TEORIA GENERAL DEL PROCESO

TEMA: I

EL PROCESO Y EL ESTADO

Introduccin.

Nuestra Constitucin Poltica dentro de la organizacin del estado reconoce

cuatro poderes a saber: El Poder Legislativo, El Poder Ejecutivo, El Poder
Electoral y El Poder Judicial. (Titulo VIII artculos que corren del 19 al 152 CN).

El poder judicial es uno de los poderes a travs del cual el estado cumple su fin
ltimo: La paz y la justicia social.

Para cumplir esto fines, el Estado crea un orden jurdico, que pretende proteger
los bienes jurdicos de las personas, as el estado crea normas que las enmarca
segn la rama del derecho (derecho civil, penal etc.) a este proceso se le llama
codificacin. Los cdigos pueden contener normas de carcter sustantivo o
normas adjetivas. He aqu la importancia de que en cada pas exista un cdigo
civil, un cdigo penal, un cdigo del trabajo, un cdigo mercantil o de comercio,
un cdigo de procesal civil, un cdigo procesal penal, entre otros.

As las reglas destinadas a tales protecciones (de bienes jurdicos tutelados por el
estado) forman un sector del ordenamiento jurdico, a este grupo de normas le
llamaremos Derecho Penal, Derecho Civil, Derecho Laboral y Derecho sea en
tantas ramas del derecho se derive esto es el derecho Sustantivo.

Todo estara en paz, si los ciudadanos respetaran en virtud del orden jurdico los
derechos de su vecino (llammosle compatriotas), derivados de la proteccin de
sus bienes, pero el problema se presenta cuando el primero desconoce el
ordenamiento jurdico actuando al margen de l y realizando actos que vulneren
los derechos y los bienes jurdicos ajenos.

Cabe entonces preguntarnos! Que hace el estado frente a estas situaciones?

El estado debe tener un plan provisorio, pues cuando la infraccin de estos bienes
jurdicos se agrava dejan de ser un simple queja social para dar paso a la queja
jurdica (pretensin), siendo la sancin, la mxima posible.

El estado trata de poner las infracciones a travs de un instrumento o de un medio

esto es la Institucin Procesal.

En otras palabras significa que el derecho penal, el derecho civil u otra rama del
derecho nicamente puede aplicarse a travs del PROCESO, por un juez que

1
tenga competencia para conocer el problema que ha dejado de ser social para
tener consecuencias jurdicas.

As el proceso es considerado como la suma de todos los procedimientos que se

siguen con el fin de obtener una resolucin favorable, es considerada una
institucin por que adems de ser destinada a satisfacer las pretensiones de
aquellos a los que se le violentan sus derechos. El proceso es el instrumento en
el cual el estado a travs del Poder Judicial ve cumplido uno de sus fines la
seguridad y la paz social, he aqu la relacin entre el proceso y el estado.

En este capitulo observaremos algunos conceptos que nos ayudaran a ampliar la

relacin entre el proceso y el estado.

2
ORDEN JURIDICO, ORDENAMIENTO JURIDICO, ORDENAMIENTO JURIDICO
PROCESAL. CONCEPTOS.

Orden jurdico: Es el conjunto de relaciones sociales regidas por un ordenamiento

jurdico.

Ordenamiento jurdico: Conjunto de normas vigentes en el territorio de un estado.

Ordenamiento jurdico procesal: Conjunto de normas que regulan la efectividad funcin

jurisdiccional de un estado.

CARACTERISTICAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO PROCESAL

Caracterstica Explicacin

Publico Por que las normas que regulan la funcin

jurisdiccional son de carcter publico.
Formal Por que sirve para controlar los abusos de poder.
Garantsta Por que a travs de el se garantiza la aplicacin
de la justicia.
Instrumental Por que es un instrumento para la realizacin del
derecho

CONCEPTO DE CIENCIA PROCESAL.

Ciencia procesal: Es el conjunto de conocimiento ordenados y metdicos sobre el

ordenamiento jurdico procesal.

3
UBICACIN DE LA TEORIA GENERAL DEL PROCESO EN LA CIENCIA
PROCESAL

CIENCIA DEL DERECHO

Conj. De conocimientos
ordenados y metdicos que
recaen s/ el Ox. Jco. total

CIENCIA PROCESAL
Parte Especial
Parte General Rama de la ciencia que
Ordenamimento Procesal:
estudia las instituciones y
Teora del Proceso Civil, penal, laboral,
principios cientficos del Ox.
Mercantil, etc.
Jco. Procesal

TEORIA GENERAL DEL PROCESO

La teora general del proceso es la rama de la ciencia procesal que estudia los
fundamentos, instituciones y principios cientficos generales del ordenamiento
jurdico procesal.

Esta ciencia esta referida a:

Los fundamentos destinados a encontrar las bases del ordenamiento

jurdico procesal, partiendo de los principios del Derecho Constitucional
(Debido Proceso, articulo 34 CN 1) .
Las instituciones en cuanto a que termina los principios jurdicos y las
especies comunes a todo el derecho procesal, estas figuras son: La accin,
excepcin, proceso entre otras.

1
Puede leerse la sentencia dictada por la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Republica
de Costa Rica de las once y cuarenta y cinco minutos de la maana del primero de julio de mil novecientos
noventa y dos, que corre en anexos.

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He aqu una cartografa conceptual que puede ayudarnos a ubicar el estudio de
la teora general del proceso dentro del proceso.

Partes principales del proceso debido proceso Ordenamiento jurdico procesal

Mediacin

Demanda Emplazamiento Contestacin Pruebas Sentencia

Desistimiento
Teora de la accin Teora de la excepcin Princ. Rectores Presup. Procesales
Prepuestos procesales Notio Momentos
Principios rectores Elementos Judicium
Jurisdiccin Executio
Teora de la relacin Jurdica Juez Competencia Vocatio
Cohertio
Actor demandado

DERECHO PROCESAL

EVOLUCIN HISTORICA.

El derecho procesal aparece en un principio formando un todo con el derecho

privado, hasta tal punto que el derecho romano present un carcter
marcadamente procesalista que al mismo tiempo de regular los derechos privados
estableca los medios para conseguir su eficacia .

En la edad media se inicia la desintegracin del derecho en general de tal forma

que este va adquiriendo forma de determinadas ramas, surge as el derecho
procesal como una rama mas del derecho, no obstante sin adquirir plena
sustantividad, ya que solo abarcaba el aspecto formal de la regulacin de los
medios para la proteccin de los derechos , tanto era falta de naturaleza propia
que result e su propia imprecisin de su denominacin que originalmente se le
conoci con el nombre de praxis o practica forense, luego a la practica forense los
franceses le llamaron Procedimiento termino utilizado como sinnimo en nuestros
das, los italianos le llamaron derecho judicial siendo los autores alemanes los que
mas generalmente lo llamaron derecho procesal.

IMPORTANCIA, CLASIFICACIN Y CONCEPTO DEL DERECHO PROCESAL

Para el estudio del derecho procesal debemos partir de la nocin de derecho

sustancial conformado por aquellas normas jurdicas que disciplinan directamente
la conducta de los individuos en la convivencia social regulando las relaciones de
intereses en vista de la distribucin y del goce de los bienes de la vida, entonces el
respeto de las normas sustanciales se confa en un primer momento a la libre

5
voluntad de los individuos a quienes estas normas estn dirigidas; solo en
segundo momento , cuando aquellas normas sustantivas no hayan sido
observadas voluntariamente , el Estado intervendr para imponer su observancia
mediante la garanta jurisdiccional, es en este segundo momento cuando entre en
juego el derecho procesal.

Pero la resolucin en que esta garanta jurisdiccional se concreta no puede, darse

si el rgano judicial y las personas interesadas en obtener esta resolucin no
cumplen ciertas actividades preordenadas para aquella finalidad, en la forma y en
el orden que la ley prescribe y precisamente las normas jurdicas que regulan el
cumplimiento de esta actividad , es decir las normas jurdicas que regulan la
conducta que las partes y el rgano judicial deben tener con el proceso son las
que constituyen en su conjunto el derecho procesal.
.
Por tanto, el comportamiento del juez frente a estos tipos de normas (sustancial y
procesal) es diferente , pues mientras el juez en el proceso toma las normas del
derecho sustancial considerndolas como tema de indagacin (in iudicando),
frente a las normas de derecho procesal las considera como reglas de su operar
(in procedendo), pues para llegar a establecer la certeza acerca de si antes y
fuera del proceso ha sido observado el derecho sustancial y para dictar su
resolucin dirigida a hacerlo observar es necesario que en el proceso la conducta
del rgano jurisdiccional se ajuste al derecho procesal; la observancia del derecho
procesal en el proceso es, pues, el medio preordenado a fin de establecer fuera
del proceso la observancia del derecho sustancial.

Con esto se quiere decir que se califica al derecho procesal de instrumental y de

formal. Su carcter instrumental no debe ser considerado en s mismo sino frente
al derecho sustancial ya que sirve como medio para hacer observar el derecho
sustancial, y bien cuando se califica al derecho procesal de formal es por que el
derecho procesal no regula directamente el goce de los bienes de la vida, sino que
establece las formas de las actividades que se deben de realizar para obtener del
Estado la garanta de aquel goce.

No obstante, no puede pensarse que el derecho sustancial y el derecho procesal

pertenecen a dos mundos distintos y separados, pues mientras el derecho
procesal es apreciado por el juez y las partes como norma actual de su operar en
el proceso, el derecho sustancial entre como tema de investigacin y
reconstruccin histrica respecto del cual se discute si este fue observado y como
deba ser observado fuera del proceso . es decir, si verdaderamente el derecho
sustancial y el derecho procesal operasen en dos ngulos distintos no se podra
explicar como el proceso tiene respecto del derecho sustancia su carcter
instrumental de que antes se ha hablado; por tanto debe hacer alguna va de
comunicacin donde el derecho sustancial pueda ligarse al derecho procesal, de
modo que este pueda operar como instrumento para restablecer la observancia de
aquel.

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Tratando de explicar mas sencillamente es necesario recordar lo que hemos
referido acerca de las estructura de las normas de derecho sustancial, las cuales
si bien se dirigen en un primer momento a la voluntad de los individuos a fin de
que observen una cierta conducta , e un segundo momento en caso de
inobservancia cambian de direccin , es decir se dirigen a los rganos
jurisdiccionales a fin de que pongan en marcha todos los medios de coaccin
predispuestos sobre el individuo reacio, as las normas de derecho sustancial
entran en el proceso y valen frente al juez no solo como tema de investigacin y
de reconstruccin histrica , sino como mandatos a los cuales l mismo debe
hacer que corresponda el contenido de su resolucin e el proceso.

Si el derecho procesal regula la forma u el orden exterior de las actividades que

deben cumplirse para poner al rgano judicial e grado de proveer sobre el mrito,
el contenido de su resolucin de mrito debe ajustarse al derecho sustancial, lo
que significa que el derecho sustancial, si e un primer momento se dirige a los
individuos que antes y fiera del proceso deberan haberlo observado, en un
segundo momento se dirige al juez que e su resolucin debe aplicarlo. Esta
conexin de normas resultan de la lectura del articulo 14 de la ley numero 260
Ley Orgnica del Poder Judicial que seala que los Jueces y Magistrados
deben guardar observancia del debido proceso en toda actuacin judicial
(haciendo referencia al derecho procesal), cualquier que sea la naturaleza del
proceso (haciendo referencia a la parte especial de la ciencia procesal es decir
procesos civiles, penales laborales, mercantiles entre otros) , brindando
garantas necesarias a las partes para la adecuada defensa de sus
derechos siendo los derechos de que se hablan las normas de derecho
sustancial.

En realidad cuando el juez a travs de esta reconstruccin, ha establecido la

certeza de que el precepto primario que nace de una norma de carcter sustancia
no ha sido observada en el pasado por quien tenia el deber de observarla, de esta
misma norma sustancial nace el deber presente del juez de dar a su providencia
un cierto contenido. pertinente al momento en que se sanciona la norma violada.
Es decir que toda norma de derecho sustancial puede penetrar en el proceso
como fuente del deber del rgano judicial de dar a su providencia un cierto
contenido y es precisamente este aspecto procesal el puente de paso a travs del
cual el derecho subjetivo y el proceso se comunican entre si y se reafirma la
unidad fundamental del ordenamiento jurdico de un estado, el articulo 13 de la
mencionada Ley numero 260 reafirma este aspecto doctrinario al obligar a los
jueces como regla general a motivar sus resoluciones judiciales
fundamentndolas de conformidad a los supuestos de hechos y normativos
involucrados en cada caso particular, debiendo analizar los argumentos
expresados por las partes en defensa de sus derechos, es decir, la
indagacin y reconstruccin histrica in iudicando.

Por tanto se podra concluir sealando que al lado del derecho procesal que
regula la forma y el orden exterior de los actos procesales (in procedendo), la
doctrina habla de otras normas sustanciales a las cuales el juez debe ajustarse (in

7
iudicando), pues mientras el derecho sustancial regula la relacin sustancial fuera
del proceso y el derecho procesal regula la relacin procesal dentro del proceso
estar normas que constituyen el acuerdo entre los dos trminos , regulan la accin
esto es el merito de la causa por que pertenecen al derecho sustancial en cuanto
se hace valer en el proceso, no como derecho a la prestacin del obligado , sino
como derecho a la garanta jurisdiccional prometida por el Estado, he aqu su
importancia.

CLASES DE DERECHO PROCESAL.

Las explicaciones hechas anteriormente son suficientes para explicar que as

como las exigencias sociales determinan el nacimiento del proceso, tambin
producen el derecho procesal, entendido como el conjunto de reglas que
establecen los requisitos y los efectos de aquel. Esa reglamentacin tiene lugar ,
como ya hemos visto principalmente por el lado de la forma a este derecho la
doctrina le conoce tambin con el nombre de derecho formal.

Pero estas normas (procesales) no siempre se manifiestan dentro del

ordenamiento jurdico como una sub especie de la norma jurdica. Como el
derecho en general, tambin el derecho procesal consta de normas y mandatos
concretos, autnomos o complementarios, pero como las normas jurdicas
constituyen su ncleo mas importante, ello hace que por derecho procesal suela
entenderse al conjunto de normas jurdicas procesales.

Por razn de su esencia el derecho procesal forma as parte de un conjunto mas

vasto de normas, que segn criterios ya expuestos deberan llamarse derecho
instrumental, igualmente pertenece por su esencia a ese conjunto de normas que
regulan la funcin legislativa conocida como derecho constitucional, tambin una
buena parte de esas normar que regulan los conflictos entre intereses pblicos y
privados atribuyendo a los rganos pblicos poderes en lugar de constituir
relaciones jurdicas , llamado derecho administrativo. Mas no debe creerse que el
mbito del derecho instrumental se detenga aqu, existen normas instrumentales
de gran valor en el seno mismo del derecho civil por ejemplo en el regulado en el
arto. 578 del cdigo civil de nicaragua que contiene supuestos de carcter
sustancial y de carcter instrumental.

No obstante como conjunto de normas el derecho procesal suela diferenciarse de

los dems conjunto de normas en que tradicionalmente se divide el ordenamiento
jurdico entero, derecho constitucional, derecho administrativo, derecho civil,
derecho penal, derecho mercantil etc. Es necesario hacer la siguiente aclaracin ,
en general se cree que a estos nombres corresponden varias zonas del derecho
tan distintas como si cada rama fuera un pas distinto, de tal modo que una norma
determinada no deba pertenecer ,as que a uno de los mencionados grupos, sin
embargo no ocurre as, no son homogneos los criterios de formacin de cada
grupo por lo que es frecuente que una norma determinada pertenezca a varios de

8
esos grupos y no a uno solo como se suela pensar. Eso sucede con las normas
procesales, de tal forma que una norma constitucional, administrativa, penal o civil
no es contrario a una norma procesal de tal suerte que se producen asi
interferencias entre grupo y grupo y de ah que una norma procesal pueda ser a la
par civil, penal, administrativa, laboral, etc.

El estudiante ya sabe que el proceso obra mediante la formacin o integracin del

derecho y del mismo modo que el carcter del derecho a que se refiere varia su
disciplina, as tambin las normas que la establecen se diferencian entre si, esta
es la razn por la que el derecho puede clasificarse en derecho procesal civil
mercantil, penal, administrativo, laboral etc. Por ejemplo cuando el proceso acta
para la integraci9on de las normas civiles es, en parte, distinto de cuando opera
respecto de las normas penales, por ello, de la misma manera que el proceso civil
y el penal se distancian as tambin se distancian el derecho procesal civil y el
derecho procesal penal, en nuestro las primeras (derecho procesal civil) se
vuelven subsidiarias frente a las restantes (derecho procesal penal, laboral,
mercantil, etc) .

CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL

Entre otros podemos sealar los siguientes conceptos:

Jess Saez Jimnez define al derecho procesal como aquella rama del derecho
en general que estudia y regula al proceso y las dems instituciones para la paz
jurdica, tanto en su aspecto sustantivo como en su aspecto formal, de manera
sistemtica y cientfica.

El procesalista Jaime Guasp dice que el derecho procesal es el conjunto de

normas referente a los presupuestos, contenido y efecto de la institucin procesal.

Fabregas seala que el derecho procesal con las formas con que se proponen,
discuten y resuelven las cuestiones deducidas ante los tribunales

Desde el punto de vista strictu sensu , tenemos las definiciones de Pietro Castro
y Floran sealando que el derecho procesal es el conjunto de normas jurdicas
que regulan y disciplinan al proceso.

Carnelutti dice que el derecho procesal no es otra cosa que la norma que regula
la realizacin del derecho objetivo.

Recurdese que:

El derecho procesal es el conjunto de normas que

regulan la actividad judicial

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EL DERECHO PROCESAL Y DEMOCRACIA (ESTADO DE DERECHO)

Cuando el hombre ha llegado a la conclusin de que era mejor organizar la vida

humana de su comunidad de forma civilizada , esto es que ha dictado un conjunto
de reglas de convivencia, racional y coherentemente unidas entre si, que ha ido y
va perfeccionado poco a poco, en las que se establecen los diferentes supuestos
de su actuar , las relaciones jurdicas, los derechos de las personas y sus
correlativas obligaciones ha decido establecer un conjunto normativo al que se
llama Ordenamiento Jurdico como hemos estudiado antes.

Ese conjunto de normas tiene que prever ante la infraccin o vulneracin de los
derechos de las personas o bien ante el incumplimiento de los deberes u
obligaciones actos que son siempre posibles consistente normalmente en
sanciones.

