AULA 5- QUANDO O DIREITO SE SEPARA DA POLTICA:

ESCOLA DA EXEGESE, BENTHAM E O POSITIVISMO

INTRODUO

At este momento, temos discutido teorias filosficas que so importantes

na constituio do direito como ele hoje, mas que no so teorias sobre
(ou apenas sobre) o direito. So vises de organizao da sociedade, que
apenas incluem algumas ideias sobre como deveria ser o direito desta
sociedade. Este campo no reconhecido como autnomo, mas ainda como
intimamente ligado poltica.

A mudana se dar entre o final do sculo XVIII e o final do sculo XIX,

com o desenvolvimento de um conjunto de princpios tericos que tornaro
o direito um campo distinto do conhecimento humano. Para tanto, muito
contriburam as ideias de Jeremy Bentham, da Escola da Exegese, e mais
tardiamente, daqueles tericos denominados positivistas, que alcanaram
plenamente este objetivo.

O DIREITO AT O SCULO XVIII

At o final do sculo XVIII, muito difcil distinguir o direito da fora

poltica, e ambos dos interesses dos soberanos de cada pas.

O direito francs, no momento exato anterior Revoluo Francesa, tem

caractersticas que em nada lembram o que temos atualmente:

a) havia vrios ordenamentos jurdicos, pelo menos um para cada

Estado1, e uma infinitude de microordenamentos jurdicos, em
cada regio, variando tambm em funo do status das pessoas
envolvidas na questo;

1
Estado era o nome atribudo aos grupos formados pelos nobres (Primeiro Estado), Clrigos (Segundo
Estado) e o restante da populao (Terceiro Estado) na Frana pr-revolucionria.
 b) pouqussimas leis escritas, juzes subordinados ao integrantes do
Primeiro e Segundo Estados, julgamentos marcadamente parciais e
ex post facto2.

Na outra potncia existente naquele momento histrico, a Inglaterra,

a situao era um pouco melhor, mas apenas um pouco. J havia um corpo
de juzes mais neutros e menos parciais, e um direito menos ligado (mas
no totalmente desligado) da questo das classes sociais.

Mas este direito, o Common Law, era essencialmente no-codificado,

completamente assistemtico, fundado em casos levados a julgamento e
no em leis gerais. Era ainda muito ligado ideias religiosas e princpios
supostamente ligados a uma lei natural, deduzida por juzes tambm ex post
facto.

A ESCOLA DA EXEGESE

Aps a vitria da Revoluo Francesa, um dos seus

desenvolvimentos foi realizar a ideia de um direito escrito igual para
todos, fixado pelo Estado e no sujeito a interpretao judicial.
Isso pareceu uma ideia absolutamente fundamental para esta nova
organizao poltica que se desenhou a partir da Revoluo: um pas de
iguais (ainda que formalmente iguais), governado a partir de um direito
previamente conhecido de todos, direito este aplicado por juzes que se
limitavam a relacionar fatos e normas, sem interpret-las criativamente.
Estritamente no mundo jurdico, tal compreenso deu origem
principal escola de interpretao pr-positivista, que preparou o caminho
para o positivismo que a seguiu, mas que com ele no se confunde.

O marco inicial da Escola da Exegese a promulgao do Cdigo

Civil Francs de 1804. Trata-se de um monumento jurdico, ainda em vigor
(ainda que substancialmente alterado em muitas partes), e que expressou
ideias absolutamente revolucionrias para a poca:

2
Ou seja, guiados por raciocnios feitos pelo juiz a partir do fato j ocorrido, e no de uma lei anterior a
ele.
 a) O pas deve ter apenas um ordenamento jurdico (e no
vrios, como vimos acima);
b) A lei a expresso da vontade popular;
c) A lei deve ser prvia ao fato discutido;
d) A lei deve ser amplamente conhecida pelos profissionais do
direito, e, na medida do possvel e do interesse, tambm pela populao.
e) Os poderes constitudos do pas (Executivo, Legislativo e
Judicirio) devem ser claramente delimitados
Com estas premissas, a ambio do Cdigo e do direito criado a
partir dele era:
a) Dar respostas a todas as questes prticas da vida do
cidado;
b) Que os juzes tomassem as decises pela simples exegese da
lei, ou seja, pelo raciocnio dedutivo clssico, tambm chamado de
subsuno:
Premissa Maior Norma
Premissa Menor Fato
Resultado julgamento
c) Que neste raciocnio buscassem evidenciar o que o autor da
lei queria dizer, sendo a lei a nica fonte do direito.

