DISSERTAO DE MESTRADO
SO PAULO
2014
8
BANCA EXAMINADORA
So Paulo
2014
10
Agradecimentos
Aos caros amigos Gustavo DallOlio, Luis Manuel Fonseca Pires, Cndido Alexandre
Munhoz Perez e Carlos Eduardo Reis de Oliveira, cujo auxlio e companhia fraternos
fizeram com que chegssemos at aqui.
RESUMO
Esta tese trata do princpio de impessoalidade expresso no art. 37, caput, da Constituio
da Repblica de 1988. Parte-se da ideia de que toda construo jurdica pressupe uma
concepo de mundo. Mesmo passados 25 anos da outorga da Constituio, a doutrina no
revela consenso sobre o significado jurdico deste princpio. A partir desta realidade,
busca-se investigar para saber se o princpio existe, qual sua razo de ser, para qu ele
serve, como ele se d e, por fim, o que , afinal, este princpio. Parte-se da premissa de que
o lxico tem contribudo para a falta de consenso. O termo impessoal faz confundir o ser
impessoal com o agir de modo impessoal, conforme parece dizer o dispositivo
constitucional. Aps algumas consideraes sobre o contexto constitucional que inverte o
ponto de referncia para o ser humano -, sobre o Direito Administrativo dados histricos,
caractersticas etc. -, faz-se uma pesquisa bibliogrfica para saber o que pensam os autores
que escreveram sobre ele. Em seguida, aps o exame dos termos impessoal e
impessoalidade e algumas consideraes sobre a viso de intrpretes da experincia
administrativa do Brasil, chegamos ao que parece significar o princpio de impessoalidade:
uma nova concepo de mundo para a funo administrativa a processualidade e o
controle finalsticos.
12
RSUM
Cette thse porte sur le principe dimpersonnalit exprim l'article 37, caput, la
Constitution de la Rpublique en 1988. Il commence avec l'ide que toute construction
juridique prsuppose une conception du monde. Mme aprs 25 ans de l'octroi de la
Constitution, la doctrine ne rvle pas un consensus sur la porte juridique de ce principe.
De cette ralit, qui cherchent mener une enqute afin de dterminer si le principe est l,
quelle est votre raison d'tre, pour qui il sert, comme il est et, enfin, ce qui est, aprs tout,
ce principe. L'hypothse que le lexique a contribu l'absence de consensus. Le terme
impersonnel fait confondre l'tre impersonnel avec lactuar impersonnellement, comme
semble dire la disposition constitutionnelle. Aprs quelques considrations concernant le
contexte constitutionnel - qui inverse le point de rfrence pour tre humain -, sur le Droit
administratif - les donnes historiques, les caractristiques, etc. -, c'est une recherche
bibliographique pour dcouvrir ce qu'ils pensent les auteurs qui ont crit sur lui. Puis, aprs
l'examen des termes impersonnel et impersonnalit et certaines considrations au sujet de
la vision d'interprtes de l'exprience administrative du Brsil, nous sommes arrivs ce qui
semble signifier le principe d'impersonnalit: une nouvelle conception du monde pour la
fonction administrative - la processualit et le contrle finalistiques.
13
SUMRIO
APRESENTAO ............................................................................................................ 08
I INTRODUO ............................................................................................................ 15
APRESENTAO
favor perdido da opinio pblica, o Rei da Espanha rompeu em onze palavras uma das
tradies mais arraigadas em qualquer monarquia: Sinto muito, equivoquei-me e no
voltar a ocorrer.
A evoluo no cessa! O Brasil e seu Direito Administrativo evoluem e
so construdos a cada dia5. E evidentemente no so construdos por uma nica pessoa.
Alis, em relao ao Brasil, poder-se-ia dizer que ele tem sido (re)construdo vrias vezes e
por e para milhes de pessoas.
Na introduo de A construo do Brasil, de Jorge Couto6, h a seguinte
afirmao: A adoo dos sistemas de arrendamento e, posteriormente, de <<capitanias de
mar e terra>> - formas de integrao do Brasil no Imprio Portugus no decurso das trs
primeiras dcadas de Quinhentos interpretada no contexto das opes estratgicas
globais definidas pela Corte de Lisboa. (p.16)
Este dissertao de Mestrado trata de um tema que poderia ser includo
entre mais uma destas mltiplas opes estratgicas globais adotadas pelo Poder. Com
uma pequena diferena: agora no mais definida pela Corte de Lisboa para o Brasil, mas
pelo prprio Brasil para si mesmo.
Diz ainda o autor daquela introduo que tendo o Brasil resultado de um
processo de construo empreendido pelos Portugueses em cooperao ou conflito com
outros grupos tnicos, ou seja, Amerndios e Africanos, destacam-se os aspectos
relacionados com os intercmbios civilizacionais euro-afro-americanos da Lingstica
Zoologia e da Gastronomia s doenas que deram origem a uma criao profundamente
original e distinta de cada uma das suas componentes.
mesmo assim, o Brasil: nico. nico, mas no surgiu ex nihilo.
O princpio de impessoalidade, expresso no art. 37, caput, da
Constituio da Repblica, fruto da contnua experincia de (re)construo poltico-
administrativa do pas, o tema deste trabalho de dissertao de Mestrado aqui na
Universidade de So Paulo - USP.
Mais especificamente, pretende-se fazer uma releitura deste princpio,
levando-se em conta a nova ordem constitucional oficialmente estabelecida em 1988. Diz-
se releitura porquanto a doutrina brasileira o tem interpretado sobre inmeros enfoques,
trazendo ambiguidade a seu sentido.
5
Alis, frise-se que temos como objetivo fundamental construir uma sociedade livre, justa e solidria (CR,
art. 3, inc. I).
6
COUTO, Jorge. A Construo do Brasil. Lisboa: Edies Cosmos, 1995. p. 16.
10
7
ECO, Humberto. Como se faz uma tese. Gilson Cesar Cardoso de Souza (Trad.). So Paulo: Perspectiva,
2006. p. 10-12 e 112-113.
11
8
Floriano de Azevedo Marques Neto, por exemplo, fala sobre o fato de que o ato administrativo tem um
brutal dficit de comunicao com o meio cultural, social, econmico e uma absoluta indiferena para com
os administrados e com a sociedade que, em ltima instncia, so destinatrios e razo de ser da prtica
destes atos. (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A superao do ato administrativo autista. In
MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein (orgs). Os caminhos do ato administrativo So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2012).
12
9
MACEDO, Joaquim Manuel de. Memrias do sobrinho do meu tio. Organizao e notas de Flora
Sssekind.So Paulo: Penguin Classics Companhia das Letras, 2001.
10
Idem. A carteira de meu tio. Introduo, posfcio e notas de Fbio Bortolazzo Pinto. Porto Alegre: L&PM,
2010.
11
CAMPOS, Paulo Mendes. O mais estranho dos pases: crnicas e perfis. Seleo e apresentao de Flvio
Pinheiro; posfcio de Srgio Augusto. So Paulo: Companhia das Letras, 2013.
12
ANDRADE, Carlos Drummond de. Poesia Completa e prosa. 4 ed. Petrpolis: Nova Aguilar, 1977.
13
com que os homens se comunicam) (...) Nunca ouvi voz de gente (...) Ilhas perdem o
homem. Entretanto alguns se salvam e trouxeram a notcia de que o mundo, o grande
mundo est crescendo todos os dias, entre o fogo e o amor. Ento, meu corao tambm
pode crescer. Entre o amor e o fogo, entre a vida e o fogo, meu corao cresce dez metros e
explode. vida futura! Ns te criaremos.
O princpio de impessoalidade uma exclamao impositiva de que a
funo administrativa obra conscientemente coletiva e tem o ser humano como o fim: o
Direito comunicao, a impessoalidade, a forma com que as pessoas de Estado e as da
Sociedade se dialogam e decidem. Um dilogo que tanto pode ser iniciado por estes quanto
por aqueles: no h distino entre atos praticados por provocao do interessado e aqueles
praticados de ofcio pela Administrao Pblica (em que se insere, alis, a maior parte dos
atos discricionrios). J se escreveu o seguinte:
A discricionariedade est doutrina Fleiner em permitir o legislador
que a autoridade administrativa escolha, entre as vrias possibilidades de soluo, aquela
que melhor corresponda, no caso concreto, ao desejo da lei 31. Mas dever sempre estrita
observncia lei, porque a exorbitncia do poder discricionrio constitui ato ilcito, como
toda ao voluntria carente de direito.
A esse propsito escreveu Goodnow que o poder discricionrio no
autoriza nem legitima medidas arbitrria, caprichosas, inquisitrias ou opressivas 32, o que
corresponde afirmativa de Nunes Leal: Se a Administrao, no uso de seu poder
discricionrio, no atende ao fim legal, a que est obrigada, entende-se que abusou do
poder.33
Qual ser, entretanto, o fim legal a que o jurista ptrio se refere? Bielsa e
Bonnard nos respondem, quase com as mesmas palavras: o fim legal o que vem expresso
ou subentendido na lei.34 E, na realidade, assim . A lei administrativa sempre finalstica:
almeja um objetivo a ser atingido pela Administrao, atravs de ato ou atos jurdicos que
constituem meios para a consecuo de tais fins. A atividade do administrador pblico
vinculada ou discricionria h de estar sempre dirigida para o fim legal, que em ltima
anlise, colima o bem comum.
Discricionrios, portanto, s podem ser os meios e modos de administrar;
nunca os fins a atingir. Em tema de fins a lio de Bonnard no existe jamais, para a
Administrao, um poder discricionrio. Porque no lhe nunca deixado poder de livre
14
apreciao quanto ao fim a alcanar. O fim sempre imposto pelas leis e regulamentos,
seja explcita, seja implicitamente13.
Ser isso mesmo?
Enfim, ontem, Ltat cest moi; hoje, Ltat sont nous pour de vrai.
13
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21 ed. atualizada por Eurico de Andrade
Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho. So Paulo: Malheiros, 1996. pp. 152-153.
Observe-se que as notas de rodap fazem meno a obra dos autores citados.
15
I - INTRODUO
14
RIVERO, Jean. Curso de Direito Administrativo Comparado. 2 ed. J. Crettela Jr (Trad.). So Paulo: RT,
2004. pp. 98-99. A compreenso daquilo que a doutrina apresenta para o princpio de impessoalidade no
responde s necessidades e desafios da nova ordem constitucional em matria de atuao da Administrao
Pblica, dando a impresso de que tal compreenso reflete um padro de comportamento arraigado numa
concepo de mundo de que o Estado o todo-poderoso, onipotente, onisciente e onipresente, e prescinde da
sociedade para agir administrativamente. Isso, por certo, gera consequncias nefastas para a coletividade, ora
impedindo a concreo de objetivos constitucionais, ora fragilizando a atividade administrativa e, por
conseguinte, mantendo um status quo indesejvel e perpetuando dbeis mecanismos de controle.
15
Este trabalho pressupe o Direito Administrativo como um ramo do direito que tem por objeto a funo
administrativa. Embora no seja objeto deste trabalho, sobre ela, a seguinte lio: Quanto funo
administrativa, existem basicamente duas pticas atravs das quais se pode proceder sua definio.
Tradicionalmente, era adoptado um critrio negativo: a funo administrativa abrangia as actividades
pblicas que no se pudessem reconduzir s restantes funes do Estado. Mas a funo administrativa pode
ser definida de modo positivo: ela compreende a actividade pblica contnua tendente satisfao das
necessidades colectivas em cada momento seleccionado, mediante prvia opo constitucional e legislativa,
como desgnios da colectividade poltica ou seja, os interesses pblicos contingentes. A actividade em que
se consubstancia a funo administrativa multiforme, abrangendo designadamente a produo de bens e a
prestao de servios, bem como as actuaes que visem a obteno e gesto dos recursos materiais e
humanos a alocar ao seu desenvolvimento; o seu mbito concreto varia em funo dos interesses pblicos
que, em momento histrico, sejam constitucional e legislativamente considerados relevantes, o que por sua
vez depende de diversos factores scio-culturais e polticos: por exemplo, se, no estado social atual, se
entende caber na funo administrativa a efectivao de prestaes de tipo assistencial ou de solidariedade
social aos cidados, j no Estado liberal, pelo contrrio, se entendia que cabia essencialmente funo
administrativa apenas a preservao da ordem e da segurana pblicas (conforme o original). (RIVERO,
Jean. Direito Administrativo Geral Introduo e princpios fundamentais. 3 ed. Portugal: D. Quixote, 2010
p. 41. T. 1).
16
A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte: (...). A Constituio do Estado de So Paulo tambm faz meno a este
princpio em seu art. 111, nos seguintes termos: A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de
qualquer dos Poderes do Estado, obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, razoabilidade, finalidade, motivao, interesse pblico e eficincia. A Lei n. 8.666/93 tambm
faz meno impessoalidade: A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da
isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em
estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do
julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
16
21
Discorrendo sobre a atividade pblica, Roberto Dromi (DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 12 ed.
atualizada. Buenos Aires, Madrid/Mxico: Ciudad Argentina: Hispania Libros, 2009. p. 169) afirma que ela
est regulada juridicamente e que sua tarefa regida por certos princpios jurdicos de ponderao poltica,
como o princpio de legalidade, que assegura ao indivduo o respeito normatividade e prelao jurdica, a
igualdade, a razoabilidade, o controle e a responsabilidade jurdicos, como consequncia da adoo do
Estado de direito como modelo para a organizao pblica. Vale dizer, toda a principiologia estaria inserida
no princpio de legalidade.
22
CUNHA, Jos Auri. Filosofia iniciao investigao filosfica - prefcio de Celso Favaretto. So
Paulo: Atual Editora, 1992. pp. 66-67.
23
Idem, ibidem. p. 68.
24
Idem, ibidem. p. 60.
18
25
Discorrendo sobre movimento e desconstruo do Direito Administrativo, Lus Filipe Colao Antunes
lembra Lon Duguit (1913) e Otto Mayer (1923): Em resumo, enquanto para um dos construtores de
catedrais do direito administrativo francs o direito pblico-administrativo passava por profundas
transformaes, um dos fundadores do direito administrativo alemo, uma dcada depois, afirmava
peremptoriamente que o Direito Constitucional passa enquanto o Direito Administrativo permanece. Para
este nosso trabalho, quando uma Constituio surge, o Direito Administrativo deve se conformar a ela. Ou,
na expresso de Fritz Werner (1959), tambm lembrado pelo administrativista portugus: o direito
administrativo direito constitucional concretizado (WERNER, Fritz. O Direito Administrativo sem Estado:
crise ou fim de um paradigma? Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 34).
26
Sobre uma distino interessante sobre valor, a lio de Andr Comte-Sponville no verbete respectivo:
preciso distinguir o que tem valor (...) e o que um valor, que no tem preo e no poderia ser trocado
validamente por dinheiro, nem por outro valor (...) os valores no tem preo: tm uma dignidade, como dizia
Kant, que no admite o equivalente e no pode ser trocado por outra coisa. Devemos consider-lo um
absoluto, ento? De maneira nenhuma, parece-me, pois resta compreender de onde vem esse valor que lhe
prestamos ou que ele . Um valor o que vale, dizia eu; mas o que valer? ser desejvel ou desejado (...)
Como a justia seria um valor, se ningum desejasse a justia? Como a verdade poderia valer, se ningum a
apreciasse ou a desejasse? o que Espinosa, num esclio abissal da tica, nos convida a pensar: No nos
esforamos por nada, no queremos, no apetecemos nem desejamos coisa alguma porque a julgamos boa; ao
contrrio, julgamos que uma coisa boa porque nos esforamos por ela, a queremos, apetecemos e
desejamos (III, 9, esclio). (DICIONRIO FILOSFICO. Eduardo Brando (Trad.). So Paulo: Martins
Fontes, 2003).
27
GORDILLO, Agustn. El Metodo em Derecho Aprender, ensear, escribir, crear, hacer. Madri: Civitas
Ediciones, 1988. p. 100. (traduo nossa).
28
Segundo o Dicionrio de Filosofia (ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Alfredo Bosi (Trad. e
rev. da 1 ed. Brs. Ivone Castilho Benedetti (reviso da traduo e traduo dos novos textos). 6 ed. So
Paulo: WFM Martins Fontes, 2012), o termo PRAGMTICA, No mbito das cincias contemporneas da
linguagem (...) indica as pesquisas que estudam a lngua do ponto de vista do uso que os falantes fazem dela
para comunicar-se, portanto, entre coisas, do ponto de vista dos contextos, das atividades, das interaes
sociais em que a lngua usada, das intenes e das crenas dos falantes. Os estudos pragmticos, nascidos
em rea filosfica, hoje dizem respeito, sobretudo, lingustica, mas utilizam conceitos e mtodos
19
provenientes tambm da sociologia (...), da psicologia (...), da antropologia (...). O termo foi cunhado como
nome para uma disciplina de Ch. W. Morris, que chamou de P a parte da semitica (...) que trata das
relaes entre os signos e seus intrpretes, ou seja, estuda os signos nas situaes concretas em que os
intrpretes os usam para comunicar-se (...) Era muito amplo o conceito de P. que Morris definiu pela primeira
vez em 1938 (...) A definio de Morris foi retomada por R. Carnap (...) A ideia carnapiana de P. estava,
prxima da de Morris. Ao contrrio deste porm, Carnap considerava a P. uma disciplina essencialmente
lingustica, enquanto Morris a pensava como uma disciplina mais amplamente semitica, orientada para a
considerao, tambm, do uso dos signos no-verbais (...). Os conceitos de linguagem e significao
estudados por ambos foram desenvolvidos por filsofos, dentre eles L. Wittgenstein, cujas reflexes
determinaram em filosofia uma mudana radical no modo de olhar os fenmenos da linguagem e da
significao. Para Wittgenstein, a lngua no feita de enunciados que representam ou descrevem o mundo
como queria a concepo tradicional que Wittgenstein fazia remontar a Agostinho e qual ele mesmo aderira
no Tratactus (1922) -, nem o significado das palavras que compem os enunciados dado pelo objeto que
eles denota (...) o significado de uma palavra o seu uso na linguagem. Isso significava focalizar a reflexo
filosfica e lingustica naquilo que os falantes fazem com a lngua, na atividade com que os indivduos,
inseridos em contextos sociais regulados e interagindo entre si de modo coordenado, produzem e interpretam
significados. (grifos do autor)
29
MARCONDES, Danilo. A pragmtica na filosofia contempornea. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2005.
pp. 8-12. ((Filosofia passo a passo, v. 59). Cludio Costa (COSTA, Cludio. Filosofia da linguagem . Rio de
Janeiro: Zahar, 2002. pp. 38-39. (Filosofia passo a passo, v. 5). observa que o significado de uma expresso
(palavras, frase) o seu uso ou aplicao na linguagem. As palavras, escreveu Wittgenstein, s adquirem
significado de suas aplicaes no fluxo da vida; o signo, considerado separadamente de suas aplicaes,
parece morto, sendo no uso que ele ganha seu sopro vital. As nossas expresses adquirirem diferentes
funes, de acordo com o contexto no qual elas so empregadas, modificando-se, assim, o que se quer dizer
com elas. A ideia fica mais clara pela comparao que Wittgenstein faz da linguagem com as ferramentas ou
com as alavancas de uma locomotiva. Embora suas formas sejam semelhantes, as suas funes podem ser
muito diversas. As ferramentas e alavancas s adquirem para ns um significado se soubermos para que
servem, se soubermos como us-las. E uma mesma ferramenta pode ser usada de diferentes maneiras, de
acordo com as circunstncias.
20
30
MARCONDES, Danilo.A pragmtica na filosofia contempornea. Rio de Janeiro: Zahar, 2002, pp. 12-15.
(Filosofia passo a passo, v. 5).
31
Odete Medauar registra que para a primeira linha de entendimento, o ato administrativo decorreria da
separao de poderes, no sentido de que deveria haver um meio de exteriorizao para cada um dos poderes
estatais; o Poder Executivo, como Administrao, se expressaria e diante o ato administrativo, que no se
confunde com a lei, nem com a sentena. Nos primrdios da elaborao francesa, o ato administrativo
decorreria da separao entre jurisdio e administrao, no sentido de fugir apreciao dos tribunais
judicirios. Para a segunda orientao, segundo ela, a base da concepo de ato administrativo se encontra
no Estado de direito. A Administrao, encartada no Pode Executivo, age submetendo-se lei; as normas
para edio dos atos administrativos refletem, em boa parte, a sujeio lei. Para Stassinopoulos a sujeio
do executivo lei s se realiza com o advento do Estado de Direito (...) desde a a ao do executivo recebe o
nome de ato administrativo e adquire interesse jurdico especial, tornando-se objeto de um novo ramo
jurdico; (...) precisando a noo de Estado de direito se pode definir o ato administrativo e determinar sua
posio no conjunto das manifestaes jurdicas do Estado atual. Outra vertente dessa orientao, continua a
autora, situa-se nas ideias de Otto Mayer, de elevada repercusso. O autor alemo, segundo ela, entrelaava o
ato administrativo ao principio da legalidade, decorrente do estado de Direito, em oposio aos atos
emanados no perodo do Estado de Polcia ou Estado Absoluto. E procurou efetuar um paralelo com a
sentena judicial (...) Ainda como decorrncia do Estado de Direito, veio a ideia de ato administrativo ser
meio prvio concretizao de um intuito do governante (...) Na doutrina contempornea, o alemo Schmidt-
Assmann se alinha a esta diretriz, afirmando que o ato administrativo proporciona, aos cidados, uma
expectativa clara do que se vai leva a cabo sob a responsabilidade da Administrao; refere-se segurana
jurdica do destinatrio do ato (...). Para a terceira linha de pensamento, ela conclui que Ao mesmo tempo
em que se apresenta como privilgio da Administrao, dotado de fora coativa, constitui via de acesso aos
tribunais, possibilitando a defesa dos participantes quanto s atuaes lesivas aos seus direitos. Harmut
Maurer sublinha tal vnculo, notando que, na Alemanha, o ato administrativo s emergiu como noo
individualizada nas leis sobre os tribunais administrativos, promulgadas aps a Segunda Guerra mundial, as
quais asseguravam a proteo jurisdicional contra todos os atos da administrao. (MEDAUAR, Odete. Ato
administrativo: origem, concepes, abrangncia. In MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein (coords).
Os caminhos do ato administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. pp. 18-19).
21
32
Ainda sobre o tema, reporta-se lio de Eros Roberto Grau: A textura aberta da linguagem jurdica
decorre do fato de nutrir-se da linguagem natural, na qual aqueles fenmenos se manifestam. Cumpre, ainda
lembrar, todavia, que as lnguas naturais no sobrevivem fundando-se exclusivamente em uma sinttica e em
uma semntica, mas tambm sobre uma pragmtica. Isto como observa Umberto Eco [2001:43-44]
baseando-se em regras de praxe, que levam em considerao as circunstncias e os contextos de emisso, e
estas mesmas regras de praxe estabelecem a possibilidade dos usos retricos da lngua, graas aos quais as
palavras e construes sintticas podem adquirir significados mltiplos (como ocorre, por exemplo, com as
metforas) (GRAU, Eros Roberto. Porque tenho medo dos juzes (a interpretao/aplicao do direito e dos
princpios). 6 edio refundida do ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. So Paulo:
Malheiros, 2013. p. 144). Ainda sobre o tema, o mesmo autor: O fato que como observa Karl Larenz
[1983:83] a linguagem jurdica deve ser considerado como um jogo de linguagem, no sentido que a essa
expresso atribui Wittgenstein. O papel das palavras neste jogo no captvel mediante uma definio,
visto que, ao defini-las, estaremos a nos remeter ao seu significado em um outro jogo de linguagem. O
papel delas no jogo de linguagem, nestas condies, s poder ser desvendado na medida em que passemos a
participar do mesmo jogo. Desta participao no jogo decorre a possibilidade de compreendermos a
linguagem jurdica tarefa que instrumentada pela dogmtica -, o que importa, segundo Larenz, que, de
fato, as palavras e expresses ganhem na linguagem jurdica sentidos mais precisos do que aqueles que tem
na linguagem usual. certo, pois, que, ainda que ambguas e imprecisas, as palavras e expresses jurdicas
expressam significaes sempre determinveis (Idem, ibidem. p. 145. grifos do autor).
33
HOLANDA, Srio Buarque de. Razes do Brasil. 26 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995.
34
A palavra sentido usada principalmente com trs significados: como sensibilidade, como direo e como
significao. Ou seja, o que se sente, segue ou persegue, enfim o que se compreende. Estes dois ltimos
sentidos aplicveis ao nosso texto - esto ligados: o objetivo de uma ao tambm lhe d um significado;
ter um sentido querer dizer ou querer fazer; o sentido supe uma exterioridade, uma relao com outra
coisa que no si mesmo (ideias colhidas do verbete Sentido - COMTE-SPONVILLE, Andr. Dicionrio
Filosfico .Eduardo Brando (Trad.). So Paulo: Martins Fontes, 2003). O Brasil (ou melhor, a Repblica
Federativa do Brasil), nos termos da CR/1988, constitudo como Estado Democrtico de Direito, com seus
fundamentos de cidadania, de dignidade da pessoa humana etc., tem objetivos, dentre eles, de construir uma
sociedade livre, justa e solidria. Vale dizer, no estvamos sendo livres, justos e solidrios. Dar sentido ao
Brasil, no mbito da atuao da Administrao Pblica, significa agir nessa direo preestabelecida pela
Constituio de 1988, acompanhando o desenvolvimento desta atividade estatal, corrigindo erros e excessos,
aprimorando-a finalisticamente. O professor JJ. Gomes Canotilho observa que A constituio pretende dar
forma, construir, conformar um dado esquema de organizao poltica. Mas conformar o qu? O Estado?
A sociedade? Afinal qual o referente da constituio?. Diz ele que o artigo 16 da Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado de 1789 reiteradamente citado para identificar o ncleo duro de uma
constituio em sentido moderno. Entretanto, continua ele, que, em geral, os autores deixam na sombra o
22
referente da constituio. Aquele dispositivo, segundo o professor portugus, no fala em Estado, mas em
sociedade: A sociedade tem uma constituio; a constituio a constituio da sociedade
(CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio. Coimbra: Edies
Almedina, 2003. pp. 87-88). (grifos do autor).
35
O homem um animal teleolgico, que atua geralmente em funo de finalidades projetadas no futuro.
Somente quando se leva em conta a finalidade de uma ao que se pode compreender o seu sentido.
(BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Carlos Nelson Coutinho (Trad.) e apresentao de Celso Lafer. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 68).
36
ALEJANDRO NIETO. Crtica de la Razn Jurdica. Madrid: Editorial Trotta, 2007. pp. 22-24 (traduo
nossa). Para o francs Jean-Andrs Arnaud, pondera Alexandro Nieto, a razo jurdica um referente: um
dado externo que proporciona unidade e coerncia a um sistema jurdico e que explica a racionalidade dele
mesmo, de tal maneira que um sistema jurdico no racional o que carece de razo (jurdica) ou no
congruente com ela. Inserida em um sistema jurdico, uma ou outro inseparveis e interdependentes, com a
consequncia de que quando o sistema muda, tem de mudar tambm a Razo, e quando esta muda por causas
externas, tem de mudar consequentemente o sistema jurdico como se transforma os frutos de uma parreira
quando se introduz nela um enxerto novo (a imagem minha, no de Arnaud). Em definitivo, portanto, a
Razo Jurdica deste autor rigorosamente objetiva, como um elemento a mais do sistema em que se
integra. E para Giuseppe Carraci, a Razo jurdica tem um sentido mais metodolgico: uma forma de
entender e aplicar o Direito.
23
racionalidade do sistema, j que nem sequer influencia diretamente sobre ele mesmo (...)
Razo Jurdica (...) uma faculdade humana que capacita para entender as coisas ou
fenmenos, para dar-lhes sentido e para formar e ordenar os sistemas. Opera, portanto,
com uma luz que facilita a compreenso do mundo exterior. Mas facilitar no significa
necessariamente compreender. Mas todavia, quando a Razo Jurdica se desvia, termina
dificultando e ainda impedindo a compreenso. Da a importncia da crtica da Razo
Jurdica, que vem a ser (...) como uma tarefa de limpeza dos culos que impedem a viso
clara ou, se se quiser, como um ajuste da lente de observao.
Parafraseando Alejandro Nieto, no Direito Administrativo brasileiro
pulsa uma Razo Jurdica crtica37: o princpio de impessoalidade.
