Nota Tcnica: A PEC 215/00 e as Clusulas Ptreas

Daniel Sarmento

"(...) porque a terra, para cada um de ns,

muito mais do que um pequeno pedao de
terra negocivel. Ns temos uma relao
espiritual com a terra de nossos ancestrais.
Ns no negociamos direitos territoriais
porque a terra, para ns, representa a nossa
vida. A terra me e me no se vende, no se
negocia. Me se cuida, me se defende, me
se protege." (Snia Guajajara1)

1. Introduo

A 6 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal

solicitou-me a elaborao de Nota Tcnica a propsito da constitucionalidade da
Proposta de Emenda Constitucional 215/00, em trmite na Cmara dos Deputados,
tendo em vista a impetrao por diversos deputados federais do Mandado de Segurana
n 32.262 no STF. No mencionado writ constitucional, os Impetrantes pretendem sustar
a deliberao congressual sobre a PEC n 215 e outras a ela apensadas, sob a alegao
de que afrontam clusulas ptreas da Constituio da Repblica.

A PEC 215, de autoria de parlamentares federais encabeados pelo

Deputado Almir de S, "acrescenta o inciso XVIII ao art. 49 da Constituio Federal;
modifica o 4 e acrescenta o 8, ambos do art. 231 da Constituio Federal". Pela
PEC 215, os referidos preceitos constitucionais passariam a ter a seguinte redao:

"Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:

(...)

1
Manifestao oral na sesso de debate da PEC 215 realizada em 13/08/2013, na Comisso de Legislao
Participativa da Cmara dos Deputados. Snia Guajajara indgena da etnia Guajajara Tentehar e
representante da Articulao dos Povos Indgenas do Brasil.
 XVIII- aprovar a demarcao de terras tradicionalmente ocupadas
pelos ndios e ratificar as demarcaes j homologadas."

"Art. 231 (...)

4. As terras de que trata este artigo, aps a respectiva demarcao
aprovada ou ratificada pelo Congresso Nacional, so inalienveis e
indisponveis e os direitos sobre elas imprescritveis.
(...)
8. Os critrios e procedimentos de demarcao das reas
indgenas devero ser regulamentados em lei."

A justificativa apresentada para a PEC 215 foi que a demarcao de

terras indgenas consubstanciaria "verdadeira interveno federal em territrio
estadual, com a diferena de que, nesse caso e ao contrrio da interveno prevista no
inciso IV do art. 49, nenhum mecanismo h para control-la, ou seja, a falta de
critrios em lei torna a demarcao unilateral". Como a decretao da interveno
federal depende de aprovao pelo Poder Legislativo, para os proponentes da PEC 215
tambm seria adequado submeter ao crivo do Congresso as demarcaes de terras
indgenas, o que, segundo eles, alm de evitar conflitos federativos, daria maior
segurana jurdica s demarcaes.

A Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados, por

meio de parecer da lavra do Deputado Federal Osmar Serraglio, aprovou em parte a
admissibilidade da PEC 215, aduzindo que a proposta no feriria clusulas ptreas, a
no ser no ponto em que determina a necessidade de ratificao pelo Congresso
Nacional das demarcaes j homologadas, o que violaria o art. 60, 4, IV, da
Constituio. Por consequncia, tal previso foi expurgada da PEC 215 pelo prprio
Poder Legislativo, no exerccio do controle poltico preventivo de constitucionalidade.

A CCJ da Cmara dos Deputados tambm aprovou, no mesmo ato, as

PECs 156/2003, 257/2004, 275/2004, 319/2004, 37/2007, 117/2007, 161/2007,
291/2008, 411/2009 e 415/2009, todas anexadas PEC 215. Com exceo da PEC
291/2208, que trata da definio de reas de conservao ambiental, propondo nova
redao para o art. 225 da Constituio, todas as demais versam basicamente sobre o
mesmo tema: criam embaraos e limitaes adicionais para a demarcao de terras
indgenas. Porm, considerando que o foco precpuo do Mandado de Segurana n
32.262 a PEC 215 - nica discutida pelos Impetrantes na petio inicial -, o fato de
que sobre tal proposta que vem convergindo toda a movimentao poltica em favor
da mudana constitucional do tratamento dos territrios indgenas, e ainda a urgncia na
elaborao da presente Nota Tcnica, minha ateno neste estudo concentrar-se- sobre
a referida proposta de ato normativo.

2- Emendas constitucionais e clusulas ptreas: controle judicial e interpretao

Beira o trusmo a afirmao de que o poder de reforma da Constituio

juridicamente limitado. O seu exerccio deve observar uma srie de limites definidos
pelo poder constituinte originrio, dentre os quais figuram as clusulas ptreas, que, na
Carta de 88, esto elencadas no art. 60, 4:" I- a forma federativa de Estado; II- o voto
direto, secreto, universal e peridico; III- a separao dos poderes; IV- os direitos e
garantias individuais"2.

No Brasil, incontroverso o cabimento de controle jurisdicional da

atuao do poder constituinte derivado. Afinal, os preceitos constitucionais que
instituem limites ao poder de reforma da Constituio so autnticas normas jurdicas,
cuja violao no pode ser afastada do conhecimento dos tribunais. A jurisprudncia do
STF sobre o assunto remonta a 1926,3 e, sob a gide da Constituio de 88, diversas
emendas constitucionais j foram invalidadas no todo ou em parte pela Corte, em razo
da inobservncia dos limites materiais ao poder de reforma. O primeiro precedente de
invalidao ocorreu no julgamento do ADI n 9374, em que o STF declarou a
inconstitucionalidade de dispositivos da EC n 3/93. Naquele histrico julgamento,
ressaltou o Ministro Celso Mello:

preciso no perder de perspectiva que as emendas

constitucionais podem revelar-se incompatveis, tambm elas, com o
2
Alm destes limites expressos, discute-se ainda a existncia de limites implcitos ao poder reformador.
3

HC n 18.178, Rel. Min. Hermenegildo Barros. Julg. 1.10.1926. Arquivo Judicirio, v. XVII, n.
5, p. 341. Naquele feito, o STF apreciou a validade de emenda constitucional, mas a confirmou.

4
Rel. Min. Sydney Sanches. DJ, 18 mar. 1994.
 texto da Constituio a que aderem. Da a sua plena sindicabilidade
jurisdicional, especialmente em face do ncleo temtico protegido
no art. 60, 4, da Carta Federal (...) As clusulas ptreas
representam, na realidade, categorias normativas subordinantes
que, achando-se pr-excludas, por deciso da Assemblia Nacional
Constituinte evidenciam-se como temas insuscetveis de modificao
pela via do poder constituinte derivado."

A Corte tem admitido, inclusive, a possibilidade de controle preventivo

de constitucionalidade das emendas constitucionais, a partir de mandados de segurana
impetrados por parlamentares, tal como postulam os Impetrantes do MS n 32.262. A
hiptese tem fundamento no texto expresso da Constituio, que veda no apenas a
aprovao, mas a prpria deliberao congressual de proposta de emenda ofensiva a
clusula ptrea: "no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a
abolir (...)" (art. 60, 4, CF)5.

O primeiro precedente na matria ainda anterior promulgao da

Constituio de 88. No MS 20.257/DF, julgado em 1980, em que se apreciava possvel
violao de clusula ptrea por emenda constitucional Carta de 67/69, consignou o
Ministro Moreira Alves:

"Aqui, a inconstitucionalidade diz respeito ao prprio andamento

do processo legislativo, e isso porque a Constituio no quer - em
face da gravidade dessas deliberaes, se consumadas - que sequer
se chegue deliberao, proibindo-a, taxativamente. A
inconstitucionalidade, neste caso, j existe antes de o projeto ou de a
proposta se transformar em lei ou em emenda constitucional, porque
o prprio processamento j desrespeita, frontalmente, a
Constituio."6

5
Cf. Luis Roberto Barroso. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. So Paulo: Saraiva.
2004, pp. 44-45; Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito
Constitucional. 7 ed., So Paulo: Saraiva, 2012, pp. 142-143.
6
MS 20.256, Rel. Min. Dcio Miranda, RTJ 99/1031
 Esta orientao foi mantida pela Corte aps o advento da Constituio de
88 e tem sido reiterada em diversos julgados. No MS 21.642/DF, por exemplo, o STF
afirmou: "O controle de constitucionalidade tem por objeto lei ou emenda
constitucional promulgada. Todavia, cabe ser exercido quando a Constituio
taxativamente vede a sua apresentao ou deliberao. Legitimidade ativa privativa
dos membros do Congresso Nacional".7

verdade que, em precedente recente 8, o STF rejeitou a possibilidade de

controle preventivo de constitucionalidade de lei, supostamente ofensiva a clusula
ptrea. Na deciso, todavia, destacou-se que a hiptese no se confundia com a de
controle preventivo de emenda constitucional. Neste ltimo caso, como j ressaltado, o
prprio texto constitucional foi expresso ao vedar no apenas a edio de emenda
constitucional ofensiva aos limites materiais ao poder de reforma, como a prpria
deliberao parlamentar sobre a proposta da emenda, o que no ocorre com os atos
normativos infraconstitucionais. E, alm desta razo textual para a distino, h outra,
de natureza substantiva, ressaltada com propriedade no voto proferido no referido
precedente pelo Ministro Marco Aurlio:

"O processo de aprovao de emendas corresponde ao momento

de reforma do texto constitucional, de modificao de parmetros de
validade de toda a ordem jurdica nacional. Em se tratando dos
riscos de alterao da Constituio, necessrio que o controle
sobre esta atividade seja reforado, considerando os aspectos
fundantes da ordem constitucional e a defesa da identidade do pacto
originrio. No tocante aos projetos de lei, os poderes polticos
interpretam e aplicam a Constituio no trfego cotidiano. Isso no
implica mudana do texto constitucional, apenas o desenvolvimento
legislativo do contedo normativo da Carta - o desenvolvimento
poltico do projeto constitucional. Nessa ltima situao, amolda-se
perfeitamente o controle repressivo exercido pelo Supremo, se
provocado, permitida a plena deliberao do Parlamento."

7
MS 21.642, Rel. Min. Celso Mello, RDA 191/200. No mesmo sentido, MS 21.747, Rel. Min. Celso
Mello; MS 21.648, Rel. Min. Ilmar Galvo.
8

MS 32.033, Relator Min. Gilmar Mendes, Redator p/ ac. Min. Teori Zavacski, j. 20/06/2013.
 Assentada a premissa do cabimento do controle preventivo de
constitucionalidade de emenda constitucional, cumpre discutir a interpretao das
clusulas ptreas. Trata-se de tema delicado, que envolve, de um lado, a necessidade de
salvaguarda dos valores mais bsicos da ordem jurdica, e, do outro, o respeito ao
princpio democrtico, que postula o reconhecimento do direito ao autogoverno popular
de cada gerao9.

que os limites materiais ao poder de reforma representam o grau mximo

de entrincheiramento das normas jurdicas, que so retiradas do alcance at mesmo das
maiorias qualificadas necessrias aprovao de mudanas constitucionais. S uma
ruptura institucional, com nova convocao do poder constituinte originrio, pode se
sobrepor s clusulas ptreas. Diante da gravidade da restrio, recomenda-se equilbrio
na interpretao dos limites materiais ao poder de reviso, para que eles no se
convertam em instrumento de "governo dos mortos sobre os vivos", nem engessem em
demasia a ordem constitucional, impedindo-a de se adaptar s novas necessidades e
anseios sociais.

