DIREITO ADMINISTRATIVO Prof.

Jefferson Dias

09.07.10 sexta-feira

SERVIO PBLICO

- Conceito (modifica-se de acordo com o momento histrico, em razo de sua

mutabilidade)

a) Sentido amplo todas as atividades desenvolvidas pelo Estado

b) Sentido estrito

Concluses da Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Do exposto, pode-se tirar algumas concluses:

a) A noo de servio pblico no permaneceu esttica no tempo; houve uma

ampliao na sua abrangncia, para incluir atividades de natureza comercial,
industrial e social;

b) o Estado, por meio da lei, que escolhe quais as atividades que, em

determinado momento, so consideradas servios pblicos ...

c) Da outra concluso: o servio pblico varia no s no tempo, como tambm no

espao, pois depende da legislao de cada pas a maior ou menor abrangncia
das atividades definidas como servios pblicos;

d) No se pode dizer, entre os conceitos mais amplos ou mais restritos, que um seja
mais correto que o outro;

Da a nossa definio de servio pblico como toda atividade material que a lei atribui
ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o
objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico
total ou parcialmente pblico (obra citada, pg. 84).

- Elementos:

a) Subjetivo a criao e gesto do servio pblico sempre incumbncia do

Estado.

b) Formal o regime jurdico a que se submete o servio pblico tambm

definido por lei

c) Material o servio pblico corresponde a uma atividade de interesse pblico.

- Princpios:

a) Continuidade do servio pblico o servio pblico no pode parar, tem

aplicao especialmente com relao aos contratos administrativos e ao
exerccio da funo pblica.

b) Mutabilidade do regime jurdico ou da flexibilidade dos meios aos fins este

autoriza mudanas no regime de execuo do servio para adapt-lo ao
interesse pblico, que sempre varivel no tempo. Em decorrncia disso, nem
os servidores pblicos, nem os usurios dos servios pblicos, nem os
contratados pela Administrao tm direito adquirido manuteno de
determinado regime jurdico.

c) Igualdade dos usurios perante o servio pblico, desde que a pessoa

satisfaa s condies legais, ela faz jus prestao do servio, sem qualquer
distino de carter pessoal.

d) Universalizao

- Classificao:

1. Servios prprios e imprprios (Arnaldo de Valles e Rafael Bielsa):

a) Prprios servios pblicos prprios so aqueles que, atendendo a

necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa diretamente
(por meio de seus agentes) ou indiretamente (por meio de concessionrias e
permissionrias).

b) Imprprios servios pblicos imprprios so os que, embora atendendo

tambm a necessidades coletivas, como os anteriores, no so assumidos
nem executados pelo Estado, seja direta ou indiretamente, mas apenas por
ele autorizados, regulamentados e fiscalizados ...

Obs: servios pblicos prprios so aqueles que se relacionam intimamente

com as atribuies do Poder Pblico (segurana, polcia, higiene e sade
pblicas) e para a execuo dos quais a Administrao usa de sua supremacia
sobre os administrados e imprprios so os que no afetam substancialmente
as necessidades da comunidade, mas satisfazem a interesses comuns de seus
membros e por isso a Administrao os presta remuneradamente, por seus
rgos, ou entidades descentralizadas ou delega a sua prestao a
concessionrias, permissionrias ou autorizatrios (Ex: servio de txi, de
despachantes) Hely Lopes Meirelles.

2. Quanto ao objeto:
 a) Administrativos relacionados s necessidades da Administrao so os
que a Administrao Pblica executada para atender s suas necessidades
internas ou preparar outros servios que sero prestados ao pblico, tais
como os da imprensa oficial, das estaes experimentais e outros dessa
natureza

b) Comerciais e industriais relacionados aos aspectos econmicos aquele

que a Administrao Pblica executa, direta ou indiretamente, para atender
s necessidades coletivas de ordem econmica

c) Sociais relacionados ao desenvolvimento das pessoas

3. Quanto maneira que concorrem para satisfazer o interesse geral:

a) Servios individuais (ou uti singuli) aqueles que tm por finalidade a

satisfao individual e direta das necessidades do cidado

b) Servios gerais (ou uti universi) so prestados coletividade, mas

usufrudos apenas indiretamente pelos indivduos

4. Servios pblicos originrios (ou congnitos necessidade pblica) e derivados

(ou adquiridos utilidade pblica) esta classificao corresponde que Hely
Lopes Meirelles faz entre servios pblicos e servios de utilidade pblica.

