A IDIA DE IGUALDADE E

AS AES AFIRMATIVAS

PAULO DAFLON BARROZO

A espcie jamais possuiu uma conscincia aguda e acurada do que

est em jogo. Isso no obstante, a modernidade tem testemunhado o desen-
volvimento de um conjunto de ideais e programas emancipatrios cujo con-
tedo e possvel direo trazem consigo a at ento mais promissora circun-
stncia para um vislumbre do drama que indivduos e a humanidade como
tal protagonizam. Entretanto, o carter moral, destino poltico, expresso
jurdica e conseqncias sociais desses ideais e programas permanecem,
alm de incompletos, profundamente vulnerveis e em larga medida con-
testados. Este artigo avana os rudimentos de uma teoria constitucional da
igualdade que reflete sua insero, ao mesmo tempo como pressuposto e
corolrio, em dois desses ideais emancipatrios de forma de vida coletiva
o republicanismo e a democracia tal como aqui definidos. E na medida em
que enfrenta a tarefa da especificao e do detalhamento de ideais emanci-
patrios o artigo toma posio inequvoca no conflito sobre esses ideais.
Como ideal para e como carter das instituies polticas, tanto
a democracia quanto a repblica remontam Antigidade1. Aps sculos
de adormecimento, o republicanismo, agora quase sempre desacompanha-
do de democracia, foi novamente objeto de ateno intelectual e experi-
mentao poltica concreta no Renascimento2. Em ambos os perodos, o

1 Aristtelesoferece o mais interessante estudo clssico da experincia grega. Para as formas

mistas inspiradas na experincia romana Polbio e Ccero so as fontes mais relevantes.
2 Leia-se Maquiavel e James Harington como fontes contemporneas de pensamento repub-
licano. O seguinte estudo do republicanismo renascentista especialmente til: J. G. A.
Pocock: The Maquiavellian Moment: Florentine Political Thought and the Atlantic
Republican Tradition. Princeton, Princeton University Press, 1975. Para anlise da histria
intelectual relevante para o republicanismo da Alta Idade Mdia e Renascimento veja-se
Quentin Skinner: The Foundations of Modern Political Thought. Cambridge, Cambridge
University Press, 1978.
104 LUA NOVA N 63 2004

contedo do ideal republicano-democrtico resumia-se na idia de inde-

pendncia externa das comunidades polticas, garantida atravs de um
elenco de virtudes cvicas que favoreciam o patriotismo e o militarismo,
e na idia de gesto participativa por uma elite poltica em oligoplio do
status de cidadania. O captulo seguinte dessa histria consubstanciou-se
no ataque moderno sinergia entre o Estado autoritrio e patrimonial e a
sociedade civil estamental. Condensando-se nessa oposio sociedade
do Ancient Rgime, os ideais de democracia e repblica vieram a sustentar-
se na liberdade, na igualdade e na solidariedade geral como valores inten-
samente interligados e extensamente sobrepostos3 que como tais entraram
definitivamente em praa pblica com as revolues do sculo XVIII.
para o significado profundo da mudana moderna no contedo dos ideais
de repblica e democracia que se precisa agora atentar.
(I) Na modernidade a aspirao liberdade assumiu uma dupla
dimenso: poltica e individual. Em sua dimenso poltica a liberdade
refletida, tal como entre os antigos, no ideal de independncia e autogover-
no da comunidade poltica a que se pertence, enquanto na dimenso indi-
vidual, esta moderna por excelncia, ela torna-se mais claramente mani-
festa na disponibilidade, para cada membro da comunidade poltica, das
condies para embarcar em projetos, em larga medida idiossincrticos, de
Bildung. (II) J a igualdade vem recebendo titubeante especificao, pro-
blema que o artigo ambiciona encarar. Basta por agora mencionar algumas
das caractersticas mais notveis do tipo de sociedade contra a qual o ideal
de igualdade ganhou fora: a sociedade estamental. Nas sociedades esta-
mentais do Ancient Rgime os vrios estamentos eram estanques, onde
oportunidades de mobilidade individual transestamental eram quando
muito escassas; esses estamentos estanques eram ainda hierarquizados,
hierarquia esta que se refletia no fato social da diferenciada determinao,
em funo dos estamentos, dos prestgio e autoridade pessoal e de classe,
da distribuio de bens pblicos, do acesso a oportunidades sociais e das
posies de poder poltico e influncia social; o pertencimento final de
cada indivduo a um dado estamento era quase invariavelmente funo da
sua posio estamental ao nascimento ela chegava ao fim de sua vida
olhando o mesmo horizonte social que olhara quando a ela chegara; e, por
fim, a sociedade estamental era legitimada por formas de representao e

3No Estado atual da civilizao, tirar liberdade fazer desiguais os no-livres, tirar igual-
dade restringir a liberdade. (Pontes de Miranda: Comentrios Constituio de 1946.
Tomo IV. Rio de Janeiro, Borsoi, 1960. p. 283).
A IDIA DE IGUALDADE E AS AES AFIRMATIVAS 105

discurso que vigoravam em todos os estamentos. O levante inicial da igual-

dade como ideal deve ser compreendido sempre nesse contexto estamen-
tal; quer dizer, no mbito do progresso moderno da hierarquizao feudal
para a diferenciao moderna. (III) Em contraposio solidariedade
intraestamental do Ancient Rgime, a solidariedade geral4 como ideal mo-
derno reflete a percepo ora incisiva e generalizada, como em momen-
tos de crise ou transformao social orquestrada, ora delgada e seletiva,
como em momentos de elevada rotinizao da vida social e tepidez moral
de compartilhamento de um mesmo destino. A idia central aqui a de
que o que est por vir vir para todos, sem que haja grupos suficientemente
protegidos das incertezas de um futuro comum.
Poder-se-ia perguntar da razo pela qual a liberdade, a igualdade
e a solidariedade geral seriam considerados valores; ou da razo para sus-
tentar-se os ideais de democracia e repblica como formas de organizao
da vida coletiva baseada nesses valores; ou ainda o que h de propriamente
emancipatrio nesses ideais e valores. Para essas questes vrias respostas
foram oferecidas, daquelas baseadas na eficincia dos agregados humanos
assim definidos para enfrentar o processo evolutivo-seletivo de sociedades
humanas, at outras baseadas numa verso qualquer de natureza humana e
da correspectiva exigncia de uma forma de organizao da vida coletiva
que permitisse uma mais autntica vida individual ou da espcie como tal.
O que parece ser fundamental, entretanto, uma idia ainda mais robusta
e que toma forma apenas quando a humanidade vista da dupla perspecti-
va do indivduo e da espcie em suas promessas de dignidade e progresso:
a idia de um elenco permanentemente expansvel de potenciais incan-
descentes da personalidade e benignos para a espcie e da explorao
intensa desses potenciais por cada indivduo, tal como so tornados dis-
ponveis em cada poca e circunstncia. Que uma conscincia desta idia
mais robusta no seja universal e que no seja mais profundamente imersa
e amplamente disseminada na autocompreenso da espcie em tempos
modernos parte do drama e origem de muitas das tragdias da experin-
cia humana. Mas tambm o mais poderoso hierarquizador de prioridades

4 Trata-se aqui de conceito cujo critrio definidor diferente, porm paralelo, ao usado por
Durkheim para capturar conceitualmente o tipo de solidariedade social prprio s formas de
vida coletiva baseadas na diviso do trabalho. O paralelismo est exatamente no fato de que
ambos os conceitos, o de Durkeime e o aqui proposto, apontam para o fenmeno de um des-
tino social que basicamente comum a todos: Society becomes more effective in moving in
concert, at the same time as each of its elements has more movements that are peculiarly its
own. E. Durkheim: The Division of Labor in Society. Translated by W. D. Halls. New York,
The Free Press, 1997. p. 85.
106 LUA NOVA N 63 2004

quanto ao que fazer. Proponho ento que a razo mais forte e elementar
para defender formas de vida que do realidade aos valores da igualdade,
da liberdade e da solidariedade geral est na relao entre a manifestao
concreta desses valores e um sempre expansvel horizonte de potenciais
humanos benignos. E no contexto dos programas emancipatrios eman-
cipatrios exatamente dos potenciais humanos para o bem modernos a
repblica democrtica aparece como a forma de partilhamento coletivo da
experincia da vida que at este momento mais integralmente expressou,
em instituies e prticas, aqueles valores5. As promessas de dignidade
humana so cumpridas ou no no gon da expanso e da fruio dos poten-
ciais humanos, enquanto a combinao de patrimonialismo estatal, autori-
tarismo poltico e rgida estratificao social que caracterizava a sociedade
europia medieval e tantas outras sociedades contemporneas so fantas-
ma a constantemente nos assombrar a todos.
Potenciais humanos so, por outro lado e a um s tempo, hos-
pedeiros e hspedes de formas de vida coletiva; e formas de vida so feitas
no s de ideais e valores mas tambm dos infindveis arranjos onde insti-
tuies, modulaes ideativas e prticas encontram-se a cada momento de
cada dia. Assim como ademais o caso de todo princpio integrante de
ideais de formas de vida coletiva liberdade, igualdade e solidariedade
tambm permaneceriam ficcionais no fossem traduzidos pelo direito em
especificidade e generalidade. O primeiro grande movimento jurdico
moderno, o Constitucionalismo, ao buscar instituir o modus vivendi repu-
blicano-democrtico mostrou o nvel de amadurecimento relativo da cons-
cincia moderna da necessidade do Direito como medium entre ideais e
vida ordinria. Porm, tanto na etapa inicial das Declaraes de Direitos
como na seguinte de regulamentao do Estado e de suas relaes com a
sociedade civil, o Constitucionalismo, aspiracionalmente instituidor dos
ideais republicano e democrtico, falhou em gerar uma teoria constitu-
cional do ideal da igualdade que ao mesmo tempo o especificasse, con-
cretizasse e universalizasse. Essa falha enseja a tarefa a que este artigo se
prope: colaborar na formulao de uma tal teoria.
O artigo, pelas posies que toma e pelo modo em que as toma,
assume o carter de manifesto poltico. Como contexto de teste da densidade

5 Para exemplo de estudo emprico da incompatibilidade entre democracia e violaes de

direitos que do mesmo que minguadamente expresso a esses valores veja-se Christian
Davenport & David A. Armstrong: Democracy and the Violation of Human Rights: A
Statistical Analysis from 1976 to 1996. 48, American Journal of Political Science, p. 538-
554 (2004).
A IDIA DE IGUALDADE E AS AES AFIRMATIVAS 107

terica, relevncia ideativa e potencial operativo das idias que defende,

avana-se, no que diz respeito questo do acesso a cursos superiores no
Brasil, uma desinibida defesa do que convencionalmente veio a chamar-se
ao afirmativa. Defesa que feita na tradio do discurso constitucional
a partir de uma teoria da igualdade que reflete o centro mais denso dos
ideais republicanos e democrticos em poltica moderna. Entretanto, os
contextos sociais de aplicao das exigncias do princpio da igualdade e
os sujeitos para os quais este relevante so muitos, incluindo certamente
a sua pertinncia para arranjos coletivos alm e aqum do Estado-Nao
que sejam fundados sobre os ideais republicano e democrtico.
A estratgia do argumento passa por desenvolver esquema
analtico que permite melhor compreender, primeiro isoladas e depois em
algumas de suas importantes conexes, as idias de m r i t o, distribuio
de bens pblicos e oportunidades sociais, igualdade, desigualdade e
discriminao. A questo fundamental a orientar a resposta terica que se
oferece a seguinte: que tipo de igualdade os ideais republicanos e
democrticos, tal como aterrissados nas formas de vida coletiva moderna
conforme aqui reconstrudos, exigem como princpio regulativo e como
tarefa institucional?

