A recepo do instituto da ao afirmativa
pelo Direito Constitucional brasileiro
Joaquim B. Barbosa Gomes doutor em Di-
reito pblico pela Universidade de Paris II (Pan-
thon-Assas), Frana, professor da Faculdade
de Direito da UERJ e exvisiting scholar da facul-
dade de direito da universidade de Columbia
NY, EUA.
Braslia a. 38 n. 151 jul./set. 2001
Joaquim B. Barbosa Gomes
Sumrio
1. Ao afirmativa e princpio de igualdade.
2. Definio e objetivos das aes afirmativas. 3.
A problemtica constitucional. 4. Ao afirmati-
va e ralaes de gnero. 5. Ao afirmativa e
portadores de deficincia. 6. Ao afirmativa e
Direito Internacional dos Direitos Humanos. 7.
Critrios, modalidades e limites de aes afir-
mativas.
Comea a ingressar de maneira tmida
et pour cause! na Academia brasileira o
debate em torno de possveis medidas com-
pensatrias destinadas a promover a im-
plementao do princpio constitucional da
igualdade em prol da comunidade negra
brasileira.
O tema de transcendental importncia
para o Brasil e para o direito brasileiro, por
dois motivos. Primeiro, por ter incidncia
direta sobre aquele que seguramente o mais
grave de todos os nossos problemas sociais
(e que estranhamente todos fingimos igno-
rar), o que est na raiz das nossas mazelas,
do nosso gritante e envergonhador quadro
social ou seja, os diversos mecanismos
pelos quais, ao longo da nossa histria, a
sociedade brasileira logrou proceder, por
meio das mais variadas formas de discrimi-
nao, excluso e ao alijamento, do pro-
cesso produtivo conseqente e da vida soci-
al digna, de um expressivo percentual de
sua populao (cerca de 45% do total): os
brasileiros portadores de ascendncia afri-
cana. Em segundo lugar, por abordar um
129
tema nobre de direito constitucional com-
parado e de direito internacional, mas que
, curiosamente, negligenciado nas letras
jurdicas nacionais, especialmente no m-
bito do Direito Constitucional.
Assim, neste despretensioso ensaio ten-
taremos examinar (ainda que sem a refle-
xo de longue haleine que o tema requer)
a possibilidade jurdica de introduo, no
nosso sistema jurdico, de mecanismos de
integrao social largamente adotados nos
Estados Unidos sob a denominao de
affirmative action (ao afirmativa) e na
Europa, sob o nome de discrimination po-
sitive (discriminao positiva) e de acti-
on positive (ao positiva).
Trata-se, com efeito, de tema quase des-
conhecido entre ns, tanto em sua concep-
o quanto nas suas mltiplas formas de
implementao. Da a necessidade, de nos-
sa parte, de algumas consideraes acerca
da sua gnese, dos objetivos almejados, da
problemtica constitucional por ele susci-
tada, das modalidades de programas e dos
critrios e condies indispensveis sua
compatibilizao com os princpios consti-
tucionais.
1. Ao afirmativa e
princpio da igualdade
A noo de igualdade, como categoria
jurdica de primeira grandeza, teve sua emer-
gncia como princpio jurdico incontorn-
vel nos documentos constitucionais pro-
mulgados imediatamente aps as revolues
do final do sculo XVIII. Com efeito, foi a
partir das experincias revolucionrias pi-
oneiras dos EUA e da Frana que se edifi-
cou o conceito de igualdade perante a lei,
uma construo jurdico-formal segundo a
qual a lei, genrica e abstrata, deve ser igual
para todos, sem qualquer distino ou pri-
vilgio, devendo o aplicador faz-la incidir
de forma neutra sobre as situaes jurdicas
concretas e sobre os conflitos interindividu-
ais. Concebida para o fim especfico de abo-
lir os privilgios tpicos do ancien rgime e
130
para dar cabo s distines e discrimina-
es baseadas na linhagem, no rang, na
rgida e imutvel hierarquizao social por
classes (classement par ordre), essa cls-
sica concepo de igualdade jurdica, me-
ramente formal, firmou-se como idia-cha-
ve do constitucionalismo que floresceu no
sculo XIX e prosseguiu sua trajetria triun-
fante por boa parte do sculo XX. Por defini-
o, conforme bem assinalado por Guilher-
me Machado Dray, o princpio da igual-
dade perante a lei consistiria na simples cri-
ao de um espao neutro, onde as virtudes
e as capacidades dos indivduos livremen-
te se poderiam desenvolver. Os privilgios,
em sentido inverso, representavam nesta
perspectiva a criao pelo homem de espa-
os e de zonas delimitadas, susceptveis de
criarem desigualdades artificiais e nessa
medida intolerveis1. Em suma, segundo
esse conceito de igualdade que veio a dar
sustentao jurdica ao Estado liberal bur-
gus, a lei deve ser igual para todos, sem
distines de qualquer espcie.
