abreviado si bien constituye una renuncia a las complejidades del
trmite ordinario, especficamente la realizacin del debate (con todos los principios y
garantas que conlleva), esto no significa que se renuncia por igual a las exigencias y
garantas que se reconocen en un Estado Democrtico de Derecho, como lo son, entre
otras, la debida acreditacin de los hechos y participacin de los acusados en estos,
ello al dictarse la sentencia condenatoria, la que debe basarse en prueba obtenida
legalmente. III.- No existe duda entonces de que en la causa se inobserv la normativa
que regula el allanamiento a una vivienda o morada y de manera irregular la autoridad
jurisdiccional procedi a su emisin y ejecucin al quebrantar las formalidades o
requisitos existentes para ello, sobre todo el deber de fundamentacin. Estas
formalidades o requisitos (formas en general) se han establecido como una garanta de
que todo operador del Derecho no va a actuar de manera arbitraria o abusiva cuando
le corresponda determinar la verdad real de los hechos que se investigan. No se trata
en estos casos de un culto a la formalidad por la mera formalidad, sino de un
reconocimiento de la formalidad como instrumento que permita hacer efectivos los
257
derechos y las garantas que las personas gozan, por el solo hecho de ser tales. Bajo
esta tesitura, segn lo que se indic, la actuacin que aqu se cuestiona presenta un
defecto procesal absoluto que obliga a la declaratoria de su nulidad, y cuyos efectos
conllevan -a la vez- la ineficacia de toda la prueba que de esta diligencia se haya
derivado, como lo dispone el artculo 175 de la normativa de rito citada, al establecer
que: " No podrn ser valorados para fundar una decisin judicial ni utilizados como
presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y
condiciones previstas en la Constitucin, en el Derecho Internacional o Comunitario
vigentes en Costa Rica y en este Cdigo " (ver al respecto de la Sala Constitucional, el
voto N 10115 de las 14:40 horas del 3 de agosto de 2005) . ..", Tribunal de Casacin
Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, San Ramn, seccin segunda, voto N
2007-00178 de las 12:15 horas del 23 de marzo de 2007.
II.- As las cosas, por todo lo antes expuesto, siendo que, en lo esencial, los
elementos de juicio ms importantes que en este caso que nos ocupa le permitieron al
Tribunal de instancia fundamentar la sentencia condenatoria, se originaron en un
proceder que violent las ms elementales normas del debido proceso, lo cual a su vez
conllev el quebranto a derechos fundamentales contemplados en la Constitucin
Poltica y Tratados Internacionales (garanta de la privacidad del domicilio), lo que se
impone en este caso, conforme lo estima la mayora de esta Cmara, es declarar con
lugar el procedimiento de revisin que formula la defensa y anular la sentencia y el
juicio que le precedi. En efecto, del estudio del fallo de mrito se aprecia cmo, de
manera esencial, la juzgadora cita en sustento de la condena los resultados probatorios
positivos derivados de la diligencia de allanamiento viciada, as como la existencia de
actuaciones policiales cumplidas en das previos a aquel en el cual se realiz dicho
operativo final (en las cuales ni siquiera se cont con control jurisdiccional), relativas a
las vigilancias y supuesta compras controladas de droga en el sitio. Ello significa que al
eliminar todo lo relativo al allanamiento, el proceso qued ayuno de prueba idnea para
justificar y respaldar una condenatoria como la ordenada. Ahora bien, debido a que la
prueba ms importante y esencial que liga al sentenciado con el hecho resulta de la
actividad defectuosa antes referida, sin que exista la posibilidad de que se introduzcan
nuevos elementos de juicio que hagan variar la situacin jurdica en la que nos
encontramos, la mayora de esta Cmara estima innecesario e improcedente reenviar el
expediente para una nueva sustanciacin, pues las probanzas que permanecen o se
mantienen en este proceso no permiten acreditar -con la certeza suficiente- la
responsabilidad penal que el Ministerio Pblico le endilg al imputado Caruzo Jimnez,
por lo que conforme al numeral 416 prrafo 1 del Cdigo Procesal Penal, procede
resolver esta causa segn la ley aplicable al caso. En este sentido, aun cuando en la
sentencia se menciona que existen en el expediente informes policiales y actas de
decomiso que dan cuenta de la supuesta existencia de compras controladas realizadas
por la Polica de Control de Drogas, todas esas fueron anteriores a la realizacin del
allanamiento cuya nulidad se decreta en esta resolucin, tales elementos a lo sumo
permitiran tener como probable la responsabilidad del acusado en la venta de drogas
que se le atribuy, pero se estima que estos elementos no cuentan con la fortaleza
suficiente y necesaria, exigida por la normativa procesal, para establecer un juicio de
certeza en cuanto a la existencia de esa actividad delictiva. No existen un registro
grfico en cuanto a las supuestas vigilancias que se hicieron a nivel puramente policial,
el cual -en principio- hubiera permitido corroborar lo que se hizo constar en los
informes policiales, ni se dieron intervenciones telefnicas que hicieran posible superar
ese juicio de probabilidad de que se estaba ante una infraccin a la ley de psicotrpicos.
258
En otras palabras, una vez excluida del proceso la diligencia de allanamiento analizada
(y todos los elementos de ella derivados), las probanzas restantes que se mencionan en
la sentencia son insuficientes para desvirtuar el estado de inocencia que el ordenamiento
jurdico reconoce a toda persona por el solo hecho de esa condicin. Por lo dicho, en
aplicacin del principio universal in dubio pro reo se anula el fallo condenatorio
impugnado y de una vez, en esta misma va de revisin, se absuelve de toda pena y
responsabilidad al sentenciado NIELS CARUZO JIMNEZ por el delito de Infraccin a
la Ley de Psicotrpicos en su modalidad de venta agravada de "crack" a los
consumidores, cometido en perjuicio de la salud pblica por el que se encuentra
descontando una pena de prisin, el cual le acus el Ministerio Pblico. En virtud de
ello, si otra causa no lo impide, se ordena su inmediata libertad por esta causa. Se
resuelve el asunto sin especial condenatoria en costas. El Tribunal de instancia deber
velar por la efectiva cancelacin del correspondiente asiento de inscripcin en el
Registro Judicial, as como la exclusin de la resea (si la hubiera) en el Archivo
Criminal generada a raz de esta investigacin (cfr. voto de la Sala Constitucional N
5802-99 de las 15:36 horas del 27 de julio de 1999, entre otros). El Juez Guillermo Sojo
Picado salva el voto y declara sin lugar la demanda de revisin. Res: 2007-00691
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE
ALAJUELA, SECCIN SEGUNDA. San Ramn, a las diez horas treinta y seis
minutos del veintiuno de diciembre de dos mil siete.
ANTICIPO JURISDICCIONAL DE PRUEBA

NECESARIA FUNDAMENTACIN
COMPETENCIA EN ETAPA DE DEBATE
El voto que se transcribe a continuacin, realiza un anlisis puntual sobre la necesidad

de fundamentacin del anticipo jurisdiccional de prueba, el derecho de defensa y el
de ser asistido por un defensor de confianza, as como que el auto que ordena el
anticipo jurisdiccional de prueba, en etapa de debate, debe ser dictado por un tribunal
colegiado, aunque la diligencia se haga unipersonalmente, cuando son de competencia
colegiada, sealando que no existe ninguna norma que posibilite a uno slo de los
jueces asumir competencias que no les han sido asignadas ni an para el trmite del
proceso (artculos 96 y 96 bis de la Ley Orgnica del Poder Judicial). De suma
importancia es el hecho de que cuando se nombra a un(a) defensor(a) pblico(a) para
una diligencia, debe garantizarse el acceso al expediente y dejar constando las protestas
del caso, tal y como lo realiz el compaero que asumi la diligencia.
[] III.- Que la licenciada Nury Lpez Marchena interpuso recurso de

casacin por la forma alegando, como quinto motivo una violacin al debido
proceso por violacin al derecho de defensa, solicitando la nulidad de los
testimonios obtenidos mediante anticipo jurisdiccional de prueba. Se indica que
al encartado Norman Rodrguez se le impuso un defensor pblico que no era de
su confianza por estar la abogada impugnante suspendida en el ejercicio de la
profesin. Se dice que el encartado dijo que l quera ser defendido por
Mauricio Brenes pero tal defensor no fue llamado. Agrega que el mismo
defensor pblico indic que l no poda ejercer una defensa adecuada pues no
conoca el expediente ya que, por tratarse de un testimonio de piezas, ste an
estaba en proceso de fotocopiado y el expediente principal se encontraba en el
juicio que se desarrollaba contra otros coimputados. El defensor solicit que no
259
se realizara la recepcin de prueba hasta tanto l no tuviera el expediente, lo
que le fue rechazado bajo la consigna de que l haba hablado el da anterior
con el imputado por lo que poda participar del interrogatorio. Indica que era
imposible ejercer el derecho de defensa en esa ocasin si el defensor asignado,
que no era el de confianza del encartado, ni siquiera conoca del expediente.
Solicita la nulidad de la sentencia y el juicio de reenvo. En el tercer motivo
del recurso de casacin incoado por la licenciada Mairena se alega el quebranto
de los artculos 10 y 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
39 y 41 de la Constitucin Poltica y 178, 293, 327, 333 y 334 del Cdigo
Procesal Penal sobre esta misma base indicndose que el tribunal parti de que
el imputado era quien asesoraba al defensor lo que, de ser cierto, implicara que
el encartado pueda defenderse solo. Agrega la impugnante que el argumento
usado por el tribunal de mrito de indicar que en el acto del anticipo el
encartado nunca manifest que quera otro defensor y que estuvo presente en
toda la diligencia no es de recibo pues, conforme consta en el video celebrado,
el encartado fue sacado contra su voluntad de la celda y trasladado de esa
misma forma a la diligencia. El alegato es de recibo. Para resolver el
planteamiento de la recurrente debe tenerse en cuenta que si bien es cierto, en
casos extremadamente urgentes, el tribunal podr efectuar el anticipo
jurisdiccional de prueba an prescindiendo de la citacin a las partes pudiendo
("de ser necesario" indica la norma) designar a un defensor pblico para que
realice la diligencia pues as lo dispone el artculo 294 del Cdigo Procesal
Penal (en igual sentido el voto N 410-2001 de la Sala Tercera), es lo cierto que
esa extrema urgencia a que alude la norma (interpretando por paridad de razn
lo indicado respecto al allanamiento ms all de las diecisis horas por ser
ambos actos que afectan derechos constitucionales y que la norma autoriza a
hacerlo en casos urgentes: ver voto N 1331-2006 de la Sala Tercera) debe
quedar debidamente fundamentada en la resolucin que ordena la diligencia, lo
que no se realiz en el presente caso pues, inclusive, el auto que ordena el
anticipo jurisdiccional de prueba -que, en etapa de debate, debe ser dictado por
un tribunal colegiado, aunque la diligencia se haga unipersonalmente, en causas
que, como la presente, son de competencia colegiada sin que exista ninguna
norma que posibilite a uno slo de los jueces a asumir competencias que no les
han sido asignadas ni an para el trmite del proceso (artculos 96 y 96 bis de la
Ley Orgnica del Poder Judicial)- carece, por completo, de cualquier
fundamentacin y se limita a indicar que "son atendibles las razones dadas por
el fiscal" (ver folio 862) sin indicar por qu. Esas razones dadas por el fiscal
(folios 859 a 861) se limitaron a mencionar que varios de los testigos, policas
norteamericanos, vivan fuera del pas, haban venido a rendir una declaracin
previa respecto a otros coencartados y para el Ministerio Pblico resultaba
oneroso volverlos a traer para el debate que se reprogramara, amn de que, por
su oficio, se desplazaban por diversas partes del mundo. An asumiendo que las
razones del fiscal (ni quiera valoradas por el tribunal de juicio, errneamente
constituido, segn se dijera, a los citados efectos) fueran vlidas para efectuar el
anticipo jurisdiccional, nunca se indicaron en la resolucin referida las razones
de la "extrema urgencia" que generaban que dicha prueba fuera recibida
prescindiendo de citacin a las partes y, especficamente, del abogado defensor
de confianza del encartado quien haba manifestado que, pese a la suspensin
en el ejercicio de la profesin de su abogada, quera ser defendido por ella y se
haba negado a serlo por otro codefensor (ver folios 798 a 803 y 858). Esa
260
ausencia de motivacin implica, entonces, que las partes debieron ser citadas
(como aparentemente se hizo) y que si el tribunal estim que aquella peticin
del encartado Rodrguez de ser defendido por la licenciada Lpez (que para la
fecha estaba suspendida en el ejercicio de la profesin) no era de recibo, debi
citarlo para que nombrara defensor de su confianza bajo apercibimiento de
nombrarle uno pblico en caso de omisin, mxime que se contaba con la
comunicacin del encartado -que el tribunal ha calificado de 'extraoficial' toda
vez que fue presentada a travs de la licenciada Lpez quien estaba suspendida
en el ejercicio profesional pero que llevaba, adems, la intervencin de otro
profesional en derecho- en donde Rodrguez indicaba su deseo de que se le
nombrara como defensor al licenciado Mauricio Brenes Loaiza (folio 854) o al
licenciado Luis Chin (folio 865). Si no se procedi de esta forma ello
implicaba, de por s, una violacin al derecho de defensa al privarle al
encartado de nombrar un defensor de su confianza pero, adems, por la forma
apresurada en que se realiz el anticipo jurisdiccional (sin que, como se ha
dicho, se justificara adecuadamente la razn de esa urgencia) tambin se
vulner el derecho de defensa al impedrsele al defensor pblico nombrado en
esas condiciones, ejercer adecuadamente su papel. Ntese que, bajo el
argumento de que se trataba de una "simple recepcin de prueba" (ver folio
863) y pese a las protestas del defensor pblico (ver folios 864 y 866), se le
impidi a este estudiar adecuadamente el expediente pues el original estaba
siendo usado en el debate paralelo que se desarrollaba contra otros encartados y
el testimonio de piezas an no haba sido confeccionado en su totalidad por
estar en proceso el fotocopiado. Esa "simple recepcin de prueba" implicaba
una preconstitucin de prueba para el debate y, por ello, necesariamente el
defensor deba tener conocimiento cabal de la causa para que su presencia all
garantizara, de modo efectivo, el derecho de defensa y no se constituyera en el
cumplimiento de un simple formalismo tendiente a legitimar la impropia
actuacin fiscal y jurisdiccional. Ha de tenerse en consideracin que el derecho
de defensa, que comprende el derecho a elegir el defensor de su confianza, es
esencial en el proceso penal y sobre ese aspecto ha indicado la Sala Tercera en
el voto N 74-2007 cuya cita, si bien extensa, es enteramente aplicable al caso
que nos ocupa:
"En el presente motivo, se exponen dos aspectos fundamentales: a) la
eleccin de defensor de confianza; b) el ejercicio de una debida
defensa. Sobre ambos tpicos se ha pronunciado esta Sala. A)
Eleccin de defensor de confianza: Acerca de la libre escogencia, por
parte del imputado, de un profesional de su entera confianza, seal:
La obligacin del Estado de proporcionar patrocinio letrado, en los
procesos penales, a quienes no pueden o no quieren procurrselo,
constituye un pilar del sistema democrtico de derecho. El defensor
tcnico del derecho (en lo sustancial y en lo procesal) que interviene
en el proceso penal para aconsejar, asistir y representar al imputado,
integrando as la actividad de defensa con respecto a todos los
intereses de ste que aparezcan comprometidos con motivo de la
imputacin (Jorge A. Clari Olmedo, Tratado de Derecho Procesal
Penal, Tomo III, Ediar S.A. Editores, pgina 135), asiste al acusado
durante la tramitacin de la causa, dentro y fuera de l, ya sea
asesorndole en cuanto a la defensa material, el aporte de prueba, la
prctica o no de ciertos actos procesales, o en el aspecto tcnico,
261
oponiendo excepciones, impugnando, etc. Tiene asimismo la funcin
de representacin, cuando comparece a audiencias o diligencias
procesales, sin la presencia del imputado. En la labor de asesora, en
mayor grado que en las otras, la empata entre el acusado y su
abogado favorece el ejercicio de la defensa material, y como
consecuencia, la tcnica: Dentro de este cmulo de actividades se
advierte claramente el carcter de asistencia en la funcin del
defensor con respecto a la defensa material del imputado, por cuanto
debe orientarlo en todo lo que se refiere a las manifestaciones de ella.
En efecto, muchas de las atribuciones otorgadas al defensor dentro del
proceso, estn precisamente dirigidas a permitir el oportuno consejo y
la indicacin conveniente, ya sea para que calle, o para que afirme
hechos o circunstancias favorables para acreditar su inocencia o una
menor responsabilidad (obra citada, pgina 140). En procura de
facilitar esa familiaridad, se prioriza que la persona sometida a
proceso escoja al profesional que atender su causa, y slo en su
defecto, se le nombrar abogado costeado por el Estado: El
imputado tiene tambin el derecho amplio, en principio a la
eleccin de su defensor. Se trata de un asistente de confianza y, por
lo tanto, el imputado debe tener la mayor libertad posible para
elegirlo. Es l quien debe controlar la calidad del defensor y quien
debe admitirlo o no. Se discute, en ciertos casos particulares, si la
administracin de justicia puede no admitir un determinado defensor o
bien puede excluirlo. An en el caso de que esta posibilidad sea
admitida, debe hacerse con mucho recelo y mucho cuidadoPero la
caracterstica ms importante de la tarea del defensor y la que debe
ser destacada con mayor nfasis es la de ser un asistente tcnico que
cuenta con la confianza del imputado. Por eso se suele distinguir el
defensor de confianza o defensor privado-, que es aquel que el
imputado puede elegir -, y el defensor pblico, que es el que el
Estado brinda como un servicio cuando el imputado no nombra
defensor o es incapaz de costear sus servicios. El imputado siempre
tiene derecho a nombrar un defensor de confianza, aun cuando el
Estado le hubiere nombrado un defensor pblico. Y si el imputado
nombra un defensor privado, ste desplaza necesariamente al defensor
pblico, puesto que se privilegia la posibilidad de contar con una
persona de confianza para un menester tan delicado (Alberto M.
Binder, Introduccin al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc S.R.L., 1993,
pginas 156 y 313). El derecho de eleccin de un abogado de
confianza, ha merecido reconocimiento no slo en normas nacionales,
sino tambin en el mbito internacional. Es as como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el artculo 14.3,
estipula que Durante el proceso, toda persona acusada de un delito
tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la
preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su
eleccin d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse
personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin. La
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 8.2.d, entre
las garantas judiciales, regula derecho del inculpado de
262
defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor. Las
Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la
Justicia Penal, dispone en el artculo dcimo primero: 1) Sin
perjuicio de su derecho a defenderse a s mismo el imputado en todas
las fases del proceso, y el condenado durante la ejecucin de la
condena tienen el derecho a contar con un abogado de su libre
eleccin. Igualmente, el imputado carente de medios tiene derecho a
contar con la asistencia de un abogado. Los Principios Bsicos sobre
la Funcin de los Abogados, en disposiciones propias de los asuntos
penales, ordena que Los gobiernos velarn porque la autoridad
competente informe inmediatamente a todas las personas acusadas de
haber cometido un delito, o arrestadas, o detenidas, de su derecho a
estar asistidas por un abogado de su eleccin. En el mbito nacional,
el Cdigo Procesal Penal, dispone en el artculo 13: Desde el primer
momento de la persecucin penal y hasta el fin de la ejecucin de la
sentencia, el imputado tendr derecho a la asistencia y defensa tcnica
letrada. Para tales efectos, podr elegir a un defensor de su confianza,
pero, de no hacerlo, se le asignar un defensor pblico. Por su parte,
el numeral 82 del mismo cdigo, sobre los derechos del imputado,
indica: La polica judicial, el Ministerio Pblico y los jueces, segn
corresponda, harn saber al imputado, de manera inmediata y
comprensible, que tiene los siguientes derechos: c) Ser asistido, desde
el primer acto del procedimiento, por el defensor que designe l, sus
parientes o la agrupacin a la que se comunic su captura y, en
defecto de ste, por un defensor pblico. El derecho de eleccin se
contempla en el artculo 100 de ese cdigo: El imputado tendr el
derecho de elegir como defensor un abogado de su confianza. Para
Clari Olmedo, El llamado defensor de confianza es el verdadero y
propio defensor del imputado desde el punto de vista querido por la
ley en cuanto reglamenta la garanta individual de la inviolabilidad de
la defensa. Se lo conoce tambin por defensor electivo en atencin a la
causa de su nombramientoLa confianza muestra el contenido
vinculante o personal entre defensor y defendido, que hace a la
esencia misma de la actividad a cumplirse; lo de electivo tiene un
sentido tcnico que denota ms claramente la diferencia con el
defensor nombrado de oficio por el tribunal. Pero enfocado el
concepto en su significacin procesal, ambas expresiones adquieren
un idntico valor, por cuanto la eleccin es un medio para proveer a la
confianza, y sta se satisface plenamente con la facultad de elegir
acordada al imputado. De cualquier manera, lo que se quiere dejar
bien sentado con estas denominaciones, es la funcin de garanta
judicial que cumple la designacin del defensor como consecuencia de
la previa eleccin del imputado (obra citada, pgina 163). Es clara
la importancia que la legislacin y la doctrina otorgan al derecho del
imputado de elegir al profesional que atender su causa penal. Est en
juego su libertad, patrimonio, honor, trabajo, familia, por lo cual, se le
garantiza que pueda escoger un abogado de su entera confianza, y
slo en el caso que no lo haga, el Estado se lo proveer. Conforme al
artculo 178 a) del Cdigo Procesal Penal, son defectos absolutos los
263
concernientes a la intervencin, asistencia y representacin del
imputado en los casos y formas que la ley establece a los que
impliquen inobservancia de derechos y garantas previstos por la
Constitucin Poltica, el Derecho Internacional Comunitario vigentes
en el pas y la ley (sentencia # 627-06). III.- B) Ejercicio de una
debida defensa. Sobre el derecho de ejercer una debida defensa
tcnica, indic esta Sala: Por ello, es fcil percatarse que la decisin
de los Juzgadores de restringir el plazo al defensor para el estudio de
la causa y de lo realizado ya en el debate sin su participacin,
obligndolo a asumirlo de esa manera, es incorrecta, irrazonable y
desproporcionada. Es cierto y podra discutirse que el imputado, por
su doble condicin y durante el tiempo en que la situacin de su
defensa no fue resuelta, no estuvo indefenso pues voluntariamente
asumi su propia defensa. Lo que ya no es tan claro es que, para el
profesional que asume posteriormente, pueda decirse que tiene que
asumir el proceso en el estado en que se encuentra. De nuevo, no se
trata de colocar una pieza faltante en el tablero del juicio. El defensor
no es un requisito, es un elemento indispensable para la vigencia plena
del derecho de defensa, pilar fundamental del proceso penal en un
estado de derecho y en una democracia. As, para un ejercicio
profesional y responsable de la defensa tcnica en un juicio, en una
causa de las caractersticas de la que se conoce en este caso pero en
general, en cualquier otro proceso- no resulta aceptable que deba el
defensor profesional asumir el caso sobre la marcha del juicio, de
manera coaccionada y pretender -profesionalmente tambin- que
rinda al mximo y controle variables de prueba, testigos y material
que ya fue incorporado al proceso sin su presencia. Si el defensor est
de acuerdo, an ms, si el acusado tambin lo est, el Tribunal debe
obligatoriamente ponderar es rgano de decisin y tambin de
garantas- si la anuencia en asumir la defensa avanzado el juicio, es
razonable, de conformidad con lo complejo de la causa o lo
voluminoso de las pruebas que lo componen y razonar la
decisinpor lo que no valen ansias de apresurare el juicio que
justifiquen errneamente las limitaciones al ejercicio del derecho de
defensa. Valga la oportunidad para aclarar que con lo que aqu se
resuelve, esta Sala modifica lo dicho en el precedente 850-05 de las
11:40 horas del 29 de julio ltimo y la restante jurisprudencia que ha
interpretado que si un defensor debe ser sustituido en un debate que ya
est en curso, no se ocasiona agravio si se le obliga a asumir la causa
en el estado en que se encuentra al momento en que se apersona,
limitndose a conceder el plazo para informarse de la causa y de la
prueba ya recibida en juicio. Lo cierto es que el derecho de defensa es
esencial y atae a la estructura y legitimacin misma del proceso
penal en un estado de derecho y no puede estar supeditado su respeto,
a la celeridad y premura por continuar un debate. Si el juicio es oral y
si rige el principio contradictorio, una defensa tcnica digna tiene
que recibir directamente la prueba y poder contradecirla en la
actualidad de su recepcin, de manera que no es posible obligar a un
defensor que se apersona en esas condiciones, a escuchar grabaciones
de testimonios ya rendidos sin su presencia y a revisar las actas del
264
debate de las audiencias ya realizadas, para poder asumir as el juicio
en el estado en que se encuentra. Si se trata de un asunto sencillo,
nada impide que se vuelva a iniciar sobre la marcha, sin necesidad de
anular el sealamiento, sino simplemente suspender el debate por el
plazo que autoriza el Cdigo para que la defensa se empape del caso y
luego nuevamente sealar la recepcin de los testimonios evacuados
antes, as como continuar con la recepcin de la prueba que an no
haba sido evacuada. Esta solucin no podra aplicarse a un asunto
complejo por las razones obvias ya dichas, pero s en la mayora de
las causas sencillas en que ello suceda, sin que pueda constreirse a la
defensa a asumir el juicio en un debate ya iniciado en tales
condiciones, a menos que exista anuencia del profesional y el Tribunal
pondere fundadamente que no se ocasiona perjuicio alguno... Es cierto
que el propio numeral 336 del Cpp. autoriza la sustitucin en debate
de la defensa inciso d-, sin embargo, no indica que ese profesional
deba asumir el juicio en el estado en que se encuentra. Al encontrarse
la norma dentro de los presupuestos de la suspensin del debate,
cabra interpretar que, salvo los casos de asuntos complejos, lo
procedente es conceder al profesional el plazo para que conozca la
causa y prepare su estrategia, y de nuevo agendar la recepcin de la
prueba oral ya evacuada, as como continuar con la que an no se ha
recibido, para no perder la continuidad, pero no cabe otra
interpretacin como sealar al defensor que debe asumir el juicio en
ese estado y limitarse a escuchar grabaciones- pues el derecho de
defensa es esencial y no puede ceder ante el solo deseo de continuar
adelante con un juicioNo se trataba de apresurar la marcha del
debate a toda costa de manera que no existe justificacin alguna
para limitar un ejercicio adecuado de la defensa que ingresa a
asumir la representacin del acusado ante estos problemasy no
pueden coartarse las posibilidades del nuevo defensor para conocer
del caso y preparar su estrategia, pues se trata de garantizar una
verdadera defensa y no simplemente de llenar un requisito para
poder continuar adelante con un juicio (sentencia # 878-05)." (el
destacado no es del original).
De modo que si, en el presente caso, el tribunal colegiado (nico competente para emitir
cualquier pronunciamiento en esta causa) ante la suspensin en el ejercicio de la
profesin que sufra la defensora de confianza del seor Norman Rodrguez, omiti
(pese a que "extraoficialmente" ya el encartado haba sugerido un nombre de otro
profesional que asumira su defensa) llamar al encartado para que indicara el nombre de
un nuevo defensor de su confianza que se pudiera hacer presente al anticipo
jurisdiccional de prueba que se practicara de los oficiales de la marina norteamericana
bajo apercibimiento de nombrarle un defensor pblico en caso de negativa sino que
procedi a nombrar, directamente, un defensor pblico a quien oblig a atender la
diligencia pese a las protestas de ste de que no haba tenido acceso al expediente por
estar en proceso de fotocopiado, es obvio que se vulner el derecho de defensa del
encartado en sus dos modalidades. Cabe agregar que es cierto que la Sala
Constitucional, en el voto N 2467-98 ha indicado que un allanamiento puede hacerse
sin presencia del defensor privado y con la sola comparecencia de un defensor pblico a
quien se le comunica directamente la hora y fecha de realizacin del acto pero, estima
este tribunal, se trata de casos diferentes a la comparecencia a declarar como testigo. En
265
el allanamiento el defensor se limita a observar que quienes realicen la diligencia
cumplan los requisitos legales y constitucionales y que el resultado que de ella se
consigne sea fidedigno a la realidad, amn de que deber canalizar cualquier inquietud
de los presuntos implicados y asesorarlos in situ pero en la recepcin de prueba
anticipada, para poder efectuar el interrogatorio de los declarantes, es necesario conocer
"el expediente" entendiendo por tal la prueba documental (escrita, en grabaciones de
audio o de video) y pericial que conste en los autos, a ms de la versin del encartado y
de las formalidades en que se practicaran los diversos actos de investigacin, pues de
ello depender la efectividad y el planteamiento de las diversas interrogantes. As las
cosas, no siendo este precedente aplicable al caso que nos ocupa y habindose
constatado la violacin al derecho de defensa, procede acoger este motivo, anular la
sentencia, el debate que le precedi y, respecto al encartado Rodrguez Castro (quien no
goz de defensor de confianza para ese acto) los anticipos jurisdiccionales de prueba de
folios 863 a 873, ordenndose el juicio de reenvo ante una nueva integracin del
tribunal de instancia y con respeto al principio de prohibicin de reforma en perjuicio.
Por innecesario se ha de omitir pronunciamiento sobre los restantes motivos y no
procede absolver al encartado desde esta sede toda vez que la prueba anticipada puede
ser llevada nuevamente a juicio por el ente fiscal. []. Res: 2008-0165. TRIBUNAL
DE CASACIN PENAL. Segundo Circuito Judicial de San Jos. Goicoechea, a las
quince horas con cincuenta y cinco minutos del diecinueve de febrero de dos mil ocho.
CADENA DE CUSTODIA
ABSOLUTORIA AL COMPROBARSE UN INDEBIDO MANEJO
I.- El licenciado William Mora Guevara en su condicin de defensor particular de

Henry Herrera Chavarra y ste en lo personal, formulan sendos recursos de casacin
contra la sentencia del Tribunal de Guanacaste, Sede Santa Cruz, N 04-2007 de las
diecisiete horas treinta minutos del nueve de enero del ao en curso. En uno de los
motivos por la forma el licenciado Mora Guevara, indica que se ha producido una
violacin al debido proceso por quebranto en la cadena de custodia, pues no existe
evidencia que detalle que la droga fue debidamente custodiada. As seala: " Al respecto
hay una serie de defectos en la prueba que corresponden a la falta de requisitos
formales que ponen en duda las actuaciones y el contenido de cada documento,
violndose el derecho de defensa, pues son actuaciones que se hacen sin presencia de
defensor pblico y con mucho ms razn debe existir mayor control y cuidado de parte
del Juez y dems personas encargadas con el fin de garantizar los derechos de los
acusados, tantas y tales anomalas evidencian un descuido en el manejo de la prueba e
indicios recolectados que inciden directamente en los derechos constitucionales de mi
defendido y causan perjuicios perjuicio al imputado siendo ello defecto absoluto." (cfr
folio 382). Pide que se acoja el recurso y se absuelva de toda pena y responsabilidad a
su defendido. El reclamo es de recibo. Luego de analizar lo expuesto por el recurrente
y su alegato relativo al quebranto de la cadena de custodia, esta Cmara considera que
lleva razn el impugnante en cuanto a la existencia del vicio que se seala.
Efectivamente, en el caso concreto encontramos yerros relativos al manejo de la
266
evidencia decomisada, mismos que tornan infructuosa la pureza que debe prevalecer en
todo proceso penal respecto de la prueba. Esta certidumbre tiene por objeto garantizar al
imputado que lo decomisado en el lugar de los hechos es lo mismo que lleg al
laboratorio forense para su anlisis, certitud esta sobre la prueba que resulta necesaria si
se pretende atribuir responsabilidad penal a cualquier imputado con base en la misma.
Indudablemente existen una serie de situaciones que puntualizaremos en este fallo que
generan gran duda sobre el manejo que se dio a toda la evidencia que se decomis en la
presente investigacin. As puntualmente se analizar lo relativo al momento de los
decomisos, a la autoridad que se le entreg, cundo inici el recuento del seguimiento
de la cadena de custodia, tiempo transcurrido entre la recoleccin y la remisin al
Laboratorio de Ciencias Forenses, as como finalmente la diferencia existente entre el
peso de la evidencia recolectada en el negocio del acusado el da del operativo final con
control jurisdiccional y el peso de la evidencia remitida al laboratorio para su estudio.
En el caso concreto tenemos lo siguiente: a) En el informe de comprobacin de venta de
droga de folios 33 frente a 35 vuelto se indica que el da 20 de setiembre del 2003, en
horas de la noche el agente encubierto Ricardo Araya Coto adquiri de manos del
acusado conocido para ese momento como Henry, un envoltorio de papel peridico
conteniendo en su interior aparente picadura de marihuana. En ese informe propiamente
en el folio 35 vuelto hay una razn de recibido en las oficinas del Ministerio Pblico de
Santa Cruz, junto con la evidencia, de fecha 22 de setiembre del 2003. Curiosamente a
folio 120 consta la solicitud de dictamen criminalstico de esa evidencia de fecha 17 de
octubre del 2003, casi un mes despus de la incautacin, pero ms evidente aun dicha
solicitud es recibida en el Departamento de Ciencias Forenses hasta el 12 de noviembre
del 2003, segn se consigna en el sello de recibido del mismo folio 120 parte superior,
es decir pas casi otro mes para el traslado de la evidencia. A efectos de notar el
descuido con que se ha manejado este expediente, y a los fines de todo nuestro anlisis,
luego de ir por el folio 513, se regresa al folio 214, continuando el consecutivo
nuevamente a partir de ese numeral y as a folio 296 consta una hoja del libro de control
de evidencias donde se consigna que el ingreso a ese libro de la referida evidencia
decomisada el 20 de setiembre del 2003 se dio el 10 de noviembre del mismo ao, sea
un mes y veinte das despus, indicndose que la evidencia fue ubicada en la bodega. En
esta hoja del libro de control de evidencia se nota que la cadena de custodia anotada
corresponde del 10 al 12 de noviembre en que fue entregada a el Departamento de
Ciencias Forenses, como se aprecia en el sello de recibido. b.- De igual forma en el
informe de comprobacin de venta de droga de folios 36 frente a 38 vuelto, se indica de
la compra controlada realizada por el mismo oficial encubierto Ricardo Araya Coto, el
da 11 de octubre del 2003, de un envoltorio de aparente picadura de marihuana por el
precio de dos mil colones. En ese informe, propiamente en el folio 38 vuelto se
encuentra el recibido del mismo y de la evidencia, por parte del Ministerio Pblico de la
ciudad de Santa Cruz, el da siguiente 12 de octubre. No obstante lo anterior llama la
atencin que en la solicitud de allanamiento y otros, visible de folios 2 frente a 13
vuelto, con respecto a esta evidencia se indica que fue entregada en la Fiscala de
Liberia (ver folios 6 y 7), distinto a lo consignado en el folio 38, que haba sido en el
Ministerio Pblico de Santa Cruz. La solicitud de dictamen criminalstico de esta
evidencia se confeccion hasta el 17 de octubre del 2003, sea seis das despus de su
recoleccin, pero fue llevada hasta el Laboratorio de Ciencias Forenses el da 12 de
noviembre del 2003, casi un mes despus de su expedicin. Adems a folio 297 consta
la hoja del libro de control de evidencia, segn la cual esta evidencia se incluy en ese
libro hasta el 10 de noviembre del 2003, es decir dos meses despus de su decomiso,
indicndose que fue ubicada en la bodega. Este control de evidencia slo se llev entre
267
los da 10 a 12 de noviembre del 2003, fecha esta ltima en que fue entregada al
Laboratorio de Ciencias Forenses. c.- Con respecto a la evidencia aludida en el informe
de comprobacin de venta de droga de folios 41 a 43, de fecha 12 de octubre del ao
2003, corre idntica suerte que lo indicado en el punto que antecede, con respecto a la
evidencia del da anterior. En los folios 43 vuelto se observa un recibido el da trece de
octubre por la Fiscala de Santa Cruz, mientras que en la solicitud de allanamiento y
otros de folios 2 frente a 13 vuelto, propiamente a folio 10 frente se indica que esa
evidencia fue entregada en la Fiscala de Liberia, no en Santa Cruz. En cuanto al control
de evidencia de folio 298, se da una situacin similar, se ingresa al libro hasta el 10 de
noviembre del 2003, luego de ubicada en la bodega y la cadena de custodia se lleva
nicamente los das 10 a 12 de ese mes. d.- De igual manera el informe de
comprobacin de venta de droga de folios 44 frente a 46 vuelto, da cuenta de la compra
controlada efectuada por el encubierto Ricardo Araya Coto el da 16 de octubre del
2003, de un envoltorio de papel peridico conteniendo aparente picadura de marihuana,
evidencia que entreg en el Ministerio Pblico de Santa Cruz el da siguiente 17 de
octubre del 2003. No obstante lo anterior nuevamente se incurre en la tardanza en
cuanto a la remisin de la evidencia al Laboratorio de Ciencias Forenses donde se lleva
hasta el 12 de noviembre del mismo ao, sea 25 das despus. Lo anterior tiene
importancia segn lo hemos venido indicando, si a folio 295 aparece la hoja del libro de
control de evidencia, donde se incluy hasta el 10 de noviembre del 2003, sea 24 das
despus de la recoleccin, destacndose de nuevo que el control de la evidencia por
medio de dicho libro se llev nicamente del 10 a 12 de referido mes de noviembre. e.-
Hasta aqu podra inferirse que el mal manejo de la cadena de custodia no
necesariamente afecta lo relativo al contenido de la las evidencias remitidas al
Laboratorio de Ciencias Forenses, surgiendo la duda nicamente en cuanto a la razn
que llev a levantar todas las actas de control de evidencias el da 10 de noviembre del
2003, en algunos casos ms de un mes despus de la recoleccin. Sin embargo con la
evidencia decomisada el da 17 de octubre del 2003, en que se llev a cabo el operativo
final con control jurisdiccional, adems de repetirse el procedimiento dado con las
dems evidencias en cuanto a la tardanza en la remisin al Departamento de Ciencias
Forenses, hasta donde lleg el da 12 de noviembre del 2003 y la inclusin al libro de
control de evidencias hasta el 10 de ese mismo mes (ver folios 23 a 31, en especial folio
29, as como 124 a 126, 299 a 302); se da la situacin relevante de que la cantidad de
droga decomisada y la recibida el el Laboratorio de Ciencias Forenses no coincide. As
vemos que desde el decomiso en el allanamiento se consigna que el peso de la bolsa
plstica encontrada en la caja fuerte del negocio del acusado fue de 211 gramos (folio
29 del acta de allanamiento). Luego en la solicitud de dictamen criminalstico de folio
125 al describir las evidencia enviada se concreta que se trata de una bolsa plstica
hermticamente sellada con cadena de custodia, la cual contiene a su vez una bolsa
plstica color blanca con doscientos once gramos de aparente picadura de marihuana en
su interior, situacin que de igual manera se consign en el libro de control de
evidencia, segn se observa a folio 301. Por su parte el informe de la Seccin de
Qumica Analtica del Departamento de Ciencias Forenses visible de folios 277 a 288 es
contundente en sealar que la bolsa plstica en cuestin contena 189,57 gramos de
picadura de la planta cannabis sativa, sea que hay una diferencia de 21,43 gramos, que
resulta ser una cantidad significativa en el caso de la marihuana. Revisados los autos, de
los mismos no se desprende ninguna justificacin plausible, para tal diferencia.
Tampoco la sentencia criticada alude a tal aspecto, razn por la cual no se encuentra en
la misma explicacin alguna sobre el punto; cuestin que debi ser analizada, pues tal
como ha sostenido el Tribunal de Casacin de Goicoechea, las inconsistencias en la
268
cadena de custodia deben ser razonadas en la sentencia, para aclararlas o desvirtuarlas
con alguna explicacin lgica apegada a las normas de sana crtica y que no permitan
tener duda sobre la misma (voto 782-2001, de las diez horas tres minutos del cinco de
octubre de dos mil uno). Al efecto es necesario dejar claro que la sentencia impugnada
se concreta a dar por cumplida satisfactoriamente la cadena de custodia, mediante una
mencin general y escueta, sin analizar en absoluto los puntos aqu sealados, cuando
seala: " Tenemos que la cadena de custodia de la droga en el presente asunto ha sido
prstina; en el expediente se tiene y se incorpor por lectura al debate cada uno de los
informes policiales que da cuenta de la entrega de la evidencia de las precompra al
Ministerio Pblico, la droga de la compra final y la decomisada en el allanamiento la
recibe directamente el ministerio pblico (sic), y adems de ellos se cuenta con el
recuento de la cadena de custodia por entrega de la droga del ministerio pblico (sic) a
la polica judicial para su transporte a los laboratorios de ciencias forenses, esto con
las copias certificadas de los folios correspondientes a la presente investigacin en los
libros de evidencia del ministerio pblico y del organismo de investigacin judicial; al
momento de incorporarse estos documentos al debate, no tenan foliatura, pero se
incorporaron con la venia de todas las partes. No hay ninguna duda para el tribunal,
de que el producto de las precompras (sic), de la compra probatoria y de lo que se
decomiso en el allanamiento es droga, pues se tienen los resultados de los dictmenes
criminalsticos que refieren que lo analizado es marihuana; a folio s 183 y 184, se tiene
que la evidencia de la precompra del 16 de octubre de 2003, era 4,61 gramos de
marihuana; a folio 185 y 186 se tiene que el producto de la precompra del 11 de
octubre de 2003, era 2,69 gramos de marihuana; a folios 187 y 188, se tiene que
residuos encontrados entre las monedas decomisadas en el allanamiento al imputado,
eran 3,26 gramos de marihuana; a folio 189 y 190 (original 196 y 197) se tiene que
evidencia del presente caso result ser marihuana en una cantidad de 1,65 gramos de
marihuana, igualmente a folios 194 y 195 se tiene que evidencia del presente asunto
result ser 3,02 gramos de picadura de marihuana; se tiene que la bolsa que contena
droga encontrada en la caja fuerte del cuarto del imputado segn el dictamen de
criminalstica eran 189,57 gramos de marihuana; si bien en el acta de allanamiento y
las de secuestro se indica 211 gramos, la diferencia en el peso, no marca una ruptura
de la cadena de custodia, pues se concluye claramente del mismo dictamen que la
etiqueta de control de evidencia marca 211 gramos, lo que permite concluir que es la
misma droga decomisada al imputado; a folios 279 a 280 se tiene que otra evidencia
del caso result ser 3,52 gramos de marihuana. No hay ningn indicio en el
procedimiento de que haya habido algn quebranto de la cadena de custodia de la
droga. " (cfr folios 337 a 338). Como puede observarse no se trata slo de la amplia
diferencia de peso entre la evidencia decomisada y lo que lleg al laboratorio de
Ciencias Forenses, sino tambin el seguimiento defectuoso de la cadena de custodia de
toda la evidencia como se expone en este pronunciamiento, aspectos que no se analizan
en el fallo impugnado. Ahora bien, constatada tal discrepancia en el peso inicialmente
consignado y el establecido en la pericia, debe determinarse cul es su incidencia sobre
la cadena de custodia y en relacin con el sentenciado. En primer lugar, debe indicarse
que sobre las diferencias en el peso de la evidencia el mismo Tribunal de Casacin dijo:
El error de la juzgadora recae en conceptualizar la cadena de custodia como una
medida protectora de la cantidad y de la calidad de la evidencia, lo cual no es cierto.
Cantidad y calidad de cosa genrica implica la posibilidad de modificar aumentando o
disminuyendo la cuanta o las cualidades de la cosa, o sustituyendo la cosa misma. La
cadena de custodia no protege, se subraya, la cantidad y la calidad de la evidencia sino
la identidad de ella, pues la decomisada debe ser la misma que llega al perito y al
269
debate. (voto 161-2001 del diecisis de febrero de dos mil uno del Tribunal de
Casacin de Goicoechea). Sin embargo, no puede negarse que una diferencia sustancial,
y en manejo irregular aqu sealado, provocada dudas en relacin con la manipulacin
de la droga, lo que se acrecienta con la diferencia en el pesaje de la evidencia
decomisada en el operativo final con control jurisdiccional. Todos los anteriores
aspectos provocan dudas sobre la cadena de custodia y el manejo dado a todas las
evidencia decomisadas en esta investigacin, mxime si como hemos destacado al
incluirlas en el libro de control de evidencias se dice que fueron ubicadas en una
bodega, sin que se conozca las medidas de seguridad que all se guarden. Debemos tener
presente que sobre el punto, cadena de custodia, la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia ha indicado: Es claro que la llamada cadena de custodia de la
evidencia constituye -junto con otros elementos- una formalidad instituida para
garantizar una vlida produccin y mantenimiento de elementos probatorios del
proceso penal. Desde esa perspectiva resulta incuestionable que si un determinando
elemento probatorio padece irregularidades en la cadena de custodia de la evidencia
que lo conforma, su validez resultar afectada y no ser entonces apto para el fin que
persigue, cual es la demostracin de un determinado hecho o acontecimiento. No
obstante, la relevancia de los vicios en la cadena de custodia depende absolutamente de
la que tenga el elemento probatorio de la que ella forma parte, de manera que slo se
constituir en infraccin al derecho al debido proceso que puede afectar la validez del
fallo, cuando haya ocurrido dentro del procedimiento para la produccin de elementos
probatorios esenciales para resolver el asunto, en el sentido de que la ausencia de esa
prueba torne imposible la atribucin del hecho al imputado. Corresponde entonces a la
Sala consultante establecer si existen las condiciones recin expuestas en el caso
concreto, pues si as fuera y realmente se hubiera violado la cadena de custodia de la
evidencia con que se demuestra un hecho importante del caso, se habra violado el
debido proceso del recurrente . (voto 7179-99 de las catorce horas cuarenta y cinco
minutos de diecisis de septiembre de mil novecientos noventa y nueve). En el mismo
sentido el voto 156-2000, de las diecisis horas con dieciocho minutos del primero de
mayo del dos mil, de la Sala Constitucional. Con la restante prueba no puede acreditarse
que lo decomisado al imputado efectivamente fuese la marihuana analizada en el
laboratorio de Ciencias Forenses; surge entonces un estado dubitativo que obliga a
aplicar el principio in dubio pro reo a favor del encartado Herrera Chavarra. Pese a que
el motivo que aqu se acoge fue interpuesto por la forma, estima esta Cmara que
deviene innecesario reenviar la causa para la celebracin de un nuevo juicio; en
consecuencia, en aplicacin de los artculos 39 de la Constitucin Poltica, 7 inciso 5) y
8 inciso 2) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 1, 4, 9 y 450 del
Cdigo Procesal Penal, lo procedente es resolver la causa por el fondo y en aplicacin
de las reglas de economa procesal y del principio in dubio pro reo , procede este
Tribunal a absolver al imputado de toda pena y responsabilidad por el delito de
Posesin de Drogas para la Venta, que se le ha venido atribuyendo en la presente
causa. Res: 2007-00384 TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DEL TERCER
CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIN PRIMERA. San Ramn, a
las nueve horas con cincuenta minutos del veinte de julio dos mil siete.
270
DEBATE
DEBER DE RESPETAR EL PLAZO DE CINCO DAS PARA SEALAR
El extracto que se transcribe a continuacin, reviste inters para la defensa, ya que en

