1

(1) EL DERECHO DEL TRABAJO, UN FENOMENO MODERNO

Con la Revolucin Francesa comienza a regir al mundo los postulados de "libertad

individual", generndose instrumentos como la Declaracin Universal de Derechos del Hombre y
el Cdigo de Napolen (Cdigo Civil Francs), lo cual determin que las relaciones jurdicas de la
poca comenzaran a desenvolverse en un ambiente absolutamente libertario-individualista, donde
primaban la libertad contractual y la autonoma de la voluntad.

Fue precisamente este marco jurdico libertario individualista, ajeno a todo tipo de
intervencin por parte de la autoridad, el que permiti que, cuando producto de los grandes
descubrimientos tecnolgicos que transformaron la economa artesanal familiar en industrial,
(proceso que se denomin "Revolucin Industrial"), se produjera la explotacin de hombres,
mujeres y nios por los industriales, para los cuales trabajaban sin limitacin de horas, ni
consideracin de condiciones de edad, sexo, salud, y sin la existencia de las ms mnimas
condiciones de seguridad y salubridad, y sin que el Estado pudiera intervenir, ya que como se
dijo, las relaciones jurdicas se regan por el principio de la autonoma de la voluntad (libertad
individual), es decir, por el libre e ilimitado acuerdo de las partes contratantes, de manera que la
figura jurdica que ms se acercaba en esta poca a esta relacin jurdica de trabajo era el contrato
de arrendamiento de servicios, regido por la legislacin civil que se basa precisamente en el
principio de la no intervencin estatal. Dichos principios libertarios fueron exaltados en materia
econmica por Adam Smith en Inglaterra, transformndose este pas en la cuna de la Revolucin
Industrial a fines del siglo XIX, proceso que se disemin despus por el resto de Europa.

Sin embargo, cabe hacer notar que la autonoma de la voluntad, exaltada por los textos
normativos de la poca, para funcionar eficazmente requiere de la igualdad entre las partes
contratantes, la que en la especie no exista, razn por la cual la clase empresaria, econmicamente
superior, impona las clusulas del contrato a la clase trabajadora (verdaderos contratos de
adhesin), quien deba aceptarlas para poder subsistir atendida la gran oferta de mano de obra
existente, que a la sazn era un recurso disponible en abundancia, producto en primer lugar, del
proceso de migracin desde el campo hacia la ciudad, y en segundo lugar, de los grandes avances
tecnolgicos de la poca que se extendieron igualmente a la medicina, lo que a la larga redund en
la disminucin de las tasas de mortalidad.

Cabe asimismo tener presente, que bajo los principios revolucionarios imperantes;
libertarios e individualistas, no era posible concebir una organizacin colectiva de los trabajadores,
ni la intervencin del Estado en las relaciones de trabajo; por el contrario, el Estado en un
principio reprimi cualquier forma de organizacin colectiva de los trabajadores, y lo hizo a travs
de normas jurdicas, como fue el caso en Francia, del Edicto de Turgot y la Ley Le Chapelier.
El mismo clima represivo imper tambin en nuestro pas luego de la Guerra del Pacfico a
propsito de la explotacin salitrera, como lo demuestra el emblemtico caso de la Matanza en la
Escuela de Santa Mara de Iquique ocurrido el 21 de diciembre de 1907 por orden directa del
Gobierno del Presidente Pedro Montt.

Sin embargo, como suele suceder con los hechos histricos, la realidad termina superando a
las imposiciones, y producto, en primer lugar, de las grandes presiones sociales (v.gr. los sucesos de la
 2
Plaza de Chicago en 1886),en segundo lugar, de la influencia del Socialismo y del Marxismo en su
poca, y en tercer lugar, de la accin de la Iglesia, a travs de lo que se ha denominado la Doctrina
Social de la Iglesia" impulsada por el Papa Len XIII conocido por la Historia como el "Papa
obrero", quien a travs de la dictacin en el ao 1891, de la encclica "Rerum Novarum" intent
formar una conciencia universal de la necesidad de proteccin de los trabajadores a travs de una
legislacin social; y en cuarto lugar, de la conciencia que adquiere la comunidad internacional a
propsito de las Guerras Mundiales, en el sentido de que no es posible alcanzar la paz internacional
sin justicia social, los Estados comienzan a advertir la necesidad de intervenir en la relacin
contractual entre empresarios y trabajadores, a travs de normas protectoras para el trabajador con
carcter de irrenunciables (de orden pblico), que constituyan para estos ltimos un status de
derechos mnimos bajo los cuales no es posible contratar, bajo pena de nulidad absoluta.

Este nuevo ambiente en que comienza a desenvolverse el pensamiento jurdico, explica que
una parte del Tratado de Versalles se haya destinado a establecer la "Organizacin Internacional
del Trabajo", conocida tambin como O.I.T., la cual comenz a consagrar los principios
laborales fundamentales que guiaron ms tarde, y orientan hasta hoy en da, la legislacin laboral de
los diversos pases del mundo.

Entonces, podemos afirmar que slo aqu, en el perodo de reaccin frente a los efectos
sociales de la Revolucin Industrial, nace el Derecho del Trabajo, el que tomando por base para el
contrato de trabajo la teora general del contrato civil, le introduce, por razones de orden pblico,
normas protectoras irrenunciables, que no lo transforman por ello en una institucin de Derecho
Pblico, sino que lo mantiene como un contrato de Derecho Privado, pero de Orden Pblico.

Manifestacin de este sistema de proteccin en nuestra legislacin

Tres normas de la legislacin civil y laboral permiten estructurar el sistema de orden pblico
reseado, a saber:

El primero es el Artculo 12 Cdigo Civil, que dispone: Podrn renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante y que no est
prohibida su renuncia.

El segundo es el Artculo 5 inciso segundo del Cdigo del Trabajo, que prohbe la
renuncia de los derechos laborales, constituyndose as en la norma pilar del Derecho del Trabajo.

Y finalmente el Artculo 10 del Cdigo Civil, que dispone: Los actos que prohba la ley
son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad
para el caso de la contravencin.

Cmo se manifiesta el orden pblico en la prctica?

Se manifiesta concretamente a travs de la intervencin que hace el Estado (en cualquier

sistema poltico) en la relacin contractual privada (y que no deja por ello de ser privada), cuando
los contratantes no se encuentran en un pie de igualdad para contratar, con el fin preciso de
compensar esa desigualdad.
 3

(2) EL TRABAJO

Acepciones de la palabra trabajo

- Etimolgicamente, el vocablo "trabajo" deriva de la raz latina "tripalium", que era un

instrumento de tres palos que se usaba para castigar a los esclavos.

Clasificacin del trabajo

- Trabajo humano - animal - mecnico o de las mquinas

- Trabajo productivo (Trabajo resultado) - no productivo (Trabajo actividad)
- Trabajo por cuenta ajena - por cuenta propia
- Trabajo libre - forzado
- Trabajo remunerado (oneroso) - no remunerado (gratuito)
- Trabajo dependiente o subordinado - independiente
- Trabajo personal - no personal
- Trabajo continuado - no continuado
- Trabajo privado - pblico
- Trabajo manual - intelectual

Trabajo humano: Es el ejecutado por el Hombre.

Trabajo animal: Es el producto de la energa irracional de las bestias.
Trabajo mecnico: Es el que emana de las mquinas.

Trabajo productivo: Es aqul que con su resultado es capaz de satisfacer una necesidad humana
apreciable en dinero.

Trabajo improductivo: Es aquel esfuerzo destinado a simple distraccin, como jugar ftbol amateur
y efectuar reparaciones caseras.

Trabajo por cuenta ajena: Es aqul en que la titularidad de los frutos del trabajo pertenece a una
persona distinta de aquella que los produce. v.gr. el trabajador de un fundo que cosecha para el
dueo del campo; el vendedor de una tienda, que vende a nombre de su dueo.

Trabajo por cuenta propia: Es aqul en que la titularidad de los frutos del trabajo pertenece a la
misma persona que lo ejecuta. v.gr. el agricultor que siembra y cosecha personalmente sus frutos
para s; el dueo de una tienda que vende personalmente en ella.
 4
Trabajo libre: Es aqul en que la atribucin de los frutos del trabajo a otra persona deriva de la
libre voluntad del trabajador.

Trabajo forzado: Es aqul en que la atribucin de los frutos a otra persona deriva de un acto ajeno a
la voluntad del que lo ejecuta. v.gr. el trabajo que deben efectuar los reclusos como parte de ciertas
penas. v.gr. el trabajo del esclavo.

Trabajo remunerado (oneroso): Es aqul en que el beneficiario de los frutos del trabajo est
obligado a retribuirlo econmicamente. Es el trabajo pagado y puede ser, civil, comercial (el
mandato, la prestacin de servicios independientes) o laboral.

Trabajo no remunerado (gratuito): Es aqul en que el beneficiario de los frutos del trabajo no est
obligado a retribuirlo econmicamente, como es el caso de el trabajo de la Cruz Roja y de los
Bomberos en nuestro pas.

Trabajo dependiente o subordinado: Es aqul que se ejecuta en situacin de dependencia o

subordinacin de la persona para la cual se realiza que goza de una potestad jurdica de mando.
Este es el principal elemento para determinar si en un caso especfico existe o no una relacin
jurdica regulada por el Derecho del Trabajo.

Trabajo independiente o autnomo: Es el que se ejecuta con independencia de la persona para la

cual se realiza. Esta clase de trabajo queda excluido de la legislacin laboral y se rige por la
legislacin civil o comercial. Al respecto, el inciso final del artculo 8 del Cdigo del Trabajo
prescribe: Las normas de este Cdigo slo se aplicarn a los trabajadores independientes en
los casos en que expresamente se refieran a ellos.

Trabajo personal: Es el que debe realizar una determinada persona natural especficamente
individualizada, y no otra. v.gr. la obligacin de prestar servicios que deriva del contrato de trabajo,
que es un contrato intuito personae.

Trabajo No personal: Es el que puede realizar una persona u otra indistintamente. v.gr. en la
contratacin de empresas de servicios de aseo o vigilancia, es irrelevante para el cliente que contrata
a esta empresa contratista, qu persona natural especfica lo ejecute. Esta materia tiene relevancia
respecto de las normas sobre subcontratacin.

Trabajo continuado: Es aquel que se ejecuta peridicamente en jornadas sucesivas.

Trabajo no continuado: Es el que se ejecuta espordicamente.

Trabajo privado: Es el que ejecuta un particular en inters de otro particular, quien lo remunera con
recursos propios. Tiene su fuente en el contrato, generalmente el contrato de trabajo.
 5
Trabajo pblico: Es el que sirve a los intereses fiscales y es remunerado con cargo al presupuesto
fiscal. Tiene su fuente no en un contrato, sino un acto administrativo: El Nombramiento, de
manera que la voluntad del funcionario slo tiene por objeto manifestar su inters por desempear
el cargo y aceptarlo, pero no perfecciona el acto administrativo que lo incorpora a l.

El trabajo de los funcionarios fiscales se encuentra exceptuado, en principio, de la regulacin

del Derecho del Trabajo, pues se sujeta a estatutos administrativos. Sin embargo, existen algunas
excepciones:
- Cuando los estatutos de los respectivos servicios pblicos se remiten al Cdigo del Trabajo,
haciendo aplicable sus normas directamente respecto de ciertas materias.
- Cuando el propio Cdigo del Trabajo que les hace directamente aplicables algunas de sus
normas (por ejemplo en materia de Proteccin a la Maternidad).
- En todo caso el Cdigo del Trabajo se aplica como norma supletoria de los respectivos
estatutos pblicos, pero la fiscalizacin de sus normas no queda entregada a los Servicios
del Trabajo (Direccin del Trabajo) sino a un rgano administrativo especial; en Chile, la
Contralora General de la Repblica. (artculo 1 del Cdigo del Trabajo)

Sin perjuicio de lo anterior, cabe advertir de la existencia de un creciente proceso de expansin

del derecho laboral hacia el sector pblico, como dan cuenta las ltimas manifestaciones legislativas
en materias tales como no discriminacin, acoso sexual, regulacin de exmenes preocupacionales
VIH/SIDA, entre otras.

Trabajo manual e intelectual

Esta clasificacin tiene una validez solamente histrica, pues nuestro primer Cdigo del Trabajo contena
normas distintas para los obreros y para los empleados, segn si la potencia que predominaba era
"manual" o "intelectual".

Esta distincin era equvoca, injusta y discriminatoria. Es por ello que hoy, el artculo 3
de nuestro Cdigo del Trabajo llama al deudor de la prestacin de los servicios, "trabajador", sin
distinciones de ninguna especie.

Caractersticas de la relacin de trabajo que es objeto de regulacin del Derecho del Trabajo

No toda clase de trabajo es objeto de regulacin de esta disciplina; slo lo es el trabajo

humano, productivo, por cuenta ajena, libre, contractual, remunerado, dependiente o subordinado,
personal, continuado, generalmente privado y lcito.
 6

(3) EL DERECHO DEL TRABAJO

Concepto

Es aquella rama del Derecho que se preocupa de regular tuitivamente, a travs de normas
de orden pblico, la relacin jurdica que existe entre una o ms personas naturales, denominadas
trabajadores, que se obligan a prestar servicios personales bajo dependencia o subordinacin
de una persona natural o jurdica que se denomina empleador, quien debe remunerar dichos
servicios.

Clasificacin del Derecho del Trabajo: Ramas del Derecho del Trabajo

- Derecho individual del trabajo, que es el que regula las relaciones jurdicas que se generan entre
un empleador y un trabajador. Tiene como fuente el contrato individual de trabajo y su objetivo es
asegurar a los trabajadores un nivel digno de subsistencia y de trabajo, y a los empleadores, el
nivel de productividad que justifique el riesgo empresarial asumido.

- Derecho colectivo del trabajo, que regula las relaciones jurdicas que se generan entre uno o ms
empleadores y un grupo de trabajadores, las que se formalizan en los instrumentos colectivos del
trabajo (contrato colectivo de trabajo, convenio colectivo de trabajo y fallos arbitrales de la
negociacin colectiva).

Caractersticas del Derecho del Trabajo

a) Es un Derecho nuevo, propio de la Edad Contempornea, pues comenz a gestarse en las

postrimeras del Siglo XIX y a principios del XX, a partir de los efectos sociales de la Revolucin
Industrial.

b) Es un Derecho tutelar, toda vez que protege a la parte considerada ms dbil en la relacin
laboral.

c) Es un Derecho de orden pblico, pues consiste precisamente en la intervencin que hace el

Estado, a travs de la norma de Derecho, en un contrato privado entre clases que son
econmicamente diferenciadas (trabajador y empleador), con el fin de equiparar ese desequilibrio
que no les permitira contratar en trminos de justicia en el ejercicio de la sola autonoma de la
voluntad.

d) Es un Derecho garantizador de derechos mnimos, ya que las leyes laborales tienen por objeto
asegurar a los trabajadores un piso de negociacin contractual que impida a las partes del contrato
de trabajo establecer derechos para los trabajadores inferiores a los que las leyes laborales le
reconocen.
 7

e) Es un Derecho garantizador de derechos irrenunciables. Esto es lgico, porque de nada

servira la intervencin del Estado a travs del establecimiento de derechos mnimos para el
trabajador, si ste pudiera renunciarlos en el contrato de trabajo bajo presin del empleador,
precisamente con el fin de ser contratado o de mantener su puesto de trabajo (Art.5 inciso 2 del
Cdigo del Trabajo).

f) Es un elemento de paz social, ya que histricamente ha tendido a regular en equilibrio las

relaciones entre dos clases econmicamente diferenciadas: Los trabajadores y los empresarios.

g) La caracterstica precedente armonizada con las anteriores, nos permite sostener que el Derecho
del Trabajo es un derecho ambivalente o de doble funcin, pues junto con proteger al trabajador,
legitima en los poderes del empleador para organizar, dirigir y controlar la actividad productiva con
el fin de asegurarle el derecho a la productividad que emana de su derecho de propiedad sobre la
empresa. En sntesis, la principal funcin del derecho laboral es la tutela del trabajador, parte dbil
de la relacin de trabajo. No obstante, este derecho tambin cumple una funcin de pacificacin
social y de consolidacin de un capitalismo moderado.

h) Es un Derecho de rpida evolucin como consecuencia del cambio social, que al mismo tiempo
regula e impulsa.

i) Es un Derecho inconcluso, pues busca incesante e insaciablemente nuevas normas que reparen el
desajuste social que se va originando con el cambio social.

j) Es un Derecho frecuentemente imperfecto en su expresin legislativa o reglamentaria. Esto

por la rpida evolucin y complejidad de las situaciones y tensiones en medio de las cuales se
desenvuelve.

k) Es un Derecho realista, pues refleja en mayor o menor medida las condiciones econmicas y
sociales de un pas en un momento histrico determinado.

l) Es un Derecho generalmente referido al mbito privado-econmico-social, pues por ms que el

Estado intervenga en el contrato de trabajo, las relaciones que este ltimo genera y regula no dejan
por ello de ser privadas.

m) Es un Derecho especial y autnomo, pues tiene un objeto de estudio propio y posee principios,
fuentes e instituciones distintas del derecho comn, como son por ejemplo, el contrato colectivo, el
convenio colectivo, la huelga, el lock-out, causales especiales de terminacin del contrato y plazos
especiales de prescripcin.
 8

La Prescripcin de los derechos laborales

Sealamos que una de las manifestaciones del carcter especial que tiene la disciplina
jurdico-laboral es el poseer plazos especiales de prescripcin, tema que merece la pena que nos
detengamos a analizar.

En efecto, los dos primeros incisos del artculo 510 del Cdigo del Trabajo, disponen:
Los derechos regidos por este cdigo prescribirn en el plazo de dos aos contados desde la
fecha en que se hicieron exigibles.
En todo caso, las acciones provenientes de los actos y contratos a que se refiere este cdigo
prescribirn en seis meses contados desde la terminacin de los servicios.

Lo anterior significa, en otros trminos, que no podrn exigirse o cobrarse prestaciones

laborales adeudadas con una antigedad superior a 2 aos contados desde la fecha en que se
hicieron exigibles, pero que en caso de que la relacin laboral hubiere terminado, la accin para
reclamarlos debe ejercerse dentro del plazo de 6 meses contado desde la terminacin del contrato
de trabajo. Ello sin perjuicio de otros plazos de caducidad que establece el Cdigo, como ser, el
plazo de 60 das hbiles para reclamar del despido.

De lo anterior fluye que mientras el contrato de trabajo se encuentre vigente, el trabajador no

deber preocuparse sino del plazo de prescripcin de 2 aos, pero una vez terminada la relacin
laboral, deber ejercer la correspondiente accin judicial dentro del plazo de 6 meses contado desde
el trmino de los servicios.

Lo anterior es sin perjuicio de otros plazos especiales de prescripcin que establece el

Cdigo del Trabajo para acciones especficas, como son los siguientes:

- La accin para reclamar la nulidad del despido por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 162,
prescribe en el plazo de 6 meses contados desde la suspensin de los servicios. (inciso 3.)

- El derecho al cobro de horas extraordinarias prescribe en el plazo de 6 meses contados desde la

fecha en que debieron ser pagadas. (inciso 4)

- El plazo de prescripcin de las acciones derivadas de la simulacin en la contratacin laboral es

de 5 aos contados desde que las obligaciones se hicieron exigibles. (artculo 478)
 9
(4) LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

Principios y reglas

Ambos son normas, pero la diferencia reside en que las reglas son aquellas que simplemente
pueden ser cumplidas o no (la solucin es binaria), a diferencia de los principios que son solamente
mandatos de optimizacin que pueden ser cumplidos en distinto grado; en la medida de lo posible. Un
ejemplo tpico son los derechos fundamentales que establece la Constitucin Poltica.

Esta diferenciacin tiene trascendencia determinar la solucin en caso de colisin entre normas:
Si estamos en presencia de una colisin de reglas el problema se soluciona con una serie de criterios
tales como, si se aplica al caso concreto una excepcin; la norma especial prima por sobre la general; la
posterior sobre la anterior; la norma superior rige por sobre la inferior. En cambio en caso de colisin
entre principios debe realizarse un juicio de ponderacin o balance de los mismos en el caso concreto,
lo que significar que prevalecer uno sobre otro que resultar desplazado en ese caso.

Es por eso que Peczenik caracteriza los principios como razones aportativas y no decisivas,
ya que tienen una dimensin de peso y las razones basadas en principios deben ser contrastadas con
principios contrapuestos.1

Como consecuencia de que el Derecho del Trabajo es un Derecho autnomo, posee

principios propios, los que son ciertas directrices bsicas que orientan la creacin, aplicacin e
interpretacin de las normas de contenido laboral, siendo los principales, los siguientes:

1.- El principio protector

Es el criterio fundamental que orienta al Derecho del Trabajo y que justifica su existencia como
disciplina independiente del derecho comn, pues a travs de aquel el Estado logra dar proteccin a
la parte considerada ms dbil en la relacin contractual laboral. Este principio se concreta a travs
de las siguientes reglas o sub-principios que constituyen criterios interpretativos de la norma laboral:

a) Regla "Induvio pro-operario"

Consiste en que cuando una misma norma laboral pueda tener ms de un sentido, debe
interpretarse en aquel que sea ms favorable para el trabajador. En la legislacin civil chilena
encontramos un criterio similar en el artculo 1.566 del Cdigo Civil, que como norma de
interpretacin de los contratos obliga a interpretar las normas ambiguas de stos, en favor del
deudor (parte ms dbil en la obligacin).

1
Peczenik citado por Gamonal Contreras, Sergio, Fundamentos de Derecho Laboral, Santiago, Legal Publishing
Chile, 2008, p. 100.
 10
b) Regla de la aplicacin de la norma ms favorable

Consiste en que en el caso de que exista ms de una norma posible de aplicar a un caso
concreto, debe elegirse aquella que sea ms favorable al trabajador.

A diferencia del caso anterior, ste se refiere a la existencia de un concurso de normas y no de

una sola con posibilidades de interpretacin diversa.

c) Regla de la aplicacin de la condicin ms beneficiosa

Consiste en que la aplicacin de una nueva norma laboral no puede servir para disminuir
las condiciones ms favorables en que se encontraba el trabajador bajo el imperio de la norma
anterior.

De alguna manera, esta ltima regla es aplicacin de la Teora de los Derechos

Adquiridos, y a diferencia de las dos reglas anteriores, que son ms bien criterios de
interpretacin propiamente judicial de las normas vigentes, puede observarse que la regla en
comento constituye tambin una orientacin hacia la actividad legislativa.

2.- El principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales

A fin de asegurar que los derechos mnimos que las leyes laborales confieren a los
trabajadores no sean derogados por las partes a travs de acuerdos contractuales suscritos en los
respectivos contratos de trabajo o en actos posteriores de modificacin a estos, el Cdigo del
Trabajo en el inciso segundo de su artculo 5, dispone: "Los derechos establecidos por las leyes
laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo".

Por lo tanto, la irrenunciabilidad significa que los derechos establecidos por las leyes
laborales son indisponibles por las partes.

Como antes sealamos, esta norma constituye el pilar fundamental del Cdigo del Trabajo y
del Derecho del Trabajo en general, pues como su propio tenor literal lo seala, se aplica a los
derechos establecidos por las leyes laborales, y no slo a aquellos consultados especficamente
por el Cdigo del Trabajo.

Desde cundo y hasta cundo son irrenunciables los derechos establecidos por las leyes
laborales?

Lo son desde el nacimiento de la relacin laboral (contrato de trabajo) y hasta la

terminacin de la misma, pues la irrenunciabilidad no es eterna, ya que la ley la consagra slo
"mientras subsista" el contrato de trabajo, lo que significa que una vez terminado ste, el
trabajador puede renunciar en todo o en parte a sus derechos laborales. v.gr. el trabajador al que el
empleador le adeuda remuneraciones o indemnizaciones, puede acordar judicial o
 11
extrajudicialmente con este ltimo un pago por una menor cantidad, o incluso renunciar al cobro
de dichos emolumentos. Prueba de lo anterior es que en el juicio laboral el Tribunal est obligado a
llamar a las partes a conciliacin. Lo mismo ocurre respecto de las citaciones a comparendo que
pueden cursar las Inspecciones del Trabajo a las partes de la relacin laboral.

Cabe si precisar, que esta renunciabilidad de los derechos una vez extinguida la relacin
laboral no se extiende a las cotizaciones previsionales y de seguridad social, las que son siempre
irrenunciables atendido el fin social superior a que atienden.

Por qu la ley permite la renuncia de los derechos laborales luego de extinguido el contrato
de trabajo?

La respuesta es muy concreta; ello ocurre porque al terminar el vnculo laboral cesa con ello
el vnculo de dependencia o subordinacin del empleador sobre el trabajador que impeda la libre
disponibilidad de los derechos por parte de este ltimo, y por lo tanto las partes, desaparecido el
vnculo laboral, vuelven a encontrarse en un pie de igualdad, y el imperio de la autonoma de la
voluntad es ahora viable.

3.- El principio de la sobreregulacin normativa

Consiste en que las partes a travs de su negociacin, sea individual o colectiva, van creando
tanto en los contratos individuales como en los instrumentos colectivos de trabajo, derechos
superiores a los mnimos establecidos por la ley, dejando en ese momento estos ltimos de regir
para ellos por pasar a ser innecesarios por insuficientes, pero mantenindose con el carcter de
mnimos para el caso que en el futuro las partes acuerden rebajas de los derechos estipulados.

De esta manera, los derechos laborales en su carcter de mnimos e irrenunciables,

constituyen un piso mnimo de negociacin para las partes de la relacin laboral por debajo del
cual no pueden negociar, pudiendo por el contrario estipular derechos superiores a los legales con el
fin de sobreregular su relacin laboral ms all de la regulacin mnima legal. Ello no significa
que no sea lcito a las partes volver a rebajar dichos derechos, lo que podrn hacer siempre de
comn acuerdo pero no ms all del piso mnimo que constituyen los derechos establecidos
por las leyes laborales.

En materia de negociacin individual, el mejoramiento de los derechos laborales se

materializa a travs de la modificacin de los contratos individuales de trabajo entregada al libre
acuerdo de las partes. Los mejoramientos colectivos se materializan a travs de una serie de
instituciones del Derecho Colectivo del Trabajo, que importan tambin la modificacin de los
contratos individuales de trabajo, como son: los contratos colectivos de trabajo, los convenios
colectivos de trabajo y los fallos arbitrales de la negociacin colectiva.

4.- El principio de la continuidad de la relacin laboral

Este principio puede enfocarse desde dos puntos de vista:

 12
a) Desde un punto de vista objetivo, este principio significa que la relacin laboral tiende a ser
permanente en el tiempo, y es por ello que el Derecho del Trabajo favorece el contrato de
trabajo indefinido, dando a las causales de terminacin el carcter de excepcional, lo que obliga a
probarlas a quien las invoca, y reconociendo el contrato a plazo slo como una institucin
excepcional y transitoria, estableciendo casos de transformacin del contrato de plazo fijo en un
contrato indefinido y una presuncin de relacin laboral indefinida a partir de contratos de plazo fijo
sucesivos.

b) Desde un punto de vista subjetivo, la continuidad de la relacin laboral est tratada en el inciso
segundo del artculo 4 del Cdigo del Trabajo, disposicin que seala que los cambios en la
propiedad, posesin o mera tenencia de la empresa no afectan la situacin laboral de los
trabajadores derivada de sus contratos, los que mantendrn su vigencia y continuidad con los
nuevos dueos, poseedores o tenedores.

Lo anterior significa que la ley ha vinculado los derechos y obligaciones de los trabajadores
con la Empresa y no con la persona natural o jurdica que lo administra. As por ejemplo, los
trabajadores de un Banco, lo son de dicha institucin y no de sus dueos, por lo tanto, si estos
ltimos cambian, por venta de la empresa o de su propiedad accionaria, los trabajadores siguen
sindolo de dicha institucin bancaria, mantenindose su antigedad y la continuidad de su relacin
de trabajo. De manera que adems, por aplicacin de este principio, producido en la empresa alguno
de los cambios anotados, los nuevos empleadores debern hacerse cargo de todas las obligaciones
laborales y provisionales pendientes de los antiguos empleadores, como ser, remuneraciones y
cotizaciones provisionales pendientes, entre otros.

Atendido que la norma en comento alude al vocablo empresa al consagrar esta

continuidad, cabe por ahora advertir, pues lo analizaremos en especial ms adelante, que la ley
laboral entrega un concepto amplsimo de empresa, apartndose de la nocin puramente econmica
y lucrativa con que la identifica el Derecho Comercial, pues el concepto laboral de Empresa abarca
incluso a las instituciones de beneficencia.

5.- El principio de la primaca de la realidad

Es un criterio interpretativo principalmente judicial, y consiste en que en caso de

discordancia entre lo que surge de los documentos u otros testimonios allegados al proceso, y la
realidad que el juez detecta en la prctica, de acuerdo a los patrones de lgica y experiencia que
informan la sana crtica con que por regla general est llamado a ponderar la prueba en el juicio
laboral, debe preferirse esto ltimo (la realidad). v.gr. situacin de documentos no actualizados o
notoriamente errneos o simulados.

Es a travs de la aplicacin de este principio, que en ciertas oportunidades se logra

determinar el carcter laboral de ciertas relaciones de trabajo que se desarrollan disfrazados bajo la
apariencia de simples contratos de asesora o de prestacin de servicios independientes y cuyo pago
de remuneraciones se efecta contra la emisin de boletas de honorarios a pesar de concurrir en la
prctica los elementos de la relacin laboral.
 13
En definitiva, este principio no es ms que la aplicacin de aquel aforismo jurdico que
seala que En Derecho las cosas se determinan de acuerdo a su naturaleza y no a la
denominacin que le den las partes; en otras palabras: En Derecho las cosas son lo que son y no
lo que las partes dicen que son.

Asimismo, acogiendo este principio, la Doctrina de la Direccin del Trabajo ha negado el

reconocimiento de relacin laboral en el caso de la celebracin de un contrato de trabajo entre una
sociedad y un socio o accionista principal de ella que cuente con facultades de administracin y de
representacin de la empresa, argumentando lo siguiente: An cuando es jurdicamente
indiscutible que la sociedad constituye una persona jurdica distinta de los socios que la
componen y que posee una voluntad propia, ello no resulta suficiente para dejar de considerar
el principio doctrinario de la primaca de la realidad, conforme al cual, ms all de las formas
jurdicas debe darse preferencia a lo que sucede en el terreno de los hechos, y en especial, a si
en la realidad se produce el vnculo de subordinacin y dependencia. 2

Lo mismo puede decirse respecto de contratos de trabajo entre Empresas Individuales de

Responsabilidad Limitada y su nico titular y de los celebrados entre cnyuges casados en
rgimen de sociedad conyugal, segn se analizar ms adelante.

6.- El principio de la razonabilidad

Es un principio general en el Derecho, pero en la disciplina laboral tiene especial

importancia en relacin a la sancin por la no escrituracin del contrato de trabajo, ya que en este
caso, segn se ver ms adelante, se presumir que son clusulas del contrato las que el trabajador
declare. Sin embargo, la Jurisprudencia ha sostenido unnime y reiteradamente que ello debe darse
dentro de los lmites de la razonabilidad. v.gr. no puede un estafeta ser credo en el hecho de que su
sueldo pactado en el contrato de trabajo era de $3.000.000.

7.- El principio de la buena fe

Se trata de un principio bsico y general en el Derecho. Cabe recordar que el artculo1546

del Cdigo Civil prescribe: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de
la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.. Este precepto
debe tenerse especialmente en cuenta respecto del cumplimiento de las obligaciones que derivan
del contrato de trabajo y de la aplicacin de la causal de despido contenida en el artculo 160 N
7 del Cdigo del Trabajo, esto es, Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el
contrato, segn se analizar ms adelante.

A su vez, el principio de la buena fe alcanza en nuestra disciplina un mayor realce por el

carcter personal de las relaciones (el contrato de trabajo es intuito personae) y el contenido tico-
jurdico de la relacin laboral que genera.
2
Dictamen N 3517/114 de 28.8.03
 14

8.- El principio de la no discriminacin arbitraria

En concordancia con los preceptos constitucionales vigentes, resulta previo precisar que
nuestro ordenamiento jurdico no prohbe las discriminaciones en s (las que incluso resultan
necesarias en toda actividad), sino tan slo las discriminaciones arbitrarias, como lo seala el
artculo 19 N 2 de nuestra Constitucin Poltica al disponer: Ni la ley ni autoridad alguna
podrn establecer diferencias arbitrarias y estas son, las que se fundan en el mero capricho de
quien las ejerce. Lo anterior significa que jurdicamente siempre se admiten excepciones
razonables o justificadas dentro de las cuales pueden por cierto tener cabida las acciones
positivas, que son un instrumento de intervencin de las polticas de igualdad que implican
precisamente realizar diferencias con el fin de compensar los efectos negativos de los
comportamientos, actitudes y estructuras sociales de tipo discriminatorio (v.gr. subsidios a la
contratacin de trabajadores jvenes). Dentro de ellas se encuentran tambin un tipo
particularmente intenso o agresivo (de acciones positivas) que son las discriminaciones
inversas o positivas o al revs, que son medidas normativas de favor transitorias, encaminadas a
eliminar la discriminacin de origen histrico de determinados grupos que se refleja en una
desproporcionada menor presencia de los miembros de dichos grupos en los distintos mbitos de
la participacin social. (v.gr. aseguramiento de cutas o cupos para sectores raciales o
marginales).

No cabe duda de que la igualdad es un valor y un principio que inspira y sostiene a las
normas jurdicas. Pero como la aspiracin de igualdad supone como punto de partida la
preexistencia de un estado de desigualdad, para vencerlo muchas veces se hace necesario
establecer discriminaciones o tratos preferenciales a favor del grupo ms desvalido para
equiparar las diferencias con el grupo ms fuerte. Estas son las denominadas acciones positivas
que son un instrumento de intervencin de las polticas de igualdad que implican precisamente
realizar diferencias, pero que por ello no desfiguran sino por el contrario permiten desarrollar el
principio de igualdad.

Como seala Fernndez, las acciones positivas o de promocin "son programas que
comprenden el sistema tendiente a remediar las consecuencias de anteriores prcticas
discriminatorias o el establecimiento de mtodos destinados a prevenir discriminaciones futuras,
corno ser, la contratacin en el trabajo de personas pertenecientes a grupos minoritarios; los
factores que tienen en cuenta son la raza, el color, el sexo, la edad y las creencias religiosas".

Sin embargo, en materia laboral las acciones positivas encuentran un escollo no menor en la
norma constitucional del articulo 19 N 16 inciso tercero, que precepta: Se prohbe cualquiera
discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley
pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos

El problema interpretativo que presenta esta norma es el siguiente: En materia laboral el

constituyente chileno restringi las discriminaciones no consideradas arbitrarias solamente a 4
casos sealados taxativamente: capacidad, idoneidad personal, nacionalidad y edad, debiendo
por tanto entenderse excluida cualquier otra excepcin?. Al respecto Miguel Angel Fernndez,
 15
no obstante defender la constitucionalidad de las acciones positivas, fundado en el deber estatal
de promocin de la igualdad de oportunidades, sostiene que esta conclusin no es aplicable en
materia laboral, donde de acuerdo a su tenor literal la norma fundamental restringe las
excepciones a determinados casos.3

Por el contrario, Gamonal seala que los casos que la norma especialmente ha previsto
constituyen lo que denomina el ncleo duro de igualdad, lo cual no obsta a otras excepciones
razonables las que en tal caso necesariamente deben estar sujetas a control ms riguroso.4 Esta es la
posicin mayoritaria tanto de los constitucionalistas como de los iuslaboralistas que estiman que en
la medida que de la lectura del texto constitucional aparece que se admiten las discriminaciones que
no sean arbitrarias, se deduce que tanto el principio de igualdad como la no discriminacin son
siempre reflexivos en el sentido de que admiten excepciones razonables o justificadas.

Tal como sostiene Caamao, el artculo 19 N 16 del texto constitucional es entendido como
un refuerzo del principio de igualdad ante la ley y de no discriminacin en materia laboral, por lo
que, en la eventualidad de que se establezcan diferencias basadas en criterios distintos de los
enumerados en la Constitucin, el juicio de razonabilidad deber ser especialmente riguroso. De
lo contrario, una interpretacin tan estricta hara imposible la adopcin de medidas positivas y
concretas tendientes a poner trmino a situaciones reales de discriminacin y de desigualdad de
oportunidades.5

En la misma lnea apunta Ziga al sealar: En nuestro ordenamiento jurdico la igualdad

como principio constitucional tiene un amplio reconocimiento, a saber:d) Principio de Igualdad
de Oportunidades, como deber del Estado estrictamente ligado a la integracin armnica, que unido
a la progresividad de los derechos humanos imponen al Estado el deber negativo de respeto y el
deber positivo de promocin de estos derechos, en especial de los derechos econmicos, sociales y
culturales (artculo 5, inciso segundo C.P.R.).6 Y agrega: De forma que es posible un control
jurisdiccional de todas las restantes normas del ordenamiento en lo que puedan extraar de valor o
disvalar (SIC) por su conformidad o infraccin a los valores constitucionales. Los valores
constitucionales suponen, por tanto, el contexto axiolgico fundamentador o bsico de la
interpretacin de todo el ordenamiento jurdico.7

El principio de la no discriminacin arbitraria en el Cdigo del Trabajo

Histricamente, en Chile slo existieron consagraciones a modo general de este principio.

No obstante, como intentos de avanzar en esta materia la Ley N19.591 de 1998 haba prohibido la
exigencia de test de embarazo a las mujeres postulantes a un empleo y en el ao 2.001 la Ley N
19.739 modific el Cdigo del Trabajo a fin de evitar la discriminacin por edad y estado civil en la
postulacin a empleos.

3
Fernndez Gonzlez, Miguel Angel, Constitucionalidad de las acciones positivas, ..
4
Gamonal Contreras, Sergio, Trabajo y Derecho, Santiago, Legal Publishing, 2011, p. 17.
5
Caamao Rojo, Eduardo, El derecho a la no discriminacin en el empleo, Santiago, Lexis Nexis,
ao????, p.p.100-101???.
6
Ziga, op. cit. en nota 3. p. 177.
7
Ibdem, p. 176.
 16

Pero fue a partir de la Ley N 19.759 del ao 2.0018, conocida como Las Reformas
Laborales del Gobierno del Presidente Ricardo Lagos Escobar, que se le dio un tratamiento
sistemtico en nuestro Cdigo a este importante principio, convirtindose en el principio con mayor
desarrollo positivo en nuestra legislacin laboral.

En efecto, el actual artculo 2 inciso segundo del Cdigo del Trabajo dispone que son
contrarios a los principios de las leyes laborales, los actos de discriminacin, definindolos en el
inciso tercero de la siguiente manera: Los actos de discriminacin son las distinciones, exclusiones
o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin,
opinin pblica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular
o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin.

La expresin son actos de discriminacin otorga un carcter taxativo a la enumeracin de los

actos discriminatorios contenida al menos en esta definicin legal?

La Direccin del Trabajo ha precisado que otros actos de discriminacin no incluidos en tal
enumeracin pueden quedar igualmente comprendidos, en virtud de las normas constitucionales,
como por ejemplo, la discriminacin a trabajadores portadores del virus VIH o con discapacidad.9

Efectivamente, la doctrina iuslaboralista estima que los casos que la ley se encarga de
precisar constituyen tan slo el denominado ncleo duro de igualdad, lo cual no obsta a otros
casos de posibles discriminaciones, pero por estar fuera de este ncleo duro, el control de
discriminacin deber necesariamente se ms riguroso.

Finalmente, sobre esta definicin legal cabe destacar que para que las conductas
detalladas en el precepto constituyan actos de discriminacin, basta que ellas tengan como
objetivo especfico, anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupacin, con independencia de si consiguen o no dicho resultado.

Discriminacin Pre-contractual

Complementando la norma del inciso tercero, el inciso quinto hace aplicable el principio de
no discriminacin a las ofertas de trabajo que se efecten por los empleadores, directamente o a
travs de terceros y por cualquier medio. El fin perseguido por esta norma es que las empresas
establezcan criterios despersonalizados de seleccin de su personal.

No obstante lo anterior, el inciso 4 establece como excepcin, las distinciones, exclusiones

o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado, las que no
constituyen actos de discriminacin, lo que es congruente con nuestras normas constitucionales, que
como antes precisamos, no prohben las discriminaciones en s, sino solamente las discriminaciones
arbitrarias.

8
Publicada en el Diario Oficial de 05.10.2001
9
Dictamen N 3704/134 de 11.08.2004
 17
Como complemento de lo anterior, la Direccin del Trabajo, a travs del Ordinario N
3704/134 de 11.08.2004, fij el sentido y alcance de los incisos segundo, tercero y cuarto del
artculo 2, del Cdigo del Trabajo estableciendo que cualquier diferenciacin no basada en las
calificaciones o competencias de la persona del trabajador resultan tambin discriminatorias, en
tanto stas constituyen la nica causal de diferenciacin lcita.

Finalmente, y con el objetivo de afrontar otro problema recurrente en la contratacin laboral

en nuestro pas, la Ley N 19.812 del ao 2.002 10, introdujo un inciso sexto al artculo 2 del
Cdigo del Trabajo, cuyo texto es el siguiente: Ningn empleador podr condicionar la
contratacin de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carcter econmico, financiero,
bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de
registros o bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaracin ni certificado alguno.
Exceptanse solamente los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales
como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estn
dotados, a lo menos, de facultades generales de administracin; y los trabajadores que tengan a su
cargo la recaudacin, administracin o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza.

REQUISITO DE PROCEDENCIA DE LOS EXAMENES PREOCUPACIONALES DE

SALUD O CAPACIDAD

Constitucionalidad. Su determinacin importa necesariamente la armonizacin de los bienes

jurdicos en juego, manteniendo la debida facultad del empleador de dirigir y disciplinar la
actividad laborativa dentro de la empresa, con el respeto a los derechos subjetivos pblicos que
reconoce la Constitucin.
Pertinencia. Los exmenes deben relacionarse directamente con el trabajo a desempear. La
Regla General es que el examen pre-ocupacional considerado en s mismo no es susceptible de
ser calificado como discriminatorio. Dicha calificacin slo puede efectuarse del requisito o
condicin de empleo que a travs de dicho examen pretende establecerse o acreditarse. La
pertinencia es una manifestacin del principio de no discriminacin laboral (art. 2 CT y art. 19
N 16 prrafo 3 CPR).

Voluntariedad. Los exmenes deben ser autorizados o consentidos expresamente por el

postulante al empleo, o por el trabajador, dado que con ello se afecta las garantas de Integridad
fsica y psquica, libertad personal e intimidad (art. 19 N 1, 7 y 4 CPR).

Informacin. El afectado debe conocer la naturaleza y objeto del examen, y las eventuales
consecuencias de sus resultados, presupuesto indispensable para la validez del consentimiento
prestado.

10
Publicada en el diario Oficial de 13.06.2002
 18
Necesidad. Slo sern legtimos si permiten establecer la capacidad o idoneidad personal del
postulante (preparacin profesional o tcnica), o bien, para cumplir el deber de proteccin del
empleador (art. 184 CT).

Reserva. El empleador tiene el deber de reserva de los resultados de los exmenes que llegan a su
conocimiento. La garanta protegida es la intimidad del trabajador. (Art. 154 bis CT, art. 10 de la
ley N 19.628 sobre Proteccin de la Vida Privada, y art. 19 N 4 CPR.)

Algunos casos especiales regulados por nuestra legislacin

- Test de embarazo: El artculo 194 inciso final del C.T., prohbe al empleador imponer
exmenes de embarazo, para contratar a una trabajadora.

- Test de Elisa (VIH-Sida): El artculo 7 ley N 19.779 de 2001 (Ley del Sida) dispone que no
podr condicionarse la contratacin de trabajadores, tanto en el sector pblico como privado, ni
la permanencia o renovacin de sus empleos, ni su promocin, a los resultados del examen
destinado a detectar la presencia del virus de inmunodeficiencia humana, como tampoco exigir
para dichos fines la realizacin del mencionado examen.

Excepciones contempladas por la Ley N 19.779:

Estas pruebas son OBLIGATORIAS, en las siguientes situaciones:

1.- Ante un eventual riesgo de contagio implcito a las mismas, transfusiones sanguneas,
elaboracin de plasma, trasplantes y cualquier otra actividad mdica que pudiere ocasionar
contagio. (se antepone la salud pblica a los derechos de quienes eventualmente han podido
contraer el VIH).

2.- En el caso del personal de las Fuerzas Armadas y de Carabineros, se estar a lo que
dispongan los reglamentos respectivos para el ingreso a las instituciones. Sin embargo, la
permanencia en el servicio, la renovacin de los empleos y la promocin, no podrn ser
condicionadas a los resultados del examen.

3.- Las personas que se encuentran privados de libertad (potestad reglamentaria).

En todos los dems casos, la exigencia de exmenes pre-ocupacionales de VIH/SIDA es

una prctica arbitraria, en consideracin a sus vas de transmisin y a la regla de reciprocidad.
 19
Anlisis de algunas formas especficas de discriminacin

EL ACOSO SEXUAL

Una de las manifestaciones frecuentes de la violencia en el trabajo lo constituyen sin duda

el acoso, asedio u hostigamiento sexual, lo cual ha despertado una preocupacin internacional
creciente. Es as como la Organizacin Internacional del Trabajo se preocup de
conceptualizarlo como el comportamiento de carcter sexual no deseado por la persona afectada
que incide negativamente en su situacin laboral, provocndole un perjuicio concepto que ha
sido recepcionado por la comunidad internacional. Prueba de ello es que la Comisin de
igualdad de oportunidades en el empleo de Estados Unidos en el ao 1980 determin los
elementos del acoso sexual siguiendo los lineamientos de la O.I,.T. y lo mismo hizo la
Recomendacin N 92/131 de la Unin Europea, de 1991, con la novedad de establecer una
clasificacin de las formas de acoso sexual, a saber:

1.- Acoso sexual de intercambio, chantaje o quid pro quo, que es aquel en que las exigencias
sexuales provienen de un superior y a cuya aceptacin se condicionan la obtencin de
determinadas ventajas laborales para la vctima, v.gr. aumentos salariales; ascensos.
A su vez, este tipo de acoso puede ser:
a) Directo: Aquel en que la vctima recibe amenazas explcitas de recibir un perjuicio
laboral o perder un beneficio en caso de no acceder a los requerimientos sexuales.
b) Indirecto: Aquel en que la vctima no es acosada directamente, pero toma conciencia de
que los nicos trabajadores que logran ascensos o mejoras son los que han aceptado un
requerimiento de tipo sexual de un superior.

2.- Acoso sexual ambiental o de entorno hostil o intimidacin, que es el que se caracteriza por
una conducta de hostigamiento sexual que genera para la vctima un entorno laboral humillante y
hostil, sin que se requiera que el acosador ofrezca ventajas laborales de ningn tipo. Este tipo de
acoso puede darse tanto entre subordinados (acoso vertical) o entre pares (acoso horizontal). v.gr.
bromas reiteradas de orden sexual; lenguaje impropio y ofensivo; requerimientos a trabajadores
para que lleven ropa insinuante.

Segn lo adelantado, otra clasificacin del acoso sexual lo divide en:

1.- Acoso sexual vertical: Puede ser de un superior a un subordinado (descendente) o tambin al
revs (ascendente).
2.- Acoso sexual horizontal: Se produce entre compaeros de trabajo

Cundo una conducta puede ser considerada acoso sexual ambiental?

Segn la jurisprudencia norteamericana, la conducta del acosador debe ser lo

suficientemente severa para crear, en la evaluacin de una persona razonable, un ambiente
hostil de trabajo. Asimismo, se ha desarrollado en U.S.A. el criterio de la mujer razonable
cuando la vctima sea una mujer, basado en que la mujer puede verse amenazada sexualmente
por conductas menores a las amenazaran a un hombre, debido a que como ellas sufren ms
 20
violaciones que los hombres, tienen una mayor sensibilidad frente al hecho de interpretar
formas sutiles de hostilizacin sexual como el preludio de un asalto sexual violento.

El Acoso Sexual en Chile

El acoso sexual constituye un ilcito constitucional pluriofensivo, ya que los actos que lo
conforman lesionan diversos derechos fundamentales, como el derecho a la vida e integridad
fsica y psquica de las personas (artculo 19 N 1), el derecho a la intimidad (artculo 19 N 4), la
libertad de trabajo (artculo 19 N 16).

Desde el punto de vista legal el acoso sexual siempre constituy una infraccin del
empleador al deber general de proteccin que le asiste frente a sus trabajadores de acuerdo al
artculo 184 del Cdigo del trabajo, pero un hito importante lo constituye la dictacin de la Ley
N 20.005 del ao 2005, que signific los siguientes avances:

- Defini el acoso sexual

- Lo tipific como una causal de despido (artculo 160 N 1 letra b del Cdigo del Trabajo).

- Agreg un Ttulo IV al Libro II del Cdigo del Trabajo que contiene normas sobre
investigacin y sancin del acoso sexual.

- Agreg dentro de las menciones que debe contener el Reglamento Interno un N 12 al artculo
154 del Cdigo del Trabajo, que dispone: "El reglamento interno deber contener, a lo menos
() N 12: el procedimiento al que se sometern y las medidas de resguardo y sanciones que se
aplicarn en caso de denuncias por acoso sexual.

- Agreg un inciso 2 al artculo 153 inciso segundo del Cdigo del Trabajo que se refiere al
Reglamento Interno de la Empresa, que prescribe que en ste especialmente se debern
estipular las normas que se deban observar para garantizar un ambiente laboral digno y de
mutuo respeto entre los trabajadores.

- Modific el estatuto administrativo y estatuto administrativo de funcionarios municipales

tipificando el acoso sexual e incorporndolo dentro de las causales que habilitan, previo
procedimiento sumario, a la destitucin.

Concepto legal de Acoso Sexual

Artculo 2 inciso 2 del Cdigo del Trabajo: Las relaciones laborales debern siempre
fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre
otras conductas, el acoso sexual, entendindose por tal el que una persona realice en forma
indebida, por cualquier medio, requerimientos de carcter sexual, no consentidos por quien los
recibe y que amenacen o perjudiquen su situacin laboral o sus oportunidades de empleo.
 21
EL ACOSO MORAL o Mobbing

El vocablo ingls mobbing significa acosando, hostigando, acorralando en grupo y

fue primeramente estudiado por la zoologa.

CONCEPTO:
Gamonal y Prado: Es un proceso conformado por un conjunto de acciones u omisiones, en el
mbito de las relaciones laborales pblicas y privadas, en virtud de las cuales uno o ms sujetos
acosadores crean un ambiente laboral hostil e intimidatorio respecto de uno o ms acosados,
afectando gravemente su dignidad personal y daando la salud del o los afectados con miras a
lograr distintos fines persecutorios,

El Acoso Moral en Chile

La ley N 20.607, publicada en el Diario Oficial el da 8 de agosto de 2012, defini el

acoso moral y lo tipific como una causal de caducidad del contrato de trabajo que puede ser
utilizada tanto por la va del despido directo como del autodespido. Es as como el actual inciso
segundo del artculo 2 del Cdigo del Trabajo dispone: Asimismo, es contrario a la dignidad de
la persona el acoso laboral, entendindose por tal toda conducta que constituya agresin u
hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o ms trabajadores, en contra de
otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados
su menoscabo, maltrato o humillacin, o bien, que amenace o perjudique su situacin laboral o sus
oportunidades en el empleo.

Comentando esta nueva definicin legal, la Direccin del Trabajo en su Dictamen N

3519/034, de 9 de agosto de 2012, ha sealado que la intencin del legislador ha sido, por una
parte, sancionar el acoso laboral ejercido en las condiciones previstas en la nueva normativa como
contrario a la dignidad de la persona, por tratarse de una conducta ilcita, que lesiona diversos
bienes jurdicos que derivan de dicho derecho, tales como la integridad fsica y psquica y la
igualdad de oportunidades, teniendo, de esta forma, por fundamento, el respeto y promocin de los
derechos fundamentales de las personas en el mbito de su trabajo, resguardados por la
Constitucin y las leyes, destacndose, entre estas ltimas, por ser directamente aplicable en la
especie, la del Ttulo III del Libro I del Cdigo del Trabajo, del Reglamento Interno, que en su
artculo 153, inciso 2, prescribe: Especialmente, se debern estipular las normas que se deben
observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores.

Ahora bien, la norma en comento exige como requisito de tipificacin del acoso laboral,
que las conductas ocasionen menoscabo, maltrato o humillacin al o los trabajadores afectados,
resultando as criticable del referido concepto legal el hecho que se reconozca un ilcito de resultado
y no de mera actividad, lo cual importa que el trabajador deber acreditar no solamete las acciones,
sino que tambin el resultado, lo cual sin duda debilita la proteccin ante el acoso laboral, ms an
si se considera que este puede consistir simplemente en la creacin de un ambiente laboral hostil
que de suyo atenta contra la dignidad de la persona del trabajador, ms all de sus efectos
especficos sobre cada uno de los trabajadores.
 22

Caractersticas y naturaleza del mobbing:

- Se produce en la rbita de relaciones laborales.

- Es un conjunto de comportamientos por accin u omisin que generan entorno
laboral hostil, y que mirados aisladamente, incluso podran parecer inocuos.
- Proceso de cierta duracin en el tiempo, comportamientos con cierta periodicidad.
- Efecto de cortar redes de comunicacin de la vctima.
- Finalidad de naturaleza persecutoria.
- Es un ilcito civil tpico por lesin de derechos fundamentales.

Tipos de acoso moral laboral: 2 clasificaciones:

-. Acoso moral vertical ascendente y descendente

-. Acoso moral horizontal
-. Acoso mixto o complejo.

-. Acoso institucional o estructural.

-. Acoso estratgico.

(5) LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

Fuente, es aquello desde donde emana algo, y Fuente del Derecho es de donde emana el
Derecho.

Clasificacin de las Fuentes del Derecho

- Fuentes materiales: Son los hechos sociolgicos que propician y estimulan la dictacin de la
norma de Derecho. As por ejemplo, la fuente material histrica del Derecho del Trabajo, son los
hechos acaecidos a partir de la Revolucin Industrial.

- Fuentes Formales: Son las normas de Derecho. Estas ltimas pueden clasificarse segn los
participantes en su generacin, en:

Heternomas: Son aquellas en que los obligados por la norma no participan directamente de su
gestacin, como es el caso de la Ley respecto de los habitantes de la Repblica.

Autnomas: Son aquellas en que los obligados por la norma participan directamente de su gestacin,
como es el caso de las normas emanadas de los contratos y convenios colectivos, que derivan de los
trabajadores y de los empleadores a los que deben regir. En materia laboral, se les llama tambin
Fuentes Profesionales.
 23

Clasificacin de las Fuentes Formales del Derecho del Trabajo.

I- FUENTES INTERNACIONALES
- Normas de la Organizacin Internacional del Trabajo (O.I.T.)
- Los Tratados Internacionales

II- FUENTES NACIONALES

- La Constitucin Poltica de la Repblica
- La Ley
- La Potestad Reglamentaria
- La Jurisprudencia judicial y administrativa
- La Doctrina
- La Costumbre
- Las Fuentes profesionales y empresariales

Anlisis de las principales Fuentes Formales del Derecho del trabajo

I- FUENTES INTERNACIONALES

1.- La Organizacin Internacional del Trabajo (O.I.T.)

