AS TRANSFORMAES DO CONTRATO E A BOA-F OBJETIVA

Autor: Prof. ANDR ROBERTO DE SOUZA MACHADO

Mestre em Direito Econmico, Advogado e Consultor Jurdico, Professor
da EMERJ e FESUDEPERJ, Professor da FGV e do IBMEC, Professor de
cursos preparatrios para concurso.

INTRODUO.

O papel das partes nas relaes econmicas sofreu profundas mudanas ao

longo das ltimas dcadas, especialmente no Brasil com o advento da
Constituio de 1988 e a consagrao do Princpio da Dignidade Humana
como alicerce fundamental do Estado Democrtico de Direito.

Dentre os paradigmas consagrados por essa nova concepo negocial, sem

dvida a clusula geral da Boa-f, exigida das partes de forma objetiva, a que
mais tem despertado o interesse dos juristas contemporneos nacionais (Judith
Martins-Costa, Cludia Lima Marques, Gustavo Tepedino, dentre tantos) e
estrangeiros (dentre todos, Menezes Cordeiro, pela excelncia do trabalho
acerca do tema).

De fato, a clusula geral da Boa-f objetiva e suas diversas figuras parcelares

(venire contra factum proprium, supressio, surrectio, tu quoque, duty to mitigate
the loss) exigindo das partes um comportamento responsvel para com o outro,
inspirando a tutela da confiana, exigindo trocas justas, tem se mostrado
fundamental para a transformao do contrato em um negcio realmente bom
para todos os contratantes.

O dever de colaborao imposto pela Boa-f est a exigir dos contratantes que
se exponham de modo transparente, informando claramente o outro de suas
intenes negociais, a fim de que o contrato realmente produza efeitos
previstos e desejados pelas partes, no por uma mera fico jurdica imaginada
pelo sistema liberal que inspirava o nosso Cdigo Civil de 1916, mas por um
imperativo de ordem pblica consagrado no ordenamento jurdico vigente
(Cdigo de Defesa do Consumidor, Cdigo Civil de 2002).

Enzo Roppo, analisando as mudanas operadas nos contratos, em virtude

desse novo paradigma, assevera:

com o progredir do modo de produo capitalista, com o

multiplicar-se e complicar-se das relaes econmicas,
abre-se um processo que poderemos definir como de
imobilizao e desmaterializao da riqueza, a qual tende
a subtrair ao direito de propriedade (como poder de gozar
e dispor, numa perspectiva esttica, das coisas materiais
e especialmente dos bens imveis) a sua supremacia
entre os instrumentos de controle e gesto da riqueza.
Num sistema capitalista desenvolvido, a riqueza de fato
no se identifica apenas com as coisas materiais e com o
direito de us-las; ela consiste tambm, e sobretudo, em
bens imateriais, em relaes, em promessas alheias e no
correspondente direito ao comportamento de outrem, ou
seja, a pretender de outrem algo que no consiste
necessariamente numa res a possuir em propriedade. 1

evidente que, afastada a paixo acadmica sobre o tema, foroso constatar

que o processo de transformao social que se pretende operar com a
mudana de paradigmas contratuais lento, e no se atinge simples e
imediatamente por ter o legislador contemplado positivamente uma regra geral
de coerncia e probidade. Necessrio se faz que o jurista, especialmente o
integrante do Poder Judicirio, insista na necessidade de observncia de tais
paradigmas a fim de que os mesmos realmente se insiram no cotidiano
negocial como uma prtica natural nas relaes econmicas.

1
ROPPO, Enzo (1988). O Contrato. Trad. Ana Coimbra. Coimbra: Almedina, p.64.
2
O processo lento e tende a ser frustrante muitas vezes, afinal fomos muito
tempo o pas dos Grsons e sua famosa lei da vantagem2, mas o resultado
final certamente compensador suficiente para servir de estmulo para que se
prossiga na direo de uma sociedade mais justa, no s uma justia social
decorrente de aes estatais distributivas mas tambm, e principalmente, uma
justia social decorrente da tica nas relaes atomizadas dos particulares.

Tal sociedade depende, portanto, de todos e de cada um de per si.

Quando o Judicirio consagra a regra que probe o comportamento

contraditrio em nome da Boa-f3 (doutrina dos atos prprios ou nemo potest
venire contra factum proprium) ou quando reconhece a responsabilidade civil
na fase das tratativas em proteo confiana4 (responsabilidade civil pr-
contratual), serve de indicativo para a sociedade de que tais normas devem
realmente ser observadas, sob pena de serem impostas atravs do
alargamento do papel do interprete no contedo do contrato por meio da sua
atividade integrativa, como na modificao ou reviso de clusulas
incompatveis com os novos paradigmas contratuais.