Cuando esa organizacin se ha hecho por nuestros representantes

democrticamente es decir elegidos a travs de la democracia parlamentaria,
aprobando una ley suprema , denominada Constitucin , de las que se derivan y
de la que se inspiran las dems leyes llamadas ordinarias, nos encontramos con el
estado democrtico estado de derecho caracterizado por lo siguientes principios:

a) La aprobacin de una constitucin poltica democrtica por los

representantes del pueblo que consecuentemente has sido
democrticamente elegidos en virtud de la soberana del pueblo que segn
BODINO es el poder supremo sobre ciudadanos y sbditos no limitado por
las leyes as lo recoge nuestra Constitucin Poltica en el arto. 2 Cn..

La Constitucin poltica es la norma bsica del ordenamiento Jurdico que obliga a

todos los ciudadanos y a todos los poderes pblicos, asegurando de un lado, la
primaca de la ley como expresin de la voluntad popular, y, de otro, somete al
Estado al Ordenamiento Jurdico en garanta de la seguridad jurdica de los
ciudadanos que forman parte de l, tal y como deca WEBER Gobiernan las
leyes y no los hombres.

b) El reconocimiento de determinados valores superiores en esa Constitucin

que informan y guan la actividad del legislador ordinario; Libertad, Justicia,
Igualdad y Pluralismo Poltico (arto. 5 Cn), consagrando particularmente
una proteccin especial para determinados bienes jurdicos supremos que
giran en torno a ellos, los llamados derechos cvicos, derechos individuales,
o como se conoce en Europa los derechos fundamentales que toda
sociedad democrtica reconoce como inalienables (arto.23 y siguientes
Cn) .

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La democracia o Estado de Derecho es el principal garante de la libertad
individual, que se traduce en el mximo respecto a la dignidad y libertad humana
(arto. 5 I CN), estado de Derecho es por ello el concepto clave inicial , la raz
comn a todas las ramas jurdicas.

Pues bien, Nicaragua es un estado de derecho, una repblica democrtica, no

solo en la teora por que as los proclama el articulo 7 de nuestra Constitucin
Policita, sino tambin y adems en la practica aun con todos los defectos que se
quiera. Ahora bien, es consustancial a la existencia del Estado de Derecho que
para el funcionamiento democrtico de la sociedad esta tenga poder, considerado
como aquella capacidad del estado para tomas decisiones, hacerlas cumplir y
hacerse obedecer, sujetando a los dems a esas decisiones si es necesario por la
fuerza legitima /fuerza reconocida socialmente).

En una sociedad democrtica el poder reside en el pueblo, asi lo expresa el arto. 2

de la nuestra carta magna, es el pueblo nicaragense precisamente quien al
aprobar la Constitucin democrtica decide , decide quien va a ejercer ese poder o
bien quien va a ejercer los poderes derivados de la misma institucionalizados su
ejercicio mediante el derecho.

Se trata sencillamente de hacer posible el gobernar dirigiendo este gobierno en

tres tipos de actuaciones , administrar, legislar y juzgar.

El poder que atribuye la Constitucin al gobernante es la potestad en virtud del

cual se adquiere una posicin de supremaca respecto a las personas
relacionadas con el . El contenido de esa potestad derivada directamente de la
soberana vara segn la naturaleza del poder. Uno de los poderes es el Poder
Judicial atribuido a los Jueces y Magistrados ,que ejercen la potestad
jurisdiccional, consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

Los otros dos poderes son desde MONTESQUIE, el poder Ejecutivo y

Reglamentario, ejercindose las potestades ejecutivas y reglamentarias y e Poder
Legislativo ejerciendo la potestad legislativa.

Por tanto sabemos ya que en este estado de derecho el pueblo

nicaragense ha determinado que el poder de juzgar, derivado de la soberana lo
tienen unos rganos del estado llamados tribunales de Justicia as lo establecen
los articulo 158 y 159 de nuestra constitucin poltica. De estos preceptos
constitucionales se derivan los artculos 2 y 3 de la conocida Ley Numero 260 Ley
orgnica del Poder Judicial, en su articulo 2 seala La justicia emana del
pueblo y es impartida en su nombre y delegacin de manera exclusiva por
los tribunales de Justicia del Poder Judicial. El arto. 3 expresa: La funcin
jurisdiccional es nica y se ejerce por los juzgados y tribunales previstos en
esta ley. Exclusivamente corresponde al Poder Judicial la facultad de juzgar
y ejecutar lo juzgado.

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FUENTES DEL DERECHO PROCESAL

En derecho procesal las fuentes son en esencia la ley, debiendo distinguirse entre
la norma superior , es decir la Constitucin y la ley ordinaria , es decir la aprobada
por el rgano legislativo , en nuestro caso la Asamblea Nacional.

La Constitucin Poltica.

La Constitucin Poltica es la primera fuente, dada su posicin de supremaca en

el Ordenamiento Jurdico. En este sentido, la Constitucin de Nicaragua rene los
requisitos de democracia y Estado de Derecho, sus preceptos procesales son de
directa aplicacin por todos los tribunales quienes a la hora de interpretarlos
deben elegir la versin que mas se ajuste a la Constitucin.

La ley

La ley es la segunda fuente del derecho procesal segn el orden establecido, pero
la de mas importancia cuantitativa es la procesal.

La ley debe entenderse en sentido formal , esto es que haya sido aprobada por la
Asamblea nacional conforme a los procedimientos previsto en la Constitucin .
Toda la materia procesal debe estar contenida en una ley o en varios cuerpos de
leyes con la imposibilidad de dictar normas de carcter reglamentario para regular
el proceso. No obstante, la Corte Suprema puede dictar , bajo la forma de
acuerdos , normas relativas a la organizacin judicial que no se opongan a los
dispuestos en las leyes (arto. 29 numeral 14 LOPJ en relacin con el arto, 8
numeral I del mismo cuerpo de ley).

La Jurisprudencia

En un sistema jurdico de tipo continental como es el caso de nicaragua, los jueces

no crean derecho (como los jueces anglosajones), sino que lo aplican, pero en
determinados casos la palabra de los jueces tienen cierto valor que afecta a la
fuentes por que las leyes procesales que sean declaradas inconstitucionales or la
Corte Suprema deben ser acomodadas a la interpretacin jurisprudencial de tal
forma que si el rgano jurisdiccional no sigue la interpretacin dada por ella, la
parte solo tiene que pedir la aplicacin del criterio asentado jurisprudencialmente.
La jurisprudencia, no es, por tanto una fuente del derecho , sino un instrumento
interpretativo del Ordenamiento Jurdico , contribuyendo con sus decisiones a un
mejor conocimiento de las leyes y a una aplicacin mas perfecta a la realidad
juzgada.

12
CONCEPTO PRIMARIO DE PROCESO.

Vamos a estudiar una conceptualizacin del proceso a partir de tres doctrinas que
tratan de definirlo, estas son:

La orientacin material del proceso.

La Orientacin formal del proceso.
La base sociolgica y normativa del proceso.

ORIENTACION MATERIAL DEL PROCESO

Esta postura considera al proceso en toda su definicin conceptual como

Resolucin de un conflicto social.

Esta teora parte de la existencia del hombre como ser social basndose en que
de la convivencia humana surgen roces entre los hombres que viven en sociedad,
surgiendo entre ellos colisiones que deben ser reguladas de forma justa, por el
derecho pues sino fuesen reguladas peligraran la paz y la justicia social, ms si
fueran reguladas de forma arbitraria peligrara la justicia.

No obstante, esta postura presenta algunas criticas que analizamos a

continuacin.

CRITICAS A LA DOCTRINA MATERIAL DEL PROCESO.

Se critica a la doctrina material del proceso por ser materialmente excesiva y

formalmente insuficiente por la siguientes razones:

a) El conflicto social en el proceso puede ser posible pero no necesario, pues

en un determinado proceso puede o no existir el conflicto, la postura
material pretende aplicar la teora del conflicto pare todo caso, es decir la
generaliza sin considerar el caso especifico. Nuestro ordenamiento jurdico
procesal esta de cuerdo con esta critica al clasificar la jurisdiccin en
materia procesal civil en dos clases la Contenciosa la proveniente de la litis
y la voluntaria til para dictar una resolucin formal, este articulo 3 Pr.
demuestra que el proceso nace con o sin conflicto.
b) Se dice que no puede existir conflicto social en todo caso por que puede ser
que entre partes no haya discrepancias o que habindolas, estas no
trasciendan a la esfera jurdica. No obstante con o sin razones de hecho o
de derecho, la reclamacin hecha ante el juez originara el proceso sin un
conflicto previo.

13
 c) Por que la postura material parte de la idea del conflicto social para dar
nacimiento al proceso. Sin embargo esta idea no es suficiente para dar
nacimiento al proceso, por que para que exista el proceso la disputa entre
las partes tiene que ser llevada ante el rgano judicial a fin de que este las
resuelva. La teora material carece de explicacin en cuanto a un
procedimiento y etapas a seguir para obligar a las partes a llevar siempre el
conflicto social ante el rgano judicial para su solucin.

ORIENTACION FORMAL DEL PROCESO

Por su parte la orientacin formal del proceso est destinado por su parte y en
forma comn seguir al proceso en una teora que parte desde la ptica de la
Actuacin del derecho.

Esta teora considera al proceso como un instrumento destinado a la realizacin,

proteccin y tutela del derecho.

La idea parte del ordenamiento Jurdico como un conjunto de normas cuyo fin es
el cumplimiento de estas (normas) de parte de los particulares al ser observada
por los particulares el derecho se encuentra activo en movimiento, no obstante
estas normas con facilidad pueden ser vulneradas por cada miembro de la
sociedad quedando con ello inactivo el derecho. Estas inactuaciones deben ser
remediadas sino peligrara la justicia y la paz de la comunidad. El remedio de esta
incautacin incumbe al Poder Pblico el cual debe encargarse de la actuacin
coactiva del derecho protegiendo o tutelando cuando fuere necesario, es ah
donde surge el proceso, pues es concebido como la institucin que se ha
destinado a tal realizacin coactiva.

No obstante esta doctrina sufre fuertes criticas.

CRITICAS A LA DOCTRINA FORMAL DEL PROCESO

Se critica a la doctrina formal del proceso por ser materialmente insuficiente y

formalmente excesiva por las siguientes razones, a saber:

a) Por que la postura se olvida de la necesidad social siendo imposible

concebir al proceso como un medio que sirve puramente al derecho
material desligndose del elemento social que este derecho regula.
b) Por que no todas las inactuaciones de derecho dan nacimiento al proceso
pues no basta que el derecho subjetivo y /o positivo haya sido desconocido
o vulnerado para que nazca el proceso pues es preciso que alguien recoja
esa inactuacin y le d vida procesal.
c) As mismo, las inactuaciones del derecho no tienen como nica salida el
proceso sino que existen otros mtodos. A la lectura del articulo 57 del
Cdigo procesal Penadle Nicaragua, puede observarse que dentro o fuera
del proceso se regula un mtodo alterno de resolucin de conflicto como es
la mediacin que es permitida en faltas y delitos menos que correccionales,

14
 as mismo a la lectura del articulo 94 de la ley numero 260 Ley orgnica del
Poder Judicial en los procesos civiles se permite arreglar las controversias
mediante una mediacin de carcter previo al proceso teniendo incluso el
efecto de una sentencia aquellos acuerdos derivados del tramite de
mediacin y consignados en un acta. La ley numero 38 Ley para la
disolucin del matrimonio por voluntad de una de las partes en su articulo 9
prescribe un tramite conciliatorio en caso de falta de acuerdo entre los
cnyuges en relacin a la guarda y cuida de los menores procreados dentro
del matrimonio si los hubiera.

Para superar las criticas a estas dos posturas anteriores se plantea una solucin
que se estructura mediante una tercera posicin, esta es conceptualizar al proceso
mediante una Base social y normativa.

BASE SOCIOLOGICA Y BASE NORMATIVA

El hombre debido a su naturaleza social vive en comunidad y armona social, no

obstante cuando existen discrepancias con sus semejantes hacen que este mismo
se queje o reclame frente a los suyos.

Las reclamaciones pueden o no crear un conflicto pero en cualquiera de los casos

deben ser atendidas socialmente, esto constituye la base social del proceso.

La base social descansa en una base normativa cuando las quejas sociales se
convierten e figuras jurdicas llamadas pretensiones, siendo el estado el que
ofrece una institucin que las atiende tratando de satisfacer al que reclama
mediante el proceso, aqu se explica la base normativa.

15
 TEORIA GENERAL DEL PROCESO

TEMA II

FORMAS DE RESOLVER CONFLICTOS SIN INTERVENCION DEL ORGANO

JURISDICCIONAL

Introduccin .

Hemos estudiado en las crticas a la doctrina formal del proceso que cuando se
vulnera el derecho de otra persona consecuentemente se da la inobservancia de
la norma y por tanto queda inactivo el derecho, y an en este caso no es
necesario buscar como nica salida al proceso.

Esto significa que el proceso puede optarse en ltima instancia considerando la

capacidad de razonamiento, la tolerancia, la prudencia y el respeto que el hombre
por su propia naturaleza tiene para con los dems seres humanos que viven en
sociedad. Esto es, ser un hombre social

Existen por tanto otras formas de resolver los conflictos que se presentan a diario
en una sociedad y que serna utilizado en la medida en que en el hombre
predomine la razn para resolver sus problemas sobre la fuerza.

A continuacin estudiaremos las formas mas usuales para la resolucin de

conflictos sociales.

16
EL LITIGIO Y EL CONFLICTO DE INTERESES

La palabra litigio proviene del latin litis , que a su vez deriva de lis o contienda
judicial que queda trabada en un proceso judicial, con la demandada y la
notificacin del emplazamiento.

La palabra litis ha servido para significar no solo al conflicto de intereses que

constituye el contenido del proceso, sino tambin al proceso mismo, por ejemplo
los romanos decan sub judice lis est, la adoptaban para indicar el conflicto y en
cambio en la frase litem inferre o litem orare, para designar al proceso.

En el periodo de las acciones en el Derecho Romano aparece lo que se conoce

como litiscontestatio. Se llamaba litiscontestatio a la primera etapa del proceso
judicial realizada ante el magistrado, por la cual ya quedaba extinguida la
posibilidad de ampliar la pretensin del actor que quedaba fijada en los trminos
establecidos por la litiscontestatio para lo cual se tomaban testigos de lo
desarrollado en esa primera parte que era oral. La litiscontestatio equivale a la
actual etapa de contestacin de demanda, que da origen a la litis cuando el
demandado contesta en sentido negativo, no obstante en la etapa en que se traba
la litis en procesos contenciosos, es cuando al demandado se le notifica el
emplazamiento.

El conflicto puede dar lugar a una actitud de la voluntad de uno de los dos sujetos,
esta voluntad puede estar dirigida a la exigencia de subordinar el inters ajeno al
inters propio, esta exigencia es lo que se llama pretensin. Puede ocurrir que
ante la pretensin de, el titular opuesto se decida a su subordinacin entonces
estamos all frente a un conflicto de intereses, pero con frecuencia no sucede
as, por que suele ser que las personas piensan tener mejor o igual derecho y
que este derecho est a su favor, entonces a la pretensin del titular de uno de los
intereses en conflicto se opone la resistencia del titular del otro, cuando esto
ocurre, el conflicto de intereses se convierte en litigio, es decir el litigio es un
conflicto de intereses calificado por la pretensin de uno de los interesados y
por la resistencia del otro..

Entonces el litigio es un conflicto de intereses calificado por que esta formado por
dos elementos o aspectos, uno material y el otro formal, el primero es el conflicto
de intereses y el segundo el conflicto de voluntades, por que puede ser que exista
un conflicto de intereses en el que exista una coordinacin de voluntades, por
ejemplo cuando la alcalda municipal nos enva la notificacin del cobro del
impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) entra en choque con nuestros intereses no
obstante llagamos a la caja a enterar los montos debidos por este impuesto
entonces se puede decir que en este choque de intereses hay una coordinacin
de voluntades caracterizada por la subordinacin de la pretensin de uno al
inters de otro, no obstante media el litigio cuando el conflicto se traduce en una
pugna de voluntades.

17
Es decir que hablar de conflicto de intereses presenta dos aspectos el primero
cuando esta regulado por el derecho y las partes discrepan hacer de su arreglo y
el segundo cuando acerca del arreglo no hay pugna, pues para que exista litigio
debe haber no solo la discrepancia de los sujetos sino la resistencia de uno frente
a la pretensin del otro que da origen a la pugna de los intereses. en conflicto.

DIFERENCIAS ENTRE LITIGIO Y CONFLICTO DE INTERESES.

De todo cuando hemos dicho anteriormente resulta que para que un litigio exista
hace falta, ante todo, que existan dos personas y frente a ella un bien (bien
jurdico protegido), estos son los elementos simples del conflicto de intereses.

Sin embargo el conflicto de intereses se vuelve litigio (conflicto de inters

calificado) , siempre que una de esas dos personas formule contra la otra una
pretensin y esta le oponga resistencia.

ELEMENTOS DEL LITIGIO

Pues bien los dos primeros , son como hemos mencionado elementos genricos
del conflicto (dos sujetos y un bien); los otros dos son elementos especficos del
litigio (pretensin y resistencia ), pues como hemos repetido tantas veces el litigio
no es solo un conflicto de intereses sino un conflicto jurdicamente calificado, es
decir trascendente para el derecho.

Los elementos del litigio se pueden sealar as:

1. Sujetos
2. Objeto
3. Pretensin
4. Discusin de la pretensin

Sujetos :

Al ser un conflicto intersubjetivo de intereses, el litigio no puede existir sin dos

sujetos distintos, por ello, los sujetos del mismo son necesariamente dos donde
cada uno de ellos recibe el nombre de parte, con ello se indica mas bien su
posicin que su individualidad.

Como la nocin de parte es peculiar del conflicto jurdicamente trascendente en

general, y no del litigio en particular , esta nocin es comn tanto para el derecho
material como para el derecho procesal y por tanto su estudio pertenece mas bien
a la teora general del derecho y no a la teora general del proceso, no obstante la
abordaremos con mayor detenimiento desde su ptica procesal en un apartado
posterior.