El Tratado de Paz de Versalles, que en 1919 puso formalmente trmino a la Primera Guerra
Mundial y dio nacimiento a la Sociedad de las Naciones, cre en su Parte XIII la Organizacin
Internacional del Trabajo (O.I.T.), denominada en el mundo anglosajn como International
Labour Organization (I.L.O.), concibindola como un rgano especializado vinculado a la
Sociedad de las Naciones pero con carcter autnomo, caracterstica de mucha importancia, ya
que ello permiti que pases que con posterioridad se retiraron de la Sociedad de las Naciones,
continuaran no obstante ello siendo miembros de la O.I.T.

Luego de la Segunda Guerra Mundial, la O.I.T. fue reconocida en el seno de la

Organizacin de Naciones Unidas (O.N.U.) como un organismo especializado del Sistema de
Naciones Unidas.

Chile adhiri a la O.I.T. por Ley N 3.557, en el ao de su creacin, durante el

Gobierno del Presidente Juan Luis Sanfuentes. Desde el 23 de marzo de 1998 (y por reelecciones
sucesivas por 5 aos) ocupa el cargo de Director General O.I.T., el chileno don Juan Somava,
convirtindose as en el primer representante del hemisferio sur en dirigir la Organizacin.

Fines de la O.I.T.
 24
La finalidad de la O.I.T. es formular en todas las naciones del mundo, programas
conducentes a lograr el pleno empleo y la elevacin del nivel de vida de los trabajadores, y utilizar a
estos en las actividades en que puedan desarrollar de la mejor manera posible sus potencialidades.

Importancia prctica de la O.I.T.

Sus principios se materializan en instrumentos denominados Convenios, que constituyen

verdaderos acuerdos internacionales multilaterales, pero a diferencia de los Tratados Internacionales
propiamente tales, en que los Estados signatarios se obligan a adoptar las medidas necesarias para
internalizarlos en sus respectivas legislaciones a fin de que rijan como ley interna, en el caso de los
Convenios de la O.I.T., los Estados signatarios solamente quedan obligados a adoptar las medidas
que estn a su alcance para adecuar su legislacin laboral interna al contenido de ellos.

Principio Rector de la O.I.T.

El principio rector de la O.I.T. es el TRIPARTISMO, que consiste en la participacin

igualitaria de los Estados, de los trabajadores y de los empleadores al interior de la Organizacin, y
de sus decisiones.

Fuentes Normativas de la O.I.T.

Estn constituidas por los Convenios, las Recomendaciones y las Resoluciones.

- Los Convenios son verdaderos Tratados Internacionales multilaterales, con la sola diferencia de
que los Estados signatarios, por su ratificacin, no quedan obligados a convertirlos en ley interna
sino solamente, a realizar esfuerzos por adecuar su legislacin laboral al contenido de stos.

- Las Recomendaciones son simples sugerencias o invitaciones que la O.I.T. hace a los pases
miembros, tendientes a orientar o proponer determinadas reformas o interpretaciones de sus
legislaciones en un determinado sentido. Por lo tanto, carecen de fuerza obligatoria.

- Las Resoluciones son manifestaciones de opinin de la Conferencia Internacional sobre materias

de su competencia.

2.- Los Tratados Internacionales

Son acuerdos entre Estados sobre diversas materias, algunos de los cuales tienen algn
contenido laboral o se refieren a sus supuestos fundamentales, como por ejemplo, la libertad. (v.gr.
la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre; la Declaracin Americana de derechos y
deberes del hombre; el Pacto de Derechos Civiles y Polticos; el Pacto sobre Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales y el Pacto Interamericano sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa
Rica).

Todos ellos valdrn como legislacin interna de los Estados, slo en la medida en que se
internalicen de acuerdo al procedimiento establecido en la Constitucin Poltica de cada pas. Si
 25
bien en el caso de Chile, los Tratados Internacionales deben ser sometidos a los mismos trmites
que una ley, segn lo dispone nuestra Constitucin Poltica, cabe tener presente que su actual
artculo 5 inciso 2 dispone: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto
a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes., lo que nos
permite sostener que las normas contenidas en tratados internacionales referidas a derechos
humanos se integran al ordenamiento jurdico nacional de manera directa con rango de norma
constitucional.

II.- FUENTES NACIONALES

1.- LA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO

La primera constitucin latinoamericana que elev el trabajo al rango constitucional fue

la Constitucin Mejicana de 1917, siendo seguida por la de Chile de 1925.

La Constitucin chilena de 1980 contempla las siguientes normas al respecto:

El Art. 19 N16 consagra La Libertad de Trabajo y su proteccin, la que de acuerdo al

texto constitucional se manifiesta a travs de los siguientes principios:

a) La libre contratacin
b) La libre eleccin del trabajo
c) La justa retribucin (no remuneracin; el precepto constitucional utiliza un trmino ms
amplio a fin de abarcar todo tipo de retribucin por el trabajo, tanto subordinado como
independiente)
d) La no discriminacin arbitraria
e) La libre sindicalizacin
f) El derecho a la negociacin colectiva en la empresa en que los trabajadores laboren
g) Prohibicin a declarar la huelga en ciertos casos

Los derechos fundamentales en el Derecho del Trabajo

Los derechos fundamentales son aquellos derechos inherentes a la persona del

trabajador, reconocidos constitucionalmente y protegidos procesalmente, entendindose
que resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al
empleador limita el pleno ejercicio de aqullas sin justificacin suficiente, en forma
arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial, y tambin, cuando
existan represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razn o como consecuencia de la
labor fiscalizadora de la Direccin del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales.
 26
Es por ello que los Derechos Fundamentales de los trabajadores constituyen el
sustrato bsico de nuestro Estado de Derecho laboral, y la ley los protege procesalmente de
manera especial con una suerte de accin de proteccin especial: La tutela de los derechos
fundamentales, que es de conocimiento de los Tribunales del Trabajo.

Para la O.I.T., uno de los objetivos estratgicos del trabajo decente es precisamente el
reconocimiento de derechos fundamentales en el trabajo, como lmites infranqueables a los
poderes empresariales por el hecho de tener adems de un contenido laboral, un reconocimiento
constitucional expreso, en el sentido que su trasgresin vulnera libertades constitucionales
especficas. Y en cuanto a su obligatoriedad general, resulta relevante mencionar la Declaracin
relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su seguimiento adoptada en 1998 en
Ginebra, la que luego de recordar que los miembros de la O.I.T., al incorporarse a ella, an cuando no hayan
ratificado los convenios respectivos tienen un compromiso, que deriva de su mera pertenencia a la organizacin, de
respetar, promover y hacer realidad los principios relativos a este Convenio (como a cualquier otro), a saber:

- Libertad de asociacin y Sindical

- No discriminacin
- Erradicacin del Trabajo forzoso
- Erradicacin del Trabajo infantil

Funciones de los Derechos Fundamentales

1.- Funcin limitadora (Art. 5 inc 1)

2.- Consagrar ciertos ilcitos laborales: actos que en muchos casos son pluriofensivos de los
Derechos Fundamentales (discriminacin; acoso sexual; Mobbing). Un Acto atentatorio a los
derechos fundamentales es un acto antijurdico que conlleva la violacin a un derecho humano.
3.- Tendencia integradora, pues la legislacin laboral debe armonizarse con la Teora de los
Derechos Fundamentales

En cuanto a su consagracin positiva en nuestra legislacin laboral, la ley N 19.759,

del ao 2001, reconoci expresamente la funcin limitadora de los derechos fundamentales
respecto de los poderes empresariales, al introducir al artculo 5 del Cdigo del Trabajo el
siguiente inciso primero,El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador, tiene
como lmite el respecto a las garantas constitucionales de los trabajadores, en especial cuando
pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de stos.

Este precepto constituye la principal norma sustantiva de reconocimiento de los

derechos fundamentales, pero existen adems otras consagraciones especficas, como por
ejemplo, el artculo 154 bis, introducido por la Ley N 19.759, de 2.001, que establece la
obligacin del empleador de mantener reserva de toda la informacin y datos privados de los
trabajadores a que tenga acceso con ocasin de la relacin laboral; y las normas sobre el acoso
sexual introducidas al Cdigo del Trabajo por la ley N 20.005 del ao 2.005 y las normas del
artculo 2 del Cdigo del Trabajo que consagran el principio de la no discriminacin laboral.

Pero este reconocimiento sustantivo requiere, para su eficacia, de normas procesales que lo
resguarden, y es as como desde el ao 2.008, los artculos 485 y siguientes del Cdigo del Trabajo establecieron
un procedimiento judicial especial para la tutela de los derechos fundamentales. (Ley N 20.087) que en todo
 27
caso es incompatible con el Recurso de Proteccin, toda vez que el inciso final del artculo 485 del Cdigo del
Trabajo, dispone: Interpuesta la accin de proteccin a que se refiere el artculo 20 de la Constitucin Poltica,
en los casos que proceda, no se podr efectuar una denuncia de conformidad a las normas de este Prrafo, que
se refiera a los mismos hechos.

Eficacia Horizontal de los derechos fundamentales: La ciudadana de la empresa

De todo lo analizado puede desprenderse que la eficacia de los derechos fundamentales

ya no es meramente vertical, restringida a las relaciones entre los ciudadanos y el Estado, sino
que goza tambin de una eficacia horizontal en el sentido que hoy los derechos fundamentales
pueden exigirse, y directamente, entre particulares (trabajador y empleador). Y esto resulta
lgico si se considera que no existe una relacin contractual ms propicia para la violacin de los
derechos fundamentales que aquella que se da en el contrato de trabajo, como consecuencia DE
LA SUBORDINACIN. Por eso no es casualidad que el derecho laboral sea la cuna de la
eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

Esta posibilidad de que el trabajador pueda hacer valer sus derechos ciudadanos ya no solo
ante el Estado sino que tambin ante su propio empleador ha dado lugar a lo que en doctrina se
ha denominado ciudadana de la empresa, pues el trabajador al ingresar a la empresa
lleva consigo sus derechos ciudadanos y el ordenamiento jurdico laboral les debe
proteccin. Es decir, la explicacin de esta ciudadana en la empresa se encuentra en el
mismo concepto de limitacin del poder (igual que el poder de la soberana esttal), pero
pensando ahora en el poder empresarial.

La concepcin anterior, que como se dijo, es fruto del denominado proceso de

Constitucionalizacin del Derecho (propio de un Estado Constitucional de Derecho) implica a su
vez un proceso de argumentacin jurdica ms complejo que el de antao, puesto que esta
constitucionalizacin del Derecho del Trabajo hace que ya no se mire a este ltimo como una
parcela, sino que se lo integre a todo el sistema constitucional. Es por ello que para la Direccin
del Trabajo, con la consagracin de los derechos fundamentales se crea un principio de
interpretacin de la legislacin comn conforme al texto constitucional, de manera que toda la
interpretacin de las normas, cualquiera sea su rango y su objeto, debe ajustarse a la concepcin
del trabajador como un sujeto titular de derechos constitucionalmente protegidos.11

En conclusin, el proceso de constitucionalizacin del Derecho implica que la

Constitucin Poltica es propiamente una norma jurdica vinculante y de rango superior,
por lo que irradia al resto de las ramas del Derecho y de ello se deriva que el sujeto pasivo de
estos derechos no sea solamente el Estado (eficacia vertical) sino tambin otros ciudadanos
(eficacia horizontal) y con ello surge la idea de los derechos fundamentales INESPECIFICOS.

VISIONES ACERCA DE LA EFICACIA HORIZONTAL: Eficacia Directa e Indirecta

- Doctrina de la eficacia horizontal indirecta o mediata: Sostiene que las normas derechos
fundamentales son normas objetivas de principios, que deben ser especificados por la ley o el
juez en el conflicto, pero el particular no tiene respecto de ellas una exigibilidad directa.
11
Dictamen N 2856/162 de 30.08.2002
 28

Es decir, Los derechos fundamentales no se incorporan directamente a las relaciones

contractuales sino que por la va de la ley (Ej: norma que prohbe el test de embarazo.) o del juez
aplicando ciertas categoras de la ley (encontrar una norma que interpretada a la luz del principio
constitucional lo protege). Fundamente esta tesis que en Espaa y Alemania no se pueden
interponer recursos de proteccin contra particulares, por lo que se dirigen contra los jueces por
no proteger al particular. Esto no ocurre en Chile en que se puede accionar de proteccin contra
particulares.

- Doctrina de la eficacia horizontal directa o inmediata: Sostiene que las normas derechos
fundamentales son derechos subjetivos pblicos. Pblicos, pues tienen un reconocimiento
implcito en la Constitucin Poltica. Es as como el artculo 6 de nuestra carta constitucional
impone el Principio de Vinculacin Directa o Positiva para dar cumplimiento a los derechos y
garantas consagrados en sus artculos 19, 20 y 21. Por lo tanto, en Chile la Constitucin Poltica
(y los derechos fundamentales que ella consagra y protege) tendra una eficacia DIRECTA; es
decir, los derechos fundamentales se aplican inmediatamente a las relaciones contractuales entre
particulares. Esto es lo que consagra el Procedimiento de Tutela, inspirado ms en el principio
de la ponderacin de la proporcionalidad que en el contenido esencial de los derechos.

Adems, al regular el denominado Procedimiento de Tutela de los derechos

fundamentales, el Cdigo del Trabajo hace un listado de los derechos constitucionales que son
objeto de tutela, lo cual no significa ms que un reenevo a estas disposiciones constitucionales,
con lo cual reconoce su eficacia horizontal directa.

Antes de entrar a revisar en detalle los derechos fundamentales actualmente protegidos por la legislacin
laboral cabe hacer una ltima reflexin terica: Existe un perfecto correlato en 2 cambios normativos. Por una parte,
la reforma constitucional del ao 1989 que introdujo el siguiente inciso segundo al artculo 5: El ejercicio de la
soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es
deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes., norma que nos muestra cmo
los Derechos Humamos bajan a las diversas disciplinas jurdicas. Y por otra parte el nuevo inciso primero
introducido al artculo 5 de nuestro Cdigo del Trabajo por la Ley N 19.759, del ao 2001, que dispone: el
ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como lmite el respeto a las garantas
constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra
de stos, norma laboral que implica el reconocimiento pleno de la integracin de los derechos laborales al sistema
universal de los Derechos Humanos, lo que podramos denominar una dinmica ascendente, pues los derechos
laborales suben al estrado de los Derechos Humanos.

DERECHOS FUNDAMENTALES TUTELADOS POR LA LEY N 20.087

Derechos especficos (especficamente laborales)

- El derecho al Trabajo
- La Libertad sindical (organizacin sindical, negociacin colectiva y huelga)
- La no discriminacin laboral arbitraria
- La indemnidad; defensa contra los actos de represalia antes denuncias o demandas de los
trabajadores ante las autoridades y los tribunales de justicia, respectivamente.
 29

Derechos inespecficos o de la personalidad:

Atendido el carcter intuito personae del contrato de trabajo, este no se conforma con el
reconocimiento con fuerza vinculante al interior de la empresa de los derechos fundamentales
propiamente laborales, sino que este reconocimiento se extiende tambin a los restantes
derechos humanos que se poseen en atencin, ya no por la calidad de trabajador, sino por el solo
hecho de ser persona y que se refieren al mbito de la personalidad del trabajador, lo cual no es
ms que el corolario del denunciado proceso de Constitucionalizacin del Derecho del Trabajo.

Entonces, en el seno de la empresa, el trabajador, enfrentado al poder del empleador puede esgrimir ante
ste el mismo catlogo de derechos constitucionales que posee fuera de aquella. Estos derechos son los
siguientes:

Derecho a la integridad fsica y psquica (artculo 19 N1).

Derecho de igualdad y de no discriminacin (19 Ns. 2 y 16).

Libertad de conciencia y de religin (artculo 19 N6).

Derecho al honor y a la intimidad personal (artculo 19 N4).

Inviolabilidad de las comunicaciones (artculo 19 N5).

Libertad de opinin expresin e informacin (artculo 19 N12)
.
Derecho de reunin (artculo 19 N13).

La clasificacin anterior deriva del artculo 485 d el Cdigo del Trabajo, que dispone que
los Derechos Fundamentales de los trabajadores son los derechos consagrados en la
Constitucin Poltica de la Repblica en su artculo 19, nmeros 1, inciso primero, siempre que
su vulneracin sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relacin laboral, 4, 5, en lo
relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada, 6, inciso primero, 12
inciso primero, y 16, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre eleccin y a
lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio
de las facultades del empleador.

La misma disposicin seala que tambin se aplicar este procedimiento para conocer
de los actos discriminatorios a que se refiere el artculo 2 de este Cdigo, con excepcin de
los contemplados en su inciso sexto.

LA MIRADA ARGUMENTATIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

 30
LA DENOMINADA TEORIA EXTERNA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR

Tal como lo anticipramos, el reconocimiento de los derechos fundamentales en el

Derecho del Trabajo implica un proceso de argumentacin jurdica ms complejo que el de
antao, pues esta constitucionalizacin del Derecho del Trabajo hace que ya no se le mire como
una parcela, sino que se lo integre a todo el sistema constitucional. De ah la idea de una Teora
externa de los derechos fundamentales del trabajador.

En efecto, la que podramos denominar Teora Interna de los derechos fundamentales

parte de los siguientes supuestos:
- Los derechos fundamentales son bsicamente REGLAS inderrotables, que tienen un
contenido definitivo que viene delimitado de antemano por la propia Constitucin de
forma estrecha o restringida.
- Por lo tanto sus colisiones son un problema meramente interpretativo, de validez, que se
soluciona con la tcnica de la Subsuncin.

Es decir, la Constitucin prefigura los contornos del mbito de los derechos y determina
todos sus alcances contando con determinadas limitaciones-limites internos o inmanentes.

La Teora Externa en cambio, representa la concepcin amplia o extensiva del mbito

protegido por los derechos fundamentales, supone 3 premisas:

1.- Los derechos fundamentales son normas de Principios.

2.- El problema de contradiccin de derechos fundamentales se resuelve por la Ponderacin.
3.- La determinacin del contenido (inicial al menos; antes del juicio de ponderacin) de
derechos fundamentales debe realizarse de modo amplio.

Explicacin:

1.- Los derechos fundamentales son normas de Principios.

A diferencia de las Reglas que son normas inderrotables, pues los conflictos entre ellas
suponen solamente un problema de validez que se soluciona a travs de la tcnica de la
Subsuncin, sistema por el cual una regla pierde validez frente a la otra en virtud de la
aplicacin de reglas como la regla de excepcin; la de la ley superior que prima sobre la
inferior, la posterior sobre la anterior; la especial por sobre la general, los Principios (en
cambio) son solamente mandatos de optimizacin siempre derrotables, es decir, slo deben
cumplirse en la medida de lo posible, pues un principio puede ceder en favor de otro principio
que lo desplaza en caso de entrar ambos en conflicto. (v.gr. libertad de expresin v/s derecho a la
honra).

2.- El problema de contradiccin de derechos fundamentales se resuelve por la Ponderacin.

 31
Como todos los derechos fundamentales provienen de la misma fuente jerrquica: la
constitucin, no se puede aplicar reglas de jerarqua como en la subsuncin. Por ello, los
principios se deciden en dimensin de peso relativo a travs de la tcnica de La Ponderacin,
por la cual corresponder sopesar o balancear las razones del juego para decidir cul principio
debe aplicarse y cul ceder a favor del otro en un determinado caso concreto-

La derrotabilidad de los Principios tiene su explicacin en la indeterminacin semntica

de las normas de principios, que estn sujetas a excepciones implcitas que no pueden ser
identificadas exhaustivamente de antemano, lo que fundamenta que las eventuales colisiones con
otras normas deban resolverse a travs de La Ponderacin, a diferencia del caso de las reglas en
que las excepciones estaran previstas ex ante en la norma, y no operando ninguna de sus
excepciones corresponde, indefectiblemente, la aplicacin de su consecuente jurdico. De ah que
se hable de su inderrotablilidad. En los principios, dicha excepciones no son ni siquiera
enumerables en forma genrica, por lo que en caso de producirse una colisin con otros
principios, corresponder sopesar o balancear las razones en juego, para decidir que norma y
hasta qu grado corresponde aplicarla.

Y esta Ponderacin supone 2 momentos sucesivos (que no existen en la Teora Interna):

1. Un mbito prima facie cuyo contenido est protegido de modo inicial y provisional, y
2. Un mbito definitivo de proteccin.

Entre ambos momentos rige la ponderacin y en ella se analiza si el derecho de prima facie ha
sido limitado legtimamente en el caso concreto. De ser as, se considerar que este derecho de
prima facie ya no es un derecho definitivo en tal caso concreto, y por lo tanto la excepcin ha
sido vlida y no transgresora de los derechos fundamentales. De lo contrario, deber predominar
el derecho de prima facie.

Por lo tanto, los Principios son normas que operan como razones prima facie o
contribuyentes; no son razones perentorias, no ordenan nada de modo definitivo, sino que
dirigen la conducta en un sentido considerado valioso por la norma de modo contingente. Son
solamente razones de primer orden que sealan una direccin respecto al curso de accin a
tomar, pero que entran en deliberacin junto a otras razones (otros principios) y que pueden,
por lo tanto, ser superadas en el balance de razones.

3.- La determinacin del contenido (inicial al menos) de derechos fundamentales debe

realizarse de modo amplio.

Finalmente, el que la determinacin del contenido de derechos fundamentales deba

realizarse de modo amplio, significa que el mbito prima facie conformado por el conjunto de
normas y posiciones jurdicas que sea posible relacionar semnticamente con el derecho
tipificado en la CPR. (cuyo contenido est protegido en forma inicial y provisional) debe operar
en la forma ms amplia o extensa del mbito protegido, ya que los derechos que se ponderan se
consideran restringibles y por ello su contenido nunca es definitivo o inderrotable, cuestin que
supone una amplia delimitacin a sabiendas de que a futuro pueda ser restringido en el juicio de
ponderacin ante un eventual conflicto.
 32

Que esta adscripcin prima facie se lleve a cabo con criterios muy laxos, se fundamenta en el
principio in dubio pro-libertate. La Constitucin, para definir el objeto principal de un derecho
fundamental usa trminos con cierta imprecisin e indeterminacin; por lo tanto, la actividad
interpretativa que se desarrolle sobre estos conceptos tambin se deber realizar de la forma
amplia posible. Tan amplia, en tanto lo permita la norma jurdica.

Anlisis especfico de la LEY DE LA PONDERACION

Para determinar si un derecho fundamental afectado o restringido ha sido

efectivamente lesionado o transgredido debe ponderarse de acuerdo a las siguientes reglas:

1) Idoneidad
2) Necesidad
3) Proporcionalidad en sentido estricto

1) Idoneidad: La medida empresarial que afecta o restringe el derecho fundamental del

trabajador debe ser adecuada para alcanzar el objetivo que se pretende al afectar el
derecho fundamental.
Ej: No pasa la prueba de la idoneidad la aplicacin del polgrafo (detector de mentiras) para
evitar el robo.
Ej: La empresa decide redistribuir la primitiva jornada de lunes a vienes, a lunes a sbado
viola el derecho fundamental de libertad religiosa el trabajo en el da del descanso sabtico?.
Lo despidieron.
Ej: Pesar a un trabajador al ingresar y al salir de la empresa Logra probar que rob? No,
porque tendra que revisarlo y ah hay otro problema.

2) Necesidad: Significa que no exista otra medida ms moderada para lograr con igual
eficacia el propsito que se quiere conseguir
Ej. Buses humada agrega a la grabacin de video, un micrfono de audio. El Tribunal estim
que el micrfono no agrega seguridad (a la cmara) pero en cambio invade la privacidad.
Ej: Cortador de jamones en una Feria Gastronmica

3) Proporcionalidad en sentido estricto: Significa que la medida proporcionada,

ponderada o equilibrada, por derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el inters
general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.

Los artculos 485 y 493 reconocen explcitamente el principio de la Proporcionalidad; pero

tambin reconocen la idea del Contenido Esencial

Tcnica: Para aplicar estas reglas, hay que tener presente que mientras ms fuerte es la
afectacin o restriccin a un derecho fundamental, ms fuerte deben debe ser la justificacin
de la afectacin.

Crticas a la Ponderacin
 33

1.- La ponderacin significa sacrificar un bien jurdico por otro

2.- Genera una indeterminacin. (Pero esta crtica es dbil porque el Derecho siempre es
abstracto y las respuestas se construyen argumentativamente caso a caso)

Ejemplo de la aplicacin de la tcnica de la Pondercin a un caso concreto:

Un trabajador que usa el telfono de la empresa para llamar a terceros-condicin de aplicacin-
tiene derecho a que el contenido de dicha conversacin no sea conocido por el empresario-
consecuencia jurdica prevista en el Art. 19 n 5 de la CPR. Pero es posible que nos encontremos
con una excepcin no considerada en abstracto (de la que se deriva con la colisin de la libertad
de empresa o el derecho de propiedad del empresario), que permiten la vigilancia sobre el
contenido de esas conversaciones del trabajador, como ocurrir cuando el uso de la telefona se
integre al contenido del contrato de trabajo, como ocurrira en el caso de una empresa de
telemarketing; de ventas por telfono, etc

2.- LA LEY

Como es propio del sistema jurdico de origen latino, la ley es la principal fuente del
Derecho del Trabajo, y atendida su necesidad de codificacin han existido en Chile tres Cdigos del
Trabajo, dictados en los aos 1931, 1987 y 1994.

Primer Cdigo del Trabajo (1931)

El primer proyecto de Cdigo del Trabajo chileno, que tuvo como principal redactor a don
Moiss Poblete Troncoso, fue enviado al Congreso Nacional en el ao 1921 por el Presidente de la
Repblica don Arturo Alessandri Palma con el objeto de dar cuerpo a los requerimientos de la
denominada Cuestin Social y a las reivindicaciones reclamadas por el Partido Social Obrero,
temas muy vinculados a Alessandri, quien haba sido Senador por la zona norte del pas, que fue la
que atrajo fuertemente a la poblacin rural hacia los centros mineros de explotacin del salitre,
donde se conocieron los grandes abusos de la clase trabajadora..

Pero este proyecto, que procuraba dar aplicacin a los principios fundamentales de la O.I.T.,
al igual que la mayora de las iniciativas legales presidenciales de este perodo de nuestra historia
nacional, que algunos historiadores han denominado como Parlamentarismo Criollo, fue dejado
en el olvido.

Alessandri, haba aparecido como una respuesta concreta a la crisis poltica que se viva, y al
ascenso al poder de la clase media, pero en su caso la situacin se vio agravada por el hecho de no
contar con mayora en el Senado, y fue as, que la tramitacin de este proyecto de leyes sociales que
haba presentado en 1921 se dilat hasta el ao 1924, donde ocurrieron los hechos que la historia ha
reconocido con el nombre de Ruido de sables, que a continuacin pasamos de resear
brevemente.

En el mes de agosto del ao 1924, el Senado entr a discutir el Proyecto relativo al

establecimiento de una Dieta Parlamentaria, postergando una vez ms la discusin de los proyectos
 34
enviados por el Presidente, entre los que se encontraban el mencionado proyecto de Cdigo del
Trabajo y una ley que contemplaba un aumento en las remuneraciones de las Fuerzas Armadas. Fue
as como en las sesiones de los das 2 y 3 de septiembre se hicieron presente en las galeras de la
sala de debate del Congreso, un numeroso grupo de militares, los que luego de protagonizar
pblicas protestas por la aprobacin del Proyecto de Dieta Parlamentaria en desmedro de los
proyectos de su inters, en la noche del da 3 fueron desalojados de las galeras, ante lo cual los
militares bajaron las escaleras del Edificio del Congreso Nacional, golpeando sus barandas de
mrmol con sus sables, en un abierto desafo a los legisladores.

Frente a este escenario, el da 5 de septiembre, Alessandri consinti en que se formara un

comit militar, que encabez el general Altamirano, a fin de que presentara al Congreso una lista de
proyectos (entre los que se encontraban el despacho del Cdigo del Trabajo y dems leyes de
carcter social, la reforma a las leyes orgnicas del Ejrcito y el aumento salarial de las tropas de las
Fuerzas Armadas y Carabineros), fijndole un plazo perentorio para su aprobacin. Tal acto de
amedrentamiento signific que el lunes 8 de septiembre se aprobaran aceleradamente y sin
discusin la totalidad de los proyectos presentados, aprobndose en materia laboral, las leyes Ns.
4.053 a 4.059, conocidas como las Leyes Sociales del ao 24.

Estas Leyes Sociales del ao 1924 slo fueron codificadas en 1931 por el Presidente don
Carlos Ibez del Campo, partcipe del movimiento del ao 24, quien en uso de una discutible
delegacin de facultades, dict el D.F.L. N 178, que refundi en un solo texto las leyes sociales
propiciadas por el Presidente Alessandri junto a otras normas vigentes sobre la materia, y que se
reconoce como el Primer Cdigo del Trabajo chileno.

Segundo Cdigo del Trabajo (1987)

Luego del Pronunciamiento Militar del ao 1973, el Cdigo del ao 31 fue ntegramente
sustituido, fundamentalmente, en materia de Derecho Individual de Trabajo, por el D.L. 2.200 de
1978 y en materia de Derecho Colectivo del Trabajo, por el denominado Plan Laboral (D.L.
2.756 sobre organizacin sindical y D.L. 2.758 sobre negociacin colectiva, ambos del ao
1979). Tomando como base estas normas, ms algunas otras modificatorias, como es el caso de
la Ley N 18.018, de 1981 (que estableci topes al monto de la indemnizacin por aos de
servicios), se dict en el ao 1987, la Ley N 18.620, que constituy el Segundo Cdigo del
Trabajo chileno.

Tercer Cdigo del Trabajo

Con el advenimiento de la democracia, el primer Presidente de la Repblica de este nuevo

perodo, don Patricio Aylwin Azcar, consigui la aprobacin por parte del Congreso Nacional, de
tres leyes modificatorias al Cdigo de 1987, a saber:

- La ley N. 19.010, de 1990, sobre terminacin del contrato de trabajo.

- La ley N 19.069, de 1991, sobre Derecho Colectivo del Trabajo. (Organizaciones sindicales y
Negociacin Colectiva).
 35
- La ley N 19.250, de 1993, sobre Derecho Individual del Trabajo y contratos especiales.

En el ao 1994, el Presidente Aylwin, en uso de la delegacin de facultades que le otorgara el

Congreso Nacional en cada una de las leyes modificatorias antes mencionadas, refundi las
disposiciones de estas ltimas con aquellas partes no modificadas del Cdigo de 1987, en el D.F.L.
N1, de 1994, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, que constituye nuestro Tercer Cdigo
del Trabajo.

Durante el Gobierno del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle (1994-2.000) se aprobaron un

nmero no despreciable de leyes modificatorias al Cdigo del Trabajo, que incidieron siempre sobre
materias especficas.

A fines del ao 2.001, el Presidente de la Repblica don Ricardo Lagos Escobar obtuvo la
aprobacin por parte del Congreso, de su Proyecto de Reformas Laborales (Ley N 19.759, de
2.001), que modific el Cdigo del Trabajo en lo relativo a nuevas modalidades de contratacin,
derecho de sindicacin y consagracin sustantiva de los derechos fundamentales del trabajador,
entre otras materias.

3.- LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y ADMINISTRATIVA

Son los precedentes que dejan los fallos judiciales en el primer caso, y los Dictmenes de la
Direccin del Trabajo, en el segundo.

Una caracterstica de esta fuente formal en el Derecho en general, es su carcter no

vinculante o no obligatorio. Sin embargo, en materia laboral es necesario precisar que esta
caracterstica se presenta de manera absoluta slo respecto de la jurisprudencia judicial, pues en
materia de jurisprudencia administrativa slo se aplica en relacin a las partes de la relacin laboral,
pues la jurisprudencia administrativa emanada de la Direccin del Trabajo es vinculante y
obligatoria para sus funcionarios, quienes necesariamente deben aplicar las leyes laborales de
acuerdo a la interpretacin que su Director Nacional les haya dado en los respectivos Dictmenes,
en uso de las atribuciones que le confiere el DFL N 2 de 1967, del Ministerio del Trabajo y
Previsin Social. Sin embargo, como esta interpretacin slo tiene una validez intra-servicio, y es
por lo tanto inoponible a los empleadores y trabajadores, cualquiera de stos puede reclamar
judicialmente de las sanciones que eventualmente les apliquen los funcionarios de la Direccin del
Trabajo en virtud de las supuestas transgresiones a las leyes laborales, caso en el cual el tribunal
podr dejar sin efecto la sancin, si estima que si bien la parte ha infringido la interpretacin
ordenada por el Dictamen respectivo, no ha transgredido la ley que es la fuente de Derecho que le es
oponible a las partes de la relacin laboral y que puede ser cumplida por la fuerza. Slo si la
interpretacin judicial coincide en ese caso determinado con la administrativa, el juez mantendr la
sancin, pero no por haber la parte reclamante transgredido el Dictamen que como se dijo le es
inoponible, sino que la ley, en la forma en que la ha interpretado el juez.

Finalmente, cabe destacar que en materia laboral, la jurisprudencia administrativa de la

Direccin del Trabajo tuvo una vital importancia en el desarrollo de la denominada Doctrina de la
Clusula Tcita, que segn antes se seal, trataremos ms adelante.
 36

4.- LAS FUENTES PROFESIONALES Y EMPRESARIALES

Se trata de fuentes propias del Derecho del Trabajo, y son las siguientes:

- El contrato individual de trabajo

- El contrato colectivo de Trabajo
- El convenio colectivo de trabajo
- El Reglamento Interno de la Empresa (de orden, higiene y seguridad)

El contrato colectivo y el convenio colectivo, denominados tambin fuentes profesionales

porque las genera la propia categora profesional-laboral, son el acuerdo entre uno o ms
empleadores y un grupo de trabajadores, sindicalizados o no, por el cual estos establecen
condiciones comunes de trabajo y de remuneracin por un tiempo determinado. La nica diferencia
entre ambos es la va por la cual se alcanza el acuerdo colectivo, pues al contrato colectivo se arriba
a travs de un proceso de negociacin colectiva reglada entre las partes, en la cual existen grupos
negociadores o bien sindicatos, que gozan de fuero laboral y que eventualmente pueden ejercer
medios de presin legtimos, como la huelga, y al convenio colectivo en cambio, se llega en forma
espontnea, sin sujecin a qurum ni a normas procedimentales ni protectoras especiales como el
fuero. En todo lo dems son idnticos, pues sus clusulas, su duracin y sus efectos son los mismos.

Diferencias entre el contrato individual de trabajo y los instrumentos colectivos de trabajo

1.- En el contrato individual de trabajo existe siempre singularidad de partes (un empleador y un
trabajador), en cambio pueden ser parte del contrato colectivo y del convenio colectivo uno o ms
empleadores y (siempre) un grupo de trabajadores.

2.- El contrato individual de trabajo es inoponible a terceros, mientras que el contrato colectivo y el
convenio colectivo puede ser oponible a ciertos terceros, en el caso que el empleador decida hacer
extensivos sus beneficios a trabajadores que no hayan participado del grupo negociador del
instrumento colectivo.

3.- En el contrato individual de trabajo da nacimiento a la relacin laboral, en cambio el contrato

colectivo y el convenio colectivo slo la modifican.

4.- El contrato individual de trabajo es consensual, pues se perfecciona por el solo consentimiento
de las partes, mientras que el contrato colectivo y el convenio colectivo son solemnes, consistiendo
la solemnidad en su escrituracin.

5.- El contrato individual de trabajo es por regla general de duracin indefinida; en cambio el
contrato colectivo y el convenio colectivo son siempre de plazo fijo y determinado.

6.- El contrato individual de trabajo no tiene mrito ejecutivo, mientras que el contrato colectivo y
el convenio colectivo tienen mrito ejecutivo por expresa disposicin de la ley.
 37
7.- Suscrito un contrato colectivo o un convenio colectivo de trabajo, existe obligacin de remitir
copia de l a la Inspeccin del Trabajo, obligacin que no existe en el caso del contrato individual
de trabajo.

El Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad

Esta ltima fuente propia del Derecho del Trabajo, que es llamada tambin fuente
empresarial, es el estatuto jurdico interno de la empresa, que tiene derecho a dictar el empleador
unilateralmente en virtud de su facultad de mando, y cuyo objeto es establecer, dentro del marco de
la legalidad, normas de orden, higiene y seguridad que han de regir dentro de la empresa y que
especifiquen las obligaciones y prohibiciones de los trabajadores.

Quines estn obligados a dictarlo

De acuerdo al artculo 153 del Cdigo del Trabajo, estn obligados a dictarlo las empresas
establecimientos, faenas o unidades econmicas, que ocupen normalmente 10 o ms trabajadores
permanentes, incluyendo todos los que laboren en las distintas secciones o sucursales aunque estn
situadas en localidades diferentes.

Cabe recordar que, tal como lo adelantramos, el Cdigo del Trabajo entrega un concepto
amplsimo de empresa, alcanzando incluso a instituciones de beneficencia, al disponer en el inciso
penltimo del artculo 3: Para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad social, se
entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales,
ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o
benficos, dotada de una individualidad legal determinada.

No obstante, las empresas con menos de 10 trabajadores deben dictar un Reglamento

de Higiene y Seguridad, solamente.

Objetivo del Reglamento Interno

Su objetivo es regular las obligaciones y prohibiciones a que debern sujetarse los

trabajadores en relacin con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva
empresa o establecimiento. De acuerdo a la ley, el Reglamento Interno debe estipular
especialmente normas destinadas a garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto
entre los trabajadores.

Contenido del Reglamento Interno

Est dado por aquellas normas sobre orden, higiene y seguridad que el empleador
estime necesario consultar dentro de la empresa segn sea la propia realidad de sta, pero no
puede en el ejercicio de esta facultad arrogarse potestades normativas propiamente legislativas,
 38
como sera el caso de pretender establecer mediante el Reglamento Interno causales de despido,
las que siendo de derecho estricto, slo pueden ser creadas por ley.

En cuanto a su contenido mnimo, el artculo 154 del Cdigo del Trabajo dispone que el
Reglamento Interno debe contener, a lo menos, las siguientes disposiciones:

1. Las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aqul se efecta por
equipos.

2. Los descansos.

3. Los diversos tipos de remuneraciones.

4. El lugar, da y hora de pago.

5. Las obligaciones y prohibiciones a que estn sujetos los trabajadores.

A este respecto, cabe hacer presente, que la ley N 19.759 del ao 2.001, estableci que las
obligaciones y prohibiciones a que se refiere este numeral, y en general, toda medida de control
que se aplique a los trabajadores, slo podrn efectuarse por medios idneos y concordantes con
la naturaleza de la relacin laboral, y que en todo caso su aplicacin deber ser general,
garantizndose la impersonalidad de las medidas, a fin de respetar la dignidad del trabajador.

6. Modificado. L. 20.348/09. La designacin de los cargos ejecutivos o dependientes del

establecimiento ante quienes los trabajadores deban plantear sus peticiones, reclamos, consultas
y sugerencias y en el caso de empresas de doscientos trabajadores o ms, un registro que
consigne los diversos cargos o funciones en la empresa y sus caractersticas tcnicas esenciales.

7. Las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo con la edad y
sexo de los trabajadores.

8. La forma de comprobacin del cumplimiento de las leyes de previsin, de servicio militar

obligatorio, de cdula de identidad y, en el caso de menores, de haberse cumplido la obligacin
escolar.

9. Las normas e instrucciones de prevencin, higiene y seguridad que deban observarse en la

empresa o establecimiento.

10. Modificado. L. 20.005/05, Art. 1. Las sanciones que podrn aplicarse por infraccin a las
obligaciones que seale este reglamento, las que slo podrn consistir en amonestacin verbal o
escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneracin diaria;
En cuanto a las multas, estas deben ser destinadas a incrementar los fondos de bienestar
que la empresa respectiva tenga para los trabajadores o de los servicios de bienestar social de las
organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la empresa, a prorrata de la afiliacin y en el
orden sealado. A falta de esos fondos o entidades, el producto de las multas pasar al Servicio
Nacional de Capacitacin y Empleo, y se le entregar tan pronto como hayan sido aplicadas;
 39

11. Modificado. L. 20.005/05, Art. 1. El procedimiento a que se someter la aplicacin de las

sanciones referidas en el nmero anterior.

Modificado. L. 20.348/09. Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el nmero 5

de este artculo, y, en general, toda medida de control, slo podrn efectuarse por medios idneos
y concordantes con la naturaleza de la relacin laboral y, en todo caso, su aplicacin deber ser
general garantizndose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador;

12. Incorporado. L. 20.005/05, Art. 1. El procedimiento al que se sometern y las medidas de

resguardo y sanciones que se aplicarn en caso de denuncias por acoso sexual y,

13. Incorporado. L. 20.348/09. El procedimiento a que se sometern los reclamos que se

deduzcan por infraccin al artculo 62 bis. En todo caso, el reclamo y la respuesta del empleador
debern constar por escrito y estar debidamente fundados. La respuesta del empleador deber ser
entregada dentro de un plazo no mayor a treinta das de efectuado el reclamo por parte del
trabajador.
En el caso de las denuncias sobre acoso sexual, el empleador que, ante una denuncia del
trabajador afectado, cumpla ntegramente con el procedimiento establecido en el Ttulo IV del
Libro II, no estar afecto al aumento sealado en la letra c) del inciso primero del artculo 168.

Formalidad necesaria para que entre a regir el Reglamento Interno

De acuerdo al artculo 156 del Cdigo del Trabajo, el texto del Reglamento Interno, al igual que
sus modificaciones, deber ponerse en conocimiento de los trabajadores, 30 das antes de la fecha
en que comience a regir, lo que el empleador debe efectuar de la siguiente manera:

1) Exhibiendo su texto en a lo menos dos sitios visibles del lugar de las faenas; y
2) Entregando gratuitamente un ejemplar impreso a los trabajadores de la empresa, a los
sindicatos, a los delegados del personal y a los comits paritarios existentes en la empresa.

Adems, el empleador deber entregar gratuitamente a los trabajadores un ejemplar impreso del
Reglamento de la Ley de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

Treinta das despus de cumplida la formalidad de comunicacin del Reglamento interno, a

travs de las dos vas indicadas, comenzar a regir, sin que se requiera un pronunciamiento al
respecto de parte de los trabajadores ni de autoridad alguna, por tratarse de un acto jurdico
unilateral del empleador, lo cual es sin perjuicio de las impugnaciones de legalidad que en su
oportunidad puedan formular los trabajadores y ciertos servicios pblicos.

Formalidades que deben cumplirse con posterioridad a la entrada en vigencia del Reglamento
Interno. (Art.153)
 40
Dentro de los 5 das siguientes a su entrada en vigencia, debe enviarse copia del
Reglamento Interno al Ministerio de Salud y a la Direccin del Trabajo.

Impugnaciones de legalidad

Si bien el Reglamento Interno es un acto unilateral del empleador, y por tanto sus normas
no requieren la aprobacin de los trabajadores ni de autoridad alguna, ello no obsta a que esta
facultad debe ser ejercida dentro del marco de legalidad que le es aplicable, pues de lo contrario
el Reglamento puede ser objeto de Impugnaciones de legalidad. En este sentido, el inciso
primero del artculo 5 del Cdigo del Trabajo, introducido por la Ley N 19.759 del ao 2.001
dispone: El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como lmite el
respeto a las garantas constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran
afectar la intimidad, la vida privada o la honra de stos.. Asimismo, esta misma ley
modificatoria, reform el artculo 2 del Cdigo del Trabajo, a fin de regular de forma
sistemtica el principio de la no discriminacin arbitraria en materia laboral.

Las impugnaciones a la legalidad del Reglamento Interno pueden ser efectuadas por las
siguientes personas: (Artculo 154)

1- El delegado del personal, cualquier trabajador o las organizaciones sindicales de la empresa

respectiva, quienes podrn impugnar las disposiciones del Reglamento que estimen ilegales, ante
la Direccin del Trabajo o la autoridad de salud, segn la materia de que se trate, quien podr
exigir modificaciones al Reglamento por razones de legalidad.

2- La Direccin del Trabajo y/o la autoridad de salud, quienes podrn de oficio exigir
modificaciones al Reglamento por razones de legalidad.

Igualmente, cualquiera de los trabajadores o entidades mencionadas puede exigir que se

incorporen al Reglamento Interno las menciones que es obligatorio consignar en l, sealadas en
el artculo 154.

Obligacin de confidencialidad del empleador

El artculo 154 bis del Cdigo del Trabajo, introducido por la Ley N 19.759, de 2.001,
establece expresamente la obligacin del empleador de mantener reserva de toda la informacin
y datos privados de los trabajadores a que tenga acceso con ocasin de la relacin laboral.

Comits Paritarios de Higiene y Seguridad

En materia de Higiene y Seguridad, la Ley N 16.744 que establece el Seguro Social

contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, dispone en su artculo
66, que en toda industria o faena en que trabajen ms de 25 personas, debern funcionar uno o
ms Comits Paritarios de Higiene y Seguridad, que son organismos tcnicos de participacin
conjunta entre la empresa y los trabajadores, cuyo objetivo es detectar y evaluar los riegos de
 41
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, y de adoptar acuerdos respecto de
medidas para su eliminacin o control. Su constitucin y funcionamiento se encuentra regulada
en el D.S. N 54 del ao 1969, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social.

(6) LA RELACION LABORAL

Es el vnculo jurdico que se genera para el trabajador y el empleador en virtud del contrato
de trabajo, originando para ellos una serie de derechos y obligaciones recprocos. Se clasifica en
individual y colectiva.

Elementos caractersticos de la relacin laboral

De acuerdo con la definicin de contrato individual de trabajo que proporciona el artculo

7 del Cdigo del Trabajo, estos seran los siguientes:

a) Es una relacin de comunidad jurdico-personal. Esto significa que por el contrato individual
de trabajo el trabajador se obliga a prestar sus servicios personalmente, atendido el caracter intuito
personae que este contrato tiene respecto del trabajador, y que ste no slo entra en relaciones
individuales con el empleador sino adems con toda una comunidad humana de trabajo y
produccin.

b) la ajenidad, o prestacin de los servicios por cuenta ajena.

c) Profesionalidad. En efecto, el trabajo debe ejecutarse con una intencin econmica: la

remuneracin, y no por simple gratuidad.
 42
d) Continuidad. Significa que la prestacin del servicio del trabajador y el consecuente pago de
su remuneracin tienen un carcter peridico o continuado en el tiempo, y por ello la relacin
laboral subsiste en el tiempo mientras no concurra una causal de terminacin establecida por la ley.

Alguna Jurisprudencia acerca de la continuidad

La Corte Suprema, en un recurso de queja el ao 1964, de Justicia determin que la

continuidad de los servicios prestados en el lugar de las faenas configura la subordinacin o
dependencia.

Por su parte, la Direccin del Trabajo, a travs de su Dictamen N 309 de 14.01.1958 ha

agregado que no concurre el elemento de subordinacin o dependencia, cuando el servicio se
presta en forma ocasional o espordica, sin la relacin de continuidad o permanencia propias de tal
elemento.

e) Subordinacin. Este elemento es determinante de la relacin del trabajo. Si bien slo se

incorpor como elemento dentro de la definicin de contrato individual de trabajo a partir del D.L.
2.200, de 1978, en el antiguo Cdigo del ao 1931 siempre se exigi a pesar de su falta de mencin
expresa, y puede ser considerada desde cuatro aspectos:

a) Subordinacin Moral; dice relacin con el respeto que el trabajador debe al empleador.
b) Subordinacin Econmica; significa que el trabajador depende econmicamente del empleador.
c) Subordinacin Tcnica; se refiere a que el empleador es quien mejor conoce la forma de realizar
el trabajo y por ello imparte instrucciones precisas al trabajador. Pero este criterio tambin es
relativo, ya que hoy ms que nunca, producto de la excesiva especificacin tcnica, es posible que
el empleador contrate a personal altamente especializado para realizar tareas que el primero ignora
por completo.

d) Subordinacin Jurdica; es la potestad jurdica de mando de que goza el empleador en cuanto a

la adecuada prestacin de servicios, y el correlativo al deber de obediencia que tiene el trabajador.

La subordinacin Jurdica

Segn indicamos, la Subordinacin Jurdica es la potestad jurdica de mando de que goza el

empleador en cuanto a la adecuada prestacin de servicios, y el correlativo al deber de obediencia
que tiene el trabajador.

Como recin se seal, la incorporacin expresa de la subordinacin jurdica como

elemento integrante de la definicin legal del contrato de trabajo es ms bien reciente, sin perjuicio
de que la doctrina y la jurisprudencia haban exigido siempre su presencia para tipificar una
relacin jurdica, como laboral. Sin embargo, a pesar de que nuestro actual Cdigo del Trabajo
menciona a la subordinacin como elemento del contrato de trabajo no la ha definido. No
obstante, reiterados Dictmenes de la Direccin del Trabajo y sentencias de nuestros tribunales de
justicia han sealado que la dependencia o subordinacin se materializa en una serie de
manifestaciones concretas, que son cuestiones de hecho, que deben ser consideradas en su
globalidad, tales como:
 43

- continuidad de los servicios prestados en el lugar de la faena

- cumplimiento de un horario de trabajo
- obligacin del trabajador de asumir la carga de trabajo diaria que el empleador le asigne
- obligacin del trabajador de ceirse a las instrucciones impartidas por el empleador, de
mantenerse a sus rdenes,
- supervigilancia o control en el desarrollo del trabajo
- obligacin del trabajador de rendir cuenta de su gestin al empleador
- posibilidad del empleador de ejercer algunas facultades disciplinarias respecto del
trabajador; etctera.

Jurisprudencia acerca de la subordinacin

La Direccin del Trabajo a travs del Dictamen N 4.775/211 de 24.08.92, entre otros,
seal: El vnculo de subordinacin o dependencia (...), se materializa a travs de diversas
manifestaciones o elementos fcticos determinantes, debiendo considerar principalmente los
siguientes:

a) La obligacin del trabajador de dedicar al desempeo de la faena convenida un espacio de

tiempo significativo, como es la jornada de trabajo, pues en virtud del contrato de trabajo
la disponibilidad de dicho tiempo pertenece a la empresa o establecimiento;

b) La prestacin de servicios personales en cumplimiento de la labor o faena contratada, se

expresa en un horario diario y semanal, que es obligatorio y continuado en el tiempo;

c) Durante el desarrollo de la jornada el trabajador tiene la obligacin de asumir, dentro del

marco de las actividades convenidas, la carga de trabajo diaria que se presente, sin que le
sea lcito rechazar determinadas tareas o labores;

d) El trabajo se realiza segn las pautas de direccin y organizacin que imparte el

empleador, estando sujeto el trabajador a dependencia tcnica y administrativa;

e) Por ltimo, las labores, permanencia y vida en el establecimiento, durante la jornada de

trabajo, deben sujetarse a las normas de ordenamiento interno que, respetando la ley, fije el
empleador".

A su turno, nuestra Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 5 de noviembre de

1962, recada en un recurso de queja, resolvi: "Debe ser entendida (la subordinacin) como la
obligacin del trabajador, de carcter estable y continua, de mantenerse a las rdenes del
empleador, afecto a la realizacin del proceso productivo. Se trata as, de la facultad que tiene el
empleador de impartir instrucciones al empleado y en la obligacin de ste de acatarla, de dirigir
su actividad, de controlarla y hacerla cesar". En el mismo sentido, en una sentencia de fecha 7 de
junio de 1941 recada en un recurso de queja, haba sostenido: "Sin embargo es en las
situaciones concretas, en las que se determinar si en definitiva existe o no la subordinacin
requerida para la existencia de la relacin laboral, la que no puede ser uniforme en todos los
 44
contratos de trabajo: puede ser mnima en unos casos o muy estricta en otros, segn las
circunstancias y condiciones en que se presta el servicio".

Determinacin de la relacin laboral

Como antes se seal, el Cdigo del Trabajo no ha definido el principal elemento de la

relacin de trabajo, que es la subordinacin o dependencia, trminos que son sinnimos, de manera
que la determinacin acerca del carcter laboral o no de una relacin jurdica depender de la
existencia de una serie de elementos fcticos, y slo si de dicho anlisis aparece que la prestacin de
servicios ha sido subordinada, concluiremos que en la especie existe una relacin laboral, con
independencia de la denominacin que las partes hayan dado a dicha relacin jurdica, pues de
acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1.444 del Cdigo Civil, si falta en un contrato un elemento que
es de su esencia, el contrato no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente, de
manera que por ms que las partes hayan dado una denominacin y apariencia extra laboral a
su relacin jurdica, celebrando por ejemplo un contrato de prestacin de servicios independientes,
y la retribucin se haya pagado contra el giro de una boleta de honorarios, existir igualmente
contrato de trabajo si concurren los elementos determinantes de la subordinacin jurdica,
pues en tal caso, por no concurrir los elementos de la esencia de un contrato de prestacin de
servicios independientes, sino los de un contrato de trabajo, aquel degenerar en este ltimo, lo que
en la especie se ve facilitado por el hecho de que el contrato de trabajo es consensual, de manera que
se perfecciona por el solo hecho de existir consentimiento sobre sus elementos esenciales
(prestacin de servicios subordinados y remuneracin). Se consagra as en esta materia, el principio
de que en Derecho las cosas se califican por su naturaleza y no por su denominacin; es decir: En
Derecho las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son.

Es por lo anteriormente sealado que, luego de definir en el artculo 7 el contrato individual

de trabajo, entregando sus elementos de la esencia, el Cdigo del Trabajo en su artculo 8, inciso
primero, dispone: Toda prestacin de servicios en los trminos sealados en el artculo anterior,
hace presumir la existencia de un contrato de trabajo., y esta norma no hace ms que anticipar el
carcter consensual del contrato de trabajo que en seguida declarar expresamente el artculo 9, a
cuyo anlisis nos abocaremos ms adelante.

En este sentido, en el Dictamen N 66 de 06.01.87, la Direccin del Trabajo seal: Toda

prestacin de servicios personales que se efecte a cambio de una remuneracin determinada y en
la que existe una relacin de subordinacin o dependencia configura un contrato de trabajo, sea
cual fuere la denominacin que den las partes a la relacin jurdica que les une.

A quin corresponde determinar la existencia de la relacin laboral?

