Las consecuencias jurdicas del delito y

el cine: un acercamiento a la resocializacin

en el nuevo siglo
Jos Manuel Ros Corbacho*

Recepcin: 28 de junio de 2011

Aceptacin: 7 de octubre de 2011
Facultad de Derecho de Cdiz, Espaa.
Correo electrnico: jose.rios@gm.uca.es
Resumen. Las nuevas tecnologas, los
elementos audiovisuales y ms concretamente
el cine, le dan un impulso importante al
aprendizaje del alumnado, por tal razn el
presente trabajo pretende realizar un anlisis
y una aproximacin, desde el punto de vista
dogmtico, a determinadas pelculas en las
que se visualiza la finalidad de las penas. Esto
tiene como fin que el alumno adquiera los
conocimientos necesarios que le permitan
dominar el derecho penal en general y la teora
de la pena, en particular.
Palabras clave: control social, prevencin,
pena de muerte, cadena perpetua,
resocializacin, cine.
Juridic Consecuences of Crime and the
Cinema: an Approach to Resocialization in
the New Century
Abstract. New technologies, audiovisual
items and more specifically cinema, give
important support to student learning. The
present work tries to carry out an analysis
and an approximation, from the dogmatic
point of view, of certain films which display
the purpose of penalties. This has the
purpose that students acquire the knowledge
needed for criminal law in general and the
theory of crime in particular.
Key words: social control, prevention, death
penalty, life time prison, resocialization, cinema.

1. Reflexiones respecto a la relacin entre el derecho
penal y el control social
En el Ordenamiento Jurdico Espaol, la norma penal no
dista de ninguna otra en cuanto a su estructura; sta viene
determinada por un supuesto de hecho, donde aparece la
dicotoma delito-falta, y una consecuencia jurdica, en la
que se establece la dualidad pena-medida de seguridad.
Por tanto, en lo material, lo que se pretende, y ah radica la
diferencia con los otros mecanismos de control social, es
el hecho de aplicar una pena o una medida de seguridad,
teniendo como especificidad la circunstancia de que ser la
nica disciplina jurdica, frente al resto de las mismas, donde
se puede imponer una privacin de libertad.
As pues, puede sealarse que cuando se impone una pena
de lo que se trata es que los rganos jurisdiccionales restrinjan
1. Se establece que esta violencia slo puede ser valorada a travs de un contexto
social, poltico o econmico determinado, a travs del cual puede ser explicada,
condenada o definida (Muoz 2010: 30).
ciertos derechos fundamentales de los ciudadanos como: la
vida (a travs de la pena de muerte, en los lugares donde se
encuentra en vigor), la libertad (pena privativa de libertad) y
la propiedad (a travs de la pena pecuniaria) (Sanz, 2001: 24).
El derecho penal, mecanismo de control social, se carac-
teriza por la violencia (Muoz, 1999: 4 y ss.), su denomi-
nacin comn; determinada por actos violentos de los que
se ocupa el derecho punitivo y por su carcter virulento en
cmo se pretende erradicar a travs de la crcel, interna-
mientos, etc.; en consecuencia, se trata de un requisito que
aplica tanto el individuo como el Estado.1 De esta manera,
puede indicarse que el control jurdico-penal, de carcter
normativo, se ejerce a travs del conjunto de normas creadas
con anterioridad al efecto.
El derecho penal se puede escindir en dos: objetivo y
subjetivo, los cuales nos ofrecern las claves para disear
el elemento teleolgico de este trabajo: los fines de la pena.
En el mbito del derecho penal objetivo aparecen los ele-
mentos de la norma penal como son el delito, la pena y las
medidas de seguridad, adems de las funciones de la norma

6 CIENCIA ergo sum , V ol. 19-1, m ar z o-juni o 2012. U ni ve rs i d a d A ut no m a d e l E s ta d o d e M xi c o , T o l uc a , M xi c o . Pp. 6 - 2 3 .


como la de proteccin (se protege el bien jurdico, entendido
ste como la satisfaccin de necesidades de intereses huma-
nos) (Terradillos, 2010: 125) y la funcin de la motivacin a
travs de la norma penal y del control social. Por otro lado, el
derecho penal subjetivo establecer los principios limitadores
del Ius Puniendi estatal: principio de intervencin mnima y de
fragmentariedad por el que el derecho penal slo intervendr
cuando otro mecanismo de control social sea insuficiente
para salvaguardar el problema o porque se debe actuar sobre
la lesin a los bienes jurdicos ms graves, respectivamente;
igualmente, el principio de proporcionalidad por el que a cada
uno se le debe castigar en virtud de sus merecimientos y que
los desiguales deben ser tratados desigualmente (las penas han
de ser proporcionadas a la entidad del delito cometido tenien-
do en cuenta que la gravedad de la pena ha de corresponder
proporcionalmente a la gravedad del ataque al objeto
jurdico de proteccin). La otra circunstancia del principio
de intervencin mnima es el principio de humanidad de las
penas, por el que se plantea el hecho de que cualquier delito
que haya sido cometido lo ha realizado un delincuente, que
no deja de ser un semejante, una persona humana, que tiene
derecho tanto a ser tratada como tal, adems de reintegrarse
en la comunidad como miembro de pleno derecho. De igual
forma, otro de los lmites de ese derecho penal subjetivo, es el
principio de culpabilidad por el que, como fundamento de la
pena, se refiere a la posibilidad de imponer la pena a un autor
por el hecho tpico y antijurdico, siempre que al sujeto se le
pueda reprochar la conducta a travs del concepto motivabili-
dad, o sea, que el sujeto pueda llegar a comprender la norma.
2. Concepto de pena
Puede conceptuarse la pena, desde un punto de vista
formal, como un mal que impone el legislador por la
comisin de un delito al culpable o culpables del mismo.
Esta definicin restringe una de mayor amplitud y, por
ende, ms exhaustiva que propona Cuello Caln al indicar
que la pena es privacin o restriccin de bienes jurdicos, 2. Sobre la definicin de pena Cfr. Cuello Caln (1973: 16); Gracia Martn (2006: 59);
impuesta conforme a la ley por rganos jurisdiccionales,
al culpable de una infraccin penal.2 Una vez definida la
pena, hay que visualizar el problema en cul es la natura-
leza de ese mal o, al menos, para qu se impone y, en este
sentido, indicar que el derecho penal, por s solo, no ha
encontrado una respuesta unvoca, es ms, ha tenido que
acudir a la filosofa y a la sociologa a la hora de consensuar
soluciones. Por tanto, la pregunta que debemos hacernos
es por qu un grupo de hombres que representan al
Estado priva de libertad a otros semejantes que tambin
pertenecen al mismo o interviene de algn modo u otro,
C IEN CIA erg o sum, V ol. 19-1, mar z o-junio 2012.
C iencias Sociales
determinando su vida de alguna manera?, es decir, se trata
de buscar una lnea argumental a travs de la cual se pueda
incidir con cierta contundencia en el hecho de porqu es
necesario castigar.
Debemos advertir que, desde el punto de vista de la justi-
ficacin de la pena, no parece existir ninguna incoherencia
al entender que sta se justifica como medio de represin
indispensable para observar condiciones de vida fundamen-
tales de las personas en comunidad, puesto que sin esa pena
la convivencia sera prcticamente imposible;3 en cuanto al
fundamento, tampoco parece existir ninguna incongruen-
cia, parece claro que se trata de que la pena se impondr al
delito cometido; (Cfr. Gracia, 2006: 36) no obstante, mayor
dificultad existe en cuanto a definir los fines de la pena,
teniendo que acudir para intentar solucionar este entuerto
a las dos grandes corrientes: abolicionistas y justificacionis-
tas. Las primeras, aunque minoritarias, rechazan cualquier
perspectiva de legitimacin por lo que dicha situacin
llevara a la propia abolicin del derecho penal. Se trata de
una lnea argumental, proveniente de la Europa occidental,
que efecta una crtica radical a todo el sistema de justicia
penal estableciendo su desaprobacin. El fundamento de
estas teoras es considerar ilegtimo al derecho penal puesto
que condena a seres determinados a enormes tormentos
por razones de carcter impersonal y ficticio, por lo que con
dicha teora se pretende devolver el conflicto a su legtima
propietaria, o sea, a la vctima.4 Pero dicha argumentacin
resulta loable en pos de una humanizacin del sistema penal
ms propia de una conducta utpica que verdaderamente
real, ajustada a las sociedades en las que vivimos, se trata ms
bien de un elenco de medidas para sociedades ms bsicas,
pero impropias de un concepto de pena y de derecho penal
que son dos realidades absolutamente necesarias y sobre las
cuales lo nico que se debe advertir es justificar su existencia,
de lo contrario nos encontraramos en un absoluto caos en
lo que a una ordenada convivencia se refiere. Por otro lado,
Mapelli Caffarena y Terradillos Basoco(1993: 27); AA. VV, 2010: 25.
3. La justificacin de la pena no es una cuestin ni religiosa, ni filosfica, sino sobre
todo una amarga necesidad. (Muoz, 2010: 47).
4. Esta tesis se observa desde el radicalismo presentado por Mathiessen o Stirmer
al individualismo anarquista donde no slo no se justifican las penas, sino que
ni siquiera se explican las prohibiciones y los juicios penales e incluso se ad-
vierten algunas posiciones ms moderadas que an no permitiendo el derecho
penal s lo hacen con otros mecanismos de control social, doctrinas moralistas
o solidarias como las representadas por Christie, Hulsman, Bakunin, Kropotkin y
Malatesta, entre otros (Sanz et al., 2001: 25; Mappeli et al.,1993: 27).
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las tesis justificacionistas determinan la necesidad de la
imposicin de la pena, de modo que revisten el mal de la
pena de la calidad de bien e incluso no lo nombran como
un mal til o al menos, como un mal menor; sin embargo,
dicha justificacin se ha hecho de manera muy dispar desde
el mbito del derecho penal por lo que cabe apuntar no
slo a una tesis justificativa sino a varias y en tal sentido
se podrn observar teoras absolutas, relativas y unitarias.
3. Finalidades de la pena
Durante los dos ltimos siglos las posiciones en las que se
basa la finalidad de la pena se determina por las ideas de
retribucin, de prevencin o la unin de ambas.
3.1. Teoras absolutas
Las teoras absolutas vienen marcadas por la idea de la retribu-
cin. La pena se agotar en s misma por cuanto se trata de un
mal impuesto a un sujeto por la comisin de un delito; as, puede
sealarse que el mal es un delito y que deber ser castigado,
retribuido por el mal de la pena; aqu se refleja la antigua ley
del talin, aquella del ojo por ojo y diente por diente, fun-
damentndose tambin en las ideas religiosas de la pena como
expiacin necesaria del mal cometido (delito) (Abel, 2006: 30).
La moderna teora de la retribucin aparece en el idealismo
alemn de la mano de Kant y de Hegel.5 Para el primero,
5. Bustos y Hormazbal profundizan en la ideas de Kant y Hegel, (Cfr. Bustos, 2004: 54).
6. Para observar las ideas de la consideracin utilitaria de la pena ver Gracia (2006:
61); Sanz (2001: 26); Mapelli (1993: 34); Mir Puig (2006: 78).
7. Sanz Mulas indica que la voluntad especial del delincuente, que con su delito niega
la voluntad general del Ordenamiento Jurdico, es a su vez, negada por la pena, en
definitiva, anulada (Sanz Mulas et al., 2001: 26; Cfr. Abel Souto, 2006: 26).
8. Se han mostrado bastante crticos con las teoras retributivas, (Mapelli, 1993: 35;
lvarez, 2001: 92-94). Este autor seala que la irrenunciabilidad de la pena, con-
sustancial a los esquemas retribucionistas, tropieza con el derecho positivo en
general y, en particular, con nuestro propio ordenamiento jurdico en la medida
en que stos admiten la prescripcin de delito y pena, indulto, perdn del ofendi-
do, suspensin de la pena y tambin la libertad condicional. (Garca-Pablos, 2005:
251). Indica que los principios de culpabilidad y proporcionalidad constituyen
una garanta para el ciudadano frente a los eventuales abusos estatales y que
la pena ha de ser proporcionada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del
autor.
9. Se vislumbra el renacimiento de la teora absoluta a travs de la tesis de la circu-
laridad de su fundamentacin, por la que la frustracin de las teoras preventivas
por separado ha vuelto a poner de manifiesto el elemento teleolgico retributivo
de la pena (Lderssen, 1995: 30).
8 Ros Corbacho, J. M.
la pena aparece como retribucin tica, justificndose sta
por el valor moral de la ley infringida por el culpable; esto
es, para el filsofo la ley penal se presenta como un im-
perativo categrico, consecuencia justa y necesaria del
delito cometido; se trata de una exigencia incondicionada
de justicia libre de toda consideracin utilitaria.6 Por otro
lado, Hegel habla de una retribucin jurdica, en tanto,
justifica la pena en la necesidad de reparar el derecho con
una violencia contraria que restablezca el orden violado, en
suma, su esencia se encuentra en la negacin de la negacin
del derecho.7 Este autor pretende restablecer la vigencia de
la voluntad general que viene representada por el orden
jurdico y que va a ser deteriorada o negada por la vo-
luntad especial de la mano del delincuente, esta negacin
que ha realizado, frente al orden estatal establecido, habr,
asimismo, que negarse por medio del castigo penal que
vuelva a hacer resurgir la voluntad general; por tanto, el
mtodo establecido por Hegel se desarrolla a travs de la
voluntad general (tesis), la negacin de la misma mediante
el delito (anttesis) y la negacin de la negacin de dicho
ilcito a travs del castigo sobre esa conducta criminal (Cfr.
Mir Puig, 2006: 78).
As puede sentenciarse que la pena no es sino una reaccin
que mira al pasado, al delito, y no una herramienta que mira
al futuro. Pero frente a las posiciones proclives al retribucio-
nismo, caben indicar determinadas censuras al mismo que no
slo cuestionan sus presupuestos sino tambin ponen en tela
de juicio el efecto de la seguridad jurdica que va a suministrar
la proporcionalidad: la primera de las crticas pivota sobre
el libre albedro, pues no tiene sentido retribuir mediante el
castigo un comportamiento de la persona que ella misma no
puede controlar.8
En suma, como apuntan Mapelli y Terradillos, no tiene
sentido aadir al mal del delito el propio de la pena, entre
otras cuestiones, porque no se ha encontrado desde la ley del
talin frmulas concretas que cuantifiquen la retribucin de
un modo eminentemente proporcional y ello por considerar
que se pueda reestablecer el orden jurdico, a travs de la
retribucin, no sera ms que considerar que nos encontra-
mos ante unos parmetros indeterminados que le dejan al
intrprete de la norma un amplsimo margen para manipular
determinadas soluciones (Cfr. Mapelli, 1993: 36).
Sin embargo, el hecho de que hoy da se entienda fracasada
tanto la teora de la prevencin general, fundamentalmente
la positiva, como la prevencin especial han hecho que se
vuelva la mirada, hacia unas teoras neo-absolutas,9 de ca-
rcter decididamente retributiva como denominador comn
a la expiacin como fin de la pena, en suma, se vuelve a las
ideas de Kant y Hegel. No obstante, tericos jurdico-penales
Las consecuencias jurdicas del delito y el cine...

