Ao 12 PROPUESTA Nmero 492

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Lima, Enero 9, 2017 edicionespropuesta@gmail.com Editor: Ricardo Gandolfo Corts

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DE LUNES A LUNES

Sali el Decreto Legislativo 1341

El sbado 7 de enero apareci finalmente en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo 1341 que modifica, en
mayor o menor medida, cuarenta artculos de la Ley de Contrataciones del Estado 30225. Si consideramos que el disposi-
tivo tiene 62 artculos queda claro que los cambios alcanzan al 64.5% de su cuerpo normativo. Es, por tanto, una reforma
sustancial.
En esta edicin PROPUESTA, que ha estado siguiendo muy de cerca este proceso, realiza un primer anlisis de dos mo-
dificaciones muy importantes que afectan al rgimen de solucin de controversias. Deja para futuras entregas otros comen-
tarios.
Ello, no obstante, observa un cambio muy peligroso, que no puede dejar de sealar y que se ha introducido en el artculo
28 relativo al rechazo de ofertas en el que se ha conservado, de un lado, el derecho de las entidades a desechar las propues-
tas ruinosas, en bienes y servicios, pero a condicin de que el proveedor cuestionado no sustente adecuadamente que pue-
de cumplir con sus obligaciones, agregado que torna virtualmente imposible el ejercicio de esta prerrogativa pues, como lo
hemos reiterado muchas veces, el postor har lo que sea para fundamentar sus precios.
Ms grave an es, de otro lado, que para el caso de ejecucin y consultora de obras se rechacen las ofertas que se en-
cuentren por debajo en un 20% del promedio de todas propuestas admitidas, incluido el Valor Referencial. Esa frmula
abre las puertas de esta clase de procesos a las denominadas ofertas ruinosas que se presentan por montos manifiestamente
insuficientes para alcanzar el objeto del contrato pero dispuestas a recuperar las sumas que pierden en la mesa a travs de
malas prcticas que son precisamente las que se quieren desterrar de la contratacin pblica. Basta que algunos postores
presenten propuestas econmicas notoriamente diminutas para empujar el promedio hacia abajo y poner la valla en un ni-
vel igualmente bajo con lo que quedarn en carrera casi todas las ofertas, incluidas las ms bajas que paradjicamente ten-
drn mayores posibilidades de ser las ganadoras. Como si no hubiramos aprendido a lo largo de los aos que lo barato sa-
le caro.
EL EDITOR