Isso no significa, todavia, que as clusulas ptreas devam ser

interpretadas sempre restritivamente, mas sim que a sua exegese deve se voltar antes de
tudo proteo dos princpios e valores bsicos de uma sociedade democrtica e
inclusiva, no se prestando a justificar o entrincheiramento definitivo de decises
contingentes do poder constituinte originrio, ou de meros interesses corporativos de
grupos bem posicionados, que tenham logrado xito na arena constituinte. Em outras
palavras, as clusulas ptreas devem funcionar como a "reserva de Justia" da
Constituio, nas belas palavras de Oscar Vilhena Vieira10.

9
Desenvolvi amplamente a questo em Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. Direito
Constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte: Forum, 2012, pp. 291-318. Sobre
o tema, veja-se tambm Oscar Vilhena Vieira. A Constituio e sua Reserva de Justia: um ensaio sobre
os limites materiais ao poder de reforma. So Paulo; Malheiros, 1999; Luis Roberto Barroso. Curso de
Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 159-187; Rodrigo Brando.
Direitos Fundamentais, Democracia e Clusulas Ptreas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
10

Op. cit.
 verdade que o texto magno vedou qualquer reforma "tendente a
abolir" clusulas ptreas. Nada obstante, no se deve interpret-lo de forma a interditar
qualquer mudana constitucional atinente aos temas salvaguardados, mas to somente
aquelas alteraes que possam comprometer os valores, instituies e bens jurdicos
tutelados pelos limites materiais ao poder reformador 11. Nesta linha, a jurisprudncia do
STF tem entendido, com acerto, que "as limitaes materiais ao poder de reforma, que
o art. 60, 4, enumera, no significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina
na Constituio originria, mas apenas a proteo do ncleo essencial dos princpios e
institutos cuja preservao nelas se protege"12.

Assim, cabe analisar se a PEC 215 ofende ou no a clusulas ptreas da

Constituio de 1988. Em outras palavras, cumpre perquirir se as mudanas pretendidas
pelos proponentes da PEC tm ou no o condo de ferir os valores bsicos albergados
no art. 60, 4, da Carta de 88. Demonstrar-se- abaixo que isto ocorre em relao
transferncia ao Congresso Nacional do poder de autorizar a demarcao das terras
indgenas, que ofende os limites materiais previstos nos incisos III e IV do preceito -
separao de poderes e direitos e garantias fundamentais.

3- O Direito s Terras Indgenas como Clusula Ptrea

O art. 60, 4, inciso IV, da Constituio, veda reformas constitucionais

tendentes a abolir os "direitos e garantias individuais". A doutrina amplamente
majoritria vem ressaltando que os direitos salvaguardados pelo preceito em questo
no so apenas as liberdades pblicas tradicionais - os tpicos direitos de 1 gerao ou
dimenso -, mas todos os direitos fundamentais, inclusive aqueles localizados fora do
catlogo constitucional de direitos (arts. 5 a 17).13

11
Neste sentido, a lio de Luis Roberto Barroso: "A locuo tendente a abolir deve ser interpretada
com equilbrio. Por um lado, ela deve servir para que se impea a eroso do contedo substantivo das
clusulas ptreas protegidas. De outra parte, no deve prestar-se a ser uma intil muralha contra o
vento da histria, petrificando determinado status quo. A Constituio no pode abdicar de sua prpria
identidade, assim como da preservao e promoo de valores e direitos fundamentais; mas no deve ter
a pretenso de suprimir a deliberao majoritria legtima dos rgos de representao popular,
juridicizando alm da conta o espao prprio da poltica". (Curso de Direito Constitucional
Contemporneo. Op. cit., p. 168).
12

. Voto do Ministro Seplveda Pertence, proferido no MS 23.047, DJU 14/11/2003.

13
Neste sentido, Ingo Wolfgang Sarlet. "A problemtica dos direitos fundamentais sociais como limites
materiais ao poder de reforma da Constituio". In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) Direitos Fundamentais
 Em favor desta posio podem ser fornecidos vrios argumentos. Em
primeiro lugar, partindo-se da premissa assentada acima, de que os limites materiais ao
poder de reforma relacionam-se primariamente s exigncias bsicas de moralidade
poltica concernentes proteo da democracia e da igual dignidade das pessoas, a
extenso das clusulas ptreas a outros direitos fundamentais, alm dos individuais, se
afigura inquestionvel. Afinal, direitos sociais, polticos e coletivos so to vitais para o
constitucionalismo democrtico e para a edificao de uma comunidade inclusiva do
que os direitos individuais clssicos. No h, portanto, razes que justifiquem que s
esses ltimos sejam tidos como limites ao poder de reforma.

Noutro giro, os que consideram que o papel das clusulas ptreas o de

proteger o ncleo de identidade da Constituio, 14 tambm chegam, por outro caminho,
ao mesmo resultado: que a Constituio de 88 tem um compromisso visceral com os
direitos fundamentais como um todo, e no s com as liberdades individuais clssicas.
No se trata de uma Constituio liberal-burguesa, preocupada acima de tudo com a
conteno do arbtrio estatal, mas sim de uma Lei Fundamental que toma como tarefa
primordial promover a dignidade humana em todas as suas dimenses, inclusive das
minorias vulnerveis, como os povos indgenas. Da porque, tambm sob esta
perspectiva as clusulas ptreas devem se estender a outros direitos fundamentais, alm
dos individuais em sentido estrito, j que aqueles tambm compem o ncleo de
identidade da Constituio de 88.
O STF j afirmou que a localizao de um direito constitucional fora do
Ttulo II da Constituio, que trata dos direitos e garantias fundamentais, no basta para
descaracteriz-lo como clusula ptrea. Na ADI 939,15 a Corte assentou que o princpio
da anterioridade tributria, apesar de sediado no art. 150, III, "b", da Carta - logo, fora
Sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado, pp. 333-394; Oscar Vilhena Vieira
A Constituio e sua Reserva de Justia. Op. cit., pp. 244-246; Rodrigo Brando. Direitos
fundamentais, Democracia e Clusulas ptreas. Op. cit., pp. 195-204; Luis Roberto Barroso. Curso de
Direito Constitucional Contemporneo. Op. cit., pp. 179-182; Cludio Pereira de Souza Neto. Teoria
Constitucional da Democracia Deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 233-242.
14

A teoria de que o papel das clusulas ptreas proteger o ncleo de identidade da Constituio
tributria do pensamento de Carl Schmitt, para quem o poder constituinte reformador no poderia alterar
as "decises polticas fundamentais" do constituinte originrio (Constitutional Theory. Trad. Jeffrey
Seitzer. Durhan: Duke University Press, 2008, pp. 151-152). Nesta senda, Luis Roberto Barroso concebe
como um dos papis das clusulas proteger a essncia dos valores que justificaram o exerccio do poder
constituinte originrio, e que compem a identidade da Constituio (Curso de Direito Constitucional
Contemporneo. Op. cit., p. 161).
15
ADI 939, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 18/03/1994.
do catlogo de direito fundamentais -, tambm est abrangido pelo limite material ao
poder de reforma previsto no art. 60, 4, inciso IV, da Constituio16.

Nesse diapaso, a doutrina tem entendido que, at por fora do disposto

no art. 5, 2, da Constituio, a proteo das clusulas ptreas se estende a outros
direitos localizados fora do catlogo constitucional, desde que os mesmos possuam
fundamentalidade material17. Afirma-se, por outro lado, que o principal critrio para
aferio da fundamentalidade material de um direito a sua conexo com o princpio da
dignidade da pessoa humana18- epicentro axiolgico da Constituio, que d unidade de
sentido ao seu sistema de direitos fundamentais. E inequvoca a existncia de ntima e
profunda ligao entre o princpio da dignidade da pessoa humana e o direito dos
indgenas s terras tradicionalmente ocupadas, consagrado no art. 231 da Constituio
Federal.

Afinal, para os povos indgenas, a terra representa muito mais do que um

bem patrimonial. A terra o habitat, com o qual as comunidades, e cada um dos seus
integrantes, mantm profundo vnculo espiritual. o espao em que podem viver de
acordo com os seus costumes e tradies, reproduzindo a sua cultura e legando-a para
os seus descendentes. A garantia do direito terra , portanto, condio sine qua non
para a proteo de todos os demais direitos dos indgenas, inclusive o direito
identidade tnica; o direito de ser e de viver como ndio19. Como destacou Darcy
16

No voto que proferiu no referido julgamento, o Ministro Carlos Velloso averbou: "Ora, a
Constituio, no seu art. 60, 4, inciso IV, estabelece que 'no ser objeto de deliberao a proposta de
emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais'. Direitos e garantias individuais no
so apenas aqueles que esto inscritos nos incisos do art. 5. No. esses direitos e essas garantias se
espalham pela Constituio."
17
Cf. Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
9 ed., 2011, pp. 430-435; Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. Direito Consitucional:
teoria, histria e mtodos de trabalho. Op. cit., pp. 309-310.
18

Neste sentido, a lio de Luis Roberto Barroso: "(...) a partir do ncleo essencial do princpio
da dignidade da pessoa humana que se irradiam todos os direitos materialmente fundamentais, que
devem receber proteo mxima, independentemente de sua posio formal, da gerao a que pertencem
ou do tipo de prestao que do ensejo. (...) Com base em tal premissa, no so apenas os direitos
individuais que constituem clusulas ptreas, mas tambm as demais categorias de direitos
constitucionais, desde que sejam dotados de fundamentalidade material". (Curso de Direito
Constitucional Contemporneo. Op. cit., pp. 178-179).
19

Nesta linha, Jos Afonso da Silva: "A questo da terra transformara-se no ponto central dos
direitos constitucionais dos ndios, pois para eles ela tem um valor de sobrevivncia fsica e cultural"
(Comentrio Contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005, p.866). No mesmo sentido,
Manuela Carneiro da Cunha. Os Direitos do ndio: Ensaios e documentos. So Paulo: Brasiliense, 1989,
Ribeiro, "a posse de um territrio tribal condio essencial sobrevivncia dos
ndios".20

No mbito da jurisdio internacional dos direitos humanos, a

importncia do direito terra para os povos indgenas tem sido muito ressaltada. 21 A
Corte Interamericana de Direito Humanos, por exemplo, no histrico caso Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingini vs. Nicaragua, ao reconhecer aos indgenas o direito
propriedade comunal das terras que tradicionalmente ocupavam, ressaltou:

"Los indigenas por el hecho de su propia existencia tienen

derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha
relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe ser
reconocida y compreendida como la base fundamental de sus
culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia
economica. Para las comunidades indgenas la relacin con la
tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino
un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente,
inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las
generaciones futuras"

Essa dimenso existencial do direito terra para os indgenas tambm

tem sido apontada pelo STF em vrios julgados. 22 Em caso envolvendo comunidade
indgena do Estado do Mato Grosso do Sul23, o Ministro Celso Mello, em bela
passagem, assinalou:

p. 32; Ana Valria de Arajo. Ordem Jurdica e Igualdade tnico-Racial. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 225.
20

Darcy Ribeiro. A Poltica Indigenista Brasileira. Rio de Janeiro: Ministrio da Agricultura,

1962, p. 143.
21
Veja-se, a propsito, James Anaya. Indigenous Peoples in International Law. Oxford: Oxford
University Press, 2004; Rdiger Wolfrum. "A Proteo dos Povos Indgenas no Direito Internacional". In:
Daniel Sarmento, Daniela Ikawa e Flvia Piovesan. Igualdade, Diferena e Direitos Humanos. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp. 599-615.
22

Para uma ampla anlise da jurisprudncia do STF em matria de direitos indgenas, veja-se
Robrio Nunes Anjos Filho. "O Supremo Tribunal e os Direitos dos Povos Indgenas". In: Daniel
Sarmento e Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balano e
Crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pp. 911-954.
23

Rec. Ext. n 183.188-0, Rel. Min. Celso Mello, DJ 14/02/97.