modernos como (Jakobs, 1997: 105-107), establecen que la
idea de restablecimiento del derecho por medio de la retri-
bucin slo presupone la lesin de una norma jurdica como
tal, aunque ello no posibilite una limitacin al derecho penal
por s mismo, sin embargo, frente a dicha situacin se ha
observado que la pena es la respuesta al hecho que, por su
lado, debe ser entendido como una protesta en contra de la
vigencia de la norma, aunque en este sentido ya se advierta
una gran identidad con respecto a las tesis de Kant cuando
en la Crtica de la razn prctica seala que el merecimiento
de pena acompaa a la lesin de una ley moral por cuanto
la pena es un mal fsico que debe ser unido moralmente con
lo malo, que si bien no lo sea como consecuencia natural,
s como consecuencia de acuerdo con los principios de una
legislacin moral;10 en definitiva, la teora absoluta conduce
a decir que la pena siempre es lesin de la norma pues debe
tratarse de un simple reestablecimiento de su vigencia.
Igualmente, se ha puesto de manifiesto la imposibilidad
de aceptar las teoras absolutas cuando sea el delincuente el
que desea su propio castigo, ya que no constituye ninguna
pena el hecho de que a alguien se le ocurra un castigo que
l mismo desea, pero ello tambin ha hecho que se pongan
en tela de juicio las teoras preventivas cuando el autor del
ilcito se resocialice por s mismo, tanto es as que la pre-
vencin general amenazadora se modifica si el autor comete
el delito para ser castigado, adems de que la prevencin
general negativa no ser til cuando el mismo autor sea
maltratado de acuerdo con su voluntad y, la positiva, por su
parte, parece superflua si el autor se retracta palmariamente
de la mxima que niega la vigencia de la norma, declarando
su utilidad, por ello, incluso se ha puesto de manifiesto
que para solventar las crticas expuestas se debe acudir a
la prevencin general amenazadora de la colectividad con
el nimo de solventar los posibles problemas de la teora
absoluta y de la crisis de ese derecho penal preventivo; as,
debemos convenir con Schnemann la innecesariedad de
la aplicacin en el campo de los fines de la pena de las tesis
neo-absolutas (Schnemann, 2008: 11-12).
3.2. Teoras relativas
Sin duda alguna, la finalidad de la pena segn las teoras rela-
tivas tiene como denominador comn la utilidad, no se trata
del castigo de un mal, sino de un instrumento para prevenir
determinadas conductas, una situacin de provecho que ya
apuntaba Beccaria cuando adverta que el fin no es otro que
impedir al reo causar nuevos daos a sus ciudadanos y retraer
a los dems de la comisin de otros iguales.11
Con las finalidades expuestas, pasaremos de un aspecto retri-
butivo que mira al pasado a una orientacin futura con cierto
C IEN CIA erg o sum, V ol. 19-1, mar z o-junio 2012.
C iencias Sociales
nimo preventivo en pos de mantener la convivencia social y
en virtud de que, por un lado, la justicia es absoluta y, por otro,
la prevencin es relativa y circunstancial, motivo por el que se
han intitulado estas tesis como relativas (Sanz, 2001: 36).
3.2.1. Teora de la prevencin general
La figura de la prevencin general viene determinada en su
moderna construccin diseada por Feuerbach12 por la ac-
tuacin de la pena frente a la colectividad.13 No obstante,
con anterioridad a este planteamiento, esta prevencin se
trat como una coaccin a travs de la ejecucin de la pena
y que se realizaba sobre los miembros de una comunidad,
situacin que llev a cometer determinados excesos sobre las
mismas, es ms se planteaba la ejemplaridad14 en la ejecucin
10. El cumplimiento social insuficiente es el delito y el efecto jurdico de un delito es la
pena (Kant, 1794: 29).
11. Una vez asumido el sentido utilitario de las penas, se tratara de elegir la pena y
su mtodo de imposicin, adems de que observada la proporcin se haga una
impresin ms eficaz y ms durable en el nimo de los hombres y menos dolorosa
sobre el cuerpo del reo (Beccaria, 2005: 51).
12. El autor alemn haba sido imbuido en gran manera por la obra de Kant. A mayor
abundamiento, vase (Snchez-Ostiz, 2008: 247 y ss).
13. Adems de Feuerbach, tambin han defendido esta tesis autores como Benthan y
Filangieri (Mapelli,1993: 37).
14. Dicha ejemplaridad en la ejecucin de la pena llev a cometer determinados excesos
como pudieran ser los azotes, apaleamientos y, con mucha profusin, ejecuciones
pblicas, con el nimo de mostrar a la comunidad los castigos por haber cometido
un hecho contrario a la legalidad vigente. En este sentido, se podra decir que son
situaciones precursoras de lo que hoy es la pena vergonzante al objeto de humillar
al criminal frente a la comunidad, en lo general, y frente a la vctima, en lo particular.
Sobre esta situacin de las penas vergonzantes, vase, (Prez, 2000: 344 y ss; 2003:
37 y ss.). En este mbito, baste poner como ejemplo la ejecucin de la pena de
hoguera que describe Delibes en su obra El hereje cuando con todo lujo de deta-
lles desde que los espectadores pedan a gritos el sacrificio mediante determinados
gestos: voceaban, brincaban y alzaban los brazos; as, el autor vallisoletano, relata
dicho castigo: [...] entonces hizo una sea, un leve ademn con la mano derecha
sealando la carga de lea, sobre el burrajo. El verdugo arrim la tea a la incendaja y
el fuego floreci de pronto como una amapola, despabil, hume, rodeo a Cipriano
rugiendo, lo desbord. La multitud prorrumpi en gritos de jbilo cuando se produjo
la deflagracin y enormes llamas envolvieron al reo (Cfr. Delibes, 2006: 495). En este
pasaje, no slo se observa el aspecto retributivo de la pena, propio de la poca en
la que encuadra Delibes su obra (s. xvi), sino que adems se observa ante la muche-
dumbre como pena vergonzante pues la muchedumbre voceaba y brincaba ante la
ejecucin, con la lgica vergenza del reo, adems de aplicar el castigo corporal que,
en este caso, llega a ser la pena de muerte.
9
C iencias Sociales
que poda llegar a ser brutal, con un marcado carcter intimi-
datorio. Sin embargo, el precitado autor alemn sealaba que
la prevencin general debera aparecer en otro momento, ms
acorde con lo que se denomin coaccin psicolgica (Cfr.
Muoz, 2010: 48), sealando en este sentido el momento de
la conminacin legal como instante lgido en el devenir de la
pena impuesta en la norma, con el nimo de que se produzca
una intimidacin de la generalidad de los ciudadanos que evite
la comisin del ilcito.
Dentro de las crticas que aparecen sobre este tipo de
prevencin se alude con carcter general a que los proble-
mas aparecen en virtud de la falta de lmites previstos, pues
muestra un derecho penal plagado de situaciones con fines
intimidatorios, en definitiva, se advierte que con esta tendencia
15. Para Gracia Martn (2006: 61) la prevencin general desempea slo un papel res-
trictivo en el sentido de que podra dejar de aplicarse la pena justa o aplicarse por
debajo de la medida de lo injusto y de la culpabilidad si no no est indicada su
aplicacin desde el punto de vista de la prevencin general.
16. La idea de esta modalidad de prevencin general vendra determinada por el he-
cho de establecer una pena para un delito concreto, circunstancia por la cual se
est intimidando a todos los ciudadanos que se abstengan de realizar el hecho
ilcito para que no se le imponga ninguna consecuencia jurdica. (De Vicente,
2011: 229-230).
17. La prevencin general positiva no puede ser desligada de la funcin de reafirma-
cin del ordenamiento jurdico, de la pena retributiva proporcionada a la gravedad
del delito (Gracia et al., 2006: 61; Cfr. Abel, 2006: 36 y ss).
18. El desarrollo de esta teora se debe a Binding, quien partiendo de la amenaza de
la comisin de un nuevo delito considera justificar la pena en relacin con el suje-
to que delinqui; en suma, no es suficiente la amenaza abstracta de la prevencin
general, sino que hay que ir a la fuente productora del ilcito, esto es, la voluntad
del delincuente. A finales del siglo xix renace dicha teora (despus de una vuelta
a la retribucin) de la mano de Von List (direccin moderna), que plante lo que
se denomin el Programa de Marburgo en 1882 donde expona un tratamiento
del delincuente segn el tipo de autor; de tal manera que al delincuente habitual
se le inocuiza sin que pueda desistir o mejorar, se intimida al mero delincuente
ocasional y se corrige al autor verdaderamente corregible, considerndose sta
la autntica resocializacin. As, frente al delincuente ocasional, la pena es un
recordatorio que le inhibe de ulteriores delitos; frente al delincuente no ocasional
pero corregible (de estado pues constituye un estado de cierta permanencia)
una adecuada ejecucin de la pena le permite a ste correccin y resocializa-
cin; frente al delincuente habitual incorregible la pena consigue su absoluta
inocuizacin a travs del aislamiento que puede ser perpetuo. El autor alemn fue
seguido en Espaa por el correccionalismo de Dorado Montero y por la Escuela
Positiva Italiana de Alimena y Carnevale en Italia. Mayor abundamiento sobre la
cuestin (Sanz, 2001: 29).
10
se puede llegar a producir un terror penal (Sanz, 2001: 29),
y ste a su vez debe ser entendido en el marco de los estados
en los que se produjo, teniendo muy en cuenta que el principio
de proporcionalidad limitar el exceso en la respuesta penal.15
En las ltimas tres dcadas se ha puesto de manifiesto la es-
cisin de la prevencin general en dos: una prevencin general
negativa o intimidatoria y otra prevencin general positiva.
En la negativa o intimidatoria la pena se impone para inti-
midar a los ciudadanos con la amenaza del castigo y as se les
desanima a realizar actuaciones ilcitas, en suma, aparece en
el momento de la conminacin penal, o sea, en el momento
de la redaccin de los tipos.16 Por su parte, la prevencin
general positiva indica que la imposicin de la pena confir-
ma la validez del mandato contenido en la norma penal y la
consiguiente expectativa de conducta, por lo que afirma la
seriedad del derecho, es ms, puede sealarse que esta figura
aparece en el momento de la aplicacin judicial.17
En este sentido, debemos estar de acuerdo con Muoz
Conde cuando apunta al hecho de que en una sociedad
moderna no cabe otro aspecto jurdico-penal que el preven-
tivo, pero tampoco se puede prever una validez categrica
de la misma por cuanto pueden establecerse situaciones
en las que un sujeto, independientemente del delito que
cometa, encuentre la norma, y su conculcacin conlleve
la aplicacin de una consecuencia jurdica y ello no har
que disminuya la criminalidad puesto que la generalidad
no se abstiene, por ejemplo, de robar o de matar por dicho
motivo. Por tanto, para intentar solventar esta cuestin,
el legislador ha de pensar, adems de la intimidacin de
los ciudadanos, en la valoracin que stos hacen de di-
cho comportamiento, en la importancia del bien jurdico
afectado y en la gravedad del comportamiento del mismo
frente a ese bien, y nicamente recurrir a la pena cuando no
puedan aplicarse otras medidas alternativas. En suma, slo
en la medida en que sus conminaciones penales traduzcan
fielmente las valoraciones sociales, se puede esperar que la
sociedad acepte las normas y se motive racionalmente el
comportamiento de los ciudadanos; precisamente, el poder
legislativo tendr una mayor profusin en su aceptacin
social y, desde el punto de vista, jurdico-penal, se atender
a una mayor eficacia de la prevencin general (Muoz,
1999: 127-128).
3.2.2. Teora de la prevencin especial
La prevencin especial18 viene a significar la prevencin de
los delitos que puedan proceder de una persona determina-
da. La pena se impone con el nimo de que el sujeto que la
sufre no vuelva a delinquir y va a operar en el momento de
la ejecucin de la pena (Cfr. De Vicente, 2011: 229).
Ros Corbacho, J. M. Las consecuencias jurdicas del delito y el cine...