Lo recientemente expuesto evidencia que la determinacin de la relacin laboral es una

cuestin De Hecho y no De Derecho, y que por tanto, por deber ser materia de prueba en caso de
conflicto entre las partes, debe ser establecida privativamente por los tribunales de justicia,
quienes debern ponderar en su conjunto los distintos elementos que caracterizan la prestacin de
servicios laborales segn las probanzas rendidas dentro de un trmino probatorio legalmente
concebido.
 45
En efecto, como ya se seal, la relacin laboral se manifiesta a travs de una
serie de hechos fcticos (v.gr. cumplimiento de rdenes directas y de un horario, y de sistemas de
control, etc), de cuyo anlisis el juez infiere la existencia de la relacin laboral. En este sentido, la
Direccin del Trabajo ha sealado: la determinacin de un vnculo contractual real entre empleador
y trabajador es una cuestin de hecho que debe ser dilucidada a travs de los procedimientos
ordinarios de fiscalizacin". 12 Sin embargo, la calificacin anterior (cuestin De Hecho) implica
que en el caso en que se discuta plausiblemente entre las partes la existencia o no de una relacin
laboral, la Direccin del Trabajo se encuentra obligada a abstenerse de calificar la existencia de la
relacin laboral, atendido que tal determinacin depender de cuestiones de hecho que debern ser
materia de prueba, la que slo puede ser rendida ante un tribunal y no ante un rgano de la
administracin del Estado que carece de competencia para ello. La conclusin anterior se
fundamenta en el precepto del artculo 7 de nuestra Constitucin Poltica, que dispone que los
rganos del Estado slo actan vlidamente dentro de su competencia, y que ninguna magistratura,
persona ni grupo pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o
las leyes. En conclusin, la facultad de la Direccin del Trabajo de sancionar las infracciones
laborales derivadas de una relacin laboral procede slo cuando la existencia de sta tenga un
carcter manifiesto o evidente. Cabe si advertir, que lo anterior no excluye necesariamente la
posibilidad de que, un trabajador pueda desempear para su empleador otra labor que no genere una
relacin laboral, pero para ello ser necesario que esta labor adicional sea distinta a la contratada por
el contrato de trabajo y que se desarrolle en forma no dependiente de su empleador que la contrata.
En tal caso, el trabajador podr recibir de una misma persona a la vez, una remuneracin derivada
de la prestacin de servicios subordinados en virtud de un contrato de trabajo, y honorarios
derivados de una prestacin de servicios independientes. v.gr. la secretaria de una empresa que en
su tiempo libre y en su domicilio confecciona el cortinaje de la oficina a cambio de una retribucin
acordada. As lo ha confirmado la jurisprudencia de la Direccin del Trabajo, que ha sealado: "El
ordenamiento jurdico laboral no contempla disposicin alguna que prohba a un trabajador prestar
servicios a honorarios para su mismo empleador, siempre que no concurran al respecto los
elementos que determinan la existencia de una relacin de naturaleza laboral, que deba
materializarse en un contrato de trabajo (...) Las labores por las cuales se perciben honorarios deben
ser diferentes a aquellos determinados en el contrato de trabajo y realizarse en condiciones
distintas".13

Prestaciones de servicio expresamente excluidas del contrato de trabajo

Sin perjuicio de lo recientemente sealado, el artculo 8 del Cdigo del Trabajo en sus
incisos segundo y siguientes, ha salvado ciertos casos histricamente discutidos por la Doctrina,
sealando por razones meramente prcticas, que no son constitutivos de relacin laboral a pesar de
concurrir en muchos de ellos sus elementos. Dichas excepciones son las siguientes:

a) Los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al
pblico; v.gr. los suplementeros que todos los das llevan el peridico a nuestra casa.
b) Los servicios que se efectan discontinua o espordicamente a domicilio; v.gr. los jardineros que
12
Dictamen N 7505/250 de 14.11.91
13
Dictamen N 235/013 de 13.01.94
 46
concurren a cortar el pasto a las casas una o dos veces al mes.
c) Los servicios prestados por un alumno o egresado de una institucin de educacin superior o de
la enseanza media tcnico-profesional durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento
al requisito de prctica profesional. Sin embargo, la ley seala que las empresas en que estos
practicantes se desempeen, debern otorgarle colacin y movilizacin o una asignacin
compensatoria por ellos que no constituir en ningn caso remuneracin.

La Ley N 19.759 del ao 2.001, elimin de esta lista de excepciones el caso de los
servicios prestados en forma habitual en el propio hogar de las personas que lo realizan o en un
lugar libremente elegidos por ellas, sin vigilancia ni direccin inmediata del que los contrata, a
fin de adecuar la legislacin laboral a la realidad moderna del teletrabajo o trabajo a distancia, toda
vez que por los avances tecnolgicos hoy no se requiere necesariamente una cercana fsica entre
empleador y trabajador para que el primero pueda ejercer subordinacin respecto del segundo, la
que puede hoy verificarse perfectamente por medios electrnicos, gracias a las telecomunicaciones.

Otros casos especiales de prestaciones de servicios

Resulta finalmente interesante referirse a otros casos limtrofes que se han discutido por la
Doctrina acerca de si configuran o no una relacin laboral. Ellos son principalmente los siguientes:

- Contrato de trabajo entre una sociedad y sus socios

En general, se sostiene que esta situacin es posible, a menos que concurran

copulativamente los siguientes requisitos, que obstarn a la existencia de una relacin laboral:

1- Que se trate de un socio o accionista principal de la sociedad, es decir, sea su socio o

accionista mayoritario, o bien tenga participacin igualitaria respecto de otros socios principales.
2- Que cuente con facultades de administracin y de representacin de la empresa.

Por lo tanto, la sola circunstancia de que una persona cuente con facultades de
administracin y de representacin de una sociedad, careciendo de la calidad de socio
mayoritario, o viceversa, no constituye un impedimento para prestar servicios bajo contrato de
trabajo.

La Direccin del Trabajo ha fundamentado esta conclusin sealando: ...an cuando es

jurdicamente indiscutible que la sociedad constituye una persona jurdica distinta de los socios
que la componen y que posee una voluntad propia, ello no resulta suficiente para dejar de
considerar el principio doctrinario de la primaca de la realidad, conforme al cual, ms all de
las formas jurdicas debe darse preferencia a lo que sucede en el terreno de los hechos, y en
especial, a si en la realidad se produce el vnculo de subordinacin y dependencia.14

14
Dictmenes Ns. 4813/228 de 02.08.95 y 3517/114 de 28.8.03
 47
- Contratos de trabajo entre Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada y sus
respectivos titulares

A este mismo respecto, en relacin con la aparicin en nuestro ordenamiento jurdico en el ao

2.003 de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, la Direccin del Trabajo
ha sealado que en el marco de esta especial normativa, atendido el principio de la primaca de la
realidad, jurdicamente nunca podr configurarse el vnculo de subordinacin o dependencia
entre la empresa individual y su nico constituyente. 15

- Contrato de trabajo entre cnyuges y convivientes

En el primer caso, la Doctrina se encuentra dividida. Algunos sostienen la imposibilidad

de la existencia de este vnculo jurdico entre cnyuges atendida la inexistencia de uno de los
elementos que son propios de los contratos patrimoniales, que es la contraposicin de intereses
entre los contratantes, la que en la especie no existira. Sin embargo, parte de la Doctrina, entre
quienes se encuentran el Profesor Paul Durand, y en Chile, los profesores Thayer y Novoa,
sostienen la validez de esta contratacin fundado en el hecho de que la legislacin civil no
contiene una prohibicin expresa al respecto, y que la celebracin de un contrato de trabajo entre
cnyuges no altera el estatuto del matrimonio, pues se trata de relaciones jurdicas que se
desenvuelven en planos distintos. En general es aceptada esta ltima doctrina con la salvedad de
quienes exceptan el caso de los cnyuges casados en rgimen de sociedad conyugal, pues en
este ltimo caso no parece ser posible la existencia de un negocio jurdico entre ellos, por
conformar ambos cnyuges un solo patrimonio.

En el caso de los convivientes, al no existir vnculo jurdico de carcter civil entre ellos,
no existe duda en cuanto a que nada impide calificar de ndole laboral una prestacin de servicios
entre ellos, de comprobarse la efectividad de los servicios prestados, pues en caso contrario el
acto sera atacable de nulidad, pero por razones de simulacin.

Las formalidades en el Derecho del Trabajo

Las formalidades en un acto jurdico pueden ser exigidas con diferentes funciones, a saber:

a) Por va de solemnidad, cuando la formalidad es indispensable para que el acto jurdico nazca a
la vida del Derecho. v.gr. la escritura pblica en la compraventa de bienes races; la simple
escrituracin en el contrato de promesa y en el contrato colectivo de trabajo. En estos casos, las
formalidades toman el nombre de solemnidades y la sancin por su omisin es la Nulidad
Absoluta o la Inexistencia.

b) Por va de prueba, cuando la presencia de la formalidad es intrascendente para el nacimiento

del acto jurdico, pero la ley la exige para facilitar su prueba o acreditacin, como ocurre con el
contrato individual de trabajo y con el contrato de arrendamiento de bienes races urbanos. La
15
Dictamen N 4823/208 de 11.11.05.
 48
sancin por su omisin ser la dificultad de la prueba del acto, y en materia laboral, el artculo 9
del Cdigo del Trabajo establece otras sanciones especiales que se analizarn en el prximo
Captulo.

c) Por va de formalidad habilitante, cuando la ley exige formalidades como requisito previo
para la celebracin del acto jurdico, como es el caso de la autorizacin que el Cdigo Civil exige
para la actuacin vlida de los relativamente incapaces y el Cdigo del Trabajo para que puedan
celebrar vlidamente contrato de trabajo los menores de edad. Si bien en materia civil la sancin
por la omisin de una formalidad habilitante es la Nulidad Relativa, en materia de incapacidad en
razn de la edad del trabajador, nuestro Cdigo del Trabajo en su artculo 17 nuevamente innova
con sanciones o consecuencias especiales que otorgan a los menores de edad una mayor proteccin
que la invalidacin del acto o contrato.

d) Por va de publicidad, cuando la formalidad es intrascendente para el nacimiento del acto

jurdico, pero la ley la exige por razones de oponibilidad a terceros.

Tratamiento de las formalidades en el Cdigo del trabajo

El Cdigo del Trabajo en materia de perfeccionamiento del contrato y en la mayora de las

instituciones que regula, ha preferido la consensualidad como una manera de dar proteccin al
trabajador sin exigirle el cumplimiento de ritualidades y formalismos que puede desconocer. Es
por ello que de acuerdo al artculo 8 del Cdigo del Trabajo, existiendo consentimiento sobre los
elementos de la esencia del contrato de trabajo, ste se presume existir.

Sin embargo, existen 4 casos en que la ley ha exigido las formalidades por va
prcticamente de solemnidad, por estimar que en dichos casos especficos ello redunda
precisamente en una mayor proteccin para el trabajador. Ellos son los siguientes:

i) el contrato colectivo del trabajo y el convenio colectivo del trabajo, consistiendo la solemnidad
en la necesidad de su escrituracin.
ii) La causal de terminacin del contrato de trabajo por renuncia del trabajador
iii) La causal de terminacin del contrato de trabajo por mutuo acuerdo de las partes
iv) El Finiquito

En estos tres ltimos casos, precisamente la ley ha exigido formalidades en funcin de la

proteccin del trabajador, toda vez que aqu encontramos unas de las pginas ms negras de
nuestra historia laboral, pues en el pasado se dio la prctica de exigir al trabajador junto con la
firma del contrato, la firma de su carta de renuncia o del mutuo acuerdo y/o del finiquito en blanco,
es decir, sin fecha, la cual era completada por el empleador cuando era su voluntad desprenderse
del trabajador, procediendo a la terminacin del tres instituciones, para obtener certeza de la
manifestacin de voluntad del trabajador, la ley exige las siguientes formalidades:

a) Debe constar por escrito. Por lo tanto el empleador no podr probarlas por testigos.
 49
b) La firma del trabajador debe ser ratificada ante alguno de los ministros de fe sealados en el
artculo 177 del Cdigo del Trabajo, con la sola excepcin de los contratos de duracin no
superior a treinta das, y en su caso, su prrroga por no ms del mismo plazo.

Sancin por inobservancia de estas formalidades

La sancin especfica prevista por la ley laboral es que el empleador no podr invocar en
juicio, la renuncia, el mutuo acuerdo y/o el finiquito.

(7) EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

Definicin legal de Contrato Individual de Trabajo

El artculo 7 del Cdigo del Trabajo define el contrato individual de trabajo como una
convencin por la cual el empleador y el trabajador se obligan recprocamente, ste a prestar
servicios personales bajo dependencia y subordinacin del primero, y aqul a pagar por estos
servicios una remuneracin determinada.

Elementos de la definicin

1.- Es una convencin, toda vez que requiere para su nacimiento el concurso de dos voluntades: la
del empleador y la del trabajador.

Es correcto pero inexacto el trmino empleado por la ley, ya que "convencin" es sinnimo
de acto jurdico bilateral, que es aquel que para su nacimiento requiere del concurso de dos
voluntades. v.gr. los contratos, su resciliacin y la tradicin. Ahora bien, los actos jurdicos
bilaterales (convenciones) pueden crear, modificar o extinguir una relacin jurdica, derechos u
obligaciones, y slo cuando el acto jurdico bilateral (convencin) crea derechos y/u obligaciones,
se llama "contrato". De manera que entre la convencin y el contrato hay una relacin de gnero a
especie.
 50

2.- La subordinacin. sta se seala como elemento integrante de la definicin, no obstante que el
Cdigo no precisa su concepto, a pesar de ser el elemento ms importante y determinante de la
relacin laboral. Como antes se explic, la determinacin de su existencia corresponde al juez.

3.- El contrato de trabajo es fuente de derechos y obligaciones recprocas de contenido jurdico-

econmico para las dos partes de la relacin laboral, que son el trabajador y el empleador.

El Trabajador

Concepto de trabajador dependiente

De acuerdo con el artculo 3 letra b) del Cdigo del Trabajo, es trabajador toda persona
natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o
subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo.

Cabe observar, que de acuerdo a su definicin legal slo puede ser trabajador una persona
natural, atendido el carcter intuito personae del contrato de trabajo.

Concepto de trabajador independiente

Segn el inciso el artculo 3 letra b) del Cdigo del Trabajo es trabajador independiente
aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni
tiene trabajadores bajo su dependencia. El inciso 2 de este literal dispone que el empleador se
considerar trabajador independiente para los efectos previsionales.

El Empleador

De acuerdo al artculo 3 letra a) del Cdigo del Trabajo, empleador es la persona

natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o materiales, de una o ms personas en
virtud de un contrato de trabajo.

Como puede apreciarse, a diferencia de lo que ocurre con el trabajador, el empleador puede
ser una persona natural o una persona jurdica, con las excepciones del contrato de trabajador de
casa particular, en que el empleador jams puede ser una persona jurdica, sino una persona natural
o una familia, segn lo dispone el artculo 146, y del contrato de trabajadores de Empresas de
Servicio Transitorio (EST), en que el empleador es siempre una persona jurdica.

Norma especial sobre representacin del empleador

 51
El artculo 4 inciso 1 del Cdigo del Trabajo, precepta: Para los efectos previstos en
este Cdigo, se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carcter obliga a
ste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitn de barco y, en general, la
persona que ejerce habitualmente funciones de direccin o administracin por cuenta o
representacin de una persona natural o jurdica.

Esta norma establece, en resumen, que frente a los trabajadores va a representar al

empleador, todo aquel o aquellos que aparezcan ejerciendo la facultad de mando del empleador ante
los trabajadores, por cuenta de aquel. Este precepto, que acoge la Teora de la Apariencia, merece
las siguientes observaciones:

a) Es una Presuncin de Derecho, por lo que probado su presupuesto (que se trata de el gerente,
administrador, capitn de barco o de la persona que ejerce habitualmente funciones de direccin
o administracin), la conclusin deducida (que esa persona es representante del empleador) no
admite prueba en contrario.

b) Se aplica tanto al mbito judicial como extrajudicial. v.gr. para presentar un proyecto de contrato
colectivo; solicitar feriado; presentar licencias mdicas.

c) Su efecto procesal es debilitar la procedencia de la excepcin dilatoria de falta de personera

prevista en el artculo 303 N2 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Empleador y Empresa

Esta distincin es vlida, atendido a que como indicamos a propsito del principio de la
continuidad, la ley laboral ha vinculado los derechos y obligaciones de los trabajadores con la
Empresa y no con la persona natural o jurdica que lo administra.

Concepto legal de Empresa

El artculo 3 del Cdigo del Trabajo, en su inciso final, define a la empresa en los
siguientes trminos: Para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad social, se
entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales,
ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o
benficos, dotada de una individualidad legal determinada

Como puede apreciarse, en esta definicin que fue introducida por la Ley N 18.018 de
1981, la ley laboral entrega un concepto amplsimo de empresa, apartndose de la nocin
puramente econmica y lucrativa con que la identifica el Derecho Comercial, pues el concepto
laboral de Empresa abarca incluso a las instituciones de beneficencia. En efecto, sus elementos son
los siguientes:
 52
1- Que se trate de una organizacin cualquiera de medios personales, materiales e
inmateriales.( ...toda organizacin de medios...)

2- Que est dotada de una direccin (principio de autoridad y de subordinacin).

3- Que persiga fines especficos de cualquier naturaleza, no necesariamente econmicos

(...econmicos, sociales, culturales o benficos..)

4- Que est dotada de una individualidad legal determinada; esto es, que tenga una
conformacin jurdica objetiva, lo que no se circunscribe slo a las personas jurdicas; puede
tratarse de una sociedad, de una simple sociedad de hecho, de una Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, y tambin de una persona natural que desarrolle un rubro o giro
determinado, y para cuyo efecto contrate personal remunerado.

Debemos recordar, que habiendo el Cdigo del Trabajo entregado expresamente una
definicin de Empresa para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad social, en estas
materias debe estarse a sta, prescindiendo de cualquier otro concepto, por aplicacin de lo
dispuesto en el artculo 20 del Cdigo Civil, que precepta: Las palabras de la ley se entendern
en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el
legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su
significado legal

Finalmente, a este respecto, y basado en el principio de la primaca de la realidad ya comentado, cabe hacer
presente que el artculo 478 del Cdigo del Trabajo complementa en cierto sentido el concepto de empresa, al
sancionar las prcticas irregulares por las cuales la individualidad de empresa es utilizada para evadir derechos
laborales y previsionales que afectan a trabajadores, sancionando entonces una suerte de simulacin en la
contratacin laboral.

Caractersticas o Naturaleza Jurdica del Contrato de Trabajo.

1.- Es un contrato intuito personae, pues la identidad del trabajador es el motivo determinante que
lleva al empleador a celebrar el contrato de trabajo con ese trabajador y no con otro. No ocurre lo
mismo respecto del empleador, pues las normas de continuidad ya analizadas (artculo 4, inciso 2)
vinculan al trabajador con la empresa empleadora y no con sus dueos.

2.- Es un contrato consensual, toda vez que se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes, pues recayendo este ltimo sobre una prestacin de servicios subordinada y remunerada, el
contrato nace sin necesidad de ningn otro requisito.

3.- Es un contrato bilateral, ya que crea derechos y obligaciones recprocas para ambas partes.

4.- Es un contrato oneroso y conmutativo, pues tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
los que se gravan recprocamente, uno en beneficio del otro, con prestaciones que se miran como
equivalentes (el trabajo subordinado y la remuneracin).

5.- Es un contrato principal, ya que no depende de otro para subsistir.

 53

6.- Es un contrato nominado, porque est expresamente regulado por la normativa jurdica.

7.- Es un contrato de tracto sucesivo, pues sus obligaciones no se cumplen de una sola vez, sino
reiteradamente en el tiempo (todos los meses el trabajador debe trabajar y el empleador pagar las
remuneraciones).

8.- Es un contrato dirigido, toda vez que el Estado a travs de la norma jurdica interviene en la
relacin jurdica laboral, estableciendo derechos mnimos e irrenunciables a favor de los
trabajadores, y con ello, un status por debajo del cual no es posible contratar vlidamente.

Requisitos del contrato individual de trabajo

El contrato de trabajo toma como base la teora general de los contratos del Derecho Civil.
Sin embargo, por razones de orden pblico, le introduce algunas normas especiales atendida la
especial relacin jurdico-personal que regula. En este sentido, los requisitos de existencia y validez
del contrato de trabajo son los mismos aplicables a los dems contratos.

Requisitos de existencia del contrato individual de trabajo

1) Voluntad
2) Objeto
3) Causa
(Como se trata de un contrato consensual, no se incluyen las solemnidades)

Requisitos de validez del contrato individual de trabajo

1) Voluntad exenta de vicios

2) Objeto lcito
3) Causa lcita
4) Capacidad

En principio se aplican las reglas generales que entrega el Cdigo Civil, de manera que a
continuacin nos centraremos slo en aquellos aspectos novedosos que presenta el contrato de
trabajo frente a la generalidad de los contratos, en cuanto a sus requisitos de validez.

La Voluntad exenta de vicios

Al respecto slo cabe sealar, que en materia de contrato de trabajo el error en la persona
vicia la voluntad, atendido su carcter intuito personae.

En cuanto a la fuerza y el dolo se aplican las reglas generales, pero cabe destacar que no es
constitutivo de fuerza el hecho de celebrar un contrato de trabajo motivado por presiones o
aflicciones econmicas, y as se ha resuelto.
 54
El Objeto lcito y causa lcita

Siguiendo la Doctrina Clsica, el objeto de la obligacin de un contrato es la prestacin que

el deudor debe dar, hacer o no hacer y la causa es el motivo (finalidad) que induce al acto o
contrato. As la remuneracin es el objeto de la obligacin del empleador, y a su vez, la causa de
la obligacin del trabajador, y la prestacin de servicios personales subordinados es el objeto de
la obligacin del trabajador y la causa de la obligacin del empleador.

La Capacidad

Esta materia ha sido especialmente regulada por el Cdigo del Trabajo, distinguiendo entre
la capacidad jurdica o capacidad propiamente tal, que es la facultad del trabajador para celebrar el
contrato de trabajo sin el ministerio o la autorizacin de otra persona, y lo que en Doctrina se
denominan incapacidades para obrar, que son prohibiciones para que ciertas personas puedan
ejecutar ciertos trabajos bajo ciertas circunstancias, an cuando tengan plena capacidad jurdica
para celebrar el contrato de trabajo. Es debido a esta regulacin de la capacidad desde un doble
aspecto, que el epgrafe del Captulo II del Ttulo I del Libro I del Cdigo, se denomina: De la
capacidad para contratar y otras normas relativas al trabajo de los menores.

Asimismo, resulta relevante destacar en materia de normativa internacional, el Convenio N

138 de la O.I.T. sobre edad mnima de admisin al empleo, adoptado por Chile mediante D.S. N
227/99 del Ministerio RR.EE., y publicado en el Diario Oficial del da 12 de mayo de 1999.

Normas sobre la capacidad Jurdica en materia laboral

Respecto de la capacidad jurdica para trabajar, el artculo 13 del Cdigo del Trabajo
hace las siguientes distinciones en razn de la edad:

1) Mayores de 18 aos. Como mayores de edad que son, gozan de plena capacidad y pueden
contratar libremente la prestacin de sus servicios, siempre que no les afecte otra causal de
incapacidad de acuerdo al Cdigo Civil.

2) Menores de edad. Al respecto, pueden celebrar contrato de trabajo los menores de 18 aos y
mayores de 15, slo para realizar trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, siempre
que cumplan con los siguientes requisitos:

a) Contar con la Autorizacin expresa para trabajar otorgada por alguna de las siguientes
personas, en el orden de prelacin que a continuacin se indica:
- el padre o la madre;
- a falta de ellos, el abuelo o abuela paterno o materno;
- a falta de stos, los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al
menor;
- a falta de todos los anteriores, el Inspector del Trabajo respectivo.
 55

En el caso de que sea el Inspector del Trabajo quien otorgue la autorizacin, le nace a
ste la obligacin de poner los antecedentes en conocimiento del Juez de Menores (Juez de
Familia) que corresponda, el que podr dejar sin efecto la autorizacin si la estimare
inconveniente para el trabajador.

Resulta curioso advertir que lo anterior no importa una obligacin para el juez de
pronunciarse sobre la autorizacin otorgada por el Inspector del Trabajo, sino solamente una
facultad de dejarla sin efecto, de manera que estaramos en presencia de un caso de actuacin de
un juez, que NO constituye jurisdiccin, porque esta ltima implica no slo una facultad sino un
Poder-Deber de pronunciarse, atendido el principio de la inexcusabilidad de los jueces que
consagra el artculo 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales, lo que no ocurre en la situacin en
comento en que el juez puede actuar para revocar la autorizacin, o sino simplemente ordenar el
archivo de los antecedentes sin pronunciarse sobre el fondo.

Forma de la autorizacin

La ley ha exigido como requisito en los casos antes mencionados, la autorizacin

expresa. Esto significa que la autorizacin debe manifestarse en forma clara y explcita, sin
exigirse que conste por escrito, pero obviamente es absolutamente recomendable la escrituracin
a fin de evitar problemas posteriores de prueba.

Efectos de la autorizacin

El inciso antepenltimo del artculo 13 del Cdigo del Trabajo, dispone que otorgada la
autorizacin (en todos los casos antes sealados), el menor ser considerado plenamente capaz
para ejercitar las acciones correspondientes.

b) Acreditar haber culminado su educacin media o encontrarse actualmente cursando sta o la

educacin bsica.

Obligacin de registro de los contratos de trabajo de los menores de edad

El artculo 13 dispone que las empresas que contraten los servicios de menores de 18
aos, debern registrar dichos contratos en la respectiva Inspeccin Comunal del Trabajo.

Adicionalmente, el trabajo de estos menores est sujeto a las siguientes restricciones:

- Los menores de dieciocho aos que se encuentren actualmente cursando su enseanza

bsica o media no podrn desarrollar labores por ms de treinta horas semanales durante
el perodo escolar.
- En ningn caso los menores de dieciocho aos podrn trabajar ms de 8 horas diarias.

Los menores de 15 aos no pueden celebrar contrato de trabajo, con la sola excepcin
contenida en el artculo 16 del Cdigo del Trabajo (para ciertas labores artsticas), que precepta:
 56
En casos debidamente calificados, cumpliendo con lo dispuesto en el inciso segundo del
artculo 13, y con la autorizacin de su Representante Legal o del respectivo Tribunal de Familia,
podr permitirse a los Menores de 15 aos que celebren contrato de trabajo con personas o
entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisin, circo u otras actividades similares.

Cabe hacer notar, que en este caso la ley exige slo alternativamente la autorizacin del
representante legal del menor o del Juez de Menores; es decir, basta la autorizacin de uno solo
de ellos.

Efecto de la transgresin a las formalidades anteriores

Al respecto, el artculo 17 dispone: Si se contratare a un menor sin sujecin a lo

dispuesto en los artculos precedentes, el empleador estar sujeto a todas las obligaciones
inherentes al contrato mientras se aplicare; pero el inspector del trabajo, de oficio o a peticin
de parte, deber ordenar la cesacin de la relacin y aplicar al empleador las sanciones que
correspondan.
Cualquier persona podr denunciar ante los organismos competentes las infracciones relativas al
trabajo infantil de que tuviere conocimiento.

La existencia de esta norma especial sancionatoria introducida por el legislador laboral se

justifica plenamente, pues si en esta materia se aplicaran las normas de la legislacin comn,
resultara que la transgresin de las normas para la contratacin de un incapaz nos conducira a
la sancin de nulidad del contrato de trabajo, lo que en la especie significara una desproteccin
para el menor, pues atendido el efecto retroactivo de la nulidad, que consiste en retrotraer a las
partes al estado en que se encontraban antes de contratar, resultara que el menor nunca habra
sido trabajador del empleador que lo contrat sin sujecin a las formalidades comentadas, y por
lo tanto este ltimo podra excusarse del cumplimiento de sus obligaciones, pues atendida la
nulidad del contrato el menor carecera de ttulo jurdico para demandar el pago de las
remuneraciones y dems prestaciones que le adeudare su empleador. Es por ello que con el
objeto de proteger al menor, la ley laboral ha preferido la realidad sobre la ficcin que implica el
efecto retroactivo de la nulidad.

LAS INCAPACIDADES PARA OBRAR

Las llamadas en Doctrina Incapacidades para obrar no constituyen propiamente casos

de incapacidades, sino que se trata slo de ciertas prohibiciones especiales que la ley ha impuesto
a ciertas personas, que no necesariamente son incapaces, con el fin de impedirles efectuar ciertos
tipos de trabajo o hacerlo en determinadas condiciones, ello con el objetivo final de proteger su
salud, integridad, estado o condicin. No constituyen una novedad de la legislacin laboral, pues
nuestro Cdigo Civil, luego de sealar en el artculo 1447 los casos de incapacidad absoluta y
relativa, precepta en su inciso final: Adems, de estas incapacidades hay otras particulares
que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos.
 57
Prohibiciones especiales (incapacidades para obrar) que contempla nuestro Cdigo del
trabajo

i) Prohibiciones especiales al trabajo de ciertos menores

- Los menores de 18 aos no podrn, en ningn caso, trabajar ms de 8 horas diarias. (artculo
13, inciso final)

- Los menores de 18 aos que se encuentren actualmente cursando su enseanza bsica o media,
no podrn desarrollar labores por ms de 30 horas semanales durante el perodo escolar. (artculo
13).

- Los menores de 18 aos no pueden ser admitidos en trabajos ni en faenas que requieran fuerzas
excesivas, ni en actividades que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad.
(artculo 14, inciso 1)

- Los menores de 21 aos no pueden ser contratados para trabajos mineros subterrneos, sin
someterse previamente a un examen de aptitud. (artculo 14, inciso 2). En este especfico caso,
el inciso 3 ha establecido una sancin especial para el caso de la contravencin, consistente en
una multa para el empleador de 3 a 8 unidades tributarias mensuales, la que se duplicar en caso
de reincidencia.

- Slo en casos debidamente calificados, y con la autorizacin de su representante legal o del

juez de menores, podr permitirse a los menores de quince aos que celebren contrato de trabajo
con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisin, circo u otras actividades
similares.

- Se encuentra prohibido el trabajo de menores de 18 aos en cabarets y otros establecimientos

anlogos que presenten espectculos vivos, como tambin en los que expendan bebidas
alcohlicas que deban consumirse en el mismo establecimiento. No obstante, la ley permite que
estos menores acten en aquellos espectculos si cuentan con la expresa autorizacin de su
representante legal y adems, del juez de menores. (artculo 15). Cabe hacer notar, que a
diferencia del caso del artculo 16, aqu la ley exige ambas autorizaciones en forma copulativa,
al sealar el texto legal ...autorizacin de su representante legal y del juez de menores.

- Se prohbe a los Menores de 18 aos, todo trabajo nocturno en establecimientos industriales y

comerciales, que se ejecuten entre las 22:00 y las 7:00 horas, con excepcin de aquellos en que
nicamente trabajen miembros de la familia, bajo la autoridad de uno de ellos. (artculo 18). No
obstante que el inciso 2 establece inmediatamente una excepcin en favor de os varones
mayores de diecisis aos, en las industrias y comercios que determine el reglamento, tratndose
de trabajos que, en razn de su naturaleza, deban necesariamente continuarse de da y de noche,
pero cabe precisar que esta excepcin no es aplicable, atendido que el citado Reglamento no ha
sido dictado.

ii) Prohibiciones especiales al trabajo de las mujeres

 58
El artculo 202 del Cdigo del trabajo dispone: Durante el perodo de embarazo, la
trabajadora que est ocupada habitualmente en trabajos considerados por la autoridad como
perjudiciales para su salud, deber ser trasladada, sin reduccin de sus remuneraciones, a otro
trabajo que no sea perjudicial para su estado.

Para estos efectos se entender, especialmente, como perjudicial para la salud todo trabajo que:
a) obligue a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos;
b) exija un esfuerzo fsico, incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo;
c) se ejecute en horario nocturno;
d) se realice en horas extraordinarias de trabajo, y
e) la autoridad competente declare inconveniente para el estado de gravidez.

ELEMENTOS DE LA ESENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO

1.- La remuneracin
2.- La prestacin de servicios
3.- La dependencia y subordinacin

Tambin pueden agruparse en 2:

1.- La remuneracin
2.- La prestacin de servicios bajo dependencia y subordinacin

La importancia de los elementos de la esencia es que recayendo el solo consentimiento sobre ellos
nace el contrato de trabajo, con prescindencia al hecho de su escrituracin y de que se hayan
pactado o no elementos de la naturaleza o accidentales.

Forma del Contrato de Trabajo

El contrato de trabajo, segn lo seala el artculo 9 del Cdigo del Trabajo, es consensual.
Esto significa que para su perfeccionamiento se requiere el slo consentimiento de las partes. De
manera que basta que el consentimiento de las partes recaiga sobre los elementos de la esencia del
contrato de trabajo (prestacin de servicios subordinada y remunerada) para que este exista, sin que
se requiera ninguna otra exigencia para su nacimiento a la vida jurdica.

La escrituracin del contrato de trabajo no es necesaria para que ste nazca y exista
vlidamente; la ley la exige slo por va de prueba (no de solemnidad), es decir, para facilitar la
prueba de la relacin laboral, que generalmente va a recaer en el trabajador;

Plazo para escriturar el contrato de trabajo. (Art. 9)

La Regla General es de 15 das contados desde la incorporacin del trabajador.

Excepcin: 5 das contados desde la incorporacin del trabajador, en los siguientes casos:
 59
a) contratos por obra, trabajo o servicio determinado.
b) contratos de duracin inferior a 30 das.

Sancin por falta de escrituracin del contrato de trabajo

No es la inexistencia, ni la nulidad, ni la disminucin de su valor, pues por tratarse de un contrato

consensual, la falta de escrituracin no afecta en nada a la existencia y validez del contrato. Eso si,
dificulta su prueba, la que en este caso deber hacerse por otros medios como por ejemplo, a travs
de testigos, y como generalmente el peso de la prueba de la relacin laboral recaer en el juicio
sobre el trabajador, la ley ha establecido sanciones slo para el empleador y son las siguientes:

a) Multa a beneficio fiscal de 1 a 5 UTM (Art.9, inc. 4)

b) Se presumir legalmente que son estipulaciones del contrato, las que declare el trabajador, lo que
significa procesalmente una inversin del "onnus probandi" o peso de la prueba, cuyas reglas
generales indican que debe probar la existencia de las obligaciones o su extincin, el que alega
aquellas o stas (Art. 1.698 del Cdigo Civil). Sin embargo, de acuerdo con el principio del Derecho
del Trabajo denominado, de la razonabilidad y atendido a que no se est frente a una presuncin de
Derecho, la Jurisprudencia ha precisado que esta presuncin de verdad de los dichos del trabajador
no es absoluta, sino que deber encuadrarse dentro de trminos razonables. (Art.9, inc.2)

Sin embargo, la jurisprudencia ha agregado un requisito para que opere esta presuncin en
favor del trabajador, ste deber previamente probar LA EXISTENCIA DE LA RELACION
LABORAL, ya que la ley slo presume las estipulaciones del contrato, pero en ningn caso la
existencia del contrato, el que slo puede tener estipulaciones, si existe, lo que debe acreditarse.

Como puede apreciarse, la ley ha hecho pesar sobre el empleador la carga de escriturar el
contrato de trabajo, ya que sera ilusorio que el trabajador, en su calidad de parte ms dbil del
contrato, tuviera que exigir su suscripcin a su empleador. Por ello la Ley se encarga de inducirlo a
travs de las sanciones recientemente comentadas. Sin embargo, lo anterior podra resultar injusto
para el empleador, si la resistencia o negativa a firmar el contrato proviniera del trabajador; es por
ello, que en este caso la ley niega al trabajador el beneficio de la presuncin de veracidad o
inversin del onus probandi y por el contrario lo sanciona. As, el inciso 3 del artculo 9, establece
que si el trabajador se negare a firmar, el emplear el contrato a la Inspeccin del Trabajo, para que
sta requiera la firma y si hecho esto, el trabajador insistiere en su actitud ante la Inspeccin, podr
ser despedido sin derecho a indemnizacin, a menos que pruebe haber sido contratado en
condiciones distintas a las consignadas en el documento.

Obligacin de mantener la documentacin laboral en el lugar de las faenas

El artculo 9, inciso final del Cdigo del Trabajo establece la obligacin del empleador
de mantener en el lugar de trabajo, un ejemplar de los contratos de trabajo de sus trabajadores, y
en su caso, del finiquito en que conste el trmino de la relacin laboral, firmado por las partes.
 60
Esta norma es complementada por la del artculo 31 del Decreto con Fuerza de Ley N
2 de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, Orgnico de la Direccin del Trabajo,
que precepta: "Toda aquella documentacin que deriva de las relaciones de trabajo deber
mantenerse en los establecimientos y faenas en que se desarrollen labores y funciones".

LAS MODIFICACIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO

(Art. 11)

Las modificaciones al contrato de trabajo siguen las misma reglas de su nacimiento, es decir, tienen
un carcter consensual y slo deben escriturarse por va de prueba, al dorso del contrato o en
documento anexo.

Excepcin: No ser necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos los
aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en convenios o
contratos colectivos del trabajo o en fallos arbitrales (slo deben consignarse inmediatamente los
aumentos que se estipulan individualmente). Sin embargo, en todo caso, la ley exige que la
remuneracin se actualice en los contratos al menos una vez al ao, incluyendo los referidos
reajustes.

Si la variacin del ndice pactado fuere negativa, podra ello implicar una rebaja de los sueldos
y dems beneficios expresados en dinero pactados en el contrato de trabajo?

No (Dictmenes Nos. 2928/76, de 23.07.2003, 2643/124, de 134.07.01, y 4467/195, de

12.08.92, de la Direccin del Trabajo) fundado en que conforme al Diccionario de la Real
Academia Espaola de la Lengua, el vocablo reajustar es "hablando de precios, salarios, impuestos,
etc., aumentar su cuanta, subirlos".

Como argumento a la conclusin anterior de la Direccin del Trabajo, podemos agregar

el pro-operario.

LAS CLAUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO

Pueden clasificarse en 4 grupos: Prohibidas o prohibitivas, imperativas o mnimas, facultativas y

tcitas incorporadas.

1) Clusulas Prohibidas: Son aquellas que importan un renuncia a los derechos que las leyes
laborales establecen (Art. 5)

2) Clusulas imperativas o mnimas: Son aquellas que necesariamente deben estipularse en el

contrato de trabajo, se encuentran establecidas en el Art. 10 inciso 1 Nos.1 al 6, e incisos 2,
3 y 4, cuyo tenor es el siguiente:

Art. 10. El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:
 61
1.- lugar y fecha del contrato;

En cuanto a la fecha del contrato, ha de entenderse para los efectos de esta disposicin, la fecha de
su escrituracin, aunque el contrato se haya celebrado con anterioridad.

2.- Individualizacin de las partes con iniciacin de la nacionalidad y fechas de nacimiento e

ingreso del trabajador;

La nacionalidad es importante, ya que el artculo 19 del Cdigo del Trabajo limita el nmero de
extranjeros que pueden servir a un mismo empleador al 15% del total de sus trabajadores,
exceptundose solamente los empleadores que no ocupen ms de 25 trabajadores, porcentaje que
debe ser ponderado de acuerdo a las normas que entrega el artculo 20.

La fecha de nacimiento es importante para determinar la capacidad del trabajador para celebrar el
contrato de trabajo

La fecha de ingreso del trabajador es importante para los siguientes efectos:

a) Porque desde ese momento comienza a correr el plazo en que debe escriturarse el contrato de
trabajo
b) Para la determinacin de la procedencia de la indemnizacin por aos de servicios y su
monto
c) Para determinar la procedencia del feriado o vacaciones

El domicilio del trabajador. Si bien el artculo 10 del Cdigo del Trabajo omiti exigir como
mencin mnima del contrato de trabajo el domicilio del trabajador, esta mencin se encuentra
exigida por el artculo 162, que seala como una de las formas de notificacin del aviso de despido,
su envo por carta certificada al domicilio del trabajador sealado en el contrato.

Lugar de procedencia del trabajador. El artculo 10 en su inciso 3 dispone que cuando para la
contratacin de un trabajador se le haga cambiar de domicilio, deber dejarse testimonio del
lugar de su procedencia. . Lo anterior es exigido por la ley slo en el caso especfico de que por
la contratacin del trabajador se le haga cambiar de domicilio, para los efectos de lo dispuesto en
el artculo 53 del Cdigo del Trabajo, que precepta: El empleador estar obligado a pagar al
trabajador los gastos razonables de ida y vuelta si para prestar servicios lo hizo cambiar de
residencia, lo que no constituir remuneracin. Se comprende en los gastos de traslado del
trabajador, los de su familia que viva con l. No existir la obligacin del presente artculo
cuando la terminacin del contrato se produjere por culpa o por la sola voluntad del
trabajador.

3.- determinacin de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de
prestarse. El contrato podr sealar dos o ms funciones especficas, sean estas alternativas o
complementarias;

En cuanto a la naturaleza de los servicios, la exigencia es lgica, ya que se trata de un elemento

 62
de la esencia del contrato de trabajo. A partir de la ley N 19759 se consagra expresamente la
posibilidad de una pluralidad de funciones del trabajador. Al respecto se hecha de menos que se
haya incluido en esta norma el vocablo compatibles, pero creemos que ello fluye del espritu de la
norma y de su interpretacin de acuerdo a los principios que son propios del Derecho del Trabajo.
En Dictamen N 2701 de 10.07.03, la Direccin del Trabajo expresa, que debe entenderse por
funciones especficas, aquellas que son propias del trabajo para el cual fue contratado el
trabajador y que las caracteriza y distingue de otras labores; por funciones alternativas debe
entenderse como dos o ms funciones especficamente convenidas, las cuales pueden realizarse
una luego de otras, repitindose sucesivamente, y por funciones complementarias, aquellas que
estando expresamente convenidas, sirven para complementar o perfeccionar la o las funciones
especficamente encomendadas.
La naturaleza de los servicios puede determinarse en el contrato sealando el cargo o funcin
que debe cumplir el trabajador. Si la denominacin del cargo o funcin no resulta clara y
objetiva, puede recurrirse a una enumeracin o descripcin de las funciones o tareas que
corresponden al trabajador en la prestacin de los servicios intelectuales y/o materiales bajo
dependencia y subordinacin del empleador.
En otros trminos, el legislador exige conocer con exactitud y sin lugar a dudas la labor o
servicio que el dependiente se obliga a efectuar sin que ello importe pormenorizar todas las
tareas que involucran los servicios contratados, puesto que todo contrato debe ejecutarse de
buena fe y por consiguiente obliga no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin o que por la ley o la costumbre le
pertenecen.
Por otra parte, no existe inconveniente legal para que un dependiente se obligue a cumplir ms
de una labor cuando stas se encuentran clara y precisamente especificadas en el contrato de
trabajo.

En cuanto al lugar de prestacin de los servicios, nuestro Cdigo del Trabajo ha asimilado el
lugar de la prestacin de los servicios a la ciudad.
Sin embargo, el inciso final del artculo 10, seala como excepcin a esta regla, que si por la
naturaleza de los servicios se precisare del desplazamiento del trabajador, se entender por lugar
de trabajo toda la zona geogrfica que comprenda la actividad de la empresa, y especifica que
esta norma se aplicar especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de
transportes.

4.- monto, forma y perodo de pago de la remuneracin acordada;

La remuneracin es uno de los elementos de la esencia del contrato de trabajo.

En cuanto al monto, debe tenerse presente lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 44 en
relacin al ingreso mnimo mensual.

En cuanto a la forma, debe tenerse presente lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 54 del
 63
Cdigo del Trabajo.

En cuanto al perodo de pago, debe tenerse presente lo dispuesto en el inciso tercero del artculo
55 del Cdigo del Trabajo.
Finalmente, cabe sealar que el inciso 2 del artculo 10, agrega que en el contrato debern
sealarse si correspondiere, los beneficios adicionales que suministrar el empleador en forma de
casa habitacin, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios.

5.- duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el

sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estar a lo dispuesto en el reglamento interno;

6.- plazo del contrato, y

El contrato de trabajo puede ser de plazo indefinido o de plazo determinado, determinacin que
puede resultar del tiempo, caso en el cual toma el nombre de contrato a plazo fijo, o de la
ejecucin de los servicios, caso en el cual toma el nombre de contrato por obra, trabajo o
servicio determinado. (Artculos 9 inciso 2 y 159 Ns. 4 y 5.)

3) Clusulas facultativas: Son aquellas que sin ser prohibidas ni imperativas, pueden ser pactadas
libremente por las partes a fin de concretar y adecuar la relacin laboral a sus intereses particulares,
teniendo como nica limitacin la irrenunciabilidad de los derechos mnimos. Estas clusulas
pueden tener 2 objetos:

a) Establecer materias no reguladas por la ley

b) Establecer derechos superiores a los mnimos legales

Su fuente legal se encuentra en el Art. 10 N7, que reza: 7.- dems pactos acordaren las partes..
Asimismo, estas clusulas se encuentran expresamente reconocidas en el inciso final del artculo 5
del Cdigo del Trabajo que dispone: Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrn
ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido
convenir libremente.

2) Clusulas tcitas incorporadas:

Estas clusulas nacieron producto de la labor interpretativa de la jurisprudencia

administrativa de la Direccin del Trabajo. La Clusula Tcita consiste en que si el empleador
otorga a sus trabajadores en forma permanente e invariable beneficios no escriturados en el
contrato de trabajo o en la prctica mejora en forma tambin permanente e invariable las
condiciones de trabajo y/o de remuneracin pactadas en dicho contrato, dichos beneficios o mejoras
se entienden tcitamente incorporados al contrato de trabajo, como una modificacin a este ltimo,
por tratarse de un contrato consensual que se celebra e igualmente modifica por el slo acuerdo de
voluntades, manifestacin de voluntad que en Derecho puede ser expresa o bien tcita.
 64
Fundamento legal de la clusula tcita

- El Art. 9 del contrato de Trabajo, que seala que el contrato de trabajo es consensual, pues bien se
seal que la Doctrina de la Clusula Tcita haba nacido producto de la labor interpretativa de la
jurisprudencia administrativa de la Direccin del Trabajo, no es menos cierto que ello no es ms que
la aplicacin prctica de la nocin de consensualidad, pudiendo observarse Clusulas Tcitas en
cualquier contrato consensual y no exclusivamente en el contrato de trabajo.

Lmites de la Clusula Tcita

- La Direccin del Trabajo ha resuelto que no es posible reconocer la existencia de una clusula
tcita en materias que inciden en el ejercicio de las facultades del empleador de dirigir y
organizar la empresa. (Dictamen N2.250/90 de 16.06.96).
- El Error de hecho no es sinnimo de Clusula tcita. Para que el contrato individual de trabajo sea
modificado es requisito sine qua non que la voluntad exista. Lo anterior significa que si el
empleador ha otorgado por un determinado tiempo beneficios adicionales por un error de hecho
(v.gr. bonos mal calculados) ello no genera una Clusula Tcita a favor de los trabajadores.

- Asimismo, la Direccin del Trabajo ha precisado que la Clusula Tcita no opera respecto de
los beneficios colectivos, ya que ellos por su naturaleza slo pueden ser concedidos en forma
colectiva, sin que su cumplimiento pueda ser exigido individualmente. Lo anterior resulta de
toda lgica si recordamos que los beneficios colectivos son pactados en instrumentos colectivos
los que son siempre solemnes, consistiendo su solemnidad en la escrituracin, no pudiendo por
tanto ser modificados por acuerdos que no consten de las mismas solemnidades. (N 2436/149 de
14.5.93)

Teniendo en claro las especificaciones anteriores, cabe sealar que en algunos Dictmenes,
la Direccin ha enumerado los requisitos o elementos de la clusula Tcita, siendo estos los
siguientes:

a) Reiteracin en el tiempo de una determinada prctica de trabajo que otorgue, modifique o

extinga algn beneficio, regala o derecho de la relacin laboral.

b) Voluntad de las partes, esto es, del comportamiento de las partes debe desprenderse
inequvocamente que stas tenan un conocimiento cabal de la modificacin del contrato que se
estaba produciendo, as como de haber prestado su aquiescencia tcita a la modificacin del
mismo.

c) Esta modificacin no puede referirse a materias de orden pblico ni tratarse de los casos en
que el legislador ha exigido que las modificaciones al contrato se estipulen de manera expresa".
(Dictmenes Ns. 1852/72 de 28.3.96 y 5316/204 de 21.12.04)

La regla de la conducta (Una variacin de la clusula tcita)

 65

La clusula tcita pertenece al mbito de la concesin de beneficios no escriturados. Sin embargo,

puede tambin suceder en la prctica que las partes hayan escriturado un determinado beneficio
pero sin especificarlo o acotarlo en forma completa, y que dicha omisin sea suplida por la
aplicacin prctica que a ella le den las partes o una de ellas con aprobacin de la otra. Esta
aplicacin prctica no escriturada de un beneficio que si se encuentra escriturado en forma no
suficientemente acotada constituye una Regla de la Conducta y no una clusula tcita.

Ej: Se estipula por contrato individual o colectivo que el empleador pagar un bono de
movilizacin, sin precisar su monto, y por se ha pagado la suma equivalente a un pasaje del Metro y
se ha reajustado junto con el valor de este pasaje.

Fundamento legal de la Regla de la Conducta

- El Art. 1.564 del Cdigo Civil, que dentro de las reglas de interpretacin de los contratos dispone
que los contrato tambin se interpretarn por la aplicacin prctica que hayan hecho de sus clusulas
ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra.

Diferencias entre la Clusula Tcita y la Regla de la Conducta

1.- La Clusula Tcita implica la incorporacin al contrato de trabajo de beneficios que no

estaban escriturados en l. Es decir, el contrato de trabajo se modifica para incorporar nuevos
beneficios. La Regla de la Conducta en cambio, importa una modificacin de la manera o
forma de cumplir ciertas clusulas que se encontraban escrituradas en el contrato.

2.- No es posible que un instrumento colectivo genere Clusulas Tcitas, pero si tiene aplicacin en
ellos la Regla de la Conducta

Semejanza entre la Clusula Tcita y la Regla de la Conducta

Ambas exigen una determinada conducta prolongada, permanente e invariable.

Sin embargo, la ley no ha establecido un espacio de tiempo necesario para que una determinada
conducta debe repetirse y mantenerse inalterada para configurar una Clusula tcita o una Regla de
la Conducta, pues su determinacin depender de la naturaleza de cada conducta.

CONTRATACION LABORAL ATIPICA

I.- CONCEPTO: Son todas aquellas modalidades de contratacin laboral que no se insertan
dentro del modelo de la relacin laboral normal, es decir, aquellas que en consideracin a su
duracin y continuidad, al lugar que se prestan, as como al tiempo de trabajo, no pueden ser
encuadradas dentro del modelo tradicional de empleo subordinado regulado por el ordenamiento
jurdico laboral. (Eduardo Caamao)
 66
II.- MANIFESTACIONES DE CONTRATOS DE TRABAJOS ATIPICOS
1.-contrato de trabajado en rgimen de subcontratacin.
2.-contrato de trabajo transitorio (suministro)
3.-contrato de trabajo en tiempo parcial.
4.- contrato de trabajo desarrollado en el domicilio del trabajador o en lugar escogido por ste.
5.- Contrato de trabajo temporal: a plazo fijo, por obra o faena y por temporada.
En el caso de los contratos temporales, la extincin del contrato no se produce por el
despido, sino por trminos o condiciones previstos de antemano por las partes. Por tal
motivo se admiti como criterio general que los contratos temporales no generan el pago de
indemnizacin por despido (Cpto CAUSALES OBJETIVAS)

ACLARACION: No deben confundirse con los contratos especiales de trabajo reconocidos por el
Cdigo del ramo, que son:
a) Contrato de aprendizaje
b) Contrato de trabajadores de casa particular
c) Contrato de trabajadores agrcolas
d) Contrato de trabajadores embarcados o gente de mar
e) Contrato de tripulantes de vuelo y tripulantes auxiliares de aeronaves comerciales de pasajeros y
carga
f) Trabajadores de artes y espectculos

III.- FACTORES QUE HAN INCIDIDO EN LA TRANSFORMACIN DEL TRABAJO

TIPICO O TRADICIONAL.

1.- La revolucin generada por el desarrollo de la informtica y dems tecnologas de la

informacin, han contribuido a la diversificacin de la produccin en perodos cortos de tiempo.
2.- El desarrollo e incorporacin de nuevas tecnologas a los procesos productivos ha generado
profundos cambios en las habilidades laborales requeridas a los trabajadores (el trabajo parcelado
y repetitivo del modelo fordista taylorista pierde peso, en post de la exigencias de competencias
laborales cada vez mas integrales.
3.- La globalizacin de la economa
4.- Mayor incorporacin de la mujer al trabajo.

V.- IMPLICANCIAS: Se derriban los cimientos patriarcales del modelo fordista que se
estructuraba sobre la base de la contratacin masiva y de duracin indefinida de trabajadores
mayoritariamente de sexo masculino

1.- Pierde predominio la integracin vertical de la produccin, desintegrndose los procesos

productivos.
2.- Se producen cambios en las habilidades requeridas de los trabajadores, requirindose la
polifuncionalidad de stos.
3.-Mayor posibilidad de realizar trabajos en diversos espacios fsicos y fuera del establecimiento.
4. Mayor movimiento rotatorio de los vnculos laborales
 67
5.-Cambia el modelo de remuneraciones por jornadas o unidades de tiempo, a remuneraciones
por rendimiento y/o vinculadas a las rentabilidades de la empresa.
6.-Prdida de relevancia del trabajo subordinado y retorno al arrendamiento de servicios.
7.-Surgimiento de formas de empleo atpico en el mbito del trabajo subordinado.

VI.- REGULACION LEGAL DEL CONTRATO A PLAZO FIJO

a) la duracin del contrato no podr exceder de un ao

Tratndose de gerentes o personas que tengan un ttulo profesional o tcnico otorgado por
una institucin de educacin superior del Estado o reconocida por el ste, la duracin del
contrato no podr exceder de dos aos.

b) conversin del contrato por el ministerio de la ley:

- El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador
despus de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duracin indefinida.
- Igual efecto producir la segunda renovacin de un contrato de plazo fijo. (Art. 159 N 4)

c) presuncin simplemente legal: el trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos

en virtud de ms de dos (tres o mas) contratos a plazo, durante doce meses o ms en un
perodo de quince meses, contados desde la primera contratacin, se presumir
legalmente que ha sido contratado por una duracin indefinida.

(8) CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO

I.- CONTENIDO JURIDICO-INSTRUMENTAL

II.- CONTENIDO ETICO-JURIDICO
III.- CONTENIDO PATRIMONIAL

------------------

I.- CONTENIDO JURIDICO-INSTRUMENTAL:

Es un conjunto de normas de
naturaleza tcnico-prcticas orientadas a una mejor y ms eficiente prestacin de los servicios. Su
existencia se explica por las particularidades del contrato de trabajo: El nico contrato en que una
parte puede mandar a la otra.

Si bien las legislaciones laborales suelen no consultar normas concretas sobre el contenido
positivo de esta facultad, muchas disposiciones del Cdigo del Trabajo no tendran sentido ni
explicacin sin ella. Este CONTENIDO JURIDICO-INSTRUMENTAL est compuesto por dos
aspectos:

1) EL DEBER DE OBEDIENCIA

2) LA FACULTAD DE MANDO:
 68

a) El Poder de Direccin -> Reglamento Interno

b) El Ius Variandi
c) El Poder Disciplinario -> Reglamento Interno

***
1) EL DEBER DE OBEDIENCIA

Es el deber de obedecer que tiene el trabajador frente al empleador como consecuencia de la

dependencia o subordinacin propia de la relacin jurdica existente entre ellos, deber que no es
absoluto, ya que tiene limitaciones, que son a su vez sus caractersticas, segn se precisasr.