10
 "Emerge claramente do texto constitucional que a questo
da terra representa o aspecto fundamental dos direitos e das
prerrogativas constitucionais asseguradas ao ndio, pois este, sem
a possibilidade de acesso s terras indgenas, expe-se ao risco
gravssimo de desintegrao cultural, de perda de sua identidade
tnica, da dissoluo de seus vnculos histricos, sociais e
antropolgicos e da eroso de sua prpria percepo e
conscincia como integrante de um povo e de uma nao que
reverencia os locais msticos de sua adorao espiritual e que
celebra, neles, os mistrios do universo em que vive"

Mais recentemente, no julgamento do rumoroso caso Raposa Serra do

Sol24, o Ministro Menezes Direito seguiu a mesma trilha:

"No h ndio sem terra. A relao com o solo marca

caracterstica da essncia indgena, pois tudo o que ele , na
terra e com a terra. (...) nela e por meio dela que eles se
organizam. pisando o cho e explorando seus limites que
desenvolvem suas crenas e enriquecem sua linguagem,
intimamente referenciada terra. Nada mais importante para
eles. (...) Por isso, de nada adianta reconhecer-lhes os direitos sem
assegurar-lhes as terras, identificando-as e demarcando-as."

E o direito dos ndios terra, apesar do seu carter coletivo, tem relevo central
para a vida digna de cada integrante de comunidade indgena, por constituir garantia
essencial da sua identidade tnica e cultural. que a privao do acesso s terras
tradicionais, para os ndios, alm de violar o direito moradia culturalmente adequada, 25
24

Pet. 3.388/RR, Rel. Min. Carlos Britto, DJe 25/09/2009.

25

O direito moradia, consagrado no art. 6 da Constituio Federal, est previsto tambm no art.
11 do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, incorporado ao ordenamento
jurdico brasileiro. O Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da ONU edita comentrios
gerais, que devem orientar a interpretao de tais direitos, e no General Comment n. 04, sobre o direito
humano moradia adequada, estabeleceu que um dos seus requisitos de que se trate de moradia

11
representa quase sempre a extino das tradies, dos laos comunitrios, e dos modos
peculiares de fazer e viver de sua etnia, que so essenciais para a identidade de cada
indivduo indgena, por constiturem o pano de fundo cultural sob o qual se d o
desenvolvimento da sua personalidade.

O ser humano, como se sabe, no um ente abstrato e desenraizado, mas uma

pessoa concreta, cuja identidade tambm constituda por laos culturais, tradies e
valores socialmente compartilhados.26 Entre grupos tradicionais, como os povos
indgenas, caracterizados por uma maior homogeneidade cultural e por uma ligao
mais orgnica entre os seus membros, estes aspectos comunitrios da identidade pessoal
tendem a assumir uma importncia ainda maior. 27 Por isso, a perda da identidade tnica
para os indgenas gera crises profundas, intenso sofrimento e uma sensao de
desamparo e de desorientao, que dificilmente encontram paralelo entre os integrantes
da cultura capitalista de massas.

Assim, possvel traar com facilidade a ligao entre o princpio da

dignidade da pessoa humana e o direito dos povos indgenas s suas terras
tradicionalmente ocupadas, j que garantia da terra para o ndio pressuposto
indispensvel para a proteo da sua identidade e personalidade.

Pode-se invocar ainda outra razo adicional para considerar o direito a

terras indgenas como clusula ptrea. que a interpretao constitucional deve
dialogar com o Direito Internacional, especialmente no campo dos Direitos Humanos. O
dilogo entre fontes normativas e entre cortes contribui para aperfeioar o Direito
Constitucional, abrindo-o a novos argumentos e horizontes, e aproximando-o dos ideais
emancipatrios que so comuns ao constitucionalismo democrtico e ao Direito

"culturalmente adequada".
26

Veja-se, a partir de diferentes perspectivas, Will Kymlicka. Multicultural Citizenship. Oxford:

Claredon Press, 1995; Michael Sandel. The Procedural Republic and the Unencumbered Self. In:
Robert Goodin & Philip Pettit (Eds.). Contemporary Political Philosophy. Oxford: Blackwell Publishers,
1997, p. 246-256; e Charles Taylor. A Poltica de Reconhecimento. In: Charles Taylor et all.
Multiculturalismo. Trad. Marta Machado. Lisboa: Instituto Piaget, 1998, p. 45-94.
27

Na sociologia, conhecida a distino, formulada por Ferdinand Tnnies, entre as sociedades -

em que os laos sociais so mais tnues, predominando as foras centrfugas e as comunidades, em que
estes vnculos so mais estreitos e a relao entre os membros mais orgnica. No h dvida de que os
povos indgenas constituem autnticas comunidades.

12
Internacional dos Direitos Humanos28. Esta postura de "cosmopolitismo tico"
demandada pela prpria Constituio, que contempla relevantes aberturas para o Direito
Internacional dos Direitos Humanos, em preceitos como o seu art. 5, 2 e 3.

Ora, o Brasil signatrio da Conveno n 169 da Organizao

Internacional do Trabalho, sobre Povos Indgenas e Tribais, que foi incorporada ao
ordenamento interno atravs do Decreto n 5.051/2004. Dita Conveno, alm de
estabelecer que os Estados "devero respeitar a importncia especial que para as
culturas e valores espirituais dos povos interessados possui a sua relao com as terras
ou territrios" (art. 13), determinou o reconhecimento ao direito dos povos indgenas a
estas terras (art. 14), dispondo que "os governos devero adotar as medidas que sejam
necessrias para determinar que as terras que os povos interessados ocupam
tradicionalmente e garantir proteo efetiva dos seus direitos de propriedade e posse"
(14.1).

Assim, ao interpretar a Constituio, o STF deve considerar este

compromisso internacional voltado ao respeito do direito humano terra
tradicionalmente ocupada pelos povos indgenas, buscando a exegese que melhor
proteja e promova tal direito no mbito interno. No faz-lo, poder inclusive expor o
pas responsabilizao no plano internacional, pela violao de direitos humanos que
se comprometeu a garantir. E a melhor interpretao da Constituio, sem sombra de
dvida, a que qualifica o direito do art. 231 da Constituio como clusula ptrea, de
modo a proteg-lo mais robustamente diante das maiorias legislativas.

4- O Atentado ao Ncleo Essencial do Direito Fundamental s Terras Indgenas:

subordinar um direito fundamental s escolhas polticas das maiorias
parlamentares comprometer a sua essncia

No item anterior, demonstrou-se que o direito contido no art. 231 da

Constituio Federal configura clusula ptrea. Porm, como j ressaltado, nem toda
28
Veja-se, a propsito, Vicki C. Jackson. Constitutional Engagement in a Transnational Era. New York:
Oxford University Press, 2010; Marcelo Neves. Transconstitucionalismo. So Paulo: Martins Fontes,
2009; Flvia Piovesan. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7 ed., So Paulo:
saraiva, 2006; e Andr de Carvalho Ramos. Pluralidade das Ordens Jurdicas: a relao do Direito
brasileiro com o Direito Internacional. Curitiba: Juru, 2012.

13
reforma constitucional que modifique dispositivo protegido por limitao ao poder
reformador deve ser considerada inconstitucional. Como vem entendendo o STF,
preciso que a mudana comprometa gravemente os valores ou bens jurdicos tutelados
para que a inconstitucionalidade se caracterize. exatamente o que ocorre neste caso,
pois a PEC 215, se aprovada, desnaturaria o direito fundamental previsto no art. 231 da
Constituio, criando gravssimo embarao para a sua fruio.

Com efeito, os direitos fundamentais, pela sua prpria natureza, so limites

impostos s maiorias. Na conhecida expresso de Ronald Dworkin, os direitos so
trunfos,29 que prevalecem sobre preferncias majoritrias ou meros clculos de
utilidade social. Os direitos fundamentais tm, por isso, uma dimenso
contramajoritria, pois a sua garantia no depende das preferncias das maiorias
polticas ou sociais de ocasio. Isso no significa dizer que os direitos fundamentais
sejam absolutos. Em geral, eles no o so, e podem eventualmente ceder, numa
ponderao com outros princpios constitucionais, pautada pelo princpio da
proporcionalidade. Mas eles no sero verdadeiros direitos fundamentais se estiverem
livre disposio das maiorias parlamentares.

Na trajetria histrica do constitucionalismo, a imposio aos

parlamentos de respeito aos direitos fundamentais foi um passo extremamente
importante, que na maior parte do mundo s ocorreu aps o final da II Guerra Mundial.
At ento, prevalecia a crena de que o legislador, por supostamente expressar a
vontade geral do povo, no violaria os direitos fundamentais, que valiam
exclusivamente no mbito das leis. Essa concepo foi radicalmente alterada aps a
II Guerra Mundial, diante da constatao que as maiorias sociais podem violar
gravemente os direitos humanos. Desde ento, vem se consolidando um novo modelo
de constitucionalismo, que afirma a plena vinculao do Legislativo aos direitos
fundamentais e aposta na jurisdio constitucional como fiscal do respeito a estes
limites.30 Os direitos fundamentais, nesta nova compreenso, subordinam a atividade
parlamentar, que no pode dispor dos mesmos ao seu belprazer.

29
Ronald Dworkin. Rights as Trumps. In: Jeremy Waldron. Theories of Rights. Oxford: Oxford
University Press, 1984, pp. 153-167.
30
Cf. Gustavo Zagrebelsky. Il Diritto Mite. Torino: Einaudi, 1992, pp. 20-56.

14
 Ora, se a PEC 215 fosse aprovada, a fruio do direito fundamental
terra indgena seria plenamente condicionada vontade da maioria poltica do
Parlamento. Ao tornar a demarcao das terras indgenas dependente de aprovao
parlamentar, e subordinar a inalienabilidade, indisponibilidade e imprescritibilidade dos
direitos incidentes sobre estas terras deciso poltica do Congresso, o constituinte
derivado desnaturaria o direito fundamental previsto no art. 231, ferindo o seu ncleo
essencial.