Neste ponto cabe uma importante ressalva, o poder de integrao conferido ao

julgador deve ser utilizado em carter excepcional e luz dos ditames legais
que o autorizam, sob pena de significar, ao contrrio do que se pretende, a
ditadura do Juiz impondo seus valores subjetivos s partes e gerando absoluta
insegurana jurdica. Diz-se absoluta, pois quando o prprio Juiz atua em
violao ao sistema, quem far as vezes de guardio da justia?

Na precisa lio de Clvis do Couto e Silva:

Os deveres resultantes do princpio da boa f so

denominados deveres secundrios, anexos ou

2
Faz-se aqui referncia a uma famosa campanha publicitria de cigarros, veiculada na dcada de 1970,
protagonizada pelo jogador de futebol Grson que afirmava, incluindo-se, que todos gostam de levar
vantagem em tudo.
3
Ver STJ, REsp 95539 / SP, Quarta Turma, Relator RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ 14.10.1996 p. 39015.
4
Ver TJ/RS, Apelao Cvel 591028295, Quinta Cmara Cvel, RELATOR: Ruy Rosado de Aguiar Jnior,
Julgado em 06/06/1991).
3
 instrumentais. Impe-se, entretanto, cautela na aplicao
do princpio da boa-f, pois, do contrrio, poderia resultar
verdadeira subverso da dogmtica, aluindo os conceitos
fundamentais da relao jurdica, dos direitos e dos
deveres 5

Assim, observados os ditames legais e os requisitos mnimos exigidos para

uma atuao integrativa do Juiz, cumpre ele um fundamental papel para a
formao de uma conscincia negocial luz da Boa-f. Dentro do escopo
deste artigo pode se dizer que tal papel consiste em dar concretude trplice
funo da boa-f objetiva: interpretativa dos negcios (art. 113, CC), limitativa
de comportamentos abusivos das partes (art. 187, CC) e geradora de deveres
anexos (art. 422, CC).

A funo interpretativa da Boa-f serve como instrumento hbil ao

preenchimento das lacunas eventualmente encontradas nos negcios jurdicos,
bem como vai servir de parmetro para aclarar a obscuridade ou para eleger o
melhor caminho ante a contradio ou a ambigidade de clusulas contratuais.

A segunda funo, limitativa de condutas abusivas, , a nosso ver, a mais

importante das trs especialmente neste momento de transformao, pois
atravs dela que se reprimir o abuso de direito ou como preferem alguns, o
abuso das posies contratuais de vantagem, atuando em toda a relao,
desde as tratativas (fase pr-contratual) quando ainda no h obrigaes
contratualmente assumidas, at a fase ps-contratual que se prolonga depois
de executadas todas as prestaes contratadas, passando pela celebrao e
pela execuo do contrato, estas ltimas fases geradoras de responsabilidades
contratuais propriamente ditas.

A responsabilidade pr-contratual decorre da negligncia aos deveres de

transparncia e de respeito confiana depositada. Em sentido figurado,
significaria no plano contratual a lio de Antoine de Saint-Exupry, em sua

5
A obrigao como processo. So Paulo: Jos Bushatsky, 1976, p. 35.

4
obra O Pequeno Prncipe, a regra de que se eternamente responsvel por
quem cativas; no se pode, portanto, abandonar a outra parte quando suas
expectativas se mostram justas e razoveis, existindo o dever de lealdade, de
informao, a fim de que o outro possa antever tambm a dimenso dos riscos
de uma mudana de interesses que conduzam no celebrao do contrato,
evitando assim investimentos desmedidos.

A terceira funo da Boa-f Objetiva diz respeito ao seu papel de clusula

criadora de deveres anexos aos contratos, estabelecendo regras de conduta
que independem de sua previso expressa no corpo do contrato celebrado
para serem exigidas, uma vez que a lei determina que as partes devem
guardar observncia boa-f e probidade (art. 422, CC).

FIGURAS PARCELARES DA BOA-F OBJETIVA:

Em uma viso simplificada do tema, em estreita ateno ao propsito do

presente artigo, identificaremos as principais figuras associadas Boa-f
Objetiva. So figuras que representam comportamentos dos contratantes que,
sob o prisma da Boa-f, recebem tratamento especial do direito. So elas:

1) Nemo potest venire contra factum proprium (proibio ao

comportamento contraditrio).