2) LA FACULTAD DE MANDO

Consiste en que el acreedor de trabajo es el organizador del mismo en sus mltiples aspectos
y por lo tanto, est dotado de una potestad jurdica de mando sobre sus trabajadores, potestad que,
cono se seal, no es absoluta.

En este sentido, la Direccin del Trabajo ha resuelto que no es posible reconocer la

existencia de una clusula tcita en materias que inciden en el ejercicio de las facultades del
empleador de dirigir y organizar la empresa. (Dictamen N2.250/90 de 16.06.96)

Lo anterior implica que la ejecucin de las prestaciones de servicio se verifican dentro de

un marco de subordinacin jurdica, prerrogativa exclusiva del empleador que es
irrenunciable dentro de la relacin laboral.

Caractersticas y lmites del Deber de Obediencia y de la Facultad de Mando

El Deber de Obediencia y de la Facultad de Mando tienen correlativamente las siguientes

caractersticas, que constituyen a su vez sus limitaciones:

1.- Es funcional, ya que dice relacin slo con la adecuada prestacin de los servicios a que est
obligado el trabajador, pero no se extiende a otros mbitos de la esfera privada de ste. (v.gr. Art.
1456 del Cdigo Civil: "El temor reverencial, esto es de desagradar a las personas que se debe
sumisin y respeto, no vicia el consentimiento)

2.-Es relativo, toda vez que est condicionado por los derechos de los trabajadores, segn se
analizar a continuacin, y por la actividad productiva misma, por lo que su ejercicio abusivo puede
traer consecuencias negativas para el empleador, como el despido indirecto.

En efecto, en el desarrollo de la relacin laboral debern conciliarse, por una parte, la

facultad del empleador de mantener el orden dentro de la empresa, y por otra parte, las garantas
constitucionales del trabajador dirigidas a proteger la dignidad y honra de las personas, que
precisamente constituyen el lmite jurdico natural de las potestades conferidas al empleador. En
 69
el seno de la empresa, ahora, el trabajador enfrentado al poder empresarial, legitimado por el
contrato de trabajo, puede esgrimir el mismo catlogo de derechos constitucionales para evitar
ser avasallado por el poder empresarial (Idea de ciudadana de la empresa).

Por lo tanto, los lmites de la Facultad de Mando son los derechos fundamentales de los
trabajadores. El goce de los derechos fundamentales reconocidos por el trabajador constituye un
lmite infranqueable por el poder unilateral del empresario, pues como antes acotamos, cuando
hablamos de la eficacia de los derechos fundamentales ya no nos estamos refiriendo a una
eficacia meramente vertical, es decir, restringida a las relaciones entre los ciudadanos y el
Estado, sino que a una eficacia horizontal, en el sentido que hoy los derechos fundamentales
pueden exigirse, y directamente, entre particulares (trabajador y empleador).

Para la O.I.T., uno de los objetivos estratgicos del trabajo decente es el reconocimiento
de derechos fundamentales en el trabajo, que constituyen lmites infranqueables al los poderes
empresariales por el hecho de tener adems de un contenido laboral, un reconocimiento
constitucional expreso, en el sentido que su trasgresin vulnera libertades constitucionales
especficas.

No debe olvidarse que los Derechos Fundamentales cumplen, a lo menos, tres funciones:

1.- Una Funcin limitadora (Art. 5 inc 1)

2.- Consagrar ciertos ilcitos laborales: actos que en muchos casos son pluriofensivos de los
Derechos Fundamentales (discriminacin; acoso sexual; Mobbing). Un Acto atentatorio a los
derechos fundamentales es un acto antijurdico que conlleva la violacin a un derecho humano.
3.- Constituir una tendencia integradora, pues la legislacin laboral debe armonizarse con la
Teora de los Derechos Fundamentales

En este sentido, existen actualmente en el Cdigo del Trabajo, normas sustantivas y

procesales que resguardan el carcter funcional y relativo de la facultad de mando y del
correlativo deber de obediencia, a saber:

- Desde el punto de vista sustantivo, el inciso primero del artculo 5 del Cdigo del Trabajo,
introducido por la Ley N 19759 del ao 2.001, dispone: El ejercicio de las facultades que la
ley le reconoce al empleador, tiene como lmite el respeto a las garantas constitucionales de los
trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de
stos..

-Desde el punto de vista procesal, el Cdigo del Trabajo contempla en sus actuales artculos 485
y siguientes, un procedimiento especial denominado Procedimiento de Tutela laboral,
destinado a amparar los Derechos Fundamentales de los trabajadores.

Manifestaciones concretas de la facultad de mando

 70
La facultad de mando tiene 3 manifestaciones concretas:

a) El Poder de Direccin:

El empleador es simultneamente el organizador y el director de una comunidad humana de

trabajo. Es lgico que el dueo de la empresa sea el que la dirija, lo que significa que es a l a quien
corresponde las decisiones de qu producir! cmo producir! cundo producir! y para quin
producir!.

En tal sentido, la Direccin del Trabajo, en su Ordinario N4203 de 19.07.94, ha sealado que se
ajusta a Derecho, el hecho de establecer distintas remuneraciones para trabajadores que
desempean iguales labores en una misma empresa, pues esta materia es inherente al ejercicio de
la facultad de administracin que compete al empleador.

Sin embargo este no es un poder absoluto que pueda ejercerse arbitrariamente sino que se trata de
un poder-responsabilidad que presenta las caractersticas de funcionalidad y relatividad antes
analizadas:

En cuanto al carcter unilateral de esta facultad, la Direccin del Trabajo, mediante Dictamen N
764/31 de 29.01.96 ha sealado: "Las instrucciones escritas o verbales que emita el empleador,
para lo cual tiene plenas facultades reconocidas legalmente, son obligatorias para el trabajador,
atendido el vnculo de subordinacin y dependencia que le liga con aqul......y no se incorporan
de por s a los contratos de trabajo, a menos que por su reiteracin y prctica constituyan una
clusula tcita de los mismos...

b) El Poder Disciplinario:

El mantenimiento de la disciplina en el trabajo como fenmeno social, es absolutamente

necesario para la productividad del trabajo, el xito de la empresa y la aseguracin del pleno
empleo, por lo que este poder es una clara manifestacin de la facultad de mando.

El fundamento especfico de este poder no ha tratado de encontrase en el cumplimiento forzado de

las obligaciones civiles, por ello un simple incumplimiento no grave, no configuran una causal de
caducidad sino otras sanciones que pueden contenerse en el Reglamento Interno de la Empresa de
Orden, Higiene y Seguridad, como son: amonestacin verbal o escrita y multa de hasta un 25% de
la remuneracin diaria. Esta ltima, es la mxima sancin que puede establecer el Reglamento
Interno, el que jams podra por ejemplo crear una causal de despido o facultar al empleador para
decretar la SUSPENSION del trabajador.

c) El Ius Variandi:
 71
Es la facultad que la ley otorga al empleador (slo al empleador) en ciertos casos
excepcionales, para alterar unilateralmente ciertas clusulas del contrato de trabajo, en aras de
la adecuada prestacin de los servicios y el xito productivo de la empresa.

Nuestro Cdigo del Trabajo presenta los siguientes casos de Ius Variandi, que afectan
principalmente las clusulas del contrato de trabajo relativas a Jornada de trabajo, naturaleza de los
servicios, y lugar en que deben prestarse:

i) Posibilidad de extender la jornada por caso fortuito o fuerza mayor o hechos

semejantes.

Art. 29 Podr excederse la jornada ordinaria, pero en la medida indispensable para evitar
perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevengan fuerza mayor o
caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones
impostergables en las maquinarias o instalaciones. Las horas trabajadas en exceso se pagarn
como extraordinarias.

Incompatibilidad: El ejercicio de este derecho es incompatible con el trabajo en horas

extraordinarias.

ii) Posibilidad de adelantar o retrasar la hora de ingreso o salida

El Art. 12 inciso 2, permite que el empleador, por circunstancias que afecten a todo el proceso
de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, alterar la
distribucin (no duracin)de la jornada de trabajo convenida en sesenta minutos, sea anticipando
o postergando la hora del ingreso de trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador
con treinta das de anticipacin a lo menos, siempre que ello no produzca menoscabo al
trabajador.
En cuanto al menoscabo a que se refiere la disposicin, puede ser econmico o moral porque
la ley no ha distinguido. En 1992, nuestra Excma. Corte Suprema de Justicia, por sentencia de 22
de octubre de ese ao, admiti que el menoscabo no es solo econmico sino que tambin est
referido a cuestiones morales y sociales.

Reclamacin: El trabajador afectado podr reclamar en el plazo de treinta das hbiles a contar
de la notificacin del aviso referido ante el inspector de trabajo respectivo a fin de que este se
pronuncie sobre el cumplimiento de la medida, de la condicin de no producir menoscabo al
trabajador, pudiendo recurrirse de su resolucin ante el juez competente dentro de quinto da de
notificada, quien resolver en nica instancia, sin forma de juicio, oyendo de las partes.

iii) Posibilidad de cambiar la naturaleza de los servicios, siempre que se trate de labores
similares.

El Art. 12 inciso 1, autoriza al empleador podr alterar la naturaleza de los servicios, a

condicin de que se trate de labores similares, y que ello no importe menoscabo para el
trabajador.
 72

Al respecto cabe precisar, que no habiendo el legislador hecho distincin respecto del tipo de
menoscabo que puede sufrir el trabajador, no corresponde al interprete distinguir, de manera que
tal menoscabo no slo puede ser econmico, sino tambin moral o social.

Reclamacin: El trabajador afectado podr reclamar del cumplimiento de las condiciones

recientemente sealadas sujetndose al mismo procedimiento sealado para el caso anterior, pero
el plazo de 30 das se contar desde la ocurrencia del hecho del cambio de la naturaleza de los
servicios(no de la notificacin, porque en este caso no hay obligacin de notificar)

iv) Posibilidad de alterar el lugar de prestacin de los servicios dentro de la ciudad.

El Art. 12 tambin inciso 1 autoriza al empleador podr alterar el sitio o recinto en que
deban prestarse los servicios, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad
b) Que ello no importe menoscabo para el trabajador.

Cabe hacer presente, que nuestro Cdigo del Trabaja hace sinnimo lugar de trabajo a ciudad
y esto justifica que el empleador pueda trasladar unilateralmente su empresa y a sus
trabajadores dentro de las distintas comunas de una ciudad.

Es aplicable a este caso lo antes sealado respecto del menoscabo, en el sentido que ste puede
ser no slo puede ser econmico, sino tambin moral o social. As, por ejemplo, habr
menoscabo moral y social si los trabajadores tenan, antes del cambio de recinto de trabajo,
mejores condiciones que con posterioridad.

Reclamacin: El trabajador afectado podr reclamar del cumplimiento de las condiciones

recientemente sealadas, sujetndose al mismo procedimiento y plazo sealado para el caso
anterior.

v) Ius Variandi aplicable a los dependientes del comercio

El artculo 24 del Cdigo del Trabajo permite al empleador extender la jornada ordinaria de los
dependientes de comercio hasta en 2 horas diarias durante un total de 9 das anteriores a navidad,
los que deben distribuirse dentro de los ltimos 15 das previos a esta festividad.

Asimismo, este precepto seala como limitacin, que estos trabajadores en ningn caso trabajarn
ms all de las 23 horas, durante los 9 das en los que se extienda la jornada ordinaria y que bajo
ninguna circunstancia, lo harn ms all de las 20 horas del da inmediatamente anterior a dicha
festividad, como asimismo el da inmediatamente anterior al 1 de enero de cada ao.

El presente caso merece los siguientes comentarios:

 73
- La Ley N 20.215 del ao 2.007 modific este caso de Ius Variandi, pues la norma anterior
estableca que esta excepcin se aplicaba a los perodos inmediatamente anteriores a navidad,
fiestas patrias u otras festividades, lo cual que originaba diversos problemas de interpretacin, en
relacin por ejemplo, a qu se entenda por otras festividades y por das inmediatamente
anteriores.

- Qu se entiende por dependientes del comercio?

El estatuto jurdico de los dependientes del Comercio est contenido en el Cdigo de Comercio a
propsito del mandato mercantil, y pueden definirse como aquellos trabajadores del comercio cuya
labor es brindar una atencin directa al pblico, como ocurre con los vendedores, cajeros y jefes de
tienda. Por lo tanto, esta facultad no podra ejercerse por ejemplo respecto del contador del
establecimiento comercial, ya que si bien ste trabaja en l, su funcin no es atender directamente al
pblico.

Lo anterior se deriva del inciso 2 del artculo 237 del Cdigo de Comercio, dispone:
Denomnanse mancebos o dependientes los empleados subalternos que el comerciante tiene a
su lado para que le auxilien en las diversas operaciones de su giro, obrando bajo su direccin
inmediata.

- Las horas que excedan el mximo de la jornada ordinaria normal convenida, se pagarn como
extraordinarias.

- Cuando el empleador ejerciere la facultad prevista en el inciso anterior no proceder pactar

horas extraordinarias.

- La ley contempla sanciones especiales a la infraccin de las normas de este artculo. En efecto los
dos ltimos incisos del artculo 24 disponen:

Las infracciones a lo dispuesto en este artculo sern sancionadas con multa a beneficio fiscal
de 5 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infraccin.

Si el empleador tuviere contratado 50 o ms trabajadores la multa aplicable ascender a 10

unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infraccin. Y cuando
tuviere contratados 200 o ms trabajadores la multa ser de 20 unidades tributarias mensuales
por cada trabajador afectado por la infraccin.

vi) Ius Variandi de los trabajadores agrcolas. (Art.89)

Cuando por las condiciones climticas, los trabajadores agrcolas no pudieren realizar las labores
pactadas en su contrato de trabajo, debern efectuar las labores agrcolas compatibles con las
condiciones climticas que les encomiende el empleador, aun cuando no sean las determinadas
en los respectivos contratos de trabajo.
 74

II.- CONTENIDO ETICO-JURIDICO

Este contenido no se encuentra regulado en forma sistemtica por el Cdigo del Trabajo, slo
existen concreciones especficas en lo relativo al deber de proteccin, de previsin y de
capacitacin. Sin embargo, como el contrato de trabajo es intuito-personae, negar su existencia hara
incomprensible una diversidad de normas que la ley laboral nos entrega. Adems, no debe olvidarse
que de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1.546 del Cdigo Civil, los contratos obligan no slo a
lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligacin. (intuito-personae en este caso). Los deberes tico-jurdicos son los siguientes:

Deberes del Empleador:

- Deber de respeto a la persona y dignidad del trabajador

(Debe apreciarse de acuerdo al nivel socioeconmico de las partes y al tipo de actividad)
- Deber de proteccin hacia el trabajador
- Deber de capacitacin
- Deber de previsin
(La ley obliga al empleador a retener, declarar y pagar las cotizaciones previsionales del
trabajador)
- Deber de ocupacin efectiva y adecuada
(Deber que apunta directamente a la dignidad del trabajador, el que no puede mantenerse por
largo tiempo sin actividad, ya que ello constituye un incumplimiento contractual del empleador)
- Deber de ocupacin efectiva y adecuada. Este deber apunta directamente a la dignidad del
trabajador, el cual no puede mantenerse por largo tiempo sin actividad, ya que ello constituye un
incumplimiento contractual del empleador, habilitando al trabajador para poner trmino a su
contrato de trabajo con derecho a indemnizacin a travs del mecanismo denominado en
Doctrina Despido Indirecto, segn se analizar ms adelante.
Ratificando este criterio, la Direccin del Trabajo mediante los Dictmenes Ns 300 de 23.01.86,
2.709/197 de 17.06.98 y 2.709/197 de 17.06.98, entre otros, ha resuelto que no se ajusta a Derecho
la clusula contractual que faculte al empleador para proporcionar el trabajo convenido slo cuando
ste as lo determine.

Deberes del Trabajador:

 75

- Deber de diligencia y colaboracin

- Deber de respeto
- Deber de lealtad y fidelidad
- Deber de secreto profesional e industrial (tipificado por el Cdigo Penal)

Importancia prctica de los deberes tico-jurdicos

Si bien estos deberes morales parecieran ser meramente abstractos y programticos, en la prctica
del Derecho Laboral suelen ser inmensamente importantes, ya que la transgresin grave de ellos,
puede configurar una causal de caducidad, (generalmente falta de probidad o incumplimiento
grave de las obligaciones que impone el contrato)que puede invocar tanto el empleador (despido
propiamente tal) como el trabajador (despido indirecto).

El despido indirecto, es la terminacin del contrato de trabajo que se produce por la invocacin por
parte del trabajador en contra del empleador, de una causal de caducidad en la que ha incurrido este
ltimo, teniendo por este hecho el trabajador, a diferencia de la simple renuncia, derecho al pago
de las indemnizaciones por trmino del contrato de trabajo.
 76

III.- CONTENIDO PATRIMONIAL

Es el nico que se encuentra regulado sistemticamente por el Cdigo del Trabajo, y est
compuesto por 2 elementos:
1- La obligacin del trabajador de prestar servicios
2- La obligacin del empleador de pagar la remuneracin

ANALISIS DEL CONTENIDO PATRIMONIAL DEL CONTRATO DE TRABAJO

Este contenido se compone de los que son precisamente los elementos de la esencia del contrato de
trabajo, esto es:
- La prestacin de servicios bajo dependencia o subordinacin
- La remuneracin

LA PRESTACION DE SERVICIOS SUBORDINADA

Naturaleza de la prestacion de servicios de contenido laboral

Como ya se ha sealado, sta se caracteriza principalmente por ser personal, atendido el carcter
intuito personae del contrato de trabajo, y adems sujeta a dependencia, pues sin estos requisitos
estaremos en presencia de una prestacin de tipo civil o comercial, aunque las partes digan lo
contrario, y a la inversa, dndose estos requisitos, estaremos en presencia de una prestacin de tipo
laboral (siempre que sea remunarada), aunque las partes digan otra cosa, pues es aplicable en la
especie la mxima jurdica: En Derecho las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que
son, es decir En derecho las cosas se califican por su naturaleza jurdica, pues al artculo 1.444
del Cdigo Civil seala que si falta un elemento de la esencia al contrato, ste no existe o degenera
en otro distinto, y lo mismo ratifica el artculo 8 del Cdigo del Trabajo al sealar en su inciso
primero, que toda prestacin de servicios en los trminos sealados en el artculo anterior, (el
artculo 7 que define el contrato de trabajo fijando sus elementos de la esencia) hace presumir la
existencia de un contrato de trabajo.

Tiempo de la prestacion de servicios: la jornada de trabajo

Definicin legal: El inciso primero del artculo 21 del Cdigo del Trabajo dispone: Jornada de
trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en
conformidad al contrato.
 77

Constituye sta una definicin adecuada, pues acorde con la consensualidad del contrato de trabajo
y de las obligaciones que de l emanan, por la cual las partes se obligan a efectuar determinadas
prestaciones, la ley considera jornada al tiempo durante el cual el trabajador debe trabajar, con
prescindencia de que efectivamente lo haga o no en la prctica (siempre que ello no se deba a su
culpa o dolo), pues es posible que ello no ocurra por las siguientes causas:

a) Por razones ajenas al propio trabajador y al empleador, como sera el caso de enfermedad del
primero, caso en el cual el trabajador no cumple jornada de trabajo pero su incumplimiento se
encuentra justificado, por lo cual no podr ser despedido por una causa imputable a su conducta.
b) Por causas que no le son imputables al trabajador, sino a los procesos productivos de la
empresa.

Para proteger al trabajador de esta ltima situacin, en el sentido de entenderse dichos perodos de
pasividad como efectivamente trabajados y devengar el pago de la remuneracin, es que el inciso
2 del artculo 21, seala: Se considerar tambin jornada de trabajo el tiempo en que el
trabajador se encuentra a disposicin del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean
imputables.

De all que podamos presentar 3 conceptos de jornada de trabajo:

1) Jornada de Trabajo propiamente tal; concepto que emana del artculo 24 inciso 1 del Cdigo
del Trabajo, y es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus
servicios en conformidad al contrato.
2) Jornada ACTIVA de Trabajo; El tiempo durante el cual el trabajador presta efectivamente sus
servicios en conformidad al contrato.
3) Jornada PASIVA de Trabajo; Concepto que emana del artculo 24 inciso 2 del Cdigo del
Trabajo, y es El tiempo en que el trabajador se encuentra a disposicin del empleador sin
realizar labor, por causas que no le sean imputables.

No obstante, como antes sealamos, la jornada pasiva no puede extenderse exageradamente en el

tiempo, atendido el deber de ocupacin efectiva y adecuada que emana para el empleador del
contenido tico-jurdico del contrato de trabajo, y que apunta directamente a la dignidad del
trabajador, el cual no puede mantenerse por largo tiempo sin actividad, ya que ello constituye un
incumplimiento contractual del empleador, habilitando al trabajador para poner trmino a su
contrato de trabajo con derecho a indemnizacin, a travs del mecanismo del Despido Indirecto.

Respecto a la jornada pasiva, la Direccin del Trabajo ha resuelto que el tiempo utilizado por una
empresa para charlas de seguridad, debe considerarse laborado para el cmputo de la jornada, dado
que dicha actividad preparatoria constituye una obligacin vinculada al proceso productivo de la
empresa y, por ende, a la prestacin de los servicios (Ordinario N 1275/015, de 17 de marzo de
2006)

El tiempo apara cambiarse de ropa o ducharse constituye jornada de trabajo?

El Dictamen N 2936/225, de 14.07.2000 acot los casos de excepcin, sealando que el tiempo
empleado por el trabajador en cambio de vestuario, colocacin de elementos de seguridad, y aseo
 78
personal, debe ser calificado como jornada de trabajo en la medida que tales operaciones sean
obligatorias para el trabajador por alguna de las siguientes causas :
A.- Que el desarrollo de la labor convenida requiera necesariamente el uso de indumentaria
especial , de elementos de proteccin personal y/o aseo o ducha una vez finalizada, por razones
de higiene y seguridad;
B.- Que el uso de tales implementos y/o aseo personal obedezcan a obligaciones consignadas en
el reglamento interno de la empresa, y
C.- Que el uso de una indumentaria especial sea exigido por el empleador por razones de imagen
corporativa, atencin al pblico, requerimientos de clientes, etc.

Personas excluidas de la limitacin de jornada de trabajo (art.22 inc.2, 3, 4 y 5)

1- Los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores.

2- Los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administracin.
3- Todos aquellos que trabajen sin fiscalizacin superior inmediata.
4- Los trabajadores contratados de acuerdo con el Cdigo del Trabajo para prestar servicios en su
propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos.
5- Los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y dems similares que
no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.
6- Los trabajadores que se desempeen a bordo de naves pesqueras.
7- Los trabajadores contratados para prestar sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio
de funcionamiento la empresa, mediante la utilizacin de medios informticos o de
telecomunicaciones.
8- Los deportistas profesionales y los trabajadores que desempean actividades conexas, cuya
jornada de trabajo se organizar por el cuerpo tcnico y la entidad deportiva profesional
correspondiente, de acuerdo a la naturaleza de la actividad deportiva y a lmites compatibles con
la salud de los deportistas.

La primera consecuencia prctica de esta excepcin es que estos trabajadores no deben

cumplir con la obligacin de registrar su asistencia en los trminos sealados en el artculo 33 del
Cdigo del Trabajo, lo que en todo caso no los excluye de la obligacin de asistir a la
empresa, en las ocasiones que sean necesarias o dispuestas por el empleador o incluso
diariamente si as lo establece su contrato de trabajo. Lo anterior resulta como consecuencia
lgica de que si se lee con atencin el artculo 22, se aprecia que esta norma no necesariamente
excluye a estos trabajadores del cumplimiento de la jornada laboral, sino que solamente de su
lmite mximo.

A este respecto, la Direccin del Trabajo ha sealado que tratndose de aquellos

trabajadores que no estn sujetos a limitacin de jornada de trabajo, en conformidad a lo
dispuesto por el artculo 22, no existe respecto de stos la obligacin de registrar la asistencia y
determinar las horas de trabajo, lo cual es sin perjuicio de que el empleador pueda crear algn
mecanismo interno de control de los trabajadores no sujetos a limitacin de jornada, como lo es
para controlar la obligacin de los vendedores de presentarse ante su jefe directo a primera hora
de la maana, a fin de sostener una reunin de trabajo y recibir instrucciones sobre la labor a
 79
desarrollar en el da, adems de registrarse diariamente en el libro de control sus inasistencias,
licencias mdicas o feriados legales, en su caso. (Dictamen N 77-003 de 08.01.97).

La segunda consecuencia prctica de esta excepcin, es que estos trabajadores no tienen

derecho a pago de horas extraordinarias. Es por ello que la exclusin de un trabajador de la
limitacin de jornada de trabajo no depende de la mera voluntad de las partes o del empleador,
sino que exclusivamente de la naturaleza de las funciones que el trabajador desempea.

Una tercera consecuencia prctica es que no resulta procedente que la empresa descuente
a sus trabajadores que se encuentran excluidos de la limitacin de la jornada de trabajo, el tiempo
no laborado a causa de atrasos." (Dictamen N 284/016 de 17.1.94 de la Direccin del
Trabajo)

Finalmente cabe destacar como una cuarta consecuencia prctica, que si el dependiente
no tiene convenida una jornada de trabajo, no podr percibir un monto inferior al ingreso mnimo
mensual completo (ingreso mnimo proporcional), toda vez que el ingreso mnimo proporcional
es precisamente aplicable a los trabajadores que laboran una proporcin de la jornada ordinaria
mxima, y estos trabajadores no la poseen.

Resulta conveniente detenerse en el anlisis de los 2 casos ms tpicos de exclusin de

limitacin de jornada laboral indicados con los Ns. 2 y 3 en la lista antes desarrollada:

Concepto de apoderado con facultad de administracin.

La Direccin del Trabajo, en sus Dictmenes Ns. 4764/225 de 16.8.94 y 5383/181 de 17.7.87 han
sealado:
"Por apoderados con facultades de administracin deben entenderse aquellos dependientes
que representan al empleador y que tienen, en general, poder decisional suficiente para
obligar a ste con los trabajadores en los diversos aspectos inherentes a toda relacin laboral,
entre los cuales puede citarse, a va ejemplar, la facultad de decidir sobre la contratacin o
despido de personal.

(...). La facultad de administracin (...) lleva implcitas facultades decisionales en aspectos

tales como la planificacin, organizacin, direccin, coordinacin y control de la marcha de la
empresa o de un establecimiento o rea de importancia. En el fondo, debe tratarse de
trabajadores que, en el mbito organizacional de la empresa, desempeen funciones
superiores de mando e inspeccin y ejerzan facultades decisorias sobre polticas y procesos
productivos, de comercializacin, etc.".

Elementos de la fiscalizacin superior inmediata.

Al respecto, la misma Direccin del Trabajo, en sus Dictmenes Ns. 4764/225 de 16.8.94,
5383/181 de 17.7.87 y 3358/057 de 24.07.2006. ha sealado lo siguiente:

"Existe fiscalizacin superior inmediata cuando concurren los siguientes requisitos

copulativamente:
 80
a) Crtica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que significa, en otros trminos, una
supervisin o control de los servicios prestados;

b) Que esta supervisin o control sea efectuada por personas de mayor rango o jerarqua dentro
de la empresa o establecimiento, y

c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito ste que debe entenderse en
el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor."

Todos los dems trabajadores no excluidos, segn lo ratifica el Dictamen N 3561/133 de

10.08.2004 de la Direccin del Trabajo, se encuentran obligados a registrar su asistencia y a
determinar sus horas de trabajo, en el sistema de registro que para tales efectos tenga
implementado su empleador, de acuerdo a lo establecido en el inciso 1 del artculo 33 del Cdigo
del Trabajo, que dispone: Para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de
trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador llevar un registro que consistir en
un libro de asistencia del personal o en un reloj control con tarjetas de registro.

Presuncin de existencia de jornada de Trabajo

1. Cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del da el ingreso
o egreso a sus labores.
2. Cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos
3. Cuando el empleador , por intermedio de un superior jerrquico , ejerciere control
funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollan las labores ,
entendindose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador slo entrega
resultados de sus gestiones y se reporta espordicamente, especialmente en el caso de
desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador .

CLASIFICACION DE LA JORNADA DE TRABAJO

I.- EN CUANTO A SU FUENTE

a) Jornada Legal: Aquella que coincide con el mximo de horas de trabajo que permite la ley.

b) Jornada Convencional: La que las partes pacten, siempre que sea inferior a la jornada
mxima legal, ya que de lo contrario se estara en presencia de una clusula prohibida.

Las partes podrn estipular siempre una jornada convencional, la que slo tendr validez en la
medida que no exceda de la mxima legal, pues de excederla se estar renunciando al derecho al
tiempo mnimo de descanso que establece la ley al establecer un mximo de horas de trabajo.

A este respecto cabe sealar que la Direccin del Trabajo mediante Dictamen N 2377/116 de
12.04.95 ha estimado que se ajusta a Derecho una clusula que otorga al empleador la facultad
 81
de determinar, entre diversas alternativas previamente estipuladas en el contrato de trabajo, la
duracin y distribucin de la jornada de trabajo.
Esta facultad del empleador tambin puede apreciarse en la regulacin jurdica de la jornada
parcial que trataremos en el presente captulo.

Asimismo, en materia de jornada convencional, la Direccin del Trabajo mediante Dictamen N

5-420/253 de 13.09.94, seal que es posible que las partes del contrato de trabajo, de comn
acuerdo, modifiquen la jornada de trabajo por un tiempo o plazo determinado, convinindose que
a su vencimiento volver a regir la jornada originalmente pactada.

En el mismo sentido, la Direccin del Trabajo mediante Dictamen N 855 de 16.04.82, ha

resuelto que resulta jurdicamente procedente distribuir la jornada ordinaria semanal de trabajo
en perodos alternados de 5 o 6 das de trabajo, siempre que en cada semana no se exceda de 48
horas.

II.- EN CUANTO A LA EFECTIVIDAD O NO DE LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS

a) Jornada Activa: Es el tiempo durante el cual el trabajador presta efectivamente sus servicios
en conformidad al contrato.

b) Jornada Pasiva: El tiempo en que el trabajador se encuentra a disposicin del empleador sin
realizar labor, por causas que no le sean imputables.

Son requisitos de la jornada pasiva:

- Que el trabajador se encuentre sin realizar labor
- Que esa inactividad se deba a causas no imputables al trabajador
- Que durante ese perodo de inactividad, el trabajador se encuentre a disposicin del empleador.
(Esto ltimo es lo que justifica su derecho a remuneracin durante este perodo de pasividad).

Respecto a la jornada pasiva, debe observarse que su excesiva prolongacin, atendida la

desmotivacin y depresin que podra provocar en el trabajador, significa un incumplimiento al
deber tico jurdico de ocupacin efectiva que tiene el empleador, lo cual podra habilitar al
trabajador para poner trmino a su contrato de trabajo, con derecho a indemnizacin, va
despido indirecto (institucin que se tratar ms adelante), invocndole a su empleador la
causal de Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo.

III.- EN CUANTO A SU DURACION

Jornada ordinaria; que puede ser:

- Normal
- Menor o reducida
- Mayor o prolongada
- Especial

Jornada Extraordinaria
 82
Jornada Excedida

LA JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO

Concepto: De acuerdo a las prescripciones de nuestro Cdigo del Trabajo, podemos definirla como
el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios, cuya duracin es
normalmente de 45 horas semanales como mximo, que se distribuyen semanalmente en 5 o 6 das,
no pudiendo exceder de 10 el nmero de horas diariamente trabajadas.

Es necesario advertir, que lo anterior es sin perjuicio de las horas extraordinarias que puedan
pactarse por sobre la jornada ordinaria.

Cabe resaltar que Chile se encuentra a nivel mundial, entre los pases que registran las jornadas
de trabajo ms extensas, (a pesar de la ltima reforma del ao 2.001 que rebaj la jornada
ordinaria semanal mxima de 48 a 45 horas), lo que no se traduce sin embargo en una mayor
productividad, ya que a mayor cantidad de horas de trabajo suele existir una mayor cantidad de
tiempo ocioso o desaprovechado; en cambio, en pases ms desarrollados suele registrarse una
mayor productividad a pesar de existir jornadas ms reducidas, por valorarse en dichos pases
ms que la cantidad de tiempo laborado, su calidad, concepto que en los pases anglosajones se
denomina Quality Time.

- Jornada Ordinaria NORMAL

Es la que se aplica a la generalidad de los trabajadores, es decir, a todos aquellos que no se

encuentren expresamente exceptuados de ella. Su reglamentacin es la siguiente:

Duracin: 45 horas semanales como mximo (Art. 24)

Distribucin semanal: Debe distribuirse en no ms de 6 ni en menos de 5 das a la semana.

(Art.28).

Distribucin diaria: 10 horas como mximo (Art.28).

Al respecto, no existe inconveniente en que las partes estipulen jornadas diarias de extensin
variable, pues la nica limitacin legal es que cada una de ellas no excedan de 10 horas.
Dictamen N 1.974/127 de 04.05,98.

Facultad especial de la Direccin del Trabajo en esta materia

 83
La Direccin del Trabajo en casos calificados y por resolucin fundada, puede establecer
sistemas excepcionales de distribucin de jornadas y de descansos (art.38 inc. final)

- Jornadas Ordinarias MENORES O REDUCIDAS

Son aquellas que por disposicin de la ley tienen un mximo inferior a 45 horas semanales,
consultando nuestra legislacin los siguientes casos:

i) Las mujeres que han dado a luz, disponen de 2 perodos de tiempo de hasta 1 hora al da,
ms el tiempo de traslado, para dar alimento a sus hijos menores de 2 aos.
ii) Licencias mdicas de reposo parcial
iii) Jornada de los directores sindicales (Permisos sindicales)

- Jornada Ordinaria MAYOR O PROLONGADA

Es aquella que por disposicin de la ley tiene una duracin superior a la jornada ordinaria
normal, lo que se justifica en el hecho de guardar relacin con prestaciones de servicio que, al
menos en teora, representan una menor exigencia fisiolgica y squica para el trabajador, por ser
la intensidad del trabajo bastante intermitente (intensa en algunas horas y casi nula en otras).

Nuestro Cdigo del Trabajo actualmente slo contempla un caso de jornada ordinaria mayor o
prolongada en el artculo 27, y se trata de los trabajadores que se desempeen en hoteles,
restaurantes o clubes, siempre que concurran los siguientes requisitos copulativos:
a) Que el movimiento diario sea notoriamente escaso; y,
b) Que los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposicin del pblico.

Se exceptan si de esta norma, el personal administrativo y el de lavandera, lencera o cocina, en

razn de que en dichos casos se estima que la intensidad de la prestacin de servicio tiene el
carcter de constante, en vez de intermitente.

Extensin de la jornada mayor o prolongada:

Duracin: 12 horas diarias como mximo.

Distribucin semanal: mximo 5 das a la semana
Colacin de 1 hora imputable a la jornada de trabajo, situacin que representa una excepcin a
la regla general en materia de colacin, que es de media hora y no imputable a la jornada, como
ms adelante se ver.

Competencia de la Direccin del trabajo en la materia

En caso de duda, y a peticin del interesado, el Director del Trabajo resolver si una determinada
labor o actividad se encuentra en alguna de las situaciones antes descritas. De su resolucin
podr recurrirse ante el juez competente dentro de quinto da de notificada, quien resolver en
nica instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.
 84
Pueden estos trabajadores laborar en horas extraordinarias?

La ley no ha prohibido el trabajo de horas extraordinarias de estos trabajadores, pero como ellos
no pueden permanecer en su lugar de trabajo por ms de 12 horas, ello significa que en la
prctica podrn trabajar horas extraordinarias slo en el caso de que stas sumadas a las
ordinarias (caso de jornada ordinaria prolongada convencional) no excedan de 12, no pudiendo
hacerlo en el caso de estar sujetos a la jornada ordinaria prolongada legal, por abarcar esta el
mximo de horas que estos trabajadores pueden permanecer en la empresa.

- Jornadas ordinarias ESPECIALES

Son aquellas que se aplican a ciertos trabajadores, atendiendo las caractersticas especiales de los
servicios que deben prestar, y se cuentan entre ellas los siguientes casos:

i) Choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana, de servicios

interurbanos de transporte de pasajeros, de choferes de vehculos de carga terrestre
interurbana y del que se desempea a bordo de ferrocarriles, cuya jornada ordinaria
es de 180 horas mensuales. (Art. 25).

Como se puede apreciar, el espritu del legislador en esta materia es que a estos trabajadores se le
aplique en promedio la jornada legal normal, pues si se divide la jornada mensual mxima de
estos trabajadores por cuatro semanas que en teora tiene el mes, se obtendr como resultado el
mximo semanal de la jornada ordinaria normal, pero atendido a que por la naturaleza de estos
servicios especficos ello no puede cumplirse estrictamente en forma semanal, por coincidir
muchas veces el cumplimiento de dicho mximo con un viaje en carretera, la ley flexibiliza el
criterio, controlando el mximo de horas de la jornada al trmino del mes y no de la semana.

En cuanto a los descansos, en el caso de los choferes y auxiliares de la locomocin colectiva

interurbana y de los servicios interurbanos de pasajeros, el tiempo de los descansos a bordo o en
tierra y de las esperas que les corresponda cumplir entre turnos laborales sin realizar labor, no
ser imputable a la jornada y su retribucin o compensacin se ajustar al acuerdo de las partes.

En el caso de los choferes de vehculos de carga terrestre interurbana, el mencionado tiempo de

descanso tampoco ser imputable a la jornada y su retribucin o compensacin se ajustar de
igual modo, pero los tiempos de espera se imputarn a su jornada (se considerarn trabajados).

Adicionalmente, todos estos trabajadores debern tener un descanso mnimo ininterrumpido de 8

horas dentro de cada 24 horas.

Asimismo, cuando los choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana y el personal

que se desempea a bordo de ferrocarriles arriben a un terminal, despus de cumplir en la ruta o
en la va, respectivamente, una jornada de ocho o ms horas, debern tener un descanso mnimo
en tierra de 8 horas.
 85
Al respecto, la Resolucin Exenta N 1.763 publicada en el Diario Oficial de 28 de diciembre
del 2005, fij el texto refundido de las Resoluciones Exentas Ns. 1.081 y 1.082 del 2005, que
establecen con carcter obligatorio, un sistema automatizado de control de asistencia, de las
horas de trabajo, de los turnos de conduccin, de los tiempos de descanso y de determinacin de
las remuneraciones correspondientes al servicio prestado, para el personal de choferes y
auxiliares que se desempea a bordo de los vehculos de la locomocin colectiva interurbana y
de servicios interurbanos de transporte de pasajeros del sector particular

Mximo de conduccin continua permitida

En ningn caso, el chofer de la locomocin colectiva interurbana o el de vehculos de carga

terrestre interurbana podr manejar ms de 5 horas continuas, despus de las cuales deber tener
un descanso cuya duracin mnima ser de 2 horas. Para dicho efecto, el bus o camin, deber
contar con una litera adecuada para el descanso, siempre que ste se realice total o parcialmente
a bordo de aquellos.

ii) Trabajadores del transporte urbano colectivo de pasajeros que cumplan su jornada de
trabajo en turnos. (Art 26)

Si en este tipo de servicio de transporte, las partes acordaren cumplir en turnos la jornada
ordinaria semanal (que es la jornada ordinaria normal), stos no podrn exceder de 8 horas de
trabajo, con un descanso mnimo de 10 horas entre turno y turno.

iii) Trabajadores de casa particular (Art. 149)

Al respecto, el artculo 149 del Cdigo del Trabajo obliga a distinguir entre:

a) Trabajadores que no viven en casa del empleador; comnmente denominados puertas afuera.

Tienen una jornada de 12 horas diarias como mximo, con un descanso dentro de ella no inferior a
una hora, imputable a la jornada.

c) Trabajadores que viven en casa del empleador; comnmente denominados puertas adentro.

No estn sujetos a horario, sino que ste ser determinado por la naturaleza de los servicios,
debiendo tener normalmente un descanso absoluto mnimo de 12 horas diarias, de las cuales
normalmente 9 debern ser ininterrumpidas y se gozarn entre el trmino de una jornada y el
inicio de la siguiente (en la noche)

iv) La Jornada Bisemanal (Art. 39)

El artculo 39 del Cdigo del Trabajo dispone: En los casos en que la prestacin de servicios deba
efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las partes podrn pactar jornadas ordinarias de
trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al trmino de las cuales debern otorgarse los das de
descanso compensatorios de los das domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho perodo
 86
bisemanal, aumentados en uno.

Requisitos que legitiman el pacto de una jornada bisemanal

Los requisitos que deben concurrir copulativamente para que proceda jurdicamente pactar este
tipo de jornada:

1.- Que la prestacin de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos.
Al respecto, la Direccin del Trabajo ha sealado que para estos efectos debe entenderse por
lugares apartados de centros urbanos, aquellos distantes, alejados o remotos de ciudades,
consideradas stas en su sentido natural y obvio, que define a la ciudad bsicamente como un
conjunto de edificios y calles dotadas de una poblacin densa y numerosa, debiendo descartarse
para los efectos de este concepto cualquier localidad poblada que no rena las caractersticas
mencionadas. (Dictamen N 2.022/123 de 01.07.02)

2.- Que el trabajador pernocte en el lugar en que presta los servicios

La Direccin del Trabajo, mediante Dictamen N 5547/263 de 26.12.03, precis que para que sea
procedente pactar una jornada bisemanal es imprescindible que, por encontrarse el lugar de
trabajo apartado de un centro urbano, el trabajador haga uso de su descanso entre jornadas
diarias en el lugar de trabajo, pues si el trabajador se traslada a pernoctar a su domicilio, no se
cumplen los requisitos legales que legitiman el pacto de la jornada bisemanal.

3.- Que las partes pacten jornadas de hasta dos semanas ininterrumpidas, pues la jornada
bisemanal no opera de pleno derecho por el hecho de reunirse los requisitos legales para
estipularla.
Al efecto, la Direccin del Trabajo ha precisado que el concepto de semana corresponde a un
perodo de siete das, conformado tanto por das de trabajo como de descanso. (Dictmen N.
4243/239 de 16.08.99)

Aplicando este concepto a la jornada bisemanal, cabe concluir que sta se compone de 14 das
dentro de los cuales deben considerarse los das de trabajo y los de descanso, excluido el da
adicional, que no se computa dentro del perodo bisemanal por tener el carcter de adicional a
ste. (Dictamen N 3653/0269 de 30.08.00)

Cabe precisar que, cumplidos los requisitos legales que hacen procedente la jornada
bisemanal, las partes quedan facultadas para pactarla, sin necesidad de pedir autorizacin alguna
a la Direccin del Trabajo ni a autoridad.

Jornada bisemanal debe respetar lmite de 10 horas diarias. "El lmite mximo de la jornada
ordinaria diaria de los trabajadores afectos a un sistema bisemanal de trabajo es de 10 horas,
independientemente de la duracin del ciclo de trabajo y del perodo de descanso.

Adicionalmente, si en el respectivo perodo bisemanal ha recado un da festivo en el cual se

haya laborado, debe agregarse este da a los de descanso.
 87
En cuanto a la procedencia de pactar horas extraordinarias respecto de los trabajadores sujetos
a este tipo de jornada, la ley no lo ha prohibido por lo que son procedentes y la Direccin del
Trabajo ha precisado que para estos efectos debe entenderse por jornada extraordinaria, la que
excede a 96 (hoy 90) horas en el perodo bisemanal o de la jornada bisemanal que hubieren
pactado las partes si fuere inferior (Dictamen N304/323 de 18.01.94).

Finalmente, cabe advertir, que para que las partes pacten este sistema de jornada es necesario tan
slo que se renan los requisitos que la ley prescribe, sin que sea necesario solicitar autorizacin
alguna a la Direccin del Trabajo, lo cual es sin perjuicio de sus facultades fiscalizadoras con
que cuenta al respecto. As lo han confirmado diversos Dictamenes de la Direccin del Trabajo
(N 2724/110 de 9.5.96, N 6151/274 de 7.11.96, 5093/314 de 28.9.93 y 6834/317 de 21.11.94.).

v.- Profesionales de la educacin (Ley N 19.070)

Esta materia se encuentra regida por la Ley N 19.070, que aprob el Estatuto de los Profesionales
de la Educacin comnmente conocido como Estatuto Docente, cuyo texto refundido se
encuentra contenido en el Decreto con Fuerza de Ley N1 de 1996, del Ministerio de Educacin,
publicado en el Diario Oficial de 22 de enero de 1997. Este cuerpo normativo seala que la jornada
de estos trabajadores se fijar en horas cronolgicas (45 minutos) de trabajo semanal y su mximo
es de 44 horas semanales. (Arts. 48 y 49, Ley N 19.070), debiendo al respecto distinguirse entre:

a) Horas de docencia de aula: Tienen un mximo de 33 horas semanales, excluidos los recreos, si
el docente tuviere una jornada de 44 horas.
b) Horas destinadas a actividades curriculares no lectivas: el resto del tiempo.

Ahora bien, si la jornada fuere inferior a 44 horas, lo anterior se aplicar proporcionalmente.

Regla especial: En el caso de los docentes que cumplan jornada nocturna, su horario no podr
sobrepasar la medianoche, salvo que se trate de labores de internado.

Regla especial por antigedad:La docencia de aula efectiva que realicen los docentes con 30 o
ms aos de servicios, se reducir a peticin del interesado a un mximo de hasta 24 horas,
debiendo asignarse el resto de su horario a actividades curriculares no lectivas, lo que regir a
partir del ao escolar siguiente, o en el ao respectivo si no se produjere menoscabo a la atencin
docente.

vi.- Jornada de la gente de mar o personal embarcado (Arts. 106, 119 y 23 del Cdigo del
Trabajo)

Esta jornada es de 56 horas semanales distribuidas en 8 horas diarias, por lo que se incluyen los
das domingo, debiendo tener un descanso total continuo en cada da calendario, de 8 horas como
mnimo, y las horas de comida de los trabajadores embarcados no sern consideradas para los
efectos de computar su jornada ordinaria (Art.119)
 88
Regulacin especial de los descansos tratndose de trabajadores que se desempeen a bordo de
naves pesqueras:

Tratndose de trabajadores que se desempeen a bordo de naves pesqueras, el artculo 23 del

Cdigo del Trabajo dispone que estos trabajadores tendrn derecho a uno o varios descansos, los
cuales, en conjunto, no podrn ser inferiores a 12 horas dentro de cada veinticuatro horas.

Cuando las necesidades de las faenas lo permitan, los descansos debern cumplirse
preferentemente en tierra. En caso de que se cumplan total o parcialmente a bordo de la nave,
sta deber contar con las acomodaciones necesarias para ello.

Cuando la navegacin se prolongare por ms de 15 das, los trabajadores tendrn derecho a un

descanso mnimo de 12 horas continuas dentro de cada da calendario, o no inferior a 12 horas
dentro del mismo perodo, dividido en no ms de dos tiempos de descanso.

vii.- Jornada de los trabajadores portuarios eventuales (Art, 137, letra b)

La jornada ordinaria de trabajo se realizar por turno, tendr la duracin que las partes
convengan y no podr ser superior a ocho ni inferior a cuatro horas diarias.

El empleador podr extender la jornada ordinaria sobre lo pactado siempre que deban terminarse
las faenas de carga y descarga, sin que, en ningn caso, sta pueda exceder de diez horas diarias.

Las horas trabajadas en exceso sobre la jornada pactada se considerarn extraordinarias, se

pagarn con un recargo del cincuenta por ciento de la remuneracin convenida y debern
liquidarse y pagarse conjuntamente con la remuneracin ordinaria del respectivo turno;

Cul es la jornada de trabajo aplicable a nocheros, porteros, rondines?

Al finalizar la jornada ordinaria, por razones solamente prcticas resulta conveniente

advertir que a partir de la Ley N 18.959 de 1990, los nocheros, porteros, rondines y dems
trabajadores que desarrollen funciones similares, cualquiera sea la calidad de la persona para la
cual presten servicios, se encuentran afectos a jornada ordinaria normal.

viii.- Jornada de los cuarteleros de las Compaas de Bomberos

(Artculo 152 bis del Cdigo del Trabajo, incorporado por la ley 20.118 , D.O. 25.08.2006)

1. Trabajadores que vivan en dependencias del empleador :

- No estn sujetos a horario jornada .
- Tienen derecho a un descanso absoluto mnimo de 12 horas.
- Derecho a descanso ininterrumpido de 9 horas entre el trmino de una jornada y el inicio de la
siguiente. Slo se interrumpe cuando deban concurrir a un acto de servicio o emergencia
relacionado con sus funciones, lapso que debe ser compensado con tiempo de descanso en la
jornada diaria siguiente
 89
2 Cuarteleros conductores que no vivan en dependencias del empleador
- 12 horas diarias con un descanso dentro de la jornada no inferior a 1 hora imputable a ella,
descanso que puede serinterrumpido.

ix.- La Jornada parcial

Finalmente, a partir de la dictacin de la Ley N 19.759 del ao 2.001, la jornada de trabajo

puede clasificarse en cuanto a su extensin, de la siguiente manera:

a) Jornada completa: Es la que se pacta por tiempo completo

b) Jornada parcial: Es la que se pacta por tiempo parcial, y tiene la siguiente regulacin legal
(Art. 40 bis, a) a la d):

- Son contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial, aqullos en que se ha convenido una
jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria legal normal, a que se refiere el
artculo 22. En estos casos, la jornada ordinaria diaria debe ser continua y no puede exceder de las
10 horas, pudiendo (no debiendo) interrumpirse por un lapso no inferior a media hora ni superior a
una hora para la colacin.

- Asimismo, las Partes pueden pactar en el contrato o en sus modificaciones, alternativas de

distribucin de jornada, caso en el cual, el empleador, con una antelacin mnima de una
semana, estar facultado para determinar entre una de las alternativas pactadas, la que regir en
la semana o perodo siguiente.

- Cabe hacer presente, que esta jornada no es obstculo para que se pacten horas extraordinarias.

- En el caso que las gratificaciones legales se paguen en base a las remuneraciones y no a las
utilidades lquidas de la empresa, el lmite mximo de gratificacin legal de 4,75 previsto en el
artculo 50 del Cdigo del Trabajo, podr reducirse proporcionalmente, conforme a la relacin
que exista entre el nmero de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada
ordinaria de trabajo.

- Finalmente, en el caso de este tipo de jornada, para los efectos del clculo de la indemnizacin
que pudiere corresponderle al trabajador al momento del trmino de sus servicios, se entender
por ltima remuneracin el promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador durante
la vigencia de su contrato o de los ltimos once aos del mismo. Para este fin, cada una de las
remuneraciones que abarque el perodo de clculo deber ser reajustada por la variacin
experimentada por el ndice de precios al consumidor, entre el mes anterior al pago de la
remuneracin respectiva y el mes anterior al trmino del contrato. Con todo, si la indemnizacin
que le correspondiere de acuerdo a la ley fuere superior, se le aplicar esta ltima.

LA JORNADA EXTRAORDINARIA
 90
Concepto: La jornada extraordinaria de trabajo, llamada tambin sobretiempo, es aquella que
excede del mximo de horas de la jornada ordinaria legal o de la pactada contractualmente, si
esta fuese menor que aquella (Art.30)

De acuerdo a lo anterior, si las partes pactan una jornada ordinaria inferior al mximo
legal, debe entenderse que esta jornada ordinaria convencional ha sustituido a la legal mientras
las partes no acuerden volver a esta ltima, lo cual significa que si se hubiere estipulado una
jornada ordinaria semanal de 40 horas, el exceso de horas trabajadas por sobre dicho mximo
(40) constituye jornada extraordinaria, an cuando en total no se sobrepasen las 48 (45 desde el 1
de enero de 2.005) horas semanales.

Sin embargo, cabe hacer presente que el artculo 32 del Cdigo del Trabajo seala que no
constituyen horas extraordinarias las trabajadas en compensacin de un permiso, siempre que
dicha compensacin haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el
empleador.

Causal legitimante de la jornada extraordinaria: La Ley N 19.759 del ao 2.001 consagr

expresamente en nuestra legislacin laboral el caracter excepcional y transitorio de las horas
extraordinarias, estableciendo la filosofa de que las horas extraordinarias son para realizar
trabajo extraordinario y por ello dispuso que slo podrn pactarse horas extraordinarias para
atender necesidades o situaciones temporales de la empresa.

Algunas materias acotadas por la Jurisprudencia Administrativa en materia de horas

extraordinaria

- La Direccin del Trabajo ha interpretado que para los efectos del pago del sobretiempo deben
sumarse no tan slo las horas sino tambin los minutos laborados en exceso de la jornada
ordinaria pactada". (Dict. N 319/25 de 19.1.93).

- El mismo organismo ha sealado: "El no pago de horas extraordinarias cuando un trabajador no

alcanza a terminar dentro de su horario las tareas asignadas constituye una infraccin al
cumplimiento de la jornada estipulada , debiendo el tiempo pagarse como extraordinario, salvo
que el trabajador haya sido contratado a trato, en cuyo caso, no procede el pago de sobretiempo
segn lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia del servicio". (Dict. N 5.932/337 de 26.10.93).

Este criterio de la Direccin del Trabajo resulta completamente lgico, porque en el caso del
trabajo a trato, la remuneracin no se pacta por unidad de tiempo sino por unidad de pieza,
peso o medida.

Naturaleza jurdica de la jornada extraordinaria

Es una convencin; un pacto, un acto jurdico bilateral, pues nadie puede ser obligado a trabajar
horas extraordinarias.

Cmo deben pactarse las horas extraordinarias

 91
Las horas extraordinarias debern pactarse por escrito. (Art. 32). Sin embargo, la escrituracin
es exigida slo por va de prueba, ya que el artculo 32 dispone que no obstante la falta de pacto
escrito, se considerarn extraordinarias las horas que se trabajen en exceso de la jornada
ordinaria pactada, CON CONOCIMIENTO del empleador.

Observaciones:

* En esta materia, no obstante de tratarse de la generacin de un pacto, la ley no exige propiamente

una manifestacin de voluntad por parte del empleador, sino tan slo un hecho subjetivo (el
conocimiento), unido de una actitud negativa (no haber impedido que el trabajador continuara
trabajando luego de cumplida su jornada ordinaria), lo que constituye un caso del Derecho, en el
que el silencio otorga.

** La Ley N 19.759, que consagr el carcter transitorio de las horas extraordinarias, derog la
norma que permita pactarlas en el contrato de trabajo, relegando el pacto a un acto posterior.

Faenas en que pueden trabajarse horas extraordinarias (Art.31)

Slo en las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del

trabajador.

La inspeccin del trabajo, actuando de oficio o a peticin de parte, debe prohibir el trabajo en
horas extraordinarias en aquellas faenas que no cumplan la exigencia recientemente sealada y
de su resolucin podr reclamarse al Juzgado de Letras del Trabajo que corresponda, dentro de
los treinta das siguientes a la notificacin.