varias ocasiones se ha presentado el conflicto con los tribunales de juicio, que con el fin
de evitar la prescripcin de la causa, obvian los plazos legales para realizar los
sealamientos, lo que segn se reafirma en el voto, lesiona efectivamente el derecho de
defensa.
I.- La licenciada Nazira Merayo Arias, en condicin de defensora pblica del acusado
Jos Alcides Cerdas Martnez, interpone recurso de casacin contra la sentencia nmero
27-07 del Tribunal de Guanacaste, Sede de Liberia, de las diecisis horas del veintiuno
de marzo del ao en curso, en cuanto conden a su representado a la pena de quince das
de prisin por el delito de Desobediencia en perjuicio de La Autoridad Pblica,
concedindole el beneficio de ejecucin condicional de la pena por un perodo de
prueba de tres aos. II.- Si bien la gestionante presenta como primer motivo actividad
procesal defectuosa por violacin al debido proceso en detrimento del principio de
objetividad y del derecho de defensa, lo que resulta legalmente improcedente, esta
Cmara dada la apertura operada en casacin decide entrar a resolverlo como violacin
de normas procesales. Expone la impugnante que el Tribunal de Juicio por resolucin
del da viernes 16 de marzo de este ao seal para debate en la presente causa el lunes
19 de marzo, sea el da hbil siguiente. Que no obstante su oposicin en memorial
presentado el mismo da diecinueve, el Tribunal mantuvo su decisin irrespetando el
plazo de los cinco das mnimos para la celebracin del debate, por lo que tanto el
sealamiento como el debate se hicieron de manera precipitada e ilegal. Agrega la
recurrente: " Con esta maniobra el Tribunal logra realizar el debate antes de que el
asunto prescriba, lesionando no solo el derecho de defensa, sino el principio de
objetividad, pues una cosa es que el Tribunal realice las gestiones pertinentes para que
los casos no prescriban y otra, es que viole el debido proceso en aras de realizar un
debate a toda costa. En las grabaciones del debate, se puede constatar que a pesar de
la oposicin que realiza esta representacin sobre la realizacin del debate, en aras de
que no sea violado el derecho de defensa al imputado, por ende el debido proceso, la
juzgadora indica " que el Tribunal seal as porque todos sabemos que el asunto
prescribe maana y al Tribunal le cae (sic) responsabilidad y debe hacer las
diligencias del caso para que se realice el debate antes que prescriba. Existe ya un
antecedente donde no se realiz un juicio el da que era y la Inspeccin Judicial le
puso tres meses de suspensin al Juez por no hacer el Juicio...". Tambin dice " la
nica manera de que este juicio no se haga hoy, es que la defensa se pare (sic) y se
vaya, si la defensa se va , pues no hay defensor y el debate termina." (cfr folio 128, el
resaltado es del original). Cuestiona la reclamante que no tuvo oportunidad de tener
contacto con el imputado, ni pudo escuchar su versin, pues apenas sali de una
audiencia preliminar debi dirigirse a la sala de debates, donde conoci al acusado y no
tuvo tiempo para conversar, ya que inicio del debate, concretando su agravio en que no
se le permiti preparar la estrategia de defensa con lo que el resultado habra sido ms
beneficioso para su defendido. Pide que se anule la sentencia, el juicio, el sealamiento
a debate y que se ordene la correspondiente prescripcin de la accin penal. El reclamo
es de recibo parcialmente: a) Es criterio de esta Cmara que el artculo 324 del Cdigo
Procesal Penal al establecer que la audiencia del debate no se realizar antes de los
271
cinco das del momento de su convocatoria, no permite al juzgador discrecionalidad
alguna en cuanto a su interpretacin. As el sealamiento para el juicio oral con menos
de cinco das hbiles efectivamente afecta el derecho de defensa de las diversas partes,
mxime si como en el presente caso existi oposicin expresa de la defensa y la
formulacin de los remedios procesales correspondientes contra esa decisin. De un
estudio exhaustivo del expediente tenemos que el Tribunal de Juicio de Guanacaste, por
resolucin de las catorce horas del diecisis de marzo del ao en curso orden la prisin
preventiva del acusado Jos Alcides Cerdas Martnez por cinco das que vencan el
veinte del mismo mes y en la misma encuesta se seal para debate las 14:30 horas del
diecinueve de ese mes, resolucin notificada ese mismo da. (ver folios 80 a 84).
Obsrvese que el diecisis de marzo era viernes y el diecinueve lunes, se estaba ante un
sealamiento para el da siguiente hbil, a partir de su disposicin. A folios 87 a 89
corre memorial de la defensora pblica Licenciada Nazira Merayo Arias de fecha
diecinueve de marzo del 2007, donde solicita se deje sin efecto el sealamiento para
debate por lo prematuro y precipitado de su realizacin y pide que se respeten al menos
los cinco das hbiles establecidos por la ley. El Tribunal Penal de Liberia por
resolucin de las 12:35 horas del mismo diecinueve de marzo en cuestin dispuso
mantener el sealamiento para debate ese da, argumentando lo siguiente: "... El plazo
de cinco das alegado por la estimada defensora, este Tribunal lo interpreta como un
trmino que debe respetarse al momento de recibir el expediente con Auto de Apertura
del Juzgado Penal, es decir en aquellos casos que recin se reciban, debe de esperarse
al menos cinco das para sealarse el debate; en razn de lo anterior, de conformidad
con el artculo 324 C.P.P. Se mantiene el debate programado para hoy a las catorce
horas treinta minutos, tomando en consideracin el despacho que el sealamiento se ha
hecho de esta forma precisamente porque la causa est prxima a prescribir; se ha
gestionado el traslado del detenido quien ya se encuentra en Calle Real y la citacin de
los testigos, en aras de que la diligencia concluya hoy, para lo cual se solicita la
colaboracin a las partes. ..." (cfr folio 90). Nuevamente de previo al inicio del debate
la defensora Licda Merayo Arias se opuso a la realizacin del debate argumentando: "se
opone a la realizacin del debate, ya que fue sealado el viernes y la defensa no tiene el
suficiente tiempo para preparar la defensa. Considera que se estn violando los
derechos del imputado." (ver folio 99). El Tribunal de Mrito en la sentencia
impugnada dedic el considerando segundo a resolver dicho planteamiento de la
defensa, con el siguiente razonamiento: " II.- SOBRE EL ALEGATO DE
VIOLACIN AL DEBIDO PROCESO.- Nos dice la defensa que se ha violado el
debido proceso al hacerse el sealamiento con escaso tiempo. Invoca la norma 324
del Cdigo Procesal Penal. La norma invocada establece que el debate no se realizar
antes de cinco das, poniendo como punto de partida el recibo de las diligencias.
Debemos interpretar que el recibo de las diligencias se refiere al recibo del expediente
con auto de apertura a juicio, lo cual fue el 1 de junio del 2004. No debe interpretarse
que el sealamiento a debate debe notificarse a las partes con cinco das de
anticipacin como pretende la defensa. El acusado estaba declarado rebelde. Fue
capturado el viernes 16 de marzo del 2007. El asunto prescriba el mircoles 22 de
marzo del 2007. Era responsabilidad del Tribunal sealar antes de que opere la
prescripcin. Por ello seal para el lunes 21 de marzo, sealamiento que fue de
conocimiento de la defensa el mismo viernes 16 de marzo. Tuvo la defensa el tiempo
necesario para preparar la defensa y conversar con el acusado, a quien se traslad
con la diligencia debida, por lo que el sealamiento ni es sorpresivo ni viola el debido
proceso." (cfr folio 102, subrayado y resaltado de original). As las cosas, se constata el
vicio formulado por la recurrente en cuanto a la ausencia de respeto del plazo mnimo
272
de cinco das hbiles entre el sealamiento para debate y su realizacin, tal y como
establece el numeral 324 de Cdigo Procesal Penal, e igualmente el inters mostrado
por la defensa, que realiz reiteradas objeciones ante el Tribunal reclamando el
quebranto del procedimiento y la indefensin en que se coloc a su defendido, de modo
que al no atenderse su reclamo se dio lugar a la nulidad del debate y consecuentemente
de la sentencia, como aqu se dispone. b) Con relacin a la declaratoria de prescripcin
de la accin penal que pide la reclamante en este motivo debe de rechazarse []. Res:
2007-00417. TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DEL TERCER CIRCUITO
JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIN PRIMERA. San Ramn, a las nueve horas
con cuarenta minutos del diez de agosto de dos mil siete.
PENA
BENEFICIO DE EJECUCIN CONDICIONAL DE LA PENA
PLAZO QUE DEBE TRANSCURRIR PARA QUE EL IMPUTADO ADQUIERA

LA CONDICIN DE PRIMARIO
El fallo recurrido deniega al sentenciado el beneficio de ejecucin condicional de la

pena sobre la consideracin de que al folio 21 del expediente consta que acusa un
antecedente penal (considerando segundo), lo que, a juicio del Juzgador, implica que
no es delincuente primario... De modo que resulta de inters determinar si el
acusado, habiendo sido sentenciado en el ao 1993 y al habrsele concedido el beneficio
de ejecucin condicional de la pena por un perodo de cinco aos, puede o no ser
considerado como primario para efectos de obtener nuevamente este beneficio. La
condicin de primario de un sentenciado, para determinar la procedencia o no de
conceder el beneficio de ejecucin condicional, debe retrotraerse al momento en que se
producen los hechos que se juzgan y no al momento en que se dicta el fallo. De modo
que, nos interesa determinar si para la fecha de los hechos, veintisis de febrero del ao
dos mil seis, el sentenciado lger Alexis Sequeira Ruiz ostentaba o no la condicin de
primario. Debemos partir, entonces, de que la certificacin de antecedentes visible al
folio 21 del expediente debidamente incorporada como prueba al debate- da cuenta de
que el seor Sequeira Ruiz fue sentenciado por el Tribunal Superior de San Carlos en
fecha 23 de diciembre del ao 1993, a una pena de tres aos de prisin por el delito de
Robo Simple con Violencia sobre las Personas y le concedi el beneficio de ejecucin
condicional de la pena. Luego, s tena un antecedente penal al momento en que se
cometieron los hechos ahora juzgados, solo que por haber transcurrido ms de diez aos
desde su inscripcin, debe determinarse si los mismos mantenan vigencia al momento
de los hechos del segundo juzgamiento, o si bien es dable tenerlos por extinguidos. El
plazo decenal en que se extingue el antecedente penal debe computarse a partir del
momento en que se cumpla la pena o del momento en que culmina el perodo de prueba
del beneficio de ejecucin de la pena, que es cuanto se tiene por cumplida. En torno a
esta situacin, el TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO
JUDICIAL DE SAN JOS, mediante voto No. 2000- 850 del treinta de octubre de dos
mil, estableci: Mediante voto 1438-92, la Sala Constitucional seal que el artculo
once de la Ley del Registro de Delincuentes (nmero 6723 del diez de marzo de mil
novecientos ochenta y dos) contena una inconstitucionalidad, pues no estableca,
claramente, que los asientos de los convictos fenecen al transcurrir diez aos desde el
273
cumplimiento de la condena sin efectuarse una nueva inscripcin; este principio lo
reconoca la norma recin citada, pero el ltimo prrafo sealaba que en todo caso,
..estos asientos se certificarn en los casos en que la solicitud provenga de los
tribunales o del Ministerio Pblico.., lo que significaba, en la prctica, que en las
instancias judiciales no se produca la efectiva cancelacin de los antecedentes, tal
como lo reconoca la disposicin recin mencionada. Sobre este aspecto, el voto de la
Sala considera inconstitucional el apartado de la norma comentada que autoriza la
emisin de una certificacin, sin importar el tiempo transcurrido desde la condenatoria
o desde el cumplimiento de la sancin, en los casos en que la solicitud la formulen las
autoridades judiciales. Se trata de una potestad desproporcionada que le da
perpetuidad la sancin criminal, conculcando de esta forma las limitaciones que
contempla el artculo cuarenta de la Constitucin Poltica. La reincidencia es un efecto
directo de la condena penal, que por disposicin constitucional expresa, debe tener un
lmite temporal, por esta razn la Sala Constitucional defini en el voto comentado, que
su vigencia es de diez aos a partir del cumplimiento de la condena, como lo seala el
propio texto del artculo once de la ley que regula el Registro Judicial de Delincuentes.
(Ley nmero 6723). En el caso de anlisis los cinco aos del perodo de prueba
correspondientes al beneficio de ejecucin condicional de la pena se cumplieron en
fecha 23 de diciembre del ao 1998, momento a partir del cual debe computarse el plazo
decenal para determinar si a la fecha de comisin de los hechos que ahora se juzgan 26
de febrero del ao 2006- tal anotacin se hubo extinguido o no. En el caso que nos
ocupa, fcilmente se constata que la anotacin de marras se extingue hasta el 23 de
diciembre del ao en curso, 2008, de modo que al momento de comisin de los hechos
juzgados mediante el presente proceso, la anotacin de un juzgamiento anterior se
encontraba vigente y por lo tanto el sentenciado careca de la condicin de primario.
Ergo, la denegatoria del beneficio de ejecucin condicional de la pena que hace el
Tribunal de mrito, resulta ser acertada. Por las razones expuestas, procede declarar sin
lugar el recurso de casacin interpuesto por el licenciado Juan Carlos Morales Jimnez,
defensor pblico del seor lger Alexis Sequeira Ruiz. Res: 2008-00323 TRIBUNAL
DE CASACIN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA,
SECCIN SEGUNDA, San Ramn, a las diez horas cincuenta minutos del dieciocho
de julio de dos mil ocho.
PENA
IMPOSICIN DE PENA NO PUEDE SUPERAR EL MONTO SOLICITADO

POR EL MINISTERIO PBLICO
I.- La licenciada Andrea Gonzlez Cspedes, defensora pblica de la causa,

formula recurso de casacin contra la sentencia 282-2007, que conden a la imputada
Maridilia Espinoza Alfaro por el delito de libramiento de cheques sin fondos en
perjuicio de Corporacin Ocenica S.A.. En el primer motivo de casacin se reclama
infraccin de los artculos 33, 35, 37 y 39 de la Constitucin Poltica, 1, 6, 7, 9, 12, 13,
63, 142, 180, 184, 276 y 361 del Cdigo Procesal Penal, pues el juzgador le dio al
hecho una calificacin distinta de la pedida, al calificar los hechos como delito
continuado, adems de imponer una pena de un ao de prisin, la cual es ms alta que
que la pedida por la parte querellante, que solicit la pena mnima. Con esa actuacin
el Juez supera la posicin neutral del proceso y se coloca en el plano del acusador,
274
vulnerando su imparcialidad, por lo que solicita se acoja el motivo y se anule el fallo o
bien se aplique la pena de setenta das multa que es lo mnimo establecido en la norma.
En el tercer motivo se reclama falta de fundamentacin de la pena al no valorarse los
extremos de culpabilidad que al efecto establece el artculo 71 del Cdigo Penal. Lleva
razn la impugnante . Como se ha sealado en la sentencia 2007- 1510, del Tribunal
de Casacin, no es posible al juzgador imponer una pena mayor a la pedida por los
acusadores, pues ello vulnera la regla de separacin de funciones propia del modelo
acusatorio, de manera que el juzgador aunque puede dar al hecho una calificacin
diferente como recalificar los varios giros de cheques como una conducta continuada,
pero no puede imponer una pena mayor a la solicitada por las partes acusadoras. Esto
es aplicable salvo que la peticin de la parte acusadora sea abiertamente ilegal, por dar
una calificacin diferente a los hechos de la que corresponde. En este caso consta en el
acta de debate que los querellantes solicitaron la pena mnima y beneficio de ejecucin
condicional (f. 274) por lo que no podra el Tribunal imponer una pena mayor a la
pedida, salvo la modificacin que autoriza el carcter continuado del hecho. En razn
de lo anterior se mantiene la calificacin legal y se anula la pena impuesta, ordenando el
reenvo para que en audiencia de partes se fije nuevamente la sancin penal. Res:
2007-1552 TRIBUNAL DE CASACIN PENAL. Segundo Circuito Judicial de San
Jos. Goicoechea, a las diez horas cincuenta y dos minutos del siete de diciembre de
dos mil siete
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL
CONVERSIN DE LA ACCIN PENAL PBLICA EN PRIVADA
CAMBIO DE CRITERIO
El Tribunal de Casacin Penal vari su criterio en este tema, pues considera que
al convertirse la accin penal de pblica a privada se vara tambin el rgimen de
prescripcin aplicable y, por ende, las causales de interrupcin, segn el artculo 33 del
Cdigo Procesal Penal. Acoge de esta manera el criterio sostenido tambin por la Sala
Tercera en el voto 538-2007, en el cual, se expone que al convertirse la accin de
pblica a privada, la presentacin de la querella interrumpe el curso de la prescripcin.
II.- El representante de la ofendida M. C, alega infraccin de la normativa procesal,

concretamente de los artculos 1, 41 de la Constitucin Poltica , 1, 5, 8, 25 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, 1, 2, 19, 33 inciso b), 142, 147, 363,
422, 424, 444, 445, 450 y 451 del Cdigo Procesal Penal. En sntesis, a su juicio, el
Tribunal de mrito incurre en un error al no tomar en cuenta que al autorizarse la
conversin de accin pblica a instancia privada, la presentacin de la querella tena la
virtud de interrumpir la prescripcin de la accin penal. Advierte, con abundantes citas
de jurisprudencia, que esa es la interpretacin que mejor se ajusta a la tutela judicial
efectiva de las vctimas. Se declara con lugar el motivo. Si bien es cierto el servidor
que redacta esta decisin haba concurrido en el voto 2004-984, de las 10:00 horas, del
23 de setiembre del 2004, del Tribunal de Casacin, donde se estableci que en estos
casos la presentacin de la querella no interrumpa la prescripcin de la accin penal,
275
tambin lo es que integrando la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, como
Magistrado Suplente, tuve oportunidad de variar dicho criterio, el cual es ahora
compartido por los dos restantes integrantes del Tribunal de Casacin, a los cuales nos
corresponde resolver el recurso planteado. Concretamente, en el fallo 538, de las 9:12
horas, del 25 de mayo del 2007, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia dispuso
sobre el tema en discusin: "... la entidad ofendida, a travs de su representante legal,
solicit al Ministerio Pblico, en aplicacin del artculo 20 del Cdigo Procesal Penal,
la conversin de la accin penal pblica en privada, por cumplir con lo requisitos
formales para su concesin: a) la peticin de la vctima al Ministerio Pblico; b) la
inexistencia de un inters pblico gravemente comprometido, al investigarse un delito
contra la propiedad realizado sin grave violencia sobre las personas, sin que se tengan
en la causa otros ofendidos salvo la empresa representada por el denunciante, de all
que el 20 de julio de 2005, el Ministerio Pblico autoriz la conversin de la accin
penal pblica en privada, de tal modo que, en adelante, el rgano fiscal careca de
competencia para seguir la tramitacin de la causa en cuestin, siendo controlada por
la parte perjudicada con el delito acusado. Una vez que se autoriz la conversin
solicitada, la entidad ofendida representada por su apoderado generalsimo sin lmite
de suma, con fecha 4 de agosto de 2005 (antes de que operara la prescripcin de la
accin penal), interpuso ante el Tribunal de Juicio de la jurisdiccin, la
correspondiente querella de accin privada. Tal acto, contrario a lo que seala el
Tribunal de Juicio en la sentencia de sobreseimiento recurrida, s interrumpi la
prescripcin, de conformidad con el numeral 33 inciso b) del Cdigo Procesal Penal.
No obstante, el Tribunal a quo sostiene en la resolucin cuestionada, que el referido
artculo 33 b) idem, no es de aplicacin en el presente asunto, por estimar que el
instituto de la conversin de la accin penal pblica a privada que contempla el
numeral 20 de la normativa procesal penal, lo que autoriza es nicamente la
conversin del procedimiento, pero no del delito, el cual contina siendo de accin
pblica. A juicio de esta Sala, el razonamiento de los Juzgadores no es de recibo. Tal y
como lo sostiene el impugnante en el recurso formulado, la legislacin procesal, en su
artculo 16, contempla dos tipos de accin penal: pblica y privada, correspondiendo el
ejercicio de la primera de ellas, al Ministerio Pblico, sin perjuicio de la participacin
que este cdigo procesal concede a la vctima o a los ciudadanos, previendo en el
artculo siguiente (numeral 17), los casos en que el ejercicio de la accin pblica
requiere instancia privada, es decir, que para que el Ministerio Pblico ejerza la
accin penal deviene imprescindible la denuncia previa del ofendido menor de 15 aos
o bien si es menor de esa edad, en orden excluyente, la de sus representantes legales,
tutor o guardador, sin perjuicio de que con anterioridad a esta denuncia, el rgano
acusador realice actos urgentes o necesarios para conservar las pruebas, pudiendo la
vctima luego ratificar la instancia o en igual forma revocarla en cualquier momento,
establecindose las conductas ilcitas que integran esta categora de delitos (artculo 18
del Cdigo Procesal Penal). Por su parte el artculo 19 de la misma normativa,
determina los delitos de accin privada: a) contra el honor; b) la propaganda desleal y
c) cualquier otro delito que la ley califique como tal, clasificacin, esta ltima, en la
que, tal y como lo establece la Sala Constitucional , en el voto nmero 2326 del 6 de
marzo de 2002, citado por los recurrentes en su impugnacin, podran incluirse
aquellos hechos, que siendo de accin pblica, se conviertan en privada ante el pedido
de la vctima y la autorizacin del ente fiscal, previo cumplimiento de los requisitos
formales exigidos, en aplicacin del artculo 20 del Cdigo Procesal Penal,
incorporndose como delitos de accin privada, y que continuarn su tramitacin,
mediante querella privada, acorde a los presupuestos contemplados en el
276
procedimiento por delitos de esa naturaleza (artculos 380 a 387 de la ordenanza
procesal penal), abandonando el procedimiento establecido para los delitos de accin
pblica (en este mismo sentido ver voto nmero 513-05 de las 14:35 horas del 30 de
mayo de 2005. Sala Tercera Penal). Desde esta perspectiva, con relacin al tema de
prescripcin, subsisten los lineamientos sealados en los numerales 31 a 35 de la
normativa procesal, en armona con el procedimiento especial para los delitos de
accin privada, y en lo que se refiere a las causales de interrupcin, tal y como lo
reprochan los gestionantes, ha de considerarse la presentacin de la querella, por
haberse convertido la conducta ilcita acusada en un delito de accin privada. Tal y
como se razona en el motivo invocado, la tesis del Tribunal aplicada en la resolucin
que se cuestiona, atenta contra el principio de indivisibilidad que caracteriza al
rgimen procesal, en este caso, en lo que se refiere al instituto de la prescripcin, al
insistir los Juzgadores en conservar las causales interruptoras propias de la accin
penal pblica, a una causa, que habiendo mantenido en principio esa naturaleza, se
convirti en accin privada, lo que permite la aplicacin de un procedimiento y
presupuestos diferentes. Por ltimo, esta Sala estima atendible la queja de los
impugnantes, al combatir el argumento central manifestado por el Tribunal, en tanto
indicaron que lo convertido, de pblica a privada, fue la accin y no el delito, que se
mantiene con carcter pblico, pues en efecto, segn se alega, el delito, en s mismo, no
es pblico o privado, sino que es la accin penal la que mantiene tales condiciones...." (
sentencia 538-2007, de las 9:12 horas, del 25 de mayo del 2007). De acuerdo con esta
posicin y conforme se admite en la resolucin impugnada, la prescripcin de la accin
penal en esta causa se habra producido el siete de octubre del dos mil siete, sin
embargo, el representante de la vctima present la querella privada el cinco de octubre
de dos mil siete, con lo cual se interrumpi el plazo de prescripcin y corri uno nuevo,
razn por la cual debe acogerse el reclamo, anulando el fallo impugnado y decretando el
reenvo para nueva sustanciacin. Tribunal de Casacin Penal Res. 466-08 de las
4:15 del 26 de mayo del 2008
PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD EN MEDIDAS CAUTELARES
JUEZA QUE RESUELVE APELACIN DE PRISIN PREVENTIVA Y

AFIRMA LA PROBABILIDAD DE COMISIN DEL HECHO POR EL
IMPUTADO
II . - Que al revisar el expediente esta Cmara se percata de un defecto absoluto grave

relativo a la constitucin del tribunal (artculo 178 inciso b del Cdigo Procesal Penal)
que afecta el principio de imparcialidad del juzgador y, con l, el debido proceso por lo
que es declarable de oficio y que, por s mismo, amerita la anulacin de la sentencia sin
necesidad de hacer pronunciamiento alguno sobre el recurso interpuesto. En efecto, en
el presente caso consta que el diez de enero de 2005 la Licda . Rosibel Lpez Madrigal
conoci del recurso de apelacin planteado contra el auto que prorrog la prisin
preventiva del aqu encartado (folios 39-42 del legajo de medidas cautelares),
oportunidad en la que refiri "Es criterio de esta juzgadora que se cuenta con
elementos de conviccin suficientes para afirmar la participacin del imputado en el
hecho punible. En el presente caso se cuenta con las denuncias interpuestas por las
madres de los menores ofendidos, pues los mismos cuentan con muy corta edad, son
277
nios entre dos y cuatro aos, que por razones de lgica y jurdicas no podran
interponer por s solos una denuncia de esta naturaleza. En las mismas las madres de
los menores seoras Sulay Sandoval Quirs, Mara Gabriela Quesada Gamboa e
Ileana Obando Berrocal, una versin detallada, coherente, que permite extraer la
probabilidad requerida para un auto de esta naturaleza. Todas narran cmo se
enteraron que sus hijos estaban siendo abusados sexualmente por el imputado en la
casa de habitacin de ste ltimo, indicndoles el imputado a los nios, que l era
mdico y que los iba a examinar, aprovechando ese momento para tocar a los infantes
y hacerse tocar l por los pequeos, luego de ello les daba dinero y les deca que se
fueran. De lo anterior se cuenta adems del informe policial de folios 2 a 5 del legajo
de investigacin, con las denuncias formuladas ante el Ministerio Pblico por las
madres de los nios abusados, de folios 8 a 13 y 16 a 18. Esta prueba es suficiente
para sustentar el grado de probabilidad acerca de la existencia del hecho y de la
responsabilidad en el mismo del imputado ( cfr .: folios 40-41) y ms adelante agreg:
que los hizo ingresar a su domicilio, sin el conocimiento de ello de sus progenitores
o cuidadores () lo que tambin hace que se de la posibilidad de reiteracin
delictiva (folio 42). Esas expresiones implican una valoracin de prueba que
determina que el encartado es, a lo menos con probabilidad aunque de lo expuesto
parece inferirse un juicio de certeza, autor del hecho, lo que hace que dicha juzgadora
hubiese adelantado criterio y comprometido su imparcialidad y, por ello, estaba
impedida para conocer el fondo del asunto.
Al realizarse el debate cuya sentencia es impugnada en esta sede, el tribunal se

integra por William Serrano Baby , Miguel Porras Cascante y Rosibel Lpez Madrigal,
lo que denota que ese tribunal ya no era imparcial desde que uno de sus miembros
haba adelantado criterio sobre el caso, mencionando la probable participacin del
encartado en los delitos que se le acusaban y, lejos de inhibirse como era su deber (en
virtud que el elenco de causales establecidas en el artculo 55 del Cdigo Procesal
Penal no es taxativo como en forma reiterada lo ha indicado la Sala Constitucional :
voto N 4727-98 entre otros), intervino en el proceso. Con ese proceder se vulner
abiertamente el principio de imparcialidad del juzgador y ello implica que la sentencia
recurrida deba ser, oficiosamente, anulada junto al debate que la precedi. En sentido
similar puede consultarse el voto N 2007-00240 de las 11:20 hrs. del 14 de marzo de
2007 emitido por la Sala Tercera que seala:
"el derecho a un juez imparcial y objetivo, ubicado en el

artculo 42 de la Constitucin Poltica , el cual es desarrollado
por el numeral 6 del Cdigo Procesal Penal, representa una
garanta fundamental para el imputado, encontrndose
protegido a travs de normas superiores como la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, tambin denominada
Pacto de San Jos, cuyo artculo 8.1 indica: Toda persona
tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de
un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley. Todo ello obliga a los jueces que participan del debate,
a cumplir con el principio de objetividad, para lo cual no
pueden haberse impuesto del fondo del asunto, ni participado
resolviendo asuntos donde emitieron un criterio especfico,
como en el caso presente. Se ha dicho que, la
278
imparcialidad del juez es una exigencia bsica del derecho a
un proceso con todas las garantas y va dirigida a asegurar
que la pretensin sea decidida por un tercero ajeno a las
partes y a los intereses en litigio y que se someta
exclusivamente al ordenamiento jurdico como criterio de
juicio; esta sujecin estricta a la ley supone que la libertad de
criterio en que estriba la independencia judicial no sea
orientada a priori por simpatas y antipatas personales o
ideolgicas, por convicciones o incluso por prejuicios o, lo que
es lo mismo, por motivos ajenos al derecho; y esa obligacin
de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: que el
juez no puede asumir procesalmente funciones de parte y que
no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones
jurdicas o conexiones de hecho que pueden poner de
manifiesto o exteriorizar una previa toma de posicin anmica
a favor o en contra de alguna parte. NIETO (Alejandro) El
Desgobierno Judicial. Editorial Trotta S.A. s/ ed . Madrid,
Espaa, 2004, pg 143.). En el presente caso (...) consta que el
Tribunal de juicio que conoci la prueba y emiti una
sentencia condenatoria contra el imputado (...) estaba
compuesto por (....) el primero de ellos fue el mismo que (...)
conoci el expediente con el fin de admitir o no el
procedimiento abreviado y emiti un criterio con respecto al
fondo del asunto, rechazando la aplicacin del procedimiento
especial, tal y como se dijo lneas atrs. En virtud de lo
anterior, resulta evidente que no deba integrar el Tribunal,
participando en el debate, la deliberacin y la sentencia, ya
que deba excusarse. Con ello, violent abiertamente la
garanta de objetividad e imparcialidad que le impone el
artculo 6 del Cdigo Procesal Penal, el numeral 42 de la
Constitucin Poltica , y el Pacto de San Jos en el artculo
8.1, por lo que, de oficio, debe anularse la sentencia (...) as
como el debate que le precedi, ordenndose la realizacin de
un nuevo juicio con arreglo a las garantas de imparcialidad y
objetividad de la funcin jurisdiccional, lo que implica la
obligacin de que lo conozca el mismo Tribunal de origen,
pero con integracin diferente."
Ahora bien, podra existir algn cuestionamiento en si se viola el citado principio

dado que, en el presente caso, la jueza que adelant criterio sobre la probabilidad de
comisin de los hechos por el encartado fue quien salv su voto, por lo que podra
estimarse que, al no estar dentro de la mayora del tribunal, aquella afectacin sera
inocua. No obstante, en criterio de esta Cmara, ese argumento no sera correcto
porque, llevado a sus ltimas consecuencias, conducira a extremos inaceptables como
el plantear que si el tribunal se integra slo dos jueces que resuelven por unanimidad o
bien integrado por tres slo dos deliberan y llegan a una decisin unnime, no existira
afectacin a ningn principio constitucional, pues las decisiones se toman por mayora
lo que, obviamente, debe ser rechazado. Los principios de juez natural y de
imparcialidad exigen que el tribunal, integrado de la forma en que la ley lo exige,
carezca de posicionamiento previo respecto al conflicto que est sometido a su
279
conocimiento y ello es as porque si bien las decisiones se adoptan por mayora, a ellas
se llega luego de un proceso deliberativo en donde los tres jueces se encuentran en el
mismo plano y sus argumentaciones han de ser escrutadas y discutidas por los
restantes y slo luego de ese amplio debate en donde se ponderen las posiciones de
todos, ha de procederse a la votacin en donde s contar el criterio mayoritario de
modo que es perfectamente posible que, en un determinado momento de la
deliberacin, el planteamiento efectuado por uno slo de los integrantes del tribunal
conduzca a que los restantes varen su criterio. Por ello, con entera independencia de si
la jueza que adelant criterio sobre la probable responsabilidad del encartado est en la
mayora o salve su voto, lo cierto es que la garanta de imparcialidad es para todas las
partes del proceso y no slo a favor del encartado y ello hace que la sentencia recurrida
y el debate que le precedi deban de ser anuladas. Resolucin 916-2007 Tribunal
de Casacin Penal.
VIOLACIN AL PRINCIPIO EN VIRTUD DE QUE EL JUEZ QUE

CONOCI ORIGINALMENTE DE UN PROCEDIMIENTO ABREVIADO
IMPUSO PENA EN EL JUICIO DE REENVO
[] Llevan razn los impugnantes cuando reprochan una violacin al principio

de imparcialidad del juzgador pues, como consta de las sentencias de folios 338 a 423 y
489 a 527 (tomo stimo), el juez Juan Carlos Prez Murillo fue quien conoci
originalmente del proceso abreviado e impuso una determinada sancin, la cual fue
anulada por este Tribunal de Casacin segn consta en el voto N 2000-708 de folios
476 a 482. Posteriormente, en el reenvo, como era prctica usual antes de la sentencia
del 02 de julio de 2004 dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el
mismo juez procede a integrar el tribunal y a imponer la pena definitiva que ahora
descuentan los sentenciados. Esa prctica se determin que infringa el principio
constitucional y convencional de imparcialidad del juzgador por lo que, en presencia de
tales condiciones y a sabiendas de que el elenco de causales de inhibicin establecidas
en el artculo 55 del Cdigo Procesal Penal no es taxativo (como en forma reiterada lo
ha indicado la Sala Constitucional: voto N 4727-98 entre otros), lo que proceda era
que l se separara del conocimiento de la causa e interviniera otro juzgador que no lo
hubiera hecho antes. Al no haberse procedido de esa forma se vulner abiertamente el
principio de imparcialidad del juzgador y ello implica que una de las sentencias
recurridas (es decir, la sentencia surgida del juicio de reenvo en donde se impuso la
pena) deba ser anulada. En sentido similar puede consultarse el voto N 2007-00240, de
las 11:20 horas del 14 de marzo de 2007 emitido por la Sala Tercera que seala:
"el derecho a un juez imparcial y objetivo, ubicado en el artculo 42 de la
Constitucin Poltica, el cual es desarrollado por el numeral 6 del Cdigo
Procesal Penal, representa una garanta fundamental para el imputado,
encontrndose protegido a travs de normas superiores como la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tambin denominada
Pacto de San Jos, cuyo artculo 8.1 indica: Toda persona tiene derecho a
ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley. Todo ello obliga a los jueces que participan del
debate, a cumplir con el principio de objetividad, para lo cual no pueden
haberse impuesto del fondo del asunto, ni participado resolviendo asuntos
280
donde emitieron un criterio especfico (...) Se ha dicho que, la
imparcialidad del juez es una exigencia bsica del derecho a un proceso
con todas las garantas y va dirigida a asegurar que la pretensin sea
decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que
se someta exclusivamente al ordenamiento jurdico como criterio de juicio;
esta sujecin estricta a la ley supone que la libertad de criterio en que
estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatas y
antipatas personales o ideolgicas, por convicciones o incluso por
prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos al derecho; y esa
obligacin de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: que el juez
no puede asumir procesalmente funciones de parte y que no puede realizar
actos ni mantener con las partes relaciones jurdicas o conexiones de hecho
que pueden poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posicin
anmica a favor o en contra de alguna parte. NIETO (Alejandro) El
Desgobierno Judicial. Editorial Trotta S.A. s/ed. Madrid, Espaa, 2004,
pg 143.). En el presente caso (...) consta que el Tribunal de juicio que (...)
emiti una sentencia condenatoria contra el imputado (...) estaba
compuesto por (....) mismo que (...) conoci el expediente con el fin de
admitir o no el procedimiento abreviado (...) En virtud de lo anterior,
resulta evidente que no deba integrar el Tribunal (...) Con ello, violent
abiertamente la garanta de objetividad e imparcialidad que le impone el
artculo 6 del Cdigo Procesal Penal, el numeral 42 de la Constitucin
Poltica, y el Pacto de San Jos en el artculo 8.1, por lo que (...) debe
anularse la sentencia (...)" En similar sentido el voto N 784-2005, del
Tribunal de Casacin Penal de San Jos.
As las cosas, procede acoger parcialmente el recurso incoado y anular la
sentencia N 1486-2000, ordenndose el reenvo ante una nueva integracin del
tribunal de instancia (que deber estar constituido por jueces que no hayan intervenido
en la presente causa tanto en la etapa de juicio como conociendo en apelacin sobre
medidas cautelares, de lo que deber cerciorarse el a quo ante los diversos tomos del
expediente) y con respeto al principio de prohibicin de reforma en perjuicio.
V.- Que en cuanto a la alegada falta de fundamentacin de la sentencia, el motivo
debe ser rechazado. El que la sentencia no se estructure con apartados formalmente
marcados como de hechos probados o de fundamentacin de la sancin no significa
que stos no existan pues la sentencia es una unidad lgico-jurdica. No obstante la
sentencia N 941-2000 s contiene un elenco de hechos probados (ver folios 373 a 397)
y una fundamentacin probatoria intelectiva (ver folios 397 a 412) siendo la sentencia
ahora anulada N 1486-2000 de folios 489 y siguientes el acpite referente a la pena
que deber volverse a fundamentar por haberse vulnerado, para ello, el principio de
imparcialidad del juzgador. Es decir, la sentencia s cuenta con la fundamentacin
necesaria para su validez sin que los impugnantes refieran, en dicha fundamentacin,
vicios que ameriten efectuar un anlisis mayor. Por ello esta queja de ser rechazada y el
recurso ha de acogerse pero slo parcialmente como se indicara supra.
VI.- Que aunque el presente procedimiento slo fue incoado por los sentenciados
lvarez Gmez y Delgado Fuentes, el motivo que se acoge es un vicio absoluto
declarable an de oficio conforme lo dispone el artculo 178 inciso b) del Cdigo
Procesal Penal, y no ser exclusivamente personal, conforme lo establecido en el
artculo 428 del Cdigo Procesal Penal procede el efecto extensivo y, por tanto, la
nulidad de la sentencia N 1486-2000 es total y favorece a los coencartados no
recurrentes mencionados en la sentencia anulada, es decir a Chves Tenorio, a Amador
281
Blanco y a Mndez Martnez respecto de las penas an vigentes pues ha de tenerse en
cuenta que respecto a ste encartado se anul parcialmente la sentencia condenatoria
respecto a ciertos hechos ordenndose la realizacin del debate al respecto, lo que se
encuentra pendiente de efectuar (ver folios 880 a 885, 924 a 929, 1020 a 1024, 1090 a
1097 y 1316 a 1323). POR TANTO: Se declara parcialmente con lugar el presente
proceso de revisin. Se anula nicamente la sentencia del Tribunal de Juicio N 1486-
2000 y se ordena el juicio de reenvo, ante una nueva integracin del tribunal de
instancia que no haya intervenido antes en este proceso, para que -con respeto al
principio de prohibicin de reforma en perjuicio- realice una nueva audiencia de
fijacin de pena y proceda a resolver lo correspondiente, mantenindose inclume el
juicio de culpabilidad otrora dictado en firme. Esta sentencia es extensible a todos los
condenados en la sentencia anulada.
Res: 2007-0320. TRIBUNAL DE CASACIN PENAL. Segundo Circuito Judicial
de San Jos. Goicoechea, a las once horas del quince de abril de dos mil ocho.
PRUEBA DOCUMENTAL
VALOR PROBATORIO DE LOS INFORMES POLICIALES NO SUSTITUYE

