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O PARADIGMA DA ESSENCIALIDADE NOS CONTRATOS:

RECENSO DA OBRA DE TERESA NEGREIROS

Marcia Carla Pereira Ribeiro e Renata Carlos Steiner

THE PARADIGM OF ESSENTIALITY IN THE CONTRACTS LAW :

A RECENSION OF TERESA NEGREIROS WORK

RESENHA
NEGREIROS, T ERESA . T EORIA DO CONTRATO : NOVOS
PARADIGMAS . 2. ED . R IO DE J ANEIRO : R ENOVAR , 2006.

N o ano em que a Constituio da

Repblica Federativa do Brasil
completa 20 anos de sua promul-
gao, vem tona a necessidade de avaliar
seus impactos na sociedade brasileira e
verificar at que ponto os princpios e
valores ali consubstanciados encontram-
se arraigados e disseminados na cultura
jurdica brasileira.Teresa Negreiros toma
a Constituio como marco para a anli-
se do direito civil, no tocante ao que a
prpria autora chama de revoluo axio-
lgica, visto que, como se sabe, a rgida
diviso entre direito privado, aquele con-
tido nos cdigos, e o direito pblico,
contido nas Constituies, representa o
momento histrico da modernidade
jurdica. O conhecido trip da civilsti-
ca, famlia, propriedade e contratos,
modificado com a queda do muro a
separar o Estado e a sociedade (NEGREI-
ROS , 2006, p. 48). Com a leitura
constitucional busca-se no apenas foto-
grafar esta mudana, mas antes
compreend-la axiologicamente a partir
de seu valor-fonte, a dignidade da pes-
soa humana. Substitui-se a nfase no
ter, dado que o indivduo moderno
essencialmente o indivduo propriet-
rio, pelo ser, que deve ser tutelado
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com primazia realizao existencial em
detrimento da realizao patrimonial
(NEGREIROS, 2006, p. 62). No se trata,
como a prpria autora afirma, de uma
escolha isenta de valores, pelo contrrio.
Colocar-se na perspectiva civil-constitu-
cional uma escolha ideolgica e aberta
na obra de Teresa Negreiros.
A reverberao do direito constitu-
cional no plano dos contratos d luz a
uma teoria contratual pautada no para-
digma da essencialidade. Trata-se, em
linhas gerais, da conjugao da classifica-
o dos bens e dos contratos, a partir da
maior ou menor incidncia dos princ-
pios clssicos e contemporneos. Neste
contexto, exercem os princpios da boa-
f, do equilbrio contratual e da funo
social dos contratos o papel de base
metodolgica e axiolgica em que ser
possvel edificar o paradigma da essen-
cialidade (NEGREIROS, 2006, p. 103).
A teoria propugnada por Negreiros
tem especial importncia por demonstrar
que o reconhecimento de uma nova prin-
cipiologia contratual no significa nem a
substituio dos princpios clssicos,
nem a aplicao dos novos apenas subsi-
diariamente. Vive-se, em realidade, um
momento de hipercomplexidade, con-
forme expresso de Antonio Junqueira de
Azevedo, e, a partir da essencialidade e
utilidade do bem, se pode trabalhar com
a maior ou menor incidncia dos novos
princpios, ou dos clssicos.
Em toda a obra da autora fica latente
que no se est a propugnar pela descon-
siderao da autonomia privada, pelo
contrrio. Tal revigorada com a devida
constatao de que a dignidade da pessoa
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humana no pode pr em risco a liberda-
de, sem a qual a vida humana careceria de
sentido. Em realidade, defende a autora
a criao de uma nova tica, a qual chama
de tica da solidariedade, e no mais
exclusivamente de liberdade.
Os novos princpios exercem um
papel que se pode dizer tanto de des-
construo como de reconstruo.
Desconstruo daquele panorama
contratual impregnado de valores indi-
vidual-filosficos e do liberalismo
econmico, surgidos no sculo XVIII,
triunfados no sculo XIX e positivados
nas codificaes francesa e alem
(NEGREIROS, 2006, p. 24). O contrato
moderno se viu construdo pautado na
vontade, em decorrncia das categorias e
valores do cenrio jurdico-filosfico dos
setecentos, o que foi sedimentado pela
teoria jurdica do sculo seguinte. Pro-
pe-se a reconstruo do conceito de
contrato luz dos princpios e valores
constitucionais, a partir do reconheci-
mento de que no h lgica em tutelar um
indivduo abstratamente considerado, em
total desconsiderao s vicissitudes da
vida concreta em que no h, no mais das
vezes, a liberdade apregoada.
No entanto, convm ressaltar que
no parece correto, aos olhos da autora,
falar em nova teoria contratual, seno
quando se faam algumas consideraes
iniciais. Se modificados a sociedade, o
tempo e o homem, inevitvel que a
teoria contratual tambm devesse se
modificar, razo pela qual a aposio do
adjetivo novo s teorias do contrato.
