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Riccardo

Guastini
Artculos 1995 - 2014

HP
Riccardo Guastini 257

NORMAS SUPREMAS

GUASTINI, Riccardo. Normas supremas. Doxa. N. 17-18 (1995).


ISSN 0214-8876, pp. 257-270

0. La concepcin estndar

S
egn una opinin muy difundida, los ordenamientos jurdicos son sistemas
normativos:
(a) dinmicos,
(b) provistos de una estructura jerrquica,
(c) en cuyo vrtice figura una norma ltima y suprema.

Esta opinin no persuade.


En primer lugar, es empricamente falso que los ordenamientos jurdicos modernos
sean sistemas normativos puramente dinmicos.
En segundo lugar, la nocin de estructura jerrquica no puede ser tratada como una
nocin unvoca y no problemtica, ya que en los ordenamientos jurdicos evolucionados se
entrelazan una multiplicidad de relaciones jerrquicas entre normas.
En tercer lugar, no es en absoluto pacfico que en el vrtice de cada ordenamiento
figure una sola norma (y no, en cambio, una multiplicidad de normas), y, de todos modos,
la norma suprema es una variable que depende del tipo de relaciones jerrquicas a las que
se hace referencia.

1. Criterios materiales de validez y de invalidez

Es dinmico todo ordenamiento en el que los criterios de existencia y validez de las


normas son puramente formales.
Es formal todo criterio que prescinda del contenido de las normas, haciendo
exclusiva referencia al modo de produccin de aqu-
258 Riccardo Guastini

llas (esto es, a grandes rasgos, a la identidad del sujeto que las produce y eventualmente al
procedimiento de produccin)1. Si esto es as, ningn ordenamiento moderno es puramente
dinmico, en este sentido, al menos por dos razones:

(1) En primer lugar, todos los ordenamientos jurdicos modernos incluyen un criterio
de invalidez que hace referencia al contenido de las normas2.
En virtud de ese criterio son normas invlidas no slo aquellas producidas en un
modo distinto al establecido por las meta-normas que regulan la produccin de normas, sino
tambin aquellas que, a pesar de haber sido producidas correctamente desde el punto de
vista formal, son incompatibles con normas jerrquicamente superiores. Por ejemplo, en los
ordenamientos con una constitucin rgida, es invlida toda ley que sea incompatible con la
constitucin; en casi todos los ordenamientos occidentales modernos, por otra parte, es
invlido todo reglamento incompatible con la ley.
Es ms, en realidad, algunas normas deben ser no slo compatibles con las normas
superiores, sino incluso deducibles de una norma superior, bajo pena de invalidez3. Por
ejemplo, en todo Estado de derecho, es invlida toda decisin jurisdiccional que no sea
deducible de una norma legislativa preexistente: En todo delito debe hacerse por el juez un
silogismo perfecto. Pondrase como mayor la ley general, por menor la accin conforme o no
con la ley, de que se inferir por consecuencia la libertad o la pena4.

(2) En segundo lugar, todos los ordenamientos jurdicos modernos incluyen un


criterio de validez que hace referencia al contenido de las normas.
En virtud de ese criterio, son normas vlidas del ordenamiento no slo las normas
explcitas -es decir, las normas expresamente for-

1
H. Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory (1934), trad. a cargo de B.
Litschewsky y S. L. Paulson, Clarendon Press, Oxford, 1992; 56; Id., General Theory of Law and
State, Harvard U. O., Cambridge (Mass.), 1945, pgs. 112 s.; Id., Thorie pure du droit (1960), trad.
Ch. Eisenmann, Dalloz, Pars, 1962, pgs. 258 y ss. Cfr. L. Gianformaggio (ed.) Sistemi normativi
statici e dinamici. Analisi di una tipologia kelseniana, Giappichelli, Torino, 1991.
2
R. Guastini, Invalidity, Ratio Juris, 7, 1994, pgs. 212 y ss.; Id., Il giudice e la legge.
Lezioni di diritto constituzionale, Giappichelli, Torino, 1995, cap. 5.
3
E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, Giappichelli, Torino, 1995, pgs. 1 y ss.
4
C. Beccaria, Dei delitti e delle pene (1764), IV. N. de T.: para la traduccin de la cita de
Beccaria se ha seguido la versin espaola : C. Beccaria, De los delitos y de las penas, Alianza
editorial (Trad. a cargo de J. A. de las Casas), Madrid, 1990, cap. 4., pg. 31.
Normas supremas 259

muladas y promulgadas por (o emanadas de) una autoridad normativa competente segn el
procedimiento adecuado- sino tambin todas aquellas que estn implcitas en las
primeras5.
En qu sentido se habla de normas implcitas? En este contexto, el vocablo
implcito debe ser entendido en un sentido bastante amplio, de modo que incluya al menos
tres clases de normas:

(a) las normas que pueden ser inferidas a partir de las normas explcitas segn
esquemas de razonamiento lgicamente vlidos y sin la adicin de ulteriores premisas (esto
es, sin el empleo de premisas que no sean normas explcitas);
(b) las normas que pueden ser vlidamente inferidas de las normas explcitas
nicamente con la adicin de premisas ulteriores; esto es, de premisas que no constituyan
a su vez normas explcitas (por ejemplo, definiciones doctrinales de trminos usados en la
formulacin de normas explcitas);
(c) las normas que pueden ser persuasivamente inferidas a partir de las normas
explcitas segn esquemas de razonamiento no deductivos y lgicamente invlidos (por
ejemplo, entimemas, conjeturas sobre la ratio legis, argumentos analgicos, etc.).
Es en virtud de este criterio que todos los ordenamientos jurdicos estn llenos de
normas implcitas, no expresadas, elaboradas por los juristas y por los rganos encargados
de la aplicacin del derecho, a pesar de que la doctrina y la jurisprudencia no son fuentes
formales del derecho. Desde este punto de vista, la caracterizacin de los ordenamientos
jurdicos como sistemas esencialmente dinmicos parece descuidar la dimensin lato sensu
normativa -productora de normas- que es propia de la dogmtica y (lo que importa ms) de
la jurisprudencia.

2. Variedad de jerarquas normativas


La nocin de estructura jerrquica no es unvoca. En todos los ordenamientos
jurdicos evolucionados las normas estn ligadas entre ellas por mltiples vnculos de
jerarqua6. En mi opinin, se dan no menos de cuatro posibles tipos de jerarquas
normativas:

5
R. Guastini, Produzione di norme a mezzo di norme. Un contributo allanalisis del
ragionamiento giuridico, en L. Gianformaggio, E. Lecaldano (eds.), Etica e diritto. Le vie della
giustificazione razionale, Laterza, Bari, 1986, pgs. 173-201.
6
A. Pizzorusso, Delle fonti del diritto, Comentario del cdigo civil editado por A. Scialoja
y G. Branca, Zanichelli, Bologna, 1977, pgs. 7 y ss., 103 y ss.; Id., Lezioni di diritto constituzionale,
III ed., II Foro Italiano, Roma, 1984, pgs. 452 y ss.;
260 Riccardo Guastini

(1) Jerarquas estructurales o formales: son aquellas que se dan entre las normas
producidas por dos poderes normativos distintos cuando uno de los poderes en cuestin
debe su fuente de legitimidad al otro. Por ejemplo: incluso en un rgimen de constitucin
flexible, las normas constitucionales y las normas legislativas; las leyes de delegacin y los
decretos legislativos.

(2) Jerarquas materiales: son aquellas que se dan entre dos normas cuando una de
ellas es invlida en caso de que entre en conflicto con la otra. Por ejemplo: en un rgimen
de constitucin rgida, las normas constitucionales y las normas legislativas ordinarias; las
leyes y los reglamentos.
Normalmente, toda jerarqua material refleja una jerarqua formal, pero no toda
jerarqua formal se resuelve en una jerarqua mate rial. Por ejemplo: en un rgimen de
constitucin flexible las normas de rango legislativo estn formalmente, pero no
materialmente, subordinadas a las normas constitucionales.

(3) Jerarquas lgicas: son aquellas que se dan entre dos normas cuando una versa
(meta-lingsticamente) sobre la otra (ejemplo: normas sancionadoras y normas de conducta;
normas derogatorias y normas por ellas derogadas; definiciones y normas que contienen el
trmino definido).
Si se usa una nocin de meta-norma suficientemente amplia para incluir las normas
que versan (no propiamente sobre normas sino) sobre actos normativos7, entonces toda
jerarqua formal es tambin una jerarqua lgica. En cambio, es cierto que no todas las
jerarquas lgicas son tambin jerarquas formales: no hay ninguna jerarqua formal, por
ejemplo, entre normas derogatorias y normas derogadas.
____________________
Id., Cultura e politica nella produzione ed aplicazione del diritto, Quaderni constituzionali, 10,
1990, pgs. 77 y ss.; Id., Fonti (sistema constituzionale delle), Digesto delle discipline
pubblicistiche, VI, UTET, Torino, 1991; G. Tarello, Gerarchie normative e interpretazione dei
documenti normativi, Politica del diritto, 8, 1977, pgs. 499 y ss.; Id., LInterpretazione della legge,
Giuffr, Milano, 1980, 307 y ss.; R. Guastini, Lillegittimit delle disposizioni e delle norme,
Analisi e diritto. Richerche di giurisprudenza analitica, 3, 1992, pgs. 175 y ss.; Id., Quindici lezioni
di diritto costituzionale, II ed., Giappichelli, Torino, 1992, pgs. 136 y ss.; Id., Le fonti del diritto
e linterpretazione, Tratado de derecho privado editado por G. Iudica y P. Zatti, Giuffr, Milano,
1993, cap. IV.
7
Cfr. T. Mazzarese, Logica deontica e linguaggio giuridico, CEDAM, Padova, 1989, pgs.
19 y ss.; R. Guastini, Intorno alluso di norma nel linguaggio giuridico, in Nuova civilt delle
macchine, 3, 1985, 47-54; Id., Lezioni sul linguaggio giuridico, Giappichelli, Torino, 1985, cap. I.
Normas supremas 261

(4) Jerarquas axiolgicas: son aquellas que se dan entre dos normas cuando una
de ellas tiene valor de principio y la otra tiene valor de simple norma. Por ejemplo:
principios fundamentales de una materia dada y sus correspondientes normas de detalle8.
A veces las jerarquas axiolgicas se reflejan en otras tantas jerarquas materiales
(esto sucede, por ejemplo, cuando los principios de los que se habla estn contenidos en una
constitucin rgida). Pero no siempre una jerarqua axiolgica es tambin una jerarqua
material (en el ordenamiento italiano, por ejemplo, no existe una jerarqua material entre una
ley estatal de principio y una ley regional de detalle).

3. Variedad de normas supremas

La distincin entre cuatro tipos de jerarquas normativas sugiere cuatro


interpretaciones distintas de la nocin de norma suprema.

3.1. Norma suprema y jerarquas formales

En primer lugar, la norma suprema puede ser identificada con la norma que confiere
el poder normativo ms alto.
Si circunscribirnos el discurso al horizonte de las normas positivas, y por ello mismo
de los poderes constituidos, en los ordenamientos con una constitucin rgida el poder
normativo ms alto es el poder de revisin constitucional; en los ordenamientos con una
constitucin flexible es el poder legislativo. La norma fundamental suprema ser en
consecuencia, segn sea el caso, aquella que confiera el poder de revisin constitucional o
aquella que confiera el poder legislativo.
Pero, despus de todo, por qu circunscribir el discurso a los poderes constituidos?
Parece natural pensar que el poder normativo ms alto en el mbito de un ordenamiento
jurdico sea, no ya el poder de revisin constitucional (que es, precisamente, un poder
constituido), sino el poder constituyente mismo. De modo que parece tambin natural pensar
-como Kelsen- que norma suprema de todo ordenamiento sea no ya una norma
constitucional, positiva,

8
Aludo a la relacin entre leyes estatales de principio y leyes regionales de detalle como se
configuran en el art. 117 de la Constitucin italiana (N. del T. Puede encontrarse un ejemplo paralelo
en el ordenamiento espaol entre las leyes marco y las leyes autonmicas de desarrollo, tal como se
establece en el artculo 150 de la Constitucin espaola).
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sino una norma meta-constitucional, no-positiva, no puesta sino presupuesta: en suma,


aquella norma fundamental que confiere poder normativo a los autores de la constitucin
(o a los autores de la primera constitucin histrica, en el caso de una secuencia temporal
de constituciones, cada una de las cuales sea autorizada por la constitucin precedente)9.

3.1.1. Dos errores de Kelsen

Creo que la tesis de Kelsen nace de la conjuncin de dos errores.


El primer error es la confusin -muy conocida- entre validez y existencia (o
pertenencia), en virtud de la cual Kelsen no puede admitir que en un ordenamiento existan
normas no-vlidas, y en particular normas soberanas o independientes, esto es, ni
vlidas ni invlidas. Si validez es existencia, entonces no puede efectivamente existir una
norma no-vlida, es decir, no-existente.
El segundo error es la confusin entre criterios de validez y/o existencia y normas
que confieren poderes.
As:

(1) En primer lugar, validez y existencia (o pertenencia) son nociones distintas10. (En
el uso comn, si no me equivoco, el vocablo validez es usado para designar lo que yo,
aqu, llamo existencia).

(1.1.) Grosso modo (dejando de lado, por razones de simplicidad, los criterios de
validez de las normas implcitas, a las que anteriormente he hecho referencia), en los
ordenamientos contemporneos, o en gran parte de ellos, se llama vlida a toda norma que:

(a) haya sido producida formalmente de acuerdo a las normas sobre la produccin
jurdica -o meta-normas- que regulan su produccin (validez formal), y

9
H. Kelsen, Introduccin to the Problems of Legal Theory, cit., pgs. 59 y ss.; Id., General
Theory of Law and State, cit., pgs. 115 y ss.; Id., Thorie pur du droit, cit., 1962, pgs. 261 y ss.; Id.,
General Theory of Norms (1979), trad. M. Hartney, Clarendon Press, Oxford, 1991, pgs. 252 y ss.
10
R. Guastini, Il giudice e la legge, cit., cap. V; Id., Invalidit (atti norrnativi), en A.
Belvedere, R. Guastini, P. Zatti, V. Zeno Zencovich, Glossario, Tratado de derecho privado editado
por G. Iudica y P. Zatti, Giuffr, Milano, 1994, pgs. 2356 y ss.
Normas supremas 263

(b) no sea materialmente disconforme a las normas jerrquicamente superiores que


limitan su posible contenido (validez material).
(1.2.) En cambio, se predica pertenencia a un ordenamiento, o existencia, de toda
norma que:

(a) incluso en ausencia de validez material, est, al menos prima facie, provista de
validez formal (haya sido producida por una autoridad competente de acuerdo al menos con
algunas de las normas procedimentales que regulan la produccin normativa), o bien
(b) incluso en ausencia de validez formal, haya adquirido vigencia, esto es, sea
generalmente aceptada y observada por sus destinatarios (principio de efectividad)11.
En consecuencia, no toda norma perteneciente a un ordenamiento es tambin vlida
en l. No son vlidas, por ejemplo, las leyes inconstitucionales (que tambin pertenecen al
ordenamiento hasta que no sean expulsadas por el rgano competente para ello). No son
vlidas, sobre todo, las normas que nacen de las fuentes llamadas extra ordinem, como por
ejemplo una primera constitucin instaurada por va revolucionaria. Con una diferencia
importante: las leyes inconstitucionales son invlidas, mientras que las normas de la
primera constitucin no son ni vlidas ni invlidas.

(2) En segundo lugar, los criterios de validez y/o de pertenencia -como Bulygin ha
mostrado persuasivamente- no son nada ms que reglas conceptuales, esto es, definiciones12.
Un criterio de validez no es ms que una definicin de validez (o de norma vlida); un
criterio de existencia o pertenencia no es ms que una definicin de existencia (o de
norma existente).
Ahora bien, en el definiens de esas definiciones se mencionan normas de
competencia o normas atributivas de poderes normativos. Sin embargo, una cosa es conferir
un poder, es decir, dictar una norma de competencia, y otra mencionar una norma de
competencia. Las normas que confieren poderes normativos son mencionadas en los criterios
de validez y de pertenencia de un ordenamiento, pero no son ellas mismas criterios de
validez o de pertenencia.

3.2. Norma suprema y jerarquas materiales

En segundo lugar, la norma suprema puede ser identificada como

11
R. Guastini, Le fonti del diritto e linterpretazione, cit., pgs. 256 y ss.
12
E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, cit., pgs. 19 y ss., 213 y ss., 235 y ss.
264 Riccardo Guastini

la norma de rango ms elevado en la jerarqua material del ordenamiento, es decir, con


aquella norma a la que ninguna otra norma puede vlidamente contradecir.
Desde este punto de vista, sin embargo, no parece que haya en los ordenamientos
jurdicos una sola norma suprema. Hay, ms bien, una fuente suprema: la constitucin en los
ordenamientos con una constitucin rgida, la ley en los ordenamientos con una constitucin
flexible.
Las normas de la constitucin (o de la primera constitucin, si se prefiere) son
normas existentes en el ordenamiento, pertenecientes al mismo, y sin embargo no-vlidas:
ms precisamente, ni vlidas ni invlidas, es decir, soberanas, independientes13. Ello
es as por la simple razn de que en ningn ordenamiento hay normas sobre la produccin
constitucional (sobre la instauracin de una nueva constitucin) o normas superiores a la
constitucin, con cuya comparacin pueda ser juzgada la validez o invalidez (formal o
material) de la constitucin14.

3.3. Norma suprema y jerarquas lgicas

En tercer lugar, la norma suprema puede ser identificada con la norma que se coloca
en el nivel del lenguaje ms alto respecto de todas las dems normas del ordenamiento.
Desde este punto de vista, la norma suprema parece ser aquella
-meta-constitucional- que fija los criterios de existencia de todas las dems normas, esto es,
la regla ltima de reconocimiento. Como se ha mencionado ya, la norma en cuestin es,
propiamente, una regla conceptual, es decir, una definicin.
Debe observarse que la norma lgicamente suprema es aquella que establece los
criterios de existencia, no de validez, de las normas. Los criterios de validez, en efecto, son
normas (en sentido genrico) existentes, identificables mediante el uso de la regla de
reconocimiento y, por lo tanto, no son en absoluto supremas.

13
R. Caracciolo, El sistema jurdico. Problemas actuales, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1988, pgs. 31 y ss.; E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, cit.,
pgs. 231 y ss.; J. J. Moreso, P. E. Navarro, Orden jurdico y sistema jurdico. Una investigacin
sobre la identidad y la dinmica de los sistemas jurdicos, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1993, pgs. 77 y ss.
14
R. Guatini, Dalle fonti alle norme, II ed., Giappichelli, Torino, 1992, pgs. 274 y ss.; Id.,
Sur la validit de la constitution du point de vue du positivisme juridique, en M. Troper, L. Jaume
(eds.), 1789 et linvention de la constitution, Bruylant-L. G. DJ., Bruxelles-Pars, 1994, pgs. 222 y
ss.
Normas supremas 265

3.3.1. Definiciones vs. normas de conducta

Comnmente, se sostiene (injustamente) que la norma lgicamente suprema de todo


ordenamiento es no ya el criterio de existencia, sino el criterio de validez. Eso depende
probablemente del hecho, al cual ya he hecho mencin, que el trmino validez parece
generalmente usado para referirse a aquello que yo llamo existencia. Pero, en este
contexto, la cosa tiene poca importancia; importa ahora advertir que los criterios (sean de
validez o de existencia) no son reglas de conducta, sino definiciones. Sin embargo, por
razones que no comprendo, la definicin de norma vlida (o de norma existente) es a
menudo confundida con una meta-norma iterada que obliga a obedecer a las normas
vlidas15. La meta-norma en cuestin es, obviamente, una regla de conducta, aunque
absolutamente vacua, ya que no prescribe otra conducta que aquella ya prescrita por las
normas vlidas.
No obstante, parece difcil no convenir que la definicin de norma vlida y la
meta-norma que califica como obligatorias las normas vlidas sean cosas conceptualmente
distintas. En particular, no veo cmo se puede negar que las definiciones no son normas de
conducta16.
Por un lado, si se quiere sostener que las normas vlidas son, en cuanto tales,
tambin obligatorias o vinculantes, es necesario postular, junto a la definicin de norma
vlida, la existencia de una verdadera y propia norma -ms exactamente, de una
meta-norma- ulterior; una norma que, precisamente, itera las normas vlidas, calificndolas
de obligatorias, esto es, exigiendo obediencia a las mismas. Lo que no puede ser realizado
por una simple definicin.
Por otro lado, si se quiere sostener que existe una norma que impone la obediencia
a las normas vlidas, no se puede no postular contextualmente la existencia de una definicin
de norma vlida, sin la cual las normas a las que se debe obediencia no podran ni siquiera
ser identificadas.

15
Cfr. U. Scarpelli, Cos il positivismo giuridico, Comunit, Milano, 1965, cap. VII; J. Raz,
The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Clarendon, Oxford, 1979, 93; N. MacCormick,
H. L. A. Hart, Arnold, London, 1981, 109; J. Ruiz Manero, Jurisdiccin y normas. Dos Estudios sobre
funcin jurisdiccional y teora del derecho, Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1990, 142.
16
C. E. Alchourrn, E. Bulygin, Anlisis lgico y derecho, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, 439 y ss.; E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, cit., pgs.
244 y ss.
266 Riccardo Guastini

3.3.2. Validez vs. obligatoriedad

La infausta confusin entre el criterio de validez (o de existencia) y la meta-norma


iterada (que obliga a obedecer a, predica la obligatoriedad de, las normas vlidas) hace
imposible distinguir entre validez y obligatoriedad. La falta de distincin entre validez y
obligatoriedad, a su vez, figura en la raz de aquella concepcin -cuasi-positivista o
falsamente positivista-, segn la cual no sera posible describir un ordenamiento positivo sin
aceptar su norma suprema17.
En cambio, la cuidada distincin entre el criterio de validez y la meta-norma iterada
permite distinguir, con igual cuidado, entre validez y obligatoriedad18.
Los juicios de obligatoriedad se fundan, ciertamente, en la aceptacin de la
meta-norma iterada que califica como obligatorias a las normas vlidas, es decir, prescribe
obediencia a las mismas. Pero los juicios de validez se fundan exclusivamente en el uso del
criterio de validez: no requieren en absoluto la aceptacin de la meta-norma iterada. Por otro
lado, el uso del criterio de validez no presupone en ningn modo su aceptacin tico-poltica
(admitido que tenga sentido hablar de aceptacin tico-poltica en referencia a una
definicin, de lo que se puede dudar lcitamente), sino nicamente su conocimiento. El uso
de una definicin es un comportamiento meramente cognitivo, o terico, que no implica
ningn tipo de moral commitment19.

17
A. Ross, Il concetto di validit e il conflitto tra positivismo giuridico e giusnaturalismo
(1962) en A. Ross, Critica del diritto e analisi del linguaggio, ed. por A. Febbrajo y R. Guastini, II
Mulino, Bologna, 1982, pgs. 148 y ss.
18
E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, cit., pgs. 11, 65-66, 200-205.
19
En el ordenamiento italiano vigente, no existe ningn criterio general de validez
expresamente formulado (en realidad, los propios vocablos vlido e invlido son de uso bastante
raro en el lenguaje de las fuentes). Existen sin embargo, algunas disposiciones que prohben a
determinadas fuentes establecer regulaciones contrarias a otras, o confieren a determinados rganos
jurisdiccionales el poder de inaplicar y/o de anular toda norma que no responda a ciertos requisitos.
Por ejemplo, el artculo 138 de la constitucin italiana dispone (dicho sea de paso, en modo
absolutamente oblicuo) que la ley ordinaria no puede contener normas contrarias a la Constitucin-,
los artculos 134 y 136 const. y el artculo 30 de la ley 87/1953 confieren a la Corte Constitucional el
poder de declarar la <ilegitimidad constitucional> de las leyes y de los actos normativos con fuerza
de ley, es decir, de anular las normas legales que sean contrarias a la Constitucin; el artculo 4, I c.,
de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil italiano establece que <los reglamentos no pueden
contener normas contrarias a las disposiciones de las leyes>; el artculo 26 r. d. 1054/1924 y el
artculo 2 de la ley 1034/1971 confieren, respectivamente, al Consejo de Estado y a los Tribunales
administrativos regionales el poder anular los actos administrativos (incluidos los reglamentos)
adoptados en <violacin de ley>; el artculo 5 de la ley 2248/1865, ALL. E, confiere a los jueces
ordinarios el
Normas supremas 267

3.3.3. Punto de vista normativo y punto de vista cognitivo

Es una idea difundida, a partir de Hart, que los juicios de validez son enunciados
internos; enunciados, esto es, que presuponen la aceptacin de la norma suprema del
ordenamiento20. Se llama punto de vista interno al ngulo visual de aquellos que aceptan
esa norma suprema.
As, si se concibe la norma suprema como una norma de conducta, es natural que
el punto de vista interno se configure como una actitud normativa (la aceptacin de una
norma de conducta, precisamente). Pero si se conviene que en la nocin corriente de norma
suprema se confunden una regla de conducta y una definicin, se obtiene que la nocin de
punto de vista interno es una nocin anfibia. Una cosa es asumir un punto de vista
interno -si se puede decir as- respecto de una definicin y otra asumir un punto de vista
interno respecto de una norma de conducta.
Debemos entonces distinguir:

(a) aquel punto de vista que supone simplemente el uso del criterio (esto es, de la
definicin) de validez; y
_______________________
poder de inaplicar los actos administrativos (incluidos los reglamentos) que no sean <conformes a las
leyes>, etc.
De estas (y de otras) disposiciones positivas, los juristas infieren -no sin un complejo trabajo
de construccin jurdica- los criterios de invalidez de las normas legales, de las normas
reglamentarias, etc. A partir de estos criterios (particulares) de invalidez, los tericos del derecho
construyen a su vez un criterio (general) de validez. Se trata de un macro-criterio, que consiste en la
conjuncin de una pluralidad de distintos criterios de validez que valen para las diversas fuentes del
derecho (cada uno de los cuales, por otro lado, es frecuentemente un criterio de validez meramente
implcito, obtenido a contrario de un criterio expreso de invalidez).
Ni siquiera existe, por lo que conozco, en el ordenamiento italiano vigente, una meta-norma
que prescriba en general la obediencia a las normas vlidas.
No obstante, el artculo 54, I c., const. establece que <todos los ciudadanos tienen el deber
de ser fieles a la Repblica y de observar su Constitucin y sus leyes>; el artculo 101, II c., const.
dispone a su vez que <los jueces estn sujetos nicamente a las leyes>; por otro lado, las leyes son
promulgadas con la siguiente frmula: <Se obliga a cualquiera que competa a observarla [la
presente ley] y hacerla observar como ley del Estado?> (artculo 1, I c., d. p. r. 1092/1985), etc.
De estas (y de otras) disposiciones, los juristas (o ms bien: los tericos del derecho?)
obtienen la macro-norma iterada segn la cual las normas vlidas deben ser obedecidas por los
ciudadanos y por los rganos del Estado.
20
Cfr., por ejemplo, U. Scarpelli, Cos il positivismo giuridico, cit., cap. VII, Id., Letica
senza verit, Il Mulino, Bologna, 1982, pgs. 316 ss. Cfr. G. Tarello, Diritto, enunciati, usi. Studi de
teoria e metateoria del diritto, Il Mulino, Bologna, 1974, pgs. 101 y ss.; A. Ross, Il concetto di
diritto secondo Hart (1962), en S. Castignone, R. Guastini (eds.), Realismo giuridico e analisi del
linguaggio. Testi di Karl Olivecrona e Alf Ross, II ed., ECIG, Genova, 1990, 315 ss.; E. Bulygin,
Norme, validit, sistemi normativi, cit., pgs. 51 y ss., 98 y ss.
268 Riccardo Guastini

(b) aquel punto de vista que supone la aceptacin tico-poltica de la meta-norma


que obliga a obedecer a las normas vlidas.
Uno es un punto de vista cognitivo. El otro es un punto de vista normativo21.
Los juicios de obligatoriedad, ya que se fundan en una norma, tienen carcter genuinamente
normativo. Los juicios de validez, ya que se fundan en una definicin, tienen un carcter de
simple reconocimiento. Despus de todo, se pueden reconocer las setas venenosas, sin
por ello aceptar comrselas. Por qu el reconocimiento (de la validez) de normas debera
ser diverso del reconocimiento de un boletus satanas?

3.4. Norma suprema y jerarquas axiolgicas

En cuarto lugar, la norma suprema puede ser identificada con la norma


axiolgicamente ms importante de todo el ordenamiento.
En el pensamiento jurdico comn, sin embargo, cada ordenamiento incluye, no una
nica norma suprema, en este sentido, sino ms bien una serie de valores y/o principios
axiolgicamente supremos, los cuales confieren justificacin y congruencia a todo el
ordenamiento. Por ejemplo, son considerados principios supremos del ordenamiento italiano:
la soberana popular, la tutela de los derechos humanos, la igualdad, etc.
Tales principios son llamados supremos (o fundamentales) en el doble sentido de
que fundamentan tico-polticamente a las restantes normas del ordenamiento y no necesitan
a su vez de fundamento o justificacin (quizs porque, a los ojos del que habla, son
autoevidentes, o quizs porque son generalmente aceptados en el seno de la comunidad
poltica de que se trate).

3.4.1. La pretendida inmodificabilidad de los principios supremos

El conjunto de esos principios supremos es llamado por algunos constitucin (en


sentido) material. De los principios en cuestin, normalmente, algunos estn meramente
implcitos en el ordenamiento, mientras que otros estn expresamente formulados en el texto
constitucional. Estos ltimos -se sostiene- no son susceptibles de revisin constitucional22.

21
Algunas sugerencias en N. MacCormick, H. L A. Hart, cit., 1981, pgs. 33 y ss.; J. Raz,
The Purity of the Pure Theory, en R. Tur, W. Twining (eds.), Essays on Kelsen, Clarendon, Oxford,
1986, pgs. 79 y ss.; R. Vernengo, Kelsens Rechtsstze as Detached Statements, ivi, pgs. 99 y ss.
22
Lase por ejemplo el siguiente fragmento, extrado de la sentencia 1146/1988
Normas supremas 269

Esta tesis descansa sobre un argumento que puede ser reconstruido como sigue23.
La identidad tica-poltica de toda constitucin yace en el conjunto de los principios
supremos que la caracterizan. De modo que alterar los principios en cuestin no sera
distinto de la instauracin de una nueva y distinta constitucin. La revisin constitucional
no puede, por lo tanto, avanzar hasta modificar los principios supremos de la constitucin
sin convertirse, por ello mismo, en una instauracin constitucional.
Como es evidente, este argumento descansa a su vez sobre dos asunciones
relacionadas entre s.
La primera asuncin es que una constitucin no puede ser definida extensionalmente
(esto es, por simple enumeracin de las normas que la componen).
La segunda asuncin -que se sigue de la primera- es la distincin conceptual entre
revisin de la constitucin existente e instauracin de un nuevo ordenamiento constitucional.
Si, en efecto, se acoge una definicin puramente extensional de la constitucin,
entonces cada revisin constitucional -cada modificacin incluso de una sola norma de la
constitucin existente- produce una nueva constitucin24. De modo que los conceptos de
revisin y de instauracin constitucional se superponen enteramente.
___________________
de la Corte Constitucional italiana: <La Constitucin italiana contiene algunos principios supremos que
no pueden ser subvertidos o modificados en su contenido esencial ni siquiera por leyes de revisin
constitucional o por otras leyes constitucionales. Tales son tanto los principios que la misma
constitucin prev explcitamente como lmites absolutos al poder de revisin constitucional, como
la forma republicana (artculo 139 Const.), como los principios que, aunque no sean expresamente
mencionados entre aquellos no sujetos al procedimiento de revisin constitucional, pertenecen a la
esencia de los valores supremos sobre los que se funda la Constitucin italiana. Esta Corte, por lo
dems, ha ya reconocido en numerosas decisiones que los principios supremos del ordenamiento
constitucional tienen un valor superior respecto de las otras normas o leyes de rango constitucional,
sea cuando ha sostenido que tambin las disposiciones del Concordato, las cuales gozan de la
particular cobertura constitucional provista en el artculo 7, II, Const., no se sustraen a la
comprobacin de su conformidad con los principios supremos del ordenamiento constitucional [...],
sea cuando ha afirmado que la ley de ejecucin del Tratado de la CEE puede ser sometida al control
de esta Corte en referencia a los principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional y
a los derechos inalienables de la persona humana [...]. No se puede, por tanto, negar que esta Corte
sea competente para juzgar la conformidad de las leyes de revisin constitucional y de las otras leyes
constitucionales tambin respecto a los principios supremos del ordenamiento constitucional. Si no
fuese as, por lo dems, se llegara al absurdo de considerar el sistema de garantas jurisdiccionales
de la Constitucin como defectuoso o no efectivo precisamente en relacin a sus normas de ms
elevado valor>.
23
R. Guastini, Revisione costituzionale: problemi di forma e di sostanza, en Ragion pratica,
3, 1994, pgs. 245-255.
24
E. Buligyn, Norme, validit, sistemi normativi, cit., pgs. 76 y ss.
270 Riccardo Guastini

Naturalmente, no hay nada malo en preferir una definicin intensional de la


constitucin, identificando cada constitucin a partir de los principios supremos que la
caracterizan. El nico problema es que el predicado principio supremo no denota una
propiedad emprica, de forma que no hay otro modo de identificar un principio supremo que
a travs de un juicio de valor, como tal fatalmente controvertible.

(Traduccin de Jordi Ferrer)

DOXA 17-18 (1995)


PROBLEMAS DE INTERPRETACIN*

Riccardo Guastini**

1. Dudas interpretativas o discrecionalidad interpretativa?

Grecho,
eneralmente, los documentos normativos, es decir las fuentes del de-
son formulados no ya en un lenguaje artificial en el que todos
los trminos y todos los conectivos sintcticos estn rigurosamente defini-
dos sino en un lenguaje natural. El lenguaje natural no est sujeto a reglas
semnticas y sintcticas bien definidas. El significado de los enunciados
del lenguaje natural, por tanto, es fatalmente indeterminado. De ah nacen
los problemas de la interpretacin.
Problemas en qu sentido ? Pues bien, los problemas de interpretacin
se pueden configurar de dos modos diversos, segn el punto de vista que
se escoja.
Desde el punto de vista del juez fiel a la ley, la interpretacin se pre-
senta como una actividad de conocimiento: interpretar es averiguar el
verdadero significado de las leyes y/o la verdadera intencin del le-
gislador. Los problemas de interpretacin, a su vez, se presentan como
fuentes o motivos de duda en torno al significado de la ley o a la intencin
del legislador.
Desde el punto de vista del hombre malo o, ms sencillamente, del
abogado o, incluso, del juez ligado no a la ley sino a su propia orientacin
poltica la interpretacin se presenta no como averiguacin, sino como
valoracin, eleccin, y decisin: interpretar es individualizar los diversos
posibles significados de un texto, valorar de cada uno los posibles resulta-dos
prcticos, y escoger el ms oportuno en vista a un fin preestablecido. Los
problemas de interpretacin, a su vez, se presentan por ello no como motivos
de duda, sino ms bien como espacios o mrgenes de discrecio-nalidad.
1.1. Dos tipos de problemas interpretativos
Los problemas de interpretacin pueden convenientemente ser subdi-
vididos en dos clases.
A) Por un lado, aquellos problemas que nacen de los defectos intrn-
secos del lenguaje en el que son formuladas las fuentes del derecho.

* Problemi di interpretazione en R. Guastini, Lefonti del diritto e linterpretazione, Miln,


1993, cap. XXV. Trad. cast. de Miguel Carbonell (IIJ-UNAM).
** Universidad de Gnova, Italia.
ISONOMA No. 7 / Octubre 1997
122 RICCARDO GUASTINI

B) Por otro, los problemas que nacen no de los defectos del lenguaje de
las fuentes, sino ms bien de la superposicin, en tal lenguaje, de las (ms
o menos artificiosas) construcciones dogmticas de los interpretes.

En realidad, esta distincin no puede ser trazada con rigor. Sin embargo,
se puede ofrecer algn ejemplo apto para ilustrara.
El artculo 139 de la Constitucin italiana prohibe la revisin constitu-
cional de la forma republicana de Estado. La expresin forma republica-
na no tiene un significado obvio, desde el momento en que la Constitucin
no la define, y por otro lado, en el lenguaje ordinario, las reglas de uso del
tr- mino repblica son sumamente imprecisas. Segn un posible modo
de ver, por ejemplo, las repblicas se contraponen a las monarquas; pero,
segn otro modo de ver, no puede haber una repblica sin soberana popular
y/o democracia. Sin embargo, de cualquier modo que se entienda el trmino
repblica, la cuestin de si la prohibicin de revisin constitucional se
extiende tambin a los derechos inviolables (mencionados en el artculo
2) no nace de la defectuosa formulacin del artculo 139 constitucional,
sino que nace de las complejas construcciones dogmticas en torno a la
naturaleza de las constituciones rgidas, a la naturaleza del poder de revisin
constitucional, y a la forma de Estado.
El artculo 10 de la Constitucin establece que el ordenamiento jurdico
italiano se integra por las normas de derecho internacional generalmente
reconocidas. Ahora bien, es posible preguntarse cules sean las normas
internacionales generalmente reconocidas, y disentir sobre su identifica-
cin (por ejemplo, con oportunas sagacidades argumentativas alguien po-
dra sostener que el artculo 10 exige la adaptacin del ordenamiento italiano
no solo al derecho internacional consuetudinario, sino tambin a las normas
internacionales convencionales). Pero la cuestin de si las normas inter-
nacionales tienen un mismo valor o incluso uno superior al de las normas
constitucionales no depende de la formulacin del artculo 10: es un pro-
blema revelado por la doctrina, para responder a sus autnomas exigencias
de sistematizacin de la disciplina de las fuentes.
El artculo 134 de la Constitucin italiana dispone que la Corte Constitucio-
nal conoce, entre otras cuestiones, de las controversias relativas a la legitimi-
dad constitucional de las leyes y de los actos con fuerza de ley del Estado y
de las regiones. Ahora bien, la locucin fuerza de ley no tiene un significa-
do unvoco: diversas doctrinas la definen de modos parcialmente diversos, y
por otro lado la Constitucin de hecho no la define. De modo que se pueden
obtener opiniones diversas sobre las connotaciones de la fuerza de ley. Sin
embargo, nadie piensa que, en el ordenamiento vigente, los reglamentos
parlamentarios sean actos estatales dotados de fuerza de ley. Entonces
la cuestin de si los reglamentos parlamentarios estn sujetos al control de
legitimidad constitucional por la Corte Constitucional (como sostiene parte
PROBLEMAS DE INTERPRETACIN 123

de la doctrina) no nace de una incierta formulacin del artculo 134 consti-


tucional: nace, nuevamente, de elaboradas construcciones dogmticas de
los juristas relativas a la nocin de fuente del derecho, a la jerarqua de las
fuentes, y a la funcin del control de legitimidad constitucional.
El artculo 89 de la Constitucin italiana dispone que ningn acto del
Presidente de la Repblica es vlido si no es refrendado por los Ministros
proponentes. La doctrina, casi unnimemente, sostiene sin embargo que
no todo acto presidencial presupone una proposicin ministerial, y que los
actos presidenciales adoptados sin ella deben ser refrendados por el ministro
competente de la materia. Las cuestiones de si el Presidente puede concluir
actos en ausencia de una proposicin ministerial y, en caso afirmativo, quin
debe refrendar tales actos no nacen de una mala formulacin de la disposi-
cin constitucional mencionada: nacen de varias construcciones doctrinales
referidas a la figura del jefe de Estado como poder neutro, a la tipologa
de los actos presidenciales, y as por el estilo.
El artculo 74 de la Constitucin italiana confiere al presidente de la Rep-
bli ca el poder de suspender la promulgacin de la ley, y enviar la ley de vuelta
a las Cmaras pidiendo, con un mensaje motivado, una nueva deliberacin.
La cuestin de si el presidente pueda devolver una ley (solo) por razones de
legitimidad constitucional, o (tambin) por razones de oportunidad polti-ca
no se desprende de la disposicin: es fruto de construcciones dogm-ticas
en torno a la figura del jefe del Estado y a la funcin del veto presidencial
sobre las leyes en nuestro ordenamiento constitucional. Los ejemplos se
pueden multiplicar.

2. La estructura del lenguaje


Generalmente, los problemas fundamentales de toda interpretacin
textual nacen de la vaguedad y de la ambigedad de los textos sujetos a
interpretacin.
La vaguedad concierne al significado, y por tanto a la semntica, de los
vocablos y de los sintagmas. La ambigedad, a su vez, puede depender del
significado de los vocablos y de los sintagmas (ambigedad semnti-ca),
de la sintaxis de los enunciados (ambigedad sintctica), o del contexto en
que se usan los enunciados (ambigedad pragmtica).
Para aclarar la naturaleza de estos problemas quiz convenga adelantar
algunas nociones sobre la estructura del lenguaje.
Un lenguaje es un conjunto de signos. En todo lenguaje existen dos tipos
fundamentales de signos: los signos descriptivos y los signos lgicos.
1) Los signos descriptivos (trminos y sintagmas) se refieren a obje-
tos extralingsticos. Son de dos tipos fundamentales: los nombres propios
(conjunto de las descripciones definidas) y los predicados.
1.1) Los nombres designan individuos, es decir cosas, eventos, per-
sonas, o acciones particulares (Mario Rossi, lo convenido, el homicidio,
124 RICCARDO GUASTINI

etc.).
1.2) Los predicados designan atributos, es decir: o propiedades, o rela-
ciones. En particular, se dicen mondicos los predicados que designan
propiedades (mayora de edad, compraventa, etc.); se dicen didicos los
predicados que designan relaciones entre dos individuos (pariente, etc.)
Ahora bien, los predicados tienen, por as decir, dos dimensiones de
significado: el sentido (o intensin) y la referencia (o extensin).

1.2.1) Se llama sentido del predicado al atributo (propiedad o relacin)


que designa.
1.2.2) Se llama referencia del predicado la clase de todos los individuos
que poseen el atributo por l designado.
Es semnticamente ambiguo un predicado cuyo sentido sea incierto. Es
semnticamente vago un predicado cuya referencia sea indeterminada.
2) Los signos lgicos, por el contrario, no tienen referencia extralings-
tica: su funcin es unir entidades lingsticas.
Entre los signos lgicos se encuentran, principalmente, las conectivas
proposicionales y los cuantificadores.

2.1) Son conectivas, por ejemplo: la negacin (no), la conjuncin (y),


la disyuncin (o), los condicionales (si..., entonces, si, y solo si, ..., en-
tonces).
2.2) Son cuantificadores: todos, ninguno, algunos.
Es sintcticamente ambiguo un enunciado en el cual sea incierto el sig-
nificado de las conectivas o esten indeterminados los cuantificadores.

2.1. Vaguedad
La vaguedad es, entonces, una propiedad de la referencia de los pre-
dicados. Un predicado es vago siempre que la pregunta A qu cosa se
refiere? admita una respuesta dudosa.
Es obviamente vago, por ejemplo, un predicado como joven (cuantos
aos se deben tener para no seguir siendo joven?) o como calvo (cuantos cabellos
se necesitan perder para ser calvo?). Pero, para ofrecer un ejemplo ms
pertinente, es igualmente vago un predicado como compraventa.
Por compraventa se entiende, grosso modo, el intercambio de mercan-
cas por dinero. Supongamos que el precio medio de una mercanca x en el
PROBLEMAS DE INTERPRETACIN 125

mercado sea 100. El intercambio de x contra 100 constituye seguramente


una compraventa. Lo mismo se puede decir del intercambio de x por 99 o
101, 98 o 102, y quiz tambin 95 o 105. Pero el intercambio de x por 1 ya no
es una compraventa: es una donacin (de x) disimulada. Y el intercambio de
x por 1000, igualmente, no es una compraventa: es una donacin (de dinero)
disimulada. Pero hasta qu punto se puede subir o bajar el precio para que
existe una verdadera compraventa? Si 95 y 105 son precios razonables, lo
sern tambin 94 y 106. Y, si estos son precios razonables, lo sern tambin
93 y 107, 92 y 108, y as por el estilo. En qu punto debemos detenernos?
En qu momento la compraventa pasa a ser una donacin disimulada?
La verdad es que no se puede fijar una lnea precisa de demarcacin entre
la compraventa y la donacin disimulada. Esto es como decir que el trmino
compraventa es vago o como tambin se dice de textura abierta. En el
cen-tro del argumento encontramos casos de compraventas evidentes; fuera
de l encontramos casos no menos evidentes de donaciones disimuladas:
pero, en los mrgenes del argumento, encontramos una vasta rea de pe-
num- bra, o sea un conjunto de intercambios en los que es dudoso si se
aplica el predicado compraventa o no.
La vaguedad de las expresiones usadas en el lenguaje de las fuentes hace
que el intrprete, frente a un caso marginal, es decir un caso que cae en los
mrgenes del argumento, pueda decidir discrecionalmente si el supuesto
de hecho en examen debe o no debe ser incluido en el campo de aplicacin
de la norma en cuestin.
Conviene subrayar que en los lenguajes naturales y los documentos
normativos son realizados precisamente en lenguaje natural la vaguedad
es una caracterstica de todos los predicados.

2.2. Ambigedad semntica


La ambigedad semntica, como se ha sealado, es una propiedad no
de la referencia, sino del sentido mismo de los predicados. Un predicado
es ambiguo siempre que la pregunta Qu cosa se entiende? admita una
pluralidad de respuestas.
Por ejemplo, es ambiguo, as descontextualizado, el predicado doctor.
Debemos entender por doctor los licenciados en medicina? o los licen-
ciados en general? o quiz los llamados doctores por investigacin?
Un buen ejemplo de ambigedad semntica, en el lenguaje de las fuentes
vigentes, es el siguiente: cmo debemos entender la expresin Presidente
de la Repblica en el contexto del artculo 59 de la Constitucin italiana
(Podr el Presidente de la Repblica nombrar senadores vitalicios a cinco
ciudadanos...). En este contexto, la expresin Presidente de la Repblica
se refiere al rgano (a la institucin, como tambin se dice) o se refiere ms
bien a la persona que es titular del mismo? En un caso, los senadores vitali-
126 RICCARDO GUASTINI

cios por denominacin presidencial no podrn nunca ser, en un momento


deter- minado, ms de cinco; y si, en un momento determinado, son ya
cinco (nom- brados por el Presidente actual o por sus predecesores, poco
importa), el Presidente actual no puede nombrar un nuevo senador vitalicio
hasta que uno de los senadores vitalicios de nombramiento presidencial
haya fallecido. En el otro caso, toda persona en la que recaiga el nombra-
miento de Presidente puede nombrar cinco senadores vitalicios, de forma
independiente a los senadores vitalicios nombrados por sus antecesores; y
los senadores vitalicios de nombramiento presidencial pueden multiplicarse
indefinidamente (de forma compatible con su longevidad).
Otro ejemplo particularmente claro es el siguiente. El artculo 31 de la ley
352/1970 establece que no puede ser formulada peticin de referndum
(abrogativo, en el sentido del artculo 75 constitucional) en el ao anterior
a la finalizacin del periodo de una de las dos Cmaras.... En qu sentido
debemos entender el vocablo ao? En el sentido de que la solicitud de
referndum no puede ser formulada en el ao solar anterior a la finalizacin
del periodo de una cmara? O en el sentido de que no puede ser formulada
solicitud de re-ferndum en los 365 das anteriores a dicha finalizacin?
Y todava: el artculo 4.11 de la ley 142/1990 establece que los estatutos
municipales y provinciales no pueden disponer en contraste con los princi
pios fijados por la ley. Cmo debemos entender el trmino ley? Este trmino
se refiere solamente a la ley 142/1990, la cual precisamente dicta los prin-
cipios del ordenamiento de los municipios y provincias (as se expresa el
articulo 1 de la ley en cuestin), o se refiere ms bien a la generalidad de las
leyes?. En otras palabras: los estatutos municipales y provinciales estn
jerrquicamente subordinados a la ley en general, o solo a la ley que confiere
autonoma estatutaria a los municipios y provincias?
Otros ejemplos de ambigedad semntica se encuentran en todas las
disposiciones constitucionales que hacen reenvios a la ley, dejando inde-
terminado si debe tratarse: a) de ley formal o de acto con fuerza de ley; b)
de ley estatal o de ley regional, etc.
La ambigedad de las expresiones a veces usadas en el lenguaje de las
fuentes hace que el interprete pueda decidir discrecionalmente qu norma
se expresa en la disposicin en cuestin.

2.3. Ambigedad sintctica


La ambigedad sintctica depende no del significado de trminos o sintag- mas
singulares, sino de la estructura lgica de los enunciados: en suma, del modo
en el que las palabras estn conectadas entre s.
Tpicos problemas de ambigedad sintctica nacen, por ejemplo, del
uso de los pronombres y de los adjetivos pronominales. En el enunciado
los hombres y las mujeres que hayan cumplido sesenta aos pueden pe-
PROBLEMAS DE INTERPRETACIN 127

dir una pensin, la subordinada relativa que hayan cumplido sesenta


aos puede referirse solo a las mujeres o bien a las mujeres y a los hombres
indis-tintamente. En el enunciado Es punible la incitacin al delito que sea
cometida en un pas extranjero, la subordinada relativa que sea cometida
en un pas extranjero puede referirse indiferentemente al delito o a la
incitacin. Y as por el estilo. Pero un inventario exhaustivo de los diversos
tipos de ambigedad sintctica est fuera de discusin. Se puede ofrecer
algunos ejemplos.

1) En presencia de una disposicin que atribuya una posicin jurdica


subjetiva (por ejemplo: una determinada obligacin tributaria) a una clase
de sujetos (por ejemplo: los ciudadanos) puede surgir la duda:

a) de si la disposicin en cuestin se aplica a todos los sujetos que per-te-


necen a esa clase, o si algunos miembros de esa clase estn excluidos
(todos los ciudadanos son sujetos de la obligacin tributaria, o solo
algunos de ellos?);
b) de si la disposicin en cuestin se aplica slo a los sujetos pertene-
cientes a esa clase, o tambin a otros sujetos (slo los ciudadanos, o
tambin los extranjeros y los aptridas, son sujetos de esa obligacin
tributaria?).

2) En presencia de una disposicin que conecta una determinada conse-


cuencia jurdica, G, a dos distintas circunstancias, F1 y F2, pueden surgir
las dudas siguientes.

a) Las dos circunstancias F1 y F2 son dos distintos supuestos de hecho,


simples y recprocamente independientes, cada uno de los cuales est
conectado a la consecuencia jurdica G, o bien Fi y F2 son elementos
de un nico supuesto de hecho complejo, de modo que la consecuen-
cia G se realiza solo en presencia de ambos elementos?
En un caso, F1 y F2 son condiciones disyuntivamente suficientes
para provocar la consecuencia. En el otro caso, son disyuntivamente
necesarias y conjuntivamente suficientes.
En un caso, la disposicin en cuestin expresa, bien visto, dos normas
distintas: I) Si F1, entonces G, y II) Si F2, entonces G. En el otro
caso la misma disposicin expresa una sola norma, cuya estructura
lgica puede ser intuitivamente reconstruida as: F1+F2 = G, para
poner en evidencia que la consecuencia G se produce slo en pre-
sencia de la conjuncin de circunstancias F1y F2.
b) Puesto que F1 y F2 son dos supuestos de hecho distintos, la conse-
cuencia jurdica G se realiza solo en presencia de F1 y F2, o puede
realizarse tambin en presencia de otros supuestos?. En otras pala-
128 RICCARDO GUASTINI

bras, el elenco F1y F2 ya que dos miembros solos son suficientes


para formar un elenco es taxativo o ejemplificativo?
En un caso, F1 y F2 son condiciones (disyuntivamente) suficientes
para que se produzca la consecuencia G. En el otro caso, F1 y F2 son
condiciones (disyuntivamente) necesarias de la consecuencia G.

3) Frente a una disposicin del tipo Si F1 o F2, entonces G puede surgir


la duda de si la disyuncin (o) sea debil o inclusiva (latn: vel), o por el
contrario fuerte o exclusiva (latn: aut).
En un caso, la consecuencia G se produce a) en presencia de F1, b) en
presencia de F2, y tambin c) en presencia de ambas. En el otro caso, la
consecuencia G se excluye siempre que F1 y F2 se presenten juntas. (Por
ejemplo: una norma impone a una administracin cubrir un cierto puesto
mediante un concurso por ttulos o exmenes. La norma es ciertamen-
te cumplida si se convoca un concurso solo por exmenes. Pero, siempre
que la administracin convoque un concurso para ttulo y exmenes,
se puede decir que la norma se ha cumplido, o debemos decir ms bien
que ha sido violada?).
Comnmente las ambigedades sintcticas se resuelven segn el con-
texto. Pero, en principio, tambin en presencia de una disposicin sintcti-
camente ambigua, el interprete puede decidir discrecionalmente qu norma
expresa la disposicin en cuestin.

2.4. Ambigedad pragmtica


Un enunciado es pragmticamente ambiguo cuando puede ser utilizado
para cumplir diferentes actos de lenguaje, y en el contexto no queda claro
qu acto lingstico ha sido cumplido.
Por ejemplo, proferir el enunciado Llegar a las ocho, puede ser enten-
dido: a) como previsin, b) como promesa, c) como advertencia, d) como
amenaza; y quiz como alguna otra cosa todava.
En el lenguaje de las fuentes, la ambigedad pragmtica es cosa rara.
No obstante puede suceder que una disposicin sea pragmticamente
ambigua.
Por ejemplo, se puede imaginar una norma de conducta que se haya
formulado como comunmente sucede no ya mediante un enunciado
dentico (o sea mediante el uso de los verbos deber y poder, o de ex-
presiones equivalentes, como es obligatorio, es permitido, etc.), sino
mediante un comn enunciado indicativo, del tipo Un sujeto toma parte
en la asamblea. Una norma as puede ser entendida: a) como una norma
imperativa (el sujeto en cuestin debe tomar parte en la asamblea); b) como
una norma permisiva (el sujeto en cuestin tiene la facultad de tomar parte
en la asamblea); c) como una norma constitutiva (el sujeto en cuestin es
PROBLEMAS DE INTERPRETACIN 129

constitutivamente miembro de la asamblea, de mo-do que, por ejemplo, si


no se le convoca se invlida la reunin de la asamblea, su ausencia tiene
importancia para el clculo del nmero legal, etc.)

3. Lagunas y antinomias
Tradicionalmente se piensa que, en el mbito jurdico, ulteriores pro-
blemas de interpretacin nacen de las antinomias y de las lagunas. El concepto de
antinomia y de laguna se puede caracterizar sumariamente como sigue.

a) Existe una antinomia siempre que dos normas conectan a un


mismo supuesto de hecho dos consecuencias jurdicas diversas e
incompatibles, de modo que se dan controversias susceptibles de
soluciones conflictivas.
b) Existe una laguna cuando no hay alguna norma que conecte una
consecuencia jurdica cualquiera a un determinado supuesto de
hecho, de modo que se producen controversias no susceptibles
de solucin alguna.

Ahora bien, es importante subrayar que, a pesar de la opinin conso-


lidada, los problemas que nacen de las antinomias y de las lagunas no son
propiamente problemas interpretativos. Lagunas y antinomias, de hecho,
son propiedades del sistema jurdico entendido como sistema de normas
en sentido estricto: normas, y no disposiciones todava por interpretar. En
otras palabras, tanto las lagunas como las antinomias se presentan cuan-
do se presentan por una interpretacin realizada: son el resultado de las
decisiones interpretativas de los operadores jurdicos.
Por esta razn, las lagunas y las antinomias son relativamente raras:
comnmente se evitan, se previenen, por los juristas mediante oportunas
opciones interpretativas.
Por ejemplo: sucede bastante frecuentemente (se pueden ver las sen-
tencias interpretativas de rechazo de la corte constitucional) que una
disposicin legislativa sea susceptible de dos diversas interpretaciones,
tales que una est en contraste con una norma constitucional y la otra en
cambio sea conforme a la constitucin. Adoptando la primera interpret-
acin, se configura una antinomia entre ley y constitucin. Pero es suficiente
la segunda interpretacin para que la antinomia sencillamente no se pre-
sente.
O todava: el artculo 89 de la constitucin italiana exige que los actos
del jefe de Estado sean refrendados por los Ministros proponentes. Si se
interpret est disposicin en el sentido de que se refiera solo a esos actos
que el jefe de Estado adopta a consecuencia de una propuesta ministerial
130 RICCARDO GUASTINI

entonces se puede presentar una laguna: la constitucin no disciplina


de modo alguno los actos que el presidente adopta por su propia iniciati-
va (en ausencia de propuesta ministerial). Pero, si por el contrario la dis-
posicin se interpreta en el sentido de que se refiere a todos los actos
presidenciales sin excepcin, entonces mgicamente la laguna se disipa:
desde este punto de vista, simplemente no se producen actos presidenciales
que no vengan precedidos de propuestas ministeriales. La interpretacin, en
suma, puede evitar las lagunas y las antinomias: pero no resolverlas, por la
simple razn de que unas y otras nacen precisamente de la interpretacin,
y se presentan en un proceso interpretativo ya concluido.
Por tanto, mientras la vaguedad y la ambigedad requieren decisiones
interpretativas en sentido estricto (la ambigedad requiere una decisin
entre dos o ms significados en competencia, la vaguedad requiere una
decisin sobre los confines del significado), la solucin de lagunas y/o de
antinomias requiere algo distinto.
Una antinomia no puede ser resuelta sino negando la aplicacin de una
de las normas en conflicto: ya sea porque este abrogada, o porque sea
ilegtima (invlida).
Una laguna, por su parte, no puede ser colmada ms que integrando el
ordenamiento, o sea aadindole una norma nueva (implcita), que conect
una determinada consecuencia jurdica a un supuesto de hecho no previsto.
Pero esto no es propiamente interpretacin del derecho existente (ms
que en un sentido muy amplio de interpretacin): es ms bien creacin
jurisprudencial de derecho nuevo.
PROBLEMAS DE INTERPRETACIN 131

Bibliografa

Un inventario de los principales problemas de interpretacin se puede ver en G. Tarello,


L interpretazione della legge, Miln, 1980, cap. III, y en A. Ross, On law and justice,
Londres, 1958, cap. IV (trad. al castellano, Buenos Aires, 1963).

Cfr., tambin R. Guastini, Redazione e interpretazione dei documenti normativi, en S.


Bartole (ed.), Lezioni di tcnica legislativa, Padua, 1988.

En particular, sobre los problemas que se derivan de la vaguedad (o textura abierta)


del lenguaje legislativo:

H.L.A.Hart, The concept of law, Oxford, 1961, pp. 120 y ss. (trad. al castellano, Mxico,
1980); G. R. Carri, Sul inlerpretazione giuridica (1965), en P. Commanducci/ R.
Guastini (eds.), L analisi del ragionamento giuridico. A/fateriali ad uso degli studenti,
vol. II, Turin, 1989; y sobre todo C. Luzzati, La vaghezza delle norme. Un analisi del
linguagio giuridico, Miln, 1990. Cfr. tambin E. Diciotti, Vaghezza del diritto e con-
troversie giuridiche sul significato, en P. Commanduccil R. Guastini (eds.), Analisi e
diritto 1992. Ricerche di giurisprudenza analitica, Turin, 1992.
NOTAS
CONCEPCIONES DE LAS FUENTES DEL
DERECHO*

Riccardo Guastini**

1. Dos nociones de fuente del derecho.

E n(dela produccin)
literatura se encuentran fundamentalmente dos nociones de fuente
del derecho, o fuente normativa como tambin se
suele decir1 (aunque cada una de ellas presenta, en realidad, algunas va-
riantes)2.
Adoptando una pareja oposicional bastante comn en el pensamiento
jurdico, podramos decir lo siguiente3:
1) La primera es una nocin material de fuente, ya que pretende iden-
tificar ciertos actos y hechos como fuente del derecho en virtud de su
contenido (si son actos) o de su resultado (si son hechos) normativo.
La nocin material de fuente es conceptualmente dependiente de la
nocin de derecho (concebido como conjunto de normas) y ms en parti-
cular de la nocin de norma concebida como prescripcin general y/o
abstracta.
2) La segunda es una nocin formal de fuente, ya que pretende identi-
ficar ciertos actos (y hechos) como fuente del derecho con total indepen-
dencia de su contenido (o resultado).

*
Trad. del italiano por Miguel Carbonell.
**
Universidad de Gnova, Italia.
1
Franco Modugno, La teoria delle fonti del diritto nel pensiero di Vezio Crisafulli en VV.AA.,
Il contributo di Vezio Crisafulli alla scienzia del diritto costituzionale, Padua, 1992, p. 72, escri-
be: Existen dos modos de entender las fuentes: para el primero, las fuentes son hechos o actos
jurdicos en cuanto que producen normas, jurdicas y normativas por virtud propia, por una pro-
piedad que llevan en s mismas; para el segundo, las fuentes son tales en cuanto que estn disci-
plinadas por normas, por normas sobre la produccin, son productivas de normas en cuanto que
son supuestos de hecho de otras normas. Cfr. tambin F. Modugno, Fonti del diritto (diritto
costituzionale en Enciclopedia giuridica, XIV, Roma, 1989; R. Guastini, Produzione e
applicazione del diritto. Lezioni sulle Preleggi, Turn, 1989, pp. 11 y ss.
2
Para un inventario de los diversos conceptos de fuente, cfr. R. Guastini, Le fonti del diritto e
linterpretazione, Miln, 1993, cap. I.
3
R. Guastini, An inquiry into the theory of legal sources en European Journal of Law,
Philosophy and Computer Science, 1995, 2, 125-142.
ISONOMA No. 11 / Octubre 1999
168 RICCARDO GUASTINI

La nocin formal de fuente reenva a las normas sobre la produccin


jurdica propias de los diversos ordenamientos.
En un sentido, la nocin que hemos convenido en llamar material es tam-
bin un concepto terico-general de fuente, no tanto por la razn (ge-
nrica) de que pretende valer para todo ordenamiento jurdico posible o
al menos para todo ordenamiento moderno (en el sentido de evoluciona-
do) cuanto por la razn de que pretende determinar cuales sean las fuentes
de cualquier ordenamiento, en modo del todo independiente del conteni-
do positivo del ordenamiento de que se trate: prescindiendo por tanto, de
los varios modos en que los diversos ordenamientos regulan la creacin
del derecho.
A su vez, la nocin que hemos convenido en llamar formal constitu-
ye, en un sentido, un concepto dogmtico de fuente: no ya porque pre-
tenda tambin ella servir para cualquier ordenamiento posible, sino porque
para determinar cuales son las fuentes de un determinado ordenamiento,
exige que se refiera al contenido positivo del ordenamiento en cuestin:
en particular, a sus normas sobre la produccin jurdica.
Que las dos nociones sean compatibles es por lo menos dudoso; sin em-
bargo, sucede comnmente que se les encuentra combinadas para formar
una nocin mixta.