Lmite mximo de horas extraordinarias que pueden trabajarse (Art.31)

Hasta un mximo de 2 horas diarias, no existiendo un lmite semanal ni mensual como ocurre en
algunas legislaciones. Sin embargo, como se seal, a partir de la Ley N 19.759 del ao 2.001
se consagr expresamente en nuestra legislacin laboral el caracter excepcional y transitorio de
las horas extraordinarias, al establecerse que slo podrn pactarse horas extraordinarias para
atender necesidades o situaciones temporales de la empresa, con una vigencia transitoria no
superior a 3 meses renovables.

Excepcin: (Art. 106 inciso 2): El personal embarcado podr pactar con su empleador horas
extraordinarias sin sujecin a mximos.

Recargo con que se pagan las horas extraordinarias (Art.32)

Las horas extraordinarias se pagarn con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la
jornada ordinaria, y no sobre otros tipos de remuneracin, razn por lo cual el artculo 42 letra b)
del Cdigo del Trabajo llama a la remuneracin de las horas extraordinarias, sobresueldo, y
as lo ha ratificado la Direccin del Trabajo en diversos dictmenes, como es el caso de los
siguientes:.
 92
Problema: Cmo se calcula el valor de las horas extraordinarias cuando el sueldo pactado es
inferior al ingreso mnimo mensual? (situacin que es perfectamente posible pues es la
remuneracin total a pagar la que no puede ser inferior a l, no el sueldo base)

Este problema se presenta slo en aquellos casos en que se ha pactado un sueldo base inferior al
ingreso mnimo mensual, (en adelante IMM) ms otros tems de remuneracin que la hacen
variables, pues si la remuneracin se compusiera slo de sueldo fijo, este deber ser igual o
superior al IMM. Al respecto, atendido el principio pro-operario, y de razonabilidad que nos
lleva a que sera ilusorio calcular el valor de las horas extras sobre un sueldo base nfimo (v.gr
$10.000), se ha resuelto que no es jurdicamente procedente considerar para los efectos del
calculo del valor de las horas extraordinarias, considerar un sueldo base mensual de monto
inferior al ingreso mnimo (Dictamen N 2089/109 de 17.04.97 de la Direccin del Trabajo).

Cundo se pagan y dnde deben consignarse las horas extraordinarias (Art.32)

Debern liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo
perodo.

Prescripcin de la accin para demandar el pago de horas extraordinarias (Art. 480 inciso 3)

El derecho al cobro de horas extraordinarias prescribe en 6 meses contados desde la fecha en

que debieron ser pagadas, fecha que como se dijo, coincide con aquella en que deben pagarse las
remuneraciones ordinarias del respectivo perodo en que se trabajaron.

Cmo se controlan las horas extraordinarias (Art. 33)

El artculo 33, dispone: Para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de
trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador llevar un registro que consistir en un
libro de asistencia del personal o en un reloj control con tarjetas de registro.
Cuando no fuere posible aplicar las normas previstas en el inciso precedente, o cuando su
aplicacin importare una difcil fiscalizacin, la Direccin del Trabajo, de oficio o a peticin de
parte, podr establecer y regular, mediante resolucin fundada, un sistema especial de control de
las horas de trabajo y de la determinacin de las remuneraciones correspondientes al servicio
prestado. Este sistema ser uniforme para una misma actividad.

Obligacin de sumar semanalmente las horas de trabajo

El artculo 20 del D.S. N 969/33, dispone en su inciso primero: Con el fin de establecer el
nmero de horas extraordinarias, el empleador colocar diariamente formularios o libros de
asistencia que los empleados firmarn a las horas precisas de llegadas y salidas y tambin en los
casos de ausencias por asuntos ajenos al servicio.
 93
Por su parte, el inciso segundo precepta: A fin de cada semana el empleador sumar el total
de horas trabajadas por cada empleado y ste firmar en el mismo formulario o libro, en seal de
aceptacin.

Frente a la duda acerca de si esta norma reglamentaria que data del ao 33 estara tcitamente
derogada por las disposiciones que sobre la materia han consultado los Cdigos del Trabajo que
con posterioridad se han dictado (1987 y 1994), cabe sealar que la Direccin del Trabajo ha
sostenido reiteradamente la vigencia del artculo 20 del Reglamento N 969 de 1933, fundada en
que, el Artculo 3 transitorio del DFL N 1 de 1494, del Ministerio del Trabajo y Previsin
Social, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo del Trabajo, (como
asimismo lo hizo en su oportunidad una disposicin transitoria del Cdigo del ao 1987)
dispone: Las disposiciones reglamentarias vigentes a la fecha de entrada en vigor de este
Cdigo que hubieren sido dictadas en virtud de cuerpos legales derogados por el artculo 2 de
la ley N 18.620 (Cdigo del Trabajo del ao 1987), mantendrn su vigencia, en todo lo que
fueren compatibles con aquel hasta el momento en que comiencen a regir los nuevos
reglamentos. (los que no se han dictado)

LA JORNADA EXCEDIDA

Si bien, al igual que la jornada extraordinaria, la jornada excedida constituye tiempo trabajado
por sobre la jornada ordinaria, su particularidad radica en su naturaleza jurdica, pues sta no se
encuentra en el acuerdo de voluntades como ocurre en la jornada extraordinaria, sino en una
imposicin unilateral del empleador que procede en los casos permitidos por la ley, y que se
justifica jurdicamente en el Ius Variandi que deriva de la facultad de mando del empleador,
que integra el contenido jurdico-instrumental del contrato de trabajo. (vgr. Artculos 24 y 29 del
Cdigo del Trabajo)

La otra diferencia que puede consignarse con la jornada extraordinaria, es que sta siempre tiene
un lmite mximo (en Chile, 2 horas diarias), lo que no siempre ocurre en los casos de jornada
excedida. (vgr. artculo 29 del Cdigo del Trabajo)
 94

LAS INTERRUPCIONES DE LA JORNADA DE TRABAJO

Los lmites mximos de tiempo fijados a las distintas clases de jornada de trabajo, implican el
derecho mnimo a ciertos perodos de descanso en los que la jornada se ve interrumpida. Estos
perodos de interrupcin se alternan con la jornada en forma diaria, semanal y anual.

Los fundamentos que justifican la necesidad de las interrupciones a la jornada de trabajo son
principalmente de ndole fisiolgicos: reponer las energas gastadas en el trabajo y sicolgicos: la
necesidad de dedicar parte del tiempo a actividades extra laborales como son la familia, la
amistad, los hobies, los deportes, etc..

Clasificacin de las interrupciones de la jornada de trabajo

- Interrupcin diaria, llamada colacin

- Interrupcin semanal o descanso semanal
- Interrupcin anual o feriado legal, comnmente conocido como vacaciones
***

INTERRUPCION DIARIA DE LA JORNADA: COLACION

El Cdigo del Trabajo dispone que la jornada de trabajo se dividir en dos partes, dejndose entre
ellas, un determinado espacio de tiempo para colacin, cuyo objetivo es, en primer lugar, permitir al
trabajador alimentarse, y en segundo lugar, descansar con el fin de que reponga sus energas para
continuar desempeando sus labores hasta el trmino de la jornada. Lo anterior significa que el
trabajador tiene derecho a salir del lugar de trabajo durante ese perodo.

Trabajadores exceptuados de la colacin (Art.34, inciso final)

Se exceptan del derecho a colacin los trabajadores que efecten trabajos de proceso continuo.

En caso de duda de si una determinada labor est o no sujeta a esta excepcin, debe resolver la
Direccin del Trabajo, pudiendo reclamarse de esta resolucin ante el juzgado de letras del trabajo
en los trminos previstos en el artculo 31 del Cdigo del Trabajo

Duracin del perodo de colacin e imputacin a la jornada de trabajo

 95
Regla general: La duracin es de media hora como mnimo, y este perodo no se considerar
trabajado para computar la duracin de la jornada diaria, lo que significa que el empleador no
debe pagarlo por no constituir jornada pasiva, pues durante este lapso de tiempo el trabajador no
se encuentra a disposicin del empleador. Dems est decir, que las partes podran acordar que el
empleador pague el perodo de colacin, es decir que se considere trabajado.

Excepcin: En el caso de los trabajadores con Jornada Ordinaria MAYOR O PROLONGADA

el tiempo para colacin es de 1 hora como mnimo y este perodo es imputable a la jornada.
(Art.27)

Carcter mnimo del perodo legal de colacin

La ley slo establece un perodo mnimo sin pronunciarse como mximo, como si lo
haca el antiguo D. L. 2.200/78, por lo que el empleador podra otorgar un mayor tiempo. Sin
embargo se ha resuelto por la Direccin del Trabajo que ello no podra significar una
prolongacin desmedida del perodo de colacin, ya que ste debe estructurarse en funcin del
fin que persigue, que es otorgar a los trabajadores el tiempo suficiente para ingerir los alimentos
que requieren para reponer las energas gastadas en el transcurso de la primera parte de dicha
jornada, por lo que un perodo de colacin excesivo, desvirtuara los fines previstos por el
legislador, ya que al no ser el perodo de colacin imputable a la jornada, la segunda parte de ella
comenzar ms tarde, retardndose la hora de trmino de la jornada, y por tanto, la llegada al
hogar. ( Dictamen N 4185/93 de 15.6.90).

No obstante, la jurisprudencia judicial ha estimado que la Direccin del Trabajo carece de

facultades para pronunciarse al respecto, toda vez que sus facultades deben siempre ejercerse
cuando en sus funciones fiscalizadoras dicho organismo se encuentra frente a situaciones de
infracciones a las normas laborales, o sea, cuando se sorprendan ilegalidades claras y precisas,
situacin que no se presenta en que no existe norma que fije un lmite mximo. (C. S., Sala, Sent.
de jul. 31/91, Apelacin de Proteccin, Rol N 17.432)

Por lo tanto, en conclusin, nos parece que el tiempo de colacin por sobre el mnimo legal
puede ser libremente estipulado por las partes, siempre que la duracin corresponda al tiempo
necesario para que el trabajador se alimente y reponga su energa para continuar desempeando
sus labores hasta el trmino de la jornada, por lo que tratndose de trabajadores del comercio en
provincia no parece excesivo un tiempo de 2 o 3 horas.

Dnde debe establecerse la hora de colacin y quin puede hacerlo?

Nuestra Corte Suprema de Justicia, ha sealado que el empleador est facultado para fijar y
cambiar hora de colacin, ya que para desarrollar su actividad econmica y dirigir su empresa,
est dotado de facultades de tipo administrativo, y dentro de ellas, la de fijar el descanso
destinado para la colacin de sus trabajadores, con la limitacin que se establezca dentro de la
jornada laboral, en una oportunidad que permita cumplir con la finalidad perseguida por el
 96
legislador y su tiempo no puede ser inferior a media hora. (C.S., Sentencia de junio 22/94,
Apelacin de Proteccin, Rol N 23.142).

EL DESCANSO SEMANAL

El espritu de la ley, es que el trabajador luego de laborar 6 das (como mximo), descanse uno: el
sptimo, y que en lo posible este sptimo da corresponda al Domingo, criterio que deriva del
gnesis en que se relata que Dios cre el mundo en 6 das y al sptimo descans.

Lo anterior nos lleva a distinguir entre el descanso semanal que es el derecho que tienen todos
los trabajadores, salvo contadsimas excepciones, (Arts.39 y 110) a descansar un da despus de
6 das laborados adems de los das festivos, y el descanso dominical, que es el derecho a
descansar especficamente el da Domingo, que si bien es la regla general, posee una cantidad no
despreciable de excepciones que estn contenidas en el artculo 38.

Das de descanso

El artculo 35 del Cdigo del Trabajo dispone que los das domingo y aquellos que la ley declare
festivos sern de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en
esos das, que como se seal, estn contenidas en el artculo 38. Asimismo establece que Se
declara da nacional del trabajo el 1 de mayo de cada ao. Este da ser feriado.

Por su parte, el artculo 35 bis, dispone En cada ao calendario que los das 18 y 19 de
septiembre sean das martes y mircoles, respectivamente, o mircoles y jueves, respectiva-
mente, ser feriado el da lunes 17 o el da viernes 20 de dicho mes, segn el caso.

Posibilidad de acuerdo respecto de das sandwich

Al respecto, el artculo 35 bis del Cdigo del Trabajo, incorporado por la Ley N 19.920 de 2003,
dispone: Las partes podrn pactar que la jornada de trabajo correspondiente a un da hbil
entre dos das feriados, o entre un da feriado y un da sbado o domingo, segn el caso, sea de
descanso, con goce de remuneraciones, acordando la compensacin de las horas no trabajadas
mediante la prestacin de servicios con anterioridad o posterioridad a dicha fecha. No sern
horas extraordinarias las trabajadas en compensacin del descanso pactado.
Dicho pacto deber constar por escrito. Tratndose de empresas o faenas no exceptuadas del
descanso dominical, en ningn caso podr acordarse que la compensacin se realice en da
domingo.

Festivos especiales para los trabajadores del Comercio

Las leyes Ns. 19.973 y 20.215 establecieron adems como feriados obligatorios e irrenunciables
para los dependientes del comercio, los das 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1
de enero de cada ao. Slo quedan exceptuados aquellos trabajadores que la misma norma seala
(tales como, cines, espectculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juego, expendio de
combustibles, farmacias de urgencia y de aquellas que deban cumplir turnos fijados por la
autoridad sanitaria).
 97

Adicionalmente, los dependientes del comercio no podrn laborar ms all de las 23 horas
durante los das comprendidos desde el 10 y hasta el 23 de diciembre de cada ao, ni despus
de las 20 horas, los das 24 y 31 de diciembre de cada ao. (Art. 24).

Carcter absoluto del derecho a descanso

El derecho al descanso semanal es un derecho absoluto, toda vez que no ha sido subordinado por el
legislador a condicin alguna, por lo que el trabajador no perder su derecho al descanso bajo
ninguna circunstancia, an cuando por ejemplo no hubiere trabajado durante la semana por
encontrarse con feriado o licencia mdica, (Dictamen N 1414/024 de 9.2.89), carcter absoluto que
se fundamenta en la prohibicin del artculo 37 que dispone que las empresas o faenas no
exceptuadas del descanso dominical no podrn distribuir la jornada ordinaria en forma que incluya
los domingos o festivos, salvo en caso de fuerza mayor.

Es por este carcter absoluto, que la Direccin del Trabajo ha precisado que no resulta
jurdicamente procedente que los trabajadores no exceptuados del descanso dominical, acuerden
con su empleador laborar durante los das domingo y festivos, ni aun como jornada
extraordinaria. (N 151/002 de 10.1.94).

Hora de inicio y de trmino del descanso

El artculo 36 del Cdigo del Trabajo dispone que el descanso empezar a ms tardar a las 21 horas
del da anterior al domingo o festivo y terminar no antes de las 6 horas del da siguiente de stos,
salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotacin en los turnos de trabajo,
que como recordaremos, deben encontrarse contenidos en el Reglamento Interno. Es decir, el da de
descanso tiene una duracin mnima de 33 horas.

No obstante, la parte final del propio artculo 36 establece como excepcin, las alteraciones
que se produzcan con motivo de la rotacin en los turnos de trabajo, excepcin esta ltima que se
traduce en que los trabajadores sujetos a dicho sistema de turno pueden continuar prestando sus
servicios el da anterior al festivo, hasta la conclusin de su turno, con el lmite de no poder este
exceder a las 24:00 horas de ese da (sbado o da anterior al festivo), y pueden iniciar sus turnos
de trabajo a partir de las 00:01 horas del da que sigue al da de descanso semanal (lunes o da
siguiente al festivo. (Dictmenes Ns 1666/64, de 13 de marzo de 1995, 1777 de 28 de marzo de
1985 y 3033/229, de 9 de julio de 1998; N 107/08 de 09.01.04 y el N 3773/084 de
14.09.2007.)

Trabajadores exceptuados del descanso dominical

Se trata de trabajadores que si bien tiene derecho al descanso semanal, deben hacerlo efectivo en un
da distinto al domingo o festivo correspondiente. Dichos casos estn contenidos en el artculo 38 y
son los trabajadores que se desempeen en las siguientes labores o faenas:

1. En las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre
 98
que la reparacin sea impostergable.
(Cabe observar que esta situacin se relaciona estrechamente con el caso de Ius Variandi
contenido en el artculo 29.)
2. En las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus
procesos, por razones de carcter tcnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar
notables perjuicios al inters pblico o de la industria; (Se trata de las denominadas labores
de proceso continuo a que se rerfiere el inciso segundo del artculo 34)
3. En las obras o labores que por su naturaleza no pueden ejecutarse sino en estaciones o perodos
determinados;
4. En los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa; (Esta
situacin tambin se relaciona estrechamente con el caso de Ius Variandi contenido en el artculo
29 con la diferencia que en este ltimo por regular una situacin eminentemente transitoria
utiliza una frmula ms restringida: reparaciones impostergables, a diferencia de la frmula
ms amplia que utiliza el numeral en comento (trabajos impostergables) que es ms amplia,
pues puede suceder que en una empresa en que en general no exista trabajo dominical hayan una
o ms secciones que precisen peridicamente de una mantencin o atencin diaria.
5. A bordo de naves;
6. En las faenas portuarias, y
7. En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al pblico,
respecto de los trabajadores que realicen dicha atencin y segn las modalidades del
establecimiento respectivo.

Estas empresas podrn distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los das
domingo y festivos, situacin que opera de pleno derecho, sin necesidad de autorizacin previa
de la Direccin del Trabajo, y as lo ha confirmado la Direccin del Trabajo. (Dictamen N
2603/156 de 25.5.93).

Cmo gozan del descanso semanal los trabajadores exceptuados del descanso dominical

Las empresas exceptuadas del descanso dominical debern otorgar un da de descanso a la

semana en compensacin a las actividades desarrolladas en da domingo, y otro por cada festivo
en que los trabajadores debieron prestar servicios, Estos descansos podrn ser comunes para
todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar las labores.

Posibilidad de negociar los das de descanso adicionales

Atendido el carcter absoluto del descanso semanal, no puede negociarse el derecho a descansar
un da a la semana, ni ha hacerlo a lo menos 2 domingos en el mes. Sin embargo, cuando se
acumule ms de un da de descanso en la semana, por existir en la semana un da festivo, las
partes podrn negociar los das que excedan de uno a la semana, negociacin que slo podr
consistir en:

a) Acordar una especial forma de distribucin de los das de descanso que excedan de uno
semanal. (El: tomarlo en dos medios das)
 99
b) Trabajar ese o esos das que exceden a 1 en lugar de descansarlos, acordando una especial
forma de remuneracin de los das de descanso que excedan de uno semanal, cuyo monto no
puede ser inferior al establecido para las horas extraordinarias.

Cabe destacar que la ley en este caso permite una negociacin, cuyas alternativas se encarga de
regular, pero no faculta al trabajador a renunciar por mera liberalidad a este descanso.

Excepcin: En los casos a que se refieren los nmeros 2 y 7 del inciso primero del artculo 38,
al menos 2 de los das de descanso en el respectivo mes calendario, debern necesariamente
otorgarse en da domingo.

Contraexcepciones: La obligacin de hacer recaer 2 de los descansos en el mes en da domingo no

tiene aplicacin respecto de:

a) los trabajadores que se contraten por un plazo de 30 das o menos

b) aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales
c) los que se contraten exclusivamente para trabajar los das sbado, domingo o festivos.

Finalmente, a propsito de estos trabajadores, cabe sealar que la Ley N 19.973, modificada por
la N 20.215 del ao 2.007, establece que los das 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1
de enero de cada ao, sern feriado para los dependientes del comercio, con excepcin de aquellos
que se desempeen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como, cines,
espectculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego
legalmente autorizados, como asimismo de los dependientes de expendio de combustibles,
farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanita-
ria .

Facultad especial de la Direccin del Trabajo para establecer sistemas excepcionales de distribucin
de jornada de trabajo respecto de empresas exceptuadas del descanso dominical

El artculo 38 en inciso final, dispone que en casos calificados, el Director del Trabajo podr
autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, y mediante resolucin
fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribucin de jornadas de trabajo y
descansos cuando lo dispuesto en dicho artculo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales
caractersticas de la prestacin de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscalizacin, que las
condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema, resolucin que tendr
una vigencia de 4 aos pudiendo renovarse si se justifica la mantencin de los requisitos que
justificaron su otorgamiento. No obstante, tratndose de las obras o faenas, la vigencia de la
resolucin no podr exceder el plazo de ejecucin de las mismas, con un mximo de 4 aos.

Cmo se pagan los das trabajados en domingos y festivos.

El hecho de que un trabajador labore en domingo o festivo (si est exceptuado de descanso
dominical) no significa que esas horas le deban ser pagadas como extraordinarias. Es por ello,
 100
que el inciso segundo del artculo 38, utilizando una redaccin no tan clara como sera
deseable, seala: Las horas trabajadas en dichos das (domingos y festivos) se pagarn como
extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal.

LA JORNADA BISEMANAL Y SU INFLUENCIA EN EL DESCANSO SEMANAL

ART. 39: En los casos en que la prestacin de servicios deba efectuarse en lugares apartados de
centros urbanos, las partes podrn pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas
ininterrumpidas, al trmino de las cuales debern otorgarse los das de descanso compensatorios de
los das domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho perodo bisemanal, aumentados en
uno.

Cabe hacer presente, que el derecho del empleador de distribuir la jornada de esta forma opera de
pleno derecho si se da la situacin prevista en el artculo 39 del Cdigo del Trabajo y no exceda de
10 horas diarias, no siendo necesaria autorizacin alguna.

Existe obligacin de registrar el tiempo de colacin en el sistema control de asistencia de la

empresa?.

La Direccin del Trabajo ha sealado: "No existe obligacin legal de registrar en el respectivo
sistema de control de asistencia el tiempo destinado a colacin, sin perjuicio del derecho que asiste
al empleador de incorporar tal obligacin en el Reglamento Interno de orden, higiene y seguridad".
(Dictamen N 6150/273 de 7.11.96).

LA INTERRUPCION ANUAL DE LA JORNADA O FERIADO LEGAL

(VACACIONES)

Esta materia est tratada en los artculos 67 y siguientes del Cdigo del Trabajo, pero el
Captulo VII, donde se ubica esta materia en el Cdigo comienza con el artculo 66, que dispone
lo siguiente: Artculo 66.- En el caso de muerte de un hijo as como en el de muerte del
cnyuge, todo trabajador tendr derecho a siete das corridos de permiso pagado, adicional al
feriado anual, independientemente del tiempo de servicio.
Igual permiso se aplicar por tres das hbiles en el caso de muerte de un hijo en perodo
de gestacin as como en el de muerte del padre o de la madre del trabajador.
Estos permisos debern hacerse efectivos a partir del da del respectivo fallecimiento.
No obstante, tratndose de una defuncin fetal, el permiso se har efectivo desde el momento de
acreditarse la muerte, con el respectivo certificado de defuncin fetal.
El trabajador al que se refiere el inciso primero gozar de fuero laboral por un mes, a
contar del respectivo fallecimiento. Sin embargo, tratndose de trabajadores cuyos contratos de
trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparar slo durante
la vigencia del respectivo contrato si ste fuera menor a un mes, sin que se requiera solicitar su
desafuero al trmino de cada uno de ellos.
Los das de permiso consagrados en este artculo no podrn ser compensados en
dinero
 101

El motivo por el cual este permiso se incorpora en el captulo del feriado anual, es la
necesidad de consignar de que se trata de un permiso adicional a los das de feriado, es decir, no
imputable a ellos.

Al respecto, se ha resuelto por la Direccin del Trabajo, que si por convenio individual o
colectivo entre las partes se pactare el beneficio a que se refiere el artculo 66 por ms de los das
que otorga dicha disposicin legal, ellos deben imputarse al total de das que le corresponde al
trabajador, porque en dicho caso se entiende cumplido en exceso el espritu del legislador.

Asimismo, cabe hacer presente que estos das de permiso no suspenden el goce del
feriado, porque como el trabajador no se encuentra prestando servicios se entiende cumplido el
espritu del legislador de liberarlo de la obligacin de prestar servicios. Adems, debe recordarse
que existe un corto plazo para hacer efectivo este derecho.

EL FERIADO ANUAL

Los fundamentos que justifican la necesidad del feriado son principalmente de ndole
fisiolgicos: reponer las energas gastadas durante un ao trabajo y sicolgicos y sociales: la
necesidad de dedicar parte del tiempo a actividades extra laborales como son la familia, la
amistad, los viajes, etc.. Es por ello que en el caso de enfermedad del trabajador durante el
perodo en que se encuentra gozando del feriado resulta jurdicamente procedente la suspensin
del feriado durante los das por las que se le extienda licencia mdica, no computndose por
tanto los das de licencia mdica como goce de feriado. Lo mismo se aplica respecto de las
trabajadoras que se encuentren gozando de alguno de los descansos de maternidad.

Naturaleza jurdica del feriado

Se trata de un caso de suspensin de la relacin laboral, en que se suspende la obligacin de

trabajar, mantenindose vigente el vnculo laboral.

Normas comunes a todo tipo de feriado y consideraciones previas

i) SOLICITUD Y OTORGAMIENTO DEL FERIADO

El Art. 43 del D.S. 969/33, Trabajo dispone que cada trabajador solicitar por escrito su feriado,
con un mes de anticipacin, por lo menos, para que el empleador determine la fecha en que lo
conceder y de lo cual ste dejar testimonio en el duplicado de dicha solicitud, que quedar en
poder del empleado.
Por su parte, el Art. 44 seala que el feriado ser concedido preferentemente en la primavera o en
el verano (lo mismo hace el Art. 67 del Cdigo del Trabajo) y se distribuir entre los trabajadores
en forma de poder mantener en servicio por lo menos, las cuatro quintas partes del personal de
cada departamento o seccin de un negocio que tenga ms de cinco empleados; si tuviere menos
de este nmero se distribuir de manera que, a la vez, no haya ms de un empleado gozando de
feriado.

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA-
 102

1) Trabajador tiene derecho a elegir la fecha de su feriado. "El empleador no puede alterar la
fecha solicitada oportunamente por el trabajador, sea anticipndola o postergndola, debiendo en
todo caso considerarse las necesidades del servicio para otorgarla, de preferencia en primavera o
verano, ya que el trabajador, en su calidad de titular del beneficio de feriado, es quien determina
en primera instancia la fecha en que lo har efectivo, con la sola excepcin del feriado colectivo.

(...) Al sealar que el feriado se conceder de preferencia en primavera o verano, no excluye la

posibilidad que el mismo se otorgue en cualquiera otra estacin del ao, a eleccin del
trabajador, puesto que en su favor se ha establecido que el feriado se conceda de preferencia en
las estaciones mencionadas, por lo que de solicitarlo en otra poca resulta igualmente lcito si es
de su conveniencia". (N 5.382/324 de 5.10.93).

2).-Otorgamiento del feriado no puede condicionarse a la existencia de remplazante.

(Dictamen N 5382/324 de 5.10.93).

.3) Contrato por obra o faena. "Cuando la obra o faena para la cual fueron contratados los
referidos trabajadores excede de un ao, stos tienen derecho al feriado bsico de 15 das hbiles
con remuneracin ntegra. Por el contrario, si la obra tiene una duracin inferior a dicho lapso de
tiempo, el beneficio en cuestin debe ser indemnizado en proporcin al tiempo que medie entre
su contratacin y el trmino de sus funciones". (Dictamen N 4574/288 de 7.9.93).

ii) COMPUTO DE LOS DIAS SABADO QUE RECAEN DURANTE EL FERIADO

Los das de feriado son hbiles, y para este slo efecto no se consideran hbiles los das sbado,
los que para estos efectos se consideran siempre inhbiles, con prescindencia que la distribucin
de la jornada del trabajador incluya los das hbiles. Esto a partir de la Ley N19.250 de 1993,
que termin con la situacin de injusticia que exista en esta materia. (Art 69)

iii) POSIBILIDAD DE FRACCIONAR EL FERIADO

El art. 70 dispone que el feriado deber ser continuo, pero el exceso sobre diez das hbiles
podr fraccionarse de comn acuerdo.

Al respecto cabe precisar que el legislador no ha reglamentado si las partes pueden acordar que
el trabajador haga uso de feriado fraccionado antes o solamente con posterioridad al
otorgamiento de un perodo continuo de diez das hbiles, por lo que la Direccin del Trabajo ha
estimado que en esta materia rige plenamente el principio de la autonoma de la voluntad..
(Dictamen N 4.497/105 de 28.6.90).

iv) POSIBILIDAD DE ACUMULAR LOS PERIODOS DE FERIADO

El mismo art. 70 seala que el feriado podr acumularse, por acuerdo de las partes, pero slo
hasta por dos perodos consecutivos, de manera que el empleador cuyo trabajador tenga
 103
acumulados dos perodos consecutivos, deber en todo caso otorgar al menos el primero de
stos, antes de completar el ao que le da derecho a un nuevo perodo.

La razn jurdica para impedir la acumulacin de ms de 2 perodos, es que el derecho a

solicitar el feriado prescribe en el plazo de 2 aos contado desde la fecha en que se hizo exigible,
que es el plazo general de prescripcin de los derechos laborales de acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 480 del Cdigo del Trabajo, por lo que si se permitiera una acumulacin mayor, el
empleador podra con posterioridad negarse a otorgar parte de los feriados acumulados
amparndose en la excepcin de prescripcin.

v) DERECHO A REMUNERACIN NTEGRA DURANTE FERIADO

Como durante el feriado el trabajador no presta servicios, la obligacin del empleador de pagarle
su remuneracin, especficamente su sueldo, carecera de causa, lo que hara ilusorio el derecho
al feriado; es por ello que el artculo 71 dispone expresamente que durante el perodo de feriado
el trabajador tendr derecho a remuneracin ntegra. Asimismo, durante el feriado deber
pagarse tambin toda otra remuneracin o beneficio cuya cancelacin corresponda efectuar
durante el mismo y que no haya sido considerado para el clculo de la remuneracin ntegra,
como sera el caso por ejemplo de un aguinaldo o de una comisin devengada en el mes anterior.

A su turno, el art. 72 dispone que si durante el feriado se produce un reajuste legal, convencional
o voluntario de remuneraciones, este reajuste afectar tambin a la remuneracin ntegra que
corresponde pagar durante el feriado, a partir de la fecha de entrada en vigencia del
correspondiente reajuste.

Qu se entiende por remuneracin ntegra?

Hay que distinguir: (Art. 71)

- En el caso de trabajadores sujetos al sistema de remuneracin fija, la remuneracin ntegra

estar constituida por el sueldo.
- En el caso de trabajadores con remuneraciones variables, la remuneracin ntegra ser el
promedio de lo ganado en los ltimos tres meses trabajados, entendindose por remuneraciones
variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen
la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes
- Si el trabajador estuviere remunerado con sueldo y estipendios variables, la remuneracin
ntegra estar constituida por la suma de aqul y el promedio de las restantes.

Deben incluirse en el clculo de la remuneracin ntegra las asignaciones de colacin y de

movilizacin?

No, por 2 razones, primero, porque durante el feriado no existe la necesidad de trasladarse al
trabajo y de alimentarse dentro de la jornada, y en segundo lugar, porque estas asignaciones no
constituyen remuneracin de acuerdo al artculo 41 del Cdigo del Trabajo.

Deben incluirse en el clculo de la remuneracin ntegra las horas extraordinartias?

 104

No, porque para los efectos de incluir una remuneracin en el promedio de lo percibido en los
ltimos tres meses, aqulla debe reunir, entre otras, la caracterstica de ser pagada en forma
peridica y regular, de tal manera que permita la posibilidad de que normalmente la
remuneracin total vare de un mes a otro. As lo ha confirmado la jurisprudencia judicial (Corte
de Apelaciones de Santiago, Sentencia. de sept 5/97, Apelacin, Rol N 3.102-97.) y
administrativa.

En este mismo sentido, la Direccin del Trabajo ha sealado:este Servicio, reiteradamente ha

sostenido, a travs de dictmenes N 4440 de 7.9.83 y 1914, de 22.4.93, entre otros, que, tanto en
el caso de trabajadores sujetos a remuneracin fija, cuanto respecto de aquellos afectos a un
sistema de remuneracin variable o mixto, el sobresueldoha sido establecido expresamente por
el legislador como una remuneracin de naturaleza jurdica distinta al sueldo y por ende, no
puede ser considerado para el clculo del feriado legal o proporcional, en su caso.(Dictamen N
3553/273 de 3.8.98).

En el caso de trabajadores con remuneracin variable, deben incluirse en el clculo de la

remuneracin ntegra las comisiones devengadas en los 3 ltimos meses?

La Direccin del Trabajo ha sealado que en estos casos la base de clculo ser el promedio de la
remuneracin neta devengada en los tres meses calendario ms prximos al mes en que se inicia
el feriado, debindose incluir tambin las comisiones. Lo mismo se aplica para el pago de los
subsidios por incapacidad laboral (licencias mdicas). Dictamen N 3.724/144 de 1.7.96.

CLASIFICACION DEL FERIADO

Los distintos tipos de feriado contemplados por nuestra legislacin, pueden clasificarse de la
siguente manera

I) Feriado Bsico y Feriado Progresivo

II) Feriado Completo y Feriado Proporcional
III) Feriado Individual y Feriado Colectivo

A continuacin, procederemos a analizar las distintas clases de feriado

contenidas esta clasificacin, a la luz de los principales elementos del feriado, que son:

- El Perodo de calificacin (tiempo de vigencia de la relacin laboral que hace nacer el derecho)
- La Duracin del feriado
- El Contenido pecuniario del feriado (Remuneracin ntegra)

EL FERIADO BASICO

A este tipo de feriado se refiere el artculo 67 del Cdigo del Trabajo que dispone: Los
trabajadores con ms de un ao de servicio tendrn derecho a un feriado anual de quince das
 105
hbiles, con remuneracin ntegra que se otorgar de acuerdo con las formalidades que
establezca el reglamento.
El feriado se conceder de preferencia en primavera o verano, considerndose las necesidades
del servicio.

Cabe hacer presente, que el reglamento a que se refiere este artculo an no se ha dictado. Sin
embargo, conforme a lo dispuesto en el artculo 3 transitorio del Cdigo del Trabajo, debe
considerarse vigente para estos efectos el D.S. 969/33, Trabajo, modificado por D.S. 692/37,
Trabajo (D.O. 23.8.37), D.S. 1.198/42, Trabajo (D.O. 31.12.42), D.S. 123/47, Trabajo (D.O.
8.2.47), D.S. 1.153/47, Trabajo (D.O. 7.1.48), D.S. 845/48, Trabajo (D.O. 25.10.48), D.S.
726/56, Trabajo (D.O. 11.1.57) y D.S. 6/61, Trabajo (D.O. 31.1.61) que reglamenta el feriado.

Anlisis del Feriado Bsico

Perodo de calificacin.

La ley seala que es un ao de servicios, que por su puesto se cuenta desde la fecha de inicio de
la relacin laboral y esta regla se aplicar sucesivamente para cada perodo anual para los
feriados posteriores, independientemente de la fecha en la cual el trabajador efectivamente hizo
uso de su ltimo feriado. (Dictamen N 5.754 de 4.12.84).

Sin embargo, lo anterior no significa la exigencia de un ao de prestacin efectiva de servicios,

porque ello significara 365 das de trabajo sin descanso semanal siquiera, por lo que la ley ha
querido referirse a un ao de vigencia de la relacin laboral, sin atender al tiempo de prestacin
efectiva de servicios dentro de ese ao. As por ejemplo, un trabajador que hubiere estado un ao
con licencia mdica, al terminar sta podra perfectamente solicitar su perodo de feriado (Dictamen
N 2028/133 de 7.5.98), y si ha estado 2 aos con licencia perfectamente podra a su trmino
solicitar los 2 periodos retroactivamente y en forma conjunta, ". (N 4962/152 de 16.7.91), porque la
relacin laboral estuvo vigente durante el perodo de licencia, aunque suspendida, y el perodo de
reposo a que da derecho la licencia mdica tiene un objeto distinto al perodo de descanso de
feriado, el primero reestablecer la salud y el segundo descansar, y adems, porque el nico requisito
exigido por la ley para gozar del feriado es la existencia de un contrato de trabajo durante un lapso
mnimo de un ao contado desde la fecha de ingreso del trabajador. (Dictamen N 2.778 de
14.5.85).

Duracin del feriado bsico.

Es de 15 das hbiles, para cuyo cmputo no se consideran los das sbado, los que para estos
efectos se consideran siempre inhbiles, con prescindencia que la distribucin de la jornada del
trabajador incluya los das hbiles. Esto a partir de la Ley N19.250 de 1993, que termin con la
situacin de injusticia que exista en esta materia.

Excepcin: Para los trabajadores que presten servicios en la Duodcima Regin de Magallanes y
de la Antrtica Chilena, en la Undcima Regin de Aysen del General Carlos Ibez del Campo,
 106
y en la provincia de Palena, la duracin del feriado bsico es de 20 das hbiles. Este feriado
diferenciado en favor de los trabajadores de las regiones extremas del pas, que haba sido
eliminado en 1981 por la Ley N 18.018, fue reestablecido por la Ley. 20.058, de 2005.

Finalmente, cabe sealar que la Ley N 19.973, modificada por la N 20.215 del ao 2.007,
establece que los das 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada ao, sern
feriado para los dependientes del comercio, con excepcin de aquellos que se desempeen en
clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectculos en vivo,
discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados,
como asimismo de los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las
farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria .

En todo caso, cabe consignar que la tendencia internacional es contemplar un feriado bsico
superior a 15 das. En general, en los pases del Mercosur, el perodo de feriado bsico guarda
relacin con la antigedad del trabajador y especficamente en Brasil, la duracin se hace
depender tambin del nmero de ausencias que haya registrado el trabajador durante el perodo de
calificacin, contemplando as un incentivo a la asistencia al trabajo.

Por su puesto, que el perodo de duracin del feriado bsico tiene el carcter de mnimo,
pudiendo las partes establecer un feriado bsico de duracin superior.

EL FERIADO PROGRESIVO

Es aquel perodo de feriado por sobre el bsico que corresponde a los trabajadores que tienen
una cierta antigedad como tal.

Al respecto el artculo 68 dispone: Todo trabajador, con diez aos de trabajo, para uno o ms
empleadores, continuos o no, tendr derecho a un da adicional de feriado por cada tres nuevos
aos trabajados, y este exceso ser susceptible de negociacin individual o colectiva.
Con todo, slo podrn hacerse valer hasta diez aos de trabajo prestados a empleadores
anteriores.

Anlisis del feriado progresivo

- Es importante resaltar que este tipo de feriado es susceptible de negociacin, es decir, el

derecho a descanso de estos das pueden renunciarse siempre que sean pagados, gozando a lo
menos de remuneracin ntegra.

- El trabajador para acceder al primer da de feriado progresivo, debe cumplir con 2 requisitos:
1- Tener a lo menos 10 aos de servicio.
2- Haber cumplido 3 aos ms de servicios, sobre los primeros 10, incrementndose
posteriormente el beneficio en un da ms cada vez que cumpla 3 nuevos aos de labor, sin
existencia de topes. Ello a partir de la Ley N 19.250 que derog la disposicin que sealaba que
el feriado bsico y el progresivo no podan sumar en conjunto ms de 20 das.
 107
- El perodo de calificacin exigido (10 aos) no atiende a la antigedad del trabajador en la
empresa, sino a su antigedad como trabajador; por ello este perodo puede cumplirse con uno o
ms empleadores. Es ms, se ha resuelto por los servicios del trabajo, que para estos efectos debe
computarse el tiempo de servicios prestado en calidades distintas a las del sector privado o en
regmenes jurdicos diferentes al del Cdigo del Trabajo, lo que resulta una interpretacin
congruente con la lgica y con lo dispuesto en el artculo 1 del Cdigo del Trabajo (sobre su
aplicacin supletoria al sector pblico)

- A este mismo respecto, la Direccin del Trabajo en los ltimos aos ha reconsiderado la
Doctrina anterior que sostena que, atendido el principio de territorialidad de la aplicacin de la
ley chilena, no proceda considerar para los efectos del feriado progresivo los perodos trabajados
en el extranjero. Dicha reconsideracin se basa en que la norma que establece el feriado
progresivo requiere para su aplicacin como nico requisito la prestacin de servicios por un
determinado perodo de tiempo sin distinguir si estos se han prestado en el territorio de la
Repblica o en el exterior, pues en ambos casos es igualmente trabajo, y se trata un beneficio que
persigue la proteccin de la persona del trabajador, independientemente del lugar o mbito
territorial donde tales trabajos se hayan prestado..

- Los servicios prestados durante el perodo de calificacin pueden ser continuos o

discontinuos y para acreditarlos pueden utilizarse por ejemplo los contratos de trabajo,
certificaciones otorgada por las Inspecciones del Trabajo de acuerdo a los antecedentes que
dispongan estos servicios, sentencias judiciales en que conste una relacin laboral, convenios
o fallos arbitrales, y certificados otorgados por las respectivas instituciones de previsin a
que el interesado que lo requiera pertenezca o haya pertenecido, y
no deben descartarse las informaciones para perpetua memoria del Cdigo de Procedimiento
Civil, debidamente aprobada por el tribunal competente.

- El tiempo laborado para otros empleadores debe ser acreditado al nuevo empleador antes de
hacer uso del feriado bsico

- El tiempo laborado para otros empleadores debe ser acreditado al empleador antes de hacer uso
del primer perodo de feriado bsico, no siendo posible exigir retroactivamente los das de
feriado progresivo que habra tenido derecho a hacer uso si hubiera acreditado oportunamente los
aos trabajados.

Algunas interpretaciones administrativas sobre el feriado progresivo

La Direccin del Trabajo ha resuelto que el derecho a adicionar das de descanso al feriado
bsico nace en el momento en que se acreditan los aos de servicio no siendo viable acumular y
exigir retroactivamente los das de feriado progresivo de que se habra podido hacer uso en caso
de haber probado oportunamente los aos de trabajo (Dictamen N 4.551/222 de 21.7.95).
 108
Este mismo organismo ha sealado que no resulta jurdicamente procedente que los das
convenidos por concepto de feriado bsico que excedan de 15 das hbiles, se imputen a das
correspondientes a feriado progresivo . (Dictamen N 4.551/222 de 21.7.95).

EL FERIADO COMPLETO Y EL FERIADO PROPORCIONAL

EL FERIADO COMPLETO, consiste en los 15 das hbiles de descanso que corresponde como
mnimo a los trabajadores que cumplan con el perodo de calificacin para el feriado bsico (1
ao) ms los das de feriado progresivo si correspondiere. Sin embargo, puede que por cualquier
causa, imputable o no al trabajador, la relacin laboral termine antes de que el trabajador cumpla
con el perodo de calificacin, o antes de que cumpla con u nuevo perodo de calificacin; en
dicho caso, debe pagarse al trabajador el Feriado Proporcional.

EL FERIADO PROPORCIONAL es entonces, una indemnizacin en dinero que el empleador

debe pagar al trabajador a la poca de la terminacin de su contrato de trabajo, sin importar la
causal que la hubiere motivado, y que equivale a los das de feriado que hubiere devengado en
razn de la parte del perodo de calificacin que hubiere cumplido hasta la fecha de la
terminacin de su contrato de trabajo, desde el inicio de sus funciones o a partir del ltimo
perodo de calificacin que hubiere cumplido, en su caso, y que no haya alcanzado a gozar (a
descansar) debido a la terminacin de su contrato.

El feriado proporcional slo es tratado en el Cdigo dentro de los casos en que por excepcin, el
feriado puede ser compensado en dinero (Art. 73)

Fundamento del Feriado Proporcional

Si bien el trabajador no puede hacer uso del feriado hasta completar el perodo de calificacin
(salvo que acuerde lo contrario con el empleador), ste se devenga mes a mes; as si
consideramos que corresponden 15 das hbiles de feriado por cada 12 meses trabajados, como
quince dividido por doce es igul a 1,25, ello significa que por cada mes trabajado, un trabajador
devenga a su favor 1,25 das hbiles de feriado, y as por ejemplo si termina el contrato luego de
haber trabajado 2 meses desde que fue cumplido el ltimo perodo de calificacin, resulta que el
trabajador tiene derecho a 2,50 das hbiles de feriado (1,25 x 2 ) y para obtener su monto en
dinero, debe dividirse la remuneracin mensual por 30 das que tiene el mes, obteniendo as la
remuneracin diaria, la cual se multiplica por el nmero de das de feriado devengado (en el
ejemplo 2,50) y su resultado es el monto a pagar por los das hbiles de feriado proporcional.
Pero a ellos deben agregarse los das inhbiles, que para estos efectos son los sbados, domingos
y festivos, para lo cual, de acuerdo a lo instruido por la Direccin del Trabajo, hay que ubicarse
en el calendario en el da de la terminacin de la relacin laboral y contar los prximos 15 das
hbiles, y los das inhbiles que existan entre ellos para as sumar stos a aquellos

Base de clculo del feriado proporcional

 109

Para estos efectos debe tomarse la remuneracin ntegra del trabajador; sin embargo, la
Direccin del Trabajo ha precisado que no debe incluirse en ella la gratificacin legal que se
paga mediante anticipos mensuales, sin perjuicio del derecho que les asiste a tales dependientes
de percibir la cuota de dicho beneficio correspondiente al mes en que se pone trmino al contrato
de trabajo. Ello atendido a que la gratificacin legal que se paga mensualmente no rene todos
los requisitos legales que permitan calificar una remuneracin como sueldo, puesto que si bien
consiste en una suma fija de dinero pagada por perodos mensuales, no es menos cierto, que no
resulta posible estimar que responda a una prestacin de servicios en los trminos que lo exige el
concepto de sueldo consignado en el artculo 42 del Cdigo del Trabajo. (Dictmenes Ns.
4.808/226 de 17.8.94 y 0836/46, de 24.02. 2004).

La Direccon del Trabajo ha resuelto que para los efectos de calcular la indemnizacin por
concepto de feriado proporcional, no resulta jurdicamente procedente incluir la gratificacin
legal que se paga mensualmente a los trabajadores por haberse convenido as en los respectivos
contratos de trabajo,

FERIADO INDIVIDUAL Y FERIADO COLECTIVO

El primero es la regla general, pues cada trabajador tiene derecho a gozar de su feriado una vez
cumplido su perodo de calificacin, con prescindencia de que los dems trabajadores de la
empresa lo hayan hecho. Sin embargo, el artculo 76 dispone que los empleadores podrn
determinar que en sus empresas o establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anualmente a
su cierre por un mnimo de quince das hbiles para que el personal respectivo haga uso del
feriado en forma colectiva. En este caso, deber concederse el feriado a todos los trabajadores de
la respectiva empresa o seccin, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para
tener derecho a l, entendindose que a stos se les concede en carcter de anticipo.

El objetivo de esta norma es entregar al empleador una herramienta para que en uso del poder de
direccin, pueda organizar los factores productivos (naturaleza, capital y trabajo) por lo que su
aplicacin depende exclusivamente de la voluntad unilateral del empleador, quien pueda decidir
cerrar su empresa o uno o ms establecimientos o una parte de ellos, con el fin de que todos sus
trabajadores hagan uso del feriado legal en forma simultnea, imponindole la ley al empleador
como nico requisito para ejercer esta facultad, que el cierre de la empresa, establecimiento o
seccin tenga una duracin no inferior a 15 das hbiles, lo que constituye una excepcin a la norma
de continuidad de 10 das, porque aqu se exigen 15 das continuos de feriado colectivo..

Casos en que el feriado debe ser compensado en dinero (Art.73)

En principio, el feriado no puede compensarse en dinero, porque la intencin del legislador al

concederlo es que el trabajador descanse con remuneracin ntegra, y no que obtenga una mayor
ganancia econmica. Sin embargo, cuando la relacin laboral ha termina por cualquier causa la
ley permite compensar en dinero el feriado pendiente, en base a la remuneracin ntegra, al no
 110
ser ya posible el descanso, y ello ocurre en los siguientes casos taxativamente sealados por
el artculo 73:

1) El feriado progresivo
2) El feriado proporcional
3) Respecto del trabajador, que teniendo los requisitos necesarios para hacer uso del feriado,
deje de pertenecer por cualquiera circunstancia a la empresa.(Caso similar al feriado
proporcional, pero con perodo de calificacin enterado, o sea, se trata de vacaciones
pendientes)
4) Si las partes hubieren pactado un feriado bsico de duracin superior al mnimo legal, los
das de feriado convencional que excedan del perodo bsico establecido por la ley son
susceptibles de ser compensados de comn acuerdo por las partes. (Dictamen N 5863/141
de 28.12.05)

NORMA ESPECIAL PARA EL FERIADO DEL PERSONAL DOCENTE

El artculo 75 dispone:Cualquiera sea el sistema de contratacin del personal docente de los

establecimientos de educacin bsica y media o su equivalente,los contratos de trabajo vigentes al
mes de diciembre se entendern prorrogados por los meses de enero y febrero, siempre que el
docente tenga ms de seis meses continuos de servicio en el mismo establecimiento

Se ha resuelto que el perodo de vacaciones de invierno no puede ser imputado a feriado, ya que
para estos trabajadores la ley seala que el feriado ser el perodo de interrupcin de las
actividades escolares en los meses de enero a febrero de cada ao o el que medie entre el trmino
del ao escolar y el comienzo del siguiente.

EXCEPCION AL FERIADO

El artculo 74 precepta que no tendrn derecho a feriado los trabajadores de las empresas o
establecimientos que, por la naturaleza de las actividades que desarrollan, dejen de funcionar
durante ciertos perodos del ao, siempre que el tiempo de la interrupcin no sea inferior al feriado
que les corresponda de acuerdo a la ley y que durante dicho perodo hayan disfrutado normalmente
de la remuneracin establecida en el contrato, norma que en realidad no constituye una excepcin al
feriado sino que slo pretende evitar que se produzca un doble descanso de los trabajadores que
labora en este tipo de empresas

LA REMUNERACION

LA OBLIGACION DE REMUNERAR

La remuneracin es un elemento de la esencia del contrato de trabajo y es la causa de

la obligacin del trabajador. Por ello, el artculo 10 N4 del Cdigo del trabajo la seala como una
clusula imperativa del contrato de trabajo. Ahora bien, la obligacin de remunerar uno de los
 111
efectos del contrato de trabajo y constituye precisamente el objeto de la obligacin del
empleador, que se enmarca dentro del contenido patrimonial del contrato de trabajo.

Ingreso Mnimo: Sueldo base mnimo

Esta institucin Constituye sin duda una limitacin a la autonoma de la voluntad y

presenta un carcter supletorio de la voluntad de las partes, ya que si ellas nada sealan en el
contrato acerca del monto de la remuneracin, se entiende que sta no puede ser inferior al mnimo
que establece la ley.

Este derecho mnimo que fue una de las principales aspiraciones de los sindicalistas
europeos del siglo XIX, fue considerado por la enccilica "Rerum Novarum" y la Constitucin de la
O.I.T. y en Amrica Latina es consagrado a nivel constitucional por primera vez en la Constitucin
Mexicana de 1917. En Chile, la Ley N 4.053 de 1924, legisl sobre la remuneracin mnima para
los obreros, a la que llam "salario mnimo" y para los empleados, la Ley N 6.020 de 1937
estableci el llamado "sueldo vital" que equivala a la suma de dinero considerada como mnima
para subsistir. Como modernamente se considera que no basta asegurar a las personas su sola
supervivencia orgnica o biolgica sino que es necesario asegurarle una vida con condiciones de
dignidad, en 1974, por D.L. N 275 del ao 1974, se estableci el llamado "ingreso mnimo", que es
materia de Ley, y de iniciativa del Presidente de la Repblica, de acuerdo a lo dispuesto en el
numeral 4 del inciso 4 del artculo 62 de nuestra Constitucin Poltica, que seala: Artculo 62:
Corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para:
4 Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones,
montepos, rentas y cualquiera otra clase de emolumentos, prstamos o beneficios al personal en
servicio o en retiro y a los beneficiarios de montepo, en su caso, de la administracin pblica y
dems organismos y entidades anteriormente sealados, como asimismo fijar las
remuneraciones mnimas de los trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente
sus remuneraciones y dems beneficios econmicos o alterar las bases que sirvan para
determinarlos; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los nmeros siguientes.

Contenido des este derecho mnimo en nuestra actual legislacin

Con anterioridad a la Ley N 20.281, de 2008, este estipendio no era obligatorio, y la

remuneracin de los trabajadores poda componerse slo de factores variables, como por ejemplo
comisiones, o de un sueldo base nfimo, y solamente se exiga que la suma de todas las
remuneraciones no poda resultar ser inferior a un ingreso mnimo mensual. Actualmente, el sueldo
constituye un piso mnimo para el trabajador, pues el artculo 44 del Cdigo del Trabajo dispone
que el sueldo no podr ser inferior a un ingreso mnimo mensual, exceptuando de esta norma
solamente a los trabajadores que estn exentos del cumplimiento de jornada, respecto de los cuales
de mantiene la regla anterior, esto es, que la suma de todas sus remuneraciones no puede ser
inferior a un ingreso mnimo mensual, pero acotando y presumiendo para estos efectos, en la parte
final de la letra a) del artculo 42, que el trabajador est afecto a cumplimiento de jornada (solo para
estos efectos) en caso de concurrir alguna de las siguientes situaciones:
a) Cuando se le exija registrar, por cualquier medio y en cualquier momento del da, el
ingreso o egreso a sus labores.
b) Cuando el empleador efectuare descuento por atrasos en que incurriere el trabajador.
 112
c) Cuando el empleador, por intermedio de un superior jerrquico, ejerciere una
supervisin o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollan las
labores.
En relacin esta ltima situacin, la ley establece que no existe tal funcionalidad si
el trabajador slo se limita a entregar resultado de sus gestiones y se reporta espordicamente,
especialmente si realiza sus labores en regiones diferentes de la del domicilio del empleador.16

La Direccin del Trabajo ha sealado que la concurrencia de alguna de las

situaciones que configuran las presunciones antes mencionadas produce los siguientes efectos:
1) El empleador se encontrar obligado a pactar con los respectivos trabajadores, una
jornada ordinaria de trabajo.
2) Deber convenirse un sueldo o sueldo base en los trminos establecidos en la letra a)
del artculo 42 del Cdigo del Trabajo, antes analizado, o proceder al ajuste de ste si se hubiere
pactado uno inferior.17

Cabe al respecto precisar, que como de las remuneraciones deben deducirse las cotizaciones
previsionales y los impuestos si correspondiere, el monto que se fija como sueldo mnimo es un
monto bruto y no lquido.
Finalmente, es necesario tener presente que para completar el monto del sueldo mnimo
no puede incluirse la gratificacin garantizada que se pague al trabajador, como se explicar con
profundidad al tratar la institucin de las gratificaciones. Tampoco puede incluirse los pagos por
horas extraordinarias. Esta conclusin ha sido uniforme desde la propia gnesis de esta institucin,
pues el inciso tercero del artculo 8 del D.L. 670, del ao 1974, dictado el mismo ao del
establecimiento del ingreso mnimo (establecido, como se dijo, por D.L. N 275 de 1974),
excluy expresamente entre los tems remuneratorios que pueden integrarlo, a la gratificacin, el
pago de horas extraordinarias y los dems beneficios que no se pague mes a mes.