No entanto, a adjetivao acaba por
demonstrar a permanncia arraigada de
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8 MARCIA CARLA P. RIBEIRO E RENATA CARLOS STEINER :
negao do relativismo histrico no
campo jurdico e a crena num sistema
jurdico oitocentista que, evidentemen-
te, no mais pode ou deve prevalecer.
Alis, justamente com tal considerao
que a autora afirma a inegvel fora do
modelo de contrato clssico. Alguns
autores, como Eros Roberto Grau, sus-
tentam que as inovaes vivenciadas nada
mais so do que formas de preservar a
intocvel teoria clssica do contrato. De
qualquer forma, Negreiros postula con-
tra uma teoria clssica que busca sua
legitimao em um nico princpio. Se a
crise do paradigma clssico no to
clara ou unnime, reconhece a autora a
indubitvel crise de um paradigma nico
e exclusivo e, mais ainda, tendo-se em
vista a necessidade do reconhecimento
de que diferentes so os contratos, com-
bate as tentativas de construo de uma
teoria geral para enfrent-los.
A boa-f tratada por Teresa Negrei-
ros como assentada na clusula geral de
tutela da pessoa humana, interpretada
constitucionalmente sendo:
possvel reconduzir o princpio da
boa-f ao ditame constitucional que
determina como objetivo fundamental
da Repblica a construo de uma
sociedade solidria, na qual o respeito
pelo prximo seja um elemento
essencial de toda e qualquer relao
jurdica (2008, p. 117).
A autora dedicou-se ao estudo desta
interpretao constitucional do princpio
em obra anterior (Fundamentos para uma
interpretao constitucional do princpio da
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boa-f) retomando esta teoria quando
trata da teoria do contrato, em que o ins-
tituto passa a ser visto como pautado na
solidariedade social e no mais no exa-
cerbado individualismo que predominou
na modernidade jurdica.
O princpio da boa-f tem sua atuao
alargada a todo o mbito contratual, ope-
rando tambm como fonte de deveres e
obrigaes, ainda que no contratados
expressamente.Tendo-se em vista a diver-
sa gama de funes atribudas ao
princpio, Teresa Negreiros as divide em
trs grande grupos, quais sejam a funo
interpretativa-integrativa, a funo de
criao de deveres jurdicos e, por fim,
como norma de limitao do exerccio de
direito subjetivo. Em todas elas impres-
cindvel reconhecer que se est a tratar de
um contrato visto como relao de coo-
perao e respeito mtuo e, mais ainda,
na prtica, estas funes se complemen-
tam e, portanto, no atuam isoladamente.
O princpio contratual nomeado de
boa-f, e aqui tratado, difere substancial-
mente daquela boa-f dita subjetiva e que
se exemplifica na posse de boa-f. A con-
cepo subjetiva pode ser definida como
o estado ou fato psicolgico do agente,
que considera estar agindo dentro de
determinado padro de comportamen-
to, como o caso daquele que possui
imvel alheio desconhecendo tal condi-
o. J a boa-f dita objetiva, com
especial relevncia no mbito do contra-
to constitucionalizado, vai alm de um
critrio de qualificao de comporta-
mento, impondo tambm deveres e
constituindo-se uma autntica norma de
conduta (NEGREIROS, 2006, p. 120).
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A diferena entre ambas tambm
pode ser estabelecida quando se percebe
que a concepo objetiva do princpio
distancia-se da noo subjetiva, pois
consiste num dever de conduta contra-
tual ativo, e no de um estado
psicolgico experimentado pela pessoa
do contratante (NEGREIROS, 2006, p.
122). Conforme Teresa Negreiros, a dis-
tino comumente aceita pela doutrina
brasileira, mas mais suscetvel de ques-
tionamentos em comparao com a
doutrina alem, na qual so designadas
sob nomenclaturas diferentes. Assim,
boa-f subjetiva corresponde, no direito
alemo, a expresso guter Glaube,
enquanto a boa-f objetiva denominada
Treu und Glauben. De qualquer
forma, ressalta a autora a utilidade da
explicitao das duas vertentes da boa-f
no direito brasileiro no sentido de
melhor esclarecer e enfatizar as inova-
es pelas quais passa o direito
contratual contemporneo e o seu papel
de topos subversivo neste contexto,
conforme expresso cunhada por Judith
Martins-Costa.