2. La nocin material de fuente.

Segn la nocin material (o terico-general), la expresin fuente (de


produccin) del derecho denota todo acto o hecho que produzca dere-
cho4, y ms precisamente normas generales y abstractas. Sin embargo,
en este contexto, la expresin producir normas debe ser entendida en
sentido amplio.
En sentido literal, constituye produccin de normas la actividad con-
sistente en crear (nuevas) normas jurdicas5. En sentido amplio, constituye

4
Cfr. A. Pizzorusso, The Law-Making Process as a Juridical and Political Activity, en A.
Pizzorusso (ed.), Law in the Making. A Comparative Survey, Berln, 1988.
5
Son actos normativos aquellos creadores de nuevo derecho; que modifican el orden jurdico
existente; hacen surgir derechos y obligaciones que antes no existan; dan vida a relaciones jurdi-
cas; constituyen, en suma, el ordenamiento jurdico (V. Crisafulli, Atto normativo, Enciclope-
dia del Diritto, IV, Miln, 1959, 241). Cfr. S. Romano, Corso di diritto administrativo, Pada,
1937, 228.
CONCEPCIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO 169

produccin de normas cualquier actividad cuyo resultado sea la modifi-


cacin del derecho existente en un cierto momento. El derecho el con-
junto de normas jurdicas existente, por otro lado, puede ser modificado
en por lo menos tres modos distintos:
a) introduciendo nuevas normas (generales y/o abstractas),6
b) derogando (o ms bien extinguiendo) normas existentes, y
c) sustituyendo normas existentes (la sustitucin consiste obviamente
en la conjuncin de la derogacin de una norma existente y la introduc-
cin de una norma nueva).7
Por el contrario, no constituye produccin del derecho: ni la mera re-
peticin de normas preexistentes, ni la formulacin de preceptos que sean
meras consecuencias lgicas de normas preexistentes.8
Se puede observar que, segn la nocin material de fuente, son fuen-
tes todos los actos y hechos que, de hecho, producen normas jurdicas.
De ah que, en cualquier ordenamiento, las fuentes pueden ser identifica-
das como tales solo a posteriori: para saber si un cierto acto o hecho es
fuente del derecho hay que identificar su contenido (si es un acto) o su re-
sultado (si es un hecho).
En este sentido, segn esta nocin, los criterios de reconocimiento de
las fuentes son materiales o sustanciales. No se puede decidir a priori
sobre la base de elementos puramente formales, como por ejemplo el
nomen iuris, su procedimiento de formacin, y as por el estilo si un cierto
acto sea, o no, una fuente del derecho: hay que averiguar el contenido. Todo
acto que est provisto de contenido genuinamente normativo (es decir, de
un contenido general y/o abstracto) constituye una fuente del derecho
cualesquiera que sean sus connotaciones formales.9

6
Pero tambin derogando normas existentes (lo que incluso se puede hacer debe notarse- in-
troduciendo preceptos singulares y/o concretos): J. Salmond, Jurisprudence, 10 ed., por G. Williams,
Londres, 1947, 39 ss.
7
E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, Turn, 1995, 130 s.
8
E. Bulygin, Sentenza giudiziaria e creazione di diritto (1967), en P. Commanducci, R.
Guastini (eds.), Lanalisi del ragionamiento giuridico. Materiali ad uso degli studenti, Turn,
1987; Id., Norme, validit, sistemi normativi, cit., cap. I.
9
La idea de fuente, bien entendida, no puede ser disociada de la idea de norma... Entre una y
otra subsiste una correlacin lgica necesaria (V. Crisafulli, Fonti del diritto (diritto costituzio-
nale) en Enciclopedia del diritto, XVII, Miln, 1968, 927): esto equivale a decir que no solamen-
te no pueden haber normas sin fuentes, sino que ni siquiera se dan fuentes sin normas.
170 RICCARDO GUASTINI

3. Produccin, aplicacin, ejecucin.

El concepto de produccin jurdica ilustrado arriba es la piedra angu-


lar de la clasificacin de las funciones estatales,10 la cual, a su vez, cons-
tituye el presupuesto conceptual de la doctrina de la divisin de poderes
en sus diversas variantes.
1) En primer lugar, la produccin del derecho se distingue de la ejecu-
cin del derecho. Ejecucin del derecho designa todo comportamiento
material que constituya obediencia a una norma (que se dirija no a los ciu-
dadanos particulares, sino a los rganos del Estado).
2) En segundo lugar, la produccin del derecho se distingue de la apli-
cacin del derecho. Aplicacin del derecho denota la actividad que con-
siste en crear preceptos singulares y concretos de conformidad a normas
(generales y/o abstractas) preconstituidas.
Debe notarse, no obstante, que la distincin entre produccin, aplica-
cin y ejecucin no es clara. De hecho, conviene distinguir al menos dos
tipos de aplicacin del derecho.
a) La aplicacin es discrecional y en esto se parece a la produccin
siempre que la norma por aplicar no predetermine por completo el conte-
nido del precepto singular y concreto que de ella emana. Esto sucede, t-
picamente, cuando la norma por aplicar tiene estructura teleolgica, o sea
que prescribe un fin a perseguir, dejando al rgano de la aplicacin la elec-
cin de los medios idneos para conseguirlo. De modo que muchos son
los posibles preceptos que constituyen aplicacin de la norma: tantos como
son los medios utilizables para conseguir el fin prescrito. Es discrecional
en este sentido la aplicacin del derecho por parte de la administracin
pblica.11
b) La aplicacin es vinculada -y se parece en esto a la ejecucin- siem-
pre que la norma por aplicar predetermina enteramente el contenido del
precepto singular y concreto que emana de ella. De modo que existe un
solo precepto que constituye aplicacin de la norma. Es vinculada en este

10
R. Carr de Malberg, Contribution a la theorie generale de lEtat, Paris, 1920: L. Duguit,
Trait de droit constitutionnel, III ed., Pars, 1928, vol. III (Theorie generale de lEtat), cap. II.
Cfr. S. Romano, Corso di diritto costituzionale, IV ed., Pada, 1933, parte V; Id., Principii di
diritto generale, reimpr. de la II ed., Miln, 1947, cap. XXIV.
11
La expresin comn Poder ejecutivo es engaosa ya que denota un conjunto de activida-
des heterogneas: algunas de ellas constituyen una mera ejecucin del derecho; otras constituyen
ms bien una aplicacin discrecional; otra incluso constituyen un ejercicio de poderes libres.
CONCEPCIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO 171

sentido la aplicacin jurisdiccional del derecho (si se hace abstraccin de


la discrecionalidad inherente, por ejemplo, a la determinacin cuantitati-
va de la pena).12
La aplicacin jurisdiccional del derecho, de hecho, es concebida en el
pensamiento jurdico moderno a la manera de Beccaria13, o sea como un
razonamiento silogstico14 y por tanto como una operacin puramente l-
gica y cognitiva en el que: la premisa mayor es una norma preconstituida
(Todos los asesinos deben ser castigados; la premisa menor es una aser-
cin factual que subsume el supuesto de hecho concreto dentro de la cla-
se de supuestos de hecho regulados por esa norma (Tizio es un asesino);
la conclusin es un precepto singular y concreto (Tizio debe ser castiga-
do)15.

4. Disociacin entre norma y contenido.

La consecuencia ms notable de este punto de vista es la siguiente16.


Normalmente, las leyes tienen contenido normativo (general y/o abs-
tracto) son actos productores de normas y por tanto son fuentes del de-

12
En este contexto conviene tambin trasladar toda consideracin relativa a la discrecionalidad
que es propia de toda actividad interpretativa.
13
Beccaria, Dei delitti e delle pene, IV.
14
Cfr. J. Wrblewski, II sillogismo giuridico e la razionalit della decisione giudiziale, 1974,
en P. Comanducci, R. Guastini (eds). Lanalisi del ragionamento giuridico. Materiali ad uso degli
studenti, I, cit.; P. Comanducci, Osservazioni in margine [a J. Wrblewski], ivi; M. Taruffo, La
motivazione della sentenza civile, Padua, 1975, 149 ss.
15
Debe destacarse que, dentro de este universo conceptual, la jurisdiccin no constituye, por
una razn evidente, produccin del derecho. El precepto pronunciado por el juez es fruto de una
inferencia lgica y no sonara apropiado calificar una inferencia lgica como un acto productivo
de algo (E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, cit., cap. I). Quien deduce no crea nada
nuevo: se limita a explicitar lo que ya estaba contenido, aunque sea de forma implcita, en la
conjugacin de las premisas, y en este sentido no produce nada. Quien infiere un precepto sin-
gular y concreto de una norma preexistente, en suma, no crea derecho: no solo porque el derecho
es, por definicin, un conjunto de normas generales y/o abstractas, sino tambin, y con mayor ra-
zn, porque el precepto en cuestin era ya virtualmente existente antes de que fuera pronunciado.
16
P. Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, Tbigen-Leipzig, 1911, II, 168 ss.; G.
Jellinek, Gesetz und Verordnung, Freiburg, 1887, 348 ss.; G. Anshtz, Kritische Studien zur Lehre
vom Rechtssatz und formellen Gesetz, Leipzig, 1981, 26 ss.; H. Kelsen, Sulla dottrina della legge
in senso formale e materiale en Id., Dio e Stato. La giurisprudenza come scienza dello spirito,
Npoles, 1988; D. Donati, I caratteri della legge in senso materiale en Rivista di Diritto Pubblico,
1910, 298 ss. (ahora en Id., Scritti di diritto pubblico, Pada, 1966, vol. II). A propsito R. Carr
de Malberg, La loi, expression de la volont gnrale, Pars, 1931; I. De Otto, Derecho Constitu-
cional, Sistema de fuentes, II ed., Barcelona, 1988, cap. VIII; A. Ruggeri, Gerarchia, competenza
e qualit nel sistema costituzionale delle fonti normative, Miln, 1977, 50 ss.
172 RICCARDO GUASTINI

recho. Pero puede tambin suceder que una ley no contenga de hecho nor-
mas, y contenga por el contrario preceptos singulares y concretos: pues
bien, una ley de este tipo, segn la concepcin material de las fuentes, no
sera fuente del derecho. Por otro lado, los actos administrativos, normal-
mente, contienen preceptos singulares y concretos, y por tanto no son fuen-
tes del derecho. Pero no se excluye que un acto administrativo tenga por
el contrario contenido genuinamente normativo, y sea por tanto una fuen-
te del derecho. En suma, en dos actos dotados del mismo nomen iuris,
adoptados por el mismo rgano, fruto del mismo procedimiento, y pro-
vistos del mismo rgimen jurdico, puede suceder que uno sea fuente del
derecho y el otro no.
En este sentido, el rasgo que destaca de la concepcin material de las
fuentes es la disociacin entre forma y contenido de los actos. Preci-
samente de esta disociacin surge la distincin entre dos tipos de leyes:
a) las leyes en sentido material (o sustancial) que, en virtud de su con-
tenido general, son fuentes del derecho cualquiera que sea su forma; y
b) las leyes en sentido formal que, en virtud de su contenido singu-
lar, no son para nada fuentes a pesar de su forma.
Quiz sea el caso de aadir que la concepcin que se examina est in-
disolublemente ligada a una doctrina prescriptiva de la legislacin (esto
es, a una doctrina en torno a lo que la legislacin debe ser). Segn esta doc-
trina, la legislacin debera consistir exclusivamente en una normacin
general y abstracta; los legisladores deberan abstenerse de adoptar pre-
ceptos singulares y concretos. A su vez, tal doctrina supone una ideolo-
ga igualitaria (casos iguales deben ser regulados en forma igual17).

5. La nocin formal de fuente.

Segn la concepcin formal (o terico-general), la expresin fuente


(de produccin) del derecho denota todo acto o hecho no ya efectivamente
productivo de normas, sino autorizado a producir normas: cualquiera que
sea su contenido (si es un acto) o su resultado (si es un hecho).18

17
Rousseau, El Contrato Social, libro II, cap. VI.
18
En vez de decir que se tiene una fuente cuando se tiene (como consecuencia y efecto de ella)
una norma de derecho objetivo, se afirma que se tiene derecho objetivo cuando existe una nor-
ma. Todo aquello que se disponga en las fuentes sera por tanto derecho... una invocacin a la di-
vinidad, una frmula dedicatoria, una exposicin de motivos, una declaracin exhortativa, aunque
CONCEPCIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO 173

De lo anterior se sigue que, en cualquier ordenamiento, las fuentes pue-


den ser identificadas como tales a priori: para saber si un cierto acto
o hecho es una fuente del derecho, no hace falta referirse a su contenido o
resultado; es necesario y suficiente averiguar si en el ordenamiento de que
se trata existe una norma y precisamente una norma sobre la produc-
cin jurdica que autoriza el acto o el hecho en cuestin para crear de-
recho.
Toda norma puede ser reconstruida en la forma de un enunciado con-
dicional que conecte un supuesto de hecho condicionante a alguna conse-
cuencia jurdica (Si F, entonces G). O bien, segn la concepcin formal
de las fuentes, un cierto acto o hecho constituye una fuente del derecho
si, y solo si, existe una norma que asume el acto o hecho en cuestin como
supuesto de hecho condicionante de esa peculiar consecuencia jurdica que
es la produccin normativa: Si X, entonces Y, donde X (supuesto de
hecho) es un acto o hecho cualquiera, y Y (consecuencia jurdica) es la
produccin de normas.19
Como se ve, segn este punto de vista, los criterios de identificacin
de las fuentes son meramente formales. La cuestin de si un cierto acto
es o no fuente del derecho debe ser decidida a priori, sobre la base de
elementos formales, como el nomen iuris del acto, su procedimiento de
formacin y as por el estilo, prescindiendo completamente del contenido
del acto mismo: en el sentido de que todo acto que est autorizado para
producir derecho, constituye una fuente del derecho aunque no tenga un
contenido genuinamente normativo (es decir, general y/o abstracto).
Debe notarse que mientras la nocin material de fuente parte de un con-
cepto terico-general de derecho (el derecho como conjunto de normas,
las normas como prescripciones generales y abstractas), la nocin formal
de fuente supone que el mismo concepto de derecho es un concepto no ya
terico-general, sino dogmtico-positivo. Desde este punto de vista, de
hecho, en cualquier ordenamiento constituye derecho lo que el ordena-
miento mismo califica como derecho20.

estuvieran privadas, como lo estn en s mismas-, de cualquier carcter normativo, deberan sin
embargo (en virtud del acto que las contiene) considerarse como si fueran otros elementos del
orden normativo, (V. Crisafulli, Fonti del diritto, cit., 928-929).
19
Naturalmente, la disposicin que contiene una norma como esa puede asumir las formas ms
variadas: entre ellas aquella simplsima del artculo 1 de las Disposiciones Preliminares del C-
digo Civil italiano el cual establece que Son fuentes del derecho: 1) las leyes; 2) los reglamentos;
3) las normas corporativas; 4) los usos.
20
Por escndaloso que pueda parecer, no es de las normas desde las que se debe ascender a
las fuentes; sino de las fuentes desde desde las que se debe descender... hasta las normas mismas.
174 RICCARDO GUASTINI

6. El criterio de la eficacia.

Una variante notable de la nocin formal de las fuentes que amerita


una mencin independiente es aquella segn la cual son fuentes del de-
recho todos los actos y hechos a los que una norma jurdica atribuye una
peculiar eficacia, y precisamente una eficacia erga omnes21.
Desde este punto de vista, la ley constituye una fuente del derecho ten-
ga o no un contenido genuinamente normativo en cuanto obliga a todos
sus destinatarios (Todos los ciudadanos tienen el deber de ser fieles a la
Repblica y observar la Constitucin y las leyes, artculo 54 de la Cons-
titucin italiana; Es obligatoria para todos los que tengan que observarla
(la presente ley) y de hacerla observar como ley del Estado, frmula de
promulgacin de las leyes ordinarias, artculo 1 D.P.R. 1092/1985).
Por el contrario, no puede constituir una fuente del derecho el contrato
porque vincula solamente a las partes (artculo 1372 del Cdigo Civil ita-
liano). Ni puede constituir fuente del derecho la sentencia porque nor-
malmente causa estado solo entre las partes, entre sus herederos y entre
quienes tengan causa con ellos (artculo 2909 del Cdigo Civil italiano)22.

7. Un argumento a favor de la nocin formal.

Se puede decir, conclusivamente, que al menos en el ordenamiento


italiano vigente la nocin formal de fuente del derecho puede tener a su
favor un argumento al mismo tiempo banal pero decisivo.
Existe, de hecho, en el ordenamiento vigente una (y solo una) disposi-
cin que contiene un elenco expreso si bien, por conviccin comn, in-

De modo que no existen por definicin- fuentes legales sin normas, (L. Paladin, Saggio sulle
fonti del diritto italiano en Quaderni costituzionale, 1993, 227): esto equivale a decir que cual-
quier cosa que sea producida por un acto calificado como fuente constituye una norma.
21
A. Pizzorusso, Delle fonti del diritto, Bolonia, 1977; Id., Fonti (sistema costituzionale delle)
en Digesto, IV ed., (Discipline pubblicistiche), VI, Turn, 1991. Cfr. tambin S. Romano, Principii
di diritto costituzionale generale, cit., 274.
22
Se debe observar que, si se adopta esta nocin de fuente, entonces, en el ordenamiento jur-
dico italiano, tambin las sentencias estimatorias de la Corte Constitucional son fuentes del dere-
cho, ya que tambin ellas en modo parecido a las leyes despliegan no ya una eficacia circunscri-
ta al caso decidido (como, por ejemplo, las sentencias civiles), sino una eficacia general, erga omnes.
Lo mismo debera decirse de toda decisin de un rgano jurisdiccional administrativo (un tribunal
administrativo regional, el Consejo de Estado), si anula un reglamento. Cfr. A. Pizzorusso, Ancora
sulle sentenze di accoglimento della Corte Costituzionale e sulla metodologia dello studio delle fonti
del diritto en Politica del diritto, 1987, 139 ss.
CONCEPCIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO 175

completo de las fuentes. Se trata, obviamente, del artculo 1 de las Dis-


posiciones Preliminares del Cdigo Civil, el cual dispone que entre otras
son fuentes del derecho: la ley, los reglamentos y los usos.
Ahora bien, dejando a un lado los usos (que requieren de un discurso
para ellos solos), en virtud de esta disposicin cualquier acto que presen-
te las connotaciones formales de la ley o del reglamento es una fuente del
derecho con total independencia de su contenido.
Lo anterior quiere decir en suma, y para hacer el ejemplo ms obvio,
que una ley constituye fuente del derecho tanto si tiene contenido norma-
tivo (general y/o abstracto), como si tiene contenido de medida provedi-
mento (singular y/o concreto). Dicho de otra forma: en virtud del artculo
1 de las Disposiciones Preliminares del Cdigo Civil, la ley es fuente del
derecho cualquier cosa que ella disponga, y por otro lado, cualquier cosa
que se regule por una ley aunque fuera una previsin metereolgica o
una invocacin a los dioses es derecho.

8. Una nocin mixta.

La alternativa entre la concepcin material y la concepcin formal de


las fuentes es bastante clara. Pero la concepcin de las fuentes efectiva-
mente adoptada por los juristas no es del mismo modo clara. De hecho, la
nocin de fuente que ha sido largamente dominante en la doctrina jurdi-
ca parece ser ni puramente material, ni puramente formal, sino mixta23.
Lo anterior en el sentido de que, para identificar a las fuentes del dere-
cho, los juristas utilizan a veces un criterio formal, a veces un criterio
material.
Por un lado (criterio formal), tienden a considerar fuente del derecho
todos los actos y hechos autorizados a crear normas aunque, de hecho, no
tuvieran contenido normativo (como ocasionalmente sucede).

23
Por ejemplo, Crisafulli (Fonti del diritto, cit.), despus de haber dicho que la idea de fuen-
te, correctamente entendida, no puede... ser separada de la idea de norma (p. 927), concluye que
en el mbito y bajo el criterio de un ordenamiento dado, lo que importa de modo decisivo no es...
el contenido normativo intrnseco de vez en cuando propio de los hechos asumidos entre las fuen-
tes, como la valoracin operada por el ordenamiento considerado... Las fuentes son entonces he-
chos jurdicos, porque son hechos calificados por otras normas (supuestos de hecho de normas),
a los que les reconocen la aptitud para crear derecho objetivo, (p. 932). Cfr. tambin V. Crisafulli,
Atto normativo, cit., 252.
176 RICCARDO GUASTINI

Por otro lado (criterio material), tienden tambin a considerar fuentes


del derecho todos los actos y hechos que, de facto, producen normas, aun-
que no exista una norma sobre la produccin jurdica que autorice a pro-
ducirlas.
Por ejemplo, es en virtud de un criterio formal de identificacin que, en
general, se consideran fuentes del derecho las leyes singulares (leyes-medida,
las leyes llamadas meramente formales, etc.) si bien estn desprovistas de
contenido normativo; es en virtud de un criterio material de identificacin
que algunos consideran fuente del derecho a la jurisprudencia (o inclusi-
ve la doctrina), a pesar de que ninguna norma autoriza a los jueces (ni a
los juristas) a producir derecho; es, incluso, en virtud de un criterio mate-
rial de identificacin que se consideran fuentes del derecho aquellos he-
chos, no previstos como hechos productivos de derecho por alguna norma
sobre la produccin jurdica, que se acostumbran llamar fuentes extra
ordinem
CINCO OBSERVACIONES SOBRE
AU - Guastini, Riccardo
TI - Cinco observaciones sobre validez y
VALIDEZ Y DEROGACIN
derogacin / Riccardo Guastini
JO - Discusiones. Nm. 2, Ao 2001 Riccardo Guastini
CY - Alicante : Biblioteca Virtual Miguel de
Cervantes, 2008 Universidad de Gnova
PY - 2008
UR - http://www.cervantesvirtual.com/nd/
ark:/59851/bmc2r480

I. Sobre validez y aplicabilidad

Claudina ORUNESU, Jorge RODRGUEZ y Germn SUCAR (de ahora en adelante


OR&S) se preguntan cmo es posible explicar el hecho de que una norma invalida
produzca efectos jurdicos, esto es -si comprendo bien- que sea aplicable. ste
me parece un falso problema.

Los efectos jurdicos (o sea, las condiciones de aplicabilidad) de las normas


estn determinados en los diversos sistemas jurdicos por (otras) normas positivas.
Es perfectamente posible que un ordenamiento atribuya efectos jurdicos (incluso)
a las normas invlidas, as como es posible que un ordenamiento atribuya efectos
jurdicos slo a las normas vlidas. Auctoritas facit legem: el legislador (en sentido
material) puede hacer lo que quiere.

El fenmeno de las normas invlidas que resultan no obstante aplicables


no tiene, por consiguiente, nada de misterioso... a menos que se asuma
(tcitamente) un concepto de validez tal que las normas invlidas deban, por
definicin, ser inaplicables, carentes de efectos jurdicos; a menos, en suma,
que se identifique validez y aplicabilidad, o que se asuma que la validez sea
condicin necesaria y suficiente de la aplicabilidad.

En el uso prevaleciente entre los juristas, validez significa ausencia de


vicios. Y no veo la razn para alejarse de este uso. La identificacin de la validez
y la aplicabilidad resulta altamente desafortunada justamente porque la ausencia
de vicios no es condicin necesaria ni suficiente de la aplicabilidad. No es
necesaria desde el momento que, en muchos ordenamientos, incluso las normas
viciadas son aplicables (sin considerar el hecho de que entre las normas aplicables
se cuentan incluso las normas supremas, que no son vlidas ni invlidas). No
es suficiente desde el momento que una norma no viciada puede todava ser
inaplicable por diversas razones: por ejemplo, en virtud de meta-normas que
regulan los efectos jurdicos temporales de otras normas.

59
II. Sobre validez y pertenencia

OR&S parecen compartir la idea -por lo dems, muy difundida- de que la


validez de una norma es condicin necesaria y suficiente de su pertenencia a un
sistema jurdico. Esto es tanto como decir que la validez coincide con la
pertenencia. El sistema incluye todas y slo las normas vlidas.

Esta identificacin, obviamente, no es un enunciado emprico: es el


resultado de una estipulacin. Como tal, no puede decirse que sea ni verdadera
ni falsa. Pero, cul es la utilidad heurstica de esta estipulacin?

Como hemos visto, a veces incluso las normas invlidas estn provistas
de efectos jurdicos (en tanto su invalidez no sea reconocida por el rgano
competente). Parece natural concluir que incluso las normas invlidas poseen
una cierta relacin con el sistema jurdico, un cierto status dentro de ste. Qu
status, qu relacin, exactamente?

La respuesta ms intuitiva es la siguiente: incluso las normas invlidas


pertenecen al sistema. Por consiguiente, no es la validez sino algo menos que
ella (grosso modo, la efectiva promulgacin por parte de un rgano prima facie
competente) lo que constituye condicin suficiente de la pertenencia.

Naturalmente, esta no es una conclusin obligatoria. Es slo una


estipulacin distinta.

III. Sobre dos modelos de orden jurdico

Una de las ideas ms originales del ensayo de OR&S es la distincin entre


dos modelos tericos del orden jurdico: el orden depurado de las normas
invlidas, y el orden no depurado de las normas invlidas.

En el primer modelo, el principio jerrquico de solucin de las


contradicciones funciona ex ante como criterio de seleccin de las normas que
pueden ingresar en el orden y, de tal manera, impide el ingreso de las normas
invlidas. En el segundo modelo, el mismo principio funciona ex post como
criterio de expulsin de las normas invlidas que, a pesar de su invalidez, han
no obstante ingresado al orden.

(Incidentalmente, y en contra de lo que OR&S parecen pensar, la


identificacin de validez y pertenencia supone la adopcin del modelo del orden

60
depurado, mientras que la distincin entre validez y pertenencia supone la
adopcin del modelo opuesto.)

De acuerdo con OR&S, cada uno de los dos modelos se corresponde con
una diversa interpretacin del principio lex superior: como criterio de ingreso
o como criterio de expulsin de las normas.

A m me parece que los dos modelos dependen, no de dos diversas


interpretaciones del principio jerrquico, sino de dos diversos modos de organizar
el control jurisdiccional de constitucionalidad y de legalidad de las normas. En
casi todos los ordenamientos contemporneos el control de constitucionalidad
de las leyes y el control de legalidad de los reglamentos (como as tambin,
podra agregarse, el control de legalidad de las sentencias y de los actos
administrativos) se cumplen a posteriori. Y esto quiere decir, justamente, que las
normas (y decisiones individuales) invlidas pueden ingresar en el orden y estn
destinadas a permanecer en l en tanto no sean anuladas.

La mayor parte de los ordenamientos jurdicos contemporneos se


corresponde en consecuencia con el modelo del orden no depurado. Y quien
prefiriese describirlos a la luz del modelo del orden jurdico depurado ofrecera
una representacin engaosa.

El modelo del orden depurado slo podra ser til para describir
ordenamientos en los cuales todos los controles de constitucionalidad y legalidad
se ejercitasen a priori (y, en verdad, sobre todas las normas).

IV. Sobre validez y derogacin

OR&S consideran -si no interpreto mal- que la derogacin tiene el efecto


de expulsar del sistema a la norma derogada. Por otra parte, como hemos visto,
en su concepcin la validez coincide con la pertenencia. Se sigue que la expulsin,
al provocar la no pertenencia, produce asimismo la invalidez de la norma de
que se trate. En consecuencia, derogar significa para OR&S (como para KELSEN
y otros) revocar la validez de una norma. Tampoco esta estipulacin resulta
convincente.

Equiparar la derogacin a una revocacin de la validez tiene el


desagradable efecto de volverla indistinguible de una declaracin de
inconstitucionalidad. No obstante, entre ambas cosas existen al menos tres
diferencias relevantes:

61
(a) la derogacin es un acto legislativo, fruto de una decisin poltica; la
declaracin de inconstitucionalidad es un acto jurisdiccional, fruto de una
afirmacin del derecho;
(b) la declaracin de inconstitucionalidad supone la invalidez de la norma
en cuestin y se funda en ella; la derogacin puede operar indiferentemente
sobre normas vlidas y sobre normas invlidas;
(c) la derogacin constituye una aplicacin del principio lex posterior;
la declaracin de inconstitucionalidad constituye aplicacin del principio lex
superior.

Por validez -insisto- conviene entender ausencia de vicios. Si se acepta


esta estipulacin, se debe concluir que la validez no puede ser ni conferida ni
revocada: o se la posee o no se la posee. (En verdad, la validez material puede
perderse: es el caso de la invalidez considerada sobreviniente o sucesiva,
que se verifica, por ejemplo, cuando entra en vigor una nueva constitucin. Pero
perdida es algo distinto de revocada.)

V. Sobre la derogacin de normas implcitas

OR&S -siguiendo las huellas de conocidos trabajos de Carlos ALCHOURRN


y Eugenio BULYGIN- consideran como posible el fenmeno de la derogacin de
normas implcitas, y sostienen que tal fenmeno provoca efectos de
indeterminacin del sistema jurdico.

Conviene antes que nada precisar que la derogacin de una norma implcita
slo puede ser una derogacin tcita. La derogacin expresa (Se deroga el artculo
x de la ley y) tiene por objeto formulaciones normativas, o enunciados normativos
si as se prefiere. Pero las normas implcitas son, por definicin, carentes de
formulacin. En consecuencia, no son susceptibles de derogacin expresa: slo
pueden ser derogadas tcitamente.

La derogacin tcita consiste en la promulgacin, no de una norma


expresamente derogatoria, sino ms bien de una norma que contradice otra
anterior y que, por esa razn, la deroga.

Ahora bien, la tesis de que la derogacin tcita de una norma implcita


deja indeterminado el sistema jurdico no es convincente.

El razonamiento jurdico no est regido slo por la lgica, sino tambin


por el propio derecho, en el sentido de que es posible que el derecho excluya la

62
admisibilidad de ciertas inferencias que sin embargo seran lgicamente vlidas.
(Remrcase incidentalmente que puede incluso ocurrir que el derecho considere
admisibles inferencias lgicamente invlidas. No es ese tal vez el caso de las
inferencias por analoga, en aquellos sistemas jurdicos y en aquellos sectores
del derecho en los cuales la analoga se encuentra expresamente consentida?)

De modo que, si de la norma expresa N1 en combinacin con la norma


expresa N2 se sigue lgicamente la norma implcita N3, pero N3 contradice la
norma expresa N4, posterior a N1 y a N2, entonces N3 -mal que le pese a la
lgica- no constituye una inferencia jurdicamente admisible. Hasta el momento
de la promulgacin de N4, el sistema jurdico inclua las normas N1, N2 y N3. A
partir de la promulgacin de N4, el sistema incluye ahora las normas N1, N2 y
N4.

Del mismo modo, si la conjuncin de las normas N1 y N2 implica


lgicamente la norma N3, pero N3 es incompatible con una norma N0
jerrquicamente superior a N1 y N2, entonces la inferencia de N3 no es
jurdicamente admisible.

Si todo esto es correcto, se debe concluir que un sistema jurdico no es un


conjunto de normas expresas comprensivo de todas las consecuencias lgicas
de tales normas. Un sistema jurdico incluye, junto a las normas expresas, slo
las consecuencias lgicas de aquellas que no estn prohibidas por alguna norma
expresa (y quizs, debera agregarse, tambin aquellas consecuencias no lgicas
que no obstante se encuentren consentidas por una norma expresa).

63
PROYECTO PARA LA VOZ
ORDENAMIENTO JURDICO DE
UN DICCIONARIO

Riccardo Guastini
Universidad de Gnova

RESUMEN. En este trabajo el autor se ABSTRACT. In this paper the author


ocupa de las siguientes cuestiones sobre deals with the following questions about
los ordenamientos jurdicos: 1. Concep- legal systems: 1. Conceptions. 1.1. A
ciones. 1.1. El ordenamiento como con- legal system considered as a set of rules.
junto de normas. 1.2. El ordenamien- 1.2. A legal system considered as a set of
to como complejo de instituciones. 2. institutions. 2. Components. 2.1. Origi-
Componentes. 2.1. Normas originarias nal norms and derived norms. 2.2. For-
y normas derivadas. 2.2. Normas formu- mulated norms and implicit norms. 2.3.
ladas y normas implcitas. 2.3. Normas Primary norms and secondary norms.
primarias y normas secundarias. 2.4. 2.4. Valid norms and invalid norms. 2.5.
Normas vlidas y normas invlidas. Norms and principles. 3. Structure. 3.1.
2.5. Normas y principios. 3. Estructura. Grounds for norms. 3.1.1. At the apex
3.1. Fundamentacin de normas. 3.1.1. of the legal system. 3.1.2. The identity
En el vrtice del ordenamiento. 3.1.2. of the legal system. 3.2. Hierarchies of
La identidad del ordenamiento. 3.2. norms. 4. Complexity. 5. Synchrony and
Jerarquas de normas. 4. Complejidad. diachrony. 6. The mixed nature (static-
5. Sincrona y diacrona. 6. El carcter dynamic) of legal systems. 7. The legal
mixto (esttico-dinmico) de los orde- order as a system. 7.1. Coherence.
namientos jurdicos. 7. El ordenamien- 7.2. Consistency. 8. Centralized legal
to como sistema. 7.1. Coherencia. systems and decentralized legal systems.
7.2. Consistencia. 8. Ordenamientos 9. Formation, content and extent of the
centralizados y ordenamientos descen- legal system. 9.1. How the legal system
tralizados. 9. Formacin, contenido y is formed. 9.2. The content. 9.3. The
extensin del ordenamiento. 9.1. El mo- extent. 10. Relationships between legal
do de formacin. 9.2. El contenido. systems. 11. The problems in the legal
9.3. La extensin. 10. Relaciones entre system. 11.1. Gaps. 11.2. Antinomies.
ordenamientos. 11. Los problemas 11.3. Gaps, antinomies, interpretation.
del ordenamiento. 11.1. Lagunas. 11.2.
Antinomias. 11.3. Lagunas, antinomias,
interpretacin.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derrecho, 27 (2004) ISSN: 0214-8676 pp. 247-282
248 Riccardo Guastini

1. Concepciones

E
n la literatura se encuentran no menos de dos modos distintos
de concebir los ordenamientos jurdicos.
Segn el modo de ver estndar y generalmente compartido, un
ordenamiento jurdico es un conjunto de normas.
Segn un modo de ver sugerido por el institucionalismo italia-
no, un ordenamiento jurdico es ms bien un complejo de instituciones.
Cada una de estas dos sucintas definiciones exige algunas palabras de
aclaracin.

1.1. El ordenamiento como conjunto de normas


En el uso comn de los juristas y de las mismas fuentes del Derecho, el
vocablo norma es notoriamente ambiguo: a veces se usa para denotar los
enunciados lingsticos que se encuentran en el discurso de las fuentes; otras
veces se usa para denotar el contenido de significado de tales enunciados;
con frecuencia, ciertamente, se usa para denotar indistintamente una cosa y
la otra1. Adoptando una convencin lingstica ya ampliamente aceptada2,
podemos llamar (no normas, sino) disposiciones a los enunciados del dis-
curso de las fuentes y reservar el nombre de normas en sentido estricto a
su contenido de sentido, tal y como resulta de la interpretacin3.
A la luz de esta distincin, la primera concepcin del ordenamiento (el
ordenamiento como conjunto de normas) se duplica: en el sentido de que el
ordenamiento puede concebirse alternativamente o como conjunto de dispo-
siciones o como conjunto de normas propiamente dichas4.
(i) En el primer caso, un ordenamiento jurdico se presenta banalmente
como un conjunto de textos normativos (la constitucin, las leyes, etc.)5,

1
Como si a cada enunciado correspondiera una, y solo una, norma, y a cada norma un,
y slo un, enunciado. Este uso indistinto del vocablo norma presupone una concepcin
cognitiva de la interpretacin, o sea, el modo de ver segn el cual la interpretacin es acto
(no de voluntad, sino) de conocimiento (de manera que los enunciados interpretativos pueden
ser verdaderos o falsos). Cf. R. Guastini, L interpretazione dei documenti normativi, Miln,
Giuffr 2004, cap. II.
2
V. Crisafulli, Disposizione (e norma), en Enciclopedia del diritto, XIII, Miln, Giuffr,
1964. Cfr. tambin R. Guastini, Disposizione vs. norma, en Giurisprudenza costituzionale,
1989, p. 3 y ss.
3
R. Guastini, L interpretazione dei documenti normativi, cit., cap. VII.
4
R. Guastini, Ordinamento giuridico, en Digesto delle discipline pubblicistiche, X,
Turn, UTET, 1995.
5
As, por ejemplo, R. Hernndez Marn, Teora general del derecho y de la ciencia jurdi-
ca, Barcelona, PPU, 1989, especialmente cap. 2.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 249

pero su contenido normativo qu se prescribe, a quin y en qu circunstan-


cia queda totalmente indeterminado.
(ii) En el segundo caso, un ordenamiento jurdico se presenta como un
conjunto de significados, de contenidos normativos. Solo que tales signifi-
cados son variables dependientes de la interpretacin (ninguna disposicin
tiene un significado determinado si no es despus de la interpretacin6).
De manera que, por una parte, el contenido normativo del ordenamiento
resulta un tanto inaprensible, desde el momento en que toda disposicin es
susceptible de interpretaciones: (a) de un lado, sincrnicamente distintas y
en conflicto; (b) de otro lado, diacrnicamente mutables7. Por otra parte, el
ordenamiento est destinado a cambiar cuando cambia la interpretacin do-
minante o consolidada sin que cambien las llamadas fuentes del Derecho.
En lo que sigue trataremos del ordenamiento como un conjunto de
normas entendidas en sentido estricto, sin ulteriormente problematizar la
distincin entre disposiciones y normas.

1.2. El ordenamiento como complejo de instituciones


A comienzos del siglo pasado, Santi Romano sugiri la idea de que un
ordenamiento jurdico es un complejo (no de normas, sino) de institucio-
nes: en este sentido, por ejemplo, constituye (parte de) un ordenamiento no
el conjunto de las normas constitucionales, sino el conjunto de los rganos
constitucionales8. De manera que, por ejemplo, se tiene una laguna en el
ordenamiento (no cuando falta una norma que regula un cierto supuesto
de hecho, sino) cuando de hecho desaparece una determinada institucin
(pongamos: la monarqua, por extincin de la casa reinante; la cmara elec-
tiva, por la abstencin persistente del voto del cuerpo electoral, etc.). A este
respecto, por lo dems, no ser intil hacer dos observaciones.
En primer lugar, institucin es un concepto exquisitamente normativo;
y ello bajo un doble perfil9. Por un lado, ningn individuo o grupo de indi-
viduos puede ser identificado como institucin (o como rgano) si no es a la

6
G. Tarello, L interpretazione della legge, Miln, Giuffr, 1980.
7
Conviene subrayar que la concepcin que se examina no incluye en la nocin de ordena-
miento ni las decisiones jurisdiccionales y administrativas, ni la dogmtica.
8
No se alude aqu a la obra ms conocida de Santi Romano (L ordinamento giuridico, II
ed., Florencia, Sansoni, 1946, donde el Derecho en su conjunto es representado como institu-
cin), sino al ensayo Osservazioni sulla completezza dell ordinamento statale, 1925, ahora
en Id., Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale, Miln, Giuffr, 1969.
9
Una reescritura normativista de la concepcin institucionalista del Derecho se lee en N.
Bobbio, Teoria generale del diritto, Torino, Giappichelli, 1993, 12 ss. Cfr. tambin A.G. Conte,
Filosofa dellordinamento normativo, Turn, Giappichelli, 1997, 352 ss.
250 Riccardo Guastini

luz de un conjunto de normas (constitutivas) que le atribuyan tal valor10. Por


otro lado, una institucin parece enteramente reducible a (no parece tener
una existencia independiente de) el conjunto de las normas que, imponiendo
obligaciones y confiriendo poderes y derechos a ciertos sujetos, regulan su
funcionamiento11.
En segundo lugar, la desaparicin por la va de hecho de una institucin,
como la casa reinante en un ordenamiento monrquico, no dara lugar en
absoluto a una laguna (institucional) si no quizs a una laguna del todo
efmera donde existiera una norma que regulase la circunstancia en cues-
tin (en el ejemplo, el supuesto de hecho: extincin de la casa reinante).
Como quiera que sea, esta concepcin, salvo quizs algn homenaje
completamente extrnseco (verbal)12, nunca ha alcanzado un gran xito: los
juristas han seguido pensando que un ordenamiento es un conjunto de nor-
mas y tratndolo as. En lo que sigue adoptaremos la concepcin normativa,
que es la ampliamente dominante.
No es ocioso recordar que, evidentemente, la locucin ordenamiento
jurdico asume el significado comn de conjunto normativo tambin en el
lenguaje de las fuentes vigentes del Derecho (la alusin lo es a las disposi-
ciones siguientes: art. 8, 2 const. italiana; art. 10, 1, const. italiana; art. 12, 2,
disposiciones preliminares del cod. civil italiano; art. 3 Estatuto de Cerdea;
art. 2 Estatuto Valle de Aosta; art. 4 Estatuto Friuli-Venezia Giulia; art. 4,
Estatuto Trentino-Alto Adigio).

2. Componentes
Los componentes de un ordenamiento jurdico entendido como ordena-
miento normativo, son, va de suyo, normas. Sin embargo, las normas que
componen un ordenamiento conviene distinguirlas desde, al menos, cuatro
perspectivas.

2.1. Normas originarias y normas derivadas


En primer lugar, conviene distinguir las normas originarias de las deri-
vadas13.

10
J.R. Searle, Speech Acts. An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge, Cam-
bridge U.P., 1969. Cfr. tambin M. Atienza, J. Ruiz Manero, Las piezas del Derecho. Teora de
los enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996, especialmente cap. 2.
11
N. Bobbio, Teoria generale del diritto, cit., 13 s.
12
Por parte, por otro lado, slo de la doctrina italiana
13
Cfr. G.H. von Wright, Norm and Action. A Logical Enquiry, Routledge & Kegan Paul,
Londres, 1963, 199; R. Caracciolo, El sistema jurdico. Problemas actuales, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1988, 31 ss.; E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, Giappi-
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 251

(i) Son originarias independientes, soberanas las normas cuya


pertenencia al ordenamiento no depende de la (previa) existencia de otras
normas. Son tales las normas constitucionales o, si se quiere, las normas de
la primera constitucin14 (en el caso de una secuencia de constituciones,
cada una de las cuales est jurdicamente fundamentada15 en la precedente).
Las normas constitucionales, en efecto, son por definicin fruto del ejer-
cicio de poder constituyente, o sea, de un poder extra ordinem, no conferido
ni regulado por ninguna norma preexistente (de otra forma, se tratara, de un
poder no constituyente, sino constituido).
(ii) Son derivadas dependientes todas las normas restantes: es decir,
todas aquellas cuya existencia reposa dinmica o estticamente16 en la
previa existencia de otras normas, o porque (a) han sido dictadas por un
sujeto investido de autoridad normativa por una norma preexistente17, o
porque (b) derivan18 lgicamente (o pseudo-lgicamente) de normas pre-
existentes19.

2.2. Normas formuladas y normas implcitas


En segundo lugar, conviene distinguir entre normas expresamente for-
muladas (dictadas o promulgadas en sentido genrico y atcnico) y
normas implcitas, no formuladas.
(1) Son formuladas las normas que, precisamente, encuentran una ex-
presa enunciacin en alguna disposicin normativa (o en un fragmento de
disposicin normativa).
(2) Son implcitas, por el contrario, las normas extradas de las normas
formuladas (o de una combinacin de normas formuladas, o de una combi-
nacin de fragmentos de normas formuladas) mediante procedimientos ar-
gumentativos lgicos (es decir, deductivos) o pseudo-lgicos (por ejemplo,
por va de analoga).

chelli, Turn, 1995, cap. XIII, Id., El problema de la validez en Kelsen, en R. Vzquez (ed.),
Filosofa jurdica. Ensayos en homenaje a Ulises Schmill, Porra-ITAM, Mxico, 2005.
14
Una primera constitucin es una constitucin originaria, o sea, no derivada de (no
jurdicamente fundamentada en) una constitucin precedente. Vase H. Kelsen, Dottrina pura
del diritto (1960), Turn, Einaudi, 1966, 225.
15
Infra 3.1., sub (i)
16
Infra, 3.1.
17
En este sentido, por ejemplo, son normas dependientes todas las normas de las leyes,
ya que su existencia reposa sobre las normas constitucionales que atribuyen competencia
legislativa.
18
De las maneras que veremos en seguida, sub 2.2.
19
En este sentido, son normas dependientes todas las normas implcitas, sobre las cuales
infra . 2.2.
252 Riccardo Guastini

Toda norma implcita es fruto (no de promulgacin o dictado, sino) de un


razonamiento de los intrpretes. Se pueden, sin embargo, distinguir al menos
cuatro tipos de razonamiento cuya conclusin es una norma implcita. O, di-
cho de otra manera, se pueden distinguir cuatro tipos de normas implcitas, a
cada uno de los cuales corresponde un tipo distinto de razonamiento20.
(a) En primer lugar, hay normas implcitas que se extraen a partir de
normas expresas mediante razonamientos lgicamente vlidos (o sea, de-
ductivos)21, en los que no figuran premisas que no sean normas expresas22.
(b)En segundo lugar, hay normas implcitas que se extraen de normas
expresas mediante razonamientos lgicamente vlidos, en los que figuran
premisas que no son precisamente normas expresas, sino que son enun-
ciados interpretativos: por ejemplo, definiciones de trminos usados en la
formulacin de normas expresas23.
(c) En tercer lugar, existen normas implcitas que son fruto de razona-
mientos (a veces vlidos, a veces invlidos) entre cuyas premisas figuran
enunciados que no son precisamente normas expresas, sino que son ms
bien tesis dogmticas construidas previamente e independientemente de la
interpretacin de cualquier especfico enunciado normativo24.

20
R. Guastini, Linterpretazione dei documenti normativi, cit., 104 ss.
21
Un razonamiento tiene estructura deductiva cuando la conclusin est lgicamente
implcita en las premisas. Los razonamientos deductivos son cogentes o constringentes,
en el sentido de que, si se aceptan las premisas, no se puede (sin contradecirse) rechazar la
conclusin: las premisas, digmoslo as, garantizan la conclusin.
22
Por ejemplo, dada una norma expresa N1 que establece los mayores de edad tienen
derecho de voto, y otra norma expresa N2 que establece Los que hayan cumplido dieciocho
aos son mayores de edad, se puede deductivamente inferir la norma implcita N3: Los que
hayan cumplido 18 aos tienen derecho de voto.
23
Por ejemplo, una norma expresa establece que Contra los actos de la Administracin p-
blica se admite siempre la tutela jurisdiccional de los derechos y de los intereses legtimos ante
los rganos de jurisdiccin ordinaria o administrativa (art. 113, 1, const. italiana). Ahora bien,
quien, a partir de esta norma, quisiera extraer la conclusin de que la tutela jurisdiccional se
admite no slo contra las actuaciones (singulares y concretas) de la administracin pblica, sino
tambin contra los reglamentos, debera aadir la premisa de que por actos administrativos
debe entenderse cualquier acto (tambin normativo) proveniente de la administracin pblica.
Semejante premisa constituye obviamente una interpretacin del sintagma actos administrati-
vos: es, pues, un enunciado interpretativo. Quien, por el contrario, a partir de esta misma nor-
ma, quisiera extraer la conclusin de que se puede impugnar ante alguna jurisdiccin ordinaria
o administrativa no slo (literalmente) los actos provenientes de la administracin pblica, sino
tambin las llamadas leyes-medida, debera aadir la premisa de que por actos administrativos
debe entenderse no (slo) actos subjetivamente administrativos, sino (tambin) actos sus-
tancialmente administrativos (esto es, que tienen contenido singular y concreto, si bien no han
sido adoptados por la administracin pblica, sino por el legislador). Esta ultima premisa, de
nuevo, sera fruto de la interpretacin del sintagma actos administrativos.
24
Por ejemplo, la constitucin [italiana] exige que el Gobierno tenga la confianza de las Cma-
ras (art. 94, 1, const.); la constitucin, por lo tanto, ha instaurado un gobierno parlamentario; en el
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 253

(d) En cuarto lugar, existen normas implcitas que se extraen, ms o me-


nos, persuasivamente a partir de normas expresas segn esquemas de razo-
namiento no deductivos, lgicamente invlidos (por ejemplo, un entimema,
una conjetura sobre la ratio legis, el argumento analgico, el argumento a
contrario, etc.)25.

2.3. Normas primarias y normas secundarias


En tercer lugar, conviene distinguir entre normas primarias y normas
secundarias26.
(i) Se suele llamar primarias a las normas comunes de conducta, o sea,
las normas que atribuyen o imponen situaciones jurdicas subjetivas (dere-
chos, obligaciones, etc.) a los ciudadanos comunes27.
(ii) Se llaman, por el contrario, secundarias las normas ms precisa-
mente: las meta-normas28sobre la produccin y la aplicacin del Derecho,
o sea, aquellas que confieren poderes (legislativos en sentido material,
ejecutivos, jurisdiccionales) y regulan su ejercicio29.

gobierno parlamentario el Jefe del Estado no tienen poderes de direccin poltica, sino slo funcio-
nes de garanta constitucional; por lo tanto, el Jefe del Estado no puede rechazar el dictado de los
actos deliberados por el Gobierno salvo cuando se trate de actos notoriamente inconstitucionales.
25
Un ejemplo entre mil: La salud es un derecho fundamental del individuo (se trata,
en hiptesis, de una norma expresa: art. 32, 1, const. it.); El dao a la salud constituye una
violacin de un derecho fundamental; La violacin de un derecho fundamental constituye un
dao injusto (en el sentido del art. 2043 cod. civ. it.), Por lo tanto, el dao a la salud debe ser
resarcido. O tambin: una cierta disposicin legal impone una obligacin a los ciudadanos;
argumentando a contrario (en una de las posibles variantes de tal argumento), se puede sos-
tener que la disposicin en cuestin puesto que impone una obligacin a los ciudadanos, sin
mencionar sujetos distintos de los ciudadanos excluye positivamente a los extranjeros y a los
aptridas de la sujecin a tal obligacin (es decir, contiene tambin la norma implcita segn la
cual los extranjeros y los aptridas no estn sujetos a la obligacin en cuestin).
26
H.L.A. Hart, The concept of Law, Oxford, Clarendon, 1961; N. Bobbio, Studi per una
teora generale del diritto, Turn, Giappichelli, 1970, 175 ss.; N. Bobbio, Contributi ad un
dizionario giuridico, Turn, Giappichelli, 1994, 177 ss, 233 ss.
27
En los ordenamientos de tipo liberal, el conjunto de las normas primarias est cerrado
por el principio de libertad: Todo lo que no est expresamente prohibido est (implcitamente)
permitido. Cfr. D. Donati, Il problema delle lacune dell ordinamento giuridico, Miln, 1910
(ahora en Id., Scriti di diritto publico, I, Padua, 1966).
28
Se llama metanorma a toda norma que tenga como objeto no la conducta, sino: (a) actos
normativos (ejemplo: La funcin legislativa se ejerce colectivamente por las dos Cmaras,
art. 70 cons. it.); (b) otras normas (ejemplo: el principio de retroactividad); o (c) otras dispo-
siciones (ejemplo: Se deroga el art. x de la ley y). Sobre ello: T. Mazzarese, Metanorme.
Rilievi su un concetto scomodo della teoria del diritto, en P. Comanducci, R. Guastini (eds),
Struttura e dinamica dei sistemi giuridici, Giappichelli, Turn, 1996.
29
En los ordenamientos de tipo liberal, el conjunto de las normas secundarias est cerrado
por el principio de legalidad: Todo lo que no est expresamente permitido est (implcitamen-
te) prohibido. Cfr. G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Turn, 1992, 31.
254 Riccardo Guastini

Dentro de las normas secundarias ocupan un lugar especial las llamadas


normas sobre la produccin jurdica, o normas sobre las fuentes: es decir,
las que confieren, y regulan el ejercicio de, competencias normativas30.

2.4. Normas vlidas y normas invlidas.


En cuarto lugar, conviene distinguir entre normas vlidas y normas inv-
lidas. Es realmente una ingenuidad bastante difundida en la teora del De-
recho 31 pensar que slo las normas vlidas pertenecen al ordenamiento32.
Se llama vlida toda norma que sea formalmente conforme y material-
mente no incompatible con las normas y metanormas que son, respecto de
ella, formal y materialmente superiores33.
Pero la validez no es condicin necesaria de existencia jurdica (esto
es, de pertenencia al ordenamiento) de una norma. De hecho, en todo or-
denamiento existen fatalmente tambin normas invlidas: leyes inconstitu-
cionales, reglamentos contra legem, etc. Normas que pueden tambin ser
durante un largo tiempo observadas y aplicadas antes de que su invalidez sea
(constitutivamente) reconocida por el rgano competente para ello34.
Se podra aadir: en todo ordenamiento existen tambin normas ni vli-
das, ni invlidas. Aludo evidentemente a las normas supremas, originarias,
o independientes35, o sea, a las normas constitucionales. En ausencia de

30
Cfr. R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, Miln, Giuffr, 1998, cap. IV.
31
Donde es completamente comn definir la validez como pertenencia al ordenamiento.
32
L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Bari-Roma, Laterza, 1989,
esp. 909 y ss.; E. Bulygin, El problema de la validez en Kelsen, 5 s.
33
Los conceptos que subyacen a esta definicin se explican infra: aps. 3.1 y 3.2.
34
A esta manera de ver las cosas, que distingue entre pertenencia (existencia jurdica)
y validez, se le podra objetar aproximadamente as: las normas en cuestin (leyes incons-
titucionales, etc.), al ser invlidas, no pertenecen de ningn modo al ordenamiento; a pesar
de ello son aplicables (hasta que no sean declaradas invlidas por el rgano competente);
pero, justamente, eso no quiere decir que pertenezcan al ordenamiento, ya que una cosa es la
validez o pertenencia, y otra cosa la aplicabilidad (vase, por ejemplo, el caso de las normas
extranjeras, reclamadas por normas de Derecho internacional privado: normas aplicables,
pero ciertamente no pertenecientes al ordenamiento). En suma: bien vistas las cosas, lo que tu
llamas existencia jurdica no es para nada pertenencia al ordenamiento; es, banalmente,
la aplicabilidad. Este tipo de ideas estn en Bulygin, El problema de la validez en Kelsen,
cit. As, deca, se podra objetar. Pero sera equivocado. Lo que llamo existencia jurdica
es algo distinto no slo de la validez, sino tambin de la aplicabilidad. Tomemos el caso de
una ley inconstitucional en periodo de vacatio: semejante ley es (en hiptesis) invlida; no
es aplicable (mientras dure la vacatio); pero sin embargo pertenece ya al ordenamiento, al
haber sido promulgada y publicada. Es precisamente esta pertenencia lo que la distingue
de un proyecto de ley a la espera de aprobacin, igualmente no aplicable y (por hiptesis)
igualmente inconstitucional.
35
Supra, 2.1.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 255

normas sobre la instauracin (a no confundir con la revisin36) constitucio-


nal y de normas materialmente superiores a la constitucin, no tiene sentido
predicar ni la validez ni la invalidez de la constitucin37.

2.5. Normas y principios


Hoy es una opinin generalmente compartida que todo ordenamiento
est compuesto no slo por normas, sino tambin por principios (ad-
jetivados bien como generales, o bien como fundamentales)38. Pero la
distincin entre normas y principios es un tanto escurridiza, bajo al menos
dos aspectos 39.