5. Servios pblicos exclusivos (aqueles que somente podem ser prestados pelo
Estado, ex: correio postal) e no-exclusivos (aqueles que podem ser executados
pelo Estado ou pelo particular (mediante autorizao do poder pblico).

Classificao do Prof. Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 19.

edio, Ed. Malheiros, pg. 295):

1) Servios pblicos: propriamente ditos, so os que a Administrao presta

diretamente comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para
a sobrevivncia do grupo social e do prprio Estado.

2) Servio de utilidade pblica: so os que a Administrao, reconhecendo sua

convenincia (no essencialidade, nem necessidade) para os membros da
coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por
terceiros (concessionrios, permissionrios ou autorizatrios).

3) Servios prprios do Estado

4) Servios imprprios do Estado

5) Servios administrativos

6) Servios industriais

7) Servios uti universi ou gerais

 8) Servios uti singuli ou individuais

MODALIDADES DE CONTRATOS:

- Concesso o contrato administrativo pelo qual a Administrao confere ao

particular a execuo remunerada de servio pblico ou de obra pblica, ou lhe cede o
uso de bem pblico, para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condies
regulamentares e contratuais.

a) Concesso translativa importa a passagem, de um sujeito para outro, de um

bem ou de um direito que se perde pelo primeiro e se adquire pelo segundo;
os direitos derivados dessa concesso so prprios do Estado, porm
transferidos ao concessionrio; so dessa modalidade as concesses de
servio pblico e de obra pblica.

b) Concesso constitutiva ocorre quando, com base em um poder mais amplo,

o Estado constitui, em favor de concessionrio, um poder menos amplo; o
que ocorre no caso de concesso de uso de bem pblico.

- Concesso de servio pblico o contrato administrativo pelo qual a Administrao

Pblica delega a outrem a execuo de um servio pblico, para que o execute em seu
prprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remunerao mediante tarifa
paga pelo usurio ou outra forma de remunerao decorrente da explorao do servio.

a) Encampao a Administrao reassume o servio

b) Caducidade ou decadncia resciso unilateral da concesso por motivo de

inadimplemento contratual.

c) Reverso quando, extinta a concesso, o poder concernente incorpora os

bens do concessionrio necessrios ao servio pblico, mediante
indenizao.

- Concesso de obra pblica o contrato administrativo pelo qual o poder pblico

transfere a outrem a execuo de uma obra pblica, para que a execute por sua conta e
risco, mediante remunerao paga pelos beneficirios da obra ou obtida em decorrncia
da explorao dos servios ou utilidades que a obra proporciona.

- Concesso de uso o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica

faculta a terceiros a utilizao privativa de bem pblico, para que a exera conforme a
sua destinao.

- Permisso , tradicionalmente, considerada ato unilateral, discricionrio e precrio,

pelo qual o poder pblico transfere a outrem a execuo de um servio pblico, para que
o exera em seu prprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usurio.
Obs: Em sentido amplo, designa o ato administrativo unilateral, discricionrio e
precrio, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administrao Pblica faculta ao particular a
execuo de servio pblico ou a utilizao privativa de bem pblico. Contudo, o art.
175, pargrafo nico, inciso I, da Constituio Federal permite a interpretao de que
tanto a concesso quanto a permisso so contratos; e a Lei 8.987/95 (que regula as
concesses e permisses de servios pblicos) faz referncia permisso como contrato
de adeso, com o trao da precariedade.

- Autorizao designa o ato unilateral e discricionrio pelo qual a Administrao

faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a prtica de ato que, sem
esse consentimento, seriam legalmente proibidos. Designa, tambm, o ato unilateral e
discricionrio pelo qual o Poder Pblico faculta ao particular o uso privativo de bem
pblico, a ttulo precrio (autorizao de uso). Tambm o ato administrativo unilateral
e discricionrio pelo qual o Poder Pblico delega ao particular o explorao de servio
pblico, a ttulo precrio (autorizao de servio pblico). Maria Sylvia entendia que
no era forma de delegao de servio pblico, porque a autorizao visaria atender s o
interesse do autorizatrio, mas reformulou seu entendimento, para reconhecer a
autorizao como forma de delegao do servio pblico, no atendimento de
necessidades pblicas (com prestao a terceiros ou ao prprio autorizatrio).