Foi com a edio do Cdigo de
Defesa do Consumidor em 1990 que
se positivou no Brasil a clusula geral
da boa-f, embora mesmo antes de
seu advento a aplicao do princpio
encontrasse guarida na doutrina e juris-
prudncia ptrias. A mudana de
mentalidade, analisada por Antonio Jun-
queira de Azevedo, ou a mudana de
paradigma nas palavras de Claudia Lima
Marques, representada pela consagrao
da boa-f no Cdigo do Consumidor,
ferramenta de indubitvel importncia
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ao que chama Teresa Negreiros de reen-
vio, de elo de ligao entre relaes
privadas e a normativa constitucional,
sendo esta a grande funo do princpio
em questo. Da por que no parece cor-
reto limitar os casos de aplicao da
boa-f exclusivamente interpretao ou
integrao contratuais, pelo contrrio, a
boa-f faz parte do substrato do contrato
entendido como relao de cooperao.
, por exemplo, fonte autnoma de
direitos e obrigaes, ainda que no con-
tratados, que interessam ao cumprimento
da obrigao de forma leal e proba.Trata-
se dos chamados deveres instrumentais,
laterais ou anexos, a serem mensurados
no caso concreto e que se exemplificam,
mas no se exaurem, nos deveres de cui-
dado, de informao, de colaborao,
proteo e cuidado com a contraparte e
seu patrimnio. As exigncias da boa-f
no podem ser de antemo definidas,
pois dependem da situao concreta a
ser analisada. Assim, especifica-se em
comportamentos diversos a depender
do nvel socioeconmico dos contratan-
tes, da espcie do vnculo, da finalidade
do ajuste, entre outras circunstncias
(NEGREIROS, 2006, p. 153). De qualquer
forma, evidencia-se, juntamente com Ruy
Rosado de Aguiar Jr., que o eixo contra-
tual no mais reside no dogma da
vontade, como propugnava a teoria
moderna, para se deslocar lei, uma vez
que a ela cabe sancionar os contratos por-
que so teis e socialmente relevantes e
conferir-lhes eficcia.
Tambm presente na teoria contra-
tual contempornea est o princpio do
equilbrio econmico que, na construo
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8 MARCIA CARLA P. RIBEIRO E RENATA CARLOS STEINER :
de Teresa Negreiros, encontra substrato
constitucional no princpio da igualdade
substancial no sentido de que o contra-
to no deve servir de instrumento para
que, sob a capa de um equilbrio mera-
mente formal, as prestaes em favor de
um contratante lhe acarretem um lucro
exagerado em detrimento do outro con-
tratante (NEGREIROS, 2006, p. 158). A
tal concluso se chega a partir da consta-
tao de que um contrato livremente
pactuado pode ser um contrato injusto,
devendo-se deslocar da nfase na liber-
dade nfase na paridade.
possvel que o pensamento da auto-
ra, no que se refere liberdade, seja
cotejado com a perspectiva do que se
entende por liberdade. Amarthya Sen
interpreta a idia de liberdade a partir do
seu contedo, e nesta anlise liberdade
significa no s liberdade de escolher que
vida se pretende levar, como tambm de
que maneira ser feito. Esta possibilidade
de escolha, por outro lado, pressupe
acesso s informaes, de forma que todo
sujeito detenha condies de prolongar e
melhorar a sua prpria existncia. O
autor pontua a perda do referencial da
liberdade como um retrocesso no pro-
cesso de desenvolvimento dos pases. A
partir deste raciocnio, o problema de
desequilbrio nas relaes contratuais
no est necessariamente na liberdade,
nem a soluo na sua minimizao, mas
na insuficincia de investimentos e ofer-
tas em educao e sade por parte do
Estado. Permitindo-se ao homem acrs-
cimo de informaes, assim como a
possibilidade de melhoria de sua condi-
o de longevidade e qualidade de vida, o
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desenvolvimento econmico e social, na
viso do autor, pode ser mais consistente
do que pela interveno pontual do Esta-
do, e, entenda-se, do Direito, na busca de
um reequilbrio contratual (SEN, 2007).
Voltando-se ao pensamento de
Negreiros, o princpio do equilbrio
econmico reverbera no instituto da
leso. Ausente na disciplina do Cdigo
Civil de 1916, marcadamente indivi-
dualista, encontra-se hoje a leso
consagrada tanto no Cdigo de Defesa
do Consumidor como no Cdigo Civil,
no sendo demais afirmar que sua base
est na Constituio da Repblica.
O terceiro e ltimo novo princpio
contratual o da funo social dos con-
tratos, expressamente estabelecido pela
primeira vez no direito brasileiro, na
redao do art. 421 do Cdigo Civil,
determinando que a liberdade de con-
tratar ser exercida em razo e nos
limites da funo social do contrato.
esta funo social que, juntamente com a
boa-f e o equilbrio econmico, redefi-
ne o alcance dos demais princpios
contratuais clssicos. No se trata de um
limite externo ao contrato ou situao
jurdica, mas sim de algo inerente sua
configurao contempornea. Aqui resi-
de um ponto fundamental da obra de
Teresa Negreiros, visto que tem como
pretenso traar diferenciao entre
relaes contratuais com base na utilida-
de do bem contratado. Tal diferenciao
s pode ser traada no mbito da funcio-
nalizao das situaes jurdicas
disciplina constitucional, uma vez que
inexiste diferenciao sob o prisma
estrutural da obrigao.