No se trata de uma simples transferncia de competncia material do

Poder Executivo para o Congresso. No atual cenrio jurdico, compreende-se a deciso
do Presidente da Repblica que conclui o processo de demarcao das terras indgenas
como dotada de natureza declaratria e no constitutiva. Isso porque, como diz a prpria
Constituio, os povos indgenas tm direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam (art. 231, caput). Tais direitos so, portanto, preexistentes
em relao a qualquer ato estatal, que se limita a reconhec-los. Em outras palavras,
presentes os elementos necessrios para definir uma determinada sorte de terra como
indgena (quais sejam, aqueles estabelecidos no 1), o direito ela por parte da
sociedade indgena que a ocupa, existe e se legitima independentemente de qualquer
ato constitutivo31. Como registrou o Ministro Carlos Britto, no julgamento de Raposa
Serra do Sol, o ato de demarcao passa a se revestir de carter meramente
declaratrio de uma situao jurdica preexistente32.

Portanto, o Chefe do Poder Executivo no exerce juzo poltico de

convenincia e oportunidade sobre a demarcao. Caracterizada a terra como de
ocupao tradicional indgena, atravs dos estudos tcnicos competentes e do devido
processo legal administrativo, a demarcao se converte em direito subjetivo da
comunidade tnica em questo. Tal orientao se depreende claramente da Lei 6.001/73
(art. 19, 1) e do Decreto 1.775/96 (art. 5), que caracterizam o ato presidencial como
homologao, mas deriva, antes de tudo, da prpria Constituio, que reconhece o

31

Raimundo Srgio Barros Leito. Natureza jurdica do ato administrativo de reconhecimento de

terra indgena a declarao em juzo. In: Juliana Santilli (Coord.). Os Direitos Indgenas e a
Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 67.
32

Pet. 3.388/RR, Rel. Min. Carlos Britto, DJe 25/09/2009.

15
usufruto e posse permanente das terras indgenas como um direito subjetivo, cuja
fruio, pela sua prpria natureza, no poderia depender de juzos polticos
discricionrios de autoridades estatais. Porm, a PEC 215 pretende que o ato final do
processo demarcatrio seja no mais a homologao da demarcao pelo Presidente da
Repblica, mas a sua aprovao pelo Congresso Nacional.

Ora, a doutrina administrativista incontroversa ao salientar a distino

entre os atos de homologao e aprovao. Nas palavras de Celso Antnio Bandeira de
Mello, Aprovao - o ato unilateral pela qual a Administrao,
discricionariamente, faculta a prtica de ato jurdico ou manifesta a sua concordncia
com ato j praticado, a fim de dar-lhe eficcia, enquanto Homologao - o ato
vinculado pelo qual a Administrao concorda com ato jurdico j praticado, uma vez
verificada a consonncia dele com os requisitos legais condicionadores de sua vlida
emisso. Percebe-se que se diferencia da aprovao a posteriori em que a aprovao
envolve apreciao discricionria ao passo que a homologao plenamente
vinculada (destaques no original) 33.

Assim, o que pretende a PEC 215 substituir uma deciso tcnica do

Chefe do Poder Executivo, desprovida de contedo poltico, que apenas reconhece o
direito originrio dos ndios s terras tradicionalmente ocupadas, por deciso poltica
do Congresso Nacional, caracterizada pela discricionariedade, que subordinaria a
fruio do direito dos indgenas s vontades, interesses e preferncias das maiorias
legislativas de ocasio. Seria difcil conceber golpe to grave aos direitos das
comunidades indgenas consagrados em nossa Constituio!

Mas no s. A interpretao constitucional, como se sabe, no um

mero exerccio de especulao terica abstrata, descolada da realidade. Trata-se de
atividade prtica, voltada antes de tudo ao equacionamento de problemas de
comunidades polticas concretas, situadas no tempo e no espao. Exatamente por isso, a

33
Curso de Direito administrativo. 30 ed., So Paulo: Malheiros, 2013, p. 444. No mesmo sentido,
Maria Sylvia Zanella Di Pietro: A aprovao ato unilateral e discricionrio pelo qual se exerce o
controle a priori ou a posteriori do ato administrativo (...). ato discricionrio, porque o examina
sob os aspectos da convenincia e oportunidade para o interesse pblico; (...) Homologao ato
unilateral e vinculado pelo qual a Administrao Pblica reconhece a legalidade de um ato jurdico. Ela
se realiza sempre a posteriori e examina apenas o aspecto de legalidade, no que se distingue da
aprovao. (Direito Administrativo. 13 ed., So Paulo: Atlas, 2001, p. 212).

16
interpretao constitucional deve mirar no apenas o texto da Constituio, mas tambm
a realidade ftica subjacente, o domnio emprico sobre o qual incide a normativa
constitucional.34 Consideraes sobre as consequncias prticas das decises em matria
constitucional so legtimas e necessrias, nos limites das possibilidades normativas
definidas pelo ordenamento positivo35.

Nesta perspectiva, no h como ignorar que, no cenrio poltico nacional,

uma eventual aprovao da PEC 215 causaria dano terrvel aos direitos territoriais das
comunidades indgenas brasileiras. Os ndios brasileiros constituem uma minoria
estigmatizada e vtima de preconceito, que tem poucas armas na luta poltica e no
conta atualmente com nenhum representante no Congresso. E o Parlamento Federal,
com todo o respeito que a instituio merece, uma instncia profundamente infiltrada
pelo poder econmico, onde se faz presente, com enorme fora e poder de barganha,
uma ampla bancada ruralista, adversria histrica, ferrenha e implacvel dos direitos
dos ndios. Neste contexto, atribuir ao Congresso Nacional a ltima palavra sobre a
demarcao de terras indgenas significaria, do ponto de vista prtico, quase o mesmo
que revogar integralmente o direito fundamental dos ndios ao territrio
tradicionalmente ocupado. O STF, no seu papel maior de guardio da Constituio e dos
direitos humanos das minorias, no pode permitir que tamanha tragdia se consume.

5- A Ofensa ao Direito Fundamental Cultura

Nos itens anteriores, demonstrou-se (a) que a garantia do direito

fundamental das comunidades indgenas s terras por elas tradicionalmente ocupadas
essencial para assegurar a sobrevivncia e vitalidade das culturas dos ndios; e (b) que,
se aprovada a PEC 215, o direito dos povos indgenas s suas terras seria
profundamente afetado, em seu ncleo essencial. Portanto, possvel concluir, em
singelo silogismo, que a aprovao da PEC 215 tambm atingiria gravemente o direito
fundamental cultura, positivado no art. 215 da Constituio Federal.

34
Cf. Friedrich Mller. Mtodos de Trabalho do Direito Constitucional. Traduo Peter Naumman. 2
ed., So Paulo: Max Limonad, 1999, p. 45.
35

Cf. Daniel Sarmento e Cludio Pereira de Souza Neto. Direito Constitucional: tria, histria e
mtodos de trabalho. Op. cit., pp. 423-424

17
 indiscutvel, por outro lado, a fundamentalidade material do direito
cultura. Afinal, o ser humano , antes de tudo, um ser cultural, sendo a identidade de
cada pessoa profundamente marcada pelo seu enraizamento cultural. Os valores,
tradies e cosmovises socialmente compartilhados fornecem os contextos de
escolha nos quais os indivduos exercem a sua liberdade 36. Aniquilar a cultura social
em que est imersa uma pessoa retirar o cho em que ela pisa; roubar o ar que
respira. Portanto, diante da fundamentalidade material do direito cultura, decorrente
da sua ntima ligao com o princpio da dignidade da pessoa humana expressamente
reconhecida no art. 4 da Declarao Universal sobre Diversidade Cultural da Unesco -,
pode-se dizer que tal direito tambm configura clusula ptrea, a ser protegida diante de
possvel ao corrosiva do poder constituinte reformador.

O direito cultura de que fala a Constituio no se esgota na

preservao do patrimnio histrico material. Muito mais que isso, ele abrange tambm,
na locuo constitucional, os bens de natureza (...) imaterial (...) portadores de
referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da
sociedade brasileira, nos quais se incluem (...) os modos de criar, fazer e viver (art.
216, caput e inciso II)37.

Tal como se d com o direito s terras indgenas, a interpretao do direito

fundamental cultura tambm pode se beneficiar de proveitoso dilogo com o Direito
Internacional dos Direitos Humanos. O direito diversidade cultural foi consagrado
internacionalmente na Declarao Universal sobre a Diversidade Cultural, adotada pela
Unesco em 2001, bem como na Conveno sobre a Proteo e Promoo da
Diversidade das Expresses Culturais, que foi aprovada no Brasil pelo Decreto
Legislativo 485/2006, e promulgada pelo Decreto 6.177/2007.

A Declarao Universal sobre a Diversidade Cultural definiu a cultura como

o conjunto de traos distintivos espirituais e materiais, intelectuais e afetivos que
caracterizam uma sociedade ou um grupo social e que abrange, alm das artes e das

36
Will Kymlicka. Freedom and Culture. In: Multicultural Citizenship. Op cit., pp. 75-106.
37

Para um estudo do direito cultura na jurisprudncia do STF, veja-se Ins Virgnia Prado
Soares. Direito fundamental cultural na viso do Supremo Tribunal Federal. In: Daniel Sarmento e Ingo
Wolfgang Sarlet. Direitos Fundamentais no STF: balano e crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011,
pp. 799-828.

18
letras, os modos de vida, as maneiras de viver juntos, os sistemas de valores, as
tradies e as crenas. Ela afirma que a diversidade cultural , para o gnero
humano, to necessria como a diversidade biolgica para a natureza, constituindo
patrimnio comum da humanidade, que deve ser reconhecida e consolidada em
benefcio das geraes presentes e futuras (art. 1). Da porque, a Declarao
estabeleceu que a defesa da diversidade cultural um imperativo tico, inseparvel
do respeito dignidade humana. Ela implica o compromisso de respeitar os direitos
humanos, em particular os direitos das pessoas que pertencem a minorias e os dos
povos autctones(art. 4).

J a Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das

Expresses Culturais afirmou, em seus consideranda, que a diversidade cultural
constitui patrimnio comum da humanidade, a ser valorizado e cultivado em benefcio
de todos, e reconheceu a importncia dos conhecimentos tradicionais como fonte de
riqueza material e imaterial, e, em particular, dos sistemas de conhecimento das
populaes indgenas, e sua contribuio positiva para o desenvolvimento sustentvel,
assim como a necessidade de assegurar sua adequada proteo e promoo. Dentre
inmeras outras medidas, ela estabeleceu que a proteo e promoo da diversidade
das expresses culturais pressupem o reconhecimento da igual dignidade e o respeito
por todas as culturas, incluindo as das pessoas pertencentes a minorias e as dos povos
indgenas (art. 1.3). Determinou que, sendo a cultura um dos motores fundamentais
do desenvolvimento, os aspectos culturais deste so to importantes quanto os seus
aspectos econmicos e os indivduos e povos tm o direito dele participarem e se
beneficiarem (art. 1.5). E consagrou a ideia de que a proteo, promoo e
manuteno da diversidade cultural condio essencial para o desenvolvimento
sustentvel em benefcio das geraes atuais e futuras (art. 1.6).

Esta concepo do sistema internacional de direitos humanos, que enaltece

a diversidade cultural e consagra o dever do Estado de garanti-la e promov-la
absolutamente convergente com a que foi esposada pela Constituio de 88, devendo
tambm inspirar o Poder Judicirio brasileiro ao lidar com o tema da diversidade
cultural.

