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Abuso de la función ejecutiva a través de los Decretos

de Emergencia en el Ecuador:
Las contrataciones públicas en situación de emergencia

Daniel Jácome Cahueñas1

SUMARIO: I .Introducción.- II. La nueva Ley Orgánica del Sistema


Nacional de Contratación Pública.- III. El nuevo régimen de
contrataciones públicas y los decretos de emergencia.-IV Conclusión.-V.
Bibliografía.

I .Introducción
Desde el inicio, la administración de Correa declaró un combate
profundo y frontal contra la corrupción. Comenzó creando una unidad de lucha
contra la corrupción dirigida por quien fuese el jefe de seguridad de Correa en
campaña, aunque sus resultados fueron más mediáticos que reales. Como
forma de demostrar a la Nación y en plena época de cambios y refundaciones
el gobierno ideo un sistema “revolucionario” para transparentar la contratación
pública, el cual empezó con la definición de una nueva ley de contratación
pública; expedida en la población de Montecristi por la Asamblea Constituyente
de Plenos Poderes, el 22 de julio del 2008.

II. La nueva Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública


La nueva Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública 2,
trae como novedad la creación del Instituto Nacional de Compras Públicas, el
cual tiene por finalidad hacer públicas todas las licitaciones y procesos
contractuales. Potestad definida en el Art. 17 de la mencionada Ley “La
información del Registro Único de Proveedores será pública y estará disponible
en el Portal COMPRAS PÚBLICAS.” Potestad a la cual se la define como de
única competencia del INCP, en el inciso segundo del mismo articulo “Las

1
Daniel Jácome Cahueñas, estudiante de la Carrera de Abogacía en la Facultad de Jurisprudencia
Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador, activista político y jurídico en
defensa de las Libertades Pùblicas
2
En adelante LOSNCP.
Entidades Contratantes no podrán llevar registros adicionales ni exigir a sus
oferentes o proveedores la presentación de los documentos ya solicitados para
la obtención del RUP (Registro Único de Proveedores).”
Con todos estos antecedentes la ciudadanía puede comenzar a
elaborarse la idea de que de ahora en adelante las contrataciones públicas
serán transparentes, éticas y sobre todos responderán a los intereses de la
nación, y no de unos pocos. Esta confianza estaría cimentada en el nuevo
proceso de contratación que contempla quince aspectos perfectamente
resumidos en la Sección I del Capitulo I del Titulo III de la LOSNCP. Desde el
Artículo veintidós hasta el artículo treinta y seis:
De modo sintético la legislación estipula, en primer lugar, la elaboración
de un Plan Anual de contratación por parte de la entidad contratante, plan que
será publicado en el portal Compras Públicas dentro de los primeros quinces
días del mes de Enero (Art.22 ).
Luego dispone la elaboración de los estudios que demuestren la
necesidad de iniciar el proceso de contratación (Art. 23).
Asimismo, deberá certificarse que existe presupuesto para costear la
contratación, sea este presente o futuro (Art. 24).
La LOSNCP también contiene disposiciones de fomento a la
participación nacional (Art. 25).
En lo relativo a la participación de ofertantes, se requiere que se
encuentren debidamente registrados en el RUP, sean estos personas naturales
o jurídicas, pueden presentar las ofertas individual o grupalmente (Art. 26).
En el marco de la regulación descripta, el INCP elaborará los modelos
precontractuales los cuales serán de obligatorio cumplimiento, así como
también definirá la documentación necesaria para el proceso de la oferta (Art.
27).
Al igual que en la legislación comparada, se establece un sistema de
publicidad que incluye los medios informáticos siendo de uso obligatorio el
portal www.compraspublicas.org.ec para la publicación del Pliego Contractual,
como también de la presentación de ofertas.
El artículo 29 de la ley prevé que las compras corporativas sean
permitidas cuando el ahorro resultante sea significativo.
Todo proceso será público y gratuito y el Pliego Contractual contendrá
toda la información técnica, económica y legal pertinente (Art. 31).
El artículo 32 consagra como criterio de adjudicación el mejor costo.
Luego se dispone que el procedimiento se declarará desierto cuando no haya
ofertas o exista inhabilidad del ofertante o ésta comprometa los intereses
nacionales o institucionales (Art.33).
Cuando un adjudicatario incumpla será sancionado con la inhabilidad
para contratar con el Estado por el lapso de tres años (Art. 35). Finalmente,
toda entidad contratante, al terminar, deberá elaborar un expediente que
contenga toda la información técnica, económica y legal respectiva (art. 36)