Continuando seu raciocnio, Alejandro Nieto faz, ento, uma distino
entre a Razo Jurdica reta e a Razo Jurdica desviada. Aquela a que se autocrtica e
critica a Razo Jurdica desviada, que se caracteriza, entre outras coisas, por sua
indiferena diante da realidade e diante da histria (...) vive, com efeito, fora da realidade
como consequncia de duas qualidades que a caracterizam: o normativismo e a dogmtica
(...) para esta Razo Jurdica unicamente existem normas, ainda que logo sejam
classificadas, sistematizas e reelaboradas pela dogmtica. Em definitivo, para ela, o Direito
est formado, pois, pelas normas jurdicas estatais gerais e abstratas devidamente tratadas
pela dogmtica. A realidade no conta e os nicos que importam so as leis e os sistemas
normativos.
Os juristas tm de se ocupar exclusivamente, por tanto, com as normas
sem preocupar-se com o que acontece fora delas. Estudam, por exemplo, as regras do
processo, sua coerncia interna e suas eventuais contradies sem indicar nunca a realidade
para comprovar se tais regras se cumprem ou no e passa por alto o fato de que as
sentenas tardam em ditar-se seis anos e no os seis meses que determinam as leis;
analisam cuidadosamente a legislao fiscal e no comprovam quem paga e quem no
paga os impostos. A realidade, em suma, para eles coisa de socilogo ou de historiadores,
no de juristas38.
37
Em geral, julgamos que a palavra crtica significa ser do contra, dizer que tudo vai mal, que tudo est
errado, que tudo feio ou desagradvel. Crtica mau humor, coisa de gente chata ou pretensiosa que acha
que sabe mais que os outros. Mas no isso que essa palavra quer dizer. A palavra crtica vem do grego e
possui trs sentidos principais: 1) capacidade para julgar, discernir corretamente; 2) exame racional de todas
as coisas sem preconceito e sem pr-julgamento; 3) atividade de examinar e avaliar detalhadamente uma
ideia, um valor, um costume, um comportamento, uma obra artstica ou cientfica. (CHAUI, Marilena.
Convite Filosofia. 13 edio. So Paulo: tica, 2006. p. 18).
38
ALEJANDRO NIETO. Crtica de la Razn Jurdica. Madrid: Editorial Trotta, 2007. pp. 30-31 (traduo
nossa). Antonio Cndido, na apresentao da 26 edio de Razes do Brasil de Srgio Buarque de Holanda,
24
registra uma realidade nacional exemplificativa desta viso que poderamos chamar de suficincia das leis:
Os modelos polticos do passado continuam como sobrevivncia, pois antes se adequavam estrutura rural e
agora no encontram apoio na base econmica. Da o aspecto relativamente harmonioso do Imprio, ao
contrrio da repblica, que no possui um substrato ntegro, como era de tipo colonial, Cria-se ento um
impasse, que resolvido pela mera substituio dos governantes ou pela confeco de leis formalmente
perfeita. Oscilando entre um extremo e outro, tendemos de maneira contraditria para uma organizao
administrativa ideal, que deveria funcionar automaticamente pela virtude impessoal da lei, e para o mais
extremo personalismo, que a desfaz a cada passo. (HOLANDA, Srio Buarque de. Razes do Brasil. 26 ed.
So Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 18-19).
39
Observa Carlos Roberto Siqueira Castro que, De fato, segundo a tendncia prevalente nos anos 70 e 80 do
sculo passado, que ampliou a agenda intervencionista do Estado Social Democrtico, o casusmo
constituinte, quase sempre solcito catarse de aflies e interesses da sociedade civil, acolheu incontveis
proposies da social democracia participativa e pluralista o que transformou o receiturio constitucional,
num conjunto assistemtico de normas, princpios e programas, sujeitos a variadas possibilidades exegticas
e esquemas de aplicabilidade que animam a controvrsia entre os estudiosos e executores da Constituio.
Com o alargamento da positivao constitucional das aspiraes humanas em termos de mais liberdade e de
mais igualdade, o grande desafio dos ordenamentos nacionais passou a ser o da efetividade das normas
constitucionais ou seja, a superao da distncia a mediar o Direito da Constituio e a realidade que vigora
sombra da Constituio, vale dizer, entre o sein e solen constitucional. Tal se aplica com especial relevo s
naes com paisagem social tpica de Terceiro Mundo (concentrao de renda, bolses de misria,
analfabetismo, subnutrio, desleixo ambiental, dependncia econmica e tecnolgica, deficincia dos
servios pblicos etc.) mas que, com justificada magnanimidade, incorporam em suas Leis Supremas o
catlogo ampliado de direitos humanos segundo a tendncia contempornea, conforme exemplifica o caso
brasileiro. Este desafio, consoante j pudemos observar, retrata a luta sem trguas entre os valores da
liberdade e os valores da igualdade, que constitui na feliz expresso de Legas Y Lacamba a essncia do
drama poltico de nossos dias. A residem as iluses e virtudes do Estado de direito nos dias presentes, de
acordo com a emblemtica figurao de Jean-Louis. Sobre essa figurao, na nota de rodap n. 31,
acrescenta Carlos Roberto: Para esse ilustre colega da Universidade de Montpellier, na Frana, o desafio da
transformao em realidade do modelo constitucionalista idealizado do Estado contemporneo condiciona
sua prpria legitimidade histrica e conceitual: Trata-se de adotar um procedimento crtico que se articula
em torno de duas proposies: a vontade de criar um Estado de Direito representa uma utopia que constituiu
um poderoso fator de legitimao do Estado, mas tambm um elemento gerador de desastrosas iluses
porque a realidade nunca correspondeu e no pode sem dvida corresponder ao modelo ideal; a verdade ,
em compensao, que a ideologia do Estado de Direito graas aos efeitos induzidos que ela produz, as
necessidades que ela suscita, contm exigncias que pressionam o Estado a dar alguma consistncia
representao que ela oferece, sob pena de depor contra sua prpria legitimidade (CASTRO, Carlos
Roberto Siqueira. Estudos de Direito Pblico em homenagem a Celso Antnio Bandeira de Melo. In
FIGUEIREDO, Marcelo; PONTES FILHO, Valmir (orgs). ______. So Paulo: Malheiros, 2006. pp. 178-
179, traduo nossa).
40
Poder acompanhar o agir administrativo, participar dele, control-lo, contribuir para seu aperfeioamento
finalstico, poder ser uma maneira eficaz de no apenas obter coeso social, mas conscientizao dos
deveres e poderes da Administrao Pblica na ordem constitucional democrtica vigente. O Estado no
um fim em si mesmo. O Estado, como sociedade poltica, tem um fim geral, constituindo-se em meio para
que os indivduos e as demais sociedades possam atingir seus respectivos fins particulares. Assim, pois,
pode-se concluir que o fim do Estado o bem comum, entendido este como o conceituou o Papa Joo XXIII,
ou seja, o conjunto de todas as condies de vida social que consintam e favoream o desenvolvimento
integral da personalidade humana (...) este busca o bem comum de um certo povo, situado em determinado
territrio (DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 26 ed. So Paulo: Saraiva,
2007. p. 108). Diogo Freitas do Amaral sobre a encclica deste Papa: O que , ento, necessrio segundo o
Papa Joo XXIII, a um ms e meio de sua morte para que reine a paz na terra (pacem in terris)? De acordo
25
com o seu pensamento, so indispensveis trs condies: a subordinao dos homens e dos Estados ao
Direito (cap. 1); uma relao das pessoas com os poderes pblicos que salvaguarde e respeite os Direitos
Humanos (cap. 2); e uma Comunidade Internacional baseada na verdade, na justia, na caridade e na
liberdade (caps. 3 e 4) (...) Tudo isto nos pode parecer, hoje em dia, um conjunto de valores e princpios
bvios: mas no o eram em 1963 (...) O problema de fundo que aqui se coloca o de saber se possvel, ou
no, continuar a acreditar na fora poltica das ideais polticas. Por ns, entendemos sem qualquer dvida que
sim. Mas essa fora irradia mais depressa ou mais devagar conforme o esprito da poca, conforme a
capacidade de comunicao dos lderes e, ainda, conforme o grau de resistncia de cada povo inovao e
mudana (AMARAL, Diogo Freitas do. Histria do Pensamento Poltico Ocidental. Coimbra: Almedina,
2011. p. 704).
41
Em ltima anlise, poder-se-ia dizer que manter o conceito ligado descrio do real conferir-lhe um
sentido jurdico muito fraco. , v.g., confundir-lhe com aquilo que se pretende (o cumprimento da lei).
imaginar que o agir administrativo preexiste (como presuno absoluta, a priori) ao ato propriamente
praticado. como se pudesse conceber a lei sendo suficiente para o agir administrativo, viso esta de
conotao preconceituosa e prepotente, para no dizer tendenciosa, manipuladora, dominadora, arbitrria.
42
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Coimbra: Editora Coimbra, 2002. p. 9.
26
43
O direito no uma simples representao da realidade, externa a ela, mas, sim, um nvel funcional do
todo social (...) o direito atua tambm como instrumento de mudana social (...) o direito no h de ser
concebido exclusivamente como produto das relaes econmicas, externo a elas, ou apenas como ideologia
que oculta a natureza real das relaes de produo, ou, ainda, to somente como expresso da vontade da
classe dominante e meio de dominao (...) Produto cultural, o direito , sempre, fruto de determinada
cultura. Por isso no pode ser concebido como fenmeno universal e atemporal (GRAU, Eros Roberto. O
direito posto e o direito pressuposto. 8. ed. revista e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2011. pp. 21-22).
44
SUPIOT, Alain. Homo juridicus: ensaio sobre a funo antropolgica do Direito. Maria Ermantina de
Almeida Prado Galvo (Trad.). So Paulo: WMF Martins fontes, 2007. pp. X-XII.
45
O totalitarismo foi resultante da deformao da ideia de sociedade civil, devido ao predomnio de opes
abstratas, que a desvincularam do processo histrico, sujeitando-a por inteiro ao arbtrio do Estado (...) a
ideia de Estado deve ter como base a experincia histrica, sem prejuzo do que denomino invariantes
axiolgica, isto , de certos valores que transcendem a histria, ainda que dela emergentes, como o caso do
valor da pessoa humana e seu inseparvel princpio fundante da liberdade. (REALE, Miguel. Questes de
Direito Pblico. So Paulo: Saraiva, 1997. pp. 34-35).
46
Idem, ibidem. pp. XIV-XXI.
28
conta os valores por ele veiculados. Isso, contudo, no significa que se possa entender
justia como a maximizao de utilidades individuais, que consiste em reportar toda regra
a um clculo de utilidade, que seria ao mesmo tempo a fonte e a medida de sua
legitimidade. Entender o Direito sob essa perspectiva seria compreend-lo seno e somente
na perspectiva individual, dos direitos subjetivos, fazendo-o desaparecer como bem
comum, que pressupe a possibilidade de usufruto de direitos subjetivos num contexto
comum e reconhecido por todos. Do contrrio, o indivduo no teria necessidade do Direito
para ser titular de direitos. Aquele se resumiria numa lei nica destrutvel de todos contra
todos.
Enfim, em alguma medida, o princpio de impessoalidade se mostra
consentneo com esta dimenso antropolgica.
47
A palavra poltica vem do grego, onde polis era a cidade-Estado e o homem era considerado um zon
politikon (animal poltico), porque era feito para viver em sociedade (...) A poltica uma actividade humana
que diz respeito, sobretudo, polis, quer dizer, ao Estado. Por um lado, uma actividade humana de carter
competitivo, tal como a economia, o desporto ou a guerra. Os vencedores so os que conquistam ou mantm
o Poder; vencidos so os que o perdem ou no o conseguem conquistar. Por outro lado, uma actividade
humana de carter directivo, tal como a aco da direco de uma escola, de um hospital ou de uma
empresa; s que o seu mbito alargado a toda a polis. Podemos, assim, definir Poltica> - dentro das
actividades humanas como uma dupla actividade: a actividade de tipo competitivo que tem por objectivo a
luta pelo Poder, bem como a actividade de tipo directivo que consiste em governar os povos (AMARAL,
Diogo Freitas do. Histria do Pensamento Poltico Ocidental. Coimbra: Almedina, 2011. p. 17).
48
Jorge Luis Borges (Nuestro Pobre Individualismo. Inquisiciones/Outras Inquisiciones. Buenos Aires:
Debolsillo, 2012. p. 193. (traduo nossa) registra que o argentino, diferentemente dos americanos do Norte
e de quase todos os europeus, no se identifica com o Estado. Pode-se atribuir isso circunstncia de que,
neste pas, os governos costumam ser pssimos ou ao fato geral de que o Estado uma inconcebvel
abstrao1; o certo que o argentino um indivduo, no um cidado. Na nota de rodap n. 1, o escritor
argentino acrescenta: O Estado impessoal: o argentino apenas concebe uma relao pessoal. Por isso, para
ele, roubar dinheiro pblico no um crime. Comprovo um fato; no o justifico ou desculpo. Aqui se
percebe que a expresso impessoal no tem o mesmo significado para o princpio em estudo. Algo
semelhante, agora entre ns brasileiros, o registro de Raymundo Faoro: Um aparente paradoxo: o Estado,
entidade alheia ao povo, superior e insondvel, friamente tutelador, resistente nacionalizao, gera o
sentimento de que ele tudo pode e o indivduo quase nada . O ideal, utopicamente liberal, que afirma o
domnio, a fiscalizao e a apropriao da soberania de baixo para cima, base do regime democrtico, esse
ideal no perece, no obstante sua impotncia. (FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formao do
patronato poltico brasileiro. 3 ed. rev. So Paulo: Globo, 2001. p. 452).
29
49
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Coimbra: Editora Coimbra, 2002. p. 7.
50
BURDEAU, Georges. O Estado. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo (Trad.). So Paulo: Martins
Fontes, 2005. pp. 35-37. Sobre ser um artifcio, Georges Burdeau esclarece: Esforo de vontade, o Estado
artifcio. Artifcio, no no sentido em que o entendia, com Rousseau, a filosofia do sculo XVIII, pois o
Estado cria um clima indispensvel realizao da personalidade humana; mas artifcio no sentido de que
no dado como um fenmeno natural, mas deve ser construdo pela inteligncia humana (p. 37).
30
qual as vontades que, tanto em sua origem como em sua substncia, so vontades humanas
que podem ser imputadas a uma entidade. Mediante essa operao que as despersonaliza,
essas vontades adquirem um significado e uma autoridade novos: tornam-se vontades do
Estado e, por isso, no podem ser contestadas sem que seja questionado o ordenamento
jurdico global da coletividade. Por certo o Estado no cria o direito, mas expressa seus
imperativos tais como estes se impem em dada sociedade em dado momento.
Discorrendo sobre o nascimento do Estado, trazendo tambm uma viso
antropolgica a respeito, o professor francs traz um alerta: Associamos o nascimento do
Estado finalizao de toda uma srie de fatores que em certo momento da evoluo dos
grupos sociais incitam a pensar no fundamento da organizao poltica. S que no
devemos nos enganar sobre o carter dessas foras cuja resultante o Estado. Elas no so
nem um pouco espontneas como o o movimento que impele os homens a se reunirem
em sociedade; nem sequer so favorecidas pelo instituto ou pelos gostos de cada um, pois,
se os homens se deixassem levar por sua inclinao natural, certamente no seria para a
forma estatal que a vida coletiva se orientaria. Essas foras so, ao contrrio, a expresso
de uma vontade refletida; so uma reao contra impulsos naturais, uma resistncia da
inteligncia aos convites que emanam das partes obscuras de nossa natureza. Dessa
maneira, fica bem claro que o Estado de uma essncia totalmente diferente daquela do cl
ou da tribo, pois, ao passo que estes procedem de uma associao espontnea dos
indivduos, o Estado, ao contrrio, para se formar, necessita que cada qual exera sobre si
prprio um controle, reflita nas exigncias da ordem jurdica e, finalmente, pense o Estado
como o instrumento de realizao de nosso destino temporal. Nesse sentido o Estado ,
acima de tudo, o efeito da vontade agindo contra aspiraes, inclinaes, indiferenas do
indivduo propenso a deixar-se docilmente arrastar por seu instinto egosta.
Enfim, o Estado criao humana. E a esse respeito, o professor francs
conclui que Fica claro que, uma vez que o Estado criado pelo esprito, ele o , como
todas as coisas criada pelo talento humano, em conformidade com um certo ideal. Quando
os indivduos pensam o Estado, mesmo vendo nele uma instituio destinada a funcionar
segundo certas normas e visando uma finalidade que aceitam. O Estado reflete-lhes o
pensamento.
E por isso que, se o Estado artifcio, nem por isso concebido de uma
vez por todas. , ao contrrio, uma criao contnua que exige por parte dos indivduos um
esforo de pensamento pelo qual seus mecanismos e suas atividades adquirem seu
verdadeiro sentido. necessrio que, atravs do policial, vejam o poder pblico, que a
31
declarao de imposto evoque para eles os servios sociais mantidos pelo fisco, que se
sintam envolvidos pelas negociaes do ministro de Relaes Exteriores, que o voto de
uma lei ou a adoo do Plano no lhes parea somente um procedimento, mas signifique a
seus olhos um compromisso assumido em nome deles; em suma, preciso que associem as
manifestaes externas do poder idia de um projeto coletivo que o grupo formula para
dominar seu destino. Trata-se de um plebiscito cotidiano, que vai muito alm das
personalidades que dele se beneficiam, pois seu objeto confirmar o Estado em seu papel
de expresso da conscincia poltica de grupo, ou seja, de instrumento pelo qual, com
todos os erros que tal empreendimento comporta, a sociedade afirma o domnio de si
mesma.
Percebe-se, ento, duas perspectivas de um mesmo fenmeno que no
pode ser separada para que se possa manter a unidade deste sistema de convivncia em
permanente construo.
Retomando a lio de Jorge Miranda, Nos nossos dias, toda a
problemtica surge posta, directa ou indirectamente, a respeito do Estado. o Estado
organizao de governantes e de governados ou comunidade dos cidados que se
patenteia a mais clara luz, pois o Estado constitui a sociedade poltica caracterstica dos
ltimos sculos e, decerto, a mais complexa, a mais slida e a mais expansiva da histria.
Conhecem-se tambm duas perspectivas primrias das quais o Estado
pode ser encarado: como Estado-comunidade e como Estado-poder; como sociedade, de
que fazemos parte e em que se exerce um poder para a realizao de fins comuns, e como
poder poltico manifestado atravs de rgos, servios e relaes de autoridade. Mas estas
perspectivas no devem cindir-se, sob pena de se perder a unidade de que se depende a
subsistncia do poltico; e essa unidade , para o que aqui interessa, uma unidade jurdica,
resulta de normas jurdicas51.
Enfim, o princpio de impessoalidade se mostra consentneo com esta
realidade de Estado.
51
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Coimbra: Editora Coimbra, 2002. pp. 7-8.
32
52
A Constituio o instrumento por meio do qual os sistemas democrtico e de direitos fundamentais se
institucionalizam no mbito do Estado. O processo por meio do qual tais sistemas espraiam seus efeitos
conformadores por toda a ordem jurdico-poltica, condicionando e influenciando os seus diversos institutos e
estruturas, tem sido chamado de constitucionalizao do direito (BINENBOJM, Gustavo. Novos paradigmas
do Direto Administrativo - A Constitucionalizao do Direito Administrativo no Brasil: um inventrio de
avanos e retrocessos. IN BARROSO, Lus Roberto (org.). A reconstruo democrtica do direito pblico
no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 526).
53
A passagem da Constituio para o centro do ordenamento jurdico representa a grande fora motriz das
mudanas de paradigmas do direito administrativo na atualidade. A supremacia da Lei Maior propicia a
impregnao da atividade administrativa pelos princpios e regras naquela previstos, ensejando uma releitura
dos institutos e estruturas da disciplina pela tica constitucional (Idem, ibidem. p. 526).
33
54
No Brasil, desde a primeira Constituio a Imperial de 824 -, havia referncias Administrao Pblica,
basicamente Administrao das Provncias, pois sendo Estado Unitrio cuidou o constituinte de estabelecer
diretrizes mnimas tambm para as unidades administrativas em que se dividia o territrio. Claro se fez,
entretanto, no ser este tema constitucional. Por isso, a Carta de Lei do Imprio, semi-rgida em sua
caracterizao, permitia que as modificaes nesta matria pudessem ser feitas por lei ordinria (art. 178). A
partir da Constituio da repblica de 1981, o constitucionalismo positivo brasileiro referiu-se sempre a
alguns temas da Administrao Pblica, basicamente aqueles referentes aos cargos e funcionalismo pblicos
(art. 73 da constituio de 1981, includo o Ttulo IV Dos cidados Brasileiros; arts. 168 a 173, da
Constituio de 1934, que introduziu um Ttulo VII sobre os funcionrios pblicos , bem como
estabeleceu normas gerais de administrados dos Estados e Municpio da Federao; arts. 156 a 159 da carta
de 1937; arts. 184 a 194, da Constituio de 1046, sob o ttulo VIII Dos Funcionrios Pblicos - , sendo de
se salientar ter aquela Lei Maga introduzido a infeliz prtica de se altera o regime jurdico dos funcionrios
pblicos em exerccio na data da promulgao do texto constitucional, concedendo-lhes a condio de
efetivos ou estveis nos cargos, cujas funes estivessem sendo por eles desempenhada art. 23, do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias; arts. 95 a 106,d a Carta de 1967 e arts. 177 a 180, do Ato das
disposies Constitucionais Gerais e Transitrias; arts. 97 a 111, da Emenda Constitucional n. 1/69, bem
como arts. 194, 196 e 197, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias daquele documentos). certo
que no apenas aqueles temas foram objeto de balizamento constitucional, tendo havido, em todas as
Constituies repblicas brasileiras, por exemplo, previses sobre atividades administrativas especficas,
mormente aquelas que concerniam ao combate seca no Nordeste brasileiro, aos planos de defesa contra os
seus efeitos, a planos de valorizao econmica da Amaznia, dentre outras. Desde a Constituio brasileira
de 1934, estabeleceu-se norma sobre a explorao de alguns servios pblicos, como o da energia hidreltrica
(art. 12, das disposies Transitrias, do Cdigo Supremo de 1934; art. 146, da Carta de 1937; arts. 150, da
Constituio de 1946; arts. 160 e 163, 2, da Carta de 1967; arts. 167 e 170, 1 e 2, da emenda n. 1/69
Carta de 1967). (ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. ,
Belo Horizonte: Del Rey, 1994. pp. 64-65).
55
A Constituio de 1988 traz inmeras disposies sobre a Administrao Pblica do art. 37 ao art. 43.
56
O professor Inocncio Mrtires Coelho registra que a Administrao Pblica passa a ter um sistema
constitucional: O sistema constitucional da Administrao Pblica brasileira foi estabelecido com um
conjunto de princpios, subprincpios e algumas regras, considerados necessrios garantia de sua ordem e
unidade internas, a fim de que as entidades e rgos possam atuar, na maior harmonia possvel, para a
consecuo dos seus fins. Assim, a discusso sobre a Administrao Pblica, do prisma constitucional,
importa a anlise das entidades e rgos que do vida prtica administrativo-constitucional brasileira, bem
como dos principais problemas por ela enfrentados na conduo das atividades estatais de carter
administrativo (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed., revisada e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 826).
35
57
o que dispe o art. 1 da Constituio da Repblica.
58
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio. Coimbra: Edies
Almedina, 2003. pp. 243-249.
36
59
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio. Coimbra: Edies
Almedina, 2003. p. 244.
60
BINEMBOJM, Gustavo. Novos paradigmas do Direto Administrativo - A Constitucionalizao do Direito
Administrativo no Brasil: um inventrio de avanos e retrocessos. IN BARROSO, Luis Roberto. A
reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 527.
61
Idem, ibidem, p. 245.
37
62
BINEMBOJM, Gustavo. Novos paradigmas do Direto Administrativo - A Constitucionalizao do Direito
Administrativo no Brasil: um inventrio de avanos e retrocessos. IN BARROSO, Luis Roberto. A
reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 246.
63
Idem, ibidem, 248.
38
qualquer questo relevante aos destinos do pas passe pelo crivo do exame jurdico e leve
em considerao as regras e princpios trazidos pela Constituio de 1988.
A promulgao da Constituio e o fim de um regime de ditadura
alteraram completamente a relao da sociedade brasileira com suas instituies.
Estabelecido o regime democrtico, o Direito passa a no ser mais um instrumento estatal
de poder alheio ao controle social. Surge a possibilidade de a sociedade controlar, resistir
ou ainda criticar o poder, criticar o exerccio do poder sob vrias perspectivas. Com o
Estado de Direito as aes do poder passam a ser formalizadas e, assim, viabilizam o
autocontrole, o controle dos outros poderes ou o controle social do exerccio do poder.
Nesse contexto, levando-se em conta a posio do Estado e sua
composio para a consecuo destes objetivos e os mecanismos de controle e participao
popular, a Administrao Pblica passa a ter tambm relevante papel na construo desta
sociedade.
A realidade jurdica advinda com a nova ordem constitucional, contudo,
no rompeu totalmente com a realidade jurdico-administrativa ento vigente 70. Desde
ento concepes do antigo regime71 convivem com novos princpios da Constituio de
70
O professor Jos Afonso da Silva, observou que a Constituio de 1967 sofreu poderosa influncia da
Constituio de 1937, preocupada com a segurana nacional, de acordo com a doutrina geopoltica de
interesse dos Estados unidos no contexto da Guerra Fria; deu mais poderes Unio e ao Presidente da
Repblica; reformulou, em termos mais ntidos o Sistema Tributrio Nacional e a discriminao de rendas,
ampliando a tcnica do Federalismo Cooperativo; reduziu a autonomia individual, permitindo a suspenso de
direitos e garantias constitucionais; era um instrumento implantado com o Golpe. Veio, ento, o AI-5, em
13.12.1968, que rompe com esta ordem constitucional. Sucessivos atos-institucionais foram baixados, at que
em 17.9.1969 veio a Emenda Constitucional 1 Constituio de 196, outorgada pela Junta Militar que
assumira o governo. Ela pior que a Constituio de 1967. Malfeita, autoritria, centralizadora,
praticamente entregou todos os poderes ao Executivo. Esvaziou o Poder legislativo. Retirou-lhe prerrogativas
de independncia. Manteve os atos institucionais e complementares. (SILVA, Jos Afonso. O
Constitucionalismo Brasileiro evoluo institucional. So Paulo: Malheiros, 2011. pp. 79-80).
71
Utiliza-se esta expresso antigo regime, por analogia expresso Ancien Rgime muito conhecida no
Direito Administrativo, com a observao de que a nova ordem constitucional traz profundas transformaes
em relao quilo que j existiu em matria principiolgica da Administrao Pblica no Brasil.
Relativamente passagem do Estado absoluto para o Estado liberal, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da
Silva, citando Parejo Alfonso e Santamara Pastor, respectivamente, observa que a ruptura no total; por
baixo dos princpios ideolgicos e estruturais definidores do Estado constitucional existem linhas de
continuidade, atravs das quais so vertidos e conseguem sobreviver contedos do antigo regime, por isso
equvoco pensar a Revoluo como um processo de ruptura e destruio da Administrao absolutista,
sem construir outra para o seu lugar. Certamente, que as estruturas organizatrias do Antigo regime
experimentam uma mudana extraordinria na sua configurao formal, mas sem descontinuidade nem
enfraquecimento. Conclui o professor portugus, que continuidade no , no entanto sinnimo de plgio,
ou de total ausncia de ruptura e de inovao no que respeita Administrao Pblica do Estado liberal. Se a
Revoluo francesa (apesar das declaraes de princpios em contrrio) no fez tbua-rasa da realidade
poltico-jurdico anterior, o que certo que ela introduziu profundas transformaes no domnio
administrativo. As instituies herdadas do Antigo regime vo ser entendidas e enquadradas no mbito das
novas concepes do liberalismo poltico, o que altera a sua natureza e modo de funcionamento. A mescla
das velhas instituies com os novos princpios, assim como o surgimento de novas instituies, tm como
resultado uma combinao original que a Administrao Pblica do Estado liberal. (SILVA, Vasco
40
Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em Busca do Acto Administrativo Perdido. Coimbra: Coimbra, 2003. p.
39).
72
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio. Coimbra: Edies
Almedina, 2003. pp. 1185-1186.
73
Idem, ibidem. pp. 288-291. Todas as citaes neste subitem so de Gomes Canotilho, observando-se que
embora ele faa meno Constituio portuguesa, suas consideraes se mostram aplicveis nossa
Constituio de 1988.
