1. Introduccin.
Una consecuencia de la aplicacin del proceso inmediato por flagrancia, ha sido la
focalizacin meditica de la tensin que se produce por la intervencin policial en supuestos,
de real o aparente, flagrancia delictiva. Sin embargo, esa focalizacin ha derivado en un
acrtico proceso de criminalizacin de toda fuerza -por mnima o inocua que sea- que oponga
un ciudadano a la intervencin de la autoridad, sin que previamente se haya verificado la
legalidad y legitimidad constitucional de dichas intervenciones.
En efecto, ha degenerado una suerte de concurrencia de flagrancias: i) la flagrancia
delictiva por la comisin de un delito1 que habilita la intervencin policial2; y ii) la flagrancia
derivada, configurada por la violencia o resistencia que opone el ciudadano ante la
intervencin de la autoridad policial.3 En ese orden, sino se configur el primer supuesto de
flagrancia, -que dio lugar a la reaccin del ciudadano frente a la arbitrariedad policial-, sin
embargo, estara configurado con flagrancia el delito de violencia o resistencia a la autoridad,
por esa suerte de flagrancia derivada.
1
Cualquier delito, con exclusin del delito de resistencia a la autoridad
2
Art. 2.24, f) de la Constitucin Poltica del Estado
3
As un sujeto puede haber hurtado un celular; y ser capturado, empero, este comportamiento no revestir tal
gravedad como el de la violencia o resistencia a ser detenido.
4
Independientemente de la limitacin de la Constitucin para habilitar la detencin policial de un ciudadano
solo en supuestos de flagrancia delictiva.
limitado a un artesanal proceso de subsuncin, unilateral y sesgado. No se considera que la
habilitacin de la fuerza policial para detener en supuestos de flagrancia es excepcional,
conforme lo seala la Constitucin y los protocolos de intervencin y uso de la fuerza
pblica.
Se ha configurado una suerte de concurrencia de flagrancias: i) la flagrancia
delictiva por la comisin de un delito5 que habilita la intervencin policial6, pero que ha
degenerado en una suerte de ii) la flagrancia derivada, configurada por la violencia o
resistencia que opone el ciudadano ante la intervencin de la autoridad policial7. En ese
orden, sino se configur el primer supuesto de flagrancia, la intervencin policial deviene en
arbitraria; por tanto, la reaccin del ciudadano frente a la arbitrariedad policial estara
justificada-; sin embargo, en la prctica ste ltimo supuesto se viene procesado como delito
de violencia o resistencia a la autoridad, configurado por esa suerte de flagrancia derivada
provocada por la intervencin policial.
As se deja de lado el axioma constitucional que seala que la polica est habilitada
para detener a un ciudadano en supuestos especficos de flagrancia delictiva. Cualquier otra
intervencin policial sin mandato judicial- no habilita injerencia policial en el mbito de
libertad locomotora del ciudadano; y por tanto, deviene en arbitraria y justifica la resistencia
del ciudadano. En esa misma lnea, debe interpretarse restrictivamente los supuestos de
Control de Identidad, conforme a los lineamientos desarrollados jurisdiccionalmente en la
Casacin N 321 211 Amazonas8. En conclusin, no es atribucin de la polica realizar
intervenciones discrecionales a cualquier transente; esa intervencin, por mnima que sea,
solo ser legtima conforme a los criterios de legalidad constitucional bosquejados.
5
Cualquier delito, con exclusin del delito de resistencia a la autoridad.
6
Art. 2. numeral 24 literal f de la Constitucin Poltica del Estado: Nadie puede ser detenido sino por
mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.
7
As un sujeto puede haber hurtado un celular; y ser capturado, empero, este comportamiento no revestir tal
gravedad como el de la violencia o resistencia a ser detenido.
8
Se ha sealado que el control de identidad solo proceder cuando se considere que resulte necesario para
prevenir un delito u obtener informacin til para la averiguacin de un hecho punible y debe previamente
hacerse el requerimiento y las comprobaciones pertinentes en el lugar donde se encuentra la persona intervenida.
Adems, se seala que las pesquisas solamente se podrn realizar si existen fundados motivos que la persona
intervenida pueda estar vinculada con un hecho delictuoso. De ser el caso, la polica podr registrar su
vestimenta, equipaje o vehculo, luego tendr que levantar un acta donde plasme todos los datos relevantes de
la intervencin y deber dar cuenta inmediatamente al Ministerio Pblico.