19
 certo que, no passado, os direitos das comunidades indgenas eram
pensados no Brasil a partir de uma viso integracionista38. A partir de tica
profundamente etnocntrica, carregada de traos racistas, concebia-se os grupos
indgenas como coletividades que se encontravam em estgio inferior de
desenvolvimento, e que deveriam ser paulatinamente "integradas comunho nacional".
Com o tempo, as culturas indgenas, tidas como primitivas, deveriam ser abandonadas,
com a civilizao dos ndios, que resultaria na sua plena absoro pela sociedade
envolvente. Mas, at que isso ocorresse, o Estado garantiria certos direitos transitrios
aos ndios, exercendo sobre os mesmos uma tutela paternalista.

Mas a Constituio de 88 rompeu, em boa hora, com tal perspectiva,

adotando outra, baseada no pluralismo cultural e no respeito e celebrao da diferena e
da identidade tnica39. Da o reconhecimento do direito dos povos indgenas sua
"organizao social, costumes, lnguas,crenas e tradies" (art. 231). A nova
compreenso est em harmonia com o Direito Internacional dos Direitos Humanos, que
no s proclamou a importncia fundamental da diversidade cultural para a
Humanidade (Declarao e Conveno da Unesco, acima citadas), como afirmou o
direito dos povos indgenas a "conservar seus costumes e instituies prprias" (art. 8
da Conveno 169 da OIT).

Portanto, em nosso cenrio normativo, a preservao dos bens imateriais

ligados a culturas no hegemnicas, como a dos povos indgenas, medida essencial,
que expressa o respeito dignidade humana dos ndios, e envolve o reconhecimento do
seu direito diferena40. No , assim, aceitvel o aculturamento dos indgenas, com a
diluio da sua identidade tnica, em decorrncia no de uma escolha autnoma e

38
Cf. Robrio Nunes dos Anjos Filho. "Artigos 231 e 232". In: Paulo Bonavides, Jorge Miranda e
Walber de Moura Agra (Coords.). Comentrios Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense,
2009, p. 2.403.
39

Cf. Deborah Duprat. "Terras Indgenas e o Poder Judicirio". In: Enzo Bello (Org.). Ensaios
Crticos sobre Direitos Humanos e Constitucionalismo. Caxias do Sul: Edusc, 2012, pp. 193-202;
Marcelo Beckhausen. "Etnocidadania, Direitos Originrios e Inconstitucionalidade do Poder Tutelar". In:
Daniel sarmento, Daniela Ikawa e Flvia Piovesan. Igualdade, Diferena e Direitos Humanos. Op. cit.,
pp. 525-588.
40
Sobre o direito diferena cultural dos povos indgenas, veja-se Daniel Bonilla Maldonado. La
Constitucin Multicultural. Bogot: Siglo Del Hombre Editores, 2006; James Tully. Strange Multiplicity:
Constitutionalism in the age of diversity. Cambridge: Cambridge University Press, 1995; e Paulo Thadeu
Gomes da Silva. Direito Indgena, Direito Coletivo e Multiculturalismo. In: Daniel Sarmento, Daniela
Ikawa e Flvia Piovesan. Igualdade, Diferena e Direitos Humanos. Op. cit., pp. 559-598.

20
informada dos ndios em favor da sua integrao sociedade envolvente, mas da
absoluta ausncia das condies materiais necessrias preservao e florescimento da
sua cultura.

Ocorre que estas condies materiais desaparecem quando no se

assegura o direito ao espao fsico tradicionalmente ocupado pelo grupo tnico. Culturas
fortemente marcadas pela territorialidade, como a dos povos indgenas, dificilmente
sobrevivem sem a garantia do direito terra, como destacado no item anterior.

Por outro lado, a preservao das culturas indgenas no direito apenas

dos ndios. tambm direito difuso de todos os brasileiros alis, de toda a
Humanidade das presentes e futuras geraes. O Brasil uma sociedade pluritnica e
multicultural, e a diversidade cultural uma das maiores riquezas do pas. Todos devem
poder se beneficiar desta incrvel riqueza, para a qual os povos indgenas contribuem
decisivamente.

De fato, existem no Brasil pelo menos 220 etnias indgenas, que falam no
mnimo 180 lnguas diferentes.41 Cada uma destas etnias possui costumes, valores e
conhecimentos tradicionais prprios, que compem a sua cultura. A sociedade brasileira
j se enriqueceu muito, e tem muito mais a se enriquecer, atravs do conhecimento e do
dilogo equitativo com as estas culturas indgenas. Nada obstante, diversos povos
indgenas j foram exterminados no pas, inclusive em passado recente, no s por
doenas transmitidas ou ataques realizados pelos ditos civilizados, mas tambm pela
asfixia imposta pela sociedade envolvente, ao priv-los do direito ao seu territrio
tradicional, como aconteceu com os Xet, do Estado do Paran 42. Outras etnias esto em
situao de grave risco de extino, como os Av-Canoeiros, de Tocantins, reduzidos a
cerca de uma dezena de indivduos.

41
Cf. Mrcio Pereira Gomes. ndios e o Brasil: passado, presente e futuro. So Paulo: Contexto, 2012, p.
13. O autor fornece estes nmeros, mas afirma que no Censo de 2010 do IBGE ter-se-ia chegado a outros
bastante superiores: 305 etnias, falando 274 lnguas.
42

Veja-se, a propsito, Carlos Frederico Mars de Souza Filho. Direitos Coletivos e Sociedades
Multiculturais. In: Boaventura de Souza Santos. Reconhecer para Libertar: os caminhos do
cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, pp. 80-82.

21
 Assim, preservar as culturas indgenas, possibilitando que se
desenvolvam com autonomia, proteger no s os direitos dos ndios que as
compartilham, mas tambm o patrimnio cultural da Nao e da Humanidade, que
constitui direito fundamental difuso de toda a coletividade. Na contramo disso, a
aprovao da PEC 215 teria certamente efeitos dramticos sobre diversas culturas
indgenas, ameaando-as gravemente de extino. Tambm por essa razo, a PEC 215
inconstitucional, haja vista o grave impacto negativo sobre o direito fundamental
cultura que provocaria, acaso aprovada.

6- A Afronta a Direito Adquirido diretamente decorrente da Constituio

Para que as pessoas possam viver com paz e liberdade, necessrio

conferir estabilidade s relaes jurdicas de que participam. A segurana jurdica , por
isso, um valor fundamental nas sociedades democrticas, e uma das suas mais
importantes concretizaes a garantia do respeito ao direito adquirido, positivada em
nossa Constituio no art. 5, inciso XXXVI.

A doutrina majoritria brasileira concebe o direito adquirido como limite

intransponvel ao poder constituinte reformador.43 O raciocnio que lastreia a tese
singelo: a proteo ao direito adquirido, erigida em favor da segurana jurdica,
configura direito ou garantia fundamental, sendo, por conseguinte, clusula ptrea,
vista do que dispe o art. 60, 4, inciso IV, da Constituio. A ideia foi assim
sintetizada por Jos Afonso da Silva: os direitos e garantias individuais so
imodificveis por emenda constitucional; o direito adquirido uma garantia
constitucional; logo, o direito adquirido imodificvel por emenda constitucional44.

43

Nesta linha manifestaram-se, dentre outros Carlos Mario Velloso. Temas de Direito Pblico.
Belo Horizonte: Del Rey, p. 457-474; Luis Roberto Barroso Interpretao e Aplicao da Constituio.
Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 52; Carlos Ayres Britto e Walmir Pontes Filho. "Direito adquirido
contra Emenda Constitucional". Revista de Direito Administrativo, n. 202, p. 75-90; Manoel Gonalves
Ferreira Filho. O Poder Constituinte, 3. ed., So Paulo: Saraiva, 1995, p. 191-204; Raul Machado Horta.
"Constituio e direito adquirido". Revista de Informao Legislativa, v. 28, n. 112, p. 860. Por
honestidade intelectual, devo dizer que sustento posio diferente, cf. Cludio Pereira de Souza neto e
Daniel Sarmento. Direito Constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho. Op. cit., pp. 311-314.
44

Jos Afonso da Silva. Reforma Constitucional e Direito Adquirido. In: Poder Constituinte e
Poder Popular. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 232.

22
 Outra posio sobre o tema, mais correta ao meu modo de ver, foi
sustentada pelo Ministro Seplveda Pertence, em mandado de segurana 45 em que se
discutia a existncia de direito adquirido de servidores pblicos a perceberem
remunerao superior ao teto do funcionalismo pblico, fixado por emenda
constitucional. Apesar de rechaar a tese predominante na doutrina, da vinculao do
constituinte derivado a todos os direitos adquiridos fundados em legislao
infraconstitucional anterior posio que considerou conservadora, por limitar em
demasia o poder reformador em prol do status quo normativo , o Ministro Pertence
afirmou que os direitos adquiridos com fundamento na prpria Constituio
estariam imunes ao das emendas constitucionais. Era esse o caso em discusso, uma
vez que o direito irredutibilidade dos vencimentos ou subsdios fora previsto pela
prpria Constituio. No julgamento, aps dar notcia do debate terico sobre a matria,
Pertence ressaltou :

De minha parte sem me arriscar na imprudente travessia das

guas procelosas da discusso doutrinria tendo a um distinguo
que parte da fonte normativa do direito adquirido aventado.
(...) seguramente, uma interpretao sistemtica da Constituio,
a partir dos objetivos fundamentais da Repblica (CF, art. 3), no
lhes pode antepor toda a sorte de direitos subjetivos advindos da
aplicao das normas infraconstitucionais, superadas por emendas
constitucionais que busquem realiz-los. Intuo, porm, que um
tratamento mais obsequioso h de ser reservado, em linha de
princpio, ao direito fundamental imediatamente derivado do texto
originrio da Constituio, quando posto em confronto com emendas
constitucionais supervenientes: nesta hiptese, a vedao a reformas
tendentes a aboli-lo baseada no art. 60, 4, IV, da Lei
Fundamental j no se fundar apenas na viso extremada e, ao
cabo, conservadora do seu art. 5, XXXVI, mas tambm na
intangibilidade do ncleo essencial do preceito constitucional
substantivo que o consagrar.

45

MS 24.871-1, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 6/10/2006.

23
 No necessrio debater aqui qual das posies mais correta. A adoo
de qualquer uma delas conduz, da mesma forma, firme concluso sobre a
inconstitucionalidade da PEC 215. Afinal, para ambas as concepes uma emenda
constitucional no pode jamais atingir direitos que tenham sido adquiridos por seus
titulares por fora de deciso do prprio poder constituinte originrio. Porm,
exatamente isso o que faria a PEC 215, se aprovada pelo Congresso Nacional.

Com efeito, o direito das comunidades indgenas s terras

tradicionalmente ocupadas caracterizado pelo art. 231 da Constituio como um
direito originrio, que apenas reconhecido pela Unio, por meio de ato declaratrio,
que no envolve qualquer juzo poltico sobre a sua convenincia e oportunidade. Como
j se destacou no item 4 desta Nota Tcnica, tal direito preexiste ao ato de demarcao.
Assim, todas as comunidades indgenas que, por ocasio da promulgao da
Constituio, preenchiam os requisitos previstos no art. 231, 1, da Carta,
incorporaram sua esfera jurdica o direito posse e usufruto das terras que
tradicionalmente ocupavam quela poca. Trata-se, indiscutivelmente, de direito
adquirido, que se funda em expressa determinao do poder constituinte originrio.