Abstrata por natureza e levada a extre-
mos por fora do postulado da neutralida-
de estatal (uma outra noo cara ao iderio
liberal), o princpio da igualdade perante a
lei foi tido, durante muito tempo, como a
garantia da concretizao da liberdade. Para
os pensadores e tericos da escola liberal,
bastaria a simples incluso da igualdade
no rol dos direitos fundamentais para se ter
esta como efetivamente assegurada no sis-
tema constitucional.
A experincia e os estudos de direito e
poltica comparada, contudo, tm demons-
trado que, tal como construda, luz da car-
tilha liberal oitocentista, a igualdade jurdi-
ca no passa de mera fico. Paulatina-
mente, porm, sustenta o jurista portugus
Guilherme Machado Dray, a concepo de
uma igualdade puramente formal, assente
no princpio geral da igualdade perante a
lei, comeou a ser questionada, quando se
constatou que a igualdade de direitos no
era, por si s, suficiente para tornar acess-
veis a quem era socialmente desfavorecido
Revista de Informao Legislativa
as oportunidades de que gozavam os indi-
vduos socialmente privilegiados. Importa-
ria, pois, colocar os primeiros ao mesmo n-
vel de partida. Em vez de igualdade de opor-
tunidades, importava falar em igualdade de
condies. Imperiosa, portanto, seria a ado-
o de uma concepo substancial da igual-
dade, que levasse em conta em sua operaci-
onalizao no apenas certas condies f- de de se extinguir ou de pelo menos mitigar
ticas e econmicas, mas tambm certos com-
portamentos inevitveis da convivncia
humana, como o caso da discriminao.
Assim, assinala a ilustre Professora de Mi-
nas Gerais, Carmen Lucia Antunes Rocha,
concluiu-se, ento, que proibir a discrimi-
nao no era bastante para se ter a efetivi-
dade do princpio da igualdade jurdica. O
que naquele modelo se tinha e se tem to-
somente o princpio da vedao da desigual-
dade, ou da invalidade do comportamento
motivado por preconceito manifesto ou com-
provado (ou comprovvel), o que no pode
ser considerado o mesmo que garantir a
igualdade jurdica2.
Como se v, em lugar da concepo es-
ttica da igualdade extrada das revolu-
es francesa e americana, cuida-se nos dias
atuais de se consolidar a noo de igualda-
de material ou substancial, que, longe de se
apegar ao formalismo e abstrao da con-
cepo igualitria do pensamento liberal
oitocentista, recomenda, inversamente, uma
noo dinmica, militante de igualda- gnero, idade, etnia, raa, etc (PIOVESAN,
de, na qual necessariamente so devida-
mente pesadas e avaliadas as desigualda-
des concretas existentes na sociedade, de
sorte que as situaes desiguais sejam tra-
tadas de maneira dessemelhante, evitando-
se assim o aprofundamento e a perpetua-
o de desigualdades engendradas pela
prpria sociedade. Produto do Estado Soci-
al de Direito, a igualdade substancial ou
material propugna redobrada ateno por
parte do legislador e dos aplicadores do
Direito variedade das situaes individu-
ais e de grupo, de modo a impedir que o
dogma liberal da igualdade formal impea
ou dificulte a proteo e a defesa dos inte-
Braslia a. 38 n. 151 jul./set. 2001
resses das pessoas socialmente fragilizadas
e desfavorecidas.