EL DEBER DE HACER COMPARECER A LOS TESTIGOS
Los motivos se resuelven en conjunto por estar en estrecha conexin. Sin lugar el
reclamo. El Tribunal deriva correctamente de la prueba recibida, y en especial del
nico testigo que compareci al debate, Rafael Jimnez Vindas, la insuficiencia de
prueba para establecer la autora del imputado en los hechos acusados. De la declaracin
del testigo citado, se desprende que l no observ las compras controladas realizadas
por la oficial encubierta Karolina Campos, pues no solo indica que careca de
visibilidad, sino que afirm que era la citada oficial quien les contaba, luego del
contacto que haba hecho con el acusado, lo que haba sucedido (folio 281). Lo anterior
refleja que tal y como lo indica el Tribunal, al testigo no le constan directamente las
compras controladas, tampoco hubo ninguna filmacin de las mismas, y lo ms grave,
el Ministerio Pblico prescindi del testimonio de Karolina Campos, que era la persona
que segn los informes policiales haba realizado personalmente las compras
controladas, y en otras ocasiones haba acompaado al colaborador encubierto. Por ello
ese testimonio era de vital importancia para que por medio del contradictorio y la
inmediacin se pudiera constatar la existencia de tales diligencias. Ahora bien, la
recurrente reclama que se han violentado las reglas de la sana crtica por parte del a quo
dado que de los informes policiales y de las pericias se desprende con claridad la
existencia de esas compras controladas, y la corroboracin de las autoridades
jurisdiccionales de la actividad ilcita del imputado. Sin embargo, el Tribunal aplicando
correctamente la jurisprudencia de casacin que existe al respecto estim que el
contenido de dichos informes policiales no puede sustituir la declaracin de la testigo
Karolina Campos, pues de valorarse el dicho de sta oficial inserto en tales informes, se
violentaran los principios de contradiccin e inmediacin al impedirse a la defensa
contra interrogar a dicha testigo, que a la postre resultaba ser la principal prueba de
cargo contra el acusado. En ese sentido dice la sentencia: Antes de comenzar debemos
tener presente que al oficial Jimnez Vindas en realidad no le constan directamente los
hechos. Lo que l conoce es lo que le coment la oficial Murillo Campos. La pregunta
es si ante la ausencia en el debate de esa testigo, podemos introducir a travs de los
informes policiales lo que esa testigo conoca de los hechos. En criterio de ste
282
Tribunal no resulta viable jurdicamente por la siguiente razn. Si partimos del
supuesto que el debate es la fase esencial del proceso, donde el ejercicio del
contradictorio es pleno, eso exige que -en tratndose de informes policiales- las partes,
y en ste caso la defensa en particular, pudieran interpelar a las personas que
elaboraron el informe participaron directamente en la investigacin de la que ese
informe no es sino el resultado escrito que deber ser posteriormente defendido en el
debate. En ste caso fue ms que evidente que la defensa tcnica no pudo interrogar a
la testigo Murillo Campos a quien se hace referencia en los informes policiales y, por
lo tanto, no tuvo la oportunidad de corroborar, refutar siquiera poner en cuestin lo
que saba esa testigo. Dada esa situacin, admitir los informes policiales en los
trminos sealados por la representacin fiscal nos llevara a otorgarles un valor
probatorio (casi como probatio probatissima) que no tienen por s slos dentro de un
sistema procesal orientado bsicamente hacia la oralidad, sin dejar de lado el hecho
evidente que el derecho de defensa se vera disminuido casi a la mnima expresin, por
no decir que se vera completamente anulado. Ello por cuanto la defensa tcnica no
estuvo presente durante la investigacin y por ende tampoco cuando se hicieron esos
informes y, en segundo lugar, porque en el debate tampoco tuvo la oportunidad de
cuestionar a la que resulta ser la principal testigo de la investigacin. Por tales razones
podemos llegar a la conclusin que esos informes y las pericias que se ellos se derivan,
sin dejar de ser un indicio, por s slos resultan insuficientes para desvirtuar el estado
de inocencia que ampara al acusado. Admitir la tesis del Ministerio Pblico en cuanto
al alcance probatorio de los informes policiales equivale a introducir de espaldas a la
defensa tcnica una prueba que sta no tuvo la posibilidad real de rebatir en el
contradictorio. En ese mismo sentido la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia
de las quince horas veintiocho minutos del diecisis de noviembre del dos mil, en el
voto 2000-01335 dijo: "Resulta a todas luces improcedente que el Tribunal utilice esas
referencias y las califique de testimonios, porque no son ms que eso, referencias y
reseas que los oficiales consignaron, como parte del recuento de las diligencias de
investigacin. Eso constituye sin ms la introduccin, en forma impropia e ilegal, de
prueba que debi ser recibida en la audiencia, una forma de suplantar la prueba
testimonial ya deslegitimada desde tiempo atrs por la jurisprudencia de esta Sala y de
la instancia constitucional y menos procedente an con las nuevas disposiciones
procesales, que han descartado la posibilidad de incluir prueba que no sea la recibida
en la audiencia, con las salvedades que, en forma excepcional, permite la ley, dando
prioridad a la fase del debate y los principios que la informan y que son una garanta
para las partes y la correcta administracin de justicia. Pero adems, los oficiales que
confeccionaron el informe y que realizaron toda la investigacin del caso de Urbina
Urbina desde su desaparicin hasta el hallazgo de sus restos, no fueron citados a
juicio, ni se escuch su testimonio, de modo que el informe sigue siendo un referente del
todo indirecto y sin mayor aporte que el de un documento oficial. Por otra parte
tambin se da un valor impropio a las referencias apuntadas, que tienen la relevancia
que el documento que las contiene pueda tener y no el valor de prueba testimonial,
como es calificada y hasta valorada en el fallo. Proceder de esta forma implica
desconocer no slo el compromiso con el deber de averiguar la verdad de los hechos,
principio rector de proceso -numeral 180 del Cdigo Procesal Penal- sino la
importancia misma del juicio y de sus principios, como la oralidad, la inmediacin y el
contradictorio, afectando en forma esencial con ello la sentencia y sus conclusiones,
porque tales referencias son el soporte del razonamiento de los juzgadores, el que
aparece, de esta forma, ilegalmente fundado. (...)". Con relacin a la importancia
que comparezca en el debate el colaborador confidencial con mucha mayor razn la
283
oficial encubierta de la polica, la Sala Tercera en el voto 2005-00993 de las ocho
horas con cincuenta minutos del dos de setiembre del 2005 seal. "(...) Ha sido
siempre el criterio de esta Sala y que no puede variarse, a menos que se pretenda
contrariar jurisprudencia constitucional vinculante que no es vlido establecer la
autora de las ventas controladas de drogas, salvo que declare como testigo la persona
(agente encubierto o colaborador de la polica) que particip como compradora o se
cuente con otros testigos o medios de prueba que permitan reconstruir el negocio e
identificar a sus intervinientes. As, en la sentencia No. 900-99, de 9:47 horas de 19 de
julio de 1999, se expuso: Tanto esta Sala como la Constitucional, han sealado en
distintos votos, la legalidad y la pertinencia del uso por la polica, de agentes o
colaboradores encubiertos, los que constituyen un mecanismo til para la constatacin
de ciertos delitos que, por sus caractersticas organizativas, el acceso a medios
tecnolgicos de sus autores, o la habitual ausencia de rastros que permitan reconstruir
el hecho, impiden o dificultan la aplicacin de otros mtodos investigativos. Tambin
se ha admitido la facultad de la polica de mantener oculta la identidad del
colaborador y que, consecuentemente, ste se sustraiga a los interrogatorios del
Tribunal y de las partes. Sin embargo, en tal supuesto, sus actuaciones solo podrn ser
introducidas en el debate a travs de otros medios en los que consten (v. gr: grabacin
en vdeo) o testigos que las hayan presenciado; rechazndose, entonces, la posibilidad
de que su declaracin se incorpore por medio de lo que manifest a un oficial de
polica. En este sentido se ha pronunciado la Sala: Desde luego, para tener por
cierto que una persona vendi drogas a un agente encubierto enviado por la polica, es
necesario que esta ltima suministre a la autoridad jurisdiccional la identidad del
comprador, con el fin de ser sometido al interrogatorio correspondiente en las distintas
etapas del proceso, en especial durante el juicio. Para tales (sic) como regla general,
no es suficiente la simple versin policial, cuando los policas slo saben lo que les dijo
el agente encubierto. En el presente caso los policas no revelaron el nombre del
comprador de la droga, y an cuando lo conveniente hubiere sido que suministraran la
identidad con el fin de interrogarlo, lo cierto es que ellos acompaaron a dicha persona
durante el operativo y pudieron presenciar el momento preciso en que se realiz la
negociacin, por lo que son testigos directos del hecho y no de referencia Voto 398-
97, de 16,35 hrs. de 29 de abril de 1997. De igual modo, la Sala Constitucional, en su
voto 7079-M-97, de 18,30 hrs. de 28 de octubre de 1997, expres: El Tribunal no se
encuentra obligado a hacer comparecer a la audiencia al informante o agente
encubierto, por la misma naturaleza de su funcin, y en virtud del principio de libertad
probatoria puede arribar a una decisin con base en otros elementos probatorios; no
obstante su versin la del agente encubierto o informante-, no puede ser introducida
al debate por otros medios a no ser que proceda incorporarla legtimamente por
lectura-. Las versiones de la polica respecto del dicho de un agente encubierto no
pueden ser utilizadas por el tribunal para emitir un juicio de valor, puesto que en ese
caso s se estara violando el derecho de defensa, del contradictorio y de inmediacin
de la prueba, elementos integrantes del debido proceso; desde luego que lo anterior no
conlleva a negarle validez al dicho del polica en relacin con hechos que le consten
personalmente aunque tengan relacin con la actividad del agente o informante. Un
ejemplo puede aclarar mejor la cuestin: al polica le estar vedado declarar sobre lo
que le dijo el informante que ocurri, pero si l vio al informante comprar, dirigirse a
determinado lugar, comunicarse con determinadas personas, por ser hechos propios, es
vlido que informe sobre ello al tribunal y que este valore su dicho junto con las
restantes pruebas recibidas vlidamente....El Tribunal comparte los criterios que
hasta la fecha ha mantenido la Sala Tercera, por tratarse de las interpretaciones que
284
mejor tutelan el derecho de defensa que le asiste a toda persona sometida a un proceso
penal (folios 283-286). Como se colige de lo expuesto en el fallo, lo que ocurri en el
presente caso es que las compras controladas no fueron observadas por el nico testigo
que compareci al debate, y la oficial de polica encubierta que particip en esos actos
probatorios, no fue recibida en juicio, siendo improcedente introducir su declaracin por
medio de los informes policiales, los cuales si bien tienen valor de prueba documental,
no pueden jams sustituir con su contenido la versin de un testigo, pues ello
equivaldra a burlar el principio del contradictorio, que es en esencia el derecho de la
defensa de contra interrogar a los testigos de cargo, y por ende el nico medio que tiene
el imputado de poder corroborar o poner en duda dichas probanzas. Por otra parte, el
anterior vaco probatorio, se une al hecho de que lo decomisado en la requisa personal el
allanamiento realizado en la vivienda del encartado, es una cantidad nfima de droga.
Segn los dictmenes criminalsticos de folios 120 y 122, se decomisaron 0,57 gramos
de marihuana, y 0,09 gramos de cocana base crack, cantidades que no puede
descartarse que sean para el consumo personal del imputado. Por lo anterior, se
rechazan los motivos del recurso. Resolucin 2008-185. Tribunal de Casacin Penal
de Cartago, diecinueve horas treinta y tres minutos del veintitrs de junio de dos mil
ocho.
REBELDA
EL JUEZ TRAMITADOR NO EST FACULTADO AL DICTADO DE LA

REBELDA
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL AL DECLARARSE NULO EL

AUTO QUE DECLAR LA REBELDA
Por razones diversas a las alegadas por el impugnante, esta Cmara de Casacin
concluye que el recurso de casacin que se formula debe acogerse. A folio 113 del
legajo de investigacin consta declaratoria de rebelda del imputado I.G.G., dictada a las
quince horas treinta y cinco minutos del veinte de julio de dos mil, resolucin que
aparece suscrita por el Lic. S.B.B. en condicin de Juez Tramitador del Tribunal de
Juicio de Puntarenas. De acuerdo con el numeral 126 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, Corresponde a los jueces tramitadores: 1.- Tramitar y diligenciar todos los
asuntos del despacho, con independencia funcional y responsabilidad propia. 2.-
Consignar en los autos todas las certificaciones y constancias referentes a las
actuaciones judiciales. 3.- Extender certificaciones. 4.- Expedir los suplicatorios, los
exhortos y los mandamientos. 5.- Notificar a los interesados que concurran al despacho,
las respectivas resoluciones, cuando corresponda. 6.- Firmar la razn de recibido de los
escritos, los documentos y las copias que sean presentadas al despacho. Esta atribucin
podr ser delegada en otros servidores. 7.- Llevar la contabilidad de los depsitos
judiciales, con todas las obligaciones inherentes al cargo, en los despachos donde no
exista contador, o no se haya organizado una oficina centralizada de tesorera. 8.-
Vigilar porque los servidores subalternos cumplan a cabalidad con todos sus deberes y
obligaciones, para obtener la mayor eficiencia. 9.- Cumplir las otras obligaciones
inherentes al ejercicio del cargo y las dems que seale la ley o le atribuya la Corte. En
las facultades que le fija la Ley Orgnica del Poder Judicial al juez tramitador y segn
se desprende del inciso 1 del numeral 126, se encuentra la de dictar resoluciones de
285
mero trmite, disposicin que se repite en el Perfil del Cargo de Juez Tramitador,
aprobado por Corte Plena en la sesin nmero 10 del 9 de abril de 2007, artculo XIX,
en donde la nica facultad decisoria que se le otorga al juez tramitador, es la de Dictar,
revisar y firmar las resoluciones de trmite y .... El dictado de un auto de rebelda
conlleva la toma de una decisin, previa valoracin de una serie de circunstancias
procesales (artculo 89 del Cdigo Procesal Penal) y que tiene importantes efectos en el
proceso y en la esfera libertad del imputado: suspensin del proceso, suspensin del
curso de la prescripcin, orden de captura (artculo 90 ibidem), siendo evidente que el
auto de rebelda no constituye una resolucin de mero trmite, de ah que su dictado, en
la etapa de juicio, es competencia del Tribunal de Juicio y no del juez tramitador. Como
ya se ha indicado, en la presente causa el juez tramitador dict un auto de rebelda, lo
cual constituye un defecto absoluto declarable de oficio en cualquier estado y grado del
proceso por no haber sido dictada por el tribunal legalmente constituido y con
facultades para hacerlo (numeral 178 inciso c) del Cdigo Procesal Penal y artculo 168
de la Ley Orgnica del Poder Judicial). La declaratoria de ineficacia del citado auto de
rebelda provoca que desaparezcan los efectos de dicha resolucin y entre ellos el de ser
causa de suspensin del curso de la prescripcin. El ltimo acto interruptor de la
prescripcin en el caso concreto y segn la legislacin vigente en ese momento, lo fue la
entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal el 1 de enero de 1998 (transitorio II del
Cdigo Procesal Penal), efecto del que careca el primer sealamiento para audiencia
preliminar, resolucin dictada el veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y
ocho, folio 88, causa interruptora que fue introducida por legislacin posterior (Ley N
8146 de 30 de octubre de 2001) y que por lo tanto no resultaba aplicable al presente
asunto. El plazo de prescripcin de la accin penal para perseguir el delito de violacin,
que para la fecha de los hechos (setiembre octubre de 1989), se sancionaba en su
forma simple con pena de prisin mxima de diez aos, era de cinco aos, una vez
operada la reduccin de dicho plazo a la mitad (artculos 31 inciso a) y 33 prrafo 1
del Cdigo Procesal Penal), plazo que se cumpli el primero de enero del ao dos mil
tres, en vista de que entre el ltimo acto interruptor (entrada en vigencia del Cdigo
Procesal Penal) y el primero de enero de dos mil tres, no oper ninguna causa vlida de
suspensin o interrupcin del transcurso del plazo de prescripcin. As las cosas, al
haberse extinguido la accin penal por prescripcin (artculo 30 inciso e) del Cdigo
Procesal Penal), lo procedente es acoger el recurso de casacin por las razones dichas,
anular la sentencia impugnada y absolver al imputado I.G.G. de toda pena y
responsabilidad por el delito de VIOLACIN AGRAVADA que se le ha venido
atribuyendo. Res: 2008-358. Tribunal de Casacin Penal del Tercer Circuito
Judicial de Alajuela, Seccin Segunda.
SANA CRTICA RACIONAL
DELITOS SEXUALES
LA CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO DE UN MENOR NO PUEDE

FUNDAMENTARSE A PRIORI
En el voto que se transcribe a continuacin, el Tribunal de Casacin de San Ramn,

realiza un interesante anlisis sobre algunos prejuicios que persisten al momento de
valorar el testimonio de una persona menor de edad, como es el hecho de pretender
286
establecer como regla de la sana crtica que la edad de la persona y el tiempo
transcurrido desde la percepcin de los hechos hasta la narracin de los mismos implica
el olvido de detalles, justificndose de la imprecisin del testimonio.
I.- La representante del Ministerio Pblico, licenciada Jimnez Aguilar, presenta

recurso de casacin en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio de
Puntarenas, a las nueve horas treinta minutos del quince de junio de dos mil siete. El
primer motivo de su impugnacin es titulado: Violacin a las reglas de la sana
crtica, las reglas de la experiencia, la razn y la psicologa con respecto al anlisis del
testimonio de la menor Y.S.M.M. . En ste reprocha la quejosa que los jueces de juicio
considerarn inconsistente la declaracin de la menor ofendida, concretamente en
cuanto al primer hecho de la acusacin, pues considera que la agraviada relat
claramente el nmero de veces que el encartado le hizo ver cintas pornogrficas e indico
que pornografa es lo que hacen las parejas cuando tienen relaciones . Estima que
tachar tal declaracin como dudosa contraviene las reglas de la sana crtica, pues " ...el
Tribunal de Juicio desconoce totalmente un aspecto que resulta vital, cual es la
circunstancia que la menor en el momento de los hechos solamente contaba con siete
aos de edad y es lgico que por el paso del tiempo la menor hubiese olvidado ciertas
circunstancias de los hechos que fue vctima, mxime en delitos sexuales en contra de
personas menores de edad que no es posible exigir una determinacin de tiempo
exacta, ya que estos hechos son denunciados un tiempo despus y los testimonios en
juicios son realizados aos despus por lo que es imposible para un menor de once
aos precise con exactitud fechas, temporalidad y algunos detalles de hechos que
ocurrieron cuando la ofendida tena siete aos... " (folio 91). Luego de criticar el
quebrantamiento de las reglas de la sana crtica, en el mismo motivo, la demandante
sostiene que no se ha analizado el testimonio de la menor Y.M.M.; procediendo de su
parte a examinar el mismo, explicando las razones por las cuales el mismo merece ser
credo. De igual manera la impugnante menciona que respecto al segundo hecho
acusado tambin el a quo sostuvo que la versin de la menor era inconsistente, cuando
por el contrario la menor fue clara en indicar que no en todas las ocasiones que vio
pornografa el imputado abus sexualmente de ella. Reprocha tambin que no se
indiquen en sentencias las razones por las cules por no haberle contado los hechos a su
abuela existe duda respecto al testimonio de la menor. Finalmente, respecto al tercer
hecho acusado, la representante del Ministerio Pblico argumenta que se ha violado el
principio de razn suficiente, pues del dictamen mdico legal no se deriva que el
encartado no le haya introducido un dedo en la vagina a la agraviada. Considera que lo
anterior hace infundada la absolutoria dictada y por ello solicita se anule la decisin y
nuevamente se realice el juicio. Sin lugar el reclamo. La impugnante reprocha que el
fallo violenta las reglas de la sana crtica racional, sealando concretamente una serie de
parmetros con relacin a la valoracin del testimonio de la ofendida, mismos que
entiende fueron irrespetados por el tribunal de mrito y ello condujo a que dudaran de la
declaracin de la menor Y.M.M. Estos factores se constrien a la edad de la menor al
momento de los hechos siete aos y al tiempo que transcurre para la realizacin del
debate, lo cual hara excusable la indeterminacin en el relato de la menor. De lo dicho
se infiere la pretensin de establecer como regla de la sana crtica que la edad de la
persona concretamente la poca edad y el tiempo transcurrido desde la
percepcin de los hechos hasta la narracin de los mismos implica el olvido de
detalles, justificndose de tal manera la imprecisin del testimonio. Una primera
acotacin que debe hacer a tal regla es que la misma se fundamenta en la errnea
creencia de que los menores en general no recuerdan los hechos tan bien como los
287
adultos. Sin embargo ello es un prejuicio que no encuentra apoyo en los estudios
que sobre el tema se han realizados, pues en los mismos se ha llegado a la
conclusin de que, salvo casos de edades muy tempranas, " en sntesis, tenemos a
un testigo infantil que, en lo que se refiere a sus capacidades mnmicas, es tan
competente recordando sucesos como pueda serlo un adulto " ( Creencias errneas
sobre testigos y testimonios: sus repercusiones en la prctica legal , Cuadernos de
Derechos Judicial, Escuela Judicial, Madrid, 1997, p. 442). Por ello, la credibilidad del
testimonio de un menor no puede sustentarse en ideas a priori , establecindose las
mismas como reglas de la sana crtica o psicologa carentes de sustento, sino en el
anlisis del relato en concreto. Por el contrario, si parece aceptable afirmar que el paso
del tiempo puede afectar la manera en que un testigo, adulto o menor de edad, recuerdan
un determinado hecho. Aunque tambin, tratndose de menores de edad, el relato del
testigo puede ser afectado por la forma en que se realiza el interrogatorio, entre otros
factores. Por ello, no puede aceptarse como regla que las inconsistencias que aprecia el
a quo en el relato de la menor encuentre justificacin en las premisas que sienta la
impugnante en su alegato. Pues, como se ha dicho, no resulta correcto justificar a priori
los defectos en el testimonio de la menor, sin analizar la naturaleza de los mismos y su
importancia. Independientemente de la edad del testigo y del tiempo transcurrido
algunos aspectos de su declaracin pueden ser inexcusables y otros s, pero ello debe ser
discernido en el caso concreto. En el presente asunto, los Jueces de Juicio indicaron en
el fallo que el testimonio de la ofendida no les mereca seguridad, pues " el relato de
Yolleth presenta ciertas inconsistencias que permiten dudar de su exactitud. En primer
lugar, extraa a este rgano juzgador que la ofendida muestre por un aparte una
impresionante precisin, al decir que el justiciable le puso pornografa ms de
veintiocho veces aclarando despus, incluso, que su mente precisa treinta
oportunidad-, pero que por otra parte no pueda precisar las circunstancias en las que
al menos tres de esos hechos ocurrieron (tipo de pelculas, detalles de escenas,
condiciones de tiempo y lugar de la reproduccin, presencia o ausencia de los
numerosos parientes que conformaban el grupo familiar, etctera )." (folio 82).
Agregndose posteriormente en la sentencia: " A fin de cuentas, son precisamente los
detalles lo que permitiran afirmar, de forma tan categrica, por qu se dieron treinta
eventos y no uno ms o uno menos. Lo cierto del caso es que sobre la exposicin de las
pelculas, la nia apenas llega a decir generalidades, tales como que el justiciable las
reproduca y la obligaba a verlas (a pesar de que ella se tapaba la cara y agachaba la
cabeza), que aqul se sacaba el pene al mostrar las pelculas, que cuando terminaban
la tocaba en sus partes ntimas y que su madre nunca estuvo presente, aunque saba de
la existencia de los videos en casa. Por otra lado, cmo se reproducan esas
pelculas? La madre de la menor, seor Grettel Murillo Acua, dice que en el cuarto en
que vivan no se contaba con un aparato reproductor de pelculas de video. La abuela
de la nia, doa Gloria Etilma Acua Boza no recuerda la existencia de tal aparato. Y
casualmente unos pocos das antes de la salida de la menor de la casa de su madre,
esta ltima compra un objeto de esa naturaleza, como se acredita con los documentos
de folios 48 y 49. Ciertamente, no es imposible que existiera previamente otro
reproductor de pelculas de video que no hubiera visto la abuela de Yollete. Sin
embargo, ello resulta difcil. Por ello, para acreditar lo improbable, bien poda el
Ministerio Pblico haber solicitado una orden de allanamiento para comisar el
reproductor y las pelculas que se hallaren en la vivienda " (folios 82 a 83). las
anteriores son las razones por las cuales no se le otorg credibilidad al relato de la
menor Y.M.M., mismas que como se ha dicho no pueden ser explicadas aludiendo
nicamente a la edad de la testigo y al paso del tiempo. Particularmente por cuanto, tal
288
como afirma el fallo, la menor hace gala de una absoluta precisin en cuanto al nmero
de veces en que se dieron los hechos, pero paradjicamente no logra precisar los
pormenores de los mismos. Por otra parte, la demandante pretende refutar las razones
expuestas en el fallo indicando que la menor explic que pornografa es lo que hacen las
parejas cuando tienen relaciones, por lo que considera que la menor "...SI PRECISO EN
FORME (sic) GLOBAL EL TIPO DE PELCULAS " (folio 91, mayscula en el
original). En realidad, ya fuera por cuanto no recordaba el hecho, no se le pregunto
debidamente o bien por cualquier otro motivo, lo cierto es que la menor no precis el
hecho. Quedando de alguna manera evidenciado lo anterior cuando la impugnante
menciona que la testigo precis de manera global los hechos , pues en realidad la
mencin fue sumamente genrica (global) y no se detallaron los hechos (no se
precisaron). De igual manera, indicndose en el fallo como poco creble que se dieran
tales hechos y en tal cantidad en una vivienda en donde habitaban varias personas, el
Ministerio Pblico pretende explicar lo anterior sealando que los mismos se acaecieron
cuando la madre se encontraba fuera de la vivienda haciendo mandados; agregando la
quejosa que adems- los mismos se daban en un cuarto en donde solo ingresaban la
menor, el imputado y la testigo MURILLO ACUA. Sin embargo, lo importante no
radica en establecer la posibilidad de que los hechos hayan podido suceder de tal
manera, pues la imposicin de una sentencia requiere certeza y, en tal sentido, las
conclusiones que sustenten una decisin de tal naturaleza no pueden ser posibles, sino
seguras. Ante ello debe aceptarse como vlido el argumento vertido por los seores
Jueces de Juicio, quienes consideran improbable que los hechos se hayan producido
como relata la menor, sin que se enterarn las otras personas que residan en la casa.
Debiendo agregarse que las dudas externadas por los Juzgadores, mismas que le restan
valor al testimonio de la ofendida, no se limitan al anterior aspecto, conforme puede
desprenderse de lo atrs trascrito. Tambin fustiga, la impugnante, los razonamientos
vertidos en sentencia en lo concerniente al segundo hecho de la acusacin, el cual se
refiere a los tocamientos en la vagina y pechos de la ofendida por el encartado. En
primer trmino reprocha que en la sentencia se considere tambin dudoso el dicho de la
menor respecto a tales hechos. Sin embargo tal actitud del a quo no es incorrecta.
Tratndose de hechos sexuales es lo usual que nicamente se cuente con el testimonio
de la persona ofendida, lo cual exige una cuidadosa valoracin del mismo. Si ste
testimonio resulta poco creble respecto a determinados hechos, aunque alguna parte de
la doctrina sostenga que la declaracin es indivisible, es posible otorgarle credibilidad
respecto de otros hechos diversos; sin embargo sta ltima situacin es excepcional y,
por ende, deben explicarse detalladamente las razones por las cuales se presenta la
particularidad de que el dicho del testigo no sea creble en determinados aspectos, pero
s en otros. Si en el presente asunto en el fallo se estim dudosa la declaracin de la
menor ofendida respecto al tema de la difusin de pornografa, es posible extender tal
estado intelectual a otros temas, mxime si respecto a estos tambin se anotan en la
resolucin inconsistencias en la declaracin de la testigo. En tal sentido en el fallo se
menciona: " Se dice en el segundo hecho de la acusacin que el encartado aprovech la
exposicin de las pelculas para abusar sexualmente de la menor Yolleth en tres
ocasiones, tocndola en la vagina y en los pechos. El primer problema que tiene esa
afirmacin para ser aceptada, es que se hace depender el abuso de la exposicin de la
pornografa, de forma tal que desvirtuada sta resulta difcil sustentar aqul. Pero
adems, el relato de la nia presenta otras inconsistencias. Ciertamente dice que su
padrastro, Alberto, la tocaba cuando su madre estaba ausente -porque andaba en la
pulpera o donde una amiga- y la amenazaba para que guardara silencio. Especifica
que la tocaba en la vagina y los pechos y que ello ocurra en su casa. Pero en juicio, la
289
menor no relacion esos eventos con la difusin de la pornografa. Al menos no todos.
Ms bien, refiere en algn momento que ello ocurra cuando su madre iba a hacer
algn mandado, situacin que, difcilmente se prestara para reproducir una pelcula
pornogrfica y luego tocar a la menor, como se sugiere que ocurri en la acusacin.
Por otro lado, el contraste de la precisin en el nmero de eventos con la imprecisin
en cuanto a detalles tambin se da aqu. En efecto, la menor dice que el imputado la
toc "como ms de diez veces", pero no precisa en qu condiciones. Por otro lado,
extraa que la abuela de la menor, quien da cuenta de una profunda relacin de
confianza con la nia, no tuviera el ms mnimo conocimiento de lo que pasaba. Siendo
que la menor dorma con doa Gloria Etilma Acua Boza, iba y vena con ella de la
escuela y se pasaba jugando en su casa, cmo se explica que sea con Kathia Vanessa
Obando Picado, -conviviente de su padre a quien no conoca muy bien-, a la que le
termina contando lo que pas. No Resulta (sic) absolutamente imposible que la menor
revelara su situacin en primer trmino a una desconocida; pero tambin es algo
improbable. Y la prueba de lo improbable corresponda en este caso al Ministerio
Pblico que lo afirmaba. Lo extrao es que ni siquiera se ofreci el testimonio de doa
Kathia Vanessa. Por otro lado, la menor niega haber dormido donde su abuela. De
hecho, refiere varios abusos al momento en que su padrastro tena relaciones sexuales
con su madre, quien supuestamente aprovechaba un descuido de sta para tocarla a
ella. No obstante, la abuela y la madre de la nia sostienen que Yolleth solo dorma en
la cama de la primera. No hay indicios de que estos parientes de la ofendida estuvieran
mintiendo. Los relatos de ambas testigos son coherentes, espontneos, detallados, no
contienen contradicciones esenciales. Cmo impedir entonces que generen duda en el
nimo del tribunal respecto a la declaracin de la menor? Y lo cierto es que no se
apreci ningn esfuerzo por desvirtuar lo que dijeron " (folios 83 a 84). En su
impugnacin la representante del Ministerio Pblico seala que no en todas las
ocasiones en las cuales el imputado exhibi a la menor videos pornogrficos abuso
sexualmente de ella, pues dice la quejosa la ofendida " ...indic en su declaracin que
cuando le pona pornografa en unas ocasiones le tocaba su vagina y sus pechos y en
otras ocasiones no... " (folio 92). No obstante, tal argumento no disipa la duda
externada por el a quo en sentencia, pues conforme se puede desprender de lo arriba
trascrito, la menor ofendida narr en el debate que acaecieron tocamientos en momentos
diversos a los de difusin de pornografa, segn dice el fallo, cuando la madre se
encontraba realizando un mandado e incluso mientras el imputado tena relaciones
sexuales con sta ltima. Resultando contradictorio lo anterior, como acertadamente se
indica en el fallo, con los hechos acusados, los cuales asocian los tocamientos con la
exhibicin de pornografa. De igual manera, la quejosa brinda una explicacin de las
razones por las cuales la ofendida no le narr los hechos a su abuela y s a una persona
extraa a su mbito familiar. El argumento que critica la representante del Ministerio no
es, como se puede notar de la lectura del fallo, el nico aspecto por el cual se le resta
credibilidad a la testigo. Por otra parte, si bien es posible que la menor haya optado por
contarle a una persona extraa y no a un familiar, lo que el tribunal de mrito indica es
que ello no es lo usual, debiendo tenerse presente que la imposicin de una condena
exige certeza. Pero, cabe reiterar, el anterior no es un argumento fundamental para
restarle credibilidad al dicho de la menor. Finalmente, la representante del Ministerio
Pblico considera infringido el principio de razn suficiente, pues del dictamen mdico
legal no se desprende que el encartado no le haya introducido un dedo en la vagina a la
agraviada. Es cierto, no necesariamente la introduccin de un dedo en la vagina, an en
una menor de edad, va a producir una lesin en el rea genital. Sin embargo, si bien
dicha pericia mdica no descarta la existencia de una violacin, tampoco permite arribar
290
a la certeza de su existencia. Violentndose el principio de derivacin si de la
inexistencia de lesiones en el rea genital se pretende desprender la comisin de una
violacin. Si, tal como se dice en la sentencia impugnada, existen dudas sobre la
existencia de los hechos, por las inconsistencias en el relato de la menor, la ausencia de
lesiones en el rea genital no contribuye a eliminar tal incertidumbre, a pesar de no ser
incompatible con la introduccin de un dedo. Por ello, conforme a lo dicho, el presente
motivo no puede acogerse. (). Res 2008-00020 TRIBUNAL DE CASACIN
PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIN
PRIMERA. San Ramn , a las once horas treinta y cinco minutos del veinticuatro de
enero de dos mil ocho.
SENTENCIA ORAL
[] II.- En cuanto a la sentencia : En primer trmino, es importante indicar que para

este Tribunal de Casacin Penal nada impide, como sucedi en este caso, que el
Tribunal de Juicio de integracin unipersonal proceda -sin previa deliberacin- a dictar
sentencia una vez finalizada la fase de juicio o debate. Dicha posibilidad no siempre
resulta sin embargo ser la ms recomendable, pues la deliberacin permite a los
juzgadores ponderar con claridad y rigurosidad los diferentes elementos de inters para
el caso, al mismo tiempo que evitara inconsistencias en las consideraciones sobre la
causa. Ahora, si el juzgador estima que lo procedente es tomar una decisin de
inmediato al cierre del debate, lo recomendable sera que se limite a sealar la parte
dispositiva o por tanto, seguida de una exposicin oral de los fundamentos de dicha
decisin, para luego plasmar por escrito las consideraciones en torno a la causa que
resuelve. Esta posibilidad se admitira siempre que se tenga absoluta claridad de los
hechos que fueron acusados, del elenco probatorio existente y del cuadro fctico que
finalmente se estima como acreditado. Ahora bien, si el juez considera que puede dictar
la sentencia sin deliberar (que no resulta ser lo recomendable, como ocurri en este
caso), el pronunciamiento tendra que cumplir, bajo pena de nulidad, todos los
requisitos establecidos por el legislador en cuanto al contenido de una resolucin de esta
naturaleza, dado que con ella se podra estar afectando uno de los derechos
fundamentales que se encuentran protegidos por nuestro ordenamiento jurdico, como lo
es la libertad de las personas. Sobre el dictado de la decisin una vez finalizada el
debate, puede verse la resolucin del Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito
Judicial de San Jos, No. 2005-1238 de las 10:05 horas del 24 de noviembre de 2005,
en donde se admiti esta posibilidad, siempre que se tratara de una causa bajo el
conocimiento de un Tribunal Unipersonal. En esa ocasin sin embargo el Tribunal de
Juicio se limit, de manera prudente, a dictar nicamente la parte dispositiva del fallo en
forma inmediata, no obstante que el debate se haba realizado en tres sesiones o
audiencias distintas. La diferencia que se presenta con el caso que ahora se discute en
este recurso de casacin, es que el juzgador posteriormente redact la sentencia con
todos los requisitos que la normativa procesal establece, entre ellos la de dejar por
escrito y debidamente firmada la decisin. Si bien se admite la posibilidad de que un
Tribunal Unipersonal proceda a dictar la decisin en forma inmediata sin deliberar (lo
cual no es lo ms recomendable, conforme se aprecia incluso en este caso en cuanto a
291
las deficiencias que presenta el fallo, las cuales se mencionan ms adelante), ello no
podra ocurrir en los supuestos en los que la causa ha sido conocida por un Tribunal
Colegiado. En estos supuestos, dado la forma en la que el legislador regula las reglas de
la deliberacin, se exigira siempre la realizacin de dicha fase, la cual adems tendra
que realizarse en sesin secreta, todo con el propsito de que cada uno de los integrantes
del Tribunal expongan lo que estiman pertinente en torno al caso, es decir, en torno a la
acusacin formulada, a las pruebas recibidas, a las conclusiones emitidas por las partes
y a las consideraciones jurdicas que resultan aplicables, entre otros temas de inters.
En resumen, la fase deliberativa se establece con el propsito de que discutan y decidan
en torno a todas las cuestiones de hecho y de derecho que estn implicadas a la causa.
En relacin con esta situacin, no puede dejarse de mencionar la importancia que tiene
la fase deliberativa en todo proceso, independientemente de que el asunto sea de
conocimiento de un Tribunal Unipersonal o de un Tribunal Colegiado, pues es en dicho
momento cuando el juzgador o los juzgadores pueden, con la tranquilidad requerida y
que brinda su oficina o una sala privada de discusin (o sesiones), ponderar no slo los
distintos elementos de juicio que fueron objeto del contradictorio, sino tambin las
diferentes tesis o propuestas de solucin que se ofrecieron sobre el caso. De un examen
integral de todas las probanzas, los juzgadores pueden en la fase deliberativa analizar las
fortalezas o debilidades que presentan los diferentes elementos de conviccin, as como
su vinculacin con lo acusado y lo dicho por los interesados en sus conclusiones, al
punto que pueden aceptar lo expuesto por alguno de ellos, o bien, optar por una decisin
distinta a todas las que han sido planteadas. Incluso la fase deliberativa permite al
Tribunal de Juicio poder establecer inicialmente cmo estara estructurado el fallo en
armona con lo previsto en la legislacin vigente (procesal y sustantiva), instante que a
la vez permitira dar coherencia, consistencia y legitimidad a la decisin que se toma.
Esta posibilidad alcanzara adems particular relevancia cuando el asunto bajo estudio
es sumamente complejo y requiere de un examen cuidadoso y profuso de todos los
aspectos que podran tener incidencia en la causa. La fase deliberativa
consecuentemente no es una mera ocurrencia del legislador, sino que ha sido pensada
para que el dictado de la resolucin respectiva sea lo ms acabada posible en cuanto a
los hechos acusados y demostrados, a las pruebas recibidas, al razonamiento seguido
por el juzgador y al derecho que resulta de aplicacin para el caso. Por otra parte, cabe
mencionar que para este Tribunal de Casacin Penal la lectura de la parte dispositiva del
fallo ya constituye la decisin o sentencia definitiva que toma el Tribunal de Juicio en
torno al caso, la cual incluso tiene efectos inmediatos en cuanto a la situacin jurdica
del imputado, pues si el fallo es absolutorio y ste se encontraba sometido a alguna de
las medidas cautelares existentes, dicha medida tendra que eliminarse, o bien, si el fallo
es condenatorio y el justiciable se encuentra en libertad podra ordenarse de inmediato
la prisin preventiva en su contra. De igual forma, a efectos de definir la prescripcin
de la accin penal, el dictado de la parte dispositiva tendra efectos interruptores, dado
que ello constituye la sentencia para el caso. Sobre este particular, puede verse de este
Tribunal de Casacin Penal el voto No. 2007-0596 de las 14:30 horas del 31 de octubre
de 2007, en donde incluso se indic que si bien el juzgador explica de manera oral los
fundamentos de la decisin tomada, debe dejar constancia luego por escrito de dicho
pronunciamiento, es decir, debe dejar constancia de lo que se conoce como la sentencia
documento . Dicha exigencia se establece en la medida en que as lo dispone la
normativa procesal penal vigente y en el tanto nuestro sistema impugnaticio en materia
de casacin penal resulta ser escrito. Como se aprecia de lo anterior, si bien existe
sentencia en el momento en que el Tribunal de Juicio lee la parte dispositiva del fallo y
explica de manera oral los fundamentos en los que sustenta la decisin, ello no significa
292
que desaparece la sentencia documento , al ser sta un requisito necesario para su
validez en nuestra legislacin. En otras palabras, aun cuando se admite que existe
sentencia cuando se lee la parte dispositiva de la decisin y se exponen oralmente los
fundamentos en los que se sustenta, el Tribunal de Juicio no est exonerado de su
obligacin de plasmar por escrito en un documento dicho pronunciamiento. Sobre este
particular no sobra recordar, por ejemplo, que el artculo 145 del Cdigo Procesal Penal
dispone que los (...) autos y las sentencias que sucedan en una audiencia oral sern
deliberados, votados y redactados inmediatamente despus de cerrada la audiencia (...)
(la negrita es suplida); en donde redactar significa: Poner por escrito algo
sucedido, acordado o pensado con anterioridad (Diccionario de la Lengua Espaola.
Tomo II, Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid, Espaa, 2001, p. 1920). La obligacin
de que sea plasmada por escrito la decisin tambin deriva de lo dispuesto en el artculo
114 de la normativa citada, en el tanto se seala en este numeral el deber que tienen
todos los jueces de firmar las resoluciones que emitan. Esta misma exigencia se
encuentra en el numeral 363 de este cuerpo procesal al hablar de los requisitos de la
sentencia, pues introduce la firma de los jueces como uno de los requisitos que debe
contener este tipo de resoluciones. En este mismo orden de ideas, el artculo 147
ibdem tambin recoge la exigencia de que las resoluciones tienen que constar por
escrito, en el tanto se habla de la posibilidad de solicitar una aclaracin o adicin
cuando los pronunciamientos estn redactados en trminos oscuros, ambiguos o
contradictorios, o bien que se hubiera omitido resolver algn punto controversial.
Resultando de gran importancia el numeral 364 de la legislacin procesal penal vigente,
ya que de manera clara, precisa y expresa nuevamente se seala que la sentencia ser
redactada y firmada inmediatamente despus de la deliberacin (la negrita es
suplida). Ahora bien, si un Tribunal de Juicio dispone exponer oralmente la decisin
que toma, luego de la deliberacin correspondiente (fase que, segn se indic, resulta de
suma importancia para analizar cuidadosamente todos los aspectos que son de inters
para el caso), deber dejar constancia de su decisin por escrito en el expediente y dicho
pronunciamiento deber contener todas las formalidades y requisitos que el legislador
estableci para estos efectos. De no constar por escrito la resolucin, al ser este un
requisito esencial dispuesto por la normativa procesal vigente, la decisin estara viciada
de nulidad y como tal debera ser declarada por el Tribunal de Casacin Penal
correspondiente. No suple la obligacin de plasmar por escrito el fallo, la existencia de
los registros tecnolgicos del debate de naturaleza audio-visual o auditiva, pues su
funcin en el proceso es la de dejar constancia de las actuaciones que se suscitaron en el
juicio, o bien, permitirle a las partes solicitar la verificacin de que se cometi algn
acto irregular durante el trmite de la ltima fase del proceso, as como la posibilidad de
solicitar la verificacin de los errores que eventualmente se presenten en la transcripcin
que el Tribunal de Juicio hace en el fallo de lo dicho por las partes o de lo expuesto por
los testigos. No pueden suplir dichos registros, en tanto as no lo dispone la normativa
procesal penal vigente, el fallo por escrito.
III.- En cuanto al contenido mnimo de una sentencia : Cabe manifestar en

