CAPTULO TERCERO

TEORA DE LA TIPICIDAD

Seccin Primera:

DEL TIPO EN GENERAL

Cuando se afirma que el Derecho Penal es un sistema discontinuo de

ilicitudes, dicha afirmacin tiene un doble alcance:

a) La ley penal slo protege aquellos bienes jurdicos que, a juicio

social, son fundamentales o esenciales para una vida en sociedad en
orden, paz, seguridad y con posibilidades reales para que todo hombre
pueda autorrealizarse.

b) La proteccin penal a un bien jurdico slo existe respecto de

cierto tipo de ataques (no cualquiera) estimados socialmente graves e
intolerables. Por otro lado, y de conformidad al principio de reserva o
legalidad, todo ciudadano tiene derecho a saber a ciencia cierta qu se
prohbe y dnde se inicia y termina la prohibicin. En consecuencia, el
legislador debe, por mandato constitucional, ser claro y preciso en su
tarea de formular los tipos penales, es decir, al indicar las conductas
(acciones u omisiones) prohibidas y las fronteras del injusto penal.

De lo anterior, es posible concluir que no toda accin que lesione o

ponga en peligro a un bien jurdico es, por ese solo hecho, constitutiva de
delito. Dicha conducta slo ser constitutiva de delito si el legislador la
ha recogido de manera expresa en un tipo penal, caso en el cual la ac-
cin ser "tpica", de lo contrario, estaremos en presencia de una accin
"atpica".

I. Acepciones de la expresin "tipo".

La doctrina ha empleado la expresin "tipo" en diversos sentidos, lo que ha

introducido cierta dificultad y confusin para precisar y resolver diversos
problemas.

Tipo garanta (o en sentido amplio): Suma total de elementos que,

de conformidad al principio de reserva de carcter constitucional, el
legislador penal debe determinar en relacin al delito para que pueda
hacerse efectiva la reaccin penal (pena y/o medida de seguridad).
Bajo esta acepcin se incluyen los elementos del delito y las condiciones
de punibilidad o procesabilidad.
 Tipo sistemtico (o en sentido estricto): Es una disposicin legal
mediante la cual se individualiza una conducta penalmente prohibida
(u ordenada) a travs de la formulacin de sus elementos (descriptivos
o normativos) y circunstancias. Bajo esta acepcin no se incluyen los
elementos de la antijuridicidad ni los de la punibilidad, de procesabilidad o
causas absolutorias.

//. Nacimiento y evolucin del concepto de "tipo penal".

1. Hasta 1906 la estructura del delito se hallaba dividida en dos elemen-

tos: la antijuridicidad (de carcter objetivo) y la culpabilidad (de carcter
subjetivo). Fue ERNSTVON BELING quien en 1906 dividi el elemento
objetivo reconocido hasta el momento en tipicidad y antijuridicidad.

Segn BELING, la descripcin que el legislador penal haca de la con-

ducta prohibida (u ordenada) se refera slo a su dimensin objetiva. De
esta forma, el tipo slo comprenda los elementos objetivos del delito y
presentaba un carcter meramente descriptivo y valricamente neutro.
Adems, se consideraba que la antijuridicidad estaba slo referida al
aspecto puramente objetivo o externo de la conducta, quedando reservada
a la culpabilidad el tratamiento de su dimensin subjetiva, es decir, la
relacin psicolgica entre el actor y su accin.

2. La aparicin de la culpabilidad normativa (1907) y el descubrimiento

de los elementos subjetivos del tipo (o de lo injusto) (1910) trajo como
consecuencia que se pensara que el dolo deba estar ubicado en el tipo y
no en la culpabilidad (H. VON WEBER en 1929), lo que ms tarde llev a
WELZEL, en 1930, a formular un concepto complejo del tipo (objetivo-
subjetivo) sustentado sobre la base de su concepcin final de la accin
(que reconoce estar integrada por un factor objetivo y subjetivo). Hoy en
da, en cambio, la doctrina moderna postula, siguiendo a la teora
finalista, que el tipo es la materia de la prohibicin penal que el legislador
formula mediante una descripcin abstracta y conceptual de la conducta
y/o resultado del delito, a travs de la enunciacin de sus elementos
(objetivos y/o subjetivos) y circunstancias. En otras palabras, el tipo penal
es la descripcin legal de aquella conducta prohibida por una norma.

EJEMPLOS:

El tipo penal del robo y hurto es :

ARTCULO 432 del C.P.

 El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia
cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las personas o de
fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y la
fuerza, el delito se califica de hurto.

El tipo penal de la violacin es:

ARTCULO 361 del C.P.

La violacin de una mujer ser castigada con la pena de presidio menor

en su grado mximo a presidio mayor en su grado medio.

Se comete violacin yaciendo con la mujer en alguno de los casos

siguientes:

1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin. 2" Cuando la mujer se halla

privada de razn o de sentido por cualquier causa.

3" Cuando sea menor de doce aos cumplidos, aun cuando no concurra
ninguna de las circunstancias expresadas en los dos nmeros anteriores.

El tipo de la injuria es:

ARTCULO 416 del C.P.

Es injuria toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra,

descrdito o menosprecio de otra persona.

III. Las funciones del tipo penal.

En todo sistema jurdico en que el principio de reserva o legalidad tiene

consagracin constitucional, el tipo se erige como barrera del poder puniti-
vo del Estado y como factor discriminador entre lo antijurdico-punible y o
antijurdico-no punible. Normalmente la doctrina suele atribuir al tipo las
siguientes funciones:

1. De garanta.
Es una forma de concrecin del principio constitucional (Art. 19 N o 3)
segn el cual "ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta
que se sanciona est expresamente descrita en ella".
El tipo penal es siempre "tipo legal" (MAURACH); es decir, la fuente
jurdica de origen de un hecho delictivo slo puede ser la ley, y esto bajo
tres perspectivas, a saber: a) nulla poena sine lege scripta (no hay pena
sin ley escrita); b) nulla poena sine lege stricta (no hay pena sin ley
estricta: prohibicin de analoga fundamentadora o de agravacin de la
pena); y c) nulla poena sine lege praevia (no hay pena sin ley previa:
prohibicin de una ley penal con efecto retroactivo, salvo que beneficie al
reo).
2. De seleccin de conductas injustas.
Es a travs del tipo donde el legislador expresa qu conductas son, a
juicio social y por su naturaleza o modalidad, portadoras de un grave
desvalor y, por ende, merecedoras de ser elevadas a la categora de
delito. Por ello no toda conducta antijurdica es tpica; slo lo es aquella
que el legislador penal ha formulado expresamente en un tipo penal.
3. De motivacin.
Toda vez que el orden jurdico tiene como destinatario al hombre en
sociedad, sus prohibiciones o mandatos formulados en proteccin de
un determinado bien pretenden motivarlo para que, en su actuar del
diario vivir, se oriente conforme a la valoracin que los tipos penales
encierran. Sin embargo, un sector de la doctrina postula que esta funcin
motivadora no corresponde slo al tipo-sistemtico o tipo de injusto, sino
al tipo-garanta, es decir, a toda la figura delictiva que comprende no slo
la descripcin de lo prohibido, sino, adems, todos los presupuestos nece-
sarios para que surja la responsabilidad penal en ese caso (CEREZO;
BAJO FERNNDEZ; MUOZ CONDE).
4. De indicio o presuncin de la antijuridicidad.
El carcter indiciario de la tipicidad respecto de la antijuridicidad fue
enunciado por M.E. MAYER en 1915 al sostener que la tipicidad es a la
antijuridicidad como "el humo al fuego", es decir, donde hay humo se pue-
de presumir que hay fuego (presuncin iuris tantum).
La conducta que realiza un tipo penal es siempre antinormativa (porque
viola la norma que subyace en el tipo) y puede o no ser, adems,
antijurdica. En consecuencia, constatar la tipicidad de una conducta no
supone haber acreditado al mismo tiempo la antijuridicidad de la misma.
En trminos positivos, la perpetracin de un tipo slo permite
sustentar un juicio, aunque provisional o transitorio, del carcter
antijurdico de un actuar. Una conducta tpica implica o conlleva slo un
indicio, sospecha o presuncin iuris tantum de ser, adems, antijurdica.
El tipo penal slo permite conocer la prohibicin, en ningn caso, los
preceptos permisivos que slo pueden ser averiguados en una etapa
posterior (al examinar la antijuridicidad), al establecimiento de su
presupuesto obligado, la prohibicin. De igual modo, hablar en el mbito
de la tipicidad de "afectacin de un bien jurdico" por lesin o puesta en
peligro, es simplemente una afirmacin sustentada en una mera sospecha.
A esta altura, slo es posible saber que un inters o bien objeto de una
norma prohibitiva ha sido afectado y, para el caso que dicha afectacin no
est cubierta por un permiso o autorizacin, entonces y slo entonces se
podr sostener con certeza que lo afectado era un bien jurdico;
de lo contrario, la afectacin ha sido pura y simplemente de un inters o
bien, pero no uno tutelado por el orden jurdico-penal. En este orden de
ideas, toda accin antijurdica es siempre antinormativa, en cambio,
no toda accin antinormativa es siempre antijurdica (v.gr. quien mata
en legtima defensa realiza una accin tpica (antinormativa), pero no
antijurdica, por estar cubierto por una causal de justificacin).
ZAFFARONI, sin embargo, es de opinin que para sostener la
antinormatividad de una conducta no es suficiente que sta slo viole una
norma prohibitiva, sino que es necesario el quebranto del orden
normativo, el que implica un conjunto ordenado, sistemtico y racional de
normas cuya naturaleza no siempre es prohibitiva, sino de mandato o
fomento de una conducta. El reconocimiento de un orden normativo
supone tcitamente que del conjunto de normas de diversa naturaleza que
lo conforman es imposible esperar que encierre una contradiccin en s
mismo, de lo contrario sera un "orden suicida", es decir, no sera un
orden sino un "desorden". La realizacin de un tipo penal supone la
violacin de una norma prohibitiva, pero no necesariamente la infraccin
de todo un orden normativo, el cual se encuentra disperso en la totalidad
de la legislacin.

Para este autor, una cosa es la "tipicidad legal" de una conducta, que viene
dada por aquella accin que satisface formalmente un tipo penal y, por
ende, se puede pensar que viola una norma prohibitiva, y otra cosa, en
cambio, es la "tipicidad conglobante", que es la violacin al orden norma-
tivo, considerado en su totalidad, por parte de una accin formalmente
tpica. Ahora bien, la "tipicidad penal" exige para ser tal, la suma de la
tipicidad legal y de la tipicidad conglobante. La realizacin de la mera
tipicidad legal slo nos permite presumir que una accin aparentemente es
"antinormativa" y afecta un bien jurdico penalmente protegido. En efecto,
bien puede suceder "que haya conductas que encuadren en la descripcin
legal tpica y que, sin embargo, no sean antinormativas ni afecten bienes
jurdicos". "Esto tiene lugar cuando una conducta que est descrita en un
tipo resulta ordenada por una norma, como acontece en el caso del oficial
de justicia que con todos los mandos de ley y en cumplimiento de una
orden judicial perfectamente formal y materialmente vlida, procede a
secuestrar una cosa (se estara apoderando de una cosa mueble
totalmente ajena)" (ZAFFARONI).
 Segn este autor, "pese a adecuarse a la descripcin de un tipo legal, no
pueden considerarse tpicas:

1) Las conductas que son ordenadas por otras normas;

2) Las conductas que son favorecidas por otras normas;

3) Las conductas que quedan fuera del poder represivo del Estado; y 4")
Las afectaciones insignificantes".

Si se establece que una conducta es antinormativa (viola una norma

prohibitiva y, adems, el orden normativo existente), bien puede presumir-
se que dicha conducta es "antijurdica" en la medida en que quebrante el
orden jurdico, el cual est integrado por un orden normativo y por precep-
tos permisivos, y no exista en el caso en cuestin ninguno de esta clase.
En sntesis, la tipicidad legal implica la violacin de una norma
prohibitiva; la tipicidad conglobante, la violacin del orden normativo
existente; y ambas conforman la tipicidad penal. La antijuridicidad, por
otra parte, supone la violacin del orden jurdico considerado en un
conjunto, es decir, que la conducta tpica no ha sido cubierta por un
precepto permisivo.

IV. La creacin legislativa del tipo penal.

El legislador parte de la base de que existen ciertos entes (no todos) que,
a juicio social, deben ser protegidos jurdicamente (bienes jurdicos). Dicha
proteccin puede ser brindada mediante una medida o sancin civil, admi-
nistrativa, econmica, o bien, para los casos ms graves e intolerables,
una sancin penal, si ella aparece como algo razonable, adecuado y eficaz.
De ser necesaria la tutela penal, estaremos en presencia de un bien
jurdico penalmente protegido respecto de cierto tipo de ataques de
peligro o lesin. Normalmente la creacin de un tipo penal supone la
existencia de una norma prohibitiva extrapenal, aunque, es perfectamente
posible que est ausente porque el legislador estim que una norma de ese
carcter era inadecuada. Por lo tanto, el derecho penal si bien por regla
general es sanciona-dor (dficit cuantitativo de una sancin extrapenal),
por excepcin puede ser constitutivo (dficit cualitativo de una sancin
extrapenal) (ZAFFARONI). Dentro de la primera categora podemos sealar
aquellos delitos tales como el homicidio, lesiones, hurto o robo, cuyos
bienes jurdicos encargados de proteger estn reconocidos como tales por
el orden normativo extrapenal.

En cambio, a la segunda categora pertenecen la tentativa y el delito

frustrado donde se sancionan determinadas formas de ataques a un bien
jurdico, las que son propias y exclusivas del orden normativo penal.

A esta altura cabe formular la siguiente interrogante: Qu relacin

existe entre tipo penal - norma - bien jurdico?

El tipo penal es una disposicin legal, es parte de una ley y, por ende, es
ley. En cambio, ni la norma ni el bien jurdico estn expresamente
contemplados como elementos en el tipo penal, es decir, en el texto
positivo de la ley. Todo tipo penal presupone la existencia de una norma
prohibitiva (penal o extrapenal) en la que el legislador brinda una
determinada proteccin jurdica (penal o extrapenal) a un ente que ha
reconocido como pblicamente valioso (bien jurdico). En consecuencia, el
estudio de un tipo penal nos llevar necesariamente, a determinar su
razn de ser, su sentido y alcance, a indagar cul es la norma prohibitiva
que subyace y, a travs de ella, cul es el bien jurdico tutelado. De esta
forma, tanto la norma como el bien jurdico se comportan como
fundamento y lmites tcitos (o implcitos) de lo prohibido.

Por mandato constitucional (Art. 19 ?3 ) el legislador penal al crear un

delito debe, necesariamente, describir expresamente la conducta prohi-
bida. En consecuencia, no puede recurrir por comodidad a una dispo-
sicin o clusula de carcter general, tales como: "ser constitutivo de
delito toda conducta que atente contra el sano sentimiento del pueblo" ...o
bien, "viole los valores, principios o derechos imperantes en la sociedad".
En efecto, disposiciones de esta clase son de naturaleza vaga, imprecisa o
equvoca, por ende, cabe todo y no cabe nada. Ello sera una forma de
atentado grave al principio fundamental y universal de reserva o legalidad
que exige brindar garanta y seguridad a los miembros de la comunidad
para saber a ciencia cierta qu pueden o no hacer a fin de no caer en el
campo de lo punible.

De igual modo, el legislador tampoco puede dar por cumplido el man-

dato constitucional si slo se limita a formular el nombre de un delito
sin una descripcin adecuada que permita conocer aquello que se
quiere prohibir. Ejemplos de esta clase los encontramos en nuestro
Cdigo Penal en relacin a delitos tales como el aborto (Art. 342: "El que
maliciosamente causare un aborto..."); o la sodoma (Art. 365: "el
procesado por el delito de sodoma..."), donde ha sido la doctrina y
jurisprudencia quienes han tenido que desarrollar el concepto de la
conducta prohibida.
V- La formulacin legislativa del tipo penal.

El legislador penal debe tratar, por mandato constitucional, de

individualizar de la mejor manera posible la conducta prohibida; de lo
contrario, dar pie a una inseguridad jurdica acerca del marco de lo
punible. La naturaleza de ciertas conductas delictivas lleva al legislador a
hacer uso no slo de elementos descriptivos, sino tambin de elementos
normativos (o valo-rativos).

1. Los elementos descriptivos.

Son aquellas expresiones o trminos del lenguaje habitual u ordina-

rio que se refieren a objetos, hechos o conductas de naturaleza fctica
y, por ende, que pueden ser conocidos por un proceso
sensoperceptivo.

EJEMPLOS:

"Varn" (Art. 375); "otro" (Art. 391); "occiso" (Art. 392); "paciente" (Art.
396); "matar" (Arts. 390,391, 394); "hiriere, golpeare o maltratare de obra"
(Art. 397); "cosa" (Art. 432); "pared" "techos" (Art. 440 ?1); "casa" (Art.
451); "edificio", "tren de ferrocarril", "buque" (Art. 474); "usando"
"atribuyndose" (Art. 468).

2. Los elementos normativos.

Son aquellas expresiones o trminos del lenguaje ordinario o jurdi-

co que se refieren a conceptos que, para ser conocidos, suponen no
slo de un proceso sensoperceptivo que cap^ una realidad, sino
adems su valoracin conforme a un criterio jurdico o socio-cultural
(tico-social).

EJEMPLOS:

"Sufragio" (Art. 137); "autoridad" (Art. 143); "morada" (Art. 144); "mo-
neda" (Art. 162); "documento pblico (Art. 194); "empleado pblico" (Art.
233); "abusar deshonestamente" (Art. 366); "buenas costumbres" (Art.
373);

"deshonra, descrdito o menosprecio" (Art. 416); "mueble", "ajena" (Art.

432); "derecho real" (Art. 457).

No hay que confundir los elementos normativos del tipo con los ele-
mentos normativos de la antijuridicidad. Estos ltimos son trminos
empleados por el legislador para formular de manera expresa su
insistencia acerca del carcter antijurdico de la conducta tpica descrita,
al exigir respecto de ella un juicio de desvalor definitivo, es decir, que es
contrario al orden jurdico.

EJEMPLOS:

"Abusando de su oficio" (Arts. 119; 193; 345); "Abuso de autoridad o

encargo" (Art. 371); "indebidamente" (Art.150, ?1); "arbitrariamente" (Arts.
150 No 2; 153; 236); "sin derecho" (Art. 141); "fuera de los casos previstos
en la ley" (Art. 143); "sin autorizacin" (Arts. 244; 276).

Todo elemento normativo del tipo o de la antijuridicidad implica una

interpretacin conforme a un criterio o pauta valrica. Sin embargo, en el
primero, la valorizacin slo recae en un factor, requisito o parte que
integra un todo compuesto, que es la conducta prohibida; en el segun-
do, en cambio, el juicio valorativo disvalioso recae sobre toda la con-
ducta punible y no slo respecto de uno de sus elementos integrantes.

En relacin a esta clasificacin de los elementos de que se vale el legis-

lador al redactar un tipo penal, es preciso hacer tres alcances:

A. Cualesquiera de los elementos indicados (descriptivos y/o normati-

vos) cumplen una funcin descriptiva-objetiva en la medida que es a tra-
vs de ellos que la ley penal establece o fija los requisitos o condiciones
para que una conducta sea punible. Otra cosa, en cambio, es la
naturaleza o carcter que cada uno de ellos tenga, individualmente
considerado.

B. La discriminacin formulada entre elementos descriptivos y normativos

nunca se ha considerado de manera absoluta e inequvoca. En

efecto, en mayor o menor grado los llamados elementos descriptivos admi-

ten una cierta interpretacin. As las expresiones "hombre", "matar" o
"cosa" poseen un contenido semejante, aunque no igual, en el campo del
Derecho Penal, del Derecho Civil o de la vida cotidiana. Esto ha llevado a
un sector de la doctrina a sostener que por el slo hecho de ser
incorporada una palabra o expresin a la ley, aquella pierde su significado
"natural o vulgar" y adquiere uno jurdico determinado segn la naturaleza
de la ley de la que ha pasado a formar parte.

C. Frente a la redaccin de un tipo penal sobre la base de elementos

descriptivos exclusivamente, determinada la presencia de un tipo cerrado
(v.gr. homicidio: "el que mate a otro..."Art. 391; o violacin: "yaciendo con
la mujer..."Art. 361), el juez slo tiene que, para determinar la tipici-dad de
la conducta, constatar la existencia o ausencia de ciertos elementos
tcticos o de hecho, con lo cual se cumple estrictamente con el principio
de legalidad. En cambio, la presencia de elementos normativos determina
la existencia de un tipo abierto y deja confiada la determinacin del juicio
de valor al juez, razn por la cual el tipo penal requiere de la
complementa-cin judicial para su completa determinacin o cierre. En
consecuencia, todo tipo abierto implica una puerta a una posible y
eventual inseguridad jurdica y, por ende, una limitacin al principio de
reserva, al igual que las llamadas clusulas generales, tales como, "de
cualquier otro modo" o "en casos semejantes" (Art. 473).

SECCIN SEGUNDA:

EL BIEN JURDICO

/. Concepto.

Es todo bien, estado de cosas o unidad funcional social, de carcter

ideal, proveniente de la persona o del orden social comunitario que,
por estimarse valioso e indispensable para el digno, justo y
responsable desarrollo del individuo o de la colectividad en
democracia y libertad, est jurdico-penalmente protegido.

EJEMPLOS: la vida, la propiedad, la libertad, el honor, la

administracin de Justicia, la seguridad interior o exterior del Estado, etc.

II. Caractersticas.

1. En la actualidad, la doctrina al conceptualizar el bien jurdico suele

describirlo como "bien" o, inspirada en una visin fenomenolgica, habla
de "estado de cosas" y, desde una perspectiva sociolgica, se refiere a l
como "unidad funcional social", resaltando de esta manera un aspecto di-
nmico y de interaccin recproca a fin de evitar considerarlo como algo
esttico, como sera el caso si se acude a la idea o expresin "bien". A
nuestro juicio, las expresiones antes mencionadas pueden ser equivalentes
si se considera que lo nico que hacen es enfatizar el aspecto esttico o
dinmico que posee, en un momento dado, el bien jurdico.

2. Al decirse que el bien jurdico es de carcter ideal, se quiere dejar

constancia que por un lado su consideracin se sita en un plano
abstracto y, por otro, que encierra un valor "ideal" necesario,
fundamental o de conveniencia o utilidad para que el individuo o la
comunidad puedan desarrollarse en forma digna, libre y responsable.
Cuando se habla de la comunidad como titular de un bien jurdico, la idea
que est detrs es simplemente que se trata de bienes de sujeto mltiple,
"de los que nadie puede disponer individualmente, en forma que afecte la
disponibilidad de otro"; "no hay bienes jurdicos "supraindividuales"
cualitativamente diferentes de los individuos" (ZAFFARONI).

3. Un bien, un estado de cosas o una unidad funcional social adquiere

el carcter de bien jurdico nica y exclusivamente cuando el legislador le
otorga la proteccin de la sancin penal.

4. La fuente de la cual pueden emanar los bienes puede ser o bien de la

naturaleza humana, en cuyo caso son preexistentes al Derecho y a ste
no le cabe sino reconocerlos (v.gr. la vida, la salud o la libertad), o bien, la
poltica econmica o social del Estado le obliga a tutelar como un bien
jurdico ciertos estados de cosas o unidades funcionales sociales como for-
ma de garantizar a todos y cada uno de los miembros de la sociedad el
desarrollo de aquellas polticas que irn en beneficio de todos, caso en el
cual, los bienes no son preexistentes, sino convencionales y creados por la
autoridad del Estado. En todo caso, el legislador en su tarea de crear
bienes jurdicos convencionales no puede ni debe olvidar que dicha tarea,
al igual que todo el Derecho, tiene como norte final la persona humana y
sus derechos esenciales reconocidos en diversos documentos
internacionales v en la Constitucin Poltica, lo cual se erige como barrera
infranqueable ante la potestad punitiva del Estado.

III. Bien jurdico, Poltica Criminal y Derecho Penal.

El concepto de bien jurdico puede situarse en dos dimensiones: la

poltico-criminal, en donde la interrogante que se plantea es la de estable-
cer de lege ferenda cul o cules son los bienes que deberan gozar de la
mxima proteccin legal, la jurdico-penal. La otra perspectiva, la dogm-
tica penal, en donde de lo que se trata es de determinar de lege lata
cules son realmente los bienes, valores o intereses que gozan de la
proteccin penal en el sistema legal positivo. Ahora bien, se supone que
toda legislacin penal se ha inspirado y propuesto realizar una
determinada poltica criminal, la cual, como es lgico pensar, con el
transcurso del tiempo deber ser permanentemente sometida a revisin.

IV. Funciones del bien jurdico.

Normalmente la doctrina suele asignar al bien jurdico el desarrollo de

ciertas funciones:

1. De garanta o de lmite al ius puniendi del Estado. El legislador

penal al cumplir su tarea no puede ni debe olvidar, que su cometido est
presidido por ciertos principios esenciales: principios de reserva, de inter-
vencin mnima, de proporcionalidad. En consecuencia, dentro del respeto
a las garantas ciudadanas debe limitarse a tipificar slo aquellas conduc-
tas que real y efectivamente lesionen o pongan en peligro, en forma grave,
bienes jurdicos.

2. Exegtca. En la interpretacin de un tipo penal, el conocimiento y

deterflainacin del bien jurdico que lo resguarda es, sin duda, un criterio-
teleolgico-gua en la fijacin del tenor de la ley y de sus lmites, y para lo
cual, adems, habrn de ser considerados otros criterios de interpretacin,
tales como el histrico o sistemtico. El bien jurdico es un ncleo central
vivo del tipo penal en torno al cual giran, se sustentan y se explican todos
sus elementos objetivos y subjetivos.

3. Sistemtica. Si el bien jurdico es fundamento del tipo y el hecho

delictivo implica, necesariamente, lesin o puesta en peligro de aqul, el
bien jurdico es un criterio jurdico-penal adecuado para clasificar las di-
versas figuras delictivas contenidas en la parte especial de la legislacin
penal, considerando la naturaleza y gravedad del ataque.

4. Poltico-criminal. Si la presencia de un bien jurdico nos revela el

"qu" y el "por qu" de una sancin penal, ello permite constantemente
una revisin crtica del ordenamiento penal actual para, posteriormente,
introducir modificaciones a futuro que podrn suponer la desincrimina-
cin de ciertas conductas o la incriminacin de otras nuevas.

5. De legitimacin material de la norma penal. Si el Estado detenta

en forma monoplica el control penal y es quien determina los bienes que
sern protegidos, la forma e intensidad de su proteccin, es necesario que
en un Estado democrtico de Derecho, las decisiones que ello supone sean
racionalmente justificadas.
 6. De medicin de tpena. Para la determinacin de la sancin penal
el juez debe considerar la mayor o menor gravedad que revisti el ataque
al bien jurdico

V. Evolucin del concepto de bien jurdico.

El desarrollo conceptual que en su evolucin histrica ha experimentado

el bien jurdico puede ser resumido, siguiendo el estudio hecho por
HORMAZBAL, en las siguientes etapas:

1. poca iluminista.

Con el precedente de la Declaracin de los derechos del hombre y del

ciudadano de 1789, que limitaba las prohibiciones legales slo a las "ac-
ciones perjudiciales a la sociedad ", FEUERBACH (1832) postul como
objeto de proteccin los " derechos subjetivos ". Esto no es sino expresin
de la teora del contrato social proyectada al campo penal: "los hombres,
ante la inseguridad que supone vivir aislados, deciden organizarse en so-
ciedad y confiar al Estado la conservacin del nuevo orden creado. El Es-
tado se erige como garante de las condiciones de vida en comn". "Donde
no hay una lesin a un "derecho subjetivo", sea de un particular o del
Estado, no puede haber delito" (SINA).

2. poca de la restauracin.

En el perodo iluminista la teora poltica postulaba la soberana del

pueblo como fuente del poder; en esta poca, en cambio, se afirma el de la
soberana del prncipe, en l reside la soberana y la unidad del poder, y si
bien lo ejerce limitado por una Constitucin, sta ha sido otorgada por l
mismo, razn por la que su poder es "autolimitado". En el campo del Dere -
cho surge la Escuela Histrica del Derecho, de SAVIGNY y PUTCHA, para
la cual, el Derecho es un producto histrico nacido del espritu del pueblo
y no un producto de la razn o que el derecho natural sea algo invariable a
ser descubierto por ella. Para la nueva escuela del Derecho, el derecho
positivo es la nica realidad y objeto de estudio y preocupacin. En el
mbito penal, los partidarios de la nueva concepcin sealan que la
existencia de la lesin de un derecho como necesario elemento del delito
slo era algo vlido en ciertos casos, razn por la cual no poda sostenerse
que ello perteneciera al concepto de delito, impidiendo que pudieran cri-
minalizarse conductas contrarias a la moral o a la religin. Como una for -
ma de superar la anterior limitacin, los crticos manifestaron que el
hecho delictivo no supona una lesin a un derecho subjetivo, sino a
una voluntad general de la sociedad.

En 1834 BIRNBAUM formula su tesis en el sentido que la conducta

delictiva no ataca y lesiona derechos subjetivos, sino "bienes": "si se quiere
tratar el delito como lesin, lo esencial es, y pongo el acento en ello,
relacionar necesariamente este concepto con arreglo a su naturaleza, no
con un derecho, sino con un bien"... "supongamos que perdemos algo o
que somos despojados de una cosa que para nosotros es un bien al cual
tenemos jurdicamente derecho, ste ser el objeto de nuestro derecho y si
nos es sustrado o se ve disminuido, nuestro derecho no se ver
disminuido ni sustrado". Para este autor, los bienes le han sido otorgados
al hombre "por la naturaleza o son precisamente el resultado de su
revolucin social y de la sociedad burguesa", 'y respecto de la posibilidad
de incriminar conductas inmorales o antirreligiosas, seala: "... siempre
podr ser vista una suma de ideas religiosas y morales bajo la garanta
general de^un bien colectivo establecido del pueblo, cuyo mantenimiento
est en tan estrecha relacin con el mantenimiento de la estructura
constitucional, que tambin... deben ser previstos como antijurdicos
ciertos tipos de conductas inmorales o irreligiosas..." por "ofender los
sentimientos ticos de todo un pueblo".

3. poca del Estado positivista.

Con la cada del racionalismo hegeliano, emerge el positivismo de

COMPTE, que triunfa como mtodo y pensamiento filosfico en las cien-
cias naturales, lo cual se proyecta al mbito de las ciencias sociales y,
desde ese momento, el mtodo de las ciencias sociales pasa del
deductivo al inductivo y el objeto de estudio ya no sern ms las
ideas, sino la reali-dadHiaterial. El pensamiento es acrtico, exento de
toda valoracin. Los fenmenos son lisa y llanamente aceptados como
realidades y ya no se trata de cuestionarlos, sino que de explicarlos (MIR
PUIG). En el plano de la teora poltica al Estado se le reconoce su
autonoma, su personalidad moral o jurdica y el poder pblico; de esta
forma, se le equipara con los individuos y se postula que l posee el
derecho subjetivo a exigir de stos obediencia. En este nuevo esquema, el
Estado ya no tendr fines que cumplir, como el de asegurar las
condiciones de vida en la sociedad. l es en s mismo un fin. Por otro lado,
el pensamiento naturalista exige una "objetivacin" del objeto del delito; en
consecuencia, el derecho penal slo debe preocuparse de proteger
objetos del mundo exterior, algo real y concreto.
 Dentro del movimiento penal positivista, en el tema que nos ocupa, dos
han sido las principales direcciones metodolgicas: el jusracionalismo de
BINDING y el positivismo naturalista de VON LISZT.

El jusracionalismo positivista de KARL BINDING. El pensamiento de

este autor es un racionalismo cuyo objeto de atencin es, nica y exclu-
sivamente, el derecho positivo con absoluta prescindencia de considera-
ciones filosficas o metajurdicas. Su reflexin lo nico que mantiene del
dogma hegeliano es la racionalidad incuestionable de la ley en tanto que
es producto del Estado.

BINDING afirma que el derecho penal est basado en "normas" que

son deducibles de la ley penal positiva, conceptualmente anteriores a
ella y que consisten en una orden destinada a prohibir o a ordenar la
realizacin de una determinada conducta (v.gr. "no matar", "no hurtar",
"no violar", o bien "debes auxiliar"). Sobre la base de la distincin entre ley
penal positiva y la norma que la anima, BINDING sostiene que el de-
lincuente no viola o quebranta la ley penal sino que la cumple y, por el
hecho de que su conducta se ajuste plenamente a lo dispuesto en la ley
penal, se hace merecedor a la sancin contemplada en ella; en cambio, lo
que s infringe el delincuente con su comportamiento es la norma que
subyace en la ley penal. Para este autor, el delito supone una lesin de
un derecho subjetivo del Estado a mandar y ser obedecido. Sin embar-
go, el hecho de que la simple infraccin administrativa, al igual que el
hecho delictivo, supone tambin una lesin al derecho subjetivo de
Estado, llev a BINDING a acudir a un elemento material que le permitiera
establecer una diferencia, lo que a su juicio viene dado por el concepto de
"bien jurdico": "todo lo que en s mismo no es un derecho, pero que en los
ojos del legislador es de valor como condicin de la vida sana de la
comunidad jurdica, en cuyo mantenimiento inclume y libre de
perturbaciones tiene inters desde su punto de vista y que por ello hace
esfuerzos a travs , yg normas para asegurarlo ante lesiones o puestas en
peligro no deseadas" Para este autor, el derecho subjetivo al igual que la
norma slo pueden ser objeto de agresin o ataque en forma indirecta, slo
a travs de presupuestos concretos: "Bienes jurdicos son todos los objetos
codificados de los derechos, son la vida, la salud, la libertad, el honor".

El positivismo naturalista de FRANZ VON LISZT. Mientras BINDING

postulaba que el bien jurdico era un concepto exclusivamente jurdico y
creacin del legislador, para VON LISZT, el bien jurdico es una creacin
de la vida, en donde aparece como un "inters" vital para el individuo
o para la comunidad, el cual es reconocido como tal por el Derecho y, al
otorgarle su proteccin, asume la categora de "bien jurdico": inters
jurdicamente protegido. Bajo esta perspectiva, el fin del Derecho Penal
es la proteccin de bienes jurdicos. El hecho delictivo en cuanto realidad
material supone una conducta que produce un cambio en el mundo
exterior perceptible por los sentidos, cambio que se concreta en un
determinado objeto, en una persona o cosa, a lo que VON LISZT denomina
"objeto de la accin", lo que no se debe confundir con el "bien jurdico", el
que implica la lesin de un derecho y, por ser esto algo puramente
conceptual e inmaterial, no resulta afectado, al igual que la norma, por un
hecho material que se desarrolla en el mundo externo. Finalmente, para
BINDING la legitimacin del "ius puniendi" del Estado se basa en la norma
misma, toda vez que ella no es sino expresin de la soberana de aqul; en
cambio, para VON LISZT el fundamento del Derecho Penal se encuentra en
su fin, es decir, en la proteccin de intereses individuales o colectivos
necesarios para una vida en comn.

4. poca del neokantismo como reaccin antipositivista.

Este movimiento filosfico parte del supuesto que es preciso diferenciar

entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias del espritu, siendo el
fundamento de estas ltimas la filosofa de los valores. Dentro de este nue-
vo esquema y en relacin con el tema del bien jurdico, es posible distin-
guir dos grandes direcciones: la que considera que el bien jurdico slo
puede cumplir una funcin ideolgica en la interpretacin de la ley
penal (RICHARD HONIG) y aquella que concibe al bien jurdico como un
bien de la cultura (ERIK WOLF).

HONIG parte del supuesto que, hasta ese momento, los intentos realizados
por los autores para determinar materialmente el objeto protegido han
fracasado, y ello porque dicho propsito es imposible de realizar. Para el, el
Derecho Penal tiene por objeto "la proteccin de los valores sociales ' y el
bien jurdico no es sino una "frmula sinttica en la que se expresa el
sentido o fin que anima o persigue una determinada clispo-sicia
penal", concepto con el cual dicho autor inicia un proceso de
formalizacin del concepto de bien jurdico vacindolo de un contenido
real y concreto, llegando a afirmar, posteriormente, que "los objetos de
proteccin no existen como tales" y que "slo son un producto de un
pensamiento jurdico".

WOLF sostiene que el Derecho es una ciencia de la cultura y cuyo

objetivo es la proteccin de los bienes sociales culturales
preexistentes a l, y cuando ellos reciben el amparo del Derecho Penal,
adquieren el carcter de bienes jurdicos. Si bien el planteamiento de
WOLF, como el de LISZT, suponen por parte del Estado un juicio de valor,
el primero considera que dicho juicio se hace desde un plano moral, el
segundo, en cambio, desde una perspectiva naturalista de la sociedad.

5. poca del Estado nacionalsocialista y la negacin del bien

jurdico.

En este perodo, el individuo queda relegado y olvidado, y el centro

de atencin es, nica y exclusivamente, el pueblo. La expresin "pue-
blo" se refiere a un ser con identidad propia, que est por encima de los
individuos que viven en comunidad y que estn vinculados por la sangre y
al territorio por las generaciones pasadas, presentes y futuras. En este
contexto, el delito no es sino una traicin a la fidelidad que todo
individuo le debe al pueblo alemn y en donde el "espritu del pueblo"
es la nica fuente del Derecho capaz de determinar lo que es justo o
injusto. Si el concepto de bien jurdico en pocas pasadas haba
significado de alguna manera una barrera de control al ius puniendi del
Estado, dicho rol no podra seguir jugando dicho concepto en un rgimen
totalitario como era el nacionalsocialismo. Ello explica que los autores
partidarios de dicho sistema postularan al bien jurdico como algo
puramente formal, carente de contenido y desempeando simplemente un
papel teleolgico en la interpretacin de la ley penal, o bien los seguidores
de la Escuela de Kiel excluyeran dicho concepto por oponerse a los
principios y valores del nacionalsocialismo.

6. poca de la postguerra y el resurgimiento de la tica y el

jusnaturalismo.

La concepcin del Derecho bajo una perspectiva puramente formal en la

poca del nacionalsocialismo, en donde la autoridad poda, bajo pretexto
de que algo o alguien era contrario al "espritu del pueblo", rellenar el
concepto de Derecho con cualquier contenido, determin a la postre un
abuso sin lmites. Frente a una concepcin "formal" del Estado de De-
recho, la doctrina empieza a oponer una visin "material" del mismo.

Adems junto al ataque desarrollado por los pensadores neokantianos

al positivismo desde una perspectiva axiolgica, ahora se sumarn los
esfuerzos neohegelianos y los procedentes de la fenomenologa reforzados
con cementos humanistas y moralizantes tomados del jusnaturalismo
(HORMAZBAL). En este perodo, la doctrina penal no insistir ms en
sostener como lo hiciera antes, que el delito es ante todo lesin de un bien
iurdico, sino que, en su reemplazo, afirmar que el delito es una accin
querida conscientemente y plena de sentido, con lo cual, el concepto de
bien jurdico habra de quedar "mediatizado por el nuevo concepto de ac-
cin" (HORMAZBAL).

Con inspiracin neohegeliana, HELLMUTH MAYER sostiene que haba

sido un error, bajo el pensamiento naturalista, tratar de concebir todos los
tipos penales como "causal realizacin de un resultado lesivo al bien
jurdico". Para este autor, la funcin inmediata del Derecho Penal no es
la proteccin de bienes, sino el mantenimiento del orden moral del
pueblo, lo que dentro de s comprende la proteccin (mediatizada) de
aqullos. Para MAYER los bienes son anteriores y preexistentes al
Derecho, son estados especiales de la realidad vital externa, plenos de
valor y elevados por la proteccin penal a la categora de bienes
jurdicos. La crtica que se ha formulado al pensamiento de este autor ha
sido que difcilmente puede limitar el ius puniendi estatal, toda vez que
afirmar que un bien jurdico es un "estado de vida pleno de valor del
mundo exterior" es algo equvoco, al igual, que "orden moral", quedando
ambos sujetos a la discrecionalidad de la autoridad que gobierna
(HORMAZBAL).

Desde una perspectiva fenomenolgica y jusnaturalista, HANS WELZEL,

frente a la visin naturalista de la accin, que la conceba como un
proceso causal en el mundo exterior, sostiene que si bien la accin supone
un proceso causal externo, ello es slo su parte objetiva. La accin es
mucho ms que eso, la accin implica una determinada "finalidad" que la
anima, es un proceso psicolgico consciente y personal que determina y
orienta el proceso causal. Para WELZEL la misin del Derecho Penal
"consiste en la proteccin de los valores elementales de conciencia,
de carcter ticosociales, y slo por inclusin la proteccin
(mediatizada) de los bienes jurdicos particulares". El bien jurdico
para este autor es algo preexistente al Derecho y lo define como "bien
vital de la comunidad o del individuo, que por su significacin social es
protegido jurdicamente". "Ms esencial que la proteccin de determinados
bienes jurdicos concretos es la misin de asegurar la real vigencia
(observancia) de los valores de acto de la conciencia jurdica; ellos cons-
tituyen el fundamento ms slido que sustenta al Estado y la sociedad. La
mera proteccin de bienes jurdicos tiene slo un fin preventivo, de
carcter policial y negativo. Por el contrario, la misin ms profunda del
Derecho Penal es de naturaleza tico-social y de carcter positivo. Al
proscribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales
de la conciencia jurdica, revela, en la forma ms concluyente a dis-
posicin del Estado, la vigencia inquebrantable de estos valores positivos
de acto, junto con dar forma al juicio tico-social de los ciudadanos y
fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurdica".

Consecuente con lo anterior, WELZEL sostiene que es posible que en

ciertos delitos el bien jurdico est ausente y que ellos slo supongan
"meras conductas impuras desde el punto de vista tico-social", razn por
la cual, afirma que el contenido general y comn de desvalor de todas
las normas no es la lesin de un bien jurdico, sino la de una conducta
social contraria al sentir tico-social, y por ello, prohibida. En el
pensamiento de WELZEL, en relacin al bien jurdico, importa rescatar dos
ideas: la primera, que para l lo esencial en el Derecho Penal no es la
lesin de un bien jurdico, sino la conducta realizada finalmente por su
autor destinada a producir la lesin o puesta en peligro de un bien
jurdico, y la segunda, que este autor considera a los bienes jurdicos no
como entes estticos o petrificados, sino como entes vivos y dinmicos
estando "en funcin", es decir, influyendo y recibiendo influencia de la vida
social imperante.

7. poca de la postguerra y el resurgimiento de la poltica criminal.

Mientras los esfuerzos realizados por un sector de la doctrina para com-

batir el naturalismo y positivismo imperantes se fundaban en la filosofa o
en la teora poltica, en este perodo tambin se inician acciones con igual
propsito, aunque su plataforma ser la formulacin de una "teora
social":

"la legitimacin de las normas penales slo puede provenir de un modelo

que determine la misin del derecho penal. Esta misin no es "ideal" ni
"eterna", sino que social. La proteccin de bienes jurdicos y/o la protec-
cin de la sociedad debe consecuentemente ser discutida bajo categoras
cientfico sociales" (HASSEMER). En consecuencia, la bsqueda de un
fundamento para el ius puniendi del Estado supone acudir a la Sociologa
y, de esta forma, resurge una poltica criminal que plantea lmites a la po-
testad estatal sobre la base de ciertos principios programticos esenciales:

dignidad de la persona, exclusiva proteccin de bienes jurdicos y necesi-

dad y utilidad de la sancin penal.
 A. Teoras del bien jurdico con fundamento sociolgico.

Desde la Sociologa y como una forma de legitimar la potestad penal del

Estado, es posible diferenciar, principalmente, las siguientes direcciones o
concepciones:

*) El funcionalismo (estructural funcionalismo o teora sistmica):

Sus representantes ms destacados son T. PARSON, R. MERTON y N.

LUHMANN. Para esta direccin, si bien la realidad social tiene como pro-
tagonista a los individuos que conforman la sociedad, la persona no es el
centro de su atencin y queda relegada a un segundo lugar. Lo
fundamental y relevante para esta teora social es "el sistema social", que
no es sino el conjunto vivo, dinmico y funcional de interrelacin de
conductas desarrolladas por los individuos en una situacin dada,
sobre la base de expectativas recprocas provenientes de la aceptacin
de determinados roles sociales, todo lo cual, y en ltimo trmino, se
explica por la existencia en la sociedad de un cdigo moral y un
sistema de valores comunes.

La adhesin al cdigo moral y al sistema de valores imperantes permite

la mantencin del orden social; en consecuencia, ser "funcional" al
sistema toda conducta que contribuya a su conservacin o desarrollo y,
por otro lado, "disfuncional" aquel comportamiento que atente a su inte-
gridad, estabilidad o desarrollo. En el esquema funcionalista, de lo que se
trata es de permitir y mantener un equilibrio entre el "ego" (individuo) y el
"alter" (comunidad), y en que el primero haga lo que espera el segundo y
ste lo previsto por aqul. El Derecho, por su parte, est llamado a cumplir
la funcin de institucionalizar aquella confianza reemplazando la
confianza personal por la confianza institucional; de esta forma, la
conducta delictiva aparece no slo como una defraudacin de la
expectativa de un actor social, sino como un ataque a la confianza en
el Derecho institucional que orienta y estabiliza el orden social
vigente. En este contexto, el concepto de bien jurdico se diluye y carece
de la fuerza para fundar las garantas "liberales" que hasta ese momento
se le adjudicaban y, de ese modo, ser una barrera a la potestad punitiva
del Estado.