Da transio da ultrapassada noo de
igualdade esttica ou formal ao novo
conceito de igualdade substancial surge
a idia de igualdade de oportunidades,
noo justificadora de diversos experimen-
tos constitucionais pautados na necessida-
o peso das desigualdades econmicas e so-
ciais e, conseqentemente, de promover a
justia social.
Dessa nova viso resultou o surgimen-
to, em diversos ordenamentos jurdicos na-
cionais e na esfera do Direito Internacional
dos Direitos Humanos3, de polticas sociais
de apoio e de promoo de determinados
grupos socialmente fragilizados. Vale dizer,
da concepo liberal de igualdade que cap-
ta o ser humano em sua conformao abs-
trata, genrica, o Direito passa a perceb-lo
e a trat-lo em sua especificidade, como ser
dotado de caractersticas singularizantes.
No dizer de Flvia Piovesan, do ente abs-
trato, genrico, destitudo de cor, sexo, ida-
de, classe social, dentre outros critrios,
emerge o sujeito de direito concreto, histori-
camente situado, com especificidades e par-
ticularidades. Da apontar-se no mais ao
indivduo genrica e abstratamente consi-
derado, mas ao indivduo especificado, con-
siderando-se categorizaes relativas ao
1998, p.130). O indivduo especificado,
portanto, ser o alvo dessas novas polti-
cas sociais.
A essas polticas sociais, que nada mais
so do que tentativas de concretizao da
igualdade substancial ou material, d-se a
denominao de ao afirmativa ou, na
terminologia do direito europeu, de discri-
minao positiva ou ao positiva.
A consagrao normativa dessas polti-
cas sociais representa, pois, um momento
de ruptura na evoluo do Estado moder-
no. Com efeito, como bem assinala a Profes-
sora Carmen Lcia Antunes Rocha, em
nenhum Estado Democrtico, at a dcada
131
de 60, e em quase nenhum at esta ltima
dcada do sculo XX se cuidou de promo-
ver a igualao e vencerem-se os preconcei-
tos por comportamentos estatais e particu-
lares obrigatrios pelos quais se superas-
sem todas as formas de desigualao injus-
ta. Os negros, os pobres, os marginalizados
pela raa, pelo sexo, por opo religiosa, por
condies econmicas inferiores, por defi-
cincias fsicas ou psquicas, por idade etc.
continuam em estado de desalento jurdico
em grande parte do mundo. Inobstante a
garantia constitucional da dignidade huma-
na igual para todos, da liberdade igual para
todos, no so poucos os homens e mulhe-
res que continuam sem ter acesso s iguais
oportunidades mnimas de trabalho, de par-
ticipao poltica, de cidadania criativa e
comprometida, deixados que so margem
da convivncia social, da experincia demo-
crtica na sociedade poltica. Assim, nes-
sa nova postura o Estado abandona a sua
tradicional posio de neutralidade e de
mero espectador dos embates que se travam
no campo da convivncia entre os homens e
passa a atuar ativamente na busca da
concretizao da igualdade positivada nos
textos constitucionais.
O Pas pioneiro na adoo das polticas
sociais denominadas aes afirmativas
foram, como sabido, os Estados Unidos da
Amrica. Tais polticas foram concebidas
inicialmente como mecanismos tendentes a
solucionar aquilo que um clebre autor es-
candinavo qualificou de o dilema ameri-
cano: a marginalizao social e econmi-
ca do negro na sociedade americana. Poste-
riormente, elas foram estendidas s mulhe-
res, a outras minorias tnicas e nacionais,
aos ndios e aos deficientes fsicos.