De esta manera, hay que sealar que las teoras preventi-
vo-especiales deben incluir aquella que entiende que la eje-
cucin de la pena privativa de libertad debe estar orientada
hacia la resocializacin del condenado, entendindose que
no se trata de aislar al condenado, sino todo lo contrario, de
educarle con el nimo de hacerle volver a vivir en sociedad
evitando la posibilidad de que vuelva a delinquir.19
Esta prevencin especial se basar concretamente en la
peligrosidad del sujeto y estar orientada a la eliminacin
de la misma, por lo que desaparecida dicha peligrosidad, el
ordenamiento jurdico estar absolutamente salvaguardado
frente a cualquier actuacin ilcita del individuo.
Sin embargo, para llegar a dicha situacin de coherencia a
travs de la prevencin especial se requieren tres direccio-
nes: la primera, la imposicin de una pena que se convierta
en una verdadera intimidacin en el sujeto; la segunda, que
dicha pena deber servir para la correccin y enmienda del
delincuente; por ltimo, la pena debe inocuizar y segregar
al delincuente; en el caso de que se puedan alcanzar esos
objetivos de manera clara y contundente, tal circunstancia
har que se prevengan los futuros delitos que el sujeto
pudiera cometer. No obstante, esta prevencin especial no
ha estado exenta de ciertos inconvenientes cuando viene
determinada por la peligrosidad de la conducta realizada,
entre los que destacan: la situacin de no poder aplicar la
pena a quien no es peligroso pues en ese caso ya no sera
necesaria la prevencin de delitos para tales sujetos; en
el mismo sentido, tambin dara lugar a la imposicin de
penas desproporcionadas a los delincuentes peligrosos
que hubieran cometido delitos de poca gravedad, pero lo
hacen de forma reincidente, e incluso aquellos supuestos
en lo que se impone una pequea pena a pesar de que sea
por motivo de haber ejecutado un siniestro asesinato;20 en
ltimo lugar, deberan desaparecer las garantas penales del
derecho penal de hecho, pues al fundamentar la situacin
en la peligrosidad y al tener que adecuar dicha pena a sta,
podra prescindirse de la determinacin de los tipos delicti-
vos, de la prohibicin de la analoga y de la irretroactividad
de la ley penal favorable.21 Desde el punto de vista prctico,
tambin la teora de la prevencin especial ha suscitado
crticas como puede ser el hecho de que para su aplicacin
se necesita una ingente cantidad de recursos econmicos
que incluso es difcil de acaparar en pases desarrollados,
es ms, dicha situacin genera la idea de que se desarrolla
sobre un grupo pequeo de personas y por tanto hay serias
dudas sobre su eficacia.22
En definitiva, cabe apostillar que la prevencin especial,
por s sola, estara abocando a la impunidad de aquellos
sujetos que cometieran delitos muy graves, siempre que el
C IEN CIA erg o sum, V ol. 19-1, mar z o-junio 2012.
C iencias Sociales
delincuente no precisara ser intimidado, reeducado o ino-
cuizado23 por cuanto en estos supuestos deja de aparecer
el peligro de la reincidencia.
Empero, sera necesario distinguir los diversos tipos de
delincuentes para someterlos a medidas que pudieran re-
sultar adecuadas y necesarias para, si es posible corregirlos,
enmendarlos e incluso rehabilitarlos pues, de lo contrario,
no habra ms remedio que inocuizarlos.24
En consecuencia, deben apuntarse algunas ideas de lo
expuesto en este epgrafe, comenzando por sealar que
la prevencin especial es una finalidad acorde con lo que
exige el Estado democrtico de derecho; de esta manera,
la crtica hacia el concepto resocializacin, muy unido al de
prevencin especial, hace que se reconduzca a una nueva
concepcin del concepto sobre la base de un objetivo de
vida y que el tratamiento sea libremente aceptado en virtud
del desarrollo de la personalidad del reo; por ltimo, la
privacin de libertad va absolutamente en contra del ideal
resocializador que deber reformularse por medio de la
utilizacin ms restringida y con ciertas modificaciones
sustanciales en las penas a los efectos de que se pueda
educar al delincuente a vivir en sociedad.
19. Sobre la orientacin de la pena a la resocializacin vid. (Bustos, 2004: 56). Tam-
bin hay referencias a Sneca en el momento en el que ste se refiere a Platn
al sealar que Ningn hombre sensato castiga porque se ha pecado, sino para
que no se peque[...] (Cfr. Roxn, 2006: 85).
20. Sanz Mulas cita como ejemplo del primer supuesto el caso contemporneo
del Lute; en el segundo, imponer penas nfimas a asesinatos horrendos, cita
como ejemplo el crimen de Puerto Hurraco, en el que la matanza acaeci por
el odio visceral entre dos familias. (Sanz, 2001: 30; Cfr. Gracia, 2006: 65; Roxn,
2006: 85).
21. La prevencin especial debe orientarse en todo lo que sea posible a la re-
socializacin, pero aquella nunca puede justificar la imposicin de una pena
que rebase la gravedad del delito, pues su funcin es meramente restrictiva
(Gracia, 2006: 65).
22. Alguna crtica sobre la prevencin especial, (Cfr. Bustos, et al., 2006: 66).
23. Sobre el tema de la inocuizacin y la resocializacin vid. (Buteler, 2000: 392). Se
pone como ejemplo al delincuente econmico (Bustos, 2006: 65).
24. Se alude a estudios criminolgicos para sealar que las penas privativas de li-
bertad de corta duracin son la consecuencia jurdica ideal tanto para los delin-
cuentes econmicos como para los sujetos activos de la delincuencia funcio-
narial pues son sujetos que se caracterizan por su amplia integracin social y,
desde el punto de vista de la prevencin especial, el ingreso en prisin puede
ser un autntico schock, aunque sea por un corto espacio de tiempo para la
personalidad de dicho delincuente (Cfr. Acale, 2008: 196).
11
C iencias Sociales
3.3. Teoras mixtas
Ante el panorama expuesto, cabe indicar que ninguna de las
tesis examinadas (retributivas y preventivas), al menos por
separado, otorgan una solucin coherente al problema de
la finalidad de la pena en funcin de su operatividad en un
Estado de derecho, puesto que si las retributivas se caracte-
rizan por el terror penal, las preventivas dan lugar a las penas
indeterminadas al objeto de una correccin, en principio,
sine die; por este motivo la doctrina ha hecho hincapi en
buscar unas teoras que agrupen los valores positivos de las
teoras expuestas a causa de intentar encontrar un equilibrio
entre lo retributivo y lo preventivo a modo de interrelacio-
nar estas dos facetas por cuanto se podr a la vez, intimidar
por un lado a la colectividad y, por otro, reeducar al sujeto
a travs de un tratamiento individual, sin olvidar el aspecto
retributivo necesario siempre y cuando se busque el lmite
correcto entre ellos.25
3.3.1. Teoras unificadoras
Estas teoras aditivas se fundamentan en la relacin entre lo
retributivo y lo preventivo. Para estas tesis la esencia de la
pena, en un primer momento, es la retribucin, aunque pos-
teriormente admiten un elemento teleolgico preventivo. Se
han tachado de dbiles por cuanto, por un lado, sitan en este
escenario las bondades de la teora retribucionista y, por
otro, se advierte el hecho de la existencia de lo que se intitula
como las antinomias de la pena por cuanto se incide en el
carcter aditivo de los fines (retributivos y preventivos) sin
ningn tipo de orden y sin que en ningn modo sta pueda
decirse que es la solucin al problema (Cfr. Roxin, 2006: 92-
93). Lo retributivo por s mismo, no puede volver a liderar
en solitario los fines de la pena, sino todo lo ms, unido, sin
prioridades a lo preventivo, en definitiva, deben unirse en un
todo uno sin posiciones prioritarias que observen la finalidad
de la pena como un global de aplicacin al sujeto, en tanto
en cuanto, que incluso dejando de lado la retribucin y fijn-
donos tan slo en la adicin prevencin general-prevencin
especial, dicha situacin sera tanto como asumir la contra-
diccin entre una prevencin, la primera, dirigida a imponer
25. Puede observarse la idea de retribucin como base pero le aade el cumplimiento
de los fines preventivos tanto de carcter general como especial, que ser hoy en
da la tesis dominante. (Muoz, 2010: 48).
26. Seguidores de esta idea pueden observarse (Muoz, 2010: 49 y ss; Mir Puig, 2006:
90 y 91; Luzn Pea, 1999: 89).
27. Roxin intenta hacer confluir al unsono la prevencin general y la especial, vid.
(Roxin, 2006: 95).
28. Sobre los momentos que se apuntan con respecto a la pena (Cfr. Sanz, 2001:31).
12
penas intimidatorias a la colectividad y otra prevencin, la
segunda, donde se impondra consecuencias jurdicas ms
dbiles a la especialidad, en definitiva, al individuo en aras
a su resocializacin. En suma, la teora unificadora aditiva
no colma las opiniones de los particulares, sino que se trata
de un ir y venir sin sentido entre los fines de la pena que
har imposible la concepcin unitaria de la misma; se trata,
por tanto, de desechar el pensamiento retributivo e intentar
unificar los posicionamientos absolutos de los respectivos
planteamientos tericos sobre la pena (Cfr. Roxin, 2006: 94).
En consecuencia, lo que se necesita es un planteamiento
que conlleve un sistema de recproca complementacin y
restriccin, como la teora unificadora preventiva dialctica
ya que, a travs de ella, las teoras tradicionales de postulados
antitticos se transforman en sntesis del sistema dual de
prevencin general y especial.
3.3.2. La teora dialctica de la unin de Roxin
La tesis unificadora preventiva o teora unificadora dialctica
se muestra como la solucin hbrida a los efectos de funda-
mentar las teoras modernas en cuanto a la finalidad de las
penas. La teora dialctica viene de la mano de Roxin y ha
sido seguida por gran parte de la doctrina jurdico-penal,26
caracterizndose por el hecho de pretender diferenciar los
tres distintos momentos de la pena (amenaza, aplicacin y
ejecucin, concedindole a cada uno de ellos fines en parte
diferentes). El autor alemn aprecia que las teoras tradicio-
nales, a travs de semejante procedimiento con sus objetivos
antitticos, se transforman en una sntesis.27 As pues, se
busca con estas teoras el hecho de diferenciar y atenuar a
un tiempo los fines de prevencin general y especial en cada
uno de los periodos de la norma, intentando hacerle som-
bra, superando a las teoras aditivas. En resumen, se intenta
pasar de un concepto unitario de pena, independientemente
de los distintos motivos en los que opera, a una situacin
diferenciadora en virtud de cada uno de los momentos que
se distinguen en la consecuencia jurdica: momento de la
amenaza o legislativo; momento judicial o aplicativo y, por
ltimo, momento ejecutivo o de cumplimiento de pena.28
Esta tesis tiene ciertos puntos de vista comunes con la
teora de la diferenciacin de Schmidhaser puesto que
contempla los fines de la pena a travs de las fases expues-
tas de conminacin, imposicin y ejecucin de las mismas.
Dicha teora parte de la distincin entre la pena en general
y sentido de la pena para los distintos sujetos intervinientes
en la vida de sta; adems, la teora de la pena en general
comprende dos aspectos: la finalidad y el sentido de la mis-
ma. La finalidad de castigar es la de la prevencin general,
aunque no entendida como la frmula para evitar el delito,
Ros Corbacho, J. M. Las consecuencias jurdicas del delito y el cine...