Obs: a Lei Geral de Telecomunicaes (Lei 9.472/97), no art. 131, prev, de forma
equivocada, a autorizao de servio de telecomunicaes como ato administrativo
vinculado

- Empreitada existe empreitada quando a Administrao comete ao particular a

execuo da obra ou servio, para que a execute por sua conta e risco, mediante
remunerao prefixada.

A empreitada pode ser de lavor (quando abrange s a obra ou servio) e mista

(quando, alm da obra, o empreiteiro fornece os materiais).

Quanto forma de remunerao, ela pode ser por preo global (quando o
pagamento total, abrangendo toda a obra ou servio) e por preo unitrio (em
que o trabalho executado paulatinamente e pago por unidade de execuo,
como, por exemplo, por metro quadrado ou por quilmetro).

A Lei n. 8.666 prev a empreitada integral: uma espcie de empreitada por

preo global. O que a peculiariza a abrangncia da prestao imposta ao
contratado, que tem o dever de executar e entregar um empreendimento em sua
integralidade, pronto, acabado e em condies de funcionamento (Maral
Justen Filho (1993:52).

- Administrao Contratada ou Interessada o contrato administrativo em que a

Administrao defere ao terceiro a incumbncia de orientar e superintender a execuo
da obra ou servio, mediante pagamento de importncia proporcional ao seu custo total.

A Lei 8.666 no mais prev essa modalidade, que foi vetada pelo Presidente da
Repblica.
- Tarefa o contrato administrativo que tem por objeto a mo-de-obra para pequenos
trabalhos, mediante pagamento por preo certo, com ou sem fornecimento de material.

- Contrato de Fornecimento o contrato administrativo pelo qual a Administrao

Pblica adquire bens mveis e semoventes necessrios execuo de obras ou servios.

Fornecimento parcelado, como o prprio nome indica, aquele que se faz por
partes. Por exemplo, quando a Administrao adquire quantidade de bens, como
veculos, mquinas, mesas, e a entrega se faz parceladamente.

Fornecimento contnuo aquele que se faz por tempo determinado, para entrega
de bens de consumo habitual ou permanente, como, por exemplo, papel, graxa,
tinta, combustvel, etc. Trata-se de materiais necessrios realizao de obras
pblicas ou execuo de servios pblicos, de modo que a continuidade destes
fica dependendo do fornecimento.

- Parcerias Pblico-Privadas foram institudas como modalidades de contratos

administrativos pela Lei 11.079, de 30/12/04.

Apesar de possuir um captulo que se aplica apenas Unio, a referida lei possui
preceitos que devem ser aplicados Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios (administrao direta, fundos especiais, autarquias, fundaes
pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista e s demais
entidades controladas direta ou indiretamente pelo poder pblico).

A lei, de forma equivocada, induz ao equvoco de imaginar que um servio

pblico possa ser titularizado por uma entidade da Administrao Indireta.

No existe hiptese em que a titularidade de determinado servio pblico seja

originariamente de entidade da Administrao Indireta. Quando ela desempenha
um servio pblico, j o faz porque o respectivo titular houve por bem cri-la
com essa finalidade especfica.

No existe a possibilidade, portanto, de ela transferir a execuo do servio

pblico. Ele poder, contudo, celebrar contrato de prestao de servios, de
execuo de obra ou de fornecimento (Lei 8.666/93) ou fazer uma subconcesso
(art. 26, Lei 8.987/95).

Conceitos e modalidades (contrato administrativo de concesso, na modalidade

patrocinada ou administrativa art. 2, Lei 11.079/2004):

a) Concesso patrocinada: a concesso de servios pblicos ou de obras

pblicas de que trata a Lei 8.987, de 13/02/1995, quando envolver,
adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do
parceiro pblico ao parceiro privado ( 1)
 b) Concesso administrativa: o contrato de prestao de servios de que a
Administrao Pblica seja usuria direta ou indireta, ainda que envolva
execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens ( 2).