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574 : O PARADIGMA DA ESSENCIALIDADE NOS CONTRATOS: RECENSO DA OBRA DE TERESA NEGREIROS
Abalada a autonomia privada como
eixo principal dos contratos, tambm se
questiona o absolutismo da relatividade
de seus efeitos. Com a socializao do
contrato, os conceitos de partes e de ter-
ceiros, antes pautados no voluntarismo,
acabam sendo revistos. Neste contexto,
o princpio da funo social produz um
grande abalo estrutural, visto que torna
o contrato um fenmeno transcendente
dos interesses dos contratantes indivi-
dualmente considerados (NEGREIROS,
2006, p. 226).
A fora obrigatria dos pactos, antes
retirada da vontade, agora encontrada
na prpria lei e nas finalidades no indivi-
dualistas nela inscritas. E com tal se opera
tambm a reformulao do princpio da
relatividade dos efeitos dos contratos. Na
sua concepo tradicional, um terceiro
no seria atingido de forma alguma pela
inexecuo de obrigaes contratuais, e a
responsabilidade por tal jamais o alcana-
ria. Hoje, admite-se uma responsabilidade
contratual alargada que alcance tambm
terceiros no contratantes e, mais ainda,
a partir do que se convencionou chamar
de tutela externa do crdito, pode-se
aventar hiptese em que terceiro seja
chamado responsabilidade por ter con-
tribudo para descumprimento de uma
obrigao originria.
Em qualquer uma das hipteses,
tem-se a releitura da relatividade luz
do conceito e da funo social dos con-
tratos. Com tal, a obrigao no mais
vista como um feixe fechado de obriga-
es de crdito e de dbito, envolvendo
unicamente o plo passivo e ativo. Pelo
contrrio: a obrigao na tica civil-
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constitucional interessa a toda a comuni-
dade na medida em que um fato social.
Complementando-se a teoria da
autora, a consagrao do reconhecimento
da extenso dos efeitos de uma relao
jurdica privada, especialmente ao se ter
em vista direitos coletivos que podem ser
afetados em decorrncia de um contrato,
representa uma tentativa de concreti-
zao do princpio da funo social.
Calixto Salomo Filho identifica na defe-
sa do meio ambiente, da concorrncia e
do mercado de consumo, a possibilida-
de de invocao da funo social de um
instituto (SALOMO FILHO, 2003). O pen-
samento de Teresa Negreiros tambm
aponta para o reconhecimento de situa-
es em que a relatividade do contrato
sucumbiria diante da importncia de seus
impactos externos.
Para a autora, ainda, o alargamento
do pressuposto da responsabilidade civil
de terceiro repousa na constatao de que
a liberdade de contratar dotada de fun-
o social e que seu abuso leva
responsabilidade do terceiro que, mesmo
no sendo parte da obrigao originria,
violou o crdito alheio com a celebrao
de outro contrato. Foi este, alis, o funda-
mento da deciso no caso Zeca
Pagodinho, em que a Ambev, embora no
fosse parte do contrato originrio assina-
do pelo cantor e a cervejaria Schincariol,
foi proibida de veicular sua campanha
publicitria que feria o pacto de exclusivi-
dade firmado entre os ltimos.
Diga-se, portanto, nas palavras de
Teresa Negreiro, que o princpio da fun-
o social condiciona o exerccio da
liberdade contratual e torna o contrato,
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8 MARCIA CARLA P. RIBEIRO E RENATA CARLOS STEINER :
como situao jurdica merecedora de
tutela, oponvel erga omnes (2006, p.
272). No se trata de tornar as obriga-
es contratuais exigveis de terceiros,
mas, sim, impor a estes o respeito que-
las situaes jurdicas.
Tecidas estas consideraes acerca
dos novos princpios contratuais, passa
Teresa Negreiros a analisar como se d
sua interao com os princpios clssi-
cos, conforme a proposta de seu traba-
lho. Tendo-se em vista que se trabalha o
direito civil na perspectiva constitucio-
nal, h de ser reconhecido o novo papel
do estudioso do direito contratual, ao
exercer uma tarefa politicamente com-
prometida. Cabe a ele compreender e
estudar as tenses e novas relaes entre
o direito civil e a Constituio, entre a
sociedade e o Estado e, dentro de tal
contexto, buscar novos critrios de dife-
renciao dos contratos.
possvel que se acrescente ao pen-
samento da autora, no que se refere ao
comprometimento poltico do estudioso
do direito, que no apenas o direito, mas
tambm a sociedade organizada, a com-
preendidos os Poderes do Estado e o
mercado, no podem prescindir da res-
ponsabilidade de ordem poltica que
permeia suas decises. Irti aponta para o
carter poltico do que se entende por
mercado, ao negar a espontaneidade de
sua formao, e identifica na sua confor-
mao de maior ou menor interveno
do Estado sempre uma opo poltica,
mesmo se no sentido de no-interveno.