18
Por tanto los sujetos en el litigio no pueden ser mas de dos, sin embargo que los
sujetos del litigio no puedan ser mas de dos , no quiere decir que las personas
interesadas en el litigio hayan de ser solo dos. Se presenta por tanto respecto al
litigio el fenmeno del desdoblamiento del sujeto, que se realiza por ejemplo en la
hiptesis en que el progenitor que ejerza la patria potestad pretenda restituir la
cosa de su menor hijo, o bien,. Cuando la pretensin se deduzca por el
representante legal de una sociedad en nombre de esta.

Es decir, que sujeto del litigio no es ni solo el titular del inters, ni solo el titular de
la voluntad , sino el grupo formado por la combinacin de uno y otro.

El sujeto del litigio puede ser simple o complejo, y a su vez la complejidad puede
ser variada as podemos mencionar:

Un hombre sui iuris que pretende el pago de su crdito, sujeto

es entonces un hombre solo.
El padre pretende el pago del crdito de su menor hijo aqu el
sujeto est formado por la combinacin del padre y su hijo.
El administrador nico de una sociedad mercantil pretende el
pago de un crdito de la sociedad; en este caso , la
combinacin de que resulta el sujeto , no se produce entre
hombre y hombre , sino entre hombre y un grupo.
El consejo de administracin de una sociedad comercial
pretende el pago del crdito de la sociedad; esta ltima
hiptesis muestra el sujeto como resultante de la combinacin
del grupo de los administradores con el grupo de los
administradores.

Estas son sin embargo todas las hiptesis de desdoblamiento del sujeto del litigio,
no obstante hay casos en que la pretensin, en vez de ser deducida por el propio
interesado o por su representante , lo es por el titular de un inters dependiente de
un oficio pblico como es el Ministerio Pblico, pues cuando el Ministerio Pblico
acta en el proceso penal , formula ante todo y necesariamente la pretensin
relativa al inters lesionado por el delito que l afirma .

Objeto:

El objeto de un inters es un bien, tal es necesariamente el objeto del conflicto de

intereses y por tanto del litigio, pues el conflicto se delinea y el litigio surge
precisamente por que como ya se ha mencionado , las necesidades y por ello los
intereses son ilimitados, mientras que los bienes son limitados , es decir por que
los sujetos son dos y el bien solo uno.

19
Pretensin :

Se ha dicho que el conflicto de intereses se convierte en litigio en virtud de una

actitud especifica de las partes, una de las cuales pretende, mientras que la otra
resiste a la pretensin.

La nocin de pretensin se define como la exigencia de la subordinacin de un

inters ajeno a un inters propio. Como dicha exigencia la formula por lo general el
titular del derecho se pens que se trataba de un elemento del derecho subjetivo
que se determina frente a su violacin .

La pretensin es un acto y no un poder, es decir algo que el titular del inters

hace y no algo que tiene, una manifestacin y no una superioridad de su querer.

Pero la pretensin no solo es un acto y por ello una manifestacin sino tambin
una declaracin de voluntad, mediante ella, el agente lleva a efecto la finalidad
practica que se propone o sea el prevalecimiento de su inters y su declaracin de
querer obtenerlo.

La pretensin puede formularse por quien tenga el derecho , pero as mismo por
quien no lo tenga , en tal caso podemos decir que hay pretensin fundada como
infundada.

El papel de la razn en la pretensin :

Pero la pretensin sin fundamento no por ello deja de ser pretensin y en algunos
casos hasta puede tener xito cuando vaya amparada por la fuerza de quien la
deduzca o simplemente cuando se valga de la bondad o miedo de aquel contra
quien se formule., no obstante en el campo del derecho esta puede reputarse
intil, de aqu que el arma con que la pretensin acta en el campo del derecho
es la razn.

La razn de la pretensin es la afirmacin de la tutela que el orden jurdico

concede al inters cuyo prevalecimiento se exige, es decir la afirmacin de la
conformidad de la pretensin con el derecho.

Hemos dicho que a afirmacin del derecho es una declaracin no una opinin, por
consiguiente la razn consiste en decir y no en creer que el derecho exista.

Pretensin discutida e insatisfecha.

La resistencia puede consistir o en que pese a no lesionar el inters, el adversario

discuta la pretensin, o bien por el contrario en que sin discutir la pretensin,
lesione el inters, e el primero de los casos se puede hablar de pretensin
discutida , en el segundo de pretensin insatisfecha, pero puede suceder que la
resistencia se desenvuelva sobre ambas lneas en el sentido de que la pretensin

20
resulte a la par de discutida insatisfecha por ejemplo el demandado que no paga
un crdito que se le reclama por que afirma que no debe pagar.
La diferencia entre las dos formas de resistencia es sencilla, ambas son dos
formas de comportamientos, pero la primera cosiste en una declaracin y la
segunda en una es una realizacin de voluntad por ejemplo en el primer caso el
deudor del crdito dice que no quiere cumplir, en el segundo caso, simplemente
no cumple

Recurdese que:
El litigio es un conflicto de intereses, donde existe la pretensin
por una parte y la resistencia por otra.
Para que un conflicto sea verdaderamente un litigio, es necesario
que una de las partes exija que la otra sacrifique sus intereses al
de ella, y la segunda oponga resistencia a la pretensin del
primero.
En el litigio existen dos partes y un bien jurdicamente
determinado respecto al cual se da el conflicto de intereses.

AUTOTUTELA, MEDIOS AUTOCOMPOSITIVOS Y HETEROCOMPOSITIVOS

Las relaciones normales de los hombres que viven en sociedad se desarrolla

sobre la base de Acuerdo de voluntades, es decir el convenio o contrato y el
cumplimiento voluntario de sus obligaciones. No obstante, eventualmente en esas
relaciones surgen conflicto de intereses , lesionado bienes jurdicos protegidos por
el derecho que cuando se pretenden ser restituidos u observados encuentran
frente a su pretendor una resistencia por parte contraria , entonces es ah cuando
surge el litigio.

El conflicto de intereses solo es litigio cuando una persona formula contra otra una
pretensin, es decir exige la subordinacin del inters propio y frente a esa
pretensin la otra expresa su resistencia, esto es que se niega a subordinar su
propio inters al de aquel que pretende hacer valer su pretensin.

Imaginemos, que ante la pretensin de X; Y se somete, en este supuesto no

existe ligio , inversamente seria el caso en que Y se opone a la pretensin de X
entonces si existir litigio. Pero un conflicto bien puede ser resuelto por ambas
partes o sometindose las parte a la decisin de un tercero.

21
Frente a las situaciones ya referidas existen medios para dar solucin al conflicto
de intereses, los que para Alcal Zamora los clasifica en tres grupos:

1. Autotutela
2. Autocomposicion
3. Heterocomposicin

AUTOTUTELA. CONCEPTO Y FORMAS

CONCEPTO: La autotutela consiste en la imposicin de la pretensin propia en

perjuicio del inters ajeno.

FORMAS DE AUTOTUTELA

La autotutela fue en un principio la manera mas frecuente de solucionar un

conflicto dirigida directamente a las partes involucradas en el conflicto, se reflej
en la figura del duelo que en muchos cdigos penales de distintos pases estaba
regulado e incluso existen pases en los cuales hay captulos normativos vigentes
destinados a la regulacin del duelo.

A travs de esta figura se permita la justicia bajo el principio de hacerla por sus
propias manos, lo que hoy en da se encuentra contradictorio a los principios
proclamados en un verdadero estado democrtico donde el bien jurdico
mayormente protegido es la vida.

En la actualidad el estado ha asumido como propia la funcin de solucionar

mediante el proceso y en ejercicio de la jurisdiccin los conflictos de trascendencia
jurdica sea de que la inobservancia del derecho lesionen intereses privados, o
bien, trasciendan a lesiones mas gravosas que afectan al orden pblico.

Por ello, la autotutela conocida como autodefensa ha quedado prohibida dejando

abierta la puerta de la proteccin estatal, es decir el derecho que toda persona
tiene de acudir libremente a los tribunales de justicia a pedir la aplicacin del
derecho en obediencia a los principios de justicia y equidad dirigidos a solucionar
un conflicto.

22
No obstante la autotutela se puede entender en sentido moderno en los siguientes
supuestos:

Como una facultad disciplinaria e donde la administracin pblica

impone sanciones a sus servidores pblicos, tal es el caso del servicio indebido de
un secretario judicial que trae como sancin el despido, la destitucin de su cargo
o la suspensin del mismo.

Como una potestad sancionadora de la administracin publica ,

imponiendo sanciones administrativas a los particulares que infringen la ley
administrativa. Por ejemplo cuando el agente de transito de la polica nacional
impone una multa al conductor de un vehiculo por no llevar puesto el cinturn de
seguridad mientras conduce o de no obligar a su acompaante a utilizarlo.

Como facultad econmica coactiva de la administracin publica,

como es el caso del llamado que hacen las alcaldas municipales a los dueos de
vehiculas para que realicen el pago del impuesto de rodamiento.

Como combate entre partes entendindose que las partes sean

estados, esta se acepta excepcionalmente cuando es fundado el combate en la
legitima defensa.

AUTOCOMPOSICION, CONCEPTO, CARACTERISTICAS Y FORMAS DE

AUTOCOMPOSICION

CONCEPTO:

La autocomposicion consiste en la renuncia a la propia pretensin aceptando la

pretensin del contrario.

CARACTERISTICAS

Se observa la ausencia de un tercero que ayude a resolver el conflicto, es

decir se resuelve por una o ambas partes.
Se encuentra una sumisin a la pretensin del contrario.

23
FORMAS DE AUTOCOMPOSICION

Son tres las formas de autocomposicion:

1. Desistimiento
2. Allanamiento
3. Transaccin

DESISTIMIENTO CONCEPTO Y ACEPCIONES

CONCEPTO: Consiste en renunciar a la pretensin deducida por la parte atacante

cuando ya se ha promovido el proceso.

Tambin el desistimiento se puede comprender como la renuncia de la pretensin

que hace el actor sobre la pretensin formulada en su demanda y al demandado
en su reconvencin (contrademanda)

ACEPCIONES DEL DESISTIMIENTO

A) Desistimiento de la Accin: Es la renuncia a la pretensin extinguiendo

en forma absoluta la accin aun sin el consentimiento del demandado.
Como efecto jurdico el desistimiento de la accin proporciona una solucin
definitiva al litigio pues la parte activa no podr formular de nuevo la accin.

El desistimiento de la accin se puede presentar en cualquier etapa del proceso

antes de la sentencia definitiva.

B) Desistimiento de la demanda: Solo es la renuncia a los actos del proceso

por lo que se deja a salvo la accin intentada la que puede ser ejercida en
un proceso posterior.

Para que se denomine desistimiento de la demanda debe renunciarse antes de

que se emplace al demandado y en este tipo de desistimiento no se requiere el
consentimiento de la contra parte para que produzca sus efectos.

C) desistimiento de la instancia: En cambio cuando el actor renuncia

despus de que se halla emplazado al demandado para que conteste se
exige el consentimiento del demandado para que opere el desistimiento y
surta sus efectos.

24
Cabe aclarar que en los dos ltimos tipos de desistimiento subsiste l a posibilidad
de que el actor ejerza nuevamente la accin intentada por lo que soluciona
temporalmente el litigio planteado.

Tambin es importante sealar que el desistimiento produce efecto en aquello

procesos donde hay derechos renunciables, no sucede igual cuando existen
procesos en los que la parte material no tiene facultad de renunciar al derecho
jurdicamente lesionado, ah entonces no surte efecto el desistimiento; esta
situacin representa mayormente en el proceso penal (son de orden pblico).

ALLANAMIENTO, CONCEPTO, DIFERENCIA ENTRE ALLANAMIENTO,

RECONOCIMIENTO Y CONFESIOB

CONCEPTO: Es aceptar o someterse a la pretensin de la parte actora por ello

podemos afirmar que es propia de la parte demandada.

Mas, Cmo se allana el demandado?

No oponiendo resistencia frente a la pretensin del actor por lo que no llega a

producirse ningn litigio, por esta razn cuando se allana el demandado se
suprimen las etapas de prueba y alegatos y aunque el juez cita para la sentencia
esta no tiene ese carcter pues no resulta de la resolucin de un litigio sino como
aprobacin del allanamiento del demandado.

Hay que diferenciar del allanamiento otros tipos o figuras donde el demandado se
somete a la pretensin del demandante , tales son; La Confesin y El
Reconocimiento.

Si bien el allanamiento es al admisin de las pretensiones deducidas en la

demanda, la confesin , es la admisin de los hechos expresados en la demanda
y el reconocimiento es admitir como ciertos los fundamentos de derecho.

MEDIOS AUTOCOMPOSITIVOS BILATERALES: LA TRANSACCION

CONCEPTO : Es un contrato por el cual las partes hacen reciprocas concesiones

terminando una controversia presente o futura.

HETEROCOMPOSICION. CONCEPTO Y FORMAS HETEROCOMPOSITIVAS

CONCEPTO: Es un medio de solucin de conflicto denominado imparcial por que

ser un tercero y no las partes quienes resuelven la controversia.

25
FORMAS HETEROCOMPOSITIVAS

1. Mediacin
2. Conciliacin
3. Arbitraje
4. Proceso

MEDIACIN. CONCEPTO, ROL DEL MEDIADOR.

Segn el Doctor Bruno gallardo la mediacin es Un proceso voluntario facilitado

por un tercero neutral que ayuda a la comunicacin emptica y a la negociacin
colaborativa entre las partes en conflictos para que exploren la posibilidad de un
acuerdo mutuamente aceptable2

De este concepto podemos extraer los siguientes elementos que pretenden

explicarlo:

1. Es un proceso, es decir un conjunto de fases sucesivas de una operacin o

mtodos que deben seguirse.
2. Voluntario, por que las partes asisten a la mediacin, no son obligados.
3. Facilitado, por que es fcil o posible el proceso a travs de un tercero
4. Neutral, caracterstica inherente al mediador que no participa favoreciendo
a ninguno de los sujetos.

La mediacin es pues heterocompositiva por que interviene un tercero que se

llama mediador, cuya funcin es de propiciar o facilitar la comunicacin, la
negociacin entre las partes con la finalidad de que estas lleguen a un acuerdo
que le ponga fin al conflicto.

EL ROL DEL MEDIADOR:

La mediacin es un proceso voluntario en el cual una persona neutral conduce a

las partes en disputa a buscar una solucin a sus problemas. En este proceso el
medidor no tiene autoridad de imponer soluciones debe adems, crear un
ambiente en el que las partes ejercitan su autonoma para promover en medio de
sus diferencias el respeto entre ellos.

Los mediadores juegan un rol importante en la mediacin y por consiguiente

deben desarrollar algunas habilidades y destrezas.

2
Mediacin transformadora/ negociacin colaborativa. Un cambio de paradigma pg.38.

26
El mediador debe conocer y comprender su funcin e el proceso de mediacin y
debe desechar malos hbitos de los participantes, ya que las personas tenemos
diferentes formas de pensar y actuar y esto puede ocasionar molestias a veces
infundadas entre los semejantes con ello pueden crearse roces que pueden ser
remediados en un proceso de mediacin,

La forma en que vemos al mundo va creando en nosotros paradigmas , para

muchos abogados sobre todo lo que tienen mayores aos ejerciendo esta noble
funcin han tenido como paradigma de las controversias al proceso , no obstante
en la actualidad la forma moderna de resolver conflictos mediante la mediacin
nos obliga a romper estos esquemas tradicionales y cambiarlos por la mediacin.

La teora del bolsn

Dentro del proceso de mediacin hay una teora llamada la Teora del Bolsn
(expuesta por Stephe Slate). El profesor Slate concibe que la informacin
acumulada e nosotros la guardamos en un bolsn que acta como un marco de
referencia de nuestra realidad.

De tal forma que si desde pequeos nos ensean que tal color es rojo, Serra
siendo rojo a travs de nuestro existir , el rojo ser nuestro marco de referencia.
Por eso cada uno de nosotros tiene una visin del mundo y cada uno de nosotros
creemos tener la razn esto nos impide tener puntos de vistas iguales.

LA PERCEPCION.

La percepcin son ideas o creencias que se filtran en nuestra cabeza , las cuales
nos forman mapas definidos y nos permite ver al mundo de una forma y a la vez
nos obliga a resistirnos frente a cualquier cambio. Es decir, que el cambio genera
resistencia. En este contexto para muchos colegas nuestros, la mediacin es una
resistencia frente a lo cotidiano ; el proceso.

Sobre el paradigma descansan los hbitos y suposiciones que nos sirven en la

comunicacin. La comunicacin se da por la necesidad de convivir con la
comunidad pues no podemos comunicarnos visual o audiovisualmente a travs del
tacto.

Dentro de esta forma de comunicarnos la mas frecuente es las mas

incomprensible, hay personas que solo escuchan, otras que fingen estar
escuchando, otras que divagan sobre su atencin, para escuchar se necesita
poner toda nuestra energa es decir escuchar con sinergia, se necesita escuchar
con el alma, vida y corazn es decir escuchar con empata, es decir tener
disciplina al escuchar y eso se aprende.

27
ETAPAS A SEGUIR EN EL PROCESO DE MEDIACION

Para el proceso de mediacin se deben seguir las siguientes etapas:

Primera etapa:

El aspecto corporal debe presentarse de tal forma que las personas en el proceso
de mediacin se sientan con confianza , que perciban que son escuchadas , para
los mediadores deben hacer aportes en el dialogo.

El mediador debe utilizar la empata y la sinergia esto es , como hemos referido

que todos los elementos del cuerpo trabajen en una sola posicin, es decir poner
alma, vida y corazn en la solucin del problema.

El mediador debe tener una buena apariencia personal, sobriedad en el vestir,

elegancia y limpieza en el vestido y calzado, evitar el excesivo maquillaje.

El lugar para realizar la mediacin debe invitar la conciliacin, los asientos deben
estar en semicrculo en una mesa ovalada.

El mediador debe invitar a los participantes a presentarse como formalismo, debe

observar el estado de animo de los participantes, sus expresiones corporales, su
tono de voz, su estado emocional en fin todo lo que puede brindarle informacin
para llevar el proceso a una solucin favorable.

Dentro de los tramites iniciales debe solicitar la cedula de identidad que le

proporciona buena informacin al mediador , debe presentarse y acto seguido
expresar en que consiste el proceso de mediacin, sus ventajas, su objeto, el rol
del mediador , el rol de las partes, el papel de los asesores , los efectos del
acuerdo entre otras cosas.

Segunda etapa:

Las partes en esta etapa cuentan su problema desde su propia percepcin, sacan
a la luz emociones de todo tipo al ser escuchadas por el mediador.