Conceito da Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro: parceria pblico-privada o

contrato administrativo de concesso que tem por objeto:

a) A execuo de servio pblico, precedida ou no de obra pblica,

remunerada mediante tarifa paga pelo usurio e contraprestao pecuniria
do parceiro pblico; ou

b) A prestao de servio de que a Administrao Pblica seja a usuria direta

ou indireta, com ou sem execuo de obra e fornecimento e instalao de
bens, mediante contraprestao do parceiro pblico.

- Concesso patrocinada Interessante destacar que (3, art. 2, Lei 11.079/2004) no

constitui parceria pblico-privada, a concesso comum, assim entendida a concesso de
servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei 8.987/1995, quando no
envolver contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. Assim, a
principal diferena entre concesso comum e concesso patrocinada que nesta ltima
existe uma contraprestao por parte do parceiro pblico e na primeira, em tese, no.
Mas essa diferena pode desaparecer se, na concesso tradicional, houver previso de
subsdio pelo poder pblico (art. 17, Lei 8.987/95).

Pontos em comum:

a) Existncia de clusulas regulamentares

b) Outorga de prerrogativas pblicas ao parceiro privado

c) Sujeio do parceiro privado aos princpios inerentes prestao de servios

pblicos (continuidade, etc)

d) Reconhecimento de poderes ao parceiro pblico (encampao, etc).

e) Reverso, no trmino do contrato, dos bens do parceiro privado afetados

prestao do servio

f) Natureza pblica dos bens da concessionria afetados prestao do servio

g) Responsabilidade civil pelos danos causados a terceiros (art. 37, 6,

Constituio)

h) Efeitos trilaterais da concesso: poder concedente, parceiro privado e

usurio.

Particularidades da concesso patrocinada:

a) Forma de remunerao
 b) Obrigatoriedade de constituio de sociedade de propsitos especficos

c) Possibilidade de serem prestadas garantias pela Administrao Pblica

d) Compartilhamento de riscos e de ganhos econmicos

e) Normas especficas sobre licitao

f) Possibilidade de aplicao de penalidades Administrao Pblica (multas)

g) Normas limitadoras do prazo mnimo e mximo do contrato (5 a 35 anos)

h) Imposio de limite de despesa com contrato de parcerias pblico-privadas

(Lei de Responsabilidade Fiscal)

i) Valor mnimo para a concesso patrocinada (vinte milhes de reais).

A remunerao pode abranger tambm as receitas alternativas, complementares,

acessrias ou de projetos associados, com vistas a favorecer a modicidade das
tarifas, conforme est previsto no artigo 11 da Lei 8.987.

A contribuio do parceiro pblico no pode ser superior a 70% da remunerao

total a ser recebida pelo parceiro privado, a menos que haja autorizao
legislativa especfica.

A contraprestao pode ser paga diretamente pelo pode pblico, em pecnia, por
meio de ordem bancria ou, indiretamente, pelas formas previstas no art. 6, Lei
11.079/2004 (cesso de crditos no tributrios, outorga de direitos em face da
Administrao Pblica, outorga de direitos sobre bens pblicos dominicais,
outros meios admitidos em lei).

A contraprestao s ter incio quando o servio objeto do contrato se tornar

total ou parcialmente disponvel (art. 7, pargrafo nico), da mesma forma a
tarifa do usurio, que somente poder ser cobrada quando o servio for prestado.

O parceiro privado poder receber antecipadamente as receitas previstas no art.

11 da Lei 8.987 (receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos
associados).

- Concesso administrativa a lei expressamente veda a concesso patrocinada ou

administrativa que tenha por objeto nico o fornecimento de mo de obra, o
fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica (art. 2,
4, inciso III). Por exemplo, a parceria pblico-privada no poder ter por objeto s a
construo de um hospital ou de uma escola, porque, nesse caso, haveria contrato de
empreitada regido pela Lei 8.666; aps a construo da obra dever haver a prestao de
servio de que a Administrao seja a usuria direta ou indireta.