Sueldo base mnimo proporcional

El inciso 3 del artculo 44 del Cdigo del Trabajo establece la posibilidad de estipular un
sueldo base mnimo proporcional para los trabajadores que laboren jornadas parciales, para lo
cual es requisito necesario que el dependiente registre su asistencia en el registro que la empresa
lleve al efecto o se encuentre en algunas de las situaciones precedentemente descritas.

Reajustabilidad de las remuneraciones.

16
El Artculo transitorio de la ley N 20.281, dispuso: Los empleadores que a la fecha de entrada en vigencia de
esta ley hubieren pactado sueldos base inferiores a un ingreso mnimo mensual en los contratos de trabajo, sean
estos individuales o producto de negociaciones colectivas, debern, dentro de seis meses desde la entrada en
vigencia de la presente ley, ajustar la diferencia entre el sueldo base convenido y el ingreso mnimo con cargo a los
emolumentos variables, lo que deber reflejarse en las respectivas liquidaciones de remuneraciones.
Este ajuste no podr significar una disminucin de las remuneraciones. Para estos efectos, se entender que hay una
disminucin de la remuneracin cuando, una vez efectuado el ajuste, el trabajador percibiere una menor
remuneracin que la que habra percibido en las mismas condiciones, antes del ajuste.
17
Dictamen N 3152/063
 113

A raz del agudo proceso inflacionario vivido por Chile a partir del ao 1972, el D.L.
N 43 de 1973 suspendi los sistemas de reajuste automtico de las remuneraciones, por lo que en
Chile la reajustabilidad es una materia que se acuerda generalmente por la va de los instrumentos
colectivos de trabajo.

CONCEPTO DE REMUNARACION

Al respecto, cabe precisar que a partir de nuestro segundo Cdigo del Trabajo, existe un
concepto general de remuneracin, aplicable tanto para efectos laborales como previsionales, y
se encuentra actualmente contenido en el artculo 41 del Cdigo del Trabajo. Sin perjuicio de lo
anterior, en relacin al vocablo remuneracin, el Cdigo del Trabajo entrega 2 conceptos
especiales, y esto ocurre en materia de feriado en que dispone el concepto de remuneracin
ntegra, y en materia de indemnizacin por aos de servicios, en que se adopta el concepto de
ltima remuneracin mensual devengada, conceptos que se aplican slo a dichas materias
especficas.

El artculo 41 del Cdigo del Trabajo dispone:Se entiende por remuneracin las
contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe
percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.

Es importante hacer notar que la remuneracin se devenga por causa del contrato de trabajo,
esto es, por existir una relacin laboral vigente entre las partes, no siendo siempre necesario que
exista una prestacin efectiva de servicios como ocurre con ciertos tipos de remuneraciones,
como en el caso del sueldo.

En efecto, entre la remuneracin y el sueldo existe una relacin de gnero a especie, ya que el
sueldo es una especie o tipo de remuneracin, pero no toda remuneracin es sueldo, porque existen
otras clases de remuneracin que no son sueldo.

De acuerdo con lo anterior, un trabajador que se encuentra con licencia mdica no tiene derecho a
cobrar sueldo, porque no est prestando servicios (y para sostener su nivel de vida, el organismo de
seguridad social le pagar un subsidio, sin embargo el empleador deber pagar al trabajador durante
el perodo de licencia las remuneraciones que no se devenguen por la prestacin efectiva de los
servicios, sino por el hecho de encontrarse vigente la relacin laboral, como seran las
gratificaciones, bonos y aguinaldos.

Unidad jurdica del concepto de remuneracin

A partir del Cdigo del Trabajo del ao 1987 existe un solo concepto de remuneracin, aplicable
tanto para las materias laborales como previsionales o de seguridad social, terminando con la
diversidad de criterios que exista con anterioridad.
 114
Clasificacin de las remuneraciones

I) En cuanto a su forma de pago

1) Remuneracin en dinero
2) Remuneracin en especie

De acuerdo al concepto de remuneracin, las remuneraciones en especie slo pueden tener un

carcter adicional a la remuneracin en dinero y deben necesariamente ser avaluables en
dinero. Al respecto, resulta interesante la regulacin de las remuneraciones en especie existente
para los contratos especiales de los trabajadores agrcolas y de casa particular (Arts. 91 y 151)

II) En cuanto a su base de clculo

1) Remuneracin por unidad de tiempo
2) Remuneracin por unidad de obra, pieza o medida llamada tambin, a trato o a destajo

En el primer caso, la remuneracin se devenga en razn del tiempo servido con prescindencia de
la productividad alcanzada en el correspondiente espacio de tiempo o perodo de pago, lo que
hace que este tipo de remuneraciones sea fija. En el segundo caso en cambio, la remuneracin se
devenga en razn del nmero de piezas, unidades o cantidades producidas en el respectivo
perodo de pago, lo que hace que este tipo de remuneraciones, sea generalmente variable. La
importancia de este ltimo tipo de remuneracin es que da derecho al pago del sptimo da,
llamado tambin semana corrida, materia que analizaremos en detalle ms adelante.

III) En cuanto a la certeza de su monto

1) Remuneracin fija: Es aquella cuyo monto es previamente conocido por las partes en virtud
del contrato de trabajo, y es constante en el tiempo, como es el caso del sueldo.

2) Remuneracin variable: Es aquella que su monto no se encuentra previamente determinado,

sino slo los elementos o bases para determinarlo, y se caracteriza por tener un monto
generalmente diverso en cada perodo de pago, como ocurre con las comisiones y las
participaciones. En Chile, a contar de la Ley N 20.281, de 2008, no puede existir una
remuneracin puramente variable, porque todo trabajador tiene garantizado un sueldo base.

3) Remuneracin mixta: Cuando parte de la remuneracin del trabajador es fija y otra parte
variable.

IV) En cuanto a su naturaleza

1) Remuneracin principal: Es son aquella capaces de subsistir por s mismas y que emana como
contraprestacin por los servicios convenidos en el contrato de trabajo, como ocurre con el
sueldo.
2) Remuneracin accesoria: Es aquella incapaz de subsistir por s misma, pues se paga en forma
adicional a la remuneracin principal y su clculo depende de ella, como ocurre con el
sobresueldo (pago de las horas extraordinarias). Dictamen Ord. N' 4.916/232 de 08.08.1995.

V) En cuanto a su regularidad u oportunidad de su pago:

1) Remuneracin ordinaria: Es aquella cuyo pago se efecta en forma peridica y corresponde a
 115
la contraprestacin normal por el servicio convenido, como es el caso del sueldo, la
comisin y la participacin.

2) Remuneracin extraordinaria. Son aquellas remuneraciones excepcionales o infrecuentes,

cuyo pago obedece a motivos especiales o se origina por servicios diversos o adicionales a
los convenidos en el contrato o por cumplimiento de metas predefinidas, como es el caso de
los aguinaldos de navidad y fiestas patrias, del sobresueldo, de la gratificacin, de la
participacin y de ciertos bonos de incentivo.

3) Remuneracin especial: Es aquella que surge de circunstancias muy particulares prevista por
las partes o, en razn de cumplirse ciertos presupuestos establecidos por stas o por el legislador,
como ocurre en el caso de los aguinaldos.

VI) En cuanto a su origen o fuente:

1) Remuneracin legal: Es aquella cuyo pago es imperativamente ordenado por la ley, ya sea en
cuanto a su causa, oportunidad, monto, etc. Corresponde a la remuneracin mnima que establece
la ley.
2) Remuneracin contractual o convencional: Es la que surge del acuerdo de voluntades de las
partes, ya sea individual o colectivo.

Estipendios que no constituyen remuneracin (Art. 41 inciso 2)

Se trata de prestaciones que tienen un carcter COMPENSATORIO (compensan un gasto) o un

carcter INDEMNIZATORIO (compensan una prdida, un perjuicio), pero que en ningn caso
constituyen una ganancia para el trabajador, razn por la cual la ley no las considera
remuneracin. Su determinacin es relevante porque al no constituir una ganancia efectiva, (no
constituyen remuneracin), entonces no son imponibles ni tributables.

a) Las asignaciones de movilizacin (son compensatorias)

Se trata hoy en da de una asignacin meramente voluntaria, pues no existe obligacin legal de
otorgarla. El D. L. N 97 de 1973 estableci por primera vez la asignacin de movilizacin
carcter obligatorio para los trabajadores del sector privado, norma que fue derogada en el ao
1988 por la Ley N 18.717, la que slo mantuvo el beneficio para los trabajadores contratados
con anterioridad a 1 de junio de 1988, disponiendo su incorporacin, por el solo ministerio de la
ley, a sus respectivos contratos individuales de trabajo vigentes a esa fecha.

b) Las asignaciones de colacin, (son compensatorias)

Se trata tambin hoy en da de una asignacin voluntaria, pues no existe obligacin legal de
otorgarla

Tratamiento laboral de las asignaciones de movilizacin y de colacin

Al respecto, y atendido al principio de que los actos jurdicos se califican de acuerdo a los
elementos de su esencia, que se resume en el aforismo jurdico en Derecho las cosas son lo que
 116
son y no lo que las partes dicen que son, es necesario tener presente que estas prestaciones
no constituirn remuneracin, slo en la medida que se mantenga la naturaleza compensatoria de
dichos beneficios, lo que ocurre en la medida que sus montos sean razonables en relacin a la
finalidad para la cual fueron establecidos, esto es, cubrir el costo real para el trabajador de
trasladarse hacia y desde su lugar de trabajo y alimentarse mientras presta sus servicios. As lo ha
ratificado la Direccin del Trabajo en reiterados Dictmenes, entre los que se encuentran el
Ordinario No. 3160 de 1987 y la Superintendencia de Seguridad Social en su Dictmenes Nos.
2879 y 3554, ambos del ao 1983.

En este sentido el Servicio de Impuestos Internos mediante Circular N 59, de 1997, fij
el tratamiento impositivo de las asignaciones de traslacin y viticos, sealando que stas no
constituirn renta, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:

a) Que se compruebe que efectivamente el trabajador se ausent del lugar de su residencia, y que
su ausencia fue para cumplir con las funciones que le encomend su empleador en otra ciudad;

b) Que la cantidad pagada guarde relacin con el rango del trabajador;

c) Que el pago de estas asignaciones guarde relacin con el lugar donde viaj el trabajador, y

d) Que no se traten de asignaciones por un tiempo indeterminado, con el slo propsito de pagar
una mayor renta al trabajador.

Por su parte, el mismo Servicio mediante Circular N 59, de 1997, fij el tratamiento
tributario de las asignaciones que las empresas otorgan a sus trabajadores como reembolso de
gastos incurridos por estos por utilizar sus propios vehculos en las labores que deben desarrollar
en la empresa, asentando que los reembolsos que cumplan con los requisitos antes comentados se
considerarn asignaciones de traslacin razonables para los fines impositivos, no tributables.
Mas para ello, las empresas debern informar previamente a la Direccin Regional
correspondiente del SII, que se acogern a este procedimiento, indicando la fecha en que se
incorporarn a l.

c) Las asignaciones de prdida de caja (indemnizatoria)

Cuando se pacta, su objeto resarcir a los cajeros de posibles prdidas, hurtos o robos de
dinero.

d) Las asignaciones de desgaste de herramientas (indemnizatoria)

Esta asignacin cuando se pacta, es aplicable al trabajador utiliza en la prestacin de
servicios herramientas propias.

e) los viticos (son compensatorios)

f) las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley (no las voluntarias). Son
tambin compensatorias.

g) la indemnizacin por aos de servicios y las dems que proceda pagar al extinguirse la
 117
relacin contractual (es indemnizatoria)

h) en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo
(prestaciones compensatorias)

Si bien la letra h) pareciera dar un carcter no taxativo, nuestra Corte Suprema de justicia ha
sealado lo contrario. Por lo tanto, debe entenderse que la expresin en general utilizada por la
letra h) tiene el slo objeto de evitar enumerar todos los casos que se encuadran dentro de ese
literal, lo cual sera imposible, pero se refiere solamente a devoluciones de lo gastado por el
trabajador, y que por tanto, no le producen un ingreso.

La Direccin del Trabajo ha estimado que posee facultades para determinar si alguna de estas
asignaciones son excesivas, es decir una remuneracin encubierta, lo que es relevante ya que si
constituyen remuneracin, entonces son imponibles y adems tributables, por lo que el S.I.I.
tambin posee una normativa para determinar los casos en que estas asignaciones constituyen
renta para los efectos tributarios, siendo importante al respecto una partida denominada Gastos
de Representacin, que son aquellos que corresponden a los gerentes y otros apoderados para
representar a la empresa ante terceros.

ADEMS: Podemos mencionar las siguientes:

1. Prestaciones en especie y en dinero, con ocasin de fiestas de Navidad, escolaridad y

atencin mdica
El Dictamen 836, de la Superintendencia de Seguridad Social, de 22.04.82, expresa que las
prestaciones otorgadas con motivo de fiestas de Navidad u otras, as como las ayudas por hijos
en edad escolar y, en general, las bonificaciones por atencin mdica, no se encuentran
expresamente excluidas del concepto de remuneracin sealado en el Art. 50 del D.L. 2.200
(Actual Art. 41 del Cdigo) y, por tanto, deben entenderse comprendidas entre las prestaciones
que constituyen remuneracin, de conformidad al tenor de la norma legal indicada. En
consecuencia, deben tenerse como imponibles para los efectos previsionales.

2. Asignacin de zona

El Dictamen 1.009, de la Superintendencia de Seguridad Social, de 07.05.82, expresa que la

asignacin de zona es imponible ya sea tratndose del personal afecto al rgimen de la caja de
previsin de empleados particulares, como de aquellas personas afiliadas o que se afilien a las
administradoras de fondos de pensiones. Lo anterior, por encontrarse dicha asignacin
comprendida en el concepto de remuneracin establecido en el Art. 50 del D.L. 2.200 (Actual
Art. 41 del Cdigo). Cabe hacer presente que para el personal afecto al sistema remunerativo y al
rgimen previsional de los empleados pblicos, no es imponible la asignacin de zona, por
expresa disposicin del Art. 60 del D.F.L. 1.340 bis, de 1930.
 118

3. Aguinaldos de Fiestas Patrias y Navidad

Los Dictmenes de la Superintendencia de Seguridad Social, 3.321, de 22.11.82, y 2.742, de

10.03.86, expresan que el Art. 50 del D.L. 2.200 (Actual Art. 41 del Cdigo), define la
remuneracin como "la contraprestacin en dinero y las adicionales en especie avaluables en
dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo",
enumerando a continuacin las contraprestaciones que no constituyen remuneracin, entre las
cuales no figuran los aguinaldos de Fiestas Patrias y Navidad. Por consiguiente, los beneficios
sealados constituyen remuneraciones imponibles sea que se encuentren establecidas o no en
contratos individuales o colectivos de trabajo y deben efectuarse los respectivos descuentos
previsionales.

4. Premio de antigedad y de paquete de mercaderas

El Dictamen 1.535, de la Superintendencia de Seguridad Social, de 05.05.83, expresa que estos

beneficios quedan incluidos dentro del concepto de remuneracin que establece el Art. 50 del
D.L. 2.200 (Actual Art. 41 del Cdigo), puesto que en l se entienden comprendidas las
contraprestaciones no slo en dinero sino que tambin "las adicionales en especie avaluables en
dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo". Por
tanto, se ajusta a derecho la valorizacin y descuentos de las cotizaciones previsionales
correspondientes a los beneficios sealados.

5. Regala de pan

El Dictamen 6.871, de la Superintendencia de Seguridad Social, de 07.09.84, expresa que la

regala de pan es imponible por hallarse incluida dentro del concepto de remuneracin que
establece el Art. 50 del D.L. 2.200 (Actual Art. 41 del Cdigo), que comprende no slo las
prestaciones en dinero que se reciben como contraprestacin de los servicios efectuados en
virtud de un contrato de trabajo, sino que adems, las adicionales en especie avaluables en
dinero. Por tanto, resulta ajustado a derecho el parecer del organismo previsional que hubiere
dispuesto valorizar la regala de pan de que se trata, para los efectos de aplicar la tasa de
cotizaciones respectivas.

6. Asignacin de colacin y de alojamiento

 119

El Dictamen 5.768, de la Superintendencia de Seguridad Social, de 21.08.84, expresa que la

imponibilidad de las remuneraciones para los efectos previsionales no se determina por las
normas del D.L. 824, sobre impuesto a la renta, sino por el Art. 50 del D.L. 2.200 (Actual Art. 41
del Cdigo), expresamente aplicable en materias previsionales segn lo dispuesto por el Art. 1
transitorio del mismo texto legal, modificado por la ley 18.018. Las normas legales que regulan
los tributos sobre la renta, son independientes de aquellas que regulan las imposiciones sobre las
remuneraciones, pues se trata de conceptos diferentes. Por otra parte, de acuerdo con las normas
citadas, no constituye remuneracin la asignacin de "colacin" expresin que puede ser
asimilada a la de "alimentacin" y que, por lo tanto, no es imponible. Sin embargo, no sucede lo
mismo con la asignacin de "alojamiento", que constituir una remuneracin adicional en
especie, avaluable en dinero y que, por no estar comprendida entre las excepciones, debe ser
imponible.

7. Las becas de enseanza en jardines infantiles constituyen remuneraciones imponibles.

Devolucin de gastos que no constituyen remuneracin

El Dictamen 1.934, de la Direccin del Trabajo, de 09.04.85, expresa que las sumas de dinero
que por concepto de becas de enseanza en jardines infantiles perciben los trabajadores, renen
los requisitos sealados en el inciso 1 del Art. 50 del D.L. 2.200 (Actual Art. 41 del Cdigo)
para ser calificados como una remuneracin, puesto que se trata de una prestacin en dinero que
recibe el dependiente por causa del contrato de trabajo. Esta conclusin no se desvirta por el
hecho que dichos estipendios se consideren devoluciones de gastos efectuados por el trabajador,
puesto que dichas sumas, para que revistan tal carcter y no constituyan remuneracin al tenor de
lo dispuesto en el inciso 2 de la citada disposicin legal, deben corresponder a gastos que haga
el dependiente a consecuencia del trabajo que realiza.
A mayor abundamiento, la Superintendencia de Seguridad Social mediante Oficio Ordinario N
002040 de 28 de febrero de 1985, ha sealado que la devolucin de gastos que no constituye
remuneracin es aquella en que incurre el trabajador "por causa del trabajo", situacin que
obviamente no corresponde a las becas en comentario, pues ellas tienen por objeto contribuir al
gasto en que incurra el trabajador para educar y alimentar a sus hijos, el que no tiene relacin
directa con el trabajo que ste realice.

8. Participacin en la propiedad de la empresa

El Dictamen 1.817, de la Superintendencia de Seguridad Social, de 08.03.88, expresa que en

conformidad al Art. 40 del Cdigo del Trabajo (actual Art. 41) la participacin en la propiedad
de la empresa, mediante la cual se transfieren acciones de la misma a los trabajadores, constituye
 120
remuneracin porque se trata de una contraprestacin en especie avaluable en dinero que
percibe el trabajador por causa del contrato de trabajo y, por ende, es de naturaleza imponible.

9. Bono de vivienda

El Dictamen 8.702, de la Superintendencia de Seguridad Social, de 20.10.88, expresa que en

conformidad al Art. 40 del Cdigo del Trabajo, (actual Art. 41) el bono de vivienda es imponible
en cuanto consiste en una contraprestacin en dinero que tiene por causa el contrato de trabajo y
no est contenida en ninguna de las excepciones de las que no constituyen remuneracin. El
hecho de que est afectado a un fin, que sera el ahorro para la vivienda, tampoco obsta a la
conclusin anterior, ya que ello no est considerado dentro de las excepciones al concepto de
remuneracin.

10. Los bonos de productividad y otros, constituyen una remuneracin distinta de la

gratificacin y la participacin

El Dictamen 7.244, de la Direccin del Trabajo, de 15.12.92, expresa que los "bonos"
constituyen una forma o tipo de remuneracin que responden a una consecuencia especfica y
determinada de la prestacin de los servicios, como por ejemplo, el estmulo a la productividad, a
la asistencia, a la puntualidad, etc., y no dicen relacin con las utilidades de la empresa o del
empleador, circunstancia esta ltima que es el fundamento esencial de la participacin y la
gratificacin.
El Dictamen 4.921, de la Direccin del Trabajo, de 19.08.97, expresa que no procede
jurdicamente que el incentivo convenido en el contrato colectivo de la empresa sea imputado a
la gratificacin legal en los trminos del Art. 51 del Cdigo del Trabajo, en cuanto dicho
incentivo no corresponde a una remuneracin convenida con expresa imputacin a las utilidades
de la empresa.

11. El beneficio de casa-habitacin tiene la naturaleza jurdica de remuneracin y es un

derecho que tcitamente forma parte del contrato de trabajo

El Dictamen 98, de la Direccin del Trabajo, de 07.01.99, expresa que en conformidad al Art. 41
del Cdigo del Trabajo, segn la doctrina de la clusula tcita el beneficio de casa-habitacin que
por aos ha proporcionado la empleadora al trabajador tiene la naturaleza jurdica de
remuneracin y es un derecho que tcitamente forma parte del contrato de trabajo, no pudiendo
ser suprimido unilateralmente.
 121

12. Los bonos "asignacin de cliente" y "otros beneficios" deben ser considerados
remuneracin y estn afectos a cotizaciones provisionales

El Dictamen 2.992, de la Direccin del Trabajo, de 08.06.99, expresa que en conformidad al Art.
41 del Cdigo del Trabajo, es constitutiva de remuneracin toda contraprestacin en dinero o en
especie avaluable en dinero que perciba el trabajador por causa del contrato de trabajo y que no
hubiere sido expresamente excluida como tal por el inciso 2 del mismo precepto. Los bonos
denominados "asignacin de cliente" y "otros beneficios" son en todo asimilables a un bono de
incentivo a las labores de produccin, toda vez que los mismos son pagados por el empleador
atendiendo a la asistencia del trabajador, la puntualidad, la dedicacin al trabajo y participacin
destacada en prevencin de incendios que constituyen requisitos vinculados con la eficiencia del
trabajador en el desempeo de su trabajo en la empresa. En consecuencia, los citados bonos que
paga la empresa a sus dependientes deben ser considerados dentro del concepto de remuneracin
que regula el citado Art. 41 y se encuentran afectos a cotizaciones previsionales.

Por otra parte, la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 21.08.91, confirmada por
la Sentencia de la Corte Suprema, de 14.01.92, expresa que debe considerarse como parte
integrante de la remuneracin mensual el rubro "bono no imponible", por cuanto tal cantidad se
perciba mensualmente, de tal manera que para los efectos del pago de desahucio deba
considerrsele atendido el texto del Art. 163 del Cdigo del Trabajo (actual Art. 172), vigente a
esa fecha, que sealaba que la ltima remuneracin mensual comprende toda cantidad que
estuviere percibiendo el trabajador por la prestacin de sus servicios al momento de terminar el
contrato, incluyendo regalas o especies evaluadas en dinero, con las exclusiones que dicha
disposicin indica, que no comprende en todo caso al beneficio referido. Adems, esa
bonificacin est comprendida en el concepto de sueldo a que se refiere la letra a) del Art. 41 del
Cdigo del Trabajo (actual Art. 42) por su fijeza y periodicidad. (Fallos del Mes N 398, enero
1992, pg. 893)

Estipendios que constituyen remuneracin

El artculo 42 del Cdigo del Trabajo resea de manera no taxativa las formas de remuneracin
que pueden resultar ms fcilmente identificables sal sealar que constituyen remuneracin,
entre otras, las siguientes:

a) sueldo o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por perodos
iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestacin de sus servicios en
una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo sealado en el inciso segundo del artculo 10.

Caractersticas del sueldo

 122
"Una remuneracin puede ser calificada como sueldo cuando rene las siguientes condiciones
copulativas:

1- Fijeza: Ello significa que el monto del sueldo debe estar perfectamente determinado o bien
ser determinable, lo que ocurrir cuando en el contrato se fijan las bases para su determinacin,
como ocurre con el sueldo fijado en Unidades de Fomento.

En virtud de ello, la Direccin del Trabajo ha resuelto que el trato no constituye sueldo, y no es,
por ende un estipendio susceptible de ser tomado en consideracin para determinar el valor de la
hora extraordinaria de trabajo". (Dictamen N 2092/126 de 18.4.86).

2- Periodicidad: Que se pague por perodos iguales determinados en el contrato, y

As nuestros Tribunales han sealado que toda remuneracin que sea incondicionada y que se
pague regularmente mes a mes sin eventualidad alguna, aun cuando se le haya denominado
"gratificacin", no tiene el carcter de tal sino que el de "sueldo". (C. de Ap. de Santiago,
Sentencia de octubre 24/95, Apelacin, Rol N 2.071-95).

3- Carcter Pecuniario: Que se pague en dinero, o que los beneficios adicionales en especie
sean avaluables en dinero;

4- Obligatoriedad: Con anterioridad a la Ley N 20.281, de 2008, este estipendio no era

obligatorio y la remuneracin de los trabajadores poda componerse slo de factores variables,
como por ejemplo comisiones, o de un sueldo base nfimo, y solamente se exiga que la suma de
todas las remuneraciones no poda resultar ser inferior a un ingreso mnimo mensual.
Actualmente, el sueldo base constituye un piso remuneracional para el trabajador por el
cumplimiento de una jornada ordinaria de trabajo, estipendio que, como antes se seal, no
puede ser inferior al monto de un ingreso mnimo mensual o a la proporcin de ste, tratndose
de jornadas parciales de trabajo.

No obstante, tal como se seal al analizar el concepto de sueldo base mnimo, se

exceptan de este derecho, los trabajadores exentos del cumplimiento de jornada, para cuya
determinacin la ley entrega ciertas rerglas especiales que ya fueron analizadas en esta obra.

5.- Contractualidad: Significa que la fuente de determinacin de su monto se encuentra en el

contrato de trabajo, y no en la ley, mientras el monto pactado respete el mnimo legal

6.- Que responda a una prestacin efectiva de servicios, es decir, que reconozca como causa
inmediata de su pago la ejecucin del trabajo convenido.

Al respecto, se ha resuelto que una asignacin de escolaridad no puede jurdicamente

calificarse como sueldo por cuanto no responde a la prestacin de los servicios para los cuales
fue contratado el dependiente, sino que se trata de un beneficio destinado a solventar los gastos
del trabajador en la educacin de sus hijos". (Dictamen N 2092/126 de 18.4.86).
 123
Si se presenta la totalidad de las caractersticas anteriores, significa que estipendio
cumple con los requisitos para ser calificado como sueldo, con prescindencia de la calificacin
que le hayan dado las partes. As se ha resuelto por la Direccin del Trabajo, que un bono de
asistencia y puntualidad constituye sueldo aunque las partes lo llamen bono, lo mismo que una
suma extra fija a pagar todos los meses aunque las partes la llamaren gratificacin.

b) Sobresueldo, que consiste en la remuneracin de horas extraordinarias de trabajo;

c) Comisin, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de
otras operaciones, que el empleador efecta con la colaboracin del trabajador

Cabe destacar que resultan precisos los trminos empleados por el

legislador en este concepto, ya que en armona con lo dispuesto
por el artculo 1.448 del Cdigo Civil, quien realiza
jurdicamente la venta es el empleador, aunque la realice
materialmente el trabajador, ya que ste acta por mandato de
aquel.

En cuanto al nacimiento del derecho a percibir la comisin, la jurisprudencia de la

Direccin del Trabajo ha sostenido uniformemente que para ello basta que el trabajador ejecute
la operacin comercial convenida con el empleador (compra, venta, etc...), sin que pueda
condicionarse a otros hechos futuros e inciertos, como por ejemplo, que el cliente pague
efectivamente el producto vendido, o que la operacin pueda resciliarse en el futuro, pues
atendida la ajenidad que caracteriza a la prestacin de servicios laborales, corresponde al
empleador y no al trabajoador- asumir los riesgos que involucra la gestin de su empresa.
(Dictamen N 4458/205, de 01.08.94). En este sentido, en su Dictamen N 3364/258 de 23.7.98
ha sealado: ...En estas condiciones, es evidente que si los adquirentes de productos de la
empleadora vendidos por sus dependientes comisionistas dejan sin efecto estas adquisiciones o
no cumplen sus compromisos econmicos...no es una circunstancia que deba poner en
incertidumbre la remuneracin del trabajador, puesto que no se encuentra dentro de la esfera de
las obligaciones laborales del dependiente comisionista prever este incumplimiento, ni tampoco
este incumplimiento constituye jurdicamente una causal de extincin o modificacin del
derecho a la comisin establecido en el contrato de trabajo.

Del mismo modo, la obligacin del empleador de pagar la comisin, es una obligacin
pura y simple, que no podra sujetarse a modalidades, como sera el caso por ejemplo, de diferir
el pago de la comisin en igual cantidad de cuotas en que el dependiente pact el pago del precio
de una compraventa que celebr a nombre y en representacin de su empleador. (Dictamen N
4680/205 de 20.08.96). Esta interpretacin es concordante el principio general que rige en
materia de remuneraciones en el sentido que el derecho al pago de la retribucin nace a la vida
jurdica en el momento en que se efecta la prestacin, como una obligacin pura y simple, sin
que le afecte limitacin alguna, no siendo viable, por tanto, que el empleador la supedite al
cumplimiento de una modalidad como sera el caso de una condicin suspensiva, esto es un
hecho futuro e incierto, el cual mientras no se produzca, suspende la adquisicin del derecho.
(Dictamen N 2213/141 de 06.05.93.)
 124

Ingerencia de las comisiones en el pago del sptimo da

De acuerdo al artculo 45 del Cdigo del Trabajo, el trabajador remunerado por sueldo
base ms remuneraciones variables que se ganen da a da, tendr derecho al pago del 7 da en
base a sus remuneraciones variables devengadas, tal como ocurre con el sueldo base, el cual se
devenga por los 30 das del mes (incluyendo los domingos y festivos, pues su monto no vara,
independientemente de la cantidad de domingos y festivos que tenga el mes).

d) Participacin, que es la proporcin en las utilidades de un negocio determinado o de una

empresa o slo de la de una o ms secciones o sucursales de la misma, y

La diferencia entre la comisin y la participacin radica en que la primera se devenga por el

hecho de realizarse una determinada operacin comercial en los trminos pactados en el contrato
de trabajo con independencia de si ello en definitiva resulte o no un buen negocio para el
empleador, en cambio la participacin se devenga siempre que se obtenga un buen resultado
comercial y es una remuneracin tpica de los gerentes y administradores.

e) Gratificacin, que corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el
sueldo del trabajador, y puede clasificarse en legal y convencional, siempre que esta ltima sea
superior a aquella.

Regulacin jurdica de la gratificacin legal

Quines estn obligados a gratificar?

Slo quienes renan los siguientes requisitos copulativos: (Art. 47)

a) Que se trate de establecimientos industriales, comerciales o agrcolas, empresas, o

cualesquiera otros, o de cooperativas.

Al respecto, cabe precisar que la Direccin del Trabajo, en uso de sus facultades legales, ha
precisado el concepto de establecimiento, sealando que debe entenderse por tal a una unidad
tcnica de ejecucin destinada a cumplir o lograr las o finalidades de una empresa. (Dictamen
N276 de 22.01.86).

b) Que persigan fines de lucro, con excepcin de las cooperativas que slo pueden obtener
excedentes.

Que las empresas persigan fines de lucro no significa simplemente que persigan incrementar su
patrimonio u obtener ganancias, pues lo lgico es que en teora toda institucin persiga este fin
ya que de lo contrario tendera a desaparecer; lo tipificante del concepto perseguir fines de
lucro es que las ganancias deban ser repartidas entre los socios o miembros de la institicin;
slo en esta caso se dir que esta ltima persigue fines de lucro. As lo corrobora el Dictamen N
2.094 de 16.05.86 de la Direccin del Trabajo.
 125

En cuanto a las Cooperativas, sus ganancias se denominan exedentes precisamente porque

ellos no pueden ser repartidos entre sus miembros denominados cooperados, sino que deben
destinarse a la generacin de beneficios para ellos. vgr. Un supermercado que funciona como
cooperativa, puede destinar sus excedentes provenientes de las ventas a terceros a subsidiar los
precios de los cooperados, quienes compran los productos a un precio preferencial.

c) Que estn obligados a llevar libros de contabilidad (contabilidad completa)

Hay que tener presente que el requisito no es que lleven libros de contabilidad, sino que
deben llevarlos. Debe entenderse que esta exigencia est referida a llevar contabilidad
completa es decir Libros Diario, Mayor, de Caja, y dems libros auxiliares y Balances.

El objetivo de la Ley es contar con los antecedentes que permitan determinar las utilidades
lquidas de la empresa, en base a las cuales se determinar la concurrencia del requisito que se
analizar en el siguiente literal.

A este respecto, por ejemplo, no corresponde percibir el pago de gratificacin a los choferes que
presten servicios a personas naturales o sociedades de personas, pues al tributar de acuerdo al
sistema de renta presunta, segn as lo dispone el artculo 34 bis N 2 de la Ley de la Renta, no
concurre en su caso el requisito de estar obligados a llevar libros de contabilidad, exigido por
la ley laboral para estar obligado a gratificar. (Dictamen N 316/22 de 19.01.93). Ahora bien, si
el empresario de trasporte optare voluntariamente por tributar por contabilidad completa, se
cumplira el requisito que lo obligara a pagar gratificaciones.

d) Que obtengan utilidades o excedentes lquidos en sus giros. (La expresin excedentes, est
reservada, como antes se dijo, para las Cooperativas).

Se trata de una condicin absolutamente variable, pues determina que una misma empresa deba
un ao gratificar y otro no.

Al respecto, la Direccin del Trabajo ha precisado que los profesionales que ejercen su profesin
individualmente no se encuentran obligados al pago de gratificacin legal, mientras no se
encuentren organizados como empresa. (Dictamen N 751/56 de 17.2.93).

Como puede apreciarse, la gratificacin constituye un beneficio sujeto al cumplimiento de

condiciones suspensivas copulativas, de suerte tal que si ellas no concurren en su totalidad, no
existe obligacin legal de gratificar.

Remuneraciones deducibles de la gratificacin legal

El artculo 51 dispone que se deducirn de las gratificaciones legales cualesquiera otras

remuneraciones que se convengan con imputacin expresa a las utilidades de la empresa.
 126

Sistemas de gratificacin

Existen 2 sistemas alternativos, a saber:

1) Sistema del 30% de las utilidades o excedentes lquidos. (arts. 47,48 y 49)
2) Sistema de pago del 25% de las remuneraciones con un tope de 4,75 ingresos mnimos
mensuales. (art.50)

1) Primer Sistema: En l el empleador debe gratificar anualmente a sus trabajadores en

proporcin no inferior al 30% de sus utilidades o excedentes lquidos. En este caso, la
gratificacin de cada trabajador con derecho a ella ser determinada en forma proporcional a lo
devengado por cada trabajador en el respectivo perodo anual, incluidos los que no tengan
derecho.

Procedimiento para determinar porcentaje de utilidades.

Las operaciones que deben llevarse a cabo para determinar cul es el porcentaje de las utilidades
que corresponde en definitiva a cada trabajador en razn de la proporcionalidad establecida por
la ley en relacin a lo por l devengado son las siguientes:

a) Dividir el 30% de la utilidad lquida obtenida en el respectivo ejercicio financiero por el total
de lo devengado por los trabajadores durante el mismo ao, y
b) Multiplicar el factor resultante de la operacin anterior por lo devengado por cada trabajador
en el respectivo perodo anual". (N 2058 de 17.4.84).

Concepto de utilidad (art.48)

Para estos efectos se considerar utilidad la que resulte de la liquidacin que practique el
Servicio de Impuestos Internos para la determinacin del impuesto a la renta, sin deducir las
prdidas de ejercicios anteriores, ya que en los aos en que dichas prdidas se originaron, el
empleador no estuvo obligado a gratificar, por lo que permitir descontarlas de las utilidades de
los perodos siguientes sera permitir al empleador aprovechar dichas prdidas por segunda vez.
Es por esto que resulta intrascendente para efectos de las gratificaciones, que las utilidades
obtenidas por el empleador estn o no afectas al pago de impuesto a la renta, porque como se
dijo, las utilidades pueden haber sido absorbidas por las prdidas acumuladas de ejercicios
anteriores, las cuales no se consideran para efectos de gratificaciones.

Por lo tanto, puede sostenerse que el concepto de utilidad para efectos de gratificaciones es ms
amplio que el mismo concepto para efectos tributarios, ya que a aquel no pueden aplicarse
deducciones que si son aplicables a este ltimo.

Concepto de utilidad lquida (art.48)

 127
Es la que resulta de deducir de la utilidad derivada de la liquidacin antes sealada, el 10%
por inters del capital propio del empleador.

Al respecto, el artculo 49 dispone: Para los efectos del pago de gratificaciones, el servicio de
impuestos internos determinar, en la liquidacin, el capital propio del empleador invertido en la
empresa y calcular el monto de la utilidad lquida que deber servir de base para el pago de
gratificaciones. El referido servicio comunicar este antecedente al juzgado de letras del Trabajo
o a la Direccin del Trabajo, cuando stos lo soliciten. Asimismo, deber otorgar certificaciones
en igual sentido a los empleadores, sindicatos de trabajadores o delegados del personal cuando
ellos lo requieran, dentro del plazo de treinta das hbiles, contado desde el momento en que el
empleador haya entregado todos los antecedentes necesarios y suficientes para la determinacin
de la utilidad conforme al artculo precedente.
Por lo tanto, a diferencia de lo que ocurre con el concepto de utilidad, el concepto de utilidad
lquida para efectos de gratificaciones es ms restringido que el mismo concepto para efectos
tributarios, ya que a aquel pueden aplicarse deducciones que no son aplicables a este ltimo.

Lo anterior constituye un estmulo a la generacin de empleos, premiando el costo de

oportunidad que ha tenido el empleador al invertir su capital en la creacin o funcionamiento de
una empresa desechando otras oportunidades de inversin, para lo cual el legislador ha
considerado que a lo menos un 10% del capital invertido en la empresa lo hubiera obtenido como
utilidad a travs de su inversin en otras actividades, es decir, la ley presume que ese porcentaje
de utilidad lo hubiera percibido el empleador con o sin la empresa, de manera que su ganancia no
es atribuble a la labor de los trabajadores, por lo que no corresponde que sea incluida en la
utilidad a repartir entre ellos.

Al efecto, la Direccin del Trabajo ha sealado que los Sindicatos Interempresas, Federaciones y
Confederaciones se encuentran habilitados para requerir del Servicio de Impuestos Internos, que
certifique el monto de las utilidades lquidas obtenidas por las empresas de sus respectivos
asociados". (Dictmen N 4858/233 de 22.8.94).

Qu ocurre respecto de los empleadores exceptuados del impuesto a la renta?

Respecto de ellos, el Servicio de Impuestos Internos practicar tambin la liquidacin antedicha

para el solo efecto del otorgamiento de las gratificaciones. (art.48)

Carcter con que se pagan las gratificaciones (art.48)

Los empleadores estarn obligados a pagar las gratificaciones al personal con el carcter de
anticipo sobre la base del balance o liquidacin presentada al Servicio de Impuestos Internos a
ms tardar el 30 de abril de cada ao, por lo que dichos pagos (anticipos) tendrn el carcter de
pagos definitivos cuando el Servicio de Impuestos Internos haya practicado la liquidacin
definitiva.

Epoca en que nace el derecho de reclamar su pago (con carcter de anticipo)

 128

No obstante que la determinacin del hecho de si una empresa ha obtenido o no utilidades en un

determinado ejercicio financiero se produce el 31 de diciembre de cada ao, ya que en esta fecha
se cierra el ejercicio comercial para efectos tributarios y a esa fecha se efecta el balance, como
el plazo para presentar la declaracin anual del impuesto a la renta vence el da 30 de abril de
cada ao a las 12:00 horas, el pago de la gratificacin se hace exigible dentro del mes de mayo
siguiente. Ord. N 946/45, de 11.02.87.

Segundo Sistema: El artculo 50 dispone que el empleador que abone o pague a sus trabajadores
el 25% de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones
mensuales, quedar eximido de la obligacin establecida en el artculo 47, (de pagar por el 30%
de las utilidades) sea cual fuere la utilidad lquida que obtuviere, pero que en este caso, la
gratificacin (anual) de cada trabajador, no exceder de 4,75 ingresos mnimos mensuales. Para
determinar el 25% anterior, se ajustarn las remuneraciones mensuales percibidas durante el
ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variacin que hayan experimentado tales
remuneraciones dentro del mismo.

Importancia de las utilidades del empleador en este segundo sistema de gratificacin

Cabe hacer presente que an cuando este sistema no se calcula en base a las utilidades de la
empresa, slo es procedente cuando sta ha obtenido utilidades o excedentes (requisito que es
exigible cualquiera que sea el sistema de gratificacin que se utilice), ya que en caso contrario el
empleador no se encuentra obligado a gratificar bajo ningn sistema por no concurrir uno de los
requisitos copulativos que son necesarios para que nazca la obligacin de pagar gratificacin. Lo
anterior se ve corroborado por el tenor del artculo 50 (que trata el segundo sistema de pago de la
gratificacin) al disponer que el empleador que utilice este sistema quedar eximido de la
obligacin establecida en el artculo 47, sea cual fuere la utilidad lquida que obtuviere.
(Dictamen N 6112/389 de 20.12.99).

En conclusin, el hecho de que en un contrato de trabajo se establezca que el empleador pagar

las gratificaciones de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 50 del Cdigo del Trabajo, y an
cuando se contemplen anticipos de la misma, no significa que nos encontremos en presencia de

Se excepta de lo anterior, la gratificacin garantizada, caso que trataremos a continuacin.

Eleccin del sistema de gratificacin

Como es el empleador el obligado a gratificar y dado que la ley le

ofrece una forma alternativa de cumplir esta obligacin, es a l a
quien corresponde la eleccin del sistema de pago, pudiendo
incluso aplicar un sistema a algunos trabajadores y el otro para
los dems

Anticipos de gratificacin gratificacin garantizada

 129
No obstante que la gratificacin es un beneficio anual, no existe inconveniente jurdico para
que se acuerde pagar anticipos de la gratificacin legal, conjuntamente con la remuneracin
mensual del respectivo trabajador. En este caso, si el monto percibido por los trabajadores por
dicho concepto es menor a aqul que corresponda de las utilidades que en definitiva obtenga el
empleador, ste estar obligado a pagar la diferencia, salvo que lo haya hecho por el segundo
sistema, y si las utilidades resultaren inferiores a las proyectadas, tendr derecho a descontar las
sumas pagadas en exceso, salvo que la gratificacin se haya garantizado en el contrato de
trabajo.
.

En estos casos, al trmino del ejercicio comercial respectivo el empleador debe proceder a
actualizar los montos anticipados de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 63 del Cdigo del
Trabajo, no siendo viable aplicar inters alguno sobre las sumas abonadas, anticipadas o pagadas
parcialmente.(Dictamen N 3182/049 de 24.4.89).

Al respecto, cabe hacer presente que si estos anticipos son mensuales e iguales, adquieren las
caractersticas de fijeza y periodicidad del sueldo y por lo tanto se transforman en tal, siendo ello
importante para la determinacin de la base de clculo de la indemnizacin por aos de servicios
y sustitutiva de aviso previo, segn se ver en el captulo relativo a la Terminacin del Contrato
de Trabajo.

Obligacin del empleador de reliquidar los anticipos de gratificacin respecto de los trabajadores
que tengan derecho al tope de 4,75 ingresos mnimos mensuales, si durante el perodo anual
vara el monto del ingreso mnimo mensual

Atendido que la existencia o inexistencia del derecho a gratificacin legal queda establecido el 31
de diciembre de cada ao, en el caso de que la empresa haya pagado en cuotas la gratificacin,
garantizada o no, a los trabajadores que tengan derecho al tope mximo de 4,75 ingresos mnimos
mensuales, y siempre que haya tenido utilidades en el ejercicio anual (pues de ello nace la
obligacin de gratificar), la totalidad de dichos anticipos deben calcularse al valor que el ingreso
mnimo tenga al 31 de diciembre del ao en que estos se efecten, y no al valor que dicha unidad
remuneracional tenga a la fecha en que se devenga cada parcialidad, de manera tal que si en el
respectivo ao ha existido un aumento en el monto del ingreso mnimo mensual, el empleador
adeudar a los trabajadores que tengan derecho al tope legal, la diferencia de los anticipos de
gratificacin pagados en los meses anteriores al aumento del ingreso mnimo, quedando obligado a
reliquidar dichos anticipos y a pagar la diferencia sus trabajadores, a fin de que la totalidad de los
anticipos de gratificacin efectuados durante el ao se encuentren pagados al valor que tenga el
ingreso mnimo al momento en que se devenga el derecho a la gratificacin, es decir, al da 31 de
diciembre. ORD. N 5250 / 353 de 13.12.2000.

Problema: Cuando la gratificacin se paga mensualmente por el sistema del 25%, puede
considerarse esta ltima para completar el monto del ingreso mnimo mensual?

La respuesta es negativa, por las siguientes razones:

 130
a) El derecho de pagar mensualmente las gratificaciones no altera su esencia, esto es, que se
trata de un beneficio anual, no pudiendo por tanto incluir este pago para completar el monto del
ingreso mnimo mensual.

b) El espritu del legislador al establecer la gratificacin, ha sido siempre consagrar a favor del
trabajador un beneficio adicional al monto pactado en el contrato de trabajo por la prestacin de
los servicios, por lo que ella no puede servir para completar el ingreso mnimo, situacin que se
deriva de la propia gnesis de esta institucin, pues el inciso tercero del artculo 8 del D.L. 670,
del ao 1974, dictado el mismo ao del establecimiento del ingreso mnimo (establecido por
D.L. N 275 de 1974), excluy expresamente a la gratificacin entre los tems remuneratorios
que pueden integrarlo. Lo mismo hizo respecto de los sobresueldos y dems beneficios que no se
pague mes a mes.
En efecto, el inciso 3 del artculo 8 del D. L. 670, modificado por la Ley N 19.222, que
estableci: En el ingreso mnimo indicado no se considerarn los pagos por horas
extraordinarias, la asignacin familiar legal, de movilizacin, de colacin, de desgaste de
herramientas, la asignacin de prdida de caja ni los beneficios en dinero que no se paguen mes a
mes. Tampoco se imputarn al ingreso mnimo las cantidades que perciba el trabajador por
concepto de gratificacin legal, cualquiera que fuere su forma de pago.

c) La misma tesis ha sido confirmada por los Dictmenes N 3917/180 de 05.07.94 de la

Direccin del Trabajo, que resolvi: "No resulta jurdicamente procedente enterar el ingreso
mnimo mensual con la gratificacin legal o convencional sea que esta ultima revista o no el
carcter de garantizada, pagada mes a mes, salvo que se trate de contratos de trabajo de 30 das
de duracin o menos y de sus prrrogas que sumadas al perodo inicial no excedan de 60 das,
caso en los que podr imputarse al ingreso mnimo lo percibido por gratificacin." y N
0110/0007 de 11.01.2000, que seal: ...de acuerdo a la ley y a la reiterada jurisprudencia de
esta Direccin, el sobresueldo y la gratificacin son beneficios en dinero que no deben
considerarse para el cmputo del ingreso mnimo, ni tampoco aquellos que no se paguen mes a
mes.

Gratificacin proporcional (art.52)

Los trabajadores que no alcanzaren a completar un ao de servicios tendrn derecho a la

gratificacin en proporcin a los meses trabajados.

Gratificacin legal. Anticipos de gratificacin y procedencia de devolucin por parte del

trabajador

Es procedente el descuento en los trminos previstos en el inciso 2 del artculo 58 del C. del T.
esto es, con autorizacin escrita del trabajador y limitado a un 15% de su remuneracin mensual.
Slo puede hacerse efectiva la restitucin, sin sujetarse a esta norma, cuando el descuento se
realiza de la indemnizacin que proceda con ocasin de la terminacin del vnculo laboral. Este
descuento, requiere el acuerdo del trabajador al momento de suscribir el finiquito.
 131

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 47 del Cdigo del Trabajo, los empleadores que
obtienen utilidades lquidas en su giro tienen la obligacin de gratificar anualmente a sus
trabajadores, sea por la modalidad del sealado artculo 47, es decir, en proporcin no inferior al
30 % de dichas utilidades o por la va del artculo 50, esto es, pagando al trabajador el 25 % de lo
devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales con
un lmite de 4,75 ingresos mnimos mensuales.

En el evento de que el empleador haya tenido prdida en el ejercicio financiero no se encontrara

en la obligacin de pagar el beneficio por cuanto no se da uno de los requisitos esenciales para
que exista tal obligacin, cual es que el empleador haya obtenido utilidades lquidas en el
respectivo ao en el giro del negocio.

Ahora bien, si el empleador otorg a los dependiente anticipos a cuenta de la gratificacin legal,
como no naci para stos el derecho al beneficio puede el empleador recuperar los pagos
indebidos al momento del finiquito del trabajador y en aquella parte que corresponde al alcance
lquido de la indemnizacin por aos de servicios.

En el caso de las remuneraciones lquidas, slo es factible su descuento en los trminos previstos
en el inciso 2 del artculo 58 del Cdigo del Trabajo, esto es, con autorizacin escrita del
trabajador y limitado a un 15% de su remuneracin mensual.

Es del caso sealar que la Direccin del Trabajo ha sealado en dictamen 3279/92 de agosto de
2003, que la nica forma en que el empleador puede descontar los anticipos de gratificacin
indebidamente pagados, es procediendo en las condiciones previstas en el inciso 2 del artculo
58 del Cdigo del Trabajo. Slo puede hacerse efectiva la restitucin de los anticipos otorgados,
sin sujetarse a la referida norma, cuando el descuento se realiza de la indemnizacin por aos de
servicio o de la indemnizacin que proceda con ocasin de la terminacin del vnculo laboral,
por no tener stas el carcter de remuneracin. Este descuento, en todo caso, requiere el acuerdo
del trabajador al momento de suscribir el finiquito.

Finalmente, cabe agregar que para que sea procedente el descuento es necesario que el Servicio
de Impuestos Internos haya practicado la liquidacin definitiva para la determinacin del
impuesto a la renta o para el slo efecto de gratificar, si se trata de empleadores exceptuados de
dicho impuesto. En tal caso, las sumas que el trabajador est obligado a restituir deben ser
reajustadas conforme al inciso 2 del artculo 63 del Cdigo del Trabajo (IPC habido entre el mes
anterior al que se pag el anticipo y el mes precedente al que se efecte de restitucin).

Con todo, el empleador puede efectuar el referido descuento mientras no est prescrito su
derecho (dos aos contados desde la fecha en que se hizo exigible si est vigente la relacin
laboral; si est extinguida tendr igual plazo pero la accin para exigir su cumplimiento prescribe
en el plazo de 6 meses a contar de la fecha de trmino del contrato).

Pago del sptimo da o Semana corrida

 132

El pago del sptimo da, denominado tambin en Doctrina, semana corrida es un beneficio en
favor de los trabajadores establecido en el artculo 45 del Cdigo del Trabajo, y que consiste
en el derecho que estos tienen a recibir la remuneracin en dinero por los das domingo y
festivos a pesar de no laborar en ellos.

Tradicionalmente era un derecho reconocido solamente a los trabajadores que eran

remunerados exclusivamente por da trabajado, (tanto en el caso de remuneracin fija como en
el de remuneracin mixta), con el fin de que tengan derecho a percibir remuneracin por los das
domingo y festivos que incidan en la respectiva semana. Ello tiene por objeto evitar una
discriminacin de estos trabajadores respecto de aquellos que ganan su remuneracin por unidad
de tiempo (vgr. sueldo), a quienes le son pagados la totalidad de los das del mes, incluyendo
aquellos en que no laboran por ser de descanso, pues siendo los dependientes remunerados
exclusivamente por da, aquellos que han pactado su remuneracin no por unidad de tiempo
(v.gr. sueldo mensual), sino slo por unidad de pieza, peso o medida. (v.rg: $xxx por cada unidad
producida, o por cada Kg. producido o por cada metro producido), de no existir la norma en
comento, no recibira remuneracin por el sptimo da, por ser de descanso y no realizar
produccin dentro de l. Esta situacin es muy tpica en los contratos de trabajo por unidad de
pieza, peso o medida, que reciben el nombre de Contrato a Trato o simplemente, Trato.

Cabe advertir que para que esta norma sea aplicable, debe atenderse no al perodo de
pago de la remuneracin sino al perodo en que esta se devenga o gana, pues lo importante es
que esta se devengue por cada da efectivamente trabajado, siendo intrascendente el hecho de
que la remuneracin se liquide y pague mensualmente. (Dictamen N 2964/113 de 20.05.96)

En cuanto a la frmula de clculo del valor del sptimo da, el inciso primero del artculo
45 del Cdigo del Trabajo dispone: El trabajador remunerado exclusivamente por da tendr
derecho a la remuneracin en dinero por los das domingo y festivos, la que equivaldr al
promedio de lo devengado en el respectivo perodo de pago, el que se determinar dividiendo la
suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el nmero de das en que legalmente
debi laborar en la semana. Por mandato del inciso segundo, deben excluirse de la base de
clculo, las remuneraciones que tengan carcter accesorio o extraordinario, tales como
gratificaciones, aguinaldos y bonificaciones.

Como puede apreciarse, a fin de descinsentivar el ausentismo laboral, la ley ordena dividir
el total ganado en la semana, por el nmero de das en que legalmente el trabajador debi laboral, y
no por el nmero de das que efectivamente haya trabajado, para lo cual no ha distinguido si la
causa de la inasistencia del trabajador es justificada o no. Sin embargo, hacindose cargo de esta
ltima situacin, la Direccin del Trabajo, a travs del Dictamen N 3763/173, de 27.06.94, ha
dispuesto: El trabajador remunerado por da, que teniendo distribuida su jornada de trabajo de
lunes a viernes, no prest servicios durante dichos cinco das por encontrarse acogido a una
licencia por enfermedad que abarc exclusivamente tal lapso, tiene derecho a percibir
remuneracin por el da domingo que incide en el respectivo perodo semanal. La misma regla
se aplica, si la ausencia se motiva por estar el trabajador haciendo uso del tiempo de permiso
sindical que pueda corresponderle. (Dictamen N 233/011 de 13.1.94).
 133
Finalmente, cabe manifestar, que la ley N 20.281, de 2008, agreg el siguiente inciso
al artculo 45: "Igual derecho tendr el trabajador remunerado por sueldo mensual y
remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se
calcular slo en relacin a la parte variable de sus remuneraciones. ". Lo anterior significa que
el trabajador remunerado por sueldo base ms remuneraciones variables que se devenguen o
ganen da a da, tendr derecho al pago del 7 da en base a sus remuneraciones variables
devengadas, tal como ocurre con el sueldo base, el cual se devenga por los 30 das del mes
(incluyendo los domingos y festivos, pues su monto no vara, independientemente de la cantidad
de domingos y festivos que tenga el mes).18

La Ley N 20.281, de 2.009, extendi el beneficio de semana corrrida o pago del 7

da que regula el art. 45 del Cdigo del Trabajo, a los tems variables de la remuneracin.