41
74
ALEJANDRO NIETO. El Desgobierno de lo pblico. Madrid: Editorial Ariel, 2008. p. 247.
42
para entend-la necessrio ter em vista suas trs faces: a de instrumento, a de poder e a de
butim.
Atuando por meio dela, o Estado tem a Administrao Pblica como um
instrumento, mas sem esquecer que se trata de uma organizao proteica e de atividade
polivalente dado que seu mbito de atuao elstico como consequncia no apenas das
variaes da atividade que se considera pblica, mas tambm porque a mesma funo pode
ser realizada no de maneira burocrtica mas gerida em um cenrio de mercado e at pelo
setor privado: o que forosamente deve alterar sua importncia e desnaturalizar seu
alcance. E como centro de poder, a Administrao Pblica, continua o professor espanhol,
vai muito alm de sua funo meramente instrumental, e em tal condio opera, segundo
sabemos, como um contrapeso poltico. Sendo assim, esta condio de poder atrai
inevitavelmente a ambio de outras foras sociais, que aspiram a ocupar a Administrao
Pblica para desfrutar de seus privilgios e fundamentalmente das rendas que obtm. Com
a consequncia de que se no se ajusta a defend-la, como atualmente o caso espanhol,
termina convertendo-se em um butim de grupos corporativos e em maior medida ainda da
classe poltica75.
O Estado, como se sabe, desenvolve suas atividades por meio do
governo, que atua, por sua vez, por intermdio da Administrao Pblica. A efetividade do
Estado depende da qualidade do governo, e a efetividade deste depende da capacidade
operativa da Administrao Pblica76.
Nos termos da nova ordem constitucional, a Repblica Federativa do
Brasil, como Estado Democrtico de Direito se organiza poltico-administrativamente77 em
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, todos autnomos, nos termos da
Constituio, e estabelece que a Administrao Pblica 78 direta e indireta de quaisquer dos
poderes destes rgos poltico-administrativos obedecer, alm de outras normas, aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.
A Constituio da Repblica de 1988, no Ttulo III 79, Da Organizao do
Estado, mais precisamente no Captulo VII, Da Administrao Pblica, dispe em seu art.
37, caput, que A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da
75
ALEJANDRO NIETO. El Desgobierno de lo pblico. Madrid: Editorial Ariel, 2008. p. 248.
76
Idem, ibidem. p. 245
77
Veja-se o art. 18, caput, da Constituio da Repblica.
78
Veja-se art. 37, caput, da Constituio da Repblica.
79
Mostra-se relevante observar que a Administrao Pblica est inserida na estrutura constitucional no
mbito da Organizao do Estado e no, por exemplo, no Ttulo I, que trata dos princpios fundamentais, ou
ainda do Ttulo II, que trata dos direitos e garantias fundamentais.
43
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer, alm de outros
princpios contidos no prprio caput e de outras regras constantes nos incisos que o
seguem, ao princpio de impessoalidade.
Logo se nota que o princpio em questo aplicvel com exclusividade
Administrao Pblica. Por conseguinte, integra os princpios do Direito Administrativo.
Segundo Crmen Lcia Antunes Rocha80, a Constituio da Repblica de
1988 inovou o tratamento do tema referente Administrao e consolidou a sua
constitucionalizao, estabelecendo a principiologia que domina, desde ento, o seu regime
jurdico.
A opo constitucional brasileira obedece, em parte, a uma tendncia
verificada, geralmente, qual seja, a de erigir em matria constitucional a disciplina da
Administrao Pblica em seus princpios, e, em outra parte, a uma necessidade de o
Estado brasileiro, pouco afeito, especialmente no desempenho daquela atividade,
circunscrever-se, na prtica, ao Direito.
Esta afirmao da atual ministra do Supremo Tribunal Federal de que a
Administrao Pblica brasileira era pouco afeita ao Direito se mostra em sintonia com a
insero, em sua principiologia, alm dos consagrados princpios de legalidade e de
moralidade, do incipiente princpio de impessoalidade.
Este novel princpio se amolda perfeitamente aos predicados que nossa
Repblica passou a adotar com o advento da Constituio de 1988, conforme anotou a
professora mineira. Ou seja, retrata uma Repblica a se realizar segundo padres voltados
ao prximo sculo e que: a) no se realiza num estado que detm apenas um centro de
poder, pois a sociedade passou a formar, em seu seio e fora do governo, centros de poder a
se coordenarem com aquele e que buscam a participao na gesto da coisa pblica, de
maneira direita e permanente; b) domina-se pelo fundamento da legitimidade, que se
assenta numa tica firmada e afirmada socialmente, sendo insuficiente, para esta sociedade
poltica que hoje busca ser atendida pelo Estado Democrtico de Direito, a legalidade sem
o fundamento material de sua validade; c) a atividade administrativa essencial para que
os fundamentos ideolgico-jurdicos sejam atendidos e os seus fins sejam realizados; d) o
Estado Democrtico Social no se enquadra no paradigma de uma Administrao Pblica
ablica, atica e afastada do pblico, e o Direito que preside o desempenho desta atividade
deve se reportar s novas propostas e perspectivas da sociedade participativa, atuante e
80
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. Belo Horizonte:
Del Rey, 1994. p. 65.
44
81
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. , Belo Horizonte:
Del Rey, 1994. p. 65. Anote-se que a Crmen Lcia Antunes Rocha chega a denominar o princpio de
impessoalidade e o de publicidade, como princpios-garantia (p. 66).
82
Idem, ibidem, 526-527.
83
Norberto Bobbio observa que No verdade que uma revoluo radical s possa ocorrer necessariamente
de modo revolucionrio. Pode ocorrer tambm gradativamente. Falo aqui de revoluo copernicana
precisamente no sentido kantiano, como inverso do ponto de observao (BOBBIO, Norberto. A era dos
direitos. Carlos Nelson Coutinho (Trad.) e apresentao de Celso Lafer. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p.
74).
45
84
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Carlos Nelson Coutinho (Trad.) e apresentao de Celso Lafer. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2004. pp. 74-75.
85
O termo administrado utilizado como aglutinador de toda a sociedade que inevitavelmente mantm
relao com a Administrao Pblica. Longe de conotar a ideia de sditos ou de expresses afins, visa a
sintetizar um dos integrantes (em sua forma individual ou coletiva) da relao poltico-jurdico estabelecida
com a Administrao Pblica.
86
Irene Patrcia Nohara observa que Concordamos, portanto, com Jasson Hibner Amaral quando diz que a
falta de efetividade do princpio de impessoalidade deve-se muito mais a um problema cultural do que
propriamente tcnico. claro que o reconhecimento e a punio das situaes em que h violao da
46
88
No h nada mais poderoso do que uma ideia cujo tempo chegou .
88
Esta frase do escritor e dramaturgo francs Victor Hugo foi citada por Diogo Freitas do Amaral,
(AMARAL, Diogo Freitas do. Histria do Pensamento Poltico Ocidental. Coimbra: Almedina, 2011. p.
704).
89
ZAGO, Lvia Maria Armentano Koenigstein. O princpio da impessoalidade. Rio de Janeiro: Renovar,
2001. p. 2.
90
VILA, Ana Paula Oliveira. O princpio da impessoalidade da administrao pblica: para uma
administrao imparcial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 17.
91
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos Manual de Direito Administrativo. 25 ed. ampliada e atualizada at
03.01.2012. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 20.
92
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. , Belo Horizonte:
Del Rey, 1994. p. 162.
93
Este trabalho admite que esta ideia poderosa verdadeiramente uma inovao constitucional. No
apenas como expresso (como signo), mas tambm como significado. Em relao a este princpio, alis, sua
discusso parece estar em segundo plano, sofrendo as consequncias daquilo que se denominou de
modernidade lquida (a expresso do socilogo polons BAUMAN, Zygmunt. Vida Lquida. Carlos
Alberto Medeiros (Trad.). 2 ed. rev. Rio de Janeiro: Zahar, 2009). De algum modo a doutrina no tem se
preocupado mantm-se um dissenso insustentvel - sobre este tema relevante de natureza administrativa
tico-jurdico. Em outras palavras, a preocupao da doutrina parece mudar num tempo mais curto do que
aquele necessrio para a consolidao, em hbitos e rotinas, das formas de atuao do agente administrativo.
48
Sustentando que este o princpio aparece pela primeira vez, com essa
denominao, no art. 37 da Constituio de 1988, Maria Sylvia Zanella Di Pietro 94 afirma
que ele no tem sido objeto de anlise pela doutrina brasileira e est dando margem a
diferentes interpretaes.
Esta realidade de alguma forma confirmada por Odete Medauar que
observa, aps mencionar interpretao de Jos Afonso da Silva, Hely Lopes Meirelles e
Celso Antnio Bandeira de Mello, que os aspectos apontados por estes doutrinadores
representam ngulos diversos deste princpio, acrescentando que os princpios da
impessoalidade, moralidade e publicidade apresentam-se intrincados de maneira profunda,
havendo mesmo, instrumentalizao recproca e que embora nem sempre seja possvel
afastar as implicaes recprocas desses princpios, o estudo separado atende a requisitos
didticos 95.
Em relao lio da professora Odete Medauar mostra-se pertinente
observar dois aspectos. O primeiro que, a despeito desta intrincada relao do princpio
de impessoalidade com outros princpios, e tambm por ela 96, sua identificao,
distinguindo-o dos demais, no atende apenas a pretenses didticas, mas possui relevncia
jurdica prtica. O segundo que no se trata apenas de focar o princpio de ngulos
diversos, mas de, com isso, ora desconsider-lo97, ora relacion-lo a outro princpio distinto
dele98, trazendo ambiguidade99 a este relevante princpio da Administrao Pblica da
94
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 68.
95
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 15 ed. revista, atual.e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 132.
96
A expresso intricado, pertinente ressaltar, significa obscuro, confuso, enredado, emaranhado,
custoso de perceber, conforme NOVO AURLIO O Dicionrio da Lngua Portuguesa Sculo XXI. 3 ed.
Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999.
97
O professor Celso Antnio Bandeira de Mello ao afirmar que O princpio em causa no seno o prprio
princpio da igualdade ou isonomia (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito
Administrativo. 21 ed. revista e atualizada at a Emenda Constitucional 52, de 8.3006. So Paulo: Malheiros,
2006) no lhe confere o contedo que lhe peculiar e distintivo, a ponto de se poder falar que este
doutrinador no o considera como um princpio. Alis, o que se poder dizer do professor Hely Lopes
Meirelles quando registrou que O princpio da impessoalidade, referido na Constituio de 1988 (art. 37,
caput), nada mais que o clssico princpio da finalidade, o qual impe ao administrador pblico que s
pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa
ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
Administrativo Brasileiro. 21 ed. Atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e
Jos Emmanuel Burle Filho. So Paulo: Malheiros, 1996).
98
Aqui se incluem os autores que no afirmam a identidade do princpio com outros princpios, mas que de
alguma forma do-lhe conotao aproximada a outros princpios.
99
Sobre ambiguidade, distinguindo-a de impreciso, o professor Eros Roberto Grau anota: Assim,
ambiguidade e impreciso so marcas caractersticas da linguagem jurdica. Manifesta-se a primeira em
virtude de as mesmas palavras em diversos contextos designarem distintos objetos, fatos ou propriedades (...)
Quanto impreciso, decorre de fluidez de certas palavras, cujo limite de aplicao impreciso. Buscando
exemplos na linguagem comum, ali teremos os vocbulos jovem, alto, calvo (GRAU, Eros Roberto.
49
Porque tenho medo dos juzes (a interpretao/aplicao do direito e dos princpios). 6 edio refundida do
ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros, 2013. p. 143-144).
100
SUNDELD, Carlos Ari. Direito Administrativo para os cticos. So Paulo: Malheiros, 2012. p.80.
Anote-se que o autor argumenta, mais enfaticamente, que o uso retrico de princpios muito vagos vem
sendo um elemento facilitador e legitimador da superficialidade e do voluntarismo. E por que facilitador e
legitimador? Porque belos princpios ningum tem coragem de refutar, e muita gente se sente autorizada a
tirar concluses bem concretas apenas recitando frmulas meio poticas (alis, de preferncia muitas delas
como se enfileirar princpios, todos muitos vagos, aumentasse a fora da concluso). A verdade que
motivaes e discusses que ficam nesse plano de generalidades so insuficientes para concluses concretas.
A razo bvia: nesse plano, quase todo mundo tem alguma razo no que diz (p. 80). Sobre todo mundo,
a propsito, pode-se destacar no apenas a prpria Administrao Pblica, mas tambm os rgos de
controle.
101
A despeito de controvrsia doutrinria, este trabalho parte da premissa de que o princpio de
impessoalidade tem contedo distinto dos demais princpios da Administrao Pblica. A propsito, frise-
que a Constituio do Estado de So Paulo (em seu art. 111) tambm faz meno explcita a este princpio e,
implicitamente, o distingue, por exemplo, dos princpios de legalidade, moralidade, publicidade, finalidade,
motivao, interesse pblico e de eficincia, na medida em que os explicita tambm. Assim, disps o
legislador estadual: A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do
Estado, obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade,
finalidade, motivao, interesse pblico e eficincia. A ttulo de registro, mostra-se sintomtico que a Lei n.
9.784, de 29.1.1999, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal no
faa meno ao princpio de impessoalidade. Longe de se sustentar o mito do grande legislador, citado por
Norberto Bobbio (BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Marco Aurlio Nogueira (Trad.). So Paulo:
Paz e Terra, 2000. p. 179), referindo-se ao Contrato Social de Jean-Jacques Rousseau, este incipiente
princpio alm de ter significado prprio, parece reafirmar no o governo das leis, mas o governo das leis
em ambiente democrtico.
102
Anote-se que a ideia vem da lio de Miguel Seabra Fagundes, In verbis: 2. O Estado, uma vez
constitudo, realiza os seus fins por meio de trs funes em que se reparte a sua atividade: legislao,
administrao e jurisdio. A funo legislativa liga-se aos fenmenos de formao do Direito, enquanto as
outras duas, administrativa e jurisdicional, se prendem fase de sua realizao. Legislar (editar o direito
positivo), administrar (aplicar a lei de ofcio) e julgar (aplicar a lei contenciosamente) so trs fases da
atividade estatal, que se completam e que a esgotam em extenso. O exerccio dessas funes distribudo
pelos rgos denominados Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio. (FAGUNDES, Miguel
50
conceber a ideia de uma supremacia do privado sobre o pblico ou deste sobre aquele
abstrata e aprioristicamente.
Embora no se mostre crvel que isso tenha se dado de modo consciente,
parece que a compreenso reproduzida pela repetio descuidada daquela frase frise-se
encontradia nos livros de Direito Administrativo104 pressupunha a ideia de que a
atuao do administrador pblico era a de um aplicar a lei de forma mecnica, automtica,
sem qualquer dificuldade; ou ainda de aplicar a lei de modo indiferente aos fins da
sociedade ou s consideraes feitas pelo cidado; a de um agir descompromissado e
pronto; ou ainda de um ato decorrente de indiscutvel perfeio; ou ainda de um ato
baseado em vontade inquestionavelmente adequada.
Isso, contudo, parecer ter gerado outra noo, hoje, incompatvel com a
nova ordem constitucional. Ou seja, a de que o agente pblico, sendo servo da lei
(inquestionavelmente escravo da lei), no cometeria equvoco (porque onipotente, porque
sbio), no estaria sujeito a controle; no necessitaria, enfim, fundamentar suas decises; e
mais, no estaria obrigado a ouvir e considerar em sua deciso os argumentos e pretenses
formuladas pelo cidado ou terceiros. Em outras palavras, por todas, no teria o dever
jurdico de expor os fatos e fundamentos que justificaram sua ao.
Seabra. Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. 8 edio atualizada at 2010, por Gustavo
Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 3).
103
Antonio Carlos Cintra do Amaral argumenta que Na doutrina brasileira, encontramos com frequncia a
citao da clssica definio de Miguel Seabra Fagundes (...) de que administrar aplicar a lei de ofcio.
Com isso quer-se sustentar que, para Seabra Fagundes, ao administrador cabia cumprir automaticamente a
lei, e nada mais. Que a atividade administrativa est submetida lei, ningum discute. Mas que o
administrador seja escravo da lei, ou a boca que pronuncia as palavras da lei, quase ningum sustenta.
Quando o saudoso jurista brasileiro formulou essa definio teve por objetivo distinguir a funo
administrativa da funo jurisdicional. O administrador age de ofcio. O juiz, por provocao das partes.
Isso o que me parece resultar da leitura de todo o trecho em que a definio est contida: A funo
legislativa liga-se aos fenmenos de formao do Direito, enquanto as outras duas, administrativa e
jurisdicional, se prendem fase de sua realizao. Legislar (editar o direito positivo), administrar (aplicar a
lei de ofcio) e julgar (aplicar a lei contenciosamente) so trs fases da atividade estatal, que se completam e
que a esgotam em extenso. (AMARAL, Antonio Carlos Cintra do. Teoria do Ato Administrativo - prefcio
de Celso Antnio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 26-27). Este tambm o
entendimento de J. Cretella Jnior: devemos ressaltar, nesta altura, outra vez, que administrar , na quase
totalidade dos casos, aplicar a lei de ofcio, ou seja, sem provocao, normalmente embora haja casos do
interessado pelo emprego dos recursos administrativos, prprios e imprprios, devendo-se notar, entretanto,
que no se trata, como no caso da jurisdio, da aplicao contenciosa da lei pelo Magistrado (CRETELLA
JNIOR, J. Elementos de Direito Constitucional. 4 ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2000. p. 115-116).
104
FAGUNDES, Miguel Seabra. Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. 8 edio
atualizada at 2010, por Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 3. BANDEIRA DE MELLO,
Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 21 ed. revista e atualizada at a Emenda Constitucional 52,
de 8.3006. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 73. CRETELLA JNIOR, J. Elementos de Direito
Constitucional. 4 ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 115.
51
105
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 2. RIVERO,
Jean. Direito Administrativo. Doutor Rogrio Ehrhardt Soares (Trad.). Coimbra: Livraria Almedina, 1981. p.
19-20. CASSAGNE, Juan Carlos. Curso de Derecho Administrativo. 10 edicin actualizada y ampliada.
Buenos Aires: La Ley, 2011. p. 66-70. T. 1 (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . Direito Administrativo. 25
ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 24).
106
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 22 e 23-24.
107
Idem, ibidem. p. 24-25.
52
108
o direito administrativo que hoje conhecemos produto da Revoluo Francesa (SOUSA, Marcelo
Rebelo de; MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral Introduo e princpios
fundamentais. 3 ed. Portugal: D. Quixote, 2010. p. 59. T. 1). O Direito Administrativo surgiu,
53
precisamente, quando os juristas e os homens de governo notaram que os direitos dos administrados no
derivavam apenas das leis que, na maior parte das vezes, no prescreviam solues para regular as
controvrsias com a Administrao Pblica. conhecido o papel e a gravitao que teve na elaborao de
nossa disciplina o Conselho de Estado da Frana, cuja jurisprudncia abriu um amplo caminho para arbitrar
respostas justas, fundadas na realidade social, aos principais problemas que suscitava e suscita a atuao
administrativa. Ao se admitir que o Estado devia reger-se por princpios diferentes aos prprios do Direito
Privado, se deu um passo essencial para a formao de um direito autnomo para reger o agir da
Administrao no campo do Direito Pblico, sem prejuzo de possibilidade de recorrer analogia. Essa
jurisprudncia do Conselho de Estado francs, ao aceitar a existncia de regras jurdicas que no emanam da
legislao positiva, permite concluir que as normas no escritas transcendiam os imperativos do poder, por
sua relao direta com a pessoa humana e a natureza das coisas (CASSAGNE, Juan Carlos. Curso de
Derecho Administrativo. 10 edicin actualizada y ampliada. Buenos Aires: La Ley, 2011. p. 100-101. T. 1.
traduo nossa). Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por sua vez, afirma que o Direito Administrativo, como
ramo autnomo, nasceu em fins do sculo XVIII e incio do sculo XIX, o que no significa que inexistissem
anteriormente normas administrativas, pois onde quer que exista o estado existem rgos encarregados do
exerccio de funes administrativas. O que ocorre que tais normas se enquadravam no jus civile, da mesma
forma que nele se inseriam as demais, hoje pertencentes a outros ramos do direito (...) Alguns vo ao ponto
de afirmar que o Direito Administrativo produto exclusivo da situao gerada pela Revoluo Francesa, s
existindo nos pases que adotaram os princpios por ela defendidos (...) No se afigura verdadeira a tese de
que o Direito Administrativo s exista nos sistemas europeus formados com base nos princpios
revolucionrios do sculo XVIII. O que verdadeiro o fato de que nem todos os pases tiveram a mesma
histria nem estruturaram pela mesma forma o seu poder; em consequncia, o Direito Administrativo teve
origem diversa e desenvolvimento menor em alguns sistemas, como o anglo-americano. Mesmo dentro dos
direitos filiados ao referido sistema europeu existem diferenas que vale a pena assinalar, uma vez que,
quanto menos desenvolvido o Direito Administrativo, maior a aplicao do direito privado nas relaes
jurdicas de que participa o Estado (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25 ed. So
Paulo: Atlas, 2012. p. 1-3).
109
O entendimento liberal da separao de poderes marcou a origem do prprio direito administrativo: a
criao de tribunais administrativos no foi acompanhada pela criao legislativa imediata de um novo
ramo de direito, tendo a progressiva introduo de especialidades de regime da funo administrativa em
relao aos decorrentes do direito comum, considerados como excessivamente igualitrios, sido
primeiramente obra da actividade daqueles mesmos tribunais e s posteriormente objecto de acolhimento
legislativo (SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral
Introduo e princpios fundamentais. 3 ed. Portugal: D. Quixote, 2010. p. 107. T. 1)..
54
110
PERELMAN, Cham.Lgica jurdica: nova retrica.Vergnia K. Pupi (Trad.). Maria Ermantina de
Almeida Prado Galvo (rev. trad.). Revista Tcnica Gildo S Leito Rios. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes,
2004. p. 211, observando-se que o autor faz meno a T. Sauvel (Histoire du jugement motiv, Ver. Dr.
Publ., 1955, PP 5-6).
55
111
SOUSA ,Marcelo Rebelo de; MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral Introduo e
princpios fundamentais. 3 ed. Portugal: D. Quixote, 2010. p. 64. Tomo 1.
112
A Constituio de 1988 constitui um inequvoco marco para o direito administrativo brasileiro, Na
verdade, no parece excessivo, nem h mais qualquer novidade em se reconhecer que o direito administrativo
que exsurgiu da Constituio de 1988 um direito administrativo muito diferente daquele que se preconizava
at ento. As mudanas mais importantes se operaram no campo dos pressupostos tericos (BAPTISTA,
Patrcia. Invalidao dos atos administrativos e devido processo legal: Limites Constitucionais autotutela
administrativa: o dever de observncia do contraditrio e da ampla defesa antes da anulao de um ato
administrativo ilegal e seus parmetros. IN BARROSO, Lus Roberto (org.). A reconstruo democrtica do
direito pblico no Brasil, Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 547).
113
Embora no seja este o enfoque do estudo, cremos que a processualidade administrativa se inclui na
competncia privativa da Unio para legislar sobre direito processual (CR, art. 22, inc. I) enquanto que a
competncia para legislar sobre procedimentos em matria processual concorrente entre Unio, Estados e
Distrito Federal (CR, art. 24, inc. XI). Quanto ao Municpio, sua competncia se estabelece nos termos do art.
30, da CR.(grifo do autor)
56
114
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22 ed. revista e atualizada nos termos
da Reforma Constitucional - at a Emenda Constitucional n. 39, de 19.12.2002. So Paulo: Malheiros, 2003.
p. 635.
115
Todas as transcries deste subitem III. 3 so extradas de SOUSA ,Marcelo Rebelo de; MATOS, Andr
Salgado de. Direito Administrativo Geral Introduo e princpios fundamentais. 3 ed. Portugal: D.
Quixote, 2010. p. 64. Tomo 1. pp. 58-61. Especificamente sobre a caracterstica sobre a ausncia de
codificao, discorrendo sobre a pluralidade de mtodos de estudo do direito, Jos Cretella Jnior registra
que Ao contrrio dos diversos ramos da cincia jurdica, em geral contemplados com seus respectivos
cdigos Cdigo Civil, Cdigo Comercial, Cdigo Penal, Cdigo de Processo Civil, Cdigo de Processo
Penal isola-se estranhamento o direito administrativo por no oferecer at o presente, salvo rarssimas
excees, alis discutidas pelos doutrinadores, o correspondente Cdigo Administrativo (CRETELLA
JNIOR, J. Tratado de direito administrativo. Vol. I - Teoria do direito administrativo. 2 ed. atual. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 335).
57
116
CASSAGNE, Juan Carlos. El acto administrativo. Buenos Aires: La Ley, 2012. p. 2 (traduo nossa).
60
117
SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral Introduo e
princpios fundamentais. 3 ed. Portugal: D. Quixote, 2010. p. 64. Tomo 1. p. 55. Isso significa, e a lio
tambm destes professores, que no se trata do direito exclusivo da funo administrativa: esta pode ainda
ser regulada por normas de outros ramos de direitos, designadamente de direito privado.
118
Conforme NOVO AURLIO SCULO XXI Dicionrio da lngua Portuguesa. 3 edio, totalmente
revista e ampliada. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 1482, panaceia: remdio para todos os males e,
em seu sentido figurado, pancresto:recurso sem nenhum valor empregado para remediar.
119
GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Prlogo de Jorge A. Senz Tomo I, Parte
Geral. 10 ed. Buenos Aires: Fundacin de Derecho Administrativo, 2009. p. III-1 (traduo livre).
61
120
SOUSA ,Marcelo Rebelo de; MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral Introduo e
princpios fundamentais. 3 ed. Portugal: D. Quixote, 2010. p. 35. Tomo 1.
121
Idem, ibidem. p. 85.
62
122
Todas as transcries deste subitem III.5 so extradas de Direito Administrativo Geral Introduo e
princpios fundamentais, SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo
Geral Introduo e princpios fundamentais. 3 ed. Portugal: D. Quixote, 2010. p. 61-63. Tomo 1.
63
por lei, em homenagem aos interesses pblicos que prossegue se associa, por vezes, uma
tendncia quase imanente para a adoo de comportamentos autoritrios, limitadores das
esferas individuais e nas franjas da juridicidade.
Cremos, como na linha do pensamento destes autores portugueses, que a
viso purista de quaisquer destas concepes administrativas de mundo no tem razo de
ser, devendo antes atribuir-se ao direito administrativo uma funo verdadeiramente
mista, objectiva e subjectiva.
E a razo simples. Se por um lado, a viso puramente objetiva
insustentvel perante a consagrao de direitos fundamentais (...) e perante o
estabelecimento da vinculao da administrao pblica aos direitos fundamentais em
geral; de outro, a viso puramente objetiva deixa na sombra a ideia fundamental de
prossecuo do interesse pblico, inerente funo administrativa, e comete o erro de ver a
administrao pblica democraticamente legitimada do Estado social de direito como um
prolongamento da administrao autoritria e antidemocrtica do Estado Liberal.
Fazendo, enfim um pequeno reparo lio destes autores portugueses, o
Direito Administrativo no nem da Administrao Pblica, nem dos cidados. Ele para
ambos, a sua funo a de permitir a prossecuo do interesse pblico no respeito das
posies jurdicas subjetivas dos particulares.
64
123
Diz-se equivocada porque se associou de forma acrtica a expresso pessoal com o termo
impessoalidade. Como se, por exemplo, pudssemos dizer, mutatis mutandis, que a expresso livre do
inc. II, do art. 37, da CR (... declarado em lei de livre nomeao e exonerao) tivesse alguma relao com
o direito de liberdade, reconhecido no art. 5, caput, da CR. Ou ainda que a expresso confiana contida no
inc. V, do art. 37, da CR (as funes de confiana) tivesse alguma relao com o princpio de confiana
legtima que a doutrina administrativista tem sustentado, por influncia do direito alemo (DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 86-87).
65
124
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21 ed. Atualizada por Eurico de Andrade
Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 85-86.
Nesta 21 edio o ttulo vem como sendo Impessoalidade e finalidade; contudo, na 39 edio, atualizada
at a emenda Constitucional 71, de 29.11.2012, agora por Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle
Filho, p. 95-96, registrou-se Impessoalidade ou finalidade, com o acrscimo de que do exposto, constata-
se que o princpio em foco est entrelaado com o princpio da igualdade (art. 5, I,e 19, III, CF), o qual
impe Administrao Pblica tratar igualmente a todos os que estejam na mesma situao ftica e jurdica.