As aes afirmativas se definem como
polticas pblicas (e privadas) voltadas
concretizao do princpio constitucional
da igualdade material e neutralizao dos
efeitos da discriminao racial, de gnero,
de idade, de origem nacional e de complei-
o fsica. Na sua compreenso, a igualda-
de deixa de ser simplesmente um princpio
132
jurdico a ser respeitado por todos, e passa
a ser um objetivo constitucional a ser alcan-
ado pelo Estado e pela sociedade. (Il sem-
ble clair que les discriminations positives invi-
tent penser lgalit comme un objectif attein-
dre en soi. Le simple constat que nos socits gn-
rent encore de nombreuses ingalits de traite-
ment devrait ds lors inciter les pouvoirs pu-
blics comme les acteurs privs adopter et met-
tre en oeuvre des mesures susceptibles de crer
ou de mener plus dgalit) (RENAULD,
1997, p. 425).
Impostas ou sugeridas pelo Estado, por
seus entes vinculados e at mesmo por enti-
dades puramente privadas, elas visam a
combater no somente as manifestaes fla-
grantes de discriminao, mas tambm a
discriminao de fato, de fundo cultural,
estrutural, enraizada na sociedade. De cu-
nho pedaggico e no raramente impregna-
das de um carter de exemplaridade, tm
como meta, tambm, o engendramento de
transformaes culturais e sociais relevan-
tes, aptas a inculcar nos atores sociais a uti-
lidade e a necessidade da observncia dos
princpios do pluralismo e da diversidade
nas mais diversas esferas do convvio hu-
mano. Por outro lado, constituem, por as-
sim dizer, a mais eloqente manifestao da
moderna idia de Estado promovente, atu-
ante, eis que de sua concepo, implanta-
o e delimitao jurdica participam todos
os rgos estatais essenciais, a se incluin-
do o Poder Judicirio, que ora se apresenta
no seu tradicional papel de guardio da in-
tegridade do sistema jurdico como um todo
e especialmente dos direitos fundamentais,
ora como instituio formuladora de polti-
cas tendentes a corrigir as distores provo-
cadas pela discriminao. Trata-se, em
suma, de um mecanismo scio-jurdico des-
tinado a viabilizar primordialmente a har-
monia e a paz social, que so seriamente
perturbadas quando um grupo social ex-
pressivo se v margem do processo pro-
dutivo e dos benefcios do progresso, bem
como a robustecer o prprio desenvolvimen-
to econmico do pas, na medida em que a
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universalizao do acesso educao e ao
mercado de trabalho tem como conseqn-
cia inexorvel o crescimento macroecon-
mico, a ampliao generalizada dos neg-
cios, numa palavra, o crescimento do pas
como um todo. Nesse sentido, no se deve
perder de vista o fato de que a histria uni-
versal no registra, na era contempornea,
nenhum exemplo de nao que tenha-se er-
guido de uma condio perifrica de po-
tncia econmica e poltica, digna de res-
peito na cena poltica internacional, man-
tendo no plano domstico uma poltica de
excluso, aberta ou dissimulada, legal ou
meramente informal, em relao a uma par-
cela expressiva de seu povo.
As aes afirmativas constituem, pois,
um remdio de razovel eficcia para esses
males. indispensvel, porm,uma ampla
conscientizao da prpria sociedade e das
lideranas polticas de maior expresso
acerca da absoluta necessidade de se elimi-
nar ou de se reduzir as desigualdades soci-
ais que operam em detrimento das minori-
as, notadamente as minorias raciais 4. E
mais: preciso uma ampla conscientizao
sobre o fato de que a marginalizao scio-
econmica a que so relegadas as minorias,
especialmente as raciais, resulta de um ni-
co fenmeno: a discriminao.
Com efeito, a discriminao, como um
componente indissocivel do relacionamen-
to entre os seres humanos, reveste-se inega-
velmente de uma roupagem competitiva.