Aqu se pretenden aislar o separar los problemas de los adornos que han puesto
las partes, ubicando el verdadero problema y la intensidad de este y lo que desean
las partes.

28
 Tercera etapa:

El mediador debe extraer posibles propuestas de ambas partes para buscar que
las partes se pongan de acuerdo, el mediador puede hacer ver a las partes que
pasara en el futuro de continuarse con el conflicto.

Cuarta etapa:

El mediador hacer ver los acuerdos para que las partes se sujeten a los mismo

Quinta etapa

Redaccin del acta.

LA MEDIACION EN EL SISTEMA PROCESAL NICARAGUENSE

La mediacin es un figura procesal que actualmente es de gran utilidad dentro del

sistema procesal nicaragense, por ello se encuentra regulada en varios cuerpos
de leyes , estas son: Ley numero 278, Ley Numero 260, Ley numero 406, y Ley
numero 540.

Ley nmero 278

La ley numero 278 ley de la propiedad reformada urbana y agraria publicada en

la gaceta diario oficial numero 239 del 16 de diciembre de 1997, esta fue la primer
normativa que establecer el proceso de mediacin y que a partir de ah se crea la
Direccin de Resolucin Alterna de Conflictos en Nicaragua conocida como
DIRAC, que es un rgano conformado por personas que actualmente son
capacitadotes en los procesos de mediacin, y mediadores judiciales.

Posterior a la aprobacin de la ley 278, es aprobada en el pleno de la Corte

Suprema de Justicia, el da 7 de marzo del ao 2000 , el acuerdo numero 75
denominado Reglamento de mediacin, publicado en la gaceta nmero 114 del 16
de junio del 2000.

Este reglamento tiene por objeto regular el procedimiento a seguir y los derechos y
deberes de las partes , mediadores, y asesores y representantes e el tramite de
mediacin institucional establecido en la ley 278.

29
Ley nmero 260

La ley numero 260 ley Orgnica del Poder Judicial aprobada el 7 de Julio de
1998 y publicada en la gaceta numero 137 del 23 de Julio de 1998 en su articulo
94 regula el tramite de mediacin la que se caracteriza por ser previa a todo
procedimiento dentro de los procesos que se ventilen , a excepcin de algunos
procesos que la ley prescribe.

A l comparar el proceso de mediacin que hemos estudiado anteriormente con la

lectura del articulo 94 de la mencionada ley, podemos observar algunas
caractersticas que la hacen sui generis.

La mediacin en primer lugar se efecta en todo proceso judicial una

vez que el demandante entabla la demanda y ni siquiera se ha
mandado a oir de la misma al demandado, es decir la primera
notificacin que se hace al demandado no es la del emplazamiento
para estar a derecho sino la del tramite de mediacin por ello se
caracteriza de previa bajo pena de anular el proceso si el juez no cita
al tramite de mediacin en este momento , el que debe realizarse
dentro de sexto da de notificada las partes.
La mediacin debe celebrarse previo a cualquier tramite procesal pero
ya ejercida la accin.
El mediador o tercero es el mismo juez que conoce o va a conocer
posteriormente el fondo del asunto en el proceso judicial.
La resolucin que emane de la mediacin se considera una sentencia
(cosa juzgada formal y material) que no admite recurso alguno ni
mayor tramite mas que el proceso de ejecucin de sentencia-

Ley nmero 406

La ley nmero 406 publicada en la gaceta diario oficial numero 243 del 21 de
diciembre y gaceta numero 244 del 24 de diciembre ambas del ao 201,
conocidas tambin como Cdigo Procesal penal de la Repblica de Nicaragua, en
sus articulo 55, 56, 57, 58 regula la mediacin como manifestacin del principio de
oportunidad estableciendo los casos en que puede prosperar el tramite as como
el momento en que se puede realizar el tramite de mediacin e el proceso penal.

30
CONCILIACION. CONCEPTO Y FUNCIONES

CONCEPTO: Es una negociacin en la que interviene un tercero ajeno a la

controversia que se denomina conciliador.

El conciliador asume un papel mas activo, propone a las partes alternativas para
que resuelvan de comn acuerdo. La funcin que realiza el conciliador se llama
Conciliacin.

FUNCIONES DEL CONCILIADOR

El conciliador debe sugerir formulas encaminadas al acuerdo de las partes por lo

que es necesario que conozca a fondo el asunto a discutir.

ARBITRAJE. CONCEPTO Y FUNCIONCES

CONCEPTO: Es un forma de resolver el conflicto por un tercero que se denomina

arbitro.

FUNCIONES DEL ARBITRO

El arbitro no se limita en proponer pautas para la solucin sino a disponer dicha

solucin.

La solucin que impone el arbitro se llama : Laudo

DEL PROCESO.

El proceso se presenta cuando el rgano jurisdiccional del estado como tercero

ajeno a la controversia decide sobre la revolucin de un conflicto.

La facultad que tiene el rgano de emitir una resolucin esta dada por la ley y las
resoluciones ser no solo obligatorias a las partes sino tambin coactiva.

El que decide sobre la controversia se llama juez o tribunal, por tanto ser un
rgano unicfalo cuando este conformado por un solo funcionario judicial y
pluricfalo cuando sean varios funcionarios los que conforman el rgano
jurisdiccional.

Para que el estado intervenga entre el conflicto de partes no es necesario que

ambas partes acuerden previamente someterse a la decisin del rgano
jurisdiccional, basta con que una de las partes concurra ante e rgano
jurisdiccional a solicitar la tutela judicial sobre su derecho para que el estado
intervenga.

31
En algunos casos como en los procesos penales no hay necesidad de la solicitud
de las partes , en este caso como hemos mencionado antes el estado a travs del
ministerio publico interviene en la controversia sin requerimiento de parte por que
los efectos jurdicos de los actos son ilcitos que trascienden al orden pblico.

En este caso el estado mediante el juez o tribunal estn obligados a cumplir con la
resolucin mediante su pronunciamiento final, dicho pronunciamiento recibe el
nombre de sentencia.

El efecto de una sentencia constituye un carcter obligatorio para las partes como
el Laudo, pero en el caso de que esta no se cumpla , la sentencia tiene fuerza
ejecutiva siempre que el pronunciamiento del juez o tribunal este firme o
inimpugnable.

32
 TEORIA GENERAL DEL PROCESO

TEMA: III

EL PROCESO

DIVERSOS SIGNIFICADOS RELACIONADOS AL PROCESO

Las palabras juicio, procedimiento y proceso tienden a ser consideradas en el foro

como sinnimos. No obstante, estas expresiones aparecen dentro de la evolucin
del derecho y la doctrina procesal y aunque con ellas en la mayora de veces se
utiliza para referirnos a un mismo fenmeno lo cierto es que cada una tiene un
significado histrico cultural y doctrinal distinto.

El juicio proviene del latn IUDICIUM es actualmente un elemento de la jurisdiccin

por el cual el juez dicta la sentencia. En el derecho romano se refera a la segunda
etapa del proceso que era la que se desarrollaba ante el juez (iudex) designado
por el magistrado. Posteriormente en el Derecho europeo el iudicium fue referido
a todo el proceso, se conceptualizaba de la siguiente manera: El juicio es un
acto en el que interviene cuando menos tres personas: EL actor, que
pretende, el demandado que resiste y el juez que conoce y decide.

A partir del siglo XVI la palabra iudicium se fue sustituyendo por la palabra
proccessus, Processus iudicil, processus iudicialis. En Espaa se conservo el
nombre iudicium y esta fue difundida en los pases de Hispanoamrica.

La palabra juicio adquiri se utilizaba para designar muchos fenmenos dentro del
proceso as juicio se designa:

1. Como consecuencia de actos (procedimientos) a travs de los cuales se

substancia el proceso.
2. Como la etapa final del proceso penal.
3. Como la sentencia propiamente dicha (Segundo elemento de jurisdiccin)

Otro significado que pretende confundirse con el de proceso es el procedimiento.

Cuando se habla de procedimiento afirma Clara Dimedo cabe entender que no
estamos refiriendo al rito del proceso. Es el curso que la ley establece para que en
la regulacin de su marcha dirigida a obtener su resultado adecundola a la
naturaleza de la accin y a la importancia de la causa que tiene por contenido.

Para Alcal Zamora el procedimiento se compone de la serie de actuaciones o

diligencias substanciales o tramitadas segn el orden y la forma prescritas en cada
caso por el legislador y relacionadas o ligadas entre si por la unidad del efecto
jurdico final que puede ser el de un proceso o el de una fase o fragmento suyo.

33
DISTINCION ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO

La distincin entre proceso y procedimiento se encuentra en el siguiente

fragmento sealadazo por Alcal- Zamora: . Si bien todo proceso requiere para
su desarrollo un procedimiento no todo procedimiento es un proceso. El proceso
se caracteriza por su finalidad jurisdiccional compositiva del litigio, mientras que el
procedimiento reduce a ser una coordinacin de actos en marcha, relacionados o
ligados entre si por la unidad del efecto jurdico final que puede ser el de un
proceso o el de una fase o fragmento suyo.

La nocin del proceso es por esencia teleolgica (finalista), la de procedimiento es

formal (regulatoria) de ah que distintos tipos de procesos se puedan sustanciar
por el mismo procedimiento. Por ejemplo todas las querellas (proceso de querella
de denuncia de obra nueva, proceso de querella de amparo etc., reguladas en los
artculos 1650 y siguientes del cdigo de procedimiento civil) siguen idnticos
procedimientos que segn el articulo 1651 pueden ser procedimiento sumario o
verbal ordinario. Lo que tambin nos obliga a sealar que procesos idnticos se
utilicen procedimientos distintos. Por ejemplo un proceso de querella de amparo
que no exceda de C$ 15000.00 se tramitar con un procedimiento ordinario verbal
un proceso de querella de amparo cuyo valor exceda de C$15000.00 se tramitar
por el procedimiento sumario.

El concepto Proceso para Carneluti denota La suma de los actos que se

realizan para la composicin del litigio. en tanto que el procedimiento denota
El orden y la sucesin de su realizacin.

El Proceso es un todo que se inicia con la presentacin y admisin de la

demanda pues es no todo acto que se interpone ante el rgano jurisdiccional da
inicio al proceso. Es donde las partes dirimen sus controversias (proceso
contencioso) o hacen sus peticiones (proceso voluntario) ante la autoridad
nombrada por el estado y quedan sometidas expresa o tcitamente en la decisin
del rgano jurisdiccional.

El Procedimiento Es cada acto que se interpone ante el rgano jurisdiccional

siguiendo la tramitacin que le corresponde de acuerdo al tipo de accin que se
interpone. Se puede decir que el procedimiento son todos los pasos que se
realizan en el proceso, los que son diferentes para cada clase o tipo de accin
interpuesta, es el modo de cmo se va desenvolviendo el proceso , los tramites a
que esta sujeto, la manera como sustentarlos , como organizarlos , hasta llegar a
la sentencia .

34
CONCEPTO DE PROCESO.

En LATU SENSU (Sentido Amplio), significa un conjunto de fenmenos de actos o

acontecimiento que se suceden en el tiempo y mantienen entre si determinadas
relaciones vinculantes, esta acepcin se aplica a todos los procesos qumicos,
naturales, sociales, etc.

En STRICTU SENSU (Sentido estricto), supone una actividad de actos

jurdicamente regulados y encaminados a obtener una resolucin jurisdiccional.

Algunas definiciones sobre proceso se las dejo a fin de ampliar sus conocimientos.
COUTURE: El proceso es una serie o consecuencias de actos que se
desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver mediante un juicio de la
autoridad el conflicto sometido a decisin.

GRILLO LONGORIA: El Proceso es el conjunto de actos ya sean del tribunal o de

las partes, dirigidas a la investigacin de asuntos a travs de un mtodo
preestablecido por la ley a fin de proteger el ordenamiento jurdico y el derecho de
los particulares.

CALAMAMDREI: El proceso es una serie de actos coordinados y regulados por el

Derecho procesal a travs de los cuales se verifica el ejercicio de la jurisdiccin.

NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO

El estudio de la naturaleza del proceso civil parte de determinar si este fenmeno

formal corresponde a algunas de las figura conocidas del derecho o si por el
contrario constituye por si solo una categora especial.

La naturaleza trata de determinar si el vinculo que une a las partes y el Juez

constituye un contrato, un cuasicontrato, o alguna otra figura jurdica semejante y
resolver este punto de otra forma seria necesario admitir que el Proceso un
fenmeno particular.

En la doctrina existen diversas respuestas a la pregunta de Cul es la naturaleza

Jurdica del Proceso?

35
EL PROCESO COMO CONTRATO O CUASI CONTRATO

La primera considera al proceso como un contrato el que se presenta en la

relacin vinculante entre actor y demandado, Tal contrato se perfecciona con el
consentimiento del demandado que es reflejado en el proceso a travs de la
contestacin de la demanda.

Esta teora nace histricamente en el fenmeno conocido como LITIS

CONTESTATIO dentro del periodo formulario del derecho Romano: Recordemos
que el proceso tenia dos fase en la primera fase (in iure) el magistrado expeda
la formula (demanda) en la que fijaba los elementos para la decisin del litigio y
designaba al iudex (Juez) que deba conocer del mismo en a segunda fase (in
indicio). DE esto deba haber un acuerdo expresado por las partes respecto de la
formula sin el cual no poda pasar a la segunda etapa; este acuerdo se
denominaba LITIS CONTESTATIO.

Scioloja explica la litis contesta to en los siguientes trminos: Parece que el actor,
cuando haba recibido del magistrado la formula la consignaba al demandado, y
este la aceptaba as se deba una especie de contrato entre las partes. El
demandado al aceptar la formula que se haba dado contra l, consenta
evidentemente en someterse al juicio en los trminos fijados en la formula misma;
del consenso por parte del actor no poda haber duda desde el momento en que l
mismo haba pedido aquella formula y la comunicaba a si adversario. Tenemos
pues en este importante momento de la litis contestatio dos situaciones: 1) Por un
lado un acto de autoridad publica, a sabe, el decreto del magistrado que pronuncia
la formula; 2) Y por otro lado un acto consensual, si bien, mas o menos libre entre
las partes; o sea el contrato o cuasicontrato judicial que se constituye entre ellos
con la aceptacin de la formula.
En la extraordinaria cognitio del derecho justinianeo el nombre de litis
contestatio se utilizo para la primera audiencia, es decir el contenido y funcin de
la litis contestatio fueron totalmente diferentes en este periodo, ya que en este
momento ya no hay ningn acuerdo entre las partes, el papel de la actora se
limitaba a hacer una narracin (narratio) de sus pretensiones y el papel de la
demandada a darle respuesta (contradictio) ante el magistrado.

Si bien en algn momento la doctrina que sostuvo que la naturaleza del proceso
estaba sustenta en que la relacin de las partes era un contrato con fundamento
en la litis contestatio tal y como se conoci en el periodo formulario dicha teora
careci de argumentos a partir del establecimiento de la extraordinaria cognitio.
Cabe sealar que esta teora todava fue sostenida por la doctrina francesa.

No obstante es evidente que nada resulta mas contrario a la naturaleza del

proceso que la figura del contrato, pues el proceso jurisdiccional no requiere del
acuerdo previo entre las partes para que de inicio y se desarrolle ante el Juez, la
obligacin de las partes de sujetarse al proceso y a la misma sentencia que dicte
el juez deriva del imperio y voluntad concreta de la ley.

36
Couture critica fuertemente esta teora con la siguiente expresin: Solo
subvirtiendo la naturaleza de las cosas es posible ver en el proceso, situacin
coactiva, en la cual un litigio, el actor, conmina a su adversario, aun en contra de
sus naturales deseos, a contestar sus reclamaciones, el fruto de un acuerdo de
voluntades.

EL PROCESO COMO RELACION JURIDICA

La doctrina que mas domina es la que concibe al proceso como una Relacin
Jurdica que se da entre varios sujetos, investidos de poderes determinados por la
ley que actan en vista de la obtencin de un fin.

Estos sujetos son: El actor, el demandado y el juez, cuyos facultades estn

conferidas por la ley para que se realice el proceso, su esfera de actuacin es la
jurisdiccin su fin es la solucin del conflicto de intereses. Esta tesis es la ms
aceptada a pesar que tiene sus disidencias.

Contra esta teora se sostiene la siguiente argumentacin:

Es cierto que la sentencia y su efecto (Cosa Juzgada) es el fin del proceso, pero
tambin es cierto que la sentencia tiene la eficacia de un negocio jurdico es decir
la de alterar la relacin jurdicas materiales pero aun cuando esta teora tuviese
fundamente debe atribuirse a los actos procesales la calidad de negocio jurdico
mas no de una relacin jurdica pues el hecho jurdico ( de existir varios sujetos
con facultades y un mismo fin) que produce una relacin jurdica no es aun cuando
existan varios sujetos a no ser que ese termino (Relacin Jurdica) adquiera una
acepcin nueva.

Adems que el concepto de Relacin Jurdica en el lenguaje del Derecho no se ha

definido aun ya que ha sido sometido a una profunda revisin , sin embargo el
concepto de relacin jurdica procesal y el sentido que esta tiene dentro de la
doctrina es la unin real o material de diversos sujetos del proceso sin confusin
entre si, en el lenguaje procesal el termino de relacin jurdica tiende a sealar el
vinculo que existe entre si respecto a los sujetos del proceso, sus poderes y
ligamentos y los diversos actos procesales.

En sentido restringido la relacin jurdica procesal se refiere a la ordenacin de la

conducta de los sujetos del proceso de las conexiones reciprocas, el cmulo de
poder y de las facultades de tienen unos respecto de los otros. Por lo tanto sobre
lo que no existe acuerdo en esta teora es en la forma en que estn ordenados
tales poderes y los vnculos entre los diversos sujetos del proceso, entonces a
doctrina a divido as sus orientaciones y se subdivide en diversas tesis:

37
La primera corriente concibe la relacin jurdica como dos lneas paralelas que
corren del actor al demandado y del demandado al actor. Kholler establece que la
relacin jurdica es paralela por que se da entre las partes permaneciendo el juez
al margen de dicha relacin.

La segunda corriente expuesta por Hellwing llamada Relacin Angular

argumenta que el vinculo que une al actor y al demandado se expresa en forma
de ngulo por que dicha relacin debe comprender tambin el juez como sujeto
necesario dentro del proceso pues a el se dirigen las partes, no existen entre las
partes un nexo entre si pues estn solo unidas a travs del juez.