Dentro de las teoras funcionalistas sobre el bien jurdico, es preciso

sealar el pensamiento de K. AMELUNG y el de G. JAKOBS. Para K.
AMELUNG el delito es un fenmeno disfuncional, ya que es "socialmente
daoso" porque contraviene una norma institucionalizada destinada a re-
solver el problema de la supervivencia de la sociedad. Ahora bien, lo "so-
cialmente daoso" slo se puede determinar en relacin al sistema so-
cial y no a la persona del individuo y, por tanto, la expresin bien jur-
dico se refiere a las condiciones de existencia de la vida social. Por
otro lado, la legitimidad de las normas penales depender de que ellas
se ajusten al sistema jurdico-social consagrado en la Constitucin.
Por su parte, G. JAKOBS abandona la idea del bien jurdico como
objeto de proteccin de una norma y la reemplaza por la vigencia de
la norma misma como el bien del Derecho Penal. Para este autor, la
lesin del bien viene dada, nica y exclusivamente, por el "sentido o
significacin" que el autor ha dado a su conducta y que permite calificarla
como dolosa o imprudente. De esta forma, "bien jurdico penal en el
mbito de los delitos en contra del patrimonio... no es la cosa ajena ni la
relacin del propietario con su cosa como unidad funcional para acciones
destinadas a la satisfaccin de necesidades o la obtencin de beneficios,
sino la vigencia del contenido de la norma". En este contexto de ideas, G.
JAKOBS termina afirmando que las "normas" son en parte protectoras de
bienes jurdicos, en parte estn destinadas al establecimiento de bienes
jurdicos (delitos especiales) y en parte estn para la proteccin de la paz.

*) Otras teoras sociolgicas sobre el bien jurdico: las doctrinas de

HASSEMER y CALLIESS. Para HASSEMER antes de entrar a establecer
una teora del delito es preciso, como presupuesto de ella, formular una
teora de la criminalizacin que responda a la pregunta de por qu la
sociedad ha criminalizado determinada conducta y no otra. El
problema del bien jurdico, para este autor, est vinculado a la teora de la
criminalizacin y, a su juicio, ha sido un error desarrollar la discusin en
un puro mbito normativo; es imprescindible considerarlo como parte viva
de la realidad social. HASSEMER cree que la valoracin prejurdica que la
sociedad hace de ciertos objetos expuestos a peligro o dao depende,
fundamentalmente, de ciertos factores: 1) del contexto socio-cultural e
histrico que vive en un momento dado; 2) de la mayor o menor frecuencia
de las conductas que se desea evitar; 3) de la intensidad de la demanda
del objeto en cuestin; y 4) de la medida de la amenaza. En todo caso, este
autor piensa que el bien jurdico si bien es una condicin necesaria
para criminalizar un comportamiento, de ningn modo es suficiente;
para ello es preciso, adems, considerar factores tales como la
daosidad social, la proteccin de la dignidad de la persona, la
subsidiaridad del Derecho Penal, etc. Finalmente, HASSEMER no cree
en la proteccin penal del sistema social sin consideracin de las
personas que son sus protagonistas e insiste en que "son intereses
humanos los que requieren proteccin penal". De esta forma, las
instituciones slo podran ser protegidas penalmente en la medida que su
proteccin sea condicin para la proteccin del individuo (HOR-MAZBAL).

Por su parte, CALLIESS, desde una concepcin normativa de la

sociedad, la de un Estado social y democrtico de derecho expresada en la
Constitucin Poltica que lo rige, postula que la tarea del Derecho Penal es
la proteccin de bienes jurdicos, entendiendo por tales "las posibilidades
de participacin en la sociedad". A esta forma de concebir el bien
jurdico se le ha criticado que no ofrece una perspectiva "material" del bien
jurdico, no contesta a la pregunta de qu es materialmente un bien
jurdico y tan slo se limita a sealar por qu el legislador penal ha
decidido sancionar determinadas conductas, la razn o motivo de
interaccin comn, cualquiera que sea el objeto de ataque en los distintos
mbitos del campo penal.

B. Teoras del bien jurdico con fundamento en la Constitucin. En

la doctrina alemana, autores tales como SAX, ROXIN, RUDOLPHI y MARX
son de opinin que en una sociedad que est estructurada y vive un
Estado de Derecho, su Constitucin Poltica expresa, directa o indi-
rectamente, ciertos bienes, valores o condiciones de vida
fundamentales para el desarrollo libre y responsable de todos y cada
uno de los individuos que integran la comunidad; y sern dichos
valores los que determinarn una pauta para la formulacin de un
concepto material de bien jurdico. Bienes o valores preexistentes al
Derecho Penal y que estn expresamente reconocidos en la Ley
Fundamental son, v.gr. la vida, la libertad, la propiedad; en cambio, no lo
estn y es necesario explicitarlos a fin de otorgarles la debida proteccin
penal, v.gr. aquellos que estn comprometidos en delitos contra la
Administracin de Justicia o que atenan contra el Estado, o bien que son
consecuencia de aquellos objetivos de promocin y ayuda social que la
propia Constitucin asigna al Estado como parte de su misin pblica.

Ha sido la doctrina italiana la primera en formular la tesis de la necesa-

ria constitucionalidad de los bienes que pueden ser amparados por la san-
cin penal (BRIGOLA; MUSCO; ANGIONI).

A juicio de estos autores, la Constitucin consagra, explcita o implci-

tamente, ciertos bienes o derechos inviolables del hombre y, al mismo
tiempo, "el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad
poltica, econmica y social". "La sancin penal puede ser adoptada
solamente en presencia de la violacin de un bien, el cual si no puede ser
de igual grado del valor sacrificado (libertad personal), est al menos
dotado de relevancia constitucional. O sea, el ilcito penal puede
concretarse exclusivamente en una significativa lesin de un valor
constitucional relevante" (BRIGOLA).

La discrepancia al interior de la doctrina italiana surge en relacin a si es

o no posible encontrar, en la misma Ley Fundamental, un principio o
criterio que pueda servir de base obligatoria al legislador penal al momento
de invidualizar el injusto penal. Segn MUSGO, lo anterior es factible, ya
que la propia Constitucin italiana establece que "la pena... debe tender a
la reeducacin del condenado", razn por la cual el legislador slo debe
limitarse a proteger penalmente las "formas mnimas de vida en comn".
Por su parte, PULITANO y FIANDACA son de opinin que la Constitucin
slo puede proporcionar "directivas programticas de tutela y no
parmetros realmente vinculantes para el legislador". Para PULITANO la
Ley Fundamental es un sistema abierto y en la "que no todo est decidido
y vinculado en una rgida tabla de valores, sino que se han dejado
cuestiones conscientemente abiertas y espacios para un proceso poltico
libre".

SECCIN TERCERA:

CLASES DE TIPOS PENALES

I. Segn la modalidad de la conducta.

1. Tipo de mera actividad:

Aquel cuya consumacin se logra con la sola realizacin de una accin

determinada y no exige la produccin de un resultado material
separable espacio-temporalmente de la conducta (v.gr. delitos de
violacin, abusos deshonestos o allanamiento de morada).

2. Tipo de resultado.

Aquel cuya consumacin exige, junto a la realizacin de una con-

ducta determinada, la produccin de un resultado material separable
espacio-temporalmente de aqulla (v.gr. la muerte en el delito de homi-
cidio, o bien, la herida, fractura o prdida de un miembro o sentido en un
delito de lesiones).

Esta divisin tiene importancia para saber si es necesario establecer una

relacin de causalidad, lo que slo es exigible en un delito de resultado.

Los delitos de resultado, a su vez, pueden clasificarse en:

Delito instantneo, si se consuma en el momento en que se produce

el resultado y no da origen a una situacin antijurdica duradera de-
pendiente de la voluntad del autor (v.gr. delito de homicidio, lesiones,
hurto, robo o estafa).

Delito permanente, si la conducta tpica del autor genera una situa-

cin antijurdica ms o menos duradera segn la voluntad de aqul y,
mientras sta exista, el delito se mantiene en grado de consumacin

(v.gr. el delito de secuestro o rapto).

Delito de estado, si la conducta tpica del autor genera una

situacin antijurdica duradera, y en el instante en que surge se
entiende consumado el delito (v.gr. la celebracin de un matrimonio
ilegal).

Esta clasificacin, que gira sobre la base del momento de la consuma-

cin del delito, tiene importancia prctica para establecer, en cada caso, la
procedencia de la prescripcin, posibilidad de complicidad o encubrimien-
to actualidad de la legtima defensa o tiempo del delito.

3. Tipo de accin.

Aquel cuya conducta prohibida es la realizacin de una accin po-

sitiva (v.gr. la apropiacin en el delito de hurto o robo).

4. Tipo de omisin.

Aquel cuya conducta prohibida es la no realizacin de una accin

legal ordenada. Ahora bien, a su vez, los delitos de omisin se dividen en
delitos de omisin propia (o simple), que se consuman con la sola inacti-
vidad (v.gr. omisin de socorro, Art. 494 N o 14 C.P.), y delitos de omisin
impropia (o de comisin por omisin), en los cuales se exige, junto a la
inactividad, la produccin de un resultado determinado (v.gr. la madre que
no alimenta a su hijo y ste muere, comete parricidio Art. 390 C.P).

5. Tipo de un acto.
 Aquel que se consuma con la sola realizacin de una accin (v.gr. el
homicidio, el hurto, las lesiones).

6. Tipo de pluralidad de actos.

Aquel que para su consumacin exige la realizacin de dos o ms

acciones tpicas (v.gr. en el delito de robo con intimidacin se requiere
que el autor amenace a la vctima y, adems, se apropie de una cosa
mueble ajena; en la violacin el autor debe, junto al acceso carnal,
emplear fuerza para vencer la resistencia de la mujer).

7. Tipo de actos alternativos.

Aquel que para su consumacin slo exige, de entre varias conductas

tpicas equivalentes, la realizacin de una de ellas (v. gr. el delito de
lesiones plantea como conductas alternativas "herir, golpear o maltratar de
obra a otro" (Art. 397 C.P); el delito de secuestro formula dos hiptesis
alternativas: "encerrar o detener" (Art.141 C.P.).

8. Tipo congruente.

Aquel cuya dimensin tpica subjetiva abarca o se corresponde ple-

namente con su parte o dimensin tpica objetiva (v.gr. el delito doloso
en el que el autor con su voluntad delictiva busca y cubre la realizacin
objetiva del tipo).

9. Tipo incongruente.

Aquel en que no existe una completa o total correspondencia entre

la dimensin subjetiva y objetiva del tipo.

La incongruencia puede ser por: a) "exceso subjetivo" si el tipo exige,

aparte del dolo, elementos subjetivos especiales, o bien, configurar una
forma imperfecta de ejecucin (v.gr. en el delito de abusos deshonestos el
autor no slo debe conocer y querer realizar un tocamiento (dolo), sino
adems debe hacerlo con nimo lascivo, el cual no tiene un correlato
objetivo en el mundo exterior; v.gr. en la tentativa o delito frustrado la
pretensin subjetiva del autor (dolo) siempre va ms all de lo que obje-
tivamente ha logrado obtener, toda vez que el resultado buscado no se ha
producido), b) "exceso objetivo", si el tipo contempla la produccin de un
resultado no querido por el autor, aunque, aparece encadenado causal-
mente a un actuar de ste de carcter lcito (v.gr. en un delito imprudente)
o ilcito de distinta gravedad (v.gr. en un delito preterintencional o cuali-
ficado por el resultado).
//. Segn la modalidad del sujeto activo.

1. Tipo comn o de sujeto indiferente.

Aquel que puede cometerlo cualquier persona (v.gr. homicidio, hurto,

violacin).

2. Tipo especial.

Aquel que slo puede cometer cierta clase de personas. Por su parte
los tipos especiales se pueden dividir en propios (v.gr. prevariacin), im-
propios (v.gr. allanamiento de morada o detencin ilegal) y de propia mano
(v.gr. incesto o bigamia).

A. Tipo especial propio. Es aquel que exige a su protagonista o

autor una calidad especial (fctica o jurdica) que es el fundamento de
su ilicitud y determinante de su existencia, la cual de estar ausente
torna el hecho en algo atpico por no existir un delito-tipo comn o
bsico, estructurado sobre el mismo hecho y que puede ser realizado
por cualquier persona sin aquella especial calidad o condicin.

B. Tipo especial impropio. Es aquel que exige a su autor o protago-

nista una calidad especial (fctica o jurdica) que no es el fundamento
de su ilicitud y slo determina una mayor o menor agravacin de la
pena, razn por la que de estar ausente, su realizacin slo configura

la de un delito-tipo comn o bsico.

C. Tipo especial de propia mano. Es aquel que exige a su autor, por

la naturaleza del hecho delictivo, que sea este quien ejecute personal-
mente la conducta prohibida.

III. Segn su relacin con el bien jurdico.

1. Tipo de lesin.

Si el legislador exige que la conducta del autor destruya o menoscabe

el bien jurdico protegido (v.gr. homicidio; lesiones; hurto).

2. Tipo de peligro.

Si el legislador se conforma con que la conducta del autor haya

puesto en peligro la integridad o seguridad del bien jurdico protegido.

A su vez los tipos de peligro se dividen:

A. De peligro concreto. Si el legislador exige que la conducta del autor

haya creado, en forma real y efectiva, una situacin de riesgo o
peligro para la integridad o seguridad del bien jurdico protegido (v.gr.
incendio de lugares en que actualmente hubiere personas Art. 475 C.P.).

B. De peligro abstracto. Si el legislador atendida la naturaleza de

una conducta y/o el contexto en que se realiza, la ha considerado por-
tadora de un cierto grado de peligrosidad para la integridad o seguri-
dad de un bien jurdico, razn por la que la prohibe, a no ser que se
pruebe que, en el caso concreto, dicho ndice de riesgo fue razonable-
mente excluido ex-ante (v.gr conducir bajo la influencia del alcohol,
Ley ?17.105, Art. 121).

Tradicionalmente, la doctrina al establecer la distincin entre el peligro

concreto y peligro abstracto, al referirse a este ltimo suele afirmar que en
dicha hiptesis no es necesario que la conducta del autor haya gestado en
forma real, en el caso concreto, una situacin de peligro. En este sentido la
doctrina dominante ha llegado a caracterizarlo como especie de presun-
cin iuris et de iure acerca de la peligrosidad de ciertas acciones. En
consecuencia, establecida la existencia de la accin tpica, se presume de
derecho la existencia del peligro y no se admitira prueba en contrario.

Lo anterior nos parece discutible si se tiene presente que la misin del

Derecho Penal es proteger los bienes jurdicos de posibles ataques que
puedan destruirlos, menoscabarlos en forma efectiva o bien ponerlos en
peligro. Si la realizacin de una conducta no ha daado ni puesto en
peligro a un bien jurdico, dicha conducta no es relevante para el
orden penal; por lo tanto, el peligro (concreto y abstracto) debe siempre
haber existido para que una conducta pueda ser calificada de delictiva,
bien porque ella en si misma era portadora ex-ante de un ndice de riesgo
socialmente intolerable, bien porque ha creado como efecto o resultante
una situacin objetiva de riesgo. En sntesis, los delitos de peligro
abstracto son una especie de delito de mera actividad; los de peligro
concreto, en cambio, de resultado (MIR).

IV. Segn la modalidad de la descripcin tpica.

WELZEL introdujo la clasificacin de tipos "cerrados" y tipos "abiertos".

1. Tipos cerrados.

Aquellos en los que la descripcin del hecho punible (conducta y

resultado, cuando ste es un elemento del tipo) estn lo
suficientemente configurados al contemplar expresamente los
presupuestos o requisitos que fundamentan el injusto; en
consecuencia, para establecer la antijuridicidad basta con comprobar la
no concurrencia de causales de justificacin (lo que acontece con la
generalidad de los delitos dolosos).

2. Tipos abiertos.

Aquellos en que el legislador, por la naturaleza mltiple y variada

que puede asumir la conducta que se pretende prohibir (v.gr. en el de-
lito imprudente o delito omisivo), se encuentra en la imposibilidad de
poder describir completa o exhaustivamente los presupuestos o
condiciones materiales del hecho injusto (como puede y debe hacerlo en
los delitos dolosos), limitndose a sealar la produccin de un
resultado tpico y la exigencia de una relacin causal (real en el caso
del delito imprudente o hipottica en el delito omisivo). En consecuencia,
como la descripcin es incompleta y no abarca a la conducta que se
pretende prohibir, de ello surgen dos consecuencias:

A. La descripcin legal parcial del hecho que se pretende prohibir no

puede, por s sola, fundamentar la antijuridicidad del hecho; en otras
palabras, ese tipo fragmentario e incompleto no es capaz de expresar la
funcin indiciara de la antijuridicidad.

B. La imprecisin del tipo abierto determina, por exigencia constitucio-

nal, que sea el juez quien deba terminar aquella tarea pendiente, comple-
mentando la descripcin iniciada, es decir, cerrando el tipo penal y, de
esta forma, lograr que sea capaz de evidenciar su efecto indiciario de la
antijuridicidad. As, por ejemplo, en el caso del delito imprudente, el efecto
indiciario de la antijuridicidad slo existe en la medida que se acredite que
la actuacin del sujeto quebrant el deber legal de cuidado, el cual
constituye un elemento de la antijuridicidad.

En doctrina se suele sostener que los tipos abiertos en relacin a los tipos
cerrados, han invertido la relacin "regla-excepcin". En efecto, tratndose
de tipos cerrados, la realizacin de la descripcin tpica implica un
indicio de antijuridicidad y una afectacin indebida de bienes
jurdicos (regla), lo cual, se confirma si, posteriormente, no concurren
causales de justificacin (excepcin). En cambio, en el caso de tipos
abiertos, la ejecucin de un tipo incompleto (regla) no constituye
todava un hecho injusto y slo la consideracin de un "elemento de
valoracin global", determinar que la conducta evidencie un indicio
de antijuridicidad y una afectacin prohibida de bienes jurdicos
(excepcin). La caracterstica esencial de los tipos abiertos radica en la
existencia de un "elemento de valoracin global" cuyo establecimiento
supone la consideracin de todo el orden jurdico (v.gr. Art. 224 N 1 del
C.R, delito de prevaricacin: los miembros de los tribunales de justicia
que... dictaren sentencia manifiestamente injusta...); no as, en cambio, en
aquellos tipos cuya descripcin del hecho punible, de por s, supone un
indicio de lo injusto (regla); no obstante lo cual, hacen expresa mencin a
la ausencia de causales de justificacin (excepcin) ya que en esta clase de
supuestos, la referencia dice relacin a la inexistencia de dichas causales
como una forma de excluir un injusto preexistente y no al Derecho en
general para fundamentar positivamente lo antijurdico de la conducta
prohibida (LUZN PEA) (v.gr. Art. 148 del C.R: "Todo empleado pblico
que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una
persona....).

SECCIN CUARTA:

TIPO, TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD

I. TIPO Y TIPICIDAD.

Mientras el tipo es la descripcin conceptual y abstracta que

formula el legislador de aquella conducta que procura evitar mediante
su prohibicin, la tipicidad, en cambio, es aquella caracterstica o
propiedad de una conducta real, y que se predica de ella, en la medida
en que rene o cumple todos y cada uno de los requisitos de un tipo
penal determinado.

Si un comportamiento slo satisface la mayor parte de los elementos de

un tipo, pero no su totalidad, dicha conducta, no obstante su gran
semejanza con la descrita en un tipo y su rechazo social generalizado, es
atpica. Esta conclusin es perfectamente lgica toda vez que es la natural
aplicacin del principio de reserva, segn el cual slo constituye delito
aquello que est expresamente descrito como tal y no aquello que se le
parezca, asemeje o tenga carcter anlogo, porque esto no est prohibido
jurdico-penalmente.

II. Tipicidad, "adecuacin social" y ^principio de la insignificancia".

La expresin "adecuacin social" es una expresin acuada por WELZEL

para referirse a aquellas situaciones en las que la conducta de una
persona que cumple "natural o formalmente" la descripcin de un
tipo, no obstante ello, "real o materialmente" dicha conducta no debe
ser estimada tpica (o antijurdica) por ser "adecuada socialmente".

EJEMPLOS:

La prctica de deportes violentos como el boxeo o krate.

El desarrollo de ciertas actividades peligrosas, dentro del

marco del cuidado legal debido, que ocasionen resultados que
menoscaben o destruyan un bien jurdico, v.gr. personas
muertas o lesionadas con motivo de un accidente areo,
martimo o terrestre que no ha sido efecto de un com-
portamiento doloso o imprudente.

El regalo de obsequios o presentes moderados a funcionarios

pblicos con motivo de ciertas fiestas (Patrias, Navidad o
cumpleaos) no debe estimrsele como un cohecho.

La doctrina de la adecuacin social ha sido objeto de discusin. El pro-

pio WELZEL cambi, en diversas oportunidades, su opinin acerca de su
naturaleza jurdica. En un momento pens que constitua una causal de
atipicidad, posteriormente postul que se trataba de una causal de
justificacin, para ms tarde regresar a su primera postura..

Las principales crticas que se han formulado a esta doctrina han sido:

1. No es admisible que la tipicidad de una conducta dependa de la

"socialidad" de que sea portadora. La tipicidad o atipicidad de un com-
portamiento slo puede examinarse en el campo del Derecho y sern crite-
rios y valoraciones jurdico-penales los que decidirn la cuestin (RODR-
GUEZ MOURULLO). Incluso ms, bien puede ocurrir que exista por un
lado cierta normativa jurdica vigente que no cuente con respaldo social,
es decir, que se la considere "inadecuada socialmente", y no por ello se
debera permitir que los usos o costumbres sociales crearan una causal de
exclusin de la tipicidad (MUOZ CONDE).

2. Algunos autores son de opinin que la doctrina de la "adecuacin

social" es innecesaria, ya que los casos con los que se suele ejemplificarla
pueden ser resueltos satisfactoriamente acudiendo a la normativa positiva
vigente bien como atipicidad o justificacin de la conducta, sin tener que
configurar una especie de causal supralegal. As, por ejemplo, en el caso
de que una persona muera o quede lesionada en un accidente de trnsito
y se establezca que el conductor del vehculo, en todo momento, ajust su
conducta al cuidado legal debido, simplemente dicha accin jams fue
tpica, porque nunca fue imprudente. Por otro lado, las lesiones -o,
eventualmente, la muerte que afecten a un boxeador en la prctica de ese
deporte violento nadie duda que han sido obra de un comportamiento
doloso de su contrincante; sin embargo, toda vez que se han respetado los
reglamentos, dicho actuar doloso, si bien es tpico, est justificado por la
ley que autoriz dicho deporte y, adems, por el consentimiento prestado
por los boxeadores al subir al ring.

En consideracin a lo anterior, la gran mayora de los autores slo estn

dispuestos a reconocer que la doctrina de la "adecuacin social" no pasa
de ser tan slo un criterio de interpretacin restrictiva de los tipos
penales, a fin de no incluir en ellos comportamientos socialmente
adecuados, toda vez que en ningn caso es factible pensar que el
legislador al tipificar la prohibicin haya querido incluirlos.

Un sector de la doctrina hace referencia a un principio semejante, aun-

que distinto al anterior: el "principio de la insignificancia" (ROXIN). La
diferencia con la adecuacin social radica en que las conductas respecto
de las cuales opera el "principio de la insignificancia" no son "adecuadas
o aprobadas socialmente", sino, a lo ms, "toleradas socialmente" en
atencin a que implican una gravedad mnima.

EJEMPLOS:

La exageracin publicitaria acerca de las bondades o cua-

lidades de un producto o artculo no llegara a constituir
estafa, porque se piensa que el pblico est acostumbrado a
ello y la propaganda la cree a medias.

Los empujones o zancadillas reidos con el reglamento de

algn deporte, pero que en la prctica habitual del mismo se
consideran parte "normal" del juego.

III. Relacin entre tipicidad y antijuridicidad.

Para la doctrina dominante la tipicidad y la antijuridicidad son elemen-

tos autnomos en la estructura del delito, aunque conectados entre s, y
en donde cada uno de ellos tiene un contenido propio y exclusivo. As, lo
propio de la tipicidad es establecer aquella conducta que, desde un prisma
jurdicopenal, puede ser objeto de un juicio de valor; en cambio, la antiju-
ridicidad tiene por finalidad formular la procedencia de un juicio de desva-
lor respecto de una determinada conducta, es decir, de una conducta
tpica. Por ello, para la concepcin mayoritaria, la relacin entre ambos
elementos tan slo implica que, establecida la tipicidad, sta es "ratio
cognoscen-di" de la antijuridicidad, toda vez que la primera supone que
una conducta, por cumplir con un tipo penal, ha violado la norma que lo
inspira, y por ello es razonable presumir que dicha actuacin tambin est
en contradiccin con el orden jurdico (el que est conformado por diversas
normas prohibitivas y autorizaciones o permisos).

La concepcin antes indicada, que la tipicidad es la ratio cognoscente de

la antijuridicidad, si bien es dominante, no es la nica. En efecto, un
sector de la doctrina ha formulado una visin alternativa que, de alguna
manera, supone la fusin o confusin total o parcial de la tipicidad y la
antijuridicidad. En esta lnea de pensamiento, y a modo de ejemplo, pode-
mos citar las siguientes teoras:

1. Teora de los elementos negativos del tipo.

Formulada por MERKEL (1889) y BAUMGARTEN (1913), segn la cual,

establecer la tipicidad implica establecer necesariamente la an-
tijuridicidad (fusin total de los elementos involucrados). Para esta con-
cepcin, el tipo penal estara integrado de elementos positivos (objeti-
vos para unos; objetivos y subjetivos para otros) y de elementos negati-
vos, que consistiran en la ausencia de causales de justificacin. Por
ello es que para estos autores la estructura del delito es bimembre: injusto
y culpabilidad, razn por la cual definen el delito como conducta tpi-
camente antijurdica y culpable (y no como conducta tpica, antijurdica y
culpable).

Para esta concepcin, la tipicidad est fusionada o confundida con la

antijuridicidad, de forma tal que una conducta slo es tpica si es antiju-
rdica. As, por ejemplo, la tipicidad del homicidio supone como elementos
positivos (que deben existir), la accin de matar, el resultado muerte y el
nexo causal respectivo, y, adems, los elementos negativos (que no deben
existir), que dicha conducta no tuvo lugar v.gr. en una situacin de
legtima defensa o cumplimiento de un deber, es decir, en una hiptesis de
justificacin legal. Tal como es posible advertir, para estos autores las
causales de justificacin son causas de atipicidad penal, no existiendo
diferencia entre una conducta atpica y una justificada. Los seguidores de
esta doctrina sostienen que no existe una diferencia sustancial entre los
elementos positivos y negativo del tipo, porque todos ellos fundamentan lo
injusto de la conducta delictiva. En lo que al dolo se refiere, ste exige
respecto de los elementos positivos conciencia y voluntad actuales de que
concurren y, respecto de los negativos, basta con que el sujeto crea que no
estn presentes.

El adoptar una u otra teora acerca del contenido del tipo y de su relacin
con la antijuridicidad trae consecuencias diversas para resolver los
problemas que suscita el error. En efecto, para quienes reducen los
elementos del tipo slo a los positivos, el error sobre los presupuestos
tcticos o de hecho de una causal de justificacin (v.gr. sobre la existencia
de una agresin ilegtima), ser resuelto segn las reglas (ms estrictas)
del error de prohibicin; en cambio, de seguirse la doctrina de los
elementos negativos del tipo, el error objeto del ejemplo debera ser tratado
y resuelto segn las I reglas (menos estrictas) del error de tipo.

2. Teora de la ratio essendi.

Para esta concepcin, segn BOCKELMANN, la tipicidad es la primera

parte positiva y fundamento de la antijuridicidad; la segunda parte,
en cambio, es de carcter negativo y viene dada por la inexistencia de
causales de justificacin, lo cual se constatar en una etapa posterior
del anlisis. Esta divisin de la antijuridicidad le permite a esta teora
seguir postulando, artificialmente, una estructura trimembre del delito. En
efecto, si la tipicidad no es sino la afirmacin de la antijuridicidad, no
parece lgico que el examen o estudio de un tercer nivel (y segunda parte
de la antijuridicidad) niegue o deje sin efecto lo establecido en el nivel
anterior (lo que ocurre si se constata una causal de justificacin), o bien
que la conclusin de ese estudio sea la'simple reafirmacin del nivel
anterior (por ausencia de causales de justificacin) sin agregar nada ms,
con lo cual se tratara de un tercer nivel sin contenido propio.
 SECCIN QUINTA:

ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DE ACCIN

(DOLOSA O IMPRUDENTE)

DIMENSIN OBJETIVA

Para la concepcin final, toda vez que el tipo penal fija una conducta
punible, aqul no se limita a describir un hecho exclusivamente "objetivo"
perceptible en el mundo exterior (manifestacin de voluntad y resultado),
sino que, adems, implica la consideracin del proceso psicolgico que lo
desencadena y comanda (finalidad). En consecuencia, el estudio del tipo
supone una dimensin objetiva y otra subjetiva.

Bajo la expresin "tipo objetivo" se estudia la conducta tpica en un

plano puramente objetivo, toda vez que ella, para ser tal (conducta),
debe materializarse en el mundo real-externo.

Elementos. /. Sujeto activo.

Es la persona natural que realiza la conducta tpica punible.

De conformidad al sujeto activo, los tipos penales se pueden clasificar

en:

1. De sujeto nico: aquel que puede ser realizado por una sola persona
(v.gr. homicidio, lesiones, hurto, violacin, estafa).

2. De sujeto mltiple: aquel que requiere del concurso de dos o ms

personas (v.gr. sodoma, asociacin ilcita).

3. Comunes: aquellos que pueden ser perpetrados por cualquier perso-

na en calidad de sujeto activo (v.gr. homicidio, lesiones, hurto, robo, inju-
ria, estafa, incendio).

4. Especiales: aquellos que slo pueden ser protagonizados por aque-

llas personas portadoras de una condicin o cualidad especial.

Los tipos especiales, a su vez, se dividen en:

A. Delitos de propia mano: aquellos que por su especial naturaleza

requieren que slo una determinada clase de persona pueda realizar, y por
s misma, la accin tpica prohibida (v.gr. incesto, bigamia).
 B. Delitos especiales propios: son aquellos que slo pueden ser come-
tidos por aquellas personas poseedoras de una especial calidad establecida
por la ley (v.gr. slo un funcionario pblico puede perpetrar la prevarica-
cin, anticipacin, prolongacin o abandono de funciones pblicas).

C. Delitos especiales impropios: son aquellos delitos comunes que,

protagonizados por una persona cualificada, determinan una agravacin
de la sancin penal (v. gr. detencin ilegal, allanamiento de morada, las
lesiones, falsificacin de documentos, o la apropiacin indebida en el
ejercicio del cargo, cometidos por un funcionario pblico).

II. Sujeto pasivo.

Es la persona portadora o titular del bien jurdico protegido penal-

mente. El sujeto pasivo no coincide necesariamente con el sujeto sobre el
que recae materialmente la accin, ni con el perjudicado. En efecto, en el
delito de ofensa al pudor o a las buenas costumbres (Art. 373 C.R), el
sujeto pasivo o titular del inters penalmente tutelado es la sociedad toda;
en cambio, la persona escandalizada que presenci el hecho es tan slo el
sujeto sobre quien recay materialmente la ofensa. De igual manera, si
varias personas entregan a otra, parte de su sueldo para ser depositado en
un banco, aprovechando que sta har lo mismo con el suyo, y cuando se
dirige a la entidad bancaria le sustraen todos los dineros, habr tantos
sujetos pasivos como nmero de mandantes ms el mandatario. Por otro
lado, si un jefe de familia, nico soporte del sustento familiar, es vctima
de un delito de lesiones que lo deja paraltico y pierde su trabajo, si bien l
es el nico sujeto pasivo de aquel hecho delictivo, toda su familia es
perjudicada.

III. El objeto.

Es preciso distinguir entre el "objeto material" y el "objeto jurdico".

Objeto material es la persona o cosa sobre la que recae materialmente
la accin. Puede coincidir con el sujeto pasivo (v. gr. homicidio o lesiones),
aunque no es necesario (v.gr. en el delito de hurto la persona a quien se
hurta puede o no ser el sujeto pasivo; en cambio, la cosa hurtada es el
objeto material). Objeto jurdico es el inters o bienjurdico-penalmente
protegido. No es equivalente de objeto material (v.gr. en el delito de hurto,
el objeto jurdico es la propiedad; en tanto que el objeto material es la cosa
hurtada).

IV. La accin.
 El legislador debe referirse expresamente a ella a travs de un verbo
gramatical, lo que por ser el ncleo del tipo penal, se conoce como "verbo
rector". Desde un punto de vista meramente objetivo, la accin ser un
movimiento corporal en el mundo exterior en el que se expresa y con-
creta la voluntad final del actor.

EJEMPLOS:

"Apropiarse" (Art. 432, delito de hurto y robo); "yaciendo" (Art. 361,

delito de violacin); "hiriere, golpeare o maltratare" (Art. 397, delito de
lesiones).

Elementos accidentales o complementarios de la accin.

Hay oportunidades en que el legislador ha estimado necesario para la

prohibicin (o mandato) de una conducta hacer referencia a ciertos ele-
mentos circunstanciales o accidentales, tales como:

1. Medios de ejecucin: son las diversas modalidades que puede asu-

mir una conducta para ser tpica.

Art. 361 ?1 delC.P.: la fuerza o intimidacin en el delito de

violacin.

Art. 413 del C.P.: por escrito y con publicidad en el delito de calumnia.

Art. 432 del C.P.: la violencia o intimidacin en las personas o de fuerza

en las cosas, en el delito de robo.

2. Lugar: es el marco espacial donde debe desarrollarse la conducta

para ser tpica.

ART. 346 del C.P.

"El que abandonare en un lugar no solitario a un nio menor de

siete aos...".

ART. 440 del Cf.

"SI culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en el lugar

habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias...".

ART. 443 del C.P.

"...el robo de cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso

pblico o en sitios no destinados a la habitacin...".
ART. 447 del C.P.

"1" Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente

asalariado, bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que
lo hubiere llevado su amo o patrn".

"2" Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz, en la casa,

taller o almacn de su maestro o de la persona para quien trabaja, o
por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere
hurtado".

"3 Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que

hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la posada afonda".

"4 Cuando se cometiere por patrn o comandante de buque

lanchero, conductor o bodeguero de tren, guarda-almacenes,
carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su
buque, carro, bodega, etc.",

3. Tiempo: Es el lapso o momento en el cual debe llevarse a cabo la

conducta para ser tpica.

ART. 217 del C.P.

"El empleado pblico que continuare desempeando su empleo,

cargo o comisin despus de que debiere cesar conforme a las leyes,
reglamentos o disposiciones...". ART. 318 del C.P.

"El que pusiere en peligro la salud pblica por infraccin a las

reglas higinicas o de salubridad debidamente publicadas por la
autoridad, en tiempo de catstrofe, epidemia o contagio...".

ART. 394 del C.P.

"Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos

o ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto
matan al hijo o descendiente...".

V. El resultado.

Es aquella modificacin de la realidad exterior (material o inmate-

rial) que el legislador expresamente ha establecido como elemento de
un tipo penal (delito de resultado), en el que se concreta la lesin o
puesta en peligro de un bien jurdico tutelado como algo independien-
te o separado de la accin misma realizada.
 Toda accin realizada, sin excepcin, produce una alteracin o mutacin
del mundo exterior donde se desarrolla. Quien dispara un arma de fuego
con intencin homicida, aunque no logre su propsito, ha desencadenado
un proceso causal innegable, el que ha dejado la realidad de una forma
distinta a como era antes de su existencia. El legislador por su parte, al
estructurar un delito, puede configurarlo atendiendo, nica y exclusiva-
mente, a la realizacin de una conducta (tipo de mera actividad) (v.gr. las
injurias o los abusos deshonestos, cualquiera que sea la mutacin del
mundo exterior que se origine, aunque la causalidad y sus efectos sigan
existiendo como parte de la realidad y no se proyecten o reflejen en el tipo
penal); o bien, junto a la accin prohibida, puede exigir que ella haya pro-
ducido un determinado resultado material (tipo de resultado) (v.gr. el ho-
micidio, las lesiones, el hurto o el robo). En sntesis: toda accin produce
un resultado material; en cambio, no toda accin produce un resulta-
do tpico.

Partir del supuesto que toda accin desencadena un proceso causal que
ocasiona alteraciones, cambios o efectos en la realidad nos permite con-
cluir que las hiptesis de tentativa y delito frustrado son concebibles no
slo para los tipos de resultado, sino tambin para los de mera actividad.

No se debe confundir "la afectacin del bien jurdico" y el "resultado

material". Si bien todo tipo penal al ser parte de la realidad trae aparejado
un cierto cambio o mutacin de la misma, slo en algunos tipos se recogen
o proyectan las modificaciones al ser expresamente contempladas por el
legislador como parte de ellos (tipos de resultado). Establecer la existencia
de un resultado supone constatar un hecho del mundo real; determinar,
en cambio, la afectacin de un bien jurdico (lesin o peligro) implica
formular un juicio valorativo de carcter jurdico sobre un hecho real
acaecido.

VI. La relacin de causalidad.

Es un vnculo ontolgico y prejurdico (o lgico y jurdico, segn la

teora que se siga) por el cual se establece que una accin (tpica) ha
sido causa de la produccin de un resultado (tpico).

1. Formulacin tradicional del problema.

Todo delito de comisin y de resultado supone necesariamente estable-

cer la existencia de una relacin o nexo entre la accin realizada y el resul-
tado producido, en trminos tales que pueda sostenerse que este ltimo
ha sido obra, efecto o producto de aqulla. En este nivel de anlisis, lo que
se trata de establecer es si en la produccin de un resultado especfico (X),
una persona determinada (A), con su accin contribuy, de alguna
manera, a causarlo. En consecuencia, no es necesario que la accin
investigada haya sido la (nica) causa del resultado. Adems, la
determinacin de un vnculo causal tiene lugar sobre la base de
hechos dados y conocidos; en consecuencia, es preciso respetarlos tal
como ocurrieron y no se deben incluir, en ningn momento, factores
o procesos causales hipotticos que nunca sucedieron.

La relacin de causalidad es sin duda una categora del ser y una cate-
gora del pensamiento. Lo primero, porque real y efectivamente las modi-
ficaciones del mundo exterior son consecuencia o efecto de un proceso
simple o complejo de factores (visibles o invisibles) que, en una situacin
dada, se encadenan y determinan la produccin de un resultado dado. Lo
segundo, porque si bien el hombre no puede ver, or o palpar la cadena
causal a travs de sus sentidos, ello no es bice para que en todo caso la
logre captar o aprehender intelectualmente como un hecho real.

2. Teoras generalizadoras.

A. Teora generalizadora natural u ontolgica: Teora de la equiva-

lencia de las condiciones. Formulacin y crticas.

En el plano filosfico y de las ciencias naturales, por ende, en un mbito

extrapenal, la teora dominante y cientficamente estudiada para
establecer la causalidad es la denominada "teora de la equivalencia de las
condiciones". Para esta concepcin, iniciada por el procesalista JULIUS
GLASER y adoptada por MAXIMILIAN VON BURI, no tiene sentido la
bsqueda de "la" (o una) causa del resultado y postula que todas y cada
una de las condiciones de un resultado tienen idntica y equivalente
calidad causal. Siendo consecuente con este presupuesto, la frmula que
emplea es la "con-ditio sine qua non", segn la cual:

a) Tratndose de acciones (condiciones positivas): una accin es con-

dicin y causa de un resultado si suprimida su realizacin, en forma
mental e hipottica, el resultado no se habra producido.

EJEMPLO: A lanza un pual en contra de B y ste muere. Si se suprime

la accin de A, B no habra muerto en esa oportunidad y circunstancias;
en consecuencia, la accin de A fue condicin (y causa) del resultado de
muerte de B.
 b) Tratndose de omisiones (condiciones negativas): una omisin es
condicin y causa de un resultado si supuesta la realizacin de la ac-
cin omitida, en forma mental e hipottica, el resultado se habra evi-
tado.

EJEMPLO: A, padre de B (menor de 3 aos de edad), observa como su

hijo cae a una piscina, empieza a ahogarse y no acude en su auxilio
pudiendo hacerlo sin dificultad, razn por la cual muere ahogado. Si se
supone la realizacin, en forma hipottica, de una accin salvadora por
parte de A, B no se habra muerto; en consecuencia, la omisin de A fue
condicin (y causa) del resultado de muerte de B.

Ahora bien, es preciso conocer cmo resuelve la doctrina, objeto de

estudio, algunas situaciones especiales, a saber:

Cursos causales complejos: aquellos en los que junto a la accin del

sujeto han existido factores o condiciones precedentes o coetneas
(v.gr. la condicin hemoflica de la vctima) o factores o condiciones
posteriores o sobrevinientes (v.gr. falta de cuidado de la lesin por parte
de la vctima o bien de negligencia del facultativo que la atendi), las que,
sumadas a la anterior, han determinado la produccin de un resultado
determinado (v.gr. la muerte).

En este tipo de casos, y de conformidad a esta teora de la causalidad, la

concurrencia de una pluralidad de condiciones o causas en la produc-
cin de un resultado no impide afirmar la calidad de factor causal de
cada una de aquellas por separado. Cosa distinta ser si el protagonista
de la accin, que slo se propona lesionar y que ocasion el resultado
buscado (lesiones), est, adems, en nexo causal con el resultado muerte
tambin producido.

Ruptura de un curso causal: tiene lugar en aquellos casos en que se

ha iniciado un curso causal con vista a un resultado determinado, el
cual se interrumpe por la aparicin de otro curso causal que produce
un resultado igual o diferente, impidiendo el desarrollo y trmino del
proceso causal precedente.

EJEMPLO: A con el fin de dar muerte a X le administra un veneno

mortal de accin lenta y, antes que produzca su efecto letal, B da muerte a
X con un arma de fuego.

En este caso, el curso causal desencadenado por A fue interrumpido por

B, y en modo alguno aquel curso ha sido causa del resultado producido
(muerte de X).

Crticas: Las principales crticas que se le han dirigido a esta teora de la

causalidad son:

1. Si bien la teora de la equivalencia de las condiciones, situada exclu-

sivamente en el terreno causal-explicativo de las ciencias naturales, es
correcta su sentido estrictamente naturalstico trae como lgica
consecuencia para el Derecho Penal (mbito normativo) una exagerada
extensin de la responsabilidad penal (regreso al infinito). En efecto,
no slo quien ha hecho uso de un arma mortal ha puesto una condicin (y
causa) de un resultado mortal, sino tambin la accin procreadora de los
padres y abuelos del asesino, o bien la accin de quienes fabricaron o ven-
dieron el arma y la accin procreadora de los antepasados de estos ltimos
tambin deberan ser consideradas condicin (y causa) del resultado
muerte. Por ello la doctrina, y en un afn de limitar la cadena causal as
establecida, recurri a criterios complementarios que suponan introducir
requisitos a la mera causalidad natural, los cuales son portadores de un
carcter normativo por provenir del Derecho Penal. En consecuencia, si
bien la accin de una persona debe estar formando parte de una cadena
causal que termina en un resultado dado, ello es simplemente una
exigencia mnima de una eventual responsabilidad penal. Dicho en otras
palabras, si bien una relacin de causalidad est integrada por diversos
elementos que conforman los distintos eslabones de la cadena causal,
no todos ellos son jurdico-penalmente relevantes o significativos
para fundamentar una responsabilidad penal. De esta forma, los
partidarios de esta teora han sealado que su amplitud desmesurada es
factible de ser corregida a nivel de la tipicidad (segn el enfoque final) o a
nivel de la culpabilidad (segn el esquema causal) examinando si el sujeto
en cuestin obr o no respecto del resultado en forma dolosa o
imprudente, en cuyo caso ser responsable; de lo contrario, su actuar ser
impune. Para los seguidores de esta doctrina, una cosa es afirmar que
una conducta ha sido causa de un resultado, y otra muy distinta
afirmar la responsabilidad penal del autor de aquella accin.

2. Respecto de aquellas hiptesis que implican "cursos causales no

verificables" (TORIO), en que se desconocen las leyes naturales que pue-
den haber operado, la frmula de la conditio sine qua non, no puede ofre-
cer una solucin por ser impracticable. La frmula de exclusin hipottica
slo puede operar en la medida que se conozca la virtualidad o capaci-
dad de producir ciertos efectos de la condicin objeto de examen, es
decir, de su eficacia causal. La frmula presupone el conocimiento de
una cadena causal determinada y slo permite una reconfirmacin de
aqul, pero en ningn caso es un medio a travs del cual se puede
averiguar la eficacia causal (hasta el presente desconocida) de un factor
determinado. Por ello, hoy en da parte de la doctrina postula la necesidad
de sustituir la frmula de la conditio sine qua non por una denominada
"condicin ajustada a las leyes de la naturaleza" y que sea la ciencia
causal-explicativa la que sobre una base amplia y slida de estudio e
investigacin haya formulado la existencia de una ley causal natural
general, la que, en un caso concreto, permita sostener que una condicin
determinada en relacin a un resultado dado no es sino una expresin o
concrecin particular de aqulla. Tal como se puede advertir, esta nueva
concepcin de la "condicin ajustada a las leyes de la naturaleza"
(ENGISCH; NOLL; RUDOL-PHI; SAMSON; JESCHECK) abandona la
interrogante del juicio hipottico y slo indaga acerca de si el
resultado puede ser estimado efecto o consecuencia de una accin
segn las leyes naturales establecidas por la ciencia.

Para un sector de la doctrina, el nuevo criterio de "condicin ajustada a

las leyes de la naturaleza" no podr reemplazar la frmula de la conditio,
ya que si bien el conocimiento de las leyes de la naturaleza "informarn
acerca de los hechos directamente vinculados al resultado (v.gr. el cuchillo
que atraviesa el corazn es causa de la muerte) y de las causas inmediatas
de aqullos, no respondern a la cuestin de si deben considerarse causas
del resultado todos estos factores condicionales o slo algunos" (MIR
PUIG). Slo la aplicacin de la frmula de la conditio permitir responder
acertadamente la incgnita planteada; de si una conducta que no est
directamente unida al resultado, aunque s lo est con el hecho, constituye
la causa directa del mismo.