Afinal, discriminar nada mais do que uma
tentativa de se reduzirem as perspectivas
de uns em benefcio de outros5. Quanto mais
intensa a discriminao e mais poderosos
os mecanismos inerciais que impedem o seu
combate, mais ampla se mostra a clivagem
entre discriminador e discriminado. Da re-
sulta, inevitavelmente, que aos esforos de
uns em prol da concretizao da igualdade
se contraponham os interesses de outros na
manuteno do status quo. curial, pois, que
as aes afirmativas, mecanismo jurdico
concebido com vistas a quebrar essa din-
mica perversa, sofram o influxo dessas for-
Braslia a. 38 n. 151 jul./set. 2001
as contrapostas e atraiam considervel re-
sistncia, sobretudo da parte daqueles que
historicamente se beneficiaram da excluso
dos grupos socialmente fragilizados.
Ao Estado cabe, assim, a opo entre
duas posturas distintas: manter-se firme na
posio de neutralidade, e permitir a total
subjugao dos grupos sociais desprovidos
de voz, de fora poltica, de meios de fazer
valer os seus direitos; ou, ao contrrio, atu-
ar ativamente no sentido da mitigao das
desigualdades sociais que, como de todos
sabido, tm como pblico alvo precisa-
mente as minorias raciais, tnicas, sexu-
ais e nacionais.
Com efeito, a sociedade liberal-capitalis-
ta ocidental tem como uma de suas idias-
chave a noo de neutralidade estatal, que
se expressa de diversas maneiras: neutrali-
dade em matria econmica, no domnio
espiritual e na esfera ntima das pessoas.
Na maioria das naes pluritnicas e pluri-
confessionais, o abstencionismo estatal se
traduz na crena de que a mera introduo,
nos respectivos textos constitucionais, de
princpios e regras asseguradoras de uma
igualdade formal perante a lei seria sufici-
ente para garantir a existncia de socieda-
des harmnicas, onde seria assegurada a
todos, independentemente de raa, credo,
gnero ou origem nacional, efetiva igualda-
de de acesso ao que comumente se tem como
conducente ao bem-estar individual e coleti-
vo. Essa era, como j dito, a viso liberal deri-
vada das idias iluministas que conduziram
s revolues polticas do sculo XVIII.
Mas essa suposta neutralidade estatal
tem-se revelado um formidvel fracasso, es-
pecialmente nas sociedades que durante
muitos sculos mantiveram certos grupos
ou categorias de pessoas em posio de sub-
jugao legal, de inferioridade legitimada
pela lei, em suma, em pases com longo pas-
sado de escravido. Nesses pases, apesar
da existncia de inumerveis disposies
normativas constitucionais e legais, muitas
delas institudas com o objetivo explcito de
fazer cessar o status de inferioridade em que
133
se encontravam os grupos sociais historica-
mente discriminados, passaram-se os anos
(e sculos) e a situao desses grupos mar-
ginalizados pouco ou quase nada mudou
(FREEMAN, 1978).
Tal estado de coisas conduz a duas cons-
tataes indisputveis. Em primeiro lugar,
convico de que proclamaes jurdicas
por si ss, sejam elas de natureza constitu-
cional ou de inferior posicionamento na hi-
erarquia normativa, no so suficientes para
reverter um quadro social que finca ncoras
na tradio cultural de cada pas, no imagi-
nrio coletivo, em suma, na percepo ge-
neralizada de que a uns devem ser reserva-
dos papis de franca dominao e a outros,
papis indicativos do status de inferiorida-
de, de subordinao. Em segundo lugar, ao
reconhecimento de que a reverso de um tal
quadro s vivel mediante a renncia do
Estado sua histrica neutralidade em ques-
tes sociais, devendo assumir, ao revs, uma
posio ativa, at mesmo radical se vista
luz dos princpios norteadores da socieda-
de liberal clssica.
Desse imperativo de atuao ativa do
Estado nasceram as Aes Afirmativas, con-
cebidas inicialmente nos Estados Unidos da
Amrica, mas hoje j adotadas em diversos
pases europeus, asiticos e africanos, com
as adaptaes necessrias situao de
cada pas6, 7, 8. O Brasil, pas com a mais lon-
ga histria de escravido das Amricas e
com uma inabalvel tradio patriarcal, mal
comea a admitir, pelo menos em nvel aca-
dmico, a discusso do tema9.