Una tercera corriente considera a la Relacin procesal en Forma Triangular

no se trata de relacin de parte del juez ni de Juez a las partes ni un nexo o
ligamen. Existen vnculos entre las partes y el Juez que viene en cierto modo a
cerrar el triangulo, esto es que hay situaciones en que el actor y demandado estn
vinculados. La sentencia que se dicta es el nico acto que produce en el estado de
derecho y deberes segn lo afirma Goldschmidt.

EL PROCESO COMO SITUACION JURIDICA

Esta teora propuesta por Goldschmith explica que la naturaleza jurdica del
proceso no est constituido por una relacin jurdica entre las partes y el juzgador
por que una vez que las partes acuden al proceso no puede decirse que existen
verdaderos derechos y obligaciones sino meras situaciones jurdicas. Para
Goldschmith todo lo que ocurre en el proceso es incierto no hay derechos
concretos y seguros pues hasta los mismo derechos intangibles son puras
expectativas ya que nadie sabe a cierta la resolucin que dar el Juez, por tanto la
sentencia nunca puede preverse con seguridad.

En el proceso existe por tanto una correlacin respecto del derecho material de
las partes y de la situacin en que las mismas se encuentran en el proceso, por
esta razn en el proceso no surgen derechos y obligaciones ni se establecen
relaciones jurdicas entre partes y juzgador sino que el proceso se desenvuelve
en una serie de situaciones jurdicas.

Para Goldschmith las partes tienen derecho a que el juez resuelva conforme el
orden jurdico las peticiones que le formulen ; a impugnar resoluciones que
estimen no apegadas a derecho etc, y correlativamente el juez tiene el deber de
resolver sobre dichas peticiones, de dirigir el proceso y en su oportunidad de emitir
su juicio.
Est teora presenta un aporte ya que es necesario reconocer que Goldschmith
puso de manifiesto que en relacin con ciertos actos del proceso las partes mas
que obligaciones tienen cargas que son imperativas del propio inters por tanto
tiene que llevarse a efecto por las partes ubicndolas en una expectativa de
sentencia favorable y contrariamente cuya omisin les deja en una perspectiva de
sentencia desfavorable.

38
La doctrinas de la situacin jurdica considera que el proceso no debe ser un
medio para actuar el derecho sino un medio para hacer valer como derecho este
es un criterio demasiado realista que no puede constituir el fundamento de una
doctrina cientfica.

Si bien es cierto en el proceso existen un conjunto de expectativas a las que

podemos llamar SITUACIONES JURIDICAS, tambin lo es que la teora de la
situacin jurdica sustrae al Juez de la institucin procesal, dejando al Juez como
eje aislado y no de vinculacin entre las partes , un juez que solo debe dar
cuentas al estado privando a las partes de todo derecho de control precisamente
por faltar esa vinculacin entre juez y partes que la teora de la Relacin Procesal
deja determinada.

EL PROCESO COMO ENTIDAD JURIDICA COMPLEJA.

Mediante esta teora el proceso se configura como una entidad jurdica de carcter
unitario y complejo por sus mltiples particularidades y pluralidad de sus
elementos estrechamente vinculados entre si.

La pluralidad de sus elementos puede examinarse desde un punto de vista

normativo y esttico en este ultimo caso sera una situacin jurdica compleja y
desde el punto de vista dinmico seria un acto jurdico complejo.

No obstante considerar al proceso como un instituto jurdico como fenmeno

complejo obliga a examinar al proceso desde un punto de vista doctrinal en la
ciencia del derecho comenzando a aislar ciertas figuras jurdicas dotadas de
unidad tales como la familia, delito, comercio. Pero esos fenmenos que hoy en
da tienen una multitud de elementos al igual que el proceso no se denominan
entidad jurdica compleja sino que la ciencia jurdica moderna les denomina
fenmenos.

FUNCION DEL PROCESO

La idea del proceso es teleolgica no existe por si, sino que su finalidad es el de
dirimir un conflicto de intereses sometidos a los rgano de la jurisdiccin. Ese fin
puede ser privado o publico . Es privado cuando satisface al mismo pretendor ; es
publico cuando se asegura la efectividad del derecho mediante la jurisdiccin.

El proceso es un instrumento idneo para obtener la satisfaccin de su inters

legitimo por acto de autoridad cuando habiendo agotado todas las vas
razonablemente posibles no haya podido satisfacer sus intereses.

La primera de todas las concepciones sobre la naturaleza jurdica del proceso

debe ser una concepcin eminentemente privada , el derecho sirve al individuo
tiende a satisfacer sus aspiraciones pues si el individuo no hubiera tenido la

39
seguridad de que en el orden del derecho existe un instrumento para darle la
razn cuando la tiene y hacerle justicia cuando le falte, el derecho habra
desaparecido.

Configurado el proceso como una garanta individual el proceso (civil o penal)

ampara al individuo y lo defiende del abuso de autoridad del juez, de la
prepotencia de los acreedores o de la sea de los perseguidores.

No hay tutela mas eficaz y directa del individuo que el proceso pues coloca en
primer plano la premisa de que el derecho satisface antes que nada una
necesidad individual y social .

El estado no tiene en el proceso un inters superior a la suma de los intereses

individuales, ya que el proceso sirve al derecho como un instrumento de creacin
verificante ya al satisfacer al individuo como tal se desdobla en su fin social que
proviene sin duda alguna de la suma de los fines individuales.

PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO

La relacin procesal se desenvuelve condicionadas por principios que lo rigen y le

dan unidad al procesos explicando su mecanismo, estos principios son
enunciados que pueden aparecer taxativamente por el legislador y en otros casos
aparecen en diversas disposiciones. Los principios rectores del proceso son
caracteristicas de la estructura del proceso.

En el capitulo vamos a estudiar de forma resumida los principios sin valorar el

orden de prioridad ya que todos ellos son necesarios en el proceso.

Principio de adaptacin procesal: Este principio adapta a las formalidades de

cada necesidad las diversas clases de procesos.

Dentro del mbito jurisdiccional el proceso asume gran variedad de forma que van
de acuerdo con el inters del conflicto y la materia que se juzga cada proceso
tiene su propio procedimiento y sus propias formalidades, este principio es el que
permite que las formas de un proceso se adapten a las cuestiones litigiosas.

Principio de adquisicin procesal: Mediante este principio la prueba es

indivisible en la conviccin del juez.

Las pruebas rendidas por una de las partes no solamente le aprovechan a quien
las aporta sino tambin a todas las dems pues sirven para cumplir el fin de las
pruebas que es convencer al juez sobre la verdad o no de los hechos.

40
Principio de concentracin: Segn este principio todas las cuestiones litigiosas
deben reunirse o concentrarse para que al menos el mayor nmero de ellas sean
resueltas en un mismo proceso siempre que este lo permita, este principio tiene
como finalidad evitar la dispersin y reducir el mnimo posible la duracin de los
juicios.

Principio de la congruencia de la sentencia : Consiste en que la sentencia debe

tener pertinencia no solo consigo misma sino tambin con la litis.

Hay dos clases de congruencia :

a) Congruencia interna; consiste en que la sentencia no contenga

contradicciones entre si, es decir en su estructura resolutiva (vistos resulta,
considerando y por tanto).
b) Congruencia externa, consiste en que la sentencia contenga una
ecuacin de igualdad entre las pretensiones deducidas oportunamente en
el pleito condenando o absolviendo al procesado y decidiendo los puntos
del debate. Es decir que la sentencia no contenga contradicciones con lo
que se pide y se concrete solamente a ello y no mas o menos de lo pedido
ya que entrara en violacin al principio.

.Principio de consumacin procesal: Consiste en que una vez que se han

ejecutado los derechos y facultades procesales se extinguen por regla general si
conteste la demanda , no puedo volver a contestar dos veces. .

Principio se preclusin procesal: El principio de preclusin esta representado

por que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva
mediante la clausura definitiva de cada una de ellas impidiendo el regreso a
etapas y momentos procesales ya extinguidos o consumados de tal forma que si
las partes no hicieran uso de su derecho dentro del termino legal se extinguen
tales derechos.

Principio de contradiccin o contradictorio: Consiste en que el tribunal

concede a las partes la oportunidad de ser odas en defensa de sus derechos y
no se viola cuando ellas no aprovechan esa oportunidad. Este principio es la
consecucin procesal del derecho de defensa garantizado constitucionalmente.

Principio de convalidacin: Por este principio se entiende que si el acto procesal

es anulable o nulo sino es impugnado legalmente queda revalidado por el
consentimiento de la parte que sufre la cesin o la nulidad, es decir que los actos
procesales nulos pueden quedar revalidados, sino se impugnan en la siguiente
audiencia.

Principio de economa procesal: Segn este principio el proceso ha de

desarrollarse con la mayor encomia de tiempo energa y costos.

41
Principio de impulso procesal: En virtud de este principio la tramitacin del
proceso desde su inicio a fin est encomendada a las partes , son ellas quienes
llevaran adelante el proceso, lo que significa que el proceso no nace de manera
espontnea sino que alguien tiene que iniciarlo.

Principio de inmediacin: Este principio consiste en que el juez en la relacin

procesal este en contacto directo con las partes escuchando sus argumentos,
recibiendo las pruebas etc.

Principio Dispositivo: Bajo este principio la iniciacin del proceso y toda la

iniciativa posterior como aportaciones de pruebas y dems solicitudes le
corresponde a los particulares, por lo que el juez puede resolver en la medida de
la solicitud de las partes y solo excepcionalmente puede actuar de forma oficiosa.

Principio inquisitivo: Este principio permite que el juez desarrolle todas las
averiguaciones necesarias que permiten el avance rpido del proceso otorgando
el derecho a las parte que tiene la razn. Segn este principio el juez es el que
debe iniciar, desarrollar e investigar en el proceso al margen de la voluntad de las
partes.

Principio de igualdad: Segn este principio se concede a las partes litigantes las
mismas oportunidades para pedir, rechazar asi como para demostrar sus
aseveraciones.

Principio de Oralidad: Por imposicin el principio de escritura , es aquel que

surge de un derecho positivo en el cual la mayora de los actos procesales se
realizan de viva voz, reduciendo las piezas escritas a lo estrictamente
indispensable.

Principio de escritura: Bajo este principio las partes se comunican entre y y con
el juez por escrito , todo lo actuado dentro del proceso se va escribiendo y
documentando.

Principio de probidad: Bajo este principio se tiende la efectividad de un leal y

honorable debate procesa y su finalidad es evitar la malicia en la conducta de las
partes contendientes, debiendo ajustarse a la verdad subjetiva.

Principio de dualidad o bilateralidad: Consiste en la que en el proceso hay

posiciones antagnicas, hay dos partes en contradiccin.

Principio de valoracin de pruebas: Consiste en que el juez hace ina

apreciacin de la prueba en su conjunto para extraer una conclusin sobre la
presencia o ausencia de los hechos que estn sometidos a la investigacin al
determinar la autenticidad y fuerza de las pruebas.

42
Existen tres formas de valoracin de pruebas:

Prueba legal o tasada Es cuando la ley le seala al juez que medios de

prueba puede aceptar y el valor preestablecido para ellos, aqu la
apreciacin de las pruebas se concreta a la aplicacin de normas y no a la
actividad creativa espiritual.
Intima conviccin: En esta el juez no est sujeto a medios ni reglas
preestablecidas lo que la ley le pide es su conviccin de acuerdo a la
impresin general que le dan las pruebas sin razonar o motivar el por que
lleg a esa conclusin.
Sana Critica: este principio no seala medios de prueba y no indica reglas
preestablecidas de modo general, el juez debe apreciar y valorar las
pruebas atendiendo a su grado de conviccin jurisdiccional, a su
experiencia comn cientfica, artstica o prctica adems a la regla de la
sana lgica con la obligacin de motivar los fallos y el por que lleg a la
conclusin.

SUJETOS DEL PROCESO

Si hemos conceptualizado al proceso como una relacin jurdica, es importante

tambin establecer en forma precisa los sujetos de esta relacin.

Sujetos procesales son todas aquellas personas que de algn modo en ejercicio
de una funcin o profesin o en defensa de un inters como una mera
manifestacin de su voluntad de manera constante o eventual intervienen en el
proceso.

Para Pallares los sujetos del proceso las personas que figuran en la relacion
procesal.

Por sujetos de la relacin procesal debemos comprender aquellas personas que

se encuentran ligadas por el vnculo, estas son:

a) Actos
b) Reo
c) rgano jurisdiccional.

El actor y el reo son dos sujetos sobre los que no existe discusin , no obstante el
rgano jurisdiccional ha provocado dudas y ha planteado interesante discusin
ante de ser considerado como un sujeto mas de la relacin procesal.

43
En la actualidad la teora predominante incluye al rgano jurisdiccional en la
categora de los sujetos procesales tomando en cuenta las siguientes razones:

a) El estado tiene inters directo en la solucin de los conflictos nter subjetivo.

b) El rgano jurisdiccional representa en el proceso el inters del estado.
c) El juez dentro del proceso tiene facultad y deberes que lo sacan de una
actitud de simple espectador para convertirlo en un sujeto activo.

Por tanto e el proceso existen los siguientes sujetos:

1. El rgano jurisdiccional; el cual puede ser unipersonal cuando es una

personas o colegiado cuando esta integrado por varias personas como en
el caso del tribunal de apelaciones.
2. Las partes , que se dividen en dos:
a) El actor; es quien inicia el proceso y se llama acusador en los casos
criminales y demandante en los casos civiles.
b) El reo, que se llama demandado en materia civil y acusado o
imputado en materia criminal.

Caractersticas de los sujetos del proceso.

Las partes son dos :Demandante y demandado.

El demandante es quien pretende en el proceso es quien reclama la satisfaccin

de una pretensin y lo inicia con la interposicin de la demanda. NO obstante la
interposicin de la demanda no da origen a la relacin procesal sino hasta que
esta es notificada en forma .

El demandado es contra quien se pretende o frente a quien se reclama la

satisfaccin de la pretensin es quien tiene la carga de comparecer a contestar la
demanda , si embargo no tiene la obligacin ya que no es indispensable que para
que se constituye la relacin jurdica procesal la persona contra quien se dirige la
demanda se persone y conteste la misma , por lo que esta situacin no impide que
se habr la apertura del proceso basta con que la demanda le haya sido
debidamente notificada al demandado.

rgano jurisdiccional es el juzgador que debe conocer y resolver el litigio surgido

entre las partes , este analiza con serenidad y apego a derecho.

44
Semejanzas y diferencias de los sujetos procesales

Tanto las partes como el juzgador tiene como caractersticas comuna la de ser
sujetos procesales.

No obstante las partes tienen inters jurdico en el litigio y el juzgador no es el

sujeto procesal imparcial ajeno a los intereses en pugna.

PERSONAL DEL PROCESO

El personal del proceso son todas las personas naturales o jurdicas que prestan
sus actividades o colaboracin para la realizacin o formacin del proceso:

Estos son:

El rgano Jurisdiccional
Las partes procesales
Terceros Procesal

Del rgano jurisdiccional es quien ejercer la funcin jurisdiccional, es un tercero

imparcial instituido por el estado para decidir jurisdiccionalmente y por
consiguiente con imparcialidad un litigio que se da entre partes.

Las partes: El concepto de parte es estrictamente procesal, la calidad de parte la

da la titularidad activa o pasiva de una pretensin. Parte es aquel que en nombre
propio o en cuyo nombre se pretende la actuacin.

Por consiguiente tiene calidad de parte tanto el actor como el demandado, pueden
ser parte todas las personas naturales o jurdicas. Una misma persona puede ser
actor y demandado a la vez, puede tambin haber pluralidad de actores o de
demandados.

LOS ACTOS PROCESALES

Otro de los elementos que completan la Institucin Procesal , es la teora del acto
procesal.

45
CONCEPTO Y NATURALEZA DEL ACTO PROCESAL.

Son actos procesales los hechos voluntarios que tienen por efecto directo e
inmediato la constitucin, desenvolvimiento o la extincin del proceso, sea que
precedan de las partes o de sus auxiliares; del rgano judicial o de sus auxiliares;
o de terceros vinculados a aqul con motivo de una designacin, citacin o
requerimientos destinados al cumplimiento de una funcin determinada. Por ello,
como todos los actos jurdicos, los actos procesales constituyen manifestaciones
voluntarias de quienes los cumplen.

DIFERENCIA ENTRE ACTOS JURIDICOS Y HECHOS JURIDICOS

En tanto los hechos jurdicos procesales segn la Doctora Gloria Suarez

catedrtica de Teora General del Proceso de UNAN- Len, es aquel suceso o
acaecimiento por el cual se modifica o extingue alguna de las relaciones jurdicas
que componen la institucin procesal.

Entre el hecho jurdico procesal y el acto jurdico procesal hay una relacin de
genero a especie, pues a como explica la Doctora Suarez dentro del concepto
general del hecho jurdico hay que sealar un grupo importantsimo del
acaecimiento, cuya caractersticas consisten en ser la expresin de la voluntad
humana, clase singular de hecho a las que se le da el nombre de acto.

Sencillamente podemos argir que la diferencia entre el hecho jurdico y el acto

jurdico procesal es que en tanto en el acto jurdico como especie del hecho es un
acaecimiento caracterizado por la voluntad por el cual se crea, modifica o extingue
una relacin jurdica procesal el hecho jurdico es el suceso o acaecimiento que
tiene efectos o consecuencias jurdicas en el proceso, o una situacin o
comportamiento de las personas que siendo objeto de una valoracin jurdica, se
deduce que han prescindido de la voluntariedad. Podemos mencionar entre otros
ejemplos: La muerte del poderdante, la demencia sobrevenida del imputado en el
proceso penal.

Para concluir este subtema transcribo los conceptos que la Doctora Suarez ha
compilado referente al Hecho Jurdico Procesal y al Acto Jurdico Procesal.

Hecho Jurdico Procesal: Es aquel suceso o acontecimiento ajeno a la voluntad

humana, por el cual se crea, modifica o extingue alguno de los vinculo jurdicos
que componen la compleja relacin procesal, ejemplo : La prdida de la capacidad
de una parte procesal, la amnesia de un testigo esencial, la destruccin
involuntaria de una o ms piezas del expediente judicial entre otras.

Acto Jurdico Procesal: Son todos aquellos acaecimientos determinados por

la voluntad humana cualquiera que sea la persona que los realice, que ejercen su
influencia, ya antes de la constitucin o planteamiento, ya en su desarrollo o
desenvolvimiento, ya en su consumacin o en la consecuencias derivadas

46
directamente de l por ejemplo : la presentacin de la demanda, el desistimiento
la suscripcin de la sentencia por el juez entre otros.