este extremo que aun cuando no existe una estructura o estilo nico en la forma de cmo
se debe redactar y emitir una sentencia (sea esta condenatoria o absolutoria), dado que
los jueces gozan de cierta independencia al respecto, no puede dejarse de lado que el
ordenamiento jurdico costarricense, en especial la normativa procesal que rige la
materia penal, ha establecido ciertos requisitos o elementos bsicos que todo
pronunciamiento debe contener y que, por su importancia, no pueden ser obviados por
los juzgadores. La razn de la existencia de estos requisitos o formalidades se
293
encuentra sustentada en uno de los valores fundamentales del derecho, cual es la
seguridad jurdica. Se busca con ellos no slo otorgar alguna coherencia interna o una
logicidad mnima a la decisin que se toma, sino tambin ofrecer a las partes la certeza
de que aquella (la decisin) no es producto de la arbitrariedad o del abuso de poder
dispositivo de los juzgadores. El respeto a estas exigencias adems permite, en un
Estado Democrtico de Derecho, que cualquier persona interesada pueda entender, con
alguna facilidad los fundamentos por los que se ha emitido determinado fallo, lo mismo
que el razonamiento seguido para ello. Se facilita a la vez, como consecuencia del
control que de esta situacin deriva, que las partes -si as lo estiman- procedan a
impugnar la decisin en los extremos que consideran pertinentes. Especficamente, y
sin que el orden que se menciona sea el que se deba seguir siempre, conforme lo regulan
los artculos 363 y 369 del Cdigo de rito, se ha previsto que el pronunciamiento
emitido por un Tribunal debe ofrecer o contener al menos, de manera claramente
diferenciada, (a) un apartado referente a los hechos que se tienen por probados (
fundamentacin fctica ), (b) uno relativo a la prueba que sirve de fundamento al
pronunciamiento ( fundamentacin probatoria descriptiva ), (c) otro sobre el anlisis
de dicha prueba ( fundamentacin probatoria intelectiva ), (d) uno ms relacionado
con la normativa aplicable al caso o bien a la calificacin jurdica otorgada a los hechos
( fundamentacin jurdica ) y, por ltimo, (e) una parte dispositiva, es decir, un
apartado en donde se seale de manera concreta qu fue lo que se resolvi (sea esto una
absolutoria o bien una condenatoria), en otras palabras, el por tanto . Tal enunciacin
deriva precisamente de lo que dispone el numeral 363 en relacin con el 369, ambos del
Cdigo Procesal Penal. El orden o forma citada, como se dijo, no es necesariamente el
que se debe seguir de manera obligatoria en todos los casos. Incluso puede suceder que,
entendida la sentencia como una unidad lgico-jurdica, algunas de sus partes se tengan
que complementar, integrar o interpretar en relacin con otras, de tal suerte que no estn
dividadas o estructuradas en la forma que se menciona. Claro est, la sentencia -como
un todo- s se debe bastar a s misma. En otras palabras, no puede ser incompleta, ni
dejarse a la imaginacin de sus lectores o interpretadores la posibilidad de establecer
qu fue lo que los juzgadores quisieron decir, cul fue el fundamento probatorio en el
que supuestamente se basaron para tomar la decisin o bien, cul fue el razonamiento
seguido, a partir de las probanzas recibidas en debate, para emitir finalmente la
conclusin que se plasm en el fallo. Por ello, de no cumplirse con las formalidades o
requisitos que se establecen, el fallo estara viciado de nulidad y as debera decretarse.
IV.- Sobre el fallo dictado : En el caso bajo estudio es importante mencionar

que una vez que finaliz el debate la autoridad juzgadora no slo procedi a emitir la
decisin que corresponda sin deliberar (posibilidad que se admite en tratndose de
Tribunales unipersonales, aun cuando no siempre resulta lo ms recomendable, como
ocurri en este caso), sino que tambin dej constancia de este pronunciamiento por
escrito y lo firm, tal y como lo dispone la normativa procesal penal vigente. En otras
palabras, en el presente asunto tenemos que medi tanto una decisin final ( sentencia
final ), como un documento ( sentencia documento ), segn lo establece la legislacin,
lo que le permite a las partes analizar lo resuelto para ejercer el derecho impugnaticio
del que gozan. No obstante lo anterior, se estima necesario indicar que la resolucin no
corresponde en su contenido a lo que se esperara que se presente cuando se toma una
decisin en la que se afecta uno de los derechos fundamentales de las personas, como lo
es la libertad. Sobre este particular, y no obstante que el fallo presenta -en tesis de
principio- algunos de los requisitos y formalidades mnimas que debe contener (por
ejemplo, est por escrito, firmado y seala una relacin de hechos probados), es
294
importante mencionar que se advierten serias deficiencias en la decisin tomada por la
autoridad juzgadora. Entre las deficiencias que se pueden mencionar se encuentran: (i)
la inexistencia de un apartado destinado a sealar el contenido de los elementos
probatorios que fueron objeto del contradictorio (el cual incluso se realiz en tres
audiencias distintas), lo que se conoce como fundamentacin probatoria descriptiva ;
(iii) una inadecuada valoracin de la prueba, toda vez que, por la forma en que fue
redactada, resulta difcil encontrar un hilo conductor que le venga a dar consistencia
lgica a la decisin, esto es la llamada fundamentacin probatoria intelectiva ; y (iii)
finalmente la ausencia de una motivacin de los aspectos jurdicos que, al menos en
cuanto a la condenatoria emitida, resultaran de inters en este caso, es decir, el apartado
correspondiente a la fundamentacin jurdica . En cuanto al primer punto, resulta
evidente que en ninguna parte de la decisin se seala cul fue el contendido de la
prueba recibida, al punto que lo nico que se determina es lo que supuestamente la
autoridad juzgadora estim que haban dicho los testigos, sin que exista la posibilidad
de verificar a lo interno de la misma sentencia, conforme lo dispone la normativa
procesal penal, si en efecto lo dicho por el juzgador corresponda a lo relatado por los
testigos. Sobre este extremo, se debe recordar que la sentencia se debe bastar a s
misma. Unido a lo anterior, lejos de encontrarse un razonamiento en el que se
ponderaran los diferentes elementos de conviccin que fueron objeto del contradictorio,
lo que se presenta en el fallo es una exposicin subjetiva del juzgador sealando que le
cree parcialmente a la ofendida (en cuanto al segundo hecho acusado), sin explicar de
manera lgica, coherente, derivada y legtima el por qu de esa afirmacin. Finalmente,
en torno a la fundamentacin jurdica, la autoridad juzgadora se limita a mencionar lo
que para l configura o constituye el delito de agresin con arma desde el punto de vista
de la tipicidad, dejando de lado el anlisis de lo que representa el ncleo esencial del
tipo penal en este supuesto, que est referido al verbo agredir, como tambin a los
alcances de los sustantivos relacionados con los medios a travs de los cuales se pude
cometer dicha accin, como lo seran el concepto de arma y el concepto de objeto, al
cual incluso se le califica (adjetivo) como contundente. Estas deficiencias resultan
altamente criticables en este asunto, en el tanto se trata de un fallo en el que -en tesis de
principio- se estara afectando la libertad de una persona. No obstante lo anterior, es
decir, no obstante la existencia de las inconsistencias citadas, cabe preguntarse en este
punto sobre la procedencia de declarar la nulidad de lo resuelto o bien no declararla. En
cuanto a este aspecto, debe decirse que en este asunto en particular este Tribunal de
Casacin Penal estima que la declaratoria de la ineficacia o nulidad de la decisin lejos
de venir a beneficiar a la imputada (que en tesis de principio sera el objetivo que se
buscaba cuando se interpuso el recurso de casacin), le generara una grosera
afectacin, dado que tendra que enfrentarse de nuevo a un juicio sobre el hecho por el
cual recay la sentencia condenatoria (no as la absolutoria que no fue impugnada, esto
en aplicacin del principio de no reforma en perjuicio), lo que vendra a convertir en
nugatorio su derecho a encontrar una justicia pronta y cumplida. Unido a lo anterior,
aspecto que tampoco podra dejarse de lado, debe advertirse que quien recurre en esta
oportunidad lo es nicamente la defensa, la cual en ningn momento ha expresado
oposicin o reclamo en torno a los problemas que se aprecian relacionados con la
fundamentacin probatoria descriptiva, la fundamentacin probatoria intelectiva y la
fundamentacin jurdica. Esto significa que no slo ha existido conformidad de su parte
sobre estos extremos, sino tambin de parte del Ministerio Pblico al no formular
impugnacin alguna al respecto. Finalmente, mal hara este Tribunal de Casacin Penal
en anular el fallo y ordenar un reenvo en la presente causa si, en atencin al punto que
se cuestiona, resulta posible enmendar el vicio o defecto existente y resolver el asunto
295
de acuerdo con la ley que se estima aplicable en este supuesto, segn lo permite el
numeral 450 de la normativa procesal penal vigente, lo cual permitira salvaguardar el
derecho a una justicia pronta y cumplida. [] Res: 2008-00177 TRIBUNAL DE
CASACIN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA,
SECCIN SEGUNDA de las quince horas treinta minutos del treinta de abril de dos
mil ocho.
DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD
ELEMENTOS PARA SU CONFIGURACIN
MODIFICACIN DEL ARTCULO 307 DEL CDIGO PENAL ( o, 305 ?

DESOBEDIENCIA)
CAMBIO DE CRITERIO DEL TRIBUNAL DE CASACION
DEBER DE NOTIFICAR MEDIDAS DE PROTECCIN EN MATERIA DE

FAMILIA PARA LA CONFIGURACIN DEL DELITO DE DESOBEDIENCIA
A LA AUTORIDAD EN MATERIA PENAL
IV - En su nico motivo por el fondo el Fiscal Auxiliar de Desamparados, aduce que

hay un error respecto de la tipicidad de la conducta de Desobediencia a la Autoridad.
Indica que el Tribunal absolvi de toda pena y responsabilidad al encartado por cuanto
adujo que pese a que se dictaron medidas de proteccin por violencia domstica en su
contra en resolucin de las 14:30 horas del 20 de setiembre de 2004, las cuales le fueron
notificadas, stas regan hasta que se dictara la resolucin de fondo. Esa resolucin de
fondo se dict a las 7:30 horas del 13 de octubre de 2004, pero no le fue notificada al
encartado por cuanto no seal lugar para or notificaciones, por lo que cuando ocurri
el hecho desconoca que las medidas hubieran sido prorrogadas, en consecuencia no se
cometi el delito. Fundamentndose en un fallo de sta Cmara, concluye que el
proceder del Tribunal es errado dado que si al imputado se le haban notificado las
medidas de proteccin provisionales, y no se le comunic que se le revocaran, deba
entender que estaban vigentes como en efecto lo estaban, sin que existiera error alguno
en su conocimiento. El reclamo se declara sin lugar. Es cierto como lo alega el
recurrente, que sta Cmara- con distinta integracin- ha sostenido que basta con que el
sujeto activo conozca de la imposicin de las medidas provisionales de proteccin por
violencia domstica, para que si las incumple, estando prorrogadas las mismas, cometa
el delito de Desobediencia a la Autoridad , an y cuando la prrroga de las medidas no
le haya sido notificada por no haber sealado el lugar para recibir notificaciones. Al
respecto, se ha dicho: "Segn tuvo por demostrado la sentencia, las medidas de
proteccin para la vctima se dictaron el 9 de marzo de 2004 y se le notificaron al
encartado el 14 de marzo de ese ao, en donde se le prohiba acercarse al domicilio y
agredir o maltratar a la seora Sheyla Vsquez Ramrez y K. A. V. Tal medida fue
296
ratificada en sentencia de fondo de 5 de mayo de 2004, con vigencia hasta el 9 de
septiembre de 2004. Se desprende que al encartado se le condena por castigar al
menor el 2 de abril de 2004 y por agredir fsica y verbalmente a la seora Arguedas el
9 de junio de 2004 (hechos probados del fallo). Aunque en la sentencia de fondo que
ratifica y prorroga en forma idntica las medidas de proteccin no le fue notificada al
encartado, ha sido reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de Casacin Penal, que
ello no es necesario para el encuadramiento tpico del hecho, primero; porque las
medidas iniciales tienen naturaleza de provisionales hasta tanto no sean modificadas,
de manera que en cuanto al imputado, deba tener como vigentes las iniciales si no
conoca las segundas, luego; porque al imputado se le indic en la resolucin inicial,
que si no sealaba lugar para ser notificado se le tendran como notificadas con el slo
transcurso de veinticuatro horas, de manera que si, conociendo desatendi esos
deberes, entonces asumi la consecuencia de desconocer cualquier acto posterior y se
atuvo al decreto inicial, de manera que no existe error alguno en el conocimiento de las
rdenes emitidas que incida en la tipicidad del hecho. Slo se estima necesario
notificar personalmente al imputado de las sentencia de fondo, cuando las medidas
decretadas son sustancialmente diferentes a las que se ordenaron inicialmente. En
consecuencia, en el caso no se observa vicio alguno que i ncida en la calificacin legal,
por lo que se declara sin lugar el motivo alegado". (Sentencia 2006-436). En el
presente caso, la sentencia tiene por demostrado que las medidas de proteccin
provisionales le fueron notificadas al imputado. La resolucin estableca que se
mantendran las medidas de proteccin, consistentes en no agredir, amenazar, insultar a
la ofendida, ni acercarse a su domicilio o lugar de trabajo, hasta tanto se dictara la
resolucin de fondo. Como consta a folio 76 del expediente, y que fue prueba
incorporada al debate, tales medidas fueron mantenidas por el Juzgado Contravencional
de Aserr en resolucin de las siete horas treinta minutos del trece de octubre de 2004,
sin que se modificara la naturaleza de las medidas ordenadas provisionalmente. Consta
que el acusado no fue notificado de esta resolucin por no haber sealado lugar para
ello. ( folio 79). De manera tal que cuando el acusado se present a la vivienda de la
ofendida en fecha 24 de enero de 2005, las nicas medidas de proteccin que se
encontraban vigentes, eran las dictadas en fecha 13 de octubre de 2004, las cuales no le
fueron notificadas al imputado. Esta Cmara difiere del criterio que se ha venido
sosteniendo y cuyos antecedentes fue citado en esta resolucin, y considera que lleva
razn el juzgador de instancia al absolver al imputado por el delito de Desobediencia a
la autoridad. Tmese en cuenta que al no haber sido notificado personalmente de la
resolucin que mantena las rdenes de proteccin vigentes, no es posible derivar de la
prueba con la certeza necesaria que el encartado conociera la vigencia de esa orden, es
decir existe duda sobre el elemento cognitivo del dolo. Ntese que la misma resolucin
provisional del Juzgado contra la Violencia Domstica es susceptible de generar en el
encartado un error -sobre los elementos objetivos del tipo penal- pues indica que una
vez que se d la resolucin de fondo las medidas provisionales perderan vigencia y
aunque luego agrega que pueden ser ratificadas o cesadas, es claro que de esa primera
parte de la frase se desprende que una vez emitida dicha sentencia, el encartado no
estaba sujeto a aquellas medidas provisionales (que haban perdido su vigencia) y de
dictarse otras en su contra seran nuevas que, como tales, le deban ser notificadas en
forma personal, cosa que no ocurri con la sentencia de fondo. Por ende, si los hechos
acusados como inobservantes de esas resoluciones datan, segn la pieza acusatoria, del
veinticuatro de enero de dos mil cinco, sea cuando las medidas provisionales haban
cesado su validez por haberse emitido las medidas definitivas, hay duda de si se da el
elemento cognitivo del dolo (el encartado no sabe que est desobedeciendo una orden
297
judicial) y la conducta deviene atpica. Tal y como lo seala el a quo, el hecho de que el
imputado no haya sealado para notificaciones, le debe acarrear consecuencias en otros
tpicos procesales, pero no en materia penal, donde el elemento subjetivo del tipo debe
demostrarse, el imputado debe conocer cul es la .conducta que estaba desplegando y
que la misma era ilcita, para lo cual se requiere que la orden le haya sido notificada en
forma personal al sujeto activo y se le hayan hecho las advertencias relativas a este
ilcito, razn por la cual la propia Ley de Notificaciones dispone que, a juicio del juez
otras resoluciones diferentes a las elencadas expresamente, pueden ser notificadas en
forma personal siendo ste uno de los casos en donde tal cosa se requiere. No es posible
acoger la interpretacin que ha venido haciendo sta Cmara -con distinta integracin-,
ya que la misma orden inicial le dice al presunto sujeto activo que, una vez dada la
sentencia, la medida provisional pierde valor y, por ende, cualquier otra decisin habr
de serle comunicada en forma personal a fin de evitar los errores (de tipo o prohibicin)
que ello pueda generar. Por otra parte, si bien este como cualquier otro delito doloso,
puede ser cometido con dolo eventual, es decir, cuando el sujeto activo prev como
posible el hecho tipificado y lo acepta como tal, ese extremo tampoco fue acreditado en
el debate. Por ltimo, un argumento no menos importante para la decisin adoptada es
que el legislador (mediante ley N 8508 del 28 de abril de 2006 que emite el Cdigo
Procesal Contencioso-Administrativo que entrar en vigencia, por disposicin de su
artculo 222, el primero de enero de 2008) ha dispuesto, a travs del numeral 203, una
reforma al artculo 305 del Cdigo Penal para que se lea as:
"Artculo 305.- Se impondr prisin de seis meses a tres aos, a

quien no cumpla o no haga cumplir, en todos los extremos, la
orden impartida por un rgano jurisdiccional o por un
funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones, siempre que
se le haya comunicado personalmente, salvo si se trata de la
propia detencin. ( el destacado no es del original).
Aunque la comunicacin personal de la orden siempre ha integrado el elemento

subjetivo del tipo pues es el presupuesto para acreditar el aspecto cognitivo del dolo, es
lo cierto que ahora el legislador lo eleva a un elemento objetivo del tipo penal. Aunque
esa reforma an no se encuentra vigente, a nada conducira mantener la tesis que ha
establecido este Tribunal pues, con la entrada en vigencia de la norma, sta tendr
efectos retroactivos en beneficio de los condenados, haciendo posible la revisin
(artculo 12 del Cdigo Penal) en todos aquellos supuestos en que dicha comunicacin
no oper y, pese a ello, se conden al imputado. Por todo lo expuesto, estimamos que el
nico motivo por el fondo ha de ser rechazado. .Voto 875-2007 Tribunal de Casacin
Penal de San Jos.
DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD
NO PROCEDE EL CONSENTIMIENTO DE LA VCTIMA COMO

CAUSA DE JUSTIFICACIN
Si bien la Unidad de Casacin no comparte la aseveracin realizada por el Tribunal de

Casacin, ya que desde una perspectiva garantista, los delitos responden a una finalidad
y en el caso del delito de desobediencia a la autoridad no se trata de un delito
298
meramente formal, es decir obedecer una orden a la autoridad por la autoridad misma,
sino que est dirigido al resguardo de la persona que solicit las medidas de proteccin,
es importante que se conozca el criterio de una seccin del Tribunal de Casacin de
Cartago, con el fin de tomar en cuenta las distintas posiciones al momento de preparar
una defensa.
Sin lugar el reclamo. Segn se desprende del recurso, el alegato de la defensa se

refiere al delito de desobediencia a la autoridad y no al de violacin, por lo que en ese
sentido se resolver por parte de sta Cmara. De acuerdo con la sentencia, se tuvieron
por demostrados los siguientes hechos: Que el da dieciocho de abril del dos mil seis,
el ofendido Rafael Jimnez Hidalgo, se present ante el Juzgado de Familia de Prez
Zeledn, a solicitar medidas de proteccin a favor suyo y de su familia, por cuanto su
yerno Mario Chinchilla Jimnez, agreda psicolgicamente a su familia. 5).- Dicho
despacho judicial mediante resolucin de las ocho horas del diecinueve de abril del dos
mil seis, le orden al acusado Mario Chinchilla Jimnez como medidas de proteccin
en favor del ofendido y su familia, la prohibicin de perturbar, intimidar, amenazar o
agredir en cualquier modalidad ya sea fsica, psicolgica, patrimonial o sexualmente al
ofendido Rafael Jimnez Hidalgo o a cualquier integrante de su grupo familiar, adems
se le prohibi al imputado el acceso al domicilio permanente o temporal del seor
Rafael Jimnez Hidalgo, a su lugar de trabajo o estudio, medidas que le fueron
notificadas personalmente al encartado Mario Chinchilla Jimnez al ser las dieciocho
horas del veinticuatro de abril del dos mil seis y se ordenaron mantener vigentes hasta
el dictado de la resolucin del fondo. 6).- A pesar de que el imputado Mario Chinchilla
Jimnez fue advertido por el Juzgado de Familia que en caso de incumplir con dichas
medidas se le seguira causa por el delito de Desobediencia a la Autoridad, el da
veintiuno de mayo del ao dos mil seis, en horas del la noche, el imputado Mario
Chinchilla Jimnez, en evidente incumplimiento de las medidas ordenadas, lleg al
puente frente a la vivienda del ofendido Rafael Jimnez Hidalgo ubicada en Repunta de
Prez Zeledn, le silv a su esposa la seora Dayana Jimnez Chanto, quien fue a su
encuentro y sin motivo alguno comenz a discutir con ella, quien es hija del ofendido,
por lo que el ofendido le pidi al imputado que se alejara del lugar, no obstante el
imputado se resisti a marcharse y el ofendido se dirigi a pedir ayuda a la Fuerza
Pblica, siendo que cuando regres a su vivienda acompaado de los oficiales, ya el
imputado se haba marchado del lugar. Desobedeciendo de sta manera el imputado
las medidas de proteccin ordenadas por el Juez de Familia (folios150-151). Como
puede observarse, el Tribunal tuvo por demostrado que el imputado debidamente
notificado de la orden de proteccin expedida por el Juzgado de Familia de Prez
Zeledn, en la cual entre otras cosas se le impeda perturbar, intimidar, amenazar o
agredir psicolgicamente al seor Rafael Jimnez Hidalgo o a cualquier integrante de su
familia, procedi a acercarse a la vivienda del denunciante y empez a discutir con su
hija Dayana Jimnez Chanto, accin que equivale a perturbar a una de las miembros de
la familia del denunciante Rafael Jimnez Hidalgo, lo que continu haciendo con el
denunciante Rafael Jimnez, pese a la solicitud expresa de ste de que se marchara, por
lo cual la accin resulta adecuada al tipo penal del delito de Desobediencia a la
autoridad. Ahora bien, lo que el recurrente pretende es que a travs de su propia
interpretacin de la prueba, se sustituyan los hechos tenidos por demostrados por el
Tribunal y se establezca la existencia de un error de prohibicin indirecto por creer el
imputado que tena un permiso, en este caso de Dayana Jimnez, de acercarse a la
vivienda y que por ende su accin no es culpable. Sin embargo, de la deposicin tanto
de la testigo Dayana Jimnez como del denunciante Rafael Jimnez se desprende que el
299
imputado discuta con la testigo Dayana Jimnez, cuando el seor Rafael Jimnez arrib
al lugar, y le indic que se fuera, lo que no hizo el imputado, sino ms bien lo empez a
insultar, hasta que ve que el seor Jimnez se va a llamar a la polica, es que decide irse
(folios 113 y 137). De manera que en todo momento, el imputado saba de la negativa
del seor Jimnez Hidalgo a estar en el lugar y pese a conocer debidamente que no
poda perturbar ni agredir psicolgicamente al denunciante o su familia, incumple con la
orden, por lo que la tesis del recurrente se ve desvirtuada totalmente por la prueba
recibida. Cabe agregar que en todo caso, aun y cuando la hija del denunciante le
hubiera permitido al imputado acercarse a la vivienda, la vigencia de la orden
impartida por la autoridad judicial no est sujeta a la voluntad de los beneficiarios
de la misma, sino que sta debe ser acatada por el destinatario por ser un mandato
judicial. Por ello, debe desestimarse el reclamo. (LA NEGRITA ES PROPIA)
Resolucin 183-2008. Tribunal de Casacin Penal de Cartago. A las diecinueve
horas veintitrs minutos del veintitrs de junio de dos mil ocho.
DROGAS
PRECOMPRAS COMPRAS EXPERIMENTALES

COMPRAS CONTROLADAS COMPRAS FINALES
VOTO 14-2008 T.C.P. GUANACASTE
En el presente caso se alego que las simples precompras no constituyen el delito de

venta de drogas, ya que se trata de lo que se ha llamado en doctrina delito experimental,
que es impune al no existir perjuicio para la salud pblica y por tanto no afectacin al
bien jurdico tutelado. La jurisprudencia de la Sala III (voto 198-2005) como del
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea (1118-2003) y San Ramn (369-2007) han
establecido que las vigilancias policiales como las posteriores ventas de drogas no son
delitos autnomos sino simples indicios que por s solos no constituyen pruebas, sino
que deben existir otros elementos que los corroboren y que en todo caso nunca podra
ser nica prueba. No obstante lo anterior el Tribunal de Casacin de Guanacaste por
mayora resolvi confirmando la sentencia condenatoria con base en videos, declaracin
de oficial que slo levantaba actas y dos precompras, siendo que el imputado no
particip en operativo final ni se le encontr nada de inters para la investigacin. El
fallo se dio con voto salvado voto salvado que indica que slo esas probanzas no logran
quebrantar el estado de Inocencia. Vase lo resuelto:
Sin lugar el motivo. Segn se aprecia de la sentencia venida en alzada, los seores
Jueces efectuaron un anlisis de la participacin y responsabilidad del acusado Campos Arias en
el delito que se le atribuy, con base en la prueba documental, pericial y testimonial evacuada
durante el debate. As, estimaron que las vigilancias policiales iniciadas a raz de llamadas
annimas informando acerca de la venta de droga por parte de un grupo de personas, entre ellas
el ahora sentenciado Campos Arias c.c. "Chungo"; el contenido de las actas de vigilancia
policial y de comprobacin de venta de droga; los videos tomados al efecto y la declaracin
testimonial del oficial Julio Csar Madrigal, resultaron elementos de conviccin suficientes para
acreditar la responsabilidad de Campos Arias en el ilcito de venta de drogas. Para arribar a tal
conclusin analizaron el oficio de f 1, Informes Policiales de fs 35, 84, 90; hojas de cadena de
custodia fs 7 y 8; las actas de vigilancia de folios 18 y 22; el resultado del dictamen
300
criminalstico de folio 261 items 7 y 8, los videos tomados al efecto; las actas de comprobacin
de venta de droga y la testimonial recepcionada durante el debate. Por lo expuesto, no lleva
razn la recurrente en sus alegatos. Segn se desprende de folio 482 vto, el Tribunal de Juicio
seala: "A folio 8 consta la entrega del producto de la pre compra, en un documento que se
denomina hoja de cadena de custodia. En la misma consta que la evidencia fue entregada al
Ministerio Pblico." De seguido, los juzgadores continan el anlisis de la prueba documental y
pericial relacionada con dicha hoja de custodia, as como con el resto de las probanzas, sin que
se aprecien contradicciones en el iter lgico de la sentencia. Aunado a lo expuesto, el que se
hubiere prescindido del testimonio de los oficiales Abelino Rodrguez y Vernon Quesada no le
resta valor probatorio a dicha acta, no slo porque no fue argida de falsa por las partes, sino
porque con tal documento se asegur el correcto manejo de la evidencia. De igual modo, en el
presente caso se tena noticias de la actividad ilcita del aqu recurrente y los otros acusados. La
investigacin se inicia por llamadas annimas que sealaban al sentenciado Campos Arias, -
entre otros tales como Popeye, Jenny, Eilyn y Venado-, como uno de los principales
vendedores de droga; actividad que desplegaba en la va pblica a cualquier hora del da, por lo
que las actuaciones policiales se encaminaron a comprobar la misma mediante la utilizacin de
colaboradores, en busca de la obtencin de informacin o pruebas que permitieran acreditar el
comportamiento ilcito de estas personas, o bien tomar las medidas necesarias para evitar que
dichos sujetos alcanzaran el resultado que se proponan en el caso concreto. En la investigacin,
que dio como resultado la detencin del endilgado Campos Arias, la utilizacin del colaborador
sirvi de medio para determinar que efectivamente posea droga para el trfico y que tal
actividad delictiva la llevaba a cabo con anterioridad a la presente investigacin y participacin
policial. De all que no lleve razn la seora Defensora al aducir que por tratarse de pre-
compras, no existe afectacin al bien jurdico Salud Pblica. Es claro para esta Cmara que la
actuacin policial se dirigi a acreditar una actividad que ya vena desarrollndose por parte del
acusado, logrando comprobarse que posea droga para la venta. Esta posicin ha sido avalada
por la Sala Constitucional, la cual dijo: En los antecedentes citados, esta Sala seala que el
delito experimental no puede dar base a un juzgamiento con consecuencias penales
independientes, pues como se dijo, es un experimento. Se ha sealado adems que s puede
ser elemento probatorio para acreditar otro hecho, puntualizando que en todo caso nunca
podra ser nica prueba. Esta ltima afirmacin merece ser clarificada. Los operativos que
realiza la polica, no son en s mismos delictivos, pues seran delito experimental en la mayora
de los casos, o bien, situaciones en que los oficiales o sus colaboradores actan como agentes
encubiertos, hacindose pasar por terceros que concurren a corroborar que una persona ya se
dedica a una determinada actividad delictiva, que en todo caso ya se produca o se haba
consumado con anterioridad a esta participacin policial. De ese operativo puede tenerse como
resultado, suficientes indicios que permitan acreditar que la persona ya ha cometido un hecho
delictivo, el que solo se ve reforzado desde el punto de vista probatorio con el experimento.
Por ejemplo el polica que compra droga, esa venta en s misma no es delito, porque no hay
posibilidad alguna para que se lesione el bien jurdico protegido por la norma. Pero esa
compra, puede tener fuerza probatoria para acreditar dependiendo de las circunstancias que
rodeen el caso concreto que el vendedor se dedica habitualmente a esa actividad, porque ya la
venta, aunque de cantidades mnimas, indica que se posea esa droga con fines de
comercializacin o suministro, accin que tambin resulta penada por la ley. En esas
condiciones, especialmente por el principio de libertad probatoria que rige en nuestro medio,
depender del caso concreto, y de la valoracin de la prueba a la luz de las reglas de la sana
crtica, determinar si es suficiente la prueba para arribar a la necesaria demostracin de
culpabilidad en el hecho ... (V- 5573-96 de las 11:06 horas del 18 de octubre de 1996). Lo
anterior ha sido reafirmado en resoluciones del Tribunal de Casacin de Goicoechea (V-2003-
565 y 2003-1108) y de la Sala Tercera (V-22-95), entre muchas otras. Finalmente y si bien es
cierto de la sentencia no se desprende que el Tribunal de Juicio tuviese por demostrada una
relacin entre Campos Arias y los co-sentenciados Eily y "Popeye", tal circunstancia tampoco
perjudica al aqu recurrente, dado que nicamente se le encontr responsable del ilcito de Venta
de Droga en su calidad de autor.
301
VOTO SALVADO. La suscrita jueza en el caso en examen salva el voto con base en la
siguientes consideraciones: Como lo ha sostenido reiteradamente en sus
pronunciamientos la jurisprudencia de la Sala Tercera de Casacin, en esta clase de
delitos no basta que la Polica realice vigilancias, seguimientos, tome videos o concrete
algunas compras de droga durante el proceso investigativo, si dicha actividad no se
encuentra respaldada con otros elementos de juicio que permitan verificar la
informacin que arrojan tales diligencias policiales. En la resolucin 198 de las 9:30
horas del 18 de marzo de 2005 dijo " En un video no se puede saber con certeza qu es
lo que se intercambia, adems en este caso concreto no se requis a los supuestos
consumidores que aparecen en el mismo para constatar si efectivamente portaban
drogas de uso no autorizado y no se les entrevist para saber, en caso de ser as de quin
haban obtenido esa droga(.....). En jurisprudencia ms que reiterada, se ha establecido
que tanto las vigilancias policiales como las ventas sometidas a vigilancia policial, no
constituyen en s mismas delitos autnomos, sino que son elementos indiciarios para
corroborar la finalidad de trfico de las drogas decomisadas: " Conforme lo ha sealado
esta Sala, con arreglo a jurisprudencia constitucional, si bien las actividades policiales
de compras controladas de drogas constituyen un mecanismo de investigacin til para
dar sustento a la "notitia criminis" recibida y legitimar posteriores actuaciones que
puedan afectar derechos fundamentales (v.gr: el allanamiento de un recinto privado),
por s solas no son suficientes para vencer el estado de inocencia del acusado,
arribando a la necesaria certeza de la comisin del delito. Es preciso entonces, que
tal tipo de herramienta de investigacin se vea respaldado por otros elementos de prueba
que lo corroboren ms all de toda duda..".
En el caso en examen en cuanto al recurrente GILBERT CAMPOS ARIAS, de un
estudio de la prueba testimonial y documental incorporada al debate y de la sentencia
misma se derivan cuatro hechos histricos, a saber: a) El informe policial de folios 1 y
2, que consigna informes confidenciales y que el fallo lo utiliza como un indicio en
contra del sentenciado, sin embargo conforme se deriva del propio informe, esos
informes confidenciales se refieren a la venta de drogas en dos viviendas colindantes
que se ubican en Caas en la Urbanizacin Las Caas, Etapa II, 500 metros al Sur del
Puente La Mora, entrando por "La Calle de la Amargura, viviendas habitadas por Eilyn
Zamora Venegas, casa E-12 y Daniel Borge Narvaez cc " Popeye", casa E-11, de lo
anterior se deriva que el acusado Gilbert Campos no fue mencionado en ese informe
confidencial.
b) Vigilancias policiales realizadas por la Polica a folios 16 y 17, 20 y 21
documentadas mediante una cinta de video, las cuales permiten concluir con certeza
nicamente la existencia de " un intercambio de manos", en cuanto a la primera entre
el acusado y terceras personas, sin que se tenga ciencia cierta de la naturaleza de esos
intercambios, esto no nos permite establecer con absoluta certeza que se ste en
presencia de un trfico de drogas, porque en un video no se puede saber con certeza qu
es lo que se intercambia, adems en este caso concreto no se detuvo, no se requis a los
supuestos consumidores que aparecen en el mismo, para constatar si efectivamente
portaban drogas de uso no autorizado y no se les entrevist para saber, en caso de ser as
de quin haban obtenido esa droga, si lo decomisado era efectivamente droga, pues no
se decomis a esos consumidores la mercanca comprada, y en ese evento tambin un
anlisis de laboratorio para determinar cientificamente si se trataba de drogas. En cuanto
a la cinta de video de folios 20 y 21 cabe invocar los mismos argumentos expuestos,
pero adems en lo que respecta al recurrente Gilberth Campos Arias tenemos que en
esa vigilancia mediante video ni siquiera menciona al seor Campos, cc en el argot
policial como "Chungo", sino a otras personas.
302
c) Ventas de drogas controladas, que segn la jurisprudencia, no constituyen
delitos en s mismos, sino que son simples diligencias de investigacin, la cuales deben
valorarse en conjunto con otros elementos probatorios. Propiamente a folios 18 y 19
consta una compra controlada de droga de fecha 24 de julio de 2006, que no fue
acreditada en debate con prueba testimonial, quedando nicamente documentada con
dicha acta. Conforme se deriva del acta la misma fue realizada por los oficiales del OIJ
Abelino Alfaro Rodrguez y Vernon Quesada Bejarano, quienes enviaron a un
colaborador a realizarle una precompra al encartado Campos. Sin embargo conforme
consta de la sentencia ninguno de estos dos oficiales , as como tampoco al colaborador
se les recibi declaracin en juicio, de forma tal que no se sabe cules son los
pormenores de dicha compra controlada, quedando como prueba nicamente el acta de
referencia. Si bien es cierto en el debate declar el oficial del OIJ Julio Csar Madrigal
Mndez, tuvo solamente la funcin de hacer el acta de folios 18 y 19, porque no
particip en dicha precompra, de forma tal que es un testigo de referencia y en debate a
folio 475, respecto a la misma declar ".... de esas dos precompras que mencion las
mismas se le hicieron a chungo( sic) (GILBERT). La primera se hace en el sector de la
tercera etapa de Tenorio a unos 50 metros de este lugar de concentracin, donde inicia l
otra etapa la tercera. En la calle pblica frente a la casa de una mujer conocida como la "
llavero". Sin embargo no da detalles de la compra controlada, la fecha en que se realiz,
cunto fue el dinero pagado, la droga recibida y la cadena de custodia seguida por los
policas actuantes. Los otros oficiales que declararon en juicio no hacen referencia a las
compras controladas realizadas a don Gilberth, tenemos as que el testigo Angel Alfaro
Lpez a folio 477 dijo " Mi persona no sabe nada relacionado con Gilberth". Andrs
Muoz Miranda a folio 477 vuelto afirm que particip en compras y vigilancias en la
casa de Borge Narvaez y en la casa de Eilyn. No particip en el operativo final y dice
que haba lderes como Eilyn, Venado y Popeye. Pablo Jos Blanco Mndez a folio 478
vuelto manifiesta que particip en el operativo final, pero no se refiere a precompras
realizadas a Gilberth. y David Elizondo Vargas no particip en el operativo final, habla
de generalidades y ni siquiera menciona a Gilberth ( ver folio 478 vuelto).
En lo atinente a la compra controlada de folios 22 y 23, tenemos que el oficial Julio
Csar Madrigal procedi a realizar el acta y que su labor era en el puesto de vigilancia,
pero esta precompra quienes la hacen son los oficiales David Elizondo Vargas y Pablo
Blanco Mndez, quienes enviaron a un colaborador a realizarle una precompra al
encartado Campos. Sin embargo conforme consta de la sentencia ninguno de estos dos
oficiales hacen referencia en sus declaraciones de debate, a esta compra controlada, a tal
efecto tenemos que el oficial Elizondo Vargas a folio 479 habl de generalidades y no
se refiri a esta precompra y no particip en el operativo final. Pablo Blanco a folio 478
vuelto declar que el colaborador le dijo que una precompra se la hizo a un sujeto cc
Ocampo y no menciona a Gilberth. Otra precompra el colaborador se la realiz a Eylin.
Ninguno de estos dos testigos refiere que el menor de la gorra blanca sea el robot de
Gilberth ( Chungo como dice el acta).Tampoco se recibi en juicio al colaborador que
hizo la compra controlada, para saber si como dice el acta fue Chungo ( Gilberth) quien
le dijo al menor de la gorra blanca que le vendiera droga al colaborador. Pero usando
esa acta a favor del acusado conforme lo dispone el numeral 181 prrafo segundo del
Cdigo Procesal Penal, ese menor se ech el dinero a la bolsa del pantaln y no se lo
dio a Gilberth de lo que se deriva que la droga era de l y no de Gilberth. En debate el
testigo Julio Csar Madrigal Mndez a folio 475 frente y vuelto dice que se comprob
que cuando el menor de la gorra blanca venda ah estaba Chungo ( Gilbert), el Tribunal
usa como prueba el acta de vigilancia de venta de drogas de folio 20 a 21 ( que la
realiz Julio Csar Madrigal), sin embargo en dicha acta aparece el menor de la gorra
303
blanca vendiendo solo y en dicha acta no consta que all estuviera Gilberth, lo que
desacredita lo afirmado por el oficial Madrigal en el debate de que siempre que venda
Chungo, ah estaba el menor de la gorra blanca y tampoco le consta la compra
controlada del acta de folios 22 y 23, donde el menor de la gorra blanca le vendi al
colaborador porque no particip en la precompra, sta la realizaron los oficiales
Elizondo y Blanco, quienes en debate ni dieron ningn detalle de la misma. En
consecuencia estas actas no constituyen en s mismas elementos de prueba que permitan
sustentar una sentencia condenatoria, pues las mismas deben tener una comprobacin
fehaciente con la prueba recabada en debate, lo que no ocurri en el caso en examen
mantenindose en la fase de simple hiptesis acusatoria.
d) Compra controlada: Del acta de recibido de droga de folio 71 de las diez horas
veinticinco minutos del primero de octubre del ao dos mil seis, se deriva con certeza
que la persona que le vendi al colaborador un trozo grande de aparente crack, cinco
trozos pequeos de aparente piedra de crack, fue "Jenny", la casa que se ubica en la
nmero dos. De lo que se advierte categricamente que el da del operativo final el
recurrente Gilberth Campos Arias, no vendi droga al colaborador. Del resto de las
probanzas incorporadas al debate consistentes en el allanamiento, registro y secuestro de
folio 58 a 69, acta de requisa al colaborador de folio 70 ( cuatro billetes marcados y un
telfono celular), acta de recibido de folio 71, acta de allanamiento de folio 73 a 80,
donde consta que a Gilberth Campos no se le decomiso ninguna evidencia de inters en
el proceso, y que los decomisos de droga se producen en las casas de Steven Gmez
Padilla ( a este se le decomisa droga y el celular que consta en el acta de requisa), as
como droga en su vivienda, as mismo en la casa de Jenny Prez Mendoza se decomisa
tambin droga, el informe policial de folios 81 a 109 acredita que el seor Campos fue
detenido en las cercanas de las viviendas de los sospechosos, se colige con certeza que
el encartado el da del operativo final con participacin de la juez de garantas, fiscal y
defensor, no vendi droga en la compra con control jurisdiccional, al momento de su
detencin no se le decomiso droga, ni billetes marcados, ni el telfono celular marca
panasonic ( marcados en el acta de folio 70), u objetos relacionados con la venta de
drogas, tampoco se demostr con las declaraciones de los oficiales Andrs Muoz
Miranda, Angel Alfaro Lpez, Pablo Jos Blanco Mndez y David Elizondo Vargas que
Gilberth Campos tuviera dominio del hecho o distribucin de funciones o actuara en
calidad de cmplice con Steven o Jenny, a quienes se le decomiso droga el da del
allanamiento y los bienes marcados en el acta de folio 70.
En otras palabras, las nicas probanzas que se evacuaron para sustentar la participacin
del recurrente Gilberth Campos en el trfico de estupefacientes,lo es tan solo el relato
del oficial Julio Csar Madrigal Mndez, los videos que se tomaron, as como la prueba
documental que se incorpor al debate, que es una reproduccin de lo que dicho Polica
dijo conocer sobre los hechos. Las compras controladas de droga que realiz la Polica,
sin la fiscalizacin de la autoridad jurisdiccional, no constituyen prueba suficiente por s
sola para verificar la existencia de un delito de esta naturaleza, se trata tan solo de una
actividad policial de carcter investigativo, que no viola el bien jurdico tutelado, por
cuanto esa droga fue entregada a la Polica y nunca iba a llegar a manos de los
consumidores terminales, por ello de acuerdo con la Teora de la Tipicidad Conglobante
no basta la tipicidad legal , sino que se debe incluir en el anlisis la violacin al Bien
Jurdico tutelado de acuerdo con el Principio de Lesividad que contempla el numeral 28
de la Constitucin Poltica. Con base en lo anterior, se declara con el lugar el recurso de
casacin planteado, se casa la sentencia y en su lugar en aplicacin del Principio In
Dubio Pro Reo se absuelve a Gilberth Campos Arias del delito acusado. Olga Viales
Rosales. Jueza Tribunal Casacin Penal . RESOLUCIN 14- 2008 TRIBUNAL
304
DE CASACIN PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE
GUANACASTE. Santa Cruz a las trece horas y cuarenta minutos del siete de
febrero de dos mil ocho.-