Do ponto de vista conceitual, no h dvida de que o direito de cada

comunidade indgena s terras tradicionalmente ocupadas se qualifica como um
autntico direito adquirido. Isto porque, direito adquirido aquele que j se incorporou
validamente ao patrimnio jurdico do seu titular, em razo de um fato idneo para
produzi-lo46. E o direito ao respectivo territrio tnico se incorporou esfera jurdica de
cada comunidade indgena com a promulgao da Constituio, independentemente de
qualquer procedimento demarcatrio ulterior, uma vez que tal procedimento possui
natureza meramente declaratria. Em outras palavras, o fato idneo produo do
direito adquirido a ocupao tradicional das terras pelas comunidades indgenas, e no
a demarcao administrativa procedida pela Unio.

46
Como assinalou o STF, no julgamento da ADI 493, Rel. Min. Moreira Alves (RT 690:176 ss.), a
construo dogmtica da ideia de direito adquirido adotada pela Constituio brasileira remonta a obra do
autor italiano Francesco Gabba, que assim o definiu: adquirido um direito que consequncia de um
fato idneo a produzi-lo em virtude da lei vigente ao tempo em que se efetuou, embora a ocasio de faz-
lo valer no se tenha apresentado antes da atuao da lei nova, e que, sob o imprio da lei ento vigente,
integrou-se imediatamente no patrimnio do seu titular. Sobre o tema, veja-se Jos Adrcio Leite
Sampaio. Direito Adquirido e Expectativa de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2005; e Limongi Frana.
A Irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido. 6 ed., So Paulo: Saraiva, 2000.

24
 Neste sentido, pronunciou-se o STF no julgamento do caso Raposa Serra do
Sol. Como consta da ementa do julgado, da lavra do Min. Carlos Britto, os direitos dos
ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foram constitucionalmente
reconhecidos e no simplesmente outorgados, com o que o ato de demarcao se
orna de natureza declaratria, e no propriamente constitutiva. Na mesma linha,
destacou a Ministra Carmen Lucia, reproduzindo em seu voto trecho de parecer de Jos
Afonso da Silva: os direitos originrios dos ndios sobre as terras que ocupam so
reconhecidos diretamente pela Constituio, independentemente de demarcao de
suas terras. Isso significa que o reconhecimento constitucional tem o sentido de
informar que, presentes os elementos necessrios para definir determinada poro de
terra como indgena (quais sejam, aqueles estabelecidos no 1 do art. 231), o direito
dos ndios e de comunidade indgena que a ocupa, existe e se legitima
independentemente de ato demarcatrio. Esta tambm foi a concluso do Ministro
Ricardo Lewandowski:a demarcao das terras pela Unio, do ponto de vista
jurdico, no ato constitutivo, mas to-somente declaratrio, ou seja, apenas
reconhece, a partir de estudos tcnicos, uma situao ftica pr-existente

Assim, a eventual aprovao da PEC 215 no se limitaria a promover simples

alterao no regime jurdico da demarcao das terras indgenas. Fosse s isso, no se
poderia acusar a PEC de afronta ao direito adquirido, j que, como se sabe, inexiste
direito adquirido intangibilidade de regime jurdico. Trata-se, isto sim, de proposta de
ato normativo que, se aprovado, atingir direitos que j foram incorporados ao
patrimnio das comunidades indgenas, em razo da ocorrncia, no mundo emprico, da
fattispecie descrita pelo poder constituinte originrio no art. 231, 1, da Lei Maior.
Muitas comunidades indgenas que satisfizeram todos os requisitos previstos na
Constituio para reconhecimento do seu direito s terras, mas cuja rea ainda no foi
demarcada, em decorrncia da mora da Unio em faz-lo, seriam seriamente
prejudicadas, j que passariam a depender das escolhas polticas discricionrias das
maiorias parlamentares para garantia do seu territrio.

Assim, inconstitucional a PEC 215 tambm por ofender a direitos

adquiridos cuja fonte normativa repousa no texto originrio da Constituio Federal.

25
7- A Violao ao Princpio do Devido Processo Legal Administrativo: violncia ao
direito a um julgador tcnico e imparcial e tutela processual adequada

A demarcao de terras indgenas a culminao de um processo administrativo

que envolve diretamente a tutela de direitos fundamentais de comunidades indgenas e
de terceiros interessados. Por isso, no h dvida de que o procedimento da demarcao
deve respeitar o princpio constitucional do devido processo legal, segundo o qual
"ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (art.
5, LIV, CF)47

O princpio do devido processo legal, na sua dimenso processual, envolve

diversas exigncias ligadas ideia de processo justo48. Nas palavras de John E. Novak e
Ronald D. Rotunda, "a garantia essencial do devido processo legal de justia
(fairness). O procedimento deve ser fundamentalmente justo com os indivduos na
resoluo das bases factuais e jurdicas das aes estatais que possam priv-los da
vida, liberdade ou propriedade"49. Trata-se de um princpio aberto, que abrange
diversas exigncias que devem ser concretizadas no mbito da legislao
infraconstitucional. Dentre estas exigncias figura a de que cada caso seja apreciado de
forma tcnica e imparcial, por deciso fundamentada, proferida por autoridade investida
de competncia de acordo com regras gerais e abstratas.

Ora, no se pode conceber como justo um processo em que se tutelam direitos

fundamentais, cuja deciso final seja de natureza estritamente poltica e desprovida de
fundamentao. No pode ser considerado justo um procedimento relativo a direitos
fundamentais de uma minoria, cuja deciso seja atribuio discricionria da maioria
poltica. Porm, exatamente isso o que ocorrer com o processo de demarcao de
terras indgenas, caso seja aprovada a PEC 215: a deciso final sobre a demarcao das
47
A incidncia do princpio do devido processo legal sobre processos de demarcao de terra indgena
incontroversa na jurisprudncia do STF, e.g. MS 21.649, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 15/12/2000; MS
24.045, Relator Min. Joaquim Barbosa, DJ 05/08/2005.
48

Cf. Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. "Direitos Fundamentais Processuais". In: Ingo
Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Curso de Direito Constitucional. So
Paulo: RT, 2012, pp. 615/617; Cndido Rangel Dinamarco. Instituies de Direito Processual Civil I, 2
ed., So Paulo: Malheiros, 2002, p. 246. .
49

Traduo livre. John E. Novak e Ronald D. Rotunda. Constitutional Law. 5th. ed., St. Paul: West
Publishing, 1995, p. 549.

26
terras indgenas passar a ser do Congresso Nacional, que deliberar, de forma
discricionria, por meio de votao majoritria, em que, naturalmente, no haver
fundamentao no voto de cada parlamentar.

Mas no s. O devido processo legal tambm demanda que haja uma tutela
processual adequada ao direito material em discusso. Como observou Fredie Didier,
"o titular do direito, para obter aquilo que realmente tem direito de obter, precisa de
uma srie de medidas estabelecidas pelo legislador, dentre as quais avulta a criao de
um procedimento adequado s particularidades da situao jurdica substancial"50.
Em outras palavras, "o processo tem de ser capaz de promover a realizao do direito
material. O meio tem de ser idneo promoo do fim"51

O procedimento de demarcao de terras indgenas tm por objeto direitos

fundamentais de uma minoria tnica vulnervel, e envolve, necessariamente, a
apreciao de questes tcnicas altamente complexas, em campos como a Antropologia,
Histria e Sociologia. Portanto, viola a mais no poder a exigncia de tutela processual
adequada a submisso do processo demarcatrio deciso final de rgo poltico, sem
nenhuma expertise tcnica, que, at pela sua natureza e composio, certamente decidir
de acordo com os interesses e preferncias da maioria.

Por todas estas razes, flagrante a ofensa perpetrada pela PEC 215 clusula
ptrea do devido processo legal, pois ela instauraria uma disciplina processual para a
demarcao de terras indgenas absolutamente injusta e francamente inadequada,
considerando a natureza do direito fundamental em questo.

8- A Ofensa ao Princpio da Separao de Poderes: violao da reserva de

administrao e traio s finalidades subjacentes separao de poderes

50
Fredie Didier Jr. Curso de Direito Processual Civil. Volume 1. 12 ed., Salvador: Juspodium, 2010, p.
69.
51
Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Op. cit., p. 630.

27
 A separao de poderes foi concebida pelo constitucionalismo liberal para
assegurar a moderao no exerccio do poder estatal, evitando o arbtrio dos
governantes e protegendo a liberdade dos governados52. A ideia essencial a de que, ao
se conferir funes estatais diferentes a rgos e pessoas diversas, evita-se uma
concentrao excessiva de poderes nas mos de qualquer autoridade, reduzindo-se os
riscos do despotismo. Embora tenha razes ainda mais antigas, a verso clssica deste
princpio foi divulgada por Montesquieu, no sculo XVIII, na sua famosa obra O
Esprito das Leis53.

A leitura ortodoxa do princpio da separao de poderes concebe a existncia de

trs poderes independentes, mas harmnicos entre si, aos quais caberia exercer certas
funes estatais tpicas54: o Poder Legislativo protagonizaria o processo de elaborao
das normas jurdicas, atuando tambm na fiscalizao dos demais poderes estatais; o
Poder Executivo governaria e cuidaria da administrao, aplicando a lei de ofcio; e o
Poder Judicirio teria o papel de dirimir conflitos intersubjetivos de forma definitiva,
com base nas normas jurdicas em vigor.

No Estado contemporneo, que enfrenta questes altamente complexas e

desafios que seriam impensveis nos albores do Estado Liberal, o princpio da
separao de poderes tem sido objeto de uma leitura renovada, que o abriu a novos
arranjos institucionais55. Para citar apenas duas dentre as vrias mudanas significativas
na atual compreenso da separao de poderes, houve um significativo incremento das
funes normativas do Poder Executivo, e passou-se a reconhecer que o Judicirio no
um mero aplicador autmato das normas jurdicas no la bouche de la loi, como
queria Montesquieu -, participando, em alguma medida, do processo de elaborao do
ordenamento. No novo cenrio poltico-social, o princpio da separao de poderes no
pode ser objeto de interpretao passadista, que o confine aos limites desenhados pela

52
Veja-se, a propsito, Nuno Piarra. A Separao de Poderes como Doutrina e Princpio
Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1989.
53

Charles Montesquieu. O Esprito das Leis. So Paulo: Saraiva, 1987.

54

Cf. Miguel Seabra Fagundes. O Controle dos Atos administrativos pelo Poder Judicirio. 7 ed.,
Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 1-18.
55
Cf. Bruce Ackerman. A Nova Separao de Poderes. Trad. Isabelle Maria Campos Vasconcelos e
Eliana Valadares Santos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

28
teoria poltica dos sculos XVIII e XIX, sob pena de no mais se ajustar s complexas
demandas postas ao Estado pelas sociedades contemporneas.

Sem embargo, existe um ncleo bsico do princpio, ao lado de uma srie

de objetivos a ele associados, que em nosso regime constitucional devem ser
salvaguardados. No sistema constitucional brasileiro, este ncleo bsico deve ser
protegido at diante do poder constituinte reformador. Afinal, na nossa Constituio,
alm de princpio fundamental do Estado (art. 2, CF), a separao de poderes tambm
configura limite material para as emendas constitucionais (art. 60, 4, inciso III, CF).