Para ele, mercado uma noo total-
mente dependente daquela de direito,
pois sem os institutos da propriedade e
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do contrato e, mais, sem os meios jurdi-
cos de defesa da primeira e de execuo
do segundo no h como manter a estru-
tura que, na viso de alguns, poderia ser
considerada natural e desvinculada do
direito. Para o autor, se h esta depen-
dncia em relao ao direito e,
conseqentemente, em relao ao Esta-
do e seus Poderes, no h como negar a
opo poltica de escolha da conforma-
o do mercado e a responsabilidade da
decorrente (IRTI, 2003). Os contratos e
sua condio de instrumentos de troca
que se realizam no mercado esto, pois,
e tambm na confirmao de Irti, atrela-
dos a opes polticas.
A corroborar as concluses de
Negreiros, h a deciso em sede de ao
direta de inconstitucionalidade movida
contra a Lei 8.039/1990 que estabele-
ceu controle de preos das mensalidades
escolares (2006, p. 292 e ss.). Nos votos
dos ministros do Supremo Tribunal
Federal, observa-se claro embate entre a
liberdade de iniciativa e concorrncia e
os valores da dignidade da pessoa huma-
na e da justia social, ou, em outras
palavras, entre valores individuais e
sociais igualmente contidos na Lei Fun-
damental. Dos votos favorveis
constitucionalidade da lei, h clara men-
o natureza da atividade em questo, a
educao, entendida como direito de
todos e dever do Estado e por isso
mesmo no podendo ser deixada livre-
mente s leis do mercado. Como se v, a
composio dos princpios se deu por
meio da anlise de um critrio de dife-
renciao dos contratos, a partir do bem
a ser tutelado, ressaltando que, quando
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576 : O PARADIGMA DA ESSENCIALIDADE NOS CONTRATOS: RECENSO DA OBRA DE TERESA NEGREIROS
se trata de princpios, no h espao para
pensamentos excludentes.
Precedentes do Supremo Tribunal
Federal, na anlise de questes relaciona-
das educao e cultura, muitas vezes
transitam entre a definio da natureza
jurdica das relaes jurdicas estabeleci-
das como de natureza contratual, de
consumo ou econmica, nem sempre
mantendo coerncia em seus enquadra-
mentos (RIBEIRO, 2006).
A teoria contratual deve se voltar
ao estabelecimento de critrios de
diferenciao, de forma a compor
adequadamente os princpios constitu-
cionais (N EGREIROS, 2006, p. 303).
possvel, a partir do paradigma da
diversidade, construir novas e diferen-
tes categorias de contratos, seja a
partir de seu objeto, seja por meio da
situao concreta do contratante. E
com tal se quer dizer que o direito
contratual contemporneo no deve
ser neutro, e sim comprometido com a
disciplina constitucional.
A qualidade do contratante conside-
rado como pessoa encontra guarida no
Cdigo de Defesa do Consumidor, j na
configurao do que venha a ser consumi-
dor, pois leva em conta o propsito da
relao obrigacional (no caso do direito
brasileiro, adquirir ou utilizar produto ou
servio como destinatrio final). Mais
especificamente ainda, determina o Cdi-
go de Defesa do Consumidor tambm a
anlise de prticas abusivas, tomando-se
em conta a idade, conhecimentos e condi-
o social do consumidor, ou mesmo seu
papel social, o que Teresa Negreiros
chama de normas weak-person-related.
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Cada vez mais so levados em conside-
rao aspectos pessoais do contratante
como sejam a inexperincia, a levian-
dade, a pobreza, a doena, a velhice
(2006, p. 328), numa concepo no
imune a crticas.
Podem-se, de maneira sucinta, resu-
mir as crticas s normas person-related ao
fato de que so construdas a priori, o que
torna a legislao protecionista formal.
Quer-se com isso dizer, e Teresa Negrei-
ros no se mostra alheia a esta
considerao, que a vulnerabilidade pre-
sumida na letra da lei nem sempre ocorre
na vida real: o inquilino, por exemplo,
nem sempre a parte mais fraca da rela-
o locatcia, embora sobre ele recaia a
maior proteo legal.
De qualquer forma, evidencia-se a
diferente concepo que as teorias clssi-
ca e contempornea tm acerca do
sujeito contratante. Se as atenes hoje
se voltam tutela da dignidade da pessoa
humana concretamente posicionada, tal
reverbera no direito dos contratos para
dizer que as normas de proteo devem
se voltar a indivduos concretos, o con-
sumidor contratante, o usurio do plano
de sade, idia esta inconcilivel com a
noo abstrata de sujeito de direito.