JEREMY BENTHAM COMO FILSOFO PRECURSOR DO POSITIVISMO

Como ponto de partida, preciso destacarmos que Bentham no

integrou nenhum movimento poltico que encampasse suas ideias. E que
assim, elas no tiveram sucesso e aplicao imediatas na Inglaterra, como
as da Escola da Exegese tiveram na Frana. No obstante, sua herana
duradoura no desenvolvimento do direito como conhecemos hoje, como
passamos a demonstrar.
 Em nossa aula n 02, tratamos das ideias de Bentham, reunidas sob o
nome de utilitarismo, sob a perspectiva da tica. Mas ele tambm as aplica
ao direito, para expor como entende que este deveria ser.

Bentham era um opositor completo da ideia de um Direito Natural,

pelo carter metafsico deste (fora da experincia humana), que, a seu
entender resultava em um padro tico subjetivo, em que os juzos de valor
so fundados exclusivamente naquilo que o prprio sujeito que julga
acredita, no sendo possvel reduzi-los a um princpio identificvel.

O primeiro passo, ento, encontrar um princpio tico que possa ser

reconhecido objetivamente: a utilidade do comportamento, assim
entendida a sua potencialidade de gerar maior quantidade possvel, para o
maior nmero de pessoas possvel.

A partir deste princpio, seria possvel a criao de leis gerais

(vlidas para todos os homens), breves e claras (que representassem
claramente a vontade do legislador e se fixassem na memria daqueles
destinados a cumpri-las), e justas (pois trariam a maior quantidade possvel
de felicidade para o maior nmero de pessoas possvel).

Bentham desenvolve, na sequncia, duas ideias fundamentais para o

direito moderno:

a) a codificao, como a exposio sistemtica de regras claras e

universais;
b) o padro Norma-Sano: na sequncia de uma regra destinada a
aumentar a felicidade, uma ameaa de aumento da dor para
aqueles que descumprirem a norma, de forma a desencorajar atos
que produzam o mal/diminuam a felicidade da maioria das
pessoas;

Bentham dedicou grande parte da sua obra ao estudo da sano

como ameaa de dor, de punio quele que pratica o mal. Por fim,
forneceu ainda as bases tericas ainda hoje utilizadas para despenalizar
condutas. Para ele, e ainda hoje para as melhores mentes do direito penal,
no h sentido em punir uma conduta se:
 a) a dor de quem pratica o ilcito j maior do que a sano:
como, por exemplo, no homicdio privilegiado -artigo 121, 5 do Cdigo
Penal: 5 - Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as
conseqncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal
se torne desnecessria.

b) A sano ineficaz, insuficiente para reprimir o

comportamento: base de luta para descriminalizao de todas as condutas
que, de to comum, desmoralizam a sano. H alguns anos, a
descriminalizao do adultrio. Hoje, fundamento terico dos pedidos de
descriminalizao de consumo de drogas.

O QUE POSITIVISMO JURDICO?

Mas, afinal, se interpretao literal ou exegtica no sinnimo de

positivismo, o que positivismo?

1. O positivismo uma explicao do fenmeno jurdico.

Filosoficamente, ele pode ser considerado uma derivao do positivismo
filosfico, cuja ideia central a rejeio a teses metafsicas (ou seja, no
demonstrveis pela experincia dos sentidos) ou idealistas, para se
concentrar em fatos demonstrveis, como a criao de normas pelo
legislador politicamente autorizado a tanto.

2. Em relao norma avaliada, o estudioso no aplica critrios

valorativos de justia e correo, sendo metodologicamente neutro
(positivismo metodolgico).