situacin que es imposible, sino como medio de reducir la
delincuencia a los lmites propios para hacer la convivencia
normal; aqu s es lcito castigar por la necesidad que la so-
ciedad tiene de pena. En lo referente al sentido de la pena,
segn esta teora, la nica respuesta asumible es la necesidad
de que exista una correcta convivencia social por cuanto es
necesario renunciar a que la pena tenga cierto sentido para
el condenado, ya que no se le castiga en beneficio suyo, sino
todo lo ms, para el de la sociedad. Por tanto, como plantea
este autor prevalece la correcta vida en comunidad frente a
los intereses del delincuente.29
Por su parte, la teora dialctica de la unin se conforma por
los siguientes postulados, ya que como expusimos con antela-
cin, la contemplacin de los fines de la pena se hace a travs
de sus sucesivas fases (conminacin, imposicin y ejecucin)
y de los sujetos que en ella intervienen: el primero de los
periodos, lo comprende el encomendado al legislador, segn
el cual la proteccin de bienes jurdicos y de las prestaciones
pblicas imprescindibles exige enfatizar los dispositivos
preventivos-generales, pues la conminacin tpica es anterior
al delito y no puede ser retribucin ni prevencin especial
del delincuente; en esta fase de conminacin o amenaza no
hay todava un culpable para resocializar; sin embargo, pese
a que este periodo es propio de la prevencin general, no por
ello puede ser la nica tesis aplicable pues el hecho de que el
legislador establezca el marco penal, hace que se deba tener
en consideracin el aspecto perjudicial que esa pena prevista
de forma abstracta provocar en el individuo que transgreda
la norma, debiendo evitarlos, en la medida de lo posible al
objeto de que, al menos, no reproduzca la desocializacin;30
en consecuencia, en la primera fase, sin embargo, el fin pri-
mordial es la prevencin general, no es menos cierto que se
deben estimar ciertos aspectos preventivo-especiales ya que,
como apunta cierto sector doctrinal, el orden de las cosas as
lo exige (Cfr. Sanz, 2001: 32).
La segunda fase de esta tesis viene determinada por la
medicin e imposicin judicial de la pena, situacin que se
encuentra presidida por el principio de proporcionalidad, ya
que el juez no puede sobrepasar, en la determinacin de la
pena, la culpabilidad del autor. En este punto, la prevencin
general apuntada se concreta en el hecho de que la imposicin
de la pena por parte del juez es la autntica confirmacin de
la amenaza planteada en abstracto en la primera fase y que se
expresa a travs de la norma, en suma, que la amenaza penal
iba totalmente en serio y ello porque la eficacia preventiva de
la norma en abstracto se hace realidad, debido a la posible
aplicacin de esa norma al efectivo delincuente y, el hecho de
que este sujeto se encuentre imbricado en un proceso penal
hace que la colectividad mire de manera ms contundente
C IEN CIA erg o sum, V ol. 19-1, mar z o-junio 2012.
C iencias Sociales
al mbito preventivo y erradique la idea de delinquir en un
futuro.31
La ltima fase de la tesis de Roxin establece la ejecucin de
la pena donde se confirman los fines de momentos anteriores,
bajo los fundamentos esenciales de la prevencin especial,
esto es, que la pena impuesta por el juez, por exigencias de
la prevencin general y dentro de la limitacin del principio
de culpabilidad deber ejecutarse a travs de la orientacin
hacia la reeducacin del delincuente (Roxin, 2006: 95 y ss.;
Cfr. Mapelli, et al., 1993: 42 y 43). Esta fase penitenciaria,
de ejecucin o de cumplimiento posee claramente una
orientacin preventivo-especial; con todo, se trata de que las
penas impuestas representen el hecho de que se encaminen
hacia la resocializacin, entendiendo sta como una futura
vida sin delitos, un correcto comportamiento externo pese
a que el criminal pueda estar en desacuerdo desde su mbito
interno. Dicha situacin del ideal resocializador hace que se
potencien instituciones jurdico-penales como la de la libertad
condicional donde se aporta un trnsito desde la privacin
de libertad hasta la salida al exterior en una cuarta fase del
sistema progresivo o de individualizacin cientfica y que
se establece en el sistema penitenciario del ordenamiento
jurdico espaol. Por tanto, puede decirse que la fase de
ejecucin se convierte en el producto del desarrollo de las
fases anteriores y pese a que en esta ltima fase tambin se
observen aspectos preventivo-generales, la orientacin final
29. Cada sujeto que interviene en la vida de la pena tendr su funcin: el legislador
defender con ella a la colectividad; los rganos que tiene la responsabilidad de
perseguir el delito (policas, fiscales) cumplen la funcin de esclarecimiento del
delito; los funcionarios de prisiones ayudarn al condenado a rentabilizar el tiem-
po de cumplimiento de la condena en aras de su resocializacin. (Schmidhuser,
1975: 52 y ss.; Cfr. Mir Puig, 2006: 89).
30. Roxin (2006: 97) indica que es necesario poner la relacin entre prevencin general
y especial en un orden de prelacin porque aplicar el aspecto general, en principio,
no resocializa, pues es una pena en abstracto donde no hay delincuente y puede
ser una pena an mayor que conlleva una orientacin diametralmente opuesta a
la reeducacin del sujeto; por el contrario, la prevencin especial es una actuacin
directa sobre el criminal y, en realidad, la pena es menor a travs de la verdadera
aplicacin de la norma sobre el sujeto con los correspondientes beneficios, en
suma, una pena ms real que poseer a ciencia cierta una mayor adaptacin hacia
el fin constitucional resocializador.
31. Puede advertirse el hecho de que aunque podamos advertir en esta fase algn
criterio preventivo general, debe orientarse tal fase a la prevencin especial por
cuanto los efectos que deben ser buscados en esta fase estarn dirigidos a la reso-
cializacin del delincuente por mucho que la intervencin frente a este despierte el
aspecto preventivo en la colectividad (Sanz, 2001: 33).
13
C iencias Sociales
de dicho periodo es la prevencin especial y el tratamiento
individualizado del delincuente en aras de la reeducacin
constitucional.32
Llegados a este punto, cabe sealar que si bien lo co-
rrecto a nuestro juicio es partir de una posicin idntica a
la de Roxin, desde el punto de vista de la sntesis de las
finalidades de la pena, no podemos eludir la idea de que
todas las teoras se encuentran interrelacionadas y que no
por ello podemos dejar de lado el aspecto de retribucin,
aunque a menor escala de importancia con respecto a las
dems finalidades, por supuesto, pero la pena, an sin
querer, retribuye de alguna u otra manera y ello podr ser
aprovechado por el ordenamiento al objeto de profundizar
en el aspecto de prevencin general porque la imposicin de
una pena a un delincuente y su especfica retribucin de la
misma sobre aquel, hace que se potencie ms el desarrollo
hacia lo colectivo, intentando advertir a la sociedad de las
consecuencias acaecidas cuando se transgreda el ordena-
miento, al igual que si bien el aspecto teleolgico ltimo
de la pena sera la actuacin sobre el delincuente que har
posible el hecho de resocializar y que el sujeto potencial-
mente delincuente tambin evite el hecho de delinquir, en
primera instancia, adems del hecho de que la propia colec-
tividad observe que el infractor que ejercita un acto criminal
tambin, a travs de la fase ltima de prevencin especial
puede llegar a ser reeducado.33 En consecuencia, debemos
buscar la resocializacin del delincuente sin menospreciar
el inmanente aspecto retributivo que posee la pena que, en
definitiva, concuerda con la proporcionalidad de la misma
por el delito realizado.
4. Penas versus medidas de seguridad
En este exhaustivo anlisis de los fines de la pena no pode-
mos dejar de lado, aunque sea incidir en algunos aspectos
mnimos, la finalidad de las consecuencias jurdicas para llegar
32. El fin de la pena no es otro, para estos autores, que reforzar la condicin de per-
sona del condenado ya que ello significa darle la oportunidad de profundizar en
su condicin de ser libre, de despejar obstculos sociales que hayan impedido su
desarrollo personal (Bustos, 2004: 59; Bustos, 2006: 68; Ruz, 2009: 391).
33. Este autor estima que deben combinarse aspectos utilitarios y retributivos, pero
una retribucin desde perspectivas garantistas favorable a la libertad, no como
exigencia incondicionada de pena, sino como lmite a las finalidades preventivas
cuando sea necesario imponer una sancin (Abel, 2006: 52).
34. El delincuente es objeto de la medida de seguridad, bien para reeducarlo y corregirlo,
bien para apartarlo de la sociedad en el caso de que aquello no sea posible (Muoz,
2010: 52; Mir Puig, 2006: 93; Corts de Arabia, 2000: 550).
14
a la conclusin de que aunque se encuentren destinadas a
otros criminales diferentes, los inimputables, sujetos que se
encuentran afectados por algn sntoma de incapacidad, los
fines son los mismos aunque se utilicen caminos diferentes.
La medida de seguridad conlleva unos presupuestos de
aplicacin entendiendo que se podrn imponer ante quie-
nes cumplan las siguientes condiciones: que el sujeto haya
realizado un hecho tpico y antijurdico, que no se considere
culpable o, al menos, no plenamente culpable y, por ltimo,
que exista un pronstico de peligrosidad en torno al cual se
puedan cometer delitos en el futuro (art. 6.1 CP).
Dentro de las funciones o fines de las medidas de se-
guridad puede indicarse que aparece claramente la de la
prevencin especial,34 marcada por la ausencia de culpa-
bilidad o, al menos, por la disminucin de la misma, por
lo que se trata de actuar sobre el delincuente que presenta
ciertas deficiencias de motivacin; en suma, no se le puede
reprochar y necesita un rgimen especial. Del mismo
modo, requiere una finalidad de prevencin general positiva
cuando se trata de solventar el conflicto que confirma la
vigencia de la norma penal y la validez de su mandato. Sin
embargo, se observa mayor debilidad en la apreciacin de
la prevencin general negativa, pues obviamente los dficits
de motivacin del sujeto al que se le aplica (inimputable);
subsiguientemente, esta finalidad slo podr advertirse en
aquellos sujetos que tengan una culpabilidad disminuida
(semiimputabilidad, aplicacin del sistema vicarial propio
del art. 99 CP donde pueden convivir a la vez las penas y
las medidas de seguridad).
Por ltimo, con respecto a los fines que persiguen las me-
didas de seguridad, se puede sealar que, pese a que no han
sido discutidos en exceso, se indican como finalidad clave
la prevencin especial, o sea, una advertencia individual a
la correccin o enmienda e inocuizacin del delincuente.
No obstante, puede indicarse cmo en las penas la medida
posee cierto factor secundario de prevencin general, por
lo que puede sealarse que nos encontramos a unos fines
muy similares a los que examinamos supra y que aunque
no han sido objeto de estudio pormenorizado como los de
aquella, no puede obviarse que el fin ltimo de las penas y de
las medidas de seguridad es el mismo: la resocializacin. De
manera que el art. 25.2 CE, al cual haremos referencia ms
adelante, seala que tanto las penas privativas de libertad
como las medidas de seguridad se encuentran orientadas
a la reeducacin y a la resocializacin del sujeto [...]. As,
puede advertirse que los fines de la pena y de las medidas
de seguridad son similares en tanto de lo que se trata es de
aplicar la prevencin especial al objeto de cumplir el man-
dato constitucional de reinsertar al delincuente.
Ros Corbacho, J. M. Las consecuencias jurdicas del delito y el cine...