Outro aspecto de renovao observado
por Teresa Negreiros, ainda em relao
ao rompimento da viso atomizada do
sujeito, est nas consideraes coleti-
vizadoras do contrato, em especial pela
previso de defesa coletiva de interesses
transindividuais contida tambm no
Cdigo de Defesa do Consumidor.
O uso das clusulas gerais em busca
da proteo do contratante como pessoa
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8 MARCIA CARLA P. RIBEIRO E RENATA CARLOS STEINER :
concreta encontra resistncia em parte
da doutrina em relao incerteza que
da poderia advir, em especial quando se
observa que os caracteres trazidos pela
lei so apreendidos em termos subjeti-
vos, como a pobreza, a doena, a velhice.
Justamente a reside a proposta de Teresa
Negreiros que, considerando o impor-
tante papel da tcnica de clusulas gerais
na tutela da dignidade da pessoa, preten-
de preench-las com um elemento
objetivo, descortinando o paradigma da
diversidade em paradigma da essenciali-
dade. Explica-se: o regime do contrato
seria diferenciado em relao ao bem
contratado, tomando a diviso entre
bens essenciais, teis e suprfluos, o que
daria prtica judiciria um ponto de
apoio para argumentaes sensveis s
necessidades dos contratantes por meio
de um parmetro j reconhecido pelo
ordenamento jurdico (N EGREIROS,
2006, p. 344-345).
Embora a utilidade do bem seja
tomada como fundamento de vrias deci-
ses judiciais, Negreiros assevera que no
houve, at o momento, sistematizao
deste conceito em um real e novo para-
digma dos contratos. A a importncia e
originalidade de sua obra, uma vez que a
adoo deste novo paradigma tem por
escopo aliar previsibilidade das decises
judiciais e segurana jurdica e a necessi-
dade de tutela dos direitos essenciais do
homem pela disciplina contratual.
A classificao tradicional dos contra-
tos no leva em conta a natureza nem a
essencialidade do bem contratado. So
diversos os critrios de diferenciao,
como a estrutura do contrato (bilaterais x
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unilaterais), a distribuio do nus (one-
rosos x gratuitos), o grau de certeza ou
incerteza em torno da extenso das obri-
gaes (comutativos x aleatrios) ou a
classificao de bens reciprocamente con-
siderados (principal x acessrio), entre
outros.Tomando-se como ponto de parti-
da tais classificaes, em desconsiderao
ao objeto envolvido (com exceo daque-
la que em contrato principal e acessrio),
chegar-se-ia concluso de que so iguais
os contratos de compra e venda de uma
jia ou de um medicamento, o que evi-
dentemente no se sustenta em face do
paradigma da essencialidade.
Os contratos de adeso so entendi-
dos na esteira legal como aqueles em que
as clusulas contratuais so estabelecidas
exclusivamente por um parceiro contra-
tual e representam em certa medida o
rompimento com tal classificao estrutu-
ral dos contratos, em desconsiderao
seja ao seu objeto, seja s partes contra-
tantes. Neste sentido, a classificao dos
contratos em contratos de adeso revela a
instituio de medidas compensadoras
orientadas proteo da parte mais fraca,
o aderente, por intermdio de princpios
especficos. Mais ainda, e especialmente
para a anlise proposta por Teresa Negrei-
ros, representam a denncia da
insuficincia dos critrios tradicionais de
descrio e interpretao dos contratos e
de suas espcies (2006, p. 383).
Sob o manto do paradigma da
essencialidade, por sua vez, busca-se a
interligao entre a classificao dos bens
e a classificao dos contratos. Aquela, no
entanto, em vez de ser pautada no grau da
essencialidade patrimonial do bem, como
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se tem quanto qualificao das benfeito-
rias, por exemplo, deve ser tomada em
relao pessoa que deste bem carece.
Na aplicao de um ndice de utilida-
de como parmetro de classificao dos
bens, pode-se recorrer teoria econmi-
ca que os classifica justamente com
recursos s noes de utilidade e neces-
sidade, embora esta seja tomada sem
sujeio a juzos morais. A esta classifica-
o pode-se acrescentar tambm o
critrio da destinao do bem, de forma
com que se possa avaliar sua importncia
para a pessoa que dele se utiliza.
No mbito jurdico, o critrio da
essencialidade encontra substrato no
direito tributrio, tanto na Constituio
da Repblica (art. 153, 3, I) quanto no
Cdigo Tributrio Nacional, sob o ttulo
de seletividade. Em suma, tais critrios
levam ao estabelecimento de alquotas
inversamente imprescindibilidade do
bem. A essencialidade dos produtos no
direito tributrio est intimamente asso-
ciada a um padro mnimo de vida, em
ltima instncia, dignidade da pessoa
humana e ao mnimo existencial que
pode ser retirado da Constituio da
Repblica. Tendo-se em vista que, como
presente em toda a obra de Teresa
Negreiros, quando se pensa em dignida-
de da pessoa ou em sujeito, tal deve ser
entendido como concretamente posicio-
nado, possvel tambm estabelecer a
essencialidade de determinado bem pela
necessidade criada por hbitos sociais,
como o caso de cigarro ou de cerveja.