TEORIA CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE

1. A Questo da Igualdade

Nos ideais republicano e democrtico como acima reconstru-

dos, a igualdade, relativa por natureza, relevante enquanto contrrio da
desigualdade. Dito de outra forma, o que se busca uma igualdade seleti-
va cuja expresso mais acurada est na vedao de determinados tipos ou
intensidades de desigualdade. Por exemplo, uma estrita igualdade material
jamais integrou o iderio republicano-democrtico como veio a integrar a
agenda dos partidos socialistas e dos movimentos de trabalhadores indus-
triais no sculo XIX6. De outro lado, o revival contemporneo do republi-
canismo tende a interpretar a tradio republicana dando nfase a seus

6 Para uma viso do pensamento social e da estratgia poltica desses movimentos no seu con-
texto mais exemplar, veja-se Frank Mecklenburg & Manfred Stassen (Eds.): German Essays
on Socialism in the Nineteenth Century: Theory, History, and Political Organization, 1844-
1914. New York, Continuum, 1990.
108 LUA NOVA N 63 2004

aspectos cvicos7. Central, no entanto, ao iderio republicano moderno

como agenda emancipadora e ponto-de-vista crtico foi sua crtica
sociedade estamental, ao estado patrimonial e aos padres esprios de dis-
tribuio de bens pblicos e oportunidades sociais no Ancient Rgime.
Com o ideal de autogoverno as coisas no foram diferentes: a democracia
moderna no encampou quer a estrita igualdade material quer o claustro-
civismo no qual pouco ou nada resta ao patriotismo como virtude prpria
do nacionalismo depois que dele se extrai o condicionamento social
como elementos integrantes de seu iderio. A organizao democrtica da
vida coletiva deveria ser ordenada com base na participao mais ou menos
intensa e mais ou menos remota, porm em bases formalmente iguais, dos
membros da sociedade. Pressuposto moral e corolrio lgico desses ideais
sempre foram a liberdade coletiva e individual, a igualdade de status
moral8 e jurdico e o dever de solidariedade geral em face da organizao
da vida comum e das intempries sociais. E como nas repblicas
democrticas a igualdade como valor realmente mais visvel sob a forma
de sua imagem invertida, em seu Rights of Man de 1791 Thomas Paine
expressou assim as bases libertrias e igualitrias do republicanismo e da
democracia modernas contra o pano de fundo da sociedade feudal e suas
instituies polticas:

When we survey the wretched condition of man under the

monarchical and hereditary systems of Government [] it
becomes evident that those systems are bad, and that a general
revolution in the principle and construction of Governments is
necessary. [W]hat we now see in the world, from the
Revolutions of America and France, are a renovation of the nat-
ural order of things, a system of principles as universal as truth
and the existence of man, and combining moral with political
happiness and national prosperity. [M]en are born and always
continue free, and equal in respect of their rights. Civil distinc -
tions, therefore, can be founded only on public utility.9

7 Para verso jurdica do ideal republicano em sociedades ps-cvicas e pluralistas, veja-se

Frank Michelman: Laws Republic. 97, The Yale Law Journal, pginas 1493-1537 (1988).
Para formulao contempornea geral do ideal, veja-se Philip Pettit: Republicanism: A
Theory of Freedom and Government. Oxford, Oxford University Press, 1999.
8 Tal como influentemente retratada por Tocqueville nos Livro I, Parte 2 e Livro II, Partes 2,
3 e 4 de Democracia na Amrica.
9 Thomas Paine: Rights of Man. In Paine: Collected Writings. New York, Literary Classics
of the United States, 1995. p. 536-537.
A IDIA DE IGUALDADE E AS AES AFIRMATIVAS 109

Escrevendo um sculo depois, Joo Barbalho, ao comentar a

primeira constituio ps-imperial do Brasil, proclamava com a autori-
dade da ideologia dominate do dia que

[A] desigualdade, alm de injusta e injurdica, impoltica. Em

que fundamento se faria repousar uma organizao poltica,
dando mais direitos, mais garantias, mais vantagens, a uns do
que a outros membros da mesma comunho? [D]e todas as
formas de governo a repblica a mais prpria para o domnio
da igualdade, a nica compatvel com ela.10

Porm, e no obstante sua proeminncia na formao da cultura,

instituies e prticas sociais modernas, a idia de igualdade est ainda por
receber adequada especificao11 e respectiva traduo jurdica. Tal como

10 Joo U. C. Barbalho: Constituio Federal Brazileira: Comentrios. Rio de Janeiro,

Typographia da Companhia litho-typographia em Sapopemba, 1902. p. 303-304.
11 Alm dos textos nas demais notas deste artigo, os seguintes podem ser consultados com
proveito a respeito do tratamento contemporneo da igualdade como conceito: Bernard
Williams: The Idea of Equality? em P. Laslett & W. G. Runciman (Eds.): Philosophy,
Politics, and Society (second series). Oxford, Blackwell, 1969; Ralf Dahrendorf: On the
Origin of Social Inequality em P. Laslett and W. G. Runciman, op. cit.; Steven Lukes:
Socialims and Equality em seu Essays in Social Theory. New York, Columbia University
Press, 1977; os captulos II e IV de John Rawls: A Theory of Justice. Cambridge, Harvard UP,
1999; Friedrich A. von Hayek: The Constitution of Liberty. Chicago, University of Chicago
Press, 1960; Derek Parfit: Equality and Priority. 10, Ratio, pginas 202-221 (1997);
Michael Walzer: Spheres of Justice. New York, Basic Books, 1983; o Captulo 9 de Joseph
Raz: The Morality of Freedom. Oxford, OUP, 1988; Douglas Rae: Equalities. Cambridge,
Harvard UP, 1981; John Roemer: Equality of Opportunity. Cambridge, Harvard University
Press, 1998; Amartya Sen: Development as Freedom. New York, Knopf, 1999; Amartya Sen:
Equality of What? The Tanner Lecture on Human Value, Stanford University, 1979. (http://
www.tannerlectures.utah.edu /lectures/ sen80.pdf); Amartya Sen: Inequality Reexamined.
Cambridge, Harvard University Press, 1992; Gerald A. Cohen: On The Currency of
Egalitarian Justice. 99, Ethics, pginas 906-944 (1989); Gerald A. Cohen: If Youre an
Egalitarian, How Come Youre so Rich? Cambridge, Harvard UP, 2000; Kent Greenwalt:
How Empty is the Idea of Equality? 83, Columbia Law Review, pginas 1167-1185 (1983);
a Parte II de Philippe van Parijs: Quest-ce quune socit juste? Paris, Seuil, 1991; Philippe
van Parijs: Real Freedom for All: What (if Anything) Can Justify Capitalism? Oxford, Oxford
University Press, 1995; Joshua Cohen: Democratic Equality. 99, Ethics, pginas 727-751
(1989); Harry Frankfurt: Equality as a Moral Ideal. 98, Ethics, pginas 21-42 (1987);
Thomas Nagel: Equality and Partiality. Oxford, Oxford University Press, 1991; Peter Westen:
Speaking Equality. Princeton, Princeton University Press, 1990. As seguintes coletneas
trazem outros textos de interesse: Mattthew Clayton e Andrew Williams (Eds.): The Ideal of
Equality. New York, St. Martins Press, 2000; J. R. Pennock & J. W. Chapman (Eds.): Nomos
IX: Equality. New York, Atherton, 1967; Louis Pojman e Robert Westmoreland (Eds.):
Equality: Selected Readings. Oxford, Oxford University Press, 1997.
110 LUA NOVA N 63 2004

hodierna e hegemonicamente concebida e refletida no direito das repbli-

cas democrticas, a idia de igualdade ainda refm de um formalismo
original que a resume igualdade de status entre sujeitos, livre-volentes,
de regras jurdicas e morais. Essa igualdade de status entre sujeitos nor-
mativos tende a cristalizar os padres distributivos das sociedades as quais
cobrem com sua matriz jurdica.12 Essa tendncia pode ser explicada pela
combinao de duas causas: de um lado, a manifesta inadequao da igual-
dade de status para surpreender, diagnosticar e indicar medidas corretivas
de padres distributivos esprios; de outro, a sua correlativa traduo,
atravs de sua acoplao histrica com discursos prestigiosos sobre o enti-
tulamento da subjetividade moral-jurdica, numa concepo especial de um
elenco particular de direitos da personalidade e patrimoniais. Como quer
que seja, o efeito de cristalizao de padres distributivos com efeito
cumulativo transgeracional atravs da correia-de-transmisso da famlia
contraria os ideais de democracia e repblica tal como aqui reconstrudos.
A carncia da especificao conceitual e da traduo da igual-
dade tem impedido conseqente e consistente orientao das formas de
vida republicanas e democrticas luz da igualdade como valor. A intensi-
ficada necessidade de uma traduo jurdica de uma concepo mais clara
da igualdade como ideal no deve, ademais, a ningum surpreender: ao
direito, como instituio e como forma de pensamento, cabe s tarefas de
traduzir e articular, a um s tempo em especificidade quanto a seu conte-
do e em generalidade quanto sua abrangncia, os ideais sobre os quais
formas de vida so erigidas. No discurso jurdico so tambm lavradas
crticas e reconstrues dessas mesmas formas de vida, e assim o mais e
mais graas sua capacidade de intermediao entre o ideal e o mundano.
Este artigo no subestima a tarefa que assume. Como conceito,
a igualdade compartilha com tantos outros conceitos uma caracterstica
especial e freqentemente atordoadora: , no que tange a seu significado,
carregada de um peso ao mesmo tempo ideativo e emprico, prescritivo e
descritivo. A igualdade , portanto, moral, jurdico e politicamente colori-
da, enquanto clamando tambm competncia semntica emprico-descriti-
va. Sendo assim, a igualdade pode ser axiologicamente contestada ou
empiricamente refutada, ou ambos. O maior e mais recorrente problema na
anlise conceitual da igualdade est assim na assimilao de suas signifi-
caes ideativas e scio fenomenolgicas, o que leva a uma situao de

12 Do ponto de vista jurdico, veja-se o insight de Robert Hale em seu Coercion and
Distribution in a Supposedly Noncoercive State. 38 Political Science Quarterly 470 (1923).
A IDIA DE IGUALDADE E AS AES AFIRMATIVAS 111

infundadas ora naturalizaes ora historicizaes da desigualdade. A

ambio confessada deste artigo lanar as fundaes de uma recons-
truo da idia de igualdade de modo suficientemente analtico para que o
exerccio reconstrutivo possa, escapando como pode desses problemas
conceituais, produzir uma moldura conceitual til na conduo da expe-
rincia constitucional de comunidades polticas que abracem os ideais de
repblica e democracia tal como definidos na seo anterior.

1.1. A Idia de Igualdade na Experincia Constitucional Americana

A mais extensa e profunda experincia constitucional

democrtica e republicana tem sido a americana, onde a Suprema Corte
vem desenvolvendo desde a adoo da XIV emenda constitucional em
1868 o fragmento da XIV emenda que serviu de ponto de partida para a
doutrina constitucional da igualdade diz o seguinte: No State shall [...]
deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws
doutrina sobre a natureza e conseqncias do princpio da igualdade pe-
rante a lei13. A mesma doutrina aplica-se tambm Unio Federal atravs
da construo interpretativa que veio a se fazer do princpio do devido
processo legal substantivo da V emenda. Note-se, porm, que o princpio
vem em forma de uma vedao constitucional ao do Estado que viole
a igualdade legal. Trata-se, no constitucionalismo americano, de princpio
que s abarca casos onde o Estado possa, direta ou indiretamente, ser apon-
tado como agente na violao da igualdade legal.
O incio dessa histria doutrinria caracterizou-se, no caso
Plessy de 1896, pela estrita aplicao formalista entendida como equi-
valncia do tratamento legislativo e passiva via controle provocado da
validade constitucional de normas infraconstitucionais do princpio da
igualdade condio do negro ento recm-liberto e de seus descendentes.
Enquanto um formalismo passivo rstico pode ser claramente detectado no
voto vencedor the object of the Amendment was undoubtedly to enforce
the absolute equality of the two races before the law, but in the nature of
things it could not have been intended to abolish distinctions based upon
color, or to enforce social, as distinguisehd from political equality foi a
verso desse formalismo passivo elaborada pelo juiz Harlan em sua famosa

13Para acesso em lnga portuguesa, veja-se Joaquim Barbosa Gomes: Ao Afirmativa e

Princpio Constitucional da Igualdade O Direito como Instrumento de Transformao
Social. A Experincia Constitucional Americana. Rio de Janeiro, Renovar, 2001.
112 LUA NOVA N 63 2004

dissenso our constitution is color-blind, and neither knows nor tole-

rates classes among citizens que veio a governar, at o caso Brown de
1954, a concepo de igualdade na experincia americana.
O atual estgio da evoluo constitucional americana procura
identificar valores fundamentais e potenciais grupos recorrentemente
vitimados que dariam ento o contedo da igualdade para fins de equal
protection. Paralelamente, desenvolveu-se uma tmida e truncada sensibi-
lidade para fatores estruturais ou extra-pessoais geradores ou reforadores
de desigualdades consideradas injustificveis. Tais fatores operariam uma
discriminao de facto a despeito da constatao de que a ao ou omisso
estatal apontada como responsvel no apresentasse, prima facie, injustifi-
cada discriminao. Na linguagem do caso Griggs, de 1971, tem-se o
seguinte: [O Civil Rights Act de 1964] proscribes not only overt discri-
mination but also practices that are fair in form, but discriminatory in ope-
ration. Hoje, toda vez que uma legislao examinada sob a luz da equal
protection um teste de constitucionalidade baseado na natureza do valor ou
bem afetado e no grau de suspeitabilidade da classificao de indivduos ou
grupos porventura feita na legislao disparado. A partir da dcada de
1960 a Suprema Corte desenvolveu um esquema de trs nveis de
escrutnio constitucional de legislao com vistas clusula de igualdade
perante lei, de acordo com esses bens e valores e os grupos atingidos. No
primeiro nvel, onde os valores e bens afetados no so considerados fun-
damentais ou a classificao de indivduos ou grupos no suspeita,
basta que o legislador tenha agido de modo racional14 quanto aos meios a
atingir fim legtimo para que a lei suspeita de violao da clusula de igual-
dade passe o teste constitucional. No nvel seguinte, a finalidade da inicia-
tiva legislativa deve ser importante e os meios a atingi-la substancialmente
relevantes, tendo em vista um tambm maior grau de fundamentalidade do
valor ou bem ou da suspeitabilidade da classificao de indivduos ou gru-
pos usada. J o ltimo nvel requer que os meios sejam absolutamente
necessrios e a finalidade importantssima toda vez que valores ou bens
considerados fundamentais e indivduos ou grupos historicamente discri-
minados estejam envolvidos. O ndice de mortalidade constitucional de
legislao aumenta brutalmente de quase nenhum a quase todos do
primeiro ao ltimo nvel de escrutnio.