5. La pena a travs el cine: la utopa de la
resocializacin
Como hemos advertido con anterioridad el fin ltimo de las
penas, en particular, y de las consecuencias jurdicas, en general,
es la resocializacin del sujeto. No obstante, esta circunstancia
ha sido ampliamente criticada en virtud de la utopa e incluso lo
absurdo de considerar que la crcel reeduca, rehabilita y prepara
al condenado para su reinsercin en la colectividad. Parece
impensable reconocer que a travs de un aislamiento en la
crcel, en condiciones de hacinamiento e insalubridad, se pueda
generar una situacin de reeducacin del condenado, es ms, la
propia concepcin de Estado social y democrtico de derecho
impide que la sancin estatal pueda legitimarse con arreglo a
consideraciones de ndole educativa porque establece formas
de pensar con anterioridad a formas de comportamiento.35
Para explicar este fin resocializador cabe indicar que desde
el punto de vista del ordenamiento jurdico, las normas que
acogen dicha institucin son: de un lado, el art. 25.2 CE
donde se seala que las penas privativas de libertad y las
medidas de seguridad estarn orientadas a la reeducacin y la
resocializacin, y no podrn consistir en trabajos forzados;
en el mismo sentido, la Ley Orgnica General Penitenciaria
dispone en su art. 1 que, las instituciones penitenciarias
reguladas en la presente Ley tienen como fin primordial
la reeducacin y la reinsercin social de los sentenciados a
penas y medidas privativas de libertad. Es ms, la propia
Exposicin de Motivos de dicha Ley seala que la finalidad
fundamental que se atribuye a las penas y a las medidas de
seguridad es la prevencin especial de los condenados, sin
perjuicio de prestar la atencin debida a las finalidades de
advertencia y de intimidacin; de este modo, la prevencin
general demanda junto con la proporcionalidad de las penas,
la existencia de la gravedad de los delitos cometidos que el
sentido ms elemental de la justicia requiere. De todo esto se
desprende que la pena trata de reeducar al sujeto y devolverlo
a la sociedad. No obstante, no es el nico fin la resocializacin
pues, como hemos apuntado con anterioridad, se advierten
otros como son los aspectos retribucionistas y los de pre-
vencin general como apunta la stc 2/1987 de 21 de enero
y que ha sido corroborado por la sts 197/2006, la conocida
como Caso Parot.36
Sin embargo, hemos de significar que en los textos positi-
vos no aparece la palabra resocializacin, e incluso ni siquie-
ra aparece en el diccionario de la Real Academia Espaola de
la Lengua por lo que es imposible conceptuar lo que significa
dicho trmino desde el punto de vista semntico a la hora de
realizar una interpretacin autntica (Ros Corbacho, 2009:
80). Precisamente, ante dicha indeterminacin conceptual
C IEN CIA erg o sum, V ol. 19-1, mar z o-junio 2012.
C iencias Sociales
cabe advertir que se tiene que consolidar el hecho de llevar
una futura vida sin delitos, es ms, quiz haya que ensearle
al sujeto conductas que, por circunstancias exgenas, las
supo pero que ahora las ha dejado de saber.
Entre las crticas que se han hecho a la resocializacin,
es necesario apuntar que se ha considerado como un mito
prcticamente inalcanzable, es ms, se le ha calificado de
utopa, eufemismo e incluso espejismo engaoso al que
jams se podr llegar, entre otros aspectos porque la crcel
es una institucin incapaz de generar perspectivas de buena
conducta entre quienes la sufren, ya que la naturaleza anto-
lgicamente represiva y antipedaggica est reida con otras
pretensiones que no sean las meramente intimidatorias (Cfr.
Mapelli, 1993: 110ss.).
Asimismo, se ha criticado el tratamiento penitenciario
puesto que cabe argumentar una visin muy pesimista de
la institucin resocializadora porque, como ha sugerido un
sector doctrinal, en un centro donde no existe la libertad
es muy difcil educar para la libertad (Cfr. Muoz, 1999:
97 y ss.), cuando la misma privacin de libertad es negativa
para la pretendida resocializacin. En el mismo sentido,
debe citarse a la sociedad como factor determinante en la
inoperancia de la resocializacin y ello por dos motivos: de
un lado, el que la sociedad sigue proponiendo la inocuiza-
cin del delincuente, al punto que el delincuente molesta en
el entorno social y lo ms fcil es apartarlo, no existiendo
oportunidades, situacin que hace que ste se quede entre
rejas con lo cual no pondr en riesgo el devenir de ningn
acontecimiento social; de otro lado, el oportunismo poltico
que acoge las propuestas de la sociedad votante a la hora
de solicitar el encierro sine die del delincuente que opera a
favor de la imposicin de las penas privativas de libertad de
larga duracin que en nuestro Cdigo penal pueden ser de
hasta cuarenta aos, situacin contraria a una correcta rein-
sercin. Ante esto, aparecen actuaciones contrarias al hecho
35. Se puede argumentar por ejemplo la delincuencia por conviccin, sealando que
ser difcil que un sujeto que est en prisin por haber ejecutado actos terroristas
segn sus ideas, ser complicado que cambie su forma de pensar en virtud de
dichas convicciones (Meini, 2009: 309).
36. Se establece que esa constante lnea jurisprudencial que consagra el criterio cro-
nolgico (que no pretende la acumulacin de penas por nuevos hechos respecto
de penas contenidas en sentencias que resuelven hechos ya enjuiciados) puede
entenderse consolidada con la ampliacin que supone la coletilla o el momento
de su comisin introducida por la reforma. En este sentido, Cfr. Revelles Carrasco,
Minority report, Revista Proyecto de cine [en lnea], pp. 10 y ss. (Consultado, 27
febrero 2011). Disponible en Internet: <http://proyectodecine.wordpress.com/tag/
derecho-penal/>.
15
C iencias Sociales
de la verdadera socializacin del delincuente por lo que hay
que decir que es prcticamente una vuelta a la sociedad del
mismo cuando en prisin se encuentra con una subcultura
determinada por la sociedad carcelaria que se determina por
un sistema oficial que disciplina la vida en la crcel a travs de
normas legales, en suma, un cdigo del recluso que rige las
relaciones de los presos entre s mediante la no cooperacin
con los funcionarios aplicando sus propias sanciones a quie-
nes las incumplen; de todos modos, la adaptacin del preso
a esta infra ley que poseen los reclusos se va a denominar
prisionizacin o inculturacin donde tales situaciones
producen efectos contrarios a la reinsercin. Justamente, en
la crcel el delincuente no slo no aprende a vivir en sociedad
sino que perfecciona su carrera criminal en pos del contacto
y las relaciones con otros delincuentes, circunstancia sta
que Rder denomin contagio criminal.37 Esa intracul-
tura carcelaria hace que el penado reciba valores negativos
y desprecie lo positivo para vivir en sociedad e igualmente
se ha demostrado que, tanto en los primeros momentos
como en los ltimos de la reclusin, el sujeto se encuentra
menos predispuesto a aceptar la vida en el establecimiento
mientras que hacia la mitad de la condena se alcanza la mayor
adaptacin a dichas normas, si bien a dicho planteamiento
se le ha hecho alguna observacin, en principio, porque se
provoca la modificacin de la conducta del sujeto durante el
periodo de condena por un aspecto de pura supervivencia,
entendindose que el aspecto prisionizador se resolver a
medida que se vaya llegando al fin de la condena; el segundo
aspecto, es el desequilibrio psquico al que queda sometido
el sujeto que afronta una pena larga de prisin.
Llegados a este punto debemos intentar apreciar el hecho
de una correcta resocializacin a travs de si es posible sta
en el caso en que se apliquen penas privativas de libertad de
larga duracin, pena perpetua o incluso, sealar la contradic-
cin entre la reinsercin y la pena capital. Para introducir-
nos en esos problemas de manera grfica hemos intentado
exponerlos a travs del cine y para ello hemos elegido tres
37. Para observar una perspectiva ms profunda sobre el contagio criminal y las difi-
cultades de la resocializacin, (Cfr. Ros Corbacho, 2009: 83).
38. Algunos penalista espaoles comienzan a trabajar en esta dinmica a los efectos
de tratar los temas de manera ms grfica y con el objetivo de que el alumnado
mantenga la atencin durante el tiempo de la explicacin y que asimile los pro-
blemas. (Cfr. Abel, 2010: 7; 2009: 312).
39. Sobre este problema y su anlisis desde el punto de vista cinematogrfico, vid.
(De Vicente, 2003: 56 a 60). La autora, adems de exponer concisamente las
teoras de la pena, hace un alegato jurdico a travs del film de la institucin
resocializadora.
16
pelculas que tratan el problema de manera diferente: La
naranja mecnica para la argumentacin de los fines a travs
de las penas de larga duracin; respecto de la pena perpetua,
Cadena perpetua; y por ltimo, la contradiccin entre
resocializacin y fines de la pena con la pena de muerte, a
travs de La vida de David Gale; pelculas que nos harn
visualizar dichos conflictos.
5.1 La naranja mecnica
Esta pelcula suele ser el paradigma de la explicacin docen-
te de los fines de la pena en las aulas de las universidades
espaolas.38
El trasfondo de la obra de Kubrick, junto a la violencia,
trata la resocializacin del individuo, en este caso del pro-
tagonista de la misma, Alex de Large. En la segunda parte
del metraje se aprecia la detencin, el encarcelamiento
y excarcelamiento despus de que fuera sometido a un
tratamiento voluntario conocido como procedimiento
Ludovico, la original tcnica resocializadora39 que utiliz
el cineasta americano hace cuatro dcadas y que fue inven-
tado por el novelista Anthony Burguess. En torno a esta
tcnica giran determinadas escenas necesarias de apuntar:
la detencin y primeros momentos en comisara, donde se
pone de relieve un sistema policial en el que no se escati-
man ciertos tintes de tortura contra el protagonista y que
pretende visualizar el estado de represin que se origina
frente a los criminales, gestos totalitarios que se muestran
a la hora del encarcelamiento. Una vez que el personaje,
por sus actos vandlicos, ha sido castigado a una pena de
larga duracin (14 aos) se presta como voluntario para que
el Estado pruebe con l un nuevo mtodo resocializador
para conmutar la pena.
Esta terapia se basa en el consumo de ciertas drogas que
regenerarn el espritu de Alex convirtindolo en un ser
ejemplar y totalmente adaptado a la sociedad. El propio
Kubrick genera en su trabajo la idea de evolucionar en el
tratamiento penitenciario hacia ese soado ideal reeducador
por cuanto en una de las escenas el Ministro del Interior,
a la hora de justificar los nuevos mtodos para eliminar el
aspecto criminal de los sujetos, dice que el gobierno no
est para desarrollar teoras penales. El Estado, a peticin
del recluso, traslada a ste al centro de orientacin mdico
Ludovico donde el Dr. Bronsky y la doctora Branom apli-
carn un procedimiento al criminal protagonista. Mediante
inyecciones de determinadas drogas le hacen sentir mal y
aborrecer al sujeto la violencia, en definitiva, se siente mal
cuando observa alguna aptitud violenta que aparece en
pelculas que le hacen visionar como parte de una terapia
extrema en la que le ponen ciertos aparatos en los ojos,
Ros Corbacho, J. M. Las consecuencias jurdicas del delito y el cine...