MATERIA PENAL JUVENIL Y EJECUCIN
PENAL JUVENIL
ACUSACIN
IMPOSIBILIDAD DE CONDENAR POR UNA CONDUCTA CULPOSA SI LA

ACUSACIN DESCRIBE UN DELITO DOLOSO
II.- Por mayora, se declara sin lugar el recurso. Si bien es cierto la sentencia tuvo por
acreditado que el menor acusado fue quien accion el arma de fuego disparando en el
rostro del ofendido, tambin lo es, que se descarta que tal accin se hubiese realizado
con el dolo de causar la muerte al amigo y compaero del imputado. En este primer
tema, es conveniente aclarar que efectivamente, tal y como lo propone la recurrente, no
debe confundirse la intencin homicida con los motivos para esto, sin embargo, en el
presente asunto no se trat de que la jueza excluyera el dolo porque el menor C. G. no
tuviese un motivo para ultimar a su amigo. En realidad, lo que hizo la Juzgadora fue
analizar el contexto en que se dieron los hechos y las declaraciones de las personas que
ah estuvieron, para concluir que hubo, al menos, una duda razonable respecto a que el
imputado hubiese actuado dolosamente y no, por el contrario, bajo la falsa creencia de
que el arma no estaba cargada. Esta circunstancia se derivaba del dicho de los testigos
en el sentido de que se haban realizado varios disparos al aire e, incluso, del hecho de
que el acusado haba abierto antes el arma. No se puede obviar que se trataba de una
reunin de jvenes amigos y vecinos que se encontraban compartiendo la celebracin de
fin de ao, sin problemas personales entre ellos, lo que deja una clara duda respecto a
que el joven C. G. de pronto pretendiera acabar con la vida de uno de sus compaeros.
Ahora bien, la recurrente plantea sus reclamos desde la perspectiva que hubo falta de
anlisis de la prueba testimonial, concretamente de las declaraciones de Christian Torres
Ziga y Keneth Josu Moya Torres, asimismo reprocha que la jueza dijera que hubo
contradicciones entre esos testigos, sin embargo, esta Cmara de Casacin considera
que no hubo ni falta de anlisis ni rechazo de la prueba por contradicciones. Si bien se
menciona que el testigo Moya Torres vio que el arma estaba abierta, cuando Christian
Torres, estando ms cerca, no observ esto (ver folio 227) en definitiva, esta situacin
no cambia el fundamento por el que result absuelto el menor C. G. Es as como en la
sentencia se indica: "Adecuando lo dicho al caso que nos ocupa, se requiere demostrar
que J. al realizar la accin saba que tomando la pistola y conociendo que estaba
cargada con posibilidad de matar, la accionara en la cara de su amigo Jose (sic) Manuel
y adems que quisiera ese resultado... Ningn testigo seal que J. conociera que el
arma se encontraba cargada, y este conocimiento precisamente es el que determina si J.
305
acto o no con dolo ". (Ver folio 225). Las conclusiones de que no hubo testigos que les
constara directamente que el imputado tuviese conocimiento de que el arma estaba
cargada, o que l quisiera acabar con la vida del ofendido fueron correctamente
derivadas de la prueba testimonial que se recibi, adems de la propia declaracin del
encartado que, realmente, no pudo ser desvirtuada con la prueba que aport el
Ministerio Pblico. En este caso, lo que hubo fue una evidente accin imprudente de
parte de este joven, quien sin asegurarse de manera apropiada, de que el arma no
estuviese cargada, realiza la accin de tomarla, apuntarla a su compaero y jalar el
gatillo, con la fatal consecuencia de que haba un tiro en la misma. Sin embargo, para la
mayora de este Tribunal, tal y como lo dice la jueza (ver folio 227) el Ministerio
Pblico no acus un delito imprudente, ni es posible derivarlo as de la relacin de
hechos acusados, ni siquiera ahora, en la impugnacin, la Fiscala tom en cuenta esto,
de manera que tampoco puede este Tribunal variar esa situacin. Es claro que el rgano
acusador se equivoc en la estrategia utilizada al plantear el caso, no tom en cuenta los
factores y circunstancias especiales que mediaron en este asunto y decide realizar una
acusacin por homicidio simple cuando, al menos, debi haber formulado una opcin
alternativa o subsidiaria por un delito imprudente de homicidio. Esto ya no es
subsanable y en consecuencia, por no existir los vicios que se han formulado en contra
de la sentencia absolutoria, lo que procede es declarar sin lugar el recurso de casacin.
El Juez Ziga Morales salva el voto. Resolucin 2008-816. TRIBUNAL DE
CASACIN PENAL . Segundo Circuito Judicial de San Jos. Goicoechea, a las
catorce horas cuarenta y cinco minutos del veintisiete de agosto del dos mil ocho.
DERECHO DE AUDIENCIA
DEBER DE SEALARLA PREVIO A TOMAR UNA DECISIN SOBRE LA

EJECUCIN DE LA SANCIN PENAL JUVENIL
II - La licenciada Vilma Adriana Tenorio Jara, en su condicin de defensora pblica

alega, como nico motivo de su recurso de casacin, la interpretacin errnea de la ley,
especficamente en lo que atae al derecho de defensa, en perjuicio de los derechos de la
persona joven. En su criterio, la resolucin dictada por el Juzgado de Ejecucin de las
Sanciones Penales Juveniles y confirmada por el Tribunal Penal Juvenil que decret el
incumplimiento injustificado y orden que se cumpliera la sancin principal
prescindiendo de la audiencia obligatoria que exige el artculo 29 de la Ley de
Ejecucin de las Sanciones Penales Juveniles, vulnera el derecho de defensa material
del sentenciado. Indica que el joven sentenciado no se localiza en el domicilio que haba
fijado, por lo que la citacin efectiva no se produjo pero que la audiencia prevista en la
norma citada debe realizarse siempre pues se le impedira al sentenciado justificar las
razones del incumplimiento. Se debe declarar con lugar el reclamo. El tema planteado
ya fue abordado por esta Cmara, con una integracin parcialmente diferente a la actual,
en el voto N 2008-1003 de las 15:50 horas del 06 de octubre de 2008 con ocasin a una
discusin semejante a la que aqu se plantea, excepto porque en en el caso que ahora nos
ocupa el Tribunal Penal Juvenil no mantuvo, como en el anterior precedente, el criterio
de que haba que decretar la rebelda del sentenciado antes de variar la sancin sino que
valid el procedimiento seguido por el Juzgado Penal Juvenil segn el cual lo que se
requera era nicamente la citacin en el lugar sealado al efecto y, ante la
incomparecencia a la audiencia, se poda prescindir de sta y adoptar la decisin
correspondiente. Salvado ese punto, lo resuelto en aquella oportunidad es plenamente
306
aplicable al caso concreto, como se desprende de los siguientes fundamentos: "...el
punto fundamental a dirimir es cmo se debi proceder, en la fase de ejecucin de la
sancin alternativa, una vez que, tenindose elementos para determinar el
incumplimiento de una sancin y habindose citado al joven sentenciado en el
domicilio que haba fijado para esos efectos, ste omita presentarse a la audiencia en
que se discutira tal presunto incumplimiento. Dos son las opciones en controversia: (i)
la del Juzgado de Ejecucin de las Sanciones Penales Juveniles que, sin hacer la
audiencia pero con elementos probatorios del posible incumplimiento del sentenciado y
una vez agotado el trmite de la citacin y convocatoria a ella, decide declarar ese
incumplimiento y, como consecuencia, ordena que deba cumplir (...el) internamiento
que se haba fijado en la sentencia a ejecutar como sancin principal y (ii) la asumida -
al menos en este caso- por el Tribunal Penal Juvenil segn la cual (...) deja sin efecto lo
anterior e indica que lo correspondiente es declarar la rebelda del joven para poder
escucharle (...) Las referidas posiciones llevan a la necesidad de analizar el artculo 29
de la Ley de Ejecucin de las Sanciones Penales Juveniles que estatuye al respecto: "El
juez de ejecucin, previa audiencia obligatoria , oral y privada con la participacin de
la persona sancionada y su defensor, podr ordenar la revocatoria y decretar el
cumplimiento de la sancin privativa de libertad, la cual se cumplir de acuerdo con lo
estipulado en la sentencia condenatoria. En este acto, el juez solicitar a la Direccin
General de Adaptacin Social un informe sobre las causas de incumplimiento de la
sancin alternativa. El juez deber resolver esta modificacin en un plazo mximo de
tres das." ( el destacado es suplido). El tema tiene ms importancia si tomamos en
cuenta que, por un lado, en la Ley de Ejecucin de Sanciones Penales Juveniles no est
prevista la declaratoria de rebelda cuando, habindose citado el sentenciado para
tales efectos, no comparece y, por el otro, que el artculo 30 de esa Ley establece:
"Artculo 30.Interrupcin de la prescripcin. El dictado de la sentencia, aunque no
est firme, interrumpe la prescripcin de la accin penal. En los delitos de accin
pblica y de accin pblica a instancia privada, la declaratoria de rebelda suspende el
plazo de prescripcin de la accin penal por un perodo que en ningn caso ser
superior a un ao. Vencido ese perodo, la prescripcin seguir corriendo, aunque el
estado de rebelda se mantenga . Adems de lo sealado en el artculo 110 de la Ley de
Justicia Penal Juvenil, la prescripcin de la sancin se interrumpe con el dictado de la
resolucin que revoque el beneficio de ejecucin condicional o declare el
incumplimiento de la sancin alternativa, aunque esas resoluciones no estn firmes o
posteriormente sean declaradas ineficaces. Tambin se interrumpe la prescripcin de
la sancin penal, y queda sin efecto el tiempo transcurrido, en caso de que el joven
sentenciado se presente o sea habido, o cuando cometa un nuevo delito antes de
completar el tiempo de la prescripcin. Cuando en una o ms sentencias se hayan
impuesto sanciones penales que deban cumplirse en forma sucesiva, el cmputo de la
prescripcin de las sanciones pendientes se suspender por el tiempo que dure el
cumplimiento de las que deban ejecutarse previamente." (el destacado es suplido), lo
que podra llevar a concluir -errneamente- que ese "dictado de rebelda en fase de
ejecucin de la pena", pueda tener efectos sobre la prescripcin de la pena (...) Al
respecto hay que indicar que la denominacin de esa norma, tanto como su contenido,
han generado algunas confusiones que, valga esta oportunidad, para dejar en
evidencia: a)- por un lado el ttulo del artculo alude a la interrupcin de la
prescripcin pero en su contenido se hace referencia tanto a la interrupcin como a la
suspensin; b)- el citado artculo se ubica impropiamente en el cuerpo de una ley de
ejecucin, pese a que con l se pretende, en parte, reformar normas procesales de la
Ley de Justicia Penal Juvenil para introducir una nueva causal de interrupcin de la
307
prescripcin de la accin penal (el dictado de la sentencia) y una nueva causal de
suspensin de la prescripcin de la accin penal (decreto de rebelda); c)- junto a las
reformas en materia de prescripcin de la accin penal, se alude a la prescripcin de la
pena para introducir otras causales tanto para su interrupcin (revocatoria del
beneficio de ejecucin condicional; declaratoria de incumplimiento de la sancin
alternativa, presentacin del sentenciado, localizacin, comisin de un nuevo delito)
como para su suspensin (imposicin de sanciones sucesivas en diversas sentencias).
Es decir, la citada disposicin regula, bajo un nombre que no cobija todos los
supuestos que prev (que es el sentido del nomen iuris), tanto la prescripcin de la
accin penal como de la pena y, en ambos casos, entremezcla causales de
interrupcin con otras de suspensin, generando un inconveniente tratamiento de
temas diversos en una sola norma que, por lo dems, forma parte del contenido de
una ley dedicada a la materia de ejecucin. As las cosas, de seguirse la tesis expuesta
por el Tribunal Penal Juvenil segn la cual en estos supuestos lo que procedera es la
declaratoria de rebelda, nunca podra extraerse, como corolario, que ello tenga
ninguna incidencia en la prescripcin de la sancin ya que el artculo citado lo que
prev es una consecuencia de la rebelda sobre la accin penal y, en este caso, ya esa
accin penal se ejerci al punto que se cuenta con una sentencia firme y, lo que est en
discusin es lo relativo a la prescripcin de la pena, sin que sea posible, en materia
restrictiva de derechos fundamentales, hacer interpretaciones analgicas en perjuicio
de los derechos del encartado (artculos 8 y 13 de la Ley de Justicia Penal Juvenil y 2
del Cdigo Procesal Penal), razn que impide asimilar "suspensin de la prescripcin
de la accin penal" a "suspensin de la prescripcin de la pena." Ergo,
independientemente del procedimiento que se siga en estos casos lo nico que tiene
efectos (interruptores) sobre la prescripcin de la pena es la declaratoria de
incumplimiento de la sancin, sin perjuicio de los otros supuestos previstos en el
artculo citado y no aplicables a la especie. Es claro, entonces, que el procedimiento de
ejecucin de las sanciones penales juveniles, previsto por la ley en comentario,
contiene una omisin pues aunque obliga a realizar una audiencia en la que est
presente el sentenciado de previo a decretar el incumplimiento de su sancin, no
dispone cmo ha de procederse en aquellos casos en que el sentenciado no se presente
a dicha audiencia y solo el decreto de su incumplimiento es lo que incide en la
prescripcin de la sancin impuesta. Los temas en conflicto son, entonces: o se omite
escuchar al joven sentenciado, porque ste, pese a que se le citara no compareci,
resolviendo el posible incumplimiento de las sanciones alternativas para que este
incumplimiento interrumpa la prescripcin de la pena -con lo cual se desconoce el
sentido imperativo en que se previ la audiencia en aquella norma- o, para garantizar
el derecho de audiencia y de defensa del sentenciado all previstos, se le hace
comparecer coactivamente a la citada audiencia aunque ello implique que el
mecanismo usado para ello no tenga efectos sobre la prescripcin de la pena. Esa
omisin permite acudir a la disposicin de su artculo 7 que establece: " Interpretacin
e integracin. Esta Ley deber interpretarse e integrarse con los principios y derechos
contenidos en la Constitucin Poltica , la Ley de justicia penal juvenil , el Cdigo de la
niez y la adolescencia, la Ley de la persona joven, la Ley de igualdad de
oportunidades, el Cdigo Penal, el Cdigo Procesal Penal, las disposiciones legales
sobre la ejecucin y el cumplimiento de las sanciones fijadas para los adultos , as
como en la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio y en los
dems instrumentos internacionales referentes a la justicia juvenil aprobados por Costa
Rica. Subsidiariamente, se utilizarn la costumbre y los principios generales del
Derecho." ( el subrayado se suple). Sobre este tema (...) este Tribunal haba tenido
308
oportunidad de pronunciarse, en el voto N 2005-0493 de las 9:47 horas del 2 de junio
del 2005 indicando que bastaba que se citara al sentenciado en el lugar por l
sealado, sin que fuera obligatoria su presencia en la audiencia. En ese
pronunciamiento esta Cmara de Casacin (con otra integracin) dijo: "Como parte de
las sanciones alternativas que le fueron impuestas al sentenciado (...) se decret una
orden de orientacin y supervisin consistente en: "Mantenerse en el domicilio actual,
sito en San Francisco de Dos Ros." (...) de acuerdo con la indagatoria rendida por
dicha persona ante el Juzgado Penal Juvenil de San Jos, su domicilio se localiza en
San Francisco de Dos Ros, de la Iglesia de ese lugar cuatrocientos metros al este, en
la entrada que est al lado de la Iglesia Cristiana , cincuenta metros hacia adentro de
esa carretera, casa de una planta, blanca con rejas caf (...) una vez que se present el
informe del Programa de Sanciones Alternativas que daba cuenta de la situacin de
incumplimiento de las sanciones alternativas impuestas al sentenciado, el Juzgado de
Ejecucin de la Pena seal hora y fecha para llevar a cabo la respectiva audiencia
(...) La convocatoria a dicho acto le fue comunicada a (...el sentenciado) en el lugar
sealado para esos efectos (...) se trata del mismo lugar sealado como domicilio por
(...el sentenciado). En consecuencia, la recurrente carece de razn al afirmar que al
sentenciado no se lo cit en forma personal, pues lo cierto es que la comunicacin s
fue entregada en el lugar que l design para esos efectos, sitio que, como ya se indic,
estaba obligado por sentencia firme a mantener como domicilio permanente durante
la ejecucin de las medidas alternas. Con esa citacin se garantiz plenamente el
derecho de defensa material del sentenciado, quien tuvo oportunidad de asistir a la
audiencia fijada para examinar los motivos del incumplimiento, cosa que no llev a
cabo." Sin embargo, debe quedar claro que para la fecha en que se emite dicho
precedente, an no estaba en vigencia la ley que interesa, puesto que esto no ocurri
sino hasta el 28 de noviembre del 2005 fecha en la cual el procedimiento a seguir, en
caso de que se incumpliera una medida de orientacin y vigilancia, estaba previsto por
el artculo 128 prrafo ltimo de la Ley de Justicia Penal Juvenil N 7576 que rega
toda la materia, antes de la Ley de Ejecucin de Sanciones Penales Juveniles. Esa
norma refiere: "Si se incumple cualquiera de estas obligaciones, el Juez podr, de
oficio o a peticin de parte, modificar la orden o prohibicin impuesta." Aunque la Ley
de Ejecucin de Sanciones Penales Juveniles no derog expresamente este prrafo, es
claro que s fue modificado tcitamente en tanto no slo regul la obligatoriedad de la
audiencia previa sino que, tambin, elimin la posibilidad de que el juez resolviera de
oficio e introdujo una nueva competencia con la responsabilidad de velar por el
cumplimiento, pasndose del Juzgado Penal Juvenil al de Ejecucin de las Sanciones
Penales Juveniles. Ello implica que para este Tribunal, ahora, no es posible entender,
como se haca antes de esta ley, que se pueda decidir un cambio de sancin alternativa
sin la necesaria presencia del sentenciado y su defensor en una audiencia oral y
privada tal y como lo dispone el citado artculo 30 de la Ley de Ejecucin de las
Sanciones Penales Juveniles y lo regula el Cdigo de la Niez y la Adolescencia
(artculos 105, 107 inciso a) y 114 inciso f, ltima de las disposiciones que refiere: "En
los procesos y procedimientos en los que se discutan los derechos de personas menores
de edad, el Estado les garantizar: f) Derecho de audiencia: en todos los procesos
administrativos y judiciales relacionados con los derechos de esa poblacin se
escuchar su opinin". Ntese que esas disposiciones, redactadas todas en forma
imperativa, estn en consonancia con lo dispuesto en el artculo 12 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio (ratificada por Costa Rica mediante ley N 7184) que
estatuye: "1. Los Estados Partes garantizarn al nio, que est en condiciones de
formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinin libremente en todos los
309
asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio,
en funcin de la edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio
oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que
afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano
apropiado...". Evidentemente hay que interpretar esas disposiciones en sintona con los
otros derechos consagrados a favor de las personas a las que se les sigan procesos
penales dentro de los que se encuentran el derecho de abstencin lo que obliga a
considerar que es necesario que en la audiencia sobre el cambio de sancin est
presente la persona menor de edad sentenciada aunque ello, obviamente, no signifique
que no pueda -como es su derecho- permanecer en silencio si ese es su inters. Lo que
no podra es considerarse, a la luz de las normas referidas, que se pueda prescindir de
la celebracin de la citada audiencia an y cuando se hubiese ordenado citar al menor
en su domicilio y ste no comparece y, para el caso que nos ocupa, decretar ipso facto
el incumplimiento de la sancin, consideraciones todas que conducen a esta Cmara a
descartar como posible el camino usado, en este caso, por el Juzgado de Ejecucin de
las Sanciones Penales Juveniles y que la recurrente solicita que se aplique. Por ello,
tambin se descarta la posicin del Tribunal Penal Juvenil cuando en el voto N 29-07
de las 9:00 horas del 9 de febrero de 2007 (este s, dictado cuando ya estaba en
vigencia la ley que se comenta) seala: "En supuestos como este donde el menor (sic)
es convocado a una audiencia oral para que indique las razones por las que ha
incumplido la sancin alternativa, y el menor (sic) no se presenta, lo que corresponde
no es decretar rebelda ni ordenar la captura, sino revocar la sancin alternativa,
porque el menor (sic) no justifica el incumplimiento. Esta justificacin le corresponde
nicamente al menor (sic), es decir, corre por cuenta de l la carga de la prueba (sic)
del incumplimiento, si l es convocado a la audiencia y no se presenta el juez (sic) no
tiene ms que revocar la sancin. Para otro tipo de citas si el menor (sic) no se
presenta s corresponde declararlo rebelde, por ejemplo si es para debate, para
realizar algn medio de prueba, etc., pero en audiencias como sta lo que corresponde
es revocar la sancin como adecuadamente lo hizo el Juez de Ejecucin Penal de
Alajuela". La audiencia oral, con la obligatoria presencia del sentenciado, fue una
decisin clara del legislador que no puede ser obviada bajo el argumento de que,
habiendo incumplido, ya no se requiere de su presencia para resolver sobre ese posible
incumplimiento en razn de que el sentenciado decida no presentarse. No puede
entenderse que cuando el artculo 29 de la ley en comentario seala que la audiencia es
obligatoria, oral y privada con la participacin de la persona sentenciada se pueda
entender que esa "obligacin" es potestativa. Esta participacin no puede ser sustituida
o entendida como solamente ordenar su presentacin o citacin. La razn para esto
deriva de los principios fundamentales de audiencia y defensa y, en el caso de la fase de
ejecucin, se requiere por las implicaciones que pueden derivar de un incumplimiento
de una sancin alternativa en cuanto se permitira eventualmente el internamiento de la
persona menor de edad. La imposibilidad de prescindir de esa audiencia se podra
asimilar, vlidamente, a la obligacin de suspender el debate oral y pblico cuando la
persona acusada no comparece, pese a que s se le hubiera citado correctamente o
cuando, acogido parcialmente un recurso de casacin o revisin, se ordene un reenvo
parcial (solo para efectos de imposicin de pena) y al juicio de reenvo no asista el
imputado. En ninguno de los casos se puede realizar el acto en ausencia del imputado.
La nica diferencia est en que en aquellos casos an est vigente, total o
parcialmente, la accin penal y en el que aqu nos ocupa no. Mas no compartir dicha
tesis no implica que, como se ver, esta Cmara considere vlida la va elegida por el
Tribunal Penal Juvenil (...) , en que -en sentido inverso al anterior precedente- s
310
consider necesario decretar la rebelda en estos supuestos. V.- Ahora bien, descartada
para esta Cmara la posibilidad de prescindir de la audiencia, deben determinarse las
vas a seguir, entre cuyas posibilidades se encuentran el celebrar la audiencia con la
sola asistencia del defensor del sentenciado (como lo menciona para ciertos supuestos
la Convencin sobre los Derechos del Nio en su artculo 12.2), el decretar la rebelda
del joven (opcin usada por el Tribunal Penal Juvenil ...) o bien el emitir algn acto
que implique, sin las consecuencias de la rebelda, la presentacin coactiva de dicha
persona y ello as porque si la cuestin quedara sin solucin se estara propiciando la
falta de responsabilidad de los jvenes sentenciados frente a los compromisos
adquiridos con una sancin alternativa de orientacin y supervisin, lo que est
infinitamente lejos de ser el objetivo de la legislacin que se comenta. Por las mismas
razones esbozadas atrs esta Cmara descarta la posibilidad de que se realice la
audiencia slo con la presencia del defensor del sentenciado, es decir, por la
imposibilidad de ejercer efectivamente los derechos de audiencia y defensa material en
la fase de ejecucin penal (que, aunque no se trata de un juzgamiento es equiparable a
ste, en sus consecuencias novedosas al ser posible modificar la sancin) y por la
forma imperativa en que est construida la norma de comentario ("El juez de ejecucin,
previa audiencia obligatoria , oral y privada con la participacin de la persona
sancionada y su defensor..."). Bajo esta tnica habra, entonces, que considerar si la
respuesta que plante el Tribunal Penal Juvenil al ordenar que se decretara la rebelda
del joven sentenciado es adecuada o hay otras posibilidades interpretativas que
concilien, de mejor manera, los intereses en juego. En ese sentido, esta Cmara de
Casacin considera que no es posible aplicar a estos supuestos la declaratoria de
rebelda y sus consecuencias como una forma de proteger los intereses (de audiencia y
defensa) del sentenciado ante su eventual incumplimiento, ya que dicho instituto, por
una parte, tiene un carcter eminentemente procesal y, por la otra, puede vulnerar
derechos del sentenciado de mayor valor que aquellos (audiencia y defensa) que se
pretenden garantizar con su ejecucin. En cuanto al carcter procesal de la rebelda
hay que tener en cuenta que el instituto est previsto por el artculo 32 de la Ley de
Justicia Penal Juvenil en los siguientes trminos: "Sern declarados rebeldes los
menores de edad que, sin grave y legtimo impedimento, no comparezcan a la citacin
judicial, se fuguen del establecimiento o lugar donde estn detenidos o se ausenten del
lugar asignado para su residencia. Comprobada la fuga o la ausencia, se declarar la
rebelda y se expedir una orden de presentacin. Si esta se incumple o no puede
practicarse, se ordenar la captura y la detencin del acusado " (el destacado es
suplido). De igual manera, el artculo 89 del Cdigo Procesal Penal seala "Ser
declarado en rebelda el imputado que, sin grave impedimento, no comparezca a una
citacin, se fugue del establecimiento o lugar donde est detenido o se ausente de su
domicilio sin aviso" (el destacado es suplido) y el numeral 90 ibdem establece los
efectos de esa declaratoria sobre el proceso. Por mucho que el artculo 7 de la Ley de
Ejecucin de las Sanciones Penales Juveniles posibilite usar esas normas para
interpretar e integrar los vacos de esa normativa, nunca podra hacerse ello en
detrimento de los mismos principios que rigen la materia represiva dentro de los cuales
el de legalidad es esencial en la construccin del Estado de Derecho. Ergo, no podran
interpretarse por analoga las normas referidas para que en donde ellas dispongan
"imputado" o "acusado" (ergo sometido a un procedimiento judicial que no ha
concluido) se interprete "sentenciado", condicin que adquiere aquel para quien ya
finaliz, con sentencia firme, el procedimiento penal. Pero, adems de ello, es claro que
el dictado de la rebelda puede implicar una vulneracin de derechos del sentenciado
de mayor valor que aquellos (audiencia y defensa) que se pretenden garantizar con su
311
ejecucin. Esto es as porque la detencin que se origine luego de una declaratoria de
rebelda puede extenderse en el tiempo, sin que ninguna norma garantice que,
inmediatamente practicada la detencin, deba realizarse la diligencia prevista. Ello
podra conducir al contrasentido de que en una sentencia firme se haya impuesto como
sancin accesoria rdenes de orientacin y supervisin que, ante su incumplimiento,
generen la ejecucin de la pena principal consistente en sanciones socioeducativas
(libertad asistida, prestacin de servicios a la comunidad, reparacin de daos) o de
sanciones privativas de libertad como el internamiento en tiempo libre o el domiciliario
y que, para imponer esas sanciones principales menos gravosas, el sentenciado deba
permanecer detenido durante cierto tiempo desde su captura hasta que se efecte el
sealamiento de la referida audiencia. Con ello, para garantizarle los derechos de
audiencia y defensa se le menoscabara su libertad de una forma ms drstica que de
haberse ordenado ejecutar, de una vez, la sancin principal. El Tribunal Penal Juvenil
en la resolucin N 50-2007 de las 14:45 horas del 23 de marzo de 2007 desech, en
otra ocasin, la posibilidad de decretar la rebelda bajo los siguientes argumentos:
"...no comparte sta cmara (...) que en casos como el presente donde consta del legajo
de investigacin que el joven (...) fue debidamente citado (...) se interprete que como no
quiso presentarse, la Jueza no poda resolver sobre el incumplimiento hasta que el
mismo fuese presentado o se decidiera a comparecer. Esta interpretacin ni se
desprende del artculo 29 de la Ley de Ejecucin de las sanciones penales juveniles, ni
corresponde a la filosofa de la proteccin integral que ha permeado sta materia desde
la entrada en vigencia de la Ley de Justicia Penal Juvenil en el ao mil novecientos
noventa y seis y la ratificacin de nuestro pas de la Convencin de los derechos del
Nio. Ms se asemeja, a la antigua Teora de la Proteccin Irregular donde el sistema
de corte tutelar bajo el pretexto de proteger los derechos del nio le vulneraba sus
derechos constitucionales de libre trnsito y hasta su misma voluntad. A juicio de sta
Cmara, de la literalidad del 29 de la Ley supracitada, no se desprende que el Juez
tenga que obligar al menor (sic) si ste no quiere, a hacerse presente a la audiencia,
inclusive ordenando su detencin provisional si es necesario y obligarlo a decir porque
(sic) razn no cumpli con la sancin que se le impuso en la sentencia, cuando
inclusive le asiste durante todo el proceso el derecho de permanecer callado. Lo que
seala la normativa, es la obligacin del juzgador de convocar a una audiencia con la
presencia del joven para escucharlo, si ste no quiere comparecer est en la libertad de
hacerlo, interpretar lo contrario y ordenar su rebelda y presentacin, es una violacin
a sus derechos procesales y constitucionales, en tanto los efectos de la rebelda en sta
materia constituyen una causa de suspensin de la prescripcin de la causa (artculo 30
de la Ley de Ejecucin de las sanciones penales juveniles) generndole una situacin
procesal ms gravosa, cuando en realidad los alcances de la norma analizada no dan
lugar a tal sancin procesal." Ya se expresaron las razones por las que esta Cmara
descarta la posibilidad de prescindir de la audiencia o de realizarla sin la presencia del
sentenciado as como aquellas por las que se considera incorrecto deducir de la
declaratoria de rebelda en la etapa de ejecucin, alguna consecuencia sobre la
prescripcin de la sancin pero, descartados esos temas, ese pronunciamiento es
importante en la medida que trae a colacin la Teora de la Proteccin Irregular , que
la Ley de Justicia Penal Juvenil ha buscado superar, entendiendo que el modelo actual
busca rescatar la capacidad de responsabilidad penal de las personas menores de edad
sometidas a proceso, sin menoscabar las garantas individuales a que tienen derecho y
que aquella solucin implicara un contrasentido al justificar la presentacin coactiva y
sin lmite temporal para ciertos casos en donde la sancin final impuesta puede tener
consecuencias menos gravosas. Es claro que la solucin no es simple, dado el vaco
312
legal. Tambin lo es que el Tribunal Penal Juvenil no ha tenido una sola interpretacin
de la ley, tanto es as, que la resolucin que ahora se impugna decide resolver el tema
en otra direccin al voto recin transcrito. VI.- Ante ese panorama, estima esta
Cmara que para conciliar los intereses en juego (el derecho de audiencia y defensa
del sentenciado por una parte con su deber de responsabilizarse efectivamente, y no
slo mediante condenas de papel, por sus actos por la otra) sin menoscabar, tampoco,
el principio de legalidad mediante interpretaciones analgicas para casos no previstos
(como sucede en el caso de la rebelda y la pretensin de que ello tenga consecuencias
sobre la prescripcin) ni hacer extremadamente gravosa la solucin para el
sentenciado (susceptible de ser sancionado ms drsticamente que con la pena final a
fijar so pretexto de garantizarle aquellos derechos) lo que procede es aplicar, a la
especie, lo establecido en el prrafo segundo del artculo 459 del Cdigo Procesal
Penal que dispone: "Si el sentenciado se halla en libertad, se dispondr lo necesario
para su captura" . Evidentemente, esa disposicin propia de la materia de ejecucin en
el proceso de adultos, no toma en cuenta que en materia penal juvenil la mayora de las
penas impuestas son diferentes a la privacin de libertad -que s opera casi como regla
en la materia penal- y podra implicar los mismos abusos a que se ha hecho alusin
respecto de la rebelda pero ha de ser interpretada en funcin de los principios propios
de la materia penal juvenil, es decir, constatada la posibilidad de incumplimiento de la
sancin, convocada a la audiencia respectiva y acreditado que el menor de edad
sentenciado no es ubicable en la direccin que dio para tales efectos, debe ser
conducido en forma coactiva (capturado) y presentado ante el Juzgado de Ejecucin de
las Sanciones Penales Juveniles rgano que, inmediatamente o a ms tardar dentro de
las veinticuatro horas siguientes a la detencin (artculo 37 de la Constitucin Poltica
), debe convocar y celebrar la audiencia referida, utilizando las ventajas propias de la
oralidad y la falta de formalidad en las comunicaciones (artculo 163 del Cdigo
Procesal Penal aplicable supletoriamente a la materia conforme a la norma referida).
Con esas limitaciones se neutraliza la posibilidad de que el sentenciado pase detenido
ms tiempo para celebrar la audiencia de aquel que pudiera hacerlo para descontar la
pena principal, sobre todo cuando sta no es el internamiento en centro especializado
sino otro tipo de sancin. Ntese que la presentacin coactiva de personas est prevista
por nuestra legislacin an para casos en los que apenas hay indicio comprobado de
delito en su contra (artculo 235 del Cdigo Procesal Penal) o an para supuestos en
que la causa no se sigue contra ellos sino que su declaracin se requiere para fines
procesales (artculos 208 y 210 del Cdigo Procesal Penal, el primero en relacin con
el voto N 874-200 de la Sala Constitucional y el segundo en consonancia con el voto
N 2577-2000 de dicha Sala) por lo que, con mayor razn, debe entenderse aplicable a
casos de personas, en este caso menores de edad, sobre las que ya ha recado una
sentencia condenatoria y que se niegan a comparecer ante el llamado judicial a los
efectos de valorar la posibilidad de revocar la sancin alternativa y hacer efectiva la
sancin principal impuesta en esa sentencia. VIII.- As las cosas, en sntesis, esta
Cmara no comparte la posicin asumida en este caso por el Juzgado de Ejecucin de
las Sanciones Penales Juveniles de disponer, en ausencia del sentenciado, la
revocatoria de la pena subsidiaria. Por el contrario, se comparte y avala la decisin
(...) en cuanto revoc esa medida y dispuso que no era posible ordenar el
incumplimiento sin que previamente hubiese sido trado y escuchado el sentenciado en
la audiencia respectiva, mas nos apartamos de ese pronunciamiento en cuanto dispuso
que el Juzgado de Ejecucin de las Sanciones Penales Juveniles debe decretar la
rebelda del sentenciado (medida que debi ser el propio Tribunal Penal Juvenil quien
emitiera pues, lo contrario, implica imponerle un criterio al a quo si ste no lo
313
comparte, en detrimento del principio de independencia judicial) disponiendo, en su
lugar, que lo que procede es ordenar la detencin e inmediata presentacin, o a lo
sumo dentro de las veinticuatro horas despus de detenido, del joven (...) por los
medios coactivos de que dispone el despacho competente, ojal en horas hbiles de
manera que se garantice la efectiva realizacin de la audiencia en el momento que se
haga comparecer al joven. En esa medida, es (...) de recibo el agravio de la recurrente
de que el Tribunal hubiese interpretado en forma errnea los artculos 29 y 30 de la
Ley de Ejecucin de Sanciones Penales Juveniles y nicamente en tal aspecto es de
acogida el recurso interpuesto." La integracin actual de esta Cmara comparte esos
fundamentos y no encuentra razn para variarlos pues son acordes al principio de
proporcionalidad fijado en el numeral 5 de la citada ley, segn el cual "Principio de
proporcionalidad e inters superior de la persona joven. En la ejecucin de las
sanciones penales juveniles, cuando proceda imponer una medida disciplinaria o
cualquier otra disposicin administrativa, deber escogerse la que perjudique menos a
la persona joven y sea acorde con la falta cometida." Antes bien, a ellos habra que
aadir algunas consideraciones adicionales: a)- similar solucin brinda el artculo 97 de
la Ley de Ejecucin de las Sanciones Penales Juveniles al establecer: "Artculo 97 .
Detencin por fuga. Las personas jvenes que sin autorizacin hayan salido del centro
de internamiento, y las que permanezcan fuera de l por un tiempo que exceda el
permiso o no regresen en el momento indicado, debern ser detenidas por las
autoridades o por quien sea comisionado por ellas. Para estos efectos, los funcionarios
de la Direccin General de Adaptacin Social debern solicitar, en forma inmediata,
al juez de ejecucin de las sanciones penales juveniles que ordene la detencin de la
persona joven, a fin de remitirla al centro correspondiente ." ( las negritas son
suplidas). Si bien esa disposicin se ubica en el captulo relativo a la forma de ejecucin
del internamiento en centros especializados, cabra entender que es la norma que mejor
se adapta al vaco normativo mencionado desde que obliga a la Administracin
Penitenciaria , previa mediacin del Juez de Ejecucin de las Sanciones Penales
Juveniles, a emitir el acto coercitivo para el cumplimiento efectivo de la sancin
impuesta que, para el caso, resulta ser el mantenerse residiendo en el domicilio fijado
para poder asistir al llamado judicial; b)- si la bsqueda, captura y presentacin del
sentenciado sera una consecuencia necesaria del incumplimiento decretado
entonces...por qu el Estado, a travs de las instituciones competentes, no usa el mismo
mecanismo pero ya no para privar los derechos del sentenciado sino para hacer
efectivos aquellos que obligatoriamente la misma legislacin dispone de previo a
adoptar la decisin de variar o no la sancin? La respuesta slo podra entenderse en
funcin de que esa resolucin que decreta el incumplimiento es una causa de
interrupcin de la prescripcin de la pena que le otorga ms tiempo al Estado para
realizar la captura pero ante ello el Estado tiene todas las posibilidades propias de su
poder de imperio de agilizar y actuar expeditamente para que esa captura se haga
efectiva antes del perodo preclusivo que impone la prescripcin, sin trasladar las
consecuencias de su omisin al sentenciado por medio de la privacin de sus derechos
constitucionales, en este caso el de defensa material; c)- si se tiene en cuenta la
discusin legislativa, hay que considerar que la intencin del legislador (que es un
parmetro para la interpretacin an de la ley penal: artculos 10 y 14 del Cdigo Civil)
fue que esa audiencia fuera obligatoria y se cumpliera efectivamente. En efecto, de la
lectura del expediente legislativo N 13.001 se colige que el pxxecto original (que,
dicho sea de paso, no preva el recurso de casacin contra esa decisin: ver artculo 31
en folio 25 que luego pas a ser el 26: folio 318) regulaba el aspecto en lo que fue el
numeral 35 que indicaba: "El Ministerio Pblico podr, cuando considere que existe el
314
incumplimiento injustificado de parte de la persona menor de edad (...) solicitarle al
Juez de Ejecucin de las sanciones penales juveniles su revocatoria. Esta solicitud
deber presentarse con la respectiva prueba (...) El Juez de Ejecucin previa audiencia
al interesado, por un trmino no menor de tres das, podr ordenar la revocatoria y
decretar el cumplimiento de la sancin privativa de libertad " . Ntese cmo se
regulaba nicamente lo referente a una audiencia sin establecer ni que estuviera
impregnada de los principios de oralidad e inmediatez ni se exigiera la efectiva
presencia del sentenciado. As se mantuvo la norma en diferentes etapas de la discusin
del pxxecto, aunque se modificara el nmero de artculo bajo el que se regulaba (por
ejemplo, en el numeral 28 del texto de la subcomisin segn consta a folios 319 y 378
del citado expediente legislativo) y no es sino una vez dictaminado afirmativamente por
la Comisin de Asuntos Jurdicos que el Dr. Carlos Tiffer, a solicitud del Director del
ILANUD, rinde un informe en el que seala la necesidad de mejorar algunos artculos,
entre ellos el entonces numeral 28 que contemplaba la audiencia para que se introdujera,
en el segundo prrafo que "El Juez de Ejecucin en audiencia obligatoria, oral y
privada, con la participacin del sancionado, podr ordenar la revocatoria" (ver folio
509 del tomo II del expediente legislativo) con lo que se cambia el solo otorgamiento de
la audiencia sin efectos jurdicos, por su obligatoria celebracin. Asimismo, en la
audiencia otorgada por la Asamblea Legislativa al Ministerio de Salud mientras el
citado pxxecto se tramitaba, ste se pronuncia porque el plazo de tres das al
sentenciado se aumente a ocho y se agrega que con ello se tiende a "...favorecer al
menor en la preparacin de su descargo y aportacin de pruebas, para el eficaz
ejercicio de su derecho legtimo de defensa" (folio 512). Aunque sta ltima propuesta
no prosper por considerar que el plazo original era racional (folio 554) s se acept la
primera (folios 555, 563 y 859) que, finalmente, fue la aprobada y convertida en ley de
la Repblica. Por ello, es claro que la voluntad legislativa fue que la audiencia fuera
obligatoria y en ella estuviera presente la persona sentenciada para que pudiera
resguardar su derecho de defensa material. Por lo anterior, procede acoger el recurso y
anular las resoluciones recurridas, es decir, la del Juzgado de Ejecucin de las
Sanciones Penales Juveniles de San Jos N 1050-08 y la del Tribunal Penal Juvenil del
Segundo Circuito Judicial de San Jos N 140- 2008 que confirma aquella y disponer
que, de previo a decretarse lo que corresponda sobre el eventual incumplimiento de la
sancin alternativa, debe efectuarse una audiencia con la efectiva presencia del
sentenciado y su defensor para lo cual, en caso de que el sentenciado no sea habido en el
lugar sealado al efecto, deber ordenarse por los medios coactivos de que dispone el
despacho competente, la detencin e inmediata presentacin, ojal en horas hbiles o, a
lo sumo, dentro de las veinticuatro horas despus de detenido, del joven Xx Xx, de
manera que se garantice la efectiva realizacin de la audiencia en el momento que se
haga comparecer al joven. Voto 2008-1175 TRIBUNAL DE CASACIN PENAL.
Segundo Circuito Judicial de San Jos. Goicoechea, a las nueve horas con cincuenta
minutos del veintiuno de noviembre de dos mil ocho.
MEDIDAS DE SEGURIDAD
IMPOSIBILIDAD DE IMPONERLAS EN CASO DE LOS MENORES DE EDAD
En el voto que se adjunta se analiz un tema que ha sido controvertido dentro del
Tribunal de Casacin Penal como lo es la posibilidad de aplicar medidas de seguridad a
menores de edad pese a que no se encuentra previsto en la Ley de Justicia Penal Juvenil.
As mismo, la jueza Rosaura Chinchilla realiz un interesante anlisis en una nota sobre
315
la capacidad de culpabilidad y la edad maduracional y cronolgica de los menores
sujetos a un proceso penal juvenil.
II.- El licenciado Michael Steve Morales Molina, Fiscal Auxiliar Penal Juvenil de
Puntarenas, recurre el sobreseimiento definitivo dictado en autos ( cfr. folios 359 a 364
fts. ), alegando violacin al debido proceso por transgresin al principio de derivacin .
Seala que la juzgadora, a fin de dictar ese fallo, concluye contrario a lo que puede
obtener de las pruebas recabadas en el proceso. As establece que el menor tiene
capacidad de entender el carcter lcito e ilcito de sus actos, pero al hacerlo de una
forma infantil, lo ubica fuera del mbito de aplicacin de la Ley de Justicia Penal
Juvenil. Reprocha que aunque se puede inferir que el menor presenta un retardo mental
de leve a moderado puede actuar conforme a ese entendimiento de sus actos, por lo que
no es posible inferir que tiene una capacidad de entendimiento infantil, que lo ubique en
una edad menor a los doce aos, lo que nicamente era posible establecer si se hubiera
realizado el contradictorio, por lo que al no hacerlo no se poda derivar esa conclusin.
Reclama que la jurisprudencia ha sido clara en sealar que es en el debate donde el
juzgador podr establecer a ciencia cierta si se est ante una imputabilidad disminuida y
los alcances de tal condicin, mxime que la Ley de Justicia Penal Juvenil es clara en
cuanto a su rango de aplicacin acorde a la edad, la que debe verse a partir del
nacimiento de la persona y no de su edad mental, la que, entonces, reitera debe
observarse en el contradictorio, y a partir de all establecer si se tiene o no la capacidad
disminuida y, consecuente con ella, el juicio de reproche, que deber ser menor a si
tuviera plenas sus capacidades volitivas y cognoscitivas. Por lo que si el menor tena
trece aos cuando cometi el ilcito le era aplicable la Ley de cita, y no era posible,
conforme a ese retardo que presenta, estimar que su entendimiento era infantil y por
consiguiente menor a los doce aos como lo seala la juzgadora. En apoyo de su tesis,
el representante del Ministerio Pblico cita los votos de este Tribunal de Casacin
nmeros 2003-1115, de las 10:30 horas del 31 de octubre de 2003, y 2004-0214, de las
11:07 horas del 4 de marzo de 2004. Por todo lo anterior solicita anular la sentencia de
sobreseimiento definitivo y se ordene realizar el debate oral y privado en el cual se
determine la capacidad mental del menor y se le imponga una sancin acorde con esa
determinacin. El reclamo no resulta atendible . Al tenor de la sentencia, la jueza de
mrito expuso ampliamente las razones por las cuales estim que el menor presenta una
disminucin de sus capacidades superiores, y cmo no era viable la imposicin de
alguna medida, resolviendo que " su capacidad cognoscitiva es de nio, de un infante, y
de ah que bajo ese diagnstico no le resulta aplicable la Ley de Justicia Penal Juvenil
" ( cfr. folio 363 fte., lneas 8 y 9 ), y para arribar a esa conclusin se bas
fundamentalmente en el dictamen pericial psiquitrico forense N SPPF-2006-1282 (
cfr. folios 127 a 131 ftes. ) que concluy que " el usuario presenta un funcionamiento
intelectual de retraso mental leve a moderado, con una pobre tolerancia a la
frustracin e impulsividad, para lo que requiere tratamiento psiquitrico y una red de
apoyo que le administre este tratamiento. El usuario mantiene la capacidad para
reconocer la licitud de sus actos y las consecuencias que de los mismos se deriven, pero
lo hace de una manera infantil ". Esa pericia, en razn del resultado, fue objeto de
ampliacin, a efecto de que se aclararan dos puntos concretos: primero, si para el joven
acusado con ese retardo de leve a moderado, su edad cognitiva era igual o no a la de un
infante de trece aos y, segundo, si al reconocer el joven la licitud de sus actos de una
manera infantil, inclua todas sus reas, incluso la sexual. Lo anterior fue ampliado
mediante el dictamen SPPF-2008-0672 ( cfr. folios 330 a 331 ftes. ) sealando, en
cuanto a lo primero que: " El retardo mental es un trastorno definido por la presencia
316
de un desarrollo mental incompleto o detenido (...) Esta es una condicin crnica que
se puede diagnosticar desde la infancia. Esto implica que cuando el evaluado tena 13
aos de edad ya se le poda hacer dicho diagnstico, o sea que era portador de un
retardo mental de Leve a Moderado " y, en relacin con lo segundo, que: " el que el
evaluado reconozca la licitud de sus actos y las consecuencias que de los mismos
deriven pero lo hace de una manera infantil, quiere decir que tiene disminucin de sus
capacidades mentales superiores. Esto en (sic) implica que tambin tiene una
perspectiva infantil sobre el rea sexual ." Es decir, la jueza de mrito tuvo a la vista
pericias mdicas, que determinaban la condicin mental del menor de edad, que
concluyen que, en efecto, ste tiene las capacidades mentales superiores disminuidas.
Esa circunstancia implica, sin necesidad de mayor discusin, que estamos en presencia
de un caso de imputabilidad disminuida, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 43
del Cdigo Penal. Si bien, la parte impugnante seala que " No por el hecho de que se
indique que una persona presenta un retardo mental de leve a moderado, implica que
tenga una capacidad disminuida " ( cfr. folio 379 fte., prrafo 2 ). Ese argumento no
resulta de recibo, pues lo que se pretende es desconocer los resultados de las pericias
mdicas, que claramente establecen que el menor " tiene disminucin de sus
capacidades mentales superiores " ( cfr. dictamen SPPF-2008-0672, folio 331 fte. lnea
7 ), por lo que se estima innecesario, entonces, entrar en mayores detalles sobre ese
tema, en la medida en que ha sido zanjado por las pericias psiquitricas forenses que
concluyen la condicin mental del evaluado, y que no ser posible revertir. Acerca de
los alegatos del recurrente, cabe citar que este Tribunal de Casacin, ya ha tratado la
temtica objeto del recurso, tal y como fue expuesto en el voto 2007-1477 de las 15:45
hrs. del 21 de noviembre de 2007, que aqu se retoma. En el mismo, con integracin de
los jueces Ziga Morales y Salazar Murillo y la jueza Chinchilla Caldern, con
redaccin del primero, se estableci para aquel caso, pero que, como se indica, no es
distinto del que aqu se examina, que: " B) Aspectos generales . En reiterados votos del
Tribunal de Casacin Penal se ha dicho que, en cuanto a la afectacin de la libertad de
menores, la Ley de Justicia Penal Juvenil no previ la peligrosidad criminal como
generadora de medidas de seguridad, de modo que en tanto el imputado realice un
hecho tpico y antijurdico, esto es injusto o ilcito, pero no culpable en razn de un
estado de inimputabilidad, total o parcial, permanente o transitorio, el hecho no tiene
consecuencias penales. Los artculos 121 a 132 de la citada Ley solamente se refieren
a la autora o participacin en hechos delictivos, cuyo consecuente es la aplicacin de
alguna de las sanciones all establecidas; pero dicho cuerpo legal guarda silencio en lo
relativo a la realizacin de hechos antijurdicos por parte de menores inimputables o
con imputabilidad disminuida. Frente a esa especie de vaco legal, en la materia que
nos ocupa debemos partir de lo establecido en el artculo 9 de la Ley de Justicia Penal
Juvenil, norma segn la cual: "En todo lo que no se encuentre regulado de manera
expresa en la presente ley, debern aplicarse supletoriamente la legislacin penal y el
Cdigo Procesal Penal. Sin embargo, al conocer el caso concreto, el Juez Penal
Juvenil siempre deber aplicar las disposiciones y los principios del Cdigo penal, en
tanto no contradigan alguna norma expresa de esta ley." Ahora bien, al aplicar
supletoriamente el Cdigo Penal, nos encontramos con que el artculo 98 de ese cuerpo
legal en lo conducente dispone que: "Obligatoriamente el juez impondr la
correspondiente medida de seguridad: 1) Cuando el autor de un delito haya sido
declarado inimputable o tuviere disminuida su imputabilidad; (...)" El problema que
salta a la vista es que la Ley de Justicia Penal Juvenil no incluye, entre las sanciones
que pueden aplicarse en esa materia, las medidas de seguridad. El procedimiento
lgico de razonamiento obliga preguntarse si es legalmente posible aplicar dichas
317
medidas, tambin por va supletoria, al proceso penal juvenil. Si la respuesta fuera
afirmativa, el cuadro estara completo, pues la solucin al problema habra sido
hallada en forma satisfactoria mediante la aplicacin subsidiaria del Cdigo Penal.
Sin embargo, la Ley de Justicia Penal Juvenil establece principios infranqueables que
no permiten resolver de ese modo. En primer lugar debe tomarse en cuenta que la
aplicacin supletoria del Cdigo Penal es para todo aquello "que no se encuentre
regulado de manera expresa" en la Ley de Justicia Penal Juvenil (ver artculo 9 de esta
ltima normativa). Pero todos los aspectos referentes al tipo de sanciones que pueden
imponerse en materia penal juvenil estn determinados en las leyes especiales propias
de esa rea del Derecho (Ley de Justicia Penal Juvenil y Ley de Ejecucin de las
Sanciones Penales Juveniles). Entonces no es procedente aplicar en forma subsidiaria
el Cdigo Penal para extraer de all otras sanciones como la imposicin de medidas
de seguridad que quedaron excluidas de este mbito. Una interpretacin sistemtica
de los artculos 121 y 123 de la Ley de Justicia Penal Juvenil demuestra, sin lugar a
dudas, que las sanciones que all se detallan son un catlogo cerrado (numerus
clausus), que no se puede ampliar acudiendo de manera analgica al Cdigo Penal. En
segundo lugar, la aplicacin supletoria de este ltimo cuerpo legal cabe siempre y
cuando no se contradiga alguna norma expresa de la Ley de Justicia Penal Juvenil
(artculo 9 ibdem). El artculo 26 de esta ltima normativa establece, especficamente,
que a los menores no se les podrn imponer, por ningn tipo de circunstancia,
sanciones indeterminadas. Por ende, no es posible aplicarles medidas de seguridad,
pues, conforme al artculo 100 del Cdigo Penal: "Las medidas curativas de seguridad
son de duracin indeterminada..." ( es decir, su naturaleza es absolutamente
incompatible con las sanciones aplicables en esta materia). Una interpretacin
sistemtica de la Ley de Justicia Penal Juvenil y de los principios que la animan lleva a
concluir que la regla imperante es que no deben aplicarse medidas de aquella
naturaleza en este campo del Derecho Penal. Desde esta ptica, hizo bien el juzgador
en sobreseer definitivamente al menor imputado. C) Cuestin especfica . Frente a lo
expuesto en el punto anterior, podra pensarse en una solucin distinta, consistente en
hacer caso omiso de lo dispuesto por el artculo 98 del Cdigo Penal y acudir a la tesis
segn la cual la culpabilidad es graduable, que encuentra sustento no slo en
connotada doctrina, sino tambin en alguna medida en las regulaciones que contiene
el Cdigo Penal sobre el error vencible de prohibicin (artculos 35 prrafo segundo,
en relacin con el 79); el exceso en la legtima defensa (artculo 29 y 79) y la emocin
violenta (artculos 113 inciso 1 y 127). De acuerdo con esa postura, como la
culpabilidad puede graduarse, existira la posibilidad de aplicarle a los menores cuya
imputabilidad est disminuida las sanciones previstas en la Ley de Justicia Penal
Juvenil (disminuyendo en forma proporcional el juicio de reproche) y optando, adems,
por una respuesta diferente para los menores inimputables (que del todo carecen de
culpabilidad). Aunque la propuesta es interesante y de hecho fue sostenida por el Juez
Garca Morales en el voto 2004-0214 de las 11:07 horas del 4 de marzo de 2004 (que
cita la recurrente), lo cierto es que dicha postura no alcanza a decirnos por qu motivo
habra que desaplicar lo dispuesto por el artculo 98 inciso 1) del Cdigo Penal, que se
ubica en el mismo seno de la normativa jurdico-penal que se pretende interpretar y
contiene una solucin expresa para los casos de inimputabilidad e imputabilidad
disminuida que no se aviene con la propuesta bajo anlisis. Si no nos resulta
satisfactoria la solucin que deriva de esta ltima norma (porque como ya se dijo no
pueden imponerse medidas de seguridad en materia penal juvenil), mucho menos viable
resulta la tesis que estamos analizando, porque en ltima instancia implica que el vaco
legal va a ser llenado mediante un extrao procedimiento de interpretacin jurdica,
318
que consiste en echar mano a la analoga, tratando de solucionar el problema mediante
la reglas aplicables a un grupo de casos distintos, esto es, los que pueden agruparse
bajo las reglas del error vencible de prohibicin, el exceso en la legtima defensa y la
emocin violenta. Por lo dems, habra que concluir que la naturaleza de esa
interpretacin analgica sera in malam partem, pues su finalidad es permitir que se
sancione al menor que presenta una imputabilidad disminuida, aunque reduciendo
eventualmente el juicio de reproche. Sin embargo, ello implica olvidar que el propio
artculo 2 del Cdigo Penal prohbe imponer sanciones mediante una interpretacin
analgica de la ley penal. Habida cuenta de lo anterior, la postura bajo anlisis debe
ser desechada. D) Tema jurisprudencial . Es cierto que la fiscala, segn lo indica en
su recurso de casacin, pretende sustentarse en lo resuelto por este Tribunal de
Casacin en el voto 2004-0214 de las 11:07 horas del 4 de marzo de 2004 (con
integracin de los jueces Arce Vquez, Salazar Murillo y Morales Garca). Sin
embargo, cabe puntualizar que esa resolucin est conformada por tres votos
particulares, emitidos separadamente por cada uno de los jueces integrantes, sin que
ninguna de esas posturas haya llegado a integrar un criterio jurisprudencial uniforme,
capaz de modificar el punto de vista que ha servido para resolver este caso concreto.
E) Conclusin . Para establecer si una persona es inimputable o tiene parcialmente
disminuida su imputabilidad no es necesario que forzosamente se haga el debate, pues,
en asuntos como el que aqu se examina, basta con apreciar en forma correcta los
datos que se derivan del dictamen pericial psiquitrico forense y proceder cuando as
corresponda con base en los artculos 77 inciso a) y 88 de la Ley de Justicia Penal
Juvenil. Segn nuestro ordenamiento jurdico-penal, a los inimputables y a quienes
tienen disminuida su imputabilidad debe imponrseles obligatoriamente una medida de
seguridad, pero las medidas de ese tipo no estn previstas en materia penal juvenil. En
consecuencia, hizo bien el juzgador al sobreseer definitivamente al imputado y, por
ello, el recurso debe ser declarado sin lugar. " Esa decisin, en el presente caso, se
reafirma, pues a la luz de las pericias mdicas citadas, no slo la condicin mental del
menor de edad estaba decidida sino que, tal y como lo estim la jueza de mrito, ningn
fin prctico llevaba la realizacin de la audiencia oral, ante la imposibilidad, en caso de
acreditarse el hecho, de imponerle al menor alguna sancin dispuesta dentro de la Ley
de Justicia Penal Juvenil, la que, entonces, no le resultaba aplicable, no propiamente en
razn de la edad cronolgica, sino referida a su capacidad mental y, si bien, en el seno
de esta Cmara ha habido votos de minora que sostienen la tesis que posibilita la
aplicacin de medidas de seguridad en materia penal juvenil ( Vase Voto 2008-0293 de
las 9:40 hrs. del 4 de abril de 2008 ) no es una posicin que se comparta.
Consecuentemente, se debe declarar sin lugar el recurso de casacin interpuesto por el
representante del Ministerio Pblico.
III.- Nota de la jueza Chinchilla Caldern: Concurro con mis compaeros en