36
Infra, 3.1.2.
37
R. Guastini, La validit de la constitution du point de vu du positivisme juridique, en
M. Troper, L. Jaume (eds.), 1789 et l invention de la constitution, Bruselas-Pars, Bruylant-
L.G.L.J., 1994, 216 ss.
38
La literatura al respecto es muy vasta. Me limito a mencionar unos pocos textos esen-
ciales: R. Dworkin, Taking Rights Seriously, II ed., Londres, Duckworth, 1978, espec. cap. 2;
G. R. Carri, Principi di diritto e positivismo giuridico (1970), ahora en R. Guastini (ed.),
Problemi di teoria del diritto, Bolonia, Il Mulino, 1980; R. Alexy, Teora de los derechos fun-
damentales (1986), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, espec. cap. 3; L. Prieto
Sanchs, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurdico, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1992; M. Atienza, J. Ruiz Manero, Las piezas del Derecho. Teora
de los enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996, espec. cap. 1.
39
La distincin, debe subrayarse, tiene relevancia no slo terica, sino tambin dogmtica,
a causa de numerosas disposiciones de Derecho positivo vigente que, precisamente, hacen re-
ferencia tambin ellas a los principios en cuanto algo distinto a las otras normas. Los ejemplos
ms macroscpicos son probablemente los siguientes.
El art. 117, 3 de la Cons. it. (tal y como fue reformulado por el art. 3 de la ley const. 3/2001)
dispone entre otras cosas que En las materias de legislacin concurrente corresponde a las
Regiones la potestad legislativa, salvo en lo que respecta a la determinacin de los principios
fundamentales, reservada a la legislacin del Estado; y, al hacer as, impone el distinguir,
dentro de la regulacin de cada materia confiada a la legislacin concurrente, las normas
que constituyen principios fundamentales de las restantes (El mismo art. 117, inciso 1, en la
formulacin originaria, autorizaba a las Regiones con estatuto ordinario a dictar normas le-
gislativas en los lmites de los principios fundamentales establecidos por las leyes del Estado;
y, al hacer as, impona distinguir entre normas sin ulteriores especificaciones y principios
fundamentales).
El art. 9, 1, ley 62/1953, tal como fue modificada por el art. 17, inciso ltimo, ley
281/1970, dispone a su vez que el dictado de normas legislativas por parte de las regiones [...]
se desarrolla en los lmites de los principios fundamentales como resultan de las leyes que ex-
presamente los establecen para cada materia o como se desprenden de las leyes vigentes. Esta
disposicin (todava vigente despus de la revisin constitucional de 2001?) sugiere distinguir
entre principios explcitos (los que resultan de las leyes que expresamente los establecen) y
principios implcitos (los que, justamente, no estn expresamente establecidos por las leyes,
pero que, sin embargo, se desprenden de leyes).
El art. 12, 2. disp. prel. cd. civ. it por su lado al disponer que si una controversia no
puede decidirse con una disposicin precisa [...] se decide segn los principios generales del
256 Riccardo Guastini

Por un lado, no est claro en qu sentido puede decirse que los princi-
pios jurdicos son algo distinto a las normas. Parece obvio, por el contrario,
que son no ya otras normas, sino, a lo ms, un tipo especfico de normas
jurdicas.
Por otro lado, no est claro cules son los rasgos distintivos de los prin-
cipios con respecto al resto de las normas, ya que el concepto de principio
no es en absoluto unvoco.
En la literatura se encuentran no menos de tres conceptos de principio.
Naturalmente, a una pluralidad de conceptos corresponde una pluralidad
de clases. Pero, por otra parte, hay principios que caen simultneamente en
ms de una clase.
(i) Segn una cierta perspectiva, los principios son normas con el su-
puesto de hecho abierto y/o normas derrotables
El supuesto de hecho (el antecedente) de una norma est cerrado,
cuando la norma enumera exhaustivamente bien sea los hechos en presencia
de los cuales se produce la consecuencia jurdica que ella misma dispone, o
bien las eventuales excepciones, o sea, los hechos en presencia de los cuales
la consecuencia jurdica no se produce. El supuesto de hecho (el anteceden-
te) de una norma es abierto, cuando la norma no enumera exhaustivamen-
te los hechos en presencia de los cuales se produce la correspondiente con-
secuencia, o bien no enumera exhaustivamente las excepciones en presencia
de las cuales la consecuencia no se produce.
Una norma es no derrotable cuando no admite excepciones o, mejor
dicho, no admite otras excepciones si no las expresamente establecidas
por la propia norma o por otras normas del ordenamiento. Una norma es
derrotable cuando admite excepciones implcitas, no establecidas por la
norma en cuestin, ni por ninguna otra norma del ordenamiento, y por tanto
indeterminadas 40.

ordenamiento jurdico del Estado impone distinguir entre disposiciones precisas y princi-
pios generales.
De principios e intereses generales los cuales informan la legislacin del Estado habla
tambin el art. 17 del Estatuto de la Regin siciliana (Real decreto legislativo 455/1946,
convertido en ley const. 2/1948). Los principios del ordenamiento jurdico del Estado se
mencionan en el art. 3 del Estatuto especial para Cerdea (ley const. 3/1948), en el art. 2 del
Estatuto especial para el Valle de Aosta (ley const. 4/1948), as como en el art. 4 del Texto
nico de las leyes const. relativas al Estatuto especial para el Trentino-Alto Adigio (D.P.R.
670/1972), el ltimo de los cuales, en el art. 5, contrapone los principios establecidos por las
leyes del Estado a las normas legislativas regionales. Poniendo, pues, uno al lado del otro,
estos diversos textos normativos, parece inevitable distinguir ulteriormente (si no tambin
entre normas y disposiciones precisas, por lo menos) entre principios fundamentales y
principios generales.
40
Esta (doble) distincin puede ilustrarse con un simple ejemplo. El art. 3, 1, cons. it.
Todos los ciudadanos [...] son iguales ante la ley, sin distincin de sexo, de raza, de lengua,
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 257

(ii) Segn una distinta perspectiva, los principios son normas genri-
cas41, las cuales: por un lado, (a) exigen el dictado de otras normas que les
sirvan de realizacin o les den concrecin; pero, por otro lado, (b) pueden
ser realizadas o concretadas de muchas maneras distintas y alternativas42.

de religin, de opiniones polticas, de condiciones personales y sociales admite dos distintas


interpretaciones: puede ser entendido alternativamente como norma especfica, con un supues-
to de hecho cerrado, o como norma derrotable, con supuesto de hecho abierto, o sea, como
principio.
(a) En la primera interpretacin, la disposicin expresa grosso modo la norma siguiente: si
una ley distingue entre ciudadanos segn el sexo, la raza, etc. (supuesto de hecho), entonces ella
es constitucionalmente ilegtima (consecuencia jurdica). Por un lado, una tal norma no admite
excepciones: est excluido que una ley, que discrimine segn el sexo, la raza, etc., pueda nunca
ser conforme con la constitucin. Por otro lado, semejante norma tiene un supuesto de hecho
cerrado: est excluido que (en el sentido de esta norma) una ley pueda ser constitucionalmente
ilegtima si se diera el caso de que discriminara por razones distintas del sexo, la raza, etc.
(b) En la segunda interpretacin, la misma disposicin expresa un principio genrico de
igualdad, que se suele formular as: los casos iguales deben ser tratados de manera igual, los
casos desiguales deben ser tratados de manera desigual. Por un lado, este principio admite
excepciones: no est en absoluto excluido que una ley pueda ser constitucionalmente legtima
aun discriminando a los ciudadanos, por ejemplo, segn el sexo (a pesar del mismo sexo, las
situaciones pueden muy bien ser objetivamente desiguales y, cabalmente, el legislador debe
tratar de manera desigual situaciones objetivamente desiguales). Por otro lado, este principio
tiene un supuesto de hecho abierto: no est en absoluto excluido que una ley pueda ser cons-
titucionalmente ilegtima porque discrimina segn criterios distintos del sexo, de la raza, etc.
(por ejemplo, segn la edad: a pesar de la distinta edad, las situaciones pueden muy bien ser
objetivamente iguales y, cabalmente, el legislador debe tratar de manera igual situaciones
objetivamente iguales). Obsrvese, sin embargo: la derrotabilidad no es una caracterstica
exclusiva de los principios. En verdad, cualquier disposicin puede convertirse en derrotable
(o con supuesto de hecho abierto) mediante una oportuna tcnica interpretativa (sin, por ello,
ser considerada un principio). La tcnica en cuestin es la de la disociacin. Cfr. R. Guastini,
L interpretazione dei documenti normativi, cit., cap. IX.
41
A principios de este tipo nos referimos cuando se habla de sentencias constitucionales
aditivas de principio. Cfr. G. Parodi, La sentenza additiva a dispositivo generico, Turn,
Giappichelli, 1996.
42
Nuevamente, el punto puede aclararse con un simple ejemplo. El art. 139 cons. it.
dispone que la forma republicana del estado no puede ser objeto de revisin constitucional.
Ahora bien, la forma republicana del estado se caracteriza por oposicin paradigmtica a la
forma monrquica. La distincin est en la distinta actitud hacia la figura del jefe del Estado.
Ms precisamente, en el lenguaje poltico comn, el vocablo repblica denota esencialmente
aquel tipo de organizacin poltica en la cual: a) el jefe del Estado es rgano electivo; y (b) el
mandato del jefe del Estado est limitado en el tiempo. Ahora bien, la constitucin (italiana)
vigente en el art. 83 dispone que el Presidente de la Repblica sea elegido por las Cmaras en
sesin comn y, en el art. 85 inciso 1, fija la duracin del mandato presidencial en siete aos.
Pero la Constitucin bien podra concretar de manera distinta los dos principios en cuestin: el
carcter electivo del jefe del Estado y el carcter temporal de su mandato. De manera que sera
equivocado concluir que, en virtud del art. 139, est del todo excluida la revisin de estas dos
disposiciones. Bien vistas las cosas, el art. 139 cons. it. no prohibe cualquier revisin de los
arts. 83 y 85, inciso 1, que expresan normas especficas. No prohibe, por ejemplo, modificar
la duracin del mandato presidencial, mientras se conserve su carcter temporal; no prohibe
258 Riccardo Guastini

(iii) Segn una perspectiva todava distinta, los principios se distinguen


de las normas especficas no ya (o no tanto) por su contenido y su estructura,
sino ms bien por la posicin que ocupan en el ordenamiento jurdico o en
alguno de sus sectores particulares (el Derecho constitucional, el Derecho
civil, el Derecho procesal, el Derecho administrativo, etc.). Los principios
son normas fundamentales. Lo son en un doble sentido.
(a) En primer lugar, los principios son normas fundamentales en el
sentido de que sirven de fundamento y/o justificacin a otras normas (en
general, cada principio constituye el fundamento de una multiplicidad de
otras normas). Todo conjunto de normas unidas por un mismo objeto de
regulacin presupone y sobreentiende valores, elecciones polticas caracte-
rizadoras de ideas de justicia: por ejemplo, la divisin de poderes, la igual-
dad entre los ciudadanos, la paz entre las naciones, la llamada certeza del
Derecho (o sea: previsibilidad de las consecuencias jurdicas de las acciones
propias y, al mismo tiempo, estabilidad de las relaciones establecidas), la
libertad contractual (o autonoma privada), la tutela de quien acta de buena
fe, y as sucesivamente. Pues bien, dado un conjunto cualquiera de normas
(que puede incluso coincidir con todo el ordenamiento), se consideran
principios aquellas normas que incorporan tales valores, sentimientos de
justicia, decisiones polticas43

cambiar el modo de eleccin del Jefe del Estado, mientras se conserve su carcter electivo. Lo
que el art. 139 const. prohibe es alterar o suprimir los dos principios que si bien no expre-
samente formulados subyacen a las dos normas en cuestin: o sea, el principio del carcter
electivo del jefe del Estado y el principio del carcter temporal de su mandato. Sin embargo,
cabalmente, estos dos principios pueden ser concretados de maneras distintas: el Presidente de
la Repblica podra, por ejemplo, ser elegido directamente por el pueblo, en lugar de por las
Cmaras reunidas, sin que el principio subycente resultara violado; su mandato podra prolon-
garse, pongamos, de siete aos a diez, como tambin reducirse de siete aos a cinco, sin con
ello violar el principio subyacente.
Ntese que pertenecen a la clase de las normas genricas, en el sentido que se ha tratado
de aclarar, tambin las normas teleolgicas: es decir, aquellas normas que no prescriben una
precisa lnea de comportamiento, sino que expresan solemnemente un valor, del que recomien-
dan su realizacin, o bien indican un fin a perseguir. Son ejemplos paradigmtico de ello las
numerosas normas programticas, de las que est llena la constitucin: art. 3, 2; art. 4, 1; art.
5; art. 6; art. 31; art. 32, 1; y as sucesivamente. Tambin las normas teleolgicas pueden ser
realizadas o concretadas de muchas maneras distintas y alternativas: tantas cuantos sean los
medios idneos para perseguir el fin prescrito o para realizar el valor proclamado. Basta pensar,
para poner algn ejemplo, en los mil modos posibles de tutelar la salud (art. 32, 1, cons. it.),
o de tutelar a las minoras lingsticas (art. 6 const. it.).
43
Por ejemplo, el principio de tutela de la confianza fundamenta y justifica las disposi-
ciones sobre el error como causa de anulacin del contrato (art. 1428 cod. civ. it.), las dispo-
siciones sobre los efectos de la simulacin con respecto a terceros y a los acreedores (arts.
1415 y 1416 cod. civ. it.), las disposiciones que limitan la oponibilidad frente a terceros de la
modificacin o revocacin del poder (art. 1396 cod. civ. it.), etc.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 259

(b) En segundo lugar, los principios son normas fundamentales en el


sentido de que no requieren, o parecen no requerir, a su vez fundamento o
justificacin: puesto que sin razn o con ella son percibidos como obvios,
autoevidentes, o como intrnsecamente justos. En suma, los principios son
normas que, a los ojos de quien habla, revisten una especial importancia,
o bien se presentan como normas caracterizadoras del ordenamiento o de
una de sus partes, esenciales para su identidad o fisionoma 44.
Obsrvese que las normas calificables como principios en virtud de
su carcter fundamental no necesariamente tienen el supuesto de hecho
abierto, son derrotables, o genricas 45.

3. Estructura
Un ordenamiento no es ya un conjunto de normas cualquiera, sino ms
bien un conjunto de normas estructurado46. La estructura, a la que se alu-
de, consiste banalmente en esto: que las normas que componen un ordena-
miento no estn recprocamente desconectadas y son entre s independientes
sino que, por el contrario, tienen relaciones las unas con las otras.
En este contexto, importa mencionar al menos dos relaciones relevantes:
la (doble) relacin de fundamentar, y la (mltiple) relacin jerrquica.

3.1. Fundamentacin de normas


Que una norma sirva de fundamento a otra norma puede decirse en dos
sentidos distintos: el primero alude a la dinmica del ordenamiento, el se-
gundo, a su esttica.
(i) Diremos que una primera norma N1 sirve de fundamento dinmi-
co a una segunda norma N2, cuando N2 ha sido creada por una autoridad
normativa A instituida por N1. N1, en otros trminos, es una norma de
competencia, que confiere a una autoridad A el poder de crear N2, y A es la
autoridad creadora de N2.
Es tesis generalmente aceptada despus de Kelsen que los ordena-
mientos jurdicos estn dotados de una estructura piramidal, en el sentido

44
Pinsese, por ejemplo: en Derecho constitucional, en el principio de la soberana popular
o en el principio de la divisin de poderes; en Derecho civil, en el principio de la autonoma
privada; en Derecho administrativo, en el principio del justo procedimiento; en Derecho penal,
en el principio nullum crimen, nulla poena, sine lege; y as sucesivamente.
45
Un solo ejemplo: se puede convenir en que la norma lex posterior derogat priori (art.
15 disp. prel. cod. civ. it.) constituye un principio, ya que desempea en el ordenamiento un
rol en algn sentido fundamental, pero es una norma con un supuesto de hecho cerrado y apa-
rentemente no derrotable
46
N. Bobbio, Teoria generale del diritto, cit., VIII; C. Leben, De quelques doctrines de l
ordre juridique, en Droits, 33, 2001, 20.
260 Riccardo Guastini

siguiente47. La norma (en hiptesis: nfima) N4 encuentra su fundamento


dinmico en la norma N3; esta, a su vez, recibe su fundamento dinmico
de N2; N2 encuentra su fundamento dinmico en N1; esta a su vez recibe
fundamento dinmico de N0 (en hiptesis: suprema)48.
Ahora bien, la norma N0, advirtase, carece, en hiptesis, de cualquier
fundamento dinmico. Eso significa que N0 es una norma creada no ya por
un poder jurdico o sea, constituido, conferido por una norma jurdi-
ca sino por un poder constituyente, un poder de hecho. La norma N0, no
habiendo normas superiores a ella, es la norma suprema del ordenamiento:
esto es, su primera constitucin49. Todas las restantes normas del ordena-
miento dependen, en un sentido obvio, de N0. N0, a su vez, no depende
de ninguna otra norma: ella es, por tanto, en este sentido, una norma inde-
pendiente50
(ii) Diremos que una primera norma N1 presta fundamento esttico a
una segunda norma N2, cuando N2 es derivable con instrumentos lgicos o
pseudolgicos de N1, en los modos que hemos visto51.

3.1.1. En el vrtice del ordenamiento


Si desde el punto de vista dinmico el ordenamiento presenta, como se
ha dicho, una estructura piramidal, es sensato preguntarse qu norma est
en el vrtice de la pirmide. La respuesta ms conocida a esta pregunta es
la de Kelsen: en el vrtice del ordenamiento est una norma fundamental,
no puesta, sino presupuesta (no vlida, sino presupuesta como vlida)52.
Esta tesis no convence por la razn siguiente.
Kelsen no distingue entre validez y existencia de las normas: no admite
que puedan existir normas que carezcan de cualquier fundamento de vali-

47
Cfr. H. Kelsen, La dottrina pura del diritto, cit., 251 ss.
48
La norma N0 es superior estructuralmente superior (infra apdo. 3.2), en el sentido
de que proporciona fundamento (dinmico), directo o indirecto a todas las normas restantes.
N1 es superior, en el mismo sentido, a N2, N3 y N4. N2 es superior a N3 y N4. N3, en fin, es
superior a N4.
49
Supra, 2.1.
50
Obviamente, en el vrtice de la pirmide no hay necesariamente una nica norma supre-
ma: puede haber mltiples, todas del mismo rango, en cuanto formuladas en un nico documen-
to normativo, producido por un poder de hecho. El documento que expresa el conjunto de las
normas supremas de un ordenamiento es precisamente su (primera) constitucin.
51
Cfr. supra, 2.2.
52
La norma fundamental kelseniana no debe confundirse con la regla de reconocimiento
teorizada por Hart, la cual (puede sostenerse) no es propiamente una norma, sino ms bien un
criterio (convencional) de reconocimiento de las normas vlidas, o sea, una definicin de
norma vlida. Cfr. E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, Turn, Giappichelli, 1995,
19 ss.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 261

dez, y por lo tanto pretende encontrar un fundamento de validez a cualquier


norma existente, incluida la (primera) constitucin. De manera que, cuando
se interroga sobre el fundamento de validez de la constitucin, se ve indu-
cido a presuponer una norma ulterior, meta-constitucional, ni vlida ni
invlida llamada por el precisamente fundamental que d fundamento
dinmico de validez a la propia constitucin (confiriendo poder constituyen-
te y/o mandando obedecer a la constitucin).
Ahora bien, que el conjunto de las normas vlidas deba necesariamente
apoyarse sobre una norma ni vlida ni invlida, y por tanto suprema, est
fuera de discusin (por razones exquisitamente lgicas que aqu no viene
al caso evocar53). Pero si no todas las normas pueden ser vlidas, si tiene
en cualquier caso que haber una norma ni vlida ni invlida, por qu no
admitir que se trata de una norma no ya presupuesta, sino simplemente
puesta (por un poder de hecho extra ordinem)? En otras palabras: por qu
no admitir que norma suprema es la misma (primera) constitucin? Por qu
buscar un fundamento de validez a la constitucin en una norma ulterior ni
vlida ni invlida, en lugar de admitir, ms simplemente, que la (primera)
constitucin misma no es ni vlida ni invlida?54 Desde este punto de vista,
la estipulacin de la norma fundamental se revela del todo superflua: una
intil duplicacin de la constitucin55.

3.1.2. La identidad del ordenamiento


Se puede convenir que la identidad de todo ordenamiento (visto desde
el punto de vista dinmico)56 reposa en ltima instancia en la identidad de
su norma suprema, esto es, en la identidad de su (primera) constitucin. En
el sentido de que todo ordenamiento, aunque cambien (incesantemente) las
normas derivadas o dependientes que lo componen, conserva sin embargo su
identidad mientras que no se cambien sus normas originarias o independien-
tes, que sirven de fundamento dinmico de validez a todas las restantes57.

53
Cfr., p. e. H.L.A. Hart, The Concept of Law, cit., 97 ss. Cfr. tambin V. Mathieu, Sistemi
logici e sistemi giuridici. Imposibilit di autofondazione formale, en Id., Luci ed ombre del
giusnaturalismo, Turn, 57 ss.
54
Cfr. R. Guastini, Sur la validit de la constitution du point de vue du positivisme juri-
dique, cit.
55
O, quizs, la ideologa normativa de cuantos legitiman el sistema constitucional vigente:
N. Bobbio, Sul principio di legittimit (1964), en N. Bobbio, Studi per una teoria generale
del diritto, cit., 79 ss.
56
Infra, 5. Desde el punto de vista esttico, un ordenamiento cambia, y en ese sentido
cambia su identidad, cada vez que se introduzca en l una nueva norma o que una norma pre-
existente sea derogada (o anulada) o sustituida.
57
E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, cit., 240.
262 Riccardo Guastini

Mientras que un ordenamiento pierde su identidad originaria su continui-


dad, es un ordenamiento distinto cuando cambia su constitucin.
Sin embargo, as como un hombre no pierde su identidad por el hecho
de que le sea amputado un miembro y sustituido por un miembro artificial,
parece obvio que un texto constitucional puede tambin ser repetidamente
(y profundamente) enmendado sin perder por ello su identidad originaria.
Se plantea entonces el problema de distinguir el cambio constitucional (la
instauracin de una nueva constitucin) de la mera revisin constitucional
(la enmienda de la constitucin existente): de distinguir, en suma, el poder
constituyente del poder (constituido) de revisin constitucional.
Ahora bien, del poder constituyente se encuentran, en la cultura jurdica
contempornea, dos concepciones distintas, a las que podemos llamar, res-
pectivamente, formalista y sustancialista.
(I) Segn la concepcin formalista, poder constituyente es aquel queno
siendo constituido (o sea, previsto y regulado por normas preexistentes)
necesariamente se ejerce extra ordinem, o sea, en formas ilegales o en todo
caso no-legales58. (Si se ejercitase en formas legales, o sea, de acuerdo con
normas preconstituidas, entonces habra normas que lo conferiran y/o lo
regularan. Pero si hubiera tales normas, entonces ese sera, por ello mismo,
un poder no constituyente, sino constituido.)
(II) Segn la concepcin sustancialista, por el contrario, constituyente
es aquel poder que cualquiera que sean sus modos de ejercicio expresa
la decisin poltica fundamental59: aquel poder, en suma, que elige los
principios supremos y/o caracterizadores del ordenamiento o de la forma
del Estado.
A estas dos concepciones del poder constituyente le subyacen dos distin-
tas concepciones de la constitucin.
(i) La concepcin formalista del poder constituyente tcitamente supone
que la constitucin es, banalmente, nada ms que un conjunto de normas
(como tal, definible extensionalmente, esto es, por simple enumeracin de
las normas que lo componen).
(ii) La concepcin sustancialista del poder constituyente, a su vez,
tcitamente supone que la constitucin es, por el contrario, una totalidad
coherente de principios y/o valores.

58
Cfr. S. Romano, L instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sua legit-
timazione (1902), ahora en Id., Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale,
cit.; A. Pace, L instaurazione di una nuova costituzione. Profili di teoria costituzionale, en
Associazione italiana dei costituzionalisti, La nascita delle costituzioni europee del secondo
dopoguerra, Pdua, CEDAM, 2000.
59
C. Schmitt, Dottrina della costituzione (1928), Miln, Giuffr, 1984, 41, 109 ss.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 263

Estas dos concepciones de la constitucin, a su vez, presuponen dos


distintos criterios de identidad de la constitucin.
(A) Segn la concepcin formalista, una constitucin un conjunto de
normas se comporta como cualquier otro conjunto: un conjunto pierde su
identidad y se transmuta en un conjunto distinto, cada vez que se introduce
un nuevo elemento o que un elemento preexistente es eliminado o sustitui-
do. En otras palabras, la constitucin pierde su identidad y pasa a ser una
constitucin distinta, cada vez que se produzca una (cualquiera) revisin
constitucional. Por marginal que pueda ser el cambio, toda revisin cons-
titucional produce una nueva constitucin60. Lo que cuenta es distinguir
entre revisiones legales (o sea, realizadas segn las formas previstas por
la propia constitucin) y revisiones ilegales (o extra ordinem).
(B) Segn la concepcin sustancialista, por el contrario, una constitucin
en cuanto totalidad coherente de principios conserva su identidad mien-
tras que, aunque modificada en una o ms de sus normas, no sean alterados
los principios supremos que la constituyen. Y por otra parte la constitucin
pierde su identidad cuando incluso uno solo de los principios fundamentales
es alterado o suprimido. En suma, aqu importan no tanto las formas (legales
o ilegales) de la revisin, cuanto su objeto.
Ahora bien, como se ha dicho, la revisin constitucional supone la iden-
tidad del texto constitucional al que se refiere, en el sentido de que parece
natural usar el vocablo revisin para denotar la modificacin de un texto
constitucional que conserve, sin embargo, su identidad. Se sigue de ello que
las dos concepciones suponen dos modos divergentes de concebir la revisin
constitucional y sus lmites naturales.
(a) Desde un punto de vista sustancialista, el poder de revisin consti-
tucional no puede extenderse hasta afectar a los principios constitucionales
supremos (puede slo corregir marginalmente las restantes normas del texto
constitucional): si actuara as, necesariamente se transmutara en poder
constituyente61. Alterar los principios supremos, en efecto, constituye no ya
mera revisin de la constitucin existente, sino genuina instauracin de un
nuevo ordenamiento constitucional. Una consecuencia relevante de este mo-
do de ver es que no hay modos legales de cambiar la constitucin (entendi-
da, precisamente, como el conjunto de principios supremos): la constitucin
solo puede ser cambiada en formas ilegales, revolucionarias.

60
E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, cit., 76 ss.
61
Por ejemplo, en nuestro ordenamiento, en relacin al art. 139 cons. it., se pueden per-
fectamente cambiar, mediante revisin constitucional, las modalidades de eleccin del Jefe del
Estado, pero no el principio del carcter electivo del Jefe del Estado.
264 Riccardo Guastini

(b) Desde un punto de vista formalista, por el contrario, el poder de revi-


sin constitucional se distingue del constituyente solo por el hecho de ejer-
citarse en los modos previstos y regulados por la propia constitucin. Por lo
tanto, el cambio constitucional, cuando sea realizado en las formas previstas
por la propia constitucin, se queda en mera revisin no se transmuta en
instauracin de un nuevo ordenamiento constitucional cualquiera que sea
su objeto: por mucho que la revisin pueda incidir a fondo sobre los prin-
cipios supremos 62. Consecuencia relevante de este modo de ver es que la
constitucin puede ser cambiada incluso profundamente en formas legales,
sin que sean precisas revoluciones, golpes de Estado o guerras civiles.

3.2. Jerarquas de normas


Es pacfico que todo ordenamiento tiene una estructura jerrquica. Pero
de qu tipo de jerarqua exactamente estamos hablando?
Segn Kelsen63, hay slo un tipo de jerarqua: la que tiene lugar entre
las normas sobre la produccin jurdica y las normas producidas de acuerdo
con ellas. En este sentido, por ejemplo, las normas constitucionales sobre
la legislacin estn supraordenadas a la legislacin misma incluso (ntese
bien) cuando la constitucin es flexible.
Segn Merkl64, sin embargo, hay un segundo tipo de jerarqua (junto a
la precedente): la relacin que tiene lugar entre dos normas cuando una de
ellas no puede vlidamente ser contradicha o derogada por la otra. Obsrve-
se que, por lo que se refiere a las relaciones entre constitucin y legislacin,
tal relacin tiene lugar slo si la constitucin es rgida.
Por otro lado, la relacin entre normas sobre la produccin jurdica y
normas producidas de acuerdo con ellas es con frecuencia vista como una
relacin lgica: el tipo de relacin que existe entre dos niveles de lenguaje
(un meta-lenguaje y su lenguaje-objeto)65. Este modo de ver, sin embargo,
confunde esta relacin con una relacin completamente distinta: la que exis-
te entre dos normas cuando la una se refiere metalingsticamente a la otra,
habla de la otra (por ejemplo, la relacin entre una norma de derogacin
expresa y la norma por ella expresamente derogada).

62
Cfr. H. Kelsen, Teora general del Estado (1925), Granada, Comares, 2002, 415.
63
Cfr. H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato (1945), Miln, Comunit, 1952,
125 ss.
64
Cfr. A. Merkl, Prolegomeni ad una teoria della costruzione a gradi del diritto (1918),
en Id., Il duplice volto del diritto, Miln, Giuffr, 1987, 37 ss.
65
H.L.A. Hart, The Concept of Law, cit.; N. Bobbio, Norme primarie e norme secondarie
(1968), en Id., Studi per una teoria generale del diritto, cit.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 265

Adems, es una idea comn, aun cuando nunca explicitada, que las
relaciones jerrquicas preexisten a la interpretacin, de manera que los in-
trpretes no pueden hacer otra cosa que tomar nota de ellas66. Pero las cosas
no son tan simples. Es bastante claro que algunas relaciones jerrquicas
son no ya encontradas, sino creadas por los intrpretes, mediante juicios
comparativos de valor67. Este es el caso, por ejemplo, de la relacin axio-
lgica que existe en el mbito de un cdigo, pongamos entre principios
fundamentales o generales y normas especficas. Este es el caso, de nuevo,
de la relacin entre la constitucin y ciertos principios supraconstituciona-
les que, segn la jurisprudencia de algunos tribunales constitucionales68,
no pueden ser derogados o modificados de ningn modo: ni siquiera con el
procedimiento de la revisin constitucional.
La conclusin es que no existe una nica estructura jerrquica en los
ordenamientos contemporneos: hay al menos cuatro69.
(i) Jerarqua formal o estructural: entre normas sobre la produccin
jurdica (p. e., las normas constitucionales sobre la legislacin) y normas
producidas en conformidad con ellas (p. e., las normas legislativas)70.
(ii) Jerarqua material o sustancial: una primera norma A est mate-
rialmente supraordenada con respecto a una segunda norma B, cuando una
tercera norma C establece que B no puede vlidamente contradecir a A71.
Una constitucin flexible est supraordenada a la legislacin slo en sentido
formal, mientras que una constitucin rgida esta supraordenada a la legisla-
cin tambin en sentido sustancial.
Estos dos primeros tipos de relaciones jerrquicas modelan el concepto
de validez: en el sentido de que, como se ha dicho, la validez exige la con-

66
Vase, sin embargo, M. Troper, Il problema dell interpretazione e la teoria della so-
vralegalit costituzionale (1975), trad. it. en P. Comanducci, R. Guastini (eds.), L analisi del
ragionamento giuridico. Materiali ad uso degli studenti, Turn, Giappichelli, II, 1989.
67
G. Tarello, Gerarchie normative e interpretazione dei documenti normativi, en Politica
del diritto, 1977, 499 ss.
68
Cfr. p. e. Corte const. it. 1146/1988.
69
Cfr. R. Guastini, Gerarchie normative, en Materiali per una storia della cultura giu-
ridica, 1997, 463 ss.
70
Cfr. supra, 3.1, en el punto (i).
71
Bien entendido, la norma en cuestin (la norma C) puede asumir las formas ms diver-
sas. Puede darse el caso de que, por ejemplo, C disponga que una cierta fuente B no puede
contener normas en contradiccin con otra fuente A. O bien puede darse el caso de que C
autorice a un rgano jurisdiccional a no aplicar o directamente a anular las normas provenien-
tes de la fuente B cuando estn en contradiccin con las normas provenientes de la fuente A.
O, incluso, puede darse el caso de que C establezca que la fuente A no puede ser modificada
si no es con un procedimiento especial, distinto de (ms complejo que) el requerido para la
produccin de la fuente B.
266 Riccardo Guastini

formidad a las normas formalmente superiores y la compatibilidad con las


normas materialmente superiores72.
(iii) Jerarqua lgica: entre normas y meta-normas (en sentido estric-
to73). Por ejemplo: normas derogatorias y normas derogadas; definiciones
legislativas y normas en cuya formulacin se emplea el trmino definido;
normas de reenvo y normas a las que se refiere el reenvo.
(iv) Jerarqua axiolgica (o sea, concerniente al valor de las normas
de que se trate): por ejemplo, entre principios y normas de detalle, entre las
normas constitucionales comunes y los llamados principios constitucionales
supremos74. Pero una jerarqua de este tipo puede ser establecida (por los
intrpretes) tambin entre un principio y otro: la solucin de los conflictos
entre principios constitucionales (por ejemplo, entre libertad de prensa y
privacy) exige precisamente que se postule una jerarqua axiolgica entre
los principios en cuestin; en esto precisamente consiste la ponderacin,
el balance, de principios75.

4. Complejidad
(i) Podemos llamar simple a un ordenamiento caracterizado por una
nica autoridad normativa (el soberano) y por tanto por una nica fuente
normativa (digamos: la ley)76.
(ii) Podemos llamar relativamente complejo a un ordenamiento carac-
terizado por una pluralidad de autoridades normativas jerrquicamente or-
denadas (por ejemplo: el Legislativo y el Ejecutivo), cada una de las cuales
tiene el poder de producir fuentes de tipo distinto (por ejemplo: Leyes y
reglamentos) igualmente jerarquizadas77.
(iii) Por el contrario, llamaremos altamente complejo a un ordena-
miento caracterizado no slo por una pluralidad de autoridades normativas
jerarquizadas, sino tambin por una pluralidad de autoridades normativas
del mismo nivel, esto es, ubicadas en el interior de un mismo grado jerr-
quico (por ejemplo, una pluralidad de rganos legislativos), cada una de las
cuales tiene la competencia exclusiva para producir normas sobre materias

72
Supra, apdo. 2.4.
73
Metanorma en sentido estricto es una norma que tiene como objeto (no un acto norma-
tivo, sino) otra norma y/o la disposicin que la expresa.
74
Cfr. de nuevo Corte Const. it. 1146/1988.
75
Cfr. R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Cons-
titucionales, 1993, 89 ss.; R. Guastini, L interpretazione dei documenti normativi, cit., 216 ss.
76
Cfr. H.L.A. Hart, The Concept of Law, cit., 89 ss
77
H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Statu, cit., 125 ss.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 267

distintas78. En este sentido, el ordenamiento italiano vigente tiene un carc-


ter altamente complejo.
En un ordenamiento altamente complejo, el rgimen jurdico de cada
fuente del Derecho se caracteriza (entre otras cosas) por los dos rasgos
siguientes:
(a) Por un lado, a cada fuente le viene asignado un mbito de competen-
cia material definido, de forma que esa fuente es competente para regular
ciertas materias y no otras.
(b) Por otro lado, a cada fuente le viene asignada una determinada fuer-
za, o sea una peculiar ubicacin en la jerarqua material del ordenamiento,
de forma que esa fuente no puede contener normas incompatibles con las
expresadas por fuentes supraordenadas.

5. Sincrona y diacrona
Evidentemente, todo ordenamiento jurdico no es tanto un conjunto de
normas determinado de una vez por todas, sino ms bien un conjunto de
normas mutable. No obstante, un conjunto mutable no es propiamente un
conjunto, sino ms bien una sucesin de conjuntos distintos79.
De forma que un ordenamiento jurdico puede ser observado desde dos
ngulos visuales distintos: el punto de vista sincrnico (o, si se quiere, est-
tico) y el punto de vista diacrnico (o, si se quiere, dinmico)80. Llamaremos
sincrnico al punto de vista de quien observa el ordenamiento en un instante
determinado de su existencia histrica, haciendo abstraccin de sus cambios
en el tiempo. Y llamaremos diacrnico al punto de vista de quien observa el
ordenamiento en su evolucin histrica. Pues bien:
(i) Bajo el perfil sincrnico, un ordenamiento se presenta como un
conjunto esttico de normas. Pero tal conjunto de normas est fatalmente
destinado a cambiar en el tiempo: cambia cada vez que. (a) se expulsa del
ordenamiento una norma preexistente (mediante derogacin o anulacin);
(b) se introduce una norma nueva; (c) se sustituye una norma existen-
te81. De forma que:

78
V. Crisafulli, Gerarchia e competenza nel sistema costituzionale delle fonti, en Revista
trimestrale di diritto pubblico, 1960, 775 ss.; Id., Lezioni di diritto costituzionale, Padova,
CEDAM, vol. II, 1984, 195 ss.; A Ruggeri, Gerarchia, competenza, e qualit nel sistema cos-
tituzionale delle fonti normative, Milano, Giuffr, 1977.
79
C.E. Alchourrn, E. Bulygin, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1991, 393 ss.
80
J. Raz, The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System,
II ed., London, Oxford U.P., 1973
81
Un ordenamiento jurdico visto desde el punto de vista sincrnico es, ciertamente, un
conjunto de normas. Es, sin embargo, un macro-conjunto: podemos llamarlo as para subra-
268 Riccardo Guastini

(ii) Bajo el perfil diacrnico, un ordenamiento se presenta no como un


conjunto de normas, sino ms bien como una secuencia dinmica de conjun-
tos (sincrnicos) de normas.
De esta forma, en el uso comn, la locucin ordenamiento jurdico
es ambigua82: a veces, designa un conjunto sincrnico de normas; en otras
ocasiones, designa una secuencia diacrnica de conjuntos normativos sin-
crnicos83.
Ahora bien, si desde el punto de vista sincrnico todo ordenamiento
aparece como un conjunto esttico de normas, desde el punto de vista dia-
crnico todo ordenamiento aparece por el contrario como (el resultado de)
una sucesin dinmica de actos normativos, o sea, de actos que modifican
el conjunto de normas tal como existe en un instante dado aadiendo,
sustrayendo y sustituyendo normas. Son actos normativos, en este sentido
amplio, no slo los actos que producen normas, sino tambin los actos que
derogan normas o los que anulan normas (declarando su invalidez: ejemplo
paradigmtico, en nuestro ordenamiento, son las sentencias constitucionales
estimatorias).

6. El carcter mixto (esttico-dinmico) de los ordenamientos jurdicos


Es pacfico que los ordenamientos jurdicos modernos tienen carcter
dinmico, en el sentido que se ha dicho. Pero sera equivocado pensar que
son puramente dinmicos: la verdad es que todos ellos son mixtos, es decir,
estticos y dinmicos al mismo tiempo.
Es puramente dinmico todo ordenamiento en el cual los criterios de
existencia y validez de las normas son puramente formales. Es formal
todo criterio que prescinde del contenido de las normas, haciendo referen-
cia exclusivamente al modo de produccin de las propias normas (esto es,
grosso modo, a la identidad del sujeto que las produce y eventualmente a

yar el hecho de que, habitualmente, los ordenamientos jurdicos son conjuntos muy amplios,
constituidos por innumerables normas. Ahora bien, sucede que el ordenamiento jurdico en su
totalidad, aunque sea con frecuencia objeto de especulacin terica y/o filosfica, es, sin em-
bargo, de escaso inters para los juristas y operadores jurdicos. Estos, de ordinario, manejan
conjuntos bastante ms pequeos, o sea micro-sistemas, que son subconjuntos del macro-
conjunto general (C.E. Alchourrn, E. Bulygin, Normative Systems, Wien, Springer, 1971).
82
Para obviar esta ambigedad, en la literatura terico-jurdica contempornea hay quien
ha propuesto usar la expresin sistema jurdico para designar un conjunto sincrnico de nor-
mas, y reservar la expresin ordenamiento jurdico para designar una secuencia diacrnica de
sistemas sincrnicos (C.E. Alchourrn, E. Bulygin, Anlisis lgico y derecho, cit., 393 ss.; E.
Bulygin, Norme, validit. Sistema normativi, cit., 231 ss.).
83
J.J. Moreso, P.E. Navarro, Orden jurdico y sistema jurdico, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1993.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 269

los procedimientos de produccin)84. Pues bien, ningn ordenamiento ju-


rdico moderno es puramente dinmico, en este sentido, al menos por dos
razones:
(i) En primer lugar, todos los ordenamientos jurdicos modernos incluyen
un criterio de invalidez que hace referencia al contenido de las normas85.
En virtud de tal criterio son normas invlidas no slo las producidas
de modo disconforme con las normas que regulan los procedimientos de
produccin de otras normas (invalidez formal), sino tambin aquellas que,
aunque producidas correctamente bajo el perfil formal, son, sin embargo,
incompatibles con normas jerrquicamente supraordenadas (invalidez mate-
rial). Por ejemplo, en los ordenamientos con constitucin rgida, es invlida
toda ley que sea incompatible con la constitucin; como, por lo dems, es
invlido todo reglamento incompatible con la ley86.
(ii) En segundo lugar, todos los ordenamientos jurdicos modernos inclu-
yen un criterio de validez que hace referencia al contenido de las normas.
En virtud de tal criterio son normas vlidas del ordenamiento no slo
las normas explcitas o sea, las normas expresamente formuladas por
una autoridad normativa competente siguiendo los procedimientos apropia-
dos sino tambin todas aquellas, que, aun inexpresadas, estn implcitas
(en sentido amplio: lgico o pseudolgico87) en las primeras88.
De forma que todos los ordenamientos jurdicos se presentan como ates-
tados de normas inexpresadas, elaboradas por los juristas y por los rganos
de aplicacin, a pesar de que la doctrina y la jurisprudencia no sean fuentes
formales del Derecho. Desde este punto de vista, la caracterizacin de los
ordenamientos jurdicos como sistemas esencialmente dinmicos parece de-
jar de lado la dimensin lato sensu normativa productora de normas que
es propia de la dogmtica y de la jurisprudencia.

84
H. Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory (1934), Oxford, Oxford U.P.,
56.
85
R. Guastini, Invalidity, en Ratio Iuris, 1994, 212 ss.
86
Mejor dicho, en verdad, si extendemos el nombre de norma tambin a los preceptos
singulares y concretos contenidos en la parte dispositiva de las decisiones jurisdiccionales (las
llamadas normas individuales), entonces algunas normas deben ser no slo compatibles con
las normas supraordenadas, sino deducibles sin ms de una norma supraordenada, so pena de
invalidez (E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, cit, 1 ss.)). Por ejemplo, en todo
Estado de Derecho es invlida toda decisin jurisdiccional que no sea deducible de una norma
legislativa preexistente: En todo delito se debe hacer por parte del juez un silogismo perfecto:
la premisa mayor debe ser la ley general, la premisa menor la accin conforme o no a la ley, la
consecuencia la libertad o la pena (C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, 1764, IV).
87
Supra, 2.2.
88
R. Caracciolo, El sistema jurdico, cit., 57 ss.; E, Bulygin, Norme, validit, sistemi
normativi, cit., 235 ss.
270 Riccardo Guastini

7. El ordenamiento como sistema


La expresin ordenamiento jurdico se usa comnmente de forma ino-
cente e irreflexiva, sin ningn arrire pense: como sinnimo de Derecho
(en sentido objetivo). Diciendo que el Derecho es ordenamiento, se trata de
decir muy banalmente que el Derecho es un ordenamiento (normativo) de la
conducta en cuanto ordena: en el doble sentido de dar rdenes y de poner
orden. A veces, sin embargo, diciendo que el Derecho es un ordenamiento,
se quiere decir que el Derecho es un conjunto de normas l mismo ordena-
do: un sistema, o sea, una unidad consistente y coherente89.

7.1. Coherencia
La coherencia (coherence) exige que todas las normas pertenecientes al
sistema puedan reconducirse: (a) desde el punto de vista formal, a un funda-
mento comn de validez, o se a una sola norma ltima y suprema; (b) desde
el punto de vista axiolgico, a un nico principio o a una nica constelacin
de principios consistentes entre s90. A este respecto, parecen oportunas dos
observaciones.
(i) Es falso, como hemos visto, que todas las normas que componen un
ordenamiento sean reconducibles a un fundamento comn de validez: en el
sentido de que todo ordenamiento incluye, junto a las normas vlidas, tam-
bin normas invlidas, y asimismo normas ni vlidas ni invlidas.
(ii) Pero, sobre todo, la tesis de que todas las normas existentes compar-
ten un fundamento axiolgico comn91 es obviamente insostenible. Todo
ordenamiento es el resultado de una gran variedad de doctrinas polticas y
de polticas jurdicas, distintas y en conflicto entre s. Y esto es verdadero in-
cluso a nivel constitucional (aunque la constitucin no sea ms que un nico
texto normativo)92. De otra forma, algunos conflictos entre principios consti-

89
Cfr. G. Tarello, Cultura giuridica e politica del diritto, Bologna, Il Mulino, 1988, 173
ss.
90
G. Zagrebelsky, Il diritto mite, cit., 34: Cualquier ordenamiento jurdico, para ser tal y
no una mera suma de reglas, decisiones y disposiciones dispersas y ocasionales, debe expresar
una coherencia intrnseca, o sea debe ser reconducible a principios y valores sustanciales uni-
tarios. Cfr. N MacCormidk, Coherente in Legal Justification, en A. Peckzenik et al. (eds.),
Theory of Legal Science, Dordrecht, Reidel, 1984; Id., Coherence in Legal Justification, en
W. Krawietz et al. (eds.) Theorie der Normen. Festgabe fr Ota Weinberger zum 65. Geburt-
stag, Berlin, 1984.
91
De lo que, segn Dworkin, se seguira que toda cuestin de Derecho admite una, y
slo una, solucin jurdicamente correcta. Cfr. R. Dworkin, A Matter of Principle, Cambridge
(Mass.) London, Harvard U.P., 1985, 119 ss.
92
G. Zagrebelsky, Il diritto mite, cit., 35.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 271

tucionales ejemplo paradigmtico, entre igualdad jurdica (art. 3, 1, Const.


it.) e igualdad sustancial (art. 3, 2, Const. it.) seran inexplicables93.

7.2. Consistencia
La consistencia (consistency) exige algo menos que la coherencia: con-
siste simplemente en la carencia de antinomias, conflictos lgicos, incom-
patibilidades, entre normas. No obstante:
(a) Primero, las normas existentes en un ordenamiento han sido dictadas
en tiempos distintos, en circunstancias distintas, por las ms diversas auto-
ridades normativas, siguiendo cada una de ellas una poltica jurdica propia
(eventualmente en conflicto con la de otras autoridades). Tales normas no
son consistentes, ni podran serlo. Por tanto, en todo ordenamiento hay anti-
nomias (y ello explica la existencia de esos criterios materiales de invalidez,
de los que se hablaba antes94).
(b) Segundo, estas antinomias deben, ciertamente, ser resueltas (lo exi-
gen el ideal de igualdad y el ideal de certeza del Derecho). Y es por esto por
lo que todo ordenamiento incluye criterios de solucin de antinomias, tales
como lex posterior y lex superior. Pero la existencia de tales criterios
no implica que el ordenamiento sea consistente: implica que puede hacerse
consistente, ser sistematizado. Ausencia de antinomias y posibilidad de
resolverlas son cosas completamente distintas: el sistema, en efecto, apa-
rece no como un dato de hecho, preconstituido a la dogmtica (a la interpre-
tacin), sino como el resultado del trabajo dogmtico (interpretativo)95.
(c) Tercero, los criterios de solucin de las antinomias no son suscepti-
bles de una aplicacin mecnica.
En primer lugar, estos criterios presuponen interpretacin de los textos
normativos en cuestin, puesto que slo la interpretacin puede identificar
las antinomias: no hay antinomias antes de la interpretacin96. Es sabido
que la interpretacin puede evitar las antinomias (es el caso, por ejemplo,
de la interpretacin adecuadora). Pero si la interpretacin puede evitar las
antinomias, entonces tambin puede crearlas97.

93
Cfr. B. Celano, Diritti, principi, e valori nello statu costituzionale di diritto: tre hip-
tesis di ricostruzione, en P. Comanducci, R. Guastini (eds.), Analisi e diritto 2004. Ricercge
di giurisprudenza analitica, Torino, Giappichelli, 2005, 53 ss., quien argumenta la tesis de
que los conflictos entre derechos, principios y valores constitucionales son de cualquier modo
inevitables.
94
Supra, 6.
95
Cfr. E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, cit., 220 ss.
96
Infra, 11.3.
97
Cfr. R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti,cit., 220 ss.
272 Riccardo Guastini

En segundo lugar, pueden surgir antinomias de segundo grado entre los


propios criterios de solucin (por ejemplo, entre lex posterior y lex spe-
cialis). Sin embargo, no existe ningn metacriterio positivo para resolver
todas las antinomias de este tipo98.
En tercer lugar, no hay criterios positivos para la solucin de antinomias
entre principios constitucionales99 (la tcnica del balance o de la ponde-
racin, comnmente empleada por los tribunales constitucionales, no est
prescrita por ninguna norma positiva, y dicho sea de pasada no es la nica
tcnica posible).
(d) Cuarto, el sistema jurdico, en consecuencia, no es otra cosa que el
fruto de la actividad sistematizadora de los juristas.
Por otra parte, se habla de ordinario de sistema jurdico para referirse al
ordenamiento en su conjunto. Desafortunadamente, sin embargo, un sistema
jurdico de esta guisa simplemente no existe, desde el momento en que nun-
ca ningn jurista ha ni siquiera intentado sistematizar todo el ordenamiento.
Todo jurista se ocupa nicamente de conjuntos de normas bastante ms
pequeos microconjuntos recortados, dentro de un conjunto sincrnico,
con arreglo a sus intereses cientficos, prcticos, o didcticos100. Son micro-
conjuntos de normas, en este sentido, tanto el Derecho constitucional como
el Derecho de las obligaciones, tanto el Derecho de los contratos como la
regulacin de la compraventa, tanto la regulacin del arrendamiento de
inmuebles urbanos para uso habitacional como el conjunto de normas re-
levantes para la solucin de una controversia especfica. El ordenamiento
jurdico en su conjunto es objeto de especulacin por parte de los filsofos
del Derecho, pero carece de todo inters para el trabajo de los juristas.

8. Ordenamientos centralizados y ordenamientos descentralizados


Hay que distinguir, siguiendo a Kelsen, dos tipos de ordenamientos:
ordenamientos centralizados y ordenamientos descentralizados101.
(i) Es centralizado todo ordenamiento que como el Estado moderno
instituya rganos especializados (legislativos, ejecutivos, jurisdiccionales)
para la produccin y aplicacin de sus propias normas102.

98
Cfr. N. Bobbio, Des critres pour rsoudre les antinomies, en Dialectica, 1964, 237
ss.
99
Cfr. G Zagrebelsky, Il diritto mite, cit.
100
Cfr. C. E. Alchourrn, E. Bulygin, Normative Systems, cit., 9 ss.
101
H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Statu, cit., 308 ss. Hago referencia aqu no
a la centralizacin esttica (relativa al mbito de validez territorial de las normas), sino a la
centralizacin dinmica (relativa a los modos de produccin y aplicacin de las normas).
102
C. Leben, De quelques doctrines de lordre juridique, cit.,
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 273

(ii) Es descentralizado un ordenamiento que como el ordenamiento in-


ternacional confe enteramente la produccin y la aplicacin de sus normas
a los destinatarios de las normas mismas.
Pues bien, de acuerdo con Kelsen, todo ordenamiento centralizado es
un Estado.
Este modo de expresarse, en verdad, se aleja mucho del lenguaje comn,
que identifica el Estado no, literalmente, con el ordenamiento, sino ms bien:
(a) a veces, con el conjunto de sus rganos centrales competentes para la
creacin y aplicacin del Derecho103; (b) otras veces, con la comunidad po-
ltica subyacente104. Pero es innegable que la existencia de un ordenamiento
centralizado es tambin desde el punto de vista del Derecho internacional
positivo condicin necesaria y suficiente para la existencia de un Estado105.

9. Formacin, contenido y extensin del ordenamiento


Todo ordenamiento jurdico puede ser contemplado tilmente al menos
desde tres distintos puntos de vista: el punto de vista de sus modalidades de
formacin, el de su contenido y el de su extensin.

9.1. El modo de formacin


El Derecho Kelsen ha insistido en ello regula entre otras cosas tam-
bin su propia creacin, o sea, el modo de formacin del Derecho mismo,
El modo de formacin del ordenamiento est establecido por un subcon-
junto de las normas secundarias: las metanormas que regulan la creacin
del Derecho, o sea, la produccin de (otras) normas, confiriendo poderes

103
M. Troper, Reflexions autour de la thorie kelsenienne de ltat , en Id., Pour une
thorie juridique de ltat, Paris, PUF, 1994, espec. 136. Cfr. Leben, Ltat au sens du droit
international et ltat au sens du droit interne ( propos de la thorie de la double personnalit
de ltat), en Studi di diritto internazionale in onore di Gaetano Arangio-Ruiz, Napoli, ESI,
2004. Bien entendido, Kelsen no es desconocedor del lenguaje comn : vase, por ejemplo, lo
que escribe en Lidea del diritto naturale (1927-1928), en H. Kelsen, Dottrina dello Stato,
ed. de A. Carrino, Napoli, ESI, 1994, 126, donde distingue con inusual claridad entre el Estado
en el sentido amplio de un ordenamiento coactivoy el Estado en el sentido estricto de una
organizacin coactiva.
104
Pero obsrvese que es exacta la observacin de Kelsen de que el ordenamiento jurdico
es constitutivo de la comunidad poltica, en el sentido de que lo nico que liga a los miembros
de la comunidad no es nada ms que esto: su comn sujecin a un mismo ordenamiento. H.
Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, cit., 186 ss.
105
Kelsen parece confundir la identidad ontolgica (el ente A no es otra cosa que el ente
B) con la equivalencia lgica (la proposicin p es verdadera si, y slo si, es verdadera la pro-
posicin q). En otras palabras, no es que Estado y ordenamiento centralizado sean la misma
cosa, pero la proposicin de que una comunidad constituye un Estado es verdadera si, y slo
si, es igualmente verdadera la proposicin de que esa comunidad est gobernada por un orde-
namiento centralizado.
274 Riccardo Guastini

normativos y regulando su ejercicio. Tales metanormas las normas sobre


la produccin jurdica, en el lxico de la doctrina italiana106 no son otra
cosa que la constitucin material (en uno de los muchos sentidos de esta
expresin) del propio ordenamiento.
El anlisis del modo de formacin del ordenamiento permite distinguir
entre Estados democrticos y Estados autocrticos107.
(a) Se llama democrtico a un Estado en el que las normas son creadas
por los mismos sujetos a quienes estn dirigidas, directamente (democracia
directa) o indirectamente por medio de rganos electivos (democracia re-
presentativa).
(b) Se llama autocrtico a un Estado en el que las normas son creadas sin
la participacin de los sujetos a quienes estn dirigidas.

9.2. El contenido
El contenido del ordenamiento jurdico est constituido por el conjunto
de las situaciones jurdicas subjetivas (poderes, derechos, obligaciones, etc.)
que sus normas, primarias y secundarias, establecen.
El anlisis del contenido del ordenamiento es la clave para comprender
la distincin entre Estado constitucional y Estado absoluto (vase el art. 16
de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, 1789: Toda sociedad
en la que no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la
separacin de poderes, no tiene Constitucin).
(i) Se llama constitucional108 a un Estado en el que: (a) el poder poltico
(o sea, concretamente, los poderes de creacin y de aplicacin de las normas)
est distribuido entre una pluralidad de rganos que, de acuerdo con la ense-
anza de Montesquieu, se controlan y se frenan recprocamente; (b) estn
conferidos y garantizados a los ciudadanos algunos derechos de libertad (la
libertad personal, de conciencia, de reunin, de asociacin, de prensa, etc.)
(ii) Se llama absoluto a un Estado que no satisfaga conjuntamente estas
dos condiciones.

9.3. La extensin
Un ordenamiento puede ser ms o menos extenso (se trata, evidentemen-
te, de una cuestin de grado) segn el nmero de supuestos de hecho o, des-
de otro punto de vista, segn el nmero de comportamientos, que regula109.

106
T. Perassi, Introduzione alle scienze giuridiche, Padova, CEDAM, 1953.
107
H. Kelsen, La democracia, ed. de Barberis, Bologna, Il Mulino, 1998.
108
O liberal, en un primer sentido de esta palabra.
109
H. Kelsen, La teoria politica del bolscevismo(e altri saggi), ed. de R. Guastini, Milano,
Il saggiagtore, 1981, 38 s.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 275

El anlisis de la extensin del ordenamiento es la clave de la distincin


entre Estados liberales y Estados totalitarios.
(i) Es liberal110 un Estado en el que slo un rea relativamente circuns-
crita de la conducta humana est regulada por el ordenamiento, de forma
que una gran cantidad de comportamientos especialmente los referentes
a la produccin y distribucin de la riqueza no est regulada y es, en ese
sentido, libre111.
(ii) Es totalitario un Estado en el que tendencialmente todos los compor-
tamientos humanos estn sujetos a normas jurdicas.

10. Relaciones entre ordenamientos


Dos ordenamientos pueden mantener entre s dos tipos de relaciones112:
independencia recproca, o bien supraordenacin-subordinacin.
(a) Un ordenamiento, O1, est subordinado a otro ordenamiento, O2,
cuando su norma suprema es decir, su primera constitucin es, al mismo
tiempo, una norma perteneciente a O2113. Recprocamente, un ordenamiento
O2 est supraordenado a otro ordenamiento, O1, cuando incluye en s la
norma suprema de O1.
En otros trminos, un ordenamiento subordinado no es, en rigor, un orde-
namiento (independiente): es, ms bien, parte de otro ordenamiento, o sea, un
ordenamiento parcial. Un ordenamiento supraordenado, por su parte, es el
ordenamiento total que engloba en s al ordenamiento subordinado.
Por ejemplo, un ordenamiento regional est subordinado al ordena-
miento estatal (del cual, precisamente, forma parte); el ordenamiento de
un Estado federal est supraordenado a los ordenamientos de los Estados

110
Liberal en un segundo sentido de esta palabra.
111
Se trata, por as decirlo, de una libertad natural, prejurdica: un espacio vaco de
Derecho (K. Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, Leipzig, 1892).
112
Cfr. N. Bobbio, Teoria dellordinamento giuridico, Torino, Giappichelli, 1960, cap. V;
H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Statu, cit., 378 s. Pero, para Kelsen, dos ordena-
mientos que no mantengan entre s ninguna relacin jerrquica, pueden nicamente ser (no ya
independientes, sino) coordinados, o sea, subordinados ambos a un tercer ordenamiento. Dos
ordenamientos independientes son, para l, inconcebibles desde el punto de vista de una ciencia
que (como la ciencia jurdica) describa normas. Esto por la razn siguiente. Toda ciencia de
normas describe normas vlidas. Pero, en Kelsen, la validez no es otra cosa que la obligatorie-
dad o fuerza vinculante: o sea, decir que una norma es vlida es decir que debe ser obedecida
(paso por alto el hecho de que, as entendido, un juicio de validez no es en absoluto un enun-
ciado descriptivo). Ahora bien, evidentemente, no pueden ser simultneamente vlidas o sea,
obligatorias las normas pertenecientes a dos ordenamientos distintos y no relacionados (como,
por ejemplo, el Derecho y la moral): si se debe obedecer a uno, no se puede obedecer al otro, y
viceversa (al menos cada vez que las respectivas normas entren en conflicto).
113
En el cual puede ocupar, indiferentemente, la posicin de norma suprema o la posicin
de norma dependiente.
276 Riccardo Guastini

miembros. Segn la perspectiva defendida por ejemplo por Kelsen114 que


se conoce con el nombre de monismo, los ordenamientos estatales estn
subordinados al ordenamiento internacional.
(b) Dos ordenamientos, O1 y O2, son recprocamente independientes
cuando, banalmente, no mantienen ninguna relacin de supraordenacin-
subordinacin. En otras palabras: O1 es independiente de O2 si, y slo si, su
norma suprema no pertenece a O2; y, recprocamente, O2 es independiente
de O1 si, y slo si, su norma suprema no pertenece a O1.
Son recprocamente independientes, en este sentido, los distintos or-
denamientos estatales115, como tambin, en el mbito de un ordenamiento
estatal, los diversos ordenamientos regionales116

11. Los problemas del ordenamiento


Tradicionalmente, bajo la rbrica de problemas del ordenamiento se
discute si los ordenamientos jurdicos son completos (o incompletos) y con-
sistentes (o inconsistentes)117.
Se llama completo a un ordenamiento carente de lagunas.
Se llama consistente a un ordenamiento carente de antinomias.

11.1. Lagunas
En la doctrina, se habla de lagunas haciendo referencia al menos a
cuatro fenmenos distintos.
(1) Lagunas normativas. Se dice que en un ordenamiento hay una laguna
normativa siempre que se presente un supuesto de hecho abstracto o con-
creto, segn los casos para el que ninguna norma del ordenamiento prev
una consecuencia jurdica118. Hay que decir, sin embargo, que la existencia

114
H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, cit., 368 ss.; Id., La doctrina pura
del diritto, cit., 365 ss. La tesis opuesta (dualista), segn la cual ordenamientos estatales y
ordenamiento internacional son recprocamente independientes, es sostenida, por ejemplo, por
D. Anzilotti, Corso di diritto internazionale, I. Introduzione. Teorie generali, IV ed., Padova,
1955. El problema se discute en R. Guastini, Lezioni di teoria costituzionale, Torino, Giappi-
chelli, 2001, cap. IV.
115
Segn la tesis monista, a la que se ha aludido antes, los ordenamientos estatales son
no ya independientes, sino coordinados (al estar todos ellos subordinados al ordenamiento
internacional).
116
Estrictamente hablando, dira Kelsen, los distintos ordenamientos regionales son entre
ellos no ya independientes, sino coordinados (al estar todos ellos subordinados al ordenamiento
estatal).
117
Cfr. N. Bobbio, Teoria generale del diritto, cit., 201 ss, 237 ss.
118
C.E. Alchourrn, E. Bulygin, Normative Systems, cit.
El concepto de laguna es una variable dependiente del modo de concebir las normas jur-
dicas. Para los que conciben las normas jurdicas como calificaciones del comportamiento (El
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 277

de lagunas normativas es cosa controvertida: en el sentido de que est difun-


dida en la doctrina la teora de que todo ordenamiento es normativamente
completo y que, por tanto, las nicas lagunas existentes tienen carcter
axiolgico119.
(2) Lagunas tcnicas. Se dice que un ordenamiento presenta una laguna
tcnica cuando falta en l una norma cuya existencia es condicin necesaria
para la eficacia de otra norma120. Por ejemplo: una norma prescribe la convo-
catoria peridica de un rgano, pero ninguna norma determina qu sujeto es
competente para convocarlo; una norma establece un cierto rgano electivo,
pero ninguna norma establece qu sistema electoral debe adoptarse, etc.121
(3) Lagunas axiolgicas. Se dice que un ordenamiento presenta una laguna
axiolgica (o deontolgica, o ideolgica, como tambin se suele decir) cuando
un determinado supuesto de hecho entindase bien est, s, regulado, pero
est regulado de forma insatisfactoria, ya que falta en el ordenamiento no
una norma cualquiera, sino una norma justa122. En qu sentido? En este
contexto, por norma justa pueden entenderse, segn las circunstancias, dos
cosas sensiblemente distintas123: o una norma que es requerida por el sentido

comportamiento x es obligatorio, El comportamiento y est prohibido, El comportamiento


z est permitido, etc.), las lagunas se presentan como comportamientos no calificados. Para los
que, por el contrario, conciben las normas como enunciados que conectan supuestos de hecho
a consecuencias jurdicas, las lagunas se presentan como supuestos de hecho para los cuales no
se encuentra dispuesta ninguna consecuencia jurdica. Este ltimo es el punto de vista adoptado
en el texto.
Las lagunas normativas no deben confundirse con las lagunas llamadas de reconocimien-
to (C.E. Alchourrn, E. Bulygin, Normative Systems, cit., 31 ss.). Grosso modo: se tiene una
laguna normativa cuando hay un supuesto de hecho para el que ninguna norma dispone una
consecuencia jurdica (o, dicho de otra forma, cuando un caso carece de solucin); se tiene
una laguna de reconocimiento cuando es indecidible cul sea la consecuencia jurdica conec-
tada a un determinado supuesto de hecho a causa de la indeterminacin del lenguaje en que
estn formuladas las normas.
119
Vase infla, el punto (3).
120
A. G. Conte, Saggio sulla completezza degli ordinamenti giuridici, Torino, Giappichelli,
1962, 43 s.
121
Otros ejemplos macroscpicos pueden verse en la Constitucin italiana vigente: faltan
las normas sobre la organizacin de la Corte constitucional y sobre el proceso constitucional
(condiciones de eficacia de los artculos 134 a 137 de la Constitucin: vanse las leyes consti-
tucionales 1/1948 y 1/1953 y la ley 87/1953), faltan las normas sobre la constitucin y el fun-
cionamiento del Consejo superior de la magistratura (condiciones de eficacia de los artculos
104 a 107 de la Constitucin: vase la ley 195/1958, varias veces modificada a continuacin,
hasta la ley 44/2002), etc.
122
N. Bobbio, Contributi ad un dizionario giuridico, cit., 96 s.
123
Cfr. C. E. Alchourrn, E. Bulygin, Normative Systems, cit., cap VI; G. Parodi, La sen-
tenza additiva a dispositivo generico, Torino, Giappichelli, 1996, 131 ss.
278 Riccardo Guastini

de justicia del intrprete124, o una norma cuyo dictado es requerido por otra
norma (superior)125. El punto merece algunas palabras de aclaracin.
(i) En cuanto al primer caso (falta de una norma requerida por el sentido
de justicia del intrprete), se puede imaginar el ejemplo siguiente. Suponga-
mos que una disposicin reconoce una consecuencia jurdica cualquiera al
supuesto de hecho dao no patrimonial (Si dao no patrimonial, entonces
x). El intrprete que quiera argumentar la presencia de una laguna axiolgi-
ca razonar ms o menos del modo siguiente. A pesar de que la disposicin
bajo examen, entendida literalmente, regula todo tipo de dao sin distincin,
hay, si bien se mira, dos tipos bien distintos de daos no patrimoniales: los
daos morales y los daos biolgicos, que merecen regulaciones distintas
(es esta la tcnica de la disociacin126). La disposicin en cuestin debe
pues entenderse como sujeta a una excepcin implcita: Si dao no patri-
monial, a menos que se trate de dao biolgico, entonces x. De forma que
la consecuencia jurdica x se aplica slo a una subclase de los daos no pa-
trimoniales: los daos morales (interpretacin restrictiva). En consecuencia,
el supuesto de hecho dao biolgico queda sin regulacin: el ordenamien-
to es, en suma, incompleto en relacin a este supuesto de hecho.
(ii) En cuanto al segundo caso (falta de una norma requerida por otra
norma), se puede sostener, por ejemplo, que hay una laguna axiolgica en
las dos circunstancias siguientes, que constituyen casos paradigmticos de
violacin del principio de igualdad (art. 3, 1 de la Constitucin italiana), tal
como es comnmente entendido en la jurisprudencia constitucional: los ca-
sos iguales deben ser tratados de la misma forma, los casos distintos deben
ser tratados de forma distinta127.
(a) El legislador no ha tomado en consideracin una diferencia (a juicio
del intrprete) relevante entre dos supuestos de hecho, y ha establecido

124
Es esta la nocin corriente de laguna axiolgica (cfr. N. Bobbio, Contributi ad un di-
zionario giuridico, cit., 96 s.).
125
Por ejemplo, el art. 81, 4 de la Constitucin italiana exige que las cmaras, siempre
que aprueben una norma (legislativa) que conlleve nuevos o mayores gastos respecto de los
ya previstos en el presupuesto, aprueben tambin una norma que indique los medios para
hacerles frente. El principio constitucional de igualdad (art. 3, 1, de la Constitucin italiana)
como veremos en seguida, puede exigir, segn las circunstancias, o que el legislador aprueba
una norma igualadora (en ausencia de la cual casos iguales seran tratados de formas distintas),
o que el legislador apruebe una norma diferenciadora (en ausencia de la cual casos distintos
seran tratados de forma igual).
126
R. Guastini, Linterpretazione dei documenti normativi, cit., 163 ss.
127
Los dos casos son axiolgicamente equivalentes, puesto que en ambos se viola el
principio de igualdad (art. 3, 1, Constitucin italiana), entendido como doble obligacin (a) de
tratar de la misma forma supuestos de hecho iguales y (b) de tratar de forma distinta supuestos
de hecho distintos.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 279

para ambos la misma regulacin, omitiendo as adoptar una norma diferen-


ciadora: de modo que a supuestos de hecho sustancialmente distintos se
conecta una misma consecuencia jurdica.
(b) El legislador, al regular un determinado supuesto de hecho, ha omiti-
do regular la misma forma otro supuesto de hecho, juzgado por el intrprete
como sustancialmente igual al primero: o sea, el legislador ha omitido
adoptar una norma igualadora, de modo que a supuestos de hecho sustan-
cialmente iguales se conectan consecuencias jurdicas distintas128.
(4) Lagunas institucionales. Se dice, finalmente, que un ordenamiento
jurdico entendido no ya como conjunto de normas, sino como complejo
de instituciones129 presenta una laguna institucional cuando, por causas
de hecho, desaparece una de las instituciones que son esenciales para su
funcionamiento.
Por ejemplo: se crea una laguna institucional cuando, en un Estado mo-
nrquico, se extingue la dinasta reinante, hasta que no se proceda a dar otro
titular a la corona, o no se instaure una nueva forma de Estado; se crea una
laguna institucional cuando una abstencin persistente del cuerpo electoral
impide la formacin de la cmara electiva130.
En el ordenamiento constitucional italiano vigente, se producira una
laguna institucional si, por ejemplo, el Presidente de la Repblica o las
Cmaras omitieran sustituir a los jueces constitucionales, de nombramiento
respectivamente presidencial y parlamentario, cesados131.