adems de aplicarle un colirio que evita pueda cerrarlos,
tambin ha de estar pendiente, contra su voluntad, a las
imgenes que observa coactivamente. En suma, el gobierno
protagonista pretende erradicar la violencia a travs de un
mtodo cientfico; as, intenta eliminar al delincuente con el
coste de oportunidad, como dice el sacerdote de la prisin,
de la prdida del libre albedro convirtindose, a su vez, en
una mquina que pierde su capacidad de decisin; por tanto,
nos encontramos ante una resocializacin mecanizada.40
Sin lugar a dudas, Kubrick plantea la desocializacin del
delincuente a travs de las penas largas privativas de liber-
tad, exagera en el procedimiento resocializador a aplicar y
termina su obra indicando que determinados criminales no
pueden ser reeducados por estas vas; debemos afrontar de
otra manera dicho intento de vuelta a la sociedad, aunque
eso s, partiendo de las teoras eclcticas de Roxin; por
tanto, hay que poner de manifiesto la bsqueda de otros
mtodos y de penas privativas de ms breve duracin en
aras del inters reeducador para que se cumpla el mandato
constitucional.
5.2. La vida de David Gale
Ni falta hace decir que es totalmente antagnico el hecho
de interrelacionar la pena capital con la resocializacin,
aunque de lo que se trata en este subepgrafe es de poner de
manifiesto la necesidad de que en los pases que an restan
por erradicarla, no tiene ningn fundamento resocializador
dicha pena y que, a nuestro juicio, debe desaparecer cuanto
antes de todos los ordenamientos jurdicos.41
Para visualizar el problema he elegido enmarcar el proble-
ma en La vida de David Gale del director britnico Alan
Parker, pelcula que fue acogida framente por la crtica nor-
teamericana por cuanto supone un ataque al sistema judicial
de aquel pas poniendo en tela de juicio la posibilidad de que
se condene a inocentes al corredor de la muerte.42
Kant, como otros pensadores de la poca en que vivi
(siglo xviii), intent defender la pena de muerte, entendida
como imperativo categrico, una necesidad tica en la que
se advierte que:
[...] si los miembros de una sociedad decidieran disolverse; si por
ejemplo el pueblo que habita una isla, decide abandonarla y dis-
persarse por todo el mundo; antes de llevar a cabo esa decisin,
debera ser ejecutado el ltimo asesino que quedara en prisin,
para que todo el mundo supiera el valor que merecen sus hechos y
para que el crimen de homicidio no recaiga colectivamente sobre
todo un pueblo por descuidar su castigo; porque de lo contrario
podra ser considerado partcipe de esa injusticia (Cfr. Kant, 1794:
455; Muoz, 2010: 47; Mir Puig, 2006: 78).
C IEN CIA erg o sum, V ol. 19-1, mar z o-junio 2012.
C iencias Sociales
Sin embargo, fue Beccaria quien en su trabajo De los
delitos y las penas, estableci un excurso para fundamen-
tar la innecesariedad de dicha pena capital en funcin de
ciertos argumentos de peso. Este autor advierte que no es
derecho la pena de muerte, tratndose solamente de una
guerra del Estado frente a un ciudadano, aludiendo a dos
nicos motivos: cuando el sujeto se encuentre privado de
libertad y tenga tales relaciones y tal poder que interese la
seguridad de la nacin; en suma,
[...] cuando el sujeto pueda poner en peligro al Estado o cuando
se pueda realizar una peligrosa revolucin frente al gobierno
establecido, ahora bien, s podr decirse que es intil, contina
el autor, cuando el reino est tranquilo, en el Estado en que
gobierne un solo soberano, donde las riquezas compran placeres
y no autoridad, es aqu donde el precitado autor no ve la nece-
sidad de aplicar la pena capital, por lo que no debe ejecutarse
a un ciudadano salvo que su muerte sea el verdadero y nico
freno que contuviere a otros de cometer delitos, que sera el
segundo motivo por el que se puede aplicar la pena de muerte
a una persona (Beccara, 2005: 82).
En nuestro ordenamiento jurdico la pena de muerte ha
quedado abolida en el art. 15 ce.43 Como antecedentes se
puede advertir que en el Antiguo Rgimen dicho castigo
suscit controversias por la reforma que sobre la justicia penal
protagoniz la Ilustracin, as las crticas frente a la pena de
muerte fueron dirigidas a los excesos sobre su imposicin y
40. Esta circunstancia se refleja en la escena en la que Alex y el capelln de la prisin
establecen una conversacin, este ltimo seala que cuando un hombre deja de
elegir, deja de ser hombre. Por su parte, nuestro protagonista, indica que l no
entiende nada, ni de los cmos ni de los porqus, sino que justifica su aptitud
cuando seala que slo quiere ser bueno [...]. (Cfr. Ros Corbacho 2009: 73).
41. Bob Dylan, Blowing in the wind en su disco The Free wheelin'Bob Dylan (1963):
Cuantas muertes ms tendr que haber para que se sepa que ha muerto demasia-
da gente.
42. De Vicente Martnez disecciona de manera magistral un estudio sobre la pena ca-
pital desde la panormica de todo tipo de artes e incluso desde la perspectiva del
cine, sealando, primero, si la pena de muerte es judicial y extrajudicial, adems
de subdividir la filmografa en virtud de los modos o formas en que se realiza la
ejecucin que en el caso de la pelcula objeto de comentario es la inyeccin letal
(De Vicente Martnez, 2010: 329).
43. En este precepto se advierte que se va a abolir la pena de muerte salvo lo que pue-
dan disponer las leyes penales militares en tiempo de guerra. Situacin prctica-
mente abolicionista que se refuerza con el sexto protocolo del Convenio Europeo
de derechos Humanos que se firm en abril de 1983.
17
C iencias Sociales
sancin en virtud de considerarse como una reaccin punitiva
del Estado que, en ningn caso, pona en tela de juicio ni la
prevencin general ni la especial.44
En lo referente a la polmica doctrinal suscitada entre abo-
licionistas y los partidarios de dicha pena de muerte puede
establecerse como denominador comn la irracionalidad
(Mapelli,1993: 55). Entre las tesis abolicionistas cabe sealar
una mirada hacia el pasado donde pueden citarse la penas de
muerte instauradas ante ilcitos de robo a travs de las Prag-
mticas de Felipe V, de 23 de febrero de 1734, el tormento
de Damiens o las ejecuciones del nacional-socialismo alemn,
situaciones todas stas que no vislumbran una correcta al-
ternativa poltico-criminal.45 Una segunda argumentacin
abolicionista es la de la posibilidad del error judicial que
posee efectos irreversibles, referida a delitos efectivamente
graves y decidida por jueces y tribunales, lejos del necesario
44. La mayor crtica en este sentido vena determinada por el terror penal derivado de
las formas de ejecucin que no slo apareca por la privacin de la vida sino tam-
bin por el dolor del condenado puesto que las penas corporales tenan como final
la pena capital. Por lo que tanto el garrote vil como la guillotina en Espaa y Francia
respectivamente, finalizaron con el castigo corporal (Mapelli Caffarena et al., 1993:
55), (Gracia, 2006: 73). En virtud de que subsista la salvedad constitucional de la
posibilidad de aplicar la pena de muerte en tiempos de guerra, debe ceirse del
modo ms restrictivo posible los trminos y alcance del precepto.
45. Vase esta cuestin (Mapelli, 1993: 57). (Cfr. Gracia, 2006: 76). El autor califica de
muy acertada la posicin de Mapelli y Terradillos.
46. Frente a estas situaciones tambin se ha planteado la ejecucin extrajudicial que se
establece al margen de un proceso e incluso puede ser imputada como homicidio
calificado por parte del Estado frente a personas individuales u otros colectivos
(Mapelli, 1993: 57), (Gracia, 2006: 78). En este sentido, sobre el derecho penal pe-
ruano (Meini, 2009: 338). Este autor seala que la pena de muerte tiene nulos efec-
tos preventivos, pues lo que verdaderamente tiene es muchos retributivos para el
condenado y asegurativos para la sociedad. (Cfr. Barbero, 1985: 43 y ss.), (Garca,
1978: 134).
47. Sobre el debate de la pena de muerte y su planteamiento absolutamente retributi-
vo, vid. (Barbero, 1985: 31 y ss.).
48. En lo que se refiere a la eficacia intimidante de la pena para prevenir el delito, (Cfr.
Mapelli,1993: 58).
49. Gracia Martn critica con una serie de argumentos la pena capital, (Cfr. Gracia,
2006: 79).
50. Mayor informacin sobre la pelcula (De Vicente, 2010: 330 y 331). La autora en su
trabajo indica otra serie de filmes donde se ejecuta a travs de inyeccin letal: La
espalda del mundo, Espaa, 2000. Javier Corcuera; Condenada, ee. uu., 1996.
Bruce Beresford; Monster, ee. uu., 2003, Patty Jenkins; Ejecucin inminente, ee.
uu, 1999. Clint Eastwood.
18
distanciamiento requerido para este tipo de pronsticos.46
Desde el punto de vista de los fines de la pena, hay que se-
alar que la retribucin47 tampoco aporta ningn argumento
convincente para justificarla ya que, una vez desechada la ley
del talin, los retribucionistas prefieren argumentar la idea
de proporcionalidad, pero la pena de muerte no es siempre
adecuada para ciertos crmenes ya que, debido a la sensibilidad
que se observa en la sociedad actual, se da por satisfecha a
travs de la aplicacin de penas privativas de larga duracin
y junto a esta argumentacin aquella que viene de la mano
de considerar que la pena capital no puede restablecer el
orden jurdico, ni tampoco desde un punto de vista general
se observa una situacin preventivo-general por su eficacia
intimidante y esto no es vlido a los efectos de considerarse
correcta, por cuanto para un sujeto que haya cometido un
homicidio o un asesinato no parece que la imposicin de la
pena de muerte le pueda tener unos efectos coactivos o de
carcter intimidatorio, dado que no entra en los clculos del
autor.48 No obstante, parece advertirse que desde el punto
de vista de la prevencin especial es absolutamente efectiva:
el condenado a muerte es bastante improbable que vuelva a
delinquir, por motivos obvios.
Por todo ello parece que son absolutamente incompatibles
los ideales resocializadores con la pena capital, ya que sta es
inhumana y, por tanto, se puede considerar como irracional.49
Todas estas argumentaciones se recogen en la obra de
Parker La vida de David Gale , en la que se enfrentan las
ideas de los abolicionistas junto con los partidarios de justifi-
car dicha consecuencia jurdica. Gale es un popular profesor
universitario de filosofa y activista frente a la pena de muerte;
se ve implicado en el supuesto asesinato de su compaera,
tambin abolicionista; tres das antes de su ejecucin concede
una serie de entrevistas, cuando hasta la fecha no las haba
concedido, a la periodista Bitsey Bloom, a travs de quien
intentar contar su historia, o al menos, poner en situacin
a la periodista para que ella misma la descubra. El personaje
principal intenta hacer notar los defectos del sistema y puede
llevarse a la pena de muerte a un sujeto que no ha cometido
ningn crimen, pues en este caso Constance haba planeado
su muerte ante otro amigo activista y tambin frente a Gale,
quienes haban grabado las imgenes que lleva a condenar
y, posteriormente, a desarrollar la verdad una vez que el
profesor, vctima de sus ideas, es ejecutado a travs de la
inyeccin letal.50
La pelcula objeto de comentario establece un supuesto
especialmente polmico como es la condena a pena de muerte
en ee. uu. ya que, como es de todos conocido, no es uniforme
dicha condena en su territorio. As pues, cada Estado tiene
potestad para aprobar su Cdigo penal en referencia a los
Ros Corbacho, J. M. Las consecuencias jurdicas del delito y el cine...