Em relao a esta, assevera a autora que,
embora a cerveja no seja um produto
essencial sob o enfoque das necessidades
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fsico-biolgicas do indivduo, ela o
sob o enfoque das necessidades scio-
culturais vigentes (NEGREIROS, 2006,
p. 411). No mais, h de reconhecer que
a essencialidade de um bem critrio
mutvel e subjetivo.
No pensamento da autora, o prop-
sito de aliar classificao dos contratos
com aquela dos bens pode ser feito a par-
tir da releitura desta ltima, j existente
na Parte Geral da codificao civil,
porm agora sob o enfoque da prima-
zia dos valores existenciais sobre os valo-
res patrimoniais (2006, p. 420).
Quer-se com isso dizer que a classifica-
o dos bens deva ser feita a partir da
perspectiva civil-constitucional, funda-
mentada na clusula geral de dignidade
da pessoa humana. classificao j exis-
tente pode-se somar a anlise da destina-
o de determinado bem, no sentido de
buscar uma diferenciao pautada na fun-
o que eles desempenham para a pessoa
que deles se serve.
O Cdigo Civil classifica os bens
utilizando-se de quatro critrios: a) consi-
derados em si mesmos; b) considerados
uns em relao aos outros; c) conforme a
natureza do titular do domnio; e d) con-
forme sua negociabilidade. No, h em tal
classificao, desprezo pela destinao a
que dada aos bens, embora esta se d
exclusivamente do ponto de vista patri-
monial. Neste sentido, cita Teresa
Negreiros o caso das pertenas, concei-
tuadas como bens que se destinam, de
modo duradouro, ao uso, servio ou afor-
moseamento de outro, ou mesmo a
destinao de determinado bem em prin-
cpio fungvel (como uma moeda) que se
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torna infungvel pela destinao que lhe
dada (como a moeda de colecionador).
Proceder classificao do ponto de
vista existencial, e no mais patrimonial,
tem diversas conseqncias. Por exem-
plo, tome-se o caso de uma piscina
construda em uma casa e em um hotel.
No primeiro caso estar-se-ia diante de
uma benfeitoria volupturia e, no segun-
do, til. No entanto, alerta Teresa
Negreiros que a piscina construda em
uma casa voltada prtica de exerccios
essenciais a um deficiente fsico que ali
habite, em que pese a destinao no
ser mais o deleite ou aformoseamento,
continuaria a ser considerada como ben-
feitoria volupturia porque bem
reciprocamente considerado em relao
casa, e no a seu morador.Tomando-se
um enfoque existencial, poder-se-ia sus-
tentar pela qualificao de tal bem como
til, qui necessrio (NEGREIROS, 2006,
p. 434).
Exemplo maior de bem que, exceo
regra, tutelado a partir do ponto de
vista do sujeito o bem de famlia. A
especial proteo que recai sobre o bem
destinado residncia familiar inova exa-
tamente pelo fato de que toma como
objeto desta proteo um bem conside-
rado por sua destinao existencial, e
no patrimonial.
Sem pretender desconsiderar a classi-
ficao das benfeitorias, Teresa Negreiros
a toma como ponto de partida para a clas-
sificao a partir da utilidade existencial.
Ainda dentro da disciplina do bem
de famlia, a abrangncia do que deva ser
assim considerado, como exemplo em
relao a eletrodomsticos, pode ser
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definida a partir de um conflito concreto
entre direito de crdito e o interesse exis-
tencial operacionalizado por determinado
bem. No se leva em conta unicamente a
imprestabilidade do objeto, e sim sua
importncia para a existncia digna.
Pelo paradigma da essencialidade,
pautado por sua vez na clusula geral da
dignidade da pessoa humana, chega-se
diferenciao dos contratos a partir da
classificao de seu objeto como bem
til, suprfluo ou essencial e, por outro
lado, tambm no enfoque de estarem
presentes interesses mais patrimoniais
ou mais existenciais. No se quer com
isso colocar em detrimento a esfera
patrimonial do indivduo, pelo contr-
rio, tal concebida como instrumento
para sua realizao existencial.
Encaminhando-se para a concluso
de sua teoria, Teresa Negreiros indaga
acerca da possibilidade de hierarquizar as
necessidades humanas ou mesmo de con-
ceber um critrio cientfico de distino
entre o suprfluo, o til e o essencial.
Em que pese ser possvel encontrar
alguns parmetros para tal fixao na lei,
como no caso do art. 7., VI, da Consti-
tuio da Repblica que discrimina
necessidades vitais bsicas do ser huma-
no a serem proporcionadas pelo salrio
mnimo, ou mesmo o elenco legal dos
servios essenciais (Lei 7.783/89),
parece ser justificvel a anlise em con-
creto das relaes contratuais, com um
inevitvel grau de discricionariedade do
juiz, evidentemente.