14 Para uma anlise formalista, no contexto brasileiro, do problema da constitucionalidade da

discriminao legislativa entre indivduos ou grupos luz de sua correlao lgica entre
meio e fim legislativo, veja-se Celso Antnio Bandeira de Mello: O Contedo Jurdico do
Princpio da Igualdade. So Paulo, Malheiros, 1993.
A IDIA DE IGUALDADE E AS AES AFIRMATIVAS 113

No que diz respeito ao afirmativa, o inquietante do ponto de

vista interno prtica constitucional americana sempre esteve em utilizar-
se classificao considerada da mais suspeita possvel cor da pele com
a finalidade de beneficiar o grupo classificado ou discriminado. O argu-
mento para, em Brown, abandonar-se a postura formalista e passiva da
color blindness, sem que com isso se cometesse discriminao inconstitu-
cional, baseou-se na aferio da benignidade da inteno e finalidade da
legislao ou policy constitucionalmente desafiada. Iniciativas que objeti-
vassem ativamente promover a igualdade, onde a viglia constitucional
montada sob a gide da igualdade formal no obtivera sucesso, poderiam
em tese ser constitucionalmente permitidas ou mesmo exigidas. Assim
que enquanto na discriminao inconstitucional a finalidade seria (I) vedar
ou tornar especialmente difcil o acesso de pessoas ou coletividades a bens
e oportunidades ou (II) sustentar uma hierarquia entre indivduos e grupos
com base em valorao assimtrica de caractersticas individuais ou cole-
tivas consideradas proeminentes, na discriminao constitucional a finali-
dade deveria ser a criao de um dispositivo ativa e afirmativamente equa-
lizador para o grupo discriminado.
A prtica constitucional americana progrediu, ento, da
aceitao da discriminao afirmativa como ao reparadora especfica
de efeitos especficos de discriminao maligna sobre grupos ou indiv-
duos especficos, para a feio atual da afirmative action. Atualmente,
desde o caso Bakke em 1978, cor e etnia, entre outros fatores de classifi-
cao de grupos humanos, podem ser usados e pesados em considerao
aos candidatos admisso em curso superior, sendo entretanto vedado o
emprego de cotas, ou nmeros fixos de vagas a serem preenchidas por
membros do grupo discriminado afirmativamente. O sistema Bakke
sobreviveu aplicao do terceiro nvel de escrutnio constitucional
donde resultou o entendimento da maioria da corte no sentido de que a
finalidade de reparao ou o alcance de diversidade pedagogicamente
relevante do corpo de estudantes, da qual alis todos se beneficiariam,
autorizava a discriminao bengna; entretanto, o emprego de cotas no
sobreviveu ao teste que requer seja o meio empregado necessrio a atin-
gir a finalidade buscada. A maioria em Bakke decidiu que a diversidade
pedagogicamente solicitada poderia ser alcanada sem o emprego de
cotas, apontando a poltica de admisso de Harvard poca como exem-
plo de obteno de diversidade atravs de considerao e peso relativo
conferidos a fatores como cor e etnia, sem o pr-comprometimento de um
nmero fixo de vagas.
114 LUA NOVA N 63 2004

Este artigo no tem como propsito oferecer uma crtica

experincia constitucional americana da igualdade republicana.15 No
obstante, a moldura crtico-reflexiva oferecida abaixo, que imbrica as
idias de mrito, distribuio de bens pblicos e oportunidades sociais,
igualdade, desigualdade e discriminao, oferece, incidentalmente, ele-
mentos para uma crtica dessa experincia em termos de seu principal
agente, dos seus critrios de seleo de vtimas de discriminao ou grupos
vulnerveis a serem afirmativamente beneficiados, de sua limitada capaci-
dade de deteco e avaliao de casos de discriminao maligna, dos argu-
mentos que emprega em suas empreitadas justificadoras das aes afirma-
tivas e, por fim, dos limitados corretivos que oferece.

1.2. A Idia de Igualdade na Experincia Constitucional Brasileira

Comparada experincia constitucional americana, em geral, e

em relao s questes de igualdade, em particular, a experincia constitu-
cional brasileira primitiva, no obstante, como de costume, a fertilidade
das fontes legislativas e a abundncia dos exerccios doutrinrios. A
tradio de anlise e discurso constitucional invariavelmente se satisfaz
com a alegoria da razoabilidade teleolgica da norma ou ao ou com uma
referncia tantas vezes repetida que sua origem aristotlica tal como
encampada por Rui Barbosa ficou perdida ao longo do caminho ao
princpio da isonomia. Est-se aqui, assim, sob o signo da concepo de
igualdade como igualdade de status entre sujeitos normativos.
Diferentemente do que ocorre nos EUA, entretanto, no sistema constitu-
cional brasileiro a igualdade direito oponvel tanto ao Estado e seus
agentes quanto, qualificadamente, a indivduos e entidades privadas.
Uma anlise da histria legislativa constitucional do princpio
da igualdade no Brasil mostra um largo perodo de montona consistncia
e limitada conseqncia que desgua, com a constituio de 1988, num
episdio de expanso e detalhamento legislativo. O primeiro episdio

15 Para uma crtica poderosa e uma apologia competente do paradigma sobre o qual opera a
equal protection adjudiction nos EUA, vejam-se, respectivamente, Roberto Mangabeira
Unger: The Critical Legal Studies Movement. Captulo 3. Cambridge, Harvard UP, 1986 ou
What Should Legal Analysis Become? Pginas 83-97. New York, Verso, 1996 & Ronald
Dworkin: Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality. Captulo 12. Cambridge,
Harvard UP, 2002. Para uma anlise emprica dos resultados da ao afirmativa em admisso
a cursos superiors nos EUA, veja-se William G. Bowen and Derek Bok: The Shape of the
River: Long-term Consequences of Considering Race in College and University Admissions.
Princeton, Princeton UP, 2000.
A IDIA DE IGUALDADE E AS AES AFIRMATIVAS 115

dessa histria constitucional ocorre com a Independncia. O princpio da

igualdade no direito constitucional brasileiro nasceu com a misso de
alinhar-se retoricamente ao incipiente e impreciso mas j prestigioso movi-
mento republicano e democrtico moderno, enquanto acomodava na sua
prtica constitucional o modelo de sociedade estamental e escravocrata do
perodo colonial. Assim, no Imprio a primeira constituio brasileira
tomava lado com a moda de monarquias constitucionais enxertadas com
parlamentos representativos e com direitos individuais clssicos reserva-
dos na sua integralidade apenas a nacionais homens, brancos, adultos e
proprietrios. Em seu 8 Ttulo Das Disposies Geraes, e Garantias dos
Direitos Civis, e Politicos dos Cidados Brazileiros a constituio
imperial fazia do princpio da igualdade perante a lei um dos elementos do
sistema constitucional da inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos
dos Cidados Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana indi-
vidual, e a propriedade (artigo 179). O inciso XIII do artigo 179 dizia: A
Lei ser igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensar em
proporo dos merecimentos de cada um.16
O episdio seguinte veio com a Repblica. No mbito das
mudanas que levaram Abolio da Escravatura em 1888 e ao movi-
mento militar que fundou a Repblica no ano seguinte, a primeira cons-
tituio republicana de 1891 dizia no 2 do artigo 72 que todos so
iguais perante a lei. Mas tanto nesta fase como na anterior a distncia
entre a retrica legislativa e as prticas constitucionais era de dimenses
continentais. Dando um salto de quase um sculo no qual pouco se acres-
centou, o ltimo episdio exatamente o de expanso e detalhamento do
princpio da igualdade na constituio de 1988. A atual constituio, logo
no prembulo, elenca a igualdade entre os valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social. O artigo 3 lista como objetivos fundamentais da Repblica o
construir uma sociedade livre, justa e solidria, a erradicao da
pobreza e [d]a marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e
regionais e por fim a promoo do bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discrimi-
nao. assim, como valor supremo e como objetivo fundamental, que
a igualdade faz sua entrada no texto constitucional. Ao longo de todo o
texto da constituio, a igualdade reaparece como direito protegido con-
tra seu arquiopositor, a discriminao, e como princpio regulador das

16 Note-se a meno ao mrito, tema que ser abordado abaixo.

116 LUA NOVA N 63 2004

relaes de trabalho, das licitaes pblicas, das relaes entre estados

no cenrio internacional, das diferenas entre regies e entes federativos
no cenrio nacional, das relaes maritais no mbito domstico, no
acesso e permanncia no ensino pblico, no tratamento a deficientes, no
tratamento a empresas nacionais, nos processos e procedimentos penais
etc. Diante de tal abundncia legislativa, seria de esperar-se que ela
recebesse envergadura terica, destilao doutrinria e gerasse energia
prtica. Nada disso ocorre.
O que garante, entretanto, a consistncia dessa com as demais
fases da experincia constitucional brasileira so dois fatores: (I) a distn-
cia invariavelmente guardada entre a retrica da constituio e a doutrina
constitucional apensada a ela, de um lado, e a prtica constitucional, de
outro lado; (II) e as limitao e impreciso da retrica constitucional
vigente, qualquer que fosse seu grau de eficcia. As explicaes para a
ao desses fatores to intimamente intertecidos no contexto do Brasil con-
temporneo seriam necessariamente alongadas e complexas. De importn-
cia central, porm, para qualquer esforo explicativo compreender o
impacto da falta de uma teoria constitucional da igualdade que concentre e
dirija tanto o discurso quanto a prtica constitucional para uma experincia
constitucional da igualdade que reflita os ideais republicanos e democrti-
cos subjacentes a ela.
Na experincia americana, a Suprema Corte, a despeito de todo
o seu primitivismo moral, veio a ser um dos catalizadores intelectuais e
polticos e por dcadas o principal agente social da equal protection; no
Brasil, o Supremo Tribunal Federal fala de um postulado republicano
que repele privilgios e no tolera discriminaes e de essencial igual-
dade 17 entre indivduos; proclama, mal-informado cientificamente, que
[n]o h diferenas biolgicas entre os seres humanos [; n]a essncia so
todos iguais e que portanto a diviso dos seres humanos em raas resul-
ta de um processo de contedo meramente poltico-social; fala na
[p]revalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igual-
dade jurdica; e que [j]amais podem se apagar da memria dos povos
que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram
e incentivaram o dio entre iguais por motivos raciais de torpeza inomi-
nvel.18 A anlise da retrica desses julgados feita da perspectiva
da experincia constitucional que ela de fato reflete e ajuda a manter a

17 Inq 1400 QO / PR , DJ 10-10-2003.

18 HC 82424 / RS, DJ 19-03-2004.
A IDIA DE IGUALDADE E AS AES AFIRMATIVAS 117

revela como descasada de profunda e sistemtica anlise conceitual,

inconsciente da forma de vida que o texto e os ideais que abraa dire-
cionam a instituir e carente de ambio social.19 Ao longo de sua histria,
o Supremo Tribunal Federal desenvolveu cultura e hbito institucional de
deferncia aos poderes da hora e um fetichismo do procedimentalismo,
onde o mais alto prmio esteve sempre na imaginao de tangentes pro-
cessuais como rotas de fuga do enfrentamento substantivo das questes que
lhes so trazidas a examinar20.
A doutrina constitucional brasileira tem, quanto questo da
igualdade e no que sei, o exato mesmo desempenho de sua corte constitu-
cional.21 Os comentrios doutrinrios ao texto constitucional pouco, quan-
do muito, dizem da experincia constitucional como tal e permanecem no
paradigma oitocentista no que respeita ao acabamento conceitual da igual-
dade como princpio regulativo de forma de vida coletiva. Tal como na
jurisprudncia do Supremo Tribunal, a doutrina constitucional brasileira
ignora o mais importante significado dos ideais republicano-democrticos
modernos e suas demandas de igualdade. Em suma, o discurso constitu-
cional no Brasil sofre, no tema da igualdade, de dois defeitos: incapaz de
dar vida aos princpios que abraa; alm do que e de qualquer forma,
abraa princpios mutilados, estancados num momento de conscincia re-
lativamente ainda mais incipiente do que o atual do significado dos ideais
e programas emancipatrios alojados no centro gravitacional da mo-
dernidade.
Como se explicar o fracasso da experincia constitucional
brasileira? O que fazer?