EJEMPLO: A golpea a B, quien sufre una hemorragia nasal, razn por la

que se procede a trasladarlo a un centro mdico. En el camino la ambu-
lancia se vuelca y B fallece.

En este caso, la frmula de la conditio no es necesaria para establecer el

hecho de que A caus la lesin nasal a B, ni que el volcamiento de la
ambulancia fue causa de la muerte de B. S, en cambio, es necesario
acudir a la conditio para establecer que la conducta de A ha sido causa del
accidente de la ambulancia.

3. El carcter hipottico de la frmula puede determinar, en ciertos

casos, la negacin de una relacin causal existente en los hechos
investigados. En efecto, ello tiene lugar en aquellos "cursos causales
hipotticos" o "cursos causales acumulativos".

Cursos causales hipotticos: si el resultado efectivamente produci-

do hubiere ocurrido igual, aunque por otra causa semejante.

EJEMPLO: A echa veneno en el caf que ha de beber B a la maana

siguiente; pero es observado por C, que quera matar a B y hubiese echado
el mismo veneno en el mismo caf si no hubiese visto hacerlo a A.

Frente a este dilema hay dos vas de solucin. La primera consiste en

afirmar en forma rotunda que el establecimiento del nexo causal exige
siempre respetar los hechos encadenados tal como ocurrieron, sin admitir
jams la inclusin de curso causales que no tuvieron lugar (hipotticos),
con lo cual slo es posible afirmar la causalidad de la accin de B en el
ejemplo antes citado. La segunda supone reformular los trminos de la
frmula y, para este tipo de hiptesis, preguntar si el resultado subsistira
en caso de que no se hubiera producido una conducta "como" la
examinada -suprimiendo mentalmente no la accin concreta, sino la clase
de accin a que pertenece: echar un determinado veneno en un
determinado caf (MIR PUIG).

Cursos causales acumulativos: si el resultado efectivamente produ-

cido tuvo lugar por la concurrencia de dos o ms condiciones, cada
una de las cuales, y por s sola, hubiese sido suficiente para
producirlo.

EJEMPLO: A, B y C deciden en forma separada dar muerte a X me-

diante veneno. De esta forma cada uno de ellos vierte una cantidad mortal
de veneno en la comida que ingiere X, el cual fallece. Para este tipo de
hiptesis, la frmula de las condiciones debe ser expresada en los siguien-
tes trminos: "si diversas condiciones pueden ser suprimidas in mente en
forma alternativa sin que el resultado desaparezca, pero no as acumulati-
vamente, cada una de ellas es causa del resultado" (WELZEL).

B. Teora generalizadora normativa: Teora de la causalidad

adecuada.

Formulacin y crticas.

La teora de la causalidad adecuada se atribuye al alemn V. KRIES y al

italiano ROMAGNOSI y surge como una forma de limitar los excesos a que
conduca la teora de la equivalencia de las condiciones. Se trata de una
teora de carcter generalizador, al igual que la teora de la equivalencia de
las condiciones, toda vez que si bien establece una diferencia entre con-
dicin y causa, dicha diferencia la establece enjuiciando el curso cau-
sal concreto sobre la base de una experiencia general. Esta teora, pre-
supone la teora anterior y su criterio discriminador es de carcter nor-
mativo ("experiencia general"), a diferencia de las teoras individualiza-
doras, cuyo criterio diferenciador entre condicin y causa pretende
ser de carcter cientfico-natural (RODRGUEZ MOURULLO).

Segn esta teora, de las mltiples condiciones concurrentes en un pro-

ceso causal dado, una accin slo puede ser estimada "causa adecuada"
de un resultado cuando ste era objetivamente previsible que tuviera
lugar, para un hombre medio, razonable y prudente, como efecto o
consecuencia de aqulla, de conformidad a la experiencia general y en
relacin a las circunstancias del caso concreto conocidas o cognosci-
bles "ex-ante" por el sujeto.

Esta teora supone la formulacin de un juicio de previsibilidad de ca-

rcter objetivo. Para lo cual, el juez debe situarse al momento de iniciarse
la accin, y sobre la base del conocimiento que un hombre-medio razona-
ble y prudente habra tenido de la situacin concreta vivida, ms la infor-
macin conocida por el actor (saber ontolgico) y la experiencia comn o
general sobre la accin a desarrollar en relacin a las leyes de la
naturaleza (saber nomolgico), estimar si dicha accin aparece
objetivamente como apropiada o adecuada (previsible) para producir el
resultado tpico.

EJEMPLO: A y X, miembros de un grupo de amigos, salen de paseo al

campo. A en reiteradas oportunidades ha hecho aproximaciones sexuales
audaces, que X ha rechazado siempre, y como la situacin es poco grata,
ha decidido que la prxima vez lo va a agredir. A adoledece de hemofilia,
condicin que ignora X. En la noche, una vez ms A se abalanza sexual-
mente sobre X, quien lo rechaza y con uno de sus anillos le ocasiona una
herida ms o menos profunda, razn por la que se desangra y, posterior-
mente, fallece.

De conformidad al criterio de lo que es previsible como probable, segn

la experiencia general, la herida ocasionada por X no aparece como
apropiada para causar la muerte de quien la recibe; por lo tanto, la accin
de X, si bien ha sido condicin del resultado, no es causa adecuada del
resultado de muerte de A. Por otro lado, si X conoca el estado de salud de
A (padecer de hemofilia), el conocimiento de esta especial condicin s
haca para X (al igual que para cualquier persona) previsible que su accin
de herir a A podra causarle la muerte.

El mrito o ventaja de la teora de la "causa adecuada" radica en que, de

conformidad a un criterio objetivo de previsibilidad, logra excluir los cur-
sos causales anormales o irregulares del mbito del Derecho Penal ya
que ste siempre supone o exige en todo tipo penal no slo una
conducta y resultado tpico, sino adems un nexo causal tpico y que
slo puede ser si es de carcter regular o normal.

Crticas: En trminos generales las principales crticas que se han for-

mulado a esta concepcin son:

1) Que negara el carcter causal a aquellas acciones inadecuadas, a

pesar de haber sido causa del resultado (MEZGER; COBO-VIVES; MIR).

2) Que el criterio diferenciador valorativo-normativo (la previsibilidad)

que emplea esta concepcin implica abandonar la bsqueda de una solu-
cin en el plano de la causalidad y situarla en un plano diverso, el de la
responsabilidad (BUSTOS; CEREZO; GIMBERNAT).

3) Que el criterio diferenciador sustentado sobre la experiencia general

es, de por s, algo impreciso, por ende, inseguro (STRATENWERTH).

3. Teoras Individualizadoras.

Son aquellas teoras que pretenden discriminar entre condicin y causa

de un proceso causal sobre la base de un criterio cientfico-natural,
segn el cual "causa" de un resultado es aquella condicin que, en un
caso concreto, tuvo mayor fuerza, peso, predominio o eficacia en la
produccin del mismo. Este tipo de teoras no han logrado imponerse ni
en la doctrina ni en la prctica, ya que olvidan que la magnitud causal es
raramente mensurable.

Tudas las teoras individualizadoras aceptan la frmula de la conditio

sine qua non para establecer del conjunto de factores o circunstancias
concurrentes en un proceso causal dado, cules de ellas pueden ser
estimadas "condicin" en la produccin de un resultado. Difieren, en
cambio, de la teora de la equivalencia de las condiciones en que estas
teoras no postulan la equivalencia de las condiciones, sino que intentan
determinar entre stas (condiciones) alguna que por tener o presentar una
especial primaca respecto de las dems pueda ser considerada "causa" del
resultado producido.

A. De la causa eficiente.

Fue formulada por KOHLER hacia 1890, y segn ella, causa es la con-
dicin de la que depende la cualidad del resultado, mientras que de
las otras condiciones depende nicamente su aparicin. "La causa
viene a ser el principio en que virtualmente est contenido el efecto antes
de producirse, al cual se atribuye despus de producido. La condicin es
slo la atmsfera propicia en que obra o acta la causa" (SNCHEZ
TEJERINA).

Esta concepcin resulta impracticable en diversos casos. "Imaginemos

que una persona, perseguida por un loco furioso, se ha refugiado en una
casa y ha echado el cerrojo. Si ahora el propietario de la casa para matar
al perseguido con quien tiene una deuda importante, abre la puerta a fin
de que el enajenado lleve a cabo su propsito, no habr hecho ms que
colocar una condicin del resultado: la causa eficiente de la muerte es el
loco. Por supuesto que ningn tribunal dudara, con razn, en hacer
responsable 'de la causacin dolosa de la muerte al que abri la puerta"
(GIMBERNAT).

B. De la causa necesaria.

Aparece con los pragmticos del siglo XVIII, para quienes en un proceso
causal dado y que ha terminado con un resultado concreto, causa de
dicho resultado slo puede ser aquella condicin nica, precisa y
necesaria que lo desencaden de manera directa y exclusiva.

Histricamente hubo un tiempo en que la jurisprudencia de nuestro

pas crey que esta doctrina era la indicada por el legislador para resolver
el problema causal. En efecto, en el Art. 126 del C. P.P. se dice que: "Los
mdicos deben expresar en su informe las causas inmediatas que
hubieren producido la muerte, o las que le hubieren dado origen..." y
agrega en el N 2, que en el caso de que las lesiones que aparecen en el
cadver hayan sido inferidas por un tercero, el informe debe expresar: "Si,
en tal caso la muerte ha sido la consecuencia necesaria de tal actn".
Hoy en da est claro que dicha norma es tan slo una disposicin
ordenatoria litis que seala la forma cmo deben redactarse los informes
periciales: en ningn caso es una norma que obligue al juez a resolver el
problema causal conforme a la teora objeto de examen.
 Otras modalidades individualizadoras de la causalidad han sido la teo-
ra de la preponderancia, de B1NDING, que intenta buscar el factor real-
mente preponderante en la produccin del resultado; o la teora de la
condicin ms eficaz, de BIRK MEYER, quien cree encontrarla en la
accin ejecutora tpica; la teora de la condicin decisiva, en el conjunto
social. para la produccin del resultado, segn NAGLER; o bien la teora
de la ultima condicin, de ORTMAN.

4. Teora limitadora de la Responsabilidad.

A. Teora de la relevancia.

La doctrina suele estimar a BELING como su precursor y a MEZGER

como su exponente principal. Una de las virtudes de esta concepcin radi-
ca en el hecho que no confunde el plano de la causalidad, donde afirma
que la nica doctrina que puede dar verdadera respuesta es la teora de la
equivalencia de las condiciones, y el plano de la responsabilidad penal. Por
esto se ha dicho que, en verdad, la teora de la relevancia no es propia-
mente una teora de la causalidad, sino de la distincin entre causali-
dad y causalidad jurdico-penalmente relevante (MAURACH; JIMNEZ
DE ASA; CRDOBA RODA; GIMBERNAT; RODRGUEZ-MOURULLO). En
efecto, para la teora de la relevancia, establecido el nexo causal de
conformidad a la frmula de la "conditio sine qua non", mega que todas
las causas (condiciones) intervinientes en un suceso dado sean jurdico-
penalmente equivalentes, lo que no significa que niegue, ademas, su
carcter causal. En consecuencia, una cosa es establecer una relacin de
causalidad (de conformidad a la frmula de la conditio sine qua non) y
otra muy distinta es establecer la relevancia jurdico-penal de aqulla.

La frmula para establecer la relevancia de un curso causal ser el cri-

terio de la adecuacin elaborado por la teora de la causalidad adecua-
da (esto ltimo explica por qu algunos autores dicen que la teora de la
relevancia no es ms que una reformulacin de la teora de la adecuacin
con otro nombre) . Ahora bien, el criterio de la adecuacin debe situarse
en el marco del tipo penal; por lo tanto ser ste el que nos indicar qu
acciones (cursos causales) son relevantes (adecuadas) para afectar el bien
jurdico protegido. En consecuencia, la teora de la relevancia termina
situando el problema de la causalidad en el terreno de la tipicidad y no
como un elemento -previo- de la accin.

EJEMPLO: El carpintero que hizo la cama donde A atac

sexualmente a B no ha realizado una accin relevante para el delito
de violacin, porque no es tpica, no constituye un "yacer", como lo
exige el legislador penal. En cambio, de conformidad a la teora de la
equivalencia de las condiciones, la accin del carpintero es una
condicin del delito resultante (violacin).

Sin embargo, el criterio normativo de la relevancia jurdico-penal

proveniente del tipo, tratndose de tipos resultatvos (v.gr. el
homicidio, donde el legislador penal slo exige un resultado dado y
deja abierto el tipo de conducta que puede producirlo), nada dice
acerca de cundo y cmo calificar a una accin de relevante o de
irrelevante con el fin de delimitar el crculo de acciones tpicas, y se
limita a decir que se trata de tipos causales y que abarcan todo
comportamiento como condicin del resultado (MEZ-GER).

5. La moderna teora de la imputacin objetiva. Formulacin, Proyeccin

Futura e Interrogantes

A. Antecedentes.

Esta nueva concepcin tiene como autores de referencia obligados a

LARENZ (1927) y HONIG (1930), y como supuestos los siguientes: a) la
aceptacin de la teora de la equivalencia como teora vlida para esta-
blecer la causalidad; b) la relacin de causalidad es un elemento del tipo
penal y presupuesto de la imputacin objetiva en el caso de delitos por
accin (dolosos o culposos); en cambio, tratndose de delitos de comisin
por omisin, puede estar ausente la relacin de causalidad mas no la
imputacin objetiva; c) la necesidad de criterios normativos para delimitar
el crculo de acciones tpicas, los que exigirn aparte del nexo causal entre
accin y resultado, una determinada relacin de riesgo entre ste y
aqulla.

Para LARENZ y HONIG la imputacin no es sino el intento tendiente

a discriminar cundo un hecho acaecido es algo propio de un sujeto y no
algo puramente accidental o casual. Dicha diferenciacin no es posible
obtener en el plano de la pura causalidad. Lo que caracteriza a un hecho
como algo propio de un hombre, en cuanto ser libre que es, radica en que
aquel (hecho) es expresin realizada de su voluntad, entendiendo por
hecho a la accin y sus consecuencias. La imputacin objetiva implica
un juicio teleolgico que busca reconducir el hecho acaecido a la
voluntad del actor, lo cual slo ser factible en la medida en que aquel
hubiere sido para un hombre-medio razonable y prudente algo previsible y
dominable.
 B. Su formulacin actual: ROXIN

Este autor parte de la base que el Derecho Penal slo pretende regular
la conducta humana, para lo cual debe dirigir sus mandatos o prohibicio-
nes a la voluntad, pues slo sta es motivable y tan slo respecto de
aquello que la persona pueda prever y dirigir (realizando o evitando).

Por lo tanto, no es posible imputar objetivamente a una persona aquellos

resultados o cursos causales irregulares, no previsibles o dominables, ra-
zn por la cual no constituyen realizaciones tpicas.

La novedad que incorpora ROXIN al pensamiento de HONIG radica en

que, a su juicio, la posibilidad de prever y dirigir (finalidad objetiva) no se
basa en una "facticidad del poder". Para ROXIN, si el ordenamiento
jurdico no prohibe a A que enve a una persona durante una tormenta
elctrica para que le alcance mortalmente un rayo, ello no se debe a que el
ordenamiento jurdico no pueda prohibirle dicha actuacin. No lo prohibe
porque "dicha conducta no crea un riesgo mensurable de lesin de un bien
jurdico". En consecuencia, ROXIN incorpora a la finalidad objetiva, o
posibilidad de dominio a travs de la voluntad, la creacin de un "riesgo
jurdicamente relevante de lesin tpica de un bien jurdico". Este factor es
independiente y anterior a la calificacin de una conducta como dolosa o
culposa.

Hoy en da existe acuerdo en la doctrina que sigue esta teora moderna, en

formular como principio general de imputacin objetiva el siguiente:

un resultado causado por una conducta slo es objetivamente imputable

cuando dicha conducta ha creado un riesgo tpicamente relevante, el que
se ha concretado en un resultado tpico que pretenda evitar el mbito de
proteccin de la norma que inspira el tipo penal.

Para el desarrollo de este principio doctrinario, es posible dividir su

estudio en dos aspectos: a) la imputacin objetiva de la conducta y b) la
imputacin objetiva del resultado (MIR PUIG).

C. Imputacin Objetiva de la Conducta: creacin de un riesgo tpicamente

relevante.

Una conducta causante de un resultado tpico podr ser objetivamente

imputada a su autor si "ex-ante" era objetivamente adecuada para crear
un riesgo tpicamente relevante. El criterio para establecer lo que ex-ante"
es objetivamente adecuado, es el formulado por la teora de la causa
adecuada, aunque en esta oportunidad, supuesta la causalidad, de lo que
se trata es de determinar la imputacin jurdica del riesgo o peligro de que
era portadora la accin. En esta materia, la doctrina dominante es de
opinin que no es posible la imputacin objetiva de la conducta en las
siguientes hiptesis.

/. Disminucin de un Riesgo.

La realizacin de una accin portadora de un peligro menor para un

bien jurdico, orientada a evitar la concrecin de un peligro mayor
para dicho bien, de conseguirse esto ltimo concretndose el peligro
menor, impide la imputacin objetiva de tal conducta.

EJEMPLO: A ve como un ladrillo que cae va a golpear la cabeza de B.

Con un manotazo A desva el curso causal primitivo y el objeto termina
golpeando la mano de B.

En este tipo de hiptesis, la conducta del actor ha significado la no-

concrecin de un riesgo (dao en la cabeza de B). En relacin a esto, la
afectacin menor o menos grave del bien jurdico vida o salud de la vctima
(lesin de la mano de B), impedira sustentar la imputacin objetiva de Li
conducta realizada por A. En consecuencia, no puede hablarse de accin
tpica, ya que "lo que reduce la probabilidad de una lesin no se puede
concebir como dispuesto finalmente respecto a un menoscabo de la inte-
gridad corporal" (ROXIN).

La reflexin de ROXIN ha sido objeto de ciertas observaciones por parte

de la doctrina, tales como: a) En este tipo de casos, la actuacin de A
podra estar amparada por una causa de justificacin (estado de
necesidad) (TORO: LUZN PEA) (lo cual supone que la conducta de A
fue tpica de lesiones), b) En esta situacin lo que est ausente es un dolo
de lesiones (CEREZO), c) Si el sujeto tena la posibilidad de desviar
totalmente el golpe, en este caso se puede argumentar que la expectativa
de salud no fue disminuida, sino aumentada (KAUFMANN). La verdad es
que la observacin de este ltimo autor es discutible. En efecto, an
cuando el autor tuvo la posibilidad de evitar totalmente el golpe, su accin
objetivamente disminuy el peligro que amenazaba en un principio al
afectado.

2. Creacin de un riesgo insignificante o de necesaria utilidad

social.

No existe base para una imputacin objetiva del resultado respecto

del protagonista de una conducta que ex-ante slo encierra un "peli-
gro insignificante", o bien, aunque no insignificante, de necesaria o
inevitable realizacin por pertenecer a actividades de "utilidad social"
(v.gr. trfico terrestre, areo, martimo; intervenciones quirrgicas; prcti-
ca de deportes de alto riesgo, etc.); lo cual, redunda en lo que en doctrina
se conoce como "adecuacin social". En efecto, el legislador puede permitir
la realizacin de conductas peligrosas tiles o necesaria socialmente consi-
deradas en la medida que quienes las ejecuten, lo hagan adoptando los
cuidados o resguardos necesarios para controlar el riesgo de que son
portadoras. Si a pesar del resguardo del cuidado debido se produce el
resultado indeseado, dicho resultado, no le ser imputable por
inexistencia de una conducta tpica toda vez que el riesgo de que era
portadora no excedi el leealmente permitido. El resultado producido en
dicho caso, slo ha sido la concrecin de un peligro residual inevitable (y
tolerado) y. que forma parte de los "riesgos generales de la vida social".

En todo caso, no es posible incluir bajo la expresin "adecuacin social"

aquellas conductas que, no obstante ser tpicas, en definitiva, estn
permitidas o autorizadas por concurrir en favor del autor una casual de
justificacin (v.gr. legtima defensa, estado de necesidad o cumplimiento
de un deber)(LUZON PEA; MIR PUIG).

En el caso de conductas portadoras de un peligro insignificante ejecuta-

das en direccin a la concrecin de dicho riesgo; entonces, dicha accin
debe ser considerada como tpicamente relevante.

EJEMPLO: A apunta y dispara contra B con un rifle a una distancia,

v.gr. de 1.000 metros, en la que un tirador experto no estara en absoluto
seguro de poder acertar y, a lo ms, tendra una remotsima posibilidad de
xito; no obstante ello, alcanza y da muerte a la vctima (caso propuesto
por Thyrn en 1894).

La discusin que ha suscitado este caso ha sido que el establecimiento

ex-ante de una posibilidad objetiva remota de riesgo (riesgo insignificante),
impedira sustentar la imputacin objetiva de la conducta porque no
existira un peligro tpicamente relevante nsito a la accin desarrollada.
No habra adecuacin toda vez que ex-ante slo se constata una
posibilidad remota y, por lo tanto, es objetivamente imprevisible que se
acierte con el disparo (exactamente igual de remoto e imprevisible que la
cada del rayo mortal en el caso de una tormenta) (MARTNEZ
ESCAMILLA). Sin embargo, ajuicio de la doctrina dominante, a pesar de la
posibilidad remota de peligro que encierra dicha accin, existe un riesgo
mnimo penalmente relevante tratndose de un delito doloso y, que en el
caso en cuestin, es objetivamente previsible (MIR PUIG); adems, no
existe razn jurdico-penal que autorice la creacin de dicho riesgo por
remoto que parezca (LU-ZONPEA).

Este segundo criterio ha sido observado por a) KAUFMANN en el sentido

que no es posible saber si el riesgo est jurdicamente desaprobado con
solo examinar la dimensin objetiva del tipo; slo la realizacin de todo el
tipo (objetivo y subjetivo) es un indicio de antijuridicidad, b) Tratndose de
conductas inadecuadas (ex-ante) (caso Thyrn), no sera necesario acudir
e
a criterios de imputacin objetiva ya que lo que est ausente es dolo. El
autor en estos casos a lo ms ha podido desear la produccin del
resultado y, el simple desear no es todava dolo (CEREZO). A nuestro
entender, este ltimo autor tendra razn en aquellos casos en los que el
sujeto no posee control alguno sobre un eventual curso causal
destructivo. Por ejemplo, el caso del sobrino que desea heredar a su to
rico, para lo cual, lo induce o determina a viajar en avin con la esperanza
que la nave sufra un accidente y su pariente perezca. En cambio, en el
caso Thyrn, el sujeto no solo desea matar a la vctima, sino que
protagoniza una conducta peligrosa prohibida y dirigida a la concrecin de
dicho peligro, es decir, acta con dolo directo.

D. Imputacin objetiva del resultado: concrecin del peligro tpico

inherente a la conducta realizada en el resultado tpico producido.

Tal como ya hemos sealado, la imputacin objetiva de un hecho delic-

tivo supone una relacin de causalidad entre la accin ejecutada y el resul-
tado producido. La imputacin objetiva de la conducta implica que ella
haya dado origen a la creacin de un riesgo tpicamente relevante; a lo que
ahora es preciso agregar, que el resultado producido sea la concrecin del
peligro tpico nsito de la conducta ejecutada. Por lo tanto, no procede la
imputacin objetiva de un resultado que si bien fue causado por una
accin portadora de un peligro tpicamente relevante, dicho resultado no
ha sido la concrecin de aquel peligro, sino de otro factor interviniente.

EJEMPLO: A, con intencin de matar a B, slo le ocasiona lesiones

mortales. Posteriormente, B es conducido en una ambulancia a un centro
hospitalario y, en el trayecto, el vehculo choca y, a consecuencias del im-
pacto, B fallece.

Para establecer la atribucin objetiva del resultado, ROXIN ha formulado

dos criterios fundamentales:

1. La esfera de proteccin de la norma.

ROXIN con la idea de esfera de proteccin de la norma slo quiere

abarcar aquellos casos en que la produccin de un resultado se produce
como consecuencia de una creacin de riesgo no permitida en parte alguna
y, sin embargo, no es imputado porque el legislador no quiere hacer res-
ponsable de ello a la persona que acta. Segn este principio se puede
negar la imputacin objetiva del resultado, an cuando la conducta peli-
grosa del sujeto hubiese incrementado el riesgo de produccin de dicho
resultado, si ste no era de los que la norma pretenda evitar. Adems, este
autor deja expresa constancia que en los criterios por l formulados para la
determinacin de la imputacin objetiva de un hecho delictivo (disminu-
cin del riesgo, falta de creacin de riesgo jurdicamente relevante y falta
de aumento del riesgo permitido) es posible la imputacin objetiva inde-
pendientemente de que exista dolo o culpa; en cambio, para la aplicacin
de este nuevo criterio (la esfera de proteccin de la norma) s debe conside-
rarse el carcter doloso o imprudente del actuar del sujeto.

La norma prohibitiva o la norma de cuidado que subyace en un tipo

Penal posee un determinado radio de accin e inters, razn por la cual,
slo tiene como fin evitar la concrecin de ciertos y determinados re-
sultados (tpicos) y no cualquiera que se produzca por cualquier causa.
De esta forma, el tipo penal del homicidio o lesiones no se conforma slo
con la produccin o causacin del resultado muerte o lesin de una
persona; es necesario e indispensable que dicho resultado (muerte o lesin)
sea la consecuencia y concrecin del riesgo o peligro tpico de que era
portadora una conducta tpica. A esta concrecin del peligro potencial de
un resultado actual se la denomina relacin de riesgo o nexo de
antijuricidad. De no existir la debida relacin de riesgo o peligro entre la
accin y el resultado enjuiciados, el resultado producido no podr ser
objetivamente imputado a la accin y su ocurrencia ser fruto del azar,
caso fortuito o fuerza mayor, razn por la cual, ser atpico por no estar
comprendido dentro del mbito de proteccin de la norma. Poltico-
criminalmente la esfera de proteccin de la norma debe limitarse a un
mbito de inmediatez espacio-temporal de la acciones tpicas y en relacin
a la vctima (GMEZ BENITEZ; BACIGALUPO).

EJEMPLO: Dos ciclistas marchan sin luz en la oscuridad uno detrs de

otro y un tercer ciclista que viene en sentido contrario choca con el
primero. El segundo ciclista no es responsable del accidente porque el de-
ber que tiene de llevar puesto un sistema de iluminacin en buen estado
no tiene como finalidad el que con ello sean iluminados otros vehculos. La
esfera de proteccin de la norma que impone el deber de alumbrado slo se
extiende a los riesgos de accidentes que procedan de la propia bicicleta.

A atropella imprudentemente a un peatn y le causa la muerte. Al cono-

cer la trgica noticia la madre de la vctima sufre un ataque cardaco y
fallece. Debe A responder por la muerte de la madre del peatn atropella-
do?

Respecto de este ltimo caso, se argumenta que no formara parte del

mbito de proteccin de la norma, que tiene por objeto la proteccin de la
vida y de la salud, el proteger a otra persona, distinta de la vctima, de los
efectos o consecuencias secundarias derivadas de una conducta tpica
prohibida. De esta forma, la creacin, mediante la lesin o muerte de una
persona determinada, del peligro de produccin de un dao por shock
traumtico en sus familiares, no constituira la creacin de un peligro
tpicamente relevante en el sentido de los tipos penales de los delitos
contra la vida o la salud. La prohibicin de todas las conductas aptas, de
algn modo, para producir determinados resultados, vr.gr. para provocar
un dao por un shock en una persona, llevara a una limitacin
intolerable de la libertad de actuacin.

La idea del fin de proteccin de la norma como criterio interpretativo ha

llevado, a un sector de la doctrina, a resolver aquellos casos de resultado
tardo, en los cuales, el sujeto ha provocado con su conducta una lesin
en la vctima y, adems, el peligro de que se produzcan, con posterioridad,
y a causa de la lesin primaria producida, otras consecuencias lesivas o la
muerte.

Se ha sostenido que, de tener lugar los eventuales resultados secunda-

rios, dichos resultados no seran imputables ya que el hecho delictivo ha-
bra concluido con la produccin de la lesin primaria y que el impedir
resultados tardos, no est contemplado dentro de la esfera de tutela de
los tipos correspondientes. Sobre este razonamiento, algunos autores
niegan, al discutir sobre los aspectos penales de la infeccin de otra
persona con el SIDA, la aplicabilidad de los delitos contra la vida. A su
juicio, estos tipos penales no estn formulados para resultados que,
eventualmente, tendrn lugar muchos aos despus de la conducta
causante (inexistente de la dimensin temporal de la imputacin). A
nuestro entender, la conclusin antes sealada podra ser razonable
respecto de un comportamiento imprudente; sin embargo, nos parece
discutible, tratndose de una conducta dolosa orientada a la muerte de la
vctima.

Este criterio de imputacin objetiva ha merecido de parte de la doctrina

los siguientes comentarios: a) algunos de los casos solucionados bajo el
criterio de la esfera de proteccin de la norma, ROXIN los suele emplear y
solucionar conforme a otro criterio de imputacin objetiva. En efecto la
problemtica de la desviacin causal es abordada indistintamente como
ejemplos en los que la conducta no ha creado un riesgo jurdicamente rele-
vante; o bien como hiptesis de no realizacin del riesgo en el resultado, e
incluso, como un caso de imputacin al tipo subjetivo del dolo (tratndose
de desviacin causal adecuada); b) respecto de la problemtica de los re-
sultados indirectos o secundarios, surge la dificultad para deslindar lo que
debe ser calificado como dao directo o principal del indirecto o secunda-
rio (TORIO). Adems, si el actuar fue doloso, por ende, si el agente busca-
ba por ese medio causar el resultado indirecto. ROXIN postula que se debe
considerar la concurrencia del dolo para fundamentar la punibilidad. Por
otro lado, si la imputacin objetiva del resultado es un presupuesto para
configurar el aspecto objetivo del tipo hasta qu punto se puede seguir
sosteniendo que estamos frente a una imputacin objetiva? (TORIO).

2. La realizacin del plan del autor.

Los criterios anteriores sobre imputacin objetiva del resultado dicen

relacin y se mueven en el plano objetivo del tipo, este segundo criterio
formulado por ROXIN acude, para establecer la imputacin objetiva, al
plano subjetivo del tipo, concretamente, al dolo. Este nuevo criterio est
llamado a solucionar los casos de aberratio ictus, dolo general y
desviacin de un curso causal.

Aberrado ictus: EJEMPLO. A quiere matar a B, le dispara y por el

stado nervioso en que se encontraba yerra e impacta a C, dndole muerte.

Dolo general: EJEMPLO. A quiere matar a B, le dispara, lo hiere y

aueda inconsciente. A, en la creencia que su vctima ha muerto, decide
enterrarlo para ocultar su cadver y B muere asfixiado.

Desviacin de un curso causal; EJEMPLO. A quiere matar a B, para lo

cual lo lanza a un ro para que muera ahogado porque B no saber nadar.
Sin embargo, B muere al chocar su cabeza contra un peasco en el ro.
 En estos casos en que la desviacin del curso causal desencadenado por
el agente no es relevante, razn por la cual, sigue siendo adecuado y si el
resultado producido era el contemplado por el plan autor, cabe afirmar la
existencia de un delito doloso consumado.

Este criterio de imputacin a ttulo de dolo plantea un problema discu-

tido y discutible acerca de si el dolo, respecto del objeto material, debe ser
concreto o especfico (vr. gr. en un delito de homicidio o lesin, si el autor
debe conocer y querer matar o lesionar a una persona determinada) o
bien, puede ser de carcter genrico (vr. gr. basta que el actor conozca y
quiera matar o lesionar a otro, sin importar si en el hecho la vctima fue
distinta a la por l representada).

3. Aumento del riesgo permitido: un criterio de imputacin objetiva

discutible.

De conformidad al principio de igualdad y del indubio pro reo, no

existira base para una imputacin objetiva respecto de una accin
incorrecta, portadora de un riesgo que no excede el legalmente permi-
tido para una accin hipottica correcta, aunque, posteriormente, di-
cho peligro se concrete en un resultado tpico, el cual, tambin se ha-
bra producido de haberse llevado a cabo una conducta alternativa
ajustada a Derecho. Para los partidarios de este criterio de imputacin,
en los casos en que ella no es posible, su fundamento radicara en la
ausencia de una concrecin en el resultado producido de un riesgo
desaprobado o la realizacin de la inobservancia del cuidado debido en
una conducta imprudente.

EJEMPLO: A, fabricante - infringuiendo los reglamentos - entrega ma-enal

no desinfectado al personal que debe manipularlo. A consecuencia e ello,
mueren cuatro operaras. Se establece que la desinfeccin ordenada por
los reglamentos tampoco haba eliminado la posibilidad de las mueras a
consecuencia de la infeccin.

En una intervencin quirrgica, el anestesista se equivoca y, en vez de

administrar como anestsico novocana, coloca cocana al paciente, el
cual fallece. Se acredita en el proceso que el fallecimiento habra ocurrido
igual de habrsele administrado el anestsico correcto por existir en el
enfermo una anomala congnita indetectable.

Este criterio propuesto por ROXIN pretende resolver aquellos supuestos

que en doctrina se conocen como cursos causales hipotticos o com-
portamiento alternativo ajustado Derecho y, cuya solucin, ha sido ob-
jeto de discusin. Para unos, estamos en presencia de una conducta
infractora de un deber objetivo de cuidado que ha causado un resultado
tpico; sin embargo, de conformidad al principio in dubio pro-reo, debe
negarse la imputacin objetiva del resultado siempre que pueda
establecerse, con probabilidad rayana en la certeza, que el resultado se
habra producido de igual modo, aunque, el sujeto se hubiera comportado
conforme a Derecho. Para otros, en cambio, procede declarar la
imputacin objetiva si existi la posibilidad, de conformidad a la
experiencia general, que un comportamiento ajustado a Derecho poda
haber impedido la produccin del resultado producido. Una tercera
opinin sostiene que slo procede afirmar la imputacin objetiva si el
comportamiento ejecutado y contrario al deber de cuidado haya implicado,
con fundamento emprico, un peligro de aparicin del resultado mayor que
el normal (incremento del peligro).

Para un sector de la doctrina, el comportamiento incorrecto del agente,

con independencia de que un actuar conforme a Derecho hubiere produci-
do igualmente el resultado indeseado, permite la impunidad objetiva del
resultado. Esto ltimo en consideracin a; le que el fin del Derecho Penal
no es la evitacin de resultados, sino de conductas dirigidas a lesionar o
poner en peligro un bien jurdico; 2" que lo nico que importa es lo real-
mente acaecido, lo cual objetivamente elev el porcentaje de riesgo de le-
sin del bien jurdico ya que por definicin toda conducta incorrecta su-
pone mayor peligrosidad que la del riesgo permitido (LUZON PEA); 3"
que podra reclamarse impunidad penal para una conducta groseramente
imprudente; y 4 que comparar lo ocurrido con aquello que habra sucedi-
do si se hubiere respetado lo dispuesto por el Derecho, supone acudir a
juicios hipotticos de difcil prueba; sobretodo, si la comparacin tiene
lugar entre un peligro constatado ex-ante y uno verificado ex-post sobre la
base de probabilidades estadsticas (entre las del acto real y las del riesgo
permitido) (LUZON PEA).

Esta clase de casos, ha merecido la siguiente reflexin de parte de otros

autores. As, a) algunos han credo que dichas hiptesis son constitutivas
de un delito de omisin (por omisin de la norma de cuidado), b) Para
quienes en el delito imprudente el resultado debe ser la concrecin de la
falta de cuidado (teora del nexo de antijuridicidad), si el resultado se sigue
produciendo aun con un actuar ajustado a Derecho (prudente) significa
que la infraccin de la norma de cuidado no ha sido determinante, c) En
ellos no ha existido un desvalor de resultado debido a que ste se iba a
producir de todos modos, d) Se ha prestado a discusin en qu momento
se debe establecer el aumento de riesgo; para ROXIN, de acuerdo a una
prognosis posterior ex-ante; para STRATENWERTH, en cambio, ello slo es
posible considerando todas la circunstancias, es decir, ex-post. e) Todo
parece indicar que si se constata que ha existido un aumento de riesgo,
tcitamente se est afirmando que se ha lesionado la norma de cuidado.
Cabe preguntarse, el criterio objeto de examen lo es de imputacin
objetiva del resultado o es un elemento constitutivo del actuar
imprudente?

E. Proyeccin futura: hacia una nueva concepcin estructural normativa

del delito?

El principio fundamental sobre el cual se basa y levanta esta nueva con-

cepcin del hecho delictivo, fue establecido por HEGEL a comienzos del
siglo XIX: a una persona slo le puede ser imputado aquello que constitu-
ya su obra, y no aquello que sea resultado de la simple casualidad, de la
mala suerte o del destino (REYES ALVARADO).

Entre la concepcin causal y final del delito existe un comn denomina-

dor: postulan un concepto ntico o natural de la accin, sobre el cual se
formula el juicio de antijuricidad y el reproche de culpabilidad. En efecto,
para la doctrina causal, la accin es un movimiento corporal consciente y
voluntariamente producido, cuyos elementos seran un querer, una actua-
cin y una relacin de casualidad (RADBRUCH), o bien, toda modificacin
del mundo exterior atribuible a la actividad de un querer humano, o ,
voluntaria causacin de un resultado (VON LISZT). Por otro lado, el
finalismo de WELZEL, al afirmar que toda conducta humana es por
esencia voluntaria y final, dicha idea implica una nocin naturalstica u
ntica de la accin. Es preciso advertir, que los causalistas nunca negaron
el carcter final de la accin humana, aunque, dicho reconocimiento lo era
en el plano de la realidad natural y no lo proyectaron al plano jurdico
como lo hiciera con posterioridad el finalismo.

Desde una perspectiva valorativa la crtica comn de que pueden ser

objeto tanto el causalismo como el finalismo es que, al postular un
concepto ntico o natural de accin y llevarlo al campo normativo para
construir sobre una base una estructura jurdica del delito, no han sabido
respetar la diferencia de dos mundos totalmente diversos: el mundo de la
realidad natural u ontolgica y el mundo del deber ser, de lo valorativo o
normativo (MAIHOFER; GIMBERNAT). El derecho, en cuanto pretenda
seguir sien-o un mecanismo de control social, debe orientar sus esfuerzos
a la construccin de un sistema dirigido exclusivamente a la regulacin de
las relaciones sociales y no de las naturales; por supuesto que el derecho
penal tiene que aceptar el mundo ntico en el cual se desarrolla la vida
social del hombre, pero sus esfuerzos deben encaminarse a la regulacin
de las relaciones entre hombres como parte de la sociedad y no a toda
manipulacin de las relaciones entre el hombre y su entorno natural
(REYES ALVARADO). En consecuencia, al Derecho Penal no le puede
interesar un concepto natural de conducta como base de una estructura
normativa (no natural) del hecho delictivo; al Derecho Penal le importa
slo aquella conducta que, teniendo una determinada realidad ntica o
natural, posee cierta significacin social, ms concretamente, aquella
conducta de quien estando legalmente obligado a comportarse de una
determinada forma, no lo ha hecho, lesionando con ello algn bien jurdico
o inters social.

Para la teora de la imputacin objetiva, la determinacin de un hecho

injusto en el mbito jurdico-penal supone responder, en un contexto
genrico-abstracto, la siguiente pregunta: la lesin o puesta en peligro de
un bien o inters social, ha sido efecto o consecuencia de que una persona
(cualquiera e indeterminada), legalmente obligada a actuar de determinada
manera, no lo hizo? La respuesta es eminentemente objetiva, toda vez que
ha sido formulada para un contexto genrico-abstracto, no puede hacerse
cargo de la dimensin esencialmente personal o individual que supone
como realidad la persona del actor de aquella conducta y que caracteriza
al elemento culpabilidad; Por esta razn se afirma que mientras el
contenido de una conducta injusta es labor de una teora de la imputacin
objetiva, el reconocimiento y proyeccin de lo individual y propio de cada
persona, es tarea de una teora de la imputacin subjetiva. Para esta
concepcin valora-tiva de la teora del delito, el trabajo a realizar en el
mbito de la imputacin objetiva consiste en determinar, en forma
abstracta y genrica, si una conducta se ha desarrollado o no conforme a
las expectativas de comportamiento social que se derivan de la existencia
de diversos roles (REYES ALVARADO). La prohibicin penal de un
comportamiento cualquiera, supone siempre que su protagonista tenga
conocimiento o representacin de la realidad en la que acta vr.gr. en el
caso de un delito de homicidio o lesiones, que el sujeto activo sepa que la
conducta letal o de lesin la est dirigiendo en contra de una persona viva;
tratndose de un delito de hurto o robo, que el agente sepa que aquello
que pretende apropiarse es una cosa mueble ajena. Cada miembro de la
sociedad ocupa un determinado puesto y est llamado a desempear
cierto rol o funcin social; en consecuencia, a cada portador de roles le son
exigibles determinados formas de comportamiento, las cuales, presuponen
cierta informacin sobre la realidad y cierta capacidad para actuar de la
persona que est como garante de dicho rol. Para establecer la existencia
de un hecho injusto-penal, interrogante que constituye la materia propia
de la imputacin objetiva, se atiende a un enri abstracto-general: se
piensa en un hombre-medio razonable y prudente reservando el estudio de
la individualidad personal del actor concreto en el plano de la imputacin
subjetiva, en la culpabilidad. En palabras de MAIHOFER, en la
determinacin del injusto penal deberan ser considerados el hecho y el
autor en forma general y, dentro de la culpabilidad, nuevamente esos dos
elementos pero en forma individual.

El carcter objetivo-general de la teora de la imputacin objetiva, per-

mite ofrecer una base para un sistema penal unitario. En efecto, en dicha
dimensin de anlisis no existe diferencia en el tratamiento de las
distintas formas o modalidades que puede asumir la conducta delictiva; d
manera tal que una conducta ser objetivamente imputable con absoluta
independencia de si ha sido realizada dolosa o imprudentemente,
distincin que solo ser relevante en el estudio de la imputacin subjetiva.
De igual forma, la tradicional distincin entre delito de accin y delito por
omisin, dentro de este esquema doctrinario, deja de tener sentido. En
esta doctrina de carcter normativo, la posicin de garante, que las teoras
tradicionales slo han establecido como exigencia para el delito omisivo, es
un requisito comn a toda conducta delictiva ya que los miembros adultos
de la sociedad, todos y cadauno de ellos, ocupan una determinada
posicin y, por ende, son garantes de un determinado rol social; en
consecuencia, es absolutamente indiferente la forma de comportamiento
desarrollado por el actor que ha quebrantado su deber legal y defraudado
las expectativas sociales.

En lo que dice relacin a la funcin que la teora de la imputacin est

llamada a desempear, se afirma que es justamente la de reemplazar lo
que tradicionalmente se ha denominado el concepto jurdico penal de
conducta, con lo que puede concluirse que, para el derecho penal, es
accin toda causacin imputable; el concepto jurdico penal de accin
surge cuando existe una conducta injusta y culpable (JAKOBS), es
decir, cuando respecto de ella se han agotado positivamente los juicios
tanto de una imputacin objetiva como de una imputacin subjetiva
(REYES ALVARADO).

Frente a la interrogante de la que parte la teora de la imputacin

objetiva: cundo se puede imputar a una persona un hecho criminal
como su obra? la respuesta sera: cuando ella haya creado un riesgo
jurdicamente prohibido y dicho riesgo se haya realizado en un
resultado concreto, entendiendo este ltimo como quebrantamiento
de una norma y no como una simple realidad fsico-natural (ENGISCH;
REYES ALVARADO).

F. Crtica e interrogante en torno a la teora de la imputacin

objetiva.

Los partidarios de la moderna teora de la imputacin objetiva, aunque,

parten de la base que sta es una doctrina an en proceso de elaboracin,
son de opinin que sus postulados y criterios de limitacin bien podran
ser aplicados a los delitos de resultado, o de mera actividad, dolosos o
imprudentes (MIR PUIG; TORIO). Sin embargo, un sector importante de la
doctrina finalista ha cuestionado la necesariedad o utilidad de esta
concepcin (ARMIN KAUFMANN; STRUENSEE; HIRSCH). Las principales
crticas formuladas han sido: a) los correctivos objetivos propuestos por la
teora de la imputacin objetiva seran superfluos, inadecuados e
impracticables; y b) la relativa imprecisin de los conceptos empleados por
la teora de la imputacin objetiva: peligro desaprobado, fin de proteccin o
realizacin del peligro.

Para los crticos de la teora de la imputacin objetiva, tratndose de los

delitos de resultado, la exigencia de creacin de un riesgo desaprobado y la
realizacin de dicho peligro, seran superfluas en el mbito de los delitos
dolosos. A juicio de los crticos, iguales limitaciones es posible obtener
mediante una interpretacin restrictiva de los resultados tpicos y, en
especial, a travs del tipo subjetivo de lo injusto (dolo), o bien, en el
terreno de la justificacin. As los casos de riesgos generales de la vida
social (vr.gr. la muerte sobrevenida a consecuencia de un accidente de
un avin), estn fuera del mbito del tipo de los delitos de resultado
correspondiente porque, en dichos supuestos, no existira el dolo de
homicidio o lesin. El dolo presupone la capacidad de dominio del hecho,
lo cual, falta o no es posible cuando su objetivo de referencia es el
habitual riesgo general de la vida social. En el caso de aquellos
supuestos, en los que, por ejemplo, el autor dispara con dolo homicida
sobre la vctima, y el lesionado resulta muerto en un accidente camino de
la clnica; aqu, el segundo suceso est fuera del parmetro de adecuacin
y constituye una desviacin esencial del dolo, razn por la cual, no era
susceptible de ser controlado de manera final. Por otro lado, la teora de la
imputacin objetiva sera inadecuada porque, la exclusin de ciertas
situaciones, a causa de la falta de creacin objetiva del peligro, no sera
posible en el plano objetivo, ya que la respuesta de si el autor, mediante
determinado comportamiento, ha creado un riesgo jurdicamente
desaprobado, depender, quirase o no, del conocimiento del sujeto, lo
cual, estara determinado por el examen del tipo subjetivo.