2. Definio e objetivos
das aes afirmativas
A introduo das polticas de ao afir-
mativa, criao pioneira do Direito dos EUA,
representou, em essncia, a mudana de
postura do Estado, que, em nome de uma
suposta neutralidade, aplicava suas polti-
cas governamentais indistintamente, igno-
rando a importncia de fatores como sexo,
raa, cor, origem nacional. Nessa nova pos-
134
tura, passa o Estado a levar em conta tais
fatores no momento de contratar seus funci-
onrios ou de regular a contratao por ou-
trem, ou ainda no momento de regular o aces-
so aos estabelecimentos educacionais p-
blicos e privados. Numa palavra, ao invs
de conceber polticas pblicas de que todos
seriam beneficirios, independentemente da
sua raa, cor ou sexo, o Estado passa a levar
em conta esses fatores na implementao
das suas decises, no para prejudicar
quem quer que seja, mas para evitar que a
discriminao, que inegavelmente tem um
fundo histrico e cultural, e no raro se sub-
trai ao enquadramento nas categorias jur-
dicas clssicas, finde por perpetuar as ini-
qidades sociais.
2.1. Definio
Inicialmente, as Aes Afirmativas se
definiam como um mero encorajamento
por parte do Estado a que as pessoas com
poder decisrio nas reas pblica e privada
levassem em considerao, nas suas
decises relativas a temas sensveis como o
acesso educao e ao mercado de trabalho,
fatores at ento tidos como formalmente
irrelevantes pela grande maioria dos
responsveis polticos e empresariais, quais
sejam, a raa, a cor, o sexo e a origem
nacional das pessoas. Tal encorajamento
tinha por meta, tanto quanto possvel, ver
concretizado o ideal de que tanto as escolas
quanto as empresas refletissem em sua
composio a representao de cada grupo
na sociedade ou no respectivo mercado de
trabalho.
Num segundo momento, talvez em de-
corrncia da constatao da ineficcia dos
procedimentos clssicos de combate dis-
criminao, deu-se incio a um processo de
alterao conceitual do instituto, que pas-
sou a ser associado idia, mais ousada, de
realizao da igualdade de oportunidades
por meio da imposio de cotas rgidas de
acesso de representantes de minorias a de-
terminados setores do mercado de trabalho
e a instituies educacionais. Data tambm
Revista de Informao Legislativa
desse perodo a vinculao entre ao afir-
mativa e o atingimento de certas metas esta-
tsticas concernentes presena de negros e
mulheres num determinado setor do merca-
do de trabalho ou numa determinada insti-
tuio de ensino (GLAZER, 1991).
Atualmente, as aes afirmativas podem
ser definidas como um conjunto de polti-
cas pblicas e privadas de carter compul-
srio, facultativo ou voluntrio, concebidas
com vistas ao combate discriminao ra-
cial, de gnero, por deficincia fsica e de
origem nacional, bem como para corrigir ou
mitigar os efeitos presentes da discrimina-
o praticada no passado, tendo por objeti-
vo a concretizao do ideal de efetiva igual-
dade de acesso a bens fundamentais como
a educao e o emprego. Diferentemente das
polticas governamentais antidiscriminat-
rias baseadas em leis de contedo meramen-
te proibitivo, que se singularizam por ofere-
cerem s respectivas vtimas to somente
instrumentos jurdicos de carter reparat-
rio e de interveno ex post facto, as aes
afirmativas tm natureza multifacetria
(RESKIN, 1997) e visam a evitar que a dis-
criminao se verifique nas formas usual-
mente conhecidas isto , formalmente, por
meio de normas de aplicao geral ou espe-
cfica, ou por meio de mecanismos informais,
difusos, estruturais, enraizados nas prti-
cas culturais e no imaginrio coletivo. Em
sntese, trata-se de polticas e de mecanis-
mos de incluso concebidos por entidades
pblicas, privadas e por rgos dotados de
competncia jurisdicional, com vistas con-
cretizao de um objetivo constitucional
universalmente reconhecido o da efetiva
igualdade de oportunidades a que todos os
seres humanos tm direito.