Anote-se que nas duas edies mencionadas, p. 82 e 90, respectivamente, Hely Lopes afirma que A
Constituio de 1988 no se referiu expressamente ao princpio da finalidade, mas o admitiu sob a
denominao de princpio da impessoalidade (art. 37).
125
LIMA, Rui Cirne. Princpios de Direito Administrativo 7 ed., revista e reelaborada por Paulo Alberto
Pasqualini. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 54 e 24.
66
utilidade pblica, registrou-se que ela d-nos, por assim dizer, o trao essencial do Direito
Administrativo. A utilidade pblica a finalidade prpria da Administrao Pblica,
enquanto prov segurana do estado, manuteno da ordem pblica e satisfao de
todas as necessidades da sociedade (Pereira do Rego, Elementos de Direito
Administrativo Brasileiro, 1860, 4, p.2).
Em monografia sobre o princpio, Lvia Maria Armentano Koenigstein
Zago126, depois de relacionar a compreenso que autores nacionais e internacionais
possuem sobre o princpio de impessoalidade, a ligao dele com o Estado-Poder e com
outros princpios constitucionais, observou que a impessoalidade comportava vrios
significados e denominaes, realando seu trao poltico, mas refere-se ao princpio de
impessoalidade como estando relacionado ao princpios da finalidade, acrescentando que
ele tem a funo de impor condutas (avoca o sentido de dever) e tambm garantir direitos
(traz o sentido de objetividade, possibilitando a transparncia, a igualdade, a eficincia,
responsabilidade).
Observa esta autora que a vedao de subjetivismo, de privilgios, de
perseguies e de arbitrariedade constitui a caracterstica fulcral, o buslis do princpio da
impessoalidade, seu trao marcante e destacado, em qualquer poca e sob qualquer
denominao. Esta caracterstica que imprime ao princpio da impessoalidade seu sentido
tico, que o entrelaa e identifica de maneira muito estrita e especial a outros princpios
jurdicos (...) Assim, o princpio da impessoalidade significa atuao objetiva e neutra,
primordial e exclusivamente voltada para o fim do interesse pblico, cujo objetivo
principal consiste na vedao do arbtrio e do dirigismo oposto ao do interesse pblico
comum, seja com vistas ao obsquio, seja com vistas ao prejuzo127.
No que diz respeito relao do princpio com o poder, ela observa que o
princpio da impessoalidade visa a arredar a identificao do poder com a pessoa fsica do
governante. , pois, princpio conformador, informador e axiolgico dos Estados
Modernos de Direitos128.
Aps apontar vrias interpretaes sobre o princpio encontrados na
doutrina brasileira (chamando-as de cinco teorias sobre o princpio) e rebat-las uma a
126
ZAGO, Lvia Maria Armentano Koenigstein. O princpio da impessoalidade. Rio de Janeiro: Renovar,
2001. p.179.
127
Idem, ibidem. p. 179.
128
Idem, ibidem. p. 383.
67
uma, Fbio Lins de Lessa Carvalho129 concebe o princpio maneira de Lvia Maria
Armentano Koenigstein. O autor registra que a impessoalidade possui extrema riqueza de
contedo. Cada uma das correntes analisadas focaliza um determinado aspecto do
princpio, todos igualmente preocupados em reforar o compromisso que deve ser
assumido pelo administrador pblico, que se traduz nas seguintes tarefas: exercer um
encargo, cumprir uma funo, desincumbir-se de uma misso, servir ao pblico, realizar
um projeto popular.
Em seguida, ele conclui que Todas essas prescries foram resumidas
por Lvia Maria Armentano Koenigstein nos seguintes termos: A vedao de
subjetivismo, de privilgios, de perseguies e de arbitrariedade constitui a caracterstica
fulcral, o buslis do princpio da impessoalidade, seu trao marcante e destacado, em
qualquer poca e sob qualquer denominao. Esta caracterstica que imprime ao princpio
da impessoalidade seu sentido tico, que o entrelaa e identifica de maneira muito estrita e
especial a outros princpios jurdicos....
Parece ser esta tambm a compreenso que Jos Nilo de Castro130 tem do
princpio de impessoalidade. Para ele, este princpio se traduz na consecuo da finalidade
pblica, vedando expressamente quaisquer inclinaes ou interesses pessoais na prtica do
ato, de forma a lhe garantir a impessoalidade, imparcialidade e neutralidade.
A propsito, este autor acrescenta que da tradio vigorosa de nosso
regime republicano, acumulada desde a Carta de 1891, a sujeio da Administrao
Pblica (a compreendidos todos os Poderes) ao princpio da impessoalidade, em virtude
do qual as funes estatais se ligam a finalidades pblicas impessoais, metaindividuais,
objetivas. A estatal impessoal, no pode ser orientada por interesses pessoais, quer do
agente, quer do particular.
Irene Patrcia Nohara131 inclui-se entre aqueles que associam o princpio
ao princpio da finalidade. Mencionando o entendimento de vrios doutrinadores e
admitindo que os fundamentos (finalidade, teoria do rgo, imparcialidade e igualdade)
utilizados por eles eram indissociveis, observa que o agente pblico no pode praticar
atos seno para satisfazer interesses pblicos, sendo vedado o uso da mquina
129
CARVALHO, Fbio Lins de Lessa. O princpio da impessoalidade nas licitaes. Macei: EDUFAL,
2005. p. 70.
130
CASTRO, Jos Nilo de. Direito Municipal Positivo. 6 ed. revisada e atualizada. Belo Horizonte: Del Rey,
2006. p.506.
131
NOHARA, Irene Patrcia. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2011. p. 70-72.
68
administrativa, custeada pela res publica, para o alcance to somente da interesses prprios
ou de terceiros.
Mais adiante afirma que a consecuo dos fins de interesse pblico deve
guiar a atividade administrativa, na qual a manifestao da vontade estatal, pela teoria do
rgo, no pode se confundida com a vontade subjetiva do agente pblico que deve agir de
forma imparcial, tratando a todos sem discriminaes arbitrrias.
Pelo que se infere de sua argumentao, Marcio Pestana132 se inclui entre
aqueles que, considerando ter o princpio de impessoalidade uma textura aberta, passvel
de ser saturada sob diversas acepes, como de identidade com o princpio da igualdade,
atrelado ao princpio de finalidade, compreende-o como sendo o princpio de finalidade.
, pois, o que se observa de sua afirmao no sentido de que o princpio da
impessoalidade, a nosso ver, direciona-se certeiramente para os atos administrativos da
espcie discricionria, conferindo-lhes um vetor axiolgico no sentido de determinar, ao
agente pblico, que a deciso que se encontra prestes a ser tomada dever s-lo em
obsquio ao interesse pblico, e no em favor deste ou daquele interesse ou preferncia
pessoal (...) H, contudo, outra acepo que nos parece apropriada para este princpio de
to largo espectro (...) percebe-se que o princpio da impessoalidade tem aplicabilidade
clara no sentido de vedar a vinculao entre entidade-agente, ou seja, da personalizao e
do enaltecimento, com foros muita das vezes de excesso a destaque de qualidades, virtudes
e realizaes, das pessoas fsicas que, sob o manto da condio jurdica de agente pblico,
so os efetivos instrumentalizadores e promoters dos atos de competncia da entidade
pblica a que pertencem ou qual esto voltados.
Em Reflexes acerca do princpio da impessoalidade133, Bernardo
Strobel Guimares, aps examinar doutrina estrangeira e nacional, parece compreender o
princpio como relacionado ao princpio de finalidade. Ao pretender fixar seu contedo,
afirma que Primeiramente, o princpio fixa um objetivo a ser atingido: a Administrao
deve ser exercida pelos seus agentes, independentemente de suas preferncias pessoais,
ficando salvaguardada de interesses que lhe so alheios. A, tem-se uma eficcia
teleolgica que tipicamente se caracteriza como pertinente a um princpio, pois se pretende
promover um estado a ser atingido (justamete, a Administrao impessoal), o que acaba
por orientar a interpretao a ser dada a outras normas que remetem ideia de
132
PESTANA, Mrcio. Direito Administrativo Brasileiro. 3 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 205-206.
133
GUIMARES, Bernardo Strobel. Princpios de direito administrativo: legalidade, segurana jurdica,
impessoalidade, publicidade, motivao, eficincia, moralidade, razoabilidade, interesse pblico. In
MARRARA, Tiago (org). ______. So Paulo Atlas, 2012. p. 133-147.
69
impessoalidade, bem como servir de norte a medidas legais e administrativas que visem a
promoo desse estado ideal de coisas.
E, ao final da parte de seu texto, no item intitulado O contedo do
princpio da impessoalidade, este autor conclui que Qualquer ao em que um servidor
ponha seus interesses acima daqueles acolhidos pelo sistema ser reprovvel luz do
contedo que diretamente se extrai do princpio da impessoalidade.
Por fim, registre-se que embora faa meno doutrina de Lcia Valle
Figueiredo, de Juarez de Freitas e de Crmen Lcia Antunes Rocha, Marino Pazzaglini
Filho134 acaba por concluir que o princpio est relacionado ao de finalidade. o que se
observa desta sua afirmao: Portanto, a atuao da Administrao Pblica deve pautar-se
sempre pelo interesse pblico, o que vale dizer, pela objetividade e pela neutralidade no
atendimento s necessidades do grupo social, imune no s s marcas particulares como
aos liames polticos e de ndole pessoal do agente pblico que a exera.
134
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Princpios constitucionais regulares da administrao pblica: agentes
pblicos discricionariedade administrativa, extenso da atuao do Ministrio Pblico e do controle do
poder judicirio. 2 ed.So Paulo: Atlas, 2003. p. 27.
135
Licitao. In Direito administrativo na Constituio de 1988. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio
(coordenador). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 119.
70
136
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 21 ed. revista e atualizada
at a Emenda Constitucional 52, de 8.3006. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 110.
137
ARAJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 3 ed. revista, ampliada e atualizada. So
Paulo: Saraiva, 2007. p. 56.
138
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 12 edio revista e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2007.
p.9.
71
os trechos, pois foi usado o critrio pessoal ao invs da impessoalidade que ora a
Constituio obriga. bvio que esse princpio no impede que certos atos
administrativos tenham um beneficirio, como o caso do ato de nomeao de servidor
pblico.
139
Em texto intitulado Princpio da impessoalidade , o professor
Fernando Dias Menezes de Almeida associa o princpio ideia de igualdade. Partido do
exame da noo de legalidade, apontando seu sentido material e formal, ele argumenta que
h o sentido material de legalidade, que remete noo de lei enquanto suporte de norma
geral e abstrata.
O sentido material de legalidade o que traduz juridicamente de modo
mais imediato o valor da igualdade, resultando na noo de impessoalidade (...)
A essncia da impessoalidade, portanto, est no fato de o tratamento dado
pelos agentes estatais aos casos individuais e concretos estar fundamentado numa deciso
anterior geral e abstrata.
Aluizio Bezerra Filho140, embora faa meno a regra de
impessoalidade, inclui-se entre aqueles que concebem o princpio de impessoalidade
relacionado ao princpio de igualdade. , pois, o que se observa quando afirma que a
regra de impessoalidade determina que os administrados e as pessoas em geral sejam
tratadas em igualdade de condies para a regncia de atuao da atuao da gesto
pblica seja voltada para a satisfao coletiva, sem distino entre os indivduos que so,
no regime democrtico, os titulares do poder (...) A impessoalidade pressupe a
imparcialidade do agente pblico na implementao dos atos administrativos para que os
destinatrios recebam tratamento igualitrio.
Aps asseverar que primeira vista seria possvel inferir que o princpio
de impessoalidade se consubstancia no princpio da igualdade, Lcia Valle Figueiredo 141
argumenta que no isso o que ocorre. Partindo da acepo do Dicionrio Andr Lalande
para o verbete impessoal e com apoio na doutrina de Massimo Severo Giannini, ela
139
ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Princpios de direito administrativo: legalidade, segurana
jurdica, impessoalidade, publicidade, motivao, eficincia, moralidade, razoabilidade, interesse pblico. In
MARRARA, Tiago (org). ______. So Paulo Atlas, 2012. p. 109-118.
140
BEZERRA FILHO, Aluizio. Lei de improbidade administrativa. Curitiba: Juru, 2006. p. 28-29.
141
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 8 ed. revista, ampliada e atualizada at a
emenda Constitucional 52/2006. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 63-64.
72
142
FREITAS, Juarez de. O Controle dos Atos Administrativos e os princpios fundamentais. 4 ed. refundida
e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 82.
73
143
CARVALHO, Fbio Lins de Lessa. O princpio da impessoalidade nas licitaes. Macei: EDUFAL,
2005. p. 25-26.
144
VILA, Ana Paula Oliveira. O princpio da impessoalidade da administrao pblica: para uma
administrao imparcial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 107-108.
74
145
MELO, Cristina Andrade. O princpio da impessoalidade Audincia pblica como contributo
imparcialidade na atuao estatal. In BATISTA JNIOR, Onofre Alves; CASTRO, Srgio Pessoa de Paula.
(coords.). Tendncias e perspectivas do Direito Administrao: uma viso da escola mineira. Belo Horizonte:
Frum, 2012. p. 288-305.
146
BATISTA JNIOR, Onofre Alves. Transaes Administrativas: um contributo ao estudo do contrato
administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como alternativa atuao
administrativa autoritria, no contexto de uma administrao pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 133-136.
75
147
OSRIO, Fbio Medina. Teoria da improbidade administrativa: m gesto pblica; corrupo;
ineficincia prefcio de Eduardo Garcia de Enterra. 3 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
p. 133. Para o autor a sigla LGIA significa Lei Geral de Improbidade Administrativa.
148
ROSA, Renata Porto de Adri. Princpio de Impessoalidade. In ______ et al - prefcio de Lcia Valle
Figueiredo. Princpios Informadores do Direito Administrativo. So Paulo: Editora NDJ, 1997. p. 36.
149
Idem, ibidem. p. 35.
76
150
RIBEIRO, Maria Teresa de Melo. O Princpio da Imparcialidade da Administrao Pblica. Coimbra:
Livraria Almedina, 1996. p. 98-109. Ainda por esta obra, nota-se que h autores, dentre eles o
administrativista Martins Claro, que identificam o princpio da imparcialidade com o princpio da legalidade:
a violao do princpio da imparcialidade no gera o desvio de poder mas a violao da lei (nota de rodap
n. 211, p.104). Ou ainda, aqueles que o identificam com o princpio da finalidade, como se infere da observa
da autora Maria Teresa, sobre o constitucionalista Jorge Miranda e, no sentido de que para este autor, do
princpio da imparcialidade decorre a obrigao de a Administrao actuar com objetividade, iseno e
independncia face aos interesses privados com que se depara, na mais estrita prossecuo do interesse
pblico (mesma obra, p. 108). David Duarte tambm discorre sobre o princpio de imparcialidade
(DUARTE, David. Procedimentalizao, Participao e Fundamentao: para uma concretizao do
princpio da imparcialidade administrativa como parmetro decisrio. Coimbra: Livraria Almedina, 1996. p.
258-465).
151
A Constituio Portuguesa, no item 2, do art. 266, dispe que Os rgos e agentes administrativos esto
subordinados Constituio e lei e devem actuar, no exerccio das suas funes, com respeito pelos
princpios da igualdade, da proporcionalidade, da justia e da imparcialidade (RIBEIRO, Maria Teresa de
Melo. O Princpio da Imparcialidade da Administrao Pblica. Coimbra: Livraria Almedina, 1996. p. 86-
87).
152
Idem, ibidem. p. 155.
153
Idem, ibidem. p. 161.
77
154
RIBEIRO, Maria Teresa de Melo. O Princpio da Imparcialidade da Administrao Pblica. Coimbra:
Livraria Almedina, 1996. p.. 340.
155
ROSA, Renata Porto de Adri. Princpio de Impessoalidade. In ______ et al - prefcio de Lcia Valle
Figueiredo. Princpios Informadores do Direito Administrativo. So Paulo: Editora NDJ, 1997. p. 35.
156
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 68. O
mesmo entendimento j constava da 20 ed. da mesma obra, p. 62-63.
78
157
CUNHA, Srgio Srvulo da. Princpios constitucionais. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 152-153. Anote-se
que o autor associa impessoalidade a questo relacionada a grupos de interesses ou de presso, a lobbies,
observando que, em relao a estes, pior do que os abusos do lobbying sua clandestinidade, sua
desigualdade e sua intimidade com o executivo, tanto mais acorooada quanto maior a predominncia deste.
Por fim, registra a existncia de excees de impessoalidade, dando como exemplo, a lei que reconhece o
direito do ru de ficar calado e aquela que estabelece competncia ratione personae.
79
governo, no exerccio de sua funo, deve mover-se por padres objetivos, e no por
interesses ou inclinaes particulares, prprias ou alheias. Contra o princpio da
impessoalidade atentam, por exemplo, o oportunismo, o nepotismo, o partidarismo, que
fazem passar os interesses pessoais frente do interesse pblico.
Em seguida, o autor afirma, contudo, que Quando se trata de decidir
sobre interesses de outrem, a busca da imparcialidade no da frieza o principal
propsito da impessoalidade.
158
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 2 ed. revisada e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 833. Anote-se que coube a
Inocncio Mrtires Coelho escrever sobre os princpios da Administrao Pblica, conforme explicado na
parte intitulada Explicao e Dedicatria, p. V.
159
AULETE, Caldas. Manual de Direito Administrativo. 25 ed. ampliada e atualizada at 03.01.2012. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 20-21.
80
160
AULETE, Caldas. Manual de Direito Administrativo. 25 ed. ampliada e atualizada at 03.01.2012. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2012.p. 21. A propsito, tal como redigido o pargrafo, tem-se a impresso que o
princpio de impessoalidade necessita de proteo no ordenamento positivo; ou seja, como se o princpio
constitucional necessitasse de garantia na legislao infraconstitucional para ter existncia.
161
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutria, parte geral
e parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 104.
81
166
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 8 ed. revista, ampliada e atualizada. Belo
Horizonte: FORUM, 2012. p. 446. Anote-se que na nota de rodap n. 30, o autor acrescenta que Como
afirmou o extraordinrio M. SEARA FGUNDES, ... da essncia do processo licitatrio, tessitura formal
capaz de preservar a eleio dos co-contratantes de qualquer influncia parcial dos agentes administrativos
(Licitao formalidades evitao da discricionariedade no julgamento, RDP, 78/78, abr./jun. 1986).
167
GUEDES, Demian. Processo Administrativo e democracia - prefcio de Leonardo Greco; apresentao de
Marcos Juruena Villela Souto. Belo Horizonte: Frum, 2007. pp. 128-133. Registre-se, porque relevante, que
o autor havia afirmado antes que Carlos Ari Sundfeld ressalta no processo administrativo sua funo de
garantir a observncia do princpio da impessoalidade. Assim, a publicizao e a processualizao da
atividade administrativa funcionam como instrumentos de maximizao de sua racionalidade, possibilitando
um afastamento da deciso das vontades subjetivas e dos caprichos do agente envolvido. 105 (p. 50). Nesta
nota de rodap n. 105, o autor cita Fundamentos de direito pblico, p. 93., daquele professor; contudo, no se
confirmou tal afirmativa na edio na 4 edio, 7 tiragem, de 2006, na p. 93; entretanto, nela se l, por
exemplo, que No houvesse processo para a formao da vontade funcional, ela seria idntica vontade
83
livre: centrada no agente. O processo infunde ao ato racionalidade, imparcialidade, equilbrio; evita que o
agente o transforme em expresso de sua personalidade. Sem ele, o agente fatalmente excederia seu papel de
intermedirio entre o Direito (a Constituio, a lei) e o ato a ser produzido. (pp. 93-94).
168
HARGER, Marcelo. Princpios Constitucionais do Processo Administrativo. 2 ed. revista e atualizada.
Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 112-117. Anote-se que em suas notas de rodap n. 145 e 146 - o autor faz
meno a Princpios Constitucionais do Processo Administrativo Disciplinar, de Romeu Felipe Bacellar
Filho, p. 177.
84
169
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 15 ed, revista atualizada e ampliada. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p. 132-133. Anote-se, entretanto, que Fbio Medina Osrio (OSRIO, Fbio
Medina. Teoria da improbidade administrativa: m gesto pblica; corrupo; ineficincia prefcio de
Eduardo Garcia de Enterra. 3 ed.So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 133), fazendo meno
ao livro O direito administrativo em evoluo. (MEDAUAR, Odete. So Paulo: Ed. RT, 1992) observa que
Odete Medauar afirma que, em um primeiro momento, entende-se por impessoalidade administrativa o
princpio segundo o qual a Administrao Pblica atua representada por seus agentes, situando-se estes como
longa manus. No atuam os agentes em nome prprio, mas, impessoalmente, na representao dos interesses
pblicos da Administrao Pblica. Com certeza, porque no representam, ou no poderiam representar, seus
prprios interesses, os agentes pblicos devem atuar de modo impessoal e imparcial.
85
170
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1992. p. 183.
86
171
MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. 2 ed. revista, atualizada e ampliada.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 93.
172
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 7 ed. Niteri: Impetus, 2013. p. 34. A autora faz meno
ao RE 191.668/RS STF Primeira Turma, Rel. Min. Menezes de Direito, julgamento: 15.04.2008, DJ:
30.05.2008. A ttulo de registro, parte deste acrdo registra que (...) O rigor do dispositivo constitucional
que assegura o princpio da impessoalidade vincula a publicidade ao carter educativo, informativo ou de
orientao social incompatvel com a meno de nomes, smbolos ou imagens, a includos slogans, que
caracterizem promoo pessoal ou de servidores pblicos (...).
173
ARAGO, Alexandre Santos. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 70-71.
87
174
ANDRADE, Flvia Cristina Moura de. Direito Administrativo. 2 ed.So Paulo: Premier Mxima, 2008.
p. 37-39. (Coleo Elementos do Direito).
88
poder pblico, e outro auditor poder rever ou manter a cobrana; nas divulgaes de
realizaes de obras pblicas no deve constar o nome do Prefeito mas, sim, necessrio
fazer meno Administrao Municipal.
Ao discorrer sobre o princpio de finalidade, contudo, ela, aps dar um
exemplo, conclui que este princpio uma espcie da impessoalidade (...) (igualdade de
tratamento aos administrados).
Esta compreenso do princpio parece ser tambm a de Emerson Garcia e
Rogrio Pacheco Alves175, que, embora iniciem a exposio no sentido de que o princpio
deve ser concebido em dupla perspectiva, ao final acrescentam o princpio da finalidade.
Em sntese, argumentam da seguinte forma: Esse princpio deve ser concebido em uma
dupla perspectiva. Em um primeiro sentido, estatui que autor dos atos estatais o rgo ou
a entidade, e no a pessoa do agente (acepo ativa).
Sob outra tica, torna cogente que a administrao dispense igualdade de
tratamento a todos aqueles que se encontrem em posio similar, o que pressupe que os
atos praticados gerem os mesmos efeitos e atinjam a todos os administrados que estejam
em idntica situao ftica ou jurdica, caracterizando a imparcialidade do agente pblico.
Logo em seguida, acrescentam que preserva-se o princpio da isonomia
entre os administrados e o princpio da finalidade, segundo o qual a atividade estatal deve
ter sempre por objetivo a satisfao do interesse pblico, sendo vedada a atividade
discriminatria que busque unicamente a implementao de um interesse particular.
Embora primeira vista fosse possvel incluir Uadi Lammgo Bulos 176
entre aqueles que concebem o princpio como o princpio de finalidade, na verdade, este
autor parece compreender o princpio como relacionado noo de finalidade, igualdade e
imputao. , pois, o que se nota de sua argumentao: O princpio de impessoalidade,
consectrio natural do princpio de finalidade, impe que o ato administrativo seja
praticado de acordo com os escopos da lei, precisamente para evitar a autopromoo de
agentes pblicos (...) A impessoalidade, visa, pois, coibir o desvio de finalidade de ato
comissivo ou omissivo na Administrao Pblica, impedindo que o administrador pratique
ao ou omisso para beneficiar a si prprio ou a terceiros. O vetor da impessoalidade
recai, tambm, sobre a figura do administrado.
175
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa. 2 ed. revista e ampliada.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 55-56.
176
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. revista e atualizada de acordo com a
Emenda Constitucional n. 56/2007. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 802-803.
89
177
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. , Belo Horizonte:
Del Rey, 1994. p. 145-171. A propsito, na empreitada de distinguir o princpio de impessoalidade dos
princpios de igualdade e de finalidade, a autora parece se contradizer: num primeiro momento argumentou
que A impessoalidade administrativa direito do cidado e dever do Estado (p. 151); mais adiante,
ponderou que A igualdade direito e o seu titular o indivduo ou o cidado. A impessoalidade dever e
quem o titulariza a Administrao pblica (p. 154).
178
Idem, ibidem. p. 147.
90
179
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. , Belo Horizonte:
Del Rey, 1994. p. 153.
91
180
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 12 ed. revista, ampliada e atualizada.
Bahia: JusPODIVM, 2013. p. 41.
181
VIEIRA, Evelise Pedroso Teixeira Prado. Direito Administrativo. So Paulo: Verbatim, 2011. p. 61-62.
92
182
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 92-93.
93
183
Alguns lxicos nacionais, v.g., parecem inspirar a confuso: I. o GRANDE DICIONRIO SACCONI DA
LNGUA PORTUGUESA. comentado, crtico e enciclopdico. So Paulo: Nova Gerao, 2010, registra o
verbete IMPESSOAL como: que no pessoal; que no se destina ou se refere a uma pessoa em particular;
que no privilegia gostos, opinies ou interesses pessoais; que no tem nenhum carter pessoal, imparcial,
objetivo; que no tem personalidade ou caractersticas humanas; que revela distanciamento ou frieza,
distante, indiferente; II o DICIONRIO HOUAISS DA LNGUA PORTUGUESA.Rio de janeiro:
Objetiva, 2009, registra o verbete como o que no existe como pessoa, que no possui os atributos de pessoa;
que no pertence ou no se refere a uma pessoa em particular; desprovido de qualquer trao pessoal com
vistas a uma maior objetividade e imparcialidade; que no reflete qualquer particularidade individual,
annimo; e III o NOVO AURLIO SCULO XXI: o dicionrio da lngua portuguesa. 3 edio totalmente
revista e ampliada. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999 aponta o termo como o que no se refere ou no se
dirige a uma pessoa em particular, mas s pessoas em geral; independente de, ou sobranceiro a qualquer
circunstncia ou particularidade; pouco original, incaracterstico.
184
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25 ed. ampliada e atualizada
at 03.01.2012. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 20. Impessoal o que no pertence a uma pessoa em
especial, ou seja, aquilo que no pode ser voltado especialmente a determinadas pessoas.
185
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 8 ed. revista, ampliada e atualizada at a
emenda Constitucional 52/2006. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 63-64.
186
Se fizermos abstrao do usurio da linguagem e analisarmos apenas as expresses e o que designam,
estaremos no campo da semntica (CARNAP, Rudolf. Fundamentos da lgica e da matemtica apud
MARCONDES, Danilo. A pragmtica na filosofia contempornea. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2005. p.
50).
94
187
A questo no nova em Direito Administrativo. Garrido Falla, anota que quando se aborda a tarefa de
definir a ideia de administrar, a doutrina tem recorrido com frequncia investigao da etimologia do
vocbulo, observando que Giannini realou, contudo, o auxlio limitado que o de se socorrer da etimologia
do termo, como frequente na doutrina. (FALLA, Garrido. Tratado de Derecho Administrativo. Vol. 1,
Parte Geral. 15 ed. Madrid: Editorial Tecnos, 2010. p. 35). Aqui no Brasil, por exemplo, J. Cretella Jnior,
ao discorrer sobre pessoas jurdicas administrativas, mais especificamente sobre autarquia, anota que se
acham definitivamente incorporados ao lxico da lngua portuguesa os vocbulos autarcia e autarquia,
significando, respectivamente, entre ns, quantidade do que se basta a si mesmo e autonomia, governo
autnomo. No obstante ser vocbulo pouco feliz, incorporou-se a palavra autarquia, para sempre, lngua
jurdica, significando, na acepo etimolgica, atribuio de governar-se, mas, de modo mais preciso,
administrar-se com relativa independncia e no de maneira absoluta, visto que a fiscalizao superior do
poder central condio de toda descentralizao administrativa que, em substncia, autarquia. A propsito
disso, esclarece Bielsa, observamos que se pretendeu dar maior extenso autarquia do que autonomia. O
erro provm de tomar o conceito em seu significado primitivo e etimolgico.