III. El nuevo régimen de contrataciones públicas y los decretos de


emergencia
Una breve lectura del procedimiento descrito en las líneas precedentes
deja la sensación de que la impunidad se acabó, de que en el Ecuador ya no
habrá mas contratos adjudicados a dedo, cuya información será oculta, todos
podremos respira una aire de seguridad y saber que las grandes obras de
infraestructura que requiere el país, serán manejadas con un criterio técnico.
Pero cuan equivocados estamos, ya que como reza el dicho “hecha la
ley, hecha la trampa”, la trampa a la que me refiero no es sólo metafórica,
comenzó desde la misma redacción de la ley, y se consagró con los
DECRETOS DE EMERGENCIA, los cuales tienen validez constitucional
conforme a lo establecido en el Art. 164 de la constitución de la Republica del
Ecuador, que dice textualmente “La Presidenta o Presidente de la República
podrá decretar el estado de excepción en todo el territorio nacional o en parte
de él en caso de agresión, conflicto armado internacional o interno, grave
conmoción interna, calamidad pública o desastre natural. La declaración del
estado de excepción no interrumpirá las actividades de las funciones del
Estado.”
Muchos cuestionarán las razones por las que aseguro que las
declaraciones de emergencia gozan de rango constitucional, bueno déjenme
decirles, primero que tanto “excepción” como “emergencia” son sinónimos, o
por lo menos eso han entendido los funcionarios de la actual administración;
segundo, “grave conmoción interna” y “calamidad pública”, no están del todo
definidos. Si se revisa la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, la cual tiene como finalidad el complementar y ampliar lo
escrito en la Constitución. nada dice al respecto de lo que se entiende por
“grave conmoción interna” o “calamidad Pública”.
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia del Ecuador no ha dado
interpretaciones jurisprudenciales sobre éstos conceptos. Al ser vocablos
demasiado imprecisos se prestan a múltiples interpretaciones, las que pueden
aflorar en un sentido u otro, ya que la ley llamada a definir claramente estos
conceptos no lo hace (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional); no existe jurisprudencia al respecto que aclare estos vacíos
legales y menos aun existe el criterio de tratadistas de amplio prestigio. El
estado de emergencia, su declaración y definición queda al arbitrio del
Presidente.
El Art. 166 de la Constitución como medida de control constitucional solo
establece que “La Presidenta o presidente notificará la declaración del estado
de excepción a la Asamblea Nacional, Corte Constitucional, y organismos
Internacionales Pertinentes, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la
firma del decreto correspondiente.”
Rafael Correa en su primer período presidencial (2007 – 2009), firmó
noventa y cuatro decretos de emergencia según los datos proporcionados por
el sitio Web del gobierno “www.sigob.gov.ec/decretos/decretos.aspx?id=2007”.
Se debe notar que la redacción de estos decretos comienza con “Declarase el
estado de excepción para superar la emergencia.....”
El emplear la figura del estado de excepción le permite omitir muchos
procesos de control constitucional ya que tanto la Asamblea Nacional como la
Corte Constitucional y los Organismos Internacionales pertinentes solo son
informados y no se les otorga facultad alguna para pronunciarse, son
asistentes mudos sin voz ni voto, de las acciones del ejecutivo.
Lo que no muchos saben y es motivo de este articulo, es que existe un
procedimiento muy diferente para contratar en estado de excepción, el cuál
esta contemplado en la Sección II del Capitulo V del Titulo III.