todos los extremos de la decisin adoptada. No obstante deseo hacer algunas
consideraciones adicionales que, estimo, han de valorarse en casos como este, en donde
los hechos acusados se ubican en lapsos muy cercanos a los lmites etarios (de 12 de
18 aos) que seala la Ley de Justicia Penal Juvenil mxime si, a diferencia de este caso
en donde hay un dictamen psicolgico que ampara la conclusin a la que se arrib
(folios 127 a 131 y 330-331), no se contara con una experticia semejante. El concepto
de culpabilidad, como categora de la Teora del Delito en materia penal de adultos,
posee tres componentes: la imputabilidad o la capacidad de culpabilidad que
tradicionalmente ha sido entendida desde un punto de vista
biolgico/psiquitrico/psicolgico; la exigibilidad de otra conducta y el conocimiento de
319
la ilicitud. En materia penal juvenil, la dogmtica ha venido sealando la insuficiencia
de ese contenido, que parte de matrices adultocntricas segn las cuales hay un
desarrollo psicolgico normal u ptimo al que se accede con la mayora de edad,
resultado del que se carece en la poblacin joven que se encuentra en proceso, lo cual ha
sido puesto de manifiesto, en nuestro medio, por los trabajos que, sobre el tema, ha
efectuado CHAN MORA, Xx ( Adultocentrismo y culpabilidad penal juvenil .
Investigaciones Jurdicas S.A., San Jos, 2007, p. 175 y El concepto de capacidad de
culpabilidad (imputabilidad) en el derecho penal juvenil alemn , indito, 2008). Esa
posicin sostiene que un joven, pese a carecer de enfermedades mentales o graves
trastornos de la conciencia que afecten su imputabilidad, puede, sin embargo, tener una
inadecuado desarrollo psquico (Intelectivo y moral) o enfrentarse de una forma peculiar
a su desarrollo general, todo lo cual no slo revela divergencias entre la edad
cronolgica y de maduracin sino que incide en su capacidad para ser sujeto del derecho
penal. Por eso, junto a aquellos componentes, se asume uno adicional dentro del tema
de la culpabilidad: el concepto de madurez que se ubica a la par del concepto de
capacidad de culpabilidad o imputabilidad y que, por ello, presentara dos niveles: en
primer lugar la madurez (socio-educativa y emocional) y, en segundo lugar, la
capacidad de comprender y determinarse (biolgica/psicolgica). Es esa elaboracin
dogmtica la que dio pie a que la Ley de Tribunales de Menores de Alemania de 1953,
en su artculo 3, sealara Un joven es penalmente responsable si, al momento del
hecho, es suficientemente maduro, segn su desarrollo moral y espiritual, para
comprender el carcter injusto del hecho y para actuar segn esa comprensin . No
obstante, en nuestro derecho es obvio que se carece de una disposicin como esa ante lo
que cabe preguntarse...es necesario una disposicin normativa similar para incorporar
un concepto tal de culpabilidad ?. En mi criterio no pues la mayora de los contenidos
de los diferentes estratos de la Teora del Delito estn definidos, en sus alcances y
contenidos, dogmticamente y slo han de estar establecidos en la ley cuando su uso
pueda amplificar el aparato punitivo del Estado, mas no cuando, como en este caso, se
tienda a su reconduccin por las sendas de lo racional y razonable. Ejemplo de lo
anterior puede plasmarse cuando se alude a las causas de justificacin "extralegales", es
decir, como numerus apertus ; cuando se menciona el estado de necesidad exculpante
como contenido en la no exigibilidad de otra conducta, etc.. Por ello, an cuando faltara
un dictamen pericial que determinara que el joven tiene disminuida su imputabilidad,
an as sera posible analizar, desde mi ptica, a nivel de culpabilidad, su madurez como
factor insoslayable para determinar su capacidad de culpabilidad o imputabilidad
aunque, ciertamente, ello puede presentar no pocas dificultades probatorias. En el
presente caso, ntese que el perito concluy, inicialmente que en el acusado "...existe la
capacidad mental para reconocer la diferencia entre el bien y el mal, la verdad y la
mentira y la realidad y la fantasa, as como la licitud o no de sus actos" agregando que
"...mantiene la capacidad para reconocer la licitud de sus actos y las consecuencias
que de los mismos se deriven, pero lo hace de una manera infantil" (folios 130-131). Es
decir, an si no se hubiera contado con la ampliacin de folio 331 segn la cual lo
anterior quiere decir "...que tiene una disminucin en sus capacidades mentales
superiores" an as el tribunal de instancia estaba obligado a valorar si aquella
conclusin incida en la capacidad de culpabilidad desde que sta en materia penal
juvenil, por las razones apuntadas, no est compuesta slo por componentes biolgicos,
psiquitricos o psicolgicos sino, adems, por factores emocionales de desarrollo como
los apuntados y que no son, necesariamente, de determinacin pericial. En ausencia de
ese componente, no habra capacidad de culpabilidad y, en ausencia de ella, no cabe
imponer sanciones (tampoco medidas de seguridad segn la tesis sostenida por este
320
Tribunal). En el presente caso, no se precisa de esa construccin por las referencias
contenidas en el dictamen mas, se insiste, ellas no son siempre necesarias para hacer esa
valoracin. Resolucin 2008-1083TRIBUNAL DE CASACIN PENAL . Segundo
Circuito Judicial de San Jos. Goicoechea, a las diez horas diez minutos del veintisiete
de octubre del dos mil ocho.
En igual sentido voto 2008-643 del Tribunal de Casacin Penal.
PRESCRIPCIN
ALCANCES DEL ARTCULO 30 DE LA LEY DE EJECUCIN DE LAS

SANCIN PENAL JUVENIL
DIFERENCIA ENTRE LA INTERRUPCIN Y SUSPENSIN DE LA

PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL JUVENIL Y LA PRESCRIPCIN
DE LA PENA
NO PROCEDE LA DECLARATORIA DE REBELDA EN LA FASE DE

EJECUCIN DE LA PENA
En el siguiente voto, el Tribunal de Casacin Penal analiza un tema ya incluido en este

boletn sobre el deber de sealar audiencia para escuchar al menor en caso de un
incumplimiento de la sancin penal juvenil. El punto central, sin embargo, lo constituye
el anlisis del artculo 30 de la Ley de Ejecucin Penal Juvenil, en cuanto a la
prescripcin , realizando una diferencia de cules institutos procesales tienen efectos
sobre la prescripcin de la accin penal y cules sobre la prescripcin de la pena.
IV.- Ya en cuanto al tema central en discusin, el punto fundamental a dirimir es cmo

se debi proceder, en la fase de ejecucin de la sancin alternativa, una vez que
tenindose elementos para determinar el incumplimiento de una sancin y habindose
citado al joven sentenciado en el domicilio que haba fijado para esos efectos, ste omita
presentarse a la audiencia en que se discutira tal presunto incumplimiento. Dos son las
opciones en controversia: (i) la del Juzgado de Ejecucin de las Sanciones Penales
Juveniles que, sin hacer la audiencia pero con elementos probatorios del posible
incumplimiento del sentenciado y una vez agotado el trmite de la citacin y
convocatoria a ella, decide declarar ese incumplimiento y, como consecuencia, ordena
que deba cumplir un ao de internamiento que se haba fijado en la sentencia a ejecutar
como sancin principal y (ii) la asumida -al menos en este caso- por el Tribunal Penal
Juvenil segn la cual, como se ha transcrito, deja sin efecto lo anterior e indica que lo
correspondiente es declarar la rebelda del joven para poder escucharle. Esta decisin
del Tribunal Penal Juvenil si bien no es extensa (ni mucho menos explica las razones
por las que se vara el criterio otrora expresado) s refiere, en sntesis, los motivos de la
decisin, aspecto que implica el rechazo del alegato atinente a la falta de
fundamentacin que, en todo caso, como se ha referido, debe verse sobre la base de la
consideracin conjunta de lo resuelto tanto por el Juzgado de Ejecucin de las
Sanciones Penales Juvenil como por el citado Tribunal y no aislando este ltimo
pronunciamiento como se pretende. Las referidas posiciones llevan a la necesidad de
analizar el artculo 29 de la Ley de Ejecucin de las Sanciones Penales Juveniles que
estatuye al respecto: "El juez de ejecucin, previa audiencia obligatoria , oral y privada
321
con la participacin de la persona sancionada y su defensor, podr ordenar la
revocatoria y decretar el cumplimiento de la sancin privativa de libertad, la cual se
cumplir de acuerdo con lo estipulado en la sentencia condenatoria. En este acto, el
juez solicitar a la Direccin General de Adaptacin Social un informe sobre las
causas de incumplimiento de la sancin alternativa. El juez deber resolver esta
modificacin en un plazo mximo de tres das." ( el destacado es suplido). El tema tiene
ms importancia si tomamos en cuenta que, por un lado, en la Ley de Ejecucin de
Sanciones Penales Juveniles no est prevista la declaratoria de rebelda cuando,
habindose citado el sentenciado para tales efectos, no comparece y, por el otro, que el
artculo 30 de esa Ley establece: "Artculo 30.Interrupcin de la prescripcin. El
dictado de la sentencia, aunque no est firme, interrumpe la prescripcin de la accin
penal. En los delitos de accin pblica y de accin pblica a instancia privada, la
declaratoria de rebelda suspende el plazo de prescripcin de la accin penal por un
perodo que en ningn caso ser superior a un ao. Vencido ese perodo, la
prescripcin seguir corriendo, aunque el estado de rebelda se mantenga . Adems
de lo sealado en el artculo 110 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, la prescripcin de
la sancin se interrumpe con el dictado de la resolucin que revoque el beneficio de
ejecucin condicional o declare el incumplimiento de la sancin alternativa, aunque
esas resoluciones no estn firmes o posteriormente sean declaradas ineficaces.
Tambin se interrumpe la prescripcin de la sancin penal, y queda sin efecto el tiempo
transcurrido, en caso de que el joven sentenciado se presente o sea habido, o cuando
cometa un nuevo delito antes de completar el tiempo de la prescripcin. Cuando en una
o ms sentencias se hayan impuesto sanciones penales que deban cumplirse en forma
sucesiva, el cmputo de la prescripcin de las sanciones pendientes se suspender por
el tiempo que dure el cumplimiento de las que deban ejecutarse previamente." ( el
destacado es suplido), lo que podra llevar a concluir -errneamente- que ese "dictado
de rebelda en fase de ejecucin de la pena", pueda tener efectos sobre la prescripcin
de la pena, aspecto brevemente referido por las partes con motivo de este recurso. Al
respecto hay que indicar que la denominacin de esa norma, tanto como su contenido,
han generado algunas confusiones que, valga esta oportunidad, para dejar en evidencia:
a)- por un lado el ttulo del artculo alude a la interrupcin de la prescripcin pero en su
contenido se hace referencia tanto a la interrupcin como a la suspensin; b)- el citado
artculo se ubica impropiamente en el cuerpo de una ley de ejecucin, pese a que con l
se pretende, en parte, reformar normas procesales de la Ley de Justicia Penal Juvenil
para introducir una nueva causal de interrupcin de la prescripcin de la accin penal (el
dictado de la sentencia) y una nueva causal de suspensin de la prescripcin de la
accin penal (decreto de rebelda); c)- junto a las reformas en materia de prescripcin de
la accin penal, se alude a la prescripcin de la pena para introducir otras causales tanto
para su interrupcin (revocatoria del beneficio de ejecucin condicional; declaratoria de
incumplimiento de la sancin alternativa, presentacin del sentenciado, localizacin,
comisin de un nuevo delito) como para su suspensin (imposicin de sanciones
sucesivas en diversas sentencias). Es decir, la citada disposicin regula, bajo un
nombre que no cobija todos los supuestos que prev (que es el sentido del nomen
iuris ), tanto la prescripcin de la accin penal como de la pena y, en ambos casos,
entremezcla causales de interrupcin con otras de suspensin, generando un
inconveniente tratamiento de temas diversos en una sola norma que, por lo dems,
forma parte del contenido de una ley dedicada a la materia de ejecucin. As las
cosas, de seguirse la tesis expuesta por el Tribunal Penal Juvenil segn la cual en estos
supuestos lo que procedera es la declaratoria de rebelda, nunca podra extraerse, como
corolario, que ello tenga ninguna incidencia en la prescripcin de la sancin ya que el
322
artculo citado lo que prev es una consecuencia de la rebelda sobre la accin penal y,
en este caso, ya esa accin penal se ejerci al punto que se cuenta con una sentencia
firme y, lo que est en discusin es lo relativo a la prescripcin de la pena, sin que sea
posible, en materia restrictiva de derechos fundamentales, hacer interpretaciones
analgicas en perjuicio de los derechos del encartado (artculos 8 y 13 de la Ley de
Justicia Penal Juvenil y 2 del Cdigo Procesal Penal), razn que impide asimilar
"suspensin de la prescripcin de la accin penal" a "suspensin de la prescripcin de la
pena." Ergo, independientemente del procedimiento que se siga en estos casos lo nico
que tiene efectos (interruptores) sobre la prescripcin de la pena es la declaratoria de
incumplimiento de la sancin, sin perjuicio de los otros supuestos previstos en el
artculo citado y no aplicables a la especie. Es claro, entonces, que el procedimiento de
ejecucin de las sanciones penales juveniles, previsto por la ley en comentario, contiene
una omisin pues aunque obliga a realizar una audiencia en la que est presente el
sentenciado de previo a decretar el incumplimiento de su sancin, no dispone cmo ha
de procederse en aquellos casos en que el sentenciado no se presente a dicha audiencia y
solo el decreto de su incumplimiento es lo que incide en la prescripcin de la sancin
impuesta. Los temas en conflicto son, entonces: o se omite escuchar al joven
sentenciado, porque ste, pese a que se le citara no compareci, resolviendo el posible
incumplimiento de las sanciones alternativas para que este incumplimiento interrumpa
la prescripcin de la pena -con lo cual se desconoce el sentido imperativo en que se
previ la audiencia en aquella norma- o, para garantizar el derecho de audiencia y de
defensa del sentenciado all previstos, se le hace comparecer coactivamente a la citada
audiencia aunque ello implique que el mecanismo usado para ello no tenga efectos
sobre la prescripcin de la pena. Esa omisin permite acudir a la disposicin de su
artculo 7 que establece: " Interpretacin e integracin. Esta Ley deber interpretarse e
integrarse con los principios y derechos contenidos en la Constitucin Poltica , la Ley
de justicia penal juvenil , el Cdigo de la niez y la adolescencia, la Ley de la persona
joven, la Ley de igualdad de oportunidades, el Cdigo Penal, el Cdigo Procesal Penal,
las disposiciones legales sobre la ejecucin y el cumplimiento de las sanciones fijadas
para los adultos , as como en la Convencin de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Nio y en los dems instrumentos internacionales referentes a la justicia
juvenil aprobados por Costa Rica. Subsidiariamente, se utilizarn la costumbre y los
principios generales del Derecho." ( e l subrayado se suple). Sobre este tema, como
bien lo cita la recurrente, este Tribunal haba tenido oportunidad de pronunciarse, en el
voto N 2005-0493 de las 9:47 horas del 2 de junio del 2005 indicando que bastaba que
se citara al sentenciado en el lugar por l sealado, sin que fuera obligatoria su presencia
en la audiencia. En ese pronunciamiento esta Cmara de Casacin (con otra integracin)
dijo: " Como parte de las sanciones alternativas que le fueron impuestas al sentenciado
(...) se decret una orden de orientacin y supervisin consistente en: "Mantenerse en
el domicilio actual, sito en San Francisco de Dos Ros." (...) de acuerdo con la
indagatoria rendida por dicha persona ante el Juzgado Penal Juvenil de San Jos, su
domicilio se localiza en San Francisco de Dos Ros, de la Iglesia de ese lugar
cuatrocientos metros al este, en la entrada que est al lado de la Iglesia Cristiana ,
cincuenta metros hacia adentro de esa carretera, casa de una planta, blanca con rejas
caf (...) una vez que se present el informe del Programa de Sanciones Alternativas
que daba cuenta de la situacin de incumplimiento de las sanciones alternativas
impuestas al sentenciado, el Juzgado de Ejecucin de la Pena seal hora y fecha para
llevar a cabo la respectiva audiencia (...) La convocatoria a dicho acto le fue
comunicada a (...el sentenciado) en el lugar sealado para esos efectos (...) se trata del
mismo lugar sealado como domicilio por (...el sentenciado) . En consecuencia, la
323
recurrente carece de razn al afirmar que al sentenciado no se lo cit en forma
personal, pues lo cierto es que la comunicacin s fue entregada en el lugar que l
design para esos efectos, sitio que, como ya se indic, estaba obligado por sentencia
firme a mantener como domicilio permanente durante la ejecucin de las medidas
alternas. Con esa citacin se garantiz plenamente el derecho de defensa material del
sentenciado, quien tuvo oportunidad de asistir a la audiencia fijada para examinar los
motivos del incumplimiento, cosa que no llev a cabo." Sin embargo, debe quedar claro
que para la fecha en que se emite dicho precedente, an no estaba en vigencia la ley
que interesa, puesto que esto no ocurri sino hasta el 28 de noviembre del 2005 fecha
en la cual el procedimiento a seguir, en caso de que se incumpliera una medida de
orientacin y vigilancia, estaba previsto por el artculo 128 prrafo ltimo de la Ley de
Justicia Penal Juvenil N 7576 que rega toda la materia, antes de la Ley de Ejecucin
de Sanciones Penales Juveniles. Esa norma refiere: " Si se incumple cualquiera de estas
obligaciones, el Juez podr, de oficio o a peticin de parte, modificar la orden o
prohibicin impuesta." Aunque la Ley de Ejecucin de Sanciones Penales Juveniles no
derog expresamente este prrafo, es claro que s fue modificado tcitamente en tanto
no slo regul la obligatoriedad de la audiencia previa sino que, tambin, elimin la
posibilidad de que el juez resolviera de oficio e introdujo una nueva competencia con la
responsabilidad de velar por el cumplimiento, pasndose del juzgado penal juvenil al de
ejecucin de las sanciones penales juveniles. Ello implica que para este Tribunal, ahora,
no es posible entender, como se haca antes de esta ley, que se pueda decidir un cambio
de sancin alternativa sin la necesaria presencia del sentenciado y su defensor en una
audiencia oral y privada tal y como lo dispone el citado artculo 30 de la Ley de
Ejecucin de las Sanciones Penales Juveniles y lo regula el Cdigo de la Niez y la
Adolescencia (artculos 105, 107 inciso a) y 114 inciso f, ltima de las disposiciones
que refiere: "En los procesos y procedimientos en los que se discutan los derechos de
personas menores de edad, el Estado les garantizar: f) Derecho de audiencia: en
todos los procesos administrativos y judiciales relacionados con los derechos de esa
poblacin se escuchar su opinin" . Ntese que esas disposiciones, redactadas todas en
forma imperativa, estn en consonancia con lo dispuesto en el artculo 12 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio (ratificada por Costa Rica mediante ley N
7184) que estatuye: "1. Los Estados Partes garantizarn al nio, que est en
condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinin libremente
en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las
opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en
particular al nio oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante
o de un rgano apropiado...". Evidentemente hay que interpretar esas disposiciones en
sintona con los otros derechos consagrados a favor de las personas a las que se les
sigan procesos penales dentro de los que se encuentran el derecho de abstencin lo que
obliga a considerar que es necesario que en la audiencia sobre el cambio de sancin est
presente la persona menor de edad sentenciada aunque ello, obviamente, no signifique
que no pueda -como es su derecho- permanecer en silencio si ese es su inters. Lo que
no podra es considerarse, a la luz de las normas referidas, que se pueda prescindir de la
celebracin de la citada audiencia aun y cuando se hubiese ordenado citar al menor en
su domicilio y ste no comparece y, para el caso que nos ocupa, decretar ipso facto el
incumplimiento de la sancin, consideraciones todas que conducen a esta Cmara a
descartar como posible el camino usado, en este caso, por el Juzgado de Ejecucin de
las Sanciones Penales Juveniles y que la recurrente solicita que se aplique. Por ello,
tambin se descarta la posicin del Tribunal Penal Juvenil cuando en el voto N 29-07
324
de las 9:00 horas del 9 de febrero de 2007 (este s, dictado cuando ya estaba en vigencia
la ley que se comenta) seala: "En supuestos como este donde el menor (sic) es
convocado a una audiencia oral para que indique las razones por las que ha
incumplido la sancin alternativa, y el menor (sic) no se presenta, lo que corresponde
no es decretar rebelda ni ordenar la captura, sino revocar la sancin alternativa,
porque el menor (sic) no justifica el incumplimiento. Esta justificacin le corresponde
nicamente al menor (sic) , es decir, corre por cuenta de l la carga de la prueba (sic)
del incumplimiento, si l es convocado a la audiencia y no se presenta el juez (sic) no
tiene ms que revocar la sancin. Para otro tipo de citas si el menor (sic) no se
presenta s corresponde declararlo rebelde, por ejemplo si es para debate, para
realizar algn medio de prueba, etc., pero en audiencias como sta lo que corresponde
es revocar la sancin como adecuadamente lo hizo el Juez de Ejecucin Penal de
Alajuela". La audiencia oral, con la obligatoria presencia del sentenciado, fue una
decisin clara del legislador que no puede ser obviada bajo el argumento de que,
habiendo incumplido, ya no se requiere de su presencia para resolver sobre ese posible
incumplimiento en razn de que el sentenciado decida no presentarse. No puede
entenderse que cuando el artculo 29 de la ley en comentario seala que la audiencia es
obligatoria, oral y privada con la participacin de la persona sentenciada se pueda
entender que esa "obligacin" es potestativa. Esta participacin no puede ser sustituida
o entendida como solamente ordenar su presentacin o citacin. La razn para esto
deriva de los principios fundamentales de audiencia y defensa y, en el caso de la fase de
ejecucin se requiere por las implicaciones que pueden derivar de un incumplimiento de
una sancin alternativa en cuanto se permitira eventualmente el internamiento de la
persona menor de edad. La imposibilidad de prescindir de esa audiencia se podra
asimilar, vlidamente, a la obligacin de suspender el debate oral y pblico cuando la
persona acusada no comparece, pese a que s se le hubiera citado correctamente o
cuando, acogido parcialmente un recurso de casacin o revisin, se ordene un reenvo
parcial (solo para efectos de imposicin de pena) y al juicio de reenvo no asista el
imputado. En ninguno de los casos se puede realizar el acto en ausencia del imputado.
La nica diferencia est en que en aquellos casos an est vigente, total o parcialmente,
la accin penal y en el que aqu nos ocupa no. Mas no compartir dicha tesis no implica
que, como se ver, esta Cmara considere vlida la va elegida por el Tribunal Penal
Juvenil para este caso, en que -en sentido inverso al anterior precedente- s consider
necesario decretar la rebelda en estos supuestos.
V.- Ahora bien, descartada para esta Cmara la posibilidad de prescindir de la