La doctrina suele conceptuar el acto procesal diferencindolo del hecho procesal,

siendo decisiva la nota de la voluntariedad humana. As, en general, puede
afirmarse que acto procesal es toda actividad encaminada a lograr la finalidad que
se propone el proceso. Pero a efectos de delimitar que concreto tipo de actividad
merece aqulla calificacin, se hace necesario precisar:

1) Que ha de tratarse de una actividad humana, esto es, de una manifestacin

de voluntad del rgano jurisdiccional o de las partes que, adems, tenga
repercusin en el proceso, bien porque se ha realizado dentro del mismo (por
ejemplo el demandado contesta a la demanda), bien porque an realizado fuera,
luego ha de desplegar su eficacia en l por afectar al objeto sobre el que versa
(por ejemplo las diligencias preliminares encaminadas a preparar el juicio, o la
transaccin). No obstante, ha de matizarse que esa repercusin en el proceso ha
de ser directa e inmediata, no a travs de otros actos (p. e., no seran actos
procesales, el poder notarial otorgado a procurador, que no necesariamente ha de
ir encaminado a la apertura de un proceso judicial).

2) Que, a sensu contrario, no son actos procesales, por ausencia de

voluntad humana, los hechos del mundo exterior que tienen repercusin en el
proceso,

IMPORTANCIA DE LOS ACTOS PROCESALES EN EL PROCESO

Los hechos jurdicos en el proceso no tienen tanta importancia como los actos que
en su mayora prevalecen por el hecho de que las partes conscientemente inician,
desarrollan y concluyen el proceso realizando actos de impulso, peticiones, y aun
el rgano jurisdiccional al resolver, el secretario o notificador al notificar en fin el
proceso tiene una gama de actos procesales porque de ello depende el inicio, el
desarrollo y la conclusin del proceso judicial.

De ah que surjan diversas clasificaciones sobre los actos procesales que

desarrollaremos en un apartado posterior.

ELEMENTOS DE LOS ACTOS PROCESALES.

Tres son los elementos fundamentales que integran el acto procesa:

a) Sujeto o quien lo produce.

b) El objeto o sobre lo que recae el acto.

47
 c) El acaecimiento o modificacin de la realidad o la actividad estricta en que
se materializa. En este sentido este elemento se descompone entre
dimensiones a saber:

Lugar
Tiempo
Forma

Sujeto: Es el ente o ser humano que realiza o produce el acto, puede ser que el
acto provenga de uno o varios sujetos.

Pueden ser sujetos de los actos procesales las partes ( o peticionarios), el rgano
judicial ( o arbitral) o sus auxiliares y los terceros directamente vinculados al
proceso.

Cada uno tiene diferentes importancias: mientras el rgano judicial y sus auxiliares
cumplen sus actividades en ejercicio de un deber de oficio que tienen hacia el
Estado y tambin hacia los litigantes, los actos de las partes y peticionarios
responden a la libre determinacin de stas, que no se hallan sujetas, como
principio, a deber alguno, sino a cargas instituidas en su propio inters. Cuando
los actos de los terceros responden al cumplimiento de una carga pblica, la
actuacin personal de aqullos resulta substancialmente equiparable a la de los
rganos o a la de los auxiliares permanentes.

Para que el acto procesal produzca sus efectos normales es necesario, por lo
pronto, que el sujeto que lo realiza tenga aptitud para ello: el rgano debe ser
competente, y las partes y peticionarios (o sus representantes), procesalmente
capaces.

Objeto: La actividad que realiza el sujeto siempre recae sobre algo exterior. El
objeto es la materia sobre la cual el acto procesal recae. Dicho objeto debe ser:

Idneo: Es decir apto para lograr la finalidad pretendida por quien lo realiza

Jurdicamente posible: Es decir no prohibido por la ley.

La amplitud con que se formule el concepto del objeto permite afirmar que puede
consistir lo mismo en una persona (si el juez ordena el reconocimiento pericial de
una de las partes) , como una cosa u objeto en sentido estricto (cuando se entrega
el bien mueble embargado al depositario) , o en una actividad pasada, presente o
futura que se ordena realizar (cuando el rgano jurisdiccional emplaza al
demandado para que comparezca ante l)3.

3
Teora General del Proceso. Suarez Dra. Gloria Elelna. Pgina 208.

48
Acaecimiento: Es la transformacin que se realiza a travs del acto , este puede
ser permanente o momentneo. No obstante en ambos casos es necesario
distinguir dos factores fundamentales la produccin del acto y la recepcin del
mismo, en el primer caso el acto se pone de manifiesto es decir sale a la luz o se
manifiesta o denota su existencia, en el segundo caso es el hecho de que este
llegue a conocimiento del destinatario.. Por ejemplo, El auto de apertura a pruebas
existe desde el momento en que el juez lo manifiesta y es firmado por este y el
secretario he ah la produccin del acto pero todava no hay recepcin del mismo
su recepcin se presenta toda vez que el auto (acto producido) llega a
conocimiento de las partes a travs de otro acto que se llama notificacin he ah
su recepcin. Por ello acogemos la teora que tanto la produccin como recepcin
del acto pueden darse en tiempos distintos.

NATURALEZA JURIDICA DEL ACTO PROCESAL:

La doctrina se plantea la interrogante de estimar si el acto procesal es de carcter

privado o de carcter pblico, es este punto en donde radica estudiar la naturaleza
jurdica del acto procesal.

Manzini considera que la esencia del acto procesal es pblica,

independientemente de la persona de quien emane tal acto e independientemente
del contenido de sus declaraciones si estas denotan una voluntad privada.
Manzini atribuye el carcter pblico argumentando que en los actos procesales
intervienen los rganos estatales, bien sea al momento de emitirlo(produccin)
bien sea al momento de recibirlo (produccin.

Otro autor que se suma al carcter pblico del acto procesal es Conti, quien
expresa que la naturaleza de pblico proviene del hecho de que el acto procesal
est inmerso dentro del mbito del derecho Procesal que es una rama del
Derecho Pblico.

No obstante, hay una tesis eclctica que sostiene que la naturaleza pblica o
privada del acto procesal vendr determinada en razn del sujeto que lo realice de
tal suerte que si se trata de un particular el acto ser privado y si se trata de un
rgano estatal el acto ser publico todo en dependencia del sujeto que realiza el
acto procesal.

Esta ltima tesis es refutada por la mayora de doctrinarios quienes sostienen que
an cuando quien emita el acto procesal sea un particular o un rgano estatal, el
acto procesal es de carcter pblico puesto que su eficacia proviene de una
institucin pblica (el proceso) y su regulacin proviene de Derecho Procesal
perteneciente a la rama del Derecho Pblico.

49
 TEMA IV
LA JURISDICCION

Introduccin.
La satisfaccin de pretensiones debe ser verificada por rganos especficos del
estado. Los rganos destinados para tal fin estn estructurados en el Poder
Judicial quien tiene la misin de ejercer la jurisdiccin administrar justicia
aplicando la ley dentro de la Republica de Nicaragua.

La intervencin de los rganos , para satisfacer las pretensiones de los

particulares se conoce con el nombre de Jurisdiccin.

En sentido estricto la Jurisdiccin es la funcin especfica estatal por la cual el

poder pblico satisface las pretensiones.

De forma general la jurisdiccin se entiende como la funcin que realiza cualquier

rgano (sea del estado o no)de intervenir dentro de la esfera de sus atribuciones
que es propia, as por ejemplo en el primer caso podemos hablar de jurisdiccin
del parlamento y en el segundo caso de jurisdiccin notarial.

Pero mas precisamente y enfatizando en la palbra jurisdccion desde una

perspectiva procesal, el concepto se inclina a la aplicacion de la ley o la
delcaracion de un derecho que realiza un juez aplicado a un caso en concreto.

Asi por ejemplo cuandoel juez determina que una persona cometio un delito y
dicta una sentencia condenatoria como sancin, aplicando una pena esta
ejerciendo la jurisdiccin.

La paabra jurisdiccin viene etimolgicamente de las voces latinas: Jus, Dicere.

Jus : Derecho
Dicere: Aplicar o declarar.

Siguiendo las letras del cdigo de procedimiento civil de Nicaragua la jurisdiccin

Es la facultad de conocer y sentencias los pleitos, y para ello, se comprenden
cinco elementos que abordaremos detenidamente en el desarrollo de este
apartado.

Como hemos dicho antes, la jurisdiccin en sentido estricto , es la funcin

especfica que el estado, mediante el poder judicial tiene a su cargo para
satisfaccin de las pretensiones. El estado asume esta funcin, pues si no lo
hiciere quedara sin resolucin un conflicto y lesionado un derecho, quedando en
peligro la paz, la justicia y la seguridad jurdica de los ciudadanos.

50
El concepto de Jurisdiccin (tema que abordaremos dentro del contenido de esta
unidad) ,nos permite establecer una divisin de ella y las dems funciones del
estado, teniendo a su vez una relacin recproca entre ellas, las que detallamos a
continuacin:

La funcin Jurisdiccional y la Funcin Legislativa, Relacin y distincin.

Una de las grandes distinciones entre la funcin legislativa y la funcin

jurisdiccional es que, en tanto la primera se propone dirigir la vida de la comunidad
mediante la produccin de normas jurdicas nuevas, la segunda (funcin
jurisdiccional) se propone la satisfaccin de pretensiones comparando el caso con
normas ya existentes.

Pese a esta distincin, ambas funciones, mantienen relaciones, puesto que la

legislacin produce normas que sern retomadas para ejercer la funcin
jurisdiccional, a su vez, la jurisdiccin examina y regula la ley(en sentido material y
formal) para determinar su constitucionalidad.

La funcin jurisdiccional y la funcin administrativa.

De igual forma se puede observar una distincin entre las funciones

administrativas y jurisdiccional, Como hemos mencionado la funcin jurisdiccional
est destinada a la satisfaccin de pretensiones, por lo que est basada en una
dualidad de personas (personas que piden y personas que conceden), e cambio la
funcin administrativa no necesita en su ejercicio la iniciativa externa sino que de
forma espontnea, los rganos de las administracin pblica (estado) deben
cumplir con los fines de inters general. Por tanto la diferencia radica en que la
administracin no se basa fundamentalmente en la dualidad de personas o
funciones sino que al contrario carece de este principio.

Pero ambas coinciden en que para realizar sus funciones estatales la

administracin proporciona los medios necesarios para el ejercicio de la funcin
jurisdiccional y a su vez la jurisdiccin califica la actividad administrativa
determinando la legalidad de una disposicin administrativa.

Los temas de jurisdiccin y competencia constituyen en el contenido que

abordaremos nuestro objetivo de estudio y lo analizaremos paso a paso, a fin de
que el estudiante, pueda asimilar estas figuras tan importantes dentro del proceso.

51
JURISDICCION. CONCEPTO, ELEMENTOS, NATURALEZA
JURIDICA, CLASES DE JRISDICCION, PODERES AL SERVICIO DE
LA JURISDICCION.

El concepto de Jurisdiccin ha venido evolucionando a lo largo de la historia, en

la actualidad representa una potestad exclusiva del Estado.

Cmo se explica esto?

La Jurisdiccin es una potestad, es decir una manifestacin de autoridad, en

donde el rgano jurisdiccional (personal o colegiado) se encuentra en una relacin
de supremaca frente a las partes en el proceso judicial y a todos los que en el
intervienen, debido a que la jurisdiccin deriva de la soberana del Estado. Esta
supremaca del rgano jurisdiccional se establece para tutelar los bienes jurdicos
(concebido como derechos) de los ciudadanos, de tal manera que no contradice
los postulados de una sociedad democrtica.

Esta potestad es pblica, puesto que su titular es el Estado, o ms

especficamente determinados rganos del Estado llamados Tribunales de
Justicia . Como consecuencia de su naturaleza pblica , la potestad jurisdiccional
es de ejercicio obligatorio, por tanto de ella se desprende un poder- deber. El
rgano jurisdiccional no puede negarse a ejercer la jurisdiccin cuando se den
todos los presupuestos en ella.

Estos presupuestos son para algunos autores4 los llamados elementos de la

jurisdiccin y son los siguientes:

Notio
Iudicium
Exequtio
Vocatio
Coertio

1. LA NOTIO
Es la potestad de conocer (notio); Para que la decisin jurisdiccional sea ajustada
a derecho, para que se realice efectivamente la justicia como bien comn y este
acorde al principio de razonabilidad, la resolucin judicial debe responder al
conocimiento adquirido por el juzgador durante el proceso.
Por tanto debe existir una vinculacin entre el conocimiento del juzgador y la
decisin que este tome, de tal forman que el juez debe adquirir toda la informacin
o conocimiento del asunto para formar criterio , como se dice en el lenguaje
forense.

4
El Doctor Roberto Ortiz Urbina en su libro Derecho Procesal Civil Tomo I se refiere al concepto de
Jurisdiccin retomando dos elementos de ella: La Notio y la Iudicum.

52
Pero el juzgador que es un humano es n ser limitado que antes del proceso no
conoce del caso que debe resolver, ms aun si por ejemplo conociera los hechos
por haber sido testigo de ellos, estara inhabilitado para decidir5 por que no sera
posible ese desdoblamiento psicolgico de testigo y juzgador que le exigiera la
necesidad de juzgar como juez sobre los hecho que conoci y prejuzg como
testigo.

Empero, para darle al juez el conocimiento necesario para su trascendente

funcin, la potestad jurisdiccional implica la notio que no es ms que la potestad
de conocer. Conocer para juzgar, pues no es posible juzgar sin haber conocido,
por eso todo juicio, en el plano lgico, implica conocimiento y, a la vez, todo
conocimiento es consecuencia de un juicio, son, pues, conceptos muy cercanos,
si no idnticos, como ensea CARNELUTTI6

Este conocimiento debe recaer sobre los hechos pues se parte de la premisa de
que el derecho ya es conocido por el Juez (iura novit curia). Pero, Cmo llega el
juez al conocimiento de estos hechos? Es una razn lgica que este conocimiento
lo adquiere preeminentemente a travs de las pruebas aportadas en juicio donde
prevalece el principio de adquisicin procesal, no obstante antes de estas, el juez
adquirir conocimiento por medio de la demanda que plantea la hiptesis fctica
que constituir el objeto del proceso.

TEMA V

EL DERECHO DE ACCION

Introduccin.

5
Del estudio de la Deontologa Jurdica que analiza el maestro Luis Monjarrez en su texto Introduccion al
estudio del Derecho, seala un deber del Juez conocido como Deber de Certeza Motivada y Certeza
Personal mediante el cual el juez debe fallar segn lo alegado y bien probado en el proceso, significando
con ello que los conocimientos alcanzados por un juez fuera del juicio no deben ser considerados a la hora del
fallo, ante esta situacin la solucin tica que deber tener el juez ser cualesquiera de las siguientes: a) Que se
separe del proceso.- b) Que el juez sirva como testigo , busque pruebas y las aporte al proceso.- c) Que no
pueda aportar pruebas ya sea porque no existen o porque la ley no se lo permite y no tenga ms que admitir
sentencia justa conforme a derecho. ,
6
Manual de Derecho Procesal Penal Nicaragense. Tijerino Pacheco Jos Mara y otro. Pgina 91

53
Se ha examinado anteriormente la nocin de jurisdiccin desde el punto de vista
del estado que administra justicia, ahora es preciso observar el fenmeno
jurisdiccional desde la perspectiva del ciudadano que pide justicia.

El Estado por medio de normas jurdicas establecidas por l mismo, regula

relaciones intersujetivas, y al establecer anticipadamente el predominio de un
inters sobre otro, crea en los individuos derechos (en sentido subjetivo) y
obligaciones individuales. Hemos visto tambin que cuando el Estado manda al
obligado un determinado comportamiento destinado a satisfacer el inters del
titular del derecho, la inobservancia del derecho (en sentido objetivo) constituye, al
mismo tiempo, incumplimiento de ese mismo derecho, de tal modo que se pueden
hacer dos preguntas frente al Estado qu garantiza la observancia del derecho
establecido por l; la primera Cul es la posicin del individuo que en la
inobservancia del derecho objetivo, ve la lesin de su inters individual? , la
segunda Qu considera , por consiguiente, la violacin de la ley como violacin
de su derecho subjetivo, el cual no es otra cosa que la posicin subjetiva asumida
por la norma jurdica en lo que respecta a l?. Esto es, que jurisdiccin y accin
van de la mano.

La jurisdiccin, trata siempre de restablecer la observancia del derecho respecto

de quien habra debido voluntariamente observarlo, y de obtener con la sujecin lo
que no se ha obtenido por la voluntad. En armona con esta finalidad de la
jurisdiccin quien acciona para obtener del juez una providencia jurisdiccional,
considera esta providencia no solamente como destinada a satisfacer el inters
propio de l como proponente , sino como destinada a valer , adems respecto de
otra persona, esto es, de la persona sobre la cual deber obrar la sujecin
impuesta por el Estado, por ejemplo, el acreedor pide la condena del deudor; el
propietario de un fundo pide que su propiedad sea declarada cierta respecto del
propietario colindante ; el cnyuge pide que el matrimonio sea anulado respecto
del otro cnyuge; y as sucesivamente . La accin se presenta en ltima instancia
como la peticin que una persona hace al rgano judicial de una providencia
destinada a obrar en la esfera jurdica de otra persona.

As la funcin jurisdiccional es aquella funcin especifica del Estado por el cual se

satisfacen pretensiones, es decir aquellas quejas sociales que se hacen efectivas
ante el rgano jurisdiccional, estas, son nuestras premisas para iniciemos
hablando del derecho de accin.

Lo anterior se explica sencillamente as: Al sujeto al que se le ha desconocido su

derecho y consecuentemente se lo han violado, sean estos de cualquier
naturaleza (civil, penal, laboral, etc), a la par de ese desconocimiento de la norma
nace otro derecho a fin de que se restablezca la actuacin del mismo derecho
(civil, penal etc.). As el sujeto cuyo derecho le han sido vulnerados tiene el poder
de acudir ante un rgano jurisdiccional competente a reclamar la satisfaccin de
su pretensin y consecuentemente el restablecimiento de su derecho violado, as
la accin de forma inmediata ser El poder jurdico que tiene todo sujeto de

54
derecho, de acudir a los rganos jurisdiccionales competentes para reclamar la
satisfaccin de una pretensin.