CONTRATACIONES EN SITUACIONES DE EMERGENCIA


“Artículo 57. Procedimiento. Para atender las situaciones de emergencia
definidas en el número 31 del artículo 6 de esta Ley, previamente a iniciarse el
procedimiento, el Ministro de Estado o en general la máxima autoridad de la
entidad deberá emitir resolución motivada que declare la emergencia, para
justificar la contratación. Dicha resolución se publicará en el Portal
COMPRASPÚBLICAS.
La entidad podrá contratar de manera directa, y bajo responsabilidad de
la máxima autoridad, las obras, bienes o servicios, incluidos los de consultoría,
que se requieran de manera estricta para superar la situación de emergencia.
Podrá, inclusive, contratar con empresas extranjeras sin requerir los requisitos
previos de domiciliación ni de presentación de garantías; los cuales se
cumplirán una vez suscripto el respectivo contrato.
En todos los casos, una vez superada la situación de emergencia, la
máxima autoridad de la Entidad Contratante publicará en el Portal
COMPRASPÚBLICAS un informe que detalle las contrataciones realizadas y el
presupuesto empleado, con indicación de los resultados obtenidos.”
Procederé analizar detenidamente el artículo 57 para poder tener una
visión más global y profunda del real alcance de una declaratoria de
emergencia y su procedimiento de contratación. Antes de comenzar con el
artículo 57, empezaré por el numeral 31 del artículo 6 el cual define:
“Situaciones de Emergencia: Son aquellas generadas por acontecimientos
graves tales como accidentes, terremotos, inundaciones, sequías, grave
conmoción interna, inminente agresión externa, guerra internacional,
catástrofes naturales, y otras que provengan de fuerza mayor o caso fortuito, a
nivel nacional, sectorial o institucional. Una situación de emergencia es
concreta, inmediata, imprevista, probada y objetiva”
Un esfuerzo en pos de definir emergencia, tomando como base el inciso
primero del artículo 164 de la Constitución, amplía el concepto de emergencia,
definiéndola como: concreta, inmediata, imprevista, probada y objetiva, más no
dice nada de la grave conmoción, fuera de ese esfuerzo el resto del numeral es
una trascripción del mencionado inciso.
Analicemos el artículo 57 denominado contrataciones en Situaciones de
Emergencia, el cuál esta bajo el capitulo V, denominado Procesos especiales:
Artículo 57. Procedimiento. Para atender las situaciones de emergencia definidas en el
número 31 del artículo 6 de esta Ley, previamente a iniciarse el procedimiento, el
Ministro de Estado o en general la máxima autoridad de la entidad deberá emitir
resolución motivada que declare la emergencia, para justificar la contratación. Dicha
resolución se publicará en el Portal COMPRASPÚBLICAS[…].
Esta resolución como lo determina la ley, se realiza a través de una
petición para que el Presidente de la República en uso de sus atribuciones
declare el estado de excepción. El Instituto de Compras Publicas en su sitio de
Internet publica un listado de los estados de emergencia3 .La información
publicada a cierre de esta redacción daba cuenta de que se han emitido 612
resoluciones de emergencia, no se registran contratos y tan solo se registran
siete informes finales.
“[…] La entidad podrá contratar de manera directa, y bajo responsabilidad de la
máxima autoridad, las obras, bienes o servicios, incluidos los de consultoría, que se
requieran de manera estricta para superar la situación de emergencia. […]”
La entidad contratará de manera directa, esto es que sin medie la
intervención del Instituto Nacional de Compras Públicas, se excluyen los
principios de publicidad, de transparencia, de igualdad de oportunidades de los
ofertantes y de gratuidad al acceso de los pliegos de contractuales.
“[…] Podrá, inclusive, contratar con empresas extranjeras sin requerir los
requisitos previos de domiciliación ni de presentación de garantías; los cuales se
cumplirán una vez suscrito el respectivo contrato […]”
Es interesante observar como con el procedimiento de contratar vía
emergencia, acaba con todo el discurso nacionalista en pro de la producción
nacional, consignado en el articulo 26 que dice: “La participación de la
consultoría extranjera, sea ésta de personas naturales o jurídicas, se limitará a
los campos, actividades o áreas en cuyos componentes parciales o totales no
existe capacidad técnica o experiencia de la consultoría nacional,
determinadas por el Instituto Nacional de Contratación Pública.”
“[…] En todos los casos, una vez superada la situación de emergencia, la
máxima autoridad de la Entidad Contratante publicará en el Portal
COMPRASPÚBLICAS un informe que detalle las contrataciones realizadas y el
presupuesto empleado, con indicación de los resultados obtenidos”.