delitos comunes realizados en su espacio por lo que pueden
incluir o no dicha pena capital e incluso conmutarla por
otra consecuencia jurdica; de esta forma, podr ser aplicada
para todo el pas siempre que la condena recaiga sobre de-
litos federales, ilcitos que suelen ser excepcionales como la
muerte de un presidente, senador o agente del fbi y traicin
a la patria entre otros.
En la obra se observan ciertos argumentos categricos
desde un punto de vista abolicionista o antiabolicionistas;
entre los primeros, se considera que la pena de muerte es
la negacin de un derecho humano fundamental como es
el que se refiere a la vida, por cuanto para salvaguardarlo
establecemos una pena que conculca el mismo bien jurdico,
es ms, se trata de imponer un acto de extrema violencia
para proteger otro hecho violento, en definitiva, una actitud
violenta que generar ms violencia. Este aspecto hay que
fundamentarlo en la escena en la que la activista Constance,
amiga de Gale, diserta en una manifestacin de la organiza-
cin Deathwacht al decir que:
[...] cuando matas a alguien, privas a su familia no slo de un ser
querido sino de su humanidad. Endureces sus corazones con
odio. Les quitas toda su capacidad de imparcialidad civilizada,
condenndoles eternamente a codiciar la sangre. Es algo cruel y
horrible. Pero adems de satisfacer ese odio jams ayudar, el dao
ya est hecho y una vez que hemos cobrado una pieza de carne
seguimos con hambre, salimos de la casa de la muerte mascullando
que esa inyeccin letal era demasiado poco para el reo. En ltima
instancia una sociedad civilizada debe vivir con la dura verdad:
todo aquel que busca venganza cava dos tumbas.
Se trata del primer argumento, que incluso se refleja en
el slogan de la campaa que lidera, Respetar todas las
vidas, pero adems existe un segundo alegato a favor de
lo abolicionista, pues se aade la evidencia de la crueldad
de la pena, ya que observa un carcter premeditado que va
extremando cualquier rasgo de humanidad en el recluso
de forma progresiva, luego el proceso se dilata mucho en
el tiempo desde que el sujeto ha sido sentenciado hasta la
ejecucin de la sentencia, es ms, todo el trnsito que puede
advertirse en el corredor de la muerte, ya que puede ocurrir
que incluso se hagan varios intentos de fijar la fecha de la
ejecucin, no se realice y el procesado regrese al corredor;
por tanto, esta prctica genera un mayor ndice de crueldad
en el sentenciado.51 No obstante, tambin han incidido en
ciertas argumentaciones los antiabolicionistas basndose en
el tradicional ojo por ojo y diente por diente; dicha ley
del talin52 viene reflejada en las palabras del gobernador
de Texas cuando interviene en un debate con David Gale,
C IEN CIA erg o sum, V ol. 19-1, mar z o-junio 2012.
C iencias Sociales
de donde se entresacan ideas como la de cambiar una vida
por otra, con absoluta reciprocidad, en un claro talante
retributivo; en suma, se basa en la idea del merecimiento ya
que el asesino, segn sus palabras, merece ser ejecutado por
el hecho de haber asesinado. En sus doctrinas se plantea un
ideal de justicia en su mxima expresin; asimismo, tam-
bin aflora la idea de venganza por cuanto los ciudadanos
de Austin, lugar donde se desarrolla la historia, establecen
ciertos ideales de venganza, atendidos a diferentes expre-
siones como las de Viol y mat a una chica. Yo opino
que debera morir, frase marcada por ese afn vengativo
popular. Por otro lado, deben plantearse los argumentos
de carcter utilitarista, que intentan demostrar la utilidad
o inutilidad de la pena de muerte. Constance, la activista
abolicionista, cree en este tipo de argumentacin por su
fuerza meditica y ello por tratarse de argumentos ms
razonables para la opinin pblica a causa de su naturaleza
objetiva. Dentro de las ideas utilitaristas, la ms recurrente
es la del carcter defectuoso de los sistemas judiciales
y a ese convencimiento se llega porque las pruebas son
manipulables, los testigos pueden comprarse e incluso los
operadores jurdicos pueden ser inexpertos o simplemente
objeto de alguna que otra incorreccin. Dicha situacin
permite la posibilidad de que se pueda condenar a inocentes
y ello no es una circunstancia balad porque el error en lo
judicial que conlleve la pena de muerte es, desde todo punto
de vista, absolutamente irreversible; por su parte la pelcula
nos muestra con acierto un supuesto fcilmente imaginable
en la realidad ya que la prueba real resulta manejable o al
menos puede llevar a ciertas equivocaciones.53 De otro lado,
se pueden establecer los argumentos retencionistas, los no
51. A mayor abundamiento sobre la cuestin el excelente trabajo de Rodrguez Moro
La vida de David Gale, Revista Proyecto de cine [en lnea], pg. 3. <http://proyec-
todecine.files.wordpress.com/2010/07/la-vida-de-david-gale-ficha-y-material.pdf>
(25 de febrero de 2011).
52. Sin embargo, frente a esta utilizacin torticera del argumento bblico a favor de la
pena de muerte tambin se ha utilizado a sensu contrario para reforzar las teoras
abolicionistas pues si Dios da la vida, tan slo l puede quitarla (Cuando Can mat a
Abel, Dios lo desterr y no lo mat). Cfr. Rodrguez Moro, La vida de David Gale, Re-
vista Proyecto de cine [en lnea], pgs. 3 y 4. <http://proyectodecine.files.wordpress.
com/2010/07/la-vida-de-david-gale-ficha-y-material.pdf> (25 de febrero de 2011).
53. La pelcula muestra cmo Gale es vctima de una acusacin de violacin por parte
de una falsa confesin de otra de las protagonistas, Berln, pues se acuesta con
consentimiento y se hace golpes y mordiscos ms propios del acto sexual pura-
mente pasional (mordiscos, araazos, marcas) en s que de la violencia de una
posible agresin.
19
C iencias Sociales
abolicionistas, que advierten un tremendo poder preventivo
de la pena capital en virtud de la prevencin general, por
la que se atemoriza a la colectividad con la consecuencia
jurdica, evitando que el sujeto que forma parte de la so-
ciedad piense mucho antes de cometer tales infracciones
criminales; por tanto, se observa mucha utilidad para
evitar o, al menos, aminorar el caudal delictivo. Junto a
esto tambin se advierte la idea de seguridad pues se indica,
como argumento, que slo a travs de esta pena se puede
proteger a la colectividad de los criminales ms violentos.
Llegados a este punto Rodrguez Moro se plantea si existe
una doble velocidad para el valor de la vida, si unas valen
ms que otras y para contestar dicha cuita plantea que la
reflexin ha de estar concatenada con el efecto estigma-
tizante del sentenciado que sobre l ejerce la opinin
publica; esto se demostrar claramente en la escena en la
que Gale, despus de haber sido cesado del cargo por la
supuesta violacin de su alumna, dialoga con un periodista
indicndole que Usted no es polticamente correcto. Da
igual que sea un genio, pero es un violador a los ojos de
todos; circunstancia por la que el protagonista en una de
sus alocuciones a Bitsay le comenta que cuando un sujeto
le mira a travs del cristal ve a un asesino y en ningn caso
a una persona.54
Para concluir se puede decir que la pelcula comentada
refleja, sin lugar a dudas, la contradiccin de ideas entre
los abolicionistas y los retencionistas, debiendo entenderse
que en ningn caso la pena de muerte cumple con los fines
de las penas que acogemos en este trabajo, de todo lo ms
se desprende solamente un afn retributivo que hoy da se
torna contrario al ideario constitucional desde el punto de
vista jurdico y moralmente reprobable desde el punto de
vista social.
5.3. Cadena perpetua
La tercera pena objeto de anlisis a los efectos de corrobo-
rar si se cumplen los fines de la misma es la cadena perpetua.
En el art. 25.2 CE se advierte, como ya hemos expuesto, que
el rgimen penitenciario tiene como objeto la reeducacin
y la rehabilitacin social, en suma, la Carta Magna pretende
la reincorporacin del penado a la sociedad, junto con el
art. 10.3 del Pacto internacional de los derechos civiles y
54. Mayor amplitud sobre la cuestin en Rodrguez Moro, La vida de David Gale,
Revista Proyecto de cine [en lnea], pg. 5 < http://proyectodecine.files.wordpress.
com/2010/07/la-vida-de-david-gale-ficha-y-material.pdf> (25 de febrero de 2011).
55. Meini Mndez advierte que es imposible resocializar con penas privativas de liber-
tad de larga duracin pues no se cumplen los objetivos reeducadores, (Cfr. Meini,
2009: 330).
20
polticos, donde se apunta que el rgimen penitenciario
consiste en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la
reforma y la readaptacin social de los penados, pero dicha
circunstancia requiere que ste observe la obligacin de que
el legislador establezca una fecha de culminacin de la pena
pues, de lo contrario, si es de carcter perpetuo o sine die
ser difcil que se pueda cumplir el mandato constitucional
de la reeducacin. Por tanto, cabe decir que la cadena per-
petua es contraria al principio de la dignidad de las personas
y ya que solamente el legislador est obligado a respetar su
contenido esencial, ste se va a constituir como uno de los
principios sobre los que se levanta el Estado democrtico
de derecho (Cfr. Meini, 2009: 329).
Efectivamente, y bajo la perspectiva expuesta, hay que
indicar que la crcel de larga duracin no puede reeducar,
ni reinsertar porque se trata ms bien de una utopa o de
un juego de palabras como advierte Meini Mndez;55 de
este modo, no slo a causa de que existan estudios crimi-
nolgicos que as lo verifiquen, ya que resulta complicado
resocializar a travs de las condiciones de insalubridad y
aislamiento que se encuentran algunas crceles, donde exis-
ten cdigos de justicia paralelos y adems de ellos porque
el propio Estado democrtico lo impide.
La cadena perpetua sigue estando en vigor en bastantes
pases, como el Cdigo penal argentino (art. 79 CP) donde se
establece una pena de 20 a 25 aos para el homicidio, aunque
por buena conducta podr obtener la libertad por resolucin
judicial; en esta legislacin tambin existe la reclusin por
tiempo indeterminado, que dejar al arbitrio de los jueces si
el reo est en condiciones o no de ser liberado; por su parte,
en Canad la cadena perpetua es obligatoria y su periodo
mnimo es de 25 aos para los asesinatos de primer grado o
de 10 a 15 para los de segundo; en Holanda, la cadena per-
petua consiste en que el reo permanezca en la crcel durante
el resto de su vida y slo la reina puede conceder el indulto;
en ee. uu. la prisin perpetua surge de jurados formados
por ciudadanos, no de un juez, y stas se suman por lo que
pueden ser de 60 o 100 aos. En Espaa se establece una
pena privativa de libertad de larga duracin de hasta 40 aos,
mximo tiempo de cumplimiento de forma continua en el
caso de que se cometan dos o ms delitos de terrorismo y
al menos tengan penas de 20 aos. Si bien es cierto que el
ordenamiento jurdico espaol no recoge la cadena perpetua,
no lo es menos que las impuestas a travs del artculo 76 CP
al sumarse las mismas hace prever que cuando a un sujeto de,
por ejemplo 35 aos, se le pone un cumplimiento ntegro de
condena de al menos 40 aos, parece que el ordenamiento
est imponiendo una pena perpetua encubierta y, por lo tanto,
a mi juicio debe ser considerada como inconstitucional por
Ros Corbacho, J. M. Las consecuencias jurdicas del delito y el cine...