3. Seu objeto de estudo o direito posto por uma autoridade: ele est
diretamente ligado ao processo histrico de derrota do direito natural e
substituio de normas de origem religiosa por normas estatais. Tambm
procura dissociar o estudo do direito do estudo da moral.
CARACTERSTICAS NORMALMENTE ASSOCIADAS AO
POSITIVISMO

a) O direito um conjunto de mandamentos humanos;

b) O direito no est necessariamente vinculado moral;
c) O estudo do direito em vigor no depende da anlise de suas origens,
do seu papel na sociedade, nem de sua avaliao moral;
d) O direito um sistema fechado e lgico que oferece respostas para
todos os casos concretos, mediante dedues lgicas com base em
normas jurdicas vlidas e aplicadas, independentemente de
consideraes polticas, ticas ou culturais;
e) Os juzos morais no podem ser fundamentados objetivamente e por
essa razo impossvel que o direito se vincule moral.

No existe uma nica corrente positivista, mas vrias.

Em cada uma delas, h uma associao entre uma ou mais destas

caractersticas acima, como fundamentao de seu corpo terico. Talvez o
nico ponto em comum a todas as correntes que, em sentido amplo, so
denominadas positivistas, seja a rejeio ideia de um Direito Natural.

Normalmente, o termo positivismo jurdico associado a algo

mais especfico, que a rejeio a que o direito seja vinculado a quaisquer
outros fenmenos ou sistemas sociais.

DIREITO X MORAL

O positivismo jurdico mais estrito adota uma viso de separao

entre direito e moral. Diz Herbert Hart, um dos mais famosos filsofos
positivistas do direito:

No uma verdade necessria que o direito reproduz ou satisfaz

certas exigncias da moralidade, mesmo se frequentemente isso ocorre de
fato (O conceito de lei).
 Em outras palavras, a moral, assim compreendido um conjunto de
regras difusas e informais sobre o que o bem e o mal, no um elemento
de reconhecimento, e muito menos de validade da norma examinada, no
dependendo esta da avaliao de sua conformidade com os conceitos de
justo ou correto.

Ateno! Mas isso no significa que os positivistas sejam

contra a Moral, ou que lhes seja indiferente viver em uma sociedade
moral. Eles apenas esto isolando seu objeto de estudo, e afirmando
que se propes a responder a uma pergunta

O QUE O DIREITO?

E no pergunta:

COMO DEVERIA SER O DIREITO?

MAS O QUE DIREITO?

Primeiro, por excluso: no direito qualquer mandamento, imperativo de

conduta, fonte ou outro elemento normativo que no possa ser reconduzido
diretamente vontade do legislador.

Em contrapartida, so vlidos como direito todos os elementos normativos

criados pelas autoridades reconhecidas em determinado ordenamento
jurdico, independentemente do seu contedo.

Para o positivismo, no caberia ao jurista redesenhar o mundo

jurdico, mas sim constatar e descrever como ele feito. Ou seja, ao estudar
e aplicar o direito, ele no deveria envolver seu posicionamento pessoal, ou
buscar corrigi-lo de acordo com suas preferncias.

O DIREITO COMO FRUTO DA POLTICA E NO DA MORAL

Pensemos em uma regra qualquer. Por exemplo, a fixao do prazo para
usucapio em 15 anos (artigo 1238 do Cdigo Civil).

Ser que existe mesmo uma razo moral para reduzi-lo para 14 anos, ou
para aumenta-lo para 16?

Em um pas democrtico, com instituies funcionando, a explicao

melhor para o prazo acima fixado poltica: o prazo vem da
legitimidade, da fora e da vontade poltica dos representantes
populares que votaram a norma, e no de suas convices morais.

O que autoriza (legitimaria) o aplicador da norma (pessoa privada, juiz,

administrao pblica) a tratar do mesmo tema de acordo com suas
convices morais?

Para positivismo, o aplicador do direito deve ser de implementar os

comandos jurdicos, e, indiretamente da vontade poltica inserida neles, e
no de promover opinies poltico-morais pessoais.

Ningum apoltico, nem detentor de um padro moral aplicvel sem que

se passe pelo teste da legitimidade do sufrgio popular. Tambm no h
nenhum empecilho a que os cidados lutem pela positivao do que
considerem moral.