188
Sob o ttulo de Dificuldade conceitual, do captulo intitulado Definio do Direito Administrativo
(CRETELLA JNIOR, J. Curso de Direito Administrativo de acordo com a Constituio de 1998. 11 ed.
revista e atualizada, Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 19-20), Jos Cretella Jnior ensina que o problema da
definio no compete s disciplinas particulares. Definir tarefa que incumbe filosofia, no setor reservado
lgica dos conceitos, mas os prprios especialistas ressaltam a dificuldade que entra o esprito humano ao
pretender resumir numa nica proposio as notas caractersticas do objeto definido, correndo-se o risco ou
de ficar-se aqum do objeto, ou alm do objeto, abrangendo-se menos do que se quer ou mais do que se tem
em mira. O direito administrativo no foge a estas observaes de natureza genrica, do que resulta a
multiplicidade de conceitos formulados pelos mais diferentes autores nestes ltimos cem anos. Num ponto,
entretanto, todos os autores esto de acordo: que a definio dever apoiar-se num CRITRIO, referencial
obrigatrio para a estrutura conceitual. J com o ttulo Critrios adotados, o autor acrescenta que o
exame das distines propostas pelos mais eminentes autores da literatura administrativa internacional
revela, primeira anlise, o ponto de partida da sntese conceitual ora resultante do relevo, maior ou menor,
que se atribui a este ou quele trao do mundo administrativo, ora da posio filosfica ou tratadista diante
dos fenmenos considerados, ora o escopo que julgam a matria dever perseguir, ora o aspecto formal com
que se apresenta a disciplina ao investigador, outras vezes ainda a dois ou mais elementos conjugados, tidos
como fundamentais por quem se proponha a enfrentar o perigoso problema do definir. Desse modo, variam
extremamente as colocaes dos autores que, levados por critrios diferentes, atingem, claro, conceitos
tambm os mais diversos. A prpria situao dos primeiros mestres do direito administrativo diante do caos
em que se encontravam os textos legais serviu para imprimir-lhes uma natural e prtica orientao, base
rudimentar, mas necessria, para um primeiro ensaio de definio, mais tarde ndice seguro de
reconhecimento da escola denominada legalista, exegtica, emprica ou catica. No Dicionrio de Filosofia,
Nicola Abbagnano (ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Alfredo Bosi (Trad. e rev. da 1 ed.
Brs. Ivone Castilho Benedetti (reviso da traduo e traduo dos novos textos). 6 ed. So Paulo: WFM
Martins Fontes, 2012), o verbete CONCEITO significa Em geral, todo o processo que possibilite a
descrio, a classificao e a previso dos objetos cognoscveis. (...) A noo de C. d origem a dois
problemas fundamentais: um sobre a natureza do C. e outro sobre a funo do C (...) A) o problema da
natureza do C. recebeu duas solues fundamentais: 1 o C. a essncia das coisas, mais precisamente a sua
essncia necessria, pela qual no podem ser de modo diferente daquilo que so; 2 o C. um signo. 1 A
concepo do C. como essncia pertence ao perodo clssico da filosofia grega, em que o C. assumido
como o que se subtrai diversidade e mudana de pontos de vista ou de opinies, porque se refere s
caractersticas que, sendo constitutivas do prprio objeto, no so alteradas pela mudana de perspectiva (...)
2. Na segunda interpretao, o C. um signo do objeto (qualquer que seja) e se acha em relao de
significao com ele. (...) Deve-se notar, contudo, que o termo C. ou significado refere-se com mais
frequncia a conotao do que a denotao. Assim, Carnap, nas ltimas obras, entendeu por C. a propriedade,
o atributo ou funo (Introduction to Semantics, 1942; 2 ed., 1959, 7) (...) B) A funo C. pode ser
concebida de duas maneiras fundamentais diferentes: como final e como instrumental. Funo final
atribuda ao C. pela sua interpretao como essncia, visto que, por essa interpretao, o C. no tem outra
funo seno exprimir ou revelar a substncia das coisas. Desse ponto de vista, a funo identifica-se com a
prpria natureza do conceito. Quando, porm, se admite a teoria simblica do C., admite-se ipso facto
tambm a sua instrumentalidade; e essa instrumentalidade pode ser aclarada e descrita nos seus mltiplos
aspectos. Os aspectos principais so os seguintes: 1 A primeira funo atribuda a conceito a de descrever
os objetos da experincia para permitir o seu reconhecimento (...) Essa funo descritiva ou recognitiva do C.
muitas vezes omitida por ser mais bvia (...) 2. A segunda funo atribuda ao C. a econmica. A essa
funo vincula-se carter classificador do C. (...) 3 A terceira funo do C. organizar os dados da
95
experincia de modo que se estabeleam entre eles nexos de natureza lgica (...) 4 A quarta funo do C.,
hoje considerada fundamental nas cincias fsicas, a previso (...) Por ela, o C. um meio ou procedimento
antecipador ou projetante. Para Dewey, antecipa ou projeta a soluo de um problema exatamente formulado
(Logic, XX, 1; trad. it., p.516; cf. XXIII, 1, p. 599). Para outros, a funo antecipadora do C. o
instrumento de que a cincia se serve para predizer a experincia futura luz da experincia passada
(Quine, From a logical Point of View, II, 6). Este trabalho toma o termo CONCEITO, em relao ao
princpio de impessoalidade, em sua funo instrumental organizadora e preventiva da atividade
administrativa.
189
Aqui a lio de Eros Roberto Grau: Os conceitos jurdicos no so referidos a objetos, mas sim a
significaes. No so conceitos essencialistas. O objeto do conceito no existe em si; dele no h
representao concreta, nem mesmo grfica. O objeto s existe para mim, de modo tal, porm, que sua
existncia abstrata apenas tem validade no mundo jurdico quando a este para mim, por fora de conveno
normativa, corresponde um sejam-me permitida a expresso para ns. Apenas e to somente na medida
em que o objeto a significao do conceito jurdico possa ser reconhecido uniformemente por um grupo
social poder prestar-se ao cumprimento de sua funo, que a de e permitir a aplicao de normas jurdicas
com um mnimo de segurana e certeza (GRAU, Eros Roberto. Porque tenho medo dos juzes (a
interpretao/aplicao do direito e dos princpios). 6 edio refundida do ensaio e discurso sobre a
interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros, 2013. p. 147).
190
Etimologia a disciplina lingustica que estuda a origem das palavras, conforme GIACOMOZZI, Gilio et
al. Dicionrio de Gramtica. So Paulo: FDT, 2004. No Dicionrio de Filosofia se registra: No sentido
estrito, seria o estudo da verdadeira significao das palavras. De facto, a disciplina que determina a origem
das palavras e a evoluo do seu sentido e, simultaneamente, da sua foram. Quando a filosofia recorre
etimologia muitas vezes mais para fazer surgir uma questo do que para afirmar simplesmente uma filiao
(...). (DUROZOI, G; ROUSSEL, A. Dicionrio de filosofia. Maria de Ftima de S Correia (Trad.).
Coimbra: Porto, 2000).
191
ARENDT, Hannah. Responsabilidade e Julgamento. Edio Jerome Kohn, reviso tcnica Bethnia Assy
e Andr Duarte, traduo de Rosaura Einchenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 74-75.
96
reservado para o discurso e atos polticos, mas em que somos aceitos como indivduos por
nossos mritos, e, no entanto, de modo algum como seres humanos enquanto tais192
de se considerar til esta meno ao texto de Hannah Arendt, na
medida em que, alm de explicar a origem do termo pessoa, ele agrega com felicidade a
ideia de que com a mscara metaforicamente no somos cidados, no somos
considerados. Vale dizer, as mscaras permitem apenas ouvir a voz do ator e, por extenso,
distinguir meritoriamente as pessoas na sociedade.
Alm destas constataes, nota-se que nos dois verbetes o prefixo im (ou
in, i) causa uma modificao significativa no sentido destes termos que vai alm de sua
expresso ordinria de negao193. Este prefixo tambm pode significar um movimento
para dentro194, como ensejando uma introspeco, uma tomada de conscincia.
De um modo mais singelo e coloquial, possvel dizer que a
impessoalidade pode indicar que o agente deve aparecer no exerccio de sua atividade
administrativa sem mscara e sempre introspectivo.
Destas informaes, poder-se-ia numa primeira aproximao conceber o
princpio de impessoalidade intimamente relacionado a dois dos fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil: a cidadania e a dignidade da pessoa humana195.
Acrescente-se, atento nova ordem constitucional democrtica (CR, art.
1, caput, e pargrafo nico), que o aparecimento do agente no exerccio da atividade
administrativa se d em ambiente democrtico, que pressupe a possibilidade de dilogo
concreto (que tanto pode se dar por iniciativa da Administrao Pblica, quanto por
iniciativa da Sociedade, em sua dimenso coletiva ou individual), formando uma relao
jurdica multilateral e permevel e visvel 196 e tangvel e crtica e finalisticamente pblica.
192
ARENDT, Hannah. Responsabilidade e Julgamento. Edio Jerome Kohn, reviso tcnica Bethnia Assy
e Andr Duarte, traduo de Rosaura Einchenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 75.
193
Conquanto de ordinrio os prefixos in e des sejam pelos lexicgrafos considerados sinnimos, parece-
nos afirma Carlos Gis haver de um para outro leve e ligeira discrepncia: o prefixo in supe a
inexistncia absoluta de determinado fato ou atributo, ao passo que o prefixo des pressupe a cessao de
determinado fato ou atributo que existia anteriormente. Tomemos para exemplo os vocbulos impronunciar e
despronunciar, ambos de largo emprego na processualstica forense. Impronunciar o ru reconhecer desde
logo a inexistncia de base ou fundamento para a sua pronncia; despronunciar o ru alterar um
julgamento anterior, em que o mesmo ru fora pronunciado, inocent-lo aps haver sido inculpado.
(ALMEIDA, Napoleo Mendes de. Dicionrio de Questes Vernculas. 4 ed. So Paulo: tica, 1998. p.
263).
194
CUNHA, Celso; CINTRA, Lus F. Lindley. Nova gramtica do portugus contemporneo,. 5 ed. Rio de
Janeiro: Lexikon, 2008. p. 99-100, citando como exemplos ingerir, imigrar. Cegalla registra o prefixo in
com indicando para dentro, converso em, tornar. (CEGALLA, Domingos Paschoal. Novssima Gramtica
da Lngua Portuguesa. So Paulo: Companhia Editora Nacional,1992. p. 95).
195
Constituio da Repblica, art. 1, inc. II e III.
196
Sobre visibilidade do poder, interessante a lio de Norberto Bobbio ao identificar significados distintos
da palavra pblico, tudo a indicar que em Direito as expresses podem ter significados muito prprios, tal
97
como o termo impessoal. Alis, a lio bastante pertinente ao que se pretende neste trabalho. Assim
discorre o professor italiano: Um dos lugares-comuns de todos os velhos e novos discursos sobre a
democracia consiste em afirmar que ela o governo do poder visvel. Que pertena natureza da
democracia o fato de que nada pode permanecer confinado no espao do mistrio uma frase que nos
ocorre ler, com poucas variantes, todos os dias. Com um aparente jogo de palavras pode-se definir o governo
da democracia como o governo do poder pblico em pblico. O jogo de palavras apenas aparente porque
pblico tem dois significados diversos, conforme venha contraposto a privado, Como por exemplo na
clssica distino entre ius publicum e ius privatum, transmitida pelos juristas romanos, ou a secreto, em
cujo caso tem o significado no de pertencimento coisa pblica ou ao Estado, mas de manifesto,
evidente, mais precisamente de visvel. Exatamente porque os dois significados no coincidem, um
espetculo pblico pode muito bem ser um negcio privado e uma escola privada (no sentido de que no
pertence ao Estado) no pode subtrair-se publicidade de seus atos. Assim, nada elimina do carat privado
do poder o pai de famlia, conforme a distino entre direito privado e direito pblico, a devida publicidade
de muitos atos de sua gesto, e nada elimina do carter pblico do poder de um soberano autocrtico o fato
de que este poder seja exercido, em numerosas circunstncias, no mximo segredo (BOBBIO, Norberto. O
futuro da democracia. Marco Aurlio Nogueira (Trad.). So Paulo: Paz e Terra, 2000. p. 98).
197
A propsito, pelo que se infere deste estudo, poder-se-ia ampliar o sentido do verbete IMPESSOAL:
tangvel, permevel; controlvel, passvel ou tendente ao controle; submisso, responsivo; que considera, que
no age sem indiferena. Em sentido figurado: sem mscara.
98
social, mas tambm examina o direito tal como ela mesma est operando o Direito. Tal
sua peculiaridade mais notvel, como um piloto que se autorregula e autoajusta: uma
atividade tanto mais necessria quanto que, como humana que , adoece de grave
deficincias.
As foras sociais e o Poder poltico criam certamente o Direito; mas o
funcionamento dele est condicionado e controlado pela Razo Jurdica, que o orienta de
vrios modos.
Em primeiro lugar com umas regras tcnicas convencionais, que
hierarquizam e articulam as diferentes classes de normas, que estabelecem os critrios de
interpretao e aplicao e fixam as consequncias reais de seu cumprimento e
descumprimento. Por certo o surpreendente aqui que o ncleo originrio da Razo
Jurdica no jurdico, pois, como j se disse mais atrs, se serve da gramtica, da lgica,
da eficcia, da razoabilidade e, sobretudo, da experincia.
A Razo Jurdica o forno onde se fundem todos estes elementos para
convert-los em uma ferramenta jurdica presos pela experincia e com o carimbo final da
Justia.
Atualmente o que habita predominantemente a Razo Jurdica so
dogmas tcnicos de ndole jurdica, recebidos em parte do Direito romano ps-clssico e
reelaborados no sculo XIX pelos exegetas franceses e, mais refinadamente, pela
pandectista alem: um lugar extraterrestre povoado por conceitos fantasmais como
terminou confessando Ihering. E junto a estes dogmas ideolgicos que, enquanto crenas
orteguianas, no necessitam justificao nem aceitam a crtica.
Muitos destes so princpios ideolgicos em estado puro (...), outros
culturais (criminalizao dos atos contra a natureza ou tolerncia dos homicdio por motivo
de adultrio), outros econmicos (em defesa da liberdade de mercado), outros jurdicos
(sacralizao das formas) bem seja por invocaes abstratas de Justia (dar a cada um o
seu) ou por transcrio de velhos aforismos romanos descontextualizados (...). O
assombroso, em definitivo, que o Direito se oriente, interprete e aplique ou bem com
tcnicas no jurdicas (segundo acaba de apontar-se acima) ou por impulso de umas
crenas no racionais cabalmente porque so crenas no submetidas a juzo nem a
dvida e ordinariamente no jurdicas.
Apresando as coisas, Razo Jurdica incumbe no apenas orientar o
Ordenamento Jurdico vigente (segundo se est dizendo) mas em ltimo extremo indagar o
sentido que tem o deveria ter em cada momento histrico, que no pode ser sempre o
99
mesmo. As leis mudam com rapidez e com elas o contedo concreto do Direito; mas
tambm muda, ainda que seja em ritmo distinto, a funo do Direito, ou seja, o que a
Sociedade espera dele.
Pois bem, se as construes jurdicas reflexo da vontade estatal no
conseguem modificar a realidade e se queremos que umas e outra deixem de correr
paralelas sem juntar-se nunca, no tem outro caminho que o de adaptar o sistema jurdico
realidade e no o inverso, como havia tentado o juspositivismo. A recuperao da unidade
perdida exige, portanto, uma retificao do sistema: uma nova ideia de Direito, elaborada
da realidade. Se a montanha no quer ir at o profeta, ter este que abandonar seu orgulho
e olvidar os muitos dogmas para poder assim deslocar-se sem imposies inteis e com
os olhos bem abertos at montanha.198
Adiante, Alejandro Nieto informa que A Razo Jurdica tem de ser,
antes de tudo, crtica, posto que esta a qualidade que d sentido autorreflexo. O ser
humano, segundo j apontou Kant, um animal crtico, j que sem a crtica e a
autocrtica estaria merc das foras naturais e de seus prprios impulsos. A crtica da
Razo Jurdica se realiza e no um jogo de palavras por uma Razo Jurdica crtica
que se manifesta em duas vertentes: uma externa que se refere ao Direito, e outra interna
ou autocrtica, cujo objeto ela mesma.
A crtica do Direito uma atividade essencial porque a condio
instrumental deste sua submisso ao Poder poltico o faz singularmente vulnervel,
cmplice poderia dizer, de todo a classe de desvarios e obriga, portanto, a uma ateno
permanente, que nem sempre se d.
A maldade humana no costuma atuar a descoberto, mas gosta de
mascarar-se com protees religiosas ou jurdicas. Quando um povo conquista o outro,
termina legitimando-se de alguma maneira; quando uma classe domina a outra, tende a
justificar em razes de Justia e em todo caso adormecendo sua conscincia com as
frmulas polticas que j conhecemos. As religies e as morais mais estritas tem admitido
com toda naturalidade a escravido, a explorao dos povos, as guerras de conquista e a
misria dos concidados. O Direito tem coberto sempre e seguir fazendo isso todos os
horrores imaginveis. A judicializao dos crimes de guerra um poder que pertence
exclusivamente aos vencedores, j que os nicos que os comentem so os vencidos.
198
ALEJANDRO NIETO. Crtica de la Razn Jurdica. Madrid: Editorial Trotta, 2007. pp. 25-27 (traduo
nossa).
100
199
ALEJANDRO NIETO. Crtica de la Razn Jurdica. Madrid: Editorial Trotta, 2007. pp. 27-28 (traduo
nossa).
101
200
BARROSO, Lus Roberto (org.). A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007. p. 66.
201
BARROSO, Lus Roberto . Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a
construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 66-68.
102
202
J se registrou este tema nas notas de rodap n. 19 e 101.
203
Tambm a esse propsito, vale lembrar o registro de Raymundo Faoro: O capitalismo politicamente
orientado o capitalismo poltico, ou o pr-capitalismo -, centro da aventura, da conquista e da colonizao
moldou a realidade estatal sobrevivendo e incorporando na sobrevivncia o capitalismo o capitalismo
moderno, de ndole industrial, racional na tcnica e fundado na liberdade do indivduo liberdade de
negociar, de contratar, de gerir a propriedade sob a garantia das instituies. A comunidade poltica conduz,
comanda, supervisiona os negcios, como negcios privados seus, na origem, como negcios pblicos
depois, em linhas que se demarcam gradualmente. O sdito, a sociedade, se compreendem no mbito de um
aparelhamento a explorar, a manipular, a tosquiar nos casos extremos. Dessa realidade se projeta, em
florescimento natural, a forma de poder, institucionalizada num tipo de domnio: o patrimonialismo, cuja
legitimidade assenta no tradicionalismo assim porque sempre foi. O comrcio d o carter expanso,
expanso em linha estabilizadora, do patrimonialismo, forma mais flexvel do que o patriarcalismo e menos
arbitrria que o sultanismo. (FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formao do patronato poltico
brasileiro. 3 ed. rev. So Paulo: Globo, 2001. p. 819).
204
Cremos que aqui tambm surge outra divergncia que pode integrar aquele extenso rol de divergncias,
conforme j foi exemplificado antes, existentes no estudo do Direito Administrativo.
103
205
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1992. p. 10-11.
206
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 3.
104
207
So aqueles direitos que os professores portugueses Marcelo Rebelo de Sousa e Andr Salgado de Matos
denomina de direitos transversais (SOUSA ,Marcelo Rebelo de; MATOS, Andr Salgado de. Direito
Administrativo Geral Introduo e princpios fundamentais. 3 ed. Portugal: D. Quixote, 2010. p. 85. Tomo
1).
105
208
Na apresentao de uma nova edio do livro em 1960, Temstocles Brando Cavalcante escreveu: A
importncia desta obra decorre principalmente da autoridade do seu autor, dos temas centrais que escolheu e
desenvolveu, espelhando um Direito Administrativo que vigorava em 1862, com todas as caractersticas do
livro daquela poca. Quando o Visconde de Uruguai escreveu o seu ensaio, pouco, se havia feito em matria
de tcnica administrativa, embora tivesse le tido o perfeito sentimento de que o Direito Administrativo, s se
destacar do Direito Constitucional ou do Direito Poltico, em razo do surgimento dessa tcnica da
administrao, sem a qual tambm nenhum sentido teria o direito prprio administrao pblica
(URUGUAI, Visconde de. Ensaio sbre o Direito Administrativo. Themstocles Brando Cavalcanti (apres.).
Rio de Janeiro: Servio de Documentao do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1960. p. I). A
propsito, anote-se a definio de Direito Administrativo adotado por Paulino Soares de Sousa: Adotarei a
definio que d Laferrire, a qual me parece mais compreensiva e satisfatria, mediante algum
desenvolvimento. O direito administrativo prpriamente dito, diz ele, a cincia da ao e da competncia do
Poder Executivo, das administraes gerais e locais, e dos Conselhos Administrativos, em suas relaes com
os interesses ou direitos dos administrados, ou com o intersse geral do Estado (p. 19). Sobre o tema da
descentralizao e centralizao administrativa, observa o autor: Se h grande centralizao administrativa
no pas, prepondera, ainda nas localidades, ao e a competncia do poder administrativo geral. Se h grande
descentralizao, avulta nelas a ao e competncia das autoridades locais (p. 19).
209
URUGUAI, Visconde de. Ensaio sbre o Direito Administrativo. Themstocles Brando Cavalcanti
(apres.). Rio de Janeiro: Servio de Documentao do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1960. p. II
e VII. Interessante o registro do apresentador sobre o autor da obra apresentada: Sente-se no autor o poltico
preocupado com os problemas gerais da administrao, com o valor e significao das instituies polticas e
administrativas vigentes e tambm o estudioso e erudito assoberbado com a quantidade do material
acumulado, material legislativo e doutrinrio, precisando com tudo isso construir uma obra que exprimisse a
sntese de toda a doutrina que ento prevalecia (p. VII). Guerreiro Ramos assim se expressa sobre Visconde
de Uruguai: se destaca entre os que se preocuparam com os problemas administrativos do Brasil por ter sido
o que se chama atualmente um pensador em situao. Parlamentar e ministro vrias vezes no Imprio, teve
relevante participao na elaborao de instituies durante decisivo perodo de nossa histria poltica. Sua
obra e ao podem ser consideradas precursoras do que hoje se denomina, nos Estados Unidos, institution
building e nation building. Num momento em que a estrutura institucional da sociedade brasileira ainda em
formao, isto , cerca de duas dcadas aps a Independncia, o Visconde de Uruguai no s interfere como
poltico e estadista nas lutas em torno da concretizao de medidas de construo nacional, como tambm
formula os fundamentos tericos de sua militncia efetiva (RAMOS, Alberto Guerreiro. Administrao e
Contexto Brasileiro: esboo de uma teoria geral da administrao. 2 ed. Rio de janeiro: Ed. da Fundao
Getlio Vargas, 1983. p. 260). Ainda sobre Visconde de Uruguai, escreve Gabriela Nunes Ferreira,
professora de Cincia Poltica na UNIFESP: Dotado de grande habilidade e senso de oportunidade poltica,
o visconde do Uruguai esteve na linha de frente do processo de construo e consolidao do estado imperial:
monrquico, centralizado em torno do Rio de janeiro e calcado na escravido (FERREIRA, Gabriela Nunes.
Um enigma chamado Brasil: 29 intrpretes e um pas. In BOTELHO, Andr; SCHWARCZ, Lilia Moritz
(orgs). ______. So Paulo: Companhia das Letras, 2009. p. 20).
106
210
Nossa nota de rodap n. 38 sobre ALEJANDRO NIETO. Crtica de la Razn Jurdica. Madrid: Editorial
Trotta, 2007. pp. 30-31 (traduo nossa).
211
URUGUAI, Visconde de. Ensaio sbre o Direito Administrativo.Themstocles Brando Cavalcanti
(apres.). Rio de Janeiro: Servio de Documentao do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1960.p.
53.
107
melhoramentos morais e materiais que convm introduzir nos negcios pblicos; nomeia
para os diversos cargos, demite, aposenta, e exerce certa disciplina sobre seus agentes.
Exerce certas delegaes que lhe d o poder legislativo.
sse Poder no pode deixar de ser centralizado, e de ter, porque
responsvel, certa largueza e liberdade de ao, para mover-se, contanto que se contenha
nos seus limites constitucionais, e dentro do crculo das leis. O exerccio de suas
atribuies, depende de circunstncias que no sempre possvel prever e fixar, de uma
apreciao larga de grandes interesses sociais que no pode ser sujeita a regras minuciosas,
nem a uma marca complicada e morosa, e fieira de uma hierarquia de funcionrios 212.
O poder administrativo aplica o intersse geral a casos especiais,
pondo-se em contato com o cidado individualmente, e v-se muitas vezes na necessidade
de sacrificar o intersse particular deste e mesmo o seu direito ao intersse social. Este
poder dividido em poder administrativo gracioso, e contencioso, ou em administrao
graciosa e contenciosa. A administrao graciosa quando os seus atos, fundados em
intersse geral, somente podem ferir ou ferem o interesse particular, dada a coliso entre
esses dois intersses213.
Logo em seguida, citando Adolphe Chauveau, Paulino Soares de Sousa
observa que esta distino a chave da competncia administrativa.
A administrao graciosa, atributo e instrumento essencial do Poder
Executivo, procede discricionriamente, e com arbtrio; o que no quer dizer que o seu
poder absoluto, porquanto tem por limites as leis, e os direitos.
Toma, dentro do crculo de suas atribuies e na conformidade das leis,
as medidas que julga convenientes ao intersse geral da sociedade. Ningum as pode atacar
ou discutir quer perante os tribunais ordinrios, quer perante os tribunais administrativos.
Das decises da administrao graciosa, h somente o recurso gracioso (...)
Em matria de interesse, e no caso de coliso entre os dois particulares e
os da sociedade, no pode deixar de haver na administrao certo poder discricionrio para
resolver. A lei no pode prever e regular com antecipao a sua aplicao a cada um dos
casos que se h de apresentar, avaliando, com preveno os interesses, que, em cada
hiptese particular, h de surgir e entrar em jogo.
212
URUGUAI, Visconde de. Ensaio sbre o Direito Administrativo. Themstocles Brando Cavalcanti
(apres.) Rio de Janeiro: Servio de Documentao do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1960.p. 54.
213
Idem, ibidem. p. 56.
108
214
URUGUAI, Visconde de. Ensaio sbre o Direito Administrativo. Themstocles Brando Cavalcanti
(apres.). Rio de Janeiro: Servio de Documentao do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1960. p.
57-58.
215
Sobre um exemplo de benevolncia do Estado, a lio de Eduardo Garcia de Enterra: a justia
administrativa, que se consolidou por meio da ferramenta basilar do excs de pouvoir, articulou-se sobre o
princpio bsico da separao entre a justia e a Administrao, do qual se extraiu todo o seu carter
objetivo. Em face deste carter, o recorrente na fazia valer qualquer direito subjetivo, cuja proteo pudesse
ser postulada e obtida no processo (conforme quedava claro, em virtude de a eventual desistncia da ao,
por parte do demandante, no ensejar o fim do processo), mas sim, apenas, o princpio abstrato e geral da
legalidade da Administrao. O dito recorrente atuava, pois, conforme destacou a doutrina a partir de
Hauriou, como um membro do Ministrio Pblico, em prol da legalidade objetiva, porquanto nem o prprio
interesse que serviu como elemento legitimador do processo detinha qualquer relevncia jurdica no
momento da deciso. Assim, da eventual deciso anulatria, somente a posterior benevolncia da
Administrao (de acordo com o seu prprio critrio, de forma que essa atuasse como o arbtrio efetivo
quanto pertinncia da execuo, restando o Tribunal expressamente excludo) poderia resultar num
benefcio pessoal ao mencionado recorrente, benefcio este que, desta feita, no estava includo na deciso
judicial. (ENTERRA, Eduardo Garcia de. As transformaes da justia administrativa: da sindicabilidade
restrita plenitude jurisprudencial. Uma mudana de paradigma? Fbio Medina Osrio (Trad.); apresentao
de Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Belo Horizonte: Frum, 2010. ), p. 93-94. (Coleo Frum Brasil-
Espanha de Direito Pblico; 1).
216
URUGUAI, Visconde de. Ensaio sbre o Direito Administrativo. Themstocles Brando Cavalcanti
(apres.). Rio de Janeiro: Servio de Documentao do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1960. p.