En el mbito del delito imprudente, se ha sostenido por parte de algunos

finalistas, que una teora integral de la imputacin objetiva no tendra es-
pacio alguno (KPPER). Para esto autores, al tipo del delito imprudente
de resultado pertenece una lesin del deber de cuidado que, en lo esencial,
I se determina objetivamente. La exigencia de que la contrariedad al deber,
cuidado debe concretarse en el resultado sobrevenido, es de la esencia del
delito imprudente y ha sido desarrollada hace tiempo por la doctrina bajo
la expresin relacin de antijuricidad. Adems, STRUENSEE ha
manifestado que la contrariedad al deber de cuidado es un problema del
tipo subjetivo imprudente, porque de ninguna manera puede ser juzgada
sin hacer referencia a los conocimientos especiales del autor, los cuales,
estn fuera del tipo objetivo.

Frente a la crtica formulada en los trminos antes indicados, los parti-

darios de la teora de la imputacin objetiva, han replicado de la siguiente
manera:

a) La exigencia de la creacin de un peligro, jurdicamente desaprobado.

de produccin del resultado tpico y la concrecin de dicho riesgo en el
resultado tpico, seran elementos bsicos generales del delito de
resultado (FRISCH), de carcter comn, en un delito doloso o imprudente
y, su fundamento, de naturaleza normativa; de all, su examen en el tipo
objetivo. Tanto el delito imprudente, como el doloso, suponen la creacin
de un peligro objetivamente desaprobado. Por otro lado, la exigencia
consistente en que el resultado tpico sea la materializacin del peligro de
que era portadora la conducta, procede como tal, no slo respecto del
delito imprudente, sino tambin, en el doloso. Slo la consideracin de
este requisito permitir que el resultado producido y no sea expresin de
un riesgo general de la vida social, o bien, que aqul tambin hubiera
sobrevenido con un comportamiento alternativo ajustado a Derecho
(hiptesis esta ltima, de rara ocurrencia), no sea imputado a una
conducta dolosa.

b) En los casos en los que la decisin definitiva sobre la existencia o

inexistencia de la creacin de un peligro desaprobado no es posible slo en
el plano objetivo, siendo necesaria la consideracin de los conocimientos
especiales del autor, el tipo objetivo es de vital trascendencia para la deci-
sin sobre aquella interrogante. En efecto, es el tipo objetivo el que esta-
blece la situacin de la creacin de un peligro tpicamente relevante en
principio. En todo caso, en dichas hiptesis, lo nico realmente relevante
es el conocimiento (vr.gr. presencia de una bomba en un avin) que tenga
quien induce al comportamiento (vr.gr. el sobrino induce a su to rico a
viajar en el avin) y, de ninguna manera, el factor volitivo propio del dolo;
en pocas palabras, lo que importa en esta clase de hiptesis es el conoci-
miento de circunstancias constitutivas de la situacin de riesgo
objetivamente relevante (FRISCH). Por lo dems, y en un plano distinto
(la causalidad), nadie discute que los conocimientos especiales del autor
que deben tenerse presente para decidir ex-ante la adecuacin de una
conducta Para causar un resultado, dicho factor subjetivo, impida
sostener el carcter objetivo de la imputacin.

c) Sostener que la teora de la imputacin objetiva hecha mano a cate-

goras vagas supone desconocer, en la teora del delito, la existencia de
zonas de dudosa delimitacin (vr.gr. dolo o contrariedad al deber de cuida-
do) y, por otro lado, el fnalismo emplea categoras que tambin podran
ser cuestionadas de igual defecto (vr.gr. poder de actuacin final) al acudir
a criterios comparables a los que utiliza la teora objeto de crtica (vr.gr.
juicio de adecuacin o los riesgos normales de la vida social).

Sin pretender formular una enumeracin exhaustiva acerca de las inte-

rrogantes que se han suscitado en torno a la doctrina objeto de examen,
las principales han sido:

1) La imputacin objetiva del resultado es un presupuesto necesario

para la constitucin de un tipo legal es decir, para afirmar que una
conducta es tpica es algo necesario y previo establecer que el resultado
producido era en relacin a aquella algo objetivamente imputable (ROXIN);
o por el contrario, la imputacin objetiva supone, como algo previo, haber
establecido la tipicidad del comportamiento? (KAUFMANN; GIMBERNAT).

2) Cul es la ubicacin sistemtica de la imputacin objetiva? es un

problema que debe ser resuelto en el plano de la tipicidad (ROXIN); o en el
plano de la antijuridicidad? (BUSTOS).

3) El problema y los criterios de solucin que enfrenta la teora de la

imputacin objetiva son comunes a todo delito de resultado (sea doloso o
culposo)? (ROXIN), o bien slo para los delitos culposos? (CEREZO).

4) En el campo de los delitos culposos los criterios de imputacin obje-

tiva (previsibilidad objetiva, diligencia debida) tienen por objeto establecer
la existencia de un actuar imprudente (el injusto culposo), o bien la
imputacin objetiva del resultado a un actuar negligente?.

5) En los delitos de omisin impropia, el que el sujeto con su accin

hubiere podido evitar el resultado, es un elemento para establecer la
existencia del tipo omisivo, o, por el contrario, es un criterio de imputacin
objetiva posterior a dicha existencia?.

SECCIN SEXTA:

ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DE

 ACCIN DIMENSIN SUBJETIVA

La dimensin subjetiva del tipo comprende el elemento de naturaleza

psicolgica (dolo) o psicolgica-normativa (culpa), ambos dicen relacin
con la finalidad o con su ejecucin, o bien, con el nimo o tendencia del
sujeto activo (elementos subjetivos especiales del tipo o del injusto), en que
se expresa el carcter personal del actuar delictivo y, por el cual, ste
aparece como "su" obra o realizacin.

La condicin subjetiva de algunos elementos pertenecientes al tipo, no

debe llevar a pensar, equivocadamente, que ellos necesariamente estn re-
feridos a la capacidad concreta de culpabilidad del autor, sino que forman
parte integrante del objeto por el cual se le reprocha un obrar culpable.

/. El dolo.

1. Concepto.

Decisin consciente de ejecucin de una conducta tpica que

lesiona o pone en peligro un bien jurdico protegido. La doctrina
tradicional dominante, tambin suele conceptualizar el dolo como un
"conocer y querer realizar los elementos objetivos que conforman la
conducta tpica prohibida", concepto que, a diferencia del anterior, no
enfatiza el factor volitivo o conativo del dolo.

A. Elemento intelectual.

Conocimiento de los elementos objetivos que integran y fundamentan

el tipo penal del injusto.

Hoy en da, la mayora de los autores postula que el dolo no se limita o

reduce a un puro componente cognoscitivo, como se sostuvo por la teora
de la representacin a principios de siglo (VON LISZT). En la actualidad, la
doctrina dominante estima que el dolo exige, junto al factor intelectual, un
factor volitivo o conativo.

En relacin al elemento intelectual, es preciso resolver dos interrogantes

relacionadas entre s, a saber: qu y cundo debe conocer el sujeto.

a) Qu debe conocer el sujeto?

Respecto de esta interrogante, podemos tomar como punto de partida la

afirmacin que normalmente expresa la doctrina sobre esta materia: "El
dolo significa conocer... los elementos objetivos pertenecientes al tipo legal"
(JESCHECK). Para comenzar, debemos precisar qu factores constitutivos
de un tipo penal (en sentido amplio) deben ser conocidos por el actor. La
respuesta est dada cuando hemos sealado que el dolo supone un
conocimiento de los factores objetivos que fundamentan el injusto
tpico, con lo cual estamos excluyendo las condiciones objetivas de puni-
bilidad o presupuestos de procesabilidad de un delito. Si el delito es de
mera actividad, el conocimiento slo estar referido a la accin tpica; en
cambio, si es un delito de resultado, el conocimiento abarcar no slo a la
conducta tpica, sino tambin al resultado tpico y al nexo causal que une
a ste con aqulla.

Para estos efectos, podemos decir que el conocimiento supone que el

actor, al momento del hecho, tenga informacin correcta o veraz de los
elementos que conforman la situacin tpica objetiva que pretende
realizar. As, por ejemplo, en un delito de parricidio el parricida debe
saber, al momento del hecho, que la accin matadora que est
desarrollando afecta a una persona viva a la que se encuentra unida por
matrimonio o vnculo de parentesco. En un concurso de violacin e
incesto, el autor debe saber que la relacin sexual que est realizando
(pene-vaginal) es con una mujer hija suya y a la que ha sometido mediante
la fuerza o la intimidacin. En un delito de hurto debe saber que se est
apropiando de un bien ajeno (monedero) que se encuentra en una cartera
que no es suya, lo que ignora su propietaria y que, de saberlo, expresara
su oposicin a ello.

En otras palabras, la exigencia del dolo supone que el autor de un homi-

cidio no alegue en su favor que l crea, equivocadamente, que estaba dan-
do muerte a un animal y no a una persona, o bien, que su accin era tera -
putica y no homicida. En el delito de violacin e incesto que alegue que
ignoraba que la relacin sexual lo fue con una mujer con la que estaba
unido con vnculo de parentesco y que no fue consentida. En el delito de
hurto, que no saba que el objeto sustrado era un bien mueble ajeno o
que se actuaba sin la voluntad del dueo.

Algunos autores al referirse al elemento intelectual han realizado

afrmaciones que pueden inducir a error. As, para algunos existe el
elemento intelectual del dolo en la medida que el sujeto hubiere, al
momento del hecho "pensado en todas y cada una de las circunstancias
que configuran el delito". Concebir la exigencia del conocimiento del dolo
como un "pensar en ello", al mismo tiempo, de todas y cada una de las
circunstancias que estructuran un delito (conocimiento actual), durante
todo el lapso que demore la realizacin de la accin, es una exageracin
imposible y que revela desconocimiento del funcionamiento psicolgico de
una persona. En efecto por razn de capacidad y eficacia del
funcionamiento psquico, el ser humano normal no puede pensar, meditar
o reflexionar, al mismo tiempo y en forma paralela, en dos o ms temas. Al
igual que cuando un observador se enfrenta con un paisaje, si bien puede
cubrirlo en su totalidad con la mirada, en trminos generales focalizar
selectivamente su atencin en aquellos puntos o aspectos que le resulten
ms interesantes, y en ese momento el resto del cuadro quedar
postergado a un segundo plano con menor nitidez o precisin, aunque en
ningn caso fuera de su conciencia. De esta forma, si bien el autor de un
parricidio o de una violacin incestuosa en algn momento, antes o
durante el desarrollo de su conducta delictiva, puede haber pensado en los
factores que integran la tipicidad de su comportamiento, lo ms probable
es que el parricida en el momento que realiza su accin delictiva est
concentrado pensando, nica y exclusivamente, en cundo dejar de
moverse la vctima como seal de que ha muerto, para dejar de presionar
su garganta. Resulta difcil creer que el parricida, en el momento del hecho
delictivo, est pensando: estoy estrangulando a una persona viva a la que
me une un vnculo de sangre porque es mi padre. Ahora bien, el que el
actor no se haga la reflexin anterior no es prueba de que no conoca, no
saba o no tena consciencia de ello.

En el ltimo tiempo los autores han hecho suyo el concepto de la "co-

consciencia" enunciado por PLATZGUMMER, segn el cual, debe
estimarse consciente "lo que no se tome en cuenta explcitamente, pero
que es co-consciente con otro contenido de consciencia tomado en cuenta.
Si bien el trmino "co-consciencia" no es del todo afortunado, la idea que
encierra es correcta. Quizs sera mejor emplear, en vez del trmino "co-
consciencia", la expresin "consciencia implcita". En efecto, quien lee
estas lneas ha focalizado su atencin visual en un libro, ms especfi-
camente en una pgina y lnea determinada. Sin embargo, nadie discute
que este mismo lector no tenga consciencia, no se d cuenta o no sepa que
esta parado, sentado o caminando en un determinado lugar, o bien que no
sepa cmo se llama, dnde vive o qu sexo tiene. Lo que sucede es que
toda esta informacin no est siendo pensada o recordada en aquel
momento, lo que no impide que est presente en forma "implcita" y en ese
momento en la consciencia de] actor. En breve, la persona no slo tiene
autntica consciencia de aquellos hechos, personas u objetos que est en
un momento dado mirando, oyendo o palpando, sino tambin de todo
aquello que en un momento dado, aunque no lo perciba directamente,
sabe que "est ah" como parte de la realidad que vive y enfrenta y, por lo
tanto, que no puede ignorarlo (consciencia implcita).

Otro error acerca de la naturaleza del conocimiento que implica el dolo

es concebirlo como conocimiento potencial, es decir, aquello que no se
tiene pero que puede llegar a tenerse. Planteando as las cosas, el
denominado "conocimiento potencial o virtual" no es sino una autntica
contradictio in adjectio, porque la expresin conocimiento encierra la
idea de "algo es sabido", es decir, supone actualidad y no mera o simple
potencialidad.

En sntesis, el factor intelectual o cognoscitivo del dolo slo supone que

el actor, al momento del hecho delictivo, haya sabido, conocido o tenido
consciencia de todos y cada uno de los elementos o factores que confi-
guran el tipo objetivo de injusto.

En relacin con el elemento cognoscitivo del dolo surge el problema de si

dicho factor est o no presente en los denominados "actos en cortocir-
cuito". SCHEWE cree que es ms que dudoso que el sujeto se haya repre-
sentado algo, no obstante lo cual entiende que existira el dolo, porque es
factible constatar una "finalidad externa", una direccin externa del pro-
ceso. Si se quiere ser consecuente con el concepto de dolo, no es posible
prescindir en este tipo de situaciones de la exigencia cognoscitiva; en con-
secuencia, para que exista dolo en un acto en cortocircuito ser
indispensable que el actor haya tenido una representacin acerca de la
tipicidad de su conducta, aunque dicha representacin, por la naturaleza
de dichos actos, sea de carcter rpida y breve, lo cual es algo factible
(STRATENWERTH; SILVA SNCHEZ). Lo anterior, sin embargo, no debe
llevar a pensar que en todo acto en cortocircuito el dolo siempre est
presente; es preciso dejar abierta la posibilidad de que ello no ocurra.

Del conocimiento de elementos normativos. Tal como lo expresra-

mos al tratar de la elaboracin del tipo penal, el legislador en su tarea de
redaccin o formulacin puede acudir a elementos descriptivos o bien a
elementos normativos (v. gr. "cosa mueble" en el delito de hurto o robo, o
bien "buenas costumbres" en los delitos de ultrajes pblicos). Es esta clase
de elementos normativos la que plantea una incgnita: qu grado de
conocimiento es necesario para el dolo? Hoy en da la respuesta de la
doctrina dominante es la formulada por E. MEZGER: es necesaria y
suficiente una valoracin paralela en la esfera del profano. Ello supo-
ne: a) una valoracin en un plano del hombre medio diligente, no espe-
cialista en Derecho, es decir, del lego o profano; y b) el grado o juicio de
valoracin de ese hombre medio ser aquel que represente el nivel o es
trato social a que pertenece el autor.

Del conocimiento del carcter antijurdico de la conducta. Un factor

que ha suscitado discusin en la doctrina ha sido el de si debe ser
abarcado por el elemento cognoscitivo del dolo, el "carcter antijurdico de
la conducta" a realizar. Dicho en otras palabras, si el actor para actuar
dolosamente no slo debe conocer los elementos que integran la conducta
tpica que piensa realizar, sino, adems, debe conocer el significado de
ilicitud que la acompaa, es decir, si el sujeto debe tener consciencia de
que su comportamiento (tpico) es antijurdico o contrario al Derecho.
Los partidarios de la doctrina causalista postulan que el dolo no slo
implica el conocimiento del tipo, sino que incluye tambin el conocimiento
de su valoracin o significacin en cuanto a que es algo contrario a
Derecho; por ello, se ha dicho que ese concepto lo es de un "dolo malo".
Por su parte, la concepcin final es partidaria de un concepto de "dolo
natural" o "dolo avalrico", es decir, con exclusin de la conciencia de
ilicitud.

EJEMPLO: Una mujer ha vivido toda su vida en un pas donde la

legislacin permite a la embarazada abortar libremente en los primeros
tres meses de gestacin. Dicha mujer se encuentra embarazada de dos
meses y viaja a otro pas donde el aborto est prohibido y, en la creencia
equivocada de que en el pas donde se encuentra, transitoriamente, la
legislacin sobre aborto es semejante a la de su pas, se practica uno,
razn por la cual es detenida y procesada.

Para los partidarios del "dolo malo" esta mujer no actu dolosamente en
la interrupcin de su embarazo, toda vez que crea, de buena fe, que su
obrar era lcito en el pas donde se encontraba en ese momento. Es decir,
crea que su actuar no era ilcito o contrario a Derecho. En cambio, para
los partidarios del llamado "dolo natural" la mujer del caso actu con dolo,
porque saba que la maniobra mortal estaba destinada a dar muerte a un
feto vivo, aunque ignorara si ese hecho era o no considerado ilcito por el
orden jurdico.

b) Cundo debe conocer el sujeto?

En lo que dice relacin a la oportunidad del conocimiento que integra el

dolo, ste debe concurrir o estar presente al momento de desarrollarse
el hecho tpico. Es irrelevante que la informacin que supone el conoci-
miento se haya gestado antes o durante la realizacin de la conducta
prohibida; lo importante es que el actor, al momento de su concrecin,
contara con ella en su consciencia.

c) El conocimiento de los "elementos negativos" del tipo.

Para la doctrina de los elementos negativos del tipo, el conocimiento el

dolo no slo debe abarcar los elementos positivos que fundamentan el
hecho injusto, sino adems aquellos negativos del tipo, es decir de las
causales de justificacin. En efecto, para esta concepcin el tipo supone
la descripcin y referencia a un hecho antijurdico completo o definitivo;
por ello, si la conducta realizada lo fue en una hiptesis de justificacin,
dicha accin no slo no es antijurdica, sino adems no es tpica.

En consecuencia, para la doctrina de los elementos negativos del tipo, el

conocimiento del dolo exige no slo cubrir los elementos positivos que
fundamentan el injusto, sino adems que el sujeto conozca o sepa que su
accin no est amparada por una causal de justificacin (v.gr. el parricida
no slo debe conocer (y querer) que est dando muerte a su cnyuge o
pariente, sino adems que su comportamiento no lo realiza en un caso de
legtima defensa).

d) El conocimiento de las circunstancias accidentales: agravantes

o atenuantes.

El factor cognoscitivo del dolo, debe siempre abarcar todos los elemen-
tos principales o esenciales del tipo objetivo. Sin embargo, cabe la interro-
gante respecto de aquellas circunstancias accidentales cuya concurrencia
determina una agravacin o atenuacin de la responsabilidad del delito
base, bien sea porque el legislador las ha contemplado expresamente junto
al tipo bsico (circunstancias accidentales tpicas) o, porque se trate se cir-
cunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal de carcter ge-
neral (circunstancias agravantes o atenuantes contempladas en el C.R,
Arts. 11, 12 y 13).

Respecto de las circunstancias agravantes que digan relacin a lo

injusto del hecho es preciso, para que produzcan su efecto (aumento de
la penalidad), que el agente haya conocido los elementos objetivos que las
integran; de lo contrario, slo se habr configurado dolosamente el tipo
bsico.

EJEMPLO: quien mata a su hijo sin saberlo, slo ha cometido homicidio

(no infanticidio o parricidio).
 Tratndose de circunstancias atenuantes es preciso distinguir entre
aquellas vinculadas al injusto del hecho (v.gr. el vnculo de parentesco;
procurar con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores
perniciosas consecuencias; haber obrado por celo de la justicia) que, al
igual que las agravantes, deben ser conocidas por el actor para
disminuir la pena. En cambio, aquellas circunstancias atenuantes
ligadas a la culpabilidad del sujeto y no ya al injusto del hecho (v.gr.
arrebato y obcecacin) no son de inters en este plano (tipicidad) y su
examen deber realizarse en otro nivel (culpabilidad). En todo caso, somos
de opinin que este tipo de circunstancias si poseen un sustrato objetivo
(v.gr. vindicacin prxima de una ofensa grave, o bien, haber precedido
inmediatamente de parte del ofendido provocacin o amenaza), el sujeto
debe tener conocimiento de ello; no as en cambio, si su naturaleza es
puramente psicolgica, afectiva o motivacional (v.gr. arrebato y
obcecacin, o bien, obrar por celo de la justicia).

B. De la ignorancia y del error respecto del tipo penal.

Como ha quedado ya establecido el dolo supone conocimiento o

consciencia de que, en un caso dado, concurren los elementos objetivos
que configuran el tipo de injusto.

a) Error de tipo y error de prohibicin

Cabe hacerse cargo de aquellas situaciones en las que el autor ignoraba

o conoca errneamente todos o algn elemento objetivo del tipo penal, lo
cual configura un error de (o sobre) el tipo. Dicho error (de tipo) no debe
ser confundido con la ignorancia o error que el sujeto pueda tener, no ya
sobre los elementos que integran un tipo de injusto, sino sobre el carcter
ilcito o contrario a Derecho de la conducta tpica, lo cual constituye un
error de (o sobre la) prohibicin. En un error de tipo el sujeto ignora lo
que realmente est realizando (v.gr. al disparar sobre un objeto, cree que
est tratando de dar muerte a un animal que se mueve en el follaje,
cuando en realidad lo hace sobre una persona). En otras palabras, ignora
que su conducta es tpica de un delito. En cambio en el error de
prohibicin el sujeto sabe lo que est realmente llevando a cabo (sabe
que est matando, lesionando o hurtando), pero cree equivocadamente
que ello es algo lcito y no prohibido (v.gr. sabe que est dando muerte a
una persona, pero cree que, en su caso, ello est justificado por el
Derecho, porque concurre ;i su favor una causal de justificacin: legtima
defensa).
 Para quienes consideran que la consciencia de lo ilcito de la conducta
es parte integrante del dolo (dolus malus), la ignorancia o el error sobre
dicha significacin afecta al dolo (teora del dolo). En cambio, para los
partidarios de un concepto neutro o natural del dolo, la consciencia de la
antijuridicidad no es parte integrante de ste, sino un elemento de la
culpabilidad, razn por la que su desconocimiento no afecta en nada al
dolo (teora de la culpabilidad).

b) Casos particulares de error de tipo: Errores sobre el curso causal y el

resultado.

El conocimiento que integra el dolo, en un delito de resultado, implica una

previsin razonable de la causalidad de la accin a desarrollar y del
resultado que se pretende. Por tratarse de una previsin de hechos
futuros, el conocimiento exigido no puede ser absoluto y completo de cmo
van a suceder los hechos, lo que es imposible. En consecuencia, se trata
de tener consciencia de cmo se puede esperar que se desarrollen los
acontecimientos en sus lneas generales y fundamentales. El hombre
medio tiene un conocimiento general acerca del poder y efectividad de las
principales leyes de la naturaleza, siendo irrelevante si va o no
acompaado de un mayor o menor grado de cientifcidad causal
explicativa. Lo que importa para estos efectos es que el hombre de la calle
sabe (y por ello puede preveer) que la estricnina, la electricidad, un pual,
una pistola o una bomba son objetos portadores de un poder letal, aunque
ignore el complejo proceso causal que tiene lugar y en virtud del cual se
produce el resultado muerte. Sobre la base de cierta informacin y
experiencia, el hombre puede seleccionar aquella conducta y medios que,
a su juicio, puede dirigir o controlar en orden a la consecucin de su
objetivo. En otras palabras, puede formular un plan o programa de su
conducta futura y sus consecuencias.

El que una persona haya preestablecido un plan o programa futuro de

accin no significa que, necesariamente, pueda tener la completa seguri-
dad o certeza de que se va a cumplir en los ms mnimos detalles. En efec-
to, el ser humano gracias a su experiencia puede predecir en forma
relativa su futuro; sin embargo, toda vez que no domina todos y cada uno
de los elementos de la realidad, sta puede determinar una "desviacin
respecto del curso causal programado". Para esta situacin, la doctrina
dominante ha establecido como principio de solucin el siguiente: Si la
desviacin no se aparta substancialmente de lo planeado, no ser
esencial y, por ello, irrelevante; de lo contrario, ser esencial y
relevante. Si bien el criterio recin sealado es mayoritario, hay quienes
creen que "es irrelevante que la desviacin del curso causal sea o no
objetivamente previsible. Lo decisivo es que el resultado aparezca como
realizacin de la conducta prohibida por la norma" (CEREZO).

En esta clase de error sobre el tipo, la doctrina suele distinguir los

siguientes casos:

b.l) Error sobre el objeto (error in persona). Existe si el agente ha

dirigido un curso causal en direccin de un objeto, al que por error ha
confundido con otro. En este supuesto de error no ha existido, realmente
y en el hecho, una desviacin entre la direccin del curso causal represen-
tada y el objetivamente acaecido. El error en que ha incurrido el agente
que ha desencadenado el curso causal ha consistido en confundir el objeto
hacia el cual ha dirigido su accin amenazadora y lesiva, la que ha
conducido en contra de uno al cual no quera afectar, creyendo que
afectaba a otro, que ha quedado indemne.

EJEMPLO: A quiere matar a X, para lo cual lo espera en la noche

cuando vaya a ingresar a su casa. En la medianoche, al ingresar Y a la
casa de X, A los confunde, dispara y da muerte a Y.

La solucin depender de si los objetos involucrados son o no tpica

mente equivalentes. Si lo son, como en el caso del ejemplo, el error sobre
el objeto es irrelevante, toda vez que el tipo penal exige tan slo dar muerte
a un hombre y ello as ha ocurrido. En cambio, si los objetos no son tpica-
mente equivalentes (v.gr. A quera matar a su padre y dio muerte a un
tercero extrao, o viceversa), el error sobre el objeto ser relevante y dar
lugar a un concurso entre parricidio frustrado y homicidio doloso
consumado.

La doctrina nacional dominante considera que el legislador penal se ha

ocupado de este tipo de error de hecho en el Art. 1 inc. 3. del C.P.,
cuando establece que: "El que cometiere delito ser responsable de l
e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga sobre
persona distinta de aquella a quien se propona ofender. En tal caso
no se tomarn en consideracin las circunstancias, no conocidas
por el delincuente, que agravaran su responsabilidad; pero s
aquellas que la atenen". No obstante, la doctrina considera que no
existe obstculo para aplicar la misma disposicin al error en el golpe o
aberratio ictus (del que trataremos a continuacin), toda vez que ambas
clases de error inciden sobre el dolo y su solucin es la misma (COUSIO;
NOVOA; ETCHEBERRY; LABATUT; CURY).

b.2) Error en el golpe (aberratio ictus). Tiene lugar si el agente ha

dirigido un curso causal en contra de un objeto determinado, no obs-
tante lo cual y por una desviacin del mismo, se termina afectando a
uno distinto a aquel que se quera lesionar. En este supuesto de error
no existe, a diferencia del error in objeto, una confusin acerca de la
identidad de los objetos o personas involucradas.

La solucin para este tipo de error es objeto de discusin en la doctrina.

Para unos, es preciso distinguir si el objeto alcanzado era o no equivalente
al representado (WELZEL).

Si el objeto alcanzado es equivalente al representado (bienes jurdi-

cos iguales).

EJEMPLO: A quiere matar a B, le dispara y da muerte a C.

Parte de la doctrina afirma que se est frente a un homicidio doloso

consumado, porque el actor logr su finalidad: quera matar a un hombre
y dio muerte a un hombre; por lo tanto, el error es irrelevante (ANTN
ONE-CA; JIMNEZ DE ASA; WELZEL). Otro sector, en cambio, considera
que el bien jurdico protegido no es un valor abstracto, v.gr. "la vida" o
'la salud" (fundamento de la postura anterior). Por el contrario, estima que
el valor protegido jurdico-penalmente debe encarnarse en algo mate-
rial o concreto. As, el bien jurdico vida o salud es un valor amparado
por el Derecho Penal en cuanto es un valor vital encarnado en Pedro, Juan
o Diego. Lo anterior no significa postular que a la identidad de la vctima
se le otorgue un tratamiento "como si fuera" (toda vez que no lo es) un
element del tipo homicidio o de lesiones. De lo que se trata es de
reconocer relevancia, sobre la base de la identidad de la vctima, a la
direccin del ataque al objeto emprico. Puesto que en el caso concreto
materia de reflexin el objeto alcanzado no era aquel en contra del cual
se haba dirigido dolosamente dicho ataque, dicho error debe ser
considerado relevante. De esta forma, este sector doctrinario considera
que, en el caso en cuestin, existe un concurso de homicidio frustrado y
homicidio imprudente (si ello era previsible) (MIR PUIG; RODRGUEZ
DEVESA; COBO/ VIVES; RODRGUEZ MOURULLO; JESCHECK;
STRATENWERTH; MAURACH).

Si el objeto alcanzado no es equivalente al representado (bienes jur-

dicos desiguales).
EJEMPLO: A quera matar a B, le dispara y lesiona a C.

En este caso la doctrina es uniforme en sostener que se est en presen-

cia de un concurso ideal de un homicidio doloso frustrado y un delito de
lesiones imprudente consumado (si ello era previsible) .

Para otros autores, las hiptesis de aberratio ictus deben siempre re-
solverse, sin distincin, como concurso ideal, considerando que existe, res-
pecto de lo buscado y no alcanzado, una tentativa o delito frustrado, y res-
pecto del resultado efectivamente producido y no pretendido, una respon-
sabilidad por imprudencia si ello fuere factible (es decir, si era previsible y
existe el tipo penal culposo respectivo) (ZAFFARONI).

b.3) Error sobre la forma de operar del curso causal programado:

Concurre en aquellos casos en que el autor se ha representado la pro-

duccin del resultado de una manera determinada y ste se ha produ-
cido, pero de una forma diferente. El error ser relevante o no segn
si la desviacin del curso causal real, respecto del representado, es
esencial o accidental. La doctrina discrepa en relacin al criterio para
discriminar una desviacin esencial de una accidental. Para unos ser
esencial aquella desviacin que era objetivamente imprevisible (WELZEL);
en cambio, ser accidental aquella desviacin que "se mantiene dentro de
lo previsible con arreglo a la experiencia general de la vida y no justifica
otra valoracin jurdica del hecho" (BAUMAN; CRAMER; RUDOLPHI).
Otros autores consideran que "es irrelevante que la desviacin del curso
causal sea o no objetivamente previsible. Lo decisivo es que el resultado
aparezca como realizacin de la conducta prohibida por la norma"
(CEREZO).

Desviacin esencial.

EJEMPLO: A quiere dar muerte a B, para lo cual, durante la noche, le

dispara y B cae desmayado. A en la creencia que B est muerto se aleja
del lugar. Al poco rato B muere atropellado por un vehculo.

Frente a una desviacin del curso causal calificada de esencial, la res-

ponsabilidad del actor slo puede ser a ttulo de tentativa o delito
frustrado del delito que pretenda perpetrar.

Desviacin accidental.

EJEMPLO: A quiere dar muerte a B, para lo cual con un arma de fuego

apunta y dispara en direccin a la cabeza; sin embargo, el proyectil que
ocasiona su muerte da en pleno corazn .

b.4) La hiptesis del dolus generalis. Se refiere a aquellas

situaciones en las que el autor ha desencadenado un curso causal en
orden a perpetrar un hecho delictivo determinado, el cual no se ha
producido, y en la creencia errada de haberlo alcanzado, realiza
posteriormente otra conducta, en cuya virtud sobreviene.

EJEMPLO: A ha decidido matar a B, para lo cual le da una paliza con

un arma contundente y lo deja tan slo lesionado e inconsciente. En la
creencia que ha fallecido, y con el fin de simular un accidente, lo arroja al
ro donde fallece por inmersin.

Frente a este tipo de hiptesis, la doctrina ha formulado tres tipos de

soluciones: a) Para un sector de los autores, se trata de una sola
conducta y de un proceso causal animado por un mismo y nico dolo
homicida, razn por la que el error es irrelevante y tan slo ha existido un
homicidio doloso consumado (WELZEL). b) Otros autores son de opinin
que no se puede negar la existencia de dos conductas o procesos
causales guiados por distintas finalidades y en momentos distintos,
en consecuencia, el error es relevante y en el hecho estamos frente a un
concurso real de homicidio frustrado y homicidio culposo consumado
(CEREZO; MAURACH). c) Finalmente, hay quienes dicen que no es posible
postular a priori las soluciones anteriores y que todo depender de si el
actor, desde un principio, tuvo un dolo de matar y ocultar, en cuyo caso
podemos afirmar la existencia de un homicidio doloso y consumado; de lo
contrario, slo cabe la solucin del concurso real (ZAFFARONI).

c) Error de hecho y error de derecho.

Esta clasificacin del error en materia penal hoy en da ha sido abando-

nada por la doctrina dominante y en ningn caso puede ser considerada
sinnima ni equivalente a la divisin entre error de tipo y error de prohibi-
cin. En efecto, bien puede el legislador penal, al formular un tipo, acudir
a elementos descriptivos o normativos y el error que sobre cualquiera de
ellos recaiga, configurar un error de tipo. De esta forma, el error de tipo
puede ser un error de hecho (si recae sobre un elemento descriptivo, v.gr.
confundir a un hombre con un objeto o animal) o bien de derecho (si
recae sobre un elemento normativo, v.gr. confundir una cosa ajena con
una propia o un documento pblico con uno privado). Por otro lado, el
error de prohibicin tambin puede tener como fundamento material
un error de hecho (v.gr. quien golpea a una persona porque cree,
equivocadamente, que viene a atacarla; es decir, supone erradamente que
es vctima de una agresin ilegtima, razn por la cual puede defenderse
legtimamente) o bien un error de derecho (v.gr. la extranjera que llega a
Chile y cree que en este pas, al igual que en el suyo, es lcito interrumpir
un embarazo en los primeros tres meses).

d) Efectos del error de tipo.

En esta materia podemos distinguir las siguientes situaciones:

d. 1) Respecto de los elementos constitutivos (o esenciales) de un

tipo bsico.

1 Toda ignorancia o error invencible, que se refiera a un elemento

esencial (descriptivo o normativo) integrante de un determinado tipo de
injusto, y que por lo tanto condiciona su existencia, es relevante y
excluye tanto el dolo como la culpa.

2 Toda ignorancia o error vencible, que se refiera a un elemento esen-

cial (descriptivo o normativo) integrante de un determinado tipo de
injusto, y que por ello condiciona su existencia, es relevante, excluye el
dolo y permite una responsabilidad culposa si el legislador ha
establecido un tipo penal por imprudencia.

La ignorancia o el error ser vencible (o evitable) si el sujeto, de

haber colocado el grado de cuidado o diligencia debida de un hombre
medio razonable y prudente, lo habra evitado o no incurrido en l.
Por otro lado, ser invencible (o inevitable) si el sujeto, no obstante
una actuacin cuidadosa o prudente, no habra podido superarlo o
evitarlo (criterio general-objetivo).

* Especial consideracin del error sobre elementos normativos del

tipo.

Si el sujeto no logra tener la conciencia valorativa de un hombre-medio-

ideal en relacin al significado jurdico-social de un elemento normativo;
entonces, estaremos en presencia de un error de tipo excluyente del dolo.
Respecto de los elementos normativos pueden configurarse dos tipos de
error: a) si recae sobre el sustrato material del elemento, caso en el
cual, se excluye el dolo (v.gr. quien se apodera de una cosa ajena,
creyendo que le pertenece, al confundirla con una parecida y de la que es
dueo); y b) si recae sobre el significado jurdico del elemento
normativo (su interpretacin, sentido o alcance), error segn el cual la
conducta realizada por el sujeto no estara comprendida en l (v.gr. quien,
sobre la base de un error jurdico acerca de lo que es propio o es ajeno, se
apodera de una cosa ajena creyendo que le pertenece). Esta ltima clase
de hiptesis, ha suscitado diversas opiniones en la doctrina. Para unos,
en general el error sobre el significado jurdico de un elemento normativo
no configurara un error sobre el tipo, aunque, podra constituir uno sobre
la prohibicin. Finalmente, hay quienes creen que el referido error o es
irrelevante o puede serlo de prohibicin, aunque, en ciertos casos, si
impide la comprensin de los presupuestos de la prohibicin, llegar a ser
un error de tipo (ROXIN; LUZN PEA; MIR PUIG).

d. 2) Respecto de los elementos accidentales de un tipo bsico.

Para solucionar el error que puede recaer sobre las circunstancias acce-
sorias a un tipo bsico (agravantes o atenuantes) es preciso tener en
consideracin los siguientes elementos de juicio:

1. En el mbito subjetivo de la tipicidad penal, de lo que se trata es de

establecer una especie de "imputacin subjetiva" real (dolosa) o virtual
(culposa) entre la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico y el autor
de la conducta causante de ello. La doctrina es unnime al postular dos
criterios lmites en orden a excluir la responsabilidad penal: a) exclusin
de toda responsabilidad de carcter puramente objetivo, es decir, res-
pecto de aquellos hechos dainos que no fueron conocidos ni factibles de
conocer por el actor, razn por la cual, no es posible sostener que fueran
obra suya, ni bajo un prisma doloso o imprudente, b) La imputacin
subjetiva a ttulo de dolo o culpa supone siempre la existencia de un
hecho real que ha producido dao o creado un peligro para un bien
jurdico; de lo contrario, estara ausente el objeto concreto respecto del
cual cabe hacer la relacin o imputacin, razn por la cual sta se torna
imposible.

Estos dos criterios lmites la doctrina los aplica en forma estricta

tratndose de los elementos constitutivos de un tipo de injusto, as
como respecto de las circunstancias accesorias agravantes. En efecto,
si no ha existido un hecho externo que funde o agrave un injusto, no
obstante que el actor hubiere imaginado su existencia, no es posible im-
putar, porque no hay nada que imputar. De igual forma, si ha existido un
hecho externo que funde o agrave un injusto, que no fue conocido ni
factible de conocer por el sujeto, no es posible imputar, porque dicho
hecho no ha sido obra suya.
 Sin embargo, en el caso de las circunstancias accesorias atenuantes,
la doctrina abandona los criterios y la forma de razonar antes sealados.
As, si objetivamente ha existido un hecho que puede configurar una ate-
nuante, aunque ste haya sido ignorado por el sujeto, la doctrina es
partidaria de afirmar su existencia en favor del actor. De igual manera, si
el sujeto tan solo se imagin la concurrencia de una atenuante, y en los
hechos no existi, la doctrina mayoritaria es de opinin que
"psicolgicamente el actor", en este caso, se comporta como si realmente
el hecho imaginado hubiere existido; por lo tanto, procede conceder la
atenuante respectiva (JES-CHECK; MAURACH; KUPER; SCHNKE-
SCHRDER). A nuestro entender, el abandono de los criterios para
establecer la imputacin de un hecho injusto en relacin a las atenuantes
slo puede encontrarse en una interpretacin in bonam partem del
principio de culpabilidad, segn el cual el autor slo puede responder del
hecho injusto que crey cometer (ZAFFARONI). No obstante, este principio
corrector pertenece al mbito de la culpabilidad y no a la tipicidad que es
la zona donde se trata de establecer los lmites de la imputacin subjetiva
(dolosa o culposa) de un determinado hecho injusto.

2. La discriminacin entre error de tipo vencible o invencible slo

procede respecto de los elementos constitutivos y fundantes de un
tipo de injusto bsico. En efecto, slo ste puede ser perpetrado en forma
dolosa o culposa, o bien ser consecuencia de un caso fortuito o de una
imprudencia no tipificada (BUSTOS). Por lo tanto, respecto de una
circunstancia agravante, no cabe plantear si fue llevada a cabo dolosa o
culposamente. Por tratarse de un elemento accidental, el injusto del tipo
bsico al que accede no desaparece ni cambia de carcter por la existencia
de un error sobre un elemento accidental (circunstancia agravante).

3. En nuestro pas, el Art. 64 inc. 2 del C.P. al referirse a la comuni -

cabilidad de las circunstancias objetivas (agravantes o atenuantes) slo
exige para que produzcan su efecto el conocimiento de ellas
(conocimiento que como ya hemos sealado slo puede ser actual, toda vez
que el denominado "conocimiento potencial" no es propiamente un
autntico conocimiento).

Partiendo de los supuestos antes mencionados, cabe distinguir entre las

circunstancias accesorias (agravantes o atenuantes propiamente tales
-Arts. 11, 12 y 13 del C.P.- y elementos tpicos accidentales que califican o
privilegian un tipo bsico), vinculadas al injusto del hecho, y aquellas
referidas a la culpabilidad del actor. En esta sede de la estructura del
delito (la tipicidad del hecho injusto) slo interesan las primeras, ya que
las segundas sern objeto de anlisis en una sede distinta (la
culpabilidad).

Limitando nuestro estudio tan slo a las circunstancias accesorias

(agravantes o atenuantes) vinculadas a lo injusto del hecho, podemos
configurar, sobre materia de ignorancia o error, el siguiente cuadro de
situaciones:

Toda ignorancia o error acerca de la existencia o inexistencia de

circunstancias agravantes propiamente tales (Arts. 12 y 13 del C.P.) o
de elementos tpicos accidentales que agravan la penalidad de un tipo
bsico (tipo calificado) (v.gr. Art. 401: lesiones menos graves inferidas a
guardadores, sacerdotes, maestros o personas constituidas en dignidad)
impide la configuracin de las mismas por carencia de un substrato
objetivo o por ausencia del conocimiento necesario exigido por la ley
para ello; en consecuencia, no procede la agravacin de la pena.

Toda ignorancia o error acerca de la existencia o inexistencia de

circunstancias atenuantes propiamente tales (Arts. 11 y 13 del C.P.) o
de elementos tpicos accidentales que atenen la penalidad de un tipo
bsico (tipo privilegiado) (v.gr. Art. 359: el rapto de una doncella menor de
veinte y mayor de doce aos, ejecutado con su anuencia) impide la confi-
guracin de las mismas por carencia de un substrato objetivo o por
ausencia del conocimiento necesario exigido por la ley para ello; en
consecuencia, no procede la atenuacin de la pena.

Es posible que algn sector doctrinario, como una forma de favorecer al

reo, sea de opinin que para configurar las atenuantes referidas a lo
injusto del hecho slo sea necesario que exista el soporte objetivo, o bien,
la sola creencia del actor en tal sentido (sin correlato material). Esta in-
terpretacin podra apoyarse en el siguiente razonamiento: de conformidad
al principio de culpabilidad, el actor de un delito slo debe recibir aquella
pena proporcionada al hecho injusto que crey cometer, sobre todo si se
piensa y postula la doctrina del injusto personal, que lo considera como su
obra o realizacin. Ms an, se podra acudir a un razonamiento
analgico: la ignorancia o error sobre un hecho objetivo que funda un
injusto bsico impide una responsabilidad dolosa y slo permite una
eventual a ttulo de culpa (si el error era vencible y existe el tipo
imprudente) (v.gr. la enfermera que por instruccin mdica coloca una
inyeccin mortal a un paciente creyendo que es teraputica, no obstante el
resultado mortal, no comete delito). Si el autor de un delito se imagina que
concurre en su favor una atenuante (inexistente) que disminuye el injusto
de su hecho por qu, al igual que en el caso anterior, no otorgarle
primaca a su visin de los hechos y concederle la atenuante, sobre todo si
se piensa que se trata de un elemento accidental (y no constitutivo) del
injusto realizado?

A nuestro entender, la reflexin anterior es razonable desde un punto

de vista doctrinario. Sin embargo, ello no es posible a la luz de lo
dispuesto por el legislador penal en el Art. 64 inc. 2." donde se establece
categricamente que las circunstancias accesorias (atenuantes o
agravantes) "servirn para atenuar o agravar la responsabilidad
nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el
momento de la accin o de su cooperacin para el delito". Ahora bien,
situado el conocimiento en el campo del fenmeno delictivo, ste supone
siempre tres factores: sujeto cognoscente, objeto conocido (existente en el
mundo real) y cierta clase de informacin de ste aprehendida por aqul,
la cual en todo caso supone y tiene por base la idea de su existencia en la
realidad.

C. Elemento volitivo.

Decisin incondicionada de ejecucin, expresada en una conducta, de

querer realizar (o de asumir el riesgo de produccin de) un hecho tpico
determinado.

En la actualidad, la casi totalidad de la doctrina postula que el dolo no

es slo consciencia o representacin de un hecho determinado, sino ade-
ms voluntad de llevarlo a cabo manifestada en una conducta dada. El
dolo no es una simple resolucin delictiva, la que como tal slo tiene una
existencia puramente psicolgica en un plano inmaterial. El dolo es una
resolucin delictiva puesta "en marcha o movimiento", encarnada en
una conducta a la cual orienta o gua finalmente, es decir,
exteriorizada en el mundo real-objetivo. El dolo no es un "acto de
pensamiento", es un "acto de accin", y los pensamientos estn fuera de
los tipos penales (ZA-FFARONI). De esta forma, si una persona ha decidido
cometer un delito en un futuro, podemos decir que slo existe, hasta ese
momento, una resolucin delictiva. El dolo, en cambio, slo empezar a
existir cuando el actor comience a desarrollar una conducta en orden a su
concrecin. Adems, por ser el dolo una resolucin puesta en obra, es
decir, "en movimiento", no es suficiente para que concurra su componente
volitivo o conativo, un simple "querer tener", "querer alcanzar", "anhelar",
"desear" o "esperar algo", si ello no va acompaado de una autntica
resolucin que mueva al sujeto a actuar, sobre la base de medios idneos
(portadores de un peligro) para perpetrar el delito (v.gr. el sobrino que
enva a su to a volar en aviones tanta veces como puede en la esperanza
de que muera en un accidente areo). En el caso del ejemplo, el medio
utilizado por el sobrino es en todo caso jurdico-penalmente irrelevante, es
ms, es una actividad lcita respecto de la cual carece por completo de la
posibilidad de control o dominio.

