3.

SUBSANACIN DE LA TIPIFICACIN DE LA CONDUCTA EN LA AUDIENCIA DE

JUICIO ORAL

Sobre este aspecto el Cdigo Procesal Penal de 2004 ha introducido a nuestro

sistema procesal algunas reglas que tratan de solucionar los posibles problemas que
se susciten en la variacin de la calificacin jurdica del hecho delictivo. Entre ellas
las siguientes: a) La acusacin fiscal slo puede referirse a hechos y personas
incluidos en la Disposicin de Formalizacin de la Investigacin Preparatoria,
aunque se efectuare una distinta calificacin jurdica; de esta manera el Ministerio
Pblico podr sealar, alternativamente o subsidiariamente, las circunstancias de
hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto,
para el caso de que no resultare demostrado en el debate los elementos que
componen su calificacin jurdica principal, a fin de posibilitar la defensa del
imputado (artculo 349); b) Si en el curso del juicio, antes de la culminacin de la
actividad probatoria, el Juez Penal observa la posibilidad de una calificacin jurdica
de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Pblico,
deber advertir al Fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. Las partes se
pronunciaran expresamente sobre la tesis planteada por el Juez Penal y, en su caso,
propondrn la prueba necesaria que corresponda. Si alguna de las partes anuncia
que no est preparada para pronunciarse sobre ella, el Juez Penal suspender el
juicio hasta por cinco das, para dar oportunidad a que exponga lo conveniente; c)
Durante el juicio el Fiscal, introduciendo un escrito de acusacin complementaria,
podr ampliar la misma, mediante la inclusin de un nuevo hecho o una nueva
circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modifica la
calificacin legal o integra un delito continuado. En tal caso el Fiscal deber advertir
la variacin de la calificacin jurdica (artculo 374); y d) En la condena no se podr
modificar la calificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin o su ampliatoria,
salvo que el Juez Penal haya dado cumplimiento al numeral 1) del artculo 374.

Es preciso indicar que la desvinculacin de la acusacin por parte del Juez Penal,
radica en que ha existido una incorrecta tipificacin de los hechos (el delito puede ser
de menor o mayor gravedad). El estado del proceso en el cual se presenta la posibilidad
de una nueva calificacin jurdica de los hechos es durante el juicio oral hasta antes de la
culminacin de la actividad probatoria

De acuerdo a lo antes expuesto, se advierte que el legislador slo ha plasmado

en la norma procesal penal del ao 2004 la exigencia de dos requisitos fundamentales
para la modificacin de la calificacin jurdica de los hechos objeto del proceso penal,
estos son: en primer lugar, la identidad subjetiva, es decir que la nueva calificacin
involucre a las mismas partes que fueron consideradas al iniciarse el proceso, y en
segundo, la identidad objetiva o identidad fctica referente a la inmutabilidad del hecho
materia de juzgamiento, el mismo que no puede cambiar sustancialmente. De este
modo, se puede inferir en un primer momento que el legislador ha dado la espalda
a la reitera jurisprudencia de la Corte Suprema y del mismo Tribunal Constitucional
respecto a que es imprescindible para la variacin de la calificacin jurdica del hecho
delictivo que el tipo penal elegido deba salvaguardar el mismo inters o bien jurdico
que el tipo penal desechado o paralelo (en caso de calificaciones alternativas o
subsidiarias), presupuesto que la doctrina y jurisprudencia nacional
denomina homogeneidad del bien jurdico protegido. Sin embargo, haciendo un anlisis
integral y sistemtico de nuestras fuentes de derecho (ley, jurisprudencia y doctrina),
dicho presupuesto o requisito para la modificacin de la calificacin jurdica se
encuentra plenamente vigente.