62.
109
217
Em sociologia, A anomia uma situao social onde falta coeso e ordem, especialmente no tocante a
normas e valores. Se normas soa definidas de forma ambgua, por exemplo, ou so implementadas de
maneira casual ou arbitrria; se uma calamidade como a guerra subverte o padro habitual da vida social e
cria uma situao em que se torna obscuro quais normas tm aplicao; ou se um sistema organizado de
uma forma que promove o isolamento e a autonomia do indivduo a ponto de as pessoas se identificarem
muito mais com seus prprios interesses do que com os do grupo ou da comunidade como um todo o
resultado poder ser a anomia, ou falta de normas (JOHNSON, Allan G. Dicionrio de Sociologia: guia
prtica da linguagem sociolgica. Ruy Jungmann (Trad); consultoria Renato Lessa. Rio de Janeiro: Zahar,
1997, verbete ANOMIA. Aqui, novamente a lio de Gordillo, citando Eduardo Ortiz: H pases da
Amrica Latina que tem regulaes integrais do procedimento ante a Administrao Pblica, como a
Argentina, Costa Rica, Peru, Venezuela, Uruguai: sem embargo, fcil verificar que no h muitas
diferenas reais entre o procedimento administrativo em ditos pases e aqueles que se segue no Brasil,
Equador, Mxico, Paraguai, etc., pases em que tal legislao no existe. que em verdade a lei de
procedimento administrativo, ainda que feita com o melhor critrio jurdico, no se cumpre eficazmente
seno aquele que tem de limitativo para o particular e de atribuio de potestades para a administrao
pblica; enquanto a lei produz critrios de publicidade, razoabilidade, defesa do administrado, controle da
atividade administrativa, etc., a realidade em geral pouco acolhe dos novos preceitos. Resulta disso que
subsiste um procedimento administrativo real, com regras e princpios que conhecem e manejam os que se
especializam por exemplo em gestes e trmites, e um procedimento administrativo legislado que em parte
coincide com aquele e em parte no. como se fossem dois crculos parcialmente superpostos; enquanto
ambos crculos se cortam, temos normas que so ao prprio tempo legais e reais, no que os crculos no tm
contato, cada um tem normas que so alheias ao outro. H assim normas legais que no se cumprem e
normas reais que no esto nas leis (GORDILLO, Agustn. La administracin paralela: el parasistema
jurdico-administrativo. 1 ed. Madrid: Cuadersnos Civitas, 2001, pp. 50-51).
218
A ttulo de registro, mostra pertinente registrar aquilo que a sociologia denomina de Estruturas de
oportunidade (em uma sociedade a distribuio do acesso aos empregos e outras maneiras de ganhar o
sustento e atingir objetivos o citado dicionrio, no verbete respectivo). Este conceito desempenha papel
importante na teoria do desvio de Robert K. Merton: Outra modalidade de formalismo decorre do que
Robert K. Merton chama de deslocamento de objetivos, e, em grande parte, do conservadorismo que,
segundo Mannheim, constitui caracterstica inseparvel de todo comportamento burocrtico. fora da
repetio, assinalou Merton, as normas e regras se impem aos funcionrios como preceitos sagrados. certa
altura da existncia de tais normas e regras, os funcionrios perdem de vista os objetivos para que foram
criada e as aplicam de modo funcionalmente irracional. de notar-se, segundo Merton assinalou, que essa
rigidez de comportamento, embora prejudicial sociedade em geral, ou aos consumidores dos servios da
burocracia, pode atender aos interesses investidos dos burocratas. Toda mudana que ameace tais interesses
encontra a resistncia dos burocratas, e, para tanto, o formalismo, o ritualismo, o expediente a que soem
recorrer (apud RAMOS, Alberto Guerreiro. Administrao e Contexto Brasileiro: esboo de uma teoria
geral da administrao. 2 ed. Rio de janeiro: Ed. da Fundao Getlio Vargas, 1983. p. 257-258).
219
A despeito de se tratar de lio do Direito da fase imperial do Brasil, nota-se que a questo de distino
entre direitos e instrumentos jurdicos bastante atual. Aqui, novamente a lio de Eduardo Garcia de
Enterra: O recurso contencioso administrativo deixou de ser concebido como um instrumento em defesa da
legalidade, benevolentemente concedido aos cidados (...) Este instrumento processual (...) passa a ser agora,
um verdadeiro direito subjetivo (fundamental, inclusive porquanto assegurado em um Tratado Internacional
de Direitos Humanos)51, a saber, o direito de solicitar ao juiz a proteo de um direito material concreto,
direito este que postula sua efetividade plena e completa, o que implica a necessidade de o juiz ser capaz de
assegur-lo (...) No se trata, pois, de uma simples adio prtica de novas prerrogativas, casusticas, ao juiz,
mas sim de algo mais substancial, a saber o reconhecimento de que o objeto da contenda apresentada pelo
cidado no , conforme se pensava, um simples interesse mais ou menos inespecfico e oficial, que colocava
em movimento uma justia abstrata que no servia para atender. De forma alguma, a posio subjetiva do
administrado, mas sim um verdadeiro direito subjetivo prprio, que postula como tal sua tutela completa e
110
segunda, que a partir dela se define o que vem a ser Administrao graciosa e
Administrao contenciosa.
O interesse, ensina Paulino Soares de Sousa, o que til, o que
importa, a vantagem que resulta para este ou aqule indivduo de que seja ou no adotada
esta ou aquela medida administrativa pela administrao.
porm preciso, em direito administrativo, que sse intersse no seja
reconhecido, e consagrado na lei, ou por um ato administrativo. Alis assumiria a categoria
de direito.
Exemplos:
Tem de ser aberta uma estrada. Um municpio que se acha na sua
direo, pede que essa estrada passe pela sua vila. Tem nisso intersse porque a passagem
dos viandantes, e tropas, etc. poder concorrer para aumentar a indstria e comrcio dela.
A administrao decide que a estrada h de passar por outro lugar que julga mais
conveniente. Foi ferido um intersse importante, talvez justo, mas no foi ferido direito
algum. A administrao estava no seu direito, usos de uma faculdade discricionria, no
estando indicados por lei os pontos pelos quais havia de passar a estrada.
Uma lei autoriza o Govrno a fazer concesses de terrenos, de minas, etc.
A administrao indefere um pretendente, ou entre dois ou mais prefere um. Fere o
intersse dos outros, mas no o direito, porque o direito smente poderia resultar da
concesso. Alm de que a autoridade administrativa ento discricionria. 220.
subjetiva (...) o processo contencioso administrativo foi colocado no mesmo patamar do processo civil entre
as partes privadas, no qual, ningum duvida, h o enfrentamento de duas pretenses equivalentes, no que se
refere titularidade em potencial dos mesmos direitos, respeitando-se o princpio bsico de todo o litgio
judicial (...) Ocorre, porm, que, atualmente, somente o direito alemo admite expressamente que, na tcnica
processual de qualquer recurso contra a Administrao Pblica, almeja-se a proteo de verdadeiros direitos
subjetivos. O art. 19.4 da Grundgestz, ou Lei Fundamental de Bonn, estabeleceu o seguinte: Toda pessoa
cujos direitos tenham sido vulnerados pelos poderes pblicos tem o direito de obter a tutela efetiva dos juzes
e tribunais. No direito pblico alemo, at o momento da aprovao do Grundgesetz, prevalecia um conceito
altamente restritivo de direito subjetivo 53, o que se fez com que seu sistema contenciosos administrativo
funcionasse, at esse momento, de maneira insatisfatria. Ser justamente o art. 19.4 da lei Fundamental que
promover uma revoluo que engendrar uma mudana substancial na doutrina tradicional. Frise que Otto
Bachof desempenhou um papel decisivo nesta revoluo, por meio de um trabalho justamente famoso 54. A
ideia bsica por detrs desta nova fundamentao do conceito de direito subjetivo a de que, no atual Estado
de direito, todas as vantagens ou benefcios (Begnstigen) que possam derivar do ordenamento, para cada
cidado, se constituem em verdadeiros direitos subjetivos (ENTERRA, Eduardo Garcia de. As
transformaes da justia administrativa: da sindicabilidade restrita plenitude jurisprudencial. Uma
mudana de paradigma? Fbio Medina Osrio (Trad.); apresentao de Diogo de Figueiredo Moreira Neto.
Belo Horizonte: Frum, 2010. ), p. 93-94. (Coleo Frum Brasil-Espanha de Direito Pblico; 1. p. 95-99).
As notas de rodap no foram mencionadas porque no tm pertinncia com o objeto em estudo.
220
URUGUAI, Visconde de. Ensaio sbre o Direito Administrativo. Themstocles Brando Cavalcanti
(apres.). Rio de Janeiro: Servio de Documentao do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1960. p.
62-63.
111
221
URUGUAI, Visconde de. Ensaio sbre o Direito Administrativo. Themstocles Brando Cavalcanti
(apres.). Rio de Janeiro: Servio de Documentao do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1960. p.
64.
222
Idem, ibidem. p. 85.
223
Idem, ibidem. p. 86-87. No captulo XXII, o autor discorre sobre os processos e os recursos
administrativos. O processo ou instruo administrativa, isto , o complexo das formalidades necessrias
para pr uns negcios em estado de ser decidido, reunidos todos os esclarecimentos e provas necessrias para
o descobrimento da verdade, e da justia, tambm gracioso ou contencioso (...) A instruo graciosa, salvo
quando as leis e regulamentos prescrevem alguma forma especial, puramente discricionria, e no
portanto regida por princpios certos e invariveis (...) O processo ou instruo contenciosa estabelecido por
leis e regulamentos, e exige a observncia de certas formalidades, cuja violao deve importar a nulidade do
procedimento havido (p. 112). Sobre os recursos, registra o autor que Umas das principais garantias que
deve apresentar um sistema administrativo bem organizado o dos recursos (...) Sendo os atos ou a jurisdio
administrativa graciosos ou contenciosos, participam os recursos da natureza dessas duas espcies, isto , h
recursos por via graciosa, e recursos por via contenciosa (...) Portanto, pelo que respeita aos recursos, cumpre
igualmente distinguir se foi lesado um intersse, se um direito. O recurso dos atos graciosos porm no
rigorosamente um recurso; mais prpriamente uma simples reclamao, uma simples aplicao do direito
geral de petio, ento est sujeito a regras. Tem entre ns o seu fundamento no art. 179, 3 da Constituio,
112
que o consagra sem restrio. O recurso contencioso se d dos atos administrativos que ferem um direito, ou
quando a lei o d expressamente, nos casos e pela forma marcada nas leis e regulamentos. Tem uma
organizao especial. O recurso contencioso expressamente admitido pela nossa legislao, julgado
dentro da esfera administrativa, e supe nela superior hierrquico. Releva observar que as regras que regem o
processo e os recursos administrativos contenciosos so menos rigorosas do que aquelas que regem o
processo e recursos judiciais. A simplicidade e a celeridade, observa Chauveau Adolphe, formam o seu
carter distintivo; uma grande largueza deixada ao poder discricionrio, e as formas substanciais so em
geral as nicas cuja preterio traz consigo a pena de nulidade (pp. 112-113).
224
URUGUAI, Visconde de. Ensaio sbre o Direito Administrativo. Themstocles Brando Cavalcanti
(apres.). Rio de Janeiro: Servio de Documentao do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1960. pp.
60-61. Ruy Cirne Lima assim se manifesta sobre a Administrao Pblica: Rege-se a Administrao Pblica
pelo direito privado, excetuado o Contencioso Administrativo que meramente o aplica. Fora o direito
provado, tudo se obscurece e confunde: - o caos. Pode dizer-se, de resto, que a expresso consagrada para
caracterizar esse perodo de nossa Administrao: administrao no caos, chama-lhe o Visconde do
Uruguai (Visconde do Uruguai, Ensaio sobre o Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 1862, t. I, nota 1, p.
24) (...) Trao de nossa Administrao Pblica sob o Imprio , pois, o que poderamos denominar o
privatismo, quer dizer, a subordinao da autoridade pblica aos princpios e regras do direito privado
(LIMA, Ruy Cirne. Princpios de Direito Administrativo 7 ed., revista e reelaborada por Paulo Alberto
Pasqualini. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 63).
225
BUENO, Jos Antnio Pimenta, Marqus de So Vicente. Direito Pblico brasileiro e anlise da
Constituio do Imprio apud KUGELMAS, Eduardo (organizao e introduo). Jos Antnio Pimenta
Bueno, Marqus de So Vicente. So Paulo: Ed. 34, 2002. Sobre a biografia de Pimenta Bueno, o autor
registra: Se chegou s culminncias do mundo poltico conselheiro de Estado, senador, chefe de gabinete
esta ascenso deveu-se a sua reputao de jurista e manifesta simpatia do prprio d. Pedro II (...) Este seria
113
mais um homem do rei do que um dos bares, para retomarmos a expresso de Jos Murilo de Carvalho (p.
19).
226
KUGELMAS, Eduardo (organizao e introduo). Jos Antnio Pimenta Bueno, Marqus de So
Vicente. So Paulo: Ed. 34, 2002 pp. 306-307.
114
direo moral dos interesses gerais da nao, o instrumento de sua vida social, seu rgo
de iniciativa, apreciao e impulso, seu esprito e pensamento, pela natureza das coisas
precisa ter uma ampla latitude de ao, livre escolha de meios. Sem isso no possvel que
ele possa preencher bem a sua misso, servir bem a sociedade.
As instituies e as leis de um Estado civilizado preveem e reconhecem
esta necessidade e, consequentemente, do-lhes essa latitude, essa esfera no arbitrria,
mas de uma discrio ilustrada, salvos sempre os limites dos poderes polticos e os direitos
dos indivduos (...)
Ora, enquanto sua ao ou atos so ditados dentro dessa rbita, enquanto
respeitam os limites dos poderes, as leis e os direitos dos indivduos, gozam no s de uma
autoridade incontestvel, mas produzem uma obrigao formal de inteira e inquestionvel
obedincia., so atos ou determinaes de inteiro imprio.
Em tal caso, no admissvel reclamao alguma contenciosa da parte
dos cidados, resta-lhes apenas o recurso graciosos (...)
Quanto pelo contrrio os atos do poder Executivo, em vez de conterem-
se s nessa latitude, ou rbita, infringem leis do Estado e, consequentemente, direitos
individuais ou frmulas protetoras desses direitos, ento sua autoridade suscetvel de
contestao de recurso contencioso.
Desde ento a questo no mais de mero interesse, de um direito da
infrao de uma lei, de um abuso, de justia e no de discrio administrativa. Nenhum
outro deve ser o princpio, pois que desde ento, h, da parte da administrao, violao de
lei e a obrigao de reformar o seu ato; o contrrio seria constituir a vontade ministerial
como superior lei, inutilizar ou aniquilar o poder Legislativo, e falsear, ou antes, destruir
todo o sistema e garantias constitucionais, no haveria segurana de direitos.
Enquanto a administrao no suscita tais reclamaes indiferente,
como bem poder Vivien44; examinar se suas medidas partem de sua autoridade limitada,
ou de sua latitude discricionria; desde porm que h reclamao contenciosa cumpre
reconhecer se, com efeito, trata-se de um simples interesse ou de um direito227.
Na seo 5, Do processo perante o Conselho do Estado, no 1, Do
processo administrativo em geral, o autor afirma que O processo perante o Conselho de
Estado segue as condies do processo administrativo em geral, de que faz parte.
227
KUGELMAS, Eduardo (organizao e introduo). Jos Antnio Pimenta Bueno, Marqus de So
Vicente. So Paulo: Ed. 34, 2002. p. 308-310. Anote-se que a nota de rodap 44 referida informa: Alexandre
Franois Vivien (1799-1854), homem de Estado francs, foi deputado, conselheiro de Estado e ministro da
Justia.
115
228
KUGELMAS, Eduardo (organizao e introduo). Jos Antnio Pimenta Bueno, Marqus de So
Vicente. So Paulo: Ed. 34, 2002 p. 384-385.
229
Mutatis mutandis: 1. (Biol.) Associao entre dois ou mais organismos de espcies diferentes, em que
so mantidas trocas metablicas que garantem suas sobrevivncia. (...) 3. Fig. Processo de associao entre
pessoas ou coisas que gera dependncia ou falta de autonomia (DICIONRIO ESCOLAR DA LNGUA
PORTUGUESA. Academia Brasileira de Letras. 2 ed. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 2008,
verbete respectivo. Interessante o registro de Srgio Buarque de Holanda a respeito do que se pode chamar
de um reflexo desta simbiose: claro a necessidade de boa ordem entre os cidados e a estabilidade do
conjunto social tornaram necessria a criao de preceitos obrigatrios e de sanes eficazes (...) Em verdade
o racionalismo excedeu os seus limites somente quando, ao erigir em regra suprema os conceitos assim
arquitetados, separou-os irremediavelmente da vida e criou com eles um sistema lgico, homogneo, a-
histrico. Nesse erro se aconselharam os polticos e demagogos que chamam a ateno frequentemente para
as plataformas, os programas, as instituies, como nicas realidades verdadeiramente dignas de respeito.
Acreditam sinceramente que da sabedoria e sobretudo da coerncia das leis depende diretamente a perfeio
dos povos e dos governo. Foi essa crena, inspirada em parte pelos ideais da Revoluo Francesa, que
presidiu toda a histria das naes ibero-americanas desde que se fizeram independentes. Emancipando-se da
tutela das metrpoles europias, cuidaram elas em adotar, como base de suas cartas polticas, os princpios
que se achavam ento na ordem do dia. As palavras mgicas Liberdade, Igualdade e Fraternidade sofreram a
interpretao que pareceu ajustar-se melhor aos nosso velhos padres patriarcais e coloniais, e as mudanas
que inspiraram foram antes de aparato do que de substncia (HOLANDA, Srio Buarque de. Razes do
Brasil. 26 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 178-179).
230
Aqui cumpri relembrar a lio de Pimenta Bueno: O poder Executivo, mormente quando dirige o
governo do Estado, sua marcha poltica, suas relaes exteriores, sua segurana ou quando promove os
interesses coletivos sociais ou mesmos trata de realiz-los ou regulament-los; quando ele a alta direo
moral dos interesses gerais da nao, o instrumento de sua vida social, seu rgo de iniciativa, apreciao e
impulso, seu esprito e pensamento, pela natureza das coisas precisa ter uma ampla latitude de ao, livre
escolha de meios. Sem isso no possvel que ele possa preencher bem a sua misso, servir bem a sociedade.
As instituies e as leis de um Estado civilizado preveem e reconhecem esta necessidade e,
consequentemente, do-lhes essa latitude, essa esfera no arbitrria, mas de uma discrio ilustrada, salvos
sempre os limites dos poderes polticos e os direitos dos indivduos (...) Ora, enquanto sua ao ou atos so
ditados dentro dessa rbita, enquanto respeitam os limites dos poderes, as leis e os direitos dos indivduos,
gozam no s de uma autoridade incontestvel, mas produzem uma obrigao formal de inteira e
inquestionvel obedincia., so atos ou determinaes de inteiro imprio. Em tal caso, no admissvel
reclamao alguma contenciosa da parte dos cidados, resta-lhes apenas o recurso graciosos (...) Quanto pelo
contrrio os atos do poder Executivo, em vez de conterem-se s nessa latitude, ou rbita, infringem leis do
Estado e, consequentemente, direitos individuais ou frmulas protetoras desses direitos, ento sua autoridade
suscetvel de contestao de recurso contencioso. Desde ento a questo no mais de mero interesse, de
um direito da infrao de uma lei, de um abuso, de justia e no de discrio administrativa. Nenhum outro
117
deve ser o princpio, pois que desde ento, h, da parte da administrao, violao de lei e a obrigao de
reformar o seu ato; o contrrio seria constituir a vontade ministerial como superior lei, inutilizar ou
aniquilar o poder Legislativo, e falsear, ou antes, destruir todo o sistema e garantias constitucionais, no
haveria segurana de direitos. Enquanto a administrao no suscita tais reclamaes indiferente, como
bem poder Vivien44; examinar se suas medidas partem de sua autoridade limitada, ou de sua latitude
discricionria; desde porm que h reclamao contenciosa cumpre reconhecer se, com efeito, trata-se de um
simples interesse ou de um direito (KUGELMAS, Eduardo (organizao e introduo). Jos Antnio
Pimenta Bueno, Marqus de So Vicente. So Paulo: Ed. 34, 2002. p. 308-309).
231
Em Histria Sincera da Repblica, Lencio Basbaum lembra a carta de Aristides Lobo ao Dirio Popular
sobre o conhecimento e a participao popular em sua Proclamao, o que de algum modo revela como nossa
sociedade reage a estes episdios: Aristides Logo, na clebre carta ao Dirio Popular de So Paulo, datada
de 18 de novembro, confessa que a colaborao civil foi quase nula e que o povo assistiu quilo
bestializado, sem saber o que significava, julgando tratar-se de uma parada. Era pois um movimento
completamente alheio ao povo, foi tpica e exclusivamente um levante militar. A populao de nada sabia
(de 1889 a 1930, 6 edio, So Paulo: Alfa- Omega, p. 18). Sobre a Constituio Republicana, Basbaum
escreve: Embora no parea, havia realmente uma Constituio republicana que, promulgada a 24 de
fevereiro de 1891, durou formalmente at 24 de outubro de 1930. Era Constituio, disse Oliveira Viana 1
nunca foi posta em prtica. Votada por uma Assemblia Constituinte que era, como vimos, um saco de
gatos em matria de concepes polticas e republicanas, no fora uma Constituio feita para durar.
Elaborada ao sabor das circunstncias momentneas, ela representava no o pensamento meditado e
calculado de uma classe, mas as opinies ocasionais e os interesses imediatos de uma constituinte
heterognea em que o que menos havia era conscincia jurdica e o conhecimento da realidade nacional
(BASBAUM, Lencio. Histria sincera da repblica. 6 ed. So Paulo: Alfa-Omega, 1997, p. 183)
232
CAVALCANTI, Themstocles Brando.TRATADO de Direito Administrativo. 3 edio. Volume I.
Teoria Geral do Direito Administrativo Atos e Contratos Administrativos responsabilidade do Estado.
Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955. p. 33.
118
233
CAVALCANTI, Themstocles Brando.TRATADO de Direito Administrativo. 3 edio. Volume I.
Teoria Geral do Direito Administrativo Atos e Contratos Administrativos responsabilidade do Estado.
Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955. p. 37.
119
Terico e Direito Prtico, Rio de Janeiro, 1936, n. 10, pp. 27 28); todo destarte todos os
ramos da Cincia do Direito (idem, pp. 24 e ss).
O resultado dessa contradio a incerteza das categorias jurdicas no
nosso Direito Administrativo; o desconhecimento de pessoas administrativas, fora da
unio, dos Estados e dos Municpios; o desconhecimento dos limites do domnio pblico,
alm dos que lhe assinala a propriedade da unio, dos estados ou dos Municpios/ o
desconhecimento da doutrina dos atos administrativos, acima das prescries do direito
privado.
Trao caracterstico desse momento histrico , destarte, o exotismo,
mais poltico do que jurdico, do qual decorre, paradoxalmente, em contraste com o largo
desenvolvimento material do Direito Administrativo, o desconhecimento formal deste 234.
Dividindo a evoluo da Administrao Federal no Brasil, em trs
perodos desde a Independncia at 1930, de 1930 at 1945, e de 1945 at dias correntes
(a 1 edio do livro foi editada em 1966) -, Guerreiros Ramos235 observou que no primeiro
perodo, a administrao, alm de suas funes normais, atendeu em especial
necessidade de absorver o excedente de mo-de-obra ao qual o incipiente sistema
produtivo do Pas no podia dar ocupao (...) Funcionando nesse carter, a administrao
exercia indiretamente um papel positivo, pois ao assegurar posio e funo a significativo
de contingente de pessoas letradas, evitava que elas fossem compelidas a atitudes
subversivas, se lanadas ao desemprego. Ademais, contribua para a formao de uma
classe mdia, cuja participao no foi desprezvel em nossa evoluo econmica, poltica
e cultural. O Brasil, nesse perodo, foi o pas sem povo de que falavam os cronistas
estrangeiros que nos visitaram, como Saint-Hilaire e Louis Couty (...) At 1930, o Pas era
arquiplogo de mercados regionais, justapostos, mal articulados. Em tais condies, as
234
LIMA, Ruy Cirne. Princpios de Direito Administrativo 7 ed., revista e reelaborada por Paulo Alberto
Pasqualini. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 64.
235
RAMOS, Guerreiro. Administrao e Contexto Brasileiro: esboo de uma teoria geral da administrao.
2 ed. Rio de janeiro: Ed. da Fundao Getlio Vargas, 1983. p. 344. Osvaldo Aranha Bandeira de Mello
observa que A preocupao cientfica do Direito Administrativo desde a queda da Monarquia aos tempos
atuais divide-se em duas fases ntidas, como expresso de posies distintas do Estado. Pode-se mesmo falar
em perodo da 1 repblica, que vai de 1989 at a Revoluo de 1930, e da 2 Repblica, dessa data em
diante. Naquele o regime administrativo desenrolou sob a inspirao da Constituio de 1981, de carter
nitidamente liberal, individualista. Ento, regulamentava a vida jurdica de um pas organizado, sob o ponto
de vista social, em moldes feudais e com economia predominantemente agrcola. J, o regime administrativo
aps o movimento revolucionrio de 1930, de carter poltico, mas que deu incio a uma transformao social
e econmica da vida nacional e constitui o marco da nova Repblica, teve alta expresso. Nessa poca
assiste-se a um pas subdesenvolvido em busca de sua independncia econmica, atravs da industrializao
manufatureira. Substitui, ento, a ordem constitucional vigente por outra, de feio socializante, de
interveno crescente na ordem social, em especial mediante o dirigismo econmico-financeiro da Nao
(MELLO, Osvaldo Aranha Bandeira de. Princpios Gerais de Direito Administrativo. 3 ed. 2 tiragem. So
Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 142. Vol I).
120
236
CAVALCANTI, Themstocles Brando.Tratado de Direito Administrativo, volume I, 3 edio, Teoria
Geral do Direito Administrativo Atos e Contratos Administrativos Responsabilidade do Estado, Rio de
Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955, p. 38-40. Guerreiro Ramos observa que A partir de 1930, a
administrao pblica compelida a exercer funes que, ou eram residuais ou inexistiam em pocas
anteriores. Trs Ministrios foram criados na dcada de 30, o do Trabalho, Indstria e Comrcio, o da
Educao e Sade e o da Auronutica (...) Se algo se desejasse ressaltar para caracterizar este segundo
perodo, indicaramos o imperativo da eficincia. A administrao pblica comeava perder aquele
dissimulado carter assistencial e ia ganhando foros de instrumentalidade do Governo, destinada conduo
eficiente dos negcios pblicos (RAMOS, Alberto Guerreiro. Administrao e Contexto Brasileiro: esboo
de uma teoria geral da administrao. 2 ed. Rio de janeiro: Ed. da Fundao Getlio Vargas, 1983. p. 345).
122
237
MELLO, Osvaldo Aranha Bandeira de. Princpios Gerais de Direito Administrativo. 3 ed. 2 tiragem.
So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 142-143. Vol I.
123
238
RAMOS, Alberto Guerreiro. Administrao e Contexto Brasileiro: esboo de uma teoria geral da
administrao. 2 ed. Rio de janeiro: Ed. da Fundao Getlio Vargas, 1983. p. 346-347.
239
LIMA, Ruy Cirne. Princpios de Direito Administrativo 7 ed., revista e reelaborada por Paulo Alberto
Pasqualini. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 64-65.