19 No obstante a sensibilidade para a questo que se detecta, por exemplo, em opinio do seu
ento presidente em Marco Aurlio M. de F. Mello: tica Constitucional A Igualdade e as
Aes Afirmativas. 33, Revista Trimestral de Direito Pblico, pginas 5-11 (2001).
20 Veja-se, como evidncia eloqente do que se afirma, a seleo de julgamentos histricos
do Supremo Tribunal Federal em http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/julghistoricos/
21 Consulte-se, quanto constituio do Imprio, o tambm autor do anteprojeto da lei de
1871 (Ventre Livre) Jos Antnio Pimenta Bueno: Direito Pblico Brasileiro e Anlise da
Constituio do Imprio. Rio de Janeiro, Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1857;
para a primeira constituio do perodo ps-imperial veja-se seu autor, Rui Barbosa, em seu
Repblica: Teoria e Prtica. Petrpolis, Vozes/Cmara dos Deputados, 1978; ainda quanto a
constituio de 1891, veja-se Joo U. C. Barbalho: op. cit.; para as constituies de 1937,
1946, 1967 e 1967 com emenda de 1969, vejam-se os respectivos Comentrios (que se
repetem quase que completamente, com exceo do primeiro) de Pontes de Miranda, que a
despeito do seu rstico positivismo cientificista apresenta, a que sei, a mais profunda anlise
da igualdade no constitucionalismo brasileiro. A monografia clssica da ltima parte do scu-
lo passado aquela j mencionada acima de autoria de Celso A. B. de Mello.
118 LUA NOVA N 63 2004

1.2.1. Excurso Sobre a Escravido em Joaquim Nabuco

O Brasil vive em oblvio da escravido22, embora tanto de sua

sociedade, cultura, instituies e prticas sociais cotidianas ainda exibam
to marcadamente o carter inconfundvel do molde escravagista em que
foram forjados. Feita de infinitas trivialidades e banalidades interrompidas
por tragdias peridicas, a experincia constitucional brasileira tem na
escravido e seus ecos sociais ao longo do tempo o seu maior escndalo.
Como introduo a esse escndalo faz-se agora uma breve digresso sobre
a crtica social e cultural desfechada por Joaquim Nabuco contra o Brasil
oitocentista [e]st assim uma nao livre, filha da Revoluo e dos
Direitos do Homem, obriga[da] a empregar os seus juzes, a sua polcia, se
preciso for o seu Exrcito e a sua Armada, para forar homens, mulheres e
crianas a trabalhar noite e dia, sem salrio (97) 23 a partir da perspec-
tiva abolicionista. A digresso promete contribuir com valioso discerni-
mento tentativa de oferecer uma resposta ainda que incompleta primeira
das duas questes com que se concluiu a seo anterior.
O gnio de Nabuco consistiu exatamente no que faltou e falta
elite intelectual da experincia constitucional brasileira: ele entendeu o
problema da escravido como um problema da forma de vida coletiva que
o Brasil elegera nos perodos da colnia e imprio.24 A ele no escapou a
natureza de fatalidade moral da escravido, uma fatalidade que arruina-
va a todos, escravos e no escravos. Com a escravido e os traos de
carter que alimentou, dizia Nabuco, a sociedade nacional existe [...] no
grau de molusco, isto , sem vrtebras nem individualizao. (143) Teve
ele ainda a sensibilidade de perceber a desgraa pessoal que para os liber-
tos e os ingnuos consistia em viverem como negros em uma sociedade
em que negros eram escravos. E, por fim, mostrou Nabuco lucidez quanto
aos efeitos duradouros da escravido caso no se procedesse, com a liber-
tao, a um programa extenso, intenso e profundo de transformao do
carter da sociedade brasileira como um todo. Que tal programa nunca haja
sido implementado quando menos um dos elementos fundamentais para
qualquer explicao que se queira dar para a falncia da experincia cons-
titucional brasileira da igualdade.

22 A despeito de uma importante tradio historiogrfica nas universidades.

23 Joaquim Nabuco: O Abolicionosmo. Petrpolis, Vozes, 1988 (1883). Idempara as demais
citaes de Nabuco.
24 Para compreenso da escravido nos EUA como tal veja-se Tocqueville: op. cit. Livro I,
Parte II, Captulo 10.
A IDIA DE IGUALDADE E AS AES AFIRMATIVAS 119

Nabuco enxergou, na tradio oitocentista de interpelao

abrangente da sociedade como problema, a escravido como sistema
social e econmico (46), como uma mancha de Caim, que o Brasil traz
na fronte (23) e que levava a uma degradao sistemtica da natureza
humana. (23) Falando dos partidos polticos partidos que so apenas
sociedades cooperativas de colocao ou de seguro contra a misria (138)
no simulacro de democracia representativa do imprio, ele criticava o
status quo poltico que vivia em permanente compromisso com a escra-
vatura advertindo que o dever de elevar os escravos a homens precede a
toda arquitetura democrtica. (31) Insistia que a raa negra nos deu um
povo [...]; ela construiu o nosso pas. [...] Suprima-se mentalmente essa
raa e o seu trabalho, e o Brasil no ser, na sua maior parte, seno um
territrio deserto, quando muito um segundo Paraguai, guarani e jesutico.
(37) E a ele no convencia o pendor da cultura brasileira para a
autopiedade, a bajulao das elites, nem a retrica inconseqente em forma
de caricatura de boas intenes enunciadas de um plpito qualquer. Sob
uma epgrafe de Eusbio de Queiroz [a]s naes como os homens
devem muito prezar a sua reputao Nabuco prosseguia na acusao
que desfechava contra a sociedade brasileira: [o] crime nacional no podia
ter sido mais escandaloso, e a reparao no comeou ainda. No processo
do Brasil um milho de testemunhas ho de levantar-se contra ns, dos
sertes da frica, do fundo do oceano, dos barraces da praia, dos
cemitrios das fazendas, e esse depoimento mudo h de ser mil vezes mais
valioso para a histria do que todos os protestos de generosidade e nobreza
dalma da Nao inteira. (88)
vista da condio humana do escravo, e em tom rousseau-
niano, ansiava ele que chegasse o momento da ptria [...] alargar as suas
fronteiras morais at [quele] abranger. (41) 25 E no tom da dialtica
hegeliana da relao senhor-escravo revelava a clareza com que tambm
via a condio humana do proprietrio de escravos: a emancipao no
significa to somente o termo da injustia de que o escravo mrtir, mas
tambm a eliminao simultnea dos dois tipos contrrios, e no fundo os
mesmos: o escravo e o senhor. (36)
Mas sobretudo como dotador do carter do Brasil como forma
de vida coletiva que

25 Esta passagem o inscreve na tradio, de Rousseau a R. Rorty, que v a moral como

epifenmeno da empatia.
120 LUA NOVA N 63 2004

a escravido, assim como arruna economicamente o pas,

impossibilita o seu progresso material, corrompe-lhe o carter,
desmoraliza-lhe os elementos constitutivos, tira-lhe a energia e a
resoluo, rebaixa a poltica; habitua-o ao servilismo, impede a
imigrao, desonra o trabalho manual, retarda a apario das
indstrias, promove a bancarrota, desvia os capitais do seu curso
natural, afasta as mquinas, excita o dio entre classes, produz
uma aparncia ilusria de ordem, bem-estar e riqueza, a qual
encobre os abismos de anarquia moral, de misria e destruio,
que do Norte ao Sul margeiam todo o nosso futuro. (91-92)

A misria humana da escravido tragdia que brutaliza a esp-

cie e embota seus potenciais de desenvolvimento moral, intelectual, afeti-
vo e criativo tem portanto um alcance estrutural para alm dos milhes
que engolfou diretamente na crueldade e humilhao cotidianos. Para
Nabuco, a luta contra a escravido implicava, portanto, uma dupla frente
de batalha: no front imediato estava a libertao dos escravos; noutro, mais
mediato, estava a combinada tarefa de reconstruo de toda uma forma de
vida coletiva e das formas de personalidade humana que at ento forjara.
Sem uma vitria no front mediato que estirpasse a marca funesta da
escravido moderna, a vitria no front imediato da emancipao provaria
ser vazia e condenaria o Brasil a viver permanentemente com a escravido
enquanto sonhava ser finalmente moderno. Quanto parte estrutural das
necessrias reformas, ele dizia que

[A] obra de reparao, vergonha ou arrependimento, como a

queiram chamar da emancipao dos atuais escravos e seus fil-
hos apenas a tarefa imediata do Abolicionismo. Alm dessa, h
outra maior, a do futuro: a de apagar todos os efeitos de um reg-
men que, h trs sculos, uma escola de desmoralizao
e inrcia, de servilismo e irresponsabilidade para a casta dos
senhores [...]. Quando mesmo a emancipao total fosse decre-
tada amanh, a liquidao desse regmen daria lugar a uma srie
infinita de questes, que s poderiam ser resolvidas de acordo
com os interesses vitais do pas pelo mesmo esprito de justia e
humanidade que d vida ao Abolicionismo. Depois que os lti-
mos escravos houverem sido arrancados ao Poder sinistro que
representa para a raa negra a maldio da cor, ser ainda pre-
ciso desbastar, por meio de uma educao viril e sria, a lenta
A IDIA DE IGUALDADE E AS AES AFIRMATIVAS 121

estratificao de trezentos anos de cativeiro, isto , de despo-

tismo, superstio e ignorncia. O processo natural pelo qual a
Escravido fossilizou nos seus moldes a exuberante
vitalidade do nosso povo durou todo o perodo do crescimento,
e enquanto a Nao no tiver conscincia de que lhe indispen-
svel adaptar liberdade cada um dos aparelhos do seu orga-
nismo de que a escravido se apropriou, a obra desta ir por
diante, mesmo quando no haja mais escravos. (27)

Quanto reforma do carter mesmo daqueles imersos numa

sociedade escravocrata Nabuco no foi nunca menos incisivo. Advogava
ele uma reforma que buscasse a personalidade humana e seus atributos
morais na sua mais densa e profunda cidadela existencial, vez que [e]ssa
reforma individual, de ns mesmos, do nosso carter, [...] o nico meio
de suprimir efetivamente a escravido da constituio social. A emanci-
pao dos escravos portanto apenas o comeo de um Rinnovamento [...].
(169-170)
Mas para angstia sua ele no encontrava no Brasil de seu
tempo foras para expungir os traos da escravido como principal ele-
mento da nossa constituio. (142) Sua desesperana quanto a esse
aspecto baseava-se na percepo de que numa sociedade minada moral-
mente pela escravido moderna, apenas do poder poltico organizado pode-
ria advir seu fim e a criao e implementao de um programa de reima-
ginao do modus vivendi at ento escravocrata. Mas a sociedade escra-
va no podava apenas seu povo, a sua elite poltica era, ora encabeada, ora
intimidada, ora comprada pela retardatria e profundamente escravocrata
classe dos proprietrios rurais de Minas Gerais, Rio de Janeiro e So Paulo,
confirmando que [a]s solues patriticas de nossos estadistas s tm o
defeito de serem pstumas.26
Nabuco tinha, por fim, a precisa percepo do quanto [a] sen-
zala e a escola so plos que se repelem. (137) J prximo do final de seu
livro apresentou uma pequena parbola que ao Brasil serve bem ainda hoje

Dois meninos nasceram na mesma noite [...] nessa fazenda

cujo regmen se pretende conservar: um senhor do outro. [...]
O senhor est sendo objeto de uma educao esmerada; o escravo

26Joaquim Nabuco: A Federao. Em O Pas. Rio de Janeiro, 28/05/1886. Apud O

Abolicionismo. Introduo por M. A Nogueira. Pgina 15.
122 LUA NOVA N 63 2004

est crescendo na senzala. [...] Quem negar que essas duas

crianas, uma educada para grandes coisas, outra embrutecida
para o cativeiro, representam duas correntes sociais que j no
correm paralelas [...] mas se encaminham para um ponto dado
em nossa histria na qual devem forosamente confundir-se?
Pois bem, o Abolicionismo o que pretende que essas duas
correntes nao se movam uma para a outra mecanicamente, por
causa do declive que encontram; mas espontaneamente, em
virtude de uma afinidade nacional consciente. [...I]sto , que um
e outro sejam arrancados a essa fatalidade brasileira a
escravido que moralmente arruna ambos. (160-161)