Al respecto, la Direccin del Trabajo emiti el Dictamen N 3262/066, precisando que los
requisitos que debe cumplir una remuneracin variable (y tambin las fijas que se pagan por da)
para ser consideradas en la base de clculo de la semana corrida, son los siguientes:
1. Que revista el carcter de remuneracin (para evitar
incorporar a las asignaciones de colacin y movilizacin, que se devengan diariamente)

2.- Que sea devengada diariamente y en forma

individual. Una remuneracin se devenga diariamente si el trabajador la incorpora a su
patrimonio da a da, independientemente de cmo se paga.
La Direccin del Trabajo precisa que no debern considerarse
aquellas remuneraciones que an cuando revisten la condicin de variables, no se devengan
diariamente en los trminos antes expresados, como ocurrira, si sta se determina
mensualmente sobre la base de los montos generados por el rendimiento colectivo de todos los
trabajadores, como sucedera por ejemplo en el caso de aquellos trabajadores que tienen
pactadas comisiones mensuales en base a un porcentaje de la venta neta efectuada por el
establecimiento en un determinado mes, las cuales se reparten proporcionalmente entre todos los
vendedores.

3.- Que se trate de una remuneracin principal y ordinaria,

sealando que pueden ser calificadas como principales, aquellas que subsisten por s mismas,
independientemente de otra remuneracin, y como ordinarias, las que se pagan peridicamente.
Finalmente, mediante el Dictamen N 110/001 de 8 de enero de 2.009, la Direccin del
Trabajo autoriz a calcular la semana corrida 1 vez al mes, en lugar de semanalmente como lo
seala el art. 45 del Cdigo del Trabajo, por estimar que el resultado es el mismo, por lo que no
se produce perjuicio para el trabajador.

18
Dictamen N 3262/066 de 05.08.08
 134
NORMAS PROTECTORAS DE LA REMUNERACION

Llamadas tambin garantas adjetivas de la remuneracin, consisten en disposiciones que

tienden a asegurar que el trabajador perciba efectivamente su remuneracin, evitndose descuentos
excesivos (proteccin activa) y a que una vez percibida por ste, no se pierda en sus manos, sea por
voluntad propia o por una situacin de insolvencia del empleador (proteccin pasiva).

Fundamento de las normas protectoras de la remuneracin

La Direccin del Trabajo ha sealado en reiterados Dictmenes que las normas protectoras
de la remuneracin consagradas en el Cdigo del Trabajo establecen el principio de la certeza de
la remuneracin, propsito que el legislador persigue con el establecimiento de normas que
llevan a garantizar certidumbre al trabajador en cuanto a la remuneracin que recibir por la
prestacin de sus servicios. Dictmenes. N 3.681/057, de 18.05.89,y Ord. N 3.175/237, de
16.07.98, entre otros.

Estas normas protectoras pueden clasificarse en varios grupos:

I.- Protecciones relativas al pago considerado en si mismo.

1.- Las remuneraciones deben estipularse y pagarse en moneda de curso legal

(art. 54, inc.1)
Excepcin: Los trabajadores extranjeros pueden percibir sus remuneraciones en moneda
extranjera previa autorizacin del Comit Ejecutivo del Banco Central de Chile (Arts. 5 y 6,
Ley N18.156)

2.- Las remuneraciones deben pagarse en dinero efectivo. (art.54, inc.1)

Excepciones:

a) A solicitud del trabajador pueden pagarse en cheque o valevista bancario a su nombre. (art.54,
inc.1)
b) Los beneficios adicionales que el empleador se comprometa a suministrar a sus trabajadores, en
virtud de lo dispuesto en el artculo 10 inciso 2 del Cdigo; Ej: Luz, agua, habitacin (art.54,
inc.1)
c) Las regalas de los trabajadores agrcolas (art.91)
d) Remuneraciones de los trabajadores de casa particular, ya que en ella se incluyen los alimentos
y la habitacin (art.151)

3.- Junto con el pago, el empleador debe entregar un comprobante con indicacin del monto
pagado, de la forma como se determin y de las deducciones efectuadas.(art.54, inc.3)

4.- Las remuneraciones deben pagarse con la periodicidad estipulada en el contrato, la que no
puede exceder de un mes (arts.55, inc.1 y 44).
En los trabajos por pieza, obra o medida y en los de temporada, si nada se dijiese en el
contrato, debern darse anticipos quincenales.
 135

5.- Las remuneraciones deben pagarse en da, hora y lugar determinado por la ley.
(art.56)
- Da de pago: En da de trabajo de lunes a viernes
- Lugar de pago: En el lugar en que el trabajador preste sus servicios
- Hora de pago: Dentro de la hora siguiente a la terminacin de la jornada
Excepcin: Las partes podrn acordar otros das y horas de pago.

II.- Proteccin frente a los acreedores del trabajador.

Inembargabilidad de las remuneraciones y de las cotizaciones previsionales.(art.57)

Excepciones:
a) Las remuneraciones son embargables en la parte que exceden de UF 56.

b) Las remuneraciones son embargables hasta el 50%, en los siguientes casos:

- Pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.
- Remuneraciones adeudadas por el trabajador a personas que han estado a su servicio en
calidad de trabajador. (Cuando un empleador es a su vez trabajador)
- Defraudacin, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del empleador en el
ejercicio de su cargo. Al respecto, cabe reafirmar que este descuento necesita para su
validez de una sentencia judicial previa que as lo ordene. As lo ha ratificado la
Direccin del Trabajo, entre otros, en el Dictamen 1174/58 de 03.03.99, en el que seala
que la prdida o deterioro culpable o intencional de elementos de proteccin personal
supone un juicio de imputabilidad, sobre la culpa o dolo en que habra incurrido la
persona que tendra tales elementos a su cargo, materia que no puede quedar sujeta a la
ponderacin de una de las partes, sino que a la justicia ordinaria.

Observacin: Es interesante observar, que las excepciones legales se refieren slo a la

remuneracin y no a las cotizaciones previsionales que son siempre inembargables.

III.- Proteccin frente a los acreedores del empleador: Privilegio que gozan las
remuneraciones. (arts.61 y 23)

a) Las remuneraciones adeudadas a los trabajadores, sus asignaciones familiares, imposiciones o

cotizaciones de seguridad social, los impuestos fiscales, las indemnizaciones legales o
convencionales de origen laboral y las compensaciones en dinero de feriado o descansos no
otorgados, as como sus reajustes, intereses y multas, gozan de un privilegio de primera clase en
caso de insolvencia del empleador, de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 2.472 Ns. 5, 6 y 8 y
2.473 del Cdigo Civil.

Lmite del privilegio: No exceder por cada beneficiario de 3 ingresos mnimos mensuales por
cada ao de servicio y fraccin superior a 6 meses, con un lmite de 10 aos. El saldo sobre este
monto ser considerado crdito valista, es decir, sin privilegio alguno.
 136

Prueba del privilegio: Se aprecian por los tribunales, en conciencia.

Explicacin: Un Privilegio, es una preferencia o garanta de que goza un acreedor, para pagarse
con anterioridad a otros acreedores, cuando los bienes del deudor no alcanzan a cubrir la totalidad
de sus deudas. Los privilegios slo tienen importancia en caso de insolvencia del deudor, esto es,
cuando su pasivo (deudas) es mayor que su activo( dinero, bienes, derechos). La insolvencia es
slo un estado de hecho: inexistencia de capacidad de pago. Cosa distinta es la quiebra que es una
declaracin judicial, que generalmente supone la insolvencia.

La ley por razones de orden pblico prefiere a ciertos acreedores sobre otros y entre ellos estn los
trabajadores de un empleador insolvente.

b) Tratndose de trabajadores que se desempeen a bordo de naves pesqueras, en los casos en

que la nave perdida por naufragio u otra causa est asegurada, se pagarn con el seguro, de
preferencia a toda otra deuda, las sumas que se deban a la tripulacin por remuneraciones,
desahucios e indemnizaciones.

En el caso de desahucio e indemnizaciones, la preferencia se limitar al monto establecido en el

inciso cuarto del artculo 61.

IV.- Proteccin frente al empleador.

A) Las deducciones
B) Las retenciones

A) Las deducciones o descuentos a las remuneraciones. (art.58)

El empleador slo puede practicar a la remuneracin de los trabajadores, las deducciones o

descuentos legalmente autorizados, que son:

1) Deducciones ordenadas por ley:

-Impuestos
-Cotizaciones de Seguridad Social
-Cuotas sindicales
-Obligaciones con instituciones de previsin u organismos pblicos

Los trabajadores extranjeros slo quedarn exentos de efectuar cotizaciones de seguridad social
si se encuentran afiliados a un rgimen de previsin o de seguridad social fuera de Chile que
otorgue, por lo menos, prestaciones por casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte y
siempre que sea su voluntad mantener su afiliacin al mismo.

No obstante lo anterior, no existe inconveniente en que se acuerde entre las partes que el pago de
las cotizaciones previsionales sea de cargo y costo exclusivo del empleador, pues como lo ha
sealado nuestra Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 24.03.88 recada en la causa Rol
 137
N 6026, ello tiene por finalidad incrementar la remuneracin de los trabajadores, lo que queda
comprendido dentro del mbito de las clusulas facultativas.

2) Deducciones autorizadas por la ley:

- Descuentos autorizados por escrito por el trabajador para pago de dividendos hipotecarios y
cuotas de ahorro para la vivienda, estas ltimas con un tope del 30% de la remuneracin total del
trabajador.

- Otras deducciones convenidas entre el trabajador y el empleador con un tope de un 15% de la

remuneracin total del trabajador.

- Deducciones provenientes de multas aplicadas en virtud del Reglamento Interno de la Empresa.

En consecuencia no podra hacer deducciones por el otorgamiento de beneficios

adicionales en especie. (art.58, inc. final y 10, inc 2)

B) Las retenciones. (art. 59) - Voluntarias

- Forzosas (retencin por sentencia judicial)

a) Voluntarias; En el contrato puede establecerse una cantidad que el trabajador asigne para la
mantencin de la familia.

b) Forzosas; La mujer casada puede percibir hasta el 50% de la remuneracin de su marido,

declarado vicioso por el respectivo juez de letras del trabajo.

V.- Remuneraciones devengadas y no percibidas por fallecimiento del trabajador

(art.60)

En caso de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones que se le adeudaran sern pagadas por
el empleador a la persona que se haya hecho cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo
de los mismos. El saldo si lo hubiere y las dems prestaciones pendientes, se pagarn al cnyuge, a
los hijos legtimos o naturales o a los padres legtimos o naturales del fallecido, unos a falta de los
otros, en el orden indicado, bastando acreditar el estado civil respectivo, (es decir, no es necesario
pedir posesin efectiva de la herencia del trabajador), slo si se trata de sumas no superiores a 5
U.T.A.

Se ha resuelto tanto por la Jurisprudencia Judicial como Administrativa, que no procede exigir la
firma del finiquito laboral a la persona a quien se hace el pago de las remuneraciones del trabajador
fallecido; ello atendido a que el finiquito es un acto que debe ser celebrado entre empleador y
trabajador, calidad esta ltima que es personalsima y por tanto intransmisible, atendido el
carcter intuito-personae del contrato de trabajo-personae, procediendo que el empleador exija slo
 138
un recibo de pago. Se trata entonces del nico caso de terminacin de la relacin laboral
eximida de la suscripcin del finiquito.

VI.- Otras protecciones especiales.

1.- Obligacin de todo empleador con 5 o ms trabajadores, de llevar un libro auxiliar de

remuneraciones timbrado por el Servicio de Impuestos Internos. (art.62)

Este libro protege al trabajador, porque puede ser requerido como medio de prueba en un
juicio del trabajo y tambin al empleador, porque las remuneraciones consignadas en l, son
consideradas como gastos en la contabilidad de la empresa que pueden deducirse de los impuestos.

Al respecto, el artculo 12 del Decreto N 375, del ao 1969, que reglamenta el libro
auxiliar de remuneraciones, vigente en virtud de lo dispuesto en el artculo 3 transitorio del
Cdigo del Trabajo, dispone: " Las anotaciones que se consignan en este libro no " constituirn
prueba de que las remuneraciones a que ellas se " refieren hayan sido pagadas y/o percibidas, a
menos que el " recibo de ellas conste en el mismo libro, bajo la firma del " beneficiario".

2.- La reajustabilidad e intereses de las remuneraciones y dems prestaciones. (art. 63)

Todas las sumas que el empleador adeudare al trabajador se pagarn reajustadas en el mismo
porcentaje en que haya variado el I.P.C. entre el mes anterior a aquel en que debi efectuarse el
pago y el mes anterior a aquel en que efectivamente se realice. Adems se establece para estas
prestaciones, el inters mximo convencional.

3.- Responsabilidad subsidiaria del dueo de la obra, empresa o faena respecto de las obligaciones
laborales y previsionales de los contratistas en favor de los trabajadores de stos. Lo mismo se
aplica a los contratistas respecto de los trabajadores de los subcontratistas.

La jurisprudencia ha precisado que debe considerarse como contratista para estos efectos, a
aquellas entidades que colaboran en la obtencin de los fines propios de una empresa, ( )es
decir, aquellos terceros en que la empresa delega la realizacin de parte de su propio giro,
debiendo por tanto excluirse de este concepto a otros terceros que presten un servicio meramente
complementarios al giro de la empresa, como sera por ejemplo el caso del servicio de transporte
respecto de los productos que una empresa. (Corte Suprema, , sentencia de 2 de mayo de 2.002,
causa Rol N 4877-01.
 139

LA SUSPENSION DE LA RELACION LABORAL

Esta materia no se encuentra tratada sistemticamente dentro del Cdigo del Trabajo ni en
nuestra legislacin en general; slo se deduce de ciertas normas aisladas, algunas del Cdigo del
Trabajo y otras de la Legislacin de la Seguridad Social. Sin embargo, por razones acadmicas esta
materia puede estructurarse de la siguiente forma.

Los derechos y obligaciones que genera la relacin laboral, por el carcter bilateral del
contrato de trabajo, corren en dos sentidos. As junto con el deber de pagar la remuneracin, al
empleador le asiste el derecho correlativo de exigir la prestacin de servicios, la que el trabajador
debe ejecutar a cambio de su derecho a la remuneracin. Pero adems, por el carcter de tracto
sucesivo de este contrato, estos derechos y obligaciones no se cumplen slo en el momento del
nacimiento de la relacin laboral, sino que deben seguirse ejecutando y cumpliendo a travs del
tiempo.Por ello, el incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones, debera en principio traer
aparejada la terminacin del contrato de trabajo, precisamente, por incumplimiento grave del
contrato. Sin embargo, circunstancias de diversa ndole, se oponen a esta consecuencia cuando el
incumplimientos se debe a causas no imputables a la parte "que deja de cumplir con la
prestacin estipulada", como ocurre por ejemplo con el trabajador que se encuentra enfermo o que
se encuentra haciendo uso de su feriado legal, entonces en estos casos, se habla de la "Suspensin de
la Relacin Laboral"

Fundamento de esta institucin

Es en extremo difcil precisar este aspecto. Pareciera lgico buscarlo en las especiales
carctersticas que tiene el contrato de trabajo. Sin embargo, curiosamente, esta institucin pareciera
oponerse a dichas caractersticas, como es por ejemplo a la bilateralidad, conmutatividad del
contrato de trabajo y su carcter de tracto sucesivo. Tampoco puede ampararse en el principio
protector de la parte ms dbil del contrato, ya que la suspensin puede tambin tener su iniciativa
en el empleador, como es el caso del Lock-Out o huelga patronal.

Con el fin de completar este vaco, modernamente se ha desarrollado al respecto la Teora

del Riesgo Profesional, que postula que el empresario al crear la empresa, crea asimismo los
riesgos laborales y entre ellos, las situaciones justificadas que derivan en la Suspensin de la
Relacin Laboral.

En nuestra opinin, su fundamento reside en aspectos meramente prcticos del

cumplimiento de las obligaciones, que se relaciona estrechamente con el caso fortuito o fuerza
mayor,(enfermedades), el estado de necesidad, (la huelga), la legtima defensa (el lock-Out), la no
exigibilidad de otra conducta, etctera.
 140

Concepto de Suspensin de la relacin laboral

Es la cesacin temporal y justificada de la obligacin de trabajar o de pagar la remuneracin,

o de ambas, subsistiendo el vnculo laboral.
Clases de suspensin de la relacin laboral

Suspensin legal: Es la que procede en los casos dispuestos por la ley. Ej: feriado; trabajador con
licencia mdica: huelga; lock-out

Suspensin convencional: Es aquella que acuerdan libremente las partes, como es el caso de un
permiso con o sin goce de sueldo. Esta materia no se encuentra regulada por la ley y est entregada
completamente a la voluntad de las partes, exigindose solamente que el acuerdo sea
suficientemente claro y explcito. (Dictmenes Ns. 2568/098 de 06.5.92 y 3765/175 de
27.06.94)

Suspensin judicial: Es la que se produce cuando, en un juicio de desafuero laboral, el juez ordena
la separacin provisional del trabajador, en tanto se resuelve la cuestin de fondo.

Efectos de la suspensin de la relacin laboral

I Efectos en relacin al trabajador

1- El trabajador tiene derecho a reasumir el cargo, una vez terminada la causal de suspensin.
2- En cuanto al derecho a cobrar la remuneracin, en elgunos casos subsiste (vgr. Durante el
Feriado), en otros no (vgr. Huelga y Lock-Out) y en el caso de encontrarse con licencia
mdica, si bien no tiene derecho a cobrar sueldo, este vaco es suplido por el organismo de
seguridad social respectivo (Fonasa o Isapre; organismo administrador del seguro de
accidente del trabajo y enfermedades profesionales) que le debe pagar un subsidio por
todo o parte del tiempo de incapacidad laboral.
3- Se mantienen sus obligaciones derivadas del contenido tico-jurdico del contrato de trabajo.
4- El trabajador tiene la obligacin de de reasumir el cargo, una vez terminada la causal de
suspensin.
5- La suspensin de la relacin laboral NO suspende la antigedad del trabajador.

II Efectos en relacin al empleador

1- Exigir al trabajador el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contenido tico-jurdico

del contrato de trabajo.
2- Exigir al trabajador reasumir el cargo, una vez terminada la causal de suspensin.
3- En algunos casos, pagar la remuneracin

Mantencin del nivel de ingresos del trabajador durante la suspensin de la relacin laboral
 141
La institucin en estudio plantea el problema de quin debe mantener el nivel de ingresos del
trabajador durante la suspensin de la relacin laboral, problema que debe ser resuelto por el
Derecho, ya que de lo contrario, una enfermedad o el goce de feriado podran producir el
empobrecimiento del trabajador o por lo menos producirle un fuerte problema econmico. Para
dar solucin a este problema debe distinguirse la causa productora de la suspensin y as pueden
resultar los siguientes casos:

1) Casos de suspensin que irrogan responsabilidad del empleador

- Durante el feriado el empleador debe pagar remuneracin ntegra.
- El pago de remuneraciones no consideradas para el pago de subsidios.
- Derecho de los trabajadores para ausentarse hasta 2 horas a fin de sufragar en elecciones y
plebiscitos, o el tiempo que sea necesario si fueren designados vocales de Mesas Receptoras de
Sufragios, miembros de Colegios Escrutadores o delegados de la Junta Electoral, (Arts. 155 y
156 de la ley N 18.700)

2) Casos de suspensin que irrogan responsabilidad social

- Licencias mdicas por enfermedad comn
- Licencias mdicas por enfermedad profesional
- Licencias mdicas por accidentes del trabajo
- Licencias de maternidad

3) Casos de suspensin que no irrogan responsabilidad alguna

- Perodos de carencia en ciertas licencias mdicas por enfermedad comn (las de duracin
igual o inferior a 10 das)
- La huelga
- El lock-Out

Lo anterior es lgico, ya que en estos casos lo que se busca es que exista una presin econmica
sobre los afectados con el fin de flexibilizar sus posiciones en aras de un acuerdo dentro de la
negociacin colectiva.
- El servicio militar obligatorio. Este caso de suspensin de la relacin laboral est regulado en
el artculo 158 del Cdigo del Trabajo, que dispone:

Artculo 158.-El trabajador conservar la propiedad de su empleo, sin derecho a remuneracin,

mientras hiciere el servicio militar o formare parte de las reservas nacionales movilizadas o
llamadas a instruccin.
Con todo, el personal de reserva llamado a servicio por perodos inferiores a treinta das, tendr
derecho a que se le pague por ese perodo, el total de las remuneraciones que estuviere
percibiendo a la fecha de ser llamado, las que sern de cargo del empleador, a menos que, por
decreto supremo, se disponga expresamente que sern de cargo fiscal.
El servicio militar no interrumpe la antigedad del trabajador para todos los efectos legales.
La obligacin impuesta al empleador de conservar el empleo del trabajador que deba concurrir a
cumplir sus deberes militares, se entender satisfecha si le da otro cargo de iguales grado y
remuneraciones al que anteriormente desempeaba, siempre que el trabajador est capacitado
para ello.
 142
Esta obligacin se extingue un mes despus de la fecha del respectivo certificado de
licenciamiento y, en caso de enfermedad, comprobada con certificado mdico, se extender hasta
un mximo de cuatro meses.

LA TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO

Este es uno de los temas que ms apasiona a la Doctrina laboral, y se trata de una materia de gran
sensibilidad social, pues la cesanta del trabajador afecta al sustento de su familia. Es por ello que
un cambio radical de la ideologa gobernante de un pas generalmente significa tambin un
cambio radical en esta materia, y la mayora de los programas de gobierno de los sectores
polticos contemplan planteamientos en relacin a la estabilidad en el empleo.

La Organizacin Internacional del Trabajo ha establecido 2 instrumentos fundamentales en esta

materia, a saber:

- La Recomendacin N 119 de 1963, que fue tenido como antecedente en la elaboracin de la

Ley N 16.455 de 1966.
- El Convenio N 158 de 1982.
- La Recomendacin N 166 de 1982

Sistemas de despido

Es el mecanismo y el conjunto de condiciones que las diversas legislaciones establecen para

poner trmino a los contratos de trabajo, y en teora, se puede distinguir 3 sistemas:.

1) Sistema de libre despido; en l, el empleador puede poner trmino al contrato de trabajo sin
necesidad de justificar causa alguna que amerite la terminacin. Generalmente los textos
legales llaman a esta causal, Desahucio. Este libre despido puede requerir de un aviso
previo o tener efectos inmediatos, puede proceder con o sin indemnizacin, segn lo
disponga cada legislacin.

2) Sistema de inamobilidad; en l, el trabajador tiene una suerte de derecho de propiedad

respecto de su cargo, del cual no puede ser removido sino por causa grave. Este sistema
existe, en un mbito extralaboral, en el Dercho Administrativo, ya que los funcionarios
pblicos, generalmente de la administracin centralizada, gozan de inamobilidad, lo cual
significa que no pueden ser despojados de su cargo, sino como resultado de un sumario
administrativo.

3) Sistema de estabilidad; es un sistema intermedio, en el cual el trabajador tiene derecho a

permanecer en su trabajo mientras no medie una causal legal de terminacin, y se subdivide
en:

a) Estabilidad absoluta. La estabilidad es absoluta, cuando si los tribunales de justicia

determinan que la causal invocada al trabajador es injustificada ello tiene como efecto que el
trabajador indebidamente despedido debe ser reeincorporado a su trabajo. (v.gr. fuero
 143
laboral; despido con infraccin a la prohibicin absoluta de despido del inciso final del
artculo 161; despido antisindical; despido discriminatorio grave del procedimiento de tutela
laboral).

b) Estabilidad relativa. La estabilidad es relativa, cuando si los tribunales de justicia determinan

que la causal invocada al trabajador es injustificada ello tiene como efecto que el empleador
debe indemnizar al trabajador, pero en ningn caso ste puede ser ser reeincorporado a su
trabajo.

CAUSALES DE TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO Y CAUSALES DE

DESPIDO o CADUCIDAD. DISTINCION DOCTRINARIA.

El artculo 1.545 del Cdigo Civil seala que existen 2 formas de dejar sin efecto un contrato:
a) por el mutuo consentimiento de las partes
b) por causa legal

Este precepto, es por cierto aplicable tambin al contrato de trabajo, el que se ha regulado
expresamente "las causas legales de extincin" del contrato de trabajo, denominadas "Causales de
Terminacin".

Causales de Terminacin, es un concepto genrico, es decir, son cualquier evento que pone fin a la
relacin laboral, sea por culpa o no de alguna de las partes del contrato de trabajo. Ahora bien, slo
cuando las causales de terminacin se producen como consecuencia de la conducta culposa y a
veces dolosa de una de las partes, se les denomina causales de despido o de caducidad.

Por lo tanto, entre estos dos trminos existe una relacin de gnero a especie, ya que toda causal de
despido es una especie de causal de terminacin, pero no toda causal de terminacin es una causal
de despido, ya hay causales de terminacin que no lo son de despido. Vgr.: La muerte del
trabajador, la renuncia del trabajador.

Concepto de despido

Si bien es difcil precisar un concepto, ya que en la prctica el despido puede manifestarse de

diversas formas, se puede sin embargo afirmar que el despido es un hecho que impide que el
trabajador contine prestando sus servicios, siendo intrascendente que el empleador utilice la
palabra despido. As por ejemplo, si un trabajador se presenta a su lugar de trabajo y se le impide
el ingreso, aunque nadie le comunique que est despedido, ese solo hecho es un despido. Confirma
lo anterior, que los plazos para reclamar en contra del despido comienzan a correr desde la
separacin del trabajador (un hecho) que corresponde precisamente a la fecha del despido y no
desde la poca en que incurre en la causal o se enva la carta de despido.

Caractersticas de las Causales de Terminacin

 144
1.- Son excepcionales, ya que se encuentran taxativamente establecidas en la ley, no existiendo
otras. Es por ello que el contrato de trabajo y el Reglamento Interno de la Empresa no pueden crear
una causal de despido, sino que en este ltimo la sancin mxima que puede contemplar es la
multa. (Dictamen N 1256 de 06.03.84). Ello significa que como toda institucin excepcional, las
causales de terminacin son de derecho estricto, de interpretacin restrictiva, imposible de ser
aplicadas por analoga y debiendo desecharse en caso de duda, situacin que es confirmada en
materia laboral por el principio pro-operario.

2.- De lo anterior fluye como consecuencia prctica, que el peso de la prueba de su existencia
corresponde al que la alega o invoca. (generalmente el empleador, pero tambin el trabajador en el
caso del despido indirecto)

3.- Las conductas que pueden configurar una causal de terminacin son una cuestin de hecho (no
de derecho) que el juez deber determinar en cada caso, lo que hara improcedente la interposicin
de recursos de casacin en el fondo, en lo relativo a la calificacin de las causales de terminacin.

4.- Lo anterior implica que en el caso en que se discuta plausiblemente entre las partes la
existencia o procedencia de una causal de terminacin, la Direccin del Trabajo se encuentra
obligada a abstenerse de calificarla, atendido que tal determinacin depender de cuestiones de
hecho que debern ser materia de prueba, la que deber ser rendida ante un tribunal y no un
rgano de la administracin del Estado, que carece de competencia para ello. La conclusin
anterior se deriva del precepto del artculo 7 de nuestra Constitucin Poltica, que dispone que
los rganos del Estado slo actan vlidamente dentro de su competencia, y que ninguna
magistratura, persona ni grupo pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en
virtud de la Constitucin o las leyes. Lo anterior es congruente con el principio sentado
invariablemente por la Jurisprudencia de nuestros Tribunales en el sentido de que la facultad de
la Direccin del Trabajo de sancionar las infracciones a la legislacin laboral, procede slo
cuando stas tengan carcter manifiesto o evidente y sean precisas, claras y determinadas.

5.- Atendido el poder disciplinario que para el empleador emana del contenido jurdico
instrumental del contrato de trabajo, el despido queda a firme desde el momento en que el
empleador lo formula y no puede ser revocado por autoridad alguna, pudiendo el juez ordenar
solamente el pago de las indemnizaciones pertinentes, en caso de que el despido sea injustificado,
indebido, improcedente o carente de causal, pero en ningn caso la reincorporacin del trabajador,
con la sola excepcin de los casos de fuero laboral y del contenido en el inciso final del artculo
161 del Cdigo del Trabajo, los que se analizarn ms adelante.

6.- Como consecuencia de que el despido, en su calidad de acto unilateral, nace a la vida del
derecho y produce sus efectos legales desde el momento en que el empleador lo formula, este
ltimo no puede luego retractarse vlidamente de l, salvo que el trabajador consienta en ello.

Requisito general para invocar las causales de terminacin

 145

La Ley N 19.631 publicada en el Diario Oficial de 28 de septiembre de 1999, conocida como

La Ley Bustos por ser iniciativa principalmente del Diputado Sr. Manuel Bustos, quien fuera
antao dirigente sindical y Presidente de la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) y quien
falleciera poco tiempo despus, impuso al empleador como requisito para poner trmino de la
relacin laboral, la obligacin de encontrarse al da en el pago de las cotizaciones previsionales,
haciendo pesar sobre el empleador al momento de comunicar el despido, la obligacin de
informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el
ltimo da del mes anterior al del despido y de adjuntar los comprobantes de pago que lo
justifiquen, bajo pena de que si al momento del despido no hubiere efectuado el integro de dichas
cotizaciones previsionales, el despido no producir el efecto de poner trmino al contrato de
trabajo, segn se analizar ms adelante con mayor detalle.

Clasificacin de las Causales de Terminacin

A) Mutuo acuerdo de las partes (Art. 159 N 1)

B) Renuncia del trabajador (Art. 159 N 2)
C) Causales Objetivas de Terminacin (Art. 159 Ns.4, 5 y 6)
D) Causales Subjetivas de Terminacin o de Caducidad o de Despido (Art. 160)
E) Necesidades de la empresa, establecimiento o servicio (Art. 161, inc.1)
F) Desahucio escrito del empleador (Art. 161, inc. 2)
G) Muerte del Trabajador
H) Causales contenidas en otras disposiciones del Cdigo (v.gr. artculos 9 inciso 3, 152, 140 y
158 inciso final)

Causales que dan derecho a indemnizacin

La importancia de esta clasificacin es que permite determinar en qu casos, de acuerdo a la ley, el

trmino de la relacin laboral da derecho a las indemnizaciones por trmino de contrato (fundamentalmente,
la indemnizacin por aos de servicio y sus respectivos recargos y la indemnizacin sustitutiva de aviso
previo, y posiblemente la indemnizacin por dao moral).

En Chile, slo proceden las indemnizaciones legales (la indemnizacin por aos de servicio y sus
respectivos recargos, y eventualmente la indemnizacin sustitutiva de aviso previo) cuando el contrato
termina i) por aplicacin de alguna de las dos causales que contempla el artculo 161 del Cdigo del
Trabajo, esto es, Necesidades de la empresa, establecimiento o servicio (Art. 161, inc.1) y
Desahucio escrito del empleador (Art. 161, inc. 2) ii) y tambin cuando se aplica indebidamente
alguna de las otras causales, caso en que se entender que el trmino del contrato se ha producido por
alguna de las causales del artculo 161 ("Desahucio" o "Necesidades de la empresa"), iii) o simplemente
se despide sin invocar causal, producindose el mismo efecto. En todos estos casos, salvo en el del
desahucio, la ley determina adems ciertos recargos o incrementos si estas causales son reclamadas
judicialmente por injustificadas, indebidas o improcedentes, y el juez las estimare as.
 146

ANALISIS DE LAS CAUSALES EN PARTICULAR

A) Mutuo acuerdo de las partes. (Artculo 159 N 1)

No es ms que una aplicacin del principio contractual establecido en el artculo 1.545 del
Cdigo Civil, que seala que un contrato puede dejarse sin efecto slo por dos motivos: el acuerdo
en tal sentido de las mismas partes que concurrieron a su formacin y la concurrencia de alguna
causa legal. Este numeral se ocupa del primer caso.

Formalidad de la causal: No obstante que las formalidades por va de solemnidad son

excepcionales en la disciplina en estudio, cuando el legislador las ha exigido ha sido precisamente
en funcin de la proteccin del trabajador. Esta causal constituye uno de esos casos, ya que para
obtener certeza de la manifestacin de voluntad del trabajador en este mutuo acuerdo, la ley ha
exigido dos formalidades, bajo sancin de que el empleador no podr invocar esta causal en juicio:
a) Debe constar por escrito. Por lo tanto el empleador no podr probarla por testigos.
b)La firma del trabajador debe ser ratificada ante alguno de los ministros de fe sealados
en el artculo 177, que son:

1- El presidente del sindicato

2- El delegado del personal
3- El delegado sindical
4- El inspector del trabajo
5- Un notario pblico de la localidad
6- El oficial del registro civil de la respectiva comuna o comuna
7- El secretario municipal correspondiente.

Sancin por inobservancia de la formalidad:Como se dijo, el empleador no podr invocar esta

causal en juicio:

B) Renuncia del trabajador dando aviso a su empleador con treinta das de anticipacin a los
menos.(Art. 159 N 2)

El contrato de trabajo, es de aquellos que pueden terminarse por voluntad unilateral de una de
las partes como sucede tambin con el mandato y el arrendamiento, y si bien la ley obliga al
trabajador a comunicar su renuncia con a lo menos 30 das de anticipacin, no se contempla
sancin alguna para el caso de que el trabajador no respete este plazo. En este sentido, la Doctrina
reiterada de la Direccin del Trabajo, manifestada, entre otros, en los Dictmenes Ns. 289/16 de
11.01.96 y 3.794/233 de 30.07.93, ha sostenido que no se ajusta a Derecho una estipulacin que
establece una indemnizacin por falta de este aviso.
 147
Formalidad de la causal: Para esta causal, toda vez que importa una manifestacin de
voluntad del trabajador, parte ms dbil en la relacin contractual, la ley exige las mismas
formalidades que dispuestas para la causal anterior y bajo apercibimiento de la misma sancin.

C) Causales Objetivas de Terminacin.

Son hechos que provocan la disolucin del vnculo jurdico laboral por si mismos, ya que
afectan a condiciones objetivas de la relacin laboral, que emana de la naturaleza especial de sta,
y que no son atribuibles a la conducta de las partes y son:
1.- El vencimiento del plazo.
2.- La conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato.
3.- El Caso fortuito o fuerza mayor

1.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato. (Art. 159 N 4)

Curiosamente es en esta parte del Cdigo, es decir, en la terminacin del contrato, que la ley
ha regulado esta clase de contrato de trabajo, el ms controvertido de ellos como potencial fuente
de atentado al principio de la continuidad de la relacin laboral. En efecto es en este numeral, que
trata acerca de su duracin mxima y de su conversin en contrato de plazo indefinido.

Esta causal opera respecto de contratos de trabajo que se encuentran sujetos a un plazo
determinado.

Duracin: La duracin del contrato de plazo fijo no podr exceder de un ao.

Excepcin: Tratndose de gerentes o personas que tengan un ttulo profesional o tcnico otorgado
por una Institucin de Educacin Superior del Estado o reconocida por ste, la duracin del
contrato no podr exceder de dos aos.

Conversin del contrato de trabajo de plazo fijo en un contrato de plazo indefinido

La ley contempla este efecto en 3 casos:

1) El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador

despus de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duracin indefinida.

2) Igual efecto producir la segunda renovacin de un contrato de plazo fijo. La segunda

renovacin es el tercer contrato. En efecto, puede celebrarse con un trabajador un
contrato de plazo fijo (el 1). Vencido ste (en realidad, antes de que venza) puede
celebrarse otro contrato de plazo fijo (1 renovacin). Si se celebra un tercero,
estaramos en caso de una segunda renovacin, que transforma el contrato primitivo en
indefinido.
 148
Cabe en ambos casos hacer presente, que de acuerdo al tenor de la ley, al ocurrir alguno de
los casos precedentemente sealados no nace en ese momento un contrato indefinido sino que el
primitivo contrato de plazo fijo se transforma en indefinido, lo que tiene importancia para los
efectos de determinar la antigedad del trabajador, factor determinante por ejemplo para la
indemnizacin por aos de servicios.

3) El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de ms de dos contratos a

plazo (3 o ms), durante doce meses o ms en un perodo de quince meses, contados desde la
primera contratacin, se presumir legalmente que ha sido contratado por una duracin
indefinida.

Este tercer caso fue establecido por la Ley N 19.010 y a travs de l, el legislador busc
evitar la prctica de celebrar contratos de plazo fijo reiterados entre los cuales medien pequeos
intervalos de tiempo. Por lo tanto, hoy basta que en un perodo de 15 meses el trabajador haya
prestado servicios para un empleador durante 12 meses o ms en virtud de contratos de plazo fijo,
para que la ley presuma la existencia de un contrato indefinido.

Respecto a la suscripcin de contratos sucesivos a plazo fijo, mediando finiquito entre uno y
otro, la Direccin del Trabajo mediante Dictamen N 2390/101 de 08.06.04 ha sealado que esta
prctica no resulta ajustada a Derecho, razn por la cual, en dicho evento se configura respecto
del trabajador una relacin laboral nica, continua y de duracin indefinida, cuya fecha de inicio
es la de celebracin del primer contrato.

2.- Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato (Art. 159 N 5)

Esta causal opera respecto de contratos de trabajo que se encuentran sujetos a un plazo
indeterminado, atendido que la prestacin de servicios contratada, por su propia naturaleza, tiene el
carcter de transitoria, como podra ser, la recoleccin de frutos durante la poca de las cosechas
o el contrato para una construccin determinada, debiendo estar la prestacin de servicios
debidamente individualizada en el contrato.

Al respecto, el artculo 305 N 1 del Cdigo del Trabajo, que excluye a estos trabajadores
de la negociacin colectiva, parece arrojar alguna luz sobre este concepto, al precisar que debe
tratarse de labores transitorias o de temporada.

Entonces, para recurrir a esta causal, ser necesario la concurrencia de 2 requisitos:

1) Que en el contrato de trabajo se singularice el trabajo de carcter transitorio para el cual se

contrata al trabajador, y que adems se seale que se le contrata especficamente para l.
2) Que se seale expresamente en el contrato, que con el termino de ese trabajo, termina el
contrato. Para ello en la clusula sobre duracin del contrato sera recomendable expresar: El
presente contrato terminar por la causal de terminacin prevista en el N 5 del artculo 159 del
Cdigo del Trabajo, esto es:"conclusin del trabajo o servicios que dio origen al contrato", lo
 149
que ocurrir cuando concluya el trabajo u obra denominada_____________ubicada
en____________ para el cual fue especficamente contratado, segn se seal en la clusula
xxxx precedente.

3.- Caso fortuito o fuerza mayor. (Art. 159 N 6)

De acuerdo al artculo 45 del Cdigo Civil, "caso fortuito" y "fuerza mayor" son trminos
sinnimos: Imprevisto a que no es posible resistir.

Al respecto cabe hacer presente, que el cierre de la empresa no es propiamente una causal de
despido, salvo que se origine en un caso fortuito. Lo mismo debe decirse de la quiebra del
empleador.

Formalidades de la invocacin de las causales objetivas de terminacin (Art. 162)

Como las causales objetivas derivan directamente del propio vnculo contractual, no sera
necesaria la exigencia de formalidades como avisos de trmino, y as se contempl como regla
general hasta la dictacin del la Ley N 19.631, que junto con imponer la obligacin de adjuntar al
aviso de trmino de contrato los comprobantes de pago de las cotizaciones previsionales, estableci
por va de publicidad y con fines de certeza jurdica, impuso al empleador la obligacin de dar un
aviso dentro de los 3 das hbiles siguientes a la separacin del trabajador en el caso de terminacin
por causales Vencimiento del plazo convenido en el contrato (Art. 159 N 4) y Conclusin del
trabajo o servicio que dio origen al contrato (Art. 159 N 5), y siendo este plazo de 6 das hbiles
en el caso de que la causal invocada sea Caso fortuito o fuerza mayor (Art. 159 N 6).

Menciones y contenido del aviso o comunicacin.

a) El hecho de la terminacin del contrato.

b) La causal que se invoca.
c) Los hechos que fundamentan la causal.
d) Informar acerca del estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el
ltimo da del mes anterior al del despido.
e) Adjuntar los comprobantes de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el
ltimo da del mes anterior al del despido.

D) Causales Subjetivas de Terminacin.

Son hechos atribuibles a la persona o conducta de una de las partes, que ponen fin al
contrato de trabajo.

De acuerdo al propio concepto pueden subclasificarse en:

 150
- Involuntarias: Son hechos atribuibles a la persona del trabajador, que ponen fin al
contrato de trabajo.

Aunque algunos autores la tratan como una causal independiente en la clasificacin, puede
sostenerse que en nuestro Cdigo es una causal subjetiva involuntaria, la muerte del
trabajador, que est contenida en el Art. 159 N 3. Como el contrato de trabajo es intuito
personae y los servicios del trabajador se caracterizan por su carcter personal, la
muerte del deudor del trabajo significa lgicamente la terminacin del contrato.

- Voluntarias, llamadas tambin de Despido o de Caducidad.: Son hechos atribuibles a

la conducta del trabajador, que ponen fin al contrato de trabajo sin derecho a
indemnizacin.

Al respecto, el artculo 160 seala que el contrato de trabajo termina sin derecho a
indemnizacin alguna, cuando el empleador le ponga trmino invocando una o ms de las
siguientes causales:

1.- Alguna de las conductas indebidas de carcter grave, debidamente comprobadas, que a
continuacin se sealan:

- Falta de probidad del trabajador en el desempeo de sus funciones: Es la falta de rectitud y

honradez en el desempeo de la relacin laboral (de acuerdo al D.R.A.E, probidad es sinnimo de
bondad, rectitud de nimo, hombra de bien, integridad y honradez en el obrar)

- Vas de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier

trabajador que se desempee en la misma empresa. Las Vas de hecho son los golpes fsicos.

- Injurias proferidas por el trabajador al empleador: Estas son expresiones proferidas en

deshonrra, descrdito o menosprecio hacia una persona.

Jurisprudencia: Las injurias que la legislacin laboral establece como suficientes para justificar el
despido, no son las mismas que constituyen el delito tipificado en el Cdigo Penal, sino que deben
entenderse en su sentido natural y obvio, es decir, como expresiones que agravian o ultrajan a otro,
mediando obras o palabras que le causan el agravio (Sentencia de la Corte de Apelaciones de
Pedro Aguirre Cerda de 21.08.87, Gaceta Jurdica N 87, Ao XII, 1987, pag. 77).

Asimismo, los Tribunales de Justicia han sealado que son constitutivas de esta causal las:
groseras e insolencias dirigidas a los superiores ante testigos y dems trabajadores, ya que con ello
se atenta contra la disciplina y orden jerrquico que debe imperar en la empresa.

Comentario: Debe considerarse como elemento importante para la calificacin de esta causal, el
nivel socioeconmico de las partes, pues una misma conducta en un determinado medio social
puede ser constitutiva de la causal y en otro no. En definitiva, ser una cuestin de hecho que el
juez deber determinar.
 151

- Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempea: La

jurisprudencia ha sealado que la sustraccin de especies del lugar de trabajo configura esta causal,
as como las conductas gravemente indecorosas.

Jurisprudencia: "La circunstancia de que el mayordomo del edificio que se haya presentado a su
trabajo en estado bebido y en la madrugada se haya exhibido en forma indecorosa en uno de los
pisos del edificio, junto con contrariar las normas elementales de moral, determina una actitud de
ofensa y menosprecio a los moradores del edificio. (Sentencia de la Corte Suprema en Recurso
de Queja, 1969. Ver Rev. de Derecho y Jurisprudencia, 2 parte, seccin 3, octubre de 1969,
pag 157)

- Conductas de acoso laboral. Esta causal fue tipificada por la ley N 20.607, publicada en el
Diario Oficial el da 8 de agosto de 2012.

2.- Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido
prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.

Requisitos para la configuracin de la causal.

a) Que se trate de negociaciones, no de otras actividades, ya que el empleador no podra

impedir que el trabajador fuera de las horas de trabajo ejerza su profesin u oficio o desarrolle
otro trabajo.

b) Que dichas negociaciones se encuentren dentro del giro del negocio. Es decir, la causal
mira hacia la competencia desleal, por lo que se relaciona ntimamente con el contenido tico-
jurdico del contrato de trabajo.

c) Que la negociacin se haya prohibido por escrito en el contrato.

3.- Inasistencias al trabajo. La ley contempla 4 casos:

i) No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada, durante 2 das seguidos.
Nota: Hay jurisprudencia que estima que si la inasistencia se produce los das sbado y lunes,
o viernes y lunes si el trabajador no labora el sbado, no se configura esta causal porque los 2
das de inasistencia no son seguidos, de acuerdo al calendario.
ii) No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada, durante 2 lunes en el mes.
iii)No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada en un total de 3 das en el mes.
iv) La falta injustificada, o sin aviso previo (por un solo da) de parte del trabajador que tuviere a su
cargo una actividad, faena o mquina cuyo abandono o paralizacin signifique una perturbacin
grave en la marcha de la obra.
 152
4.- Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendindose por tal:

a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las
horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien le represente, y

b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

5.- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al

funcionamiento del establecimiento a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o
a la salud de estos.

6.- El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias,

herramientas, tiles de trabajo, productos o mercaderas.

7.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

Se trata de una causal genrica. Sin embargo, se encuentra restringida por la gravedad que
debe revestir el incumplimiento, ya que los incumplimientos leves no darn lugar a la terminacin
del contrato sino a otras sanciones, como por ejemplo, una multa establecida en el Reglamento
Interno de la Empresa. Ahora bien, la ley no ha sealado lo que entiende por "incumplimiento
grave", por lo que en definitiva es una cuestin de hecho que determinarn los tribunales de
justicia; sin embargo, resulta lgico pensar, que la gravedad estar calificada en algunos casos por
la intensidad del incumplimiento y en otros, por la reiteracin de las faltas. Ej: atrasos reiterados
del trabajador.

En cuanto al tipo de obligaciones que pueden incumplirse, como la ley no ha distinguido,

pueden derivar tanto del contenido jurdico-instrumental, patrimonial o tico-jurdico del contrato
de trabajo, cobrando este ltimo en esta causal, una gran importancia.
Al respecto, no debe olvidarse la sabia norma relativa a la ejecucin de los contratos que entrega el
artculo 1546 del Cdigo Civil, que reza: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a
ella.

Formalidades de la invocacin de las causales subjetivas de terminacin (Art. 162)

1) Comunicar la terminacin del contrato al trabajador por escrito, personalmente o por carta
certificada enviada al domicilio sealado en el contrato.

2) Debe enviarse copia de ella a la Inspeccin del Trabajo respectiva. Aunque la ley no regula la
forma de hacerlo, la expresin enviarse ilustra que ello puede hacerse por correo certificado o
bien directamente por oficina de partes.

3) Realizar estas comunicaciones dentro de los 3 das hbiles siguientes a la separacin del
trabajador.
 153

Menciones y contenido del aviso o comunicacin.

a) El hecho de la terminacin del contrato.

b) La causal que se invoca.
c) Los hechos que fundamentan la causal.
d) Informar acerca del estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el
ltimo da del mes anterior al del despido.
e) Adjuntar los comprobantes de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el
ltimo da del mes anterior al del despido.

E) Necesidades de la empresa, establecimiento o servicio. (Art. 161, inciso 1)

Su aparicin en nuestra legislacin se encuentra en la Ley N 16.455, de 1966. Luego fue

derogada por la Ley N18.372 de 1984, continuando el mismo criterio el Cdigo del Trabajo del
ao 1987. Finalmente, reapareci la causal con la Ley N 19.010 del ao 1990.

Se trata por cierto de una causal amplsima, y segn algunos, una forma de encubrir la causal
de desahucio antes ampliamente aceptada y hoy reducida a unos pocos casos.

Los hechos configurantes de la causal pueden ser diversos y la ley en forma no taxativa da
algunos ejemplos: racionalizacin o modernizacin de los servicios, bajas en la productividad,
cambios en las condiciones del mercado o de la economa, que hagan necesaria la separacin de
uno o ms trabajadores y la falta de adecuacin laboral o tcnica del trabajador.

Efectos de la causal

Como no importa una conducta culpable del trabajador, el empleador que la invoca debe
pagar al trabajador la correspondiente indemnizacin por aos de servicios, si tuviere una
antigedad superior a un ao. A esta indemnizacin podra sumarse la sustitutiva de aviso previo,
en caso de que se invoque con efecto inmediato, sin preaviso; esto ltimo, independientemente de
la antigedad del trabajador.

Formalidades de la causal: (Art. 162)

1) Debe comunicarse por escrito al trabajador con a lo menos 30 das de anticipacin.

Excepcin: No se requerir esta anticipacin, cuando el empleador pagare al trabajador,

al momento de la terminacin, una indemnizacin en dinero efectivo equivalente a la ltima
remuneracin mensual devengada, que se denomina indemnizacin sustitutiva de aviso
previo.

2) Debe enviarse copia de ella a la Inspeccin del Trabajo respectiva, con la misma anticipacin.
 154

Menciones del aviso o comunicacin

a) El hecho de la terminacin del contrato.

b) La causal que origina la terminacin (esto es, Art. 161 inc 1 del Cdigo).
c) Los hechos en que se funda la causal Ej: racionalizacin de los servicios
d) La fecha en que producir sus efectos (in actum o en 30 das o ms).
e) Si el trabajador tuviere una antigedad superior a 1 ao, deber indicarse la indemnizacin por
aos de servicios que le corresponda.
f) Informar acerca del estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el
ltimo da del mes anterior al del despido.
g) Adjuntar los comprobantes de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el
ltimo da del mes anterior al del despido.

Observaciones:

- Esta causal ES LA UNICA que obliga a determinar en el aviso, la indemnizacin que

corresponde al trabajador y el motivo radica en que la ley seala que la declaracin del empleador
en el aviso de la indemnizacin que corresponde al trabajador, constituye una oferta irrevocable
de pago.(Art. 162, inc. penltimo y 169 letra a)

- A diferencia del desahucio, el trabajador puede reclamar judicialmente de la improcedencia de

esta causal, a fin de obtener un incremento del 30% en la indemnizacin por aos de servicios (no
en la sustitutiva de aviso previo).

- No obstante lo anterior, debe tenerse presente que la ley 19.010 estableci que se presume que el
trabajador acepta la causal de terminacin del contrato por necesidades de la empresa, si percibe
parcial o totalmente el pago de la indemnizacin que le correspondera por aplicacin de dicha
causal, o bien recurre al tribunal para que ste ordene dicho pago. Por consiguiente ya no podr
reclamar su improcedencia, sin perjuicio de conservar el derecho a reclamar las diferencias que se
le adeuden. Sin embargo, en la refirma laboral de la ley N 19.759, de 2.001, por error se derog
este inciso, error del cual el Sr. Ministro del Trabajo de la poca dej constancia en una
intervencin del Congreso Nacional, sealando sin embargo que esta situacin se encuentra
igualmente salvada por el hecho de que el pago de la indemnizacin se hace siempre contra firma
finiquito, donde el trabajador renuncia a reclamar de todo derecho.

Efectos del resultado del juicio de reclamacin por la causal necesidades de la empresa
 155
- Si el trabajador vence en juicio: El empleador debe pagar la indemnizacin por aos de
servicios ms un recargo de un 30%, ms reajustes e inters mximo convencional. (Arts. 168, 169
letra b) y 173)

- Si el trabajador es vencido en juicio: El empleador debe pagar la indemnizacin por aos de

servicios ms los reajustes (es decir, el trabajador en este caso pierde el recargo del 20% y los
intereses, pero mantiene su derecho a la indemnizacin por aos de servicios que nunca pudo estar
en discusin). Art. 169 letra b).

Adems, en ambos casos deber agregarse la indemnizacin substitutiva si no se ha dado el

preaviso correspondiente.

F) Desahucio escrito del empleador (Art. 161, inc. 2)

El libre despido (desahucio), estaba contemplado en el Cdigo del Trabajo de 1931 y en el de

1987(gobierno militar). Sin embargo, la Ley N 19.010 del ao 1990,(Gobierno Concertacin) la
elimin como una causal de aplicacin general, restringindola slo a algunos casos.

Trabajadores respecto de los cuales procede el desahucio del empleador (Art.161)

1.- Trabajadores que tengan poder para representar al empleador (tales como gerentes, subgerentes,
agentes o apoderados) siempre que estn dotados a lo menos de facultades generales de
administracin.

2.- Los trabajadores de casa particular.

3.- Trabajadores que ocupen cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo
carcter de tales emane de la naturaleza de los mismos.

Formalidades de la causal: (Art.162)

1) Debe notificarse por escrito al trabajador con a lo menos 30 das de anticipacin.

Excepcin: No se requerir esta anticipacin, cuando el empleador pagare al trabajador, al

momento de la terminacin, una indemnizacin en dinero efectivo equivalente a la ltima
remuneracin mensual devengada.

2) Debe enviarse copia de ella a la Inspeccin del Trabajo respectiva, con la misma anticipacin.
 156
Menciones del aviso o notificacin

a) El hecho de la terminacin del contrato

b) La causal que la origina
c) La fecha en que producir sus efectos (in actum o en 30 das o ms).
d) Informar acerca del estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el
ltimo da del mes anterior al del despido.
e) Adjuntar los comprobantes de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el
ltimo da del mes anterior al del despido.

Nota: No deben selalarse los fundamentos de la causal, porque no los tiene.

Prohibicin o limitacin comn para las causales Desahucio y Necesidades de la empresa

De acuerdo a lo dispuesto en el inciso final del artculo 161 del Cdigo del Trabajo, las causales
de Desahucio y Necesidades de la empresa (slo estas) no pueden ser invocadas con respecto a
trabajadores que gocen de licencia por enfermedad comn, accidente del trabajo o enfermedad
profesional, situacin que segn ms adelante se demostrar, no constituye un caso de fuero,
pues el fuero no constituye una prohibicin absoluta de despedir, toda vez que ello puede
realizarse previa autorizacin del tribunal competente, autorizacin que no puede solicitarse en el
caso en comento por tratarse el inciso final del artculo 161 de una prohibicin absoluta de
despido en los casos que ella contempla, esto es que el despido no puede producirse por estas
causales (por otras si) bajo ningn respecto durante la licencia mdica.

PARALELO

Diferencias entre las causales "Desahucio" y "Necesidades de la empresa"

a) Desahucio: No existe fundamento de la causal; es slo una decisin derivada de la simple

voluntad del empleador.

b) Necesidades: La causal exige un fundamento y el art. 161 seala en forma no taxativa algunos
casos que lo constituyen.

a) Desahucio: En el preaviso no debe indicarse la indemnizacin por aos de servicios

correspondiente.

b) Necesidades: En el preaviso debe indicarse la indemnizacin por aos de servicios

correspondiente
 157

a) Desahucio: Como no existe fundamento de la causal, no puede reclamarse de su improcedencia,

ni solicitar un aumento o recargo en la indemnizacin por aos de servicios.

b) Necesidades: Como aqu existe fundamento de la causal, puede reclamarse de su improcedencia

y solicitar un aumento o recargo de un 30% en la indemnizacin por aos de servicios.

Semejanzas entre las causales "Desahucio" y "Necesidades de la empresa"

1.- Ambas se encuentran tratadas en el mismo artculo.