240
Idem, ibidem. p. 65. Observando que o Departamento Administrativo do Servio Pblico DASP -,
estava previsto na Constituio de 1937, Guerreiro Ramos observou que ele sobretudo durante o perodo em
que foi seu presidente, o dr. Luiz Simes Lopes, tornou-se centro irradiador de influncias renovadoras e,
124
aps terem sido criados os Departamento de Administrao nos Ministrios, funcionou como pea mestra de
um sistema racionalizador, no mbito da administrao geral do Poder Executivo Federal. Pode-se afirmar
que, entre 1930 e 1945, ocorreu verdadeira revoluo administrativa no Brasil, tal o porte das modificaes
de estrutura e de funcionamento que se verificaram em nosso servio pblico federal (RAMOS, Alberto
Guerreiro. Administrao e Contexto Brasileiro: esboo de uma teoria geral da administrao. 2 ed. Rio de
janeiro: Ed. da Fundao Getlio Vargas, 1983. p. 345-346). Sobre o DASP, Edson de Oliveira Nunes
escreveu: O DASP era um organismo paradoxal, porque combinava insulamento burocrtico com tentativas
de institucionalizao do universalismo de procedimentos. Criado para racionalizar a administrao pblica e
o servio pblico, o departamento preocupava-se com o universalismo de procedimentos em assuntos
relacionados com a contratao e a promoo dos funcionrios. Nesse aspecto o DASP representava a frao
moderna dos administradores profissionais, das classes mdias e dos militares, tornando-se um agente crucial
para a modernizao da administrao pblica. Embora jamais tenha completado sua misso, o DASP deu
inmeros passos positivos para a modernizao do aparelho de estado e para a reforma administrativa
(NUNES, Edson de Oliveira. A gramtica poltica no Brasil: clientelismo e insulamento burocrtico, prefcio
de Luiz Carlos Bresser Pereira, 4 edio Rio de Janeiro: Garamond, 2010, p. 81).
241
LIMA, Ruy Cirne. Princpios de Direito Administrativo 7 ed., revista e reelaborada por Paulo Alberto
Pasqualini. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 65-66.
242
Idem, ibidem. p. 66. Guerreiro Ramos observa que j se cogitava, no Governo Castelo Branco, de uma
ampla reforma da Administrao Federal, e ela se consubstanciou no Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro
de 1967. Segundo este autor, na ocasio o ministro do Planejamento e Coordenao Geral apontara as
seguintes deficincias na administrao pblica: centralizao; execuo direta; centralizao de poderes na
unio, em detrimento dos governos locais.; leis minuciosas e regulamentares; falta de continuidade
administrativa, falta de bons governos sucessivos; congestionamento da Presidncia da repblica; falta de
planejamento institucionalizado; regionalizao e interiorizao; inadequada e emperrada fiscalizao dos
dinheiros pblicos; deteriorao do sistema do mrito. Salientando que esta reforma no se restringiu ao
aludido Decreto-lei e legislao complementa, conduto, nele se identifica como marco formal do
processo. A reforma trouxe, de novo, a discriminao de critrios normativos a ponto de garantir-lhe
continuidade dentro de princpios que adotou, e que foram: planejamento, coordenao, descentralizao,
delegao de competncia, controle (...) O enfoque bsico da reforma administrativa foi a substituio da
prioridade concentrada no meios de execuo, prpria das simples alteraes de estrutura e regulamentos,
pelas finalidades do governo (RAMOS, Alberto Guerreiro. Administrao e Contexto Brasileiro: esboo de
uma teoria geral da administrao. 2 ed. Rio de janeiro: Ed. da Fundao Getlio Vargas, 1983. pp. 349-
350).
125
deste tipo de Estado e de governo. Mantendo a sociedade longe dos negcios pblicos, o
Estado e sua Administrao Pblica foram decisivos para a construo de uma dbil
conscincia republicana e democrtica de seu povo.
244
Apud RAMOS, Alberto Guerreiro. Administrao e Contexto Brasileiro: esboo de uma teoria geral da
administrao. 2 ed. Rio de janeiro: Ed. da Fundao Getlio Vargas, 1983..
245
A fim de caracterizar os diferentes modelos de sociedade, Riggs utiliza basicamente o critrio do
formalismo, embora recorra tambm a dois outros, o de heterogeneidade e o de superposio (...) A
sociedade prismtica apresenta alto grau de heterogeneidade, uma vez que nela coexistem o antigo e o
moderno, o atrasado e o avanado, o velho e o novo. Esta heterogeneidade se exprime materialmente, entre
outras, sob a forma de mistura de elementos tecnolgicos, modernos e antigos, urbanos e rurais (...) Tambm
nas condutas humanas se registram idnticas disparidades: costumes, hbitos, atitudes e estilos de alta
sofisticao (...) ao lado de comportamentos tradicionalistas (...) Na sociedade prismtica cada pessoa , de
ordinrio, interiormente dividida pela assimilao de opostos critrios de avaliao e ao. Diversamente,
tanto a sociedade concentrada quanto a difratada apresentam alto grau de homogeneidade, no sentido de que
prticas e sistemas a vigentes so mais coerentes do que nas sociedades prismticas. A superposio consiste
no exerccio cumulativo de funes diferentes por uma mesma unidade social e assim verifica-se, por
exemplo, onde funes administrativas, polticas, econmicas, educacionais no so, na prtica, exercidas por
agncias distintas e segundo critrios especficos. Numa sociedade concentrada, isso acontece,
127
discrepncia entre a conduta concreta e a norma prescrita que se supe regul-la. Registra-
se ali onde o comportamento efetivo das pessoas no observa as normas estabelecidas que
lhe correspondem, sem que disso advenham sanes para os infratores. Essa
incongruncia, segundo Riggs, tpica no que concerne s sociedades prismticas, mnima
nas sociedades concentradas e difratadas, nas quais os comportamentos, por suposto, soem
ser altamente realsticos, embora em nenhuma delas esteja isenta de formalismo. O
realismo ope-se assim ao formalismo, do ponto de vista conceitual. Textualmente, diz
Riggs. O formalismo (grifado no original G.R.) corresponde ao grau de discrepncia
entre o prescritivo e o descritivo, entre o poder formal e o poder efetivo, entre a impresso
que nos dada pela constituio, pelas leis e regulamentos, organogramas e estatsticas, e
os fatos e prticas reais do governo e da sociedade. Quanto maior a discrepncia entre o
formal e o efetivo, mais formalstico o sistema.
Logo, em seguida, para ilustrar esta noo de formalismo, Guerreiro
Ramos faz meno a uma imagem bastante interessante criada por Riggs que parece se
aplicar ao princpio de impessoalidade. Diz Guerreiro Ramos: Eis por exemplo, ilustrao
do formalismo proposta por Fred Riggs. Se algum procurar uma casa, em cidade
desconhecida, seguindo um mapa precariamente desenhado, poder ser induzido a escolher
ruas que, ao invs de o conduzirem ao lugar desejado, ao contrrio, dele o desviar. Porque
no representa fielmente a realidade, tal mapa poder se chamado de formalstico.
Analogamente, o conhecimento objetivo de uma sociedade prismtica jamais pode ser
obtido a partir de estruturas normativas legais. O observador que assim proceder encontrar-
se-ia em face da efetiva realidade social, como aquele que utiliza um mapa precrio a fim
de procurar uma rua ou residncia.
Interessante, ainda, o objetivo que se pretende com o formalismo:
Riggs sublinha a dominncia do formalismo nas sociedades prismticas, com o objetivo,
implcito ou explcito, de encaminhar o ponto de vista da ecologia da administrao. Esse
ponto de vista representa um esforo de superao de toda teoria e prtica administrativas
que admitam a existncia de normas, regras e frmulas, em resumo, estruturas
intrinsecamente vlidas, e assim suscetveis de produzir resultados positivos em quaisquer
necessariamente, por imperativo estrutural. Na sociedade difratada, a superposio escassa, a cada estrutura
devendo corresponder uma funo. Na sociedade prismtica, ainda que as funes sejam formalmente
atribudas a distintas unidades sociais, na prtica, critrios familsticos interferem na administrao, a
economia condicionada a fatores no econmicos, a poltica ultrapassa o que se presumiria ser o seu
domnio prprio (RAMOS, Alberto Guerreiro. Administrao e Contexto Brasileiro: esboo de uma teoria
geral da administrao. 2 ed. Rio de janeiro: Ed. da Fundao Getlio Vargas, 1983. p. 250-252).
246
Idem, ibidem. p. 252 e 254.
128
247
Anote-se, a ttulo de registro, que Guerreiro Ramos compreende o formalismo, a partir de Riggs, mas
registra, que sua tese fundamental a de que o formalismo no uma caracterstica bizarra, trao de
patologia social nas sociedades prismticas, mas um fato normal e regular, que reflete a estratgia global
dessas sociedades, no sentido de superar a fase em que se encontram. Em outras palavras, o formalismo nas
sociedades prismticas um estratgia de mudana social, imposta pelo carter dual de sua formao
histrica e pelo modo particular como se articula com o resto do mundo. E observa, ainda, que Todo o
nosso raciocnio fundado na observao das particularidades do processo-histrico-social do Brasil (p. 6).
Mais adiante o socilogo brasileiro, no item O formalismo e a sociologia do jeito, observa que o
formalismo d origem quilo que se denomina o jeitinho brasileiro: abramos um parntese, onde possam
caber algumas consideraes sobre o jeito, ou seja, o genuno processo brasileiro de solver dificuldades, a
despeito do contedo das normas, cdigos e leis. exatamente o formalismo que acarreta a prtica do jeito.
Em si mesmo, o formalismo , como temos demonstrado, modalidade de estratgia. uma estratgia
primria. O jeito uma estratgia de segundo grau, isto , suscitada pelo formalismo (...) O jeito , no
Brasil, processo nativo, criollo, de contornar uma dificuldade a despeito da lei e at mesmo contra ela. ,
como observa o economista Roberto Campos, condio de sobrevivncia do indivduo e de preservao do
corpo social, dentro do formalismo, em sociedades onde as leis so textos fora do contexto, construes
tericas que no nasceram do costume, formas transplantadas e importadas de alm-mar sem relevncia
para as possibilidades econmicas de nosso ambiente (RAMOS, Alberto Guerreiro. Administrao e
Contexto Brasileiro: esboo de uma teoria geral da administrao. 2 ed. Rio de janeiro: Ed. da Fundao
Getlio Vargas, 1983. p. 287-288).
129
248
O professor Luiz Streck, no item De como princpios no so categorias ou enunciados assertricos ou
de como o mundo prtico se institucionaliza no direito do Estado Democrtico e subitem De como no
possvel uma livre nominao dos princpios, argumenta, depois de discorrer sobre o princpio de
moralidade, que o problema no fica apenas no contexto da moralidade. Veja-se, igualmente, o problema do
princpio da impessoalidade. No algo inerente moderna ideia de Estado que os atos dos agentes pblicos
sejam permeados pelo manto da impessoalidade? No isso algo essencial ao Estado de Direito que, se
ocorresse o contrrio a pessoalidade -, no teramos que afirmar que isso seria uma desvirtuao do Estado
para uma forma pr-moderna de organizao burocrtica? Porque, ento, insistir em chamar a impessoalidade
de um princpio?. Aqui, anote-se, o professor parece compreender a impessoalidade a partir da noo de lei.
(STRECK, Lnio Luiz. Verdade e Consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. , 4 ed. So
Paulo: Saraiva, 2011. p. 582-583).
249
A expresso regra da impessoalidade utilizada por Jos Afonso da Silva. Mais precisamente nos
seguintes termos: O princpio ou regra da impessoalidade da Administrao Pblica significa que os atos e
provimentos administrativos so imputveis no ao funcionrio que os pratica mas ao rgo ou entidade
administrativa em nome da qual age o funcionrio (...) que a primeira regra do estilo administrativo a
objetividade, que est em estreita relao com a impessoalidades (SILVA, Jos Afonso da. Curso de
Direito Constitucional Positivo. 22 ed. revista e atualizada nos termos da Reforma Constitucional - at a
Emenda Constitucional n. 39, de 19.12.2002. Local: Editora, ano. p. 647). Sobre um conceito de regra,
interessante o de Humberto vila: As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente
retrospectivas e com pretenses de decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige a avaliao da
correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so
axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio normativa e a construo
conceitual dos fatos (Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, 6 edio
revista e ampliada, So Paulo: Malheiros, 2006, p. 78). Em sentido contrrio, no distinguido os princpios
das regras, Eros Roberto Grau (GRAU, Eros Roberto. Porque tenho medo dos juzes (a
interpretao/aplicao do direito e dos princpios). 6 edio refundida do ensaio e discurso sobre a
interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros, 2013. p. 104-114). Neste mesmo livro, o autor
alerta: Pouco resta, na viso que hoje tenho do fenmeno jurdico, do quanto escrevi no Ensaio e discurso
sobre a interpretao/aplicao do direito a respeito dos princpios, em suas vrias e variadas verses, Eis, em
sntese, o que agora desejo sustentar: os princpios so regras (...) O que desejo enfaticamente afirmar a no
transcendncia dos chamados princpios de um determinado direito. Insisto em que me refiro a princpios de
direito positivo, que, em verdade, so regras. Princpios que no necessitam de positivao, visto serem
positivos, uma tolice imaginar que o juiz, o jurista, o doutrinador, possa ser autor de alquimia de
transformar algo exatamente no que esse algo sempre fora (...) fato que em cada ordenamento jurdico
subjazem regras que chamamos princpios. Cuida-se de princpios desse direito, em verdade regras que,
embora no enunciadas em texto escrito, nesse ordenamento esto contempladas, em estado de latncia (pp.
98-100).
250
A compreenso deste sistema, que Canotilho chamou de sistema jurdico do Estado de direito
portugus, se mostra aplicvel ao nosso sistema: (1) sistema jurdico porque um sistema dinmico de
normas; (2) um sistema aberto porque tem estrutura dialgica (Caliess), traduzida na disponibilidade e
<<capacidade de aprendizagem>> das normas constitucionais para captarem a mudana da realidade e
estarem abertas s concepes cambiantes da <<verdade>> e da <<justia>>; (3) um sistema normativo,
porque a estruturao das expectativas referentes a valores, programas, funes e pessoas, feita atravs de
normas1; (4) um sistema de regras e de princpios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a
forma de princpios como sob a sua forma de regras2. Nas notas de rodap, Canotilho faz meno a Alexy e
Luhmann, respectivamente (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7
edio. Coimbra: Edies Almedina, 2003. p. 1159).
130
251
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio. Coimbra: Edies
Almedina, 2003. pp. 1162-1163.
131
252
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, 6 ed. revista
e ampliada, So Paulo: Malheiros, 2006, pp. 78-79. A nota de rodap 116 traz: Ota Weinberger, Rechtslogik,
2 ed., p. 283.
253
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio. Coimbra: Edies
Almedina, 2003. p. 1173.
132
da dignidade da pessoa humana (CR, art. 1, inc. III) e aquele que se poderia denominar
princpio de construo social (CR, art. 3).
Enfim, o princpio existe: art. 37, caput, da Constituio da Repblica!
O princpio surge, enfim, tendo em vista a forma de agir da
Administrao Pblica no curso da histria e do desenvolvimento do Direito
Administrativo no Brasil: a Sociedade no era preocupao do Estado e as categorias
jurdicas existentes (substanciais e instrumentais, alm da referida anomia) estavam a
servio dos donos do poder, daqueles que, mesmo de planto, ocupavam o poder.
O princpio surge como instrumental adequado nova ordem
constitucional substancial a ser continuamente construda: rica em direitos fundamentais.
254
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutria, parte geral
e parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 81. Conceituando o que seriam os princpios instrumentais,
o professor afirma que eles, que tambm so chamados de princpios secundrios, so aqueles que contm
uma opo formal destinada a melhor aplicar e garantir a aplicao dos princpios substantivos (...) o que
afirma a processualidade. Saliente-se que o autor, por exemplo, inclui o princpio de dignidade da pessoa
humana como um princpio substantivo, e o princpio de publicidade, como um princpio instrumental.
255
Deve-se, contudo, registrar que os professores Odete Medauar e Maral Justen Filho, embora no
associam o princpio de impessoalidade com a processualidade, acabam por mencionar, quando escrevem
sobre o princpio, sobre processualidade e procedimentalizao, respectivamente. Registre-se, ainda, que,
embora na tenha conceituado o princpio de impessoalidade, Demian Guedes chega a associ-lo ao processo
por intermdio da imparcialidade e objetividade.
256
Compreender o princpio de impessoalidade como um princpio substantivo -lhe conferir o adjetivo de
simblico, na lio de Marcelo Neves, e, por conseguinte, alimentar tambm uma Constituio simblica: a
questo refere-se discrepncia entre a funo hipertroficamente simblica e a insuficiente concreo
jurdica de diplomas constitucionais (...) Por um lado, pressupe a distino entre texto e norma
constitucional; por outro, procura-se analisar os efeitos sociais da legislao constitucional normativamente
ineficaz (...) a constituio simblica caracterizada como um problema tpico da modernidade perifrica: a
convivncia de supercomplexidade social com falta de autonomia operacional do sistema jurdico (...) Tanto
a dogmtica jurdica quando a sociologia do direito dominantes, orientados pela experincia constitucional
dos Estados democrticos europeus e norte-americanos, partem do seguinte pressuposto: h uma forte
contradio entre direito e realidade constitucionais nos pases subdesenvolvidos. A rigor, assim entendo, a
questo diz respeito falta de normatividade jurdica do texto constitucional como frmula democrtica: a
parte disto no se desenvolve suficientemente um processo concretizador de construo do direito
constitucional; mas, ao mesmo tempo, a linguagem constitucional desempenha relevante papel poltico-
133
simblico, tambm com amplas implicaes na esfera jurdica (NEVES, Marcelo. A constitucionalizao
simblica. 3 ed. So Paulo: WFW Martins Fontes, 2011. pp. 1-3).
257
Em O Direito Administrativo do espetculo, Maral Justem Filho observa que O percurso do Direito
Administrativo reflete a transio do autoritarismo para a democracia. Os controles atividade administrativa
do Estado so cada vez mais amplos (...) a permeabilizao do Direito Administrativo pelo Direito
Constitucional conduz correspondente reviso das estruturas clssicas da disciplina (...) Com algum
exagero, pode-se utilizar a expresso Direito Administrativo do espetculo para qualificar o estado de
cosias vigente. Indica a proliferao de institutos e interpretaes deslocadas da realidade, vinculados
produo de um cenrio imaginrio e destinado a produzir o entretenimento dos indivduos antes do que a
efetiva implantao de valores fundamentais (JUSTEN FILHO, Maral. Direito Administrativo e seus novos
paradigmas. In ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (coords).______.
Belo Horizonte: Frum, 2008. pp. 65-68).
258
Aqui a questo lembrou-me a Administrao Paralela apontada por Agustn A. Gordillo (GORDILLO,
Agustn. La administracin paralela. Madrid: Cuadernos Civitas, 2011). Diz este autor que A insegurana
do administrado frente administrao assume s vezes formas insuspeitas no plano terico, mas dotadas de
suficiente realidade no plano prtico como para merecer algum comentrio. Se trata da insegurana no
apenas frente s normas jurdicas formais, mas tambm frente s normas jurdicas e procedimentos que
regem na prtica, mas que no esto estabelecidos em nenhuma norma, o que inclusive contraria as expressas
normas vigentes: o particular que no esteja habituado em tratar com a administrao se desorienta em maior
medida ainda, ento atina sempre em escolher o mtodo adequado de comportamento a seguir frente a tais
circunstncias. Existe assim um procedimento administrativo paralelo ao formal, como tambm uma
organizao administrativa informal que nem sempre coincide com a que o organograma indica (p. 21-22).
259
Adotou-se, neste trabalho, a expresso princpio de impessoalidade porque a expresso princpio da
impessoalidade modifica o sentido do princpio constitucional. Naquele, a expresso de impessoalidade
aparece como adjetivo, significando que se trata do princpio de uma determinada impessoalidade (no de
qualquer impessoalidade) que qualifica/predica o substantivo princpio, conferindo-lhe um modo especfico
de agir ( pensar um princpio particular no seio do universal, indicando, com isso, a existncia de uma
finalidade; um princpio de ao, no caso, da Administrao Pblica); neste, ao contrrio, o termo entremeia
dois substantivos (princpio e impessoalidade) e traz a ideia de um princpio que pertence generalidade da
impessoalidade (um princpio referencial, que se refere generalidade da impessoalidade, sem qualquer
pretenso finalstica, de ao). A propsito, expresses como Estado de Direito e ato de autoridade no
teriam significados distintos das expresses Estado do Direito e ato da autoridade? Cremos que sim. A
expresso Estado de Direito significa que o Estado que produz as leis tambm se submete a elas,
diversamente da outra expresso em que Estado, embora as produza, pode escapar sua incidncia. Como
exemplo de um Estado do Direito, pode-se citar o Estado Brasileiro do Imprio, em que a chave de toda a
organisao Poltica (CPIB, art. 98) estava na figura do Poder Moderador; ou melhor, na pessoa do
imperador, que era inviolvel, e Sagrada. Elle no est sujeito a responsabilidade alguma (CPBI, art. 99).
No caso da expresso ato de autoridade, aqui a lio de Jos Cretella Jnior: a primeira expresso designa
134
as operaes materiais, enquanto que a outra expresso designa toda a espcie de ato cuja fonte seja a
Administrao (CRETELLA JNIOR, J. Curso de Direito Administrativo de acordo com a Constituio de
1998. 11 ed. revista e atualizada, Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 189). Enfim, mltiplos exemplos
poderiam ser citados, cuja modificao das preposies de e da modificariam o sentido das expresses:
homem de palavra, homem da palavra, razo de Estado, razo do Estado, princpio de vida, princpio da vida
etc. No mais, no parece sem razo que a Constituio da Repblica de 1988 tenha adotado, no art. 37, caput,
o termo princpio de impessoalidade. Raciocnio semelhante poder-se-ia fazer ao princpio de legalidade,
salientando-se que em relao a ele o professor Jos Cretella Jnior usa indistintamente as expresses:
princpio da legalidade ou de legalidade (CRETELLA JNIOR, J. Tratado de direito Administrativo:
teoria do direito administrativo. 2 ed. atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 38. v.1).
260
Pertinente, aqui, a lio de Egon Bockmann Moreira: frente ao direito processual o termo procedimento
jamais se prestou a designar, em sentido estrito, uma relao jurdica. Essa funo exercida com
exclusividade pela palavra processo, que designa vnculo entre os sujeitos envolvidos na relao jurdico-
processual. No nos parece possvel atingir outra mxima no mbito do direito administrativo (...) Transposta
a noo jurdica genrica dos termos processo, procedimento e relao jurdica, resta questionar sua
aplicabilidade ao direito administrativo (...) a atividade administrativa do estado pode ser vislumbrada sob
dois ngulos: aquele da funo administrativa e o da relao administrativa. Tertium non datur: inexiste
terceira espcie de atividade estatal, que pudesse albergar atividades diferenciadas, extrafuno e/ou extra-
relao administrativa. Mais do que isso, o conceito de funo administrativa gnero, que alberga a
relao jurdica sempre esta desenvolvida em obedincia aos parmetros daquela (MOREIRA, Egon
Bockmann. Processo Administrativo princpios constitucionais e a Lei n. 9.784/1999. So Paulo:
Malheiros, 2010. p. 45).
261
Lembrou-me o episdio narrado por Alejandro Nieto sobre a assistente ilustre. Conta o autor que fazia
uma conferncia e demonstrava que a dependncia poltica do Tribunal de Contas apoiando-se no sistema de
designao de seus membros. Em dado momento uma assistente o adverte de que ele no havia lido o artigo
30.2 da Lei do Tribunal de Contas em que est bem claro que os conselheiros de contas do Tribunal so
independentes. Dizia ela: Pois se isto disse a lei (...) em quem vamos crer: em uma lei democrtica e
constitucional ou aos comentrios de um professor ressentido?. Na sequncia, o autor observa: Nota-se que
a lei disse que so independentes; no que devam s-lo ou que procuraro s-lo. Logo se assim o disse a lei
que o so e no h mais que discutir, salvo se ns quisermos sair da lei: com o que no concordamos. Por
fim, conclui o administrativista espanhol: Este o melhor e mais singelo exemplo da Razo Jurdica
desviada: o Direito comea e termina na lei, o que possa haver detrs dela no interessa e a realidade que a
contradiga no deve ser tomada em conta. Pior para a realidade! (ALEJANDRO NIETO. Crtica de la
razn jurdica. Madrid: Editorial Trotas, 2007, p. 35-36).
135
262
JZE, Gaston. Principios generales del derecho administrativo. Carlos Garca Oviedo (Trad.). Bogot:
Axel Editores, 2010 (traduo nossa).
263
Por exemplo, Jos Cretella Jnior (CRETELLA JNIOR, J. Anulao do ato administrativo por desvio de
poder. Rio de Janeiro: Forense, 1978).
264
Acrescente-se que a Teoria da aparncia, tambm conhecida do direito brasileiro, satisfaz com suficincia
qualquer dvida sobre o fato de Estado poder responder por eventual exerccio de fato de alguma pessoa
irregularmente investida em suas funes, no havendo pertinncia da incidncia do princpio em questo.
136
265
FAGUNDES, Miguel Seabra. Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. 8 edio
atualizada at 2010, por Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2010. . Odete Medauar: A
processualidade no direito administrativo, 2 ed., revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora revista
dos Tribunais, 2008; Controle da Administrao Pblica, 2 ed. ver., atual. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais , 2012; e O direito administrativo em evoluo, So Paulo: Editora revista dos Tribunais, 1992, pp.
204-224. Paulo Magalhes da Costa Coelho: Controle Jurisdicional da Administrao Pblica - So Paulo:
Saraiva, 2002. FREITAS, Juarez de. O Controle dos Atos Administrativos e os princpios fundamentais. 4
ed. refundida e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 82. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio.
Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2006. MEDAUAR, Odete. A
processualidade no direito administrativo. 2 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2008. MEDAUAR, Odete, Controle da Administrao Pblica. 2 ed. rev. atual. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2012. MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1992, pp. 204-224. COELHO, Paulo Magalhes da Costa. Controle Jurisdicional da
Administrao Pblica. So Paulo: Saraiva, 2002. Freitas, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os
princpios fundamentais. 4 ed., refundida e ampl. So Paulo: Malheiros, 2009.Obras coletivas: MEDAUAR,
Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein (orgs). Os caminhos do ato administrativo So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012 e MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein (orgs). Atuais Rumos do Processo
Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
266
O termo controle galicismo, se considerado sob o ngulo da pureza lingustica, mas hoje integra o
vocabulrio usual. Segundo Bergeron, no dicionrio Quillet so atribudos os seguintes significados ao termo
rle: a) pea de pergaminho mais ou menos longa, enrolada ou no, sobre a qual se escreviam os atos, os
ttulos; b) o registro oficial em que se escrevem nomes; c) no mbito da marinha, o rle de uma equipagem
a lista do estado civil da equipagem. O contre-rle o registro que efetua o confronto com o registro original
e serve para verificar os dados; a expresso foi abreviada, resultando no temo controle. Essa mesma origem
da palavra vem indicada por G.A. Vanni no trabalho Organizzazione degli uffici finzieri. Para Giannini, o
termo vem do latim fiscal medieval, contra rotulum (em francs contre-rle contrle), que indica o
exemplar do rol dos contribuintes, dos tributos, dos censos, sobre a base do qual se verifica a operao do
exator. Essa mesma origem etimolgica apontada por Roberta Lombardi, como significado essencial de um
fenmeno lgico de reexame ou reviso de uma atividade de outrem. Conforme Bergeron, a partir de 1654
numerosos atos jurdicos deviam ser controlados. Isto , resumidos em registros especiais, mediante
pagamento de uma taxa. Adquiriram, assim certa, vantagem, preciosa do direito privado, configurando um
tipo de controle hoje denominado registro, que seria, ento, o sentido originrio do termo (MEDAUAR,
Odete. Controle da Administrao Pblica 2 ed. rev. atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais , 2012.
p. 19-20).
267
Embora Niklas Luhmann (LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Maria da Conceio
Crte-Real (Trad.). Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1980. (Coleo Pensamento Poltico 15))
tenha se utilizado da expresso procedimento, podemos tomar de emprstimo sua lio para dizer que a
processualidade uma maneira de legitimao para o poder: a legitimao pela processualidade
constitucional. Mutatis mutandis, em consonncia com o princpio de impessoalidade, ensina este socilogo
alemo que Procedimento deve ser aqui entendido como um sistema social de forma especfica, portanto
como uma solidariedade de sentido da ao ftica; e legitimidade deve ser entendida como a tomada de
137
qualquer finalidade. A finalidade est orientada pela Constituio. Da poder-se falar que
isoladamente a processualidade e o controle no representam o princpio de
impessoalidade. Este se constitui da associao de ambos para os fins estabelecidos na
Constituio.
De tudo o que se exps, pode-se dizer que o princpio de impessoalidade
est simultneo e finalisticamente vinculado noo de processualidade e de controle;
tudo a permitir a ao administrativa e o controle constitucionalmente adequados.
Saliente-se, a esse respeito, que as regras desta processualidade e as
deste controle devem ser as mesmas para os controlados e para os controladores: no pode
haver surpresa, no pode este sistema trazer insegurana jurdica Administrao Pblica
e Sociedade.