A interpretao sistemtica da lei permite concluir que a concesso

administrativa tanto pode ter, eventualmente, por objeto a execuo material de
 atividade (aproximando-se da empreitada), como a gesto de servio pblico
(como na concesso de servio pblico comum e na concesso patrocinada), que
o real objetivo do legislador.

Isto permite concluir que a concesso administrativa constitui-se em um misto

de empreitada (porque o servio, mesmo que prestado a terceiros, remunerado
pela prpria Administrao, como se deduz do art. 2, 3) e de concesso de
servio pblico (porque o servio prestado ou no a terceiros os usurios est
sujeito a algumas normas da Lei 8987, sejam as relativas aos encargos e
prerrogativas do poder concedente, sejas as relativas aos encargos do
concessionrio).

Se esse objeto de concesso administrativa delegao de execuo de servio

pblico se revelar verdadeiro, haver terceirizao de atividade-meio (servios
administrativos) e atividade-fim (servios sociais do Estado).

O que no existe, na concesso administrativa, a tarifa cobrada do usurio

porque, nesse caso, haveria concesso patrocinada. Por essa razo, o objeto do
contrato s poder ser servio administrativo (atividade-meio) ou servio social
no exclusivo do Estado.

Traos comuns concesso patrocinada e concesso administrativa:

a) A previso de contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro

privado.

b) A garantia do equilbrio econmico-financeiro e o respeito repartio de

riscos entre as partes.

c) Compartilhamento de ganhos econmicos.

d) O financiamento por terceiros.

e) A previso de trs tipos de garantias: 1) as garantias de execuo do contrato,

prestadas pelo parceiro privado ao parceiro pblico; 2) a garantia de
comprimento das obrigaes pecunirias assumidos pelo parceiro pblico
perante o parceiro privado; 3) a contragarantia prestada pelo parceiro pblico
entidade financiadora do projeto.

f) Constituio de sociedade de propsitos especficos (art. 9, da Lei 11.079),

em carter obrigatrio, independentemente de o licitante vencedor ser o no
um consrcio; prevista expressamente a possibilidade de transferncia do
controle dessa sociedade, mediante autorizao da Administrao Pblica.

g) Previso de penalidades aplicveis Administrao Pblica (multa

ressarcitria).

h) Delimitao do prazo contratual (de 5 a 35 anos)

 i) Normas sobre licitao

j) Observncia da Lei de Responsabilidade Fiscal.

k) Imposio de limite de despesa.

l) Vedaes previstas no art. 2, 4 (valor no pode ser inferior a 20 milhes

de reais, o prazo no pode ser inferior a cinco anos e no pode ter por objeto
nico o fornecimento de mo de obra, o fornecimento e instalao de
equipamentos ou a execuo de obra pblica

Obs: nos demais contratos administrativos, temos leas (lea ordinria ou empresarial;
lea administrativa alterao unilateral do contrato, fato do prncipe e fato da
Administrao; lea econmica teoria da impreviso; interferncias imprevistas). Na
PPP, todas as leas geram direito indenizao; nas demais, a lea ordinria ou
empresarial no gera direito indenizao, ou seja, ao restabelecimento do equilbrio
econmico do contrato.

-> Licitao a lei prev a obrigatoriedade de licitao na modalidade de concorrncia,

que dever ser precedida de: a) autorizao pela autoridade competente, devidamente
motivada com a demonstrao da convenincia e oportunidade da contrao, a qual
dever ser precedida de estudo tcnico; b) demonstrao de cumprimento da Lei de
Responsabilidade Fiscal; c) submisso da minuta do edital e do contrato a consulta
popular; e d) licena ambiental prvia ou diretrizes para o licenciamento ambiental do
empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir.

A Unio somente poder contratar parceria pblico-privada quando a soma das despesas
de carter continuado derivadas do conjunto de parcerias j contratadas no tiver
excedido, no ano anterior, 1% da receita corrente lquida do exerccio, e as despesas
anuais dos contratos vigentes, nos dez anos subseqentes, no excedam a 1% da receita
corrente lquida projetada para os respectivos exerccios.

O art. 28 seria inconstitucional, por impor aos Estados e Municpios, de forma indireta,
limite em matria que seria de competncia de cada ente da federao.