Por otro lado, la "motivacin " que empuja al agente es irrelevante en la

configuracin del elemento intelectual o volitivo que integra el dolo; a lo
ms puede ayudarnos a entender o a explicarnos el porqu de su
aparicin o existencia, pero en ningn caso es constitutivo de l. De esta
forma, si alguien ha cometido homicidio o lesiones dolosas, es irrelevante
si ello fue motivado por venganza, envidia o como una forma de eliminar a
un posible rival. Sin perjuicio de lo anterior, la motivacin puede ser
considerada por el legislador al tipificar algunos delitos, incorporando en
ellos, ciertos elementos "subjetivos especiales " (v.gr. motivacin lasciva en
los abusos deshonestos, o bien, el lucro en el delito de hurto o robo), o
bien en la formulacin de ciertas circunstancias accesorias agravantes
(v.gr. obrar por precio, recompensa o promesa) o atenuantes (v.gr. obrar
por celo de la justicia.)

a) Clases de dolo.

Partiendo de la base que el dolo no es sino la finalidad delictiva que

comanda o dirige un actuar determinado, ste abarca o incluye no slo l;i
meta a la que se encamina, sino tambin los medios empleados, y los efec-
tos o consecuencias concomitantes que se produzcan y que hayan sido re-
presentadas y aceptadas por el sujeto.

a. 1) Dolo directo (inmediato o de primer grado). Existe si el agente

se ha representado el hecho delictivo (como posible, probable o
seguro) y su voluntad final de realizacin se ha dirigido hacia la
consecucin de dicho hecho, el cual se ha transformado por ello en
una meta u objetivo de su actuar.

EJEMPLO: A ha decidido dar muerte a B, por venganza, envidia o para

apoderarse de sus bienes y, para ello, le dispara un tiro en pleno corazn.

a. 2) Dolo indirecto (mediato o de segundo grado). Existe si el

agente se ha representado el hecho delictivo como una consecuencia
necesaria o inevitable del medio que va a emplear en la consecucin
de su meta, y no obstante no pretenderla, la ha aceptado y su
voluntad final de realizacin se ha dirigido hacia el logro de su
objetivo.

EJEMPLO: A ha decidido dar muerte a un piloto en una carrera de

autos a travs de una bomba colocada en el vehculo. Sin embargo, se re-
presenta como consecuencia inevitable, fatal o necesaria, la muerte del
copiloto cuando haga estallar el explosivo con un disparo de larga
distancia.

Tal como es posible advertir, el dolo directo est referido a la meta u

objetivo que persigue el sujeto y que constituye un hecho delictivo. Por su
parte, el dolo indirecto dice relacin con el medio empleado por el actor
para obtener la meta propuesta, que implica la realizacin de un delito.
Por otro lado, tanto en el dolo directo como en el indirecto, el agente puede
haberse representado la obtencin de su objetivo como algo posible,
probable o seguro. La representacin que en carcter de inevitable o
necesaria tiene el actor en el dolo indirecto no est vinculada a la meta
que ste se ha propuesto, sino al efecto o consecuencia concomitante que
se derivar si el medio seleccionado resulta efectivo. As, en el ejemplo
dado sobre dolo indirecto, el potencial homicida que piensa usar una
bomba a la que har detonar con un arma de fuego a cierta distancia. el
hecho de la detonacin se le aparece como algo probable o casi seguro. En
cambio, de lo que s tiene absoluta certeza es que, de lograr hacer estallar
el explosivo, ste acarrear junto con la muerte del piloto, la de su
copiloto.

a. 3) Dolo eventual. Tal como hemos indicado, la finalidad (delictiva)

tambin abarca a los medios seleccionados para lograr una meta. Ahora
bien, del empleo de dichos medios se pueden derivar ciertas consecuencias
concomitantes, y en relacin a ellas pueden originarse dos situaciones dis-
tintas: a) el agente se ha representado la consecuencia concomitante (el
hecho delictivo) como algo necesario o inevitable del medio a emplear, no
obstante lo cual acta (dolo indirecto); o bien, b) el agente se ha
representado la consecuencia concomitante (el hecho delictivo) como
algo posible, no obstante lo cual acta. Es este ltimo caso, cuando la
produccin del hecho delictivo aparece como algo posible, surge el
problema de establecer si ello configura un caso de dolo eventual o de
culpa consciente o con representacin.
 EJEMPLOS:

A apuesta a B que con un disparo hecho a 10 metros de

distancia es capaz de alcanzar un globo que sujeta C en su
mano; sin embargo, el tiro causa la muerte de C (caso de
Lacmann).

A tiene relaciones sexuales con una menor de 12 aos sin

preocuparle su edad, aunque se representa que sea menor de
aquella edad.

Unos mendigos rusos mutilaban nios para excitar la com-

pasin, algunos de los cuales moran por la gravedad de las
lesiones que sufran. En consecuencia, los autores de las
mutilaciones saban que su actuar delictivo poda terminar en
la muerte de sus vctimas.

Para discriminar el dolo eventual de la culpa consciente, la doctrina ha

formulado diversas teoras:

a. 3.1) Teora del consentimiento. Es aquella que, sobre la base del

elemento volitivo que integra el dolo, exige que el sujeto haya "tolera-
do" (HIPPEL; CHNKECHRDER), "consentido" o "aprobado" (MEZ-GER)
el hecho delictivo que se represent como posible. Para los partidarios
de esta teora de la voluntad, si el actor, frente a la representacin del
hecho delictivo como algo posible, se ha limitado, con o sin fundamento
racional objetivo, a rechazarlo o descartarlo, o bien, ha confiado en que no
tendr lugar. En tales hiptesis, slo ser factible configurar una impru-
dencia consciente.

Para establecer la relacin volitiva entre el autor y el hecho delictivo

representado como posible, se acude generalmente a dos frmulas pro-
puestas por FRANK como mtodos auxiliares de conocimientos acerca de
la existencia o no del consentimiento. La primera frmula (hipottica)
dice: existe dolo eventual si el sujeto, aunque estuviera seguro de que se
iba a producir el hecho, hubiera actuado igual; de lo contrario, habra im-
prudencia consciente. La segunda frmula (positiva) seala: si el sujeto
se dice a s mismo "sea as o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo
caso acto", existir dolo eventual;. En cambio, existir culpa consciente si
el agente se hubiere abstenido de actuar, de haber sabido con certeza que
se producira el hecho delictivo.

A nuestro entender, la frmula hipottica de FRANK supone, de alguna

manera, alterar el carcter "posible" que de la representacin tuvo el
autor, por una de tipo "cierto o seguro", con lo cual se la asemeja al dolo
indirecto v se esfuma la "inseguridad" de la situacin que caracteriza al
dolo eventual. Respecto de la segunda frmula, bien puede ocurrir que el
actor no haya tenido la reflexin propuesta por FRANK, no obstante lo
cual, de todas formas, es posible encontrar una especie de aceptacin.

a.3.2) Teora de la representacin. Es aquella que, sobre la base del

elemento cognoscitivo que integra el dolo, se limita a exigir que el sujeto se
haya representado el hecho delictivo, no obstante lo cual, acta (H. MA-
YER). Para este tipo de teora, el dolo eventual queda reducido a su com-
ponente intelectual, sin la concurrencia de un factor volitivo en relacin al
hecho delictivo representado; siendo irrelevante si el actor lo quera o no.

Dentro de la teora de la representacin, es posible distinguir dos moda-

lidades fundamentales:

a) Teora de la posibilidad (V. LISZT; SCHMIDHUSER; ZIELINS-KI):

existe dolo eventual si el actor se represent el hecho delictivo como
simplemente posible. Conforme a dicha teora, la nica forma de impru-
dencia factible sera la inconsciente (LUZN PEA).

Segn algunos partidarios de esta teora, si el sujeto a pesar de haberse

representado el hecho delictivo como posible, confi en que ello no ocurri-
ra, en ese caso, no habra una "verdadera o autntica representacin"
(SCHRDER), o habra tan slo una "posibilidad abstracta" y no una "po-
sibilidad concreta", razn por la cual, se podra negar el dolo eventual y
afirmar una imprudencia inconsciente.

b) Teora de la probabilidad (H. MAYER; GIMBERNAT; OCTAVIO DE

TOLEDO/HUERTA): existe dolo eventual si el sujeto se represent el hecho
delictivo como probable (cierto grado elevado de posibilidad), o bien, actu
con conciencia de un cierto grado de riesgo o peligro (FRISCH; JAKOBS).
Una interpretacin estricta de esta teora trae como consecuencia el que si
el sujeto, no obstante a su representacin como probable, confi en que
dicha probabilidad no se iba a concretar, de todas formas existira dolo
eventual. Sin embargo, algunos de sus partidarios, en dicha hiptesis, son
de opinin que no habra dolo eventual porque el actor no habra tenido
un autntico juicio, vlido para l, del peligro o la probabilidad (FRISCH,
JAKOBS). Por otro lado, para los seguidores de la teora de la probabilidad,
la simple o mera representacin del hecho delictivo como posible (no
probable) slo permitira configurar la imprudencia consciente.
 Las crticas fundamentales que se pueden formular a las teoras de la
representacin son: a) niega la naturaleza intelectual y volitiva que integra
el dolo toda vez que, tratndose del dolo eventual, lo reduce a su compo-
nente cognoscitivo; b) la no consideracin del factor volitivo le impide a la
teora de la posibilidad, en definitiva, poder diferenciar una hiptesis de
dolo eventual respecto de una de culpa consciente, toda vez que en ambas
el factor representacin posible del hecho delictivo, se encuentra presente,
razn por la cual, el elemento volitivo ausente, es el nico que podra esta-
blecer la diferencia; c) para la teora de la probabilidad, lo caracterstico de
la situacin de dolo eventual es una representacin del hecho delictivo
como algo "probable" (con un cercano o mayor grado de riesgo), y, en el
caso de la imprudencia consciente, una representacin "posible" ( con un
menor o lejano grado de riesgo). Si bien esta teora puede, en el extremo
superior, configurar el dolo eventual y, en el inferior, la culpa consciente;
es preciso reconocer que, en la zona media, est imposibilitada para
establecer una ntida discriminacin, d) Finalmente, los partidarios de las
teoras de la representacin que, en los supuestos en los que el actor no
obstante su representacin (posible o probable) la rechaza o confa en que
no tendr lugar, sostienen que no se configurara dolo eventual sino
imprudencia; con lo cual, estn introduciendo indirectamente un factor
volitivo. En efecto, la idea de rechazar o descartar se opone a aceptar, todo
lo cual, no son sino posturas que puede adoptar la voluntad del sujeto
frente a una representacin dada.

a. 3.3) Teora del nimo o del sentimiento. Es aquella que, sobre la

base de la actitud subjetiva del autor, estima que el dolo eventual implica
un elevado grado de "indiferencia" (ENGISCH) o de "desprecio" (BAU-
MANN) por el bien jurdico expuesto a peligro.

La culpa consciente concurre, en cambio, si el sujeto emprendi la accin,

aunque, el hecho delictivo representado como posible, en ningn caso, no
le era indiferente (le preocupaba o disgustaba).

El comentario que merece esta teora se puede resumir en lo siguiente: si

bien atiende a las motivaciones que han llevado al actor a asumir una
determinada actitud, a la postre ellas pueden ser un indicio de su postura,
aunque, lo relevante en definitiva es la resolucin de su voluntad. Por otro
lado, ni el dolo eventual o la culpa consciente son incompatibles con senti-
mientos de indiferencia o preocupacin (LUZN PEA).

a. 3.4) La teora de STRATENWERTH. Para este autor el dolo even-

tual supone que el sujeto "tome en serio" la posibilidad del hecho
delictivo que se ha representado y se "conforme" o "resigne" con
dicha posibilidad.

Esta teora acude, para resolver el problema, tanto al componente in-

telectual del dolo como a su elemento volitivo. El primero viene dado
cuando exige que el actor haya "tomado en serio" la posibilidad de pro-
duccin del hecho delictivo, lo que significa "no descartar" que se pueda
producir; en otras palabras, "contar con" la posibilidad del delito. El ele-
mento volitivo, por su parte, est presente, ya que se exige que el sujeto se
conforme o resigne ante la posibilidad representada, lo cual sera el grado
mnimo de compromiso de la voluntad para afirmar que el hecho ha sido
aceptado o querido. En consecuencia, si el agente no tom en serio la
posible produccin del delito, o bien confi que ello no iba a ocurrir, habr
culpa con representacin. Nos parece discutible la afirmacin que, en
relacin a esta teora, hace MIR sobre el actor: "...quien toma en serio la
probabilidad del delito, en el sentido de que no la descarta, ha de aceptar
necesariamente dicha probabilidad si decide realizar la conducta
peligrosa". Somos de opinin que el sujeto que ha tomado en serio la
probabilidad del delito no necesariamente ha aceptado dicha probabilidad,
ya que bien puede ocurrir que acte confiando en que ella no se concrete,
caso en el cual habr culpa consciente y no dolo eventual. Esta teora, sin
embargo, ha sido objeto de la siguiente crtica: el criterio de "tomar en
serio" la posibilidad de ocurrencia del delito perjudicara a las personas
escrupulosas, conscientes y responsables y favorecera, en cambio, a las
desaprensivas o egostas, que no reflexionan y, por lo tanto, no toman en
serio la posibilidad de cometer un delito (CEREZO).

Al parecer, esta concepcin es una especie o modalidad de la teora de la

probabilidad (MIR) en cuanto al criterio a seguir respecto del elemento
cognoscitivo. En efecto, si "tomar en serio" la posibilidad de produccin de
un hecho delictivo significa pensarla como algo "probable", se estaran
excluyendo aquellas situaciones en las que el sujeto si bien tiene
consciencia de que algo "puede suceder", ello lo advierte como un peligro o
riesgo lejano, distante, remoto, es decir, "posible", mas no "probable". En
consecuencia, todos los casos en que el actor se represent el delito slo
como algo "posible" (y no probable), de conformidad a esta teora, no
quedara sino que estudiarlos como posibles supuestos de culpa
consciente. Por otro lado, hay quienes creen que "no se trata tanto de
cuantificar el grado de probabilidad que debe advertir el sujeto, como de
preguntar si el sujeto que advierte la probabilidad del delito cree o no que
en su caso concreto puede realizarse dicha probabilidad. No importa la
sola conciencia de la probabilidad, sino el "pronstico concreto" de lo que
puede ocurrir en el caso particular" (MIR PUIG).

a.3.5) La solucin de ARMIN KAUFMANN. Para este autor finalista, el

dolo es "voluntad de realizacin del tipo penal"; en consecuencia, a su
juicio, slo la existencia de una "voluntad de evitacin" del hecho delictivo
que el sujeto se ha representado como posible, podra excluir el dolo
(eventual) y dejar paso a una actuacin imprudente.

Sin embargo, dicha idea entra en pugna con el concepto de dolo aval-
rico que sustenta la concepcin final. En efecto, el dolo slo exige o supone
que el actor conozca y quiera ejecutar un hecho tpico determinado, con
absoluta prescindencia del conocimiento actual o potencial acerca del ca-
rcter antijurdico que posea el hecho tpico que se ha representado como
posible consecuencia de la actuacin que espera llevar a cabo. Por otro
lado, una persona adoptar o no una "voluntad de evitacin" de un hecho
tpico determinado slo en la medida en que dicho hecho aparezca como
algo disvalioso, indeseable o prohibido, lo cual supone que el actor tenga
dicha informacin en su consciencia, de lo contrario, no tendra razn o
motivo para tratar de evitar su concrecin. En consecuencia, si en una ac-
tuacin dada se advierte la existencia de una "voluntad de evitacin" res-
pecto de la concrecin de un hecho delictivo que el sujeto se represent
como posible, ello ser un indicio o evidencia que apuntar hacia una
eventual responsabilidad por imprudencia y no a ttulo de 'dolo eventual.
No obstante, no es posible elevar a criterio discriminador entre dolo
(eventual) y culpa (consciente) la mencionada "voluntad de evitacin", ya
que bien puede ocurrir que dicha voluntad (de evitacin) no exista en el
caso concreto y, de todas maneras, el autor no haya aceptado en su
voluntad la posibilidad de concrecin del hecho tpico representado,
obrando confiado en que ello no iba a ocurrir, en cuyo caso no existira
dolo y su actuacin sera constitutiva de culpa consciente.

Posicin personal. A nuestro juicio, el dolo eventual existe si el sujeto

se ha representado el hecho delictivo como una consecuencia posible o
probable de su actuar y ha aceptado (o se ha resignado, conformado, tole-
rado o asumido) dicha posibilidad para el caso que sobrevenga. En
sntesis, el dolo eventual implica de parte del actor el conocimiento y
la aceptacin del riesgo o peligro que encierra la conducta que piensa
desarrollar. Es preciso advertir que el conocimiento y la aceptacin estn
nicamente referidos a la "posibilidad de ocurrencia de un delito" y no a la
produccin del mismo (como lo plantean las teoras del consentimiento),
ya que en este caso el dolo eventual se transforma en un dolo directo. De
esta forma, se mantiene una coherencia sistemtica con las otras formas
de dolo y, adems, el factor volitivo, aunque, en una forma menos intensa,
es lo que materialmente fundamenta la diferencia de desvalor - subjetivo y
objetivo -de la accin frente a la imprudencia (LUZN PEA).

La discriminacin aceptacin-no aceptacin de la posibilidad de con-

crecin del hecho delictivo representado como posible o probable, debe
llevarse a cabo mediante una valoracin objetivo normativa (teora restrin-
gida del consentimiento o aceptacin). De esta forma, la aceptacin o con-
sentimiento " no se excluye por una confianza irracional e infundada en la
no produccin del hecho-considerando que esa confianza meramente sub-
jetiva no es una autntica confianza, sino una esperanza o deseo jurdica-
mente irrelevante-, sino que la aceptacin o consentimiento slo se excluye
por una confianza mnimamente fundada objetivamente, aunque errnea,
en que no se produzca el hecho" (LUZN PEA ). El fundamento objetivo
de carcter mnimo concurrir si, bajo una perspectiva "exante",
existen posibilidades objetivas en grado razonable, conocidas por el
actor, de no realizacin del hecho delictivo y, respecto de las cuales,
posee un cierto grado de alcance y control. Por el contrario, no existir
un fundamento mnimo objetivo para una autntica confianza si, en dicho
examen, se constata que el actor o un tercero carecen de las posibilidades
reales de influir o controlar la peligrosidad y evitar su concrecin en un
hecho. Tal es el caso del terrorista que coloca una bomba en un sitio
concurrido para causar alarma, aunque, en su interior, desea que al mo-
mento de estallar nadie salga herido o muerto. En este ejemplo, objetiva-
mente, en un examen "ex-ante" un hombre medio ideal, no podra confiar
racionalmente en que no se realice el hecho indeseado porque no existira
base objetiva mnima alguna para ello.

a. 4) Dolo eventual y culpa consciente: El pensamiento de RODRGUEZ

MUOZ, FERRER SAMA Y BUSTOS RAMREZ.

En el ltimo tiempo, BUSTOS ha replanteado bajo una perspectiva de

Poltica Criminal la idea que anteriormente formularan en Espaa RODR-
GUEZ MUOZ y FERRER SAMA, en el sentido que el dolo eventual no es
sino una forma de imprudencia consciente. Para ello, BUSTOS parte de
la base que las teoras del dolo eventual que aplican criterios de culpabi-
lidad incurriran en el error de identificar procesos que se dan en planos
diferentes y utilizaran una misma expresin (voluntad) con dos sentidos
completamente distintos. "En efecto, cuando se dice que el dolo es querer
se pone ste en relacin a un proceso real de volicin de un determinado
suceso en la realidad. Juan quiere matar a Jos, coge para ello el medio
apto -una pistola- y dispara sobre l. En cambio, en los hechos definidos
como dolo eventual la constelacin es diferente. Hay un suceso posible
-que la bala del cazador alcance a Jos- y un resultado posible -la muerte
de Jos-, todo lo cual sera aceptado, asentido, tomado a cargo o
aprobado. Es decir, en los casos de dolo eventual se sustituye un proceso
real por uno totalmente hipottico; luego no se puede hablar de realizacin
volitiva, sino exclusivamente de hiptesis aceptada".

BUSTOS cree que el punto de partida es el bien jurdico en cuanto

ncleo y fundamento de lo injusto. El Derecho Penal lo que pretende es
proteger a los bienes jurdicos de aquellas conductas que, por un lado,
"estn dirigidas a destruirlos o a crear situaciones que pongan en peligro
su existencia" (comportamiento doloso), o bien, "ampararlos frente a
actividades que aumentan los riesgos propios a toda actividad ms all de
lo que sociojurdicamente aparece como adecuado y de ah la exigencia de
un determinado cuidado, sin importar entonces si no ha habido conciencia
de ello, si ha habido o es el producto de una posicin decisional en contra
de los bienes jurdicos o del ordenamiento jurdico" (comportamiento
imprudente). Para este autor, desde la perspectiva del injusto, la
estructura bsica del llamado dolo eventual es la de una actividad que
aumenta excesivamente los riesgos. "El riesgo ms all de lo permisible
social y jurdicamente aparece como el ncleo bsico del dolo eventual".
"Si eso es as, quiere decir entonces que no hay diferencia cualitativa con
la culpa y s con el dolo". "En definitiva el dolo eventual es culpa. Pero con
un agregado, es un comportamiento culposo con un elemento subjetivo
agravatorio del injusto".

Las principales consecuencias que se derivan de esta concepcin, segn

BUSTOS, seran:

a) Si el elemento subjetivo agravatorio del injusto no concurre, seguir

subsistiendo la calificacin de la conducta a ttulo de culpa.

b) El elemento subjetivo agravatorio del injusto no debe ser entendido

como una simple actitud anmica de "contar con", ya que esto es algo de-
masiado vago, de carcter pasivo y que no evidencia un nimo puesto en
accin, que sera lo esencial del dolo; razn por la que prefiere concebirlo,
siguiendo a ROXIN, como una "decisin en contra del bien jurdico".

c) Sera inconstitucional, por atentar contra el principio nullum crimen

nulla poena sine lege, la aplicacin por analoga de las reglas del dolo al
llamado dolo eventual.

d) El denominado dolo eventual slo podra aceptarse conforme a las

reglas que rigen la culpa, y slo procedera su configuracin respecto de
aquellos tipos que admiten la imprudencia.

La reflexin de BUSTOS es sin duda interesante, aunque discutible.

Somos de opinin que tanto en el dolo directo como en el dolo eventual,
existe un curso causal real desencadenado por el autor que trata de
ajustarse a uno por l programado y es ste el que tiene un carcter
hipottico o posible. En efecto, bien puede ocurrir que, en definitiva, el
curso causal real no logre ajustarse plenamente al curso causal
programado. Tratndose del dolo directo, puede que el fin u objetivo
pretendido (v.gr. la muerte de la vctima) no se obtenga y slo quede en
grado de frustracin o de tentativa. La diferencia entre el dolo directo y el
eventual, respecto del curso causal programado, radica en que en el dolo
directo el curso causal real est dirigido hacia la afectacin de un
bien jurdico. En cambio, en el dolo eventual, el curso causal real no
est encaminado a la afectacin de un bien jurdico, aunque su
direccin real pasa "peligrosamente cerca" de ste. Lo que es indudable
es que tanto el curso causal doloso como el curso causal imprudente
crean una situacin de riesgo nueva o adicional para un bien jurdico, y
que slo en el primero el autor pretende alcanzar el menoscabo o
destruccin del bien jurdico ( dolo directo ), o bien, aunque no persigue
esto ltimo, acepta la posibilidad de su eventual concrecin respecto de
dicho bien (dolo eventual).

Por otro lado, si partimos de la base que el factor volitivo es un elemento

esencial del dolo y que ste supone una "decisin en contra del bien
jurdico", podramos concluir que dicha clase de resolucin no slo estara
presente en la actuacin dolosa, sino adems en la denominada culpa
consciente, ya que el actor ha tenido representacin de la eventualidad de
produccin de un hecho delictivo, no obstante lo cual se ha decidido por
crear (o incrementar) una situacin de riesgo para un bien jurdico; con lo
cual no se puede dejar de reconocer que dicha resolucin ha sido en
contra (de la seguridad) de dicho bien jurdico. En cambio, en la llamada
culpa inconsciente, por carecer el actor de una representacin del eventual
peligro por l creado, no sera factible sostener que al obrar lo hizo sobre la
base de una decisin en contra de un bien jurdico. Planteadas as las
cosas, habra que concluir que las hiptesis de culpa consciente deberan
ser tratadas como hiptesis realizadas con dolo (eventual) y, de esta forma,
la imprudencia o culpa quedara reducida tan solo a la modalidad
inconsciente.

La conclusin anterior a la que hemos arribado es semejante a la postu-

lada en el ltimo tiempo por FRISCH, quien, desde un marco sistemtico-
teleolgico, ha reformulado el concepto de dolo y lo ha considerado como
un "concepto funcional". Para este autor, el objeto funcional del dolo no es
el tipo, sino el comportamiento tpico, razn por la que no es posible
hablar de la existencia de un elemento voluntativo en el dolo ni de un dolo
eventual en el sentido clsico. En este esquema, la actuacin dolosa slo
exige como algo necesario y suficiente que el sujeto tenga conocimiento de
la peligrosidad de su conducta. El dolo supone "conocimiento del riesgo
tpico"; el autor que pone en peligro una vida humana ajena por encima de
los lmites del riesgo permitido y se apercibe de ello, lesiona de este modo
la norma de conducta que FRISCH deriva del tipo de homicidio (no poner
en peligro la vida de otro); pero, a la vez, y debido a su conocimiento de la
peligrosidad de su accin, adopta una decisin desviada respecto a la
norma de conducta relevante para el tipo, con lo cual resulta que obra
dolosamente.

a. 5) Otras clases de dolo:

Dolo subsequens. Con esta expresin la doctrina se refiere al

conocimiento y aprobacin (ex-post) que podra hacer un sujeto de un
delito ya perpetrado. Dado que el dolo supone un querer realizar algo
futuro, algo que todava no ha tenido lugar, y toda vez que no se puede
querer realizar algo que ya ha ocurrido, el denominado "dolo subsequens"
no es un autntico dolo.

Dolo natural (neutro o avalrico). Expresin usada por los

partidiarios de la concepcin final, con la cual se quiere expresar la idea
que el dolo slo implica de parte del actor, un conocer y querer
realizar los elementos que integran el tipo objetivo del delito de que
se trate y, en ningn caso, que el dolo suponga, adems, la conciencia de
la significacin antijurdica del hecho.

Dolus malus. Expresin usada por la doctrina para referirse a quienes

consideran que el dolo supone no slo conocer y querer realizar los ele-
mentos que integran el tipo objetivo de un delito, sino adems, tener
conciencia de la significacin ilcita de dicho hecho.

Dolo de mpetu. Dolo no reflexivo que surge en un actuar pasional o

de arrebato, y que por la inmediatez y rapidez de la resolucin, el
actor pretende la consecucin de uno o varios delitos (v.gr. el marido
que sorprende a su cnyuge en brazos de su amante, se abalanza sobre
ellos con la finalidad de lesionarlos, o incluso, darles muerte).

Dolo alternativo. El actor se ha representado y ha resuelto la perpe-

tracin alternativa (o aceptado la posibilidad) de dos o ms delitos,
sindole indiferente la consumacin de cualquiera o de ellos (v.gr. A
desea vengarse de B, para lo cual, desde una distancia lejana le apunta
con un rifle y no sabe si slo lograr herirlo o darle muerte, no obstante
ello, le resulta indiferente cualquiera sea el resultado a producir) (v.gr. A
quien pretende lesionar a B; sin embargo, antes de disparar, se percata
que junto a B camina C a quien puede herir o matar, no obstante ello,
dispara). Frente a esta clase de hiptesis, caben dos posibilidades: a) que
uno de los delitos se consume y el otro quede en grado de tentativa, o bien,
b) que ninguno se consume y ambos queden en grado de tentativa. La
solucin para este tipo de situaciones es, ajuicio de LUZN PEA, la
siguiente: depender de la naturaleza y caractersticas que presente cada
caso, pudiendo calificarse el hecho como un concurso ideal de delitos entre
uno consumado y otro en grado de tentativa (v.gr. lesiones consumadas y
tentativa de homicidio respecto de la misma persona), o bien, postular un
concurso aparente de leyes penales (v.gr. homicidio consumado y tentativa
de lesiones respecto de la misma persona) y, en ambos casos, cuidando
que, una u otra va de solucin, no deje de lado ningn desvalor relevante.

b. El Dolo en el Cdigo Penal. Interpretaciones de la expresin "voluntaria"

del art. I", del C.P.

En primer trmino, es preciso dejar constancia que el legislador penal no

ha definido el dolo y dicha expresin slo la emplea como sinnimo de
"malicia" en el art. 2 del C.P., toda vez que en el Art. 1 del C.P. se limita a
definir el delito como "...accin u omisin voluntaria penada por la
ley"- Sobre la base de estas dos disposiciones, la doctrina ha formulado
diversas interpretaciones en orden a precisar el sentido y alcance de la ex-
presin "voluntaria" a que hace referencia el Art. I".

b. 1) Referencia al dolo o malicia (LABATUT; NOVOA; ETCHEBE-

RRY). Para un sector dominante de la doctrina y jurisprudencia, la expre-
sin "voluntaria" se refiere al dolo o malicia. De esta forma, la definicin
del Art. 1 slo se refiere a los delitos dolosos, ya que a los delitos
culposos o imprudentes se refiere el Art. 2. En apoyo de esta idea se
entrega el siguiente dato histrico: en la sesin 116 la comisin redactora
del C.P. acord, a proposicin de FABRES, incluir el actual Art. 2 para
definir a los cuasidelitos, ya que no quedaban comprendidos ni entre los
verdaderos delitos ni en las faltas, pues stos exigen voluntad o malicia
(dolo), mientras que en aqullos se requiere imprudencia o culpa.

Es discutible si el legislador cuando en el Art. 2" del C.P., habla de "dolo

o malicia", la conjuncin "o" es de carcter equiparativa o simplemente
alternativa. En efecto, en diversas disposiciones es factible advertir que la
expresin "malicia" (as como otras, tales como "a sabiendas" o "de
propsito"), la doctrina cree ver en ellas o una referencia al dolo, una limi-
tacin al dolo directo, o bien una manera de excluir el dolo eventual
(COUSIO; CURY; GARRIDO).

b. 2) Referencia al conocimiento de la antijuridicidad (CURY). Segn

esta interpretacin, la expresin "voluntaria" dice relacin con co-
nocimiento de la antijuridicidad (elemento integrante de la culpabilidad) y
nada tiene que ver con el dolo, "de cuya estructura no forma parte dicho
conocimiento".

b. 3) Referencia a la imputabilidad y al conocimiento de ta

antijuridi-cidad (BUSTOS; SOTO). Esta concepcin, al igual que la
anterior, postula que dicha expresin apunta a la culpabilidad en sentido
restringido y no al dolo.

b. 4) Referencia a la libertad, inteligencia e intencin (PACHECO).

Esta interpretacin fue planteada por PACHECO, coautor y comentarista

del C.P. espaol de 1848, para quien la voluntad es un atributo complejo
del espritu, que requiere de la libertad, inteligencia e intencin, y en que
la ausencia de cualquiera de dichos factores hace desaparecer la voluntad.

Tal como advierte COUSIO, la expresin "voluntaria" es ms amplia

que intencin (como sinnimo de dolo). "Decir que un hecho es voluntario,
es decir muchsimo ms que la simple afirmacin del dolo, puesto que
lleva implcita tambin la realizacin de la accin en forma libre e inteli-
gente", lo cual "est ligado a la accin tpica, a su antijuridicidad o a la
culpabilidad por el hecho".

b. 5) Referencia a la accin en cuanto obra o expresin de la

capacidad de voluntad del sujeto (POLAINO; ZAFFARONI). Esta
concepcin parte de la base que los hechos que interesan al Derecho son
aquellos en los que de alguna manera ha tenido participacin el hombre.
Ahora bien, los hechos del hombre pueden ser involuntarios o voluntarios.
Los hechos involuntarios son aquellos en que el hombre no obra o acta
como persona y su participacin se reduce a la de un simple objeto o
instrumento (v.gr. si alguien es empujado sobre una persona y, en su
cada, le ocasiona lesiones). Los hechos voluntarios, en cambio, son
aquellos en que el hombre, haciendo uso de su capacidad volitiva, ha
realizado (o se ha abstenido de) una conducta, es decir. ha sido
protagonista o actor de su obra. En este contexto, es irrelevante si el
sujeto actu presionado o coaccionado (vis compulsiva), ya que, en cual-
quier caso, obr voluntariamente en la medida en que l "se movi (o
sujet) a s mismo" y no fue "empujado por otro" (v.gr. quien, bajo
amenaza de muerte, entrega informacin secreta, dinero o valores que
tiene a su cuidado, acta voluntariamente). En otras palabras, no hay que
confundir "conducta voluntaria" con "conducta voluntaria y libre".

Esta interpretacin parte del supuesto que lo que el legislador penal

califica como "voluntaria" es tan slo la accin u omisin y no el hecho
delictivo como tal. como estructura compuesta por una conducta tpica,
antijurdica y culpable. Por lo tanto, basta que el comportamiento haya
sido voluntario para que exista la base material del delito: la accin. Si la
voluntad no obr libremente sino debido a la existencia de una "vis
compulsiva", ello no hace desaparecer aqulla, sino que da origen a un
problema que deber ser resuelto en el mbito de la culpabilidad. De esta
forma, para esta concepcin la definicin de delito del Art. 1 del C.P. es
amplia y comprende no slo a los hechos dolosos, sino tambin a los
culposos o cuasidelitos. Por otro lado, esta idea fue planteada en la 120''
sesin por el comisionado RENGIFO: "Exa-minando la definicin que da el
artculo 1 del delito y de la falta, hallaba que en ella se comprende
tambin el cuasidelito, pues se habla de todo acto u omisin voluntarios, y
esta ltima palabra se aplica tanto al dolo como a la culpa", idea que fue
rechazada por los otros comisionados, aunque sin dejar constancia de sus
razones.

Esta interpretacin se parece, aunque no coincide, con la sustentada

por PEDRO ORTIZ, para quien la expresin objeto de estudio no alude ni
al dolo ni a la culpa, sino tan slo al querer de la accin. No obstante, se
puede advertir que dicho autor postulaba una referencia a la conducta vo-
luntaria y libre. En efecto, al referirse al inc. 2 del Art. 1 del C.P.
sostiene: " se presume que el hombre se ha movido o permanecido quieto
porque as lo ha querido, ninguna fuerza extraa a su ser normal le ha
impedido observar otra conducta...".

b. 6) Referencia a la dimensin positiva de la culpabilidad (culpabilidad

en sentido amplio o genrico). Somos de opinin que el legislador slo

puede si no quiere ir contra el sentido comn o la justicia, presumir
hechos con fundamento real o emprico. En el caso del legislador penal
chileno, ste ha presumido en forma simplemente legal que las personas
adultas son psquicamente sanas (no enajenadas) y por ello imputables
penalmente; que fruto de un proceso de socializacin general y especial en
el campo de actividades en el que habitualmente trabajan, conocen o estn
en condiciones de conocer lo que es antijurdico (no incapaces de conocer
aquello que es contrario al orden jurdico), y que el contexto situacional en
el que ordinariamente se desenvuelven es normal (no excepcional que
coarte su capacidad de autodeterminacin). Los factores antes indicados
son, de conformidad a la concepcin final de la culpabilidad, los elementos
que la integran positivamente: la imputabilidad, la conciencia virtual de lo
injusto y el contexto situacional normal Por otro lado, si observamos las
causales de exclusin de la culpabilidad (dimensin negativa),
advertimos que son situaciones o condiciones excepcionales que, de
existir, deben ser investigadas y probadas; de lo contrario, se considerarn
inexistentes y se mantendr la visin presumida por la ley (dimensin
positiva de la culpabilidad) en el sentido de que tanto el autor, como el
hecho realizado por ste, no presentan un carcter de anormalidad o
excepcionalidad, razn por la que se mantendra la base (presumida) para
un juicio de reproche jurdico-penal. Pues bien, esto y no otra cosa podra
ser el hecho presumido por la ley bajo la expresin "voluntaria".

c) Fundamento dogmtico de los elementos cognoscitivo y volitivo

del dolo.

Tal como hemos ya sealado, el legislador penal no ha definido el dolo;

en consecuencia, no existe una disposicin positiva expresa en la que se
reconozca, directamente, sus factores integrantes. Sin embargo, una inter-
pretacin racional del principio constitucional referido a la responsabilidad
penal (Art. 19 N" 3 ) y de la parte general del Cdigo Penal, nos permite,
indirectamente, sostener que los componentes del dolo formulados por la
doctrina, constituyen una exigencia legal.
 c.l) El ordenamiento jurdico parte del supuesto antropolgico que el
hombre es un ser libre, digno, poseedor de inteligencia y voluntad, razn
por la cual, es responsable de sus acciones.

c.2) La Constitucin Poltica cuando seala que "la ley no podr pre-

sumir de derecho la responsabilidad penal" y que "ninguna ley podr

establecer penas sin que la conducta que se sanciona est
expresamente descrita en ella", entre otras ideas (el constituyente), lo
que quiere dejar establecido es que, en materia penal, no se puede
fundamentar una responsabilidad de carcter puramente objetivo, por la
simple o mera causacin material de un dao o mal; es necesario que la
persona sea "responsable" por la realizacin de una conducta determinada
(tpica).

c.3) Toda conducta o accin desde una perspectiva ontolgica o

normativa exige, para ser tal, que su protagonista est consciente y su
actuacin sea algo voluntario y final, lo cual, implica que el sujeto
disponga de cierta informacin acerca de lo que ejecuta. Ahora bien, la
existencia de una accin humana no slo se explica porque el hombre
posea determinada informacin o conocimiento, sino adems, porque su
voluntad la ha decidido y llevado a cabo. Estas ideas, estn implcitas en
el concepto de accin (tpica) al que se refiere el legislador penal al definir
el delito en el Art. 1" del C.P.

c.4) El Art. 64 inc. 2" del C.P., seala, al referirse a las circunstancias
agravantes y atenuantes, que: "Las que consistan en la ejecucin
material del hecho o en los medios empleados para realizarlos,
servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de
los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la
accin o de su cooperacin para el delito". Si el legislador ha
considerado necesario que para que unas circunstancias accesorias
(agravantes o atenuantes) puedan serle imputadas a un sujeto, es preciso
que ste conociere de su existencia antes o durante la ejecucin de su
conducta, la lgica pareciera indicar que dicha exigencia (el conocimiento),
con mayor razn, debe existir con respecto no ya de circunstancias
accesorias, sino de aquellas que son elementos bsicos o principales en la
constitucin de un hecho delictivo. De no ser as, el legislador estara
exigiendo ms respecto de elementos no-esenciales y menos en relacin a
elementos esenciales que configuran el fundamento del hecho prohibido.

//. De los elementos subjetivos especiales del tipo (o de lo injusto).

1. Concepto.

Son aquellos elementos subjetivos especiales que, conjuntamente

con el dolo, fundamentan un tipo penal de injusto, carecen de un co-
rrelato objetivo y cuya realizacin o satisfaccin no constituye una
exigencia tpica.

Si bien el elemento subjetivo por excelencia y suficiente para configurar

un delito doloso es el dolo, en algunas oportunidades el legislador exige,
junto a l y en forma separada y distinta, la concurrencia de ciertos
propsitos, motivos o tendencias de naturaleza subjetiva que carecen en el
mundo exterior de un correlato o concrecin objetiva. Dicha exigencia se
basa en que estos elementos subjetivos especiales, conjuntamente con el
dolo, constituyen parte integrante del fundamento de la ilicitud de la
conducta prohibida, o bien, el legislador busca por esta va una
anticipacin punitiva de una conducta que puede lesionar o poner en
peligro el bien jurdico protegido. Los tipos penales que contemplan
estos elementos subjetivos especiales son tipos incongruentes en la
medida en que su dimensin subjetiva es mayor que la dimensin objetiva.

2. Denominacin y ubicacin sistemtica.

En general la doctrina se refiere indistintamente a estos elementos como

"elementos subjetivos del tipo" o bien como "elementos subjetivos de
lo injusto". Para unos parece preferible usar la primera denominacin, ya
que estos elementos son integrantes del tipo penal en cuanto ayudan a
precisar la conducta objeto de prohibicin y, en ningn caso, son parte de
la antijuridicidad, que es un juicio de desvalor que recae sobre aqulla
como objeto desvalorado. De esta forma, hablar de "elementos subjetivos
del tipo" evita caer en el error de creer que son parte integrante de la
antijuridicidad al igual que los elementos subjetivos que deben animar las
causales de justificacin. En efecto, los "elementos subjetivos del tipo" son
elementos que constituyen un determinado tipo de injusto; en cambio, los
elementos subjetivos que animan las causales de justificacin son
elementos que, al concurrir, permiten la exclusin de un determinado
injusto penal.

Otros autores prefieren hablar de "elementos subjetivos de lo injusto",

porque dichos elementos son parte integrante del injusto penal de un tipo
determinado. Adems, dicha denominacin permite recordar el ligamen
imprescindible existente entre tipo e injusto, para no caer en el error de
creer que el tipo es algo neutro.
 3. Modalidades de elementos subjetivos especiales del tipo (o de lo
injusto).

En esta materia, la doctrina ha elaborado diversas clasificaciones de los

delitos en atencin a la presencia de estos elementos subjetivos especiales.
Sin embargo, la clasificacin ms usada es aquella que los divide en: deli-
tos de intencin y delitos de tendencia.

A. Delitos de intencin (o de "tendencia interna trascendente"). Son

aquellos en que la finalidad del actor pretende realizar una conducta o
alcanzar un resultado que est ms all de la realizacin del tipo
penal (extratpico) y cuya efectiva produccin no constituye una
exigencia tpica.

Esta clase de delitos puede, a su vez, asumir dos formas o clases, a

saber:

a) Delito de resultado cortado: aquel en que el sujeto realiza una

conducta tpica como medio para alcanzar, con posterioridad y sin
una nueva intervencin suya, un resultado determinado, el cual no es
necesario que tenga lugar para la consumacin del delito.

EJEMPLOS:

"Todo el que dentro del territorio de la Repblica conspirare contra su

seguridad exterior para inducir a una potencia extranjera a hacer la guerra
a Chile... " (Art. 106 C.P.).

"El que diseminare grmenes patgenos con el propsito de producir una

enfermedad..." (Art. 316 C.P.).

"El que, habitualmente o con abuso de autoridad o confianza, promoviere o

facilitare la prostitucin o corrupcin de menores de edad para satisfacer los
deseos de otro..." (Art. 367 C.P.).

b) Delito mutilado de dos actos: aquel en que el sujeto realiza una

conducta tpica como medio para, con posterioridad, desarrollar otra
conducta, la cual no es necesario que tenga lugar para la consumacin
del delito.

EJEMPLOS:

"El qu e falsificare boletas para el transporte de personas o cosas, o para

reuniones o espectculos pblicos, con el propsito de usarlas o de
circularlas fraudulentamente..." (Art. 185 C.P.).
 Toda asociacin formada con el objeto de atentar contra el orden
social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las
propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho de
organizarse" (Art. 292 C.P.).

B. Delitos de tendencia (o de "tendencia interna intensificada"). Son

aquellos en que el actor realiza la conducta tpica sobre la base de una
determinada tendencia, motivacin o nimo que integra y
complementa la materia de la prohibicin.

EJEMPLOS:

"La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause...
Si lo hiciere por ocultar su deshonra..." (Art. 344 C.P.).

"El rapto de una mujer de buena fama ejecutado contra su voluntad y con
miras deshonestas..." (Art. 358 C.P.).

"El que abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo..." (Art.

366 C.P.).

Es injuria toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra,

descrdito o menosprecio de otra persona" (Art. 416 C.P.).

Un sector de la doctrina, junto a los elementos subjetivos especiales

antes mencionados, suele agregar, adems, los "elementos subjetivos de
expresin". Dichos elementos subjetivos "especiales" existiran en aquellos
delitos como el falso testimonio o el perjurio (Art. 206 al 212 del C.P.,) que
se caracterizan porque requieren de un hecho objetivo falso, es decir, que
no corresponde a la realidad y, adems, que el sujeto activo lo reconozca
como tal (como falso). Sin embargo, todo pareciera indicar que el cono-
cimiento acerca de la falsedad de un hecho es una exigencia que queda
comprendida por el factor cognoscitivo del dolo propiamente tal, sin que
sea necesario para ello, requerir de un especial y adicional elemento subje-
tivo (LUZN PEA).

4. Ausencia de elementos subjetivos especiales del tipo (o de lo

injusto).

Es preciso considerar dos situaciones:

A. Existe dolo y no concurren los elementos subjetivos especiales.

a) Si la conducta dolosa realizada sin los elementos subjetivos especiales

no configura ningn otro tipo penal, dicha conducta ser impune.
 EJEMPLO: Quien se apodera de cosa mueble ajena con la sola finalidad
de usarla (sin nimo de seor y dueo) no comete el delito de hurto
contemplado en el Art. 432 del C.P., tipo penal que no incluye el denomi-
nado "hurto de uso".

b) Si la conducta dolosa realizada sin los elementos subjetivos especiales

cumple o integra otra figura de delito, dicha conducta ser punible
conforme a dicho tipo.