Em sua parbola Nabuco deixa o Brasil onde o encontramos

hoje: assombrado pela inrcia da ignorncia, da misria e de uma insidiosa
e persistente subordinao de semi-estamentos, que legado direto de uma
escravido contra a qual apenas a batalha mais imediata foi ganha, a da
emancipao. Das batalhas das reformas do modus vivendi escravocrata, e
do tipo de carter humano que nele floresce, o Brasil desertou. A condio
do negro no Brasil contemporneo reflete uma avassaladora progresso
que tem como ponto de partida o contexto escravagista. Tome-se, como
exemplo desse lento e inaudvel escorregar para fora da escravido, o trata-
mento dispensado aos negros libertados nos termos na lei de 1885 27, a
chamada Lei dos Sexagenrios, que institua, em substituio lei do
Ventre Livre de 1871, o fim paulatino da escravido no Brasil atravs de
combinao de incentivo alforria voluntria e libertao obrigatria por
idade. No esquema legislativo de 1885, aqueles alforriados geravam para
seus ex-proprietrios direito de indenizao pela fazenda pblica e
usufruio dos servios dos libertos por tempo de 5 anos (Art. 30, 3,
alnea C), que seriam remunerados com gratificao arbitrada pelo ex-
senhor com aprovao do Juiz de rfos (4). J os escravos libertados
pela idade sexagenria estavam obrigados, a ttulo de indenizao pela
sua alforria, a prestar servios a seus ex-senhores pelo espao de trs anos
(10); e quando findado o perodo indenizatrio continuariam eles em
companhia de seus ex-senhores que usufruiriam dos servios compatveis

27 Veja-se o parecer de Rui Barbosa ao anteprojeto Dantas em seu Emancipao dos

Escravos. Rio de Janeiro, Fundao Casa de Rui Barbosa. Para uma reconstruo dos debates
legislativos poca veja-se Joseli M. N. Mendona: Entre as Mos e os Anis. Campinas,
Editora da Unicamp, 1999.
A IDIA DE IGUALDADE E AS AES AFIRMATIVAS 123

com as foras deles, salvo se preferirem obter em outra parte os meios de

subsistncia, e os Juizes de rfos os julgarem capazes de o fazer (13).
H mais: domiclio obrigatrio por tempo de cinco anos [...n]o municpio
onde tiver sido alforriado (14) e no caso de se ausentar de seu domiclio
obrigatrio, ser considerado vagabundo e apreendido pela Polcia para
ser empregado em trabalhos pblicos ou colnias agrcolas (15); qual-
quer liberto encontrado sem ocupao ser obrigado a empregar-se ou con-
tratar seus servios no prazo que lhe for marcado pela Polcia (17) [...] ter-
minado o prazo, sem que o liberto mostre ter cumprido a determinao da
Polcia, ser por esta enviado ao Juiz de rfos, que o constranger a ce-
lebrar contrato de locao de servios, sob pena de 15 dias de priso com
trabalho e de ser enviado para alguma colnia agrcola no caso de rein-
cidncia (18); essas colnias agrcolas seriam, por sua vez, regidas com
disciplina militar.
Tem-se assim que a transio de uma sociedade baseada na
escravido para uma sociedade ps-escravocrata foi feita, no Brasil, sob
a binria lgica jurdica do incentivo ou compensao econmica dos
proprietrios de escravos e da regulao hierarquizante e englobante da
vida dos libertos atravs da disciplina jurdica de suas relaes de tra-
balho ps-escravagismo. Criminalizao, paternalizao28 , disci-
plinao e educao para a liberdade via relao subordinante de tra-
balho, jurisdio do setor da magistratura encarregado daqueles com
capitio diminutio; a sada dos negros da escravido para a liberdade
reproduziu um complexo prtico-jurdico-cultural prprio da escravido
e caracterizado pela dependncia, pela humilhao e pela total ingern-
cia sobre e disciplina dos mais escnditos e pessoais dos eventos biogr-
ficos de cada indivduo. De um lado, ento, o incentivo econmico para
o proprietrio combinado com o dever de indenizao ou compensao
recaindo sobre os libertos e ingnuos; de outro lado, uma educao
para a liberdade via relao subordinante de trabalho que englobava
todos os aspectos da vida do empregado, que era agora de casa. A t r a n-
sio da sociedade escravocrata brasileira para o perodo ps-escrav-
agismo arregimentou um conjunto de polticas ativas e omissivas, dire-
tas e indiretas claramente identificveis que garantiu a continuidade da
substncia sob uma outra forma: de uma sociedade estamental baseada
na objetificao e propriedade de membros do estamento escravo para

28 Mesmo de um abolicionista de primeira ordem como Rui Barbosa, vide o parecer men-
cionado na nota anterior.
124 LUA NOVA N 63 2004

um regime de criao regulada de uma classe social subalterna, subedu-

cada e subempregada a cujo pertencimento foi avassaladoramente deter-
minado pela cor. O efeito da combinao desses fatores com uma con-
cepo delgada de igualdade como status normativo que sobrevive at
hoje, foi a criao e o concomitante e sempre renovado engessamento de
um semi-estamento, ainda hoje maciamente demarcado pela cor, sobre
o qual recai generalizados juzo de inferioridade e expectativa social de
subordinao.
Os sinais dessa dupla lgica jurdica so ainda onipresentes e
renovados constantemente.29 Hoje, portanto, o cenrio deixado pela
desero da sociedade brasileira inclui milhes de negros que ocupam um
quase-estamento vastamente constitudo de guardadores-de-carro, empre-
gadas domsticas, meninos-de-quintal, populao carcerria, servidores no
trfico de drogas, e de presas de instituies que vendem redeno post-
mortem e lendas de regenerao e sucesso pessoal atravs da promessa de
uma intermediao autorizada junto a poderes extramundanos. Mas a
marca de uma sociedade escravocrata pode ser vista em todo lugar.
Procurando detectar a expresso jurdica da progressiva modernizao das
sociedades ocidentais, Henry Maine30 props as categorias de status e
contrato como candidatas. Dizia ele que

[i]f then we employ Status, agreeably with the usage of the best
writers, to signify these personal conditions only, and avoid
applying the term to such conditions as are the immediate or
remote result of agreement, we may say that the movement of
the progressive societies has hitherto been a movement from
Status to Contract.

No Brasil essa transio deu-se, no que diz respeito s relaes

de trabalho, de modo a preservar elementos de coero e dependncia ca-
ractersticos das sociedades cuja diviso do trabalho fundava-se no status.
Tem-se ento o fenmeno do trabalho escravo ou da escravido por

29 Que um exemplo baste: enquanto escrevo estas linhas (setembro de 2004) um jornal noti-
cia a proposta de deputado federal do Partido dos Trabalhadores que, enquanto relator na
Comisso de Finanas e Tributao anuncia que propor um redutor do imposto de renda de
pessoas fsicas para gastos com empregados domsticos, na imensa maioria negros emprega-
dos por no-negros.
30 Henry Sumner Maine: Ancient Law. New Brunswick, Transaction Publishers, 2001.
Captulo 5.
A IDIA DE IGUALDADE E AS AES AFIRMATIVAS 125

dvida no Brasil contemporneo.31 O fim relutante da escravido no Brasil

encontrou sua expresso por excelncia numa igualdade pro forma, que
entre outras coisas explicava a retrica pedestre e fazia os efeitos anti-
republicano-democrticos caractersticos de sua experincia constitu-
cional. Enquanto isso, o Brasil continua a sonhar que moderno, republi-
cano e democrtico.

2. Analtica da Igualdade

Procede-se agora tarefa de dissecar o conceito de igualdade

atravs de seu contrrio. A analtica da igualdade a perscruta em termos de
seus sujeitos, de seu objeto, da penetrao social dos efeitos de sua vio-
lao, da periodicidade de seu reparo, e do alcance das intervenes pbli-
cas reparadoras quando de sua violao. A estratgia eleita aquela que v
a igualdade a partir de sua face mais visvel, ou seja: de sua violao. O
aparato analtico aqui proposto gera, como se ver, tipos abstratos poss-
veis de igualdade/desigualdade. O objetivo sempre o de dar substncia
conceitual a um valor que integra dorsalmente dois importantes ideais
emancipatrios modernos. Passemos, ento, s categorias artificialmente
isoladas de violao da igualdade:
A Igualdade com respeito s vtimas de sua violao: (I) indi -
vduos/grupos com base em sua condio como tal, (II) indivduos/grupos
com base em caracterstica permanente ou especial e transitria, ou (III)
indivduos/grupos com base em circunstncias permanentes ou especiais e
transitrias. Onde I reflete um tipo de desigualdade direcionada a ou
resultante de alguma caracterstica associada ao sentido de identidade,
prpria de indivduos ou grupos; II reflete um tipo de desigualdade dire-
cionada a indivduos ou grupos devido a caractersticas que, embora no
necessariamente definidoras de sua identidade, de um modo contextual-
mente relevante, so dotadas de uma visibilidade social que inspira ou dis-
para a violao da igualdade; j III, por sua vez, refere-se a um tipo de
desigualdade associada a um conjunto de circunstncias que colhem indi-
vduos ou grupos em razo da posio destes em relao a tais circunstn-
cias, independentemente de sua identidade como grupo ou indivduo (I) ou

31Para apreenso do fenmeno do ponto de vista de seus participantes veja-se o estudo de

Ricardo Rezende Figueira: Pisando Fora da Prpria Sombra: A Escravido por Dvida no
Brasil Contemporneo. Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 2004.
126 LUA NOVA N 63 2004

de caractersticas suas (II).

B Igualdade com respeito aos objetos de sua violao: (I) igual -
dade de P, (II) igualdade de oportunidade para alcanar P, e (III) igualdade
diante de P. Enquanto I se refere posse ou propriedade desigual de um
bem, seja ele qual for, II descreve uma chance relativa desigual que indi-
vduos ou grupos tm de alcanar um determinado bem, onde a desigual-
dade de chance se mostra resultante de uma desigualdade de oportunidade
para participar na cadeia causal que traz ou pode trazer a seus participantes
tal bem, e III reflete uma situao onde indivduos ou grupos recebem uma
poro desigual de um bem como, por exemplo, legislao.
C Igualdade com respeito penetrao social de sua violao:
(I) direcionada ou (II) geral. O importante aqui definir a violao da
igualdade de acordo com o efeito final da violao. Assim, no caso de I,
o efeito da violao resta limitado parte dos indivduos ou a um subgrupo
de indentificveis indivduos ou grupos que partilham identidade, carac-
terstica ou circunstncia, ao passo que em II a violao estende seus
efeitos a todos os que partilham da mesma identidade, caracterstica, ou
circunstncia.
D Igualdade com relao periodicidade do ajuste requerido
por sua violao: (I) ajuste, ou ao corretiva, no incio de uma certa
relao ou processo social, (II) em certos momentos durante uma relao
ou processo social, (III) ao final de uma relao ou processo social, ou
(IV) em vrias combinaes de, I, II e III. Onde I define uma situa-
o onde a correo de uma dada desigualdade s pode ser implementada
e a limitao aqui pode ser tanto moral como prtica como uma combi-
nao de ambas atravs de interveno corretiva no ponto inicial da
relao ou processo social que a gera, ao passo que II, a meio caminho
num contnuo, permite interveno corretiva durante a relao ou processo
social, rearranjando assim a posio relativa de indivduos ou grupos antes
que o resultado final da interao seja produzido. Em III, a extremidade
final do contnuo, s h interveno quer por razes prticas ou morais
ou ambas ao trmino da interao a fim de se ajustar a diviso dos seus
produtos de acordo com um critrio qualquer de igualdade. Finalmente,
IV representa intervenes corretivas possveis no princpio, em meio e
ao final da interao social que revela o potencial de gerar desigualdade.
E Igualdade com respeito ao alcance da interveno pblica
ou privada corretiva relativa aos sujeitos: (I) especfica e (II) geral. Outra
distino a se fazer entre a correo por agentes e polticas pblicas ou
por agentes e iniciativas privadas de desigualdade restrita em seus efeitos
A IDIA DE IGUALDADE E AS AES AFIRMATIVAS 127

s partes de uma relao ou processo social especficos, como o caso em

I, e aquela cujos efeitos se estendem a todos os indivduos ou grupos que
partilham, com as partes direta, imediata ou mais visivelmente afetadas,
alguma caracterstica ou identidade ou circunstncia relevantes, como o
caso em II.
E Igualdade com respeito ao alcance da interveno pblica
e eventualmente privada corretiva relativa s circunstncias: (I) pon -
tuais e (II) estruturais. A distino a ser feita aqui entre um tipo de inter-
veno dos poderes pblicos que, como o caso em I, corrige desigual-
dades atravs da manipulao limitada de manifestaes exemplares das
relaes ou processos sociais que as geram, porm sem estanc-los
enquanto geradores gerais de desigualdade, e um outro tipo de interveno,
como em II, que busca definitivamente reformar aspectos estruturais das
relaes e processos sociais vistos como causadores da desigualdade de
modo a dar remdio geral a aspectos causadores tambm gerais.
Note-se que a analtica da igualdade aqui proposta no a interro-
ga quanto a uma possvel tipologia dos agentes causadores. Uma teoria da
igualdade como princpio regulador da concreo de ideais republicano-
democrticos em formas de vida coletiva deve estar sempre em guarda
contra novos agentes e meios de gerao de desigualdades que assaltem as
bases dessas mesmas formas de vida as quais procura constituir e regular.
Segue adiante uma analtica da discriminao, que parece ser empreendi-
mento mais til e gozando de mais slidas bases tericas do que seria o
caso de uma tipologia dos agentes da desigualdade.