Considerando que dever de conduta dos contratantes observar a boa-f e

respeitar a confiana depositada pela outra parte, o comportamento deve
apresentar coerncia de modo a no surpreender o outro contratante com uma
mudana repentina acarretando prejuzos inaceitveis em um ambiente regido
pela eticidade.

O Superior Tribunal de Justia j se manifestou no sentido de reprovar o

comportamento contraditrio, por sua flagrante afronta boa-f, como no caso
da esposa que recusara assinar a escritura definitiva de venda de um imvel,
sob o argumento de que faltara sua assinatura no instrumento de promessa, o
que por si s o invalidaria. Ocorre que a alegao de invalidade do documento
s se d muitos anos depois de celebrada a promessa, tendo sido os
5
promitentes compradores imitidos na posse sem maiores dificuldades; ficara
demonstrado tambm que a esposa no s sabia sobre a promessa como j a
havia alegado em outro processo, razo pela qual seu comportamento se
mostrou contraditrio ao depois alegar invalidade para se eximir de outorgar a
escritura definitiva.

Desta forma, o STJ entendeu que a contradio do comportamento da esposa

deveria ser reprimido em nome da boa-f, determinando que a mesma
atendesse s expectativas criadas por seu comportamento anterior, isto ,
assinasse a respectiva escritura6.

Em outra oportunidade a Crte decidiu ser contraditrio o comportamento de

um clube de futebol que, aps valer-se dos benefcios de um contrato
celebrado por um de seus diretores, alega a invalidade do mesmo em razo
violao do estatuto quanto aos poderes de contratao7.

A coerncia , como visto, uma exigncia da boa-f aos contratantes, assim na

celebrao quanto na execuo do contrato (art. 422, CC), sendo abusiva a
conduta contraditria (art. 187, CC), devendo ser por isso reprimida.

A esse respeito o Enunciado n 362, da IV Jornada de Direito Civil promovida

pelo Conselho da Justia Federal:

362 Art. 422. A vedao do comportamento contraditrio

(venire contra factum proprium) funda-se na proteo da
confiana, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do
Cdigo Civil.

2) Supressio perda de um direito ou da faculdade de exerc-lo.

Cada contratante deve observar o que cada conduta sua representa para as
expectativas legtimas da outra parte, pois que, como observou brilhantemente

6
Ver STJ, REsp 95539 / SP, Quarta Turma, Relator RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ 14.10.1996 p. 39015.

7
Ver STJ, REsp 681856 / RS, Quarta Turma, Relator Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA, DJ 06.08.2007 p.
497.

6
Clvis do Couto e Silva8, a obrigao no um vnculo jurdico esttico, mas
um processo contnuo composto de sucessivos comportamentos que devem
ser analisados pelo jurista, a fim de estabelecer se ainda se legitimam as
regras inicialmente pactuadas.

O Cdigo Civil de 2002 consagrou esta figura jurdica em seu art. 330, ao
estabelecer que o credor que reiteradamente aceita receber a prestao em
local diverso do que foi contratado, sem qualquer ressalva quanto a se tratar de
uma excepcionalidade, perde o direito de exigir que o devedor pague no local
inicialmente eleito.

A figura da supressio serve neste caso proteo da confiana do devedor,

evitando que o mesmo seja injustamente surpreendido por um comportamento
desleal do credor que voltasse a exigir os exatos termos do contrato, impondo
sanes pelo no imediato adimplemento.

A teoria do Adimplemento Substancial guarda igualmente relao com a

supressio, na medida em que torna abusiva a conduta do credor que, diante do
inadimplemento nfimo do devedor, opta pela resoluo do contrato ao invs de
exigir o seu cumprimento integral9.

3) Surrectio - surgimento de um direito ou faculdade para uma das

partes contratantes.

Figura correlata supressio, apresenta-se como o seu oposto. Aqui o

comportamento anterior dos contratantes gera a expectativa legtima de um
novo direito contratual, em favor de uma das partes, ainda que tal no tenha
sido expressamente convencionado quando da celebrao do negcio.

Aplicando a clusula geral de Boa-f, o Tribunal de Justia de So Paulo

reconheceu presentes os pressupostos caracterizadores da surrectio, operada
em favor do devedor, em contrato de mtuo, que reiteradamente efetuou

8
Ob. Cit.
9
Ver STJ, REsp 469577 / SC, Quarta Turma, Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ 05.05.2003 p.
310.

7
pagamentos atravs de depsito em conta-corrente, sem qualquer oposio do
credor, fazendo emergir a presuno de validade dos pagamentos assim
realizados. (Apelao 1331967000, Relator: Moura Ribeiro, Comarca:
Americana, 11 Cmara de Direito Privado, Data de registro: 07/08/2008).