EJEMPLO: La mujer que causare su aborto o consintiere que otra per-

sona se lo cause y no actuare motivada por ocultar su deshonra, ser san-
cionada con una pena mayor que si lo hubiere hecho sobre la base de esta
motivacin.

B. Ausencia de dolo (y de elementos subjetivos especiales).

Si la ignorancia o error que impidi la existencia del dolo era invenci-

ble, la conducta es impune. Si la ignorancia o error era vencible, surge
el problema de si cabe considerar la existencia de un delito culposo
respecto del tipo correspondiente. A juicio de la doctrina mayoritaria,
no cabe formular una hiptesis culposa respecto del tipo penal que
contempla elementos subjetivos especiales, ya que estos suponen,
necesariamente el dolo. En consecuencia, la conducta debe quedar
impune. Ello porque seria ilgico e injusto estimar impune aquella
conducta dolosa sin elementos subjetivos especiales (a menos que se
configurase otro tipo penal distinto), y, por otro lado, considerar punible, a
ttulo de culpa, la misma conducta ejecutada no slo sin elementos
subjetivos especiales, sino, adems, sin dolo.

Sin perjuicio de lo sealado, un sector doctrinario, es de opinin que

conceptualmente es posible la existencia de un delito imprudente con
elementos subjetivos especiales, si estos son de aquellos que no supo-
nen, necesariamente, como base el dolo (LUZN DOMINGO; CRDOBA;
TORO; GIMBERNAT; LUZN PEA). Para ejemplificar lo anterior, la
doctrina espaola argumenta con la perpetracin imprudente del tipo
objetivo de un infanticidio, el cual, posee, adems como elemento subjetivo
especial el nimo de ocultar la deshonra (Art. 410 C.P. 1944): la madre
que, con el nimo de ocultar su deshonra, al llegar en forma inesperada
una visita a su casa, tapa a la criatura con la ropa de cama para que no la
vean, ocasionando su muerte por asfixia.

III. Desvalor de accin y desvalor de resultado en el delito doloso.

Segn STRATENWERTH, las expresiones "desvalor de la accin" y "des-
valor del resultado" habran sido formulado por MAX SCHELER Y N1-
COLAI HARTMANN e introducidas a la dogmtica penal por el fnalismo.
Aunque no existe acuerdo sobre acuerdo sobre su contenido, en general, el
desvalor de la accin est referido a la conducta penalmente relevante; en
cambio, el desvalor del resultado se refiere al efecto del comportamiento.

En todo delito doloso de accin es posible distinguir, en el plano de lo

injusto del hecho, un desvalor de la accin y un desvalor del resultado. El
desvalor de la accin tiene como substrato y fundamento el dolo, la con-
currencia de elementos subjetivos especiales (si el tipo los exige), la
ejecucin de la accin tpica (modalidad y grado de desarrollo) y, tra-
tndose de delitos especiales, la infraccin de deberes especficos que
pesan sobre el autor. Por otro lado, el desvalor de resultado se configura
y expresa en la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido.
Ahora bien, la lesin de un bien jurdico no necesariamente supone la pro-
duccin de un resultado material, que es algo propio de los delitos de
resultado (v.gr. la muerte en un delito de homicidio o la herida
cortopunzante en un delito de lesiones); bien puede tener lugar en un
delito de simple actividad (v.gr. conducir un vehculo bajo la influencia del
alcohol es un delito que lesiona el bien jurdico de la seguridad del trfico).
En consecuencia, en un delito doloso de comisin existir siempre el
desvalor de accin y puede estar ausente el desvalor de resultado (v.gr. en
la tentativa inidnea). Adems, slo cabe admitir la existencia de un
desvalor de resultado en la medida en que ste se encuentre
conectado a un desvalor de accin. En efecto, no es posible concebir la
existencia de un desvalor de resultado en forma aislada e independiente,
toda vez que el Derecho Penal slo puede prohibir la realizacin de
conductas encaminadas a atacar o poner en peligro los bienes jurdicos y
en ningn caso pretende prohibir la mera causacin de resultados.

En la actualidad, se discute acerca de la necesidad y relacin entre el

desvalor de accin y el desvalor de resultado en cuanto factores
integrantes del hecho injusto del delito doloso. Sobre este tpico, existen
dos posiciones fundamentales: a) para unos "la lesin del bien jurdico
(desvalor de resultado) es slojurdico-penalmcnte relevante, dentro de
una accin penalmente antijurdica (desvalor de accin). El desvalor
personal de la accin es el desvalor general de todos los delitos" (WELZEL).
b) Para otros, en cambio, lo injusto se agota en el desvalor de la accin, ya
que el resultado depende siempre del azar y slo es una manifestacin
externa de lo injusto (ZIELINSKI). Esta ltima concepcin es discutible si
se piensa que, de producirse un resultado cualquiera, est o no
comprendido por el dolo, bastara para aplicar la pena sealada por la ley
paraVicho resultado, por ser manifestacin externa e inequvoca de la
consumacin de un injusto determinado (STRATENWERTH).

Situado el problema en el marco jurdico-penal chileno, no cabe duda que

para el legislador nacional lo injusto del hecho doloso est constituido
tanto por el desvalor de accin como por el desvalor de resultado, toda vez
que ha establecido para el delito frustrado y para la tentativa una atenua-
cin obligatoria de la pena asignada al delito consumado, en uno y dos
grados, respectivamente.

SECCIN SPTIMA:

LA CULPA (O IMPRUDENCIA)

/. GENERALIDADES.

No cabe duda que para nuestro legislador penal el ataque "doloso" a un

bien jurdico encierra un injusto mayor que uno "culposo", aunque el dao
social de este ltimo, consecuencia de su mayor frecuencia, es muy
superior al ocasionado por el delito doloso. La mayor gravedad que el
legislador ha atribuido al delito doloso se expresa en su mayor penalidad,
motivo por el cual es posible sostener que el delito culposo es portador de
un tipo de injusto diferente y menor que el de un delito doloso. Es decir,
entre ambas formas delictivas hay una diferencia a nivel de antijuridicidad
y no puramente a nivel de culpabilidad. En efecto, si el dolo o la culpa
fuesen simples modalidades de culpabilidad, en ambos casos el elemento
antijuridicidad o injusto sera el mismo, lo cual est contradicho por el
texto legal positivo.

2. Por regla general, en el sistema jurdico penal chileno se sancionan

los delitos dolosos y en forma excepcional, y slo cuando el legislador de
manera expresa y directa as lo establece, se castigan los delitos culposos
o cuasidelitos (sistema de numerus clausus: Arts. 2, 4 y 10 N 13 y
Ttulo X del Libro II del C.P.).

II. Fundamento poltico-criminal.

 La vida de relacin en sociedad presupone la necesidad o conveniencia
del desarrollo de ciertas actividades tiles pero peligrosas, tales como el
trfico terrestre, martimo o areo. Su autorizacin legal est condicio-
nada al cumplimiento de un deber legal de atencin y cuidado en el
desarrollo de las mismas como una forma de evitar, dentro de un mar-
co razonable, la concrecin de ciertos peligros o detrimentos que pue-
den afectar a los bienes jurdicos amparados por el Derecho. La autori-
zacin de una actividad peligrosa ejecutada con el cuidado debido supone
que el orden jurdico declara "lcita" su realizacin y, de igual manera (lci-
ta), la concrecin del peligro o dao de que era portadora para el bien jur-
dico. Desde esta perspectiva, toda accin imprudente traspasa o no res-
peta los lmites permitidos y, con ello, crea o aumenta un peligro no
permitido (prohibido), motivo por el cual dicha accin quebranta el deber
legal de cuidado y, por ello, es ilcita.

III. Fundamento jurdico.

Teora Causal: es la causacin de una lesin o de un peligro para un bien

jurdico (desvalor de resultado) previsible y evitable mediante una
conducta voluntaria. Esta doctrina postula una concepcin causal de lo
injusto; en consecuencia, la culpa o imprudencia en el mbito de la antiju-
ridicidad slo supone el que una accin voluntaria haya producido la apa-
ricin de un resultado tpico y ste no se encuentre cubierto por una
causal de justificacin. Ahora bien, la ubicacin sistemtica de la culpa en
este esquema es la culpabilidad y, como forma o especie de ella, es posible
afirmar su existencia desde el momento en que el resultado tpico y no
justificado fuere algo previsible y evitable. Con posterioridad, los partida-
rios de esta doctrina aceptaron como elemento esencial del delito impru-
dente el que la actuacin culposa o negligente supona la infraccin a un
deber legal de cuidado, como lo haba planteado la doctrina final del delito.
No obstante, a juicio de los partidarios de la concepcin causal, ni la in-
fraccin del deber de cuidado ni su cumplimiento, son factores relevantes
en el anlisis de la tipicidad de un delito culposo o imprudente; de lo con -
trario, su inclusin en el tipo penal lo transformara en un tipo "abierto", el
cual debera ser cerrado por el juez mediante el examen del cuidado legal
debido en el caso en cuestin. Situado el deber legal de cuidado en el cam-
po de la culpabilidad, su quebranto por parte del actor cuando no respet
la diligencia debida y que ste pudo haber adoptado en su actuacin, ser
el fundamento de una culpabilidad culposa; en cambio, el cumplimiento
del deber objetivo de cuidado configurar un verdadero lmite de esa
culpabilidad penal, toda vez que la conducta realizada no revela una
actitud personal jurdico-penalmente reprochable.

Teora Final: esta doctrina postula, en cambio, una concepcin

personal del injusto. En consecuencia, la culpa o imprudencia es aquella
conducta que viola el deber legal de cuidado (desvalor de accin) que
era cxigible en la situacin concreta en que se encontraba el actor, en
orden a evitar ciertos resultados socialmente intolerables y
previsibles (desvalor de resultado).

IV. Naturaleza de la culpa o imprudencia.

Hoy en da no se discute que el dolo posee una naturaleza subjetiva o

psicolgica, toda vez que los elementos que lo integran poseen dicho ca-
rcter (conocer y querer realizar el hecho prohibido). Tratndose de la cul-
pa, en un principio, cuando se consideraba que tanto el dolo como la
culpa eran elementos de la culpabilidad (teora causal) y a sta se la
conceba como una relacin subjetiva entre un hecho objetivo y la cabeza
de su autor, slo se poda explicar la culpa consciente (o con
representacin), quedando a oscuras la culpa inconsciente (o sin
representacin) por no existir el nexo psicolgico exigido. Sin embargo,
nadie discuta que ambas formas de culpa eran modalidades de autntica
conducta imprudente y acreedoras jurdico-penalmente a igual sancin.
Por otro lado, la sola previsibilidad del peligro que encierra una conducta
no es un factor necesario ni suficiente como para calificar dicho
comportamiento de imprudente o culposo. Bien puede suceder que el
actor, aun sin una representacin previa del peligro o riesgo de que es
portadora una conducta, adopte, en el hecho, las medidas o resguardos
para obrar diligentemente, y as no infrinja el deber legal de cuidado.

En la actualidad, la doctrina dominante postula que lo esencial en el

delito culposo o imprudente es la violacin de un deber legal de cuidado al
ejecutar una conducta portadora de un riesgo o peligro para un bien
jurdico protegido, con lo cual se afirma una naturaleza normativa de la
culpa.

V. Evolucin del concepto de culpa o imprudencia en la doctrina final.

l. En un primer momento WELZEL, y como una forma de ofrecer un

sistema unitario en cuya base estuviera el concepto final de accin,
sostuvo que en el delito imprudente la finalidad no era un factor que
guiara el suceder causal y configurara los hechos que realmente tenan
lugar, los cuales slo haban sido producidos de manera puramente
"causal" y "ciega". No obstante lo anterior, era factible establecer un
vnculo entre los hechos producidos y una "finalidad posible o potencial"
que poda haber adoptado el actor. Mientras en el delito doloso la finalidad
es algo real, porque, en la prctica, ha orientado y dirigido el suceder
causal en determinada direccin, en el delito culposo la finalidad sera
algo meramente potencial (no real) perteneciente a un mbito
normativo (no tctico o emprico) que se establece afirmando que los
hechos acaecidos podran no haber tenido lugar si el actor hubiese
observado el cuidado necesario al desarrollar determinada actividad.

Esta solucin dada por WELZEL, la de la finalidad potencial, fue objeto

de dos crticas fundamentales: a) el concepto de finalidad que animaba el
concepto de accin en los delitos dolosos era un concepto que posea un
fundamento ntico que explicaba, sin dificultad, lo que los hechos en la
realidad haban sido; en cambio, el concepto de finalidad potencial no
posea un fundamento ntico, su existencia tena lugar en un mbito
normativo y no real, ya que supona establecer aquello que el sujeto
"poda haber hecho y no hizo" para evitar la produccin de un hecho
no buscado y disvalioso, es decir, de una conducta diligente posible,
pero que no existi en la realidad, b) El postular una finalidad potencial
supone, necesariamente, reconocer la existencia para el sujeto de un
"deber" que no respet. Ello presupone que el actor haya tenido la capa-
cidad suficiente para comprender dicho deber y dirigir su conducta confor-
me a l, capacidad cuya existencia siempre ha sido vista como integrante
de la culpabilidad, con lo cual se producira una confusin entre la
antijuridicidad y la culpabilidad.

En efecto, en este esquema de solucin, el reproche por un actuar

imprudente no surge de la accin, sino del juicio de culpabilidad. Por
otro lado, en el plano de lo injusto, si bien ste se hace girar sobre la
produccin del resultado lesivo y la infraccin del deber de cuidado,
slo el primero de ellos cumple una funcin fundamenladora de lo il-
cito. El segundo factor slo juega un rol de limitacin tpica al incluir
solamente aquellas causaciones del resultado tpico fruto o
consecuencia de una violacin al deber de cuidado. En consecuencia,
lo injusto solo consistira materialmente en la lesin tpica del bien
jurdico (SU-REZ MONTES), con lo que WELZEL abandonara un
axioma fundamental de su sistema: el Derecho Penal slo puede
prohibir la realizacin de conductas (finales) capaces de lesionar o
poner en peligro bienes jurdicos, y en ningn caso la mera causacin
de resultados.

2. La crtica de WERNER NIESE. Este discpulo de WELZEL se pregunt:

"es posible extender el concepto de finalidad desde una finalidad actual,
realmente existente, a una potencial, slo posible, pero no existente en la
realidad? La finalidad es una situacin tctica del ser, que existe o no
existe". Cuando se afirma que una persona hubiere podido evitar un resul-
tado mediante un actuar final posible, lo que se est diciendo es que dicha
persona no ha actuado finalmente ni respecto a la produccin del
resultado ni a su evitacin (RODRGUEZ MUOZ). Si la finalidad
potencial implica sostener que el sujeto hubiera debido evitar (plano
del deber ser) la causacin de un resultado, puesto que poda (plano
del ser), esto supone una valoracin que fundamenta un juicio de
reproche, que no es sino la culpabilidad; en consecuencia, la finalidad
potencial no sera un factor de la accin, sino de la culpabilidad.

Para NIESE en todo delito, doloso o imprudente, existe una accin final;
no obstante, lo que distingue a la accin imprudente de la dolosa es que
en aqulla la finalidad se dirige a un resultado distinto al descrito en el
tipo penal; en cambio, en sta la finalidad se identifica con el resul-
tado tpico. Para este autor, tratndose del delito culposo, la
concepcin final se conformara con el mnimo subjetivo del que la
doctrina causal de la accin hace depender la responsabilidad penal:
conducta humana "querida", aunque el contenido concreto de la
voluntad y su direccin final, en este caso, sea absolutamente
irrelevante. Segn este autor, el desvalor del hecho imprudente no
radica en la causacin de un resultado, sino en el desvalor de la accin
que viene dado por su infraccin al deber de cuidado. Adems, no toda
causacin de un resultado tpico es, por ese simple hecho, tpica. En
efecto, el Derecho no desaprueba las conductas ajustadas al cuidado
debido, aunque aqul haya tenido lugar.

En esta etapa evolutiva de la doctrina final sobre el delito culposo,

se empieza a hacer uso de la idea acuada por ENGISCH sobre el
deber legal de cuidado como fundamento de lo injusto del hecho
imprudente. Para NIESE, es preciso separar la infraccin al deber de
cuidado de la culpabilidad, etapa a la que slo es posible entrar una vez
que se haya establecido aquella infraccin, por ser constitutiva de lo
injusto, que es algo previo. Slo entonces y con posterioridad procede
examinar la concurrencia de un juicio de reproche al actor por no
haber cumplido un deber objetivo de cuidado que, de acuerdo a su
capacidad y circunstancias personales, poda haber cumplido.

3. Frente a las crticas formuladas a la idea de "finalidad potencial",

WELZEL reacciona aceptando lo manifestado por su discpulo NIESE: el
tipo imprudente presupone, al igual que el tipo doloso, un desvalor de ac-
cin y contendra un injusto personal. El desvalor de accin vendra dado
no por la finalidad real efectivamente desplegada por el actor y que abarca
solo aquellas consecuencias que en calidad de meta, medios o efectos con-
comitantes han sido aceptadas por l. El actuar tpico y antijurdico en el
delito imprudente est dado por la omisin de aquella direccin final
objetivamente debida a fin de evitar la lesin o puesta en peligro de bienes
jurdicos. En este nuevo enfoque de WELZEL, en el plano de la accin no
es posible diferenciar entre un actuar doloso o imprudente, ya que en
ambos casos la accin es final. La distincin slo se puede llevar a cabo en
el terreno del tipo de injusto, de conformidad a un criterio normativo-
objetivo, el del deber de cuidado, y no como era de esperar en el plano
ntico de la accin. Adems, la nueva solucin welzeliana no dejaba de
reconocer que en el delito imprudente la relacin entre accin y resultado
no aparece determinada "finalmente", sino de manera puramente "causal";
en consecuencia, lojurdico-penalmente relevante escapa aun a la
finalidad: "Mientras los tipos de los delitos dolosos se ocupan de las
consecuencias de la accin provocada finalmente, los tipos de los delitos
imprudentes regulan el significado penal de las consecuencias no finales
de una accin final" (WELZEL).

4. Como algunas de las crticas hechas con anterioridad a la rectificacin

de WELZEL sobre la imprudencia an se mantenan vigentes, dicho autor
centra su atencin en la accin (final) real llevada a cabo. En efecto, hasta
ese momento la crtica principal al pensamiento final sobre la imprudencia
era que la finalidad real no abarcaba (y por ello era irrelevante) la
produccin del resultado disvalioso y que es jurdico-penalmente
relevante. En este contexto, WELZEL revisa su concepcin y, para ello,
focaliza su atencin en la accin (final) real, y sobre dicha base, afirma que
si bien en la conducta imprudente el contenido de voluntad es penalmente
irrelevante en lo que dice relacin con el fin (por ser generalmente neutro o
atpico), nunca lo es respecto a la eleccin y empleo de los medios para
llevarlo a cabo. La conducta imprudente consistira en que la finalidad real
que dirige la actuacin del sujeto, en la seleccin y aplicacin del (o de los)
medio(s), no ha tomado en consideracin los efecto(s) o consecuencia(s)
concomitante(s) que puede(n) derivarse de su empleo, con lo cual se ha
infringido el deber legal de cuidado, cuya existencia y razn de ser es
evitar la produccin de ciertas consecuencias disvaliosas previsibles e
indeseadas. A esta altura, WELZEL deja en claro que el hecho injusto en el
delito culposo no puede estar constituido nica y exclusivamente, como
postula la concepcin causal, por la lesin de un bien jurdico producida
"causal" y "ciegamente" como consecuencia de una accin "voluntaria
cualquiera". Para este autor, el tipo del delito imprudente est
compuesto, por un lado, por la realizacin de una accin final que
ocasiona de modo no-final un resultado tpico y, por otro, por el
resultado tpico mismo en el que se concreta la lesin o puesta en
peligro del bien jurdico, en la medida en que ste sea la concrecin
del peligro nsito a la accin final que, en el hecho, no observ el
cuidado objetivo debido. En forma abreviada, ahora para WELZEL lo
esencial en el delito imprudente no es el resultado tpico, ni el fin o meta
que persigue el actor, sino el modo concreto de ejecucin de la accin, y
esto ltimo explica por qu este autor atribuye y funda lo injusto del
hecho principalmente (o casi exclusivamente) en el desvalor de la accin y.
secundaria y casi forzadamente, en la produccin del resultado tpico.

A partir de esta nueva reformulacin, ya no es posible seguir sostenien-

do que "todo" lo que es relevante para el Derecho Penal en la impru-
dencia queda fuera de la accin (final) real. Efectivamente, el modo 'de
ejecucin de la accin, parte integrante de la accin final real, es jurdico-
penalmente relevante. No obstante, esta nueva reformulacin se encuentra
abierta a ciertas crticas:

A. Si bien la finalidad real en el delito imprudente se mantiene en el

plano ontolgico y es relevante penalmente en la medida en que no co-
rresponde con la direccin final (cuidadosa) exigida por la norma, la rela-
cin entre dicha accin final y el resultado desvalise slo puede esta-
blecerse en el mbito valorativo del tipo (y no en un plano ontolgico).
No hay que olvidar que una premisa bsica del finalismo es: que El Dere-
cho Penal no puede prohibir la mera o simple causacin de resultados,
sino slo acciones dirigidas a (o que representen un peligro de)
producirlos; no obstante los tipos penales imprudentes dicen relacin
con consecuencias ocasionadas causalmente, con lo cual el resultado
real producido no podra pertenecer a la materia de prohibicin, toda
vez que una premisa bsica del finalismo ha sido que "al tipo de injusto no
puede pertenecer ningn elemento que no constituya objeto de la
prohibicin". Entre la infraccin al deber de cuidado y el resultado tpico
slo es posible establecer una relacin fundada en una valoracin, y en
ello no puede consistir el desvalor de hecho a que aparece conectada la
intencin desvaliosa.

B. La explicacin de WELZEL slo opera en la medida que el actor

tenga conciencia de la cualidad de "medio" de aquellas vas, recursos
u objetos que va a emplear, de lo contrario, no sern abarcados por la
finalidad. Si sta no se extiende al resultado tpico, tampoco se extender
a la cualidad del medio, como tal, con respecto al resultado y, por lo tanto,
la finalidad real de la eleccin del medio seguir siendo jurdico-
penalmente irrelevante.

C. Se cuestiona el valor de diferenciar entre finalidad referida a una

meta y finalidad referida a seleccin y empleo de medios, toda vez
que ello supone, necesariamente, la existencia de una meta desvalorada, y
slo de esta forma ser posible hablar de un desvalor de intencin.

5. La concepcin final de EBERHARD STRUENSEE. Antes de la for-

mulacin del pensamiento de E. STRUENSEE, es posible encontrar en
autores como JEAN GRAVEN, EMILIO BINAVINCE O JURGEN WEI-
DEMANN, la idea que para establecer el fundamento del injusto en la im-
prudencia, era necesario un "cierto grado de conocimiento del actor sobre
la situacin tpica".

El punto de partida de STRUENSEE no puede ser otro que reconocer

que en el delito imprudente la finalidad del actor no abarca el resultado
tpico producido. En consecuencia, es preciso buscar otro hecho
desvalioso que sea posible relacionarlo con la finalidad real existente en la
accin descuidada. De ser ello factible, habr que aceptar que el resultado
tpico, en la fundamentacin del injusto imprudente, se encuentra a mayor
distancia que en el delito doloso, toda vez que entre el resultado tpico y
el desvalor de accin existira otro hecho desvalioso (ausente de la des-
cripcin tpica), que sera el motivo por el que el legislador prohbe la
conducta culposa y que es necesario precisar para completar la des-
cripcin tpica. Este hecho disvalioso ausente en la descripcin tpica y
que es preciso encontrar, consistira en "una determinada constelacin de
circunstancias objetivas a las que el legislador conecta la prognosis de una
posible lesin del bien jurdico (causacin del resultado tpico), razn por
la que se prohbe la produccin final de dichas circunstancias objetivas"
(STRUENSEE).
 Esta constelacin de circunstancias objetivas o "sndrome de riesgo"
tiene existencia sobre la base de una relacin conforme a una ley natural
entre la accin y el resultado. Por lo tanto, su establecimiento es indepen-
diente de "si el sujeto actuante o cualquier persona reconoce el peligro y,
por tanto, independiente de "si el sujeto actuante o cualquier persona
tiene o no por segura la produccin de un acontecimiento"; el objeto debe
constatarse con independencia de su conocimiento (o de la cognoscibilidad
objetiva o individual). En la existencia de un determinado sndrome de
nesgo, y no en el resultado descrito en el tipo penal, consiste el tipo
objetivo del delito imprudente.

La elaboracin de un hecho disvalioso propio en el delito imprudente

tiene dos objetivos: el primero, ser una forma de constatar la realizacin
del tipo objetivo; y el segundo, indicar y verificar el objeto de la finalidad.

El tipo subjetivo del delito imprudente (la contrariedad al cuidado debido)

consiste en el conocimiento por el sujeto actuante de una parte
tpicamente relevante de las condiciones del resultado, de las que, segn
la valoracin del ordenamiento jurdico, surge un peligro intolerable (riesgo
no permitido)". En pocas palabras, el tipo subjetivo consiste en el
conocimiento de los factores tpicos de riesgo por parte del sujeto, no
obstante lo cual, acta; contravencin al cuidado debido. Si bien la
doctrina dominante busca la contrariedad al cuidado en un juicio "ex-
ante" y en el llamado conocimiento especial del autor, ajuicio de
STRUENSEE, la doctrina final del injusto personal hace lo anterior
innecesario, bastando tan slo considerar la finalidad real de la accin
ejecutada, la que en el delito imprudente abarca con conocimiento de
causa un grupo relevante de factores de riesgo (tipo objetivo) y a cuya
realizacin se dirige la accin final descuidada.

En este esquema explicativo, al igual que en el delito doloso, la con-

ducta ser tpica si la finalidad real que la gua coincide con la finali-
dad prohibida en el tipo penal. Ahora bien, la ignorancia o el error sobre
factores sustanciales de riesgo, en la medida que ello sea relevante confi-
gura un error de tipo, y es la concreta configuracin del tipo objetivo (fac-
tores de riesgo determinantes que constituyen el desvalor de hecho) la que
decide sobre la relevancia del error o ignorancia. En todo caso, el hecho
desvalorado no es la falta de atencin del actor, sino el haber actuado
en una situacin abierta e incierta con respecto a determinados factores
de riesgo. En sntesis, por lo que hizo y conoci y no por lo que no hizo
o ignor.
VI. Concepto de culpa o imprudencia.

La doctrina final dominante acostumbra conceptualizarla como

"realizacin no querida de un tipo objetivo mediante la violacin de
un deber legal de cuidado, lo cual, ha creado para un bien jurdico un
peligro (o lesin, en un delito de resultado) prohibido, previsible y
evitable mediante una conducta alternativa ajustada a Derecho".

VII. Clases de culpa o imprudencia.

1. Clasificacin doctrinaria.

Tradicionalmente la doctrina suele clasificar la culpa o imprudencia en:

culpa consciente (o con representacin) y culpa inconsciente (o sin repre-
sentacin).

A. Culpa consciente: existe si el actor se ha representado que, como

consecuencia de su actuacin (descuidada), se puede producir un he-
cho delictivo que no busca ni pretende, no obstante lo cual, acta
confiado en que ello no ocurrir.

Es preciso recordar e insistir en que una representacin semejante del

peligro tiene lugar en el dolo eventual, aunque en este caso el autor no
confa en que no se va a producir, y en todo caso acepta en su voluntad la
posibilidad de su realizacin. Ahora bien, la confianza que el actor tiene
de que el hecho delictivo no se va a producir debe ser objetivamente
fundada (v. gr. en su experiencia o en ciertas medidas o resguardos que l
puede adoptar en orden a evitar la concrecin del riesgo representado).
Una confianza infundada o basada, nica y exclusivamente, en el acaso,
azar o fortuna, es irracional e indicativa de dolo (eventual) y no de culpa
consciente. As por ejemplo, en el caso propuesto por LACMANN: una
persona que nunca ha practicado tiro al blanco y decide probar "suerte" en
un parque de diversiones donde una joven sostiene en su mano un globo a
una distancia respetable, no puede menos que haberse representado la
posibilidad de herir a la joven. Si, no obstante la representacin del peligro
que encierra la accin que pretende iniciar, decide llevarla a cabo en la
"esperanza" que la fortuna o el azar le acompae y dicho riesgo no se pro-
duzca; no parece razonable ni justo sostener que aquella "esperanza" cons-
tituya una "confianza racional" por ser carente de un fundamento objetivo
mnimo, razn por la cual, no existira base para configurar un caso de
culpa consciente y, en dicho caso, no se podra descartar una hiptesis de
dolo eventual. Este criterio de delimitacin es de carcter "objetivo-
normativo" y ha dado origen a la teora restringida del consentimiento o
aceptacin, segn la cual, para que frente a la representacin de un
peligro eventual, se configure imprudencia y no dolo, debe existir por parte
del actor una confianza, con un mnimo de fundamento objetivo, de que el
peligro no tendr lugar: "La aceptacin o consentimiento slo se excluye
por una confianza mnimamente fundada objetivamente aunque errnea
en que no se produzca el hecho" (LUZN PEA).

B. Culpa inconsciente: existe si el actor, aunque no tuvo

consciencia del peligro, pudo haberse representado que, como
consecuencia de su actuacin (descuidada), era factible la produccin
de un hecho delictivo que no buscaba ni persegua.

2. Clasificacin legal.

Nuestro C.P. distingue, al tratar en el Ttulo X, "De los cuasidelitos", dos

modalidades de culpa o imprudencia: la imprudencia temeraria y la simple
imprudencia o negligencia, con o sin infraccin de reglamentos.

A. Imprudencia temeraria: aquella que importa una infraccin grave

al deber legal de cuidado por omisin de toda precaucin o medida de
cuidado, o bien, por violacin de normas bsicas o elementales de
cuidado.

B. Imprudencia simple: aquella que importa una infraccin leve al

deber legal de cuidado por un quebranto menor a normas bsicas o
elementales de cuidado, o bien, por violacin de normas de
precaucin no elementales.

Para el establecimiento, en un caso concreto, de la existencia de una

imprudencia temeraria o bien de una imprudencia simple, el criterio de
la importancia de la norma de cuidado infringida (elemental o secunda-
ria) es preciso complementarlo con la consideracin de los siguientes
factores: a) gravedad de la violacin de la norma de cuidado (mayor o
menor), b) trascendencia del peligro creado (elevado o menor), c)
incontrol o el grado de control (en todo caso insuficiente) del actor
sobre su conducta y, d) naturaleza del bien jurdico comprometido
(bsico o de menor importancia) (LUZN DOMINGO; LUZN PEA). De
esta manera, habr imprudencia temeraria si la conducta ha quebrantado
una norma de cuidado elemental, creando un peligro elevado
incontrolable, o controlable, aunque, con insuficientes resguardados de
proteccin. Por otro lado, existir imprudencia simple si se ha
quebrantado una norma de cuidado no elemental, o bien, se ha cometido
una violacin menor de una norma de cuidado fundamental, lo cual.
determina un peligro no elevado, aunque, con cierto grado insuficiente de
control. De igual modo, tratndose de bienes jurdicos importantes o
fundamentales, la temeridad no requera de un elevado riesgo o peligro :
en cambio, en el caso de bienes jurdicos no bsicos, la temeridad exigira
de un grave peligro.

Se discute acerca de si la diferencia entre la imprudencia temeraria y la

simple imprudencia slo se expresa en el plano de lo injusto, o tambin,
en el plano de la culpabilidad. Un sector es de opinin que la diferencia se
proyecta, nica y exclusivamente, en el plano de lo injusto, sin considera-
cin a la mayor o menor culpabilidad que cada una de ellas pueda repre-
sentar en cada caso, lo cual es una consecuencia de diferenciar, en todo
delito culposo o imprudente, entre un deber legal "objetivo" de cuidado que
pertenece al tipo de lo injusto y un deber legal "subjetivo o individual" de
cuidado adscrito como elemento de la culpabilidad (CEREZO). Sin em-
bargo, un sector importante de la jurisprudencia espaola ha mantenido
como criterio que la calificacin de una imprudencia como temeraria o
simple puede provenir de la mayor o menor gravedad de la infraccin al
deber legal objetivo o al deber legal subjetivo de cuidado. En todo caso,
esta clasificacin de la imprudencia nada tiene que ver con la clasificacin
antes sealada entre culpa consciente o culpa inconsciente; en consecuen-
cia, ambas clasificaciones pueden mezclarse y dar origen a una tercera.

Tambin es susceptible de discusin si la infraccin de reglamentos es

un factor que agrava lo ilcito o el reproche de la culpabilidad. En todo
caso, la idea para una mayor agravacin (de lo ilcito o de la culpabilidad)
vendra dada por el hecho que la ley ha facilitado al autor su investigacin,
al establecer de manera expresa cmo debe comportarse en un caso con-
creto, lo que no ocurre cuando nada ha dicho y aqul debe determinar lo
que se ajuste a un actuar prudente en el caso concreto en que se
encuentra.

A la imprudencia temeraria se refiere el Art. 490: "El que por impru-

dencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,
constituira un crimen o un simple delito contra las personas...".

Por su parte, el Art. 492 establece que "Las penas del artculo 490 se
impondrn tambin respectivamente al que, con infraccin de los
reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un
hecho o incurriere en una omisin que, a mediar malicia,
constituira un crimen o un simple delito contra las personas"
Finalmente, el Art. 491 seala respecto de ciertas actividades profesionales
especialmente riesgosas vinculadas a la salud o que mantienen una
situacin peligrosa, que: "El mdico, cirujano, farmacutico,
flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por
negligencia culpable en el desempeo de su profesin, incurrir
respectivamente en las penas del artculo anterior.

Iguales penas se aplicarn al dueo de animales feroces que, por

descuido culpable de su parte, causaren dao a las personas".

Tal como es posible advertir, en nuestro sistema positivo (Arts. 490, 491 y
492) las sanciones son las mismas para cualquiera de las formas que
puede asumir la culpa y slo se diferencian segn si el hecho per-
petrado, de mediar malicia, importara un crimen o un simple delito.
 SECCIN OCTAVA:

ESTRUCTURA DEL TIPO IMPRUDENTE

POR ACCIN

Se discute acerca de si es factible diferenciar en el tipo de un delito

imprudente, al igual que en un delito doloso, una dimensin subjetiva y
otra objetiva.

La doctrina mayoritaria (partidarios o no de la doctrina finalista) al tra-

tar de la estructura tpica del delito imprudente no divide su estudio en
tipo objetivo y tipo subjetivo, como suele hacerse tratndose del delito
doloso. Ello se explica porque en el caso del delito culposo ste puede
existir bajo dos modalidades: culpa consciente y culpa inconsciente, y slo
la primera de ellas supone una proyeccin psicolgica del sujeto sobre el
tipo objetivo. Mientras en el delito doloso existe una plena y cabal
coincidencia entre la tipicidad objetiva y subjetiva, ya que el actor
conoce y quiere lo que hace y, en el hecho, hace lo que conoce y
quiere; en cambio, en el delito culposo no existe concordancia o
congruencia entre lo que el actor conoce y quiere hacer con aquello
que, en el hecho, hace y resulta de su actividad. Esto ltimo es una
afirmacin vlida en la medida en que la doctrina tradicional dominante
(causal o final) ha identificado el tipo objetivo del delito imprudente con la
produccin del resultado tpico (GS-SEL; CEREZO MIR; BACIGALUPO),
lo cual desde una perspectiva final no queda comprendido dentro de la
finalidad real que anima y gua al sujeto en su actuar.

J. Dimensin subjetiva del tipo imprudente.

La parte subjetiva del tipo requiere por un lado un elemento positivo y

otro negativo.
1. Elemento positivo.

Segn la concepcin final dominante, el elemento positivo viene dudo

por el conocimiento y volicin del actor respecto de la conducta (im-
prudente) ejecutada.

Para STRUENSEE, en cambio, el autor debe haber conocido y qucridc

realizar un contexto situacional de peligro ("sndrome de riesgo"), de cuya
existencia se podra eventualmente derivar la produccin de un resultado
tpico determinado. Esta forma de concebir el tipo subjetivo en el delito
imprudente le ha valido la crtica de transformar indebidamente el delito
imprudente en un delito doloso de peligro (MAURACH-GSSEL-Z1PF).

A. El delito imprudente, al igual que el delito doloso, se estructura sobre

la base de una conducta o accin. Ahora bien, la estructura ontolgica de
toda accin (final) es la misma y, por ende, base comn para el delito
doloso como para el imprudente. No obstante, entre ellos existe una dife-
rencia en cuanto a la mayor o menor importancia (en todo caso, alguna)
que adquiere una de sus partes. Para la doctrina final dominante, en el de-
lito doloso lo central (aunque no lo nico necesario) es el fin o meta repre-
sentada en cuanto tal; en cambio, en el delito culposo lo nuclear es la
realizacin final concreta negligente o imprudente y, por esto, la finalidad
es jurdicamente relevante. As, la fuente u origen de un delito culposo
puede ser lcita (v.gr. conducir un vehculo) o ilcita (v.gr. conducir un
vehculo sin licencia o bajo los efectos del alcohol).

En todo caso, la no consideracin de la finalidad hace imposible saber si

el actor quebrant o no el deber legal de cuidado. En efecto, si la finalidad
est integrada por un fin, los medios seleccionados para la consecucin de
ste y por las consecuencias concomitantes previstas y aceptadas,
debemos concluir que para efectos del delito imprudente el fin en s mismo
(tpico o no) es irrelevante, toda vez que el resultado producido no se en-
cuentra comprendido por la finalidad. En cambio, el fin en relacin a la
seleccin y empleo de los medios escogidos es relevante, ya que es lo nico
que permite saber cul era el norte de la conducta y cul el curso causal
programado. Por esto, si la culpa supone un desarrollo causal defectuo-
so, es precisamente sobre la base de dicho contraste que es posible es-
tablecer la violacin de un deber legal de cuidado.

Por otro lado, segn la concepcin de STRUENSEE, lo relevante no es el

fin neutro o atpico en relacin a la seleccin y empleo de los medios. sino
que es el propio fin o meta integrante de la finalidad el que es jurdico-
penalmente relevante. En efecto, para este autor, el fin o meta del actuar
es la realizacin de una conducta en un contexto de riesgo conocido,
buscado y creado por el actor, lo cual constituye el tipo objetivo de lo
imprudente y, por ello, jurdico-penalmente relevante. No hay que olvidar
que, de conformidad a la doctrina final de lo injusto, ste posee un
carcter eminentemente personal, razn por la que se exige la presencia
de una finalidad dirigida al hecho objetivo desvalioso. En consecuen-
cia, slo es posible incluir aquellas circunstancias objetivas ("sndrome
de riesgo") conocidas realmente (no potencialmente) por el autor y que
eran factores relevantes de riesgo objetivamente existentes. Lo
anterior determina, en la concepcin de STRUENSEE, que la ignorancia o
el error sobre la existencia de circunstancias objetivas de riesgo configure I
un error sobre el tipo objetivo del actuar imprudente, razn por la que no
se I realizara el tipo y se autorizara el riesgo existente desconocido para el
I actor (as, la enfermera que pone de buena fe una inyeccin mortal
preparada por el mdico no comete un homicidio imprudente, ya que est
autorizada a confiar en la orden mdica; o bien, tampoco acta
imprudentemente quien da a probar una bebida o comida envenenada
destinada a l, si ignora que est envenenada).

B. La naturaleza de las cosas, expresada en esta oportunidad por la

multiplicidad de formas o modalidades que puede asumir el contexto
situacional de riesgo en el que tendr lugar la conducta descuidada o
imprudente, impide al legislador la descripcin completa o exhaustiva de
la conducta prohibida (como puede y debe hacerlo tratndose de un delito
doloso). Lo anterior, hace explicable que el legislador se limite a construir
el delito imprudente sobre la base de un tipo abierto, en el cual seala
como base material la produccin de un resultado tpico, la exigencia de
una causalidad adecuada en su produccin, e indirectamente y de forma
genrica o abstracta, suele hacer referencia a una conducta que, en s
misma y por regla general, no es antijurdica (v.gr. conducir un vehculo),
pero que pasa a ser tpica (y antijurdica), negligente o imprudente, al ser
realizada en un contexto situacional peligroso. La creacin de un peligro
no permitido contraviene el deber legal de cuidado impuesto por el
legislador al autorizar determinada actividad por razn de necesidad o
utilidad social. Adems, por tratarse de un tipo abierto, surge para el juez
la obligacin de cerrarlo o complementarlo estableciendo el contexto
situacional peligroso perteneciente al tipo objetivo y que, por su carcter
relativo y variable, no est definido en l para, posteriormente, valorarlo
conforme al deber legal de cuidado.

2. Elemento negativo.

El autor no debe haber querido perpetrar el hecho delictivo resul-

tante; de lo contrario, se habra perpetrado un delito doloso.

II. Dimensin objetiva del tipo imprudente.

1. Introduccin.

El tipo objetivo del delito culposo se asemeja, aunque no coincide, con el

tipo objetivo del delito doloso, lo cual es fcil de entender si se tiene
presente que los tipos imprudentes son tipos abiertos, que el juez debe ne-
cesariamente completar estableciendo, en cada caso, el contexto situacio-
nal de riesgo ("sndrome de riesgo") originado por el autor, lo cual es algo
variable segn el caso y no algo fijo y definido previamente por el legisla-
dor. Lo anterior se desprende en forma expresa y clara de lo dispuesto por
el Art. 490 del C. R: El que por imprudencia temeraria ejecutare un
hecho que, si mediara malicia, constituira un crimen o un simple
delito contra las personas.... En otras palabras, el legislador penal
exige la realizacin o concrecin de un "hecho", expresin vaga y equvoca
que es preciso especificar, segn el caso, pero que es inevitable por
tratarse de tipos incompletos o abiertos.

El hecho que el delito imprudente se estructure sobre la base de un tipo

abierto impide afirmar su igualdad tpica, en el plano objetivo, con el delito
doloso. No obstante, y sin perjuicio de lo anterior, es posible sostener que
"objetivamente" la conducta dolosa e imprudente es la misma. " La ley, de
modo terminante, recaba la conexin ms estrecha, y al encadenar tpica-
mente la imprudencia al proceso de ejecucin - a todo el proceso de ejecu-
cin con sus genuinas modalidades! - de los delitos dolosos, exigiendo
precisamente " identidad" de conducta objetiva, afirma de manera termi-
nante la realidad de los "crimina culposa" (RODRGUEZ MUOZ; QUIN-
TANO RIPOLLS; RODRGUEZ MOURULLO). La consecuencia lgica de la
disposicin legal consagrada en el Art. 490 del C.P. es que el sistema
jurdico-penal chileno adopta el sistema de "crimina culposa" y no de
"crimina culpae". Es decir, en nuestro sistema penal hay tantos delitos im-
prudentes o cuasidelitos como tipos penales de ese carcter haya expresa-
mente previsto el legislador en relacin a los tipos dolosos. Por su parte, el
sistema "crimina culpae" (que no sigue nuestro sistema punitivo), postula
la existencia de un "delito de imprudencia" (con resultado de muerte, le-
siones, etc.). La consecuencia practica de un sistema de "crimina culpae"
radica en que si se produce una conducta imprudente y se derivan
diversos resultados (v. gr. muertes, lesionados o daos), estamos en
presencia de un nico delito imprudente (unidad de delito) con pluridad de
resultados tpicos. En cambio, para la concepcin "crimina culposa",
existira un concurso de delitos imprudentes y no slo una unidad de
delito imprudente.

Al comenzar el examen de la dimensin objetiva del tipo afirmamos que

tanto el delito doloso como el imprudente compartan un tipo objetivo
semejante. Para la concepcin causal, lo injusto del hecho imprudente es
de carcter eminentemente objetivo, ya que reside nica y exclusivamente
en la mera causacin naturalstica del resultado tpico por parte del autor.
Por su parte, la doctrina final de la accin postula una concepcin
personal de lo injusto, la que, tratndose de un hecho imprudente, supone
establecer que dicho hecho ha sido "obra" del autor, es decir, que la
produccin del resultado tpico ha sido efecto o consecuencia de una
conducta que infringi el deber legal de cuidado. La concepcin
personal de lo injusto se basa en uno de los dogmas fundamentales del
fnalismo: las normas jurdicas no pueden pretender prohibir la simple o
mera produccin de resultados. Slo puede pretender el legislador penal, a
travs de las normas, motivar a los hombres a actuar conforme a Derecho.
De esta manera, el legislador slo puede prohibir comportamientos
dirigidos a lesionar bienes jurdicos (delitos dolosos) o bien aquellos
que son realizados en un contexto situacional de peligro (delitos
imprudentes), y en ambos casos la nica instancia motivable es la
voluntad humana: su capacidad de actuar u omitir, es decir, de escoger
entre una u otra alternativa. La consecuencia de seguir una u otra
concepcin determina un distinto tipo de solucin al conocido ejemplo
welzeliano: Los coches de A y B -que circulan en direcciones contrarias-
chocan en una curva sin visibilidad; A y B resultan con lesiones
corporales. Cada uno de ellos ha causado aqu, sin duda. mediante un
acto voluntario (el conducir su coche) la lesin del otro. A la doctrina del
injusto objetivo, en el plano del hecho tpico e injusto, no e queda ms
que afirmar que ambos conductores han protagonizado un hedi tpico y
antijurdico, pudiendo slo discriminar en el terreno de la culpabilidad. En
cambio, para la doctrina final la discriminacin entre los conductores es
posible y se debe hacer en el plano de la tipicidad. De esta forma, si un
sujeto ha obrado respetando el deber de cuidado y, no obstante ello, se
produce el resultado tpico, su actuacin es atpica, en palabras de
N1ESE, "ha sido una desgracia, pero sin haberse cometido injusto
alguno".