Arbitraje institucional y arbitraje ad hoc

El arbitraje institucional es adminis-
trado por un centro que necesariamen-
te debe tener un consejo, un reglamen-
to, una administracin, un equipo de
secretarios que lleven los expedientes,
una infraestructura disponible y even-
tualmente un cdigo de tica, una tabla
de honorarios y una lista de rbitros pa-
ra los efectos de las designaciones resi-
duales que le corresponda realizar. El
arbitraje ad hoc, por el contrario, es
administrado por el propio tribunal que
puede ser unipersonal o pluripersonal.
En el primer caso, el rbitro nico elige
a un secretario y en el segundo caso lo
hace el presidente del colegiado. El ar-
bitraje que no es institucional se regula
a travs de las reglas que los propios
rbitros fijan habitualmente de comn
acuerdo con las partes, entre las que se
incluyen las disposiciones aplicables pa-
ra la instalacin del tribunal, la fijacin
de los costos as como para resolver re-
cusaciones, sustituciones y dems si-
tuaciones que puedan presentarse a lo
largo del proceso.
En otros pases las instituciones arbi-
trales ratifican los laudos arbitrales an-
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tes de que stos sean notificados a las
partes. Eso significa que sus cortes o
consejos revisan los textos, se supone
que slo formalmente para verificar
que se haya dado cumplimiento a todas
las exigencias procesales propias de la
debida defensa y dems aspectos cola-
terales que no tengan vinculacin con el
fondo de la controversia, a fin de hacer
conocer a los rbitros, antes de despa-
charlo, cualquier observacin que con-
sideren pertinente. Segn una norma
no escrita, si por ventura algn rbitro
no la atiende o no incorpora la sugeren-
cia del centro dentro del documento o
no sustenta adecuadamente las razones
por las que no lo hara, aunque se trata-
se de una cuestin medular, lo ms
probable es que no vuelva a ser elegido
para arbitrar en esa institucin.
Otros centros optan por la confirma-
cin previa de los rbitros como requisi-
to para que puedan ventilar un proceso
bajo su administracin. Optan por esta
condicin instituciones que tienen listas
o que no las tienen pero que no por eso
no conocen perfectamente a quines
no desean cobijar bajo su amparo juris-
diccional. Cuando tienen listas a menu-
do obvian la necesidad de la confirma-
cin si es que el rbitro elegido perte-
nece a ellas, reservando ese requeri-
miento nicamente para aquellos aje-
nos al centro.
Hay instituciones en las que todos los
rbitros tienen que ser necesariamente
de sus listas y que por cierto no tienen
el requisito de la confirmacin porque
peridicamente depuran sus registros
retirando de ellos a aquellos que in-
cumplan con sus obligaciones regla-
mentarias. En otras slo el presidente
del tribunal arbitral debe ser necesa-
riamente de sus listas. Los otros si no lo
son, necesitan la confirmacin previa,
alternativa que antes no era frecuente
pero que se ha ido generalizando con el
declarado objeto de evitar la presencia
de rbitros que hayan incurrido en ma-
las prcticas o en situaciones diversas
que pueden comprometer la honorabi-
lidad y la imagen de los centros.
Tambin existen instituciones ms
abiertas que o no tienen listas o que las
tienen slo para las designaciones resi-
duales. En ellas la nica exigencia para
Propuesta 492/Pgina 2
los rbitros es observar los reglamentos
y los cdigos del centro bajo apercibi-
miento de ser separados o, si la circuns-
tancia as lo exige, de solicitar a las par-
tes que el caso mismo sea retirado de la
institucin.
En el arbitraje ad hoc obviamente no
hay listas y cada parte designa a un r-
bitro libremente. Si la otra estima que
el elegido no rene las condiciones ms
elementales para desempearse como
tal, puede formular una recusacin que
ser resuelta por los rbitros no recusa-
dos, por la cmara de comercio de la
respectiva localidad o, en el caso de las
compras y adquisiciones pblicas en el
Per, por el Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado.
Las instituciones arbitrales por lo ge-
neral son administradas por las cmaras
de comercio y en nuestro pas por algu-
nos colegios profesionales, otros gre-
mios y una antigua y prestigiosa univer-
sidad. Sin embargo no hay una norma
especfica que las regule. Eventualmen-
te cualquier asociacin podra conver-
tirse en una institucin arbitral en la
medida de que cuente con los requisi-
tos ms elementales para serlo. No lo
hacen, desde luego, porque no existe
ninguna necesidad para ello.
Eso cambiar naturalmente en cuanto
entre en vigencia el Decreto Legislativo
1341 que modifica la Ley de Contrata-
ciones del Estado y que dispone que las
controversias sometidas a su imperio se
ventilarn en adelante en el arbitraje
institucional y no en el arbitraje ad hoc,
segn lo que se defina finalmente en el
Reglamento que en breve se adecuar a
los nuevos cambios. La Ley, por de
pronto, le encarga a este ltimo disposi-
tivo establecer los casos excepcionales
en los que se recurrir al arbitraje ad
hoc, con lo que ratifica que los conflic-
tos en materia de compras pblicas, se-
guramente los de cuantas ms eleva-
das, se resolvern en principio median-
te conciliacin o arbitraje institucional,
segn el acuerdo de las partes.
Lo ms probable es que eso reavive el
inters de diversos colectivos por con-
vertirse en instituciones arbitrales y exi-
ja la reformulacin de la Directiva 019-
2016-OSCE/CD que regula su acredita-
cin, aprobada originalmente a travs
de la Resolucin 072-2016-OSCE/PRE
del 18 de febrero de 2016 y modificada
luego, a travs de la Resolucin 277-
2016-OSCE/PRE del 22 de julio en el
punto 10.3.1 relativo al Registro Nacio-
nal de Secretarios Arbitrales que el De-
creto Legislativo 1341 precisamente ha
eliminado.
Hasta la fecha esa Directiva no ha te-
nido mayor relevancia porque la Ley
30225 diluy la preferencia por el arbi-
traje institucional que sus proyectos ini-
Enero 9, 2017
ciales incorporaban y que ahora se ha
retomado, razn por la que habr que
prepararse para lo que vendr, confiar
en que la regulacin ser apropiada y
que no tengamos una avalancha de so-
licitudes de creacin y de acreditacin
de nuevos centros como sucedi, con
los resultados conocidos, en materia de
conciliacin, con la promulgacin de su
ley.
En los arbitrajes ad hoc en contrata-
cin pblica, segn el Decreto Legislati-
vo 1341, slo podrn administrar justi-
cia quienes estn inscritos en el Regis-
tro Nacional de rbitros que sobrevive
slo para esos efectos. En los arbitrajes
institucionales regirn los reglamentos
de los respectivos centros de manera
que se entiende que all podrn arbitrar
quienes no estn inscritos en el RNA a
condicin, de seguro, de estar en las lis-
tas de la respectiva institucin o ser
aprobados por su consejo administrati-
vo. En cualquier caso, se abren tmida-
mente las puertas para que aquellos
profesionales destacados en diversas
especialidades, que no desean inscribir-
se en ningn registro ni ser formalmen-
te rbitros, eventualmente puedan con-
tribuir con sus conocimientos a solucio-
nar algunos conflictos, integrando de-
terminados tribunales en ciertos cen-
tros.
En buena hora.