11.2. Antinomias
Se pueden distinguir dos tipos fundamentales de antinomias: antinomias
en abstracto (o necesarias) y antinomias en concreto (o contingentes).
Hablando en general, las primeras son relativamente raras; las segundas, por
el contrario, son extremadamente frecuentes132.

128
C. E. Alchourrn, E. Bulygin, Normative Systems, cit., 106 ss.
129
Supra, 1.2.
130
El concepto y los ejemplos son reconducibles a S. Romano, Osservazioni sulla com-
pletezza dellordinamento statale, cit.
131
Distinta es la situacin que se creara si fueran meramente derogadas (o sea, derogadas
y no sustituidas), las normas que regulan la formacin de un rgano constitucional. Se tratara,
en este caso, no de una laguna institucional, sino de una laguna tcnica (la cual, por su parte,
podra generar una laguna institucional). Vase al respecto la jurisprudencia constitucional
en materia de referndum derogatorio (especialmente sentencia de la Corte constitucional
29/187).
132
R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, cit., 218 s. Advirtase que las antinomias
entre principios constitucionales son tpicamente antinomias en concreto.
280 Riccardo Guastini

(i) Antinomias en abstracto. Se tiene una antinomia en abstracto


siempre que dos normas conectan consecuencias jurdicas incompatibles a
supuestos de hecho abstractos (o sea, a clases de supuestos de hecho con-
cretos) que se superponen (en todo o en parte) conceptualmente. De forma
que la antinomia puede ser ya identificada en sede de interpretacin textual,
en abstracto, sin que sea preciso imaginarse un supuesto de hecho con-
creto. Si, por ejemplo, una primera norma prohbe el aborto y una segunda
norma permite el aborto teraputico, la antinomia puede ser reconocida en
abstracto, con independencia de todo supuesto de hecho concreto, desde el
momento en que la clase de los abortos teraputicos est conceptualmente
incluida en la clase de los abortos sin especificaciones.
(ii) Antinomias en concreto. Se tiene una antinomia en concreto cuando
dos normas conectan consecuencias jurdicas incompatibles para un mismo
supuesto de hecho concreto, Esto sucede siempre que un supuesto de hecho
concreto (o una subclase de supuestos de hecho concretos) cae simultnea-
mente bajo dos clases de supuestos de hecho, no obstante conceptualmente
independientes, para los cuales el Derecho establece consecuencias jurdicas
incompatibles. De forma que la antinomia puede identificarse slo en sede
de aplicacin de las normas a un caso concreto (al cual precisamente, por
casualidad, son aplicables ambas). Por ejemplo: una primera norma dispone
que es obligatorio detener el coche frente a un semforo en rojo; una se-
gunda norma prohbe detener el coche en las proximidades de instalaciones
militares. Los supuestos de hecho regulados por las dos normas (respecti-
vamente: semforo en rojo y proximidades de instalaciones militares)
carecen conceptualmente de relacin, de forma que entre las dos normas no
se da, en abstracto, ninguna antinomia. Para que una antinomia se presente,
sin embargo, es necesario y suficiente con que alguien tenga la poco brillan-
te idea de ubicar un semforo cerca de una instalacin militar133.
Las antinomias en abstracto dependen, por as decirlo, de la estructura
conceptual del discurso legislativo, mientras que las antinomias en concreto
dependen de la estructura del mundo134.
Desde otro punto de vista, las clases de supuestos de hecho regulados
por las dos normas antinmicas pueden superponerse completa o parcial-
mente135. As pues, tendremos:

133
J. L. Rodrguez, Lgica de los sistemas jurdicos, Madrid, Centro de Estudios Constitu-
cionales, 2002, 93, de donde extraigo el simptico ejemplo.
134
Las antinomias en cuestin tienen lugar entre dos normas por la accidental configura-
cin, en la realidad, de aquello sobre lo que las normas versan (T. Mazzarese, Antinomia,
en Digesto, IV ed., Torino, UTET, 1987).
135
A. Ross, On Law and Justice, London, Stevens, 1958, 128 ss.; G. Tarello, Linterpretazione
della legge, cit., 143; P. Chiassoni, La giurisprudenza civile. Metodi dinterpretazione e tecni-
che argomentative, Milano, Giuffr, 1999, 276 ss.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 281

(a) Antinomias totales. Se da superposicin total cuando las dos normas


conectan consecuencias incompatibles a la misma clase de supuestos de he-
cho. Por ejemplo, una norma califica como lcita y otra califica como ilcita
la fecundacin asistida.
En cuanto a la superposicin parcial, puede ser de dos tipos.
(b) Antinomias parciales unilaterales. En primer lugar, puede suceder
que la clase de supuestos de hecho regulada por una norma est enteramente
incluida en la clase de supuestos de hecho regulados de forma incompatible
por la otra. Retomemos el ejemplo utilizado antes: una norma N1 prohbe
el aborto sin ulteriores especificaciones (o sea, toda la clase de los abortos);
otra norma N2 permite el aborto teraputico (que es una subclase de los
abortos). No se da antinomia cuando estn en discusin abortos no terapu-
ticos (prohibidos por N1), pero s se da antinomia cuando estn en discusin
abortos teraputicos, que estn permitidos por N2 pero prohibidos por N1.
(c) Antinomias parciales bilaterales. En segundo lugar, puede suceder
que las dos clases de supuestos de hecho se entrecrucen, de forma que
algunos, pero slo algunos, de los supuestos de hecho regulados por una
norma coincidan con algunos, pero slo algunos, de los supuestos de hecho
regulados de forma incompatible por la otra. Por ejemplo, una norma N1
establece una regulacin cualquiera del supuesto de hecho reglamentos,
mientras que otra norma N2 establece una regulacin incompatible para el
supuesto de hecho actos ministeriales136: no se da antinomia cuando estn
en discusin actos ministeriales no reglamentarios (regulados slo por N2),
o reglamentos no ministeriales (regulados slo por N1); pero s se da anti-
nomia cuando estn en discusin reglamentos ministeriales (regulados de
forma incompatible tanto por N1como por N2).

11.3. Lagunas, antinomias, interpretacin


Dicho esto, es preciso, sin embargo, aclarar que plenitud y consistencia
no son propiedades, digamos, intrnsecas de un ordenamiento, previas a la
interpretacin. Y en tal sentido no constituyen propiamente problemas del
ordenamiento: si se mira bien, las lagunas y las antinomias son ms bien
otros tantos captulos de la teora de la interpretacin.
(i) En primer lugar, lagunas y antinomias pueden prevenirse por medio
de la interpretacin: en el sentido de que los textos normativos de que se
trate pueden ser interpretados de forma tal que no se presente ninguna la-
guna ni antinomia.

136
Se sobreentiende que algunos reglamentos (pero no todos) son actos ministeriales, y que
algunos actos ministeriales (pero no todos) son reglamentos.
282 Riccardo Guastini

(ii) En segundo lugar, lagunas y antinomias, del mismo modo que pue-
den ser evitadas a travs de la interpretacin, tambin pueden ser producidas
a travs de la interpretacin: en el sentido de que los textos normativos de
que se trate pueden ser interpretados de forma tal que se presente una laguna
o una antinomia137.
(iii) En tercer lugar, y en consecuencia, la identificacin de una laguna o
de una antinomia presupone la interpretacin: no se dan lagunas ni antino-
mias antes de la interpretacin; unas y otras pueden presentarse nicamente
cuando la interpretacin ya ha tenido lugar.
Sin embargo, puesto que lagunas y antinomias son fruto de la interpreta-
cin o, en todo caso, lgicamente siguen no preceden a la interpretacin,
lagunas y antinomias dan lugar no propiamente a un problema interpretati-
vo, sino a un problema de otra naturaleza. Esto por dos razones.
Por un lado, por la razn banal de que si se presenta la laguna o la antino-
mia, se presenta slo cuando la interpretacin ya ha sido llevada a cabo138.
Por otro lado, por la razn no banal de que para colmar una laguna es
preciso integrar el Derecho, o sea, crear Derecho nuevo (pero la produccin
de una norma nueva, idnea para colmar una laguna, es cosa conceptual-
mente distinta de la interpretacin de una disposicin preexistente); y para
resolver una antinomia es preciso eliminar una de las dos normas en con-
flicto (pero, de nuevo, la eliminacin de una norma es cosa conceptualmente
distinta de la interpretacin de una disposicin).

(Trad. de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero)

137
Ejemplo paradigmtico de creacin interpretativa de una laguna: considrense las posi-
bles interpretaciones del artculo 89, 1 de la Constitucin italiana, que exige que los actos del
Jefe del Estado sean refrendados por los ministros proponentes. Si se entiende esta disposi-
cin en el sentido de que se refiere slo a los actos que el Jefe del Estado lleva a cabo, precisa-
mente, siguiendo una propuesta ministerial, se presenta una laguna: la Constitucin no regula
en ningn modo los actos que el Presidente lleva a cabo por su propia iniciativa (en ausencia de
propuestas ministeriales). Pero, si por el contrario se la interpreta en el sentido de que se refiere
a todos los actos presidenciales sin excepciones, la laguna desaparece mgicamente: ya que,
desde este punto de vista, simplemente no se dan actos presidenciales que no sean precedidos
de propuesta ministerial. Cfr. F. Sorrentino, I principi generali dellordinamento giuridico
nellinterpretazione e nellaplicazione del diritto, en Diritto e societ, 1987, 185 s.
138
Bien entendido, es en sentido lgico, y no cronolgico, en el que se dice que las antino-
mias y las lagunas siguen no preceden a la interpretacin.

 DOXA 27 (2004)
NOTAS
RIGIDEZ CONSTITUCIONAL Y
NORMATIVIDAD DE LA CIENCIA
JURDICA*
Riccardo Guastini**

0. Introduccin

D esde hace un tiempo Luigi Ferrajoli viene sosteniendo que, en un


rgimen de constitucin rgida, la ciencia jurdica es una ciencia nor-
mativa1: no ya en el sentido (obvio y no problemtico) de que tiene que
ver con normas2, sino en el sentido (para nada obvio y altamente pro-
blemtico) de que sea un discurso prescriptivo. Doblemente prescriptivo
incluso: por lado, crtico del derecho existente; por otro, proyectivo de
un derecho nuevo. Segn este punto de vista, la ciencia jurdica critica
el derecho vigente pronunciando juicios de valor de lege lata, proyecta
derecho nuevo formulando propuestas de lege ferenda3.
Por un lado, sostiene Ferrajoli, una constitucin rgida que contenga
normas que confieren derechos (de libertad) y/o expresen principios de

* Traduccin del italiano por Miguel Carbonell


** Universidad de Gnova.
1
Cfr. por ejemplo L. Ferrajoli, Lo Stato di diritto fra passato e futuro, en P. Costa, D. Zolo
(eds.), Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, Miln, 2002, pp. 354 y ss.; id., Pasado y futu-
ro del Estado de derecho, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta,
2003, pp. 13 y ss.; id., La cultura giuridica nellItalia del Novecento, Roma-Bari, 1999, espe-
cialmente pp. 110 y ss. El mismo punto de vista, pero en una prospectiva distinta, se encuentra
en G. Zagrebelsky, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995.
2
N. Bobbio, Essere e dover essere nella scienza guiridica (1967), incluido en id., Studi per
una teoria generale del diritto, Turn, 1970, pp. 139 y ss.; J. Wrblewski, La normativit della
scienza giuridica (1966) en U. Scarpelli (ed.), Diritto e analisi del linguaggio, Miln, 1976,
pp. 325 y ss.
3
En un sistema normativo complejo, como el del Estado constitucional de derecho,... las
antinomias y lagunas son vicios relacionados con los desniveles normativos en los que se articu-
la su propia estructura formal. Est claro que estos vicios... retroactan sobre la ciencia del de-
recho confirindolo el papel, a la vez cientfico y poltico, de identificarlos al interior y de proponer
las correcciones necesarias: precisamente de identificar tanto las antinomias generadas por la
presencia de normas que violan los derechos de libertad , como las lagunas generadas por la
ausencia de normas que satisfagan los derechos sociales y, por otro lado, de solicitar la anula-
ISONOMA No. 22 / Abril 2005
224 RICCARDO GUASTINI

justicia provoca fenmenos de invalidez sustancial de las leyes. Y el


juicio de invalidez sobre una (norma de) ley formulado por la ciencia
jurdica sera, segn l, un juicio de valor4.
Por otro lado, sostiene tambin Ferrajoli, una constitucin rgida que
contenga normas (programticas) que confieren derechos sociales pro-
voca lagunas5: existira, de hecho, una laguna siempre que un derecho
social (un derecho cuyo contenido sea una prestacin positiva) no estu-
viera garantizado por leyes que establecieran positivamente una obli-
gacin correspondiente de hacer a cargo de algn sujeto. La afirmacin
que identifica una laguna de este tipo sera, segn Ferrajoli, una direc-
tiva, una propuesta, una recomendacin en suma, una prescripcin,
entendida en sentido en sentido amplio dirigida al legislador (la pres-
cripcin, obviamente, de colmar la laguna en cuestin).
Ninguna de estas tesis es persuasiva. Bien entendido: que la ciencia
jurdica no sea una tarea puramente cognoscitiva es sostenible. Inclu-
so, es una cosa cierta: pero por razones completamente distintas de las
adoptadas por Ferrajoli (razones atinentes al estatuto lgico de los enun-
ciados interpretativos y de las tesis dogmticas).6 Y esto no tiene nada
que ver con el carcter, rgido o flexible, de la constitucin.

1. Invalidez sustancial

Por lo que hace a la invalidez sustancial de las leyes, se pueden ha-


cer dos observaciones.
1) El fenmeno de la invalidez sustancial, reducido al extremo, con-
siste en esto7:

cin de las primera por invlidas y la introduccin de las segundas por debidas, L. Ferrajoli,
Lo Stato di diritto fra passato e futuro, cit., p. 355.
4
Cfr. L. Ferrajoli, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, 6 edicin, Madrid, Trotta,
2004. A propsito L. Gianformaggio (ed.), Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi
Ferrajoli, Turn, 1993, parte I.
5
Cfr. L. Ferrajoli y otros, Los fundamentos de los derechos fundamentales, edicin de Anto-
nio de Cabo y Gerardo Pisarello, Madrid, Trotta, 2001.
6
Cfr., por ejemplo, G. Tarello, LInterpretazione della legge, Miln, 1980; R. Guastini, Dalle
fonti alle norme, 2 edicin, Turn, 1992.
7
Cfr. R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, Miln, 1998, pp. 129 y ss.; id., Lezioni di
teoria costituzionale, captulo VI.
LA LITERATURA Y EL CINE COMO RIGIDEZ CONSTITUCIONAL... 225

a) La constitucin, junto a normas sobre la organizacin poltica del


Estado y a normas sobre la produccin jurdica, (entendidas en
sentido estricto), contiene adems normas sustanciales: es de-
cir, normas que regulan directamente (poco importa si de forma
circunstancial o precisa) algunos tipos de supuestos de hecho,
conectndolos a una u otra consecuencia jurdica. Por ejemplo:
Si ciudadanos (supuesto de hecho), entonces derecho de asocia-
cin (consecuencia jurdica).
b) La ley, a su vez, regula una u otra de las mismas clases de supues-
tos de hecho, conectando a ellas una consecuencia jurdica dis-
tinta e incompatible con la que dispone la constitucin. Por ejem-
plo: Si ciudadanos, entonces no derecho de asociacin. En otras
y banales palabras: la ley contradice la constitucin (aunque la
contradiccin raramente ser as de fcil de identificar como en
este ejemplo imaginario).
c) Pero, la constitucin siendo (en hiptesis) rgida, no puede ser
vlidamente contradicha por la ley. Por tanto la ley es invlida, y
lo es por razones sustanciales: es decir, atinentes no a su proceso
de formacin, sino a su contenido, y ms precisamente no a lo que
regula (supuesto de hecho), sino al modo en que lo regula (con-
secuencia jurdica).

Un juicio de invalidez sustancial, por tanto, consiste en reconocer una


contradiccin entre dos normas. Pero no se ve cmo el reconocimiento
de una contradiccin pueda constituir un juicio de valor.

2) El fenmeno de la invalidez sustancial no es una peculiaridad de


los ordenamientos jurdicos con constitucin rgida. Es un fenmeno
comn de cada ordenamiento que contenga una pluralidad de fuentes
del derecho estructuradas jerrquicamente.
As, por ejemplo, tambin en un rgimen de constitucin flexible, es
invlido por razones sustanciales el reglamento del ejecutivo que est
en conflicto con la ley. Vase, en tal sentido, el artculo 4 prrafo pri-
mero, de las Disposiciones Preliminares del Cdigo Civil italiano Los
reglamentos no pueden contener normas contrarias a las disposiciones
de las leyes adoptado en 1942, o sea justamente en un rgimen de
constitucin flexible.
226 RICCARDO GUASTINI

Por otro lado, el fenmeno de la invalidez sustancial no se presenta


solo en las relaciones entre fuentes (y por tanto entre normas y normas):
se presenta tambin entre normas y actos de aplicacin. As, por ejem-
plo, en un estado de derecho, aunque est gobernado por una constitu-
cin flexible, es invlido todo acto jurisdiccional o administrativo que
est en contraste con la ley. En un ordenamiento con constitucin rgi-
da en un Estado constitucional de derecho, como se suele decir- el
principio de legalidad vale no solamente para las funciones jurisdiccional
y ejecutiva: se extiende tambin a la funcin legislativa8. Pero la viola-
cin de la ley por parte de un acto jurisdiccional o administrativo no es
una cosa estructuralmente distinta de la violacin de la constitucin por
parte de un acto legislativo.
E incluso: el reconocimiento de la invalidez de una norma por estar
en contraste con una norma superior no es una cosa estructuralmente
distinta de la derogacin (tcita) sobrevenida de una norma por incom-
patibilidad con una norma sucesiva. Pero, de nuevo, la derogacin t-
cita por incompatibilidad no es un fenmeno exclusivo de los
ordenamientos con constitucin rgida (ver, de hecho, el artculo 15 de
las Disposiciones Preliminares del Cdigo Civil italiano).

2. Lagunas

Por lo que hace a las lagunas, nuevamente se pueden hacer dos ob-
servaciones.
1) Se puede convenir que las normas constitucionales que confieren
derechos sociales requieren actuacin o concretizacin por parte del
legislador: no por nada se les suele calificar como normas program-
ticas. Se puede convenir tambin que, en ausencia de leyes que pro-
duzcan esa actuacin, el ordenamiento presenta, en algn sentido, la-
gunas. Pero en qu sentido exactamente?
En la tipologa de las lagunas se suele distinguir9:
i) Lagunas normativas: ausencia de una norma que conecta una de-
terminada consecuencia jurdica con un supuesto de hecho;

8
Cfr. R. Guastini, Il giudice e la legge. Lezioni di diritto costituzionale, Turn, 1995, captu-
lo II.
9
R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, pp. 243 y ss.
LA LITERATURA Y EL CINE COMO RIGIDEZ CONSTITUCIONAL... 227

ii) Lagunas tcnicas: ausencia de una norma que es una condicin


necesaria de eficacia de otra norma10;
iii) Lagunas axiolgicas: ausencia de una norma requerida o
iii.a.) por el sentido de justicia del intrprete11, o
iii.b.) por una norma superior12;
iv) Lagunas institucionales: ausencia no de una norma, sino de una
institucin esencial para el funcionamiento del ordenamiento, en-
tendido justamente como complejo de instituciones13.
Pues bien, las lagunas de las que estamos hablando parecen pertene-
cer simultneamente a dos de las clases de lagunas que se acaban de
precisar: la clase ii) y la clase iii.b). Desde luego que no se trata de la-
gunas del tipo iii.a). La falta de una ley que de concretizacin a un de-
recho social (supongamos: el derecho al trabajo o el derecho a la sa-
lud), imponiendo a algn sujeto determinado la obligacin de satisfacer
el derecho en cuestin, configura:
a) Por un lado, una laguna tcnica, ya que una ley de ese tipo es una
condicin necesaria para la eficacia de la norma constitucional que
confiere el derecho social de que se trata;
b) Por otro lado, una laguna axiolgica del segundo subtipo, ya que
la ley en cuestin es requerida por una norma supraordenada.
Ahora, el reconocimiento de una laguna tcnica es evidentemente una
cosa distinta de la recomendacin de colmarla, dirigida al legislador:
es una constatacin, no una prescripcin. El reconocimiento de una la-
guna axiolgica del segundo tipo, igualmente, constituye una constata-
cin: puede ser configurada como una recomendacin dirigida al legis-
lador, solamente a condicin de precisar si se trata de una mera
reiteracin de una recomendacin ya contenida en la constitucin.
2) El fenmeno de las lagunas tcnicas y, al mismo tiempo,
axiolgicas no es exclusivo de los regmenes con constitucin rgida.

10
A. G. Conte, Saggio sulla completezza degli ordenamenti giuridici, Turn, 1962, 43 y ss.
Cfr. tambin A. Pizzorusso, Delle fonti del diritto, Bolonia, 1977, pp. 100-102.
11
N. Bobbio, Contributi ad un dizionario giuridico, Turn, 1994, pp. 96 y ss.; C. E.
Alchourrn, E. Bulygin, Normative systems, Viena, Nueva York, 1971, captulo VI.
12
G. Parodi, Lacune e norme inespresse nella giurisprudenza costituzionale en P. Coman-
ducci, R. Guastini (eds.), Struttura e dinamica dei sistemi giuridici, Turn, 1996; id., La sentenza
additiva a dispositivo generico, Turn, 1996, pp. 131 y ss.
13
S. Romano, Osservazioni sulla completezza dellordinamento statale, Modena, 1925 (ahora
en id., Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale, Miln, 1969).
228 RICCARDO GUASTINI

Es comn a todos los ordenamientos en las que existan normas que


exijan actuacin o concretizacin por parte de fuentes subordinadas.
As, por ejemplo, tambin en un rgimen con constitucin flexible,
es comn que una ley requiera de un reglamento de ejecucin, sin el
cual no sera susceptible de ser concretamente aplicada. E incluso no
es infrecuente que una ley se limite a determinar solamente los princi-
pios de una materia dada, y exija en consecuencia, para su aplicacin,
un reglamento de actuacin e integracin (para utilizar el lxico de
la ley 400/1988, artculo 17, prrafo primero letra b).
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ERNESTO GARZN VALDS


SOBRE LA SOBERANA.
UN COMENTARIO

Riccardo Guastini
Universidad de Gnova

RESUMEN. El autor discute un ensayo de EGV sobre los lmites jurdicos de la soberana. EGV dis-
tingue dos conceptos de soberano: el soberano-0 (el legislador originario del sistema jurdico) y
el soberano-1 (el poder ms alto dentro de un sistema jurdico ya establecido). Ahora bien, no
tiene sentido hablar de limitaciones jurdicas con referencia al soberano-0, ya que, por definicin,
sus actos normativos no estn reglados por ninguna norma jurdica; en cambio, s se puede
hablar de limitaciones jurdicas del soberano-1, ya que sus actos s estn reglados por normas
jurdicas que precisamente lo limitan. RG comparte esta tesis, pero hace tres observaciones.
(1) A la misma conclusin podra llegarse analizando los posibles significados de jurdica en la
expresin autoridad jurdica suprema: en un primer sentido, jurdica es una autoridad crea-
dora de Derecho; en un segundo sentido, jurdica es una autoridad creada por el Derecho. Una
autoridad suprema creadora de Derecho no puede tener lmites jurdicos, mientras que una auto-
ridad creada por el Derecho, aunque suprema (dentro de las autoridades instituidas) no puede
no tenerlos. (2) La terminologa artificial propuesta por EGV podra ser sustituida por una termi-
nologa ms simple: los trminos usuales poder constituyente y poderes constituidos. (3) El
anlisis de la soberana de EGV no puede considerarse completo, porque no abarca el concep-
to de soberana del Derecho internacional general, que es precisamente conditio sine qua non de
la existencia de obligaciones internacionales, es decir, de limitaciones jurdicas, para los Estados.

Palabras clave: Ernesto Garzn Valds, soberana, poder constituyente, poder cons-
tituido.

ABSTRACT. The author discusses a paper by EGV concerning the legal limits, if any, of sovereignty.
EGV distinguishes two concepts of sovereign: sovereign-0, i.e. the first legislator of the legal
system at hand, and sovereign-1, i.e. the higher normative power within an already existent legal
system. In his view, there is no sense in talking about legal limits as far as the sovereign-0 is con-
cerned, since his normative acts are not governed by any previous legal rule, while the sovereign-
1 is limited precisely by the legal rules that govern his acts. RG agrees with such a thesis.
Nevertheless, he makes three points. (1) The same conclusion could be reached by means of a
different strategy, i.e. by analyzing the meanings of legal in the context of the phrase supre-
me legal authority. In a first sense, a legal authority is a law-creating one; in a second sense,
a legal authority is an authority created by the law. Now, it is a matter of course that a supreme
law-creating authority cannot be limited by the law, while any authority created by the law,
although supreme (within the existent authorities), is necessarily limited by the legal rules by
which it was created. (2) The artificial terminology proposed by EGV could be easily substituted
by the standard terminology constituent power v. constituted powers. (3) EGVs analysis of
sovereignty does not apply to international sovereignty of states, since international sovereignty
is a conditio sine qua non for the very existence of international obligations, hence legal limits, of
states.

Keywords: Ernesto Garzn Valds, sovereignty, constituent power, constituted power.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 30 (2007) ISSN: 0214-8676 pp. 117-121
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118 Riccardo Guastini

0. LA TESIS DE ERNESTO GARZN VALDS

E
n un ensayo de 1983 sobre los lmites jurdicos de la soberana 1, Ernesto
GARZN VALDS (en lo que sigue EGV) introduce una importante distincin
entre dos conceptos de soberano: en su terminologa, el soberano-cero y el
soberano-uno.

El soberano-cero no es otra cosa que el soberano sin ms (o autoridad suprema)


en el sentido de G. H. VON WRIGHT 2: es decir, el agente que realiza el acto normativo
(el acto de dictar una norma) que no est reglado por otra norma antecedente de nivel
superior, o sea con las palabras de EGV el legislador originario del sistema ju-
rdico de que se trata.
El soberano-uno, en cambio, es el poder ms alto dentro de un sistema jurdico ya
establecido: el agente al cual la propia ley (dictada por el legislador originario) atribu-
ye el poder de reglar la conducta social; el legislador, cabe decir, no originario, sino
derivado.
(Hace falta precisar que, en ambos contextos, se habla de legislador y de ley
no en el sentido formal, sino en el sentido material: en este sentido, ley se refiere a
cualquier norma general y abstracta, y legislador a cualquier agente creador de nor-
mas generales y abstractas. En otras palabras, ley abarca tambin las constituciones,
as como los reglamentos del ejecutivo; y legislador abarca cualquier sujeto con com-
petencia normativa, incluido el poder constituyente) 3.
Esta distincin permite a EGV sacar una conclusin muy simple: por un lado, no
tiene sentido hablar de limitaciones jurdicas con referencia al soberano-cero, ya que,
por definicin, sus actos normativos no estn reglados por ninguna norma jurdica; por
otro lado, en cambio, s se puede hablar de limitaciones jurdicas del soberano-uno, ya
que sus actos s estn reglados por normas jurdicas que precisamente lo limitan (y por
esta razn dichos actos pueden ser vlidos o invlidos).
La distincin de EGV, as como su conclusin, me parece perfecta. Sin embargo,
voy hacer algunas observaciones marginales.

1. DOS TIPOS DE AUTORIDADES JURDICAS

Primera observacin: me parece que la misma conclusin de EGV podra ser saca-
da por otra va, tal vez ms simple.
Segn la definicin estndar que incluso EGV, al menos prima facie, acepta el
soberano es la autoridad jurdica suprema. Pero qu quiere decir jurdica en este

1
GARZN VALDS, 1993: Las limitaciones jurdicas del soberano, en Derecho, tica y poltica, Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, pp. 181 y ss.
2
VON WRIGHT, 1963: Norm and Action. A Logical Enquiry, London: Routledge & Kegan Paul, pp. 191
y ss.
3
Una importante discusin del concepto de ley en sentido material se encuentra en CARR DE MALBERG,
1984: La loi, expression de la volont gnrale (1930), Pars: Nueva Impresin conomica, 1984.
017-GUASTINI 3/10/08 10:24 Pgina 119

Ernesto Garzn Valds sobre la soberana. Un comentario 119

contexto? Esta palabra, en tanto predicado de una autoridad, es ambigua de la forma


siguiente:
i) puede denotar una autoridad creadora de Derecho, o bien
ii) una autoridad creada (y reglada) por el Derecho.
Una autoridad suprema que sea jurdica en el primer sentido es sencillamente
una autoridad de facto creadora de Derecho, pero no creada por el derecho cuyas
normas son consideradas Derecho vigente no en virtud de otra norma preexistente que
le otorgue competencia, sino sobre la base del principio de efectividad 4. Y la autori-
dad de facto suprema de un sistema jurdico parece ser, sencillamente, el poder creador
de la constitucin (o mejor dicho de la primera constitucin en el caso de una se-
cuencia de constituciones cada una de las cuales est fundada sobre la constitucin pre-
cedente 5).
Una autoridad jurdica en el segundo sentido es cada autoridad instituida por el
propio derecho (por medio de normas de competencia), y la autoridad suprema, den-
tro de las autoridades instituidas, es la autoridad cuyas decisiones no pueden (en sen-
tido dentico) ser derrotadas por ninguna otra autoridad: en este sentido, por ejemplo,
es autoridad suprema el parlamento en algunos sistemas jurdicos, el tribunal constitu-
cional en otros.
La autoridad de facto, siendo de facto, puede por cierto tener lmites fcticos, pero
no puede lgicamente ser limitada por normas jurdicas: de otra manera, no sera de fac-
to, se convertira en autoridad jurdica en el segundo sentido.
Cualquier autoridad jurdica en el segundo sentido, en cambio, s puede ser ju-
rdicamente limitada por normas o, mejor dicho, metanormas de varios tipos: tan-
to por metanormas (en sentido amplio) sobre el procedimiento normativo, como por
metanormas (en sentido estricto) sobre el contenido de las normas futuras.

2. PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS

Segunda observacin: me parece que la misma distincin introducida por EGV po-
dra ser hecha sin necesidad de recurrir a la terminologa artificial soberano-cero vs.
soberano-uno. Terminologa que, por otra parte, no es muy feliz, ya que en un sen-
tido importante el soberano-uno siendo limitado por normas jurdicas no es so-
berano en absoluto.
En efecto, ya existe en la teora constitucional una terminologa estndar que per-
mite capturar los dos conceptos de EGV. Me refiero a la oposicin poder constituyen-
te vs. poderes constituidos 6.
Hace falta precisar que en la teora constitucional se encuentran dos distintos con-
ceptos de poder constituyente, un concepto formal y otro sustancial:
4
KELSEN, 1945: General Theory of Law and State, Cambridge (Mass.): Harvard U. P., pp. 118 y ss.
5
KELSEN: pp. 115 y ss.
6
Como se sabe, la primera formulacin de esta distincin se encuentra en SIEYS, 1789: Quest-ce que le
tiers tat? Una discusin interesante de varios problemas conectados con el poder constituyente se encuentra
en KLEIN, 1996: Thorie et pratique du pouvoir constituant, Paris: PUF.
017-GUASTINI 3/10/08 10:24 Pgina 120

120 Riccardo Guastini

i) Desde el punto de vista formal (el de H. KELSEN, por ejemplo), constituyente


es un poder no constituido, es decir, no otorgado y reglado por ninguna norma jurdi-
ca preexistente, y por tanto fctico 7: extra ordinem, como se dice en la doctrina cons-
titucional italiana 8;
ii) Desde el punto de vista sustancial (el de C. SCHMITT, por ejemplo), constitu-
yente es cualquier poder fctico o legal, no importa que toma la decisin polti-
ca fundamental, es decir, elige los principios supremos del ordenamiento, o la for-
ma del Estado, o algo por el estilo 9.
Ahora bien, es el concepto formal de poder constituyente el que nos interesa aqu.
El soberano-cero no es otra cosa que el poder constituyente en sentido formal.
El soberano-uno es el ms alto de los poderes constituidos, es decir, el poder legis-
lativo dentro de un rgimen de constitucin flexible, el poder de revisin constitucio-
nal dentro de un rgimen de constitucin rgida.
El poder constituyente, siendo no constituido, por definicin, no tiene limitacio-
nes jurdicas: como no ha sido otorgado por ninguna norma jurdica, ninguna norma
jurdica puede reglarlo. En este sentido, el poder constituyente es soberano. Y por eso
no tiene sentido hablar de validez (o de invalidez) de la constitucin 10.
Cualquier poder constituido, en cambio, siendo otorgado por una metanorma ju-
rdica, desde luego puede ser limitado por esta misma o bien por otras metanormas. Y
por eso sus normas pueden ser vlidas o invlidas.
Sin embargo, dentro de una constitucin flexible, el legislador: primero, slo tiene
lmites formales relativos al procedimiento legislativo, no lmites sustantivos relativos
al contenido de las leyes; segundo, en virtud de la flexibilidad de la constitucin, tiene
incluso el poder de derogar los lmites formales, y por tanto de librarse de cualquier l-
mite 11. En estas circunstancias, el legislador aun siendo conceptualmente un poder
constituido puede ser considerado sustancialmente soberano.
Hace falta decir, sin embargo, que fuera de estas circunstancias (hoy en da muy es-
peciales) el predicado soberano referido a cualquier poder constituido es simplemen-
te un mal uso del lenguaje.

3. EL CONCEPTO DE SOBERANA EN DERECHO INTERNACIONAL

Tercera observacin: el anlisis de la soberana hecha por EGV no puede conside-


rarse completo, porque no abarca el concepto de soberana que se encuentra en el De-
recho internacional general (o, mejor dicho, en la doctrina internacionalista: siendo el
7
KELSEN, 1945: p. 259.
8
Por ejemplo: PALADIN, 1996: Le fonti del diritto italiano, Bologna: Il Mulino, pp. 16 y ss.
9
SCHMITT, 1928: Dottrina della costituzione, trad. it. Milano: Giuffr, 1984, p. 41.
10
GUASTINI, 2006: Jugements de validit, en DE BCHILLON, D.; BRUNET, P.; CHAMPEIL-DESPLATS, V.,
y MILLARD, E. (eds.) 2006: Larchitecture du droit. Mlanges en lhonneur du Professeur Michel Troper, Paris,
conomica, 2006; GUASTINI, 2004: Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario, en
Doxa, 27.
11
Sobre los lmites de la legislacin dentro de un ordenamiento con constitucin flexible resulta funda-
mental el trabajo de Esposito, 1934: La validit delle leggi. Studio sui limiti della potest legislativa, i vizi degli
atti legislativi e il controllo giurisdizionale, nueva impresin Milano: Giuffr, 1964.
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Ernesto Garzn Valds sobre la soberana. Un comentario 121

Derecho internacional general un conjunto de normas consuetudinarias, no hay otra


formulacin de sus normas que la ofrecida por la doctrina o, a veces, por las conven-
ciones que codifican costumbres preexistentes).
En Derecho internacional: primero, soberana es un predicado no de poderes
dentro de un ordenamiento jurdico, sino de estados, es decir precisamente de ordena-
mientos; segundo, soberana significa no summa potestas como en Derecho cons-
titucional sino (ms o menos) independencia, en particular, independencia jurdica,
un ordenamiento es jurdicamente independiente de cualquier otro ordenamiento si, y
solo si, es un ordenamiento originario, es decir, posee su propia constitucin 12.
Ahora bien, en el Derecho internacional: por un lado, la soberana en el sentido
que he dicho es un elemento de la propia definicin de estado (por definicin, un
ordenamiento no soberano no es un estado); y, por otro lado, los estados son los (ni-
cos) sujetos del ordenamiento internacional. Dicho de otra forma, la soberana es uno
de los presupuestos para ser destinatarios de normas internacionales.
Evidentemente, en este tipo de contexto, sera un grave error conceptual decir que
la soberana es incompatible con cualquier lmite jurdico 13. Los estados, en tanto so-
beranos, s son recprocamente independientes, pero no son independientes del Dere-
cho internacional 14. La soberana de los estados, en tanto presupuesto de la aplicabili-
dad de normas internacionales, es precisamente la condicio sine qua non de la existencia
de obligaciones internacionales, y entonces de limitaciones jurdicas, para los estados.
Es decir, la soberana internacional no excluye, sino implica limitaciones jurdicas 15.

12
GUASTINI, 2006: Lezioni di teoria del diritto e dello stato, Torino: Giappichelli, 2006, pp. 207 y ss.
13
Es el error de FERRAJOLI, 1995: La sovranit nel mondo moderno. Nascita e crisi dello Stato nazionale,
Milano: Anabasi.
14
KELSEN, 1920: Il problema della sovranit e la teoria del diritto internazionale. Contributo per una dottri-
na pura del diritto, trad. it. Milano: Giuffr, 1989.
16
A menos que se sostenga que el ordenamiento internacional no es un ordenamiento jurdico, lo que,
como se sabe, es perfectamente posible.

DOXA 30 (2007)
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ALGUNOS ASPECTOS DE LA METATEORA


DE PRINCIPIA IURIS *

Riccardo Guastini
Universidad de Gnova

RESUMEN. El autor discute algunas tesis de la metateora de L. FERRAJOLI. 1) En primer lugar, su con-
cepcin del objeto de la teora del derecho, a saber, las estructuras formales de los sistemas jur-
dicos (el derecho se identifica simplemente con el conjunto de sus fuentes formales), lo que
excluye del dominio de la investigacin terica el anlisis lgico y pragmtico de las doctrinas de
los juristas, que son una parte importante del propio Derecho. 2) En segundo lugar, su concep-
cin de las relaciones entre Derecho y lgica: en particular la idea segn la cual los sistemas jur-
dicos deberan conformarse a los principios de la lgica dentica (aunque de hecho no lo hagan),
del tal forma que deberan ser completos y consistentes; as como la idea de que por un lado hay
relaciones de implicacin lgica entre normas, pero por otro lado las normas lgicamente impl-
citas no pertenecen al sistema jurdico si no han sido positivamente promulgadas. 3) En tercer
lugar, su crtica de ciertas falacias que, en su opinin, seran tpicas del normativismo y del rea-
lismo jurdico (esencialmente: la confusin sistemtica entre Derecho vlido y Derecho vigente).

Palabras clave: FERRAJOLI, sistema jurdico, lgica dentica, normativismo, realismo


jurdico.

ABSTRACT. The author discusses a number of theses pertaining to L. FERRAJOLIs meta-theory.


1) First, his conception of the subject matter of legal theory, viz. the formal structures of legal
systems (the law being simply identified with its formal sources), which casts outside from theo-
retical investigation the logical and pragmatic analysis of lawyers doctrines and reasoning, which
in fact are a significant part of the law itself. 2) Secondly, his conception of the relationships bet-
ween law and logic in particular, the idea according to which legal systems ought to comply with
the principles of deontic logic (although actually they do not), and hence ought to be consistent
and gapless; and the idea according to which relationships of logical entailment among norms do
exist, but nevertheless no logically implicit norm belongs to the legal system until it is actually pro-
mulgated. 3) Thirdly, his criticism of certain fallacies which, in his view, are typical of both norma-
tive and realistic theories of law (most of all, the systematic confusion between valid law and the
law in force).

Keywords: FERRAJOLI, legal system, deontic logic, normativism, legal realism.

* Fecha de recepcin: 1 de diciembre de 2008. Fecha de aceptacin: 18 de diciembre de 2008.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 31 (2008) ISSN: 0214-8676 pp. 253-260
017-GUASTINI:zMODELO DOXA 20/05/09 19:07 Pgina 254

254 Riccardo Guastini

1. EL OBJETO DE LA TEORA DEL DERECHO

P
ara L. FERRAJOLI (en adelante, LF) 1 como para el BOBBIO de los aos cin-
cuenta 2 el objeto de la teora del Derecho es la identificacin y el anlisis
de las estructuras formales de los ordenamientos jurdicos independiente-
mente de los valores que les dan forma y de sus variables y concretos conte-
nidos prescriptivos (p. 3); la teora del derecho se dirige, entonces, no al
estudio de los contenidos normativos de un ordenamiento jurdico dado (que es la
tarea tpica de la dogmtica), sino nicamente al anlisis de las formas y de las estruc-
turas del derecho positivo (p. 4).
Sobre este punto, dos observaciones y un pequeo corolario.
i) Primera observacin. La distincin entre teora y metateora es clara desde el
punto de vista lgico: la metateora es un metadiscurso del cual la teora constituye el
lenguaje-objeto. Pero la distincin no es igualmente tajante en el nivel de los hechos,
por as decirlo: no solamente en el sentido (obvio) en el que en un mismo discurso se
pueden mezclar distintos niveles de lenguaje, sino tambin en el sentido en que en oca-
siones una tesis terica tiene implicaciones (en sentido amplio) metatericas y vicever-
sa. Veamos a continuacin un ejemplo.
La idea de que la teora del Derecho tiene por objeto las estructuras formales de
los ordenamientos (que es una tesis metaterica) presupona en BOBBIO y presupone en
LF una concepcin peculiar del Derecho (es decir, una tesis terica): aquella concep-
cin que identifica el Derecho con el conjunto de los documentos normativos (con el
lenguaje del legislador, como deca BOBBIO 3, y como repite LF, p. 9). Tal concepcin
del Derecho 4 es problemtica y, desde una mirada desencantada, parece algo ingenua.
La misma supone que las operaciones intelectuales llevadas a cabo por los juristas
la interpretacin, las construcciones dogmticas, la explicitacin de normas no ex-
presas (que se pretenden implcitas), etc. sean un quid externo al Derecho y no una
parte integrante del mismo. Supone que se puede hablar sensatamente del derecho (de
los textos normativos) independientemente de las elaboraciones conceptuales, de las
decisiones interpretativas, y de las operaciones de construccin jurdica llevadas a cabo
por la dogmtica 5.
A esta concepcin se le puede sealar que los textos normativos no tienen, por as
decirlo, vida propia independientemente de la interpretacin y de la dogmtica, y que
por tanto aquello que llamamos el Derecho es indistinguible de los conceptos y de
las doctrinas que usan los juristas, aparentemente para describirlo en el nivel de meta-
lenguaje, en realidad para modelarlo. Desde este punto de vista, en resumen, el Dere-

1
L. FERRAJOLI, 2007: Principia Juris. Teoria del diritto e della democrazia, vol. I, Teoria del diritto, Roma-
Bari. Las referencias a esta obra son sealadas entre parntesis directamente en el texto.
2
N. BOBBIO, 1955: Studi per una teoria generale del diritto, Torino.
3
N. BOBBIO, 1950: Scienza del diritto e analisi del linguaggio, ahora bajo el ttulo Scienza giuridica
en N. BOBBIO, Contributi ad un dizionario giuridico, Torino.
4
Que se remonta, al menos, a J. AUSTIN, 1832: The Province of Jurisprudence Determined.
5
Esta concepcin supone tambin que el Derecho se agote en los textos normativos y que no incluya
como, por el contrario, quera KELSEN las normas individuales creadas por las decisiones de los tribu-
nales, de la administracin, y por la autonoma privada.
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Algunos aspectos de la metateora de Principia iuris 255

cho es en todo tiempo y lugar simplemente indistinguible, como habra dicho


G. TARELLO, de la cultura jurdica 6.
Esta concepcin alternativa (aqu apenas esbozada, evidentemente) sugiere para la
teora del derecho un objeto un tanto diverso del que le parece apropiado a LF: no las
estructuras formales del ordenamiento, entendido como discurso del legislador (en
el sentido genrico de autoridad normativa), sino el anlisis lgico y pragmtico de los
discursos de la jurisprudencia, entendida obviamente como sapientia juris.
As entendida, la teora del Derecho se reduce para utilizar una expresin pues-
ta en circulacin por BOBBIO a metajurisprudencia 7 o, si se prefiere, a filosofa de
la ciencia jurdica. Como parte integrante de la misma se encuentra, naturalmente, la
teora de la interpretacin y de la argumentacin, ausente, quizs no por casualidad, en
el libro de LF.
En la concepcin de LF teora del Derecho y ciencia jurdica (en el sentido de
dogmtica o doctrina) no tienen relaciones lgicas evidentes. En la concepcin alterna-
tiva, la teora del Derecho es un metalenguaje del cual la ciencia jurdica constituye
el lenguaje objeto.
ii) Segunda observacin. Qu cosa sean las estructuras formales del derecho po-
sitivo no est del todo claro (no lo ha estado nunca, ni siquiera cuando BOBBIO se refe-
ra a ellas). Se comprende, en negativo, que la teora del derecho prescinde del conte-
nido prescriptivo de uno u otro ordenamiento. Pero, en positivo, cul es exactamente
su objeto? En otra ocasin he arriesgado la hiptesis de que las estructuras formales del
Derecho se identifican: por un lado, con el nustico de las normas; por otro lado, con
el sistema de las fuentes 8. Si es as, parece entonces que la teora del Derecho se resu-
me en una combinacin de lgica dentica y de teora de las fuentes.
Sin embargo la lgica dentica, como tambin se preocupa por subrayar LF en mu-
chas ocasiones, vale (si vale) para cualquier conjunto de normas, y no slo para las nor-
mas jurdicas. Y la teora de las fuentes, por otra parte, es difcilmente distinguible de
(una parte de) la ciencia del Derecho constitucional. En un cierto sentido la lgica de-
ntica es demasiado formal para la teora del derecho y la Teora de las fuentes no lo
es suficientemente (no lo es completamente).
Tambin se podra agregar esto: los conceptos tericos seran estrictamente forma-
les en el sentido de indiferentes al contenido prescriptivo de los distintos ordena-
mientos si, y slo si, fuesen idneos para describir cualquier ordenamiento positivo
posible (sin coordenadas espacio-temporales). Pero es lcito dudar de que conceptos
de este tipo se puedan construir. Sera posible construirlos si, y slo si, todos los orde-
namientos presentasen algunas caractersticas comunes. Y eso no es en absoluto cier-
to. Parece ms sabio considerar los conceptos de la teora general como idneos para
describir no cualquier ordenamiento (presente, pasado, o futuro), sino slo grupos ho-
mogneos de ordenamientos, similares y comparables: concretamente, los ordenamien-
tos occidentales modernos.

6
Cfr. por ej. G. TARELLO, 1974: Diritto, enunciati, usi, Bologna, 1974, pp. 329 ss.
7
N. BOBBIO, 1967: Essere e dover essere nella scienza giuridica, actualmente en N. BOBBIO, 1970, Stu-
di sulla teoria generale del diritto, Torino.
8
R. GUASTINI, 1996, Distinguendo, Torino, 45.
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256 Riccardo Guastini

El corolario de estas observaciones es el siguiente. Para LF la teora del Derecho es


un discurso (casi) completamente artificial: un conjunto de estipulaciones. Para quien
concibe la teora del Derecho como metajurisprudencia como anlisis de una cultu-
ra jurdica espacio-temporalmente determinada las cosas son diferentes.
Por una parte, la tarea de la teora no es tanto construir conceptos nuevos, sino ms
bien reconstruir los conceptos empleados por los juristas: por tanto, no estipular, en el
sentido ms estricto, sino ms bien redefinir. Por otra parte, la tarea de la teora no es
slo el anlisis de los conceptos (la investigacin sobre el significado de las palabras),
sino tambin el anlisis lgico de los razonamientos y el anlisis pragmtico de las doc-
trinas de los juristas.

2. LGICA Y DERECHO

Segn LF, la lgica, en particular la lgica dentica, es un conjunto de prescripcio-


nes, un conjunto de principios [] normativos (p. 28) que, aun siendo externos
al derecho, todava imponen al derecho positivo [] la lgica que ste de hecho no
posee, pero que de derecho debe tener (p. 28, la cursiva es ma). La lgica, en fin, go-
bierna el Derecho: no en el sentido que el Derecho sea conforme a la lgica, sino en el
sentido que debera serlo.
Esto quiere decir, si no entiendo mal, que la lgica es vinculante para el legislador
como si estuviese incorporada a la constitucin (a una constitucin rgida, se entien-
de) al modo de un derecho sobre el derecho, como las normas sobre la produccin
jurdica 9.
Ahora bien, que la constitucin (una constitucin cualquiera) incorpore los prin-
cipios de la lgica es algo, obviamente, implausible 10. Sin embargo, es perfectamente
plausible que la lgica dentica sea un modelo de legislacin racional, como ya lo ha
sugerido VON WRIGHT 11. Esta idea merece algunos comentarios.
Segn LF, los principios que la lgica dentica impone al legislador seran dos: el
principio de coherencia y el principio de plenitud o completitud 12.
i) El principio de coherencia una conducta no puede ser permitida y no per-
mitida prohbe al legislador introducir antinomias en el sistema jurdico, en particu-
lar antinomias entre dos normas de distinto rango en la jerarqua de las fuentes. As,

9
La lgica dentica, en otras palabras, tiene en la teora de LF un papel anlogo a lo que tiene el derecho
natural en algunas versiones del iusnaturalismo.
10
En realidad yo creo que el derecho positivo no slo no incorpora la lgica, sino que por el contrario: a)
puede autorizar inferencias lgicamente invlidas (por ej., inferencias por analoga), y b) puede impedir infe-
rencias que seran lgicamente vlidas (una norma implcita tcitamente derogada ya no puede ser inferida aun-
que sean todava vlidas las normas que la implican). Cfr. R. GUASTINI, 2001, Cinco observaciones sobre vali-
dez y derogacin, en Discusiones, n. 2, pp. 62 y ss.
11
G. H. VON WRIGHT, 1982: Norms, Truth, and Logic (1982), en G. H. VON WRIGHT, 1983: Practical
Reason, Oxford.
12
Obsrvese que ambos principios gobiernan no un tipo de razonamiento, sino la propia formacin del
lenguaje legislativo. Personalmente, comparto la tesis de LF de que la lgica es una disciplina prescriptiva. Creo,
sin embargo, que las prescripciones de la lgica sirven para controlar la validez de los razonamientos, no la for-
macin de las premisas.
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Algunos aspectos de la metateora de Principia iuris 257

por ejemplo, el legislador (ordinario) no puede prohibir aquello que una norma cons-
titucional permite.
ii) El principio de completitud tiene dos implicaciones distintas (aunque LF des-
arrolle slo la segunda, de modo tal que me pregunto si la primera no es, tal vez, pre-
terintencional).
ii.i) En primer lugar, una conducta no puede ser denticamente incalificada,
puesto que tal principio ordena al legislador calificar denticamente cada conducta
posible.
Esto deriva claramente del postulado segn el cual todo comportamiento supo-
ne la existencia de una modalidad dentica de la cual es argumento (p. 91). Lo que
equivale a decir, me parece, que cualquier comportamiento slo puede ser o permi-
tido o no permitido: no se dan comportamientos denticamente indiferentes. Se si-
gue que todo sistema dentico es necesariamente completo, hermticamente cerra-
do, en el sentido que no existe conducta que no sea denticamente calificada dentro
del sistema.
ii.ii) En segundo lugar, se dan relaciones de implicacin lgica entre normas, pues
el principio ordena al legislador (ordinario) deducir todas las implicaciones lgicas de
las normas, en particular de las normas superiores (constitucionales): si por ejemplo una
norma constitucional (perteneciente a una constitucin rgida) confiere un derecho sub-
jetivo, el legislador debe establecer la obligacin correspondiente, ya que toda norma
que confiera un derecho implica lgicamente una norma que impone una obligacin.
La idea de que el principio de coherencia es, en algn sentido, vinculante para
un legislador racional no es nueva se encuentra en VON WRIGHT y tambin en ROSS 13
y da forma a una intuicin difundida. Adems, se puede sostener que el principio de
coherencia est realmente incorporado a muchas constituciones vigentes bajo la forma
de principio de igualdad.
En referencia a los dos aspectos del principio de completitud, pueden realizarse
dos observaciones, sobre todo con el objetivo de subrayar la originalidad de la posicin
de LF.
Primera observacin. Sobre la tesis de que cualquier comportamiento slo pueda
ser o permitido o no permitido puesto que no se dan comportamientos denticamen-
te indiferentes se puede estar de acuerdo, a la condicin, por supuesto, de entender
permiso en sentido dbil, o sea en el sentido de no prohibido 14.
A primera vista, la tesis de LF podra ser entendida simplemente como una nueva for-
mulacin de la doctrina de la completitud necesaria de todo sistema normativo, argumen-
tada a travs del principio de prohibicin (la norma general negativa de ZITELMANN 15,

13
A. ROSS, 1968: Directives and Norms, London, cap. VI.
14
Es un tanto sorprendente que en el libro de LF, al menos prima facie, no existan trazos de la distincin
metaterica fundamental entre normas y proposiciones normativas (cfr. por ej. E. BULYGIN, 1982: Norms, Nor-
mative Propositions, and Legal Statements, in G. FLOISTAD (ed.), Contemporary Philosophy. A New Survey,
vol. 3, The Hague, 1982), de la cual se sigue la distincin ulterior entre permitido en sentido dbil, i.e. no
prohibido, y permitido en sentido fuerte, i.e. positivamente calificado como permitido por una norma (G. H.
VON WRIGHT, 1963: Norm and Action, Oxford; C. E. ALCHOURRN y E. BULYGIN, 1971: Normative Systems,
Wien).
15
E. ZITELMANN, 1903: Lcken im Recht, Leipzig.
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258 Riccardo Guastini

la norma general excluyente de DONATI 16), ya definitivamente criticado por ALCHOU-


RRN y BULYGIN 17.

Pero no se debe olvidar que el principio de completitud como los principios l-


gicos en general son, para LF, principios directivos de legislacin racional: no pre-
tenden describir ningn sistema normativo existente, sobre todo no un sistema din-
mico (como lo es el derecho positivo), pero pretenden dirigir a para usar la frmula
de Bobbio el buen legislador 18. De modo tal que el principio de completitud pa-
rece resumirse en esto: en la recomendacin al legislador (o al constituyente?) de for-
mular expresamente la norma general excluyente: Todo aquello que no est expresa-
mente prohibido est permitido, para cerrar el sistema jurdico 19.
Sugerencia, esta, bastante original, ya que, si no me equivoco, todos aquellos que
hasta ahora han elucubrado sobre la completitud necesaria del Derecho siempre han
sostenido que la norma general excluyente ya pertenece al Derecho (a cualquier siste-
ma jurdico), aunque no est expresamente formulada.
Segunda observacin. LF, si entiendo bien, sostiene dos ideas notables: por un lado,
la idea de que se dan relaciones de implicacin lgica entre normas; por otro, la idea
de que sin embrago las normas implcitas no pertenecen al sistema jurdico hasta que
no sean expresamente formuladas por una autoridad normativa.
La originalidad de esta posicin que recuerda la distincin de CONTE entre vali-
dez dentica y validez dianotica 20 llama la atencin si se confronta con la del ltimo
KELSEN 21. Por una parte, LF no comparte la tesis del ltimo KELSEN, segn la cual no
se dan relaciones lgicas entre normas. Por otra, LF lleva, sin embargo, a consecuen-
cias extremas la tesis, tambin del ltimo KELSEN, segn la cual en el Derecho no exis-
ten normas que no sean puestas, expresamente formuladas por alguna autoridad nor-
mativa.
Sobre este punto me limito a sealar tres problemas.
Uno. Las dos ideas de LF parecen discordantes entre s. Si se dan relaciones l-
gicas en particular, de implicacin lgica entre normas, entonces una norma lgi-
camente implcita debera existir en el sistema normativo del que se habla sin que se re-
quiera formularla y promulgarla. Si, por el contrario, ninguna norma existe hasta que
no sea formulada y promulgada, entonces no se dan relaciones de implicacin lgica
entre normas, o tales relaciones son jurdicamente irrelevantes. Para armonizar estas
ideas hijas directas de la tesis de que la lgica sea vinculante para el legislador pero
no incorporada al derecho positivo se requerira quizs un complemento de argu-
mentacin.
Dos. La tesis segn la cual se dan relaciones lgicas entre normas es notoriamen-
te problemtica (y la cuestin hasta ahora no est resuelta): por eso, la tesis requerira

16
D. DONATI, 1910: Il problema delle lacune dellordinamento giuridico, Milano, (ahora en D. DONATI,
1966: Scritti di diritto pubblico, I, Padova).
17
C. E. ALCHOURRN y E. BULYGIN, Normative Systems, cit., pp. 125 y ss.
18
N. BOBBIO, 171: Le bon lgislateur, en Logique et analyse, n. 53-54.
19
Tout ce qui nest pas dfendu par la loi ne peut tre empch, et nul ne peut tre contraint faire ce que-
lle nordonne pas (Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, art. 5).
20
A. G. CONTE, 1986: Deontico vs. dianoetico, en Materiali per una storia della cultura giuridica, n. 2.
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Algunos aspectos de la metateora de Principia iuris 259

alguna fundamentacin filosfica (existen diversas a disposicin 22, que van desde la l-
gica de la satisfaccin hasta la lgica sin verdad).
Tres. La tesis segn la cual las normas implcitas (incluso aquellas implcitas en
sentido estricto, es decir en sentido lgico) no pertenecen al sistema jurdico o sea la
tesis segn la cual el sistema jurdico no incluye todas las consecuencias lgicas de las
normas puestas contradice no slo una conocida teora de los sistemas normativos
(aludo obviamente a ALCHOURRN y BULYGIN 23), sino tambin la intuicin comn de
los juristas 24. Aqu tambin un complemento de argumentacin sera bienvenido.
Finalmente, una nota marginal para concluir este punto. Las dos implicaciones (o
aplicaciones) del principio de completitud suponen dos conceptos distintos de lagu-
na. Bajo la la primera implicacin, debe entenderse por laguna la omisin de califica-
cin dentica de un comportamiento (que es el concepto clsico de laguna norma-
tiva 25, puesto en discusin por ALCHOURRN y BULYGIN). Bajo la segunda, por laguna
debe entenderse la omisin de promulgacin de una norma que sera condicin nece-
saria (no suficiente) para la efectividad de otra norma, o sea lo que se suele llamar la-
guna tcnica.