Entre os tericos do Direito Pblico no
Brasil, coube ilustre professora Carmen
Lcia Antunes Rocha o desafio de traduzir
para a comunidade jurdica brasileira, em
sublime artigo, a mais completa noo acer-
ca do enquadramento jurdico-doutrinrio
das aes afirmativas. Classificando-as cor-
retamente como a mais avanada tentativa
Braslia a. 38 n. 151 jul./set. 2001
de concretizao do princpio jurdico da
igualdade, ela afirma com propriedade que
a definio jurdica objetiva e racional da
desigualdade dos desiguais, histrica e cul-
turalmente discriminados, concebida como
uma forma para se promover a igualdade
daqueles que foram e so marginalizados
por preconceitos encravados na cultura do-
minante na sociedade. Por esta desigualao
positiva promove-se a igualao jurdica efe-
tiva; por ela afirma-se uma frmula jurdica
para se provocar uma efetiva igualao so-
cial, poltica, econmica no e segundo o Di-
reito, tal como assegurado formal e materi-
almente no sistema constitucional democr-
tico. A ao afirmativa , ento, uma forma
jurdica para se superar o isolamento ou a
diminuio social a que se acham sujeitas
as minorias10. Essa engenhosa criao ju-
rdico-poltico-social refletiria ainda, segun-
do a autora, uma mudana comportamen-
tal dos juzes constitucionais de todo o mun-
do democrtico do ps-guerra, que se teri-
am conscientizado da necessidade de uma
transformao na forma de se conceberem
e aplicarem os direitos, especialmente aque-
les listados entre os fundamentais. No bas-
tavam as letras formalizadoras das garanti-
as prometidas; era imprescindvel instru-
mentalizarem-se as promessas garantidas
por uma atuao exigvel do Estado e da
sociedade. Na esteira desse pensamento,
pois, que a ao afirmativa emergiu como a
face construtiva e construtora do novo con-
tedo a ser buscado no princpio da igual-
dade jurdica. O Direito Constitucional, pos-
to em aberto, mutante e mutvel para se fa-
zer permanentemente adequado s deman-
das sociais, no podia persistir no conceito
esttico de um direito de igualdade pronto,
realizado segundo parmetros histricos
eventualmente ultrapassados. E prossegue
a ilustre autora: O contedo, de origem b-
blica, de tratar igualmente os iguais e desi-
gualmente os desiguais na medida em que
se desigualam sempre lembrado como sen-
do a essncia do princpio da igualdade ju-
rdica encontrou uma nova interpretao
135
no acolhimento jurisprudencial concernen-
te ao afirmativa. Segundo essa nova in-
terpretao, a desigualdade que se preten-
de e se necessita impedir para se realizar a
igualdade no Direito no pode ser extrada,
ou cogitada, apenas no momento em que se
tomam as pessoas postas em dada situao
submetida ao Direito, seno que se deve
atentar para a igualdade jurdica a partir
da considerao de toda a dinmica hist-
rica da sociedade, para que se focalize e se
retrate no apenas um instante da vida so-
cial, aprisionada estaticamente e desvincu-
lada da realidade histrica de determinado
grupo social. H que se ampliar o foco da
vida poltica em sua dinmica, cobrindo
espao histrico que se reflita ainda no pre-
sente, provocando agora desigualdades
nascentes de preconceitos passados, e no
de todo extintos. A discriminao de ontem
pode ainda tingir a pele que se v de cor
diversa da que predomina entre os que de-
tm direitos e poderes hoje.
2.2. Objetivos das aes afirmativas
Em regra geral, justifica-se a adoo das
medidas de ao afirmativa com o argumen-
to de que esse tipo de poltica social seria
apta a atingir uma srie de objetivos que res-
tariam normalmente inalcanados caso a es-
tratgia de combate discriminao se limi-
tasse adoo, no campo normativo, de re-
gras meramente proibitivas de discrimina-
o. Numa palavra, no basta proibir, pre-
ciso tambm promover, tornando rotineira
a observncia dos princpios da diversida-
de e do pluralismo, de tal sorte que se opere
uma transformao no comportamento e na
mentalidade coletiva, que so, como se sabe,
moldados pela tradio, pelos costumes, em
suma, pela histria.