Art. 28. A Unio no poder conceder garantia e realizar transferncia voluntria aos
Estados, Distrito Federal e Municpios se a soma das despesas de carter continuado
derivadas do conjunto das parcerias j contratadas por esses entes tiver excedido, no
ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente lquida do exerccio ou se as
despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subseqentes excederem a 1%
(um por cento) da receita corrente lquida projetada para os respectivos exerccios.

Quanto Lei de Responsabilidade Fiscal o art. 10 prev:

I autorizao da autoridade competente, fundamentada em estudo tcnico que

demonstre:

(...)
 b) que as despesas criadas ou aumentadas no afetaro as metas de resultados fiscais
previstas no Anexo referido no 1. do art. 4. da Lei Complementar no 101, de 4 de
maio de 2000, devendo seus efeitos financeiros, nos perodos seguintes, ser
compensados pelo aumento permanente de receita ou pela reduo permanente de
despesa; e

c) quando for o caso, conforme as normas editadas na forma do art. 25 desta Lei, a
observncia dos limites e condies decorrentes da aplicao dos arts. 29, 30 e 32 da
Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, pelas obrigaes contradas pela
Administrao Pblica relativas ao objeto do contrato;

Ocorre que as restries previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal so limitadas no

tempo em funo do Plano Plurianual, da Lei de Diretrizes Oramentrias e da Lei
Oramentria Anual.

No h como o ordenador de despesa fazer estimativas que cubram todo o perodo de

vigncia do contrato. Em razo disso, ou essa lei resultar descumprida, na medida em
que empenhar oramentos futuros, ou levar resciso dos contratos que venham a
descumpri-la no decorrer de sua execuo, com as conseqncias financeiras que toda
resciso extempornea acarreta para o Poder Pblico.

Vale dizer que nenhuma das exigncias contidas no art. 10, incisos I a V, pertinentes
Lei de Responsabilidade Fiscal, tem condies de ser cumprida em relao a todo o
perodo de vigncia dos contratos.

No h dvida de que a Lei 11.079, embora com a natureza de lei ordinria conflita com
os objetivos, princpios e normas que inspiraram a Lei de Responsabilidade Fiscal, que
tem natureza de lei complementar.

Quanto consulta popular, ela ser intil para o cumprimento dos princpios da
democracia participativa se as sugestes no forem efetivamente examinadas e a sua
recusa devidamente justificada. A consulta no pode transformar-se em mero
instrumento formal para dar aparncia de legalidade exigncia, como costuma
acontecer com relao a medidas semelhantes previstas em outras leis.

Quanto ao instrumento convocatrio, a lei prev: a) possibilidade de recusa de propostas

manifestamente inexeqveis ou financeiramente incompatveis com os objetivos da
licitao; b) preferncia proposta apresentada por emprega brasileira, quando haja
igualdade de condies; c) elaborao de edital pelo poder concedente segundo critrios
e normas gerais da legislao prpria sobre licitaes e contratos; d) observncia das
normas sobre participao de empresas em consrcio; e) exigncia de serem postos
disposio dos interessados estudos, investigaes, levantamentos, projetos, obras e
despesas ou investimentos j efetuados, vinculados licitao, realizados pelo poder
concedente ou com sua autorizao, cabendo ao vencedor da licitao ressarcir os
dispndios correspondentes, especificados no edital.

O instrumento convocatrio poder prever, tambm: a) exigncia de garantia dentro do

limite previsto no inciso III do art. 31 da Lei 8.666 (1% do valor estimado do objeto do
contrato) apesar da lei no prever, o edital tambm ter que prever garantias a serem
oferecidas ao financiador do objeto; b) possibilidade de emprego de mecanismos
privados de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem (o que poder gerar
controvrsia, j que a Lei 9.307 expressamente afasta a possibilidade de arbitragem em
relao a interesses indisponveis); c) as garantias, quando houver, da contraprestao
do parceiro pblico a serem concedidas ao parceiro privado.

O art. 13 permite (no obriga) a inverso da ordem das fases de habilitao e

julgamento.