audiencia, deben determinarse las vas a seguir, entre cuyas posibilidades se encuentran
el celebrar la audiencia con la sola asistencia del defensor del sentenciado (como lo
menciona para ciertos supuestos la Convencin sobre los Derechos del Nio en su
artculo 12.2), el decretar la rebelda del joven (opcin usada por el Tribunal Penal
Juvenil en este caso) o bien el emitir algn acto que implique, sin las consecuencias de
la rebelda, la presentacin coactiva de dicha persona y ello as porque si la cuestin
quedara sin solucin se estara propiciando la falta de responsabilidad de los jvenes
sentenciados frente a los compromisos adquiridos con una sancin alternativa de
orientacin y supervisin, lo que est infinitamente lejos de ser el objetivo de la
legislacin que se comenta. Por las mismas razones esbozadas atrs esta Cmara
descarta la posibilidad de que se realice la audiencia slo con la presencia del defensor
del sentenciado, es decir, por la imposibilidad de ejercer efectivamente los derechos de
audiencia y defensa material en la fase de ejecucin penal (que, aunque no se trata de un
juzgamiento es equiparable a ste, en sus consecuencias novedosas al ser posible
325
modificar la sancin) y por la forma imperativa en que est construida la norma de
comentario ( "El juez de ejecucin, previa audiencia obligatoria , oral y privada con la
participacin de la persona sancionada y su defensor...") . Bajo esta tnica, habra
entonces que considerar si la respuesta que plante el Tribunal Penal Juvenil al ordenar
que se decretara la rebelda del joven sentenciado es adecuada o hay otras posibilidades
interpretativas que concilien, de mejor manera, los intereses en juego. En ese sentido,
esta Cmara de Casacin considera que no es posible aplicar a estos supuestos la
declaratoria de rebelda y sus consecuencias como una forma de proteger los intereses
(de audiencia y defensa) del sentenciado ante su eventual incumplimiento, ya que dicho
instituto, por una parte, tiene un carcter eminentemente procesal y, por la otra, puede
vulnerar derechos del sentenciado de mayor valor que aquellos (audiencia y defensa)
que se pretenden garantizar con su ejecucin. En cuanto al carcter procesal de la
rebelda hay que tener en cuenta que el instituto est previsto por el artculo 32 de la
Ley de Justicia Penal Juvenil en los siguientes trminos: "Sern declarados rebeldes los
menores de edad que, sin grave y legtimo impedimento, no comparezcan a la citacin
judicial, se fuguen del establecimiento o lugar donde estn detenidos o se ausenten del
lugar asignado para su residencia. Comprobada la fuga o la ausencia, se declarar la
rebelda y se expedir una orden de presentacin. Si esta se incumple o no puede
practicarse, se ordenar la captura y la detencin del acusado " (el destacado es
suplido). De igual manera, el artculo 89 del Cdigo Procesal Penal seala "Ser
declarado en rebelda el imputado que, sin grave impedimento, no comparezca a una
citacin, se fugue del establecimiento o lugar donde est detenido o se ausente de su
domicilio sin aviso" (el destacado es suplido) y el numeral 90 ibdem establece los
efectos de esa declaratoria sobre el proceso. Por mucho que el artculo 7 de la Ley de
Ejecucin de las Sanciones Penales Juveniles posibilite usar esas normas para
interpretar e integrar los vacos de esa normativa, nunca podra hacerse ello en
detrimento de los mismos principios que rigen la materia represiva dentro de los cuales
el de legalidad es esencial en la construccin del Estado de Derecho. Ergo, no podran
interpretarse por analoga las normas referidas para que en donde ellas dispongan
"imputado" o "acusado" (ergo sometido a un procedimiento judicial que no ha
concluido) se interprete "sentenciado", condicin que adquiere aquel para quien ya
finaliz, con sentencia firme, el procedimiento penal. Pero, adems de ello, es claro que
el dictado de la rebelda puede implicar una vulneracin de derechos del sentenciado de
mayor valor que aquellos (audiencia y defensa) que se pretenden garantizar con su
ejecucin. Esto es as porque la detencin que se origine luego de una declaratoria de
rebelda puede extenderse en el tiempo, sin que ninguna norma garantice que,
inmediatamente practicada la detencin, deba realizarse la diligencia prevista. Ello
podra conducir al contrasentido de que en una sentencia firme se haya impuesto como
sancin accesoria rdenes de orientacin y supervisin que, ante su incumplimiento,
generen la ejecucin de la pena principal consistente en sanciones socioeducativas
(libertad asistida, prestacin de servicios a la comunidad, reparacin de daos) o de
sanciones privativas de libertad como el internamiento en tiempo libre o el domiciliario
y que, para imponer esas sanciones principales menos gravosas, el sentenciado deba
permanecer detenido durante cierto tiempo desde su captura hasta que se efecte el
sealamiento de la referida audiencia. Con ello, para garantizarle los derechos de
audiencia y defensa se le menoscabara su libertad de una forma ms drstica que de
haberse ordenado ejecutar, de una vez, la sancin principal. El Tribunal Penal Juvenil en
la resolucin N 50-2007 de las 14:45 horas del 23 de marzo de 2007 desech, en otra
ocasin, la posibilidad de decretar la rebelda bajo los siguientes argumentos: "... no
comparte sta cmara (...) que en casos como el presente donde consta del legajo de
326
investigacin que el joven ( ...) fue debidamente citado (...) se interprete que como no
quiso presentarse, la Jueza no poda resolver sobre el incumplimiento hasta que el
mismo fuese presentado o se decidiera a comparecer. Esta interpretacin ni se
desprende del artculo 29 de la Ley de Ejecucin de las sanciones penales juveniles, ni
corresponde a la filosofa de la proteccin integral que ha permeado sta materia desde
la entrada en vigencia de la Ley de Justicia Penal Juvenil en el ao mil novecientos
noventa y seis y la ratificacin de nuestro pas de la Convencin de los derechos del
Nio. Ms se asemeja, a la antigua Teora de la Proteccin Irregular donde el sistema
de corte tutelar bajo el pretexto de proteger los derechos del nio le vulneraba sus
derechos constitucionales de libre trnsito y hasta su misma voluntad. A juicio de sta
Cmara, de la literalidad del 29 de la Ley supracitada, no se desprende que el Juez
tenga que obligar al menor (sic) si ste no quiere, a hacerse presente a la audiencia,
inclusive ordenando su detencin provisional si es necesario y obligarlo a decir porque
(sic) razn no cumpli con la sancin que se le impuso en la sentencia, cuando
inclusive le asiste durante todo el proceso el derecho de permanecer callado. Lo que
seala la normativa, es la obligacin del juzgador de convocar a una audiencia con la
presencia del joven para escucharlo, si ste no quiere comparecer est en la libertad de
hacerlo, interpretar lo contrario y ordenar su rebelda y presentacin, es una violacin
a sus derechos procesales y constitucionales, en tanto los efectos de la rebelda en sta
materia constituyen una causa de suspensin de la prescripcin de la causa (artculo 30
de la Ley de Ejecucin de las sanciones penales juveniles) generndole una situacin
procesal ms gravosa, cuando en realidad los alcances de la norma analizada no dan
lugar a tal sancin procesal." Ya se expresaron las razones por las que esta Cmara
descarta la posibilidad de prescindir de la audiencia o de realizarla sin la presencia del
sentenciado as como aquellas por las que se considera incorrecto deducir de la
declaratoria de rebelda en la etapa de ejecucin, alguna consecuencia sobre la
prescripcin de la sancin pero, descartados esos temas, ese pronunciamiento es
importante en la medida que trae a colacin la Teora de la Proteccin Irregular , que la
Ley de Justicia Penal Juvenil ha buscado superar, entendiendo que el modelo actual
busca rescatar la capacidad de responsabilidad penal de las personas menores de edad
sometidas a proceso, sin menoscabar las garantas individuales a que tienen derecho y
que aquella solucin implicara un contrasentido al justificar la presentacin coactiva y
sin lmite temporal para ciertos casos en donde la sancin final impuesta puede tener
consecuencias menos gravosas. Es claro que la solucin no es simple, dado el vaco
legal. Tambin lo es que el Tribunal Penal Juvenil no ha tenido una sola interpretacin
de la ley, tanto es as, que la resolucin que ahora se impugna decide resolver el tema en
otra direccin al voto recin transcrito.
VI.- Ante ese panorama, estima esta Cmara que para conciliar los intereses en
juego (el derecho de audiencia y defensa del sentenciado por una parte con su deber de
responsabilizarse efectivamente, y no solo mediante condenas de papel, por sus actos
por la otra) sin menoscabar, tampoco, el principio de legalidad mediante
interpretaciones analgicas para casos no previstos (como sucede en el caso de la
rebelda y la pretensin de que ello tenga consecuencias sobre la prescripcin) ni hacer
extremadamente gravosa la solucin para el sentenciado (susceptible de ser sancionado
ms drsticamente que con la pena final a fijar so pretexto de garantizarle aquellos
derechos) lo que procede es aplicar, a la especie, lo establecido en el prrafo segundo
del artculo 459 del Cdigo Procesal Penal que dispone: "Si el sentenciado se halla en
libertad, se dispondr lo necesario para su captura" . Evidentemente, esa disposicin
propia de la materia de ejecucin en el proceso de adultos, no toma en cuenta que en
327
materia penal juvenil la mayora de las penas impuestas son diferentes a la privacin de
libertad -que s opera casi como regla en la materia penal- y podra implicar los mismos
abusos a que se ha hecho alusin respecto de la rebelda pero ha de ser interpretada en
funcin de los principios propios de la materia penal juvenil, es decir, constatada la
posibilidad de incumplimiento de la sancin, convocada a la audiencia respectiva y
acreditado que el menor de edad sentenciado no es ubicable en la direccin que dio para
tales efectos, debe ser conducido en forma coactiva (capturado) y presentado ante el
Juzgado de Ejecucin de las Sanciones Penales Juveniles rgano que, inmediatamente o
a ms tardar dentro de las veinticuatro horas siguientes a la detencin (artculo 37 de la
Constitucin Poltica ), debe convocar y celebrar la audiencia referida, utilizando las
ventajas propias de la oralidad y la falta de formalidad en las comunicaciones (artculo
163 del Cdigo Procesal Penal aplicable supletoriamente a la materia conforme a la
norma referida). Con esas limitaciones se neutraliza la posibilidad de que el sentenciado
pase detenido ms tiempo para celebrar la audiencia de aquel que pudiera hacerlo para
descontar la pena principal, sobre todo cuando sta no es el internamiento en centro
especializado sino otro tipo de sanciones. Ntese que la presentacin coactiva de
personas est prevista por nuestra legislacin an para casos en los que apenas hay
indicio comprobado de delito en su contra (artculo 235 del Cdigo Procesal Penal) o
an para supuestos en que la causa no se sigue contra ellos sino que su declaracin se
requiere para fines procesales (artculos 208 y 210 del Cdigo Procesal Penal, el
primero en relacin con el voto N 874-200 de la Sala Constitucional y el segundo en
consonancia con el voto N 2577-2000 de dicha Sala) por lo que, con mayor razn, debe
entenderse aplicable a casos de personas, en este caso menores de edad, sobre las que ya
ha recado una sentencia condenatoria y que se niegan a comparecer ante el llamado
judicial a los efectos de valorar la posibilidad de revocar la sancin alternativa y hacer
efectiva la sancin principal impuesta en esa sentencia.
VIII.- As las cosas, en sntesis, esta Cmara no comparte la posicin asumida

en este caso por el Juzgado de Ejecucin de las Sanciones Penales Juveniles de
disponer, en ausencia del sentenciado, la revocatoria de la pena subsidiaria. Por el
contrario, se comparte y avala la decisin del Tribunal Penal Juvenil nicamente en
cuanto revoc esa medida y dispuso que no era posible ordenar el incumplimiento sin
que previamente hubiese sido trado y escuchado el sentenciado en la audiencia
respectiva, mas nos apartamos de ese pronunciamiento en cuanto dispuso que el
Juzgado de Ejecucin de las Sanciones Penales Juveniles debe decretar la rebelda del
sentenciado (medida que debi ser el propio Tribunal Penal Juvenil quien emitiera pues,
lo contrario, implica imponerle un criterio al a quo si ste no lo comparte, en detrimento
del principio de independencia judicial) disponiendo, en su lugar, que lo que procede es
ordenar la detencin e inmediata presentacin, o a lo sumo dentro de las veinticuatro
horas despus de detenido, del joven Xx Xx Xx Xx por los medios coactivos de que
dispone el despacho competente, ojal en horas hbiles de manera que se garantice la
efectiva realizacin de la audiencia en el momento que se haga comparecer al joven. En
esa medida, es parcialmente de recibo el agravio de la recurrente de que el Tribunal
hubiese interpretado en forma errnea los artculos 29 y 30 de la Ley de Ejecucin de
Sanciones Penales Juveniles y nicamente en tal aspecto es de acogida el recurso
interpuesto. Resolucin 2008 -1003 TRIBUNAL DE CASACIN PENAL .
Segundo Circuito Judicial de San Jos. Goicoechea, a las quince horas cincuenta
minutos del seis de octubre del dos mil ocho.
328
VULNERACIN CUANDO LA JUEZA QUE DICTA SENTENCIA CONOCI

DE LA IMPOSICIN DE MEDIDAS CAUTELARES
El siguiente voto responde a una impugnacin del Lic. Guillermo Hidalgo mediante la
que se logr resolver un tema que anteriormente se ha cuestionado en la materia penal
juvenil y responde al principio de imparcialidad, al encontrarse concentradas tantas
funciones en un mismo funcionario. Por su importancia, el mismo constituye una
herramienta importante tanto para la realizacin de recursos de casacin y
procedimientos de revisin.
II.- Por mayora, el alegato debe ser declarado con lugar, por las razones que se
dirn. En la resolucin nmero 2008-13446, de las 14:44 horas del 3 de setiembre de
2008, al pronunciarse sobre una consulta preceptiva formulada por esta cmara (en otro
asunto de la materia penal juvenil), la Sala Constitucional en cuanto aqu interesa
resolvi lo siguiente: "...l a simple participacin del juez en actos de trmite dentro del
expediente y luego como juez sentenciador no violan por esa sola razn el derecho al
debido proceso, pues la infraccin del deber de imparcialidad se concreta al existir
algn acto o actuacin del juez que desvirte o al menos levante claras dudas sobre su
objetividad para juzgar los hechos sometidos a su conocimiento, lo [cual] permite
sostener que el juez que se ha expresado inequvocamente en alguna etapa anterior del
proceso, respecto de la participacin y responsabilidad del imputado en la situacin
fctica o jurdica en discusin, es un juez que no puede llamarse imparcial por haber
perdido la objetividad. De tal manera, debe verificarse en este caso por parte de la
autoridad consultante, si como se denuncia, la participacin del juez en etapas
anteriores al dictado de la sentencia comprometi su imparcialidad al conocer y
pronunciarse en ella sobre aspectos del fondo del asunto, pues si as fue entonces se
habra configurado una lesin al principio constitucional y convencional de la
imparcialidad del juez ." Sobre esta base, la Sala concluy que el diseo legislativo
para la intervencin del Juez en la Ley de Justicia Penal Juvenil no es inconstitucional
por s mismo, con tal que en la tramitacin y decisin de los procesos concretos se
respete el derecho fundamental del menor acusado a que un juez imparcial decida su
causa, lo que, en todo caso, se sustenta en la Constitucin Poltica , en diversos
instrumentos internacionales ratificados por Costa Rica y en el artculo 16 de la Ley de
Justicia Penal Juvenil. Por ello, con base en dichas normas y en la resolucin que se
acaba de citar, se debe concluir que le asiste razn a la defensa del sentenciado Xx Xx.
En este asunto, luego de formulada la acusacin por parte del Ministerio Pblico (folios
66 a 72), la Jueza Penal Juvenil que se encarg de ordenar la apertura a juicio, de
realizar la entrevista al justiciable (formulacin de cargos) y de establecer la
procedencia definitiva de la acusacin lo fue la licenciada Ana Gabriela Gmez
Montoya. Aunque esas actuaciones no resultan relevantes para el aspecto que aqu se
discute, lo cierto es que esta misma funcionaria, mediante resolucin de las 20:00 horas
del 20 de junio de 2008, despus de escuchar a las partes, orden la detencin
provisional del menor acusado, por un perodo de dos meses, sin que se pueda negar que
en dicho auto la citada Jueza emiti criterio sobre aspectos de fondo, pues al
pronunciarse sobre la necesaria existencia de indicios comprobados de que la persona
acusada cometi un hecho delictivo, expuso lo siguiente: "... La acusacin cuenta con el
apoyo del informe preliminar nmero 0208-ORS-08 de la Oficina Regional de
Sarapiqu, del Organismo de Investigacin Judicial visible a folios 1 al 15, en el que se
329
detallan las diligencias realizadas en torno al caso las cuales sealan al joven acusado
como el posible autos (sic) de los mismos, copia de la hoja de informacin sobre muerte
en investigacin, de folios 16 a 17 en el que se indica la ubicacin especfica del cuerpo
y se detallan las caractersticas de la herida de bala producida al mismo, Acta de
levantamiento de cadver de folios 18 al 21 en el que se describe la escena en la que
fue hallada el cuerpo de , las evidencias encontradas en el lugar y la descripcin de la
herida encontrada en el cuerpo del occiso, Dictamen Mdico Legal nmero DML 2008-
1058 de folios 24 y 25 en el que consta la valoracin mdica realizada al ofendido e
indica que dicha herida podra ser producida por el roce tangencial de un proyectil de
arma de fuego contra la piel, por lo que podra ser compatible con el mecanismo de
trauma narrado por xxxx Acta de inspeccin ocular y Recoleccin de indicios de folios
26 a 29, en el que se consignan las caractersticas del rea en que se llev a cabo el
levantamiento del cuerpo y la evidencia hallada, Acta de Inspeccin ocular de folios 30
a 32 en la que se describen las caractersticas del lugar en que se encontr el cuerpo y
los hallazgos realizados en el sitio, Solicitud de allanamiento, orden de allanamiento,
registro, secuestro, detencin y requisa y acta de allanamiento de folios 33 a 40, Acta
de Secuestro de folio 41 en la que se describe la evidencia que fue encontrada en el
domicilio del acusado producto de la diligencia de allanamiento, Entrevista al ofendido
xxxx de folios 42 y 43 en la cual se detallan circunstancias de tiempo, modo y lugar de
los hechos acusados y ampliacin del informe 0208-ORS-08 citado supra, visible a
folios 44 a 59 en la cual se describen las diligencias de investigacin realizadas [...] El
artculo 37 de la Constitucin Poltica establece que para que proceda la detencin
debe existir un indicio comprobado de haber cometido delito. Obsrvese que la norma
constitucional citada lo que exige es tener indicios, no elementos de prueba y mucho
menos tener que arribar a un juicio de certeza sobre los hechos acusados. Desde este
punto de vista, la suscrita considera con lo analizado en la causa y sin perjuicio de lo
que en definitiva se resuelva, que este requisito se encuentra cumplido a cabalidad, al
exponer y comprobar como la acusacin, tiene fundamento en los elementos de prueba
apuntados y por lo tanto, existen los indicios necesarios de la participacin del joven
XX XX XX XX en los hechos por los que ha sido acusado ." (Folios 369 y 370; el
subrayado es suplido y la negrita est en el original). Asimismo, se observa que la citada
jueza, mediante auto de las 13:30 horas del 20 de agosto de 2008, prorrog la detencin
provisional del encartado por un mes ms, para lo cual en cuanto interesa indic que
an se mantenan todos los aspectos que ella misma haba examinado en la resolucin
que se acaba de citar (folios 426 a 430). Con base en lo expuesto, debe concluirse que
la licenciada Gmez Montoya ya haba hecho una valoracin prcticamente de toda la
prueba existente en el caso (incluyendo una entrevista informal realizada al ofendido
xxxx ), con fundamento en la cual admiti, aunque fuese slo como probable, la
responsabilidad de Xx Xx Xx Xx por los hechos que se le venan atribuyendo. La
misma funcionaria que ya haba conocido y resuelto sobre aspectos de fondo, se encarg
tambin de realizar el debate y dictar sentencia, actuaciones para las cuales no poda
considerarse como imparcial. Este es un defecto absoluto, por lo que, sin perjuicio de lo
que se expondr en el considerando siguiente y sin necesidad de entrar a valorar los
dems alegatos que conforman este motivo, debe entenderse que se produjo una
violacin al debido proceso, en virtud de la cual corresponde acoger el reclamo y anular
la sentencia, as como el debate que le sirvi de base, ordenndose el reenvo para una
nueva sustanciacin. No obstante, debe quedar inclume la resolucin (incluida en el
propio fallo, ver folio 336) que acord prorrogar la detencin provisional del acusado
Xx Xx, por cuanto se mantienen todos los presupuestos que hicieron procedente el
dictado de esa medida, segn se desprende de las resoluciones de folios 366 a 376; 426
330
a 430 y 451 a 458, de modo que la nulidad de la condena no incide sobre ese extremo.
Sobre lo resuelto en este considerando, la Jueza Xx Vargas salva el voto. Voto 2008-
1189. TRIBUNAL DE CASACIN PENAL.- Segundo Circuito Judicial de San
Jos. Goicoechea, a las nueve horas con treinta minutos del veintiocho de noviembre de
dos mil ocho.
RECURSO DE CASACIN
IMPROCEDENCIA CONTRA LA RESOLUCIN QUE HOMOLOGA LA

CONCILIACIN
NICO .- La Fiscal Adjunta de Penal Juvenil Mayra Campos Ziga, formul recurso
de casacin en contra del pronunciamiento que orden suspender los procedimientos
por acuerdo de conciliacin, dictado a las once horas con catorce minutos del
veinticindo de junio de 2008. Por ende, para efectos de examinar la admisibilidad ante
este rgano de casacin es necesario efectuar las siguientes consideraciones. En materia
Penal Juvenil, la homologacin de los acuerdos conciliatorios no produce per se la
extincin de la accin penal. En efecto, cuando el cumplimiento queda sujeto a un
plazo, la consecuencia de la homologacin de los acuerdos es simplemente la
suspensin del procedimiento (prrafo final del artculo 65 de la Ley de Justicia Penal
Juvenil). Por consiguiente, como en el presente caso nos hallamos frente a esta ltima
circunstancia; es decir, los acuerdos homologados estn sujetos a un plazo (ver folios 54
a 58), la resolucin recurrida no da por terminado el proceso y, por ende, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 116 ibdem, no puede ser objeto del
recurso de casacin. Lo que s se podra interponer en contra de decisiones de esta
naturaleza es el recurso de apelacin, siempre que se estime que lo resuelto causa un
gravamen irreparable, segn lo dispone el artculo 112 inciso f) de la Ley en mencin.
En un sentido similar se pronunci antes este Tribunal, con otra integracin, en el Voto
2006-0433 de las 8:45 horas del 12 de mayo. No desconoce esta Cmara que en el
proceso penal de adultos es distinta la situacin procesal en tanto si la suspensin del
proceso a prueba o los acuerdos conciliatorios sujetos a plazo, se tomaron por un
Tribunal de Juicio, no existe otro medio de impugnacin que no sea el recurso de
casacin, y esperar a que venza el plazo de la conciliacin o suspensin del proceso a
prueba generara atrasos y afectacin al principio de economa procesal (Justicia pronta
y cumplida art. 41 de la Constitucin Poltica ). En ese sentido se pronunci la Sala
Constitucional en el Voto N 8591-2002 de las 14:59 horas del 4 de setiembre, al
conocer de un asunto en que se consultaba por una resolucin de suspensin de proceso
a prueba y en el que esta Sala indic: "... Sobre el particular, la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia manifiesta que tales disposiciones obedecen al principio de
impugnabilidad objetiva, del cual se desprende la lnea jurisprudencial en el sentido de
que la resolucin que acoja la suspensin del proceso a prueba carece por completo de
recurso de casacin, en cuanto dicho auto no le pone trmino a la causa, en tanto
queda abierta la posibilidad de las partes afectadas de cuestionar la resolucin en que
se ordena el sobreseimiento definitivo, luego de ser cumplido el trmino por el que se
acord la salida alternativa. As, por ejemplo, en sentencia N0045-99 de las 09:35 hrs.
de 15 de enero 1999, ese rgano Jurisdiccional consider: En la especie, se observa
que el Tribunal declar inadmisible la impugnacin, aduciendo que la decisin
recurrida careca de recurso de casacin... Ante este provedo, la quejosa present una
gestin mediante la que de nuevo solicitaba se tramitara el recurso ... Sin embargo, el
Tribunal, interpretando aquella diligencia como un recurso de revocatoria, lo declar
331
sin lugar, aduciendo que la misma era extempornea. Ahora bien, la resolucin
impugnada consiste en un auto que acoge una solicitud de suspensin del proceso a
prueba por un perodo de dos aos... Es claro que aunque tal provedo fue dictado por
el Tribunal de Juicio, no se trata -por su naturaleza- ni de una sentencia, ni de un
sobreseimiento, nicos dos supuestos en los que, de acuerdo al principio de
impugnabilidad objetiva, es posible interponer el recurso de casacin (artculo 444 del
Cdigo Procesal Penal). Bajo estas consideraciones, el reclamo que ahora se formula
es improcedente, pues el fallo contra el que se diriga la inconformidad de la
gestionante, carece de recurso de casacin. Es preciso anotar aqu, que la sentencia de
sobreseimiento ordenada al vencimiento del plazo correspondiente al perodo de
prueba dictada por el tribunal de juicio, eventualmente podra ser impugnada en va de
casacin (artculos 30 inciso j) y 444 ejsdem). En consecuencia, se declara sin lugar
el reclamo . Sin embargo, en esta oportunidad ese rgano solicita que la Sala
Constitucional se pronuncie en relacin con las normas aludidas, en el tanto, de ser
procedente el recurso de casacin, no se podran declarar los vicios reclamados
mientras no se venza el trmino de la suspensin del proceso a prueba, ni se haya
dictado el sobreseimiento definitivo correspondiente, todo ello en detrimento de los
principios de celeridad y de libre acceso a la justicia. Tal argumentacin, sin duda
conduce a esta Sala a determinar que dichas normas no violan el Derecho de la
Constitucin , siempre que se interpreten, a la luz del artculo 41 de la Constitucin
Poltica y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que
tambin procede el recurso de casacin a favor de la vctima contra el auto que ordene
la suspensin del procedimiento a prueba. Lo anterior por cuanto, de admitirse una
interpretacin contraria a la que se expone en este pronunciamiento, en forma
injustificada se obliga al recurrente en este caso la vctima a esperar el vencimiento
del plazo por el cual se adopt la medida alternativa a efecto de plantear los reclamos
que estime pertinentes en defensa de sus derechos, vulnerndose en consecuencia su
derecho a la justicia pronta y el principio de celeridad, cuando pudo requerir su
revisin anticipadamente, en el momento oportuno. Ntese que lleva razn el rgano
Consultante cuando afirma respecto del imputado que: resultara inaceptable que
luego de transcurrido ese trmino, y que el acusado haya cumplido con todas las
condiciones impuestas, en sede de casacin se llegue a determinar que desde un
inicio la resolucin que orden la aplicacin del instituto alternativa incorporaba
vicios de forma o fondo que la hacan improcedente (con todos los perjuicios que ello
implicara a las partes), siendo que ello pudo haberse definido sin necesidad de esperar
el transcurso del referido plazo . Tales motivos obligan a este Tribunal Constitucional
a interpretar los artculos 422 prrafo 1 y 444 del Cdigo Procesal de la manera
referida, a fin de admitir el recurso de casacin (...) contra el auto en que se ordena la
suspensin del procedimiento a prueba, todo ello en estricto apego al Derecho de la
Constitucin.. .". Es claro que la anterior resolucin procura garantizar el derecho de
impugnacin y de justicia pronta y cumplida en el supuesto en que no exista otro medio
que le permita a la parte inconforme presentar sus agravios en procura de revertir la
resolucin que no comparte. Ahora bien, como se ha dicho, en materia penal juvenil las
resoluciones del Juez Penal Juvenil s tienen recurso de apelacin tal y como se
establece en el es declarar que ste tribunal carece de competencia para para conocer
del presente recurso, el que debe tramitarse como una apelacin y, en consecuencia, se
ordena remitir los autos al Tribunal artculo antes indicado. Por lo que, de conformidad
con los artculos 422 y 444 del Cdigo Procesal Penal, lo que procede Penal Juvenil del
Segundo Circuito Judicial de San Jos para lo que corresponda. Voto 889-
2008. TRIBUNAL DE CASACIN PENAL Segundo Circuito Judicial de San Jos.
332
Goicoechea, a las quince horas con cincuenta y cinco minutos del ocho de setiembre de
dos mil ocho.
SANCIN PENAL JUVENIL

FINALIDAD DE LA SANCIN
EL DELITO COMETIDO NO IMPLICA NECESARIAMENTE EL

INTERNAMIENTO EN UN CENTRO ESPECIALIZADO
El siguiente voto retoma las consideraciones realizadas por la jueza de instancia para
confirmar una sentencia en la que pese al delito cometido, se impuso al menor de edad
una sancin no privativa de libertad como sancin alternativa, lo que implica un avance
importante y permite desmitificar una tendencia en el Ministerio Pblico, en el sentido
de que a su criterio, la justicia penal juvenil tiene la misma filosofa que el derecho
penal de adultos.
II. - La licenciada Ingrid Guth Ruiz interpuso recurso de casacin por la forma
alegando, como nico motivo , la insuficiente fundamentacin de la sentencia en lo que
concierne a la pena impuesta. Seala que, por una parte, el juzgado sentenciador tom
en cuenta nicamente la finalidad educativa de la sancin para fijar la pena en este caso
y, con tal proceder, se desconoci no slo la gravedad de los hechos acreditados sino el
que la sancin, an en materia penal juvenil, tiene otros fines de prevencin general tal
y como ilustra con diversos pronunciamientos jurisdiccionales, disposiciones
normativas y citas de autores, fines esos que se haran nugatorios, fomentndose la
irresponsabilidad, si se tomara en cuenta slo aquel y no se requiriera reforzar lo
educativo en un caso concreto. Estima que la pena impuesta no es proporcional al hecho
cometido y que no toma en cuenta las necesidades de la vctima Solicita que se anule la
pena impuesta y se ordene el juicio de reenvo correspondiente. El motivo debe
rechazarse. La sentencia impugnada, en el acpite destinado a analizar la pena
imponible, fue -si se quiere- excesivamente amplio al detallar las razones por las cuales,
pese a que los hechos acreditados eran graves, no resultaba proporcional para el joven
acusado, en este momento de su vida, imponer una sancin diferente o ms gravosa de
aquella por la que se opt. Al respecto se indic: "... tomando en cuenta las
conclusiones que se establecen en los estudios dichos (...) la suscrita considera que se
cuenta con las condiciones para poder cumplir con la sancin que ahora se impone;
pues vase como de su declaracin se infiere que en forma clara como Xx Xx con
posterioridad a estos hechos no solamente se ha mostrado arrepentido,
arrepentimiento este que se evidenci al momento en que el acusado brindara su
declaracin en juicio, y que si bien es cierto el joven tena un comportamiento
negativo para aquel entonces, la existencia de este proceso lo ha hecho cambiar su
vida, siendo que actualmente se encuentra trabajando y mantiene vnculos ms
cercanos con su grupo familiar, y asume sus responsabilidades, no interrelaciona con
individuos de conducta cuestionable, aunque lo hizo en su momento con los perjuicio
(sic) correspondientes, actualmente no usa drogas y lo ms importante no denota
rastros de contaminacin ni de riesgo social, aunado a que actualmente su madre
demuestra ser un factor de contencin y apoyo conforme lo observado en la audiencia
por lo que dispone de los recursos necesarios para contribuir a asimilar la situacin
experimentada y continuar forjando un proyecto de vida , por lo que la suscrita
concluye que en base a (sic) estas caractersticas se facilita la intervencin profesional;
considerando esta Juzgadora que, a fin de conseguir los fines de la Ley de Justicia
333
Penal Juvenil; estas circunstancias deben analizarse detenidamente a fin de fijar una
sancin que lejos de ser meramente negativa o retributiva, tenga un norte reinsertante,
y que permita al joven no solamente responder por su actuar delictivo sino tambin que
le permita constituir un proyecto de vida alternativo, resultando as una limitacin a
sus derechos fundamentales. Es as como, en respuesta al principio de
proporcionalidad que deviene en un lmite a la potestad punitiva del Estado, la
sancin a aplicar debe responder no solamente a la gravedad del hecho, sino tambin
al principio educativo que consagra la Convencin Sobre los Derechos del Nio,
Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la administracin del a justicia de
menores, Ley de Justicia Penal Juvenil. Es as como la suscrita jueza, tomando en
cuenta los extremos establecidos en el Artculo 122 de la Ley de Justicia Penal
Juvenil, y que los hechos fueron cometidos por el joven adulto cuando este contaba con
dieciseis (sic) aos de edad y que para ese entonces estaba consumiendo drogas tal y
como se desprende de los datos de identificacin de la declaracin indagatoria y de las
pericias que obran en autos, as como que el deceso del afectado se produjo como un
fin comn del grupo que particip, includo el fin propuesto por el acusado; para lo
cual se le agredi en una forma sumamente grave y violenta causndole un sufrimiento
innecesario antes de su deceso, hechos totalmente acreditados conforme a lo apuntado,
pero que revisten de total importancia para la fijacin de la sancin, desprendindose
de las pericias antes indicadas y de la declaracin no solo del acusado sino tambin de
las pericias psicosociales que obran en autos que Xx Xx a consecuencia de estos
hechos da un cambio radical a su vida, iniciando as con un proyecto de vida y ha
superado su adiccin lo cual incluso se percibi en la misma audiencia por el
comportamiento y presentacin del joven, lo que refleja no solamente la conciencia
de la responsabilidad que le podra acarrear tales actos, sino tambin su conviccin
de alejarse de esa forma de vida que hasta ese entonces tena, procediendo a
incorporarse al mercado laboral y fortalecer sus vnculos familiares . Asimismo, esta
juzgadora tomando en cuenta las consecuencias irreversibles producidas por el
comportamiento delictivo de Xx Xx, cual fue la muerte de don Xx Xx Xx,
demostrandose (sic) as un total irrespeto hacia la vida humana, no obstante las
condiciones personales y familiares del joven adulto han mejorado significativamente
conforme a lo apuntado, y tomando en cuenta el Principio de Inters Superior de la
persona menor de edad, la correlacin entre su inters individual y el inters social, as
como el respeto de todos y cada uno de sus derechos, se proceder a imponer una
sancin que responda a los criterios antes indicados, y que sea consecuente con la
Doctrina de la Proteccin Integral , as como tambin que la sancin a imponer sea
una respuesta adecuada del ius puniendi del Estado, considerando la suscrita que
resulta procedente, tomando en cuenta la afectacin al bien jurdico tutelado, que es
procedente imponer como sancin principal el internamiento en centro especializado
por un plazo razonable cuyo extremo se indicar ms adelante; no obstante y tomando
en cuenta las caractersticas personales, sociales y familiares del joven sentenciado,
procede analizar la posibilidad de imponer una sancin no privativa de libertad en
forma alterna, que lejos de considerarse una forma de fomentar la impunidad, resulta
una sancin severa y ejemplarizante no solo para el acusado sino tambin para la
sociedad , la cual garantizar el respeto de los derechos de Xx Xx, y que responde a los
principios de proporcionalidad, idoneidad, razonabilidad, y sobre todo que permitir
constituir al acusado un proyecto de vida alternativo y una forma de hacer frente a las
consecuencias de sus actos. Es as como considera la suscrita que es procedente
imponer como sancin alternativa una libertad asistida por el plazo mximo
establecido en la Ley de Dos Aos, pues no es factible dar aplicacin retroactiva a los
334
plazos establecidos en la Ley de Ejecucin de la Sancin Penal Juvenil, por ser dicha
ley posterior a la fecha de comisin del hecho delictivo aqu investigado; siendo el
contenido de esta sancin la remisin del aqu sentenciado a los programas de Manejo
de Violencia y Superacin Personal del Programa de Sanciones Alternativas, pues
tomando en cuenta las condiciones personales ya explicadas del acusado as como
que es un joven con expectativas claras en su vida, y que cuenta con el apoyo familiar
y con los recursos adecuados para poder cumplir con una sancin como la que se fija
ahora como alternativa, pues nada se lograra privando al acusado de su libertad
sancin retributiva- sino se garantiza el respeto a sus derechos y sobre todo el
principio educativo de la sancin penal juvenil , razn por lo que atendiendo las
consecuencias de sus actos y aquellas caractersticas personales, considera la suscrita
que e s necesario un abordaje terapetico en punto a sus problemas de personalidad,
para lo cual cuenta con los recursos externos suficientes para cumplir con una
sancin de este tipo, as como tambin una serie de ordenes de y supervisin y la
realizacin de un trabajo comunitario como una forma de reparar el dao
ocasionado a la sociedad , cumpliendo de esta forma con el principio educativo de la
sancin penal juvenil, y en caso de incumplimiento de estas sanciones alternativas,
deber cumplir con la sancin principal de internamiento en centro especializado.
Asimismo la sancin que ahora se impone resulta proporcional, racional e idnea, y
que el aqu imputado tiene la capacidad de cumplir, cuyo fin pedaggico y reincertante
(sic) se cumplira, pero tambin se debe tomar en cuenta que estamos en ante un ley
punitiva y garantista, por tratarse de un sistema de responsabilidad penal aplicado a
los menores sujetos a la misma, donde se conceden prerrogativas a dichos sujetos
activos pero en su mbito de menores y adolescentes son responsables de sus actos,
resultando el monto impuesto proporcional no solamente con los hechos acusados y
probados, sino con el grado de participacin del encausado, vase que son hechos
sumamente violentos y graves y donde se denota un total irrespeto a hacia su vctima, a
quien le causa la muerte despus de causarle un sufrimiento innecesario, no obstante el
Juzgador, tomando en cuenta no solamente la gravedad del hecho, sino tambin el
Principio de Inters Superior, el cual podramos entenderlo como el respeto de todas y
cada una de las garantas, y todos y cada uno de los derechos de la persona menor
acusada en relacin con las obligaciones que tiene como individuo, en procura de su
desarrollo pleno, siendo que la sancin penal juvenil no puede entenderse nicamente
en su sentido negativo y retributivo, por el contrario, como sancin que es implica la
restriccin de ciertos derechos fundamentales y al amparo del ius puniendi del Estado,
no obstante en esta sede es posible incluso analizar, frente a hechos de resultan en
esencia graves como un homicidio, la posibilidad de la imposicin de una sancin no
privativa de libertad, que lejos de ser desproporcional resulta adecuada a fin de
garantizar el propsito ltimo de la misma, cual es la reinsercin antes indicada, pues
sera contrario a la Doctrina que informa el sistema valorar nicamente la lesin al
bien jurdico tutelado para imponer la sancin, sin analizar siquiera las caractersticas
personales, sociales y familiares del sentenciado, pues las garantas de la persona
menor de edad en conflicto con la ley penal se veran seriamente violentadas. No
desconoce la suscrita los alcances del principio del proporcionalidad y ni del principio
educativo, pero debe recordarse que la fin primordial de todo proceso penal juvenil, lo
es la reinsercin, la cual y solo en caso excepcionales se lograr mediante medios
coactivos como la privacin de libertad y mediante los abordajes recomendados en el
plan de ejecucin de la sancin respectivo. No obstante este fin educativo tambin se
puede lograr sin privar de libertad al acusado, sin dejar tampoco de tomar en cuenta la
reaccin estatal frente a un hecho delictivo concreto. Es as como la sancin que ahora
335
se impone no solo responde a los criterios de la normativa supra citada, sino tambin a
lo preceptuado en los Artculos 21 y 75 del Cdigo Penal. En este sentido y tomando
en cuenta las condiciones personales del aqu imputado, la gravedad del hecho y el
dao causado por su actuar delictivo y los fines esbozados en la Ley es que procede
imponerle al aqu acusado, tomando en cuenta las caractersticas personales, sociales
y familiares de Xx Xx una sancin alternativa de Libertad Asistida , ello a fin de que
pueda manejar la problemtica personal evidenciada en los estudios psicosociales que
obran en autos, as como tambin una serie de ordenes de orientacin y supervisin que
tienen como fin primordial su reincercin (sic) . Ahora bien, las condiciones que se
expondrn en esta sancin alternativa responden a criterios de proporcionalidad,
idoneidad, razonabilidad, necesidad, por cuanto de las caractersticas personales del
mismo se desprende que es factible la aplicacin de las sanciones dichas, que lejos de
fomentar la impunidad, resultan una evidente restriccin de algunos derechos
fundamentales de la persona ahora sentenciada, y que frente al incumplimiento
injustificado de estas restricciones, se proceder a cumplir la sancin de internamiento
en centro especializado. En cuanto al plazo de la sancin alternativa acordada
considera la suscrita, no solo tomando en cuenta los fines establecidos en la ley sino
tambin la gravedad de los hechos cometidos por el acusado, que es proporcional y se
conseguiran los fines esbozados por la Ley de Justicia Penal Juvenil cual es la
mencionada reinsercin. Ahora bien, el Estado est obligado a garantizar, en todo
proceso penal juvenil, esta reinsercin de la persona menor de edad encontrada
responsable de una conducta delictiva, y es por ello que se establece una gama muy
variada de sentencias que pueden ser cumplidas en forma nica, alternativa, o sucesiva
conforme establece el numeral 123 de la Ley de Rito, ello con el evidente propsito de
que, atendiendo a un principio de Objetividad y al Principio de Inters Superior, el
juzgador imponga la sancin ms adecuada para cada caso en concreto, no partiendo
de fines meramente retributivos conforme lo sealado, sino tomando en cuenta los
presupuestos del numeral 122 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, as como tambin
todos los principios informadores del proceso penal juvenil, es as como al haberse
comprobado la participacin activa y directa del acusado Xx Xx en los hechos
atribuidos, mismos que cometi cuando contaba con diecisis aos de edad y se
encontraba inmerso en el consumo de drogas e incluso se encontraba desempleado en
ese momento, siendo que su vida antes de cometer tan lamentables hechos era en
esencia negativa, donde incluso se le podra ubicar en riesgo social al relacionarse
con personas con los mismos problemas, no obstante estas condiciones han mejorado
considerablemente conforme a lo apuntado, cuenta con el apoyo familiar suficiente y
se ha sujetado al proceso , por lo que se debe analizar la idoneidad, proporcionalidad
y racionalidad de la sancin ahora impuesta; por lo que en base a estas caractersticas,
la nica forma de acceder a lo solicitado por el Ministerio Pblico del internamiento
como nica sancin, resulta no solamente desproporcionada en el plazo, sino tambin
no es idnea conforme a las caractersticas actuales de Xx Xx y tampoco resultara
racional al contar con los recursos adecuados que le permiten cumplir con las
sanciones alternativas acordadas de Libertad Asistida con asistencia a dos programas,
a saber el de Manejo de Violencia y de Superacin Personal, as como una serie de
ordenes de orientacin y supervisin, mediante las cuales se garantizar que el menor
cuente con un proyecto de vida alternativo, que se mantenga ocupado y sobre todo
garantizar su reinsercin, as como tambin deber cumplir con un trabajo
comunitario como una forma de compensacin a la sociedad por el dao causado con
su actuar delictivo, asimismo no procede el beneficio de ejecucin condicional, pues en
caso de concedrsele, amn de no cumplir con los requisitos para ello, no se
336
garantizara que los abordajes teraputicos acordados lograran los fines propuestos,
no resultando tampoco conveniente para su desarrollo educativo y laboral en sentido
amplio, pues en caso de concedrsele este beneficio no estara latente la ejecucin de la
sancin principal, desvirtundose de esta forma el norte del proceso penal juvenil."
(sic., folios 624 a 627 frentes y vueltos, el destacado es suplido). Es claro que el anterior
razonamiento tiene en cuenta no slo la funcin socioeducativa de la sancin sino,
adems, otras de prevencin general al punto que se impone una sancin principal de
internamiento en centro especializado pero, en criterio de esta Cmara, la jueza de
instancia pondera adecuadamente ambos fines dndole preeminencia, como lo seala la
legislacin, al socioeducativo ya que el joven sentenciado ha ido presentado un proceso
positivo en su desarrollo social (se ha insertado laboralmente, ha dejado amistades y
suprimido el uso de drogas, tiene mayores niveles de contencin y contactos familiares,
etc.) que no puede truncarse sino potenciarse con sanciones como las impuestas que, sin
embargo, lo responsabilizan por sus actos y le permiten generar mayor conciencia sobre
ellos al punto de someterlo a trabajo comunal y sujetarlo al Programa de Manejo de la
Violencia ante cuyo incumplimiento se hara efectiva la sancin de internamiento
impuesta. La transcripcin anterior deja en evidencia que la motivacin existe, es
amplia, vlida, no contradictoria ni contraria a las reglas de la sana crtica y lo que
expresa la recurrente es una disconformidad subjetiva con ella. No obstante ello, estima
esta Cmara que lo resuelto por la a quo se ajusta a los parmetros que ya este mismo
Tribunal, con otra integracin, ha venido enunciado al indicar: " Es importante anotar
que no puede admitirse un fin retributivo de la sancin en el Derecho Penal Juvenil,
debido a que un criterio en el que la sancin sea un fin en s mismo, tal y como lo
propone Immanuel Kant en la Metafsica de las Costumbres (Kant. Die Metaphysik der
Sitten. Stuttgart, Reclam, 1990, pp. 194-195), no es acorde con el principio de que el
Derecho Penal, y dentro del mismo el Derecho Penal Juvenil, est destinado a hacer
posible la convivencia en Sociedad. Debe tenerse en cuenta que el sistema de sanciones
debe tener un sentido, no siendo posible la imposicin de sanciones por meras
exigencias metafsicas de justicia. El fin retributivo desempea solamente una funcin
estableciendo el lmite mximo de la sancin que se le puede imponer al joven
conforme al principio de culpabilidad (teora del no rebasamiento de la culpabilidad)
(Vase voto 781-F-97 del Tribunal de Casacin, que asumi dicha teora. Sobre ello:
Llobet Rodrguez, Javier. Fijacin de las sanciones penales juveniles. En: Tiffer/Llobet.
La sancin penal juvenil y sus alternativas en Costa Rica. San Jos,
ILANUD/UNICEF/Unin Europea, 1999 ,, pp. 108-111). Dentro del Derecho Penal
Juvenil la finalidad que tiene primordialmente la sancin es de carcter educativo (Art.
123 de la Ley de Justicia Penal Juvenil), lo que se relaciona dentro de la teora de la
pena con la prevencin especial positiva. Por supuesto que a pesar del carcter
preponderante de dicho fin, no puede desconocerse que la sancin penal juvenil
tambin desempea una funcin de prevencin general, lo que no es desconocido por la
Ley de Justicia Penal Juvenil, al hacer referencia a la finalidad primordialmente
educativa (Art. 123), lo que implica que no es exclusivamente educativa (Cf. Llobet
Rodrguez, Javier. Fijacin, pp. 121-144). En el caso concreto (...) no se dejan de
considerar aspectos de carcter preventivo ajenos al principio educativo. Por ello no se
considera adecuado lo dicho por el Ministerio Pblico (...) los efectos crimingenos de
la sancin privativa de libertad no pueden dejar de ser considerados al momento de
decidir sobre si debe continuar la ejecucin de la misma. Dichos efectos deben ser
valorados en conjunto con una serie de aspectos adicionales, tales como la posibilidad
de que el joven lleve una vida exenta de delito sin necesidad de privarlo de libertad, de
modo que tenga un proyecto de vida en ese sentido, pudindose tomar en cuenta entre
337
otros aspectos los deseos de superacin del joven, entre ellos sus deseos de laborar y
estudiar y el mismo apoyo familiar que tenga al respecto. Todos esos aspectos, que
fueron considerados en la resolucin recurrida, tienen relevancia para obtener el
objetivo de reinsercin social del menor de edad (Art. 136 inciso e) de la Ley de
Justicia Penal Juvenil). Es importante anotar que la violencia que existe en nuestras
prisiones y dentro de las mismas en los Centros de detencin de la Justicia Penal
Juvenil (...) es una realidad que no puede ser obviada, debiendo ser considerada por el
Juez (...) de conformidad con los principios de inters superior del Nio y de proteccin
integral de ste (Art. 7 de la Ley de Justicia Penal Juvenil y Art. 3 de la Convencin de
Derechos del Nio). Por ello no es admisible que el Juez (...) se desentienda de dicha
violencia con la afirmacin de que no se trata de un problema que deba ser tomado en
cuenta por el Juez en sus resoluciones, sino que debe exigrsele al Estado que garantice
la seguridad de los jvenes privados de libertad. Por supuesto que existe una
obligacin del Estado en ese sentido, pero no podemos quedarnos en el plano
meramente terico, sino debemos reconocer que en la prctica no se llega a cumplir
cabalmente con dicha obligacin (...) no se aprecia la falta de fundamentacin acusada
por el Ministerio Pblico, sino ms bien que el Juez en su motivacin es acorde con los
principios del Derecho Penal Juvenil, en el cual la sancin de internamiento debe ser
aplicada como la ltima alternativa, ello debido a los efectos perjudiciales que presenta
la misma para el desarrollo del joven que es sometido a la misma (Cf. Llobet
Rodrguez, Javier. La fijacin, pp. 97-104). Por ello mismo cuando se ha dispuesto en
sentencia la privacin de libertad, se establece la posibilidad de que sea modificada
durante la ejecucin, todo para facilitar la reinsercin social del joven, o bien cuando
la sancin ha perdido su sentido (Art. 136 inciso d) de la Ley de Justicia Penal Juvenil)
(...) Ello es conforme adems con la Convencin de Derechos del Nio, que en su Art.
37 inciso b) establece que la privacin de libertad debe ser utilizada solamente como
ltimo recurso y debe durar el perodo ms breve posible. Esto mismo se establece en el
numeral 19.1 de las Reglas Mnimas de la ONU para la Administracin de Justicia de
Menores y en el numeral 2 de las Reglas de la ONU para la proteccin de los menores
privados de libertad. Ambas Reglas Mnimas aunque no se encuentran dentro del
catlogo de normas jurdicas vigentes en Costa Rica, ello por tratarse de meras
recomendaciones, son instrumentos de gran utilidad para la interpretacin de la
Convencin de Derechos del Nio y de la legislacin ordinaria del Derecho de la
Infancia , dentro de la que se encuentra la Ley de Justicia Penal Juvenil." (Tribunal de
Casacin Penal de San Jos, voto N 2001-586). Lo que esta Cmara comparte. Por lo
expuesto, el recurso debe declararse sin lugar. Voto 2008-1185. TRIBUNAL DE
CASACIN PENAL. Segundo Circuito Judicial de San Jos. Goicoechea, a las
catorce horas con treinta minutos del veinticinco de noviembre de dos mil ocho.
TESTIGO
AUSENCIA DE IDENTIFICACIN
DEBER DE RECIBIR EL TESTIMONIO
En el siguiente voto se hace un anlisis sobre el deber de la persona encargada de juzgar