cuanto el art. 25. 2 CE,56 ya comentado, establece la nece-
sidad de que el fin ltimo de las consecuencias jurdicas del
delito sea la reeducacin o la reinsercin social y con penas
de tanta amplitud ser imposible reeducar socialmente al
sujeto pudiendo caer irremisiblemente en la prisionizacin.
As pues, puede indicarse que el control social de un estado
de derecho no puede incluir una total renuncia a su derecho a la
vida o a la libertad para vivir, ni tampoco el poder del Estado le
puede privar de la vida o de la libertad; sta puede ser limitada
pero no abolida, por lo que el poder estatal, pese a la lucha
frente a la criminalidad, no puede destruir al ser humano.57
No obstante, puede enunciarse que los efectos de preven-
cin de la cadena perpetua son nulos puesto que lo normal
es que se establezca para delitos muy graves e ilcitos, funda-
mentalmente del nivel del terrorismo, donde se apunta hacia
la delincuencia por conviccin pues lo que a los sujetos que
conforman estos aspectos criminales se encuentran tan con-
vencidos de lo que hacen que no les intimida lo ms mnimo
el hecho de ser condenados a penas de larga duracin.
Frente a todo este arsenal penitenciario es necesario indicar
que el legislador, para la buena canalizacin de los elementos
teleolgicos de las penas, debe establecer unos topes mxi-
mos adems de aplicar con cierta rigurosidad los principios
de intervencin mnima y de proporcionalidad, de modo
que se le otorgar a estas penas un tratamiento excepcional,
aplicando determinados instrumentos para cumplir con tales
fines como el rgimen abierto, la libertad condicional o los
permisos durante el cumplimiento de la condena.58
Para visualizar el problema hemos recurrido a la pelcula esta-
dounidense Cadena perpetua perteneciente a la dcada de los
noventa (1994) dirigida por Frank Darabont y protagonizada
por Tim Robbins y Morgan Freeman. El actor principal, Andy,
contable de cierto nivel, es condenado a cadena perpetua por
el doble asesinato de su mujer y de su amante e ingresado en
una prisin de alta seguridad; la temtica nuclear gira en torno
a los aspectos de la dureza carcelaria y la corrupcin interna
del presidio, mostrando escenas muy duras; se advierte todo
lo examinado con anterioridad pues se vislumbra una sociedad
carcelaria donde se pone de manifiesto la innecesariedad de las
penas privativas de libertad de larga duracin e incluso aparece
una imagen, absolutamente contradictoria a las proclamas
resocializadoras, donde el viejo bibliotecario de la prisin,
una vez cumplida su condena despus de toda una vida en el
penal, observa su nueva adaptacin a la sociedad extramuros,
siendo el resultado una incomunicacin personal absoluta con
el mundo exterior debido a los aos pasados en el interior de
la crcel. Su falta de adaptacin al mundo real hace, que a los
pocos das, termine suicidndose en la habitacin de un hotel
y por tanto vctima del fenmeno de la prisionizacin.59
C IEN CIA erg o sum, V ol. 19-1, mar z o-junio 2012.
C iencias Sociales
Adems existen otras escenas como las tres imgenes
en que Red (Morgan Freeman) se presenta delante de
un comit penitenciario al objeto de revisar la condena
perpetua, que en este caso se produce a los 20, 30 y 40 60
aos respectivamente, siendo en las dos primeras cuando
l mismo le advierte al consejo que no es un peligro
para la sociedad. En el metraje tambin subyacen ciertos
problemas carcelarios: el contagio criminal61 con respecto
a los ilcitos que se describen, por ejemplo, la corrupcin;
el maltrato tanto de los funcionarios penitenciarios como
el de la propia poblacin reclusa entre s; e incluso los
intentos de delitos contra la libertad sexual de los que
Andy (Tim Robbins) es sujeto pasivo, amn de las grandes
palizas a las que sistemticamente es sometido.
56. (Luzn, 2010: 215). Sobre esta cuestin se citan las STC 19 y 23/1988 (Luzn, 2010:
215). (Cfr. Mapelli,1993: 78). Segn sealan estos autores, las investigaciones re-
cientes han demostrado que se puede provocar en quien sufre penas de larga dura-
cin daos irreversibles en su personalidad, adems de reduccin de las funciones
vitales, desarrollo patolgico de la personalidad e incluso proceso de regresin a
estados infantiles. Dichas investigaciones apuntan a que una condena de larga du-
racin no debe superar los 15 aos de reclusin pues es a partir de dicho periodo
cuando se comienzan a realizar trastornos difciles de reparar en el recluido. En este
mismo sentido, se pronuncia Quintero Olivares cuando advierte que la potestad
punitiva debe ajustarse al humanitarismo, e incluso debe valorar la dignidad del
hombre aunque haya cometido un acto repugnante puesto que de otra manera nos
volveramos a colocar en el camino de la pena capital (Quintero, 2010: 106).
57. Puede indicarse que estas ideas constituyen el cimiento poltico e ideolgico de
los derechos de las personas que la propia Constitucin establece y del modelo de
Estado democrtico de derecho por lo que dicha situacin parece suficiente para
declarar lo inconstitucional de la cadena perpetua (Meini, 2009: 335).
58. Se ha de observar que instrumentos son necesarios para determinar tales fines,
(Cfr. Mapelli, 1993: 79).
59. Brooks, no est loco, slo se ha institucionalizado. Creedme, estos muros embru-
jan, primero los odias, luego te acostumbras y al cabo de un tiempo llegas a de-
pender de ellos eso es institucionalizarse. Reflexin de Red a sus compaeros
frente al problema de la prisionizacin del bibliotecario.
60. En la ltima escena en la que se rene con el Comit para su revisin, indica: Si
estoy rehabilitado?, pues djenme pensar [...]Para serle sincero no tengo ni idea
de lo que eso significa. Para mi slo es una palabra inventada, inventado por pol-
ticos para jvenes como usted que tengan trabajo y llevan corbata[...] (Alegato de
Red ante el comit de revisin cuando lleva cumpliendo su pena cuarenta aos).
61. El protagonista, Andy, hace una reflexin interesante sobre la convivencia entre
presos en el establecimiento penitenciario: Lo gracioso es que estando fuera de
prisin era un hombre honrado, recto como una flecha. Tuve que entrar en prisin
para converti en un criminal.
21
C iencias Sociales

Igualmente, y como ya observamos en el examen de la pena
de muerte, tambin se vislumbra el tema del error judicial
pues el protagonista ha sido condenado sin las suficientes
pruebas, as puede observarse que, pese a que la privacin de
libertad, frente a la pena de muerte, puede resarcirse, es una
de las crticas que se hace tanto a la pena capital como a las
penas privativas de libertad de larga duracin.
En consecuencia, por todo lo expuesto debemos apuntar
a que el ideal resocializador debe ser el elemento teleol-
gico ltimo de las consecuencias jurdicas, tanto desde un
punto de vista moral e incluso como eminentemente cons-
titucionalista, de modo que para llegar a ese objetivo debe
vislumbrarse una finalidad compuesta por esos elementos
aglutinadores que expresan las teoras dialcticas de la unin,
por cuanto debemos partir de una sntesis de las tesis de
forma simultnea, donde no haya desniveles conceptuales,
sino que se apliquen todas las tesis a la vez, sin obviar que
la pena tiene ciertos tintes retributivos pero que no por ello
debe existir en el iter de su imposicin una coaccin hacia la
colectividad cuando se establece en la norma, como tambin
la habr en la aplicacin judicial hacia, por ltimo, desarrollar
una prevencin especial de tratamiento dirigido al autor del
delito que vaya proyectado hacia el ideal reeducador para,
definitivamente, cumplir el mandato constitucional que
no en vano es el vrtice del ordenamiento positivo y por
ello la norma de mximo cumplimiento que, mediante las
penas privativas de libertad de larga duracin, no llegan a
cumplirse.

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