No obstante, el desbordado punitivismo, que marca la coyuntura de la actual
aplicacin del proceso inmediato por flagrancia derivada, exige una necesaria reflexin y
posicionamiento sobre el complejo9 proceso de calificacin jurdica. Y, ciertamente merece
una re reflexin y comprensin, de tpicos bsicos del proceso interpretativo, que parecen
olvidados por el apremio de obtener rpidos y eficaces resultados punitivos.
9
Complejo no es lo mismo que complicado; complejo es considerar los varios componentes de una estructura
y la necesidad de su abordaje por partes e integralmente; lo complicado es lo no inteligible y de difuso abordaje
10
Prctica generalmente soslayada por la dogmtica.
normativos. As el ejercicio de fuerza individual que opone el ciudadano tiene que ser objeto
de interpretacin, para determinar si con ello se puso en peligro la ejecucin del acto de
autoridad prestacin- que realiza el polica; as: i) una cosa es forcejear para evitar ser
detenido por la polica, ii) otra muy diferente es escupir al efectivo policial o arrancarle el
marbete o tirarle el birrete, y iii) otra cualitativamente distinta el empleo de un instrumento
arrojo de objetos, disparos, etc.- capaz de poner en riesgo real la vida o integridad fsica del
efectivo policial11.
Por tanto, el proceso de interpretacin de: i) los dispositivos tpicos, exige considerar i)
al bien jurdico como punto de referencia valioso constitucionalmente12, y iii) el contexto
fctico como referencia material insoslayable. En efecto, el texto tpico se carga de contenido
valioso al considerar al bien jurdico y adquiere sentido siempre en un determinado contexto
fctico. La interpretacin literal de los trminos del texto tpico, es unilateral y no acota o
limita la extensin del imperativo punitivo, pues puede ser cargado de cualquier contenido
moral distinto al valor constitucional preferido.
Sin embargo, los operadores penales deben marcar distancia de esa instintiva y elemental
reaccin social; por lo contrario, deben racionalizar la respuesta punitiva conforme a
11
Nadie pone en duda que el segundo supuesto es delictivo, pero no con entidad suficiente como para configurar
la violencia requerida para su agravacin que es un tipo agravado claramente pluriofensivo.
12
El principio de proporcionalidad previsto en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin, se configura
como un extraordinario criterio de interpretacin para determinar no solo los alcances de los trminos que se
emplean en los dispositivos tpicos, sino el grado de afectacin del bien jurdico en funcin de un hecho
concreto, ya que trasvasa todo el ordenamiento jurdico.
Derecho. Ese es el punto de quiebre que enfrentan el derecho penal de autor que refleja el
masivo populismo punitivo y el Derecho Penal de Acto. Ese derecho penal autoritario, no
requiere que la accin u omisin 13
acto- de desobediencia o resistencia afecte un bien
jurdico, solo exige la defraudacin a la expectativa normativa con la desobediencia o
resistencia a la autoridad.
13
En efecto el autoritarismo punitivo asume como consigna que: el Derecho penal garantiza la vigencia de la
norma, no la proteccin de bienes jurdicos.
14
Tampoco les brinda tutela o garanta; esa es la ms grande farsa de la humanidad con la que se justifica el
castigo.
15
Se llama ejercicio de un derecho fundamental a la actuacin de su contenido. La titularidad de un derecho
legitima su ejercicio. El bien jurdico no se identifica con el derecho sino con su ejercicio.
En otras palabras, es la accin u omisin tpica del sujeto activo, la que afecta el mbito de
ejercicio de disponibilidad del sujeto pasivo. Esa disponibilidad es el inters valioso
constitucionalmente, y por ello tiene proteccin constitucional.
La funcin de garanta del bien jurdico por necesidad de control del poder punitivo-
, y por tanto, la exigencia de materialidad, exige precisar dos conceptos: i) el objeto, que
configura y se materializa en un determinado contexto tempo-espacial la cosa, el acto
prestacin, etc.-; y, ii) el ejercicio de la disponibilidad de ese objeto, bien en el mbito de
libertad o en el mbito de competencia del sujeto pasivo.
Siguiendo sta lnea, el bien jurdico es la disponibilidad del ejercicio del acto
prestacional ejecutado por funcionario pblico competente. Al respecto, se debe diferenciar
dos componentes: uno material y otro jurdico: i) el objeto material, es la particular prestacin
materializada en el acto de autoridad que realiza el funcionario pblico, directa o
indirectamente; tiene expresin fenomnica en el mundo objetivo, en un contexto temporal
y espacial; ii) el objeto jurdico, es la atribucin funcional para disponer del ejercicio de esa
prestacin, en el mbito de su competencia.