2. Elementos.

Ahora corresponde establecer lo propio y distintivo del delito imprudente,

la forma como se logra o gesta el tipo objetivo, lo cual supone la concu-
rrencia de los siguientes elementos:

A. Conducta que infringe el deber legal de cuidado (desvalor de

accin).

En un principio, en la poca del apogeo de la teora causal, se estim

que la infraccin del deber de cuidado era un problema a ser resuelto en el
I terreno de la culpabilidad. Posteriormente, la dogmtica empez a
diferenciar entre la infraccin a un "deber objetivo de cuidado"
vinculado al tipo de injusto o a la justificacin, el cual dice relacin
con el grado de atencin y diligencia que un hombre medio debe
poner al ejecutar una conducta peligrosa y de este modo controlar en
forma razonable la concrecin de dicho riesgo. Por otra parte, la
infraccin a un "deber subjetivo de cuidado" cuya sede sera la
culpabilidad y que consistira en el grado de atencin y diligencia de
que es capaz la persona de un autor determinado, sobre la base de su
personal conocimiento, experiencia y capacidad. Si bien lo anterior
constituye la postura dominante es preciso reconocer que hay autores que,
reconociendo la distincin apuntada entre un "deber objetivo" y un "deber
subjetivo", consideran que ambos pertenecen al tipo de injusto o bien a la
culpabilidad.

El que la doctrina dominante hoy en da hable de la existencia de un

deber legal de cuidado, obliga a sealar el fundamento legal positivo de
dicho deber; el cual se puede encontrar en el mbito del Derecho Penal en
lo dispuesto en el Art. 10 del C.P., cuando establece: "Estn exentos de
responsabilidad criminal, ?8": El que con ocasin de ejecutar un acto
lcito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente".

Adems, y permitiendo una unidad de criterio jurdico en el sistema

legal, es posible hacer presente que en el mbito del Derecho Privado, el
Art. 44 del Cdigo Civil, junto con definir las diversas clases de culpas,
muestra como denominador comn de todas ellas el deber de diligencia y
cuidado en el manejo de los negocios. Por lo tanto, el que la doctrina recla-
me como elemento esencial para configurar el delito culposo o imprudente,
la infraccin a un deber legal de cuidado, posee fundamento dogmtico
positivo y no es algo puramente doctrinario o acadmico.

En la actualidad, la doctrina moderna postula que lo esencial de toda

conducta imprudente es la infraccin al deber legal de cuidado. Un sector
importante de la doctrina, para efectos de una mayor claridad expositiva,
ha hecho suya la diferenciacin formulada por ENGISCHy JESCHECK y
divide su tratamiento en: "deber de cuidado interno" y "deber de
cuidado externo".

a) El "deber de cuidado interno" supone la obligacin de advertir o tomar

consciencia, en forma previa, del peligro que encierra para un bien jurdico
la conducta que se piensa desarrollar (naturaleza del riesgo, grado de
posibilidad y de proximidad) (Previsibilidad objetiva del hecho delictivo).
Para la doctrina dominante, la determinacin del "cuidado interno" debido
es de carcter objetivo y supone considerar, como criterio, el grado de
atencin y reflexin que llevara a cabo un "hombre medio, razonable y
prudente", que normal o habitualmente acta en el mbito determinado de
riesgo o peligro en el que incursion el actor en el caso concreto (v.gr. el
conductor diligente promedio en el caso del trfico automovilstico; el de
un piloto cuidadoso medio en una competencia de F-l; el de un cirujano
prudente, comn y corriente respecto de una intervencin quirrgica de
apendicitis; el de un cirujano especialista diligente promedio respecto de
intervenciones quirrgicas de trasplante de rion o del msculo cardaco;
el de un piloto areo cuidadoso medio en la conduccin y transporte de
pasajeros en avionetas o jumbos). En la aplicacin concreta de este
baremo objetivo, el de un " hombre medio cuidadoso", es preciso colocarlo
observando y reflexionando "ex-ante" la situacin concreta de peligro que
enfrent el actor; considerando, adems, el especial conocimiento causal
que ste posea respecto de ella (v.gr. la existencia de un disco pare o ceda
el paso en un cruce de esquinas, sealizacin conocida por quien transita
habitualmente por esa zona; de lo contrario, pudo haber sido ignorada
porque el follaje de los rboles la ocultaba). La existencia de esta especie
de deber explica y fundamenta la punibilidad de la culpa inconsciente, al
sancionarse al sujeto por no haber conocido el riesgo de que era portadora
la accin emprendida. Partiendo de la base que toda norma jurdica
pretende motivar a sus destinatarios para que obren conforme a Derecho,
es indispensable que se funde en hechos previsibles. En efecto, slo puede
exigirse adoptar resguardos o medidas de cuidado a quien, con
anterioridad, ha advertido o podido advertir la presencia de un riesgo o
peligro. Tal como es posible constatar, la exigencia se satisface con una
capacidad de conocimiento virtual o potencial. La previsibilidad en este
mbito viene dada por lo que un " hombre medio", perteneciente a un
mbito de riesgo determinado, haya tenido como posibilidad real al
representarse la produccin del hecho delictivo que en concreto se
produjo. Si el autor tuvo dicha representacin y, no obstante, actu (culpa
consciente), o bien no la tuvo, aunque pudo tenerla, y obr (culpa
inconsciente), es un factor psicolgico-normativo que, por s mismo,
jurdico-penalmente, no puede configurar un actuar imprudente. En
efecto, la sola consciencia del peligro no transforma de inmediato la
actuacin en imprudente, ya que ella es slo una simple representacin y
no todava una autntica accin. De forma parecida, la ausencia de
representacin de los riesgos probables, antes de iniciar la actividad
peligrosa, tampoco la transforma, una vez comenzada, en imprudente, ya
que bien puede suceder que el sujeto, en la prctica, haya adoptado
"inconsciente" o "casualmente" el cuidado debido.

Para STRUENSEE, sin embargo, " lo que caracteriza el hecho portador

del juicio de desvalor no es la falta de atencin, examen o indagacin, sino
el actuar en una situacin abierta e incierta respecto de determinados
factores de riesgo. La accin prohibida ha de caracterizarse por la finalidad
existente y no, como habitualmente se afirma, por la finalidad ausente...
sobre la contrariedad al cuidado decide lo que el sujeto actuante conoci,
no lo que no conoci".

b) El denominado "deber de cuidado externo'1'1 implica la obligacin

legal que tiene el autor de actuar, en el mbito peligroso en el que se
va a desenvolver, con las medidas o resguardos necesarios que
demande la naturaleza y las caractersticas de la actividad riesgosa a
realizar con el fin de controlar y evitar, en un marco razonable, la
concrecin de los peligros que dicha actividad encierra y que son
jurdico-penalmente relevantes. La proyeccin del cuidado interno al
mundo exterior (cuidado externo) puede conducir a que un sujeto deba
adoptar alguna de las siguientes decisiones:

b. 1) Omitir la realizacin de una accin peligrosa (v.gr. el

conductor con exceso de cansancio o bajo la influencia del alcohol debe
abstenerse de conducir; el mdico-cirujano recin recibido frente a una
intervencin quirrgica compleja y difcil, propia de un especialista, debe
abstenerse de ejecutarla). Quien no omite una accin peligrosa para la
cual no est suficientemente preparado puede incurrir en responsabilidad
penal por "culpa por asuncin de un peligro".

b. 2) Tomar las medidas o precauciones razonablemente

necesarias de supervigilancia y control en orden a mantener los
peligros nsitos a la conducta a desarrollar, dentro del marco de lo
debido o permitido (v.gr. el mdico-cirujano antes de iniciar una
intervencin quirrgica planificada debe, entre otras cosas, conocer el
perfil de fortalezas y debilidades del enfermo, seleccionar, coordinar y
supervisar el que ser su equipo mdico y para-mdico). Quien est
desarrollando una actividad peligrosa en forma diligente o cuidada puede
confiar en que las dems personas relacionadas con su actuar observan el
cuidado debido, a menos que, por las circunstancias del caso concreto,
tenga razones o motivos para pensar lo contrario. Esto ltimo se conoce en
doctrina como el "principio de confianza" y puede aplicarse a aquellas
actividades individuales ejecutadas en un contexto social-dinmico (v.gr.
conducir un vehculo), o bien a aquellas labores de equipo, y en la cual
pueden apoyarse todos sus integrantes1 cualquiera que sea su rol o
posicin en la estructura grupal (v.gr. labores de equipo en intervenciones
quirrgicas, acciones de salvamento o de experimentos cientficos).

b. 3) Iniciar un proceso de informacin y formacin que lo capacite,

en forma real y adecuada, respecto de una actividad peligrosa que
nunca antes ha realizado (v.gr. un mdico-cirujano que desea dedicarse
a trasplante de rganos o a ciruga esttica debe iniciar o someterse a un
proceso de capacitacin en dichas especialidades).

b. 4) Respetar las reglas dictadas para ciertas actividades

peligrosas por la ley (v.gr. ordenanzas o reglamentos), por las
profesiones ("lex ar-tis"), o por la costumbre, teniendo presente que
dichas reglas estn pensadas para situaciones normales o tpicas.
No obstante, en situaciones anormales o atpicas, la prudencia puede
aconsejar la infraccin de aquellas pautas o reglas preceptuadas para
casos regulares y no excepcionales (v.gr. en carreteras, normalmente, para
adelantar a un vehculo hay que hacerlo por la izquierda; sin embargo, en
situacin de emergencia y para evitar una colisin, la prudencia puede
aconsejar hacerlo por la derecha).

En relacin a la existencia de reglamentos que regulan ciertas activida-

des peligrosas, es preciso tener presente lo siguiente:

1) No toda violacin reglamentaria implica prueba plena e irredargible

de violacin de un deber legal de cuidado, sino tan slo un indicio o pre-
suncin de tipicidad culposa por violacin de dicho deber.

2) No cualquier infraccin reglamentaria puede fundamentar la violacin

de un deber legal de cuidado; es esencial que el fin de la disposicin
reglamentaria est conectado directamente con el deber legal de cui-
dado (v.gr. un vehculo de locomocin colectiva atrepella sin querer a un
peatn y el hecho se produce en una pista distinta de la asignada por la
reglamentacin del trfico colectivo. Este hecho, constitutivo de infraccin,
no tiene nada que ver con la posible violacin del deber legal de cuidado en
el atropello, toda vez que la obligacin de circular por una determinada
pista tiene como fin el evitar que se obstaculice la circulacin en las otras
pistas y no evitar el atropello de peatones).

Componente Omisivo en la Imprudencia.

Toda forma de imprudencia supone un no hacer lo legalmente debido; sin

embargo, dicho momento omisivo no transforma la estructura jurdica del
delito culposo por comisin en una por omisin. En efecto, el fundamento
del ilcito imprudente en un delito de comisin radica en la forma,
manera o modalidad (descuidada o negligente) en que fue realizada la
conducta (desvalor de accin), al que puede o no sumarse el peligro o
lesin de un bien jurdico amparado por el Derecho (desvalor de
resultado). En el delito imprudente de accin, el Derecho prohibe la
ejecucin de una accin (no la omisin) descuidada, es decir, lo que se
quebranta es una norma prohibitiva de una accin peligrosa que no se
ajuste al cuidado debido, a diferencia del delito doloso de accin, en que
lo prohibido es una accin finalmente encaminada a atacar un bien
jurdico protegido.

Criterio para Determinar la Infraccin al "deber legal de cuidado".

Un tpico discutido y discutible en relacin con el delito imprudente es el

del criterio o patrn a emplear para establecer la violacin del "deber legal
de cuidado", es decir, si el actor, en el caso concreto en el que se encontra-
ba, tom o no las precauciones necesarias o resguardos debidos en orden
a mantener la actividad peligrosa en el marco del riesgo permitido; en
otras palabras, el del baremo para investigar si una persona, en un caso
dado, fue o no legalmente cuidadosa o diligente.

En esta materia, la postura tradicional dominante ha sido el llamado

"criterio objetivo". Segn este criterio el delito imprudente supone la
infraccin de un deber "general y objetivo" de cuidado, fundamento de
su antijuridicidad, lo que obliga a que su contenido, alcance y exigi-
bilidad sean de carcter general, es decir, igual para todos. El cuidado
"legalmente debido" es de carcter "objetivo", porque emana de la natura-
leza y caractersticas de la actividad riesgosa de que se trate. Es aquel "ob-
jetivamente necesario" observar si se desea evitar, dentro de un
marco razonable, la concrecin del peligro de que es portadora
determinada actividad, y que por ello la sociedad puede exigir de
todos aquellos que pretendan incursionar en dicho mbito. De esta
forma, las normas sobre el cuidado debido poseen un carcter "general",
vlido y exigible por igual a todos quienes pretendan realizar conductas
peligrosas y, de esta manera, contribuye real y efectivamente a mantener
la debida "confianza social" respecto del desarrollo de los diversos mbitos
de peligro permitidos por necesidad o utilidad social. Por ello, la medida de
diligencia o cuidado debe necesariamente ser pensada, para mantener su
carcter general-objetivo, respecto de un hombre medio, razonable y
prudente. En consecuencia, segn este criterio, un sujeto habr actuado
en forma diligente si, en el caso concreto en que se encontraba, un hombre
medio, razonable y prudente del mismo crculo del autor, situado "ex-
ante" y con el conocimiento y experiencia de aqul, habra tomado los
mismos resguardos o medidas de cuidado que el actor (WELZEL;
JESCHECK).

En el ltimo tiempo, un sector de ia doctrina ha postulado un "criterio

subjetivo individual" por estimar que el criterio objetivo-general no resol-
vera en forma justa aquellas situaciones en las que el actor no responde
al perfil del hombre medio, por presentar una especial y distinta (mejor o
peor) informacin, formacin o capacidad, razn por la que bien podra
haber actuado con un grado mayor o menor de diligencia o cuidado que el
de un hombre medio diligente colocado en lugar de aqul en la actividad
riesgosa en la que se vio envuelto (v.gr. el cirujano cardiovascular que po-
seyendo una especial capacitacin en las ltimas tcnicas de su
especialidad, en un caso concreto no las us pudiendo hacerlo). De
conformidad al criterio objetivo, que slo considera al cirujano medio,
razonable y prudente, si el facultativo del ejemplo se comport como lo
habra hecho aqul, su actuar no habra sido negligente o descuidado, por
ende, no se habra configurado un delito culposo, porque su actuar sera
atpico.

Los partidarios del "criterio subjetivo-individual" parten del siguiente

supuesto: nadie est legalmente obligado a lo imposible; en consecuencia,
una persona slo est legalmente "obligada a evitar" aquello que "perso-
nalmente puede evitar". La violacin del deber de cuidado es algo subje-
tivo, y esto porque la norma de cuidado es un imperativo dirigido, en
forma individual, a cada uno de los destinatarios; por lo cual, su
lmite es la capacidad o poder personal del actor y no una supuesta
capacidad media del comn de los hombres. Adems, no parece justo,
segn el principio de igualdad ante la ley, que a una persona ms
capacitada se le aplique el mismo patrn de exigencia (y en su caso
menor) que a una menos preparada (STRATENWERTH; JAKOBS; OTTO).
Por otro lado, sostienen los partidarios de esta concepcin subjetiva, el
acudir en el delito imprudente a la capacidad individual del actor no tiene
por qu extraar, ya que en doctrina no se discute que, en el caso de los
delitos omisivos, la capacidad individual de accin, pertenece a la tipicidad
de dicho delito.

Frente al.criterio subjetivo-individual y su fundamentacin, los partida-

rios del criterio objetivo han hecho presente que:

1) El deber legal de cuidado es de carcter general-objetivo porque

pertenece a la antjuridicidad del delito imprudente, y lo lcito o
ilcito lo determina el legislador atendiendo a la naturaleza de una
conducta y no segn la capacidad personal del actor; de no ser as, se
dara el absurdo que una misma accin sera jurdica o antijurdica segn
quien sea su protagonista. En otras palabras, "lo legalmente debido" no
puede variar por razn de una mayor o menor capacidad personal del
actor. Todo lo que una persona "debe o no debe hacer" es materia
propia de la antijuridicidad; en cambio, todo lo que ella "puede o no
puede hacer" es materia de la culpabilidad. Para los seguidores del
criterio tradicional, la existencia, en el actor, de una especial capacidad
slo puede dar origen a un mayor juicio de reproche por su mayor
culpabilidad y, por esta va, ser acreedor a una mayor sancin. Adems, y
sin perjuicio de lo anterior, se podra estudiar en esas hiptesis la
configuracin de un dolo eventual respecto del tipo penal, o bien perfilar
un delito omisivo.

2) Si bien la capacidad individual de accin es un elemento del tipo en

los delitos por omisin, ello no se puede extrapolar al delito imprudente
por accin. En efecto, su estructura es diferente, y en el caso de los delitos
imprudentes por accin, la norma infringida no es una de carcter im-
perativo que ordene "actuar conforme a cuidado" sino una norma pro-
hibitiva que sanciona a quien, con su actuar, de origen a una
situacin de riesgo o peligro. Respecto del delito imprudente, el
legislador penal no prescribe a su autor realizar una determinada
conducta, sino omitirla; y, como ha sealado con toda propiedad ARMIN
KAUFMANN, "omitir puede cualquiera", no siendo necesario establecer o
no una cierta capacidad en la persona del actor para poder cumplir con la
norma prohibitiva. En cambio, en el caso de los delitos omisivos, la norma
infringida es una norma imperativa cuyo mandato surge en relacin a
una situacin tpica previa que le viene dada al autor, y es por ello que es
procedente verificar si ste posea o no capacidad individual para poder
cumplir el mandato en un contexto situacional gestado fuera de su esfera
de control o dominio.

Posicin personal. A nuestro entender, el "cuidado legal debido" es aquel

que, dependiendo de la naturaleza y caractersticas de la accin a realizar,
es objetivamente "necesario" para controlar, razonablemente, los riesgos o
peligros a que puede verse expuesto un bien jurdico protegido como
consecuencia de aqulla. El "cuidado legal debido" es siempre de carcter
"objetivo", ya que est en relacin y dependencia nicamente con la
actividad peligrosa a desarrollar y no con la mera capacidad personal de
quien desea ingresar a dicha actividad. Por lo tanto, el cuidado debido, por
ser el necesario, es el legalmente exigible a cualquier persona que quiera
iniciar una actividad peligrosa determinada. El cuidado debido es el
"objetivamente mnimo" para el Derecho a fin de no incurrir en un
comportamiento culposo o imprudente. Planteadas as las cosas, es
posible afirmar que lo injusto del hecho imprudente es algo" objetivo",
porque el deber legal de cuidado establece un grado de diligencia mnimo,
necesario y exigible a toda persona que pretenda incursionar en un
terreno peligroso, cualquiera que sea su capacidad individual (deber
objetivo general). En un contexto de exigencia de carcter objetivo, el
criterio o baremo para establecer la existencia o no del cuidado debido no
puede ser sino uno de tipo objetivo. La existencia de conocimientos
especiales (y superiores), o bien, de una capacidad especial (y superior) en
un sujeto determinado, merece un tratamiento diferenciado (LUZN
PENA). Respecto de conocimientos especiales y superiores, toda vez que a
su titular le permiten, objetivamente, un mayor grado de previsibilidad y,
por su naturaleza, al ser elementos transmisibles, pueden ser
objetivamente atribuidos a un hombre medio razonable y prudente. En
consecuencia, de conformidad a la frmula de la previsibilidad objetiva,
procede tomar en cuenta dichos conocimientos especiales ya que dicha
frmula plantea una valoracin "ex-ante" desde la perspectiva de un
hombre medio razonable y prudente, colocado en la situacin del actor
real y considerando los conocimientos (generales o especiales) que ste
posea al momento de actuar. En cambio, respecto a las capacidades
especiales y superiores del autor (habilidades, destrezas y pericias), por ser
algo eminentemente personal, no son transferibles (e imputables) a un
hombre medio razonable y prudente, razn por la cual, no pueden ni
deben ser consideradas en el establecimiento de la previsibilidad objetiva.

La norma de cuidado no se fija en relacin a un hombre medio que

deambula por las calles, si no a un hombre medio razonable y prudente
perteneciente al mismo crculo del actor y dotado de conocimientos, apti-
tudes y experiencias semejantes; de no ser as, no se estara realmente
asumiendo el lugar del autor (MIR PUIG; DE TOLEDO Y UBIETO;
HUERTA TOCILDO)

Por otro lado, en cambio, el hecho que el actor haya podido o no, en
el caso concreto en que se encontraba, ejercer libre y voluntariamente
su capacidad personal (normal o excepcional), o que sta haya estado
disminuida y por debajo de lo que era necesario para satisfacer el gra-
do de cuidado objetivo-general mnimo (o debido) legalmente, es un
problema que deber ser tratado en el mbito de la culpabilidad, y que
en nada afecta a la existencia en el plano de la tipicidad de una conducta
contraria al deber legal, objetivo general, de cuidado.

B. Produccin, causacin e imputacin objetiva del resultado tpico

(desvalor del resultado).

Tratndose de delitos imprudentes de resultado, la infraccin al deber

legal-objetivo de cuidado ha de suponer como efecto o consecuencia, junto
a la conducta tpica, la produccin del resultado tpico expresamente con-
templado por el legislador penal como entidad separada y distinta de aqu-
lla. Una vez constatada la existencia del resultado, en los trminos antes
indicados, es necesario determinar la imputacin objetiva del mismo, para
lo cual es preciso la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos:

a) Nexo de causalidad: El resultado tpico debe haber sido

producido causalmente por la conducta imprudente. Esto supone
establecer el nexo o relacin causal entre la accin imprudente y el
resultado tpico, lo cual se resuelve, segn la teora de la imputacin
objetiva, de conformidad a la doctrina de la equivalencia de las
condiciones.
 b) Nexo de determinacin: El resultado tpico debe haber sido
determinado y efecto directo de la infraccin del deber legal de
cuidado. Si se parte de la base que el Derecho no puede prohibir la mera
o simple "causacin de resultados" sino que sus normas pretenden
motivar a sus destinatarios a obrar conforme a Derecho, es necesario, que
los hechos prohibidos sean evitables. "Causacin culposa del resultado" no
significa lo mismo que "causacin ms culpa" (BAUMANN); de lo contrario,
se estara postulando la teora, ya superada, del versari in re illicita, que
imputa en forma ilimitada a quien hace algo prohibido todas las
consecuencias que de ello derivan. Entre el desvalor de accin y el
desvalor de resultado debe existir un ligamen o unin interna de forma tal
que el primero sea el factor determinante del segundo. El desvalor de
accin debe expresarse o concretarse "en y a travs" del desvalor de
resultado. Slo de esta forma se puede cumplir el Art. 490 del C.P., que
exige que el resultado se haya ejecutado "por" imprudencia. Este nexo de
determinacin implica la existencia copulativa de tres factores:

b. 1) Que el resultado se podra haber evitado mediante una conducta

prudente (conducta alternativa ajustada a derecho).

La conexin de determinacin no concurrir si, no obstante una con-

ducta diligente, el resultado tpico se habra producido de todas maneras.

EJEMPLOS:

Un farmacutico autoriz la venta de un medicamento varias veces, aunque

la receta slo lo prescriba una vez, lo que en definitiva provoc la muerte
del enfermo. En el proceso se estableci que el mdico tratante, de
habrsele consultado, habra reiterado su prescripcin.

En una fbrica de pinceles se utilizaron, contraviniendo la reglamentacin

legal, pelos de cabra sin desinfectar, lo cual ocasion la muerte de cuatro
trabajadoras. Sin embargo, en el proceso se estableci que los pelos eran
portadores de grmenes que probablemente no habran podido ser
destruidos por la desinfeccin.

Si bien la doctrina coincide en absolver en esta la clase de hiptesis,

discrepa sobre el elemento del delito ausente que fundamentara dicha ab-
solucin: ausencia de un nexo de culpabilidad (EXNER; HALL; DRE-HER);
ausencia de un nexo de antijuridicidad (ENGISCH; LAMPE); ausencia de
tipicidad por falta de un nexo de imputacin objetiva (JESCHECK;
STRATENWERTH; WELZEL).
 La conexin de determinacin plantea el problema de su patrn o
medida, es decir, acerca del grado de probabilidad o seguridad conforme al
cual se debe decidir si el resultado se habra o no evitado. Sobre el
particular, existen tres posiciones: 1) segn la posicin dominante,
procede absolver siempre que no logre acreditarse con una "probabilidad
rayana en la certeza" que el resultado habra sido evitado mediante una
conducta prudente (in dubio pro-reo) (CRAMER; ULSENHEIMER;
WELZEL; WESSELS); 2) procede condenar si se establece que un
"comportamiento diligente posiblemente" habra evitado el resultado (EB.
SCHMIDT; SPENDEL;A. KAUFMANN); 3) existe el nexo requerido toda vez
que la infraccin del deber legal de cuidado "haya creado o incrementado
un peligro para el bien jurdico ms all de lo autorizado" (ROXIN;
JESCHECK; RUDOLPHI; STRATENWER-TH).

b. 2) Que el resultado sea aqul que la norma de cuidado

infringida trata de evitar.

La conexin de determinacin estar ausente si el resultado no es de

aquellos comprendidos por el mbito de proteccin de la norma violada.

EJEMPLO: El conductor de un vehculo adelanta a un bus por la dere-

cha (y no por la izquierda como lo ordena la regulacin del trnsito), y al
hacerlo atropella y da muerte a un suicida que se arroj a las ruedas del
vehculo.

b. 3) Que el resultado concreto producido y el curso causal que lo

desencaden, en sus elementos esenciales, eran previsibles.

Segn la doctrina dominante, este factor es parte integrante del nexo de

determinacin e injusto que debe existir entre la conducta imprudente y el
resultado tpico. Nadie est obligado a lo imposible. Por ello, slo aquello
peligroso que es previsible y evitable para un hombre medio razonable
y prudente puede ser prohibido por el legislador; de no ser as, la con-
ducta riesgosa ser atpica y configurar un simple accidente (v.gr.
slo eran previsible lesiones y se ha producido la muerte). Lo que importa
establecer aqu es si el resultado producido (v.gr. la muerte o las lesiones)
era previsible como consecuencia de la conducta emprendida por el sujeto,
siendo irrelevante la forma o modalidad que asuma el trayecto del
curso causal desencadenado (v.gr. en un delito de homicidio o lesiones,
basta que el resultado material que dichos delitos suponen fuera
previsible; no siendo necesario que el actor pudiera prever, adems, que la
muerte se iba a producir por un golpe o herida, o bien, que la lesin iba a
comprometer la cabeza, tronco o extremidades de la vctima). En la
concepcin que sobre la culpa o imprudencia ha formulado STRUENSEE,
no constituye exigencia para la realizacin tpica de un delito imprudente
de resultado el que el actor se haya representado (o podido representar) la
produccin del resultado tpico como consecuencia probable de su actuar
negligente o descuidado. La exigencia tpica subjetiva se agota tan slo con
el conocimiento que el actor haya tenido de la creacin de un contexto
situacional de riesgo o peligro. Segn este autor, la previsibilidad
subjetiva del resultado no desempea funcin alguna en el delito
imprudente, toda vez que al no formar parte de la finalidad del actor,
no es parte integrante del hecho desvalorado protagonizado por ste.

3. Rol del resultado en el delito imprudente.

El legislador bien puede estructurar un tipo culposo slo sobre la base

de una conducta imprudente (v.gr.Art. 228 inc. 2 "del C.P. "dictar
resolucin o providencia manifiestamente injusta"; Art. 494 ?10 del
C.P. incurrir en "descuido culpable en el desempeo de su profesin,
sin causar dao a las personas"), o bien, puede incorporar al tipo un
determinado resultado (v.gr. Art. 491 del C.P. "causar mal a las
personas"). El que normalmente el tipo culposo contemple la produccin
de un resultado se debe exclusivamente a una razn de poltica-criminal,
cual es la de que el Derecho Penal es subsidiario y de intervencin
mnima, y la presencia de aqul implica un elemento limitador y
seleccionador. Se ha discutido acerca de si el resultado en el tipo penal
culposo juega un papel de "elemento del tipo" (WELZEL), "co-fundante de
lo injusto" (STRATENWERTH), o bien, una simple "condicin objetiva de
punibilidad" (A. KAUFMANN).

Formulacin del problema. Si se parte del supuesto que las normas

jurdicas slo pueden mandar o prohibir a los hombres aquello que stos
sean capaces de hacer u omitir, significa entonces que tanto las normas de
determinacin que pretenden orientar a los hombres para que acten con-
forme a Derecho, como las normas de valoracin sobre infracciones de
aquellas normas, poseen un mismo objeto de referencia: el actuar huma-
no final. En consecuencia, si de conformidad a la doctrina personal de lo
injusto, sta encuentra su fundamentacin en el desvalor de accin, qu
rol o funcin desempea en este esquema explicativo el resultado tpico?
Por otro lado, el tribunal que debe enjuiciar un hecho imprudente slo dis-
pone para ello de la descripcin de un resultado tpico, y se encuentra au-
sente la descripcin legal del comportamiento prohibido. Adems, el resul-
tado tpico no queda comprendido por la finalidad que gua la accin y slo
ha sido producido de un modo simplemente causal.

A. La postura de WELZEL. Este autor considera que el desvalor del

resultado no puede ser co-fundamentante del hecho injusto, ya que las
normas slo tienen por objeto la conducta humana (no la produccin de
resultados). En la medida que el resultado producido debe ser
consecuencia de la infraccin al deber legal de cuidado (nexo de
antijuridicidad), el resultado debe ser considerado integrante del tipo y
su rol sera restrictivo o limitativo de ste. De esta forma, la
produccin del resultado condicionara, de entre la multiplicidad de
acciones imprudentes, aquellas que son tpicas.

B. El resultado tpico es parte integrante del injusto imprudente.

a) La posicin WELZEL ha sido criticada, entre otros, por E. BINA-VINCE,

para quien todo elemento que integra un tipo penal juega un doble papel:
es un factor descriptivo o defnitorio de un hecho y, por ello, fundamento
del mismo, y al mismo tiempo limitativo de dicho hecho. Sobre la base de
este razonamiento, este autor postula que el resultado pertenece al tipo y
no slo lo limita, sino que, junto a la accin, lo co-fundamenta.

h) Toda conducta que quebranta un deber legal de cuidado, por ese solo
hecho no constituye un delito imprudente; no es suficiente el simple
vnculo causal entre la accin prohibida y el resultado producido. Es
necesario que el resultado tpico producido haya sido consecuencia
directa de la conducta negligente (nexo de antijuridicidad); por lo tanto,
slo cuando al desvalor de accin se suma el desvalor del resultado queda
plenamente configurado el injusto imprudente.

c) Para ARMIN KAUFMANN el objeto de referencia tanto-de la norma de

valoracin como el de la norma de determinacin es el mismo: la conducta
humana y slo la conducta humana. Para STRATENWERTH, en cambio, la
norma de determinacin tiene por objeto el comportamiento humano.
Sin embargo, la norma de valoracin comprende el delito consumado
en la totalidad de los elementos que lo integran y si el resultado es
uno de ellos, debe inclurselo como parte del objeto de valoracin.
Para este autor, la medida en que un sujeto imprudente es culpable
depende no slo de la conducta que ha realizado, sino tambin del grado
de afectacin o perjuicio que ha ocasionado al bien jurdico. Sin embargo,
esta ltima idea no logra explicar por qu el resultado es parte integrante
de lo injusto del hecho imprudente, lo cual es algo previo de establecer
antes que hablar de su eventual incidencia en la etapa posterior que es la
culpabilidad.

d) Segn HIRSCH, el desvalor de resultado agrava la conducta in-

fractora del deber legal de cuidado; su realizacin significa la concre-
cin del peligro de su eventual produccin, riesgo que estaba conteni-
do en la conducta imprudente desarrollada. A su juicio, entendido as el
rol del resultado tpico, no atentara contra la doctrina del injusto
personal, ya que esto ltimo slo implica que en la base exista una
"conducta querida", y de existir dicha base, nada impide que a ella se
aada o sume el desvalor de un resultado.

e) Si bien el legislador slo puede prohibir conductas y no resultados,

aquellas se prohiben no por ser "malas en s", sino por algo: porque
implican la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico (SUSANA
HUERTA). Por lo tanto, aunque el resultado es algo que se produce
espacio-temporalmente con posterioridad a la conducta prohibida, no obs-
tante, en la medida que el resultado fue "motivo o razn" para prohibir
determinada accin imprudente, es algo anterior a ella y, en cuanto peligro
potencial, es parte integrante de aqulla y, en ningn caso algo
desvinculado, postizo o arbitrario. No se puede desconocer que el
resultado tpico no es "uno cualquiera" sino uno directamente relacionado
con la conducta prohibida (nexo de antijuridicidad), la cual en relacin a
aqul ha creado un "escenario adecuado" para que en l tenga lugar.
Grficamente, el resultado es en relacin a la accin imprudente como el
hijo a su madre que lo ha gestado.

C) El resultado tpico no es parte integrante del hecho injusto imprudente.

Su rol es de una condicin objetiva de punibilidad (MANZINI; VANNINI;
ARMIN KAUFMANN; E. HORN). Estos autores parten de la base que la
norma slo puede desvalorar y prohibir conductas y no la simple
causacin de resultados, razn por la cual lo injusto queda plenamente
configurado por la accin imprudente, y la aparicin del resultado nica
y exclusivamente condiciona objetivamente la punibilidad de aqulla.
De esta manera, no se infringe el principio de culpabilidad, ya que dicho
principio no exige que toda antijuridicidad culpable deba ser punible ni
que toda accin imprudente, que no ha producido un resultado, deba ser
sancionada.

Para ZIELINSKI "el desvalor de accin constituye el injusto", y al

referirse al desvalor del resultado expresa: "no puede fundamentar el
injusto: si acaso, aumentarlo, pero nunca con independencia del desvalor
de accin: o bien mediante un aumento del desvalor de accin que
constituye el injusto, o bien con funcin propia junto a l". Este autor
discrimina entre "capacidad de resultado" y "poder de resultado". El primer
concepto, "capacidad de resultado", sera la aptitud apreciada "ex-ante" de
una conducta descuidada para producir el resultado. El segundo
concepto, "poder de resultado", sera aquella conducta imprudente con
capacidad de resultado que en el hecho lo ha producido. Por lo tanto, la
capacidad de resultado no aumenta el desvalor de la accin imprudente,
ya que es parte de ella; en cambio, el poder de resultado, si bien no
aumenta el desvalor de la accin negligente, s es un indicio de un
desvalor aumentado de acto. De conformidad al pensamiento de
ZIELINSKI, en el caso de un delito imprudente de resultado, su injusto
requerira de una accin con capacidad y poder de resultado.

La ley penal puede, por razones de poltica criminal, renunciar a la san-

cin de aquellas conductas imprudentes que no han tenido consecuencias
negativas para un bien jurdico. Adems no es posible negar la funcin
probatoria del resultado (MIR). En efecto, la produccin del resultado
tpico es una prueba inobjetable acerca del peligro real de que era
portadora la accin imprudente prohibida. Por razones de seguridad
jurdica y del principio in dubio pro librtate parece ms justo esperar la
existencia del resultado, "que por lo menos demuestra que algo ha
escapado al control del sujeto y que su conducta era objetivamente
defectuosa". A su juicio, la funcin selectiva del resultado en ningn caso
podra restringir el mbito de las conductas prohibidas, tan slo limitar el
campo de las conductas punibles; y esto porque su existencia es un hecho
constatable "ex-post". La prohibicin debe considerar todas aquellas
conductas que "ex-ante" aparecen objetivamente peligrosas, y desde esta
perspectiva dichas acciones no presentan ninguna diferencia.

D) Propuesta radical de lege ferenda. Exclusin del resultado en la

formulacin del tipo imprudente. Ciertos autores, como H. DUBS o J.
VER-HAEGEN, son de opinin que lo nico relevante en el Derecho
Penal es aquella conducta capaz de lesionar o poner en peligro ciertos
bienes jurdicos y no el eventual resultado que de ella pudiera
derivarse, producto con frecuencia del azar. El exigir hoy en da la
realizacin de un resultado tpico para sancionar una accin negligente es
simplemente una especie de responsabilidad por el resultado, en la
medida en que slo se castiga a quien, obrando descuidadamente, ha
tenido "mala suerte". Ajuicio de DUBS, en todo hecho imprudente es
posible constatar un hecho doloso, el cual es suficiente para servir de base
al reproche de culpabilidad. As, por ejemplo, en un homicidio culposo
acaecido en el trfico rodado, siempre ser posible determinar una
infraccin dolosa de una norma sobre la circulacin. De esta manera, se
pretende reemplazar los delitos imprudentes de resultado por delitos de
peligro (MYLONOPOULOS).

Posicin personal. A nuestro juicio, el desvalor de accin, por ser algo

separado e independiente del desvalor de resultado, no aumenta o
disminuye por la presencia o ausencia de este ltimo; en cambio; no
puede decirse lo mismo si se extrapolan los trminos, y slo as la doctrina
dominante puede explicar:

a) la necesidad de establecer un nexo causal, el cual, supone un vn-

culo entre una accin (tpica) y un resultado (tpico) (y no con una condi-
cin objetiva de punibilidad);

b) la necesidad de establecer la existencia de un nexo de determi-

nacin de lo injusto entre una accin imprudente y un resultado tpi-
co, lo que supone que este ltimo sea una consecuencia, efecto o expre-
sin directa de la infraccin del deber legal de cuidado. Slo "por y a
travs" de la contravencin anotada (de aqu la dependencia del desvalor
del resultado) es posible determinar la conexin de antijuridicidad entre la
conducta descuidada y el resultado tpico. Ambas razones y el hecho que
las condiciones objetivas de punibilidad no forman parte del tipo y se
refieren a hechos que no estn en relacin especfica o directa con la
conducta desarrollada, nos lleva a rechazar el rol de condicin objetiva de
punibilidad que se pretende, por algunos, atribuir al resultado en el delito
imprudente;

c) quienes pretenden asignar al resultado tpico el carcter de condicin

obietiva de punibilidad y consideran que el concepto de culpa o impruden-
cia supone que el actor previo (culpa consciente) o poda preveer (culpa
inconsciente) la produccin del resultado tpico se enfrentan con el proble-
ma que aqul no responde a las caractersticas propias de toda condicin
objetiva de punibilidad, es decir, que no necesita ser querida o buscada
(dolo), ni ser prevista o previsible (culpa) (MYLONOPOULOS).

d) Un argumento socorrido por los partidarios de la doctrina finalista ha

sido que el resultado no podra fundar un desvalor tpico independiente y
sumado al desvalor de la accin, porque el resultado no es propiamente
una "obra" del actor, sino fruto del acaso o azar. A nuestro entender, es
cierto que todo resultado es, en parte, fruto del azar, y ello es algo vlido
tanto para el delito imprudente como para el delito doloso, aunque quizs
respecto de ste ltimo el acaso juegue su influencia en un porcentaje me-
nor. En toda obra humana el hombre se apoya en factores materiales o
inmateriales extraos o ajenos a l. As, por ejemplo, la tejedora de un
chaleco emplea no slo sus conocimientos y experiencia, sino adems re-
quiere de palillos y lana; en el caso de un homicidio, el asesino necesita de
un arma mortal, de un momento propicio para disparar y de que en ese
instante no surjan obstculos de ltimo minuto (v gr. que alguien o algo se
interponga) que impidan la aparicin del resultado perseguido: la muerte
de la vctima. En otras palabras, nunca un resultado es "obra" completa
y absoluta que provenga de las manos del actor. En sntesis, la
consideracin de la norma de la valoracin inserta en la norma
quebrantada obliga a reconocer que el desvalor total del hecho depende,
en parte, del desvalor del resultado tpico producido. Adems, jurdico-
penalmente, no se responde por la mera produccin de un resultado
cualquiera, "sino slo si hay imputacin objetiva del mismo a la accin, o
sea, slo de aquel resultado que jurdicamente sea precisamente obra de la
accin y no del azar" (LUZN PEA).

A nuestro entender, slo quienes sigan la concepcin de STRUENSEE no

tienen dificultad para afirmar que lo injusto del hecho imprudente se
funda, nicamente, en el desvalor de accin y que el resultado tpico cum-
ple tan slo el rol de condicin objetiva de punibilidad, toda vez que la
eventualidad de acaecimiento del resultado slo habra desempeado la
funcin de motivar al legislador penal a prohibir la gestacin de
determinados contextos situacionales de riesgo. De esta forma, "cabra
afirmar que si la accin peligrosa ("ex-ante") realizada plenamente por el
sujeto no ha dado lugar a la lesin del bien jurdico, decae "ex-post", pese
al cumplimiento ntegro de injusto y culpabilidad (es decir, pese a que la
prohibicin subsiste), la razn que aconsejaba la punicin de ocasionar el
peligro..." (SERRANO GONZLEZ DE MURILLO).

4. Conducta imprudente y resultados mltiples.

Un punto importante y discutible en esta materia es el tratamiento que

debe darse en aquellas situaciones en que una conducta imprudente
determina la produccin de resultados mltiples (v.gr. un vehculo de
locomocin conducido imprudentemente arrolla a una multitud, da
muerte a tres personas y deja lesionadas a otras cinco). La interrogante a
dilucidar es se ha perpetrado un delito imprudente con pluralidad de
resultados, o bien estamos en presencia de tantos delitos imprudentes
como resultados producidos?

A nuestro entender, tres son los elementos a considerar para formular

una adecuada solucin legal al problema planteado:

A) Nuestro sistema jurdico-penal en materia de culpa no ha seguido el

sistema denominado crimina culpae. segn el cual el legislador sanciona
la conducta imprudente en s, en forma genrica y constitutiva, por lo tan-
to, de un solo y nico delito de imprudencia en la modalidad legalmente
establecida (imprudencia temeraria, imprudencia simple con infraccin re-
glamentaria o imprudencia simple sin infraccin reglamentaria). En este
sistema (crimina culpae), lo relevante es la presencia de una conducta im-
prudente, y el resultado, si ha sido incorporado a la figura penal, slo
juega un papel secundario semejante al de una condicin objetiva de
punibilidad, la que si bien es parte de la descripcin tpica (figura del
delito), no es un elemento del tipo penal en sentido estricto. En efecto, si
se trata de un delito de resultado, ste debe existir, aunque es irrelevante
si su existencia es nica o mltiple, razn por la que de producirse una
accin negligente con pluralidad de resultado, slo cabe afirmar la
existencia de un solo delito culposo o imprudente.

El legislador penal chileno adopt el sistema crimina culposa, segn el

cual el legislador no sanciona la conducta imprudente como tal, sino
determinadas y concretas modalidades de conductas imprudentes
legalmente tipificadas. En este esquema, el delito imprudente no slo se
estructura, en cuanto a su tipo de injusto, sobre la base de un puro
desvalor de accin, sino adems, y tratndose de delitos de resultado,
sobre el desvalor del resultado, el cual es un elemento del tipo penal y no
juega un rol de mera condicin objetiva de punibilidad. En este sistema, lo
que el legislador sanciona no es, a diferencia del anterior sistema (crimina
culpae), una conducta imprudente en s, sino diversas modalidades de
actuar imprudente (con o sin resultado), razn por la cual habr
tantos delitos imprudentes como nmero de tipos de posible
ejecucin culposa establecidos por la ley. Por lo tanto, de realizarse
una accin imprudente con pluralidad de resultados, existir un
concurso de delitos, es decir, tantos delitos imprudentes como
resultados producidos.

B) Tratndose de un delito imprudente de resultado, toda la doctrina

(incluyendo aquellos autores que asignan al resultado un rol de mera
condicin objetiva de punibilidad) est de acuerdo en que uno de los
elementos integrantes y necesarios del tipo penal es el establecer el
nexo de causalidad y el nexo de determinacin entre la conducta
imprudente y el resultado producido. Ahora bien, ambos nexos
suponen dos trminos a unir (conducta y resultado) y nadie ha sostenido
que dichos nexos lo sean entre un elemento del tipo (la conducta
imprudente) y uno que no lo es (el resultado que, si se lo considera como
una condicin objetiva de punibilidad, por poseer dicho carcter, no
sera un elemento del tipo). En consecuencia, si se parte de la base que
el resultado es un elemento del tipo, no cabe duda que es un factor
relevante al establecer la existencia de uno o varios delitos.

C) Dentro de los delitos de resultado, es preciso distinguir aquellos tipos

penales denominados "resultativos", que son aquellos en los que el
legislador penal, al describir lo que quiere prohibir, ha puesto exclusivo
nfasis en el resultado que pretende evitar sin referirse de manera ex-
presa a la conducta determinadora de ste. En otras palabras, en los
tipos "resultativos" el legislador no ha descrito una conducta "formal-
mente" tpica, sino tan solo un resultado tpico. Lo anterior no significa
que la conducta puede estar ausente, sino que puede ser cualquiera que
tenga la capacidad de provocarlo y sin importar el nmero de veces
que tenga que ser realizada para lograr dicho objetivo. As, por ejemplo,
en el delito de homicidio, el tipo penal reza... "el que mate a otro...", sin
mencionarse una conducta "formalmente" tpica, ni el nmero de veces
que debe tener lugar. De esta forma, si alguien da muerte a otro mediante
un disparo es equivalente a si lo hace de tres pualadas o cinco palos en
la cabeza, por ende, en estos tres casos slo se ha cometido un delito de
homicidio.

En atencin a las tres consideraciones antes sealadas, somos de opi-

nin que, de producirse una conducta imprudente con pluralidad de resul-
tados en relacin a un tipo "resultativo", existen tantos delitos
imprudentes como nmero de resultados producidos.