3
http://www.compraspublicas.gov.ec/index.php?
option=com_docman&task=cat_view&gid=65&Itemid=128
Este inciso guarda concomitancia con el artículo 36, que habla sobre la
elaboración del expediente del proceso, el cual además de contar con la
información precontractual necesaria, deberá incluir un informe detallado de las
contrataciones, presupuesto y resultados obtenidos. Más la publicación de este
informe no es obligatoria en el portal Compras Públicas, publicación que si está
contemplada en el expediente del proceso. Así que a pesar de intentar tener
una medida de control y fiscalización para evitar el abuso de los decretos de
emergencia, ésta no tiene fuerza de ley.

Conclusión
Podemos llegar a la conclusión de que las Declaratorias de Emergencia
si representan un abuso por parte del ejecutivo, ya que al estar amparadas en
la Constitución, se evitan toda forma de fiscalización, la Asamblea Nacional y
Corte Constitucional, se vuelven meros observadores, invitados de yeso al
festín del erario publico.
Todo el procedimiento desarrollado por el Instituto de Compras Publicas,
sé ve vulnerado al ser eludido con la contratación directa que legalmente se
contempla con las situaciones de emergencia, a pesar de estar estipulado el
uso de las herramientas informáticas4 , ésta se constituye en un enemigo antes
que en una ayuda. El sitio de Internet del Gobierno funciona pésimamente y a
la sazón la velocidad de conexión de Internet en Ecuador es bastante baja.
Finalmente casi todos los funcionarios del INPC ubicado en Amazonas y
Robles tienen por política el silencio y ante cualquier requerimiento de
información emplean la muletilla de “eso lo encuentra en el Web site”, casi todo
tramite por simple que sea termina siendo derivado para su atención o
conclusión al sitio de Internet. Si este recurso informático es tan importante lo
menos que se espera es que sea eficiente, posea un diseño dinámico,
funcional y simple.
La información sobre el dinero empleado en las emergencias no está a
disposición del público, tampoco los resultados obtenidos, ya que se omite la
obligación de la entidad contratante de redactar un informe final, como lo
manda el Art.36. Solo siete procesos de contratación vía situación de

4
Artículo 28 LOSNCP
emergencia lo han realizado. Esto es menos del 8% del total de situaciones de
emergencia publicadas en el portal Compras Públicas.
Bibliografía
- Vigésima segunda edición del Diccionario de la Real Académica de la
Lengua.
- Constitución de la Republica del Ecuador, publicada por la Asamblea
Nacional Constituyente. Año 2008
- Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Publica.
http://www.petrocomercial.com/wps/documentos/ContratacionesyAdquisiciones/
LEY%20ORGANICA%20DEL%20SISTEMA%20NACIONAL%20DE
%20CONTRATACION%20PUBLICA.pdf
- Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Publica.
http://www.petrocomercial.com/wps/documentos/ContratacionesyAdquisiciones/
REGLAMENTO%20A%20LA%20LEY%20ORGANICA%20DE
%20CONTRATACION%20PUBLICA.pdf
- Sistema Nacional Contratación Publica
http://www.compraspublicas.gov.ec/index.php?
option=com_docman&task=cat_view&gid=65&Itemid=128
- Sistema para la Gobernabilidad
http://www.sigob.gov.ec/decretos/decretos.aspx?id=2007