Como destacou Luis Roberto Barroso, insere-se no ncleo bsico da

separao de poderes a exigncia de "especializao funcional", que "inclui a
titularidade, por cada poder, de competncias privativas" 56. Esta imposio
constitucional tambm se projeta sobre as competncias do Poder Executivo, as quais
envolvem funes administrativas que, pela sua prpria natureza, s devem ser por ele
desempenhadas. Trata-se da chamada reserva de administrao, que, nas palavras de
Canotilho, "compreende um domnio reservado administrao contra as ingerncias
do parlamento"57.

Arcia Fernandes Correia definiu a reserva de administrao como "um

espao autnomo - e, por isso, insubordinado - de exerccio da funo administrativa,
normativa e concretizadora da tutela de direitos fundamentais, infenso subrogao
legislativa e jurisdicional, vista do princpio da separao de poderes"58. O Supremo
Tribunal Federal vem reconhecendo a existncia deste princpio em reiteradas
decises59, j tendo qualificado a reserva de administrao como "decorrncia do
contedo nuclear do princpio da Separao de Poderes (CF, art. 2)"60.

56
Luis Roberto Barroso. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Op. cit., p. 174.
57

J. J. Gomes Canotilho. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1992, pp. 810-811.

58

Arcia Fernandes Correia. "Reserva de Administrao e Separao de Poderes". In: Luis Roberto
Barroso (Org.). A Reconstruo Democrtica do Direito Pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar,
2007, pp. 584-585.
59

E.g. ADI 969, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 20/10/2006; Emb. Dec. no Rec. Ext. 427.574, 2
Turma, Rel. Min. Celso Mello, DJe 13/02/2012.
60

Voto do Min. Luiz Fux proferido na ADI 3.343, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 21/11/2011.

29
 A demarcao de terras indgenas , pela sua prpria natureza, um processo
administrativo. O procedimento, disciplinado pelo Decreto n 1.775/96, envolve a
elaborao de estudo antropolgico de identificao de comunidade indgena (art. 2),
bem como a realizao de estudos de natureza etno-histrica, sociolgica, jurdica,
cartogrfica e ambiental, alm de levantamento fundirio (art. 2, 1 e 2). Ele
demanda a prtica de atos administrativos pela FUNAI, Ministrio da Justia e
Presidncia da Repblica (arts. 1, 2, 10, e 5) e conta com a participao dos grupos
indgenas envolvidos em todas as suas fases (art. 1, 3). Todo o procedimento se
desenvolve sob o signo do contraditrio, permitindo-se a ampla participao de todos os
interessados, inclusive Estados e municpios (art. 2, 8).

O procedimento de demarcao objetiva, em sntese, concretizar o direito s

terras indgenas, previsto no art. 231 da Constituio. As atividades desenvolvidas e as
decises adotadas no procedimento so de natureza estritamente tcnica, voltando-se a
aferir a caracterizao da hiptese descrita no 1 do art. 231, da Carta, e a extrair da
as consequncias pertinentes, que consistem na demarcao e registro da rea indgena,
na eventual extruso de ocupantes no indgenas da rea, e no pagamento aos mesmos
das indenizaes competentes, quando cabveis. So, portando, aes materiais e
decises de ndole tcnica, que, pela sua prpria natureza, tm natureza administrativa.
Da porque, submet-las ao crivo poltico do Poder Legislativo viola a reserva de
administrao, ofendendo, com isto, a clusula ptrea da separao de poderes.

Em casos similares, o STF vem reconhecendo a ofensa reserva de

administrao e separao de poderes. Com efeito, a Corte apreciou hiptese em que a
lei orgnica de um municpio brasileiro tinha transferido, do Poder Executivo para o
Legislativo, a prerrogativa de definir quais seriam as "entidades de utilidade pblica"
municipais. Para justificar a invalidao do ato normativo, o Tribunal averbou:

"O princpio constitucional da reserva de administrao impede

a ingerncia normativa do Poder Legislativo em matrias sujeitas a
exclusiva competncia administrativa do Poder Executivo. que, em
tais matrias, o Legislativo no se qualifica como instncia de reviso
dos atos administrativos emanados do Poder Executivo. Precedentes.

30
 No cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave
desrespeito ao postulado da separao de poderes, desconstituir, por lei,
atos de carter administrativo que tenham sido editados pelo Poder
Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuies
institucionais.
Essa prtica legislativa, quando efetivada, subverte a funo
primria da lei, transgride o princpio da diviso funcional de poder,
representa comportamento heterodoxo da instituio parlamentar e
importa em atuao 'ultra vires' do Poder Legislativo, que no pode, em
sua atuao poltico-jurdica, exorbitar dos limites que definem o
exerccio de suas prerrogativas institucionais."61

Em outro julgamento, o STF reputou inconstitucional a Lei Orgnica do

Distrito Federal, que submetia as desapropriaes necessidade de autorizao prvia
da Cmara Legislativa62. O STF considerou que, como "a deciso poltico-
administrativa de desapropriar , ontologicamente, matria de alada do Executivo", a
subordinao desta deciso ao juzo poltico do Poder Legislativo ofenderia o princpio
da separao de poderes.

certo que no estranho ao princpio da separao de poderes a

existncia de mecanismos de controles recprocos entre os poderes estatais. So os
instrumentos de freios e contrapesos, inspirados na ideia de checks and balances
cogitada pelos Founding Fathers da ordem constitucional norte-americana. Porm, no
admissvel a instituio de um mecanismo de controle interinstitucional de poder que
subordine um ato tcnico do Poder Executivo a um juzo estritamente poltico do
Parlamento, sobretudo quando se trata de ato voltado concretizao de direito
fundamental.

Com efeito, deve-se analisar a questo sob a perspectiva dos fins que o
princpio da separao de poderes deve perseguir no Estado contemporneo. Bruce

61
Emb. Dec. no Rec Ext. 427.574, 2 Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 13/02/2012
62

ADI 969, Rel. Min. Joaquim Barbosa, D.J 20/10/2006. Consta na ementa do julgado: "
inconstitucional, por invadir a competncia legislativa da Unio e violar o princpio da separao de
poderes, norma distrital que submeta as desapropriaes, no mbito do Distrito Federal, aprovao
prvia da Cmara Legislativa do Distrito Federal" (grifei).

31
Ackerman destacou que tais fins so a legitimao democrtica do Estado, a
competncia tcnica, visando ao desempenho eficiente das misses estatais e a
proteo e promoo dos direitos humanos63.

Em relao legitimao democrtica, cumpre salientar que democracia

no sinnimo de governo da maioria. H amplas discusses sobre o significado da
democracia64, mas h certo consenso no sentido de que existem algumas exigncias
normativas que devem estar presentes para que um regime possa se caracterizar como
democrtico. Uma delas a necessidade de respeito aos direitos fundamentais das
minorias. por isso que, embora Hitler tenha ascendido ao poder pela via eleitoral, e
governado durante a maior parte do tempo com o respaldo da populao alem, seria
absurdo considerar o regime nazista como democrtico. Assim, no se legitima pelo
argumento democrtico uma deciso que determina a submisso dos direitos mais
bsicos de uma minoria vontade poltica discricionria da maioria.

Quanto competncia tcnica, certo que um dos elementos centrais da

separao de poderes a especializao funcional, que busca atribuir aos rgos estatais
as funes que eles tenham condies de desempenhar de forma mais adequada e
eficiente. Afinal, se todos os rgos e instituies pblicas pudessem se imiscuir em
todos os assuntos e esferas, alm da paralisia estatal, decorrente do entrechoque entre
poderes, haveria grave impacto na capacidade de o Estado atuar de modo eficaz,
cumprindo satisfatoriamente as suas mltiplas misses. A cogitao sobre as atribuies
de cada poder deve levar em conta, portanto, uma anlise comparativa das suas
capacidades institucionais.65

63

Bruce Ackerman. A Nova Separao de Poderes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 65-
111.
64

Sobre o tema, a literatura inabarcvel. Veja-se, por todos, Robert A. Dahl. A Democracia e
seus Crticos. So Paulo: Martins Fontes, 2012.
65
Veja-se, a propsito, Cass Sunstein e Adrian Vermeulle. "Interporetations and Institutions". John M;
Olin Law & Economics Working Paper n. 156, disponvel em
http:www.law.uchicago.edu/Laweecon/index.htlm>; e Daniel Sarmento. "Interpretao Constitucional,
Pr-Compreenso e Capacidades Institucionais do Intrprete". In: Cludio Pereira de Souza Neto, Daniel
Sarmento e Gustavo Binenbojm (Orgs.). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009.

32
 A considerao sobre as capacidades institucionais para equacionamento
de questes concernentes ao princpio da separao de poderes no estranha
jurisprudncia do STF. No julgamento do rumoroso caso envolvendo a extradio de
Cesare Battisti, a Corte, pelo voto de "desempate" do Ministro Fux, valeu-se de reflexo
sobre o tema para definir a competncia do Poder Executivo, e no do Judicirio, para
dar a ltima palavra sobre a realizao de extradio j autorizada pelo STF:

"O Judicirio no foi projetado pela Carta Constitucional para adotar

decises polticas na esfera internacional, competindo esse mister ao
Presidente da Repblica, eleito democraticamente e com legitimidade para
defender os interesses do Estado no exterior; aplicvel, in casu, a noo de
capacidades institucionais, cunhada por Cass Sunstein e Adrian Vermeulle
(...). No por acaso, diretamente subordinado ao Presidente da Repblica
est o Ministrio das Relaes Exteriores, com profissionais capacitados
para inform-lo a respeito de todos os elementos de poltica internacional
necessrios tomada desta sorte de deciso. Com efeito, o Presidente da
Repblica que se encontra com os Chefes de Estado estrangeiros, que tem
experincia em planejar suas decises com base na geografia poltica e
que, portanto, tem maior capacidade para prever as conseqncias
polticas das decises do Brasil no plano internacional".66

Ora, a demarcao de terras indgenas , como antes assinalado, um

procedimento que envolve juzos essencialmente tcnicos, de natureza altamente
complexa. O Poder Executivo tem os quadros com a expertise necessria para adotar
decises nesta rea, mas no o Legislativo, que legitimado e vocacionado, pela sua
prpria natureza, adoo de decises polticas. Portanto, tambm por esta razo, ligada
ao princpio da separao de poderes, seria absurdo transferir do Poder Executivo para o
Parlamento a deciso final sobre a demarcao de terras indgenas.

Outra finalidade subjacente ao princpio da separao de poderes a proteo e

promoo de direitos fundamentais. No cenrio do constitucionalismo liberal-burgus,
que enxergava o Estado basicamente como um adversrio dos direitos, a separao de

66

Ext. 1.085 PET-AV, Rel. Min. Cezar Pelluso.

33
poderes era pensada como instrumento voltado limitao das atividades dos Poderes
Pblicos, o que, de acordo com a concepo ento vigente, favoreceria os direitos dos
cidados. Porm, no constitucionalismo contemporneo, sabe-se que o Estado tem
muitas vezes que agir concretamente na realidade social para efetivar os direitos
humanos. Neste novo contexto, a separao de poderes no deve ser pensada como um
instrumento de bloqueio, que crie obstculos intransponveis para a promoo dos
direitos fundamentais. O princpio pode e deve ser visto antes como mecanismo
institucional voltado a viabilizar a concretizao eficiente dos direitos humanos.