5. Concurrencias de conductas imprudentes.

Nos referimos a aquellos casos, en los cuales, la produccin de un hecho

delictivo ha sido consecuencia de la concurrencia de dos o ms conductas
imprudentes, realizadas en forma separada, y protagonizadas por distintas
personas, incluso, la propia vctima.
 Si bien en materia civil, es posible sostener que, en este tipo de
hiptesis, procede la "compensacin de las culpas", dicha idea no es
extrapolable en materia penal. En efecto, en este mbito es preciso
determinar jurdico-penalmente la eventual responsabilidad de cada uno
de los participantes, lo cual, ajuicio de LUZN PEA y en trminos
generales, podra configurar alguna de las siguientes hiptesis:

a) La conducta del tercero, o de la propia vctima, ha sido la nica que

haya determinado objetivamente el hecho y, por otra parte, la conducta del
sujeto activo (supuesto) no constituya una autentica autora imprudente y
tan slo haya simplemente favorecido aquella: participacin objetiva im-
pune en autora ajena.

b) El sujeto ha protagonizado una autentica autora imprudente en for-

ma nica, o bien, en co-autora accesoria con un tercero o la vctima, no
obstante lo cual, aqul quede impune por falta de imputacin objetiva del
resultado por v. gr. nexo causal inadecuado o por no realizar el resultado
producido la concrecin del peligro nsito a la conducta realizada.

c) El sujeto activo ha protagonizado una autentica autora imprudente y,

adems, le sea objetivamente imputable el resultado producido. En este
caso, pueden darse dos alternativas. La primera, que la imprudencia del
tercero o de la vctima sea mnima y ello no modifique el grado de
imprudencia de aqul. La segunda, la imprudencia del tercero o de la
vctima implique una aportacin causal de cierta importancia al resultado.
en cuyo caso, se degradara la inicial imprudencia del autor y, en vez de
responder por imprudencia temeraria, afronte responsabilidad por im-
prudencia simple.

6. La distincin entre tipicidad y antijuridicidad en el delito im-

prudente.

Para los partidarios de la concepcin causal del delito, el problema no

existe, ya que para ellos, al igual que en el delito doloso, la tipicidad
como la antijuridicidad son de carcter eminentemente objetivo, y
ambas se realizan con la simple causacin de un resultado tpico; sin
considerar para nada el contenido de la voluntad del actor (finalidad). La
justificacin de una conducta ser, al igual que la tipicidad, algo
puramente objetivo. Si concurre en un caso concreto, objetivamente, una
causal de justificacin, la conducta ser conforme a Derecho. En el
esquema causa-lista, la diferenciacin entre delito doloso y delito
imprudente slo tiene lugar en el estadio de la culpabilidad, razn por
la que el tratamiento del delito doloso e imprudente a nivel de
tipicidad y antijuridicidad es algo comn y sin diferencias.

Para los seguidores de la doctrina final o personal de lo injusto, en cam-

bio, surge el problema, toda vez que, segn ella, la discriminacin entre un
delito doloso y uno imprudente tiene lugar a nivel de la tipicidad. Si para
calificar de tpica a una conducta imprudente es necesaria la infraccin al
deber legal de cuidado, surge la interrogante de cundo una actuacin
conforme a cuidado es causal de atipicidad y cundo configura una causal
de justificacin?

EJEMPLO: A conduce un vehculo en forma cuidadosa. De repente, al

tomar una curva alrededor de un cerro, se percata de que hay un
vehculo mal estacionado, por lo que decide salirse de su pista e ingresar
a la pista izquierda contraria a objeto de evitar colisionar al vehculo mal
estacionado. aun a riesgo de encontrarse con otro que venga por dicha
pista, lo que efectivamente sucede. Se produce el impacto y, como
consecuencia de ello, resultan daados los automviles y lesionados los
ocupantes del vehculo que circulaba por la pista contraria.

En este ejemplo, cabe preguntarse: ha infringido el conductor A el de-

ber legal de cuidado al practicar la maniobra antes indicada? si la
respuesta es negativa, significa entonces que su actuar fue atpico? o, por
el contrario, cabe afirmar la existencia de una conducta imprudente
violatoria del deber legal de cuidado y la existencia de una actuacin tpica
pero justificada sobre la base de un estado de necesidad?

La interrogante antes indicada ha sido respondida por la doctrina de

alguna de las siguientes maneras:

A. No es posible diferenciar entre la tipicidad y la antijuridicidad en

un delito imprudente (H. KLNE; P. FRISCH y G. ARZT). Sobre la base
de la teora de los elementos negativos del tipo, estos autores postulan una
(con)fusin de la tipicidad y la antijuridicidad, porque el establecimiento
de la infraccin al deber legal de cuidado debe ser hecho de una manera
estrictamente objetiva y considerando todas las circunstancias
concurrentes, incluyendo aquellas que podran excluir la antijuridicidad,
estimadas tambin de una forma puramente objetiva. En este esquema
explicativo, es imposible sostener la existencia de una accin tpica
imprudente, no obstante lo cual, dicha conducta no sea antijurdica
por haberse desarrollado en un contexto de justificacin. Para estos
autores, el cumplimiento o no de un deber legal de cuidado siempre debe
vincularse y establecerse en relacin a una situacin concreta. En conse-
cuencia, no tiene sentido tratar de determinar en un primer momento, en
el plano de la tipicidad, de una manera abstracta e irreal, si el actor infrin-
gi o no un deber de cuidado "en s" de carcter general para. posterior-
mente, en un segundo momento, en el terreno de la antijuridicidad, preci-
sar que, en la situacin real vivida por el sujeto, la infraccin al deber de
cuidado general se encontraba permitida por el Derecho, es decir, dicha
infraccin en el caso concreto no era constitutiva de una autntica
violacin al deber legal de cuidado.

B. Es posible diferenciar entre la tipicidad y la antijuridicidad en un

delito imprudente (WELZEL; MAURACH; JESCHECK). Segn la mayor
parte de los autores finalistas, se puede y se debe diferenciar entre la
tipicidad y la antijuridicidad en un delito imprudente. Constatar la tipici-
dad supone establecer la existencia de aquellas "circunstancias reales y
positivas" que constituyen el "fundamento del injusto" del hecho im-
prudente, y en donde la determinacin de la infraccin al deber de
cuidado se realiza conforme a un patrn objetivo-general y no desde
la perspectiva individual del actor. La antijuridicidad, en cambio,
presupone una conducta tpica que es valorada desde la perspectiva
general del ordenamiento jurdico. La conducta imprudente tpica
conlleva la violacin de una norma prohibitiva, violacin que es preciso
investigar an ms en el mbito de la antijuridicidad, desde una
perspectiva global del ordenamiento legal, a fin de constatar si, en el caso
concreto objeto de estudio, existira una norma permisiva que autorice o
legitime la realizacin de aquella conducta tpica. Adems, mientras el
cuidado legal debido es de carcter objetivo y se establece conforme a un
criterio de validez general, por ende, de igual ndole; en las causales de
justificacin, por otro lado, en lo que a sus presupuestos se refiere, son
decisivas la consideracin de la persona del actor que las alega y las
caractersticas de la situacin vivida por ste. El no reconocer el diferente
contenido y perspectiva de la tipicidad y de la antijuridicidad impide ver la
diferencia valorativa existente entre una accin que, guardando el debido
cuidado, ha ocasionado un resultado tpico, y aquella otra que,
infringiendo un deber objetivo de cuidado, por las caractersticas de la
situacin en que fue realizada, "excepcionalmente", como conducta tpica
se encuentra justificada. En sntesis, para la doctrina finalista dominante
slo tiene sentido entrar a examinar en el plano de la antijuridicidad una
conducta jurdico-penalmente relevante, es decir, una conducta tpica, y
de existir una norma permisiva, sta nicamente puede justificar su
realizacin, pero en modo alguno eliminar su carcter de tpica; de lo
contrario, la supuesta causal de "justificacin" no tendra dicho carcter y
sera una causal de "atipicidad".

7. Criterios delimitadores del tipo imprudente: la adecuacin social y

el riesgo permitido.

La adecuacin social. Fue WELZEL hacia 1939 quien utiliz este con-
cepto por primera vez como una causal de atipicidad. Para este autor, el
tipo penal slo abarcaba conductas desviadas de la normalidad social;
por lo tanto, deban excluirse del terreno de la tipicidad aquellas con-
ductas que pertenecan al orden tico-social normal en un momento
histrico determinado. Posteriormente, WELZEL cambi de opinin en
cuanto a la naturaleza jurdica y postul que la "adecuacin social"
debera ser considerada como causal de justificacin consuetudinaria
de carcter general, toda vez que dicha caracterstica en un
comportamiento hara decaer el indicio de la antjuridicidad de la que
es portadora una conducta tpica; contenido del injusto caracterstico del
tipo penal (E. SCH-MIDHUSER; H. OTTO), Finalmente, este autor, en sus
ltimos trabajos regres a su concepcin primitiva estimando que la
"adecuacin social" no era sino una forma de exclusin de la tipicidad, por
la irrelevancia penal de ciertas conductas formalmente tpicas. En esta
lnea de pensamiento, se ha sostenido que la "adecuacin social" no es
sino un correctivo de la forzosa insuficiencia de la descripcin que
presentan los tipos penales. Sera una va de determinacin desde una
regulacin abstracta y la necesidad de una configuracin concreta de una
conducta en un caso dado. La "adecuacin social" se basara en una
estructura social de valores que acompaan a las normas,
complementndolas. En este esquema, la "adecuacin social" excluira la
funcin indiciara del tipo, en cambio, las causales de justificacin
privaran de validez a una funcin indiciara existente como algo previo (H.
ZIPF). En algunas oportunidades, los autores que postulan la "adecuacin
social" como criterio corrector de la formulacin abstracta de los tipos
penales, suelen incluir otras hiptesis, que si bien no responden a aquella
idea, dicen relacin al alcance de la responsabilidad penal. Por ejemplo, el
caso del sobrino deseoso de heredar a su to rico a quien convence de
viajar reiteradamente en avin, con la esperanza que en alguna oportu-
nidad perezca en un accidente areo. En este tipo de situaciones, la doctri-
na declara la atipicidad de la conducta del sobrino sobre la base que el
legislador penal no puede pretender prohibir situaciones de riesgo norma-
les a las que estn todos expuestos (JAKOBS).

En general, la doctrina de la "adecuacin social" ha sido objeto de diversas

crticas, pudiendo destacarse como las ms relevantes las siguientes:

A. Los partidarios de esta doctrina suelen afirmar que la "adecuacin

social" supone un juicio de carcter objetivo de la conducta objeto de dicho
juicio. Sin embargo, lo anterior es discutible, toda vez que el objeto sobre
el cual recae la conducta posee una dimensin objetiva y una subjetiva ;
en consecuencia, es inevitable tener que considerar las circunstancias que
el actor conoci o supuso que concurran objetivamente. De esta forma, en
el ejemplo del sobrino que induce reiteradamente a viajar en avin a su to
con la esperanza que muera en un accidente areo, su comportamiento
ser atpico por adecuacin social, a no ser que conociera de un plan
terrorista destinado a destruir la aeronave en pleno vuelo, en cuyo caso su
conducta ser tpica de homicidio segn la doctrina dominante y ello sobre
la base de considerar el conocimiento que el sobrino tena de dicha
circunstancia, con lo cual se reconoce la relevancia a un factor
eminentemente subjetivo.

B. Un sector de la doctrina considera que la "adecuacin social", como

categora dogmtica, no se justifica, toda vez que es un concepto
vago, impreciso, equvoco. Para la restriccin de los tipos debe acudirse
a los principios o reglas de interpretacin reconocidos, los que
normalmente son suficientes para dicho cometido y slo en ltima
instancia se puede acudir al concepto objeto de crtica para excluir la
tipicidad de una conducta si se encuentra ausente el contenido tpico del
injusto (PETERS; JESCHECK). Lo anterior es algo claro si se trata de los
llamados tipos cerrados; en cambio, respecto de los tipos abiertos (como
sera el caso del delito imprudente). la "adecuacin social" es una idea que
puede ayudar a configurar aquello que realmente el legislador desea
prohibir a travs del tipo penal.

C. Para HIRSCH, los conceptos de "adecuacin social", y su variante, el

del "riesgo permitido", han sido perturbadores del trabajo dogmtico, razn
por la que es preciso abandonarlos. Para este autor, aquellos conceptos
permiten a la doctrina partidaria la solucin de todos aquellos casos que.
si bien formalmente se ajustan al tenor literal de los tipos, no obs-
tante no estn comprendidos por la ratio legis del precepto y,
tratndose del delito imprudente, la configuracin concreta de la
conducta tpica prohibida se logra a travs de la categora del
"cuidado objetivo legalmente debido", sin necesidad de tener que acudir
ni a la adecuacin social ni al riesgo permitido. Para HIRSCH, la utilidad
del concepto de adecuacin social slo se puede explicar histricamente
cuando en la dcada de los aos treinta le sirvi a WELZEL para sealar
que, a pesar de la existencia de un resultado tpico, la tipicidad de la
conducta estaba ausente por la falta de una accin desvaliosa subyacente.
Hoy en da, sin embargo, la evolucin de la doctrina personal de lo injusto
ha ido paulatinamente estableciendo otros requisitos de la tipicidad, razn
por la que aquel concepto sera dogmticamente superfluo. Insistir en la
consideracin de la adecuacin social, por su carcter difuso, es correr el
riesgo de confundir las fronteras entre la tipicidad y las causales de
justificacin, y por otro lado equivaldra a olvidarse de la existencia de
las causales de justificacin legalmente establecidas para tratar de
solucionar los problemas de licitud o ilicitud sobre la base de una
clusula general de justificacin, que sera la adecuacin social.

El riesgo permitido. VON BAR y K. BINDING fueron los primeros en

formular el principio del riesgo permitido al afirmar que, en relacin a los
delitos no dolosos, la antijuridicidad de una conducta estaba excluida
si el actor haba observado el cuidado objetivo debido, es decir, por
haber mantenido su actuar dentro de los mrgenes del "riesgo permi-
tido". La doctrina causal tradicional, no obstante incluir dolo e impruden-
cia en la culpabilidad, no poda desconocer la ausencia de antijuridicidad
en aquellos casos en que se haba producido un resultado tpico, a pesar
que el actor, en todo momento, se haba mantenido dentro de los lmites
de un riesgo moderado, por lo que tuvo que acudir al "riesgo permitido"
como una especie de causal de justificacin de carcter amplio o genrico.

A fines del siglo pasado, con motivo del proceso de industrializacin,

surgieron una serie de actividades de gran utilidad social, aunque de por
s peligrosas, las que lejos de prohibirse, la sociedad deba incentivarlas
por el beneficio social que ellas implicaban. Como consecuencia de lo
anterior, el principio del riesgo permitido postulaba que "no toda puesta en
peligro era jurdico-penalmente prohibida; slo aquella que traspasaba el
lmite de lo socialmente permitido". En consecuencia, la lesin de un bien
jurdico originada en una actividad social normal (v.gr. transporte
areo, martimo o terrestre), que por su propia ndole es portadora de un
riesgo general para todos y en cuya realizacin se ha observado el
cuidado legal debido, queda excluida de lo injusto o de la prohibicin
penal; en otras palabras, es una lesin permitida jurdico-penalmente.
El problema que surge de inmediato es el del criterio conforme al cual es
preciso determinar los factores del riesgo permitido o no prohibido
penalmente. Debe emplearse un patrn eminentemente objetivo que slo
considere aquellas circunstancias objetivas concurrentes en un caso dado;
o bien es preciso considerar aquellos factores conocidos por el actor al
momento de actuar?

La doctrina ha discutido acerca de la naturaleza jurdica del "riesgo

permitido", siendo las direcciones fundamentales las siguientes:

a) El riesgo permitido como causal de justificacin. Algunos autores

son de opinin que la expresin "riesgo" implica la lesin tpica de un
bien jurdico, y el adjetivo "permitido" supone una ponderacin de los
intereses concurrentes de forma tal que la lesin tpica resulta
autorizada por los beneficios que representa para la sociedad la
actividad peligrosa desarrollada (SCHM1DHUSER). En este esquema,
se permitira a un sujeto emprender una accin contraria al cuidado
objetivo debido, en la medida que en su ejecucin se adopten los
resguardos necesarios tendientes a evitar, en el caso concreto, la
actualizacin del resultado tpico prohibido (CRAMER; Z1ELINSK1).

b) El riesgo permitido como causal de atipicidad. Un sector importan-

te de la doctrina estima que el riesgo permitido es un criterio delimitador
del alcance de los tipos, en ntima conexin con el baremo del cuidado
objetivo legalmente debido en el desarrollo de actividades peligrosas de
utilidad social (WELZEL). De esta forma, el traspasar el umbral del
riesgo permitido sera un requisito positivo del tipo penal; por lo tanto,
actuar dentro del marco del riesgo permitido constituira una causal
de atipicidad y no de justificacin.

No han faltado los autores que rechazan, al igual que la "adecuacin

social", la doctrina del riesgo permitido por considerarla vaga, imprecisa y
que, de conformidad a la evolucin dogmtica moderna, aparece como algo
artificial y superfluo. BINAVINCE afirma que "la teora del riesgo permitido
traslada inadmisiblemente el carcter peligroso de una actividad y su
autorizacin a la accin concreta emprendida en su ejercicio". Para este
autor una cosa es la existencia de ciertas actividades peligrosas de utilidad
social, por lo que han sido permitidas por el legislador y se han establecido
ciertas normas de seguridad con el fin de controlar en un marco razonable
los peligros de que son portadoras, lo que no puede mirarse como una "es-
pecial autorizacin", sino como un llamado de atencin acerca de dicho
peligro, y otra cosa distinta es formular un juicio acerca de si una accin
concreta desarrollada en un contexto dado puede ser calificada de descui-
dada o no. El que una actividad peligrosa en s est autorizada por el
legislador, nada indica acerca del carcter imprudente o diligente de
una conducta especfica realizada por una persona en una situacin
determinada; aquella actividad en s misma no puede ser imprudente
o diligente, a lo ms, podr ser calificada de peligrosa, aunque necesa-
ria socialmente.

Hoy en da, la moderna dogmtica sobre el delito imprudente est en

condiciones de solucionar, sobre la base del concepto "cuidado objetivo
debido", todos los casos que buscan solucin en el concepto difuso de
"riesgo permitido". La conducta que no es contraria al cuidado debido, no
infringe la norma y, por lo tanto, es atpica, an cuando se haya producido
el resultado tpico. "La doctrina del riesgo permitido no se refiere al
riesgo permitido, sino al riesgo no prohibido, absolutamente atpico"
(KIRSCH).

Tal como sealramos lneas ms atrs, la doctrina partidaria del con-

cepto "riesgo permitido" debe optar por un criterio conforme al cual de-
terminar, en un caso concreto, las circunstancias o factores a considerar y
que sern la base para saber si la conducta objeto de enjuiciamiento ha
traspasado o no el lmite de lo permitido o autorizado. En general, los
autores son de opinin que dicho criterio o medida debe ser de carcter
objetivo; razn por la que se ubica su estudio y determinacin como un
elemento del tipo objetivo. Se deben considerar aquellas circunstancias
objetivas concurrentes al momento de emprender el sujeto su actuacin y
que un hombre razonable y prudente, en lugar del actor y con su
conocimiento y experiencia, le habran permitido preveer como
consecuencia del comportamiento a desarrollar, la produccin del
resultado tpico prohibido (previsibilidad objetiva) (WELZEL).

Sin embargo, bajo la reformulacin que sobre la imprudencia ha postu-

lado STRUENSEE, la expresin "riesgo permitido" slo tendra sentido si
con ella se quiere referir al error que sobre el tipo puede tener lugar en
el delito imprudente, y cuya natural consecuencia es convertir dicha
actuacin en atpica. En un actuar imprudente, es de la esencia que,
junto con la representacin de un contexto situacional de peligro para un
bien jurdico, exista un cierto grado de imprevisibilidad acerca del curso
causal futuro que podr asumir el desarrollo de los acontecimientos. Por
tratarse de una conducta que no est orientada finalmente hacia la
consecucin del resultado tpico y ser ste un hecho futuro e incierto, es
imposible que sea previsto con un cierto grado relevante de seguridad, por
la capacidad limitada del sujeto, lo cual explica satisfactoriamente en el
actuar descuidado la existencia de la imprevisibilidad acerca del curso
causal, que eventualmente puede terminar en el resultado tpico
prohibido. Por ello, es muy discutible adherir a un criterio estrictamente
objetivo, como lo hace la doctrina dominante, para establecer la existencia
del riesgo permitido. Slo reconociendo que el delito imprudente posee
un tipo subjetivo consistente en el conocer y querer realizar por parte
del actor un contexto situacional de peligro, es posible establecer un
mbito de riesgo permitido. Desde una perspectiva estrictamente
objetiva, todo resultado tpico est, necesariamente, precedido de una
puesta en peligro (objetivamente no permitida), que es objetivamente
previsible y, por ende, prohibida. La nica forma de evitar lo anterior,
segn STRUENSEE, es postular que el criterio sea subjetivo, es decir,
constatando el grado de conocimiento que tena el sujeto antes de obrar
sobre las circunstancias objetivas concurrentes que conforman un
sndrome de riesgo. En este contexto, la figura del riesgo permitido
supondra la autorizacin legal para actuar en una "situacin de
incertidumbre" subjetiva acerca de la produccin eventual del
resultado tpico prohibido. En consecuencia, si el actor al momento de
obrar tena un grado de conocimiento no slo acerca de las circunstancias
objetivas que conforman un sndrome de riesgo, sino adems del alto
grado de probabilidad existente sobre la produccin del resultado tpico,
su actuacin, necesariamente, debe calificarse de tpica, porque estara
ausente la imprevisibilidad del curso causal. Por ello, en el caso del
sobrino que induce a su to rico para que viaje reiteradamente en avin
con la esperanza que muera en un accidente areo, su accin ser tpica
de homicidio si l saba que en el avin en que se embarc su pariente un
grupo terrorista haba colocado un artefacto explosivo para que estallara
durante el vuelo.

Adecuacin social y riesgo permitido. Tal parece que ambos conceptos

tienen, en su origen, una misma razn de ser: un correctivo de la
punibilidad. En la poca en que aparecen, la doctrina dominante en la
dogmtica penal consideraba que tanto el dolo como la culpa estaban
situados en la culpabilidad y eran las formas que sta poda asumir. Bajo
este esquema, tratndose del delito imprudente, la concepcin del hecho
injusto era de carcter eminentemente objetivo y causal. En consecuencia,
de producirse un resultado tpico como resultado de una accin peligrosa,
socialmente, til y ejecutada en forma cuidadosa, segn la doctrina
mayoritaria imperante no quedaba ms que afirmar que dicha conducta
era contraria a Derecho. lo cual pareca (y era) algo chocante a dicha
doctrina. Como una forma de evitar aquella conclusin injusta, autores
como VON BAR; K. BIN-1NG o F. EXNER recurren a la expresin "riesgo
permitido" como una causal de justificacin de carcter genrico, la que
otorgaba a aquellas situaciones el calificativo de lcitas, y exclua de esa
manera toda apariencia de antijuridicidad. Por su parte WELZEL,
enfrentado a ese mismo problema y apoyndose en su concepcin de
accin (final) y del injusto personal (v no meramente objetivo y causal),
postulaba que para que una conducta fuera antijurdica era preciso que de
alguna manera representara un desvalor, razn por la cual el legislador la
prohiba. Por lo tanto, para este autor no bastaba como fundamento de
ilicitud la simple causacin objetiva de un resultado tpico, era
indispensable que ello fuere consecuencia de un actuar disvalioso.
Ahora bien, todo comportamiento que pudiere ser calificado como
"socialmente adecuado" era imposible que pudiere ser estimado como
disvalioso, idea que como ya expresramos lneas atrs, en un principio
consider que podra configurar una causal de atipicidad y, pos-
teriormente, estim que su naturaleza era el de una causal de justificacin
consuetudinaria concebida como una clusula general.

Con el devenir del tiempo, no ha existido claridad de ideas en la doctrina

para discriminar entre "adecuacin social" y "riesgo permitido". En efecto,
hay quienes han postulado que el riesgo permitido no sera sino un
caso especial de adecuacin social (WELZEE; ENGISCH). Algunos au-
tores, como JESCHECK o CRAMER, estiman que la expresin "adecuacin
social", si bien es una causal de justificacin, debera reservarse para
aquellas actividades riesgosas tiles socialmente (v.gr. trfico de
cualquier clase) y en cuyo desarrollo se ha observado el cuidado legal
debido. En cambio, el "riesgo permitido" slo debera emplearse para
referirse a aquellas situaciones excepcionales en donde la actividad
realizada implica un peligro para la comunidad en general y, por lo
tanto, | se encuentra bsicamente prohibida. Es el caso de hiptesis en
las que el i autor subjetivamente acta con dolo eventual o culpa
consciente, en donde i el sujeto ante la proximidad del peligro y la urgente
necesidad de actuar no le queda otra posibilidad que quebrantar el
Derecho; tal es el caso de acciones de salvamento arriesgadas: del mdico
que presta sus servicios profesionales en el lugar del accidente, sin
disponer de mayores elementos de apoyo a consecuencia de lo cual fallece
la vctima que era atendida, o bien ruando se hace uso de un avin
insuficientemente seguro para la navegacin no obstante lo cual se lo
emplea, por no existir otro medio, para el rescate de heridos graves y se
produce un accidente areo.

Finalmente, M. MAIWALD ha sugerido un criterio discriminador diferente:

el "riesgo permitido" sera un concepto formal que slo expresara que la
conducta peligrosa puede llevarse a cabo; por su parte, la "adecuacin
social" sera un concepto material que indicara el "motivo" por el que
la accin arriesgada es permitida o autorizada.
 SECCIN NOVENA:

AUSENCIA DE TIPICIDAD

De conformidad al principio de tipicidad, una conducta slo es tpica

en la medida en que se ajuste o rena todos y cada uno de los elementos o
requisitos establecidos por el legislador al describir la conducta prohibida
en el tipo penal.

Depender de la concepcin que de la naturaleza del tipo se tenga (ob-

jetiva u objetiva-subjetiva), el sostener que las causales de atipicidad son
de carcter objetivo (concepcin causal) u objetivo-subjetivo (concepcin
final).

En trminos generales, podemos reiterar que la tipicidad estar ausente

por alguna de las siguientes causales:

1. Atipicidad respecto de un tipo formalmente existente en el sistema penal.

1. Inexistencia de algn elemento o requisito objetivo de un tipo

formalmente existente (v.gr. accin, modalidades de la accin, sujeto
activo, resultado, nexo causal, etc.).

2. Inexistencia de algn elemento subjetivo general (dolo) o especial

(del tipo o de lo injusto) (v.gr. tendencia lasciva en un delito de abusos
deshonestos o animo de seor y dueo en el hurto o robo); o bien, inexis-
tencia de un elemento nonnativo-subjetivo general de un tipo formal-
mente existente (culpa o imprudencia)

3. Concurrencia del consentimiento del titular del bien jurdico pe-

nalmente protegido, en aquellos tipos en los que la actuacin del sujeto
activo debe ser realizada "sin" o "contra la voluntad" del titular del bien
jurdico, lo cual configura por s mismo un requisito objetivo del tipo (v.gr.
en el delito de hurto o en el delito de abusos deshonestos). Esta materia es
objeto de discusin en la doctrina y sobre ella ahondaremos en el estudio
de la antijuridicidad, ms especficamente al tratar de las causales de
justificacin.
II. Atipicidad por inexistencia de un tipo formalmente establecido en el
sistema penal.

1. La conducta imprudente o culposa no elevada a la categora de

delito por el legislador penal y a la que hace expresa referencia la ley.

rt. 10 No 13 del C.P.: "El que cometiere un cuasidelito, salvo en los

casos expresamente penados por la ley".

2. El caso fortuito.

A. Fuente legal. Art. 10 del C.P.: Estn exentos de responsabilidad

criminal:

No 8: "El que con ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida

diligencia, causa un mal por mero accidente"

B. Concepto. Tiene lugar respecto de aquel hecho (resultado o mal)

cuya existencia aparece para un hombre medio ideal de conformidad a
su saber y experiencia general, como algo objetivamente imprevisible
que se puede derivar de la realizacin de un acto lcito y, por ello, in-
controlable.

Por no existir una relacin dolosa o imprudente respecto del resultado o

mal producido, no existe responsabilidad penal.

C. Naturaleza jurdica. La doctrina nacional dominante estima que, en el

presente caso, la exencin de responsabilidad criminal constituye una
causal de atipicidad y esto por la simple y sencilla razn que el Art. 10 N
8 parte de la base que existe conducta (y por esto no es causal de ausencia
de accin) y que ha sido causal de un resultado o mal. Por otro lado, la
ejecucin de un acto lcito no puede ser base para levantar una
responsabilidad penal.

D. Requisitos.

a) Al que con ocasin de realizar un acto lcito, con la debida

diligencia.

Lo primero que cabe destacar es que el legislador habla de "al que con
ocasin...", lo cual implica una "conexin meramente ocasional" entre la
conducta del sujeto que opera como conditio sine qua non del resultado
accidental y el resto de las condiciones que, sumadas a ella, contribuyeron
a la produccin del mal causado. Lo que caracteriza a "la ocasin" y la
diferencia netamente de la causa es el que no constituye, un "antecedente
necesario" (CRDOBA RODA). En el caso fortuito, como la misma ex-
presin lo indica, la conducta del sujeto simplemente coincidi y se
mezcl con un conjunto de variables previsibles o imprevisibles en un
momento dado, lo cual determin en definitiva la produccin del re-
sultado disvalioso, aunque, indeseado. El actor con su conducta de nin-
gn modo fue al encuentro o a la bsqueda de aquello, sino que irrumpi
en un marco espacio-temporal dado, aunque bien pudo ser otro distinto,
en cuyo caso el resultado disvalioso producido no habra tenido lugar. El
que la conducta del sujeto tenga lugar en un contexto meramente
ocasional permite derivar una caracterstica tpica del caso fortuito, cual
es su no-previsibilidad. De todo lo afirmado es posible sostener que el
caso fortuito es, desde una perspectiva objetiva, el resultado de un
proceso causal ciego, dentro del cual la conducta del sujeto fue, en un
contexto puramente ocasional, uno de los tantos factores que en
forma casual concurrieron al proceso causal que determin el
resultado producido. Desde una perspectiva subjetiva, el caso fortuito
implica la negacin de una conducta dolosa o imprudente.

El caso fortuito al que la ley penal se refiere, supone la participacin del

hombre a travs de la realizacin de un acto lcito. En consecuencia, no
toda situacin constitutiva de caso fortuito est considerada en la
eximente objeto de estudio; sino nica y exclusivamente, aquella que
proceda de una actuacin lcita del autor. En efecto, el caso fortuito
puede tener su origen en un hecho de la naturaleza, de un animal, de
fuerzas mecnicas, o bien de una actuacin del hombre de carcter lcito
(v.gr. la detencin legal que lleva a cabo un polica, la que al ser conocida
por la madre anciana del detenido, le causa un paro cardaco y fallece) o
ilcito (v.gr. el secuestro y asesinato de un menor ocasiona a su madre una
angustia que la lleva a suicidarse). Dentro del conjunto de variables
intervinientes previsibles e imprevisibles que concurren en la produccin
de un accidente, la conducta humana debe, necesariamente, estar
presente para que dicho accidente sea jurdico-penalmente relevante.
Ahora bien, la actuacin del sujeto debe ser lcita y haber sido realizada
con la debida diligencia; es decir, la conducta no puede haber sido tpica
en forma dolosa ni imprudente. De inmediato surge la interrogante: qu
sucede si el acto lcito se ejecut sin la debida diligencia?. Su
respuesta debe, necesariamente, encontrarse en lo dispuesto por el
legislador en el Art. 71 del C.P., que seala: "Cuando no concurran todos
los requisitos que se exigen en el caso del nmero 8 del artculo 10
para eximir de responsabilidad, se observar lo dispuesto en el
artculo 490".

Del anlisis de la disposicin recin transcrita se desprenden las

siguientes ideas:

a. 1) El Art. 71 supone una decisin del legislador penal en orden a

impedir la aplicacin del Art. 11 N o 1 para el supuesto que la causal
contemplada en el Art 10 N" 8 concurra en forma incompleta. En efec-
to. de no existir el Art. 71, el sujeto debera responder a ttulo de dolo de
todas las consecuencias previsibles derivadas de su actuacin, aunque
con la circunstancia atenuante contemplada en el Art. 11 ?1 (eximente in-
completa).

a. 2 El Art. 71 establece que "se observar lo dispuesto en el Art. 490". Lo

anterior slo significa "examinar la posibilidad de aplicacin del Art.
490" en la medida que, el caso en cuestin cumpla los requisitos del tipo
penal en l contemplado: imprudencia temeraria, y adems que el hecho
constituya un crimen o simple delito contra las personas si hubiese sido
perpetrado con malicia (dolo). De ningn modo la expresin "se observar
lo dispuesto..." significa que el autor del hecho que ha causado un mal
debe, necesariamente, responder de dicho mal a ttulo de culpa y con las
penas contempladas en el Art. 490. La no concurrencia de alguno de los
elementos mencionados impide la aplicacin del Art. 490 y, por ende, no
es posible calificar el hecho como constitutivo de delito imprudente.

Cul es la situacin si el autor ha protagonizado un acto ilcito

y, como consecuencia de ello, ha causado un mal por mero
accidente? Somos de opinin que una interpretacin sobre la base de una
"exgesis de inversin del texto del Art. 10 N" 8" (RODRGUEZ
MOURULLO) y, por otro lado, el reconocer que la disposicin antes
indicada en ningn caso ha suspendido o derogado el concepto y
requisitos establecidos para el delito por el legislador en el Art. 1 del C.P.,
permiten excluir, razoriablemente, una interpretacin conducente hacia el
nefasto principio del versari in re ilcita segn el cual el autor de un
hecho ilcito debe responder de todas las consecuencias derivadas de
aqul. De conformidad a lo sealado, es posible distinguir dos situaciones,
a saber:

1) El autor ha realizado un acto ilcito con la debida diligencia, lo cual

ha causado un mal por mero accidente. En esta situacin, slo procede
sancionar por el acto ilcito perpetrado, no siendo posible aplicar los Arts.
490 o 492 del C.P., toda vez que el primero de los artculos supone la
Presencia de imprudencia temeraria, y el segundo, la mera imprudencia o
negligencia, modalidades de la culpa que en el presente caso han esta-
do ausentes, ya que el actor obr con la debida diligencia. Segn lo
antes sealado, no habra responsabilidad penal por el mal causado; sin
embargo, ello no impide que sobre la base de la ilicitud existente se derive
una responsabilidad civil.

2) El autor ha realizado un acto ilcito sin la debida diligencia, lo

cual ha causado un mal por mero accidente. En esta hiptesis, procede
sancionar por el acto ilcito ejecutado y aplicar los Arts. 490 y 492 inc. 1
para ver si es posible sancionar el mal causado conforme a dichas disposi-
ciones, y ello sin perjuicio de la responsabilidad civil que se derive de la
ilicitud existente.

b) Causacin de un mal por mero accidente.

Un hecho fortuito siempre aparece como algo accidental o excepcional

y, por ello, imprevisible e incontrolable. Lo fortuito es aquello que surge
como algo aislado que se aparta de la regla y cuya existencia bien pudo no
haberse producido. Todo lo que constituye la regla es previsible; lo que
queda fuera de ella, en cambio, es imprevisible. El hecho que el caso
fortuito sea algo que no se ajuste a la regla, determina que la
imprevisibilidad que lo rodea sea de carcter objetivo y no subjetivo. Por lo
tanto, lo previsible o imprevisible se debe establecer conforme al
criterio del hombre medio ideal y al saber y experiencia general y no
al saber y experiencia particular del actor. Si bien en un plano terico o
abstracto un hecho es factible de ser pensado como algo matemticamente
posible, en la prctica ello constituye una excepcin o hecho aislado.
Como tal, no es tenido en cuenta por el hombre como una probabilidad de
ocurrencia en su actuar cotidiano o habitual; en otras palabras, no forma
parte de la regla, de aquello que, de conformidad a la experiencia general
de la vida, normalmente puede suceder como algo seguro o probable.

La conducta del sujeto slo debe haber sido parte de la compleja cadena
causal que determin la produccin del mal. La idea que encierra la expre-
sin "mal" es la de un resultado valorado negativamente por suponer la
lesin o puesta en peligro de un bien jurdico determinado. El agente
debe haber ocasionado o causado un mal "por mero accidente", expresin
esta ltima que encierra la idea que la conducta realizada por el actor,
normalmente o por regla general, no causa o produce el mal que, en el
hecho, ha ocasionado. En otras palabras, aquello se determina conforme
a la experiencia general de la vida, lo cual es un criterio objetivo-abstracto.
Desde otra perspectiva, y complementaria de la anterior, se puede afirmar
que lo accidental es aquello que un hombre medio ideal, colocado en
la situacin del actor, no podra razonablemente prever y, por dicha
razn, controlar.

III. Efecto de la ausencia de tipicidad.

El autor material de una conducta atpica no tiene responsabilidad

penal y, de igual forma, aquellos que de una u otra manera le han
ayudado o auxiliado a realizar dicha conducta. En cambio, si el autor
material antes indicado fue "usado" por un tercero como simple
"instrumento ejecutor" de aquel hecho puede, eventualmente, esta ltima
persona ser jurdico-penalmente calificable de autor mediato o indirecto y,
por dicha razn, ser la nica penalmente responsable.

EJEMPLO: Un profesor le solicita a un alumno de su curso que vaya a la

oficina de A, donde ha dejado olvidado un libro que le pertenece y se lo
traiga, lo que el estudiante lleva a cabo, sin sospechar en ningn
momento, que ha sido usado por su maestro para apropiarse
indebidamente (delito de hurto) de un libro que no le pertenece.
 SECCIN DCIMA:

FORMAS EXCEPCIONALES

DE LOS TIPOS PENALES

Histricamente el Derecho Penal fue concebido con un carcter

fundamentalmente objetivo, lo que se traduca en que la sancin penal se
estableca para quien causaba materialmente un resultado indeseado.

Posteriormente, la evolucin llev a considerar necesario el aspecto sub-

jetivo de la conducta que causa el resultado; con lo cual, naci l principio
de culpabilidad "nullum crimen, nulla poena, sine culpa". De conformidad
a dicho principio, para que exista responsabilidad por un hecho delicti-
vo es indispensable que el sujeto haya actuado, respecto de ese
hecho, al menos con imprudencia o culpa.

Para los seguidores de la estructura sistemtica finalista del delito, la

culpa, al igual que el dolo, son elementos pertenecientes a la tipicidad. En
consecuencia, la proyeccin del mencionado principio a dicho terreno su-
pone que no existe conducta tpica si sta no es realizada en forma dolosa
o culposa. Por lo tanto, cualquier resultado causado por una conducta y
respecto del cual no sea posible una imputacin a ttulo de dolo o culpa es
constitutivo de accidente y, por ende, no surge para el actor causante res-
ponsabilidad penal alguna. Lo anterior tiene pleno reconocimiento por el
legislador penal al establecer en el Art. 2 del C.P. que: "Las acciones u
omisiones que cometidas con dolo o malicia importaran un delito,
constituyen cuasidelito si slo hay culpa en el que las comete".

Sin embargo, hay veces en que el legislador al tipificar una conducta ha

olvidado el principio antes sealado, estableciendo en ciertos casos una
especie de "responsabilidad objetiva" (v.gr. delitos calificados por el resul-
tado).

I. Delitos calificados por el resultado.

Concepto: Son aquellos tipos penales que, sobre la base de una con-
ducta dolosa o imprudente establecen una sancin ms grave para el
caso en que se produzca un resultado determinado, el cual no se en-
cuentra comprendido por el dolo ni por la culpa.

EJEMPLOS: Dentro de los delitos contra la salud pblica, se sanciona el

ejercicio profesional de mdico u otras actividades paramdicas por parte
de los que carecen de ttulo profesional competente o de la autorizacin
legal exigible (Art. 313 a. del C.P.). De igual forma, se castiga al que estan-
do legalmente habilitado para ejercer una profesin mdica o paramdica,
abuse de dicha autorizacin engaando al pblico (Art. 313 b. del C.P.).
Pues bien, el Art. 313 c. del C.P. establece que: "las penas sealadas en
los artculos precedentes se impondrn sin perjuicio de las que
correspondieren por la muerte, lesiones u otras consecuencias
punibles que eventualmente resultaren de la comisin de tales
delitos".

Por otro lado, los Arts. 313 d. y siguientes del mismo cdigo establecen
sanciones para actividades relacionadas con la salud pblica, tales como
las de fabricar o expender substancias peligrosas, envenenamiento o infec-
cin de comestibles, aguas u otras bebidas de consumo pblico o la dise-
minacin de grmenes patgenos con el propsito de producir una enfer-
medad. Respecto de estas conductas, el Art. 317 del C.P. seala: "Si a
consecuencia de cualquiera de los delitos sealados en los cuatro
artculos precedentes, se produjere la muerte o enfermedad grave de
alguna persona, las penas corporales se elevarn en uno o dos
grados, segn la naturaleza y nmero de tales consecuencias, y la
multa podr elevarse hasta el doble del mximo sealado en cada
caso".

El Art. 474, que se refiere al delito de incendio, en su inciso final esta-

blece un caso de delito calificado por el resultado.

"Las penas de este artculo se aplicarn respectivamente en el

grado inferior de ellas si a consecuencia de explosiones ocasionadas
por incendios, resultare la muerte o lesiones graves de personas que
se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro."

La responsabilidad penal en un delito calificado por el resultado emana,

nica y exclusivamente, de la mera relacin de causalidad existente en-re
la conducta dolosa o culposa protagonizada por el actor y el resultado
producido, aunque este ltimo no haya sido buscado (dolo), o bien ni
siquiera haya sido previsible (culpa). Esta clase de figuras penales supone
establecer una responsabilidad penal objetiva por resultados acaecidos, y
desde la perspectiva jurdico-penal, fruto del azar o de un accidente, toda
vez que respecto de ellos no es posible formular al agente una imputacin
ni a ttulo de dolo ni de culpa.

II. Condiciones objetivas de punibilidad.

Concepto: Son aquellos hechos o requisitos de carcter objetivo

cuya existencia no depende de la voluntad del agente, sino de la de un
tercero o de la naturaleza, razn por la cual no son parte integrante
del tipo penal, aunque, el legislador las ha incorporado a la figura del
delito como condicin necesaria para la imposicin de la sancin
penal.

EJEMPLOS:

Art. 393 del C.P.: "El que con conocimiento de causa prestare auxilio a
otro para que se suicide, sufrir la pena de presidio menor en sus grados
medio a mximo, si se efecta la muerte".

Art. 234 del C.P.: "El empleado pblico que, por abandono o negligencia
inexcusables, diere ocasin a que se efecte por otra persona la
substraccin de causales o efectos pblicos o de particulares de que se
trata en los tres nmeros del artculo anterior,...".

La condicin objetiva de punibilidad, por no ser un autntico ele-

mento del tipo penal, no debe ni puede ser abarcada por el dolo, que"
es un conocer y querer realizar el tipo. No debe, porque el dolo slo debe
cubrir los elementos del tipo y aqulla no es un autntico elemento
del tipo. No puede, porque quien acta dolosamente slo puede
pretender ejecutar aquello que depende de su voluntad de realizacin
y dicha condicin slo depende, para existir, de la voluntad de un
tercero o de la naturaleza. Esto no significa que el sujeto no pueda
anhelar o desear la produccin del hecho que constituye la condicin,
pero, en ningn caso podr quererla, ya que el querer, jurdico-
penalmente, supone en el actor una cierta capacidad voluntaria para la
consecucin efectiva de un objetivo.

Es preciso diferenciar una condicin objetiva de punibilidad de una

"condicin de procesabilidad". Mientras la primera condiciona a un
hecho determinado la sancin de un delito, la segunda es slo una
exigencia procesal para ejercer la accin penal por un determinado
delito (v.gr. la declaratoria de quiebra es una exigencia procesal previa
para ejercer la accin penal por un delito de quiebra fraudulenta).
III. Delitos preterintencionales.

Concepto: Tienen lugar si el agente, al realizar una conducta tpica

dolosa, ocasiona imprudentemente un resultado tpico ms grave.

EJEMPLO: Art. 474 incs. ly 2" del C.P.: El que incendiare edificio,
tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera, causando la
muerte de una o ms personas cuya presencia all pudo prever, ser
castigado con presidio mayor en su grado mximo a presidio
perpetuo.

La misma pena se impondr cuando del incendio no resultare

muerte sino mutilacin de miembro importante o lesin grave de las
comprendidas en el nmero 1" del artculo 397.

Lo esencial y que distingue al delito* es la existencia de un resultado,

efecto o consecuencia producida imprudentemente. De all que los
juristas italianos al conceptualizar esta figura sostengan que en ella hay
"dolo en el inicio y culpa en el remate". En otro plano, es posible constatar
que el delito preterintencional puede estar expresamente establecido por el
legislador, al igual que el delito calificado por el resultado, o bien puede
existir de hecho (v.gr. aborto seguido de muerte o lesiones seguidas de
muerte), y en esto se diferencia del delito calificado por el resultado,
que slo puede existir por expresa disposicin legal. El legislador
penal al establecer una figura preterintencional seala su respectiva
penalidad. Sin embargo, cuando la figura se da de hecho, surge la
dificultad para establecer el criterio conforme al cual determinar la
penalidad. En esta materia, tanto la doctrina como la jurisprudencia
sealan que la figura preterintencional debe ser sancionada conforme
lo dispone el Art. 75 del C.P., que regula el concurso ideal o formal de
delitos, es decir, que debe aplicarse "la pena mayor asignada al delito
ms grave".

* preterintencional del delito calificado por el resultado.