Se fortalece la conciliacin
Segn la primera parte del artculo 45.5 de la Ley de Contrataciones del Estado la conciliacin se realiza en un centro acredita-
do por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. El Decreto Legislativo 1341 le ha agregado dos prrafos muy importantes.
En el primero le obliga a la entidad, una vez presentada una propuesta de conciliacin, a realizar un anlisis de costo-beneficio,
considerando lo que le demandar en tiempo y recursos ir a un proceso arbitral e incorporando las alternativas de xito y la con-
veniencia de resolver la controversia en la instancia ms temprana posible.
El segundo prrafo advierte que es responsabilidad del respectivo funcionario pblico impulsar o proseguir la va arbitral cuan-
do el anlisis de costo-beneficio determine que lo ms probable es que la posicin de la entidad no sea acogida en dicha sede.
Se trata de un avance significativo que, de prosperar, terminar reduciendo considerablemente el nmero de arbitrajes que
comprometen fondos pblicos y que en su gran mayora buscan que se declaren derechos a favor de los proveedores que las ms
altas autoridades de las entidades se niegan a reconocer precisamente por temor a los procesos de determinacin de responsabili-
dades que les inician sus rganos de control. Si la frmula se invierte y se emprenden estas acciones contra quienes, por el con-
trario, alientan y no evitan esta clase de litigios, en los que no tienen ninguna o tienen muy pocas opciones a su favor, la situacin
ser beneficiosa para todos porque se sincerarn los procesos y no se propiciarn controversias artificiales.

Apareci nuevo libro de Juan Carlos Morn

La contratacin estatal es el nuevo libro de 862 pginas es- los principales contratos administrativos tpicos, abordando al
crito por el doctor Morn, experto en derecho administrativo y mismo tiempo los supuestos de la patologa de la contratacin
destacado profesor universitario, en el que desarrolla un com- estatal por parte de sus diversos actores y examinando los ins-
pleto y actualizado estudio sobre el tema propuesto y sus dife- trumentos de proteccin frente a los actos indebidos en los
rencias con los contratos privados. que pueden incurrir tanto las entidades como los postores en
En palabras de Juan Carlos Cassagne, autor del prlogo, ana- las diversas licitaciones.
liza el universo contractual en que se mueve el Estado, a travs El texto, de obligatoria consulta, ha sido editado por el Gru-
de sus distintas reparticiones, ocupndose de la estructura, los po Gaceta Jurdica y se puede adquirir en todas las libreras del
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