3. LA CRTICA DE LAS FALACIAS

Uno de los aspectos ms notables de la metateora de LF es el proyecto de crtica


de cuatro falacias ideolgicas:
a) la falacia iusnaturalista, que confunde la validez de las normas con su justicia, im-
pidiendo reconocer la existencia de normas vlidas aunque injustas; b) la falacia tico-lega-
lista, que confunde la justicia con la validez, impidiendo reconocer la existencia de normas
injustas aunque vlidas; c) la falacia normativista, que confunde el vigor de las normas con
su validez, impidiendo reconocer la existencia de normas vigentes aunque invlidas; d) la
falacia realista, que confunde la validez con la vigencia o incluso con la eficacia, impidien-
do reconocer la existencia de normas vlidas o de todos modos vigentes aunque ineficaces,
o. peor, su invalidez o incluso su inexistencia slo porque son eficaces (p. 42).
Sobre esto no se puede no estar de acuerdo. Quiero solamente observar, para evi-
tar equvocos, que sera no obstante un error reducir el normativismo y el realismo a las
respectivas falacias en las cuales tanto uno como el otro pueden incurrir contingente-
mente. Tanto normativismo como realismo son trminos algo equvocos (por ejem-
plo son usados en algunas ocasiones para designar una familia de teoras del derecho y
en otras para designar una familia de teoras de la ciencia jurdica) y de todos modos
vagos (porque justamente se refieren no a teoras, sino a familias de teoras). De todos

21
H. KELSEN, 1965: Diritto e logica, trad. it. en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.), Lanalisi del ra-
gionamento giuridico. Materiali ad uso degli studenti, vol. II, Torino.
22
Cfr., p. ej., E. BULYGIN, 1995: Lgica dentica, en C. E. Alchourrn (ed.), Lgica, Enciclopedia Ibe-
roamericana de Filosofa, vol. VII, Madrid.
23
C. E. ALCHOURRN y E. BULYGIN, Normative Systems, cit.
24
O, mejor dicho, varias intuiciones de los juristas, inclusa la intuicin segn la cual la norma individual
contenida en el dispositivo de un fallo est justificada si, y slo si, ha sido deducida de una norma general (jun-
to con una proposicin que describe los hechos del caso).
25
Sobre esto versa el libro de A. G. CONTE, 1962: Saggio sulla completezza degli ordinamenti giuridici, To-
rino.
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260 Riccardo Guastini

modos, creo que se puede convenir que poseen un ncleo de significado generalmen-
te compartido que, grosso modo, sera el siguiente.
Por normativismo se entiende comnmente el punto de vista segn el cual el De-
recho es un conjunto de normas vlidas (segn los criterios de validez del sistema jur-
dico del que se trata), y la tarea de la ciencia jurdica es describir (el contenido de las)
normas y no otra cosa: no lo que es, sino lo que debe ser.
Por realismo se entiende comnmente el punto de vista segn el cual el Derecho
es el conjunto de las normas efectivamente usadas por los rganos de aplicacin en la
justificacin de sus decisiones (normas por tanto vigentes, pero vigentes en un sentido
ligeramente diferente de aquel que LF atribuye a esta palabra).
Ahora bien, si existe un acuerdo sobre estas definiciones mnimas, se puede decir
lo siguiente:
i) El normativismo, en cuanto tal, no se resuelve necesariamente en una ideolo-
ga falaz. Ms bien yo dira que tiende a resolverse en un programa de ciencia jurdica
que parece justamente coincidir con el que propugna LF.
Una descripcin del Derecho de inspiracin normativista, fiel a la idea de que es
tarea de la ciencia jurdica describir lo que debe ser, debera consistir precisamente
en describir, entre otras cosas, lo que debe ser segn la constitucin, y por tanto en
constatar aquellos fenmenos de invalidez (material) de la legislacin ordinaria que son
tan caros a LF. La ciencia jurdica de inspiracin normativista es indistinguible de (una
parte de) la dogmtica.
ii) Tambin el realismo, en cuanto tal, no se resuelve necesariamente en una ide-
ologa falaz. Se resuelve ms bien en una descripcin adifora desde un punto de vis-
ta externo de las normas efectivamente aplicadas por los rganos de aplicacin (que
no son slo los tribunales): con independencia, ciertamente, de la validez de las propias
normas, ya que de hecho sucede que los rganos de aplicacin aplican normas invli-
das y no dan aplicacin a normas vlidas.
Una descripcin realista del Derecho vigente es una empresa cientfica puramente
emprica, que no contribuye en ningn modo a la dogmtica no dice nada acerca de
lo que debe ser ni pretende sustituirla. Pero, existe quizs otro modo, no emp-
rico, de conocer el Derecho vigente? Siempre que no se quiera sostener que el conoci-
miento emprico del derecho carece de utilidad alguna... 26.
(Traduccin de Erica Frontini)

26
En un cierto sentido, es lo que sostena KELSEN con el argumento de que la jurisprudencia normativa
describe en trminos de deber ser precisamente esas mismas normas que la jurisprudencia realista pretende
describir en trminos de probabilidad de aplicacin, porque la jurisprudencia normativa describe normas vli-
das dentro de un ordenamiento en su conjunto eficaz, y por tanto normas que probablemente sern obedeci-
das o aplicadas. H. KELSEN, 1945: General Theory of Law and State, Cambrige (Mass.), 169 ss.

DOXA 31 (2008)
UNA TEORA COGNOSCITIVA DE LA
INTERPRETACIN*
Riccardo Guastini**

Resumen
El autor discute algunos aspectos de la teora de la interpretacin de R. Her-
nndez Marn: en particular, la tesis de que los enunciados interpretativos seran
enunciados del discurso descriptivo, es decir, verdaderos o falsos. Esta tesis su-
pone que la interpretacin no sea una actividad discrecional, sino una actividad
genuinamente cognoscitiva. Segn el autor, en cambio, cada texto normativo es
(al menos diacrnicamente) equvoco, es decir, expresa potencialmente ms de
un significado. Por lo tanto, la eleccin de un significado determinado, descartan-
do los dems, es necesariamente un acto discrecional, condicionado por las pre-
suposiciones dogmticas, las decisiones metodolgicas, y los juicios de valor del
propio intrprete. Y, por consiguiente, los enunciados interpretativos no son cog-
noscitivos, sino adscriptivos (al igual que las estipulaciones). Cualquiera sea la
decisin que se tome acerca del estatuto ontolgico de las normas, esta conclu-
sin exige que se distinga entre los enunciados normativos y su significado (en
tanto producto de la interpretacin).
Palabras clave: Interpretacin jurdica, cognoscitivismo, escepticismo, enuncia-
do jurdico, ciencia jurdica.

Abstract
The author discusses some features of R. Hernndez Marns theory of inter-
pretation: in particular, the thesis according to which interpretive sentences are
descriptive, i.e., true or false sentences. Such a thesis supposes interpretation to
be a non-discretional, genuinely cognitive activity. According to the author, on the
contrary, each normative text is (at least, diachronically) equivocal, i.e., potentia-
lly expresses more than one meaning. As a consequence, the choice of one deter-
mined meaning is a discretionary act, conditioned by the dogmatic assumptions,
methodological decisions, and value judgments of the interpreter. It follows that
interpretive sentences are not cognitive, but ascriptive (just as stipulations are).
Independently of any assumption about the ontology of norms, such a conclusion
requires the distinction between normative sentences and their meaning (unders-
tood as a product of interpretation).
Key words: Interpretation of law, cognitivism, scepticism, legal utterance, legal
science.

* Traduccin de Jos Juan Moreso.


** Universidad de Gnova, Italia.

ISONOMA No. 29 / Octubre 2008


16 RICCARDO GUASTINI

E n la prctica jurdica se hallan diversos tipos de discursos inter-


pretativos: los de los juristas dogmticos, los de los jueces (y, en
general, los de los rganos de aplicacin), los de los abogados, etc. No
est dicho que todos estos discursos presenten la misma forma lgica.
Sin embargo, circunscribiendo el discurso a la interpretacin judicial
a la que usualmente se refieren las teoras de la interpretacin-, pue-
de convenirse en que la forma estndar de un enunciado interpretativo
es la siguiente: T significa S, donde T ocupa el lugar de un texto
normativo un enunciado o un fragmento de un enunciado de las fuen-
tes del derecho y S ocupa el lugar del significado que se le adscribe.
Hablando en general, las teoras de la interpretacin (judicial) pue-
den ser clasificadas segn un criterio muy simple: el valor semntico
que asignan a los enunciados interpretativos.
Llamaremos cognoscitivas las teoras conforme a las cuales los
enunciados interpretativos son enunciados del discurso cognoscitivo o
descriptivo, puesto que tienen valores de verdad.
Llamaremos escpticas las teoras conforme a las cuales los enun-
ciados interpretativos no pertenecen al discurso descriptivo, puesto que
de ellos no puede decirse que son ni verdaderos ni falsos.
A continuacin trato de discutir una teora cognoscitiva de la inter-
pretacin: aquella elaborada por Rafael Hernndez Marn (de aqu en
adelante: HM) en un libro de hace algunos aos.1

1. Los enunciados interpretativos son enunciados descriptivos?

Segn HM los enunciados interpretativos presentan la forma tpi-


ca: E1 significa E2, donde E1 ocupa el lugar del enunciado in-
terpretado y E2 el del enunciado interpretante. HM se cuida de preci-
sar que los enunciados interpretativos son enunciados metalingsticos,
los cuales tienen como objeto una relacin de sinonimia (entendida no
como identidad, sino como semejanza de significado) entre el enun-
ciado interpretado y el enunciado interpretante. Aclara, adems, que el
enunciado interpretado y el enunciado interpretante no son ya usados,
sino mencionados por el intrprete (pp. 33, 55, 113).
1
R. Hernndez Marn, Interpretacin, subsuncin, y aplicacin del derecho, Marcial Pons,
Madrid-Barcelona, 1999. Las referencias a las pginas de este volumen estn entre parntesis
en el texto.
UNA TEORA COGNOSCITIVA DE LA INTERPRETACIN 17

Sobre esto no se puede ms que estar de acuerdo.2 Pero el punto pro-


blemtico es que, segn HM, los enunciados interpretativos son enun-
ciados asertivos, es decir, verdaderos o falsos (pp. 29 ss., 54, 74).
Pertenecen al lenguaje en su funcin cognoscitiva o descriptiva.
HM no distingue entre la interpretacin en contextos jurdicos y la
interpretacin en contextos extrajurdicos. Debemos por lo tanto supo-
ner que su tesis se refiere (tambin) a la interpretacin jurdica.
HM tampoco distingue entre la interpretacin cognoscitiva (cien-
tfica, dira Kelsen), propia de los cientficos del derecho, y la inter-
pretacin decisoria (Kelsen dira autntica), propia de los jueces y,
en general, de los rganos de aplicacin del derecho.3 Con lo cual de-
bemos suponer que su tesis se refiere a la interpretacin en general, in-
cluida la judicial.
(1) El argumento principal de HM a favor de la tesis de que los enun-
ciados interpretativos tienen carcter cognoscitivo es el siguiente: in-
terpretar dice consiste en afirmar que un cierto enunciado jurdico
tiene, de hecho, un determinado significado (pp. 29, 30). A su vez, la
tesis segn la cual interpretar es afirmar algo es argumentada dicien-
do que ste, y no otro, es el significado comn de la palabra interpreta-
cin registrado en los diccionarios (pp. 29, 81). Se trata, en verdad, de
un argumento ms bien sorprendente por su ingenuidad.
En primer lugar, en un trabajo terico sobre la interpretacin, no es
obvio que deba atribuirse a este vocablo el mismo significado que tiene
en el lenguaje comn.
En segundo lugar, los diccionarios no se refieren especficamente a
la interpretacin jurdica, sino a un concepto genrico de interpreta-
cin; y es perfectamente posible que la interpretacin jurdica sea algo
distinto de aquello que se entiende por interpretacin sin ninguna es-
pecificacin ulterior en el lenguaje comn.
En tercer lugar, es preciso observar que, probablemente, en los dic-
cionarios el vocablo afirmar es usado con el significado genrico de
decir: no asume, por lo tanto, el significado especfico de emitir
enunciados que puedan ser verdaderos o falsos.

2
He mantenido la misma tesis, si bien de un modo algo tosco y menos articulado en R.
Guastini, Introduzione al linguaggio normativo, en S. Castignone, R. Guastini, G. Tarello, In-
troduzione teorica allo studio del diritto. Prime lezioni, ECIG, Genova, III ed., 1981, pp. 20 ss.
3
H. Kelsen, La teora pura del derecho (1960), trad. castellana de R. Vernengo, UNAM,
Mxico, 1979, cap. VIII.
18 RICCARDO GUASTINI

En cuarto lugar, sea como fuere, el hecho de que un enunciado reali-


ce un acto de afirmacin no es un argumento suficiente para concluir
que el enunciado en cuestin sea asertivo, en el sentido de verdadero
o falso. No todas las afirmaciones son enunciados asertivos en este
sentido. Por ejemplo, afirmar que algo es bueno o justo es cier-
tamente una afirmacin, pero no es en realidad verdadera o falsa, pues-
to que en circunstancias normales expresa un juicio de valor, y los
juicios de valor, por cierto, no son ni verdaderos ni falsos. De manera
anloga: afirmar que una cierta conducta es obligatoria es efectiva-
mente una afirmacin, pero no puede decirse que sea verdadera o falsa,
dado que en circunstancias normales expresa una prescripcin, y las
prescripciones no tienen valores de verdad.4
(2) Por otra parte, los enunciados interpretativos, para ser asertivos o
cognoscitivos, deberan versar sobre algn tipo de hecho. Qu se pue-
de conocer o describir que no sea un hecho?
Sin embargo, los enunciados interpretativos versan sobre hechos
muy especiales: versan sobre significados o como piensa (justamen-
te) HM, que no cree que existan entidades abstractas como los signi-
ficados (pp. 30 s., 54 s., 78, 115) sobre relaciones de sinonimia. En
otras palabras la tesis de HM parece suponer que los significados (en-
tendidos como relaciones de sinonimia) son hechos, y que por lo tan-
to los enunciados interpretativos son susceptibles de control emprico
(p. 73).
Ahora bien, para sostener que las relaciones de sinonimia son algn
tipo de hechos, sera necesario mostrar que dichas relaciones son algo
objetivo, previo a cualquier interpretacin y, por ende, independien-
te de la interpretacin. HM no nos suministra ningn argumento en tal
sentido. En cambio, admite como no podra ser de otra manera que
la percepcin de una sinonimia depende de la intuicin lingstica
subjetiva de cada uno, y que por esta razn muchas cuestiones de sino-
nimia son indecidibles (p. 114).
Ejercitar la propia intuicin lingstica para establecer una relacin
de sinonimia no es otra cosa que un acto de interpretacin. De ello se

4
En circunstancias normales, porque es posible que un enunciado en trminos de obligato-
rio exprese no una norma, sino una proposicin normativa. Los mismo puede decirse, mutatis
mutandis, de un enunciado en trminos de justo.
UNA TEORA COGNOSCITIVA DE LA INTERPRETACIN 19

sigue que las relaciones de sinonimia no son de hecho independientes


de la interpretacin. Son, ms bien, el resultado de la interpretacin.5
Si es as, los nicos hechos a los cuales se puede referir el discurso
emprico son no ya las relaciones de sinonimia, sino los actos lings-
ticos de interpretacin: para decirlo con Tarello, no las interpretacio-
nes-producto sino slo las interpretaciones-actividad.6
(3) Cul podra ser el criterio de verdad de los enunciados interpre-
tativos? Segn un modo de ver muy difundido que tal vez incluso HM
comparte inconscientemente el criterio de verdad en cuestin es la
conformidad a las reglas sintcticas y semnticas de la lengua. Desde
este punto de vista, son verdaderos todos los enunciados interpretativos
que hacen uso de tales reglas, falsos los restantes.
Se trata de una tesis defendible. No obstante, hay un problema. El
conjunto de las reglas sintcticas y semnticas de la lengua son proba-
blemente el cdigo interpretativo comnmente usado en la conversa-
cin cotidiana (y en muchos otros tipos de comunicaciones) pero son
uno uno nicamente de los muchos cdigos interpretativos usados
de hecho por los juristas y los jueces en la interpretacin jurdica.7
Es un hecho que los juristas y los jueces se apartan continuamente
del significado ordinario de las expresiones lingsticas, guiados no por
las reglas de la lengua en uso, sino (a) por mtodos interpretativos
especficamente jurdicos (inclusio unius est exclusio alterius, ubi lex
voluit dixit ubi tacuit noluit, y muchos otros), (b) por tesis dogmticas
preestablecidas (por ejemplo, las innumerables teoras del contrato, o
de la constitucin, o de la funcin jurisdiccional, o de las relaciones en-
tre derecho interno y derecho comunitario, etc.), y adems, obviamen-
te, (c) por sus sentimientos de justicia. Casi no hace falta aadir que, en
la conversacin cotidiana, no existen cosas como la metodologa de la
interpretacin y la dogmtica. (Por esto sobre todo por esto en el m-
bito jurdico un enunciado, que no presentara ninguna equivocidad en
5
Si se conviene que no hay significado sin interpretacin, entonces comprender es interpre-
tar. No encuentro persuasivo aquel modo de expresarse (hoy tan difundido en teora del derecho)
conforme al cual la comprensin irreflexiva es algo distinto de la interpretacin, y que no hay
interpretacin (sino, de hecho, slo comprensin) en ausencia de dudas o controversias en
torno del significado.
6
G. Tarello, Linterpretazione della legge, Giuffr, Milano, 1980, pp. 39 ss.
7
P. Chiassoni, Tecnica dellinterpretazione giuridica, Il Mulino, Bologna, 2007, cap. II;
Id., Codici interpretativi. Breviario metodologico per aspiranti giuristi, en P. Comanducci, R.
Guastini (eds.), Analisi e diritto 2002-2003. Ricerche di giurisprudenza analitica, Giappichelli,
Torino, 2004.
20 RICCARDO GUASTINI

contextos extrajurdicos, es susceptible de interpretaciones mltiples.


Por esto, en la mayor parte de casos, existen muchos y distintos sinni-
mos posibles de un mismo enunciado).8
Debemos concluir que los enunciados interpretativos formulados
por los juristas y los jueces son en gran parte falsos, puesto que se apar-
tan del uso comn? O debemos, por el contrario, pensar que la te-
sis a examen el criterio de verdad de los enunciados interpretativos y
la conformidad a los usos lingsticos comunes es una doctrina pres-
criptiva de la interpretacin bajo disfraz?
(4) Aparentemente, la definicin y la interpretacin son el resulta-
do de una misma operacin intelectual, que consiste en la atribucin de
significado a una entidad del lenguaje. La nica diferencia reside en lo
siguiente: que se acostumbra a hablar de definicin para referirse (slo)
a la atribucin de significado a trminos, sintagmas (no a enunciados),
mientras se habla de interpretacin para referirse indiferentemente a la
atribucin de significado a trminos, sintagmas, y tambin a enuncia-
dos completos. Dicho de otro modo: segn el uso comn de estas pa-
labras, pueden ser objeto de definicin slo expresiones incompletas,
mientras que pueden ser objeto de interpretacin tanto expresiones in-
completas, cuanto expresiones completas. La estructura lgica de los
enunciados definitorios no es diferente de la de los enunciados inter-
pretativos: X significa Y. A la izquierda aparece la expresin de-
finida (el definiendum) o interpretada, a la derecha la expresin defini-
toria (el definiens) o interpretante; las dos expresiones estn conectadas
por una de las voces del verbo significar.9

8
Segn HM los enunciados interpretativos no son prescriptivos (p.74) ni adscriptivos (p.
77). La tesis (completamente correcta) de que los enunciados interpretativos no son prescripti-
vos es, sin embargo, argumentada, diciendo que los enunciados prescriptivos no son ni verdade-
ros ni falsos, y como los enunciados interpretativos s que son verdaderos o falsos, entonces no
pueden ser prescriptivos. Es obvio que este no es un argumento independiente a favor de la tesis
del carcter asertivo de los enunciados interpretativos (y ni siquiera un argumento a favor de la
tesis contraria a su carcter prescriptivo): es ms bien una peticin de principio. La tesis segn la
cual los enunciados interpretativos no son adscriptivos es argumentada simplemente ofreciendo
ejemplos de enunciados interpretativos que a HM le parecen claramente verdaderos y, respec-
tivamente, falsos, y por lo tanto se supone descriptivos. Sin embargo, el argumento muestra
(los ejemplos muestran) solamente que hay enunciados interpretativos intuitivamente correctos
y otros intuitivamente incorrectos; con lo que, incluso haciendo abstraccin del carcter subjeti-
vo de la intuicin lingstica, no se ha mostrado de ninguna manera que los enunciados en cues-
tin tengan valores de verdad.
9
R. Guastini, Interpretive Statements, en E. Garzn Valds, W. Krawietz, G. H. von Wrig-
ht, R. Zimmerling (eds.), Normative Systems in Legal and Moral Theory. Festschrift for Carlos
E. Alchourrn and Eugenio Bulygin, Duncker & Humblot, Berlin, 1997.
UNA TEORA COGNOSCITIVA DE LA INTERPRETACIN 21

Segn HM, sin embargo, interpretacin y definicin son cosas diver-


sas. Frente a un vocablo del lenguaje legal afirma un jurista puede
hacer dos cosas distintas: definirlo o interpretarlo (p. 23). La diferencia
reside en lo siguiente: que los enunciados definitorios no son ni verda-
deros ni falsos HM se refiere evidentemente a las definiciones estipu-
lativas mientras los enunciados interpretativos, como ya sabemos, s
que son verdaderos o falsos (p. 26).
Me refiero a esta tesis de HM francamente inexplicable slo para
sealar que ella no es un argumento a favor del carcter asertivo de los
enunciados interpretativos: en su formulacin, el carcter asertivo de
los enunciados interpretativos est presupuesto, no argumentado. HM
no ofrece ningn argumento independiente para sostener que la inter-
pretacin y la definicin sean operaciones distintas.
HM piensa, correctamente, que las definiciones (estipulativas) no son
ni verdaderas ni falsas. Pero, si es verdad que, desde el punto de vista
lgico, los enunciados definitorios son en todo anlogos a los enuncia-
dos interpretativos (y HM no ofrece ningn argumento en contra), debe
concluirse que tambin los enunciados interpretativos al igual que los
enunciados definitorios no son ni verdaderos ni falsos.
(5) Abstractamente es posible entender la tesis del carcter descrip-
tivo de los enunciados interpretativos de dos modos diversos: o bien
como una tesis acerca de la forma lgica o quizs mejor: el estatuto
semntico y/o pragmtico de los enunciados interpretativos que efec-
tivamente aparecen en el discurso de los juristas, de los jueces, etc.; o
como una estipulacin acerca del significado de interpretacin. Exa-
minemos ambas posibilidades.10
(a) En cuanto tesis sobre la forma lgica de los enunciados interpre-
tativos efectivamente existentes, la tesis de HM es poco persuasiva.
Parece difcil (si bien no imposible) sostener que todos los enuncia-
dos comnmente considerados interpretativos emitidos, por otra par-
te, por sujetos muy diversos: juristas, abogados, jueces, etc. tengan la
misma forma lgica.
Por ejemplo, un enunciado interpretativo que reproduce la ambige-
dad de una disposicin legal E significa E1 o bien E2 no
parece tener el mismo estatuto semntico que el de un enunciado que,
por el contrario, resuelve, de un modo u otro, tal ambigedad: E
10
Aunque probablemente, en el discurso de HM, la tesis en cuestin trata de ser una estipula-
cin y no un anlisis del uso del lenguaje.
22 RICCARDO GUASTINI

significa E1. Si el primero, en hiptesis, es provisto de valores de


verdad, no puede serlo tambin el segundo.
O tambin: un enunciado interpretativo emitido por un abogado
frente a un tribunal no parece tener el mismo estatuto pragmtico que
un enunciado emitido por el tribunal mismo. Parece, por el contrario,
que los abogados y los jueces realizan, al interpretar, actos lingsticos
diversos: respectivamente, propuestas interpretativas (los abogados) y
decisiones interpretativas (los jueces).11
(b) Entendida como estipulacin acerca del significado de interpre-
tacin lo que supone una concepcin de la interpretacin como una
operacin puramente cientfica12 la tesis de HM comporta un par de
consecuencias al menos discutibles.
Primera consecuencia: Cualquier discurso, aparentemente inter-
pretativo (que presente la forma exterior E1 significa E2), que
sin embargo, casualmente, no sea ni verdadero ni falso, en razn,
por ejemplo de la ambigedad del enunciado interpretado, no es una
interpretacin. Ahora bien aceptado que tenga carcter genuinamen-
te cientfico la interpretacin de los juristas acadmicos (como Kelsen
quera) parece difcil sostener que sea una operacin puramente cog-
noscitiva, cientfica, tambin la interpretacin de los jueces y de los
abogados. Por otra parte, si convenimos en que los jueces y los aboga-
dos no hacen ciencia, sino algo diverso operaciones prcticas, pol-
ticas en sentido amplio13 debemos concluir que, por definicin, los
11
G. Tarello, Linterpretazione della legge, cit., pp. 61 ss.
12
Tal es, por ejemplo, la concepcin de Alf Ross (On Law and Justice, Stevens & Sons,
London, 1958, p. 139). El vocablo interpretacin observa Ross es usado en referencia a
dos actividades completamente diversas y heterogneas:: (a) por un lado, la interpretacin pro-
piamente dicha, entendida como actividad de conocimiento del significado; (b) por otro lado, la
administracin de la justicia, o bien el mtodo judicial, es decir, la aplicacin del derecho,
que no es nunca una actividad puramente cognoscitiva. Este modo de expresarse, observa Ross,
deriva del deseo de ocultar la funcin creativa y poltica del juez. Por otra parte, la contribucin
de Ross a la teora de la interpretacin (entendida de modo lato) es doble: en parte contempla la
interpretacin como actividad cognoscitiva (la interpretacin cientfica en el sentido de Kel-
sen), en parte la interpretacin como actividad decisoria (la interpretacin autntica en el sen-
tido de Kelsen).
13
Correctamente nota Ross (On Law and Justice, cit., p. 47) que el discurso doctrinal tiene
habitualmente no ya carcter cognoscitivo, sino prescriptivo (en sentido amplio): lo que hacen
habitualmente los juristas es sugerir a los jueces como deberan interpretar (directivas de senten-
tia ferenda). Pero naturalmente la funcin de la ciencia jurdica (the cognitive study of law)
en el dominio de la interpretacin no puede consistir en dirigir recomendaciones a los jueces,
dado que la ciencia puede nicamente limitarse a describir aquello que sucede (On Law and Jus-
tice, cit., p. 110). Un discurso cientfico acerca de la interpretacin consiste bsicamente en ha-
UNA TEORA COGNOSCITIVA DE LA INTERPRETACIN 23

jueces y los abogados no hacen interpretacin, sino que hacen otras co-
sas. En breve, usando este concepto tan exigente de interpretacin, ex-
cluimos del campo de la interpretacin propiamente dicha operaciones
que habitualmente se consideran de pleno derecho interpretativas.
Segunda consecuencia: cualquier discurso que no se limite a cons-
tatar, o reproducir, la ambigedad y/o la vaguedad del enunciado inter-
pretado, sino que la resuelva, eligiendo un significado entre dos (o ms)
posibles, o bien es un enunciado interpretativo (p. 99), o bien no es en
realidad un enunciado interpretativo genuino, sino una propuesta de re-
forma legislativa (pp. 71, 88). Esto es cuanto menos paradjico. Nor-
malmente, la interpretacin persigue (y consigue) precisamente el ob-
jetivo de reducir o eliminar la ambigedad o la vaguedad de los textos
normativos.14 Restringiendo el concepto de interpretacin nicamente
a aquellos discursos que se limitan a constatar la indeterminacin de
los textos normativos, se expulsa del dominio de la interpretacin pro-
piamente aquello que, aparentemente, constituye la interpretacin por
antonomasia. Y por otra parte: de qu servira la interpretacin, si no
pudiese resolver las dudas acerca del significado, sino que debiera li-
mitarse a levantar acta de ellas?

(6) La tesis de HM parece implicar una conclusin ulterior ms bien


implausible. Si los enunciados interpretativos pueden ser verdade-
ros o falsos, se sigue que, dado un enunciado normativo y un conjun-
to de enunciados interpretativos que versan sobre l, slo uno de es-
tos enunciados interpretativos es verdadero, y los restantes son falsos.15
En otros trminos: no se dan mltiples interpretaciones posibles de un
mismo enunciado normativo. Ningn enunciado normativo admite una
pluralidad de interpretaciones, cada enunciado normativo es unvoco.

cer previsiones sobre la interpretacin en vigor, o sea sobre la interpretacin que ser proba-
blemente acogida por los tribunales. Lo que presupone el estudio emprico de los precedentes,
cuando los haya, y, en ausencia de precedentes, de la prctica judicial, con el objeto de descubrir
los principios que de hecho orientan a los jueces en la interpretacin (On Law and Justice, cit.,
pp. 108 s.).
14
Ms precisamente la interpretacin en abstracto resuelve la equivocidad de los enunciados
normativos, la interpretacin en concreto (que tiene por objeto no enunciados completos, sino
predicados) reduce su vaguedad. R. Guastini, Lo scetticismo interpretativo rivisitato, en Ma-
teriali per una storia della cultura giuridica (Per Mariangela Ripoli), 36, 2006.
15
As E. Diciotti, Lambigua alternativa tra cognitivismo e scetticismo interpretativo, Uni-
versit di Siena, Dipartimento di Scienze storiche, giuridiche, politiche, e sociali, Working Paper
45, Siena, 2003, caracteriza el cognoscitivismo interpretativo.
24 RICCARDO GUASTINI

Esta conclusin contradice de manera evidente una de las ms im-


portantes intuiciones en materia de interpretacin de cualquier jurista
experto: esto es, que los textos normativos son equvocos y vagos.
Probablemente, ninguna de estas observaciones es por si sola sufi-
ciente para refutar la tesis de HM. Su conjuncin, sin embargo, sugiere
que la teora cognoscitiva de la interpretacin la tesis del carcter ver-
dadero o falso de los enunciados interpretativos es bastante discutible
y est dbilmente argumentada.
Creo que una buena teora de la interpretacin debe partir de la cons-
tatacin de que todos o casi todos los documentos normativos son (al
menos diacrnicamente) equvocos, o sea que admiten diversas atribu-
ciones de significado, en relacin con las reglas semnticas y sintcti-
cas de la lengua, los mtodo interpretativos, las construcciones dog-
mticas de los juristas y naturalmente los juicios de valor de cada
intrprete.
Es ms, creo que se debe distinguir entre dos tipos de enunciados
interpretativos: aquellos que, por as decirlo, reconocen tal equivoci-
dad, y aquellos que la resuelven. Los primeros son enunciados formu-
lados por los juristas en el contexto de la ciencia jurdica (entendida en
sentido estricto, como discurso puramente descriptivo). Los segundos
son enunciados formulados por los jueces, funcionarios administrati-
vos, abogados e incluso juristas, aclarando que no en el contexto de la
ciencia jurdica, sino en el de la poltica del derecho.
Estos dos tipos de enunciados se corresponden con dos tipos de ac-
tividad interpretativa lgicamente distintos: (a) La interpretacin cog-
noscitiva, en cuanto acto de conocimiento del significado o (mejor) de
los significados (un quid anlogo a la definicin lexicogrfica); (b) la
interpretacin decisoria, en cuanto acto de eleccin de un significado
determinado, descartando los restantes igualmente posibles (un quid
anlogo a la definicin estipulativa o redefinicin).
Con la excepcin del caso ciertamente posible, pero de hecho ex-
tremadamente raro en el que sea objeto de interpretacin un enuncia-
do absolutamente unvoco, los enunciados en cuestin tienen formas
distintas. Los enunciados decisorios tienen la forma estndar: E sig-
nifica E1. Los enunciados cognoscitivos, por el contrario, tienen
la forma: E significa (puede significar) E1 o bien E2 o bien
E3....16
16
E1 podra ser, por ejemplo, el significado literal, E2 el significado contextual, E3 el signi-
ficado conforme a la constitucin, etc.
UNA TEORA COGNOSCITIVA DE LA INTERPRETACIN 25

Los enunciados cognoscitivos, siendo el resultado de un acto de co-


nocimiento, pertenecen al discurso en funcin descriptiva, y por lo tan-
to tienen valores de verdad. Los enunciados decisorios, siendo el resul-
tado de un acto de voluntad, pertenecen al discurso adscriptivo son
adscripciones de significado. Y por lo tanto no se les puede predicar la
verdad ni la falsedad.
No creo que la distincin entre enunciados cognoscitivos y enuncia-
dos decisorios pueda ser captada usando la habitual pareja de opuestos
descriptivo v. prescriptivo (los dos trminos de la oposicin son mutua-
mente excluyentes, pero no conjuntamente exhaustivos).17 Creo ms
bien que la parrilla conceptual apta para captar la distincin es la opo-
sicin que se halla en algunos escritos de J. L. Austin: constatativo v.
performativo.18
No ignoro que uno de los trminos de la pareja (el performativo) es
conceptualmente bastante discutible.19 Sin embargo, me parece que, en
este caso particular, la distincin de Austin puede resultar iluminadora.
Los enunciados propios de la interpretacin cognoscitiva realizan un
acto lingstico (comn) constatativo. Los enunciados propios de la in-
terpretacin decisoria realizan un acto lingstico diverso, y no reduci-
ble al otro: por cierto, el acto lingstico de la interpretacin decisoria,
es decir de la interpretacin por antonomasia.

2. Es el derecho un conjunto de enunciados?

La teora de la interpretacin analizada hasta aqu se inscribe en


una peculiar concepcin del derecho, que depende de la ontologa de
HM.20
Segn HM no existen entidades abstractas, como los significados:
nicamente existen hechos empricos, como las entidades lingsticas,
17
Y tiene toda la razn HM al decir que los enunciados interpretativos no son prescriptivos.
18
J. L. Austin, Performatif-Constatif, en La philosophie analytique, Cahiers de Royau-
mont, Philosophie no. IV, Les ditions de Minuit, Paris, 1962; J. L. Austin, Performative Utte-
rances, en J. L. Austin, Philosophical Papers, II ed., Oxford U.P., Oxford, 1970.
19
El mismo Austin lo critica en su ltimo trabajo: J. L. Austin, How to Do Things with
Words, Clarendon, Oxford, 1962. Cfr. tambin J. R. Searle, Speech Acts. An Essay in the Philo-
sophy of Language, Cambridge U.P., Cambridge, 1969.
20
HM ha desarrollado su ontologa jurdica en Teora general del derecho y de la ciencia ju-
rdica, PPU, Barcelona, 1989, y en Introduccin a la teora de la norma jurdica, Marcial Pons,
Madrid-Barcelona, 1998.
26 RICCARDO GUASTINI

que son los enunciados (pp. 30 s., 54 s., 78, 115). Sobre esto no se pue-
de ms que estar de acuerdo.
Se sigue que el derecho no es, como muchos piensan, un conjunto de
normas-significado, sino banalmente un conjunto de textos, de enun-
ciados. La constitucin, las leyes, etc. no son fuentes del derecho,
sino el derecho mismo (pp. 65 s.). Dado que la expresin interpreta-
cin del derecho ha de ser entendida en sentido estricto, literal: el de-
recho no sus fuentes es el objeto de la interpretacin.21
Se sigue, todava, que la interpretacin en ningn caso puede modi-
ficar el derecho existente, dado que evidentemente los intrpretes no
pueden introducir nuevos enunciados en el ordenamiento (pp. 66, 79).
Admitir que el resultado de la interpretacin sea un enunciado jurdi-
co, en el sentido de que pertenezca al derecho, equivaldra a cambiar
tcitamente los criterios comunes de identificacin del derecho, des-
cartando, en particular, el criterio, crucial, de la publicacin (pp. 64, 71
s.). El derecho es lo que dicen las autoridades competentes, no lo que
dicen los intrpretes.
Confieso que nunca he reflexionado en profundidad sobre el estatu-
to lgico de los discursos ontolgicos. No obstante, me parece eviden-
te que las tesis ontolgicas no son enunciados empricos, y que por lo
tanto no son ni verdaderas ni falsas. Me inclino a pensar que todas las
asunciones ontolgicas son (reducibles a) una estipulacin, o a algo
anlogo a una estipulacin. Me parece, en otras palabras, que intro-
ducir (o admitir) en el mundo una entidad no es lgicamente diverso
que introducir en el discurso el concepto que sirve para describirla (o al
menos para hablar de ella); y que, simtricamente, excluir del mundo
una entidad no es lgicamente diverso de excluir del discurso el con-
cepto que sera necesario (o que otros consideran necesario) para des-
cribirla.
Con lo que, si, como creo, las tesis ontolgicas no son ni verdaderas
ni falsas, entonces parece obvio que cada tesis ontolgica deba ser eva-
luada de acuerdo con su utilidad heurstica en el contexto cientfico que
le es propio, es decir, a la luz de un fin cientfico determinado.
21
Si se conciben las normas jurdicas no como objeto, sino como producto de la interpreta-
cin (de modo que no hay ningn derecho previo a la interpretacin), dice HM, se contradice el
concepto comn de interpretacin, conforme al cual objeto (y no producto) de la interpretacin
es claramente el derecho (p. 65 s.). Por otra parte, arguye an HM, no se puede a la vez hablar de
interpretacin del derecho y configurar el derecho como un conjunto de significados, puesto que
no tiene sentido atribuir significado a un significado (p. 79).
UNA TEORA COGNOSCITIVA DE LA INTERPRETACIN 27

Y, por lo tanto, es posible que una ontologa buena o eficaz en


un determinado contexto del discurso no sea igualmente buena o
eficaz en un contexto diverso, porque no permite, en este ltimo con-
texto, una reconstruccin satisfactoria del objeto de investigacin. Por
esta razn creo que, en materia de ontologa, conviene no ser dogm-
tico, sino eclctico: admitiendo de este modo asunciones ontolgi-
cas diversas en diversos contextos de investigacin.
Por lo que, en mi opinin, es oportuno distinguir el contexto de la
teora del derecho, en el que se analiza la naturaleza del derecho en
cuanto tal, haciendo abstraccin de los fenmenos de la interpretacin
y la aplicacin, del contexto de la teora de la interpretacin (y de la
aplicacin), en el que se analizan las operaciones intelectuales de los
juristas y de los jueces.
Cuando se analiza el concepto de derecho, no hay necesidad alguna
de estipular la existencia de entidades semnticas: el derecho pode-
mos bien decir es un conjunto de textos, y una norma no es otra cosa
que un enunciado del lenguaje prescriptivo; una norma existe cuando
ha sido formulada.
En el contexto de la teora de la interpretacin (y de la aplicacin),
por el contrario, es necesario construir conceptos de derecho y de nor-
ma ms bien distintos. En este contexto:
(a) nos es necesario concebir el derecho como un conjunto no de
textos, sino de significados (o, si se prefiere, de textos interpretados);
(b) nos es necesario, por lo tanto, concebir las normas no como enun-
ciados, sino como significados (o, si se prefiere, como enunciados in-
terpretados);22
(c) nos es necesario, para terminar, concebir los textos normativos
no como derecho, sino como fuentes del derecho.23

22
Esto no implica, sin embargo, que las normas sean misteriosas entidades abstractas, en lu-
gar de simples entidades lingsticas: para decirlo con HM, la norma es el enunciado interpre-
tante (o sea un enunciado, y no otra cosa). Pero para la teora de la interpretacin es esencial
mantener bien distinguidos el enunciado interpretante y el enunciado interpretado. Las normas
son configuradas no como significados, sino como enunciados interpretados por C. E. Alchou-
rrn, E. Bulygin, Normative Systems, Springer, Wien, 1971.
23
Se trata de una antigua y sabia idea de John Chipman Gray: After all, it is only words that
the legislature utters; it is for the courts to say what these words mean; that is it is for them to
interpret legislative acts. [...] And this is the reason why legislative acts, statutes, are to be dealt
with as sources of Law, and not as a part of the Law itself. [...] The courts put life into the dead
words of the statute (J. C. Gray, The Nature and Sources of the Law, ed. R. Gray, 2nd edition,
MacMillan, New York, 1948, pp. 124 s.)
28 RICCARDO GUASTINI

Dicho de otro modo: debemos distinguir cuidadosamente los enun-


ciados normativos de su contenido de significado (si se quiere: los
enunciados interpretados de los enunciados interpretantes).24 Por dos
razones al menos.
En primer lugar, porque la interpretacin es precisamente el proce-
so que conduce de los enunciados al significado interpretar es identifi-
car significados, no textos y no podemos aclarar decentemente en que
consiste la interpretacin sin esta distincin.
En segundo lugar, porque los juristas, los jueces, los funcionarios
administrativos, los abogados usan en sus razonamientos no los textos,
sino los significados previamente determinados mediante la interpreta-
cin. No son los textos (los enunciados interpretados), sino los signi-
ficados (los enunciados interpretantes) los que son aplicados por los
rganos de aplicacin.25
Desde este punto de vista, objeto de la interpretacin a pesar del
modo corriente de expresarse no es, literalmente, el derecho sino
sus fuentes. El hecho de que en el lenguaje corriente se hable de inter-
pretacin del derecho francamente es irrelevante. Con lo cual, la teo-
ra del derecho no tiene obligacin ninguna de conformarse al lenguaje
corriente, que puede suponer ideas confusas y falsas concepciones (y
lo hace a menudo).26Adems, y este es el punto principal el lengua-
je de los juristas no distingue en realidad entre el objeto y el producto
de la interpretacin, y, aun cuando distingue, a menudo usa la misma
palabra, norma, para referirse a ambas cosas: al enunciado y al sig-
nificado.

24
Queda como fundamental para este punto la enseanza de G. Tarello, Diritto, enunciati,
usi. Studi di teoria e metateoria del diritto, Il Mulino, Bologna, 1974.
25
Lleva razn HM cuando dice que los enunciados interpretantes son mencionados y no usa-
dos en los enunciados interpretativos. Pero es igualmente verdad que los enunciados interpretan-
tes son usados, no mencionados, por los intrpretes en el razonamiento jurdico. Asumamos, por
comodidad, que la justificacin denominada interna del razonamiento judicial tenga forma si-
logstica (si bien HM no comparte este modo de verlo: cfr. sobre todo R. Hernndez Marn, Las
obligaciones bsicas de los jueces, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2005). Pues bien, la mayor
del silogismo no es el enunciado interpretado, sino el enunciado interpretante.
26
El modo corriente de expresarse, segn el cual se interpreta el derecho y/o se interpretan
las normas, supone una concepcin cognoscitiva ingenua de la interpretacin, de procedencia
ilustrada: aquella concepcin con arreglo a la cual el derecho y/o las normas son ya datos
previos a la interpretacin, y la interpretacin consiste en tomar conciencia de ellos. De nuevo,
debo remitirme a G. Tarello, Diritto, enunciati, usi, cit.
UNA TEORA COGNOSCITIVA DE LA INTERPRETACIN 29

Por otra parte, en realidad no estoy nada seguro de que todo esto
precise verdaderamente de asunciones ontolgicas especiales: al fin y
al cabo, podemos hablar de significados sin postular que los significa-
dos sean entidades independientes. Podemos describir el fenmeno de
la legislacin (en sentido material: formulaciones de enunciados nor-
mativos) y el fenmeno de la interpretacin simplemente en trminos
de actos lingsticos (utterances) y de entidades lingsticas (senten-
ces). Pero, si (y slo si) el discurso precedente precisa de una ontologa
distinta de la de HM, entonces debemos resignarnos a aceptarla. Entia
non sunt multiplicanda, de acuerdo, pero hay que aadir: praeter ne-
cessitatem. Lo que es cierto es que debemos distinguir entre el objeto
de la interpretacin y su producto.
La tesis con arreglo a la cual la interpretacin no puede modificar
el derecho, porque el derecho existe ya antes de la interpretacin e in-
dependientemente de ella, es una tesis al menos ingenua. Es verdad
que si estipulamos que incluso en contextos de teora de la interpreta-
cin, el vocablo derecho se refiere al conjunto de los enunciados in-
terpretados, la tesis de HM se sigue analticamente. Se sigue tambin
aparentemente HM no se da cuenta que, desde este punto de vista,
la interpretacin es una actividad que carece totalmente de relevancia
prctica.
Pero este enfoque es plenamente contraintuitivo: contradice radical-
mente nuestra comprensin intuitiva de los ordenamientos jurdicos.
Por el contrario, parece sensato sostener no slo que la interpretacin
puede modificar el derecho y que as lo hace continuamente27 sino
tambin que, en un cierto sentido, lo produce. Antes de la interpreta-
cin no hay derecho, sino slo textos normativos a la espera de ser in-
terpretados.28

27
Antes de la sentencia Marbury (1803) el derecho americano no admita el judicial review
sobre actos legislativos; despus de Marbury lo admite. En este sentido, la interpretacin cons-
titucional del Tribunal Supremo ha modificado el derecho americano. Existe otro modo ms
sensato (o ms adecuado) de describir aquello que ha hecho el Tribunal Supremo con dicha
sentencia?O de describir el derecho americano vigente antes y despus de Marbury?
28
Es esta, una vez ms, la tesis de John Chipman Gray. Conviene precisar tal vez que no se
da interpretacin sin un texto a interpretar. Dado que el derecho no nace de la actividad, por as
decirlo, unilateral de los intrpretes, sino de la combinacin de la legislacin (en sentido ma-
terial) y la interpretacin.
30 RICCARDO GUASTINI

3. Una ideologa de la interpretacin

Conforme a las doctrinas tradicionales, existen diversos mtodos


interpretativos: la interpretacin literal, la interpretacin segn la in-
tencin del legislador, la interpretacin sistemtica, la interpretacin
conforme a la constitucin, etc. Segn HM, por el contrario, existe un
nico tipo de interpretacin posible cuyo resultado es un enunciado in-
terpretativo verdadero: la que HM, con expresin realmente no muy fe-
liz, llama interpretacin total.
La interpretacin total es aquella que da cuenta no slo del signi-
ficado comn de las palabras y de las conexiones sintcticas, sino tam-
bin del contexto lingstico y extralingstico del enunciado interpre-
tado, es decir, de las relaciones existentes entre los diversos enunciados
jurdicos, como tambin de las circunstancias histricas en que el enun-
ciado interpretado fue formulado (p. 48). Y esta es la nica interpreta-
cin posible (pp. 56, 84).
En particular, segn HM, la interpretacin literal es impracticable,
porque conduce a resultados absurdos;29 todas las restantes formas de
interpretacin o no son verdaderas interpretaciones, o no son interpre-
taciones verdaderas. En otras palabras: o no son interpretaciones ge-
nuinas, sino algo diverso (manipulaciones de las leyes, propuestas de
lege ferenda, o tal vez creaciones apcrifas de nuevo derecho), o bien
son interpretaciones, pero interpretaciones falsas.
La interpretacin correctiva (restrictiva o extensiva), la interpreta-
cin evolutiva (aquella que adapta el derecho a nuevas circunstancias

29
El sentido literal, dice HM, depende exclusivamente del significado comn de las palabras
que componen el enunciado interpretado y del modo en que tales palabras estn conectadas en-
tre si (p. 37). Pero HM sostiene que la interpretacin literal conduce a resultados absurdos adu-
ciendo el argumento siguiente. El segundo prrafo del art. 1882 del cdigo civil espaol esta-
blece: Lo est asimismo a hacer los gastos necesarios para su conservacin y reparacin. Su
interpretacin literal sera, segn HM, la siguiente: Cierta entidad indeterminada est dispues-
ta? / obligada? / habituada? / condenada? / etc., a hacer todos los gastos necesarios para la
conservacin y reparacin de algo (probablemente, algn objeto material). Pero esto, a su pare-
cer, es claramente absurdo y no se corresponde con el concepto comn de interpretacin. No se
puede estar en desacuerdo. Pero es igualmente absurdo, me parece, el concepto de interpretacin
literal tcitamente presupuesto por HM: una interpretacin completamente acontextual, que ni
siquiera toma en cuenta el contexto sintctico del enunciado. En realidad, este no es el concepto
usual de interpretacin literal. Literal es aquella interpretacin que no toma en cuenta la inten-
cin del legislador, el contexto normativo, u otros elementos extratextuales. Pero es difcil ima-
ginar una interpretacin que haga abstraccin incluso del contexto sintctico (como tambin de
las remisiones y de las presuposiciones).
UNA TEORA COGNOSCITIVA DE LA INTERPRETACIN 31

sociales), la interpretacin que resuelve las imprecisiones del enuncia-


do interpretado (pp. 67 ss.), y la interpretacin conforme a la constitu-
cin (p. 85) o no son genuinas interpretaciones, dado que cambian el
significado objetivo del texto, o son interpretaciones falsas, dado que
atribuyen a un texto un significado diverso de su significado verdadero.
En efecto, HM parece pensar (pp. 70 s., 88) que todas estas no son in-
terpretaciones verdaderas, sino propuestas de reforma legislativa.
No merece casi la pena destacar, de nuevo, que HM asume acrtica-
mente que cada texto normativo incorpora un nico significado obje-
tivo que es tarea del intrprete desvelar.
A pesar de las intenciones, sinceramente cientficas, descriptivas, del
autor, esta concepcin se parece ms que a una teora, a una discuti-
ble ideologa de la interpretacin. Una ideologa que recomienda como
nica interpretacin correcta la denominada interpretacin total, y
desacredita como incorrecto cualquier otro tipo de interpretacin.

Recepcin: 28/05/2008 Aceptacin: 18/07/2008


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VARIACIONES SOBRE TEMAS DE CARLOS


ALCHOURRN Y EUGENIO BULYGIN.
DERROTABILIDAD, LAGUNAS AXIOLGICAS,
E INTERPRETACIN*

Riccardo Guastini **
Universidad de Gnova

RESUMEN. El trabajo pretende analizar las relaciones entre la derrotabilidad de las normas y las lagu-
nas axiolgicas desde la perspectiva de una teora realista de la interpretacin. Algunos ejemplos
muestran que los dos conceptos denotan fenmenos que se presentan a lo largo del proceso de
interpretacin y que dependen de las estrategias interpretativas de los juristas. El anlisis de los
ejemplos permite desprender algunas conclusiones: entre otras, la siguientes.
1. La derrotabilidad no es una propiedad objetiva de las normas, antecedente a toda interpre-
tacin: por el contrario, es una de sus posibles consecuencias, es el resultado de una operacin
interpretativa (en particular, de una interpretacin no literal, sino restrictiva, por medio de la cual
se crean excepciones implcitas).
2. Al derrotar una norma se excluyen de su alcance algunos supuestos (que, sin embargo, de
acuerdo con una distinta interpretacin s estaran reglados por la norma); si dichos supuestos no
resultan reglados por otra norma del sistema, el sistema est lagunoso; entonces, la derrota pro-
duce una laguna.
3. Dicha laguna puede ser considerada axilogica o normativa desde perspectivas interpre-
tativas diferentes. Es decir, no se pueden distinguir las lagunas normativas de las lagunas
axiolgicas independientemente de la interpretacin. Entonces incluso las lagunas normativas
son variables dependientes de la interpretacin: segn una interpretacin determinada hay
una laguna normativa, mientras que segn otra interpretacin esta laguna milagrosamente
desaparece, no subsiste en tanto laguna normativa, y entonces se convierte en laguna axio-
lgica.
4. La derrotabilidad de las normas y las lagunas axiolgicas dependen no de la presencia, en
el sistema jurdico, de principios, como suponen algunos autores, sino de las valoraciones de los
intrpretes, que a menudo toman la forma de teoras jurdicas o tesis dogmticas: algo cons-
truido por los juristas antes e independientemente de la interpretacin de uno u otro enunciado
normativo especfico.

Palabras clave: derrotabilidad de las normas, lagunas axiolgicas, teora realista de la


interpretacin.

ABSTRACT. The paper aims at analysing the relationships between defeasibility of norms and axio-
logical gaps from the standpoint of a sceptical theory of legal interpretation. A number of exam-
ples show that the two concepts denote phenomena which arise along the process of interpreta-
tion and depend on the interpretive strategies of jurists. The analysis of such examples allows for
a number of conclusions, such as the following.

* Fecha de recepcin: 7 de enero de 2008. Fecha de aceptacin: 31 de enero de 2008.


** Agradezco a todos los amigos J. C. BAYN, H. BOUVIER, E. BULYGIN, B. CELANO, P. CHIASSONI, D.
MENDONA, J. J. MORESO, P. NAVARRO, G. RATTI y C. REDONDO que discutieron una version preliminar de este
trabajo y me hicieron importantes sugerencias.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 31 (2008) ISSN: 0214-8676 pp. 143-155
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144 Riccardo Guastini

1. Defeasibility is not an objective property of norms, prior to interpretation; on the contrary, it is


one of the possible consequences of interpretation - it is but the result of a particular interpretive
act (viz., a non-literal, restrictive interpretation through which implicit exceptions are created).
2. By defeating a norm, interpreters exclude from its domain of application certain facts (which
according to a different interpretation would be included). Whenever such facts are not regulated
by other valid norms, there is a gap in the legal system. Thus, the defeat produces a gap.
3. Such a gap may be considered either normative or axiological from different interpretive
standpoints. This means that one cannot distinguish between normative and axiological gaps
independently of interpretation. As a consequence, even normative gaps depend on interpreta-
tion: according to a certain interpretation a normative gap exists, while according to a different
interpretation this gap disappears, does not exist as a normative gap, and therefore it converts
itself in axiological.
4. Defeasibility of norms and axiological gaps do not depend on the existence of principles (as
many an author maintains), they simply depend on interpreters evaluations, which often appear
under the clothes of legal theories or dogmatic theses, built up by jurists before and indepen-
dently of the interpretation of any particular legal text.

Keywords: defeasibility of norms, axiological gaps, the sceptical theory of legal inter-
pretation.

1. INTRODUCCIN

L
o que quiero hacer en estas pocas pginas es intentar conectar sistemticamen-
te dos ideas que se encuentran en la teora del Derecho de C. ALCHOURRN y
E. BULYGIN la de laguna axiolgica y la de derrotabilidad de las normas
con una teora realista de la interpretacin 1.

1. Laguna axiolgica. Una laguna axiolgica es una situacin en la cual un cierto


supuesto de hecho s est reglado por una norma, pero segn la opinin del intrpre-
te est reglado de forma axiolgicamente inadecuada [...] porque el legislador no
tuvo en cuenta una distincin que debera haber tomado en cuenta. Se supone que el
legislador no ha tenido en cuenta la distincin en cuestin por no haberla previsto y
que, de haberla considerado, hubiera dado una solucin diferente al supuesto de que
se trata 2.
Dicho de otra forma, una laguna axiolgica no es un caso sin solucin, sino ms
bien un caso con una mala solucin 3. Evidentemente, la laguna aqu no consiste en la
falta de una norma sin ms. Lo que falta no es una norma que regule el supuesto en

1
Las ideas fundamentales de dicha teora se encuentran en G. TARELLO, 1980: Linterpretazione della leg-
ge, Milano; R. GUASTINI, 2004: Linterpretazione dei documenti normativi, Milano; P. CHIASSONI, 2004: Codi-
ci interpretativi. Breviario metodologico per aspiranti giuristi, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.), Ana-
lisi e diritto 2002-2003. Ricerche di giurisprudenza analitica, Torino. Cfr. tambin E. DICIOTTI, 1999: Interpretazione
della legge e discorso razionale, Torino.
2
C. E. ALCHOURRN y E, BULYGIN, 1974: Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales,
Buenos Aires, p. 158. En mi exposicin prefiero evitar la terminologa tcnica introducida por ALCHOURRN y
BULYGIN (tesis de relevancia, hiptesis de relevancia, etc.) para que lo que digo resulte fcilmente comprensi-
ble a cualquier jurista que no haya ledo su libro.
3
P. NAVARRO y J. RODRGUEZ, 2000: Derrotabilidad y sistematizacin de normas jurdicas, en Isonoma,
13, p. 76.
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Variaciones sobre temas de Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin. ... 145

cuestin, porque ese supuesto en efecto est reglado (de no ser as, habra una laguna
no axiolgica, sino normativa). Lo que falta es una norma satisfactoria o justa y, ms
precisamente, una norma diferenciadora, es decir una norma que regule de forma
distinta un supuesto que al intrprete le parece distinto 4.
2. Derrotabilidad de las normas. Cualquier norma jurdica puede ser reconstruida
como un enunciado condicional: Si H, entonces J, donde el antecedente denota un
clase de supuestos de hecho y el consecuente denota una clase de consecuencias jurdi-
cas (tales como: obligaciones, permisiones, prohibiciones, sanciones, validez o invali-
dez de actos, etc.) 5.
Ahora bien, muchas (sino todas) la formulaciones normativas [que se encuentran
en un ordenamiento jurdico] son derrotables, esto es, poseen usualmente excepcio-
nes implcitas, existen circunstancias que derrotan la norma aunque ellas no estn ex-
plicitamente enunciadas 6, circunstancias que desplazan la obligacin, aunque no es-
tn formuladas expresamente 7. La derrotabilidad implica dos consecuencias muy
importantes. En primer lugar, para el condicional superable [i. e., derrotable] no vale
la ley del refuerzo del condicional [...]. En segundo lugar, tampoco vale la ley del mo-
dus ponens 8.
Dicho de otra forma, una norma derrotable es una norma sujeta a excepciones im-
plcitas que no pueden ser enumeradas exhaustivamente de antemano, de manera que
no es posible precisar por anticipado las circunstancias que operan como genuina
condicin suficiente de su aplicacin 9.
Para mostrar la conexin entre lagunas axiolgicas, derrotabilidad, e interpretacin
vamos a ver unos ejemplos ficticios (aunque no completamente ficticios).