Nesse sentido o princpio de impessoalidade orienta para a reunio de
toda a atividade administrativa do Estado (entenda-se: por si ou por aqueles que faam sua
vez) para um locus.
Como consequncia, por exemplo, isso poder contribuir para: (a) a
reduo do campo de atuao poltica para as hipteses estritas da Constituio [v.g., em
relao ao Presidente, iniciar o processo legislativo, na forma e nos caos previstos nesta
Constituio (CR, art. 84, inc. III), vetar projetos de lei, total ou parcialmente (CR, art.
84, inc. V) etc.; ou em relao ao Governador, representar o Estado nas suas relaes
jurdicas, polticas e administrativas(CE, art. 47, inc. I), enviar Assemblia Legislativa
projeto de lei sobre o regime de concesso ou permisso de servios pblicos (CE, art. 47,
inc. XVIII) etc.]; (b) o redimensionamento da atividade discricionria; (c) a melhoria da
funo administrativa (v.g., sua responsividade, ou seja, capacidade de responder s
demandas da Sociedade); (d) melhoria dos rgos e mecanismos de controle (v.g., seriam
decises obrigatrias dentro da prpria estrutura das decises (p. 7); tpica a expectativa de que o prprio
procedimento no constitui um critrio de verdade mas favorece a correo da deciso; que possibilita e
canaliza a comunicao; que garante a realizao de decises, independentemente do fato de que a lgica
funcione, e permita ou no os clculos apenas das solues exatas; e que contribuiu para abolir as
perturbaes previsveis (p.17); o ncleo de todas as teorias clssicas do procedimento a relao com a
verdade ou com a verdadeira justia como objetivo (p. 21); torna-se difcil ver qual a outra forma,
prescindido do recurso a uma ideia pr-concebida, de poder estabelecer a opinio de que o conhecimento
verdadeiro e a verdadeira justia constituem o objetivo e conjuntamente a essncia dos procedimentos
juridicamente organizados (p. 23). Ainda interessante sua observao de que seu livro no trata, portanto,
de legitimar a instituio do processo legal atravs da justificao duma funo; trata, sim, da revelao do
problema que a justificao resolvia e isso facilmente omitido porque no se identifica com os problemas
que se procuram resolver nos processos legais por meio das decises (p. 13). Por fim, cumpre lembrar a
observao de Trcio Sampaio Ferraz Jr, que fez a apresentao do livro, no sentido de que Sem eliminar o
carter decisrio da legitimidade, ele [Luhmann] evita o problema do regresso a um deciso ltima, no incio
da srie, mostrando que a legitimidade no est ali, mas no prprio processo que vai do ponto inicial do
procedimento de tomada de deciso at a prpria deciso tomada. , assim, o procedimento mesmo que
confere legitimidade e no uma de suas partes componentes (p. 4).
138
268
Aqui a referncia de Egon Bockmann Moreira (MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo
princpios constitucionais e a Lei n. 9.784/1999. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 22-23).
269
Esta situao lembrou-me a lio de Agustn Gordillo. Sob o subttulo A irrealidade e o excesso como
forma de irrazoabilidade, o administrativista argentino registrou: Relatava Bielsa que um constitucionalista
brasileiro, ao ser consultado sobre que reformas proporia Constituio, props a seguinte: Artigo nico:
Todo brasileiro fica obrigado a ter vergonha. Se resume ali, por uma parte, a irrealidade de querer tudo lev-
lo a uma norma escrita, e por outra, que a chave do bom funcionamento de um sistema no est tanto em seu
texto como nos valores com os quais os cidados efetivamente se comportam, e que de nada vale, sem tais
valores, qualquer esquema constitucional e qualquer aspirao que nele expressamos (GORDILLO,
Agustn. La administracin paralela. Madrid: Cuadernos Civitas, 2011. p. 27. (traduo nossa).
270
Num exerccio metafrico, considerando que o princpio de impessoalidade, com este signo, pode ser
considerado uma criao nacional, poderamos compar-lo a dois elementos da cultura nacional: a novela e o
futebol. Cremos que o princpio est ligado ao futebol: as mesmas regras geram resultados coletivos
diferentes dependendo do empenho dos atletas. A novela, ao contrrio, fruto da criao do autor que, quando
muito, ao obter auxlio, apenas seleciona o que lhe interessa, arbitrariamente, independe, em princpio, dos
atores. Aquela, a estria, j est pronta. Neste o jogo est para ser jogado no campo, a ser revelado. O
princpio tal como o futebol exige um agir num locus e envolve jogadores e expectadores (rectius:
controlados e controladores). A concreo adequada do interesse pblico, v.g., poderia ser comparada
experincia de vitria. O prximo captulo da novela, um expediente para revelar a vontade do autor.
139
271
Costuma ser dito que o processo o instrumento da jurisdio. Ele , na verdade, o instrumento de que se
vale o estado, no s para exercer jurisdio, mas, numa colocao mais ampla, par ao exerccio do poder. As
modernas doutrinas em sede de teoria do processo ressaltam o valor do procedimento e do contraditrio, na
preparao do ato imperativo (provimento) que o Estado emitira no processo (...) Esses, para a efetividade da
participao em contraditrio, ho de obedecer a certos requisitos de forma e a uma seqncia lgica que a
lei impe porque sabe (merc da experincia herdada secularmente) que assim que a participao poder
ser justa e proveitosa. Eis o valor do procedimento, no sistema processual (...) A teoria do processo como
relao jurdica tem sofrido crtica, de ontem e de hoje, por diversos aspectos. A mais penetrante foi a
formulada por James Goldschmidt, que em conhecido estudo de Liebman examinou e criticou. J existe
suficiente maturidade, todavia, para entender que o processo no a relao jurdica processual, ou seja, ele
no se exaure nela. A anlise jurdica do processo mostra ser ele uma entidade complexa, onde compareceu
dois componentes: o procedimento e a relao jurdica processual. Considera-se processo todo o
procedimento animado pela relao jurdica processual. Esse conceito por um lado, bastante ampla e
permite que se reconhea a natureza de processo (e no mero procedimento) a procedimentos que se
celebram perante autoridade administrativa, sem o exerccio de jurisdio. Por outro lado, valoriza o
procedimento, em termos coincidentes com os da moderna doutrina sustentada por Fazzalari. Postas as coisas
assim, no h por que repudiar a insero da relao jurdica processual no conceito de processo, como se ela
fosse repudiada, ou substituda, pela presena do contraditrio. Ela , como venho dizendo, a expresso e
forma jurdica da exigncia poltica consubstanciada neste. Pois a disciplina legal do processo, com o
desenho do procedimento em abstrato e definio das situaes ativas e passivas integrantes da relao
jurdica processual, constitui, antes e acima de tudo, a disciplina do exerccio do poder e um sistema de
limitaes a ele (DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 4 ed. reviso e
atualizao de Antnio Rulli Neto. So Paulo: Malheiros, 2001. pp. 101-103. Tomo 1). Interessante a lio de
Egon Bockmann Moreira a respeito: Defendemos ideia paralela do direito processual (teoria geral, civil e
penal) a de que o termo processo requer a existncia de relao jurdica prpria e o termo procedimento
designa unicamente a seqncia de atos nela contida. Isso, em face do direito administrativo, pode ser
concebido da seguinte forma: h duas espcies de exerccio das atividades administrativas, expressadas em
duas locues, pertinentes a um mesmo regime jurdico-administrativo: funo administrativa e relao
jurdico-administrativa. No so termos opostos, mas continente e contedo (parcial). A funo
administrativa pode ser exercida pontual e internamente Administrao, mas a relao jurdico-
administrativa caracterizada pela conexo natural que existe entre dois ou mias sujeitos (pblicos e
privados). Ora, se o termo processo designa inequivocamnte uma relao jurdica, sempre que houver tala
relao haver processo. Caso contrrio exercido natural da funo administrativa.67. Nesta nota de rodap
n. 67, o autor registra:que poderia se denominado de procedimento (...)(MOREIRA, Egon Bockmann.
Processo Administrativo princpios constitucionais e a Lei n. 9.784/1999. So Paulo: Malheiros, 2010. p.
54-55). A propsito, lembremos que na poca do Imprio existia o que se chamava de processo
administrativo puro, que, nas palavras de Pimenta Bueno, tambm se pode chamar de ativo ou gracioso, no
tem termos, frmulas, nem dilaes ou condies fixas (KUGELMAS, Eduardo (organizao e introduo).
Jos Antnio Pimenta Bueno, Marqus de So Vicente. So Paulo: Ed. 34, 2002. p. 384).
272
O sistema de controle sueco se caracteriza ao mesmo tempo pela importncia que ele atribui em relao
legalidade, entendida no sentido de proteo dos direitos individuais, e pela existncia de instituies
originais que encontram seu fundamento na organizao administrativa do pas e na evoluo histrica da
repartio dos poderes. A submisso da administrao legalidade tem sempre sido na Sucia uma
preocupao primordial. O ideal de uma sociedade inteiramente governada pela lei, e uma viso muito
protetora dos direitos dos cidados leva a cercar-se de cuidados a atividade administrativa de uma rede
fechada de garantias. Tambm os agentes pblicos so tradicionalmente obrigados, no exerccio de suas
competncias, a respeitar as formas e os princpios anlogos aos do processo judicial: oficializando esta
obrigao, o Cdigo de processo recentemente adotado no fez seno consagrar um costume seguido de
longa data em nome das regras fundamentais que governam a nao e evocadas nos textos constitucionais.
Por outro lado, um poderoso auxiliar do respeito da legalidade est em ser o direito, igualmente reconhecido
140
pela Constituio, algo que pertence a todos os cidados de tomar conhecimento dos documentos em poder
da administrao, a que ela est por ela mesma, para uma boa parte de sua atividade, forada a funcionar a
cu aberto (p. 71). Uma outra particularidade do sistema sueco, que est nas origens da histria das
instituies, a relativa indiferenciao entre administrao e justia. Nos tempos antigos, os mesmos
rgos se manifestavam nas mesmas formas as decises administrativas e judiciais, sob o controle de um
autoridade suprema nica, o Rei, que podia reformar em ltima instncia tanto os julgamentos quanto os atos
ditos executivos. A partir do sculo XIX, sob a influncia das concepes da Revoluo francesa, uma certa
separao das funes se instaura, mas sua falta de clareza original da qual subsiste de resto numerosos
vestgios tem marcado profundamente as instituies. Ela explica notadamente a similitude dos regimes
que regem as duas ordens de atos: considerados como cumprindo fins anlogos, eles so submetidos a regras
de forma e de processo muitos visinhas e se beneficiam de uma autoridade jurdica sob este ponto de vista
anlogo (p. 73) (BRAIBANT, Guy; Nicole QUESTIAUX, Nicole; WIENER, Celine. Le controle de
ladministration et la protection des citoyens, tude comparative. Paris: ditions Cujas, 1973. (traduo
nossa)).
273
A ttulo de exemplo, podemos citar a Lei n. 9.784/99, que, de fato um grande avano, mas regula o
processo administrativo no mbito da Administrao Pblica federal e parece ter uma aplicao que
chamaramos de restrita, porque, em princpio, tem utilidade para a atuao provocada pelo cidado ou de
iniciativa da Administrao quando atinge pretenses individuais. Um outro exemplo, que avana um pouco
mais a processualidade, mas de alguma forma tambm estaria circunscrita a atuao que atinja direitos
individuais o da Lei Estadual n. 10.177, de 30 de dezembro de 1998, que regula o processo administrativo
no mbito da Administrao Pblica Estadual, cujo art. 7, dispe que A Administrao no iniciar
qualquer atuao material relacionada com a esfera dos particulares sem a prvia expedio do ato
administrativo que lhe sirva de fundamento, salvo na hiptese de expressa previso legal. Outro exemplo,
agora dispondo sobre a possibilidade, regulada, de os funcionrios alterarem o local de trabalho, podemos
citar a Portaria n. 8.857/2013, do TJSP, que regulamento o processo de remoo de servidores do Tribunal de
Justia.
274
Egon Bockmann Moreira observa a possibilidade da aplicao da Lei n. 9.784/1999 a Estados, Municpios
e Distrito Federal (MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo princpios constitucionais e a
Lei n. 9.784/1999. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 21, nota de rodap n. 1). Sobre o tema, Celso Antnio
Bandeira de Mello registra o seguinte: Ocorre que, at bem pouco tempo, no havia um alei geral sobre
processo ou procedimento administrativo, nem na rbita da Unio, nem na rbita dos Estados ou Municpios.
Existem apenas normas esparsas concernentes a um outro procedimento, o que, por certo, explica, ao menos
em parte, esta discreo sobre o tema. S no incio de 1999 foi editada, para a esfera federal, a Lei 9.784, de
29 de janeiro, que: Regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. No final
do ano anterior, no Estado de So Paulo j surgira a Lei 10.177, de 30.12.98, cuja emenda,
correspondentemente, reza: Regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica
Estadual. Na verdade , precedendo a ambas existe a lei, tanto quanto saibamos pioneira, que a lei
complementar do Estado do Sergipe, n. 33, de 26.12.96, a qual Institui o Cdigo de Organizao e de
Procedimento da Administrao Pblica do Estado de Sergipe (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio.
Curso de Direito Administrativo. 21 ed. rev. e atual. at a Emenda Constitucional 52, de 8.3006 So Paulo:
Malheiros, 2006, pp. 463-464).
141
275
A expresso de Celso Antnio Bandeira de Mello (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de
Direito Administrativo. 21 ed. rev. e atual. at a Emenda Constitucional 52, de 8.30.06 So Paulo:
Malheiros, 2006. p. 476). Alis, expressamente o autor exclui da processualidade ampla aquilo que
denominou procedimento internos. E o fez nestes termos: Evidentemente, o que interessa, sobretudo, so
os procedimentos externos, pois em relao a eles que se pe o tema a ser ao final desenvolvido dos
princpios que se lhes aplicam e, em consequncia, as garantias que oferecem ao administrado.
276
Embora faa meno lio do austraco Merkel, que j em 1927 dizia que o processo no era fenmeno
exclusivo do poder judicirio, que Todas as funes estatais e, em particular, todos os atos administrativos
so metas que no podem ser alcanadas seno por determinados caminhos e ainda que o caminho que se
percorre para chegar a um ato constitui aplicao de uma norma jurdica que determina, em maior ou menor
grau, no apenas a meta, mas tambm o prprio caminho, o qual, pelo objeto de sua normao, apresenta-se
como norma processual (p. 466), Celso Antnio Bandeira de Mello acaba por sintetizar que existem
procedimentos internos e externos (ampliativos - de iniciativa do interessado ou de iniciativa da
Administrao e restritivos ablativos ou sancionadores), dando a impresso de que nem toda atividade
administrativa deva se submeter processualidade (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de
Direito Administrativo. 21 ed. rev. e atual. at a Emenda Constitucional 52, de 8.30.06,. So Paulo:
Malheiros, 2006. pp. 466,475-477). Em sentido semelhante, Demian Guedes (GUEDES, Demian. Processo
Administrativo e democracia, prefcio de Leonardo Greco; apresentao de Marcos Juruena Villela Souto.
Belo Horizonte: Frum, 2007, pp. 67-70).
277
Egon Bockmann Moreira examina criticamente o pensamento de trs administrativistas sobre o tema
(MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo princpios constitucionais e a Lei n. .784/1999.
So Paulo: Malheiros, 2010. pp. 47-64).
142
278
BARROS, Gessner P. Pompo de. Princpios de Administrao Pblica. 2 edio. Rio de Janeiro:
Grfica Editra Aurora, 1959. p. 209.
279
Pelo que se infere da lio do professor Floriano de Azevedo Marques Neto, o vetor da processualidade
administrativa est no art. 5, inc. LV, da Constituio da Repblica: Mais do que assegurar este direito (que
poderia j ser considerado como existente e protegido no regime constitucional anterior), a prescrio
constitucional acabou por ter um efeito colateral que se revelou ainda mais importante. Ao lanar mo da
frmula litigantes em processo administrativo o texto da Constituio acabou por consagrar que a atividade
administrativa, o exerccio da funo administrativa, no atividade que se realize isolada dos interesse e
pretenses dos administrados. Se a Carta admite a existncia de litigantes em processo administrativo (
dizer, em processos vocacionados edio de um ato administrativo), porque pressupe haver pretenso
resistida (lide, conflito, antagonismo) no processo de produo do ato. Logo, seja ontologicamente, seja
operativamente, a edio de atos administrativos no poder ser concebida mais de forma autista, infensa
participao e considerao dos diversos interesses envolvidos. Para alm das consequncias diretas da
sujeio da atividade administrativa ao processo (participao dos interessados, contraditrio, direito de
aduzir suas razes e produzir provas, direto a uma manifestao de outra autoridade no curso do manejo
recursal), tem-se que a prescrio constitucional cria um dever para a Administrao Pblica de conduzir a
143
prtica dos atos administrativos em permanente comunicao com os setores potencialmente atingidos, de
forma positiva ou negativa, pelo ato ser praticado ao fim do processo necessrio (MARQUES NETO,
Floriano de Azevedo. A superao do ato administrativo autista. In MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor
Rhein (orgs). Os caminhos do ato administrativo So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. pp. 108-109).
280
Art. 5, inc. LIII e inc. LV, e art. 93, inc. IX e X, da Constituio da Repblica.
281
Pertinente aqui a lio de Egon Bockmann Moreira: Tome-se o tome-se como exemplo o processo de
licitao. Em seu desenvolvimento normal no h acusados (...) Tambm o curso amigvel de desapropriao
estabelece vnculo jurdico-administrativo entre Estado e particulares. O mesmo se diga quanto aos processos
desenvolvidos frente ao CADE ou agncias reguladoras. Essas relaes jurdicas no necessariamente
derivam nem envolvam litigncia e/ou acusao, mas configuram processo administrativo. Cremos que
eventual diferenciao entre processo e procedimento no reside na litigiosidade e/ou carter acusatrio da
seqncia de atos a ser praticada pela Administrao. Tal somente seria possvel caso houve disciplina de
direito positivo assim o definindo (MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo princpios
constitucionais e a Lei n. 9.784/1999. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 54). Ou seja, a Constituio da
Repblica que dispe que o processo administrativo assegurado aos litigantes e aos acusados em geral. Nas
palavras deste autor, h disciplina de direito positivo assim o definindo.
282
Sobre o tema, numa viso mais restritiva, escreveu Demian Guedes: Tambm o princpio da
impessoalidade (CR, artigo 37, caput) favorece o entendimento de que o poder Pblico deve, no processo
administrativo restritivo de direitos, produzir prova dos pressupostos fticos de seus atos (GUEDES,
Demian. Processo administrativo e democracia. Leonardo Greco (prefcio). Marcos Juruena Villela Souto.
Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 128).
144
283
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 6 edio
revista e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 80. Observe-se que nas notas de rodap, o autor faz
meno a Ota Weinberger e Robert Alexy e Eros Roberto Grau.
145
seus vcios congnitos sem desencorajar-se e sem perder toda a iluso nas possibilidades
de melhor-la284
284
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Marco Aurlio Nogueira (Trad.). So Paulo: Paz e Terra,
2000. p. 24.
146
CONCLUSO
285
Tenho demonstrado a relao que guardam entre si as duas Constituies de um pas: essa constituio
real e efetiva, integralizada pelos fatores reais e efetivos que regem a sociedade, e essa outra Constituio
escrita, a qual, para distingui-la da primeira, vamos denominar folha de papel (LASSALE, Ferdinand. O que
a Constituio? Leme: CL EDIJUR, 2012. p. 35)
147
importante que as diversas doutrinas polticas podem ser classificadas com base na
resposta que deram a ela: Deus, o heri fundador do Estado (Hegel), o mais forte, o partido
revolucionrio que conquista o poder, o povo entendido como a inteira coletividade que se
exprime atravs do voto. A seu modo, Bentham um escrito democrtico, que assim
resolve o problema do vigilante no-vigiado: o edifcio poder ser facilmente submetido a
inspees contnuas no s por inspetores designados mas tambm pelo publico. Esse
expediente representa uma fase ulterior dissociao da dupla ver-se visto. O prisioneiro
o no-vidente visvel, o vigilante o vidente visvel, o povo completa a escala enquanto
vidente no-visto a no ser por si mesmo e que , portanto, com respeito aos outros,
invisvel. O vidente invisvel ainda uma vez o soberano.
Poderiam ser listadas como consequncia da normatividade do princpio
em questo, o fato de poder contribuir para: (a) a reduo do campo de atuao poltica
para as hipteses estritas da Constituio (reduo daquilo que se denomina atos polticos);
(b) o redimensionamento da atividade discricionria (trazendo-a para o processo e para o
controle finalsticos); (c) a melhoria da funo administrativa (v.g., sua responsividade, ou
seja, capacidade de responder s demandas da Sociedade); (d) melhoria dos rgos e
mecanismos de controle (v.g., ampliaes de agentes nos rgos de controle, tecnologia
etc.); (e) a formao e aprimoramento de uma cultura de precedentes; (f) a inspirao e
ampliao da conscincia social sobre os limites e potencialidades da Sociedade e da
Administrao Pblica; (g) a facilitao do exerccio da funo jurisdicional e (h) a
ampliao da realizao constitucional etc.
Enfim, o princpio em estudo tende a promover um ambiente para que o
Estado e a Sociedade, em dilogo contnuo, confirmem (ou no!) os objetivos,
fundamentos, princpios e direitos consagrados na Constituio, uma tentativa de dar
sentido ao Brasil.
Sobre tudo isso ser fruto de criatividade imaginativa, lembrou-me a
ilustrao de Agustn Gordillo. Este administrativista argentino286, ao discorrer sobre o
papel do jurista, relata um episdio envolvendo o filho de um colega que havia dito me
que quando ele crescesse no pretendia fazer o que seu pai fazia e indagado pela me
aquele lhe explicara que pretendia fazer coisas, pontes, caminhos, e no hacer papeles
como pap. A percepo e a advertncia do filho alm de indicar o que entendia acerca da
286
GORDILLO, Agustn. El Metodo em Derecho Aprender, ensear, escribir, crear, hacer. Madri: Civitas
Ediciones, 1988. p. 24. (traduo nossa). Hacer papeles poderia ser traduzido como escrever; ou ainda, em
sentido figurado como exercer um cargo, uma funo (DICCIONARIO DE SINNIMOS ANTNIMOS E
IDEAS AFINES Larousse . Mexico, 2008)..
150
funo social da atividade do pai, no estava de todo equivocada, como observou logo em
seguida o autor: seu pai fundamentalmente escrevia, ou tinha ideia que tomavam corpo ou
eram expressas em escritos, assim como os engenheiros e arquitetos tm ideias que
primeiro se corporificam em planos e clculos antes que essas ideias se convertam em
pontes e caminhos; seu pai participava do mundo dos matemticos, dos msicos, poetas,
dramaturgos, fsicos, cujas criaes eram vertidas em trabalhos escritos287.
O desejo de hacer papeles tambm tem a ver com a imagem assustadora
de Lassale e da jocosa, mas realista, frase do protagonista de A carteira de meu tio288, no
sentido de pressupor que ainda h muita gente estranha s noes constitucionais de
Democracia e de Repblica que engrossa a fila daqueles que pensam como ele. Ou seja, de
que a Constituio contm palavras mortas.
Enfim, depois de expedientes imperiais e de regimes no-democrticos, o
princpio de impessoalidade uma aposta democrtica na capacidade de o Estado e a
Sociedade (re)construrem juntos, em dilogo adequado, o nosso presente, nossa vida
futura. E sabemos que ningum faz nada sozinho, tampouco da noite para o dia!
287
GORDILLO, Agustn. El Metodo em Derecho Aprender, ensear, escribir, crear, hacer. Madri: Civitas
Ediciones, 1988. p. 24. (traduo nossa)..
288
MACEDO, Jos Manuel de. A carteira de meu tio. Introduo, posfcio e notas de Fbio Bortolazzo
Pinto. Porto Alegre: L&PM, 2010.
151
REFERNCIAS
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Alfredo Bosi (Trad. e rev. da 1 ed. Brs.
Ivone Castilho Benedetti (reviso da traduo e traduo dos novos textos). 6 ed. So
Paulo: WFM Martins Fontes, 2012.
AMARAL, Antonio Carlos Cintra do. Teoria do Ato Administrativo - prefcio de Celso
Antnio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Frum, 2008.
ANDRADE, Carlos Drummond de. Poesia completa e prosa. 4 ed. Petrpolis: Nova
Aguilar, 1977.
ANDRADE, Flvia Cristina Moura de. Direito Administrativo. 2 ed. So Paulo: Premier
Mxima, 2008.
ANTUNES, Lus Filipe Colao. O Direito Administrativo sem Estado: crise ou fim de um
paradigma? Coimbra: Coimbra Editora, 2008.
ARAJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 3 ed. revista, ampliada e
atualizada. So Paulo: Saraiva, 2007.
BAPTISTA, Patrcia. Invalidao dos atos administrativos e devido processo legal: Limites
Constitucionais autotutela administrativa: o dever de observncia do contraditrio e da
ampla defesa antes da anulao de um ato administrativo ilegal e seus parmetros. IN
BARROSO, Lus Roberto (org.). A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil.
Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
BAUMAN, Zygmunt. Vida Lquida. Carlos Alberto Medeiros (Trad.). 2 ed. rev. Rio de
Janeiro: Zahar, 2009.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Carlos Nelson Coutinho (Trad.) e apresentao de
Celso Lafer. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
CAMPOS, Paulo Mendes. O mais estranho dos pases: crnicas e perfis. Seleo e
apresentao de Flvio Pinheiro; posfcio de Srgio Augusto. So Paulo: Companhia das
Letras, 2013.
CASTRO, Jos Nilo de. Direito Municipal Positivo. 6 ed. revisada e atualizada. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006.
COSTA, Cludio. Filosofia da linguagem. Rio de Janeiro: Zahar, 2002. pp. 38-39.
(Filosofia passo a passo, v. 5).
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 12 ed. revista, ampliada e
atualizada. Bahia: JusPODIVM, 2013.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012.
ECO, Humberto. Como se faz uma tese. Gilson Cesar Cardoso de Souza (Trad.). So
Paulo: Perspectiva, 2006.
FAGUNDES, Miguel Seabra. Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. 8
edio atualizada at 2010, por Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro:Forense, 2010.
FALLA, Garrido. Tratado de Derecho Administrativo. Vol. 1, Parte Geral. 15 ed. Madrid:
Editorial Tecnos, 2010.
______. El Metodo em Derecho Aprender, ensear, escribir, crear, hacer. Madri: Civitas
Ediciones, 1988.
GRAU, Eros Roberto. Porque tenho medo dos juzes (a interpretao/aplicao do direito e
dos princpios). 6 edio refundida do ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do
direito. So Paulo: Malheiros, 2013.
HOLANDA, Srio Buarque de. Razes do Brasil. 26 ed. So Paulo: Companhia das
Letras, 1995.
JZE, Gaston. Principios generales del derecho administrativo. Carlos Garca Oviedo
(Trad.). Bogot: Axel Editores, 2010.
LIMA, Rui Cirne. Princpios de Direito Administrativo. 7 ed. revista e reelaborada por
Paulo Alberto Pasqualini. So Paulo: Malheiros, 2007.
157
______. Controle da Administrao Pblica. 2 ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2012.
______. Direito Administrativo Moderno. 15 ed. revista, atual.e ampl. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2011.
______; ______. (orgs). Atuais Rumos do Processo Administrativo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010.
MELLO, Osvaldo Aranha Bandeira de. Princpios Gerais de Direito Administrativo. 3 ed.
2 tiragem. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 142. Vol I.
PERELMAN, Cham. Lgica jurdica: nova retrica. Vergnia K. Pupi (Trad.). Maria
Ermantina de Almeida Prado Galvo (rev. trad.). Revista Tcnica Gildo S Leito Rios. 2
ed. So Paulo: Martins Fontes, 2004.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22 ed. revista e
atualizada nos termos da Reforma Constitucional - at a Emenda Constitucional n. 39, de
19.12.2002. So Paulo: Malheiros, 2003.
SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em Busca do Acto Administrativo
Perdido. Coimbra: Coimbra, 2003.
SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral
Introduo e princpios fundamentais. 3 ed. Portugal: D. Quixote, 2010. p. 64. Tomo 1.
SUPIOT, Alain. Homo juridicus: ensaio sobre a funo antropolgica do Direito. Maria
Ermantina de Almeida Prado Galvo (Trad.). So Paulo: WMF Martins fontes, 2007.