4) Tu quoque At tu.

Curiosa figura cuja expresso atribuda a Julio Csar, quando surpreendido

pela traio de Brutus; representa uma forma especfica de comportamento
contraditrio, em que uma das partes adota comportamento oposto ao seu
prprio, quando imputa ao outro conduta contratual inadequada, valendo-se
assim de dois pesos e duas medidas.

Pode se reconhecer como uma espcie de venire, mais especfica que aquela,
contudo, pois o comportamento do contratante aqui representado por uma
valorao diferenciada de duas situaes idnticas ou semelhantes, como a do
cnjuge infiel que se vale da conduta adltera do outro como causa de
mitigao de seu dever alimentar (art. 1704, CC).

5) Duty to mitigate the loss dever de minimizar as perdas.

Na perspectiva da boa-f, no somente o devedor quem deve se comportar

de forma a no causar prejuzo ao credor, mas tambm deste se espera que
no adote comportamentos que possam agravar o seu prprio prejuzo.

Nesse sentido o teor do Enunciado n 169, aprovado pela III Jornada de

Direito Civil promovida pelo Conselho da Justia Federal, in verbis:

169 Art. 422: O princpio da boa-f objetiva deve levar o

credor a evitar o agravamento do prprio prejuzo.

8
CONCLUSO:

Foi-se o tempo em que o contrato representava um exerccio de liberdade sem

compromisso com o prximo, pautado exclusivamente em um interesse
econmico particular no proibido. O ganho dos contratantes se pautava
exclusivamente no seu prprio lucro, sendo vedada to somente a conduta de
m-f, caracterizada pela inequvoca inteno de enganar a outra parte.

O jogo legtimo dos negcios passou a exigir dos contratantes um ganha-

ganha, consistente em um resultado contratual que represente vantagens
justas para todas as partes e no somente para aquela que detenha uma
posio de superioridade na negociao.

A tutela da confiana representaria, assim, um avano econmico para todos

os envolvidos, pois permitiria a reduo de custos com mecanismos de
proteo para a tomada de deciso, possibilitando acreditar que as
informaes relevantes sero necessariamente fornecidas pelo outro.

Entretanto, como j observado, em um ambiente de interveno do Estado-Juiz

no contedo dos contratos, exige-se que as medidas judiciais sejam
compatveis com os preceitos do sistema e especialmente estveis, sob pena
de representar um desvio, uma anomalia no processo de evoluo das
relaes contratuais.

No por menos que se fala hoje em nova crise do contrato10, gerada pela
incerteza de que os pactos sejam mesmo cumpridos nos moldes ajustados,
levando as partes elaborao de longos modelos contratuais, com muitas e
muitas clusulas cujo objetivo central restringir a atuao jurisdicional na
interpretao das lacunas.

Todavia, a restrio que a Boa-f impe autonomia da vontade,

transformando-a em autonomia privada, no pe fim ao contrato, mas
representa uma transformao em seus paradigmas, impondo um novo direito

10
MARQUES, Claudia Lima e outros. A nova crise do contrato. Estudos sobre a nova teoria contratual.
So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 2007.

9
comprometido com o fato concreto e no mais com modelos abstratos e ideais
do passado.

Tambm o Estado11, no seu papel legislativo, executivo e judicirio, deve

observar os ditames da Boa-f objetiva, garantindo estabilidade nas relaes,
respeitando a confiana dos cidados nos caminhos que esto sendo
escolhidos, na segurana que se exige de que os Tribunais Superiores no
mudaro de opinio repentinamente sobre determinado assunto quando
inmeros jurisdicionados j ingressaram em Juzo pleiteando direitos at ento
considerados lquidos e certos, como muito acertadamente sustentou, embora
vencido, o Ministro Antonio Herman Benjamin12.

Finalmente, resta reconhecer que se todos cumprirem o seu papel neste novo
ambiente contratual, a chamada nova crise no passar de agitao natural
que antecede um novo tempo. O contrato como conhecemos realmente no
mais ter lugar, o que no significar o fim da liberdade ou a era da
desconfiana, mas ao contrrio em um ambiente de maior estabilidade e
segurana amparada justamente na probidade e na boa-f das partes
envolvidas e do Estado, cada um desempenhando sem surpresas ou
vantagens exageradas o seu papel.

11
Assim difcil competir. Por Melina Costa. Revista Exame, Ed. 925, 27/08/2008.
12
A sombra da juridicidade. Nesse sentido ver voto do Min. Benjamin nos Eresp 767527, Eresp 765134 e
Eresp 771184.

10