La accin es el medio para acceder a la jurisdiccin pues mediante la accin se

cumple la jurisdiccin puesto que la jurisdiccin no acta sin la iniciativa individual
nemo iudex sine actore ( Nadie es juez sin actor), por tanto la apertura de un
proceso solo es posible en virtud del ejercicio de la accin.

Cumpliendo este principio doctrinario nuestro sistema procesal obliga al interesado

que ejerza la accin para iniciar el proceso ubi actor, ibe iudex ( donde hay actor
hay juez).

En tal sentido la accin civil por naturaleza es rogada, al respecto la parte infine
del artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil de Nicaragua expresa Esta
jurisdiccin se ejerce por medio del juicio aludiendo a la jurisdiccin desde la
perspectiva del ciudadano que pide justicia en virtud de la accin.

En los proceso penales, en un sistema acusatorio, como el que establece el

Cdigo Procesal Penal de Nicaragua el ejercicio de la accin es la nica forma de
iniciar el proceso Ne procedat iudez ex officio (No procede el juez de oficio) a
diferencia sistema inquisitorio (propio de la poca intermedia) donde el rgano
juzgador poda ejercer por iniciativa propia sin esperar la peticin proveniente de
un sujeto diverso sistema sobre el cual descansaba el Cdigo de Instruccin
Criminal de 1879 que permita al juez dictar un autocabeza de proceso e iniciar as
el proceso.

La accin se entiende como una actividad dirigida a estimular la jurisdiccin y a

invocar del juez una providencia jurisdiccional conforme a la propuesta del
reclamante.

En este tema nos centraremos en el estudio de la accin tratando de exponer su

trayectoria histrica y jurdica con el objeto de sealar el alcance que esta tiene
dentro del proceso.

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ACCION

La figura de la accin data desde Roma en el que se distinguen tres periodos:

Las acciones de la Ley.

El Periodo formulario
Periodo Extraordinario.

55
ACCIONES DE LA LEY:

Consista en llevar a efecto un cmulo de procedimientos en su mayora solemnes

rituosos y por ende formales, llevaban consigo pronunciamiento solemnes y teatro
sin los cuales no era posible obtener justicia entonces la accin en sentido
procesal era una forma mas de procedes ante el magistrado que un derecho para
obtener justicia.

Eran cinco las acciones de a ley:

1. La sacramento.
2. La iudicius postulatio.
3. La condictio.
4. La manus injectio
5. La pignoris capio.

La tres primeras eran declarativas y las dems ejecutivas.

Las acciones de la ley se caracterizaban por lo siguiente:

Eran acciones procesales establecidas por leyes o comicios que en su

mayora lo conformaban diez representantes.
Como acciones emanadas del ius civile solo podan ejercerse con el
rigorismo de este.
Cada actio legis obedeca a un fin expreso y regulaba una contienda judicial
especfica para la proteccin de concretos derechos.
Estaban impregnados de gran formalismos.
Solo podan se ejercidas por los civitas romanos..
No se admite la representacin den juicio.

En todos los procedimientos en las actio legis se oa en juicio a las dos partes a
excepcin de la pignoris capio que se ejecutaban sin necesidad de la presencia
del deudor y magistrado.

EL SISTEMA FORMULARIO

En este periodo las acciones de la ley fueron suprimidas en las leyes Julia Aubutia
estableciendo el llamado periodo formulario que se tena las siguientes
caractersticas:

Las partes al exponer sus pretensiones empleaban un lenguaje popular.

56
 El proceso se divide en dos fases La in iure Ante el magistrado donde se
formulaba la litis, el actor expona la demanda y el reo o demandado su
contestacin(excepcin): La in Judicium ante el juez o jurado donde el
magistrado entregaba la formula (accin) al actor y determinaba los puntos
sobre los que el juez deba resolver para que emitiera su fallo.

Las palabras actio, formula, judicium, eran usadas como sinnimos de ah el

nombre de accin en el sistema formulario.

EL SISTEMA EXTRAORDINARIO

Se caracterizaba concretamente en lo siguiente:

No hay biparticin del proceso como en el anterior periodo, el juicio lo

conoce el magistrado desde sus inicio hasta el final(sentencia)
Desaparece la formula entendida como accin y esta se identifica con el
derecho civil material.

NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION.

Por medio de la sentencia el estado trata en primer lugar de satisfacer el inters

eminentemente pblico de la observancia del derecho objetivo, las partes que
colaboran en la preparacin de esa providencia, la consideran cada uno (actor y
demandado) desde el punto de vista del inters individual ya que al establecer la
actividad de las partes como condicin y limite de la actividad que realice el juez
dentro del proceso, puede parecer que la providencia jurisdiccional (sentencia)
depende en cierta medida de la voluntad de quien la pide desde esta perspectiva
es posible apreciar en la accin que hasta ahora se ha considerado como mera
actividad , los caracteres de un poder de disposicin entregado a la voluntad del
individuo para tutela del propio inters , se delinean en la accin los dos
momentos del inters y de la voluntad, que pueden hacer pensar que la accin es
la figura de un verdadero y propio derecho subjetivo individual.

Aqu est el punto de partida de las numerossimas teoras sobre la naturaleza

jurdica de la accin, alrededor de las cuales desde hace casi un siglo, se agita sin
haberse suspendido en ningn momento, la polmica de los juristas

57
 La accin se puede considerar como un derecho por si mismo,
distinto del derecho sustancial?
Cul es el contenido de ese derecho?
A quien y contra quien corresponde?

El carcter de este curso no permite, naturalmente seguir con detalle las

vicisitudes de la larga polmica. Nos limitaremos a resumir, del modo ms
esquemtico y ms comprensible las etapas mas salientes de la misma.

DOCTRINA CLSICA:

Cuando en un ordenamiento primitivo, en el que la defensa de los derechos

individuales se encuentre totalmente confiada a la fuerza privada del interesado,
aquel que quiere hacer valer su derecho impugnado debe necesariamente
ejercitar su fuerza fsica, es decir llevar a cabo una accin material en tutela del
propio inters. Este era el significado primitivo de las expresiones agere y actio en
el ms antiguo derecho romano; en este contexto se desarrolla la doctrina clsica
de la accin.

Siguiendo la huella del ltimo periodo de la accin (sistema extraordinario) la

doctrina clsica consider que accin y derecho material eran una misma cosa.

Esta doctrina se limita a mostrar que cuando se viola un derecho esttico nace
otro derecho civil dinmico.

Sin embargo, la doctrina clsica civilista no se ocup del proceso, ni la importancia

que la accin tena dentro de este, es decir no dio explicacin de la accin
procesal puesto que su corriente era el estudio del derecho material.

Esta corriente sostiene la dependencia del derecho de accin respecto al derecho

subjetivo sustancial.

Y es que el concepto de accin tiene conexin con el de LESION DE

DERECHOS, por lo que la accin es uno de los Derechos que puede nacer de una
lesin de un derecho (Guisseppe Chiovenda). En la mayora de los casos se
presenta la accin desde esta ptica cuando vemos violentado un derecho y
entonces ponemos en marcha el proceso, cuando el obligado no cumple con una
obligacin.

58
La simple conexin entre Lesin de Derecho y Accin lleg a confundir los
conceptos de Derecho y Accin; bien que fuera como un derecho subjetivo,
derecho sustantivo o derecho privado.

No obstante, hay diferencias entre estos conceptos por que el derecho puede ser
satisfecho de forma voluntaria por el obligado en cambio la accin es un poder que
viene de la voluntad concreta de la ley que se realiza independientemente de la
voluntad y prestacin del demandado.

Modernamente con el surgimiento de la idea del proceso como manifestacin de

los fines del estado (es decir, la vinculacin que existe entre proceso y estado) fue
separando la idea de que la accin no conlleva tanto a la satisfaccin de los
derechos de los particulares sino a realizar la voluntad de la ley como forma de
expresin de la voluntad colectiva.

AUTONOMA DE LA ACCIN:

En contraposicin a la doctrina clsica cuyas concepciones son puramente

romanistas, surge la llamada Doctrina de la Autonoma de la Accin.

La accin fue estudiada por primera vez por Bernard Windscheid en 1856
argumentando que la idea de la accin del derecho civil romano no es lo que hoy
se entiende por accin sino que est constituye una expresin autnoma del
derecho o de la pretensin jurdica.

La posicin de Windscheid respecto de la Autonoma de la Accin se basa en un

estudio de la actio romana que concibe a la accin como una pretensin
perseguible en juicio y el hecho de hacer valer esta pretensin ante los tribunales,
no obstante segn el actor LA ACCION NO SE REDUCE A LA FORMULA SINO
A LA ACTIVIDAD TOTAL DEL ACTOR7.

Teodoro Muther en 1857 publica una replica del trabajo de Windscheid sobre el
estudio que hizo sobre la actio romana.

A diferencia de Windscheid, Muther argumenta que el ordenamiento jurdico

romano era el ordenamiento de los derechos (no de las pretensiones como
argumenta Windscheid) que solamente estos (derechos) son susceptibles de
persecucin y por consiguiente Muther concluye que quien tiene derecho a que se
le confiera la formula deba tener derecho subjetivo que era presupuesto y
fundamento del derecho de accin.

7
Podemos ver la explicacin ampliada en el subtema la importancia prctica de la accin en
el proceso).

59
Los estudios que realizan Windscheid y Muther conducen a diferenciar el
derecho material del derecho de accin estableciendo que este ltimo es un
derecho autnomo que busca la Realizacin de la ley mediante el Proceso.

TEORAS MODERNAS :

Admitida la autonoma de la accin expuesta por Windscheid y Muther surgieron

una produccin terica en el mundo y se sumaron estudios como los de Oscar
Von Vulgo, Adolfo Wach, Josehy Kohler, Hellwing, Degenkolb, Plosz, Fran Kelyn,
Guissepe Chiovenda, Ludovico, Alfredo Rocco, Francisco Carnelutti, Piero
Calamandrei, Enrico Redenti que trataron el tema de la accin desde la ptica
procesal.

Partiendo de las teoras civilistas que negaban la autonoma de la accin

reabsorbindola en el mismo derecho subjetivo sustancial , en el siglo pasado
surge la doctrina procesalistica especialmente alemana, la cual consider que si
en la mayor parte de los casos la accin presupone la insatisfaccin del derecho
subjetivo sustancial y consecuentemente puede aparecer como un aspecto
secundario del originario derecho a la prestacin, sin embargo, se presentan
numerosos casos en los que el derecho del ciudadano de invocar en el propio
inters la asistencia jurisdiccional del Estado, no tiene como condicin el
incumplimiento de un obligado, que constituye un medio de tutela jurdica por si
mismo, el cual podr siempre tener como presupuesto directo o indirecto la
inobservancia del derecho objetivo , pero no necesariamente la insatisfaccin de
un derecho subjetivo a la prestacin..

Surge as la teora formulada por Wach, siguiendo las huellas de Muther, que
concibi la accin como derecho del ciudadano a obtener del Estado la tutela
jurdica , ya no como un duplicado que tiene lugar entre los sujetos de la relacin
jurdica privada (actor y demandado), sino como un derecho subjetivo por si
mismo, dirigido contra un diverso sujeto pasivo que no es ya el deudor originario,
sino, el estado , y que mira a una diversa prestacin que ya no es el
cumplimiento, sino la garanta jurisdiccional.

Con esta teora, la accin se coloca en el campo del derecho pblico , como
expresin de una relacin que se da no entre particular y particular, sino entre el
ciudadano y el Estado.

Los estudios de Adolfo Wach demuestran que la accin no constituye la falta de

cumplimiento del obligado sino que esta (accin) se puede realizar mediante el
proceso, a diferencia de la falta de cumplimiento del obligado que puede realizarse
de otra forma.

Sobre el tema se han dividido dos corrientes:

60
 Los que conciben la accin como un derecho concreto de obrar.
Los que conciben la accin como un derecho abstracto.

ACCIN EN SENTIDO CONCRETO

Para los que sostienen la concepcin de la accin como derecho autonomo

concreto (Wach, Honrad Hellwing, Chiovenda (su principal exponente), Stein entre
otros) la accin est concebida como un derecho potestavio, es decir est
vinculada con el derecho sustancial en una relacin de instrumentalidad, por que
la accin sera un derecho a obtener en juicio el bien debido y solo la ejerceran
aquellos que tienen la razn , la accin no es el derecho pero s, no hay accin sin
derecho.

ACCION EN SENTIDO ABSTRACTO

Segn esta tsis, la accin es un derecho que se ejercita contra el juez y se

dirige a obtener un sentencia, este derecho se ejercita con independencia de
que el actor tenga o no un derecho subjetivo sustancial, se trata de un derecho al
proceso por medio de la accin bastando que se dicte sentencia ya se a favor o en
contra del actor.

En Italia, Alfredo Rocco recoge esta doctrina y define la accin como un derecho
que pertenece a todo ciudadano de recurrir a los tribunales en demanda de
tutela, prescindiendo de la cuestin de derecho sustancial, el cual va a ser
constatado o no por el juez en la sentencia.

Las teoras modernas se han desarrollado por varios factores que al construir
sobre bases completamente diferentes, la doctrina de la accin dieron el primer
jaln a la doctrina moderna general del proceso. Por una parte la renovacin de
los estudios de derecho pblico, que por causas de orden histrico, cultural y
poltico se lleva a cabo hacia principios del siglo XIX, facilitando la consideracin
del proceso como campo de una funcin y de una actividad estatal en las cuales
prevalece y domina la personalidad de los rganos jurisdiccionales y la finalidad
de su actuacin, que no es tanto la satisfaccin de los derechos de los
particulares como la realizacin de la voluntad de la ley.

No puede pensarse en la existencia de un derecho a la tutela jurdica contra el

estado por que esto supondra un choque de intereses entre el Estado y
ciudadanos y en realidad el inters del Estado es : Dar la razn a quien la tiene
y esto lo realiza a travs de la Jurisdiccin.

61
Entonces la accin es el poder jurdico de provocar con la demanda la actuacin
de la voluntad de la Ley, por las siguientes razones:

1. La coaccin es inherente a la idea del derecho por que se vale de todas las
fuerzas que estn a disposicin del actor cuando el obligado no satisface con su
prestacin la voluntad concreta de la Ley.

2. Cuando el obligado no satisface la voluntad concreta de la ley obliga a que se

acte por la va del proceso.

3. No obstante el proceso no puede poner en marcha al aparato judicial sino hay

previa peticin de una de las partes (nemo iudex sine actor).

4. La actuacin de la ley depende de la voluntad del particular.

Por tanto: Accin es el poder Jurdico de dar vida a la condicin para la

actuacin de la voluntad de la ley.

Con esto hay una clara diferencia entre el derecho a lo que nos es debido y el
derecho de conseguir el bien que nos es debido mediante el juicio (ius indicio
persequendi)

La accin es un poder que corresponde frente al adversario, respecto al cual se

produce el efecto jurdico de la actuacin de la ley. El adversario no est obligado
a ninguna cosa frente a ese poder; est simplemente sujeto a l. La accin de
agota con su ejercicio, sin que el adversario pueda hacer nada ni para impedirla, ni
para satisfacerla. Tiene naturaleza privada o publica segn la naturaleza de la
voluntad de la ley.

Mediante el siguiente esquema podemos resumir la conclusin anterior:

La accin como :

Frente Frente No esta obligado a nada frente al poder

Poder Adversario Ley Esta sujeto a ese poder
No puede impedir el ejercicio
No puede satisfacerla

Se produce un efecto jurdico

Actuacin de la Ley

62
IMPORTANCIA PRACTICA DE LA ACCION EN EL PROCESO

El proceso civil o penal o de otra naturaleza, es esencialmente un proceso en

virtud de un demanda (llmese acusacin, querella o cualquier nombre similar),
esto es, un proceso en el que el rgano judicial no toma en consideracin la
realidad social para conocerla o modificarla, ni sus aspectos jurdicos, sino dentro
de los limites de la propuesta (demanda o acusacin) que se le presenta por el
sujeto que ejercita la accin.

El alcance prctico de esa accin no es solamente visible en el momento inicial del

proceso, en cuanto al rgano jurisdiccional esta figura esta presente , en la fase de
cognicin o en la de ejecucin , es decir no solo se pone en movimiento en virtud
de peticin del rgano agente (demandante, actor, querellante, acusador); sino
que se revela tambin en el curso del proceso y especialmente en el momento
conclusivo del mismo, ya que el juez puesto en movimiento por el rgano agente,
no puede tomar en consideracin como materia de su investigacin mas que aquel
perfil de la realidad sobre el cual el actor (o en contradiccin con l, el
demandado) llama su atencin, y no tiene otra eleccin que la que puede llevarse
a cabo entre adoptar o rechazar la propuesta que el actor le presenta ya
preparada para ser transformada en providencia jurisdiccional (sentencia).

La accin es, pues, empricamente, no slo la facultad de dar el primer impulso a

la actividad del juez , que de otra forma permanecera inerte; sino que es, adems,
el poder de preparar por el juez la materia y el programa de su providencia,
Pues no se trata solamente de un impulso para poner en movimiento , en virtud
del cual la justicia, superada la fase de inercia, quede despus en libertad de
seguir su camino; se trata de una constante colaboracin, mediante la cual
durante todo el curso del proceso , el actor continua sealando la ruta a la cual el
juzgador se debe atener.

Debido a esta colaboracin, el conocimiento del juez, en lugar de atacar

directamente la realidad social dentro de la que vive la relacin controvertida, la
toca solo de rebote, en aquellos trminos y aspectos en que la controversia se
encuentra aislada y representada por la parte de su proyecto de providencia: entre
el juez y la realidad social se interpone as la obra intermediaria del sujeto agente.

63
CONCEPTO DE ACCION

Para ofrece una construccin didcticamente fiel del proceso actual, es necesario,
a ejemplo de Chiovenda considerar la accin como uno de los conceptos
fundamentales del sistema procesal; parece en efecto, que la construccin del
proceso, hecha por Carnelutti sobre el concepto de litis, en lugar de hacerla sobre
el de accin, choca en cierto sentido con la realidad del proceso actual en el que el
juez se halla en contacto no con la litis, sino con la accin, en cuanto es llamado
no a establecer cual es la relacin jurdica que corresponde mejor a la realidad
social directamente observada por este, sino simplemente a decidir si merece ser
acogida, en relacin con un hecho especifico ya encuadro por el agente (actor) en
un esquema jurdico, la propuesta de providencia que le es presentada por su
necesario colaborador.

Les presento dos conceptos que definen la accin:

COUTURE seala que la Accin : Es el poder jurdico que tiene todo sujeto de
derecho de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamarles a satisfaccin de
una pretensin.