de recibir al testigo y comprobar por otros medios, entre ellos, los recursos tecnolgicos
que ofrece el Poder Judicial, la identidad de ste, en caso de que el compareciente no
porte un documento idneo para tales efectos.
338
El recurso debe acogerse . En efecto, analizado el fallo impugnado por la
representacin del Ministerio Pblico, se logra establecer la procedencia de los
reproches. As, acorde con el acta de debate ( cfr. folios 401 a 402 fte. ) se determina
que el padre de la ofendida, Xx Xx Xx, acudi a la audiencia oral a rendir su testimonio,
sin embargo, portaba su cdula de identidad vencida, razn por la cual la juzgadora
resolvi no evacuarlo considerando que pese a que en el documento constaba la
fotografa del mismo, poda ser alterado, adems de que estaba vencido y el testigo, a su
criterio, tiene que venir debidamente identificado. Tal proceder no puede avalarse, pues
aunque ciertamente existe el deber ciudadano de mantener la cdula de identidad
vigente, y ese documento es til y necesario para una serie de actos personales de su
portador, su presentacin no es por s misma una exigencia normativa a fin de rendir
declaracin como testigo ( inteligencia de los numerales 211 y 352, prrafo primero del
Cdigo Procesal Penal ), no slo porque en gran cantidad de asuntos las personas no
tienen una identificacin material, pinsese en nios menores de doce aos, extranjeros
con condicin migratoria irregular, o personas que no porten su identificacin, sino
porque fundamentalmente lo que se persigue es que el tribunal logre establecer la
identidad del testigo y su relacin con la causa, todo lo cual, en este caso, era factible
hacerlo, tanto preguntando al seor Xx Xx sobre sus calidades personales como porque
all estaba la joven ofendida, quien tambin poda dar referencias de su padre, aunado a
que tambin en autos constaba la denuncia por l interpuesta ( cfr. folio 108 fte. y vto .)
y se le haba ofrecido como testigo ( cfr. folio 129 fte. ) constando sus datos de
identificacin. Adems el Poder Judicial ha puesto a disposicin de los funcionarios
judiciales herramientas tecnolgicas que permiten verificar rpidamente la identidad de
las personas, lo que, de producir duda los documentos presentados, tambin poda
hacerse. Incluso hasta se tena posibilidad de registra documentalmente quin lleg, no
slo con la copia de aquellos documentos, sino tomando su huella, y an una foto. Es
evidente que la juzgadora dio mayor relevancia al documento que a la persona, pues
pese a que el testigo present una cdula y una licencia para identificarse, los desech,
ms ignorando que lo que finalmente interesa es el ser humano. Tambin se verifica la
falta de fundamentacin por errnea valoracin de la prueba, pues en razn de la
decisin anterior, como nica probanza testimonial se tuvo a la menor ofendida, a
quien pese a que se le brind credibilidad, su testimonio no fue valorado
adecuadamente. Voto 1150-2008 TRIBUNAL DE CASACIN PENAL . Segundo
Circuito Judicial de San Jos. Goicoechea, a las quince horas cincuenta y cinco minutos
del trece de noviembre del dos mil ocho.
339
MATERIA PENSIONES ALIMENTARIAS
APLICACIN DE IMPEDIMENTO DE SALIDA A PERSONA CON

DISCAPACIDAD
La presente resolucin contiene un voto salvado del Magistrado Gilberth Armijo en el

cual se refleja la transversalidad de los principios fundamentales de interpretacin de los
derechos humanos de las personas con discapacidad, al flexibilizar la aplicacin del
impedimento de salida en el caso de un deudor no vidente. No obstante que en la
Defensa Pblica representamos a la parte actora es importante, conocer el criterio de la
mayora de la Sala, de mantener el impedimento de salida al deudor no vidente, a pesar
de existir una pensin vitalicia que serva como garanta de la deuda alimentaria, y en
razn de que la solicitud de salida del pas tena su fundamento en la necesidad de
realizar el entrenamiento del perro gua. En este sentido se debe analizar primero que el
impedimento de salida dejaba de ser necesario al existir una garanta como la pensin
vitalicia, y en segundo lugar que el entrenamiento del perro gua le permitira al
demandado lograr una mayor independencia en su vida, la cual tambin tiene beneficios
extensivos al beneficiario de alimentos, por cuanto en la medida en que el deudor pueda
lograr autonoma, podra obtener fuentes de ingresos que contribuyan a quienes de l
dependan de una mejor calidad de vida, y por otro lado, la salida temporal del pas
encontraba respaldo en la tutela de derechos humanos del demandado que no colisionan
en este caso, con los derechos del beneficiario, por existir pensin vitalicia del deudor
de garanta suficiente para abonar los alimentos. Vasse:
"Ahora bien, en el caso presente se tiene por probado que el impedimento de salida del
pas impuesto al tutelado obedece a una obligacin alimentaria, razn por la cual, si el
actor requiere abandonar el pas por motivos personales debe cumplir su obligacin de
dejar una garanta suficiente que satisfaga doce mensualidades y el aguinaldo. En este
sentido, si el recurrente se muestra disconforme con los actos dictados por el Juzgado de
Pensiones Alimentarias de Paraso y el Juzgado de Familia de Cartago (en cuya virtud
se deneg su pretensin de levantar el impedimento de salida del territorio nacional que
pesa en su contra) lo cierto es que esas resoluciones han sido emitidas por las
autoridades recurridas en el ejercicio de sus competencias, las cuales no pueden ser
revisadas o cuestionadas en esta va sumara o sumarsima del habeas corpus,
circunscrita a la defensa de la libertad e integridad personales, en los trminos en que
est regulado por los artculos 48 de la Constitucin Poltica, 15 y 16 de la Ley de la
Jurisdiccin Constitucional. No tiene este Tribunal Constitucional la facultad de suplir a
los tribunales ordinarios en el ejercicio de sus funciones, ni dilucidar si las razones
alegadas por el actor tienen o no la virtud levantar la medida cautelar que pesa en su
contra. En este sentido, es claro que son las instancias ordinarias las llamadas a resolver
la situacin particular del tutelado en el plano de la legalidad, como en efecto lo han
hecho, de modo que no se aprecia ninguna situacin indebida que lesione o afecte su
340
libertad personal. Con fundamento en lo expuesto, se debe denegar el hbeas corps en
todos sus extremos. El Magistrado Armijo salva el voto y declara con lugar el recurso.
(....) VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO ARMIJO: Difiero del criterio expuesto
por la mayora de la Sala en este caso, y, respetuosamente, salvo mi voto, en los
trminos que siguen: pese a la relevancia que jurdicamente tiene la obligacin de
alimentos y que justifica sobradamente el trato y mecanismos privilegiados que le
asisten, no puede ignorar el Derecho, menos el Derecho de la Constitucin, las
circunstancias especficas en que se encuentra el actor. Se trata de una oportunidad
especial, relacionada directamente con su discapacidad, y que se acredit
fehacientemente. En este sentido, de los autos se desprende con claridad que en la
solicitud que dirigi el recurrente al Juzgado de Pensiones Alimentarias de Paraso se
hace constar que sufre discapacidad visual completa, que la salida del pas era con el fin
especfico de participar en un curso de adiestramiento de un perro gua que le donara la
asociacin Leaders Dogs For The Blind, sin el cual no podra recibir el animal, as
como que la deuda de alimentos se le deduce automticamente de su pensin vitalicia
por invalidez. Al denegar la gestin, considero que se quebranta innecesariamente los
derechos que asisten al actor, desarrollados en nuestro derecho interno a travs de la
Ley n 7600 y reconocidos por la propia jurisprudencia de la Sala (recientemente, por
ejemplo, en la sentencia n 2007-17258 de las 11:58 horas del 30 de noviembre de este
ao, sobre el vnculo especfico entre las personas no videntes y su perro gua). Los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad imponen buscar soluciones distintas al
conflicto aqu expuesto, de manera tal que se respeten los derechos que le ataen por su
condicin de discapacidad. Por ello, salvo mi voto y declaro con lugar el recurso. " Voto
N 2007-017264 Sala Constitucional dictada a las diecisis horas cincuenta y siete
minutos del veintisiete de noviembre del 2007.
NO PROCEDE DECRETAR APREMIO CORPORAL EN FORMA

AUTOMTICA CUANDO SE CONSTATA QUE EL PATRONO NO REALIZ
RETENCIN SALARIAL EN FORMA NTEGRA
Las medidas coercitivas en materia de alimentos son excluyentes entre s cuando se

refiere al cobro de las mismas cuotas, de ah que no resulta procedente ordenar el
apremio corporal por las mismas mensualidades por las cuales ya ha sido ordenada la
retencin salarial. No obstante, en el caso de que la retencin salarial se haya realizado
en forma parcial, las diferencias no podran cobrarse mediante la va del apremio
corporal, si antes el demandado no ha sido notificado de su deber de depositarlas.
Vase:
"De lo esbozado en el considerando anterior, se colige que a pesar de que la autoridad
judicial constate que la retencin del salario por parte del patrono no se est realizando
de una manera ntegra, no podr ordenar el apremio corporal en forma automtica, sino
que deber prevenir al deudor el pago de los montos adeudados. Lo dicho
anteriormente, cobra relevancia si se toma en cuenta que en el caso bajo estudio, hay
341
una solicitud expresa de los beneficiaros de la pensin de que se deje sin efecto la
retencin salarial, de la cual no se le otorg audiencia al amparado, lo que a todas luces
lo coloca en un estado de indefensin, al no conocer ste que deba algunos montos o
diferencias. Es as, como esta Sala comprueba la alegada lesin a los derechos
fundamentales del accionante, razn por la cual lo procedente es declarar con lugar el
recurso, solamente para efectos indemnizatorios, toda vez que el mismo fue puesto en
libertad del veintids de febrero de dos mil ocho." Resolucin N 2008-003134. Sala
Constitucional a las quince horas treinta y tres minutos del cuatro de marzo del dos mil
ocho:
SOLICITUD DE BENEFICIO PARA BUSCAR TRABAJO ES UN ASUNTO DE

LEGALIDAD Y NO DE CONSTITUCIONALIDAD
OFRECIMIENTO EXTEMPORNEO DE PRUEBA INCIDI EN QUE NO

FUERA VALORADA POR EL JUEZ AL RESOLVER BENEFICIO PARA
BUSCAR TRABAJO
El numeral 31 de la Ley de Pensiones Alimentarias establece que la solicitud del

beneficio para buscar trabajo debe ir acompaada de la prueba que lo respalda, tales
como documental o testimonial, pues se trata de un trmite que es diligenciado en forma
clere, de ah, que el ofrecimiento de prueba en carcter de mejor resolver, podra
causar que la gestin se rechace, al considerarse que ha sido ofrecida
extemporneamente. La solicitud de este beneficio que carezca de fundamentacin
probatoria y en estas circunstancias, que se declare con lugar, podra admitir el recurso
de revocatoria con apelacin en subsidio e incluso con nulidad concomitante. Si bien es
cierto la Ley de Pensiones Alimentarias no admite el recurso de apelacin contra la
resolucin que admite el beneficio, desde el ejercicio de la defensa de las personas
beneficiarias, se podran interponer los recursos mencionados, por falta de
fundamentacin, violacin al debido proceso y al derecho de defensa.
En esta material control de las resoluciones que rechazan el beneficio para buscar
trabajo es un asunto de legalidad y no de constitucionalidad. Al efecto vase:
"Por otra parte, tampoco lleva razn el recurrente al considerar que se vulneran sus
derechos porque no se ha resuelto la solicitud de autorizacin para buscar trabajo que pidi
al amparo de lo dispuesto en el artculo 31 de la Ley de Pensiones Alimentarias, pues
como bien se desprende de los autos, el Juzgado de Pensiones Alimentarias en resolucin
de las diez horas trece minutos del veinticinco de febrero del dos mil ocho, conoci esa
gestin y la rechaz pues a pesar de que ofreci prueba para demostrar su condicin de
desempleado, lo cierto del caso es que no la aport en el momento procesal oportuno, a
pesar del inters que pudiere tener en que se le otorgue tal autorizacin y de la
importancia de los bienes jurdicos que estn en juego. Por tal razn, ha sido el propio
recurrente el que se ha colocado en la situacin en la que se encuentra pues al no haber
342
sido entregada tal prueba conforme corresponda, desaprovech la oportunidad de que
se le otorgara tal autorizacin en caso de que as fuera procedente, lo cual en todo caso
es una decisin del juez de legalidad. Ahora bien, no obstante lo anterior, bajo
juramento se ha informado que extemporneamente el recurrente ha presentado la
prueba que demuestra su condicin de desempleado por lo que en su momento se
proceder a resolver lo pertinente. As las cosas, no es cierto entonces que esta gestin
no haya sido atendida, lo que ha ocurrido es que el resultado no ha sido satisfactorio
para el recurrente por su propia omisin, sin que esta situacin tenga la virtud de
vulnerar sus derechos fundamentales. Tambin en cuanto a esta pretensin debe tenerse
en cuenta que es en la jurisdiccin de familia en donde se puede dictar el
pronunciamiento correspondiente sobre si el recurrente cumple o no con los
presupuestos necesarios para gozar del referido beneficio en aplicacin de lo establecido
en los artculos 31 y 32 de la Ley de Pensiones Alimentarias sin que lo acordado en esa
instancia judicial pueda ser objeto de revisin en esta va (ver en sentido similar la
sentencia 2006-015306 de las quince horas y diez minutos del veinticuatro de octubre
del dos mil seis). No puede esta Sala suplir a la jurisdiccin ordinaria, y actuar como
alzada en la materia, pues an cuando el amparado fuese privado de libertad -segn l
teme-, el fundamento de la privacin lo es la existencia de una orden judicial dictada por
autoridad competente, en razn de una deuda alimentaria. Si estima que le corresponde
el beneficio solicitado, ello debe ser planteado -cumpliendo con las formalidades
establecidas al efecto-, ante el rgano jurisdiccional que corresponda, pero no en esta
jurisdiccin (ver en ese sentido la sentencia nmero 2006-008458 de las dieciocho
horas cuarenta y siete minutos del trece de junio de dos mil seis)." Ver voto 2008-
005040 de la Sala Constitucional dictada a las diecinueve horas y cincuenta y dos
minutos del primero de abril del dos mil ocho.
DEBER DE FUNDAMENTAR LA RESOLUCIN EN QUE SE FIJA LA

PENSIN PROVISIONAL
La resolucin que fija la pensin provisional debe contener una fundamentacin

descriptiva, probatoria e intelectiva, de conformidad con las reglas de la sana crtica, es
decir, de la misma se deben desprender claramente los juicios de ponderacin emitidos
por el juez para imponer la cuota, la cual debe responder a las posibilidades econmicas
y necesidades de ambas partes de la relacin alimentaria. La falta de fundamentacin de
la resolucin que establece la pensin provisional violenta el debido proceso y el
derecho de defensa, al imposibilitar el conocimiento por parte del obligado de los
motivos que tuvo el juzgador para tal decisin. Este deber de fundamentacin reviste
especial importancia, tratndose de una fijacin que se hace sin conocer los alegatos y
pruebas del demandado, as como por el hecho de que puede derivar en el decreto de
una orden de apremio. Vase lo resuelto.
"Deber de fundamentacin que tiene particular trascendencia en el supuesto de la
resolucin que obliga al pago de una pensin alimentaria -ya sea provisional o
definitiva-, en la medida que su incumplimiento puede dar base a una eventual orden de
apremio corporal, sea, a la privacin de libertad del deudor alimentario que se encuentra
en mora en el pago de la pensin. De all el deber del rgano jurisdiccional que fija la
343
pensin provisional de motivar y fundamentar debidamente su resolucin. Lo que
implica que la mencionada resolucin debe indicar con claridad el monto concreto de
pensin provisional que se impone y la forma en que se debe pagar, as como contener
el correspondiente apercibimiento de que se podr ordenar apremio corporal en contra
del obligado, si as lo pidiere la parte actora, en caso de incumplimiento, de
conformidad a lo establecido en los artculos 165 del Cdigo de Familia y 21 de la Ley
de Pensiones Alimentarias. Pero, adems, dicha resolucin debe contener la descripcin
y valoracin de las alegaciones o del material probatorio existente hasta ese momento y
que sustenta lo resuelto por el respectivo rgano jurisdiccional, as como expresar las
razones por las cuales ste estima que concurren los presupuestos que justifican su
fijacin, y se debe plasmar el juicio de ponderacin efectuado por el juez a la hora de
establecer, de forma prudencial, el monto de pensin provisional que procede fijar para
el caso concreto. Juicio de ponderacin en que se han de tomar en cuenta tanto las
condiciones de quien tiene a cargo la obligacin alimentaria como de los beneficiarios,
lo que supone valorar las posibilidades econmicas y las necesidades de ambas partes
de la relacin alimentaria, segn se desprende de los artculos 164 y 166 del Cdigo de
Familia. Incluso, en la sentencia de nmero 300-90 de las diecisiete horas del veintiuno
de marzo de mil novecientos noventa, esta Sala puso de relieve el hecho que
normalmente la pensin provisional se fija prima facie, con la sola demanda de la
acreedora o acreedor alimentario, sin mayores elementos de juicio que los
proporcionados por ste, y sobre todo, sin audiencia ni defensa del demandado, por lo
que su fijacin est expuesta a resultar gravemente desproporcionada con respecto a los
recursos y capacidad econmica del deudor, con el consecuente gravamen para su
libertad personal ante el riesgo que se decrete su apremio corporal. Por lo que resulta
esencial que dicha resolucin pueda ser impugnada; es decir, que se le reconozca al
obligado el derecho a que un tribunal superior examine o reexamine, por va de recurso,
la legalidad y razonabilidad de lo resuelto, en resguardo del debido proceso y de su
derecho de defensa, reconocidos, entre otros, en los artculos 39 y 41 de la Constitucin
Poltica y 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. De lo que se
colige que la falta de fundamentacin de la resolucin que fija la pensin provisional no
slo impide conocer los razonamientos del respectivo rgano jurisdiccional, sino que,
adems, limita de forma indebida la posibilidad de cuestionar tales criterios ante el
tribunal de alzada, con lo que se deja al deudor en estado de indefensin. ". Resolucin
N 2008-008645. Sala Constitucional dictada a las diecisiete horas y treinta y seis
minutos del veintiuno de mayo del dos mil ocho.
DETENCIN ININTERRUMPIDA DEL DEMANDADO POR MS DE SEIS

MESES
ES IMPROCEDENTE POR INCONSTITUCIONAL POR NO PERMITIR

ACCEDER A LOS MEDIOS RAZONABLES QUE ESTABLECE EL
ORDENAMIENTO PARA CUMPLIR CON LA OBLIGACIN
ALIMENTARIA
El artculo 25 de la Ley de Pensiones Alimentarias no impone una detencin

ininterrumpida superior a los seis meses por las nuevas cuotas generadas durante la
344
detencin, ya que el ordenamiento contempla medios razonables para que el deudor
tenga la oportunidad de cumplir con la deuda originada durante el tiempo en que se
encontraba detenido por la primera orden, tales como el cobro mediante el apremio
patrimonial, los beneficios de pago en tractos y de plazo para buscar trabajo. Vase:
"Asimismo se aclara al recurrente que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 25

de la Ley de Pensiones Alimentarias, la obligacin alimentaria se suspender mientras
perdure la detencin, pero la reclusin no condona la deuda correspondiente. Por tal
motivo, el apremio corporal dictado contra el amparado se encuentra ajustado a derecho,
ya que si bien es cierto, durante el tiempo en que estuvo detenido, se suspendi el pago
de la obligacin alimentaria, ello no enerva el deber de cancelar las cuotas de pensin
fijadas en su contra, correspondientes a ese perodo de tiempo.
En virtud de lo expuesto, la Sala considera que la norma impugnada no es
inconstitucional, en el tanto, el ordenamiento le concede al deudor de alimentos, una vez
que recobra su libertad, los medios adecuados para que pueda cumplir las obligaciones a
que se encuentra sujeto. Consecuentemente, al considerarse que la norma impugnada no
es irrazonable y, por ende, no vulnera el Derecho de la Constitucin, debe rechazarse
por el fondo la accin en lo que a este punto toca.
(...) Ahora bien, segn se comprob el 5 de marzo de 2004 el recurrente cumpli seis
meses de estar detenido, debido al incumplimiento en el pago de su deber alimentario.
De la norma anteriormente transcrita, se desprende claramente, que el perodo mximo
de reclusin es de seis meses, de donde el recurrente se mantuvo ilegtimamente
detenido despus de ese trmino, lo que violenta su libertad.
(...) En criterio de este Tribunal, la autoridad recurrida no poda dictar una orden de
apremio por el incumplimiento durante los meses en que el recurrente ha visto
restringida su libertad. Por cuanto, en aplicacin de la normativa vigente, durante su
reclusin, el pago de dicha obligacin queda suspendida hasta que el tutelado sea puesto
en libertad, lo cual no ha ocurrido. A partir de ese momento, tanto el demandante como
el demandado podrn acceder, uno a cobrar las sumas debidas mediante el va ejecutiva,
y el otro a solicitar que se le autorice determinado modo de pago, si es que no puede
hacerle frente de forma inmediata." . Resolucin N 2008-000587. Sala Constitucional
de las catorce horas y treinta y cinco minutos del diecisis de enero del 2008.
ORDEN APREMIO DURANTE LA DETENCIN DEL DEMANDADO,

CONSTITUYE UNA AMENAZA A SU LIBERTAD
AN CUANDO LO SEA SOLAMENTE CON EL FIN DE CONSERVAR EL
DERECHO DE LA ACTORA POR LOS MESES ADEUDADOS.
Algunas jurisdicciones sostienen que una medida razonable y proporcional en lo que

respecta a la aplicacin del art. 25 de la Ley de Pensiones Alimnetarias, es que el
demandado cuente como mnimo con el plazo con el fin de buscar trabajo, segn refiere
el numeral 31 de la misma ley; de manera que el juzgador no ordene un nuevo apremio
inmediatamente despus de que el demandado sale de prisin por una orden de apremio
anterior. Se trata de aplicar esta medida coercitiva en forma razonable y proporcional,
de manera tal, que el deudor tenga la oportunidad de procurarse los medios necesarios
para hacer frente a la obligacin de prestar alimentos, partiendo de que la obligacin
345
alimentaria se suspende mientras perdure la detencin pero la reclusin no condona la
deuda. Vase:
" Se tiene acreditado que, desde setiembre del 2007, a fecha del informe rendido por el
Juez -27 de diciembre del 2007- el recurrente ha permanecido en prisin en virtud del
apremio corporal dictado en su contra. De igual manera consta en el expediente que, el
5 de diciembre del 2007, el Juzgado recurrido dict de nuevo apremio corporal en los
que se refiere al cobro del perodo del 5 de octubre del 2007 al 4 de enero del 2008. Es
decir, el Juzgado dict una orden de apremio por un perodo en que el recurrente ha
estado en prisin. Al respecto, el Juez argument por un lado, que no ha enviado la
orden a las autoridades policiales; por otro, que la orden se emite para que la acreedora
alimentaria conserve su derecho de recibir alimentos. Sobre el primero, basta indicar
que el recurso de hbeas corpus procede, segn el artculo 15 de la Ley de la
Jurisdiccin Constitucional, no solo contra actos y omisiones, sino tambin contra las
amenazas a la libertad personal. Haber emitido una orden de apremio corporal, como lo
hizo el Juzgado recurrido, constituye una amenaza a esa libertad. En cuanto al segundo
punto se refiere, este Tribunal no objeta en modo alguno que la acreedora conserve su
derecho. Sin embargo, la manera cmo el Juzgado haga constar en el expediente la
deuda o la falta de pago, no debe implicar una amenaza a la libertad del deudor. ".
Resolucin N 2008-000587 Sala Constitucional de las 14 hrs. 35 minutos del 16 de
enero del 2008.
PROHIBICIN DE DECRETAR APREMIO CORPORAL EN CONTRA DE

MUJER EN ESTADO DE EMBARAZO Y DURANTE LOS DOCE MESES
POSTERIORES AL NACIMIENTO DE LA PERSONA MENOR DE EDAD.

El derecho alimentario de la persona beneficiaria de alimentos es un derecho humano

que debe analizarse a la luz de los derechos humanos de la parte obligada, y
precisamente cuando se da una colisin de derechos. Lla defensa de la parte actora, debe
solicitar al juzgador la aplicacin de acciones positivas, como por ejemplo la concesin
de subsidios estatales, o bien, la interposicin de la demanda de alimentos en contra de
otros parientes obligados, de conformidad con la Convencin sobre los Derechos del
Nio y el artculo 169 del Cdigo de Familia. Este tipo de soluciones tienen como
plataforma los tratados internacionales ratificados por Costa Rica, por lo que resultan
soluciones urgentes de aplicar en el caso de la mujer embarazada que no puede por esta
razn ser apremiada y carece de recursos que embargar. Ello es as por cuanto, el estado
de gravidez de la obligada alimentaria hace que el apremio resulte ilegtimo, en virtud
de que se tutela el derecho humano a la proteccin especial de la mujer en tal condicin,
y al nasciturus en gestacin, as como despus de su nacimiento para garantizar su
lactancia efectiva. La funcin social de la maternidad es un principio fundamental de
proteccin e interpretacin de los derechos humanos de las mujeres establecido en la
CEDAW y en la Convencin Belem Do Para. Vase:
346

"Por encontrarse en estado de gravidez, indudablemente, los apremios
decretados contra (....) resultan ilegtimos, habida cuenta que se desconoce el derecho
humano y fundamental a la proteccin especial que le corresponde a la tutelada y al
nasciturus en gestacin y despus de su nacimiento para garantizar su lactancia efectiva.
Mxime, si consta en autos que la tutelada, segn criterio mdico, presenta un embarazo
de alto riesgo obsttrico de 22 semanas y 3 das, con fecha probable de parto para el da
4 de abril de 2008.
VI.- PROTECCIN DEL PERODO DE LACTANCIA. De conformidad con el
ordenamiento infra constitucional y, concretamente, la Ley de Fomento de la Lactancia
Materna No. 7430 de 14 de septiembre de 1994, es posible definir el periodo de
lactancia que precisa de especial proteccin por imperativo del artculo 51
constitucional, a partir del artculo 2 de ese cuerpo legislativo, el cual define al
lactante como el nio hasta la edad de doce meses cumplidos. Bajo esta
inteligencia, este Tribunal Constitucional estima que una mujer en estado de embarazo y
durante los doce meses posteriores al nacimiento del menor de edad, no puede ser
sometida al apremio corporal para garantizar el pago de los alimentos, lo anterior no
supone, tampoco, que durante ese perodo quede exenta de liquidarlos, sino que se
deben utilizar otros instrumentos para lograr su pago efectivo. Cabe advertir,
finalmente, que lo anterior no supone, de modo alguno, que este Tribunal Constitucional
reconozca que una indiciada o condenada por responsabilidad penal que se encuentre
embarazada o lactando, no pueda ser privada de su libertad por virtud de una medida
cautelar o de una sentencia condenatoria.". Voto N 2697-08. Sala Constitucional a las
once y veintisiete horas del veintids de febrero de dos mil ocho.
347

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BOLETN DE JURISPRUDENCIA

NDICE POR TEMA PGINA

I. DERECHO PROCESAL PENAL 6

II. DERECHO PENAL ESPECIAL 33

I. DERECHO PROCESAL PENAL 53

II. DERECHO PENAL ESPECIAL 200

III. DERECHO PENAL DE FONDO 220

TRIBUNAL DE CASACIN PENAL

I. DERECHO PROCESAL PENAL 234

II. DERECHO PENAL ESPECIAL 296

III. MATERIA PENAL JUVENIL Y EJECUCIN 305

Aplicacin de impedimento de salida a discapacitado 340-341

El objetivo del presente documento se dirige especficamente a la actualizacin

A partir de la resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de

La mayora de los votos transcritos corresponden a impugnaciones realizadas por

Licda. Marta Iris Muoz Cascante Lic. Alejandro Rojas Aguilar

William Barquero Bogantes

VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO GILBERT ARMIJO

En el voto salvado que se transcribe, el magistrado Armijo retoma una discusin

APLICACIN DE LA ORALIDAD EN EL RECURSO DE APELACIN:

La resolucin que se cita a continuacin de la Sala Constitucional, es

APLICACIN DE LA ORALIDAD EN EL RECURSO DE APELACIN

CAMBIO DE CRITERIO: OBLIGATORIEDAD DE SEALAR VISTA

El extracto que se adjunta a continuacin responde a un recurso de hbeas corpus

III.- Sobre la oralidad en el Proceso Penal. Esta Sala ha tenido la oportunidad

DECLARACIN DEL IMPUTADO

DEBER DE RETIRAR LAS ESPOSAS DURANTE SU DECLARACIN

I.- Cuestin preliminar. En cuanto a la solicitud que plantea la recurrente

II.-Objeto del recurso. Acusa la recurrente que al realizarse la declaracin indagatoria

III.- Hechos probados. De importancia para la decisin de este asunto, se estiman

a) Que el amparado Enrique Segura lvarez, ingresa por motivo de hurto

c) Que el 09 de setiembre de 2008 se realiz declaracin indagatoria del amparado

d) Que el custodio Bernal Cspedes B, fue el responsable de la diligencia de

e) Que el custodio se neg a la solicitud de la defensa de retirar las esposas del

IV.- Sobre el fondo . Debe rescatarse en este asunto que la Administracin no

DERECHO DE NOMBRE Y DE IMAGEN

ARTCULO 24 DE LA CONSTITUCIN POLTICA

La Sala Constitucional ha desarrollado el derecho de la imagen y del nombre como una

IV.- SOBRE EL DERECHO DE IMAGEN. En reiteradas ocasiones, esta

III.- a) Sobre el derecho a la imagen. En la sentencia #2001-09250 de las 10:22

El derecho a la imagen es uno de los derechos de la personalidad y tiene

De este modo, para poder invocar la proteccin del derecho en cuestin la

La fotografa o la imagen de una persona no puede ser publicada,

V.- CASO CONCRETO. En el caso particular, reclama el recurrente que el 11 de

APLICACIN DE ORALIDAD EN RECURSO DE APELACIN

Por medio de la Circular 9-2008 se comunic de este fallo, el cual seala la

Redacta el Magistrado Araya Garca; y,

I.- Hechos probados. De importancia para la decisin de este asunto, se estiman

IV.- De los informes rendidos los representantes de las autoridades recurridas -

DEBER DE RESGUARDAR EL REGISTRO DE LA AUDIENCIA

En el siguiente voto, la Sala Constitucional hace un llamado importante sobre la

III.- Sobre la fundamentacin de las resoluciones: Sobre la fundamentacin de

IV.- Sobre la oralidad en el proceso penal: Esta Sala ha tenido la oportunidad de

Asimismo, la Convencin Americana dispone en el artculo 8, prrafo 1, como

es el derecho del imputado y su defensor de intervenir en el proceso y,

As las cosas, el Legislador impuso orientaciones al Juzgador con el fin de garantizar su

PLAZO PARA INTERPONER UN RECURSO DE APELACIN

I.-Objeto del recurso.- La recurrente, defensora pblico de los amparados,

II.- Hechos probados.- De importancia para la decisin de este asunto, se

b. Que los despachos judiciales estuvieron cerrados por vacaciones del 09 al

c. Que el 17 de julio del 2007 la Defensa present recurso de apelacin en

d. Que el Tribunal Penal de Juicio de Desamparados, segn voto nmero

III.- Sobre la organizacin del Poder Judicial en cuanto a mantener