4
Aqu no me ocupo de otro concepto de laguna axiolgica, que ha sido elaborado por J. RODRGUEZ, 2002:
Lgica de los sistemas jurdicos, Madrid, pp. 76 y ss.; cfr. tambin E. BULYGIN, 2005: En defensa de El Dorado.
Respuesta a Fernando Atria, en F. ATRIA et al., Lagunas en el derecho, Madrid-Barcelona; y, sobre BULYGIN, G.
B. RATTI, 2006: Dos modelos de relevancia normativa, indito (paper presentado al seminario Homenaje a
Eugenio Bulygin, Barcelona: Universidad Pompeu Fabra, junio).
5
Este concepto de norma es un poco mas amplio de lo adoptado por C. E. ALCHOURRN y E. BULYGIN
en Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, incluyendo enunciados que slo expresan
normas en el sentido que pertenecen a un sistema normativo, aunque no tienen formulas denticas en el con-
secuente.
6
C. E. ALCHOURRN, 1996: Sobre derecho y lgica, en Isonoma, 13, 2000, p. 24.
7
C. E. ALCHOURRN y E. BULYGIN, Norma jurdica, en E. GARZN VALDS y F. J. LAPORTA (eds.), 1996:
El derecho y la justicia, Madrid: Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa, 11, p. 146. Otros sentidos de de-
rrotabilidad son examinados por M. C. REDONDO, 1997: Teoras del derecho e indeterminacin normativa,
en Doxa, 20, y J. RODRGUEZ, Lgica de los sistemas jurdicos, cap. IV. En particular, me parece importante se-
alar que la derrotabilidad en el sentido de que una norma sera sujeta no a excepciones implcitas, sino a las
excepciones que otras normas expresas del mismo sistema normativo introducen en ella, nada tiene que ver con
el concepto de derrotabilidad que nos interesa en este contexto. Cfr. J. RODRGUEZ, Lgica de los sistemas jur-
dicos, pp. 358, 364 y ss.
8
C. E. ALCHOURRN y E, BULYGIN, Norma jurdica, pp. 145 y ss. La lgica de los condicionales derro-
tables ha sido elaborada por C. E. ALCHOURRN en varios ensayos tcnicos que no es preciso mencionar en
este contexto.
9
J. RODRGUEZ, 2003: Derrotabilidad e indeterminacin del derecho. Respuesta a Juan Carlos Bayn,
en J. C. BAYN y J. RODRGUEZ, Relevancia normativa en la justificacin de las decisiones judiciales, Universidad
Externado de Colombia, p. 210.
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146 Riccardo Guastini

2. ALGUNOS EJEMPLOS

1. Primer ejemplo. En una republica con constitucin rgida, forma parlamenta-


ria de gobierno, y control concentrado a posteriori sobre la constitucionalidad de las le-
yes, una disposicin constitucional establece: El Presidente de la Repblica puede opo-
ner su veto a la promulgacin de las leyes.
A cules leyes se refiere esta disposicin? Segn la interpretacin literal, a cual-
quier ley, porque el texto no distingue de ninguna forma entre leyes de tipos dife-
rentes.
Ahora, imaginemos un jurista que argumenta, ms o menos, de la manera siguiente:
a) Cabe distinguir entre dos tipos de leyes: por un lado, las leyes ordinarias; por
otro lado, las leyes de revisin constitucional (esto es lo que, en teora de la interpreta-
cin, se llama la tcnica de la disociacin).
b) En el ordenamiento vigente (gobierno parlamentario) el Presidente de la Re-
pblica no es el jefe del poder ejecutivo, sino un poder neutro algo como el pou-
voir neutre de B. CONSTANT que tiene funciones no polticas, sino slo de garanta de
la constitucin (esta, ntese, es una tesis no estrictamente interpretativa, sino dogmti-
ca: una tesis de teora constitucional, si se quiere decirlo as).
c) La funcin del veto presidencial es la de permitir al Presidente un control pre-
vio (distinto de lo del Tribunal Constitucional, que es sucesivo) sobre la constituciona-
lidad de las leyes; en particular, el Presidente tiene el poder de oponer su veto frente a
leyes cuya inconstitucionalidad es evidente (esta es una tesis dogmtico-interpretativa
sobre la ratio legis, o sea sobre la finalidad de la disposicin que se comenta).
d) Por otro lado, un problema de constitucionalidad slo puede presentarse con
respecto a las leyes ordinarias: una ley de revisin constitucional nunca puede ser in-
constitucional (excepto por razones formales), porque las leyes de revisin consisten
precisamente en un cambio del texto constitucional. Las leyes de revisin, se podra
decir, siempre, por definicin, son inconstitucionales, pero estn autorizadas a ser-
lo (esta tesis se sigue analticamente desde el concepto comn de revisin constitu-
cional).
e) Entonces, la disposicin constitucional de que se trata debe ser interpretada
en el sentido que se refiere slo a las leyes ordinarias, no a las leyes de revisin (esta es
una primera conclusin interpretativa, que se sigue de la disociacin combinada con
unas tesis dogmticas).
f) La constitucin no dice nada en absoluto sobre el poder presidencial de veto
en relacin con las leyes de revisin (se trata de una segunda conclusin interpretativa
que, como la precedente, se sigue de la disociacin y de la dogmtica constitucional).
g) Por consecuencia, el Presidente de la Repblica no tiene el poder de oponer
su veto a las leyes de revisin (esta es una segunda conclusin interpretativa, en senti-
do amplio, extraida a contrario a partir del silencio del texto constitucional: inclusio
unius est exclusio alterius).
Esta forma de razonamiento, como se ve, produce consecuencias de gran inters.
i) En primer lugar, mediante la tcnica de la disociacin, nuestro jurista imagina-
rio crea una excepcin implcita en la disposicin constitucional interpretada. Es decir,
la hace una disposicin derrotable o, mejor dicho, la derrota.
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Variaciones sobre temas de Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin. ... 147

ii) En segundo lugar, el brinda, de dicha disposicin, una interpretacin restric-


tiva: el alcance de la disposicin resulta restringido a las leyes ordinarias (mientras que,
segn una interpretacin literal, ella se aplicara a todas las leyes sin distincin).
iii) En tercer lugar, produce una laguna: la disposicin constitucional, reglando
slo el supuesto ley ordinaria, no regula las leyes de revisin; el supuesto ley de re-
visin (en relacin con el poder presidencial de veto) no est reglado por la constitu-
cin de ninguna forma. Para quien interpreta literalmente la disposicin de que se tra-
ta, por el contrario, esta laguna no es normativa, sino axiolgica, pues el texto se refiere
a las leyes sin distincin, y entonces tambin a las leyes de revisin.
iv) En cuarto lugar, nuestro jurista colma la laguna que el mismo ha creado por
una norma implcita (en sentido amplio, no en sentido lgico) una norma de cre-
acin doctrinal (Juristenrecht) segn la cual el Presidente no tiene poder de veto so-
bre las leyes de revisin.
2. Segundo ejemplo. En el mismo ordenamiento constitucional que antes, donde
el Gobierno tiene el poder de promulgar, en ciertas circunstancias, actos legislativos,
que (como las leyes stricto sensu) pueden ser sometidos al control sucesivo del Tribu-
nal Constitucional, una disposicin constitucional establece: El Tribunal de Cuentas
ejerce el control de legitimidad sobre los actos del Gobierno.
A cules actos se refiere esta disposicin? Segn la interpretacin literal, a cual-
quier acto del Gobierno, evidentemente, porque el texto no distingue de ninguna for-
ma entre actos de tipos diferentes.
Sin embargo, imaginemos un jurista que argumenta, ms o menos, de la forma si-
guiente.
a) En nuestro ordenamiento existen dos tipos de actos de gobierno: actos le-
gislativos (con fuerza de ley) y actos no legislativos (reglamentarios y administra-
tivos).
b) Legitimidad puede significar, a la vez, conformidad con las leyes stricto sen-
su (legalidad) o bien conformidad con la constitucin (legitimidad constitucional o cons-
titucionalidad).
c) Los actos de valor legislativo, evidentemente, no tienen que ser conformes a las
leyes (por el contrario, pueden derogar a las leyes: en eso precisamente consiste su va-
lor legislativo). Los actos legislativos slo deben ser conformes a la constitucin.
d) Sin embargo, en nuestro ordenamiento, el control de conformidad con la cons-
titucin sobre los actos de valor legislativo es competencia (que se supone exclusiva)
del Tribunal Constitucional.
e) Por tanto, la disposicin constitucional de que se trata debe ser interpretada
en el sentido que se refiere slo a los actos no legislativos; los actos legislativos quedan
fuera de su mbito de aplicacin.
f) La constitucin no dice nada sobre la competencia del Tribunal de Cuentas so-
bre los actos legislativos del Gobierno.
g) Por consecuencia, el Tribunal de Cuentas no tiene competencia para contro-
lar la legitimidad de los actos legislativos del Gobierno.
Como en el caso precedente, nuestro jurista imaginario ha hecho cuatro cosas im-
portantes.
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148 Riccardo Guastini

i) Por medio de la tcnica de la disociacin, ha derrotado la disposicin constitu-


cional, introduciendo en ella una excepcin implcita: es decir, una excepcin que, se-
gn la interpretacin literal, no existe en absoluto.
ii) De esta forma ha propuesto una interpretacin restrictiva de dicha disposicin.
iii) Al mismo tiempo ha creado una laguna: la constitucin no regula los poderes
del Tribunal de Cuentas sobre los actos legislativos del Gobierno. Por supuesto, a quien
interpreta literalmente, esta laguna le parece no normativa pues el texto se refiere a
todos los actos gubernativos sino axiolgica.
iv) Y por ltimo nuestro jurista ha colmado la laguna con la norma de creacin
doctrinal segn la cual el Tribunal de Cuentas no es competente para controlar la legi-
timidad de los actos legislativos del Gobierno.
3. Tercer ejemplo. En el mismo ordenamiento constitucional, una disposicin de
la constitucin establece: Ningun acto del Presidente de la Repblica es vlido si no
est refrendado por el ministro proponente.
Interpretacin literal: cualquier acto presidencial debe ser refrendado por el minis-
tro proponente. Esto supone que por cualquier acto presidencial haya un ministro pro-
ponente, y entonces una propuesta ministerial. Es decir, el Presidente no puede pro-
mulgar ningn acto sino sobre la base de una propuesta ministerial.
Pero imaginemos un jurista que argumenta, ms o menos, de la forma siguiente.
a) Dentro de una forma de gobierno parlamentaria, el Presidente de la Repbli-
ca no es el jefe del poder ejecutivo: es un poder neutro con funciones de garanta de
la constitucin (se trata de una premisa dogmtica que ya conocemos).
b) Por tanto existen actos que el Presidente cumple en el ejercicio de su fun-
cin garantista: dichos actos no tienen contenido poltico partidario, son poltica-
mente imparciales, y entonces no presuponen no requieren ninguna propuesta
ministerial.
c) Por consecuencia, hay que distinguir entre dos tipos de actos presidenciales:
los actos sustancialmente gubernativos (cumplidos sobre la base de una propuesta
ministerial) y los actos estrictamente presidenciales (sin propuesta ministerial).
d) Ahora bien, la disposicin constitucional que se comenta se refiere no a todos
los actos del Presidente, sino slo a los actos sustancialmente gubernativos; los otros
actos presidenciales quedan fuera de su alcance.
e) Entonces, los actos estrictamente presidenciales no estn reglados por la cons-
titucin.
f) Por consecuencia, los actos estrictamente presidenciales no requieren ningn
refrendo ministerial (o, quizs, requieren el refrendo no del ministro proponente, que
simplemente no est, sino del ministro competente por materia).
Una vez ms, nuestro jurista imaginario ha hecho cuatro cosas.
i) Ha derrotado la disposicin constitucional, introduciendo en ella una excep-
cin implcita, que, segn la interpretacin literal, no subsistira.
ii) De esta forma ha propuesto una interpretacin restrictiva de dicha disposicin.
iii) La interpretacin restrictiva le ha permitido identificar una laguna: la cons-
titucin no regula los actos estrictamente presidenciales en relacin con el refrendo
ministerial. A quien interpreta literalmente, tal laguna le parece evidentemente axio-
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Variaciones sobre temas de Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin. ... 149

lgica, pues el texto constitucional no distingue, y se refiere a los actos presidenciales


sin ms.
iv) Por ltimo, nuestro jurista ha colmado esta laguna con la norma de creacin
doctrinal segn la cual los actos estrictamente presidenciales no requieren refrendo mi-
nisterial.

3. ALGUNAS CONCLUSIONES

No sera difcil multiplicar los ejemplos. Pero, estos simples ejemplos se pueden
generalizar? Yo creo que s. De estos ejemplos, si bien (ms o menos) ficticios, se des-
prenden varias consecuencias interesantes.
1. Los ejemplos sugieren que los conceptos de laguna axiolgica y de derrotabi-
lidad pertenecen, para decirlo as, no a la teora de los sistemas normativos, sino ms
bien a la teora de la interpretacin. Denotan fenmenos que se presentan a lo largo del
proceso de interpretacin y que dependen de las estrategias interpretativas de los juris-
tas (o de los jueces, por supuesto). Tal vez, hace falta recordar que las actividades de
sistematizacin del Derecho siguen, no preceden, las decisiones interpretativas: no se
hacen inferencias desde los textos (todava no interpretados), sino slo desde los signi-
ficados, que, precisamente, presuponen la interpretacin.
2. Muchas veces lagunas axiolgicas y derrotabilidad son, por decirlo as, las ca-
ras de una misma medalla 10. Al derrotar una norma se excluyen de su alcance algunos
supuestos (que, sin embargo, de acuerdo con una distinta interpretacin s estaran re-
glados por la norma). A veces dichos supuestos resultan reglados por otra norma del
sistema, pero otras veces resultan no reglados por ninguna norma perteneciente al sis-
tema. En este ltimo caso el sistema est lagunoso. Entonces, la derrota produce una
laguna 11.

10
J. RODRGUEZ, Lgica de los sistemas jurdicos, p. 377; ID., Derrotabilidad e indeterminacin del dere-
cho. Respuesta a Juan Carlos Bayn, p. 229.
11
La derrota produce lagunas, pero no todas las lagunas se producen por derrota. Por ejemplo, en la prc-
tica de algunos tribunales constitucionales se encuentran los razonamientos siguientes.
a) El legislador, al regular una clase de supuestos (por ejemplo, las grandes empresas), ha omitido re-
gular de la misma manera otra clase de supuestos (por ejemplo, las pequeas empresas) que, segn el juez
constitucional, es sustancialmente igual a la clase de supuestos reglada.
b) El legislador, al regular una clase de supuestos (por ejemplo, las empresas sin distincin), ha omiti-
do distinguir, dentro de esa clase, dos subclases (por ejemplo, las grandes y las pequeas empresas) que,
segn el juez constitucional, son sustancialmente distintas y, por tanto, exigen regulaciones distintas.
En ambos casos, hay una laguna axiolgica (de un tipo particular: cfr. G. PARODI, 1996: Lacune e norme
inespresse nella giurisprudenza costituzionale, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.), Struttura e dinamica
dei sistemi giuridici, Torino; ID., 1996: La sentenza additiva a dispositivo generico, Torino, pp. 131 ss.; el primer
caso, sin embargo, no sera un caso de laguna axiolgica segn C. E. ALCHOURRN y E. BULYGIN, Introduccin
a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, p. 160). En ambos casos, la ley se considera inconstitucional
en razn de la laguna axiolgica que contiene. La existencia de la laguna se argumenta sobre la base del princi-
pio constitucional de igualdad, entendido en el sentido de que los casos iguales deben ser tratados de la misma
forma y los casos distintos deben ser tratados de forma distinta. Pero, en el primer caso (laguna axiolgica sin
derrota), lo que falta, segn el juez constitucional, es una norma igualadora; en el segundo caso (laguna axio-
lgica como consecuencia de la derrota), lo que falta, en cambio, es una norma diferenciadora. En ambos ca-
sos, el tribunal constitucional emite una sentencia aditiva. Cfr. J. J. MORESO, 1997: La indeterminacin del de-
recho y la interpretacin de la Constitucin, Madrid, pp. 171 y ss.
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150 Riccardo Guastini

3. El concepto de laguna axiolgica no pertenece al lenguaje de los juristas (o de los


jueces): pertenece al lenguaje de la teora del Derecho, ms precisamente de la metaju-
risprudencia 12, es decir del anlisis lgico del discurso de los juristas (y de los jueces).
Quiero decir que quien afirma la existencia de una laguna salvo que hable de jure
condendo, criticando el sistema jurdico vigente 13 nunca admite que se trata de una
laguna axiolgica: por el contrario, siempre sugiere que dicha laguna es autnticamen-
te normativa, es decir es un defecto objetivo del sistema normativo, independiente de
cualquier valoracin 14. Sin embargo, para decir a nivel de metalenguaje o sea desde
el punto de vista externo que la laguna en cuestin no es normativa, sino axiol-
gica, debemos presuponer una interpretacin del mismo texto, distinta de la interpre-
tacin propuesta por quien afirma la existencia de dicha laguna.
La lagunas axiolgicas, entonces, parecen depender de la interpretacin dos veces,
o en doble sentido. Por un lado, dependen de la interpretacin en el sentido que quien
afirma la existencia de una laguna axiolgica presupone una determinada interpreta-
cin normalmente restrictiva del texto. Por otro lado, dependen de la interpreta-
cin en el sentido que quien afirma, a nivel de metalenguaje, que dicha laguna es pre-
cisamente axiolgica, y no normativa, presupone a su vez una interpretacin distinta
normalmente literal del mismo texto.
Y esto tiene una consecuencia tal vez an ms inquietante. A veces se habla como
si las lagunas axiolgicas dependiesen de las valoraciones de los intrpretes, mientras
que las lagunas normativas seran algo como propiedades objetivas del Derecho. De
hecho, no es as. Si es verdad que no se pueden distinguir las lagunas normativas de las
lagunas axiolgicas independientemente de la interpretacin, se sigue que una cierta
laguna puede ser considerada normativa o axiolgica desde puntos de vistas interpre-
tativos distintos 15. Pero esto quiere decir que incluso las lagunas normativas son varia-
bles dependientes de la interpretacin: segn una interpretacin determinada hay una
laguna normativa, mientras que segn otra interpretacin esta laguna milagrosamente
desaparece, no subsiste en tanto laguna normativa, y entonces se convierte en laguna
axiolgica 16.
4. Los conceptos de derrotabilidad y de laguna axiolgica son nuevos (o relativa-
mente nuevos) en el lenguaje de la teora del Derecho, pero ambas cosas son, a menu-
do, el resultado de una forma de interpretacin bien conocida: la interpretacin restric-
tiva, o sea aquella interpretacin que reduce el alcance de una norma.

12
N. BOBBIO, Essere e dover essere nella scienza giuridica (1967), en N. BOBBIO, Studi per una teoria
generale del diritto, Torino, 1970.
13
J. RODRGUEZ, Lgica de los sistemas jurdicos, p. 82.
14
Creo que tiene razn J. RODRGUEZ, 1999: Lagunas axiolgicas y relevancia normativa, en Doxa, 22,
al sugerir que, a menudo (o quizs normalmente), los enunciados de los juristas que afirman la existencia de
una laguna (axiolgica) son simplemente enunciados interpretativos, y no enunciados de crtica tico-poltica
del sistema jurdico vigente.
15
Cfr. M. C. REDONDO, 1998: Reglas genuinas y positivismo jurdico, en P. COMANDUCCI y R. GUASTI-
NI (eds.), Analisi e diritto 1998. Ricerche di giurisprudenza analitica, Torino, p. 256.
16
Una disposicin que resuelve un caso genrico bajo cierta interpretacin puede constituir una laguna
en una interpretacin diferente: C. E. ALCHOURRN, Sobre derecho y lgica, p. 21. Un sistema incomple-
to (con lagunas) puede ser transformado mediante la interpretacin [...] en un sistema completo (sin lagunas):
C. E. ALCHOURRN, y E. BULYGIN, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, p. 144.
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Variaciones sobre temas de Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin. ... 151

Por otra parte, el concepto de interpretacin restrictiva es, evidentemente, un con-


cepto de relacin: restrictiva con respecto a qu? Para afirmar que una interpreta-
cin es restrictiva hace falta presuponer una interpretacin distinta: normalmente, una
interpretacin literal. Ntese, sin embargo, que incluso la interpretacin literal es una
interpretacin, tal vez menos discutible, pero en tanto interpretacin no ms ob-
jetiva o neutral que otras interpretaciones posibles.
La interpretacin restrictiva, como cualquier interpretacin no literal, supone, ex-
presa o tcitamente, el argumento (retrico) de la ratio legis, o sea de la intencin a
menudo contrafctica de la autoridad normativa 17. Ms precisamente, quien recha-
za la interpretacin literal supone: primero, que existe una discrepancia entre lo que la
autoridad normativa ha dicho y lo que quera decir (o hacer); segundo, que la intencin
tiene que prevalecer sobre el texto 18. Esta ltima suposicin, evidentemente, no es otra
cosa que una ideologa poltica. Por otra parte, les enunciados sobre la intencin de las
autoridades normativas no pueden seriamente ser considerados como enunciados em-
pricos: no existe acceso a la mente de un legislador, sobre todo si es un rgano co-
legiado 19.
5. La interpretacin restrictiva es el resultado de una tcnica interpretativa espe-
cfica: la tcnica de la disociacin 20, algo parecido al distinguishing de los jueces de com-
mon law.
Esta tcnica consiste en introducir en las normas distinciones nuevas, es decir
no hechas por la autoridad normativa; consiste en descomponer la clase de los supues-
tos previstos por el texto segn la interpretacin literal en dos (o ms) subclases,
con el intento de sugerir que dichas subclases, siendo sustancialmente distintas, no
pueden no tener consecuencias jurdicas diferentes 21. La disociacin, precisamente,
es el instrumento argumentativo que permite crear lagunas axiolgicas y derrotar las
normas.
6. La derrotabilidad no es, como a veces se piensa, una peculiaridad de los prin-
cipios 22. Es posible que los principios sean intrnsecamente derrotables en el sen-
tido que la derrotabilidad forma parte del propio concepto de principio pero lo que
es cierto es que cualquier norma puede ser convertida en derrotable: de hecho, los ju-
ristas lo hacen continuamente.
7. Algunos autores suponen que la derrotabilidad de las normas y las lagunas axio-
lgicas dependen de la presencia, en el sistema jurdico, de principios, en el sentido que
seran precisamente los principios a derrotar la normas y a producir lagunas axiolgi-
cas: o, mejor dicho, los intrpretes derrotaran las normas y produciran lagunas axio-

17
R. GUASTINI, Linterpretazione dei documenti normativi, pp. 142 y ss.
18
F. SCHAUER, Playing by the Rules, pp. 74 y ss.
19
C. E. ALCHOURRN, Sobre derecho y lgica, pp. 23, 27 y ss.
20
Ch. PERELMAN y L. OLBRECHTS-TYTECA, 1966: Trattato dellargomentazione (1958), Torino, cap. IV.
21
R. GUASTINI, Linterpretazione dei documenti normativi, pp. 163 y ss.; E. DICIOTTI, Interpretazione della
legge e discorso razionale, pp. 451 y ss.
22
R. DWORKIN, 1978: Taking Rights Seriously, 2. ed., London; L. GIANFORMAGGIO, 1985: Linterpreta-
zione della costituzione tra applicazione di regole ed argomentazione basata su princip, en Rivista internazio-
nale di filosofia del diritto; M. ATIENZA y J. RUIZ MANERO, 1996: Las piezas del derecho. Teora de los enunciados
jurdicos, Barcelona.
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152 Riccardo Guastini

lgicas para aplicar uno u otro principio 23. Por supuesto, a menudo esto es verdad. Pero
la derrotabilidad y las lagunas axiolgicas no dependen necesariamente de principios:
es decir, no hay ninguna relacin lgica entre estas cosas.
La derrotabilidad y las lagunas axiolgicas dependen muy simplemente de las valo-
raciones de los intrpretes 24, y a menudo esas valoraciones toman la forma de teoras
jurdicas, o mejor dicho de tesis dogmticas: algo construido por los juristas antes e in-
dependientemente de la interpretacin de uno u otro enunciado normativo especfico.
Es preciso sealar que las tesis dogmticas por ejemplo: En una repblica par-
lamentaria el jefe del Estado es un poder neutro con funciones de garanta constitucio-
nal, La costumbre internacional se forma con el consentimiento de los Estados, El
ordenamiento de las Comunidades Europeas y los de los Estados miembros son orde-
namientos autnomos y independientes, etc. no son enunciados interpretativos (no
presentan la forma estndar de tales enunciados: El texto T significa S). A veces son,
muy simplemente, normas: no positivas evidentemente. Otras veces, son definicio-
nes estipulativas que incorporan juicios de valor, preferencias polticas o morales ocul-
tas, e implican normas. Esas definiciones orientan la interpretacin y, a menudo, per-
miten formular normas implcitas apcrifas.
Slo un ejemplo, por otra parte muy claro. En un fallo bien conocido Marbury
(1803) el Tribunal Supremo de los Estados Unidos afirma que es un principio intrn-
seco a toda constitucin escrita que un acto del poder legislativo no conforme a la cons-
titucin es nulo (a legislative act contrary to the constitution is not law) 25. Evidente-
mente, esta afirmacin no es un enunciado interpretativo: no hay formulacin normativa
en la constitucin americana que pueda ser entendida en este sentido y, por otra parte,
el propio Tribunal tampoco intenta presentar su tesis como una conclusin interpreta-
tiva. Se trata precisamente de una tesis dogmtica, que expresa directamente una nor-
ma y que permite al Tribunal sacar la norma ulterior que le otorga competencia para
no aplicar las leyes inconstitucionales.
8. Escribe C. ALCHOURRN: La derrotabilidad torna dificultosa la identificacin
de las normas de un sistema jurdico mucho ms que la simple ambigedad. De mane-
ra que constituye uno de los factores que hace necesario, en muchas situaciones, intro-
ducir operaciones valorativas y el uso de pautas axiolgicas en la interpretacin de los
textos normativos 26.
Estas palabras parecen suponer: por un lado, que la derrotabilidad sea una propie-
dad objetiva de las normas, antecedente a toda interpretacin; por otro lado, que la in-

23
La idea de que las normas son derrotadas por los principios se encuentra, por ejemplo, en J. C. BAYN,
1991: La normatividad del derecho. Deber jurdico y razones para la accin, Madrid, pp. 321 y ss.; ID., Por qu
es derrotable el razonamiento jurdico?, en J. C. BAYN y J. RODRGUEZ, Relevancia normativa en la justifica-
cin de las decisiones judiciales, pp. 295 y ss.; y en R. ALEXY, 1993: Teora de los derechos fundamentales (1986),
Madrid, pp. 98 y ss. La tesis de que las lagunas axiolgicas dependen de principios ha sido defendida por J.
RUIZ MANERO, Algunas concepciones del derecho y sus lagunas, en F. ATRIA et al., Lagunas en el derecho.
24
Me parece muy ingenua la idea de J. RODRGUEZ, Derrotabilidad e indeterminacin del derecho. Res-
puesta a Juan Carlos Bayn, p. 240, segn la cual la justificacin de la introduccin de una excepcin en una
norma slo puede ser ofrecida por otra norma positiva. De hecho no es as.
25
Marbury v. Madison, 5 U. S. (1 Cranch) 137, 2 L. Ed. 60 (1803).
26
C. E. ALCHOURRN, Sobre derecho y lgica, p. 28.
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Variaciones sobre temas de Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin. ... 153

terpretacin sea al menos normalmente una operacin que no requiere valoracio-


nes. Las valoraciones, en el proceso interpretativo, seran no una causa, sino un efecto
de la derrotabilidad.
Se trata de una concepcin un poco ingenua a la vez de la derrotabilidad y de la in-
terpretacin. La derrotabilidad no preexiste a la interpretacin: por el contrario, es una
de sus posibles consecuencias. Y las valoraciones de los intrpretes son precisamente
una causa, no un efecto de la derrotabilidad de las normas.
As como las lagunas axiolgicas no son propiedades objetivas del sistema jurdico,
porque dependen de las valoraciones de los intrpretes, la derrotabilidad, igualmente,
no es una propiedad objetiva de las normas (o de los enunciados normativos). No de-
pende del carcter fatalmente vago del lenguaje de las autoridades normativas: no de-
pende de la open texture del lenguaje; tampoco depende del hecho que esas autorida-
des no pueden prever la infinita variedad de los casos futuros 27. La textura abierta, en
particular, es una propiedad objetiva e ineliminable de todos los predicados en el len-
guaje natural 28. La derrotabilidad en cambio o, mejor dicho, la derrota de las nor-
mas es el resultado de una operacin interpretativa.
9. Por tanto, no tiene sentido interrogarse sobre la cuestin de si las normas jur-
dicas (todas o algunas) son derrotables, o no 29. Las normas o, mejor dicho, las formu-
laciones normativas, pobrecitas, son inertes, no hacen nada: se dejan derrotar, pero no
se derrotan por s mismas. Como la hermosura no est en las cosas, sino en los ojos de
quien mira, la derrotabilidad no est en las normas, sino en la actitud del intrprete 30.
10. La cuestin de si la derrotabilidad es una propiedad de las normas o de las
formulaciones normativas es bastante simple. Una formulacin normativa es un enun-
ciado (todava no interpretado); la derrotabilidad es una propiedad lgica; pero antes
de la interpretacin los enunciados no tienen propiedades lgicas: slo las normas, en
tanto significados, pueden tener tales propiedades. Entonces la derrotabilidad es una
propiedad de normas, no de formulaciones normativas.
Tal vez lo que hace pensar que la derrotabilidad es una propiedad de las formula-
ciones normativas es el hecho que las normas que los juristas derrotan constituyen la
interpretacin literal de esas formulaciones: son normas prima facie 31. La falta de dis-
tincin entre un enunciado y su significado literal es cosa bastante frecuente, y esto se

27
Cfr. J. RODRGUEZ y G. SUCAR, Las trampas de la derrotabilidad. Niveles de anlisis de la indetermina-
cin del derecho, en J. C. BAYN y J. RODRGUEZ, Relevancia normativa en la justificacin de las decisiones ju-
diciales, pp. 132 y ss.; J. RODRGUEZ, Lgica de los sistemas jurdicos, pp. 364 y ss. Ambas ideas (equivocadas) se
encuentran en H. L. A. HART, 1961: The Concept of Law, Oxford, cap. VII; ID., 1948: The Ascription of Re-
sponsibility and Rights, en Proceedings of the Aristotelian Society, p. 49; N. MACCORMICK, 1995: Defeasibil-
ity in Law and Logic, en Z. BANKOWSKI et al. (eds.), Informatics and the Foundation of Legal Reasoning, Dor-
drecht; en F. SCHAUER, 1991: Playing by the Rules. A Philosophical Examination of Rule-based Decision-Making
in Law and Life, Oxford, pp. 34 y ss.; as como en G. R. CARRI, 1994: Notas sobre derecho y lenguaje, 4. ed.,
Buenos Aires, p. 226.
28
F. WAISMANN, 1945: Verifiability, en Proceedings of the Aristotelian Society, p. 19.
29
Sobre esto, sorprendentemente, parecen discutir J. C. BAYN y J. RODRGUEZ, Relevancia normativa en
la justificacin de las decisiones judiciales. Cfr. tambin el debate contenido en Discusiones, 5, 2005 (con artcu-
los de J. RODRGUEZ, M. C. REDONDO, R. CARACCIOLO, J. J. MORESO y B. CELANO).
30
J. C. BAYN, Derrotabilidad, indeterminacin del derecho, y positivismo jurdico, en J. C. BAYN y
J. RODRGUEZ, Relevancia normativa en la justificacin de las decisiones judiciales, p. 178.
31
Tomo esta expresin de E. DICIOTTI, Interpretazione della legge e discorso razionale.
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154 Riccardo Guastini

comprende, porque a menudo la interpretacin literal consiste no en reformular, sino


en reiterar sin ms el texto interpretado. Sin embargo, el significado literal incluso
cuando est generalmente compartido sigue siendo un significado, no un enunciado.
11. Hace falta distinguir cuidadosamente entre derrotabilidad, accin de derro-
tar, y derrota (en tanto producto de dicha accin).
La derrotabilidad es una propiedad disposicional de cualquier norma (en tanto in-
terpretacin literal de un enunciado normativo) 32: es decir, cualquier norma es diacr-
nicamente derrotable, ya que los juristas pueden (en sentido no dentico, sino fctico)
derrotarla, y lo hacen continuamente 33.
La accin de derrotar, en tanto proceso, es un acto interpretativo; la derrota, en tan-
to producto, es el resultado sincrnico de ese acto. Sincrnicamente, hay normas de
hecho derrotadas (as como normas no derrotadas, por supuesto), pero no hay normas
derrotables.
Una norma derrotable, mientras permanece derrotable, no sirve para nada 34:
como hemos visto, no permite el refuerzo del antecedente, tampoco permite el modus
ponens. Es decir, no puede ser utilizada como premisa en ningn razonamiento norma-
tivo. Por eso, los juristas s derrotan las normas, sin embargo no las dejan derrotables
hasta el infinito 35. Derrotando una norma incluyen en ella una excepcin, pero esta nor-
ma, as reformulada (con alcance restringido), queda sincrnicamente inderrotable 36:
apta como premisa para razonamientos en modus ponens, es decir apta para la aplica-
cin. Y, por supuesto, diacrnicamente apta para ulteriores derrotas 37.
12. Del mismo modo, tambin las lagunas axiolgicas slo existen de forma ef-
mera 38. Derrotando normas, los juristas crean lagunas axiolgicas; sin embargo no la
hacen para sostener, en serio, que el derecho es incompleto (o para sugerir a los jueces
decisiones de non liquet): pues inmediatamente van a colmar las lagunas as creadas con
normas nuevas apcrifas 39.

32
En los terminos de C. E. ALCHOURRN (Detachment and Defeasibility in Deontic Logic, en Studia
logica, 57, 1996), cualquier norma incorpora un operador de revisin.
33
Por supuesto, como seala J. C. BAYN (Derrotabilidad, indeterminacin del derecho, y positivismo
jurdico), a veces la derrota de una cierta norma puede violar una convencin interpretativa existente, o sea
yo dira contradecir la interpretacin vigente (A. ROSS, 1958: On Law and Justice, London, p. 108), y por lo
tanto no ser aceptada por los otros operadores jurdicos.
3
J. RODRGUEZ, Lgica de los sistemas jurdicos, p. 361; F. SCHAUER, Playing by the Rules, p. 116. Sea di-
cho de paso: la idea de HART, a menudo citada, segn la cual una regla que concluye con la expresin a me-
nos que... sigue siendo una regla (The Concept of Law, p. 136), me parece totalmente absurda. Tantoque dor-
mitat Homerus.
35
J. RODRGUEZ y G. SUCAR, Las trampas de la derrotabilidad. Niveles de anlisis de la indeterminacin
del derecho, p. 132.
36
En los terminos de C. E. ALCHOURRN (Detachment and Defeasibility in Deontic Logic): una vez re-
alizada la revisin del condicional derrotable, lo que queda es un condicional estricto.
37
Cfr. B. CELANO, 2002: Defeasibility e bilanciamento. Sulla possibilit di revisioni stabili, en Ragion
pratica, p. 18.
38
E. DICIOTTI, Interpretazione della legge e discorso razionale, pp. 454 y ss.
39
Un anlisis de algunas tcnicas de elaboracin de normas apcrifas se encuentra en R. GUASTINI, Lin-
terpretazione dei documenti normativi, pp. 104 y ss.
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Variaciones sobre temas de Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin. ... 155

4. UNA OBSERVACIN FINAL

Qu tiene que ver la derrotabilidad de las normas jurdicas con el positivismo


jurdico? Nada, dira yo. Sin embargo, parece que s: parece que admitir la derrota-
bilidad de las normas pueda poner en tela de juicio el positivismo jurdico (metodo-
lgico) 40.
El razonamiento es ms o menos el siguiente. El positivismo pretende que el dere-
cho sea identificable independientemente de cualquier valoracin moral. Pero, si las
normas jurdicas son derrotables, su contenido no puede ser identificado sin valoracio-
nes morales. Entonces el proyecto cientfico del positivismo est destinado al fracaso:
para identificar el derecho es preciso suponer valoraciones morales.
Ahora bien, en primer lugar, este razonamiento supone evidentemente que la de-
rrotabilidad sea una propiedad objetiva de las normas jurdicas: un problema de in-
terpretacin, y no un resultado de la interpretacin. Lo que, como hemos visto, no es
cierto.
En segundo lugar, este razonamiento se basa, segn creo, sobre una doble confu-
sin.
i) Primera confusin. Una cosa es identificar algo concretamente: un texto nor-
mativo como derecho, una cosa muy distinta es determinar su contenido normativo:
qu est ordenado (permitido, prohibido), a quin, en cules circunstancias 41. El posi-
tivismo jurdico dice simplemente que la primera de estas dos cosas se puede hacer sin
valoraciones; no dice nada sobre la segunda. El positivismo metodolgico no es, y tam-
poco incluye, una teora de la interpretacin.
La tesis positivista, en el fondo, es muy simple: cualquier mandato del soberano es
Derecho. Lo que quiere decir que los mandatos del soberano no tienen que ser justos
para ser Derecho: incluso las leyes injustas son Derecho. El positivismo no pretende
ms que esto.
En cambio, para determinar el contenido normativo de los textos normativos s es
preciso interpretar. Y esto normalmente supone valoraciones. Existe alguien hoy en
da que piensa, en serio, que la interpretacin es una actividad wertfrei? 42.
ii) Segunda confusin. Una cosa es el conocimiento cientfico del Derecho vigen-
te, otra cosa muy distinta es la interpretacin de los textos normativos.
Interpretar los textos normativos no es conocer el Derecho, sino contribuir a ha-
cerlo. Si por Derecho entendemos no un conjunto de enunciados, sino un conjunto
de significados, no hay Derecho sin interpretacin: el Derecho resulta de una combi-
nacin de legislacin (en sentido material: emisin de formulaciones normativas) y

40
Cfr. una vez ms la discusin entre J. C. BAYN y J. RODRGUEZ, Relevancia normativa en la justificacin
de las decisiones judiciales. Cfr. tambin M. C. REDONDO, 2006: Tesis de relevancia y regla de clausura de la re-
levancia. Positivismo excluyente, positivismo incluyente, y positivismo indiferente, indito (el paper ha sido
presentado al seminario Homenaje a Eugenio Bulygin, Barcelona: Universidad Pompeu Fabra, junio).
41
M. C. REDONDO, Tesis de relevancia y regla de clausura de la relevancia.
42
Bueno, tal vez s: esto parece ser el caso de R. HERNNDEZ MARN, 1999: Interpretacin, subsuncin, y
aplicacin del derecho, Madrid-Barcelona.
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156 Riccardo Guastini

de interpretacin. Entonces, la interpretacin no coincide con la identificacin del De-


recho. Ms bien la interpretacin es parte del Derecho: un aspecto del objeto que se
quiere identificar o conocer.
Dicho de otra forma, la interpretacin no es la ciencia del derecho, sino que for-
ma parte de su objeto. La ciencia jurdica es un discurso de segundo nivel (un metalen-
guaje) respecto al discurso interpretativo.

DOXA 31 (2008)
ISSN 1515-7326, n 11, Ao 2012, pp. 27 a 57

El escepticismo ante las reglas replanteado

Riccardo Guastini*
(Traduccin de Federico Jos Arena)

1. Teora
1.1. Ambigedad de interpretacin
En el lenguaje jurdico el vocablo interpretacin adolece de una
mltiple ambigedad.
(1) Primera ambigedad: Con el vocablo interpretacin se hace
referencia algunas veces a la atribucin de significado a un texto
normativo (El texto T significa S, o, lo que es lo mismo, La
disposicin jurdica D expresa la norma N), y otras veces a la inclusin
de un caso particular en una clase de casos regulados por una norma
(El hecho F es un caso de robo) y que constituye el ltimo tramo del
proceso de decisin -o de justificacin de la decisin- del caso bajo
consideracin1.
Discusiones XI

*
Dipartimento Giovanni Tarello, Universit di Genova, guastini@unige.it
1
Vase R. Guastini, Linterpretazione dei documenti normativi, Giuffr, Milano,
2004, p. 82 y ss. 27
Riccardo Guastini

Es bastante posible que en el razonamiento jurdico (y especialmente


en el judicial), entendido como un proceso psicolgico, el adscribir
significado a un texto normativo y el subsumir un caso bajo una clase de
casos no puedan ser claramente distinguidos. Quizs los jueces primero
clasifican el caso bajo consideracin y slo despus proceden a
inspeccionar los textos normativos para atribuirles un significado que
les permita encontrar una regla que encaje con ello2. Sin embargo, desde
un punto de vista lgico, atribuir significado a un texto y clasificar casos
son dos cuestiones, si bien relacionadas, claramente diferentes.
Asimismo, la atribucin de significado es lgicamente antecedente a la
clasificacin de casos. Una cosa es preguntarse sobre la norma (o
normas) expresada(s) y/o implicada(s)3 por una disposicin jurdica y
otra cosa es considerar si una norma as identificada se aplica o no a un
caso particular. Los tericos del derecho suelen limitarse a la primera
operacin, mientras que los jueces, en cuanto rganos de aplicacin del
derecho, deben llevar a cabo ambas.
En consecuencia es necesario distinguir entre4:
(i) la interpretacin dirigida a textos (o in abstracto), que consiste en
identificar el contenido de significado -esto es, el contenido

2
Esta es una tesis realista clsica, tal como lo seala B. Leiter en Legal Realism
and Legal Positivism Reconsidered, en B. Leiter, Naturalizing Jurisprudence.
Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford U.P.,
Oxford, 2007, p. 61: the Realists all embraced the following descriptive thesis:
in deciding cases, judges react primarily to the underlying facts of the case,
rather than to the applicable legal rules and reasons (the latter figuring
primarily as ways of providing post-hoc rationales for decisions reached on
other grounds). Vase tambin A. Ross, On Law and Justice, Stevens & Sons,
London, 1958, p. 152.
3
No existe una distincin precisa entre aquello que una formulacin normativa
significa y aquello que es implicado por ese significado. C.E. Alchourrn, E.
Bulygin, Normative Systems, Springer, Wien-New York, 1971, pp. 67 f.: The
Discusiones XI

description of the law [...] involves the operation which jurists refer to under
the vague term interpretation and which fundamentally consists in the
determination of the consequences that can be derived from [...] norms.
4
Una distincin similar es presentada por A. Aarnio, Philosophical Perspectives in
28 Jurisprudence, Acta Philosophica Fennica, vol. 36, Helsinki, 1983, p. 165. Vase
El escepticismo ante las reglas replanteado

normativo (la norma o las normas)- expresado por, y/o lgicamente


implcito en, un texto normativo, sin hacer referencia a algn caso
concreto; y
(ii) la interpretacin dirigida a hechos (o in concreto) que consiste
en subsumir un caso concreto en el campo de aplicacin de una
norma previamente identificada in abstracto.
No es necesario, supongo, suministrar ejemplos de los problemas que
presenta la interpretacin dirigida a hechos (La regla Prohibido
vehculos en el parque se aplica a las bicicletas o no?, La regla
constitucional referida a la libertad de religin se aplica a la deno-
minada filosofa new-age o no?, etc.). Por el contrario, creo necesario
sealar algunos ejemplos de los problemas que presenta la interpretacin
dirigida a textos.
(a) El artculo 13 de la Constitucin francesa establece: El Presidente
de la Repblica firma los decretos y resoluciones emanados del
Consejo de Ministros. Hemos de asumir que el Presidente posee
el poder de firmar o que tiene el deber de hacerlo?5
(b) El artculo 11 de la Constitucin italiana autoriza a la Repblica a
aceptar aquellas limitaciones a la soberana que sean necesarias
para el establecimiento de un orden mundial que asegure la paz y la
justicia entre Naciones. Cul es el significado de soberana en
este contexto? Se refiere, a grandes rasgos, a la independencia del
Estado en las relaciones internacionales o al poder poltico supremo
mencionado en el artculo 1, segn el cual la soberana pertenece
al pueblo?6 En otras palabras, hemos de asumir que el artculo 11

tambin W. Twining, D. Miers, How to Do Things with Rules. A Primer of


Interpretation, 2da. ed., Weidenfeld and Nicholson, London, 1982, cap. 4,
donde se distingue entre interpretacin y aplicacin.
5
Vase M. Troper, La signature des ordonnances: fonctions dune
Discusiones XI

controverse, en M. Troper, Pour une thorie juridique de ltat, P.U.F., Pars,


1994, cap. XVIII.
6
R. Guastini, La primaut du droit communautaire: une rvision tacite de la
Constitution italienne, en Les Cahiers du Conseil Constitutionnel, 9, 2000, p. 119
y ss. 29
Riccardo Guastini

autoriza limitaciones (nicamente) a la soberana internacional del


Estado o (tambin) al poder poltico supremo del pueblo?
(c) El artculo 2 de la Constitucin italiana proclama solemnemente la
inviolabilidad de los derechos del hombre. Qu significa
inviolabilidad? Se trata meramente de un fragmento de retrica
constitucional7 que no expresa regla alguna? Estamos frente a la
simple reiteracin del carcter rgido de la constitucin (los
derechos constitucionales no pueden ser violados por la ley
ordinaria)? O quiere decir que tales derechos no pueden ni siquiera
ser objeto de una revisin constitucional (ni siquiera mediante el
procedimiento de reforma constitucional)?8
La interpretacin dirigida a textos se parece a la traduccin9, dado
que consiste en la identificacin del sentido (Sinn, en palabras de Frege)
de un texto y en la reformulacin (rewording) del texto interpretado10.
La interpretacin dirigida a hechos, en cambio, no es otra cosa que una
decisin acerca de la extensin o referencia (Bedeutung) de un concepto
con relacin a un caso concreto.
El objeto de la interpretacin orientada a textos consiste en
enunciados normativos (completos), mientras que la interpretacin
orientada a hechos recae sobre predicados en sentido lgico, es decir,

7
Tomo la expresin de L. Prieto Sanchs, Constitucionalismo y positivismo,
Fontamara, Mxico, 1997, p. 33.
8
Esta es la opinin de la Corte Constitucional italiana (Corte Costituzionale,
decisin 1086/1988). El tema es extensamente analizado en R. Guastini,
Esercizi dinterpretazione dellart. 2 cost., en Ragion pratica, 29, December
2007, p. 325 y ss.
9
U. Eco, Dire quasi la stessa cosa. Esperienze di traduzione, Bompiani, Milano, 2003,
cap. X; A. Marmor, Positive Law and Objective Values, Clarendon, Oxford, 2001,
p. 76.
10
Por ejemplo, Las resoluciones y los decretos emanados del Consejo de
Discusiones XI

Ministros han de ser firmados por el Presidente de la Repblica significa que


el Presidente tiene la obligacin de firmar; La Repblica reconoce y garantiza
los derechos inviolables del hombre significa que las disposiciones
constitucionales que atribuyen los derechos mencionados no son susceptibles
30 de reforma constitucional, etc.
El escepticismo ante las reglas replanteado

trminos que denotan clases. Mediante la interpretacin orientada a


textos se identifican normas jurdicas (y clases de casos), mientras que
mediante la interpretacin orientada a hechos se contribuye a
identificar los casos concretos regulados por cada norma.

(2) Segunda ambigedad: Con el vocablo interpretacin se hace


referencia algunas veces a un acto de puro conocimiento, y otras veces
a un acto de decisin, e incluso otras veces a un acto de creacin
normativa. En consecuencia deberamos distinguir tambin entre11:
(i) La interpretacin cognitiva, que consiste en identificar, sin elegir
entre ellos, los posibles y diferentes significados de un texto
normativo (los significados admisibles segn las reglas lingsticas
-sintcticas, semnticas y pragmticas- compartidas, las distintas
tcnicas interpretativas en uso, y las tesis dogmticas difundidas
en doctrina)12;
(ii) La interpretacin decisoria, que consiste en elegir un determinado
significado entre los significados identificados (o identificables)
por medio de la interpretacin cognitiva, descartando los
restantes13;
(iii) La interpretacin creativa, que consiste en atribuir a un texto un
significado nuevo no comprendido entre los significados

11
La distincin se inspira en H. Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory
(1934), trad. de B. Litschevski Paulson y S.L. Paulson, Clarendon Press,
Oxford, 1992, p. 80 y s.; H. Kelsen, Pure Theory of Law (1960), trad. de M.
Knight, University of California Press, Berkeley-Los Angeles-London, 1967,
p. 353 y ss.
12
H. Kelsen, Pure Theory of Law, cit., p. 355: Jurisprudential [i.e., cognitive]
interpretation can do no more than exhibit all possible meanings of a legal
norm. Jurisprudence as cognition of law cannot decide between the
possibilities exhibited by it, but must leave the decision to the legal organ who
Discusiones XI

[...] is authorized to apply the law.


13
H. Kelsen, Pure Theory of Law, cit., p. 354: In the application of law by a legal
organ, the cognitive interpretation of the law to be applied is combined with
an act of will by which the law-applying organ chooses between the
possibilities shown by cognitive interpretation. 31
Riccardo Guastini

identificados (o identificables) por medio de la interpretacin


cognitiva14.
Supongamos que una cierta disposicin jurdica D es ambigua en
cuanto puede ser interpretada como expresando tanto la norma N1
como la norma N2. La interpretacin puramente cognitiva asumira la
forma de un enunciado del tipo D puede significar o bien N1 o bien
N215, la interpretacin decisoria, a su vez, se expresara mediante una
enunciado o bien del tipo D significa N1, o bien del tipo D significa
N2; la interpretacin creativa, a su vez, consistir en decir, por ejemplo,
D significa N3 (advirtase que por hiptesis N3 no est entre los
significados posibles de D, identificados mediante interpretacin
cognitiva).
La interpretacin cognitiva tal como lo sugiere el mismo nombre, es
una operacin puramente cognoscitiva privada de cualquier efecto
prctico16. La interpretacin decisoria y la interpretacin creativa, en
cambio, son operaciones polticas17, que pueden ser llevadas a cabo
tanto por un rgano de aplicacin como por un jurista. La nica

14
H. Kelsen, Pure Theory of Law, cit., p. 354: By way of authentic interpretation
(that is, interpretation of a norm by the law-applying organ), not only one of
the possibilities may be realized that have been shown by the cognitive
interpretation [...]; but also a norm may be created which lies entirely outside
the frame of the norm to be applied. Vase tambin H. Kelsen, The Law of the
United Nations, Stevens & Sons, London, 1950, p. xv.
15
H. Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory, cit., p. 80: If
interpretation is understood as discovering the meaning of the norm to be
applied, its result can only be the discovery of the frame that the norm to be
interpreted represents and, within this frame, the cognition of various
possibilities for application. Interpreting a statute, then, leads not necessarily
to a single decision as the only correct decision, but possibly to a number of
decisions, all of them of equal standing.
16
H. Kelsen, Pure Theory of Law, cit., p. 355: The interpretation of law by the
Discusiones XI

science of law (jurisprudence) must be sharply distinguished [...] from the


interpretation by legal organs. Jurisprudential interpretation is purely cognitive
ascertainment of the meaning of legal norms.
17
H. Kelsen, Pure Theory of Law, cit., p. 355 y s.: An attorney who, in the
32 interest of his client, propounds to the judge only one of several possible
El escepticismo ante las reglas replanteado

diferencia importante reside en el hecho de que la interpretacin


realizada por un rgano de aplicacin es, en sentido kelseniano,
autntica, es decir, es vinculante en cuanto est provista de
consecuencias jurdicas (de las que, por el contrario, la interpretacin
ofrecida por los juristas, carece)18.
Me interesa destacar, sin embargo, que la interpretacin creativa19, tal
como ha sido aqu definida, es un fenmeno algo raro. En la mayora de
los casos, la interpretacin creativa asume una forma ligeramente
distinta, consistente en extraer del texto normas no expresas (dichas
implcitas, en un sentido amplio no estrictamente lgico) mediante
una amplia variedad de argumentos no deductivos (e.g., a contrariis, a
simili, etc.). Dicha operacin (la construccin de normas no expresas)
no es, estrictamente hablando, un acto de interpretacin, se trata de
un genuino acto de creacin normativa -una verdadera forma de
legislacin intersticial llevada a cabo por los intrpretes- que
podramos denominar construccin jurdica. Esta ltima anotacin
nos conduce a la tercera ambigedad.

(3) Tercera ambigedad: Con el vocablo interpretacin se suele


hacer referencia a las operaciones de los juristas y de los jueces en su

interpretations [...], or a writer who in his commentary extols a specific


interpretation among many possible ones as the only correct one, does not
render a function of legal science, but of legal politics. Vase tambin H.
Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory, cit., p. 82.
18
H. Kelsen, Pure Theory of Law, cit., p. 354: The interpretation by the law-
applying organ is always authentic. It creates law [...]. Vase tambin M.
Troper, La libert dinterprtation du juge constitutionnel, en M. Troper, La
thorie du droit, le droit, ltat, P.U.F., Pars, 2001, p. 85 y ss.
19
Permtaseme proporcionar un ejemplo de interpretacin creativa extrado
del derecho constitucional italiano. Una disposicin constitucional se refiere a
las leyes en materia constitucional. La frase es evidentemente vaga pero no
Discusiones XI

ambigua: en el uso comn de los juristas significa lo mismo que leyes


ordinarias que regulan materias de importancia constitucional (un ejemplo
paradigmtico son las leyes que regulan el sistema electoral del Parlamento).
Sin embargo, la Corte Constitucional construye el significado de la frase como
leyes constitucionales, es decir, como leyes aprobadas mediante el 33
Riccardo Guastini

conjunto. Sin embargo, es importante advertir que entre todas esas


operaciones existen diferencias importantes. Es necesario distinguir
entre:
(i) La interpretacin propiamente dicha, es decir, la atribucin de
significado a textos normativos (en alguno de los sentidos y modos
que he sealado ms arriba).
(ii) La construccin jurdica, esto es, las numerosas operaciones en las
que por lo general consiste el trabajo de los juristas (aunque tambin
de los jueces) y que sera difcil listar aqu de modo exhaustivo. Por
ejemplo las conjeturas acerca de la denominada ratio legis, las hiptesis
contrafcticas acerca de la intencin del legislador, la creacin de
jerarquas axiolgicas entre normas, la construccin de reglas no
expresas, la concrecin de principios abstractos, la ponderacin entre
principios (especialmente constitucionales) en conflicto, etc.
Entre todas estas operaciones, la construccin de normas no expresas
posee especial importancia. Con normas no expresas me refiero a
aquellas normas que no han sido formuladas por autoridad normativa
alguna, normas que no pueden ser consideradas como uno de los
contenidos de significado o como la consecuencia directa de una
determinada disposicin.
Toda norma no expresa es el resultado de un argumento en el que
alguna de sus premisas es una norma expresa y la norma no expresa es la
conclusin. Pero ntese que en la mayora de los casos tales argumentos,
primero, no son lgicamente vlidos y, segundo (y ms importante),
incluyen premisas que no son reglas expresas, sino esquemas conceptuales
y teoras elaboradas arbitrariamente por la dogmtica20.
Algunos ejemplos permitirn aclarar el punto:
(a) El artculo 139 de la Constitucin italiana prohbe cualquier revisin
(incluso mediante proceso de reforma constitucional) de la forma
republicana del Estado. La mayora de los constitucionalistas, sin
Discusiones XI

procedimiento especial reservado para las modificaciones constitucionales


(vase Corte Costituzionale, decisin 168/1963).
34
20
R. Guastini, Linterpretazione dei documenti normativi, cit., p. 104 y ss.
El escepticismo ante las reglas replanteado

embargo, asume que un estado republicano es, por definicin, un


estado democrtico y concluye que tampoco est permitida la
revisin de la forma democrtica del Estado. Puede claramente
advertirse que esta conclusin, cuyo nico fundamento es un
concepto dogmtico de repblica cuanto menos controvertido,
posee el notable efecto de impedir la revisin constitucional de casi
todo el texto constitucional.
(b) La Corte de Justicia de la Comunidad Europea asume, por un lado,
que el derecho de la Comunidad Europea y el derecho de los Estados
miembros forman un sistema jurdico unificado y, por otro lado, que
el derecho europeo es superior al derecho estatal. Sobre esta base
concluye que la legislacin estatal es invlida (o, en todo caso, no
aplicable) cuando sea incompatible con el derecho comunitario21.
Queda claro que ninguna de estas asunciones posee una contraparte
textual en el tratado de la CEE.
(c) Segn la teora constitucionalista clsica, surgida de la Ilustracin,
la funcin de toda constitucin es limitar el poder poltico22. Este
modo de ver implica que las reglas constitucionales estn dirigidas
(solo) a los rganos supremos del Estado y que de ningn modo estn
sujetas a aplicacin por parte de los tribunales. Actualmente, sin
embargo, la mayora de los constitucionalistas piensan que la funcin
de la constitucin es (tambin o esencialmente) la de modelar las
relaciones sociales entre los ciudadanos. A partir de esto concluyen
que las reglas constitucionales deben ser aplicadas directamente por
todos los jueces y en toda controversia (lo que en la dogmtica
alemana se denomina Drittwirkung)23.

21
Corte Europea de Justicia, 15 de julio de 1964, Caso 6/64, Costa. Vase
tambin Corte Europea de Justicia, 9 de marzo de 1978, Caso 106/77,
Simmenthal.
Discusiones XI

22
Vase el artculo 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen: Toute
socit dans laquelle la garantie des droits nest pas assure, ni la sparation des
pouvoirs dtermine, na point de constitution.
23
Vase, e.g., G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Einaudi,
Torino, 1992. 35
Riccardo Guastini

La construccin de normas no expresas permite que los intrpretes


acten disimuladamente como legisladores. Y, de hecho, constituye la
parte principal y ms importante del trabajo de los juristas.

1.2. Dos tipos de indeterminacin jurdica


La interpretacin dirigida a textos y la interpretacin dirigida a
hechos, respectivamente, responden a dos tipos distintos de
indeterminacin que afectan al derecho24.
(1) En primer lugar -la indeterminacin del sistema jurdico como tal- el
derecho es indeterminado en el sentido que no est determinado
cules son las normas expresadas por las fuentes legales y, en este
sentido, que pertenecen al sistema jurdico25.
(2) En segundo lugar -la indeterminacin de cada norma particular- el
derecho es indeterminado en el sentido que no estn determinados
cules casos caen bajo el mbito de aplicacin de cada norma.

1.3. Las fuentes de la indeterminacin


(1) La indeterminacin del sistema jurdico como tal depende de la
equivocidad (o ambigedad en un sentido amplio no tcnico) de los textos
normativos26. Por ejemplo:

24
R. Guastini, Linterpretazione dei documenti normativi, cit., p. 79.
25
El tipo de indeterminacin que tengo en mente (indeterminacin interpretativa)
no debe confundirse con la indeterminacin que resulta de la vaguedad del
criterio de validez o pertenencia (la as llamada regla de reconocimiento en
trminos hartianos). Una cosa es preguntarse si un texto dado expresa una
cierta norma N o no, y otra cosa es preguntarse si N (asumiendo que de hecho
es expresada por el texto en cuestin) es vlida o no (por ejemplo, si es
compatible o no con la Constitucin).
26
La ambigedad es la propiedad de aquellas expresiones que son capaces de
Discusiones XI

expresar ms de un significado (que son susceptibles de mltiples


interpretaciones). Por lo tanto, un texto ambiguo, en primer lugar, no es un
texto sin significado y, en segundo lugar, no es un texto que admita cualquier
interpretacin. Es importante recordar estas precisiones cuando se discute
36 acerca del escepticismo radical ante las reglas.
El escepticismo ante las reglas replanteado

(a) A veces un texto normativo T es, en sentido estricto, ambiguo por


razones sintcticas o semnticas, es decir, dudamos si expresa la
norma N1 o la norma N227.
(b) A veces todos estn de acuerdo con que el texto normativo T
expresa la norma N1, pero se duda si tambin expresa la norma N2
o no.
(c) A veces todos estn de acuerdo con que el texto normativo T
expresa la norma N1, pero se duda si esa norma implica o no la
norma N2.
(d) A veces todos acuerdan con que el texto normativo T expresa la
norma N1, pero se duda si la norma es derrotable (i.e., sujeta a
excepciones implcitas) o no28.
Permtaseme ofrecer algunos ejemplos extrados del derecho
constitucional italiano.
Caso (a). Segn la Constitucin italiana, las leyes pueden ser
derogadas mediante referndum. Una disposicin legal, sin embargo,
establece que el referndum derogatorio no es admisible en el ao
anterior al fin del ejercicio legislativo de una de las dos Cmaras. Qu
significa ao en este contexto? Significa 365 das (en francs: an)? O
significa el perodo que va desde el 1 de enero al 31 de diciembre (en
francs: ane)? Supongamos que las Cmaras concluyen el primero de
mayo de 2010. Debemos concluir que (N1) el referndum no es
admisible desde el primero de mayo de 2009 hasta el 31 de abril de 2010
o debemos concluir que (N2) el referndum no es admisible durante
todo el 2009?
Caso (b). Una disposicin legislativa establece que no es admisible un
nuevo referndum derogatorio con relacin a una ley respecto de la cual
haya fracasado un referndum anterior. Ahora bien, segn la

27
A. Ross, On Law and Justice, cit., p. 123 y ss.
Discusiones XI

28
C.E. Alchourrn, On Law and Logic, en Ratio Juris, 9, 1996. Vase tambin
W. Twining, D. Miers, How to Do Things with Rules, cit., p. 216 y s. sobre
implied exceptions; F. Schauer, Playing by the Rules. A Philosophical
Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Clarendon,
Oxford, 1991, p. 115 y s. 37
Riccardo Guastini

Constitucin un referndum puede fracasar de dos maneras diferentes,


a saber, o bien porque la mayora vot no, o bien porque la mayora
no vot. No hay dudas que un nuevo referndum es inadmisible en
aquellos casos en que la mayora vot no (N1) pero resulta
igualmente inadmisible un nuevo referndum en aquellos casos en los
que la mayora no vot (N2)?
Caso (c). La Constitucin establece expresamente que el Parlamento
puede proponer un voto de censura contra el Gobierno (N1). Implica
esto que el Parlamento puede tambin proponer un voto de censura
contra cada uno de los ministros individualmente (N2)?29
Caso (d). La Constitucin italiana otorga al Presidente de la Repblica
el poder de veto sobre las leyes. Sin dudas, esto es as con relacin a la
legislacin ordinaria (N1). Pero sucede o no lo mismo con relacin a las
leyes constitucionales, es decir, las leyes aprobadas siguiendo un
procedimiento especial y dirigidas a producir modificaciones
constitucionales (excepcin implcita)?
La interpretacin dirigida a textos responde a preguntas de este tipo
y, al responderlas, reduce la indeterminacin del sistema jurdico. El
escepticismo ante las reglas, tal como lo concibo, equivale a sostener
que cualquier tesis sobre la existencia de una nica interpretacin
correcta cualquier tesis que sostenga que los problemas interpretativos
admiten una nica respuesta correcta (i.e. verdadera)- es falsa. Y es
falsa precisamente debido a la indeterminacin del sistema jurdico en
el sentido especificado, lo que trae como consecuencia que los
enunciados interpretativos no tienen valor de verdad. La
indeterminacin interpretativa del sistema jurdico es el verdadero
fundamento del escepticismo ante las reglas.

(2) La indeterminacin de cada norma depende de la vaguedad o


textura abierta30 de todo predicado del lenguaje natural31.
Discusiones XI

29
La pregunta fue respondida de manera afirmativa por la Corte Constitucional
italiana (Corte Costituzionale, decisin 6/1996).
30
No es necesario aqu distinguir entre vaguedad y textura abierta.
31
Las ms exahustivas investigaciones sobre este tema son: C. Luzzati, La
38 vaghezza delle norme. Unanalisi del linguaggio giuridico, Giuffr, Milano, 1990 y
El escepticismo ante las reglas replanteado

Respecto de cualquier texto normativo existen casos claros o fciles


que claramente caen bajo el ncleo de referencia de los trminos usados
en el texto, de tal forma que dicha norma es ciertamente aplicable a
ellos, y existen tambin casos marginales o difciles que caen en el rea
de penumbra que rodea el ncleo de referencia de los trminos, de tal
forma que la aplicabilidad de la norma a dichos casos es incierta o
discutible32.
La interpretacin dirigida a hechos responde este tipo de dudas y, de
este modo, reduce la indeterminacin de las normas.
La indeterminacin de las normas provee tambin un fundamento al
escepticismo ante las reglas. Se trata, sin embargo, de un fundamento
menos importante dado que, desde mi punto de vista, la
indeterminacin de las normas se presenta solo una vez que ha tenido
lugar la interpretacin dirigida a textos, esto es, luego de que las normas
han sido identificadas, y pone serios problemas solo en los casos difciles.
Los problemas de la interpretacin dirigida a textos (y que dan lugar a
la indeterminacin interpretativa del sistema jurdico), en cambio, son
mucho ms invasivos.

1.4. Disposiciones y normas


La indeterminacin del sistema jurdico impone distinguir
cuidadosamente entre, por un lado, los enunciados normativos
(formulaciones de normas o, como es comn decir, las disposiciones)
contenidos en las fuentes del derecho y, por otro lado, su significado
i.e. las normas expresas y/o implicadas33. Esto es as por tres razones
principales:

T.A.O. Endicott, Vagueness in Law, Oxford U.P., Oxford, 2000. Ambas


desarrollan un gran nmero de distinciones relevantes que, sin embargo, no es
necesario traer a colacin aqu.
Discusiones XI

32
Vase H.P. Grice, Studies in the Way of Words, Harvard U.P., Cambridge
(Mass.), 1989, p. 177.
33
R. Guastini, Rules, Validity, and Statutory Construction, en M. Jori, A.
Pintore (eds.), Law and Language. The Italian Analytical School, Deborah Charles
Publication, Liverpool, 1997. 39
Riccardo Guastini

(i) Primero, muchos enunciados normativos son ambiguos (en sentido


estricto), es decir, expresan alternativamente dos (o ms) normas.
(ii) Segundo, muchos enunciados normativos (quizs todos ellos)
poseen un contenido de significado complejo, en el sentido que expresan
y/o implican no una nica norma, sino una pluralidad de ellas.
(iii) Tercero, segn el uso comn de los juristas, cada uno y todos los
sistemas jurdicos estn repletos de normas no expresas. Esto es,
normas que no corresponden a ningn enunciado normativo en
particular, puesto que no han sido formuladas por autoridad normativa
alguna34.

1.5. Las fuentes principales de indeterminacin jurdica


Es importante advertir que la indeterminacin del derecho (sobre
todo, la indeterminacin del sistema jurdico como tal) no depende solo
de ciertos defectos objetivos del lenguaje constitucional o legislativo.
Las fuentes principales de la indeterminacin35, en cambio, son:
(i) la multiplicidad de mtodos interpretativos36;
(ii) la dogmtica jurdica37, y
(iii) el sentimiento de justicia de los intrpretes, i.e., sus preferencias
ticas y polticas (las declaren o no mediante juicios de valor
explcitos)38.