A justificao para anlise in casu
encontra-se na prpria essncia da teo-
ria propugnada, assim como na linha
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580 : O PARADIGMA DA ESSENCIALIDADE NOS CONTRATOS: RECENSO DA OBRA DE TERESA NEGREIROS
axiolgica do direito civil-constitucio-
nal. Reverberar a dignidade da pessoa
humana no mbito dos contratos, histo-
ricamente to esttico e fechado na
absolutizao da autonomia privada,
pode significar colocar o direito contra-
tual na linha mestra da Constituio
brasileira, e dar ao direito civil mais uma
ferramenta de transformao social.
A acuidade do pensamento da
autora e a excelncia de sua pesquisa,
ao se utilizar da analogia das relaes
contratuais no mbito da disponibili-
dade dos bens privados e das relaes
tributrias, sujeita ao princpio da
legalidade, permite ao leitor questio-
nar no que se refere forma de
enquadramento dos bens a partir de
sua essencialidade. Vale dizer, no
direito tributrio a essencialidade dos
bens e a eventual fixao de tarifas
diferenciadas depende de previso
legal expressa, decorrendo, pois, do
exerccio do poder legiferante, por
parte da autoridade constituda pelo
voto. No pensamento da autora, a
definio da essencialidade dos bens
se daria a partir de uma anlise
casustica, j que no se poderia ima-
ginar que a Lei viesse a definir a
partir de incontveis subjetividades,
o que para um seria essencial, e no
para o outro. Por outro lado, como a
autora afirma, poder-se-ia considerar
uma bebida alcolica lcita como
dotada de essencialidade para o bebe-
dor contumaz. Ainda, se a anlise da
essencialidade deve se apresentar no
caso concreto, caberia precipuamente
ao Poder Judicirio a sua identificao,
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outorgando-se ao magistrado a compe-
tncia que, analogicamente em relao s
relaes tributrias, seria do Legislativo.
As objees identificadas acima per-
mitem que se questione a condio do
juiz perante a atribuio de julgamento
de condies psicolgicas dos sujeitos,
diferentemente da definio legislativa
prvia que se opera nas relaes tribut-
rias, assim como permitiria uma vlvula
de escape para anlise de situaes objeti-
vamente idnticas, mas psicologicamente
valoradas de forma diversa.
Por outro lado, a valorao da sub-
jetividade como balizador da essenciali-
dade do bem e, conseqentemente, da
interpretao que ser atribuda ao con-
trato que instrumentaliza a sua mobili-
dade poderia trazer consigo uma
completa impossibilidade de juzo de
previso dos agentes econmicos na
definio dos custos, o que, por conse-
qncia, tenderia a uma elevao gene-
ralizada na fixao dos preos, de forma
a respaldar o negociante na hiptese de
corriqueiras e imprevisveis alteraes
das condies de contratao, especial-
mente nos contratos associados a prti-
cas econmicas repetitivas.
Uma concepo de essencialidade
ligada ao conceito de bem-estar geral
poderia reduzir a subjetividade das defi-
nies na anlise do caso concreto,
especialmente se a compreenso do que
seja bem-estar ligue-se aos conceitos
mensurveis de longevidade e de quali-
dade de vida do ser.
A obra no apresenta uma proposta
de classificao totalmente inovadora,
ainda mais quando se reconhece que a
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essencialidade dos bens em relao contratual, o que demonstra a habilidade

pessoa j foi tomada pela jurisprudncia
como critrio de deciso, ainda que
nem sempre explicitamente. Trata-se,
porm, e aqui reside o carter inovador
da obra de Teresa Negreiros, de agrupar
tais concepes em um novo paradigma
da autora em apresentar instrumentos
para a concretizao da incidncia de
princpios constitucionais nas relaes
privadas, tarefa especialmente oportuna
no momento em que se computam vinte
anos de uma Constituio.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

IRTI, Natalino. Lordine giuridico del mercato. 9. So Paulo: Fundao Getulio Vargas, v. 2, p. 117-
ed. Roma: Laterza, 2003. 137, 2006.
NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos SALOMO FILHO, Calixto. Funo social do
paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. contrato: primeiras anotaes. Revista de Direito
. Fundamentos para uma interpretao Mercantil, So Paulo: Malheiros, v. 132. p. 7-
constitucional do princpio da boa-f. Rio de 24, 2003.
Janeiro: Renovar, 1998. SEN, Amarthya. Desenvolvimento como liberdade.
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Educao e Traduo de Laura Teixeira Motta. So Paulo:
cultura: direito ou contrato. Revista DireitoGV, Editora Schwarcz, 2007.

Marcia Carla Pereira Ribeiro

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