3. Analtica da Discriminao

Nossas mentes so, por natureza e aprendizado, discriminado-

ras; nossos sistemas jurdicos so, por experincia e como requer a com-
plexidade das sociedades modernas, necessariamente discriminadores e
classificadores. Entretanto, h um tipo de discriminao que falha em pr-
se em linha com os requisitos de justificao impostos pelos princpios
polticos, morais e jurdicos que ocupam o centro mais denso das idias
republicanas e democrticas modernas, incluindo seu corolrio e base
igualitria. Esse tipo de discriminao, como fenmeno social sob a juris-
dio da opinio moral-poltico-jurdica, ento manifestao funesta do
que de outra forma uma valiosa faculdade humana e competncia prag-
mtico-institucional das ordens jurdicas. Para entender a natureza e ca-
pturar a diversidade da discriminao maligna prope-se a seguinte tipolo-
128 LUA NOVA N 63 2004

gia: discriminao ativa e discriminao omissiva, discriminao compor-

tamental e discriminao estrutural e discriminao deslocadora e discri-
minao furtiva.
A- O primeiro par enfatiza o tipo de envolvimento dos agentes
da discriminao, quem quer que sejam esses, onde (I) Discriminao
ativa aquela em que ao ou conjunto de aes apresenta tendncia a
causar, intencionalmente ou no, (i) vedao ou dificuldade expressiva e
evitvel de acesso de pessoas ou coletividades a bens e oportunidades ou
(ii) uma hierarquia entre indivduos e grupos com base em valorao
assimtrica de caractersticas individuais ou coletivas consideradas proe-
minentes pelos agentes ativos da discriminao. (II) Discriminao omissi -
va aquela em que a aquiescncia dos agentes da discriminao em
ignorncia, cumplicidade refletida ou em um hbrido qualquer de ambos
com i ou com ii tem potncia concausal de desigualdade.
B- O segundo par procura distingir a sutileza da causao
envolvida na discriminao. (I) Discriminao comportamental refere-se
ao tipo de discriminao em que os efeitos identificados com i ou ii
podem ser traados de volta a comportamento suficientemente causador de
indivduos e grupos identificveis. (II) Discriminao estrutural captura o
tipo de discriminao em que os efeitos associados a i e ii so causados
por intricado emaranhado de prticas sociais, instituies, frmulas cultu-
rais e outros fatores annimos ou de difcil personificao. Para empregar
uma analogia geomtrica, a discriminao comportamental horizontal
enquanto a discriminao estrutural seria vertical e circundante, de acordo
com a posio dos discriminados e dos agentes medinicos da discrimi-
nao em relao a seus fatores causantes. Note-se que os dois primeiros
pares submergem em suas categorias a questo da mens rea, da inteno e
motivao dos agentes da discriminao. A razo para tanto simples: boas
ou inocentes intenes no redimem a discriminao maligna do juzo que
dela faz uma teoria da igualdade informada pelos ideais republicano-
democrtico.
C- Por fim, o terceiro par diz da forma como os discriminados
experimentam a discriminao. Nesse caso, (I) discriminao deslocadora
aponta para os casos em que os discriminados, ao experimentarem os
efeitos associados a i e ii, vem deslocados seu sentido de valor-prprio,
sua confiana nos seus atributos pessoais, a percepo de sua estao
social, sua fora reivindicativa ou sua capacidade de resistncia. Estamos
aqui no universo da crueldade, da humilhao, da desesperana, da subor-
dinao pervasiva, da perda do compasso de pertencimento social, da hie-
A IDIA DE IGUALDADE E AS AES AFIRMATIVAS 129

rarquizao e da dominao sociais. J a (II) discriminao furtiva alude

queles casos em que os efeitos associados a i e ii so experimentados
pelos discriminados de modo quer a naturaliz-los quer a legitim-los
como corolrios de formaes sociais cujas premissas ideolgicas so
extensamente subscritas mesmo por eles.
A sociedade brasileira foi inoculada com todas as manifestaes
de discriminao aqui tipificadas que, conforme momento e contexto, apre-
sentam-se em diferentes combinaes e nfases. O que agrava o entorpe-
cimento com o qual esta sociedade reage a elas quando vitimizam negros
e aborgenes a tendncia prstina mas em grande medida reforada a
partir da dcada de trinta do sculo passado com a publicao de Casa
Grande & Senzala s formas omissiva, estrutural e furtiva de discrimi-
nao que, juntas, explicam o poder da inrcia da ignorncia e da misria
transgeracional intrafamiliar em funo da cor e da etnia no Brasil.

4. Analtica do Mrito

A combinao moderna da igualdade de status moral e jurdico

como valor e do ideal de uma no intimidada Bildung criou uma tenso32
que na histria das idias vem sendo enfrentada atravs do recurso idia
de mrito. Nessa histria intelectual ao mrito pessoal cabe, juntamente
com a sorte, justificar diferenas de propriedade e acesso a bens e oportu-
nidades nas sociedades democrtico-republicanas. Por ser assim um pro-
tagonista da cena moderna, o conceito de mrito requer tambm esclareci-
mento. Fundamental precisar o conceito do que se deve entender por
mrito pessoal e as implicaes morais de seu peso relativo como fator na
alocao, entre indivduos ou entre grupos, de bens e oportunidades nas
formas de vida republicana e democrtica.
H dois sentidos em que mrito ou merecimento so geralmente
entendidos, um instrumental e outro pessoal:
A- No sentido instrumental, mrito costuma ser uma medida do

32 Tenso que se detecta, por exemplo, no comentrio de Pimenta Bueno ao direito de igual-
dade na constituio imperial: A natureza, circunstncias ou educao, ou ambas, criam e
constituem os homens com desenvolvimento de suas faculdades fsicas, intelectuais e morais
por modos diferentes. Suas idias, aptides, paixes, gostos, variam e estabelecem uma
desigualdade que ningum pode destruir, e que mesmo um princpio providencial. [...] em-
bora porm exista essa desigualdade importante e incontestvel, por outro lado fora de dvi-
da que todos os homens tm a mesma origem e destino, ou fim idntico. Todos tm o mesmo
direito de exigir que os outros respeitem os seus direitos, de alegar que uns no nasceram para
escravos, nem outros para senhores [...]. (op. cit.: p. 411-412).
130 LUA NOVA N 63 2004

grau de relevantes predicados de que dispe um indivduo para realizar

tarefas ou receber treinamento para realiz-las. A instrumentalidade desse
entendimento do que seja mrito est na relao entre uma dada finalidade
e a eficincia relativa das capacidades individuais para ela disponibiliza-
dos. Assim que se fala, por exemplo, de mrito como sendo a posse por
cada indivduo dos conhecimentos e habilidades mais eficientes para o
exerccio de uma profisso ou para receber treinamento para o posterior
exerccio de uma profisso qualquer. Essa concepo de mrito intensa-
mente prospectiva e pode ser capturada pelo conceito mrito como capa -
citao especfica. Para adiantar exemplo adiante explorado em mais
detalhe, tal concepo a que preside sobre a retrica explicadora e justi-
ficadora do modelo de distribuio de oportunidades educacionais no
Brasil; e o faz com o agravante de confundir a capacitao especfica para
receber treinamento com vista ao exerccio de profisses pela capacitao
especfica para o efetivo exerccio profissional, quando claro que este no
reflete necessariamente aquele. Se assim o fosse, o processo educativo para
o exerccio de profisses no seria capaz de agregar qualquer valor educa-
cional. Bem ao contrrio, a experincia indica que com freqncia aqueles
que terminam o processo de educao superior melhor capacitados para o
exerccio profissional no estavam entre aqueles inicialmente considerados
os mais capacitados para receber essa educao. A razo para o fenmeno
parece simples: o modo como uma bem mais rica variedade de atributos
pessoais mais rica do que aqueles considerados nos exames vestibulares
de acesso interage com qualidades da educao superior provida.
B- A outra concepo de mrito a que o v como reconheci-
mento do grau de um conjunto de virtudes pessoais mrito como virtude.
Nessa concepo mrito pessoal significa desempenho em relao s opor-
tunidades oferecidas e aos desafios encontrados ao longo da vida. O impor-
tante saber o que indivduos foram capazes de realizar com os bens e
oportunidades que a sociedade e a famlia colocaram sua disposio. A
crtica feita dessa perspectiva concepo instrumental do mrito de que
se elementos impessoais como a natureza e a extenso das oportunidades
oferecidas so tambm pesadamente computadas na equao do mrito,
esse deixa logicamente de ser uma conquista ou atributo intensamente
pessoal; e se o mrito pessoal no junto sorte intelectual fator deter-
minante do acesso a bens e oportunidades, no h que se falar em legiti-
mao de desigualdades pela virtude. Assim que numa sociedade
democrtica e republicana que abomina a cristalizao de padres distri-
butivos de bens e oportunidades com base na cor, sexo, gnero, local de
A IDIA DE IGUALDADE E AS AES AFIRMATIVAS 131

habitao ou filiao a religies organizadas etc.; enfim, numa sociedade

com tal sensibilidade moral e iderio emancipatrio, mrito pessoal como
virtude deve ser o critrio preponderante na distribuio das escassas vagas
de acesso aos cursos que formaro a elite mais intelectualizada desta
sociedade.
Alm disso, no exemplo do acesso educao superior de quali-
dade, no apenas pela sua superioridade moral e democrtica que o mri-
to como virtude recomenda-se: a vantagem de eficincia comparativa do
mrito como virtude sobre o mrito como capacitao especfica est em
que aquele ao mesmo tempo retrospectivo e intensamente prospectivo,
enquanto que este apenas, como se apontou, prospectivo. Explico: a
excelncia demonstrada no aproveitamento das oportunidades educa-
cionais recebidas no passado, mesmo que medocres estas, o mais seguro
indicador do quanto se pode esperar do aproveitamento da oportunidade
de vir a receber educao superior de qualidade para a capacitao pro-
fissional. No Brasil, como adiante se discutir com mais detalhe, o atual
sistema de admisso aos melhores cursos superiores representa um
monoplio de facto dos privilegiados pela sociedade atravs da aplicao
de mensuradores, de toda forma defeituosos, de mrito como capacitao
especfica para receber instruo superior. Tal sistema captura apenas, no
melhor dos cenrios, uma plida e indireta indicao do mrito como
capacitao para o exerccio de profisses e absolutamente incapaz,
mesmo no mais bem-sucedido dos casos, de aferir o mrito como virtude.
O que ele mede ainda que imperfeitamente um conjunto limitado de
conhecimentos e habilidades considerados desejveis para o aproveita-
mento da oportunidade educacional para capacitao para o exerccio de
profisses. O sistema falha, para ir mais diretamente ao ponto, em mensu-
rar o que candidatas foram capazes de alcanar com as oportunidades que
tiveram; vestibulares no distinguem no resultado de cada vestibulando os
pesos relativos, de um lado, das oportunidades que tiveram e, de outro, do
mrito de seu aproveitamento delas. Naturalmente que salta aos olhos que
tais conhecimentos e habilidades esto em funo, entre outras coisas, das
oportunidades educacionais proporcionadas pela sociedade e pelas famlias
aos indivduos, gerando assim um crculo permanente que redunda num
padro distributivo estrangeiro ao princpio da igualdade.
Visto da perspectiva que sugiro como sendo a prpria s
sociedades democrticas, juzos comparativos sobre mrito como virtude
de indivduos devem idealmente descontar as diferenas sistemticas e
injustificveis no acesso a bens e oportunidades no s de desempenho
132 LUA NOVA N 63 2004

meritrio mas tambm de obteno atravs, por exemplo, da famlia ou

do Estado do equipamento de burilao e incremento de potenciais com
que cada indivduo inatamente dotado. evidente que tal desconto ou
neutralizao ideal de fatores impessoais na avaliao comparativa de
mritos pessoais tarefa fadada a acentuada complexidade e sempre limi-
tado sucesso. Mas evidente tambm o que esforos imaginativos, dispos-
tos a aprender e a experimentar e afincadamente consistentes e persistentes
devem ser intentados pelas sociedades de iderio e prticas democrtico-
republicanas.