34
Una cuarta, si bien menor, razn para distinguir entre enunciados normativos
y normas es que dos enunciados normativos distintos pueden expresar una
misma norma. Vase F. Schauer, Playing by the Rules, cit., p. 62 y s.
35
Vase W. Twining, D. Miers, How to Do Things with Rules, cit., p. 218 y ss.,
sobre el intrprete atribulado y las condiciones de duda en la
interpretacin.
36
The set of interpretive operations that can be legitimately performed on [legal]
sources (to generate rules and principles of law): J.L. Coleman, B. Leiter,
Determinacy, Objectivity, and Authority, en A. Marmor (ed.), Law and
Discusiones XI

Interpretation. Essays in Legal Philosophy, Clarendon Press, Oxford, 1995, p. 213.


37
G. Tarello, La semantica del neustico. Osservazioni sulla parte descrittiva
degli enunciati precettivi, en G. Tarello, Diritto, enunciati, usi. Studi di teoria e
metateoria del diritto, Il Mulino, Bologna, 1974, p. 329 y ss.
40 38
Vase, por ejemplo, A. Ross, On Law and Justice, cit., p. 145 y s.
El escepticismo ante las reglas replanteado

La influencia que el sentimiento de justicia de los intrpretes ejerce


en sus elecciones interpretativas es tan evidente que no creo necesario
desarrollar este punto. En cambio, me parece necesario formular algunas
consideraciones adicionales con relacin a los mtodos interpretativos
y a la dogmtica.
En primer lugar, en la mayora de los casos un mismo enunciado
normativo puede expresar significados diferentes segn sea sometido a
uno u otro mtodo interpretativo39. Tomemos, por ejemplo, una
disposicin constitucional (de la Constitucin italiana) que se refiera a
las leyes. Argumentando a contrario uno puede concluir que esa
disposicin es aplicable a todas las leyes y solo a las leyes.
Argumentando por analoga, en cambio, se podra concluir que la
disposicin en cuestin es aplicable a las leyes y tambin a los
reglamentos administrativos (dado que ambos son fuente del
derecho). Argumentando mediante la tcnica de la disociacin
(distinguishing), uno puede concluir que, dado que la clase de las leyes
incluye diferentes subclases (constitucionales y ordinarias, por un lado;
regionales y estatales, por el otro), la disposicin se aplica -a la luz de su
ratio- solo a uno de esos subconjuntos. De hecho, el conjunto de mtodos
interpretativos (generalmente aceptados en una comunidad jurdica
dada) es suficiente para garantizar una amplia cantidad de resultados
diferentes y rivales entre s40.

39
H. Kelsen, The Law of the United Nations, cit., p. xiii: The different methods
of interpretation may establish different meanings of one and the same
provision. Sometimes, even one and the same method, especially the so-called
grammatical interpretation, leads to contradictory results. Cf. K.N. Llewellyn,
Remarks on the Theory of Appellate Decisions and the Rules or Canons
about how Statutes Are to be Construed (1950), viz., el fragmento reimpreso
en W.W. Fisher III, M.J. Horwitz, T.A. Reed (eds.), American Legal Realism,
Oxford U.P., New York-Oxford, 1993, p. 228 y ss.; A. Ross, On Law and Justice,
cit., p. 148 y ss.; G. Tarello, Linterpretazione della legge, Giuffr, Milano, 1980,
Discusiones XI

p. 341 y s.; E. Diciotti, Interpretazione della legge e discorso razionale, Giappichelli,


Torino, 1999, esp. cap. V; P. Chiassoni, Tecnica dellinterpretazione giuridica, Il
Mulino, Bologna, 2007, cap. II.
40
Cf. J.L. Coleman, B. Leiter, Determinacy, Objectivity, and Authority, cit.,
p. 214. 41
Riccardo Guastini

Segundo, todo intrprete se acerca a los textos legales provisto de una


serie de presupuestos tericos y conceptuales que, de manera inevitable,
condicionan sus interpretaciones, ya sea orientndolas en una
determinada direccin ya sea excluyendo otras interpretaciones que, de
otro modo, podran haber sido elegidas41. Tales presupuestos no son otra
cosa que las teoras elaboradas por los juristas en un momento
lgicamente antecedente a la interpretacin de un texto determinado.
Pienso aqu en teoras tales como la de la constitucin escrita formulada
por la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Marbury (toda
constitucin escrita implica el principio segn el cual cualquier ley
incompatible con la constitucin es nula y vaca), la teora de las
relaciones entre el derecho de la Comunidad Europea y los sistemas
jurdicos de cada estado miembro presupuesta por la Corte Europea de
Justicia en numerosas decisiones (el derecho europeo y los sistemas
jurdicos estatales son partes de un sistema jurdico unificado), la teora
del gobierno parlamentario presupuesta por la mayora de los juristas
continentales (teora segn la cual el Jefe de Estado es un poder neutral
sin competencia alguna con relacin a cuestiones estrictamente
polticas), las distintas teoras de los contratos, de la propiedad, de la
responsabilidad civil, etc.

2. Metateora
2.1. Tres teoras de la interpretacin jurdica

Se suele distinguir, en el pensamiento jurdico moderno, tres teoras


rivales de la interpretacin jurdica. Siguiendo a otros filsofos del derecho
las llamar respectivamente: la teora del noble sueo, la teora de la
pesadilla42 y la teora de la vigilia43. Las diferencias entre ellas son, a
grandes rasgos, las siguientes.
Discusiones XI

41
W. Twining, D. Miers, How to Do Things with Rules, cit., p. 338 y s.
42
H.L.A. Hart, American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare
and the Noble Dream (1977), en H.L.A. Hart, Essays in Jurisprudence and
Philosophy, Clarendon, Oxford, 1983, p. 123 y ss.
43
J.J. Moreso, Legal Indeterminacy and Constitutional Interpretation, Kluwer,
42 Dordrecht-Boston-London, 1998, p. 156 y ss.; M. Barberis, Lo scetticismo
El escepticismo ante las reglas replanteado

(i) La teora del noble sueo -o cognitivismo interpretativo, cuyos


orgenes se remontan hasta las ideas jurdicas de la Ilustracin
(Montesquieu, Cesare Beccaria, etc.)- asume que cada texto
normativo se encuentra provisto de un significado objetivo, nico
y determinado, que es susceptible de verdad. De este modo, la
interpretacin jurdica se concibe como una actividad cognitiva que
equivale a descubrir el nico significado preexistente. En particular,
por lo que se refiere a las decisiones judiciales, no existe espacio
alguno para la genuina discrecin interpretativa, en el sentido que
las decisiones judiciales que se adhieren al significado objetivo del
texto son correctas mientras que cualquier otra decisin no lo es.
(ii) La teora de la pesadilla -una forma radical de escepticismo que
puede ser atribuida a algunas versiones del realismo jurdico- asume
que los textos normativos no tienen ningn significado antes de la
interpretacin44. El significado de los textos normativos es el
resultado de la interpretacin, no su objeto45. De este modo, la
interpretacin jurdica no es, bajo ningn punto de vista, una
empresa cognitiva. Interpretar es un acto de voluntad y no de
conocimiento46, es decir, se trata de una cuestin de valores, de
elecciones y de decisiones. Se sigue que, por lo que se refiere a las
decisiones judiciales, la discrecin interpretativa es inevitable y que

immaginario. Nove obiezioni agli scettici la gnoise, en P. Comanducci, R.


Guastini (eds.), Analisi e diritto 2000. Ricerche di giurisprudenza analitica, Torino,
2001, p. 2 y ss.
44
J.C. Gray, The Nature and Sources of the Law, 2da. ed. a partir de las notas del
autor, R. Gray (ed.), Macmillan, New York, 1948, esp. pp. 124 y 170; M.
Troper, Une thorie raliste de linterprtation, en M. Troper, La thorie du
droit, le droit, ltat, cit., p. 69 y ss.
45
G. Tarello, Introduzione al linguaggio precettivo e Il problema
dellinterpretazione: una formulazione ambigua, ambos en G. Tarello,
Diritto, enunciati, usi, cit., esp. 265 y ss., 389 y ss. Vase tambin R. Guastini,
Discusiones XI

Dalle fonti alle norme, 2da ed., Giappichelli, Torino, 1992, esp. cap. VIII; T.
Mazzarese, Norm Proposition: Epistemic and Semantic Queries, en
Rechtstheorie, vol. XXII, 1991, p. 39 y ss.; R. Guastini, Fragments of a Theory
of Legal Sources, en Ratio Juris, vol. IX, 1996.
46
H. Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory, cit., p. 82 y s. 43
Riccardo Guastini

distinguir entre decisiones correctas e incorrectas simplemente no


tiene ningn sentido. Toda interpretacin avanzada por los jueces es
autntica (en sentido kelseniano), es decir, creadora de derecho.
(iii) Finalmente la teora de la vigilia -que puede ser reconducida a
Hart47- tiene una actitud mixta hacia la interpretacin jurdica.
Distingue entre casos fciles y difciles48. Los textos normativos,
sostiene la teora, estn formulados en lenguaje natural usando
trminos clasificatorios generales (predicados en sentido lgico) y
tales trminos son fatalmente vagos o de textura abierta49. En
consecuencia, dada una norma cualquiera, existen casos que
seguramente caen bajo su mbito de aplicacin y casos que
seguramente no lo hacen. Pero, junto a esos casos fciles,
encontramos tambin casos difciles, casos en los que la
aplicacin de la norma es dudosa y discutible50. En los casos fciles
los jueces no poseen discrecin interpretativa alguna, pero en los
casos difciles, en cambio, la interpretacin elegida ser el resultado
de una decisin discrecional acerca de la extensin o referencia de
los conceptos expresados por los trminos generales. En los casos
fciles s es posible distinguir entre interpretaciones jurdicamente
correctas e interpretaciones jurdicamente incorrectas, pero ello no
es posible en los casos difciles.
Es necesario advertir que ninguna de las tres teoras mencionadas
muestra algn tipo de inters por la interpretacin de los juristas, todas

47
H.L.A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals (1958), en
H.L.A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, cit., esp. p. 64 y ss.; H.L.A.
Hart, The Concept of Law, Clarendon, Oxford, 1961, cap. VII.
48
G.R. Carri, Notas sobre derecho y lenguaje, 4ta. ed., Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1994, p. 49 y ss.; E. Bulygin, Cognition and Interpretation of Law, en
L. Gianformaggio, S.L. Paulson (eds.), Cognition and Interpretation of Law,
Giappichelli, Torino, 1995, p. 11 y ss.; J.J. Moreso, Legal Indeterminacy and
Discusiones XI

Constitutional Interpretation, cit., p. 156 y ss. Vase tambin el anlisis de las


denominadas lagunas de reconocimiento en C.E. Alchourrn, E. Bulygin,
Normative Systems, cit., p. 33 y s., 146.
49
F. Waismann, Verifiability, en A. Flew (ed.), Logic and Language, Blackwell,
Oxford, 1952.
44 50
H.L.A. Hart, The Concept of Law, cit., cap. VII.
El escepticismo ante las reglas replanteado

se concentran nicamente en la interpretacin judicial51. Desde mi


punto de vista esto constituye un serio defecto por dos razones
principales. Primero, la interpretacin de los juristas y la de los jueces no
son necesariamente idnticas desde el punto de vista del anlisis lgico
(por ejemplo, en ningn caso la interpretacin judicial puede ser
meramente cognitiva y/o meramente dirigida a textos). Segundo, los
jueces, antes de asumir su cargo, han frecuentado la facultad de derecho
y esto implica que el pensamiento de los juristas -las teoras dogmticas
y los mtodos interpretativos- condiciona las ideas que los jueces poseen
acerca del derecho en general, de los conceptos jurdicos y de la
interpretacin judicial (de hecho, condiciona la propia forma mentis de
los jueces).

2.2. Una reconstruccin analtica


Desde una perspectiva analtica estos diferentes puntos de vista
pueden ser reconstruidos no como teoras psicolgicas (la
interpretacin es un acto de voluntad o un acto de conocimiento?52),
sino como teoras semnticas, es decir, como teoras acerca del valor de
verdad de los enunciados interpretativos53.
Por enunciado interpretativo entiendo, a grandes rasgos, todo
enunciado que posee la forma lgica T significa S (donde T se refiere
a un fragmento de texto normativo cualquiera -por ejemplo, una
clusula constitucional, una disposicin legislativa, etc.- y S se refiere al
significado adscripto).
(i) De acuerdo a la teora del noble sueo todo enunciado
interpretativo ha de ser o bien verdadero o bien falso54. Como

51
W. Twining, D. Miers, How to Do Things with Rules, cit., p. 176.
52
Este es el modo en el que Kelsen plantea la cuestin (H. Kelsen, Introduction
to the Problems of Legal Theory, cit., pp. 82 f.).
53
R. Guastini, Interpretive Statements, en E. Garzn Valds, W. Krawietz, G.
Discusiones XI

H. von Wright, R. Zimmerling (eds.), Normative Systems in Legal and Moral


Theory. Festschrift for Carlos E. Alchourrn and Eugenio Bulygin, Duncker &
Humblot, Berlin, 1997, p. 279 y ss.
54
Esta tesis es expresamente defendida por R. Hernndez Marn, Interpretacin,
subsuncin, y aplicacin del derecho, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1999. 45
Riccardo Guastini

seal, este punto de vista presupone que los textos normativos se


encuentran provistos de un nico significado objetivo ya sea el
significado literal o el significado intencional- de modo tal que, para
cada texto normativo, existe un nico enunciado interpretativo que
es verdadero, mientras que todos los dems son fatalmente falsos.
(ii) Segn la teora de la pesadilla, por el contrario, los enunciados
interpretativos no poseen en ningn caso valor de verdad. Antes de
la interpretacin los textos legales no poseen ningn significado. El
significado es una creacin libre, sin restricciones, de los
intrpretes (es decir, los jueces).
(iii) De acuerdo con la teora de la vigilia, en fin, es necesario
distinguir entre dos tipos de enunciados interpretativos. En los casos
fciles el significado de los textos normativos puede (y debe) ser
simplemente declarado, en los casos difciles ha de ser decidido de
manera discrecional. Esto equivale a decir que los enunciados
interpretativos poseen valor de verdad cuando son proferidos en
casos fciles, mientras que no poseen valor de verdad cuando son
proferidos en casos difciles. Esto es as dado que los textos
normativos poseen, de hecho, un significado objetivo pero
lamentablemente ese significado es indeterminado (en particular, de
textura abierta) y por lo tanto deja espacio para la discrecin en los
casos marginales55.
A continuacin expondr los argumentos sobre la base de los cuales
considero que ninguna de estas tres teoras es correcta.

2.3. Teora del significado y teora de la interpretacin


Mi primer argumento se dirige contra toda forma de cognitivismo en
el mbito de la interpretacin jurdica -la teora del noble sueo se ve
directamente afectada, pero tambin se ve afectada la teora de la vigilia
(en otro lugar he argumentado que la teora de la vigilia no es ms que
Discusiones XI

una forma sofisticada de cognitivismo)56.

55
G.R. Carri, Notas sobre derecho y lenguaje, cit., p. 56 y ss.
46
56
R. Guastini, A Sceptical View on Legal Interpretation, en P. Comanducci,
El escepticismo ante las reglas replanteado

Supongamos, en beneficio del argumento, que los textos normativos


(las disposiciones constitucionales, las disposiciones legislativas, etc.)
poseen un significado determinado y que, en consecuencia, los
enunciados interpretativos pueden ser considerados verdaderos o
falsos57. El nico modo plausible de defender una tesis tal es
proveyendo algn criterio que permita determinar el valor de verdad de
los enunciados interpretativos. Por otra parte, los enunciados
interpretativos son enunciados que atribuyen significado, por lo que
parece obvio que establecer las condiciones de verdad de un enunciado
que atribuye significado exige una determinada teora del significado.
Pero cul?
En la historia del pensamiento jurdico es posible, sin mucho
esfuerzo, encontrar dos candidatos principales58 (si bien sera posible
identificar un nmero mayor de teoras implcitas analizando con
mayor detenimiento los mtodos de interpretacin que son de hecho
usados por los juristas):
(a) por un lado, la teora del significado literal: el significado depende
simplemente de -y puede ser descubierto aplicando- las reglas
sintcticas y semnticas del lenguaje compartido por una
comunidad lingstica dada;
(b) por el otro lado, la teora intencionalista del significado (o teora
del significado intencional): el significado depende -y puede ser
descubierto averiguando- la intencin de la autoridad normativa,

R. Guastini (eds.), Analisi e diritto 2005. Ricerche di giurisprudenza analitica,


Giappichelli, Torino, 2006, p. 139 y ss.; R. Guastini, Lo scetticismo
interpretativo rivisitato, en Materiali per una storia della cultura giuridica, 36,
2006, p. 227 y ss.
57
Ntese que este modo de ver posee consecuencias paradjicas. Frente a las
numerosas interpretaciones de un mismo texto uno debera concluir que solo
una de ellas es verdadera y las restantes fatalmente falsas. No resultara de
Discusiones XI

este modo sorprendente la enorme cantidad de interpretaciones falsas (aunque


emitidas por juristas expertos) que se llevan a cabo en la prctica jurdica
diaria?
58
Vase, e.g., B. Bix, Jurisprudence: Text and Context, Sweet & Maxwell, London,
1999, cap. XIV. 47
Riccardo Guastini

esto es, del sujeto (un individuo o un rgano colegiado) que produjo
el texto bajo anlisis59.
Ahora bien, si se mira atentamente, estas dos teoras pueden ser
entendidas de dos modos diferentes. Ya sea como teoras genuinamente
descriptivas de aquello que el significado efectivamente es (ms
precisamente, como teoras acerca de cmo el significado es atribuido),
o como teoras (si bien no abiertamente) normativas acerca de cmo el
significado debe ser atribuido (cmo han de ser interpretados los textos
normativos). En lo que sigue exploro ambas posibilidades.
Asumamos que las teoras jurdicas ms comunes acerca del
significado son descriptivas, es decir, que se limitan a afirmar en qu
consiste, objetivamente, el significado. En ese caso, sera alguna de ellas
verdadera?
Para responder a esta pregunta, sin embargo, es necesario responder
a otra pregunta preliminar, a saber, en qu consiste una teora del
significado? Asumo que una teora descriptiva del significado consiste
simplemente en reconstruir las prcticas interpretativas de una
determinada comunidad de intrpretes, por ejemplo, de los hablantes
del espaol (del italiano, del francs, etc.) en sus conversaciones diarias,
cuando leen novelas o peridicos, escuchan la radio, etc.60
Ahora bien, cada una de las dos teoras del significado mencionadas
probablemente describe (una parte significativa de) la prctica de
atribucin de significado en la conversacin ordinaria. Pero es evidente
que ninguna de ellas describe la prctica de los intrpretes jurdicos, se
trate de jueces, abogados o juristas.
Es un hecho que los intrpretes -incluso uno y el mismo intrprete- se
atienen alternativamente al uso ordinario, a la (supuesta) intencin del
legislador, a la denominada ratio legis, al significado que
(presumiblemente) se obtiene si se considera el sistema jurdico como un

Acerca del posible papel de intenciones, motivos, razones y propsitos en la


Discusiones XI

59

interpretacin vase W. Twining, D. Miers, How to Do Things with Rules, cit., p.


192 y ss.
60
P. Chiassoni, Interpretive Games. Statutory Construction through Gricean
Eyes, en P. Comanducci, R. Guastini (eds.), Analisi e diritto 1999. Ricerche di
48 giurisprudenza analitica, Torino, 2000, p. 86 y ss.
El escepticismo ante las reglas replanteado

todo, etc. De hecho, los juristas han construido a lo largo del tiempo,
una gran cantidad de instrumentos conceptuales y argumentativos que
les permiten elegir, respecto de un mismo texto, entre un (a veces
amplio) conjunto de significados posibles.
Por lo tanto, en cuanto referidas al lenguaje jurdico, las dos teoras del
significado mencionadas -tal como, creo, cualquier otra teora del
significado que se les parezca- son de manera evidente ambas falsas y,
me atrevera a decir, ingenuas.
Son falsas, claro est, si se las concibe como genuinas teoras
descriptivas, ya que solo las teoras descriptivas pueden ser verdaderas o
falsas. Existe, sin embargo otra posibilidad, a saber, ambas teoras
pueden (y quizs deben) ser entendidas como teoras normativas de la
interpretacin. Es decir, como teoras con la pretensin de ex ante dirigir
y ex post criticar la prctica de atribucin de significado de los juristas y,
sobre todo, de los jueces. Existe una diferencia relevante, en contextos
jurdicos, entre afirmar que el significado depende de las reglas del
lenguaje ordinario y recomendar que los intrpretes atribuyan significado
a un texto segn esas reglas? Cul es el sentido de afirmar, al menos en
contextos jurdicos, que el significado depende de la intencin de la
autoridad normativa, sino el sugerir que los intrpretes deben descubrir
esa intencin y atenerse a ella?
Ahora bien, qu hay de malo en las teoras normativas del
significado? Nada, claro. Salvo que ellas no son de ayuda para describir
qu es en realidad la interpretacin.
Si lo que digo es correcto, se sigue una importante consecuencia. Una
teora descriptiva de la interpretacin jurdica no necesita una teora del
significado previa. Ello se debe a dos razones.
Una teora descriptiva de la interpretacin no necesita una teora
normativa del significado ya que prescribir no forma parte de su
cometido61. Orientar y/o evaluar la prctica interpretativa de los juristas
y de los jueces es seguramente una empresa valiosa, pero no es una
Discusiones XI

empresa cognitiva. Evocando una tesis realista puede decirse que la

61
H.L.A. Hart, The Concept of Law, 2da. ed., Clarendon, Oxford, 1994, Postscript,
p. 243 y s. 49
Riccardo Guastini

tarea de la teora del derecho [es] identificar y describir -no justificar- los
patrones del pensamiento jurdico62.
Sobre todo, una teora descriptiva de la interpretacin no necesita una
teora descriptiva del significado -o mejor, una teora descriptiva de la
interpretacin no puede presuponer ninguna determinada teora
descriptiva del significado- puesto que una teora descriptiva de la
interpretacin es ella misma una teora descriptiva del significado en
contextos jurdicos (y, en todo caso, la nica teora del significado
admisible en contextos jurdicos).
En qu puede consistir una teora puramente descriptiva del
significado sino en la reconstruccin de la prctica efectiva de una
determinada comunidad interpretativa? La teora del significado referida
a textos jurdicos no puede ser otra cosa ms que el anlisis y la
reconstruccin racional de la prctica de atribucin de significado
llevada a cabo por los intrpretes jurdicos. Por lo tanto, no se diferencia
de una teora de la interpretacin, es la misma cosa.

2.4. Los lmites (conceptuales) de la interpretacin


La teora de la pesadilla, tal como la he presentado, es una forma
radical de escepticismo. Segn esta teora anything goes en materia
interpretativa, y ello es as por una razn de tipo Humpty-Dumpty63, a
saber, que whoever hath an absolute authority to interpret any written or
spoken laws, it is he who is truly the Law-giver to all intents and purposes,
and not the person who first wrote or spoke them64.
Entendida como una descripcin del contenido y del modo de
funcionar de (la mayora de) los sistemas jurdicos actuales esta tesis es
bastante correcta. Es un hecho que los jueces de ltima instancia, como
as tambin otras autoridades interpretativas cuyas decisiones no pueden

62
B. Leiter, Legal Realism and Legal Positivism Reconsidered, cit., p. 63
Discusiones XI

(refirindose a la opinin de Herman Oliphant).


63
U. Scarpelli, Il metodo giuridico, en U. Scarpelli, Letica senza verit, Il
Mulino, Bologna, 1982, p. 179 y ss.
64
Benjamin Hoadley, Bishop of Bangor, citado por J.C. Gray, The Nature and
50 Sources of the Law, cit., p. 102.
El escepticismo ante las reglas replanteado

ser revocadas (v.g., los rganos constitucionales supremos respecto de


ciertas clusulas constitucionales65), pueden atribuir a los textos
normativos cualquier significado que deseen, y es tambin verdad que
por lo general el derecho confiere a estas interpretaciones autnticas
efectos jurdicos directos (cuanto menos inter partes)66.
Pero, cul es el alcance, respecto del significado de los textos
normativos, de este enunciado descriptivo (verdadero)? Desde mi punto
de vista, ninguno. Sobre la base de este enunciado la nica cosa que
puede ser sostenida con seguridad es que ciertas autoridades
interpretativas pueden de facto ignorar el significado pre-existente de los
textos normativos (si un significado tal existe). Pero esto no es un
argumento a favor de la tesis central del escepticismo radical, a saber,
que no existe ningn significado antes de la interpretacin. Y, hasta donde
s, los filsofos del derecho no han todava ofrecido otro argumento que
permita defender con seriedad esa tesis67.

65
M. Troper, Les contraintes de largumentation juridique dans la production
des normes, en O. Pfersmann, G. Timsit (eds.), Raisonnement juridique et
interprtation, Publications de la Sorbonne, Paris, 2001, pp. 35 ss.; M. Troper,
Linterprtation constitutionnelle, en F. Mlin-Soucramanien (ed.),
Linterprtation constitutionnelle, Dalloz, Pars, 2005.
66
H. Kelsen, Pure Theory of Law, cit., p. 354.
67
Es cierto que, fuera de la literatura filosfico jurdica, sera posible citar el as
denominado escepticismo semntico kripkeano (S.A. Kripke, Wittgenstein on
Rules and Private Language, Blackwell, Oxford, 1982). Sin embargo, si entiendo
bien su argumento, Kripke simplemente muestra que sentences that ascribe
meanings are [...] non cognitive (J.L. Coleman, B. Leiter, Determinacy,
Objectivity, and Authority, cit., p. 220). Desde mi punto de vista, por lo que
se refiere a la interpretacin decisoria en el mbito jurdico, esto es cierto, pero
no implica la tesis de la inexistencia de significado previo. Afirmar que una
formulacin normativa es ambigua (en sentido amplio) es diferente de afirmar
que no posee ningn significado. Para algunas crticas al escepticismo
Discusiones XI

semntico vase J.L. Coleman, B. Leiter, Determinacy, Objectivity, and


Authority, cit., p. 221 y ss.; J.J. Moreso, Legal Indeterminacy and Constitutional
Interpretation, cit., p. 152 y ss. Para crticas a la concepcin particularista del
significado vase F. Schauer, Playing by the Rules, cit., p. 55 y ss.
51
Riccardo Guastini

Advirtase que la tesis de la inexistencia de un significado previo


equivale a sostener que ni siquiera el significado literal o prima facie -que
se corresponde con el uso comn- existe antes de la interpretacin68. En
otras palabras, la tesis implcitamente niega que existan reglas o
convenciones o simplemente hbitos lingsticos comnmente com-
partidos. Adems, si la tesis fuera cierta, volvera imposible cualquier
anlisis del lenguaje jurdico, ya que, al menos en mbito jurdico, la
empresa del anlisis lingstico (o lgico, o filosfico, etc.) se volvera un
sinsentido (o carecera de inters). Resultara imposible incluso
distinguir entre enunciados con y sin sentido, entre enunciados
ambiguos y no ambiguos, etc. Esto suena bastante implausible y, de
hecho, contrario a la evidencia emprica, esto es, contrario a la evidencia
de que existen reglas lingsticas compartidas.
An ms, la tesis de la inexistencia de un significado previo implica
que todo enunciado que posea la forma lgica estndar de los
enunciados interpretativos (T significa S) cuenta como un genuino
enunciado interpretativo. Por ejemplo, dada una clusula constitucional
que use la palabra cmara, los enunciados interpretativos: (i)
Cmara significa sala o pieza principal de una casa, (ii) Cmara
significa cada uno de los cuerpos colegisladores, (iii) Cmara
significa una reunin de diseadores de moda bien educados, seran
interpretaciones rivales de una misma palabra e igualmente legtimas.
Me parece claro que, por el contrario, (i) y (ii) constituyen atribuciones
de significado -interpretaciones- que, si bien son distintas entre s,

68
El significado literal o claro es, podra decirse siguiendo a A. Marmor, una
cuestin de comprensin y no de interpretacin. Vase A. Marmor,
Interpretation and Legal Theory, 2da ed., Hart Publishing, Oxford-Portland, 2005,
p. 9 y ss.; A. Marmor, Positive Law and Objective Values, cit., p. 73 y ss. Sin
embargo, es importante subrayar que cuando una persona atribuye a un texto
normativo su significado literal (descartando otros significados disponibles)
lleva a cabo una interpretacin decisoria. El significado literal no posee ningn
Discusiones XI

estatus privilegiado con relacin a los dems significados posibles de un texto


normativo. Vase P. Chiassoni, On the Wrong Track: Andrei Marmor on
Legal Positivism, Interpretation, and Easy Cases, en P. Comanducci, R.
Guastini (eds.), Analisi e diritto 2007. Ricerche di giurisprudenza analitica,
52 Giappichelli, Torino, 2008, esp. p. 149 y ss.
El escepticismo ante las reglas replanteado

todava se encuentran dentro del rango de las posibilidades admitidas


por el uso comn del trmino (aun cuando la interpretacin (i) sea
bastante implausible), mientras que (iii) consiste en la creacin de un
significado totalmente nuevo. En otras palabras, no es que cualquier
decisin sobre el significado -Italia es una Repblica democrtica
significa Italia es una monarqua absoluta- constituya por eso solo
una genuina interpretacin, aun cuando imite la forma lgica (T
significa S) de estas ltimas. Cada atribucin de significado que caiga
fuera del marco de los significados admisibles no constituye
propiamente una interpretacin, sino ms bien una creacin de una
norma nueva69.
El concepto de interpretacin tcitamente asumido por la tesis de la
inexistencia de significado previo es claramente demasiado amplio.
Aplicada a la conversacin de todos los das, volvera imposible
distinguir entre la comprensin y el malentendido. Aplicada a las
definiciones (cuya estructura lgica es idntica a la de los enunciados
interpretativos70), hara imposible distinguir entre definiciones de
diccionario y estipulaciones. Y en particular, aplicada a la prctica
jurdica, volvera imposible distinguir entre, por un lado, una decisin
genuinamente interpretativa -la eleccin de uno de los significados
disponibles dentro del marco de significados determinados mediante
interpretacin cognitiva- y, por otro lado, la creacin por parte de los
intrpretes de nuevos significados (de nuevas normas jurdicas).
La interpretacin, por lo tanto, posee lmites (conceptuales, no
fcticos), en el sentido que no todo enunciado que pretende ser una
interpretacin puede razonablemente ser subsumido bajo el concepto
de interpretacin. Interpretar no consiste en atribuir cualquier significado,
sino en atribuir uno de los significados que se encuentran dentro del
rango de significados admisibles segn (a) el uso comn, (b) los mtodos
interpretativos en uso y, (c) las teoras dogmticas. Tal como he sugerido
Discusiones XI

69
R. Guastini, Fundamentos de una teora escptica de la interpretacin, en
I. Lifante Vidal (ed.), Interpretacin jurdica y teora del Derecho, Palestra, Lima,
2010, p. 168.
70
R. Guastini, Interpretive Statements, cit. 53
Riccardo Guastini

ms arriba, trazar lmites al concepto de interpretacin es necesario para


poder distinguir entre la comn atribucin de significado a textos
normativos la interpretacin decisoria propiamente dicha- y la genuina
legislacin intersticial por parte de juristas y jueces.
Es importante destacar, sin embargo, que asumir o admitir la
existencia de un significado literal no equivale ni a decir que es el nico
significado (admisible), ni a decir que es el significado que los jueces (y
los juristas) deben atribuir a los textos legales.
En primer lugar, que el significado literal no es el nico significado
posible de los textos normativos es un hecho. Los juristas y los jueces
muy a menudo descartan el significado literal y, sin embargo, tales
estrategias interpretativas no son consideradas sorprendentes o
irremediablemente inadmisibles por la comunidad interpretativa.
En segundo lugar, qu significado deba ser elegido -dentro del rango
de los significados posibles- es una cuestin normativa, irrelevante desde
el punto de vista de una teora descriptiva de la interpretacin.
En cualquier caso, el escepticismo ante las reglas no necesita
comprometerse con un presupuesto tan robusto como la tesis de la
inexistencia de significado previo a la interpretacin. El verdadero
fundamento del escepticismo ante las reglas es el reconocimiento de que
es siempre posible interpretar un mismo texto de mltiples formas
distintas (supra 1.2), asociado con la tesis de que no existe un criterio de
verdad para los enunciados interpretativos (supra 2.3).

2.5. El objeto de la disputa entre cognitivismo y escepticismo


Segn la teora de la vigilia, parecera que la controversia entre
cognitivismo y escepticismo ante las reglas recae sobre la interpretacin
dirigida a hechos, esto es, sobre el estatuto lgico de los enunciados
subsuntivos71 tales como El hecho H es (o no es) un caso de homicidio,
Discusiones XI

71
Subsumir significa aplicar un predicado (en sentido lgico) a un individuo
o a una clase, esto es, incluir un individuo dentro de una clase o incluir una
clase dentro de otra clase ms amplia. Por ejemplo: El seor Giorgio
54 Napolitano es un ciudadano italiano equivale a incluir al Sr. Napolitano en
El escepticismo ante las reglas replanteado

Las patinetas son (o no son) vehculos, etc.72 Yo creo que esto no es


as.
El objeto de la controversia son en realidad los enunciados
interpretativos en sentido estricto, enunciados con la forma T significa
S y que pertenecen a la interpretacin dirigida a textos. Que los
enunciados subsuntivos puedan tener valor de verdad es una tesis
admisible (si bien bajo ciertas condiciones). Pero una buena teora de la
interpretacin ha de proporcionar una respuesta convincente a la
cuestin sobre la posibilidad de que los enunciados interpretativos tengan
valor de verdad.
Aparentemente, la teora de la vigilia ni siquiera distingue73 entre estos
dos tipos de cuestiones. Por ejemplo, parece tratar como equivalentes
cuestiones tales como: (a) si el enunciado normativo No se admiten
vehculos en el parque se aplica a las patinetas o los triciclos, y (b) si el
mismo enunciado se aplica a ambulancias o coches de bomberos74. Estas
cuestiones, sin embargo, son de naturaleza bien diferente. La pregunta
sobre las patinetas y los triciclos se refiere a la extensin del predicado
vehculo y es, por lo tanto, una cuestin de interpretacin in-
concreto dirigida a hechos (de clasificacin de hechos). La dificultad se
presenta dado que no es pacfico que las patinetas o los triciclos sean
vehculos en cuanto bien podran, en cambio, ser juguetes. Mientras que
la cuestin acerca de las ambulancias y los coches de bomberos es una

la clase de los ciudadanos italianos; Todos los ciudadanos argentinos son


americanos equivale a incluir la clase de los ciudadanos argentinos en la clase
ms amplia de americanos.
72
Tngase en cuenta que la teora de la vigilia es implicada por la teora
ampliamente aceptada segn la cual nicamente los casos difciles dan lugar
a dudas interpretativas y a interpretacin. Vase, por ejemplo, F. Schauer,
Playing by the Rules, cit., p. 207 y s., p. 218 y s.
73
Mientras que s distingue, por ejemplo, W. Twining, D. Miers, How to Do
Discusiones XI

Things with Rules, cit., p. 213 y ss.


74
[R]ules [...] have an open texture, or have exceptions not exhaustively
specifiable in advance: H.L.A. Hart, The Concept of Law, cit., p. 135. Vase
tambin T.A.O. Endicott, Vagueness, cit., p. 52 y ss., acerca de la que denomina
pragmatic vagueness que, de hecho, equivale a la derrotabilidad. 55
Riccardo Guastini

cuestin de interpretacin in abstracto dirigida a textos75 y referida a


la identificacin misma de la norma. Ello en cuanto las ambulancias y
los coches de bomberos son, desde todo punto de vista, vehculos. La
pregunta por lo tanto es: El texto expresa una norma referida a todos
los vehculos de toda clase (sin excepciones) o expresa, en cambio, una
norma derrotable sujeta a un nmero indefinido de excepciones
implcitas (referidas, por ejemplo, a ambulancias y coches de bomberos)?
De hecho, la teora de la vigilia -obsesionada por la vaguedad de los
lenguajes naturales e interesada nicamente en la aplicacin judicial76-
no posee ninguna tesis definida sobre la ambigedad (en el sentido
amplio que he sugerido mediante ejemplos) de los textos jurdicos y la
interpretacin (principalmente dogmtica) dirigida a textos. La razn
de esto, supongo, es que la teora de la vigilia da por descontado que la
ambigedad es un problema de interpretacin meramente marginal y
que no merece demasiada atencin. No es un problema ya que, segn
una tcita asuncin de la teora, el contenido de significado de los textos
normativos puede ser establecido con facilidad aplicando las reglas del
lenguaje ordinario existentes. As, si bien en algunos casos los jueces
poseen discrecin para decidir casos particulares, no poseen dicha
discrecin para identificar las reglas in abstracto. La interpretacin

75
La conclusin segn la cual las ambulancias no son admitidas presupone una
interpretacin literal que resulta de una norma que posee la forma lgica
siguiente:
(x) Vx Php
(para todo x, si x es un vehculo, su entrada en el parque est prohibida). La
conclusin segn la cual las ambulancias estn admitidas supone una
interpretacin restrictiva cuyo resultado es una norma que contempla una
excepcin implcita:
(x) (Vx Ax) Php
(para todo x, si x es un vehculo y no es una ambulancia, su entrada en el
parque est prohibida). Esta notacin pretende aclarar la diferente estructura
Discusiones XI

lgica y los distintos contenidos normativos de las normas identificadas


mediante las dos interpretaciones rivales.
76
De hecho, la teora de Hart se concentra en the decisions whether a rule
applies to a particular situation: B. Bix, Law, Language, and Legal Determinacy,
56 Clarendon, Oxford, 1993, p. 7.
El escepticismo ante las reglas replanteado

dirigida a textos es un acto de conocimiento y no de decisin77. Los


enunciados interpretativos orientados a textos (T significa S) son
verdaderos o falsos.
Desafortunadamente, se trata de una posicin bastante ingenua. Los
jueces no siempre se atienen al significado literal u ordinario (a veces lo
hacen pero muy a menudo no). Esta es la razn por la cual la teora de
la vigilia, si entendida como una teora genuinamente descriptiva de la
interpretacin, es una teora falsa o extremadamente incompleta -y, de
hecho, una forma (tcita e inconfesada) de cognitivismo.
Sin embargo, la teora de la vigilia puede ser entendida de un modo
diverso. Puede -y quizs debe- ser entendida como una teora normativa,
que recomienda a los intrpretes seguir la reglas del lenguaje ordinario
y descartar todo otro mtodo interpretativo como tambin desatender
cualquier teora dogmtica78. Pero, por qu los intrpretes deberan
hacer eso?
Al formular esta pregunta no estoy sugiriendo que no deban hacerlo.
Simplemente asumo, una vez ms, que las cuestiones normativas son
irrelevantes para una teora descriptiva de la interpretacin y del
significado en mbito jurdico.

77
Esta opinin est estrechamente vinculada con la asuncin (ingenua) de que
el lenguaje jurdico es parasitario del lenguaje natural y que, consecuentemente,
la comunicacin jurdica entre las autoridades normativas y los intrpretes
es, a su vez, parasitaria de la comunicacin ordinaria. Esto conduce a ignorar
e incluso negar las particularidades de la prctica jurdica, tales como los
conflictos de intereses, los mtodos interpretativos de los juristas y la dogmtica
jurdica. Vase P. Chiassoni, Interpretive Games. Statutory Construction
through Gricean Eyes, cit.
Discusiones XI

78
Adems, me resulta realmente imposible advertir cmo sera posible ignorar
las teoras dogmticas cuando se interpreta trminos jurdicos tcnicos como
contrato, responsabilidad, negligencia, propiedad, posesin,
dao, resarcimiento, etc. Aun ms, la interpretacin literal no permite
llenar lagunas y resolver conflictos entre normas. 57
ISSN 1515-7326, n 11, Ao 2012, pp. 177 a 201

Rplica

Riccardo Guastini
Traduccin de Federico Jos Arena

Estoy muy agradecido a Pablo Navarro que ha dado lugar a este


debate en la revista que dirige y a todos los amigos que han tomado en
serio mi artculo. Un agradecimiento especial va para Federico Arena,
que ha sido el promotor de esta iniciativa y el traductor (del ingls y del
italiano) de mis intervenciones.
1. Si no recuerdo mal, mi ensayo sobre el escepticismo ante las
reglas (que no he vuelto a leer... para no dejarme influenciar) contiene
esencialmente tres ncleos temticos.
(i) En primer lugar, contiene un aparato conceptual bastante simple,
constituido por una cadena de distinciones: (a) interpretacin en
abstracto vs. interpretacin en concreto, (b) interpretacin cognitiva
vs. interpretacin decisoria, (c) interpretacin (decisoria)
propiamente dicha vs. construccin jurdica (o, si se quiere,
interpretacin creativa)1.
Discusiones XI

1
La doble distincin (que se encuentra en mi artculo) entre interpretacin
decisoria e interpretacin creativa, y entre interpretacin (se entiende:
decisoria) propiamente dicha y construccin jurdica, puede ser drsticamente
simplificada de la manera que he apenas expuesto en el texto. 177
Riccardo Guastini

(ii) En segundo lugar, contiene dos (y solo dos) tesis tericas


importantes: (a) el derecho es indeterminado (no solo y no tanto a
causa de la vaguedad de las normas2, sino tambin y sobre todo) a
causa de la equivocidad (o ambigedad en sentido amplio) de los textos
normativos, la gran parte de los cuales admite una multiplicidad de
interpretaciones en abstracto3; (b) la equivocidad de los textos
normativos depende no ya de los textos mismos (i.e., de defectos
objetivos en su formulacin, ya que claramente no todos los textos
normativos han sido formulados de manera defectuosa), sino de los
intrpretes, en el sentido que son los intrpretes quienes vuelven
equvocos aquellos textos que, fuera de la prctica jurdica, no lo
seran4.
Si se aceptan estas dos tesis, parece obvio que los enunciados
interpretativos decisorios carecen de valor de verdad y es ste el
ncleo del escepticismo ante las reglas5.
(iii) En tercer lugar, contiene algunas tesis meta-tericas -o crticas
dirigidas a teoras rivales- que no vale la pena mencionar, puesto
que no son ms que la consecuencia de combinar el aparato
conceptual con las tesis tericas apenas sealadas. Sin embargo, al
criticar las teoras de otros, he propuesto la tesis segn la cual (al
menos en mbito jurdico) una teora del significado no puede ser
otra cosa ms que una teora de la interpretacin, entendida esta
ltima como el anlisis de las prcticas interpretativas de los juristas.
Aun cuando se trata de una tesis marginal, a la luz de las
intervenciones que forman parte de este volumen, deber (obtorto
collo) regresar tambin sobre ella.
Pues bien, mis gentiles interlocutores disienten sobre (casi) todo.

2
Como todos se obstinan en decir.
3
Algo que muchos parecen ignorar.
4
Ello en cuanto los intrpretes se ven condicionados por intereses en conflicto,
Discusiones XI

ideas de justicia diferentes, una pluralidad de tcnicas interpretativas, una


pluralidad de asunciones dogmticas en competicin.
5
Entre mis comentadores, solo Lorena Ramrez parece pensar que los
enunciados interpretativos poseen valor de verdad. Pero no ofrece ningn
178 argumento a favor de esa tesis.
Rplica

2. Francamente, no veo cmo pueda desconocerse la distincin entre


interpretacin en abstracto e interpretacin en concreto. Probar una
vez ms a exponer algunos de los problemas de interpretacin que
caracteriza uno y otro tipo.
(i) Problemas de la interpretacin en abstracto.
El artculo 87 de la Constitucin italiana confiere al Presidente de
la Repblica el poder de conceder la gracia; el artculo 89, por otra
parte, exige que todo acto del Presidente sea contrafirmado por el
ministro proponente. Debemos entender que el Presidente no
puede conceder ninguna gracia en ausencia de una propuesta
ministerial? O debemos entender, puesto que el poder de gracia
resulta inequvocamente atribuido al Presidente (no al Gobierno),
que el ministro (de la justicia) tiene el deber de contrafirmar los
decretos presidenciales de gracia?
El artculo 94, prrafos 2 y 5, de la Constitucin italiana prev que
una de las Cmaras pueda votar la censura del Gobierno (i.e., del
Gobierno en su totalidad). Esta norma, implica o no que una de las
Cmaras puede tambin votar la censura en particular de un nico
ministro6?
El artculo 48, prrafo 1, de la Constitucin italiana dispone: Son
electores todos los ciudadanos. Quid de los extranjeros y los
aptridas? Debemos considerar que la constitucin no dispone
nada al respecto y que, por lo tanto, es (en algn sentido) lagunosa,
o que, por el contrario, la constitucin positivamente -si bien
implcitamente- excluye a los no-ciudadanos del derecho a votar7?
(ii) Problemas de la interpretacin en concreto (problemas de
subsuncin8).

6
Para la crnica, la Corte constitucional italiana considera que s (Corte const.
7/1996).
Discusiones XI

7
En un caso, la ley ordinaria podra extender de manera legtima el derecho de
voto a los extranjeros o a los aptridas; en el otro caso, una ley ordinaria que
as dispusiera sera inconstitucional.
8
Michel Troper me atribuye la tesis segn la cual la interpretacin en concreto
es interpretacin (no de textos, si no) de hechos. Evidentemente no me he 179
Riccardo Guastini

El artculo 575 del Cdigo penal italiano castiga con la reclusin a


quien provoque la muerte de un hombre. Tizio ha cortado la
garganta al abuelo (con el objetivo de heredar sus bienes). Todos
estn de acuerdo acerca de que Tizio ha provocado la muerte del
abuelo. Caio, en cambio, conduciendo su automvil, ha golpeado al
peatn Mevio, haciendo que caiga sobre la calzada opuesta, sobre
la cual transitaba el automvil de Sempronio, que ha atropellado y
matado a Mevio. Quin ha causado la muerte de Mevio? Caio?
Sempronio? Ambos?
El artculo 2053 del Cdigo civil italiano establece que el propietario
de un edificio o de otra construccin es responsable por los daos que
provoque su deterioro. Es el seor Pincopallino, propietario del
edificio sito en calle Del Sicomoro 11, responsable de los daos
provocados por la cada del ascensor?
Es posible -incluso probable- que yo haya construido mal (de manera
insatisfactoria) los conceptos de interpretacin en abstracto y de
interpretacin en concreto. Pero quien no vea la diferencia entre los
problemas de los dos tipos mencionados es ciego.

3. Es cierto que mi trabajo es deficitario bajo un aspecto importante.


En l me refiero a subsuncin -asumindola como individual (o en
concreto)-, sin siquiera mencionar la subsuncin que suele ser
denominada genrica (o en abstracto)9.

explicado bien. No sostengo esto, para nada. Por el contrario, sostengo que la
subsuncin es un problema de interpretacin textual, en particular de
interpretacin de los predicados (en sentido lgico, es decir, trminos que
denotan clases) usados para formular el antecedente de las normas. En
definitiva, mi distincin no es entre la interpretacin de textos y la
interpretacin de hechos, mi distincin es entre la interpretacin de enunciados
completos y la interpretacin de predicados. Acerca de este punto no existe
un verdadero desacuerdo entre nosotros.
Discusiones XI

9
Esta terminologa, subsuncin genrica y subsuncin individual, es
notoriamente la de C.E. Alchourrn, E. Bulygin, Anlisis lgico y derecho,
Madrid, 1991, p. 303 y ss.; E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, Torino,
1995, especialmente p. 267 y s. La expresin subsuncin genrica es en
180 realidad, creo, poco feliz, pero no encuentro otra mejor.
Rplica

Efectivamente, como bien seala Isabel Lifante, subsumir puede


significar, segn las circunstancias, tanto (a) incluir una entidad
individual dentro de una clase, como (b) incluir una clase dentro de otra
clase ms amplia.
Vayan como ejemplo algunos problemas de subsuncin genrica que
se presentan en el derecho civil italiano. La expresin empresa
agrcola designa ciertamente el cultivo de un terreno, pero no es del
todo claro que designe tambin el cultivo de plantas en condiciones
artificiales, creadas dentro de un establecimiento. La expresin
residencia privada designa ciertamente la casa, pero no es del todo
claro si es tambin aplicable a los recintos de un estudio profesional o de
la sede de un partido. La palabra habitacin designa ciertamente los
recintos de un departamento o de una casa en los que una persona vive,
pero no es del todo claro que se refiera tambin al vestbulo, al patio, al
stano, y a la cochera. La expresin ruina de edificio designa
ciertamente el desmoronamiento total de un edificio, pero no es del todo
claro que comprenda tambin la simple cada de un balcn, de una
cornisa, de una canaleta, de una teja, del ascensor10. O tambin, se
puede convenir que el suministro de antibiticos o de analgsicos
constituye tratamiento sanitario en el sentido del artculo 32 de la
Constitucin italiana; pero constituyen tambin tratamiento sanitario
la nutricin y la hidratacin forzadas?
Como puede verse, la subsuncin genrica se ubica en una posicin
intermedia entre la interpretacin en abstracto y la interpretacin en
concreto. Por un lado, es parte esencial de la interpretacin en
abstracto y, por otro lado, es presupuesto necesario de la interpretacin
en concreto.
No me parece, sin embargo, que el fenmeno de la subsuncin
genrica pueda poner en discusin la distincin entre interpretacin en
abstracto e interpretacin en concreto. Posee el solo efecto de hacer ms
imprecisos los contornos y de mostrar la fatal conexin entre los dos
Discusiones XI

tipos de interpretacin. Queda el hecho que no existe decisin

10
P. Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, VI ed., Milano, 1983, p. 10 y s. 181
Riccardo Guastini

jurisprudencial sin interpretacin en concreto, mientras que la


interpretacin doctrinal es esencialmente interpretacin en abstracto.

4. No veo tampoco cmo pueda desconocerse la distincin entre


interpretacin cognitiva e interpretacin decisoria.
La equivocidad de los textos jurdicos es una cosa compleja y
multiforme. Pero, para simplificar, consideremos un ejemplo, si bien no
de mbito jurdico, fcil y bastante conocido de genuina ambigedad
sintctica (que es solo una de las miles formas que puede asumir la
equivocidad de los textos jurdicos):

[1] Todos los chicos aman a una chica

En qu sentido? En el sentido que existe una chica amada por todos


los chicos, o en el sentido que cada chico ama alguna chica?
As, la interpretacin cognitiva [IC] de un enunciado de este tipo
asumir, ms o menos, la forma siguiente:

[IC] [1] puede significar (i) que existe una chica a la que aman todos
los chicos, o bien (ii) que cada chico ama alguna chica.

La interpretacin decisoria [ID], a su vez, asumir alguna de las


siguientes formas:

[IDa] [1] significa que existe una chica amada por todos los chicos,

o si no,

[IDb] [1] significa que cada chico ama alguna chica.

Pongamos, de todos modos, un ejemplo jurdico. El artculo 101,


prrafo 2, de la Constitucin italiana establece que Los jueces estn
sujetos solo a la ley. Por otro lado, otras disposiciones constitucionales
confieren a ciertos actos del Gobierno la misma fuerza de las leyes.
Discusiones XI

Pues bien, debemos considerar que los jueces estn sujetos solo a la ley
formal (i.e., la ley en sentido estricto: acto legislativo del Parlamento),
o tambin a los actos gubernamentales dotados de fuerza de ley?
182
Rplica

La interpretacin cognitiva [IC] del artculo 101, prrafo 2, asumir la


siguiente forma:

[IC] El artculo 101, prrafo 2, puede significar (i) que los jueces
estn sujetos solo a la ley formal, o bien (ii) que los jueces estn
sujetos a la ley y a los actos gubernamentales dotados de fuerza de
ley.

La interpretacin decisoria [ID], a su vez, asumir alguna de las


siguientes formas:

[IDa] El artculo 101, prrafo 2, significa que los jueces estn sujetos
solo a la ley formal,

o si no,

[IDb] El artculo 101, prrafo 2, significa que los jueces estn sujetos
a la ley y a los actos gubernamentales dotados de fuerza de ley.

Cmo podra desconocerse la diferencia entre interpretacin


cognitiva e interpretacin decisoria? De nuevo, es posible que yo haya
construido mal los dos conceptos (sobre el concepto de interpretacin
cognitiva volver dentro de un momento). Pero si alguien no ve la
diferencia entre las dos cosas es ciego.

5. A decir verdad, hay quien parece poner en duda no la distincin en


cuanto tal11, sino ms bien su relevancia12. Ello es realmente
sorprendente. Puesto que claramente una interpretacin cognitiva se
formula mediante lenguaje descriptivo, una interpretacin decisoria en

11
Claro, esta distincin no tiene sentido para todo aquel que todava comparta
Discusiones XI

la ilusin semntica de los siglos XVIII y XIX segn la cual todo texto
normativo incorpora uno, y solo un, significado objetivo y susceptible de ser
conocido, de modo tal que para todo texto normativo existir siempre una, y
solo una, interpretacin verdadera, mientras que las dems sern falsas.
12
Obviamente los juicios de relevancia son juicios de valor. 183
Riccardo Guastini

lenguaje adscriptivo13. Negar la relevancia de la distincin14, no sera un


poco como desconocer la distincin entre ciencia (jurdica) y poltica
(del derecho), entre expository y censorial jurisprudence?
No obstante, he de reconocer que -tal como seala Isabel Lifante- he
diseado el concepto de interpretacin cognitiva de manera un tanto
ambigua15. Esta forma de interpretacin queda suspendida entre la
interpretacin propiamente dicha (atribucin de significado a un texto)
y previsin de la interpretacin de otros. Es evidente que las dos cosas
son conceptualmente distintas. Pero sospecho que son equivalentes
desde un punto de vista pragmtico16.
La interpretacin cognitiva puede ser representada como una
conjuncin de una pluralidad de enunciados condicionales del siguiente
tipo:
[ICa] Si se adopta el mtodo interpretativo M1 y/o la tesis
dogmtica T1, entonces D significa S1,
[ICb] Si se adopta el mtodo interpretativo M2 y/o la tesis
dogmtica T2, entonces D significa S2,
[ICc] Si se adopta el mtodo interpretativo M3 y/o la tesis
dogmtica T3, entonces D significa S3,
y as sucesivamente.

13
Una es anloga a la definicin informativa, la otra es anloga (no a la
estipulacin, como dice Damiano Canale, si no) a la redefinicin.
14
Como parece hacer Isabel Lifante que, polemizando contra mi
segregacionismo discursivo -un modo de ver que me enorgullezco de com-
partir con algunos ilustres... colegas (de Hume a Bentham, de Austin a Weber,
de Bobbio a Kelsen)- confunde sistemticamente verdad y correccin, i.e.,
hechos y valores. Tampoco Lorena Ramrez distingue entre verdad y
correccin de los enunciados interpretativos.
15
Sealo que no he dicho (al menos, espero no haber dicho) que la
interpretacin cognitiva consiste en identificar todos los significados posibles de
Discusiones XI

un texto normativo. Ello sera probablemente imposible. Por otra parte, creo
que desde el punto de vista sincrnico los significados posibles de un texto
normativo son, si bien numerosos, finitos.
16
Ningn jurista preparado mencionara, entre los significados adscribibles a
184 un texto, un significado rebuscado que previsiblemente nadie adoptara.
Rplica

El consecuente de estos enunciados (por ejemplo, D significa S1)


puede ser entendido como una proposicin descriptiva de una (posible
o previsible) interpretacin decisoria. A la izquierda del verbo
significa se encuentra la disposicin objeto de interpretacin. A su
derecha est el significado que esa interpretacin decisoria adscribira a
la disposicin, o sea la norma que obtendra de ella. En el antecedente
del mismo enunciado condicional (por ejemplo, Si se adopta el mtodo
interpretativo M1 y/o la tesis dogmtica T1, entonces...) se describen
los argumentos, aduciendo los cuales puede argumentarse o justificarse
el significado (S1) elegido.
Me urge subrayar que la interpretacin cognitiva no consiste en
adoptar un mtodo interpretativo determinado (poco importa cul) para
descubrir el nico significado correcto. Por el contrario, la
interpretacin cognitiva consiste en poner en prctica, de manera
imparcial, todos los mtodos interpretativos disponibles en la cultura
jurdica existente17, para poner as en evidencia la equivocidad -los
diferentes significados posibles- del texto interpretado. Y ello no tiene
otro objetivo ms que el de prever (en la medida que sea posible) las
posibles interpretaciones futuras.
Con dos aclaraciones, que consisten en admitir la correccin de dos
observaciones que hicieron tanto Isabel como Damiano18. Primero, la
interpretacin cognitiva difcilmente puede prever las interpretaciones
futuras creativas. Segundo, cada interpretacin creativa nueva tiene
el efecto de ampliar las interpretaciones que pueden ser reconocidas y
previstas desde el punto de vista cognitivo. La interpretacin cognitiva,
por lo tanto, tiene lmites insuperables y, adems, cambia
diacrnicamente.

6. Con relacin a la interpretacin decisoria, creo que debo responder


a otra observacin de Isabel, quien escribe: decir que la actividad

Aqu, para simplificar, condenso en el concepto de mtodo interpretativo


Discusiones XI

17

tanto las tcnicas interpretativas propiamente dichas como las asunciones


dogmticas que guan la decisin interpretativa.
18
Observa correctamente Damiano: los intrpretes modifican diacrnicamente
los contenidos del derecho atribuyendo a los textos normativos nuevos
contenidos. Pero en esto no veo que haya algo de paradjico. 185
Riccardo Guastini

interpretativa, cuando no es meramente cognitiva, consiste en decidir,


parece obviar la cuestin relevante: cmo se decide?, qu tipo de
razones se admiten para justificar la eleccin en este mbito concreto?.
Ahora bien, todo discurso interpretativo (decisorio) es esencialmente
un argumento, es decir, una secuencia de enunciados, algunos de los
cuales desempean el papel de premisas, argumentos, o razones, y otros
(al menos uno) desempean el papel de conclusin. Mi anlisis est
programticamente circunscripto a las conclusiones de tales
argumentos, o sea, al anlisis de los enunciados interpretativos. Mi
artculo no era, creo, el lugar apropiado para elaborar (tambin) una
teora de la argumentacin19.
Adems, no veo por qu la (incuestionable) relevancia del anlisis de
los argumentos interpretativos convierta en irrelevante el anlisis de los
enunciados interpretativos en cuanto tales.
Observo, al pasar, que la pregunta de Isabel qu tipo de razones se
admiten? es ambigua. Una cosa es preguntarse sobre cules sean, de
hecho, los argumentos admitidos dentro de la cultura jurdica a la que
se hace referencia. Otra cosa es preguntarse sobre cules sean los
argumentos admisibles, en sentido normativo, es decir, buenos o
aceptables. De nuevo, tengo la sospecha que Isabel no distinga entre
hechos y valores20. Determinar cules sean los argumentos que, dentro
de una cultura jurdica, son de hecho admitidos es un problema
emprico. Decidir cules argumentos sean admisibles es un problema
normativo y, en cuanto tal, ajeno a la teora descriptiva de la
interpretacin.