Ambos conceptos material y valorativo- son necesarios para determinar la lesin del bien
jurdico implicados en los delitos de violencia o resistencia a la autoridad; en efecto, los
medios tpicos de intimidacin o violencia, deben tener la idoneidad suficiente de ser: a)
16
Zaffaroni, define al bien jurdico como la relacin de disponibilidad de una persona con un objeto.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. (1983). Tratado de derecho penal. Parte general. Tomo III. Buenos Aires: Ediar.
P. 240.
graves, b) serios, e c) inminentes, para afectar realmente la disponibilidad funcional de la
particular prestacin estatal.
En sntesis, la disponibilidad estatal del acto propio de sus funciones, es el ncleo del
bien jurdico, que es realmente lesionado cuando el sujeto activo emplea los medios de
intimidacin o violencia, con entidad suficiente, para que con seriedad y gravedad genere
una situacin que impida la ejecucin del acto de autoridad pblica.
La accin se identifica con el empleo de los medios tpicos, por tanto, es de central
importancia conocer los requisitos que deben reunir esos medios tpicos. Si lo que persigue
el sujeto activo es impedir o trabar la ejecucin de un acto funcional, entonces los medios
empleados deben tener suficiente entidad para impedir o trabar la ejecucin de ese acto
funcional, aun cuando no se produzca ese resultado material.
a) Violencia. Es la fuerza fsica (vis absoluta) que se emplea directa o indirectamente contra
el agente estatal; implica el ejercicio de la fuerza sobre el funcionario con entidad suficiente
para impedir o trabar el acto de autoridad que ejerce. La violencia fsica solo se configura
cuando el funcionario estatal pese a los actos de resistencia no es capaz de anular dicha
fuerza, por ser grave, seria y actual.
Grave. Que: i) tienda a lesionar intereses vitales del sujeto pasivo; y, ii) que no admita
una reparacin ms o menos rpida del bien jurdico17; no configurara, por ejemplo, si
la violencia ejercida por el sujeto activo, para impedir o trabar el acto de autoridad, es
vencida.
Seria. Implica que la violencia debe ser idnea para impedir o trabar la ejecucin del
acto funcional; lo que se considera es la idoneidad de los medios para lesionar18; para
ello es necesario ponderar la intimidacin o violencia, que emplea el sujeto activo, con
la capacidad de fuerza habilitada del operador estatal. Nunca podra equipararse la
violencia, descontrolada de un ebrio, con el acto de fuerza organizada y controlada del
funcionario estatal.
Actual. Supone que el acto de violencia se produce en el momento que el funcionario
pblico realiza el acto propio de su funcin, y con riesgo cierto de la no ejecucin del
acto de autoridad.
17
DONNA, Edgardo Alberto. (2003). Derecho Penal Parte Especial. Tomo III. Buenos Aires: Rubinzal-
Culzoni. P. 40.
18
Ibid., P. 40
b) Intimidacin. Es la amenaza de un mal (vis compulsiva) a la persona del funcionario, a
sus derechos o intereses; debe ser idnea, con arreglo a las circunstancias del hecho, para
infundir miedo, justo temor en el funcionario y de suficiente entidad para doblegar la
voluntad del agente estatal. Este medio tpico requiere para su configuracin de la
concurrencia de los requisitos de gravedad, seriedad e inminencia; por ejemplo, la amenaza
con una pistola para impedir o trabar la realizacin del acto de autoridad.
El elemento del tipo base -366 del CP- funcionario pblico, y del elemento especfico
de agravacin juez -367 del CP-, corresponde y es predicada como cualidad de una misma
persona. Por tanto, el trmino funcionario pblico abarca conceptualmente el concepto
restringido que encierra el trmino juez; de tal manera que al realizarse el juicio de tipicidad
normativamente se agota el desvalor del concepto normativo funcionario pblico; luego
no se puede valorar nuevamente el mismo concepto normativo ahora con el trmino
especfico de juez fiscal o polica, etc.-. Desde una perspectiva material no es posible sealar
que, por un lado, es funcionario pblico y, por otro, como circunstancia diferente, que sea
juez; la especificacin de la calidad de juez no le adiciona ni le resta absolutamente nada al
concepto de funcionario pblico.
Bibliografa
DONNA, Edgardo Alberto. (2003). Derecho Penal Parte Especial. Tomo III. Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni.
HURTADO Pozo, Jos (2006): Anuario de derecho penal 2005. Interpretacin y aplicacin
de la ley penal. Fondo Editorial 2006 de la Universidad Catlica del Per, Lima Per.
ROJAS Vargas, Fidel (2009): El Delito Preparacin, tentativa y consumacin, Idemsa,
Lima - Per.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. (1983). Tratado de derecho penal. Parte general. Tomo III.
Buenos Aires: Ediar.