5. Igualdade Republicano-Democrtica

Retorno agora questo com que comecei: que tipo de igual-

dade os ideais republicanos e democrticos, tal como aterrissados nas idea-
lizaes modernas de formas emancipadoras de vida coletiva, exigem?
Submeto que a igualdade da democracia e da repblica aquela que
impede desigualdades que dem sobrevida ou possam reinstaurar elemen-
tos de um Estado autoritrio e patrimonial, de uma sociedade civil esta-
mentria e de um tipo de solidariedade social predominantemente intra-
grupal ou intraclasse. A analtica da igualdade, da discriminao e do mri-
to assim apenas um instrumento a servio de um certo princpio regulati-
vo de modus vivendi. o substrato dos ideais democrtico e republicano
tal como reconstrudos acima que prov a derradeira direo nos vrios
contextos prticos, doutrinrios e tericos em que toma forma e corpo
a experincia constitucional das comunidades polticas. Tendo em mente
sempre que o arcabouo moral de onde proveio e provm a crtica da
sociedade do Ancient Rgime tem no seu cerne uma viso dos indivduos
como titulares de uma dignidade no instrumentalizvel33 e uma viso da
espcie como lanada ao futuro que se quer fazer progresso.
Arregimentando a analtica da igualdade sob a bandeira da
igualdade democrtico-republicana proponho que: sempre que for o caso
de a desigualdade em igualdade de X, igualdade de oportunidade para
alcanar X ou igualdade diante de X, seja ela direcionada ou geral, atin-
gir indivduos ou grupos de modo a indicar a sobrevida ou a reinstaurao
de formas de vida coletiva que frustram a idia de um elenco expansvel de
potenciais benignos para a espcie e da explorao intensa, por cada indi-

33Formulao cannica dessa viso aparece em Kant: Fundamentao da Metafsica dos

Costumes.
A IDIA DE IGUALDADE E AS AES AFIRMATIVAS 133

vduo, de cada um desses potenciais; sempre que for esse o caso e a origem
ou contribuio causal da desigualdade puder ser traada at casos de dis-
criminao ativa ou omissiva, comportamental ou estrutural, deslocadora
ou furtiva, necessria forma de ajuste quer seja ajuste, ou ao corre -
tiva, no incio de uma certa relao ou processo, em certos momentos
durante uma relao ou processo, ao final de uma relao ou processo ou
em vrias combinaes destes por agentes pblicos ou privados, quer
sejam, conforme o caso, de efeitos e alcance especfico ou geral e pontual
ou estrutural, requerida pelo ideal republicano-democrtico e deve ser
parte constitutiva da experincia constitucional, no seu dia-a-dia, de formas
de vida organizadas luz desse ideal.

A IGUALDADE E O CASO DA AO AFIRMATIVA

1. A Natureza do Problema

A mobilidade intrafamiliar transgeracional ascendente de edu-

cao e renda no Brasil minscula, no que reflete tendncia mundial. A
inrcia da parca educao e da pobreza entre geraes da mesma famlia
marca, com cicatriz brutal, a sociedade brasileira. A essa ferida soma-se o
carter onipresente profundo e velado por resilientes cacoetes culturais
e processos sociais da desigualdade dos negros e aborgenes. Acesso
melhor educao superior oferece momento privilegiado para flagrar
alguns dos efeitos da inrcia e do preconceito. Mas oferece tambm uma
oportunidade de escolha fundamental: ou refora-se o ciclo inercial e de
preconceito que se arrasta desde o incio de uma sociedade ainda sob o
signo da escravido ou procura-se romp-lo. Que no tenha havido ao
longo da histria republicana e democrtica um conjunto de polticas pbli-
cas corretivas agressivas, criativas e consistentes voltadas a romper o ciclo
da inrcia da misria e da ignorncia e do preconceito epifenmeno da
ainda mais generalizada incapacidade da sociedade de gerar e manter
debate sofisticado e profundo sobre o tema e de experimentar o que deve-
ria ser visceral e universal indignao. Como fragmento da experienncia
constitucional brasileira, o regime de distribuio de bens educacionais
falha no teste da igualdade. Estamos, ento, diante de tema vocacionado a
ser interpelado por meio de uma teoria constitucional da igualdade repu-
blicano-democrtica.
Est claro que, no que diz respeito ao acesso educao supe-
134 LUA NOVA N 63 2004

rior, o pas j possui em operao desde o incio de sua histria universitria

um sistema monopolstico de facto de cotas de acesso a bens e oportu-
nidades educacionais. O atual sistema de facto de cotas na admisso aos
melhores cursos superiores no Brasil reserva quase o total das vagas exis-
tentes queles beneficiados por um padro de distribuio de bens e opor-
tunidades educacionais que no sobrevive a escrutnio de justia e decn-
cia humana.34 O atual foco sobre ao afirmativa para acesso a cursos
superiores no Brasil portanto bem-vindo e necessrio. Padece o foco,
porm, de debate; trata-se de foco distorcido ao qual falta clareza. A incom-
preenso que contamina o incipiente debate est relacionada tanto ao limi-
tado entendimento da prpria natureza do problema que se est a tentar
remediar quanto ao que est dramaticamente em jogo. Essa incompreenso
ainda em muito exponenciada pelas justificativas apresentadas tanto para
as iniciativas legislativas at ento tomadas como para as primeiras
reaes, mesmo aquelas favorveis a essas iniciativas legislativas, do

34 Eis aqui uma fbula cuja analogia com o Brasil contemporneo serve de teste para a sensi-
bilidade republicano-democrtica do leitor: imagine que se recrutassem dois adolescentes
com equivalente e inato talento para a mecnica e a pilotagem de automveis e a eles se
provesse, ao longo dos anos correspondentes sua educao primria e secundria, manuais
de mecnica e peas de automveis de diferentes qualidade e tipo. Para aquele que recebera
o mais capenga dos manuais foram dadas ainda as respectivas peas de um automvel de pas-
seio, enquanto que para o outro, recebedor do mais acurado e completo manual, as respecti-
vas peas de um automvel de corrida. A eles foi ainda dito que ao atingirem a idade de 18
anos teriam que disputar uma corrida com os carros que construram, corrida essa que
decidiria qual deles teria acesso s melhores escolas superiores de pilotagem e mecnica do
pas. Assim que, passados os anos, nas hora e data marcadas, l estavam os candidatos, um
pilotando um automvel de passeio cujas dificuldades de montagem incluiu contar com o
deficiente manual de que dispunha e o outro pilotando um modelo de competio para cuja
montagem contou com o melhor manual disponvel. Dada a partida e transcorrida a corrida
sem incidentes, eis que o piloto-mecnico na direo do automvel de corrida alcana
primeiro a linha de chegada. Questionada sobre a justia do critrio de seleo escolhido, a
sociedade responde que a justia do critrio estaria garantida pelas idnticas condies da
competio, j que os pilotos-mecnicos tiveram a oportunidade de provar, por mrito pes-
soal, sua capacidade para a mecnica e pilotagem atravs de uma corrida na mesma pista, com
largada simultnea e com idnticos pontos de partida e chegada. Satisfeitos todos de que a dis-
tribuio de oportunidades de educao superior em mecnica e pilotagem seja feita, em sua
sociedade, por cota nica destinada queles que ao longo da vida receberam os melhores ma-
nuais e peas disponveis, em unssono a famlia do vencedor, seus amigos, os organizadores
da prova e a sociedade confortavelmente apontam o mrito pessoal do primeiro colocado
como fator explicador e justificador da deciso sobre a alocao da oportunidade educacional
em questo. Para anlise da posio moral dos pais e guardies de estudantes estruturalmente
beneficiados, veja-se Adam Swift: How not to be a Hypocrite: School Choice for the Morally
Perplexed Parent. London, RoutledgeFalmer, 2003; para radicalizao do argumento defen-
dido neste livro, veja-se Colin M. Macleod: The Puzzle of Parental Partiality. 2, Theory and
Research in Education, pginas 309-321 (2003).
A IDIA DE IGUALDADE E AS AES AFIRMATIVAS 135

Judicirio e do Ministrio Pblico. A incompreenso que contamina o

debate frustrando seu objetivo social de esclarecimento da forma de vida
coletiva em que se vive e suas respectivas opes alastra-se virulentamente
tanto no plano conceitual como no da utilizao dos dados sociais
disponveis e das propostas para enfrentamento dos desafios associados ao
problema.
Trs tarefas parecem-me ento concomitantemente urgentes: (i)
o esclarecimento de alguns dos principais fatores geradores da incom-
preenso da questo; (ii) a crtica, nos termos de uma teoria da igualdade,
do atual sistema de cotas de facto reservadas em monoplio queles que a
sociedade brasileira, na distribuio que faz de bens e oportunidades, bene-
ficia de modo estruturalmente sistemtico e discriminatrio daqueles que
exclui; (iii) e, por fim, se o sistema de monoplio de cotas sempre existiu
no Brasil, a tarefa inadivel que se apresenta agir com urgncia para des-
barat-lo, e nesse caso o que precisamos mesmo da combinao sempre
transformadora de conhecimento, indignao, energia ativa e idias. Em
jogo est a decncia da Repblica e o modus vivendi em que os potenciais
da espcie para o progresso intelectual, moral e criativo e para a vida afe-
tiva so nutridos ou embotados.

2. Distribuio e Acesso

Outro fator que deve informar a anlise do problema a especifi-

cidade da distribuio no Brasil de bens e oportunidades educacionais em
funo da cor e da etnia. Na sociedade brasileira, o acesso a bens e oportu-
nidades de um modo geral e a bens e oportunidades educacionais em parti-
cular est associado, dentre outros fatores, renda, famlia, geografia, edu-
cao, cor e etnia. Entretanto, os fatores negritude e etnia aborgene ope-
raram historicamente e ainda operam intensamente no interior de cada um
dos demais fatores. Assim que no Norte e Nordeste o acesso a tais oportu-
nidades varia inclementemente em relao cor e etnia. E em todo o terri-
trio brasileiro a posio relativa dentro de cada camada de renda ou classe
profissional obedece tambm a diferenas de cor e etnia, sendo tais diferen-
as, por sua vez, critrio decisivo no acesso s oportunidades educacionais
dentro de suas fronteiras. O ciclo vicioso se aperfeioa e completa: vivendo
na mesma regio, abraando a mesma profisso e ocupando a mesma cama-
da de renda, aqueles em algum ponto do diapaso da negritude ou do per-
tencimento a uma das etnias aborgenes tm menos acesso aos bens e opor-
tunidades educacionais do que aqueles noutro espectro de cor ou de outra
136 LUA NOVA N 63 2004

etnia. assim imperativo que se leve em considerao no debate sobre ao

afirmativa ou, talvez mais acuradamente, no debate sobre como implodir a
cota de facto j existente, o fenmeno da sistmica desigualdade na dis-
tribuio de oportunidades e bens educacionais em funo da cor e da etnia.
Mas o que faz a discriminao no acesso a bens e oportunidades
em funo da cor e etnia fenmeno to persistente e pervasivo entre os
brasileiros? O breve excurso sobre a escravido em Joaquim Nabuco ofe-
receu uma explicao socioteortica para esse fenmeno. Est claro que a
inrcia da pouca, em quantidade e qualidade, educao e da pobreza
regride transgeracionalmente aos sistemas escravocrata e colonizador que
vitimizaram brutalmente negros e aborgenes. As formas de organizao da
vida coletiva sucedneas da experincia colonizadora e escravocrata
engendraram, por sua vez, uma srie de causas legais e socioeconmicas e
de frmulas culturais que operaram e operam sucessiva e concomitante-
mente para discriminar contra aqueles no diapaso da negritude e da abo-
riginidade. Desvend-los a todos em seus microcsmicos e macrocsmicos
detalhes tarefa que vem sendo enfrentada, com marcantes sucessos e
frustrantes limitaes, pelas Cincias Sociais e pela Historiografia.
Urgente, no obstante, para o esboante debate atual reconhecer a
natureza familiar transgeracional da tendncia replicadora da carncia de
oportunidades educacionais e da pobreza e sua delimitao pela cor e etnia.
Tal tendncia por si s, e mesmo que na ausncia de todas as informaes
de que se dispe, evidenciaria a operao na sociedade de um conjunto de
pontos ou ns estruturais discriminatrios a combinao das formas
estruturais e furtivas, sobretudo, de discriminao ao longo da vida de
aborgenes e negros. Desat-los luta a ser travada tambm concomitante
e sucessivamente, e com corajosa disposio, numa mirade de fronts.
O acesso educao superior de qualidade front privilegiado da
resistncia discriminao e da resultante desigualdade antidemocrtico-
republicana. No centro estratgico do aparato da discriminao estrutural
na sociedade brasileira est o processo de discriminao sistemtica que
conflui no momento de seleo para as escassas vagas nos cursos minima-
mente srios de formao superior. Esse processo ocupa o centro estratgi-
co da discriminao na medida em que nele convergem elementos retros-
pectivos e prospectivos.35 Retrospectivo porque sobre este momento de