Da porque, no se pode compreender a transferncia ao Poder Legislativo da

prerrogativa de dar a ltima palavra sobre demarcao de terras indgenas como um
mecanismo legtimo de freios e contrapesos, no sistema constitucional da separao de
poderes. Como j salientado, a submisso da demarcao a um juzo poltico do
Congresso representaria barreira praticamente insupervel para a garantia de direito
fundamental de uma minoria estigmatizada.

Portanto, uma interpretao do princpio da separao de poderes centrada

nas suas finalidades e aberta aos influxos dos valores humanistas da Constituio s
pode chegar concluso de inconstitucionalidade da PEC 215, na parte em que atribuiu
ao Congresso o poder de autorizar as demarcaes sobre terras indgenas.

9- A Absoluta Inconsistncia da Justificativa da PEC 215

Em deferncia ao Congresso Nacional, convm, antes do encerramento

desta Nota Tcnica, examinar cuidadosamente as razes invocadas pelos proponentes da
PEC 215 para a mudana constitucional pretendida, que tanto prejuzo acarretaria a
direitos e princpios constitucionais salvaguardados como clusulas ptreas.

Recorde-se que a justificativa apresentada foi a alegada similitude entre a

demarcao de terras indgenas e a interveno federal nos Estados. Se esta se sujeita
aprovao congressual argumentaram os proponentes -, aquela tambm deveria ser
condicionada mesma autorizao. Sob a tica dos proponentes da PEC 215, a
alterao objetivada seria positiva, pois alm de evitar conflitos federativos com os

34
Estados, ela tambm emprestaria maior segurana jurdica s demarcaes. Contudo,
tais razes, com todas as vnias, so manifestamente improcedentes e desarrazoadas.

Em primeiro lugar, porque no h qualquer semelhana entre a

demarcao de terras indgenas e a interveno federal nos Estados. A demarcao de
terras indgenas de competncia federal, porque as terras indgenas so propriedade da
Unio (art. 20, XI, CF), e porque evidente a predominncia do interesse nacional na
proteo e promoo dos direitos dos ndios, que so grupos tnicos formadores da
Nao brasileira em situao de grande vulnerabilidade. Portanto, ao demarcar as terras
indgenas, a Unio no interfere na autonomia dos Estados, no a restringe nem viola,
inclusive porque as terras indgenas no deixam, depois da demarcao, de integrar o
territrio dos Estados-membros.

Mas a diferena entre a demarcao das terras indgenas e a interveno

federal no para a. Em regra, a deciso do Presidente da Repblica que decreta a
interveno um ato de natureza poltica, que envolve valorao discricionria do
Chefe do Executivo67. Da a justificativa para o exerccio de controle poltico do ato
pelo Congresso Nacional. Porm, sendo o direito das comunidades indgenas s terras
tradicionalmente ocupadas um autntico direito fundamental, a demarcao no pode
ser concebida como deciso poltica discricionria. Trata-se de deciso tcnica do Poder
Executivo, que se limita a aferir a presena dos pressupostos constitucionais necessrios
demarcao, visando implementao prtica da medida.

Ora, diante do carter exclusivamente tcnico da deciso sobre a

demarcao, no h qualquer justificativa para submet-la aprovao do Congresso,
ao contrrio do que ocorre com a interveno federal. Pelo contrrio, como antes
destacado, a exigncia de autorizao do Congresso subverteria completamente a lgica
da demarcao, convertendo um autntico direito fundamental de uma minoria -
contramajoritrio por natureza -, em mera vantagem, cujo gozo pelas comunidades
indgenas tornar-se-ia dependente dos juzos polticos da maioria legislativa de planto.

67
Como ressaltou Enrique Ricardo Lewandowski em obra doutrinria, a interveno federal (...),
essencialmente, um ato poltico ou um ato de governo, caracterizado pela ampla discricionariedade,
inobstante seja empreendido para consecuo de fins constitucionalmente pr-ordenados e sujetitar-se
ao controle de legalidade pelo Poder Judicirio e ao controle poltico pelo Poder
Legislativo(Pressupostos Materiais e Formais da Interveno Federal no Brasil. So Paulo: RT, 1994,
pp. 36-37).

35
 No se questiona o fato de que os entes da federao podem ter um
legtimo interesse no processo demarcatrio. Porm, este interesse j est devidamente
contemplado no atual procedimento, disciplinado pelo Decreto 1.775/96, que prev
expressamente a faculdade de que os Estados e municpios em que se localize a rea sob
demarcao se manifestem no procedimento administrativo (art. 2, 8), antes da
deciso do Ministro da Justia, que depois submetida homologao presidencial.

Afastado o equivocado argumento federativo empregado na justificativa

da PEC 215, cumpre dedicar algumas linhas alegao de que a aprovao congressual
traria maior segurana jurdica s demarcaes. Tal argumento tambm no se sustenta.
, de fato, fundamental assegurar a segurana jurdica nas relaes sociais, sobretudo
em relao ao gozo de direitos fundamentais, como o direito das comunidades indgenas
ao territrio tradicionalmente ocupado. Mas como sustentar que a submisso de um
direito fundamental a um juzo poltico de convenincia e oportunidade do Parlamento
lhe confere maior segurana jurdica? Como afirmar que promove a segurana jurdica
uma mudana que, como antes demonstrado, violaria, se aprovada, direitos adquiridos
concedidos diretamente pelo prprio poder constituinte originrio? mais do que
evidente que a consequncia de eventual aprovao da PEC 215 seria a inversa. Afinal,
subordinar o gozo de um direito fundamental de uma minoria estigmatizada e
vulnervel vontade poltica da maioria a forma mais bvia e insidiosa de mergulh-
lo na mais completa insegurana jurdica!

So, portanto, absolutamente insubsistentes as razes invocadas pelos

proponentes da PEC 215 como justificativa para a adoo de medida to draconiana e
inconstitucional em relao s comunidades indgenas brasileiras.

10. O Papel do STF na Defesa das Minorias: o caso dos povos indgenas

A legitimidade democrtica da jurisdio constitucional por vezes

questionada em razo da apontada dificuldade contramajoritria 68 do Poder Judicirio,
68
A expresso dificuldade contramajoritria foi cunhada em obra clssica da teoria constitucional
norte-americana: Alexander Bickel. The Least Dangerous Branch. New Haven: Yale University Press,
1964.

36
que decorre do fato de os juzes constitucionais, apesar de no serem eleitos, poderem
invalidar as decises adotadas pelo legislador escolhido pelo povo. No nego a premissa
de que o controle de constitucionalidade deve ser exercido com prudncia e equilbrio,
especialmente em caso envolvendo o controle de proposta de emenda constitucional.

Contudo, h circunstncias que justificam uma atuao mais enrgica do

Poder Judicirio no exerccio da jurisdio constitucional, e uma delas a proteo de
minorias estigmatizadas69. O processo poltico majoritrio, que tem lugar no
Parlamento, muitas vezes no suficientemente atento em relao aos direitos e
interesses dos integrantes de grupos vulnerveis, falhando pela sua omisso. Outras
vezes, ele se volta contra os direitos e interesses destas minorias estigmatizadas, por
preconceito ou para favorecer os interesses materiais dos grupos hegemnicos, pecando
por ao.

O insulamento judicial diante da poltica eleitoral permite ao Judicirio que

proteja minorias impopulares, cujos direitos poderiam ser atropelados em outras esferas.
Esse argumento um dos que, no campo da Filosofia Constitucional, justificou
plenamente a adoo de uma postura mais ativista do STF no histrico julgamento sobre
unio homoafetiva70. Ele tambm deve incidir sobre o presente caso, que se volta para
a discusso de direitos fundamentais dos indgenas, que esto em vias de ser gravemente
violados pelo Congresso Nacional.

Com efeito, alm de constiturem minoria nmerica - cerca de 0,4% da nossa

populao, de acordo com os dados do Censo de 2010 -, os ndios brasileiros so ainda
objeto de preconceito e estigma na sociedade brasileira. Em que pese a dramtica
situao social em que vivem a maior parte dos povos indgenas no pas - com ndices
de desnutrio e mortalidade infantil muito superiores aos da populao brasileira, por
exemplo - os ndios ainda so vistos por muitos segmentos da nossa sociedade como

69
A ideia de que a proteo de minorias estigmatizadas justifica uma atuao enrgia da jurisdio
constitucional tem ampla aceitao na teoria constitucional, sendo clssica, neste sentido, a defesa desta
postura contina na obra de John Hart Ely. Democracy and Distrust: a theory of judicial review.
Cambridge: Harvard University Press, 1980. A concepo foi adotada pela jurisprudncia constitucional
norte-americana, que, desde o leading case Carolene Products Co. v. United States, julgado em 1938,
submete a um escrutnio mais rigoroso (strict scrutiny) os atos normativos que atingem minorias
impopulares.
70

ADPF 132 e ADI 142, Rel. Min. Carlos Britto, julgadas em 4 e 5 /05/ 2011.

37
brbaros primitivos, a serem eliminados ou "civilizados", ou ainda como grupo
privilegiado, que se locupleta s custas do restante do pas. Como se no fossem os
ndios, ao lado dos negros, as principais vtimas do nosso processo civilizatrio to
excludente; como se no tivessem os ndios sido espoliados e violentados, no corpo e na
alma, ao longo de sculos e mais sculos de opresso!

Este contexto justifica plenamente que o STF exera, com firmeza e

altivez, a sua misso de guardio da Constituio, para proteger os direitos
fundamentais dos povos indgenas brasileiros, que sero gravemente atingidos caso seja
aprovada a malsinada PEC 215.

11. Concluses

Diante do que foi exposto nesta Nota Tcnica, pode-se concluir:

a) cabvel o controle preventivo de constitucionalidade da PEC 215,

atravs de mandado de segurana impetrado por parlamentares federais.

b) O trecho originrio da PEC 215 que estabelecia o poder do Congresso

Nacional de ratificar as demarcaes de terras indgenas j concludas no mais
subsiste, eis que foi expurgado pelo prprio Poder Legislativo, no controle poltico
preventivo de constitucionalidade exercido pela Comisso de Constituio e Justia da
Cmara dos Deputados.

c) Na parte em que pretende acrescentar o art. 49, inciso XVIII, e alterar

a redao do art. 231, 4, da Constituio, atribuindo ao Congresso o poder de
autorizar as demarcaes de terras indgenas, e condicionando a proteo destas terras
referida autorizao, a PEC 215 viola o ncleo essencial de diversos direitos
fundamentais: direito dos ndios s terras tradicionalmente ocupadas (art. 231, CF);
direito cultura (arts. 215, 216 e 231, caput, CF); direito adquirido concedido
diretamente pelo poder constituinte (art. 5, XXXVI, CF); e direito ao devido processo
legal administrativo (art. 5, LIV, CF). Assim, a PEC 215 ofende, por diversas formas, o
limite material ao poder de reforma previsto no art. 60, 4, inciso IV, da Constituio.

38
 d) Na mesma parte referida acima, a PEC 215 viola, ainda, o ncleo
essencial do princpio da separao de poderes, ferindo a clusula ptrea instituda no
art. 60, 4, inciso III, da Constituio.

Rio de Janeiro, 03 de setembro de 2013.

Daniel Sarmento
Procurador Regional da Repblica

39