Critrios de julgamento:

a) Menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado (inciso I, art. 15, Lei
8.987)

b) Melhor proposta em razo da combinao dos critrios de maior oferta pela

outorga da concesso com o de melhor tcnica (inciso II, do art. acima)

c) Melhor proposta em razo da combinao do critrio anterior com o de melhor

tcnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital.

Duas novidades:

1) Possibilidade das propostas serem apresentadas a) escritas em envelopes lacrados

ou b) escritas, seguidas de lances em viva voz (oferecidos em ordem inversa da
classificao das propostas escritas e podendo ser restringida aos licitantes cuja
proposta seja no mximo 20% maior que o valor da melhor proposta)

2) Possibilidade de ser previsto no edital o saneamento de falhas, de

complementao de insuficincias ou ainda correes de carter formal no curso do
procedimento, desde que o licitante possa satisfazer s exigncias dentro do prazo
fixado no instrumento convocatrio.

Obs: possvel ainda a inverso da ordem, verificando-se a capacitao tcnica

depois (como ocorre no prego).

Normas aplicveis apenas Unio:

a) So de mbito federal os artigos da lei que tratam da instituio do Fundo

Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas (FGP).

b) Ocorre que o fundo, para ser assim considerado e existir validamente, tem que
ser criado por lei que indique as receitas que ficaro vinculadas ao mesmo. O
fundo uma receita especfica que a lei afasta do caixa nico e vincula a um fim
determinado. Sem receita vinculada, o fundo no tem existncia legal.

c) Tambm juridicamente inaceitvel que autarquias e fundaes pblicas em

geral, no identificadas na lei, possam destinar uma parte de sua receite e de seu
patrimnio constituio desse fundo.
 d) No pode ser dada uma autorizao em branco s autarquias e fundaes
pblicas em geral para destinarem verbas oramentrias prprias, bens mveis
ou imveis ou mesmo direitos de que sejam titulares. Sem autorizao
legislativa especfica, essa destinao caracterizaria ato de improbidade
administrativa definido no art. 10 da Lei 8.429.

e) O art. 18 prev vrias formas de garantia que podem ser prestadas pelo FGP
(fiana, penhor, hipoteca, alienao fiduciria), preceito de duvidosa
constitucionalidade, j que tais benefcios seriam estabelecidos para privilegiar
determinado credor e, tambm, para burlar a impenhorabilidade dos bens
pblicos).

O Estado de So Paulo, por sua vez, optou por prever a criao da Companhia Paulista
de Parcerias (Lei 11.688, de 19/05/2004) As leis estaduais precisam respeitar os
preceitos gerais da Lei federal.

Os bens transferidos para a CPP passaro a integrar o seu patrimnio, podendo, sem
qualquer ofensa Constituio, ser oferecidos em garantia de compromissos vinculados
a parcerias pblico-privadas, na forma do artigo 15. verdade que a prestrao de
garantia pela CPP ir esbarrar na proibio contida no art. 40, 6, da Lei de
Responsabilidade Fiscal, segundo o qual vedado s entidades da Administrao
Indireta, inclusive suas empresas controladas e subsidirias, conceder garantia, ainda
que com recursos de fundos.

No entanto, afastada a interpretao puramente literal do dispositivo, possvel

entender que o mesmo teve por objetivo impedir que as entidades da Administrao
Indireta empenhem verbas do seu patrimnio para prestar garantias a terceiros, em
prejuzo de seu fim institucional.

Outra norma aplicvel apenas Unio a que diz respeito ao rgo gestor das parcerias
pblico-privadas (que foi institudo pelo Decreto 5.385, de 04/04/2005, alterado pelo
Decreto 6.037, de 07/02/2007), ao qual caber: 1) definir os servios prioritrios para
execuo no regime de parceria pblico-privada; 2) disciplinar os procedimentos para
celebrao desses contratos; 3) autorizar a abertura da licitao e aprovar seu edital; 4)
apreciar os relatrios de execuo dos contratos.

Ainda de aplicao restrita Unio so as normas relativas ao controle, estabelecidas

mais para definir competncias do que alterar as formas de controle j previstas no
direito positivo (Congresso Nacional, Tribunal de Contas, pblico, Ministrios e
Agncias), o que no afasta os demais controles (Ministrio Pblico, pblico, etc.)