35No se trata de aplicao da dicotomia entre a justeza do processo distributivo e a justeza

do quinho ao final auferido por cada beneficirio. Para uma distino entre as duas respecti-
vivas concepes de justia end-result principle e historical principle , veja-se Robert
Nozick: Anarchy, State, and Utopia. New York, Basic Books, 1974. Pginas 153-155.
A IDIA DE IGUALDADE E AS AES AFIRMATIVAS 137

seleo inevitavelmente desguam o processo tanto de replicao estru-

tural transgeracional de padres de acesso a bens e oportunidades educa-
cionais como, no plano mais imediatamente biogrfico e intrageracional,
os acidentes e incidentes de insero familiar, profissional e regional influ-
enciadores das oportunidades pessoais de cada candidato36. A, nesse
instante seletivo, o impacto biogrfico das vrias formas de discriminao
que agem sinergtica e sistematicamente amplificado e pode ser visto
mesmo pelos olhos mais desavisados ou decididos a no enxergar. J o
fator prospectivo do centro estratgico discriminatrio da seleo a cursos
superiores est nas chances de mobilidade social ascendente e floresci-
mento pessoal associados a este estgio do processo educacional. O n do
acesso educao superior , a um s tempo, tambm estratgico do ponto
de vista da eficincia na luta contra a discriminao, bem como uma
exigncia moral que pesa sobre uma sociedade que se recusa a bloquear,
pela cor e etnia, acesso aos bens e oportunidades que coletivamente produz
e cria, e que tm to amplificado impacto sobre a expanso coletiva e o
aproveitamento pessoal dos potenciais humanos. Se o princpio da igual-
dade republicano-democrtica deve ser operativo na experincia constitu-
cional de formas de vida com aspirao a tais programas emancipatrios,
ento a discriminao estrutural que desnuda nos modos de alocao de
acesso a cursos superiores inimiga a ser constitucionalmente combatida.
Assim sendo, submeter o sistema brasileiro de cotas de facto de acesso
educao superior a desimpedidos e profundos escrutnio moral, anlise de
estratgia e eficincia e iniciativas reajustadoras tarefa central a um cons-
titucionalismo republicano e democrtico. E em relao retrospectividade
e prospectividade desse momento seletivo, apenas uma reconcepo do
conceito vulgar de mrito-como-capacitao, agente que da discriminao
furtiva, promete responsividade moral e responsabilidade com eficcia.
Concomitante compreenso dos processos produtores e reprodu-
tores da desigualdade perversa e s iniciativas corretoras desses, necessrio
de pronto renunciar s formas de discurso retribalizador da poltica de iden-
tidade. Se o preo a pagar-se pelos esforos agudos e persistentes para desa-
tar os ns ensejadores, mantenedores e acobertadores da discriminao pela
cor e etnia for abrir as portas para processos de medievalizao da sociedade
brasileira, o preo ter sido o prprio ideal republicano-democrtico. Entende-
se, entretanto, que tal renncia retribalizao solapadora da solidariedade

36Em jogo est nada menos do que a esperana, material indispensvel da educao. Veja-se
discusso em David Halpin: Hope and Education: The Role of the Utopian Imagination.
London, RoutledgeFalmer, 2003.
138 LUA NOVA N 63 2004

geral tanto mais necessria quanto mais difcil em face do desnorteio cau-
sado pela combinao da experincia da discriminao deslocadora e a toma-
da de conscincia da discriminao f u rtiva com a crtica idia da democra-
cia racial e o subseqente clamor pela assuno de uma conscincia grupal
como oposto simtrico aos efeitos da discriminao deslocadora. A forma
de vida que o retribalismo promete trai a promessa de decncia social e pro-
gressos afetivo, moral, criativo e intelectual que devem inspirar a crtica mais
profunda e conseqente da discriminao. Alm de gravemente confundir,
numa recada herderiana37, o que h de valioso na diferena, o discurso retrib-
alizador pela etnia comete o duplo equvoco do fetichismo da diferena e da
mistificao de suas vtimas. Equvoco esse que mais cedo ou mais tarde
volta-se, na forma da espada da objetificao e da alienao da poltica de
identidades, sobre a cabea dos prprios discriminados.

3. Proposta

A condio dos negros e dos aborgenes no Brasil caracteriza

desigualdade antidemocrtico-republicana e requer interveno corretiva
com status no de permissivo mais de exigncia constitucional. A abolio
do monoplio sobre as vagas nos melhores cursos superiores deve fazer
parte, vez que ocupa a posio de um dos pilares da reproduo estrutural
da desigualdade, de um conjunto de iniciativas reajustadoras pontuais,
onde possvel e urgente, e estruturais. Como medida corretiva pontual e, no
caso, especfica proponho, a ttulo de experimentao, a criao de sis-
temas de contra-cotas de facto que resgatem todos aqueles que, com poten-
cial para o curso superior aferido pelo grau de mrito-como-virtude, foram,
ao longo de suas vidas e em funo de processos sociais orientados sua
cor ou etnia, sistematicamente discriminados por sua sociedade na alo-
cao de bens e oportunidades educacionais.
Um sistema de ao corretiva afirmativa atravs do desen-
volvimento de um regime de pluralizao das cotas poderia tomar como
ponto de partida programas j adotados, mesmo que capengamente, no
Brasil, por Estados e pelo Governo Federal para vagas em cursos supe-
riores ou na administrao pblica. Um critrio experimental seria defend-
er contra o monoplio da cota-de-fato das elites ou dos relativamente priv-
ilegiados uma parcela das vagas nos melhores cursos para negros e abor-

37Veja-se Johan G. von Herder: This Too a Philosophy of History for the Formation of
Humanity. Em Philosophical Writtings. Cambridge, Cambridge University Press, 2002.
A IDIA DE IGUALDADE E AS AES AFIRMATIVAS 139

genes provenientes de famlias pobres. O alvo flexvel dessa parcela seria

a representao, no corpo discente, de semelhante proporo na populao
relevante de negros e aborgenes. Tomar como ponto experimental de par-
tida outro critrio para estabelecimento da percentagem da contra-cota
seria sugerir que a distribuio na espcie humana de mrito-como-virtude
obedece a linhas de cor ou etnia.
Preocupao legtima em relao a essa proposta aquela rela-
tiva ao possvel estigma social a recair sobre aqueles eventualmente poupa-
dos, atravs de um tal sistema, da discriminao do sistema monopolstico
da cota de facto dos privilegiados. A experincia do Direito moderno tem
mostrado que benefcios so mesmo freqentemente acompanhados quer
pela mistificao, especialmente quando vistos como vtimas, quer pela
estigmatizao dos beneficiados, num perverso processo que tende a
cristalizar as prprias posies sociais das quais se pretende dar sada que-
les l mantidos refns pelo modus vivendi a que pertencem. Mas esquivar-
se da operao constitucional corretiva por causa desses efeitos equivale-
ria a punir vtimas certas da discriminao por ousarem dela escapar. Ceder
a essa preocupao seria render o ideal de igualdade republicana e
democrtica a uma estrutura que sustenta sua prtica discriminatria com
chantagens e ameaas; seria responder com embotamento a um desafio
frontal ao carter moral da repblica democrtica e da concepo da
promessa de dignidade humana que esta encerra. Seria uma outra desero
das reformas que deveriam ter acompanhado o fim da Escravido. Porm,
a natureza imoral da chantagem no diminui sua realidade e a experincia
informar a imaginao de meios de arrefec-la at que desaparea.
De incio sugeriria ento variao do modelo que adota, nos
exames de seleo, frmula de clculo final das mdias que compensasse a
diferena de acesso a bens e oportunidades educacionais com base em infor-
maes sobre sries histricas de admisso de pobres, negros, aborgenes,
daqueles que cresceram em famlias cujos responsveis no concluram
curso superior e daqueles egressos de escolas pblicas38. Explico. Tome-se,
digamos, tais dados referentes queles que hajam prestado exame de
admisso para determinada instituio nos ltimos vinte anos. Pergunte-se
ento que peso deveria ter sido dado a esses fatores para que na mdia desses
anos o alvo de admisso de negros e aborgenes fosse atingido. O valor
assim encontrado deveria ser empregado a favor de negros e aborgenes

38Reconheo agradecido a contribuio das discusses sobre esse aspecto da proposta que
mantive com Antnio Oliveira-dos-Santos.
140 LUA NOVA N 63 2004

pobres no clculo das mdias dos exames de admisso para o ano seguinte.
A cada ano a srie histrica abandonaria o primeiro ano da srie anterior e
incorporaria dados relativos ao ano imediatamente precedente. Tal medida
teria a vantagem subsidiria de funcionar como medidor do grau de dis-
tribuio dos bens e oportunidades educacionais no futuro. Se em algum
momento a srie histrica, que seria renovada ano-a-ano, mostrasse que
nenhum ajuste no clculo das mdias seria necessrio para admitir-se o
nmero almejado de candidatas negras e aborgenes, essa ao corretiva
seria dispensada no ano seguinte e, eventualmente, permanentemente.

4. Reflexes Finais sobre Aes Corretivas

Um abrandamento do atual sistema de facto de cota nica

atravs da criao de uma espcie de cotas-plurais para aborgenes e negros
de modo a mensurar o mrito pessoal de cada candidato advindo desses
grupos, descontadas as desigualdades de oportunidades educacionais a que
foram submetidos, no e nem deve ser, entretanto, medida corretora nica
trata-se de iniciativa pontual e especfica contra uma das manifestaes
de problema estrutural e geral. Desatar um n no desat-los a todos. Mas
falhar em desatar cada um daqueles ns que porventura se tornam visveis
e vulnerveis a desatamento constitui omisso moral e constitucional, com
profundas conseqncias sobre a forma de vida coletiva que se leva.
preciso reconhecer, portanto, que a quebra do monoplio de
facto das cotas de admisso aos cursos superiores pelas elites privilegiadas
por uma sociedade profundamente injusta instrumento imperfeito na exe-
cuo e limitado no alcance. Trata-se apenas de aproximao, e portanto de
compromisso inevitavelmente pragmtico, a um sistema de mensurao do
mrito pessoal que idealmente descontasse e neutralizasse padres e
estratgias perversas de subordinao, distribuio, hierarquia e injustia
sociais. Este artigo, e assim o deve ser a poltica de cotas-plurais que ele
defende, procura traar a rota da luta pela reduo das causas do sofrimen-
to e humilhao de modo a evitar, de um lado, a percepo de que essas
causas podem ser reduzidas a questes de status econmico e, de outro
lado, a rua sem sada das formas de poltica de identidade.
Vagas em cursos superiores e oportunidades de as obter so bens
de natureza pblica, produzidos ao longo do tempo pelo esforo coletivo
de agentes, agncias financiadoras, instituies governamentais e da socie-
dade civil e fundos pblicos e privados. dever de toda sociedade susten-
tada no valor da igualdade, tal como desdobrado nas sees anteriores,
A IDIA DE IGUALDADE E AS AES AFIRMATIVAS 141

impedir a perversidade consistente em concentrar um bem educacional

publicamente produzido no seu mbito nas mos de grupos sociais que
detm, por fora de discriminao longeva pela cor e etnia, privilegiado e
monopolstico acesso a ele. Tal medida reflete compromisso com a prtica
democrtica, com a rejeio das formas personalizadas e estruturais de
crueldade, e com a sempiterna aspirao ao progresso humano. A luta por
sua implementao deve ser a luta daqueles que abraam esses valores
e aspiram por uma sociedade que no fruste, por razes de cor e etnia,
possibilidades de auto-afirmao e florescimento pessoais e da espcie.

CONCLUSO

Os lineamentos para uma teoria constitucional da igualdade aqui

desenvolvidos comearam por traar os contornos gerais dos ideais do
cerne dos quais o conceito de igualdade deve extrair seu sentido. Props-
se a seguir que a igualdade assim entendida deveria funcionar como princ-
pio inspirador e regulador da experincia constitucional de formas de vida
coletiva organizadas luz daqueles mesmos ideais de repblica e demo-
cracia. A questo sobre a mesa era: que tipo e grau de desigualdade deve-se
tolerar que a distino entre pessoas e grupos crie? As analticas da igual-
dade, da discriminao e do mrito procuraram, ento, forjar lentes que
pudessem capturar mesmo as manifestaes menos visveis de sabotagem
da igualdade atravs de processos sociais discriminatrios e enrijecedores
de estaes sociais. Como contexto de concretizao exemplificadora da
teoria jurdico-poltica, densamente prescritiva que o artigo expe, discu-
tiu-se com brevidade a escravido e a questo do acesso de negros e abor-
genes a cursos superiores de qualidade.
Em cada um dos momentos do artigo, a direo para uma teoria
constitucional da igualdade aqui proposta assumiu uma dupla dependncia.
De um lado, a dependncia de uma viso da modernidade e do lugar nela
ocupado pelos ideais crtico-emancipatrios da democracia e da repblica.
De outro lado, uma viso do que est em jogo para cada um de ns, para
as formas de associao e de vida comum que buscamos e para a espcie
como um todo em suas possibilidades de progresso. A proposta partilha
assim, necessariamente, do destino de suas dependncias.

PAULO DAFLON BARROZO doutorando em

Direito pela Harvard University.