2.- Si el trabajador tiene ms de un ao de antigedad, ambas causales dan siempre derecho a
indemnizacin por aos de servicios, slo que en el caso de "necesidades de la empresa" esta
indemnizacin podra tener un recargo de un 30%
3.- No pueden ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad
comn, accidente del trabajo o enfermedad profesional, lo que no significa que estos trabajadores
gocen de fuero, pues slo existe respecto de ellos una prohibicin al empleador de despedirlos por
estas causales, no pudiendo el juez autorizar el despido por ellas, pero pudiendo ser despedido por
otras causales.
4.- No existe obligacin legal del empleador a conceder al trabajador durante el perodo de pre-
aviso permiso para buscar trabajo, sin perjuicio de que pueda convenirse de comn acuerdo. Sin
embargo, cabe advertir que la inasistencia del trabajador durante este perodo o la salida del lugar
de las faenas para buscar trabajo no puede hacer aplicable las causales de caducidad del contrato de
trabajo establecidas en el artculo 160 Ns. 3 y 4, porque la terminacin del vnculo laboral ya se ha
producido, solo que sus efectos penden de la expiracin de un plazo, por lo que no puede volver a
terminar, de manera que en tal caso, slo procede el descuento de las horas no trabajadas, adems
de las medidas disciplinarias contenidas en el Reglamento Interno de la Empresa, si lo hubiere.

**********************

Efectos de la omisin de las comunicaciones sobre terminacin del contrato de trabajo

El inciso octavo del artculo 162, seala que la omisin de la comunicacin o los errores en que en
ella se incurra en los avisos de terminacin, siempre que no tenga relacin con la obligacin de
pago ntegro de las imposiciones previsionales, no invalidarn la terminacin del contrato, sin
perjuicio de lo establecido en el artculo 477 del Cdigo (multas), lo que significa que aunque se
omita la comunicacin o sta sea errnea, igualmente el empleador podr invocar en juicio la
causal, sin perjuicio de las multas en que pueda incurrir por la omisin o los errores.

No obstante, la jurisprudencia ha sealado como lmite a lo anterior, el hecho de que el empleador

no puede invocar en la contestacin de la demanda hechos distintos a aquellos en que ha fundado
el despido en la respectiva carta aviso, ya que ello significara dejar en la indefensin al trabajador.
Asimismo, si el empleador omitiere en la carta de despido sealar el fundamento de la causal, esta
situacin es insalvable y no puede ser subsanada en el transcurso del juicio, pues ello dejara en
 158
la indefensin al trabajador quien decidi accionar judicialmente n base a los antecedentes del
despido contenidos en la carta aviso.

Ahora bien, en caso de que la omisin diga relacin con la obligacin de pago ntegro de las
imposiciones previsionales, el efecto de dicha omisin ser LA NULIDAD DEL DESPIDO,
institucin que se tratar a continuacin.

Anlisis de la obligacin de enterar las cotizaciones previsionales como requisito para

proceder a la terminacin del contrato de trabajo Ley Bustos

La Ley N 19.631 publicada en el Diario Oficial de 28 de septiembre de 1999, conocida como

La Ley Bustos por ser iniciativa principalmente del Diputado Sr. Manuel Bustos, quien fuera
antao dirigente sindical y Presidente de la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) y quien
falleciera poco tiempo despus, impuso al empleador como requisito para poner trmino de la
relacin laboral, la obligacin de encontrarse al da en el pago de las cotizaciones previsionales,
haciendo pesar sobre el empleador al momento de comunicar el despido, la obligacin de
informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el
ltimo da del mes anterior al del despido y de adjuntar los comprobantes de pago que lo
justifiquen, bajo pena de que si al momento del despido no hubiere efectuado el integro de dichas
cotizaciones previsionales, el despido no producir el efecto de poner trmino al contrato de
trabajo, y el empleador debera continuar pagando la remuneracin al trabajador hasta que
convalidara el despido con el pago de las cotizaciones adeudadas, situacin que qued reflejada
en la redaccin del artculo 162, cuyos actuales incisos 4 al 9, disponen lo siguiente:
Cuando el empleador invoque la causal sealada en el inciso primero del artculo 161, el aviso
deber darse al trabajador, con copia a la inspeccin del trabajo respectiva, por lo menos con
treinta das de anticipacin. Sin embargo, no se requerir esta anticipacin cuando el
empleador pagare al trabajador una indemnizacin en dinero efectivo sustitutiva del aviso
previo, equivalente a la ltima remuneracin mensual devengada. La comunicacin al
trabajador deber, adems, indicar, precisamente, el monto total a pagar de conformidad con lo
dispuesto en el artculo siguiente.
Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refieren los
incisos precedentes o el artculo anterior, el empleador le deber informar por escrito el estado
de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el ltimo da del mes anterior al del
despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado
el ntegro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, ste no producir el
efecto de poner trmino al contrato de trabajo.
Con todo, el empleador podr convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones
morosas del trabajador lo que comunicar a ste mediante carta certificada acompaada de la
documentacin emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que conste la
recepcin de dicho pago.
 159
Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deber pagar al trabajador las remuneraciones y
dems prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el perodo comprendido entre
la fecha del despido y la fecha de envo o entrega de la referida comunicacin al trabajador.

Los errores u omisiones en que se incurra con ocasin de estas comunicaciones que no tengan
relacin con la obligacin de pago ntegro de las imposiciones previsionales, no invalidarn la
terminacin del contrato, sin perjuicio de las sanciones administrativas que establece el artculo
477 de este cdigo.

La Inspeccin del Trabajo, de oficio o a peticin de parte, estar especialmente facultada para
exigir al empleador la acreditacin del pago de cotizaciones previsionales al momento del
despido, en los casos a que se refieren los incisos precedentes. Asimismo, estar facultada para
exigir el pago de las cotizaciones devengadas durante el lapso a que se refiere el inciso sptimo.
Las infracciones a este inciso se sancionarn con multa de 2 a 20 U.T.M.

Efectos especiales de la Nulidad del artculo 162 del Cdigo del Trabajo

El despido de un trabajador sin encontrare pagadas sus cotizaciones previsionales devengadas

hasta el ltimo da del mes anterior al de tal despido, produce los siguientes efectos especiales:

1.- Se suspende la obligacin del trabajador de prestar servicios, porque el acto del despido,
aunque invlido, lo impide.

2.- Se mantiene vigente el contrato de trabajo slo para los efectos remuneratorios, toda vez que
el empleador deber pagar al trabajador las remuneraciones y dems prestaciones consignadas en
el contrato de trabajo durante el perodo comprendido entre la fecha del despido y la fecha de
envo o entrega de la referida comunicacin al trabajador.

Accin del trabajador frente a la aplicacin de las Causales de Terminacin del Contrato de
Trabajo (Arts. 168 y 169).

El artculo 168 del Cdigo del Trabajo, establece que el trabajador cuyo contrato de trabajo
hubiere terminado por aplicacin de una o ms de las causales establecidas en los artculos 159,
160 y 161 del mismo Cdigo y que considere que tal aplicacin es injustificada (en los casos del
art. 159), indebida (en los casos del art.160), improcedente (en el caso del artculo 161) o que no se
haya invocado causal legal, podr recurrir al tribunal competente para que ste as lo declare,
dentro del plazo de 60 das hbiles contado desde la separacin del trabajador.

Al respecto, la Ley N 19.447 de 1996, introdujo una modificacin a los artculos 168 y 170
del Cdigo del Trabajo, estableciendo que el plazo de 60 das hbiles para presentar la demanda se
suspender, si dentro de l el trabajador interpusiere un reclamo por despido ante la Inspeccin del
Trabajo respectiva, caso en el cual el plazo seguir corriendo una vez concluida la tramitacin del
reclamo. Sin embargo, en ningn caso podr recurrirse al tribunal transcurridos 90 das hbiles
desde la separacin del trabajador.
 160
Observacin: Este plazo es un plazo de caducidad y no de prescripcin, de lo que resultan 2
efectos procesales especficos:

1.- El plazo de reclamacin se interrumpe con la sola presentacin de la demanda (no con su
notificacin).

2.- La caducidad del plazo puede y debe ser declarado de oficio. A este respecto, la jurisprudencia
judicial ha sealado que la caducidad debe ser entendida como una sancin, definida como la
extincin de un derecho por la falta de manifestacin de voluntad por el interesado, dentro del
trmino establecido por la ley, en orden a realizar las diligencias necesarias para hacer efectivo el
derecho que se le ha conferido. En base a ello, la Corte Suprema ha sostenido que la caducidad
puede y debe ser aplicada de oficio por el tribunal, en ejercicio de su jurisdiccin. (Corte Suprema,
Sentencia de 29 de marzo de 2006, recada en causa Rol 3679-2004)

Peticiones de la demanda de reclamacin de despido

En la demanda judicial, el trabajador podr:

1.- Reclamar por la causal de terminacin del contrato.

En este sentido, el trabajador deber pedir que su despido se declare:
- Injustificado, en el caso de que la causal invocada sea alguna de las del artculo. 159.
- Indebido, en el caso de que la causal invocada sea alguna de las del artculo 160.
- Improcedente, en el caso de que la causal invocada sea alguna de las del artculo 161.
- Carente de causal, que para mi se asimila a injustificado.
2.- Reclamar por un despido sin causal.
3.- Solicitar indemnizacin por aos de servicios por despido injustificado, indebido, improcedente
o carente de causal, si tuviere ms de un ao de antiguedad.
4.- Solicitar un recargo del 30% de la indemnizacin por aos de servicios, en el caso de
improcedencia de la causal necesidades de la empresa.
5.- En el caso de las causales de despido de los artculos 159 y 160, solicitar un recargo de un 80%
y en ciertos casos (algunas causales del art.160), solicitar un recargo de hasta un 100% de la
indemnizacin por aos de servicios, todo ello siempre que el trabajador tuviere ms de un ao de
antigedad.
6.- En todos los casos anteriores, solicitar indemnizacin substitutiva de aviso previo, si se hubiere
puesto trmino inmediato al contrato sin cancelarse esta indemnizacin o sin mediar el preaviso,
cuando corresponda.
7.- Excepcionalmente, reclamar indemnizacin por dao moral en los casos ms graves, y siempre que se
pueda acreditar un perjuicio moral efectivo.

Aumentos o incrementos de la Indemnizacin por Terminacin del Contrato

El artculo 168, regula el aumento del monto de la indemnizacin por aos de servicios, en los
siguientes trminos:
 161
Cuando el juez declare injustificada o indebida la aplicacin de las causales de terminacin
establecidas en los artculos 159 o 160, o bien, que no se ha invocado causal legal alguna, ordenar
el pago de la indemnizacin por aos de servicios aumentada en un 80%

Cuando el juez declare improcedente la aplicacin de la causal establecida en el inciso primero del
artculo 161, ordenar el pago de la indemnizacin por aos de servicios aumentada en un 30%.

Sin embargo, cuando el juez declare indebida la aplicacin de las causales de terminacin
establecidas en el artculo 160 nmeros 1, 5 6 del artculo 160 y el despido adems de indebido
fuere declarado carente de motivo plausible por el tribunal, la indemnizacin por aos de servicio
que corresponda se incrementar en un 100%.

Cuando el juez declare improcedente la aplicacin de la causal establecida en el inciso 1 del

artculo 161, deber ordenar el pago de la indemnizacin por aos de servicios aumentada en un
30%

Naturaleza jurdica del despido declarado injustificado o indebido

En este caso se entender que el trmino del contrato se ha producido por alguna de las
causales del artculo 161("Desahucio" o "Necesidades de la empresa") en la fecha en que se invoc
la causal judicialmente desechada y habr derecho a los incrementos legales que correspondan de
acuerdo al mrito del proceso. (Art.168 inciso final)

Recargo por no pago de indemnizaciones indiscutibles

El artculo 169 del Cdigo del Trabajo dispone que si se pusiere trmino al contrato de trabajo
por las causales NECESIDADES DE LA EMPRESA o DESAHUCIO, y el trabajador debiere
cobrar en juicio las indemnizaciones legales o convencionales que de ellas se deriven, se aplicar
a dichas indemnizaciones un recargo de un 150%.

TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO DE TRABAJADORES

AFORADOS (Artculo174)

El Fuero, es la prerrogativa de que gozan ciertos trabajadores, en virtud de la cual el empleador no

puede poner trmino a su contrato de trabajo sin autorizacin judicial previa.

En algunos pases esta autorizacin corresponde a un organismo administrativo (equivalente a la

Direccin del Trabajo). En Chile corresponde ser otorgada por el rgano judicial en un juicio
 162
conocido como de desafuero, que el empleador debe iniciar en contra del trabajador aforado a
fin de que el juez autorice el despido de aquel.

Cabe hacer presente, que el fuero no es en ningn caso una prohibicin absoluta para despedir,
como s ocurre con la prohibicin de despedir por las causales del artculo 161 a los trabajadores
que gozan de licencia mdica y con los trabajadores que se encuentran cumpliendo con su
obligacin de servicio militar; por el contrario, un trabajador que goza de fuero puede ser
despedido, pero el empleador no puede hacerlo directamente, sino que debe cumplir con un
requisito previo: solicitar y obtener la autorizacin del juez del trabajo correspondiente, la
que se tramita de acuerdo a las normas del juicio ordinario del trabajo de aplicacin general, que se
inicia con una demanda que debe presentar el empleador en contra del trabajador. Ahora bien, en el
caso de que el empleador despidiera derechamente al trabajador aforado, sin solicitar previamente
su desafuero, el despido ES NULO, toda vez que habr efectuado un acto prohibido por la ley, y
segn lo dispuesto en el artculo 10 Cdigo Civil, los actos que la ley prohbe son nulos y de ningn
valor. Sin perjuicio de que esta nulidad puede solicitarse judicialmente, es usual que el trabajador
aforado despedido recurra primeramente al inspector del Trabajo para que solicite su
reincorporacin al empleador. En este sentido, en relacin al fuero maternal, el inciso segundo del
artculo 201 del Cdigo del Trabajo dispone lo siguiente: Si por ignorancia del estado de
embarazo se hubiere dispuesto el trmino del contrato en contravencin a lo dispuesto en el
artculo 174, la medida quedar sin efecto, y la trabajadora volver a su trabajo, para lo cual
bastar la sola presentacin del correspondiente certificado mdico o de matrona, sin perjuicio
del derecho a remuneracin por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del
trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada deber hacer efectivo
este derecho dentro del plazo de 60 das hbiles contados desde el despido..

En el caso de que el empleador se niegue a la reincorporacin del trabajador protegido por fuero
laboral, este deber demandar judicialmente la nulidad de su despido, sin perjuicio de la multa
administrativa que pueda aplicarle el Inspector del Trabajo al empleador.

En el caso de que el empleador reincorpore a sus labores habituales al trabajador, este ltimo
deber restituir al empleador las indemnizaciones por aos de servicios y la sustitutiva del aviso
previo, y los dems beneficios que pueda haber percibido con ocasin del trmino de los servicios.
As lo ha ratificado la Direccin del Trabajo en su jurisprudencia administrativa, entre otras, en sus
Dictmenes Ns. 3160, de 22.06.84 y 38489/155, de 15.07.92.

Trabajadores que gozan de fuero (Artculos 201, 243 y 302)

I. Por razones de proteccin a la maternidad y paternidad

1- La mujer, desde la concepcin y hasta un ao despus de terminado el perodo de descanso

post-natal. (Art. 201, inc. 1 del Cdigo del Trabajo).
 163
2- Las mujeres u hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de
adoptar a un hijo en conformidad a las disposiciones de la Ley de Adopcin (Art. 201, inc.
2, del Cdigo del Trabajo)

II.- Por razones de representatividad de los trabajadores

3- Los directores sindicales, desde la fecha de su eleccin y hasta 6 meses despus de haber
cesado en el cargo, salvo cuando la cesacin en el cargo se produzca por censura de la
asamblea sindical, por sancin judicial que lo obligue a abandonar el mismo y en el caso de
trmino de la empresa. (Arts. 243 y 224).
4- Los trabajadores que sean candidatos a director sindical, en los sindicatos de empresa,
de establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores transitorios o
eventuales; desde que el directorio en ejercicio comunique por escrito al empleador o
empleadores y a la Inspeccin del Trabajo la fecha en que deba realizarse la eleccin
respectiva y hasta esta ltima. (Art. 238)
5- Los delegados sindicales; desde la fecha de su eleccin y hasta 6 meses despus de haber
cesado en el cargo, salvo cuando la cesacin en el cargo se produzca por censura de la
asamblea sindical respectiva (Art.229)
6- El delegado del personal, desde la fecha de su eleccin y hasta 6 meses despus de haber
cesado en el cargo, salvo que el motivo de la cesacin en el cargo se deba a trmino de la
empresa, caso en el cual el fuero cesar junto con la cesacin del cargo. (Art. 302).
7- Los directores de Federaciones, Confederaciones y Centrales Sindicales, por todo el
perodo que dure su mandato y hasta 6 meses despus de expirado el mismo, an cuando no
conserven su calidad de dirigentes sindicales de base, fuero que se prorrogar mientras el
dirigente sea reelecto en perodos sucesivos. (Art. 274 y 283).

III.- Por razones de proteccin de la libre sindicalizacin y del derecho de negociar

colectivamente

8- Los trabajadores que concurren a una Asamblea de Constitucin de un sindicato de

empresa, de establecimiento, interempresa, transitorios o eventuales, desde los 10 das
anteriores a la celebracin de la asamblea constitutiva y hasta 30 das despus de realizada.
(Art. 221).
9- Los trabajadores involucrados en un proceso de negociacin colectiva; desde los 10 das
anteriores a la presentacin del proyecto de contrato colectivo y hasta 30 das despus de la
suscripcin de este ltimo, o, en su caso, hasta 30 das despus de la fecha de la notificacin
a las partes del fallo arbitral que se dicte. (Art. 309).

IV.- Por as disponerlo otras leyes distintas al Cdigo del Trabajo

10- Los directores de Asociaciones de Funcionarios de la Administracin del Estado (Art. 25,
Ley N19.296)
11- Un (uno solo) miembro titular del Comit paritario de Higiene y Seguridad que
representa a los trabajadores (Ley N 16.744)
12- Los directores de una Caja de Compensacin de Asignacin Familiar, que sean
trabajadores (Art. 38, Ley N 18.833)
 164

Causales que habilitan para solicitar el desafuero (Artculo 174)

No toda causal puede ser invocada en un procedimiento de desafuero: Por ejemplo es

improcedente en este caso la invocacin de la causal de desahucio o necesidades de la empresa.

El desafuero slo puede ser solicitado por las siguientes causales:

- Todas las causales de caducidad establecidas en el artculo 160 del Cdigo del Trabajo.

- Las establecidas en los Ns. 4 y 5 del artculo 159 del Cdigo del Trabajo, es decir:
"Vencimiento del plazo convenido en el contrato" y "Conclusin del trabajo o servicio que
dio origen al contrato"(ambas causales objetivas)

Separacin provisional del trabajador de sus labores

Atendido el hecho de que el juicio de desafuero evidencia malas relaciones entre las partes o la
existencia de una conducta grave del trabajador demandado, la ley faculta al juez para decretar en
cualquier estado del juicio y en forma excepcional y fundada, la separacin provisional del
trabajador sujeto a fuero laboral, con o sin derecho a remuneracin, segn el magistrado determine
en atencin de la causal invocada y de los hechos que se hagan valer.

Resultado del juicio de desafuero laboral

- Si el tribunal rechazare la demanda del empleador negando la autorizacin para poner

trmino al contrato del trabajador aforado, deber adems ordenar su inmediata reincorporacin a
sus labores si hubiere sido separado y en este caso, el lapso de separacin se entender como
efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales, y si la separacin ha sido
decretada sin goce de remuneraciones, el juez en la misma sentencia dispondr el pago integro al
trabajador de las remuneraciones y beneficios debidamente reajustados ms el mximo de inters
permitido para operaciones reajustables.

- Si el tribunal acogiere la demanda del empleador autorizndolo para poner trmino al contrato
del trabajador aforado, ste podr ser despedido.

Al respecto cabe precisar, que siendo el desafuero solamente una autorizacin para
despedir, el solo hecho de quedar ejecutoriada la sentencia de desafuero no significa
automticamente el despido del trabajador, sino que el empleador, contando con la habilitacin que
constituye el desafuero, debe proceder a formalizar el despido a travs de la carta de aviso
correspondiente. As lo ha confirmado la I. Corte de Apelaciones de santiago, en sentencia de 2 de
diciembre de 2.003, recada en causa Rol N 2.237-02).

Si bien la ley no ha establecido un plazo para hacer efectivo el despido, ello debe hacerse con
la mayor premura a fin de no generar dudas respecto de un eventual perdn de la causal. En efecto,
 165
nuestra Corte Suprema de Justicia, ha sealado: "Tanto la doctrina como la jurisprudencia han
estimado y resuelto, invariablemente, que los despidos y las (solicitudes de) autorizaciones para
los mismos, tratndose de trabajadores amparados por fuero, deben ser lo ms prximo posible
a la fecha del hecho que los motiva y, ms an, (...) de no ser as habra por parte del empleador
una renuncia tcita a invocar tal suceso para lo que indica....

Diferencia entre el Fuero y la prohibicin de despido contenida en el inciso final del artculo
161 del Cdigo del Trabajo

El inciso final del artculo 161 del Cdigo del Trabajo dispone que las causales sealadas en los
incisos anteriores no podrn ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por
enfermedad comn, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a
las normas legales vigentes que regulan la materia.

Esta situacin no constituye un caso de fuero, pues ste no constituye una prohibicin absoluta
de despedir, toda vez que ello puede realizarse previa autorizacin del tribunal competente,
autorizacin que no puede solicitarse en el caso en comento, por tratarse el inciso final del
artculo 161 de una prohibicin absoluta de despido en los casos que ella contempla, esto es que
el despido no puede producirse por estas causales (por otras si) bajo ningn respecto durante la
licencia mdica.

EL DESPIDO INDIRECTO (Artculo 171)

Es la terminacin del contrato de trabajo que se produce por la invocacin por parte del trabajador
en contra del empleador, de una causal de caducidad en la que ha incurrido este ltimo.

Para los profesores Thayer y Novoa, despido indirecto es "el trmino del contrato de trabajo,
decidido por el ti-cbtjcidoi-, observando el procedimiento que la ley le seala, motivado porque el
empleador incurri en causal (le caducidad de contrato que le es imputable, lo que da derecho
al t r abajador para que el tribunal ordene el pago de la indemnizacin sustitutiva del
aviso previo y de la por aos de servicio con irs los recargos legales. 19

Utilidad del despido indirecto

Este mecanismo permite al trabajador poner trmino unilateralmente al contrato, instando por el
pago de las indemnizaciones por trmino del contrato de trabajo.

Diferencia con la renuncia

19
THAYER. William A N NOVOA, Patricio F. Manual cle Derecho del Trabajo, Tomo 111. Tercera Edicin, Santiago. Editorial
,

Jurdica, 1997. pg. 109-110.

 166
Si bien la renuncia es tambin un mecanismo que permite al trabajador poner trmino
unilateralmente al contrato, en este caso no tiene derecho al pago de las indemnizaciones por
trmino del contrato de trabajo.

Causales que pueden ser invocadas por la va del despido indirecto

No toda causal puede ser invocada. Por ejemplo sera ilgico aplicar al empleador la causal de
abandono del trabajo o no concurrencia a l.

Slo pueden ser invocadas como causal de despido indirecto, las siguientes:

a) Art. 160 N 1: "Falta de probidad, vas de hecho, injurias o conducta inmoral grave debidamente
calificada"

b) Art. 160 N 5: "Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al

funcionamiento del establecimiento a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud
de estos".

d) Art. 160 N 7: "Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato".

Procedimiento de aplicacin del despido indirecto

1.- El trabajador debe enviar un aviso al empleador con copia a la Inspeccin del Trabajo, en los
mismos trminos sealados en el artculo 162, comunicndole la terminacin del contrato de
trabajo, la causal que la origina y los hechos imputables al empleador que la fundamentan.

2.- El trabajador debe presentar una demanda judicial en contra de su ex empleador dentro del
plazo de 60 das hbiles contado desde la terminacin, a fin que el juez ordene el pago de la
indemnizacin substitutiva de aviso previo y de la indemnizacin por aos de servicios, esta ltima
con ciertos aumentos.

Carga de la prueba en el juicio de despido indirecto

La ley presume lo normal, por lo tanto quien alega algo excepcional, debe probarlo. As, lo normal
es que las causales de terminacin no se presenten y lo excepcional es su existencia, por lo tanto es
el trabajador quien debe probar la existencia de la causal.

Fundamento del despido indirecto

El fundamento reside en la denominada Condicin Resolutoria Tcita que de acuerdo con el

artculo 1489 del Cdigo Civil va envuelta en todo contrato bilateral, como es el caso del
contrato de trabajo, lo cual significa que ambas partes se obligan al cumplimiento de
obligaciones recprocas.

Resultado del juicio de depido indirecto

 167

- Si el tribunal acoge la demanda del trabajador, se entender que el contrato de trabajo ha

terminado por desahucio o necesidades de la empresa, y la sentencia ordenar pagar la
indemnizacin substitutiva de aviso previo y de la indemnizacin por aos de servicios, esta ltima
con los siguientes aumentos:

* Si se acoge la demanda por la causal de incumplimiento grave a las obligaciones que impone el
contrato" (art. 160 N 7), la indemnizacin por aos de servicios deber ser aumentada como
mnimo en un 50%

* Si se acoge la demanda por alguna de las causales de los Ns. 1, 5 o 7 del artculo 160, la indemnizacin
por aos de servicios la indemnizacin por aos de servicios deber ser aumentada en un 50%, pro la ley
establece que en estos casos podr ser aumentada por el juez hasta en un 80%.

- Si el tribunal rechaza la demanda del trabajador, se entender que el contrato ha terminado

por renuncia del trabajador, sin derecho a indemnizacin.

Invocacin maliciosa de la causal de acoso sexual

El inciso final del artculo 171 dispone que si el trabajador hubiese invocado la causal de acoso
sexual falsamente o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal
hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estar obligado a indemnizar los
perjuicios que cause al afectado, y que en el evento que la causal haya sido invocada
maliciosamente, adems de la indemnizacin de los perjuicios, quedar sujeto a las otras
acciones legales que procedan.
***

EL FINIQUITO

No es una causal de terminacin, ya que esta ltima es un hecho que pone fin al contrato. El
finiquito es una convencin que se materializa en un documento, en el cual las partes liquidan con
carcter definitivo e irrevocable la relacin laboral que existi entre ellas.

El finiquito laboral se encuentra regulado en el artculo 177 del Cdigo del Trabajo, mas no
fue definido por este. Sin embargo, el artculo 1.465 del Cdigo Civil parece referirse al finiquito,
tanto laboral como extralaboral, al tratar del objeto ilcito, al referirse que al dolo contenido en el
"pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada".

Por lo tanto, puede definirse el finiquito como "El pacto de no pedir ms en razn de una
cuenta aprobada".
 168
Formalidades del finiquito

Al finiquito le son aplicables mismas formalidades que antes se sealaron para las causales
"Mutuo acuerdo de las partes" y "Renuncia del Trabajador", por las mismas razones histricas y
bajo las mismas sanciones, es decir:

a) Debe constar por escrito. Por lo tanto el empleador no podr probarla por testigos.
b)La firma del trabajador debe ser ratificada ante alguno de los ministros de fe sealados en el
artculo 177, que son:
- El presidente del sindicato
- El delegado del personal
- El delegado sindical
- El inspector del trabajo
- Un notario pblico de la localidad
- El oficial del registro civil de la respectiva comuna o comuna
- El secretario municipal correspondiente.

Sancin por la inobservancia de las Formalidades del finiquito

El empleador no podr invocarse.

Excepcin a las formalidades

Las formalidades referidas no se aplicarn en el caso de contratos de duracin no superior a

treinta das, salvo que se prorroguen por ms de 30 das o que vencido este plazo mximo el
trabajador continuare prestando servicios con conocimiento del empleador. (Art. 177, inciso 7)

Pago a plazo de las prestaciones e indemnizaciones acordadas en el finiquito

Respecto de las indemnizaciones reconocidas por el empleador en el Finiquito y cuyo

pago se pacte efectuar en cuotas, (lo que no puede imponerse al trabajador), para que este pacto
de pago a plazo sea vlido, se requerir cumplir con los siguientes requisitos: (Art. 169)

1- Que las cuotas contemplen los respectivos reajustes (IPC) e intereses (corrientes)
2- Que el pacto se ratifique ante la Inspeccin del Trabajo, careciendo de competencia en este
caso, los restantes ministros de fe sealados en el artculo 177 del Cdigo del Trabajo.
(Notarios, Oficiales del Registro Civil, Presidentes de Sindicato, etc)

Ahora bien, si el empleador retardare el pago de una cualquiera de las cuotas pactadas, la
reforma laboral del ao 2.001, Ley N 19.759, estableci los siguientes efectos o sanciones:

a) Se produce la aceleracin del vencimiento de las restantes cuotas, caducando su plazo y

pudiendo el trabajador demandar inmediato el total del saldo insoluto de la deuda reconocida
en el finiquito.
 169
b) Al demandar el trabajador el cumplimiento forzado de las cuotas insolutas, la sentencia
incrementar su pago en un 150%.

Mrito ejecutivo del finiquito

El inciso final del artculo 177, otorga al finiquito ratificado ante el inspector del trabajo o ante los
funcionarios que revisten el carcter de ministros de fe y a sus copias autorizadas, el carcter de
ttulo ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren consignado en l.

Necesidad de comunicar el trmino de los servicios a la Sociedad Administradora de Fondos

de Cesanta

El Art. 5 parte final de la Ley N 19.728, sobre Seguro de cesanta dispone: El empleador
deber comunicar la iniciacin o la cesacin de los servicios de sus trabajadores a la sociedad
administradora (se refiere a la Sociedad Administradora de Fondos de Cesanta-AFC) dentro del
plazo de quince das contado desde dicha iniciacin o trmino. La infraccin a esta obligacin
ser sancionada con multa a beneficio fiscal equivalente a 0,5 unidades de fomento, cuya
aplicacin se sujetar a lo dispuesto en el inciso sexto del artculo 19 del Decreto Ley N 3.500,
de 1980.

Control del cumplimiento de la obligacin de pago de las cotizaciones previsionales en caso de

despido del trabajador

El artculo 177 en su inciso 3, dispone:

En el despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refiere el Inc. 5 del 162,
los ministros de fe, previo a la ratificacin del finiquito por parte del trabajador, debern
requerir al empleador que les acredite, mediante certificados de los organismos competentes o
con las copias de las respectivas planillas de pago, que se ha dado cumplimiento ntegro al pago
de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo si
correspondiera, hasta el ltimo da del mes anterior al del despido. Con todo, debern dejar
constancia de que el finiquito no producir el efecto de poner trmino al contrato de trabajo si
el empleador no hubiera efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales.

Cabe hacer presente que esta obligacin recae sobre el ministro de fe correspondiente,
slo en el caso de que el trabajador haya sido despedido por alguna de las causales a que se
refiere el Inc. 5 del artculo 162; esto es:
- la de los nmeros 4, 5 o 6 del artculo 159
- todas las del artculo 160
- las del artculo 161

En los dems casos, como por ejemplo, renuncia o mutuo acuerdo, no es aplicable esta
obligacin al ministro de fe.
 170

En cuanto a la parte final del aludido inciso, que expresa: Con todo, debern dejar
constancia de que el finiquito no producir el efecto de poner trmino al contrato de
trabajo si el empleador no hubiera efectuado el integro de dichas cotizaciones
previsionales., cabe resaltar que nuestra Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada
con fecha 22 de agosto de 2.002, en causa Rol N 1.599-02, resolvi, respecto del finiquito
firmado por un trabajador despedido, al cual el empleador le adeudaba cotizaciones
previsionales, que en tal caso el finiquito tiene pleno valor liberatorio respecto a la causal y
a la oferta de pago aceptada, pero carece de tal efecto como excepcin frente a la accin de
nulidad del despido del artculo 162 del Cdigo del Trabajo, atendido que la aplicacin de
esta norma es irrenunciable.

Obligacin de los organismos de la seguridad social al respecto

Con el fin de permitir al empleador la obtencin de los comprobantes de pago de las

cotizaciones previsionales, los incisos 4, 5 y 6 del artculo 177, preceptan:

Los organismos a que se refiere el inciso precedente, a requerimiento del empleador o de quien
lo represente, debern emitir un documento denominado "Certificado de Cotizaciones
Previsionales Pagadas", que deber contener las cotizaciones que hubieran sido pagadas por el
respectivo empleador durante la relacin laboral con el trabajador afectado, certificado que se
deber poner a disposicin del empleador de inmediato o, a ms tardar, dentro del plazo de 3 das
hbiles contados desde la fecha de recepcin de la solicitud. No obstante, en el caso de las
cotizaciones de salud, si la relacin laboral se hubiera extendido por ms de un ao el certificado
se limitar a los doce meses anteriores al del despido.

Si existen cotizaciones adeudadas, el organismo requerido no emitir el certificado solicitado,

debiendo informar al empleador acerca del perodo al que corresponden las cotizaciones impagas
e indicar el monto actual de las mismas, considerando los reajustes, intereses y multas que
correspondan.

Si los certificados emitidos por los organismos previsionales no consideraran el mes

inmediatamente anterior al del despido, estas cotizaciones podrn acreditarse con las copias de
las respectivas planillas de pago.

LAS INDEMNIZACIONES POR TERMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO

1.- LA INDEMNIZACIN SUSTITUTIVA DE AVISO PREVIO

2.- EL FERIADO PROPORCIONAL
3.- LA GRATIFICACIN PROPORCIONAL
4.- LA INDEMNIZACION POR AOS DE SERVICIO

Clasificacin de la indemnizacin por aos de servicio

 171
- Convencional: La pactada por las partes individual o colectivamente, siempre que sea
superior a la legal. (Ser superior a la legal en razn de un mayor monto o de la eliminacin del
tope)

- Legal: La establecida supletoriamente por la ley, en silencio de las partes o cuando la pactada por
las partes fuere inferior a la legal.

En qu consiste la indemnizacin legal por aos de servicio? MONTO

Consiste en una suma de dinero equivalente a 30 das de la ltima remuneracin mensual

devengada por cada ao de servicio y fraccin superior a 6 meses prestado continuamente al
mismo empleador, con un tope mximo de 330 das. (esto ltimo, slo respecto de los trabajadores
contratados a contar del 14 de agosto de 1981, fecha de publicacin en el D.O. de la Ley N
18.018, ya que los contratados con anterioridad a esta fecha tienen derecho a una indemnizacin
por aos de servicio sin tope)

Las partes pueden tambin pactar individual o colectivamente otro monto de indemnizacin por
aos de servicio, con la sola condicin de que sta sea superior a la indemnizacin legal (que tiene
el carcter de derecho mnimo). Por ello la ley seala que a falta de estipulacin de las partes,
entendiendo adems que sta no existe si la pactada por ellas no cumple con el requisito de ser
superior a la legal, el empleador debe pagar la indemnizacin legal.

Requisitos de procedencia de la indemnizacin legal por aos de servicio

1.- Que el trabajador tenga a lo menos un ao de antigedad

2.- Que se invoque en contra del trabajador una causal que da derecho a ella (desahucio y
necesidades de la empresa) o se le haya invocado indebidamente (segn declaracin judicial) una
causal que no da derecho a ella o se le haya despedido sin invocacin de causal alguna.

Base de clculo de la indemnizacin por aos de servicio y sustitutiva de aviso previo

(Estipendios que comprende la ltima remuneracin mensual)

Para determinar las indemnizaciones por aos de servicio y sustitutiva de aviso previo, el artculo
172 establece que "...la ltima remuneracin mensual comprender toda cantidad que estuviere
percibiendo el trabajador por la prestacin de sus servicios al trmino del contrato, incluidas las
imposiciones y cotizaciones previsionales o de seguridad social de cargo del trabajador y las
regalas o especies avaluadas en dinero...".

En otras palabras de acuerdo a lo sealado precedentemente para calcular la ltima remuneracin

mensual debe considerarse todo estipendio que tenga el carcter de remuneracin, conforme al
Cdigo del Trabajo, siempre que sea de carcter mensual, que responda especficamente a la
prestacin de servicios del trabajador, y que si se trata de una remuneracin consistente en una
 172
regala o especie, se encuentre debidamente avaluada en dinero incluyendo finalmente, las
imposiciones y cotizaciones previsionales y de seguridad social de cargo del trabajador.

Comentario: Es interesante destacar que a partir de la Ley N 19.010, el factor previsional se

incluye en la base de clculo, es decir, las indemnizaciones se pagan en base a la remuneracin
bruta, a diferencia del Cdigo de 1987 contenido en la Ley N18.620 que no inclua el factor
previsional.

Excepcin respecto a la inclusin de las imposiciones y cotizaciones previsionales y de

seguridad social: Disposiciones transitorias

Tratndose de trabajadores con contrato vigente al 1 de diciembre de 1990, y que hubieren sido
contratados a partir del 14 de agosto de 1981, y slo respecto de aquella parte de la indemnizacin
por aos de servicio que exceda de 150 das de remuneracin, los empleadores deben incluir para
su clculo el monto de las cotizaciones de previsin y de seguridad social de cargo del trabajador
en forma gradual, a saber:

i.- En las indemnizaciones que hubiere correspondido pagar en 1990 se debieron incluir un 25%
del monto de cotizaciones de previsin y seguridad social.

ii.- En las indemnizaciones que hubiere correspondido pagar en 1991 se debieron incluir un 50%
del monto de tales cotizaciones.

iii.- En las indemnizaciones que hubiere correspondido pagar en 1992 se debieron incluir un 75%
del monto de las mismas.

iv.- En las indemnizaciones que hubiere correspondido pagar en 1993 se debieron incluir la
totalidad del monto de las referidas cotizaciones.

Por su parte, tratndose de los trabajadores contratados con anterioridad al 1 de marzo de 1981 y
con contrato vigente al 1 de diciembre de 1990, no corresponde incluir el incremento o factor
previsional para los efectos de calcular indemnizaciones, en otras palabras, dicho incremento o
factor previsional debe ser deducido, de modo que al trabajador que se encuentre en sta situacin
le corresponder percibir el monto de la indemnizacin sin el porcentaje que dicho incremento o
factor representa.

A contrario sensu, los trabajadores contratados con posterioridad al 1 de marzo de 1981 y con
contrato vigente al 1 de diciembre de 1990 no corresponde descontarles el citado incremento para
el efecto de determinar el monto de la indemnizacin a la que tuvieran derecho.

Estipendios que quedan excluidos de la ltima remuneracin mensual (Art. 172)

Habindolo excluido expresamente la ley, no deben considerarse:

 173
1) Las asignaciones familiares legales.
2) Los pagos por sobretiempo.
3) Los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma espordica o por una vez al ao, como
las gratificaciones y aguinaldo de navidad, que la propia ley seala por va slo ejemplar.

Comentario: Las gratificaciones segn se seal, se excluyen del concepto de la base de clculo.
Sin embargo, existe Doctrina y Jurisprudencia que sostiene que esto slo ocurre mientras se pague
anualmente, ya que si se encuentra garantizada contractualmente y se paga en forma mensual, debe
incluirse en la base de clculo, posicin que es por cierto discutible, ya que puede
contrargumentarse que no por pagarse en forma mensual, la gratificacin pierde su naturaleza de
anual.

Determinacin de la base de clculo en el caso de los trabajadores con remuneraciones

variables

En estos casos la base de clculo consiste en el promedio percibido por el trabajador en los ltimos
tres meses calendario.

Observacin: El vocablo "calendario" permite afirmar que para el clculo respectivo no se

consideran los das del mes en que se produjo el trmino de la relacin laboral.

Tope mximo de la remuneracin mensual que forma la base de clculo de las

indemnizaciones

Para determinar la remuneracin que sirve de base de clculo a la indemnizacin, no se consideran

remuneraciones superiores a UF 90, de manera que si la remuneracin del trabajador excede a ese
monto, se considerar para estos efectos que su monto era de UF. 90 y nada ms.

Reajustabilidad de las indemnizaciones

El artculo 173 dispone que las indemnizaciones que corresponda pagar deben cancelarse
reajustadas conforme a la variacin que experimente el Indice de Precios al Consumidor,
determinado por Instituto Nacional de Estadsticas, entre el mes anterior a aqul en que se puso
trmino al contrato y el que antecede a aqul en que se efecte el pago.

Inters de las indemnizaciones

Las indemnizaciones adeudadas devengan el mximo de inters permitido para operaciones

reajustables. (Inters mximo convencional establecido en la Ley N 18.010)

Compatibilidad e Incompatibilidad de la indemnizacin por aos de servicio. (Art. 176)

 174
La indemnizacin por aos de servicio es incompatible con toda otra indemnizacin que por
trmino del contrato o por aos de servicio, corresponda al trabajador, con excepcin de la
indemnizacin sustitutiva de aviso previo, si procediere.

Rgimen tributario de la indemnizacin por aos de servicio (Art.178)

La ley N19.010 innov en esta materia, estableciendo que las indemnizaciones no constituyen
renta, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1.- Que la indemnizacin hubiere estado establecida en la ley o en contratos colectivos de trabajo o
convenios colectivos que complementen, modifiquen o reemplacen estipulaciones de contratos
colectivos.(Quedan excluidas las indemnizaciones que tienen su fuente en el contrato individual de
trabajo o en otro pacto individual)

2.- Que en cuanto a su monto, no sobrepase el mnimo legal ( 1 mes por ao; es decir, 8,33% de la
remuneracin)

Determinacin de la tributacin de las indemnizaciones pactadas en contratos individuales o

canceladas voluntariamente.

Estas indemnizaciones no constituyen renta para los efectos tributarios hasta por un monto mximo
equivalente a un mes de remuneracin por cada ao de servicio o fraccin superior a 6
meses.(8,33% de la remuneracin).

Para los fines de precisar qu parte de las indemnizaciones pactadas en contratos individuales o
pagadas voluntariamente no constituyen renta para los efectos tributarios, a dichas
indemnizaciones debern sumrsele aquellas legales o contractuales establecidas en contratos o
convenios colectivos, que el trabajador con motivo del trmino del contrato de trabajo tenga
derecho a percibir conforme a las normas de la ley N19.010 o a las estipulaciones de los
respectivos contratos o convenios colectivos, cabe sealar que para estos fines no deben
considerarse, en la situacin particular que nos preocupa la indemnizacin substitutiva de aviso
previo tratada precedentemente ya que sta no constituye una indemnizacin por aos de servicio.

Aquella parte de las indemnizaciones por aos de servicio que en definitiva excedan del lmite
mximo que no constituya renta para los efectos tributarios se grabar con el impuesto nico de
segunda categora.

INDEMNIZACION PACTADA A TODO EVENTO (Art.164)

La ley faculta a las partes para que de comn acuerdo, a partir del 7 ao de la relacin laboral y hasta el
undcimo de la misma, reemplacen la indemnizacin por aos de servicio legal o convencional por una
indemnizacin sustitutiva a todo evento, esto es, pagadera con motivo de la terminacin del contrato,
cualquiera sea la causal que la origine (por ello se denomina "a todo evento"). Lo anterior es sin perjuicio al
 175
derecho del trabajador de percibir la indemnizacin por los 6 primeros aos de vigencia del contrato de
trabajo, en el caso que la causal de despido le diere derecho a indemnizacin por aos de servicio.

Procedencia del pacto.

Las partes contratantes se encuentran facultadas para sustituir la indemnizacin por aos de
servicio que establece la ley, por una indemnizacin a todo evento, por el lapso posterior a los
primeros 6 aos de servicio, es decir, a partir del 7 ao de la relacin laboral y hasta el undcimo
de la misma; en otras palabras las partes no pueden convenir esta indemnizacin sustitutiva
respecto de los primeros 6 aos.

Requisitos del pacto.

1.- Debe constar por escrito.

2.- El aporte pactado para financiar la indemnizacin no puede ser inferior a un 4.11% de las
remuneraciones mensuales de naturaleza imponible que devengue el trabajador a partir de la
fecha del acuerdo.

3.- El aporte procede slo hasta una remuneracin mxima de 90 Unidades de Fomento.

Monto del aporte.

Este queda entregado a la voluntad de las partes siempre que no sea inferior al 4,11% de la
remuneracin mensual de naturaleza imponible.

Depsito del aporte.

Al igual que en el caso de los trabajadores de casa particular, el porcentaje de las remuneraciones
de naturaleza imponible que se fije en el pacto correspondiente, se debe depositar en forma
mensual en la Administradora de Fondos de Pensiones en que est afiliado el trabajador o en
aquella en que se afilie para estos efectos, este aporte ser de cargo del empleador.

Para estos efectos existir una cuenta de ahorro especial que abrir la respectiva Administradora de
Fondos de Pensiones a cada trabajador.

Caractersticas del fondo

1) Al igual que la indemnizacin a todo evento establecida en favor de los trabajadores de casa
particular se financiar con un aporte de cargo del empleador no inferior al 4,11% de las
 176
remuneraciones mensuales de naturaleza imponible que devengue el trabajador a partir de la
fecha del acuerdo.

2) Los aportes que debe efectuar el empleador para estos fines siempre que no excedan de un
8.33% de la remuneracin mensual de naturaleza imponible del trabajador incluyendo la
rentabilidad que se obtenga de ellos por parte de la Administradora a la cual se le hayan confiado
dichos aportes, no constituirn renta para ningn efecto tributario.

3) Los fondos de la cuenta especial slo podrn ser retirados una vez que el trabajador pruebe
haber dejado de prestar servicios en la empresa.

4) Estos fondos son adems embargables en los casos especiales que ha continuacin se sealan:

a) En el caso de pensin alimenticia debidas por ley y decretadas judicialmente.

c) En el caso de defraudacin, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador
en el ejercicio de su cargo.

d) En el evento de que se adeudaren remuneraciones por un trabajador respecto de personas que

hayan estado a su servicio en calidad de trabajador.

Cabe sealar que el referido embargo procede hasta un lmite de un 50% de los fondos que se
encuentren en esta cuenta especial.

En caso de muerte del trabajador dichos fondos debern pagarse al cnyuge, a los hijos legtimos o
naturales, o a los padres legtimos o naturales del trabajador fallecido, unos a falta de los otros, en
el orden indicado, siendo slo necesario acreditar el respectivo estado civil.

Estos aportes no constituyen renta en cuanto no excedan del 8,33% de la remuneracin mensual
imponible del trabajador, adems, el retiro de los mismos no est afecto a impuesto.

La Administradora de Fondos de Pensiones podr cobrar un porcentaje de carcter uniforme

respecto de los depsitos que se efecten en estas cuentas especiales.

Por ltimo, es conveniente analizar la procedencia de convenir pactos sustitutivos de la

indemnizacin legal respecto de servicios prestados con anterioridad a la fecha en que estos se
celebren.

En este sentido el artculo 9 de la ley N 19.010, otorg a las partes la facultad de celebrar pactos
sustitutivos de la indemnizacin legal respecto de servicios prestados con anterioridad a la fecha en
que se efecten, siempre que los mismos se refieran a perodos que de todas maneras excedan de
los seis primeros aos de la relacin laboral, en otras palabras a partir del sptimo y hasta el
undcimo ao de la misma.
 177
Los pactos sustitutivos de la indemnizacin legal respecto de los servicios prestados con
anterioridad a la celebracin de los mismos, se rigen por las mismas normas analizadas
precedentemente.

No obstante lo anterior, el empleador debe depositar en la cuenta de ahorro especial, de una sola
vez, la cantidad que representen dichos aportes por cada mes retroactivo que se hubiere
considerado en el pacto respectivo, esto conjuntamente con las cotizaciones correspondientes a las
remuneraciones devengadas en el primer mes de vigencia del pacto. Con todo, existe la
posibilidad de suscribir uno o ms pactos para estos efectos hasta cubrir la totalidad del perodo
que exceda de los primeros seis aos.

Indemnizacin por Aos de Servicio a que estn afectos los trabajadores contratados antes
del 14 de agosto de 1981.

Respecto de estos trabajadores la indemnizacin carece de tope. Es decir se les paga 30 das de la
ltima remuneracin por cada ao de servicio, sin tope, As si el trabajador tiene 20 aos de
antigedad, se le pagar una indemnizacin equivalente a 20 remuneraciones.

Fundamento de la distincin entre los trabajadores contratados "antes" y despus" del 14

del 14 de agosto de 1981.

El Decreto Ley N2.200 de 1978, no estableci un tope mximo al tiempo de trabajo indemnizable,
situacin que slo cambi el 14 de agosto de 1981 con la dictacin de la ley N18.018, la cual
dispuso un tope de 150 das de remuneracin, que se mantuvo vigente hasta la dictacin de la ley
N19.010, de 1990, la cual aument dicho lmite a los 330 das, es por ello en consecuencia, que el
14 de agosto de 1981 constituye por as decirlo un hito fundamental que debe ser considerado en el
estudio de estas materias.

En razn de ello, el tratamiento que la disposicin transitoria en comento da a esta materia respecto
de los trabajadores contratados antes del 14 de agosto de 1981 se justifica plenamente, por cuanto
haber dispuesto lo contrario hubiere significado vulnerar derechos adquiridos por estos durante el
imperio de "una condicin ms favorable", lo cual es aplicacin de un aspecto del principio
protector que orienta al Derecho del Trabajo.

Base de clculo de la indemnizacin por aos de servicio y de la sustitutiva del aviso previo
en el caso de los trabajadores contratados a partir del 14 de agosto de 1981

Respecto de los trabajadores contratados a partir del 14 de agosto de 1981, resulta aplicable lo
dispuesto en el artculo 172, con excepcin al incremento del factor previsional, el que debe
descontarse de la base de calculo de la indemnizacin de los trabajadores contratados con
anterioridad al 1 de marzo de 1981.(Es decir la indemnizacin se paga por el lquido y no por el
bruto).
 178
Pactos sustitutivos de la indemnizacin por aos de servicio o indemnizacin a todo
evento.

En relacin con estos pactos que celebren los trabajadores contratados con anterioridad al 14 de
agosto de 1981, rigen las mismas reglas que sobre esta materia hemos analizado precedentemente,
con la sola diferencia de que los trabajadores contratados con anterioridad la fecha indicada pueden
convenir esta indemnizacin sustitutiva a todo evento sin el tope mximo de 11 aos, que si rige
respecto de los contratados con posterioridad a sta.

Anticipos de Indemnizacin por Aos de Servicio

Hoy se encuentran prohibidas. El artculo 10 transitorio del Cdigo del Trabajo dispone que los
anticipos de indemnizaciones por aos de servicio convenidos o pagados con anterioridad al 1 de
diciembre de 1990, (fecha de entrada en vigencia de la Ley N 19.010), deben regirse por las
normas bajo cuyo imperio se convinieron o pagaron, lo que significa que estos trabajadores pueden
recibir la indemnizacin como anticipo. Por el contrario, a partir del 1 de diciembre de 1990 no
podrn pactarse anticipos de indemnizacin. Sin embargo la Direccin del Trabajo ha manifestado
en su jurisprudencia administrativa (Dictmenes N 1277/17 de 17.03.2006. y 154/05 de
10.01.94) que esta prohibicin slo tiene aplicacin respecto de la indemnizacin legal por aos
de servicios, pero no as respecto de la indemnizacin voluntaria o convencional, lo que significa
que resulta procedente convenir anticipos de indemnizacin por aos de servicios, en la forma
que las partes convengan libremente sin sujetarse a lmite alguno, por causales distintas del
desahucio y de las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio.

Asimismo, la Direccin sostiene que resulta jurdicamente procedente compensar

cantidades percibidas por conceptos de anticipos de indemnizacin por causas distintas del
desahucio o necesidades de la empresa, establecimiento o servicio (es decir, indemnizacin
voluntaria), con las que corresponden recibir al trmino de la relacin laboral por algunas de
estas ltimas causales (causales legales).

Finalmente, cabe agregar que la indemnizacin convencional que las partes hayan
convenido, sea que se pague anticipadamente o no, puede resultar de un monto inferior a la
indemnizacin legal que se establece en el inciso 2 del artculo 163 del Cdigo del Trabajo. No
obstante lo anterior, si el contrato de trabajo terminara por aplicacin de la causal del artculo
161 del referido cdigo, esto es, por necesidades de la empresa o desahucio, corresponder
pagarse la indemnizacin legal y si la sumatoria de los montos anticipados de la indemnizacin
convencional, que como se dijo se imputan a la legal, resultare inferior al monto de la
indemnizacin legal, el empleador deber pagar la diferencia al momento de la terminacin del
contrato.

Situacin de los dependientes contratados despus del 14 de agosto de 1981 y que al 1 de

diciembre de 1990 se Encontraban con Contrato Vigente y que Conforme a la Ley N19.010,
pudieran tener derecho a una indemnizacin superior a 150 Das de Remuneracin.

El artculo 8 transitorio, seala que estos trabajadores tendrn derecho a recibir el exceso sobre
150 das de remuneracin que por indemnizacin por aos de servicio podra corresponderles al 14
 179
de agosto de 1990, en mensualidades sucesivas equivalentes a 30 das de indemnizacin cada
una, debidamente reajustadas, siempre que se cumplan las siguientes circunstancias:

1.- Que el trabajador haya sido contratado a partir del 14 de agosto de 1981.

2.- Que al 1 de diciembre de 1990 el contrato de trabajo haya estado vigente.

3.- Que al 14 de agosto de 1990 el trabajador hubiera acumulado una indemnizacin superior a
150 das de remuneracin.

4.- Para que el exceso de 150 das de remuneracin pueda pagarse en mensualidades debe dejarse
constancia en el respectivo finiquito del monto total que deber pagarse.

Por ltimo, es necesario sealar que el no pago de las mensualidades har exigible en forma
anticipada la totalidad de las que resten, pudiendo efectuarse dicho pago en la Inspeccin del
Trabajo correspondiente.

Situacin de los trabajadores cuyo contrato haya terminado por desahucio del empleador
entre el 15 de agosto y 1 de diciembre de 1990.

Estos trabajadores segn el artculo 6 transitorio de la ley disponan de un plazo de 30 das hbiles
contados desde el 1 de diciembre de 1990 para reclamar el pago de la indemnizacin por aos de
servicio de acuerdo al nuevo monto establecido por la ley en su artculo 5, es decir, podan dentro
de este plazo reclamar 30 das de la ltima remuneracin mensual devengada por cada ao de
servicio y fraccin superior a 6 meses, prestados continuamente al empleador con un tope mximo
de 330 das de remuneracin, o bien la diferencia existente entre el monto que percibieron y aquel
que les correspondera percibir de acuerdo al nmero de aos de servicio que tuvieren a la fecha de
terminacin de sus contratos.

Lo anterior no pudo ser ejercido por los trabajadores que se encontraban en los siguientes casos:

A.- Cuando la indemnizacin por aos de servicio percibida por efecto del desahucio el
empleador, conste en un finiquito debidamente otorgado.

B.- Cuando las indemnizaciones por desahucio del empleador hayan sido ordenadas pagar en
cumplimiento de sentencias ejecutoriadas.