ACCION: Es el poder jurdico de acudir al rgano jurisdiccional en demanda de

tutela jurdica

PODERES QUE CONTIENE EL DERECHO DE ACCIN

Poder de pretensin: Es el poder de afirmacin que tiene un sujeto que

merece la tutela del juez que se satisface con el fallo
y su ejecucin.

Poder de desistimiento: Es el poder de abandonar la accin intentada.

Poder de audiencia: Es el poder de ser odo en juicio.

Poder de impulso: Es el poder de estimular la marcha del proceso.

64
PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACCIN.

Investidura jurisdiccional: Que la persona que conoce de la accin

tenga la potestad entendida como poder-deber del estado para administrar
justicia.

Capacidad de las partes: Que tanto actor y demandado tengan la

facultad legal de comparecer en juicio, que sus papeles estn bien definiditos
respecto de sus posiciones esto es que tengan capacidad procesal.

Competencia del rgano: Que el juez como sujeto pasivo pueda

conocer del caso determinado, cumpliendo con los tres criterios material, territorial
y cuanta o gravedad.

ELEMENTOS DE LA ACCIN :

Sujetos :

Sujeto Activo: Le corresponde el poder de obrar se llama Actor y frente al cual le

corresponde el poder de obrar se llama demandado.
Sujeto Pasivo: El rgano jurisdiccional.

Causa: Es un estado de hecho y de derecho que es la razn por la cual

corresponde una accin. Para que se pueda hablar de causa deben estar presente
dos supuestos :

La existencia de una relacin jurdica.

La existencia de un estado de hecho contrario a la ley (causa petendi)

Algunos autores sealan que la causa es la pretensin material, no obstante en

nuestro estudio abordaremos ambos supuestos para poder referirnos a la causa
como elemento de la accin.

Objeto: El efecto por el cual el poder de obrar tiende a dar lo que se pide (petitum)
y lo que se pide es la actuacin de la ley.

65
LA ACCIN Y SU CLASIFICACIN:

1. Por el derecho a deducir en juicio pueden ser :

a) Acciones reales o personales: Vinculadas a los derechos reales o
personales.
b) Acciones Mobiliarias o inmobiliarias Segn la naturaleza mueble o inmueble
de la cosa que es objeto del derecho.
c) Acciones principales o accesorias: Considerando la importancia que una
accin tiene frente a otra. Tambin se da por el sentido de independencia
de una frente a la otra.
d) Acciones petitorias: Accin real frente a la posesoria.

2. Segn el pronunciamiento del Juez las acciones pueden ser:

a) De mera declaracin: Si el juez se limita a declarar pura y simple mente la
voluntad de la ley.
b) Ejecutivas Cuando tiene por finalidad que el Juez despache la ejecucin
forzosa.

ACCIN , PRETENSIN Y DEMANDA

Couture define la pretensin como La afirmacin de un sujeto de derecho de

merecer la tutela jurdica y la aspiracin concreta de que esta se haga efectiva, es
la autoatribucin de un derecho por parte de un sujeto que invocndolo pide
concretamente que se haga efectiva a su respecto la tutela jurdica

Jaime Guasp la considera como: Una declaracin de voluntad que requiere la

actuacin de un rgano jurisdiccional frente a una persona distinta del autor de a
declaracin y cuyo contenido de derecho sustancial puede ser fundado o
infundado

Grillo Longoria desde el punto de vista de su naturaleza juridica dice que la

pretensin es ante todo Una declaracin de voluntad de carcter petitoria,
realizada con el fin de producir un efecto juridico.

La pretensin no puede confundirse con el derecho subjetivo aunque n se puede

negar que existe un estrecha relacin entre ambos, la pretensin puede
formularse por quien tiene derecho, pero tambin por quien cree tener ese
derecho , sin tenerlo realmente, de ah podemos hablar de pretensin fundada e
infundada.

Tampoco puede confundirse este trmino con el de Accin, ya que la accin es el

poder jurdico de hacer valer una pretensin.

66
As mismo no debe identificarse con el trmino demanda;

Segn Chiovenda define demanda: como el Acto en la que la parte actora

afirmando la existencia de una voluntad de que la ley sea actuada frente a otra
persona e invoque para tal fin la autoridad del rgano jurisdiccional.

Tanto la pretensin como la accin forman parte de la demanda, pero con ellas no
se agotan todos los aspectos de la misma, ni comprende por tanto la totalidad de
dicho acto, puesto que formalmente la demanda esta estructurada de la siguiente
forma:

CONTENIDO DE LA DEMANDA

1. Designacin del juzgado (nombre

del juzgado SEOR JUEZ)
2. Soy. (Nombre y generales)
3. Calidad Jurdica (Representacin
legal relacionando el acta, mandato
etc.)
4. Hechos (Historia narrada desde la
perspectiva del actor)
5. Fundamentos de derecho
(Concordancia de las normas en las que
se sustenta la demanda, accin, va
etc.)
6. Accin (instrumento legal para
acceder a juicio a demandar)
7. Peticiones (Pretensiones para
resolver en la sentencia.
8. Lugar para notificaciones (casa,
lugar de trabajo, oficina del abogado)
9. Lugar y Fecha (de elaboracin del
escrito.
10. Firma (actor)

Tomando el mismo ejemplo del caso utilizado en la unidad anterior para explicar el
allanamiento, podemos encontrar en la demanda algunos de los aspectos
estudiados en teora. Leamos la demanda y analicemos aplicando la teora antes
expuesta.

67
SEORA JUEZ SEGUNDO DE DISTRITO PARA LO CIVIL DE CHINANDEGA

Yo Karla Mara Lira Gonzlez, mayor de edad, casada, Abogada y Notario Pblico y de este domicilio me

identifico con cedula de identidad ciudadana numero cero, ocho, uno, guin, uno, nueve, cero nueve, siete,

uno guin, cero, cero, cero, siete letra F (081-190971-0007F). ante usted con el debido respeto comparezco y

expongo:

CALIDAD JURIDICA.-

Conforme escritura pblica nmero sesenta y siete de Poder General Judicial que presento en copia

compulsada por Notario Pblico, demuestro ser la representante judicial de los seores Virginia Bustamante

Corrales, comerciante, y de este domicilio, que se identifica con cedula de identidad ciudadana numero ocho,

uno, cero, guin, tres, cero, uno, uno, cinco, seis, guin, cero, cero, cero, siete, letra Y (810-301156-0007Y) y

Germn Reyes Monjarrez, contratista, identificado con cedula de identidad numero 086-120142-0002C

ambos mayores de edad, casados entre si y de este domicilio por lo que pido a su autoridad me tenga en tal

calidad jurdica y me otorga la debida intervencin que en derecho corresponde.-

HECHOS.-

Es el caso seora Juez, que por solicitud de la seora ITZEL MARIELA LARIOS LOPEZ , quien es mayor

de edad, casada, ama de casa y de este domicilio fuimos embargados preventivamente por la cantidad de

Treinta mil dlares o su equivalente en crdobas que eramos en deberle a la seora Larios Lpez .- Dicho

embargo fue ejecutado por la seora Juez Primero de Distrito del Crimen de Chinandega a las seis y diez

minutos de la tarde del treinta de abril del ao dos mil dos , embargo que recay sobre un bien inmueble de

nuestra propiedad y que se encuentra actualmente inscrito con el nmero 4650, Asiento 2 folios que corren

del 206/207 del tomo 290 en la columna de anotaciones preventivas seccin de derechos reales del registro

publico de la propiedad inmueble de este departamento. Resulta seora Juez que dicho embargo fue solicitado

por la seora Larios para ser noficiado con su demanda en el Juzgado que usted tiene a su digno cargo. No

obstante la seora Larios Lpez no bonific el embargo referido.-

Posteriormente y en torno a la obligacin contrada con la Seora Lpez iniciamos arreglos que concluyeron

con el pag lo que qued consignada en escritura pblica numero cuatro de Arreglo extrajudicial otorgada el

veintids de enero del ao dos mil siete.- Sin embargo hasta la fecha la anotacin del embargo preventivo

solicitado por la seora Itzel Larios est latente en el Registro Pblico de la propiedad e inscrita su anotacin

68
con el nmero 4650, Asiento 2 folios que corren del 206/207 del tomo 290 en la columna de anotaciones

preventivas seccin de derechos reales del registro publico de la propiedad inmueble de este departamento.-

Todo lo anterior lo demuestro con los siguiente documentos : a) diligencias del embargo preventivo. b)

Testimonio de la escritura pblica numero 4 de las cinco de la tarde del veintids de Enero del ao dos mil

siete, autorizada por la Notario Karla Mara Lira Gonzlez de este domicilio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

1- Que la concordancia de los artculos 3967, 3968 y 3970 del Cdigo Civil de Nicaragua sealan que las

inscripciones del registro Pblico no se extinguen sino por su cancelacin la que podr pedirse y deber

ordenarse su cancelacin total o parcial por providencia ejecutoria o documento autentico en el cual expresen

su consentimiento para la cancelacin la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripcin.-

2.- Que el artculo 3971 del Cdigo Civil de la Republica de Nicaragua seala que la inscripcin provisional

de embargo se cancelara en virtud del mandamiento de desembargo o de la sentencia ejecutoria que absuelva

o declare desierta la demanda

3.- Que el articulo 2005 y artculo 2006 en concordancia con el 2014 y 2022 expresan el pago o

cumplimiento es una forma de extinguir la obligacin que se entiende cuando completamente se hubiere

entregado la cosa o hecho la prestacin en que la obligacin consista, debiendo hacerse a la persona en cuyo

favor estuviere constituida la obligacin y pagndose el dinero en la moneda de curso legal.

4.- Que en sentencia de las once de la maana del trece de Marzo de mil novecientos noventa B.J. ao 1990,

p 67 cons, nico el tribunal supremo ha sealado que La accin de cancelacin registral tiene un

procedimiento especial establecido en la Ley del 17 de Agosto de 1945, llamado corrientemente como

limpieza registral , que tiene exclusivamente el mantenimiento de la pureza del registro , y no a la resolucin

de cuestiones de dominio, que requieren su discusin en un juicio de lato conocimiento.. y que en

concordancia con el articulo 6 de nuestro cdigo de procedimiento civil que obliga a aplicar el procedimiento

ordinario a todas las gestiones tramites y actuaciones de forma general exceptuando de esa aplicacin a las

materias sometidas a un procedimiento especial, de tal manera que no habiendo en este caso una

reglamentacin especial , el procedimiento ordinario se impone y es el que debe usarse.-

69
 ACCION, VIA Y PETICION.-

Por todo lo antes expuesto comparezco a demandar como en efecto demando a la seora ITZEL MARIELA

LARIOS LOPEZ , quien es mayor de edad, casada, ama de casa y de este domicilio, en la va ordinaria con

accin de LIMPIEZA REGISTRAL de la anotacin preventiva del mandamiento del embargo preventivo

inscrito en la propiedad numero 40650, asiento 2, folios 206 y 207 del tomo 290 Columnas de anotaciones

preventivas Seccin de Derechos Reales del Registro Pblico de la propiedad inmueble de este departamento;

pido a su autoridad a) Que admita la presente demanda de cancelacin del asiento registral del embargo

preventivo. b) Que terminados los tramites procesales su autoridad dicte sentencia, girando oficio al seor

registrador de la propiedad inmueble de este Departamento, para que proceda a cancelar la anotacin d el

embargo preventivo inscrito en el asiento segundo de la propiedad numero 40650, folios que corren del 206 al

207 del tomo 290 Columna de anotaciones preventivas Seccin de Derechos Reales del Registro Pblico de

la propiedad inmueble de este departamento; cuya inscripcin se encuentra a favor de la seora Itzel Mariela

Larios Lpez c) Que de conformidad al articulo 94 de la Ley numero 260 Ley Orgnica del Poder Judicial

su autoridad previo al proceso nos cite a ambas partes al tramite de mediacin.-

Este escrito fue redactado por la Licenciada Karla Maria Lira Gonzlez con carnet de La Corte Suprema de

Justicia nmero 4822.-

Para efectos de notificacin sealo mi oficina de la Licenciada Karla Mara Lira Gonzlez que sita de la

Escuela Mara Auxiliadora una cuadra al sur media cuadra arriba en esta ciudad de Chinandega.-

Chinandega veintids de Julio del ao dos mil siete.-

KARLA MARA LIRA GONZALEZ

APODERADA JUDICIAL.

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El primer aspecto a estudiar son los elementos de la accin, en ellos:

El sujeto activo es el abogado representante de los dueos del litigio (los que
tienen verdaderos derechos sustanciales, subjetivos o materiales) los seores
Virginia Bustamante y Germn Reyes, quien mediante la figura de la
representacin puede ejercer esta capacidad de obrar en juicio como si fuera el
dueo del derecho material; el sujeto pasivo es la Juez Segundo de Distrito Civil
de Chinandega en virtud de la competencia del rgano.

La causa desde la perspectiva de la relacin jurdica se puede encontrar en la

relacin contractual (Prstamo de uso) existente, esta relacin segn la demanda
esta debidamente soportada, la otra situacin es el estado de hecho contrario a
derecho, esta situacin no es la insolvencia de los deudores por que no se debate
el pago en esta demanda sino la insolvencia de la liberacin de los bienes
embargados por va del registro pblico de la propiedad inmueble que constituye
derecho declarativos referentes a la situacin de los derechos reales y en
especifico de los derechos reales de los seores demandantes.

El objeto cancelar la inscripcin que se encuentra en la seccin de anotaciones

preventivas del mandamiento del embargo preventivo inscrito en la propiedad
numero 40650, asiento 2, folios 206 y 207 del tomo 290 Columnas de
anotaciones preventivas Seccin de Derechos Reales del Registro Pblico de la
propiedad inmueble del departamento; de Chinandega.

Segundo aspecto : Su clasificacin.

Partiendo del nombre de la accin , es decir el instrumento con el que el actor
accede al proceso podemos identificar a la accin llamada como: LIMPIEZA
REGISTRAL.

Esta accin segn su clasificacin es :

Por el derecho a deducir en juicio es una accin real por que est vinculada a
un derecho real, inmobiliaria por que el objeto es u inmueble, es principal porque
subsiste por si no existen accesorias a ellas.
Segn el pronunciamiento del juez la accin es de mera declaracin por que
pide que el juez declare la procedencia de la Limpieza registral mediante un juicio
de cognicin u ordinario esto se puede notar en la va procesal que indica el actor
que es la ordinaria ya que la va es el camino que debe seguir el proceso.

Usted puede continuar realizando este ejercicio en casa a fin de aplicar todos los
aspectos tericos expuestos en este material de estudio.

71
72
ACCION :

El concepto de Accin tiene conexin con el de LESION DE DERECHOS, por lo que la

accin es uno de los Derechos que puede nacer de la lesin de un derecho (Guisseppe
Chiovenda)

En la mayora de los casos se presenta la accin desde est ptica cuando vemos violentado
un derecho y entonces ponemos en marcha el proceso , cuando el obligado no cumple con
una obligacin.

La simple conexin entre Lesin de Derechos y la Accin lleg a confundir los conceptos
de: Derecho y Accin; bien que fuera como un derecho subjetivo, derecho sustantivo o
derecho privado.

Sin embargo, hay diferencia entre estos conceptos por que el derecho puede ser satisfecho
de forma voluntaria por el obligado en cambio la accin es un poder que viene de la
voluntad concreta de la Ley que se realiza independientemente de la voluntad y prestacin
del demandado.

No obstante, modernamente con el surgimiento de la idea del proceso como manifestacin

de los fines del estado(es decir, la vinculacin que existe entre proceso y estado) fue
separando la idea de que la accin no conlleva tanto a la satisfaccin de los derechos de los
particulares sino a realizar la voluntad de la Ley como forma de expresin de la voluntad
colectiva.

Los estudios que realizan Windscheid y Muther conducen a diferenciar el derecho material
del derecho de accin estableciendo que este ltimo es un derecho autnomo que busca la
Realizacin de la ley mediante el Proceso.

Los estudios de Adolfo Wach demuestran que la accin sustituye la falta de cumplimiento
del obligado y que est (accin) solo se puede realizar mediante el proceso; a diferencia de
a falta de cumplimiento del obligado que puede realizarse de otra forma.

En L .A. La Accin est dirigida contra el adversario y es accin privada cuando hay un
inters privado para la tradicin Germnica la Accin se fija en la relacin con el estado.

Con esto no puede pensarse en la existencia de un derecho a la tutela jurdica contra el

estado por que esto supondra un choque de intereses entre el Estado y y ciudadanos y en
realidad el inters del Estado es : Dar la razn a quien la tiene y esto lo realiza a travs
de la Jurisdiccin.

Entonces la accin es el poder jurdico de provocar con la demanda la actuacin de la

voluntad de la Ley, por las siguientes razones:

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1. La coaccin es inherente a la idea del derecho por que se vale de todas las fuerzas que
estn a disposicin del actor cuando el obligado no satisface con su prestacin la voluntad
concreta de la Ley.

2. Cuando el obligado no satisface la voluntad concreta de la ley obliga a que se acte por
la va del proceso.

3. No obstante el proceso no puede poner en marcha al aparato judicial sino hay previa
peticin de una de las partes (nemo iudex sine actor).

4. La actuacin de la ley depende de la voluntad del particular.

Por tanto: Accin es el poder Jurdico de dar vida a la condicin para la actuacin de la
voluntad de la ley.
Con esto hay una clara diferencia entre el derecho a lo que nos es debido y el derecho de
conseguir el bien que nos es debido mediante el juicio (ius indicio persequendi)

La accin como :

Frente Frente No esta obligado a nada frente al poder

Poder Adversario Ley Esta sujeto a ese poder
No puede impedir el ejercicio
No puede satisfacerla

Se produce un efecto jurdico

Actuacin de la Ley

La accin tiene naturaleza pblica o privada segn la naturaleza de la voluntad de la

ley.

Glosario:

Derecho Subjetivo: El inherente a una persona activa o pasivamente como titular de un

derecho real o personal.
Derecho sustantivo: Propio, individual o particular.
Derecho privado: Rige los actos de los particulares cumplidos en su propio nombre
predomina el inters particular frente al general. Esta contenido en cdigo civiles y leyes
especiales conexas con el contenido.
Derecho Adjetivo: Conjunto de leyes que posibilitan y hacen efectivo el ejercicio regular
de las relaciones jurdicas al poner en actividad el organismo judicial del estado.

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