19
Entendida como anlisis lgico de los argumentos efectivamente utilizados en
una determinada cultura jurdica en un determinado arco de tiempo.
20
Segn Isabel, cualquier prctica incorpora una serie de valores, y la
Discusiones XI

interpretacin es una actividad normativa que incorpora criterios de


correccin. Creo que estos enunciados carecen, literalmente, de sentido. Que
los intrpretes posean valores y criterios de correccin est fuera de discusin,
pero, precisamente, solo los individuos humanos poseen valores e ideas de
186 correccin, no las cosas.
Rplica

7. No tengo dificultades en admitir que la distincin entre


interpretacin (meramente) decisoria e interpretacin creativa21 o
construccin jurdica es problemtica, tal como sealan Hernn Bouvier
y Damiano Canale. Y lo es por al menos dos razones.
En primer lugar, el concepto de construccin jurdica abraza
numerosas operaciones heterogneas. Por ejemplo: creacin de lagunas
axiolgicas, elaboracin de normas no expresas, solucin de antinomias,
concretizacin de principios, balance de principios en conflicto, y as
sucesivamente. Cada una de estas operaciones exigira un anlisis
independiente, que ciertamente no poda llevar a cabo en mi artculo.
En segundo lugar, y sobre todo, la lnea de demarcacin entre
interpretacin decisoria y construccin jurdica es bastante lbil. Ello
quiere decir que en algunos (y quizs en muchos) casos, si una
determinada tesis doctrinal o jurisprudencial sea fruto de una simple
interpretacin o, en cambio, de una genuina construccin puede ser una
cuestin discutible.
Sin embargo, es innegable que, al menos en algunos casos, la
diferencia es bastante evidente. Tomemos dos ejemplos bien simples.
Segn la Corte constitucional italiana, la expresin diseo de ley [...]
en materia electoral, incluida en el artculo 72 de la Constitucin
italiana, no se extiende a las leyes en materia de referndum22.
Resulta bastante claro, creo, que en este caso la Corte se limita a
interpretar la disposicin constitucional. Y, adems, la interpretacin es
literal puesto que no hay dudas de que, segn el uso comn del lenguaje,
las elecciones son diferentes del referndum23.
Pero veamos una (famosa) decisin de la misma Corte en materia de
referndum derogatorio. Dice la Corte: La indicacin textual de las
causas de inadmisibilidad [del referndum] incluida en la Constitucin
(precisamente: leyes tributarias y de presupuesto, de amnista y de
Discusiones XI

21
Creadora de nuevos significados (normas), i.e., de nuevo derecho.
22
Corte const. 161/1995.
23
Como es obvio, la Corte bien podra haber interpretado extensivamente (o,
mejor, analgicamente), aplicando a las leyes en materia de referndum la
misma norma que vale para las leyes electorales. 187
Riccardo Guastini

indulto, de autorizacin para ratificar tratados internacionales) no es


rigurosamente taxativa. Por el contrario, la disposicin en cuestin
presupone una serie de causas no expresas y previamente deducibles de la
regulacin constitucional del referndum derogatorio en su conjunto y
de las caractersticas esenciales y necesarias del instituto24. Por lo
tanto, esta Corte considera que existen efectivamente valores de orden
constitucional, referidos a las estructuras o a los temas de los pedidos de
referndum, que han de ser tutelados mediante la exclusin del
referndum, mas all de la letra de la Constitucin25. Debera ser
evidente que, en este caso, la Corte no se limita a atribuir significado
-ni siquiera un significado ms all de la letra- a una determinada
disposicin constitucional, si no que construye, tal como ella misma
admite, una serie de normas no expresas (las causas no expresas de
inadmisibilidad) que limitan el objeto del referndum derogatorio,
incluso ms all de lo que expresamente prev la Constitucin.
O tambin (otro ejemplo), el artculo 87, prrafo 5, de la Constitucin
italiana dispone lacnicamente que el Presidente de la Repblica
emana los decretos que tengan valor de ley. La disposicin, tal como
se preocupa por sealar la doctrina, no contiene ninguna disposicin
sustancial o procedimental que limite el poder presidencial26. Podra
concluirse entonces, simplemente, que el poder presidencial en cuestin
no se encuentra sujeto a ningn lmite sustancial o procedimental. Pero
una respuesta tan simple no logra satisfacer a la doctrina dominante. La
doctrina dominante, en cambio, asume que algn lmite ha de existir, y
que la Constitucin es lagunosa al respecto. En consecuencia se apura
por colmar la laguna (imaginaria). Cules son los lmites a los que est

24
O sea, de caractersticas que el referndum posee antes de e
independientemente a su disciplina constitucional positiva, casi como si el
referndum poseyera sus propias caractersticas... naturales, o sea, segn el
derecho natural.
Discusiones XI

25
Corte const. 16/1978 (la cursiva es ma).
26
M. Luciani, Lemanazione presidenziale dei decreti-legge. (Spunti a partire
dal caso E.), en Politica del diritto, 3, 2009, p. 410. En realidad, lo que preocupa
a la doctrina no es tanto el poder presidencial de emanar decretos, sino el poder
188 de rechazar su emanacin.
Rplica

sujeto el poder presidencial? Pues bien, dado que, como decamos, la


Constitucin guarda silencio al respecto, cualquier respuesta que se d
a la pregunta no es -y no podra jams ser- fruto de la interpretacin
textual (ya que falta un enunciado constitucional que pueda ser
interpretado). La respuesta es, en cambio, fruto de construccin
jurdica. Cualquier norma que fije lmites al poder presidencial en
cuestin es una norma apcrifa.
Un ltimo ejemplo. La Constitucin italiana vigente, como sucede
casi siempre, se coloca sobre un ordenamiento jurdico (un conjunto de
leyes, decretos, etc.) pre-existente. Sin embargo, la Constitucin no
contiene ninguna clusula de derogacin expresa de la legislacin
precedente incompatible27. Al da siguiente de su entrada en vigor,
surgi la cuestin relativa a si el conflicto entre la nueva Constitucin y
las leyes anteriores era un problema de sucesin de normas en el tiempo,
o si, en cambio, era un problema de incompatibilidad entre normas
colocadas en distintos lugares de la jerarqua de las fuentes. En el primer
caso, cualquier juez habra podido declarar derogadas las leyes viejas
(con efectos circunscriptos al caso decidido, no retroactivos). En el otro
caso, solo el juez constitucional habra podido declarar la invalidez
sobrevenida de las viejas leyes (con efectos erga omnes, y retroactivos a la
fecha de entrada en vigor de la Constitucin)28. Es este un problema de
interpretacin? Evidentemente no. Como he dicho, la Constitucin nada
dice al respecto, por lo que no existe ninguna disposicin constitucional
que pueda ser objeto de interpretacin. Las distintas soluciones del
problema son, todas, fruto de genuina, y evidente, construccin jurdica.

27
Mucho menos una clusula de derogacin expresa nominativa, del tipo
Quedan derogadas las leyes L1, L2, L3, etc.. En ausencia de una clusula de
este tipo, est claro que en cualquier caso las normas antecedentes
incompatibles deberan ser identificadas mediante interpretacin (decisoria).
28
En la dogmtica italiana el problema ha sido objeto de una extensa discusin
Discusiones XI

durante el perodo que va desde la entrada en vigor de la Constitucin


republicana (1948) hasta la creacin de la Corte constitucional (1956). Vase,
por ejemplo, AA.VV., Dibattito sulla competenza della Corte costituzionale
in ordine alle norme anteriori alla Costituzione, en Giurisprudenza
costituzionale, 1956. 189
Riccardo Guastini

8. Tambin con relacin a la distincin interpretacin decisoria vs.


construccin jurdica, alguien (en especial Michel Troper), si bien sin
negar completamente la distincin misma, niega que se trate de una
distincin relevante, especialmente respecto de las decisiones de los
rganos de aplicacin de ltima instancia, es decir, de aquellos rganos
cuya decisin no puede ser contradicha o revocada por nadie (los jueces
supremos y los tribunales constitucionales, naturalmente, pero tambin
los rganos constitucionales supremos). El argumento es que las
decisiones de los rganos en cuestin producen efectos jurdicos, son
derecho viviente29, de manera totalmente independiente al hecho que
sean efectivamente interpretativas o, en cambio, creadoras de nuevo
derecho30. Por lo tanto de qu sirve distinguir? El derecho es obra de los
rganos supremos. Y esto es todo.
Que en un cierto sentido (a precisar) el derecho -todo el derecho31- sea
obra de los rganos que poseen el poder de interpretarlo
autnticamente32 es una tesis que comparto33. La distincin entre
interpretacin decisoria y construccin jurdica no pretende para nada
discutir esta tesis. Incluso ms, tiene la pretensin de fortalecerla, en
cuanto, como creo haber dicho, la construccin jurdica -y no la mera
interpretacin decisoria- es la parte ms significativa, por cualidad y
cantidad, del trabajo intelectual cotidiano de los jueces (y, antes, de los
juristas).
El punto es que, por lo general, los juristas, los jueces, y los rganos
de ltima instancia hacen derecho de manera distinta, y a m me

29
En el lenguaje de la Corte constitucional italiana (y tambin en el de la
doctrina) la expresin derecho viviente se usa comnmente para denotar las
interpretaciones dominantes y consolidadas.
30
Este es, creo, el nico punto de verdadero desacuerdo entre Michel Troper y
yo.
31
No exactamente todo, a decir verdad. Evidentemente, las normas que
instituyen los rganos de la interpretacin autntica existen con anterioridad
Discusiones XI

a los rganos en cuestin, y por lo tanto no se puede decir que son creadas por
esos rganos.
32
En el sentido de Kelsen, obviamente.
33
Con dos aclaraciones: una cosa es escribir un texto normativo y otra
190 interpretarlo, y que no se da interpretacin sin texto a interpretar.
Rplica

parece interesante analizar estas diferencias. Rechazar la distincin entre


interpretacin (meramente) decisoria y construccin jurdica implica
desperdiciar un instrumento -potente, aun si imperfecto- de anlisis de
las decisiones jurdicas (y tambin de la doctrina), con el resultado de dar
una representacin pobre, uniforme, de la prctica jurdica.
Como recuerda Michel Troper, en 1962 el general De Gaulle se vali
del poder que le haba conferido el artculo 11 de la Constitucin
francesa vigente (Le Prsident de la Rpublique [...] peut soumettre au
rfrendum tout projet de loi portant sur lorganisation des pouvoirs
publiques) para someter a referndum una reforma constitucional. De
Gaulle adopt, de esa disposicin, una interpretacin nueva,
imprevisible, y que por lo general era considerada errnea (o creativa).
Hemos entonces de pensar -se pregunta Michel- que la reforma
constitucional producida mediante el referndum es invlida y/o fruto
de una revolucin? O hemos, en cambio, de reconocer que el
referndum ha creado normas vlidas, puesto que tales normas han
adquirido vigencia, sin que nadie haya podido cuestionar su validez?
Pues bien, por qu no deberamos pensar ambas cosas? Por qu no
deberamos pensar que, s, el general De Gaulle llev a cabo una suerte
de revolucin (una ruptura del ordenamiento constitucional
anteriormente vigente) y que, de todos modos, esa revolucin ha
producido derecho vigente?
Igualmente, me parece que, sorprendentemente, Michel confunde aqu
dos rdenes de cuestiones. Se trata de una cuestin de teora de la
interpretacin si De Gaulle se ha limitado a interpretar una
determinada disposicin constitucional, o si, en cambio, (como puede
fcilmente sostenerse) ha creado derecho nuevo. La respuesta a esta
pregunta presupone, ciertamente, una teora de la interpretacin. En el
sentido que teoras de la interpretacin diferentes probablemente darn
respuestas diferentes a la pregunta. Se trata, en cambio, de una cuestin
Discusiones XI

de dogmtica si la reforma constitucional gaullista es una reforma


vlida, i.e., autorizada por la constitucin vigente, o si es una reforma
extra ordinem, i.e., ni vlida, ni invlida (al igual que la instauracin de

191
Riccardo Guastini

la primera constitucin)34. La respuesta a esta pregunta presupone no


tanto una teora de la interpretacin, cuanto una determinada
interpretacin del artculo 11 de la Constitucin francesa. En el sentido
que, diferentes interpretaciones de esa disposicin constitucional,
producirn inevitablemente respuestas diferentes a la pregunta.

9. Hasta aqu las cuestiones conceptuales. Pasemos ahora a las


cuestiones tericas.
La teora hoy dominante (Hart y sus epgonos) considera que el
derecho es indeterminado a causa de la vaguedad de las normas, o, ms
precisamente, a causa de la vaguedad de los predicados de los lenguajes
naturales en los que las normas inevitablemente han de formularse. Este
modo de ver -defendido tambin por Lorena Ramrez- es, bajo dos
aspectos estrechamente conectados entre s, miope.
En primer lugar, desconoce la equivocidad (o, como seal arriba,
ambigedad en sentido bien amplio35) de los enunciados normativos.
Adems, la equivocidad constituye, desde mi punto de vista, la fuente
principal de las controversias entre juristas.
En segundo lugar, la teora dominante parece circunscribir los
problemas de interpretacin a la aplicacin de normas (preconstituidas,
aunque vagas) a casos concretos, como si la interpretacin fuera solo
asunto de los jueces.
En mi opinin, en cambio, el derecho es indeterminado no solo y no
tanto a causa de la vaguedad de las normas, sino tambin, y sobre todo,
a causa de la equivocidad de los textos normativos. Se trata de una tesis
emprica36, y como tal, sujeta a falsificacin, pero que -segn me parece-

34
Tengo la vaga impresin que, adems, Michel -en lnea con la bien conocida
confusin kelseniana entre validez, existencia y fuerza obligatoria-
sistemticamente confunde la validez con lo que yo llamara vigencia (being
in force).
Discusiones XI

35
Es en este sentido bastante amplio que habla de ambigedad E. Bulygin,
Respuestas de Eugenio Bulygin, en J.J. Moreso, M. C. Redondo, Un dilogo
con la teora del derecho de Eugenio Bulygin, Madrid-Barcelona, 2007, p. 182.
36
No tengo dificultades en reconocer que esta tesis, si bien emprica, incorpora
192 un elemento de valor, a saber, que los problemas de equivocidad me parecen
Rplica

encuentra amplia confirmacin en la jurisprudencia de los tribunales


supremos (de legitimidad), de los tribunales constitucionales, y an ms
en las obras de los acadmicos del derecho.
Pero el punto interesante es que los tericos de la vaguedad
(llammoslos as) son simplemente ciegos frente a la equivocidad de los
textos jurdicos. Hasta el punto que probablemente si se topan con un
problema de equivocidad -y por lo tanto de interpretacin en abstracto-
ni siquiera lo reconozcan.
El artculo de Lorena es un ejemplo emblemtico. Lorena se refiere
solo a casos o supuestos de hecho37. Cuando debe ofrecer un ejemplo
de problema interpretativo, se pregunta si una regla que prohbe el
transporte de gatos en el metro se aplica tambin a los gatos disecados.
Sostiene que los diferentes instrumentos interpretativos pueden y
acostumbran a regular del mismo modo terminados casos38.

ms importantes y ms interesantes. Me parece ms importante y ms


interesante discutir -no s- de los poderes del Presidente de la repblica (en Italia
o en Francia) que... de los vehculos en el parque.
37
Por ejemplo, desde su punto de vista, la controversia entre las diferentes teoras
de la interpretacin radica en asumir -o no- que hay enunciados interpretativos
verdaderos acerca del derecho; o, en otras palabras, que hay casos claros. He
intentado (intilmente, por lo que parece) explicar que este no es el punto
principal.
38
La cursiva es ma. Cuatro observaciones al margen. (i) Dice Lorena: En
nuestros sistemas jurdicos es innegable que la dogmtica desempea un
importante papel. No obstante, se trata de una cuestin contingente, siendo
concebible un sistema en que los intrpretes no muestren deferencia a las
elaboraciones dogmticas. No estoy tan seguro de que se trate de un hecho
contingente, puesto que puede imaginarse un derecho sin juristas, algo as
como una religin sin curas? Aunque este no es verdaderamente el punto.
Incluso tratndose de un hecho contingente, es siempre un hecho, del cual la
teora de la interpretacin ha de dar cuenta, o no? Y adems, de cules
Discusiones XI

intrpretes est hablando Lorena? De los jueces evidentemente, puesto que


distingue entre los intrpretes y las elaboraciones dogmticas. Pero los
juristas dogmticos, no son intrpretes? (ii) Dice asimismo Lorena: Que haya
diversos instrumentos interpretativos disponibles depende de la prctica y es
por lo tanto una cuestin contingente. Podemos imaginar un sistema en el cual 193
Riccardo Guastini

Las cuestiones que debe enfrentar el juez al analizar y resolver los


problemas de vaguedad son similares a las que cabra enfrentar cuando
se trata de problemas de ambigedad fruto de la interpretacin en
abstracto, dice Lorena; por tanto no parece que en la tarea del juez 39
la interpretacin orientada a hechos sea una actividad esencialmente
distinta de la interpretacin en abstracto. Es as? El problema de los
gatos en el metro, o aquel de los vehculos en el parque, y el problema
-para poner un ejemplo- si el adjetivo inviolable asociado por la
Constitucin italiana (artculo 2) a los derechos humanos es una mera
declaracin retrica, o es, en cambio, una prohibicin de reforma
constitucional, son problemas del mismo tipo?
Repito que quizs no he elaborado con claridad la distincin
conceptual entre interpretacin en abstracto (que resuelve problemas de
equivocidad) e interpretacin en concreto (que resuelve problemas de
vaguedad), pero, si alguien no ve la diferencia es ciego.

no existe semejante complejidad respecto de los instrumentos interpretativos.


Que otra cosa ms debe hacer la teora de la interpretacin si no dar cuenta
de lo que sucede, aun cuando sea contingente? y, cul es el inters que tiene
imaginar un sistema jurdico donde no existe la pluralidad de mtodos
interpretativos, dado que en todos los sistemas reales (contingentes, claro) los
mtodos interpretativos con claramente innumerables? (iii) Segn Lorena,
Aunque pueda afirmarse que en el sistema jurdico con carcter general se
emplean diferentes instrumentos interpretativos, puede que con respecto a
determinadas disposiciones o en relacin con determinados mbitos no se
admitan diversas interpretaciones, es decir, que se haya consolidado una nica
interpretacin como admisible. Esto, evidentemente, puede variar con el
tiempo, pero desde la perspectiva sincrnica cabra reconocer que hay
enunciados interpretativos verdaderos. Esta tesis esconde un grave error
lgico. Si de un enunciado normativo existe una interpretacin consolidada, es
verdadero el enunciado que la describe (el enunciado que describe la
interpretacin vigente), y no el enunciado interpretativo mismo. Lorena no
distingue entre enunciados interpretativos y enunciados meta-lingsticos
acerca de la interpretacin. (iv) Lorena no desconoce que los enunciados
Discusiones XI

interpretativos poseen naturaleza adscriptiva. Pero, cmo puede un


enunciado adscriptivo poseer valor de verdad?
39
Las cursivas son mas. Como deca ms arriba, los tericos de la vaguedad
no logran siquiera imaginar que en el mundo del derecho existen otros
194 intrpretes adems de los jueces.
Rplica

10. Michel rechaza de raz la tesis de la indeterminacin de los textos


normativos, no porque, si entiendo bien, la considere falsa, sino porque
la considera simplemente irrelevante. Aun cuando el lenguaje jurdico
fuera perfectamente determinado, dice Michel, los jueces (y en general
los rganos de decisin de ltima instancia) podran de todos modos
decidir como desearan.
Temo que Michel ha pasado por alto la segunda de mis tesis tericas,
a saber, la equivocidad de los textos normativos depende no de los textos
mismos (es decir, de defectos objetivos de su formulacin), sino de los
intrpretes, en el sentido que son los intrpretes quienes vuelven
equvocos textos que, fuera de la prctica jurdica, no lo seran.
En otras palabras, yo no afirmo que la discrecionalidad interpretativa
depende de la indeterminacin de los textos normativos, si no que -al
contrario- la indeterminacin del derecho depende de la
discrecionalidad de los intrpretes. La que, a su vez, es hecha posible
(entre otras cosas) por la multiplicidad de mtodos interpretativos y por
la multiplicidad de teoras dogmticas en competencia.

11. He escrito que la dogmtica condiciona la forma mentis de los


jueces. Hernn interpreta esta afirmacin como una tesis sociolgica
acerca de la relacin entre dos grupos sociales (juristas y jueces). A su
parecer, la influencia del grupo de los juristas sobre el grupo de los
jueces, de mucha relevancia en el pasado (en un contexto social distinto),
es hoy, por varias razones, menos profunda. Temo que no me he
explicado bien, puesto que considero la ma una tesis no de orden
sociolgico, si no de orden meta-jurisprudencial.
Lo que quera decir es que los jueces adoptan y usan en sus
argumentaciones conceptos, teoras y esquemas de razonamiento que,
en la mayor parte de los casos, son fruto de la elaboracin (a veces
secular) de los juristas acadmicos. Pienso, por ejemplo, a la teora
general del acto jurdico, a la teora general de la responsabilidad
Discusiones XI

extracontractual, a la teora general de las constituciones rgidas, a la


teora general de las relaciones entre derecho estatal y derecho
internacional, y as en adelante.
195
Riccardo Guastini

12. Creo francamente que las explicaciones alternativas del


funcionamiento del lenguaje o de la comunicacin lingstica, tan bien
ilustradas por Damiano Canale, son tan relevantes para la filosofa del
lenguaje cuanto irrelevantes para la teora de la interpretacin jurdica40.
Entre otras cosas por la razones siguientes: la comunicacin
especficamente jurdica -el dilogo entre las autoridades normativas y
los intrpretes- es distinta de la comunicacin ordinaria (a la que por lo
general se refiere la filosofa del lenguaje). Y quizs es tambin diferente
de cualquier otro tipo de comunicacin. La interpretacin de los textos
normativos se ve condicionada no solo por intereses prcticos (y en
conflicto), lo que debera ser obvio, sino que tambin se ve condicionada
-frecuentemente- por asunciones filosfico-jurdicas y/o filosfico
polticas y -siempre- por construcciones dogmticas bien elaboradas,
ambas completamente extraas a la conversacin cotidiana. No existe
una dogmtica de la conversacin cotidiana. Los juristas son capaces
de volver equvoco cualquier enunciado, cuya interpretacin sera del
todo pacfica en contextos no jurdicos.
Qu clase de objetos son los significados? se pregunta Damiano. Y
tambin: qu tipo de conocimiento es necesario para comprender los
significados?, en virtud de qu cosa las expresiones de una lengua
poseen un cierto significado?. No veo cmo la respuesta a estas
preguntas pueda echar luz sobre las prcticas interpretativas de los
juristas.

40
Me reconforta saber que ni un enfoque proposicional, ni un enfoque
interpretativo a la teora del significado [en el sentido en que Damiano la
entiende] implican una relacin biunvoca entre un texto y una de sus
interpretaciones. A un texto T no corresponde necesariamente una y solo una
interpretacin I, as como a una interpretacin I no corresponde nece-
sariamente un y solo un texto. [...] Tanto las teoras proposicionales como las
teoras interpretativas del significado no ponen en duda la pluralidad semntica
Discusiones XI

y pragmtica de los enunciados lingsticos, ni el carcter discrecional de las


decisiones interpretativas. Todo ello me reconforta puesto que me exime de
tener que elegir entre las dos teoras alternativas, visto que ninguna de las dos
pone en discusin mi tesis acerca del carcter discrecional de la interpretacin
196 (decisoria).
Rplica

Damiano dice: En nuestro contexto de discusin, por reconstruccin


de las prcticas interpretativas se puede entender: (a) una identificacin
y clasificacin de los significados adscriptos (adscribibles) a un texto
normativo41; (b) una explicacin de qu cosa es el significado de un texto
normativo. Disiento. Me parece que la reconstruccin de las prcticas
interpretativas (de los juristas) consiste en cambio, banalmente, en la
identificacin de los modos y de los argumentos con los cuales se
atribuye significado.

13. Siento un poco de dificultad para tomarme en serio la pregunta


con la que Hernn cierra su intervencin: Para qu sirve la teora del
derecho? Intentar de todos modos hacerlo en virtud del afecto que me
une a Hernn.
Existen fundamentalmente dos modos de practicar la teora del
derecho. Una buena estrategia para aclarar su naturaleza es mostrar las
posibles relaciones de la teora del derecho (a) por un lado, con el
derecho mismo (o con sus fuentes), o sea con el discurso del legislador
(en sentido genrico o material); (b), por otro lado, con la
jurisprudencia, entendida en su significado ms antiguo, es decir como
saber jurdico (prudentia juris), o sea con el discurso de los juristas
acadmicos y de los jueces.
La cuestin es, por lo tanto, la siguiente: qu relaciones existen entre
el derecho, la jurisprudencia, y la teora del derecho? Esta pregunta
admite no menos de dos respuestas interesantes, que se corresponden a
dos modos distintos -pero para nada incompatibles- de concebir y
practicar la teora del derecho.
(i) por un lado, la teora del derecho como anlisis de la
jurisprudencia, o sea -para retomar una feliz expresin de Norberto
Bobbio- como metajurisprudencia, y
(ii) por otro lado, la teora del derecho como laboratorio conceptual,
o sea como construccin de conceptos.
Discusiones XI

41
Yo dira que la identificacin y la clasificacin de los significados adscriptos
(o adscribibles) a un texto normativo es tarea de la interpretacin cognitiva.
Una tarea bajo algunos aspectos anloga a la de los lexicgrafos. 197
Riccardo Guastini

Dos modos diferentes de concebir y practicar la teora del derecho


pero, repito, para nada incompatibles, puesto que nada impide
combinarlos virtuosamente, como de hecho sucede la mayor parte de
las veces.
(1) La teora del derecho como meta-jurisprudencia. La primera respuesta
posible a la pregunta sobre las relaciones entre derecho, jurisprudencia,
y teora del derecho suena ms o menos as: derecho, jurisprudencia, y
teora del derecho se ubican en tres niveles de lenguaje diferentes.
El derecho no es otra cosa ms que, por hiptesis, el discurso de las
autoridades normativas (los padres constituyentes, el legislador, las
autoridades administrativas), es decir, un conjunto de textos o
documentos normativos (leyes, constituciones, reglamentos). La
jurisprudencia, por su parte, es un metalenguaje -un lenguaje de segundo
grado- cuyo lenguaje objeto es precisamente el derecho. En otras
palabras, la jurisprudencia consiste en el anlisis del lenguaje de las
fuentes. La teora del derecho es, a su vez, un meta-metalenguaje -un
lenguaje de tercer grado- cuyo lenguaje objeto es el metalenguaje de la
jurisprudencia.
En otros trminos, si la dogmtica consiste en el anlisis del discurso
de las fuentes, la teora del derecho consiste a su vez en el anlisis del
discursos de los juristas. En este sentido, la teora del derecho no es nada
ms que meta-jurisprudencia, o sea, descripcin y anlisis de los
discursos y de las operaciones prcticas de los juristas y de los jueces.
Entendida de este modo, la teora del derecho es una rama de la filosofa
de la ciencia (en sentido amplio)42.

42
Ntese sin embargo que la configuracin de las relaciones entre el derecho y
la jurisprudencia en trminos de lenguaje-objetos y metalenguaje ha de ser
tomada con cautela. Ello en cuanto, en realidad, entre el lenguaje del derecho,
o sea de las fuentes, y el lenguaje de los juristas no existe una barrera lgica
insuperable. En efecto, los juristas no se limitan a analizar el discurso de las
Discusiones XI

fuentes, lo plasman. Por un lado, lo modelan va la interpretacin, obteniendo


a partir de los textos normativos ciertos significados -o sea normas, una
determinada norma en lugar de otra. Por otro lado, lo enriquecen va la
construccin jurdica, esto es, agregando al derecho normas no expresas en
198 cantidad.
Rplica

(2) La teora del derecho como laboratorio conceptual. La segunda respuesta


posible a la pregunta sobre las relaciones entre derecho, jurisprudencia
y teora del derecho suena ms o menos as:
(i) la jurisprudencia es una tarea (interpretativa y constructiva) que
responde a cuestiones de derecho (qu dispone el derecho? cul
es el contenido normativo del ordenamiento?);
(ii) la teora del derecho, por el contrario, es una empresa
eminentemente y meramente conceptual, que responde a problemas
de formulacin y organizacin del conocimiento.
Naturalmente, ello exige algunas palabras de explicacin. Diciendo
que la teora del derecho es una empresa meramente conceptual, quiero
decir que ella consiste en el modelar -no (ntese bien) el derecho, sino -
los conceptos dirigidos a describirlo. Y los conceptos se modelan
mediante definiciones estipulativas o (ms frecuentemente) mediante
redefiniciones.
En otras palabras, ofrecer soluciones diferentes a un problema terico
incide sobre el modo de describir el derecho, pero no incide de ninguna
manera sobre la identificacin del contenido del derecho mismo. El
contenido del derecho, por hiptesis, cuando se discurre de teora del
derecho, no se encuentra en discusin.
Las diferentes soluciones a un problema jurisprudencial -doctrinal o
dogmtico, como se prefiera llamarlo- poseen en cambio consecuencias
relevantes sobre el contenido del derecho, puesto que un problema
jurisprudencial consiste precisamente en ello; es decir, en la
identificacin de las normas jurdicas vlidas o existentes. Adoptar una
determinada tesis induce a concluir que ciertas normas existen, adoptar
una tesis diferente induce a concluir sobre la existencia de normas
distintas.
Hagamos un ejemplo al azar. El artculo 94, prrafos 2 y 5, de la
Constitucin italiana prev que una de las Cmaras puede promover la
mocin de censura al Gobierno. Ahora bien, segn un modo de ver (casi
Discusiones XI

pacfico), esta norma implica que una de las Cmaras puede promover
la mocin de censura tambin respecto de un nico ministro en
particular. Segn un punto de vista diferente (y minoritario) solo el
199
Riccardo Guastini

Gobierno en su conjunto puede ser objeto de la mocin de censura43. En


virtud de ello sucede lo siguiente: segn cierta doctrina, el ordenamiento
jurdico (en la especie, el derecho italiano) incluye una cierta norma N1
(la mocin de censura parlamentaria solo puede golpear al Gobierno en
su conjunto); segn una doctrina distinta, el ordenamiento incluye, en
cambio, la norma N2 (la mocin de censura puede tambin golpear a un
nico ministro en particular). Y sera posible imaginar un doctrina
diferente an, segn la cual el ordenamiento incluye no la norma N1 ni
la norma N2, si no la norma N3, diferente de las otras dos.
Por el contrario, adoptar una determinada tesis terica en lugar de
otra no induce a concluir a favor de la existencia de una norma jurdica
que, segn una tesis diferente, no existira bajo ningn punto de vista.
De nuevo, pongamos un ejemplo. Desde tiempo inmemorable -o al
menos desde la publicacin, en 1832, del libro de John Austin, The
Province of Jurisprudence Determined- se discute si el ordenamiento
internacional (el conjunto de normas que regulan las relaciones
recprocas entre los estados) sea, propiamente hablando, un
ordenamiento jurdico, o si, en cambio, las normas internacionales son
simplemente normas morales. Se quiere saber, en definitiva, si conviene
incluir el ordenamiento internacional en la clase de los ordenamientos
jurdicos, a la par de los ordenamientos estatales (respecto de los cuales
es, sin embargo, bien diferente), o si en cambio ha de ser incluido en la
clase de los ordenamientos (lato sensu) morales. En definitiva, el as
llamado derecho internacional es verdadero derecho, o es ms bien
-como sostena Austin- una suerte de moral positiva? El punto es que
ninguna de las posibles respuestas pone en discusin el contenido
normativo del ordenamiento internacional, sobre el cual ninguno de los
contendientes desacuerda. Aquello que es objeto de discusin no es el
contenido del ordenamiento internacional, sino solo el contenido de
derecho.
O tambin, otro ejemplo, se discute en la doctrina italiana si las
sentencias con las que la Corte constitucional declara la ilegitimidad
Discusiones XI

43
Vase al respecto Corte const. 7/1996, en donde la primera tesis es discutida
200 y la segunda acogida.
Rplica

constitucional de una (disposicin de) ley son, o no, fuentes del


derecho44. Se quiere saber, en definitiva, si en la enumeracin de las
fuentes del derecho vigente (la constitucin, las leyes, etc.), es necesario
incluir, o no, tambin las denominadas sentencias del juez
constitucional. Sin embargo, el rgimen jurdico de las sentencias de
accoglimento, i.e., las sentencias que acogen un pedido de
inconstitucionalidad, no est bajo discusin, puesto que sobre l todos
estn de acuerdo (su eficacia erga omnes, sus efectos retroactivos salvo
los derechos adquiridos, etc.). Lo que es objeto de discusin no son los
efectos de las sentencias constitucionales, si no solo la cuestin
exquisitamente conceptual referida a si ellas deben, o no, ser clasificadas
bajo el concepto de fuente (lo que depende claramente del concepto de
fuente previamente adoptado).

Discusiones XI

As sostiene, en especial, A. Pizzorusso, Delle fonti del diritto, II ed., Bologna-


44

Roma, 2011. Pero su opinin ha quedado bastante aislada. 201


Releyendo a Hart 99

RELEYENDO A HART*, **

Riccardo Guastini
Universit degli Studi di Genova
guastini@unige.it

Resumen. El autor repasa las ideas centrales de The Concept of Law de H. Hart tratando de evaluar
su originalidad y novedad y de discutir su correccin. De esta manera, se discuten las nociones
hartianas de regla social, punto de vista interno y externo, obligacin, reglas primarias y secunda-
rias y regla de reconocimiento, as como la teora de Hart de la interpretacin jurdica y su crtica
al realismo.

Palabras clave: Hart, teora del Derecho, teora de la interpretacin, crtica al realismo
jurdico.

Reading Hart Again

Abstract. The author examines the central ideas in The Concept of Law by H. L. A. Hart to as-
sess and discuss their originality and soundness. The hartian notions of social rule, internal and
external point of view, obligation, primary and secondary rules and rule of recognition are under
discussion as well as Harts theory on legal interpretation and his criticism against realism.

Keywords: Hart, legal theory, theory of interpretation, criticism against legal realism.

* Fecha de recepcin: 5 de septiembre de 2014. Fecha de aceptacin: 21 de octubre de 2014.


** Una versin inicial del presente trabajo se present en el XVIII Congreso Hispano-Italiano-Francs
de Teora del Derecho celebrado en la Universidad CarlosIII de Madrid bajo la organizacin del Grupo de
Investigacin sobre el Derecho y la Justicia (GIDYJ).

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 37 (2014) ISSN: 0214-8676 pp. 99-110

DOXA 37.indb 99 01/12/14 08:48


100 Riccardo Guastini

S
in duda The Concept of Law (1961) conjuntamente con la segunda edicin
de la Reine Rechtslehre de Kelsen (1960), On Law and Justice de Ross (1958)
y Normative Systems de Alchourrn y Bulygin (1971) es uno de los ms
estimulantes trabajos de teora analtica del derecho publicados en la segunda
mitad del siglo pasado.
Sin embargo, tengo dificultad para comprender las razones de su xito planetario.
No slo en el mundo anglosajn (esto es fcilmente explicable con banales observa-
ciones de historia de la cultura jurdica y, tal vez, de sociologa de la academia) sino,
sorprendentemente, tambin en Italia y, sobre todo, en los pases de lengua espaola.
Estoy de acuerdo en que casi todas las ideas centrales de este libro son sugestivas
pero casi todas, a mi modo de ver, son tambin imprecisas o decididamente equivoca-
das y algunas de ellas, realmente, son poco interesantes.

1. Regla social

Comenzamos por el concepto de regla social que muchos consideran como una de
las contribuciones fundamentales de Hart a la teora del derecho. A m me parece que
es un concepto no original y poco interesante por tres razones:
a) Hart est preocupado por la confusin que segn su opinin se encuentra en
Austin, entre reglas (o normas) y regularidades. Las reglas sociales son precisamente
reglas, subraya Hart, no meros hbitos y los sbditos obedecen al soberano no por
mera costumbre, como pensaba Austin, sino en cumplimiento de una regla (la regla
de reconocimiento que, ntese, aparece aqu como una regla de conducta que ordena
obedecer al soberano).
Esto es correcto (salvo por el problema del que hablar ms adelante), pero la
distincin entre reglas y regularidades, a pesar de la nueva formulacin (es nuevo el
concepto de aspecto interno de las reglas), no tiene nada de original. Que las meras
regularidades sean algo diferente de las reglas es francamente una obviedad, tanto
como la distincin entre hechos y normas.
b) Por otro lado, el concepto hartiano de regla social no es ms que la reformula-
cin, por muy sofisticada que sea, del concepto corriente de costumbre. En particular,
el aspecto interno de las reglas no parece nada diferente de la tradicional opinio juris
seu necessitatis, concebida por los juristas como elemento esencial de cualquier norma
consuetudinaria.
c) La teora del derecho de Hart de manera no muy diferente a la de Aus-
tin tiene por objeto los sistemas jurdicos de los estados modernos y no el derecho
internacional o los ordenamientos primitivos (o la denominada lex mercatoria). Sin
embargo, en el Estado moderno casi todas las reglas jurdicas vigentes son reglas no
ya consuetudinarias sino puestas deliberadamente, promulgadas por una u otra au-
toridad normativa (el poder constituyente, el poder legislativo, el poder ejecutivo y al
menos, en algunos casos, el poder jurisdiccional). As pues, es evidente que el concepto
de regla social reviste un papel bastante limitado en la descripcin de la naturaleza
y de la estructura de los ordenamientos estatales. Admitamos por hiptesis que este

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Releyendo a Hart 101

concepto lanza alguna luz sobre la naturaleza de la regla de reconocimiento, como


pretende Hart. Sin embargo, su utilidad heurstica se acaba aqu.

2. Punto de vista interno y punto de vista externo

Una idea central en el libro de Hart es, sin duda, la distincin entre punto de
vista interno y punto de vista externo ante el derecho. Esta idea ha tenido un gran
xito en la literatura pero me parece una idea carente de precisin.
Hart caracteriza los dos puntos de vista de dos modos diferentes. Por un lado,
utiliza los conceptos psicolgicos de comportamiento y de aceptacin. Por el otro,
utiliza los conceptos lgicos (o lingsticos) de enunciado interno y enunciado ex-
terno. Dejemos de lado la caracterizacin psicolgica que no parece muy promisoria
ya que no sabemos cmo averiguar el estado psicolgico de los ciudadanos, de los
juristas, de los jueces, o de los funcionarios de las administraciones. Conviene, por el
contrario, hacer un comentario sobre la caracterizacin lgica.
a) El estatuto lgico de los enunciados externos es bastante claro: se trata de
enunciados del lenguaje descriptivo. Pueden ser proposiciones meramente fcticas
(punto de vista externo extremo) o bien proposiciones normativas (punto de vista
externo moderado). Pero en ambos casos son enunciados de los que se pueden pre-
dicar su verdad y la falsedad.
Parece natural pensar que el discurso externo sea tpicamente el discurso de la
ciencia jurdica entendida como expository jurisprudence: descripcin axiolgicamente
neutra del derecho vigente (law in force). Pero, por lo que parece, no es esta la opinin
de Hart. Segn l, aparentemente, no se puede conocer el derecho si no desde el
punto de vista interno.
Escribe Ross, recensionando The Concept of Law: Ante todo Hart est interesado
en el lenguaje interno [...]. Manifiesta poco inters en el lenguaje externo. Cuando oca-
sionalmente se refiere a l parece considerar a los miembros de minoras disidentes en
un grupo como los usuarios de este lenguaje. Al rechazar las reglas, los disidentes ha-
blan acerca de las reglas slo desde el punto de vista de lo que probablemente ocurrir
si las reglas son violadas. Es para m sorprendente que Hart no vea, o de todas formas
no mencione, el uso ms obvio del externo en boca de un observador que, como tal,
ni acepta ni rechaza las reglas sino que solamente informa sobre ellas: el dogmtico en
tanto que su tarea no consiste en formular enunciados verdaderos acerca del derecho
actualmente vigente (Ross, 1990: 321; trad., 1994: 472).
b)Segn Hart, como deca, parece que no se puede conocer el derecho si no es
desde el punto de vista interno y es por esta razn que el estatuto lgico de los enun-
ciados internos resulta, como poco, oscuro.
Hart parece pensar y con l muchos de sus seguidores (entre los que se encuen-
tra Raz) piensan claramente que los enunciados internos tienen valores de verdad,
o sea que describen el derecho. Segn parece, su opinin es que no se puede sensata-
mente hablar de reglas (en la medida que seran cosas diferentes de las regularidades)
si no han sido previamente aceptadas. As que los enunciados internos resultan el nico

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102 Riccardo Guastini

modo apropiado de describir un sistema jurdico: incluso, sorprendentemente, en el


caso de un sistema jurdico que ya no est vigente como el derecho romano (pero en
qu sentido puede haber aceptacin del derecho romano o de su regla de recono-
cimiento?).
Sin embargo, es bastante obvio que los enunciados internos pertenecen al len-
guaje normativo: ellos no describen reglas, sino que reproducen o aplican reglas. Los
enunciados que reclaman derechos, promueven pretensiones o critican un comporta-
miento (son ejemplos ofrecidos por el propio Hart) no admiten una interpretacin
descriptiva. Para decirlo con Bulygin, los enunciados internos no son enunciados
en absoluto: son prescripciones disfrazadas (reglas aplicadas o pretensiones basadas
en reglas). No son, por cierto, idnticas a las reglas: una cosa es crear una regla (como,
por ejemplo, cuando una autoridad dicta una norma) y otra muy distinta, usar una
regla ya dictada. Pero los enunciados internos comparten con las reglas una propiedad
importante: ambos son prescriptivos y ninguno de ellos es un enunciado fctico y, por
consiguiente, carecen de valores de verdad. No se puede sostener que los enunciados
internos son prescriptivos o normativos y al mismo tiempo verdaderos o falsos[...].
Un positivista consecuente slo puede describir el derecho por medio de enunciados
externos (Bulygin, 1995: 103 y 105; trad., 1991: 180 y 182).
Finalmente, los enunciados internos de Hart se revelan anfibios, como las pro-
posiciones del derecho de Dworkin (1978); no son normas, evidentemente, ya que
presuponen normas, pero no son ni siquiera proposiciones normativas (i.e. descrip-
tivas de normas) porque, evidentemente, ellas mismas tienen carcter normativo. La
idea de una descripcin no comprometida de reglas o normas la idea misma de
ciencia jurdica parece del todo extraa al pensamiento de Hart. Podramos decir
que no distingue entre el conocimiento del derecho propiamente dicho (que exige la
adopcin del punto de vista externo) y la dogmtica jurdica (que es una prctica in-
terna al derecho no meramente descriptiva). Esto emerge con claridad tambin de su
anlisis del concepto de obligacin.

3.Obligacin

Hart critica el anlisis predictivo (benthamiano y austiniano) de los enunciados


existenciales sobre las obligaciones Ticio tiene la obligacinx significa Ticio pro-
bablemente incurrir en una sancin si no hicierax aduciendo principalmente dos
argumentos.
En primer lugar, no es plausible afirmar que un juez, cuando formula enunciados
de este tipo, est haciendo previsiones en torno a su propio comportamiento.
En segundo lugar, no es en absoluto contradictorio decir que alguien tiene una
obligacin y que, sin embargo, probablemente no recibir ninguna sancin.
a) Esta ltima observacin es correcta. Es bastante obvio que el enunciado Ti-
cio tiene una obligacin, entendido como proposicin normativa (i.e. como enun-
ciado existencial sobre un norma), no contradice la proposicin fctico probabilista
Ticio no incurrir en una sancin por la banal razn de que las dos proposiciones
tienen objetos diferentes e inconexos (normas y hechos respectivamente).

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Releyendo a Hart 103

Sin embargo, a Hart se le olvida el problema subyacente a la tesis benthamita:


Cules son las condiciones de verdad de la proposicin normativa que afirma la exis-
tencia de una obligacin? La idea de Bentham es que la verdad del enunciado fctico
Ticio probablemente incurrir en una sancin es condicin necesaria de la verdad
de la proposicin normativa Ticio tiene una obligacin, esto es, de la proposicin
que afirma que una norma dada tiene vigencia (in vigore). Evidentemente, Hart piensa
de forma cndida que la existencia de una formulacin normativa es condicin sufi-
ciente de verdad de una proposicin normativa.
b) Aunque la primera observacin de Hart (los jueces no hacen predicciones
sobre sus propias decisiones) es, a primera vista, impecable, est, sin embargo, total-
mente fuera de lugar.
Cualquiera debera comprender que el anlisis predictivo de los enunciados sobre
obligaciones pretende capturar no ya los usos lingsticos de los jueces, sino los de la
ciencia jurdica; de la expository jurisprudence para decirlo con Bentham. Aquello que
Bentham y Austin pretendan no era remplazar a un enunciado terico formulado
por quienes desean expresar su aceptacin del derecho, ni formular pretensiones o re-
clamos, sino que pretenden describir en forma cientficamente neutral el derecho
tal y como es y no como debe ser (Bulygin, 1995: 107; trad., 1991: 184).
Para quien slo pretende describir el derecho en vigor lo que es diferente de
aplicarlo o de repetirlo como el eco es completamente sensato sostener que no sub-
siste ninguna obligacin en ausencia de sancin previsible.
c)Segn Hart, los enunciados en trminos de obligacin justifican la crtica de
las conductas desviadas. Esto es tanto como decir que se trata de enunciados normati-
vos (internos) que se refieren a reglas previamente aceptadas; en otras palabras: no se
puede hablar de obligaciones si no es desde el punto de vista interno. Desde el punto
de vista externo o sea, sin aceptacin previa de una regla se puede decir que al-
guien est obligado, es decir, constreido, no que tenga una obligacin.
De nuevo parece que Hart no consigue ni siquiera imaginar un discurso separado,
detached, meramente descriptivo, sobre obligaciones y/o sobre normas.

4. Reglas primarias y secundarias

Es opinin comn que una de las ideas ms importantes del libro de Hart es la
distincin entre reglas primarias y secundarias. La distincin no es particularmente
original (salvo en la terminologa). Aqulla se encuentra ya en Kelsen y en la Escuela
de Viena (el derecho, insiste Kelsen, disciplina su propia creacin y aplicacin). En
la versin de Hart, adems, es una distincin muy imprecisa que deja abiertos ms
problemas de los que resuelve.
Los conceptos de regla primaria y de regla secundaria no son claros en absoluto. A
veces, Hart caracteriza los dos tipos de reglas por su contenido normativo (por su mo-
dalidad hohfeldiana): son primarias las reglas que imponen obligaciones, secundarias
las que confieren poderes. Otras veces, por el contrario, las caracteriza por la posicin
que ocupan en el sistema jurdico: las reglas primarias son reglas de conducta (tiene

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104 Riccardo Guastini

como objeto la conducta), y las reglas secundarias tienen como objeto a las propias
reglas primarias (o sea, versan sobre ellas: son metarreglas).
Evidentemente, las dos caracterizaciones no son equivalentes y las clases de reglas
identificadas de uno y otro modo no son coextensivas. Intentemos, de todos modos,
tomarnos en serio ambas caracterizaciones.
a) Obligacin frente a poder. Es bastante evidente que esta pareja conceptual no
agota el universo de las reglas jurdicas y deja abiertos numerosos problemas de anlisis
del lenguaje jurdico.
Qu debemos pensar de las reglas permisivas, por ejemplo aquellas que confieren
derechos de libertad? Son, evidentemente, reglas de conducta del mismo modo que
las que imponen obligaciones. Sin embargo, prima facie no imponen obligaciones, ni
tampoco confieren poderes (a menos de reducirlas, mediante las oportunas manipu-
laciones conceptuales, a reglas de otro tipo, en contraste con el programa antireduc-
cionista perseguido por Hart).
Qu debemos pensar de las reglas de derogacin expresa (queda derogada la
reglaR)? Tampoco stas imponen obligaciones ni confieren poderes. Son metarreglas
pero no son reglas de conducta ni reglas de competencia.
Qu decir adems de las reglas que imponen obligaciones a los poderes pblicos
(al legislador, al juez, etc.)? Prima facie son primarias ya que, precisamente, imponen
obligaciones. Pero parece ms natural considerarlas secundarias desde el momento que
circunscriben poderes (si bien no se puede decir, en sentido estricto, que los confieran).
Y qu decir, todava, de la regla de reconocimiento? Se puede sostener (algunos
sostienen) que impone la obligacin de observar las reglas primarias, pero esto la con-
vierte, paradjicamente, en una (meta-)regla primaria de conducta. Por otro lado, se
puede sostener que confiere poderes slo si se la identifica con la conjuncin de las
reglas de cambio, pero esto le priva de cualquier tipo de autonoma conceptual que
era tan deseada por Hart. Se puede, por el contrario, concebirla como una regla que
simplemente permite identificar las restantes reglas del sistema jurdico (es la tesis de
Bulygin, Sobre la regla de reconocimiento) pero, entonces, ni impone obligaciones
ni confiere poderes de ningn tipo. Ahora bien, sobre la regla de reconocimiento vol-
ver dentro de poco.
b) Reglas frente a metarreglas. Si las normas secundarias son metarreglas, como
sugiri Bobbio en numerosas ocasiones, alguno de los problemas indicados ms arriba
se resuelven. Por ejemplo, una regla de derogacin expresa es claramente secunda-
ria, aunque queda el problema de que ni impone ni confiere poderes. Las reglas de
conducta permisivas son reglas y no metarreglas, pero queda el problema de que no
imponen obligaciones.
Por otro lado, la distincin de Hart parece sugerir que los niveles de lenguaje
normativo presentes en un sistema jurdico se reducen a dos: el nivel primario (len-
guaje-objeto) y el secundario (metalenguaje). Esto como ha observado Bobbio
(1975) no es convincente.
Las reglas de cambio versan slo sobre reglas de conducta o tambin sobre las
reglas de adjudicacin? Si versan tambin sobre las reglas de adjudicacin, como pa-

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Releyendo a Hart 105

rece natural pensar, entonces se colocan no en el segundo sino en el tercer nivel de


lenguaje.
Tal vez, la distincin de Hart debera ser banalmente reconducida a la distincin
tradicional de reglas de conducta frente a reglas de competencia, si bien luego habra
que introducir cuidadosamente distinciones dentro de cada una de las dos clases. De
modo que, la regla de reconocimiento no pueda ser persuasivamente subsumida ni en
la clase de las reglas de conducta ni en las de competencia.

5. Regla de reconocimiento

La idea de regla de reconocimiento es, sin duda, una muy buena idea (a condi-
cin de precisarla). Por lo dems, es todava mejor la tesis de que tal regla, situndose
en el pice del sistema jurdico, no es ni puede ser por razones lgicas ni vlida
ni invlida. Sin embargo, en el modo en que Hart la caracteriza hay una serie de
problemas.
a) Sobre la naturaleza de la regla de reconocimiento, Hart tiene, evidentemente,
ideas poco claras. Al criticar a Austin por no distinguir entre reglas y regularidades (o
hbitos), sugiere aparentemente que la regla de reconocimiento es un imperativo y
por tanto una (metarregla) de conducta que ordena obedecer a las (ulteriores) reglas
de conducta que son o sern promulgadas por el soberano (i.e. por las diferentes
autoridades normativas de conformidad con las reglas de cambio). Se vuelve a plantear
la pregunta: pero las reglas de conducta no son primarias?
A pesar de esto, de todo lo que dice de la regla de reconocimiento cuando la trata
expresamente, parece claro que se trata no ya de una (meta-)regla de conducta sino
ms bien de un criterio o de un conjunto de criterios, un macrocriterio de identifi-
cacin de las restantes reglas de sistema. Ahora bien, evidentemente como ha aclara-
do bien Bulygin (1976) un criterio de identificacin no es una regla de conducta; es
ms bien una regla conceptual, esto es, una definicin (una definicin de regla vlida
o de regla perteneciente al sistema). Sea dicho incidentalmente, del mismo modo
que un criterio de identificacin no disciplina la conducta, tampoco confiere poderes.
Como bien dice Caracciolo (Sistema jurdico y regla de reconocimiento, 1991),
aceptar una regla conceptual no es lo que mismo que aceptar las reglas identificadas
con los criterios que ella establece.
b) Por otra parte, Hart repite varias veces que la regla de reconocimiento es ob-
jeto de aceptacin por parte de los jueces y de los funcionarios pblicos, del mismo
modo que son objeto de aceptacin las reglas primarias de conducta. Parece evidente
que una regla conceptual no puede ser aceptada en el mismo sentido en que puede
ser aceptada una regla de conducta. Desdichadamente, no se encuentra en Hart la
distincin sugerida por Caracciolo entre una aceptacin meramente cogni-
tiva un reconocimiento propiamente dicho y una aceptacin tico-poltica
(volitiva) valorativamente comprometida. Una cosa es usar un criterio para identificar
o reconocer algo y otra es adherirse a una prescripcin, o sea, conformarse a la misma.
c) Pero el problema principal de la regla de reconocimiento es, tal vez, el que se
ha apuntado antes: qu relacin mantiene la regla de reconocimiento con las reglas

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106 Riccardo Guastini

de cambio? Las menciona o, por el contrario, se identifica con ellas (o las sintetiza)?
No est claro.
En un pasaje, Hart dice que la regla de reconocimiento se refiere a las reglas de
cambio. Pero en otros pasajes especialmente en la nota en la que discute la norma
fundamental de Kelsen Hart parece identificar la regla de reconocimiento con el
conjunto de reglas de cambio (as lo considera tambin Bobbio, 1975).
Enactment by the Queen in Parliament dice Hart es el criterio de validez,
o sea, la regla de reconocimiento, del Reino Unido. El problema es que Enactment by
the Queen in Parliament es, al mismo tiempo, una regla de cambio. Desde este punto
de vista, como deca ms arriba, la regla de reconocimiento carece de cualquier tipo de
autonoma conceptual.
Por otro lado, la regla que confiere a the Queen in Parliament el poder legislativo
es tambin una regla constitucional; es, por as decir, el ncleo mismo de la constitu-
cin del Reino Unido. Una constitucin al menos en un sentido sustancial de esta
palabra consiste, precisamente, en un conjunto de reglas de cambio o de reglas sobre
las fuentes (como piensa Kelsen y como parece pensar el propio Hart). De aqu se
sigue que identificar la regla de reconocimiento con las reglas de cambio equivale a
confundir la regla de reconocimiento con la constitucin.
Escriba Hart, ya en 1954, introduciendo la edicin por l preparada de The Prov-
ince of Jurisprudence Determined de Austin afirmar que un sistema jurdico existe
implica [...] que hay una general aceptacin de una regla constitucional, simple o com-
pleja, que define el modo en que las reglas ordinarias del sistema deben ser identifica-
das (xii). Aunque aqu Hart no usa de nuevo la expresin regla de reconocimiento,
la confusin resulta evidente.
Confundir regla de reconocimiento y constitucin es un error macroscpico. Por
un lado, la regla de reconocimiento no puede ser la constitucin misma porque, como
dice en ocasiones el propio Hart, ella se refiere (hace remisin, mencionndola) a
las reglas de cambio, o sea, a la constitucin. Por otro, la regla de reconocimiento no
puede identificarse con la constitucin por banal razn de que tambin debe ser re-
conocida mediante tal regla.

6.Interpretacin

La teora de la interpretacin de Hart es tan simple y clara como ingenua y en-


gaosa: desde su punto de vista, los problemas de interpretacin son exclusivamente
(ya que no menciona otros) problemas de subsuncin de casos concretos los casos
difciles en las clases de casos determinados en el antecedente de las reglas.
Tales problemas problemas de reconocimiento en la terminologa de Al-
chourrn y Bulygin derivan de la inevitable vaguedad de los predicados (en sen-
tido lgico: trminos que denotan clases) en los lenguajes naturales as como de la
incapacidad de la autoridad normativa de prever toda posible circunstancia de hecho.
(Paso por alto la circunstancia de que Hart no distingue claramente entre problemas
de subsuncin y lagunas).

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Releyendo a Hart 107

He comentado ya en muchas ocasiones este modo de ver y no pretendo aburrir al


lector: me limito a un apunte.
Esta teora de la interpretacin que pretende ser intermedia entre formalismo
y escepticismo es completamente ciega de cara a los problemas de equivocidad
(ambigedad en sentido amplio) de los enunciados normativos: asume que los enun-
ciados normativos tienen un sentido objetivo unvoco (si bien extensionalmente inde-
terminado) susceptible de conocimiento simplemente aplicando las reglas sintcticas y
semnticas en uso. De modo que los jueces tienen discrecionalidad (slo) en la decisin
de (algunos, marginales) casos concretos, los casos difciles, que caen en la zona de
penumbra del campo de aplicacin de las reglas. Pero no tienen ninguna discrecionali-
dad en la identificacin de las reglas mismas en cuanto tales: la interpretacin en abs-
tracto la identificacin de las reglas es un acto de conocimiento, no de decisin.
Se trata por tanto de una teora cognoscitivista de la interpretacin.
Pregunta: es sta una teora descriptiva o prescriptiva?
Se puede sostener que el discurso de Hart incorpora (tcitamente) la discutible
tesis prescriptiva segn la cual los textos jurdicos al estar formulados en lenguaje na-
tural deben ser interpretados literalmente, de conformidad con las reglas sintcticas
y semnticas de la lengua de que se trate. Tesis tanto respetable cuanto, obviamente,
discutible.
Sin embargo, intentemos tomar en serio su pretensin descriptiva. Pues bien, la
tesis de Hart si se entiende como genuina descripcin a)de los problemas de in-
terpretacin jurdica y b)de la prctica interpretativa de los jueces (y an ms de los
juristas) es miope y, de ltimas, banalmente falsa.
a) En primer lugar, la teora es miope en su representacin de los problemas de la
interpretacin. Muchos enunciados normativos hacen surgir graves problemas de inter-
pretacin que no son en absoluto reconducibles a la open texture de los predicados.
Utilizando un ejemplo pedaggico bastante claro si bien recuerda al famoso
ejemplo de Hart el caso del ingreso de una ambulancia al parque en donde est
prohibido el acceso de los vehculos no es un problema de vaguedad del predicado
vehculo (o de open texture del lenguaje, como Hart parece pensar. Quin ne-
gara que las ambulancias son vehculos? Es un problema de identificacin de la regla
en abstracto: La regla se refiere a todos los vehculos en todas las circunstancias o, al
revs, es defeasible, i.e. sobrentiende una o ms excepciones implcitas? En un caso, la
regla tiene (esquemticamente) el contenido siguiente: Para todox, si x es un vehcu-
lo, entonces el acceso est prohibido. En el otro caso, la regla tiene el siguiente conte-
nido: Para todox, si x es un vehculo y no es una ambulancia, entonces el acceso est
prohibido. Debera quedar claro que se trata de dos reglas diferentes y no de diversos
casos de aplicacin de una misma regla.
O bien, queriendo dar un ejemplo no escolstico y un poco ms serio, tomemos el
art.40 de la Constitucin italiana que dispone que el derecho de huelga se ejerce en el
mbito de las leyes que lo regulan. Pues bien, debemos entender que, a falta de leyes
reguladoras del derecho de huelga, tal derecho se ejerce sin lmites o, por el contrario,
que no se ejerce en absoluto hasta que tales leyes sean promulgadas? Qu tiene que
ver un problema de este tipo con la open texture del lenguaje?

DOXA 37.indb 107 01/12/14 08:48


108 Riccardo Guastini

b) En segundo lugar, la teora es falsa en cuanto a la descripcin de la prctica


interpretativa. Los jueces y los juristas muy raramente se limitan a la interpretacin
literal, segn el uso comn de la lengua. Los juristas han elaborado, a lo largo de los
siglos, innumerables tcnicas interpretativas (el argumento a contrariis, el argumento a
simili, el argumento teleolgico, el argumento sistemtico, etc.) que permiten no slo
descartar el significado literal prima facie sino tambin construir reglas implcitas
que ninguna autoridad normativa ha formulado nunca.
En efecto, precisamente por esta razn su tan evidente falsedad se sugiere in-
terpretar la tesis de Hart como una teora prescriptiva (disfrazada) de la interpretacin.

7.Definitivo frente a infalible

Para confutar la tesis realista segn la cual el derecho es aquello que los jueces
dicen que es, Hart introduce la distincin entre la definitividad (el carcter de res
judicata) y la infalibilidad de las decisiones jurisdiccionales. La distincin es impecable
pero el discurso de Hart, lamentablemente, no es convincente.
a) Es bastante obvio que definitividad y infalibilidad son propiedades diferentes,
tanto como los elefantes son diferentes de las fresas*. Quin confundira alguna vez
las fresas con un elefante? Y quien ha confundido, de hecho, alguna vez infalibilidad y
definitividad? Nadie que yo sepa. Entonces la distincin es un poco ftil.
b) Decir que las decisiones jurisdiccionales son falibles no es diferente de
decir que son discutibles o criticables (lo que suena un poco al descubrimiento del
agua caliente). Pero debe quedar claro que el aserto de que una determinada sen-
tencia es definitiva es una proposicin fctica, mientras que la crtica de las senten-
cias contrariamente a lo que Hart parece pensar es una empresa valorativa, no
cognitiva.
Se puede considerar que la crtica de la jurisprudencia es un acto de conocimiento
antes que de valoracin, pero solamente si se adhiere a una teora cognitivista de la
interpretacin: la teora ingenua o, tal vez, simplemente insulsa segn la cual los
enunciados normativos incorporan un nico significado objetivo susceptible de com-
probacin, de modo que es posible distinguir entre la (nica) interpretacin verdade-
ra y el resto de interpretaciones falsas. Solo los seguidores de Hart, a da de hoy,
parecen compartir una teora de la interpretacin tan evidentemente falsa.
c) La crtica de Hart a los iusrealistas no da en la diana. Los realistas no sos-
tienen que las decisiones jurisdiccionales son infalibles: se desinteresan de la crtica
de la jurisprudencia. Ellos sostienen simplemente que las decisiones de ltima ins-
tancia son definitivas, o sea que (cuando toman fuerza de cosa juzgada) determinan
de manera definitiva cul es el derecho sobre la cuestin planteada al juez. Esto,
me parece, es un hecho (no un hecho en bruto sino un hecho institucional) incon-
trovertible.

* N. del T.: El autor est haciendo referencia implcita a un aforismo italiano cuya traduccin sera Qu
diferencia hay entre las fresas y un elefante? Que tienen enfermedades diferentes: las fresas urticaria y los
elefantes paperas.

DOXA 37.indb 108 01/12/14 08:48


Releyendo a Hart 109

Se puede discutir si es conceptualmente apropiado identificar el derecho con el


conjunto de las decisiones jurisdiccionales sin ulteriores precisiones. Yo mismo en-
cuentro que el eslogan realista el derecho es aquello que los jueces dicen que sea
supone un concepto de derecho demasiado simple y un poco engaoso. De un lado,
porque una cosa es escribir (ex nihilo) un texto normativo y otra cosa es interpretarlo.
Adems, este modo de ver desatiende aquella parte del derecho, especialmente el cons-
titucional, que no est sujeta a aplicacin jurisdiccional. Pero no se puede negar que
los jueces en particular, los jueces de ltima instancia hacen (en algn sentido
que habra que precisar) el Derecho. Que sus decisiones sean falibles o sea, discu-
tibles, criticables es irrelevante desde el punto de vista de la descripcin avalorativa
del derecho vigente.
Veamos un ejemplo fcil que incluso un seguidor de Hart debera comprender.
Supongamos que hay una constitucin (rgida y garantizada) que prohbe las penas
crueles. Supongamos, adems, que la comunidad entera (tico-lingstica por as de-
cir) est de acuerdo en que la pena de muerte es cruel. Supongamos, finalmente, que,
no obstante, la jurisprudencia constante del tribunal constitucional afirma que las leyes
que prevn la pena de muerte no violan la constitucin. Pues bien, cul es el derecho
vigente en estas circunstancias? Sera una descripcin verdica del derecho vigente
decir que la pena de muerte est prohibida? O no deberamos ms bien decir que la
pena de muerte a pesar de que est prohibida segn la interpretacin generalmente
compartida de la constitucin est permitida?
Quien considera que, en estas circunstancias, es derecho vigente el que la pena de
muerte est, a pesar de todo, prohibida, est inclinado a la censorial jurisprudence pero
no hay ninguna actitud en favor de la expository jurisprudence, esto es, en favor de la
ciencia del derecho.
(Traduccin de Jos Mara Sauca)

Bibliografa

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Guicciardi, Padova: Cedam, 47-55, ahora en N. Bobbio, Norme secundarie, en Contributi
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Bulygin, E., 1995: Norme, proposizioni normative, e asserti giuridici, en E. Bulygin, Norme,
validit, sistemi normativi, Torino: Giappichelli, 89-115. Versin espaola, Normas, pro-
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mined and the uses of the study of jurisprudence, London: Weidenfld & Nicolson, i-xxxi.

DOXA 37.indb 109 01/12/14 08:48


110 Riccardo Guastini

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DOXA 37 (2014)

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