Assim, alm do ideal de concretizao
da igualdade de oportunidades, figuraria
entre os objetivos almejados com as polti-
cas afirmativas o de induzir transformaes
de ordem cultural, pedaggica e psicolgi-
ca, aptas a subtrair do imaginrio coletivo a
idia de supremacia e de subordinao de
136
uma raa em relao outra, do homem em
relao mulher. O elemento propulsor des-
sas transformaes seria, assim, o carter
de exemplaridade de que se revestem certas
modalidades de ao afirmativa, cuja efic-
cia como agente de transformao social
poucos at hoje ousaram negar. Ou seja, de
um lado essas polticas simbolizariam o re-
conhecimento oficial da persistncia e da
perenidade das prticas discriminatrias e
da necessidade de sua eliminao. De ou-
tro, elas teriam tambm por meta atingir ob-
jetivos de natureza cultural, eis que delas
inevitavelmente resultam a trivializao, a
banalizao, na polis, da necessidade e da
utilidade de polticas pblicas voltadas
implantao do pluralismo e da diversidade.
Por outro lado, as aes afirmativas tm
como objetivo no apenas coibir a discri-
minao do presente, mas sobretudo elimi-
nar os efeitos persistentes (psicolgicos,
culturais e comportamentais) da discrimi-
nao do passado, que tendem a se perpe-
tuar. Esses efeitos se revelam na chama-
da discriminao estrutural, espelha-
da nas abismais desigualdades sociais
entre grupos dominantes e grupos margi-
nalizados11.
Figura tambm como meta das aes afir-
mativas a implantao de uma certa diversi-
dade e de uma maior representatividade dos
grupos minoritrios nos mais diversos domni-
os de atividade pblica e privada12.
Partindo da premissa de que tais grupos
normalmente no so representados em cer-
tas reas ou so sub-representados seja em
posies de mando e prestgio no mercado
de trabalho e nas atividades estatais, seja
nas instituies de formao que abrem as
portas ao sucesso e s realizaes individu-
ais, as polticas afirmativas cumprem o im-
portante papel de cobrir essas lacunas, fa-
zendo com que a ocupao das posies do
Estado e do mercado de trabalho se faa, na
medida do possvel, em maior harmonia
com o carter plrimo da sociedade. Nesse
sentido, o efeito mais visvel dessas polti-
cas, alm do estabelecimento da diversida-
Revista de Informao Legislativa
de e representatividade propriamente ditas,
o de eliminar as barreiras artificiais e in-
visveis que emperram o avano de negros
e mulheres, independentemente da existn-
cia ou no de poltica oficial tendente a su-
balterniz-los13.
Argumenta-se igualmente que o plura-
lismo que se instaura em decorrncia das
aes afirmativas traria inegveis benefci-
os para os prprios pases que se definem
como multirraciais e que assistem, a cada
dia, ao incremento do fenmeno do multi-
culturalismo. Para esses pases, constitui-
ria um erro estratgico inadmissvel deixar
de oferecer oportunidades efetivas de edu-
cao e de trabalho a certos segmentos da
populao, pois isso pode revelar-se, em
mdio prazo, altamente prejudicial com-
petitividade e produtividade econmica
do pas. Portanto, agir afirmativamente
seria tambm uma forma de zelar pela pu-
jana econmica do pas.
Por fim, as aes afirmativas cumpriri-
am o objetivo de criar as chamadas perso-
nalidades emblemticas. Noutras palavras,
alm das metas acima mencionadas, elas
constituiriam um mecanismo institucional
de criao de exemplos vivos de mobilida-
de social ascendente. Vale dizer, os repre-
sentantes de minorias que, por terem alcan-
ado posies de prestgio e poder, serviri-
am de exemplo s geraes mais jovens, que
veriam em suas carreiras e realizaes pes-
soais a sinalizao de que no haveria, che-
gada a sua vez, obstculos intransponveis
realizao de seus sonhos e concretiza-
o de seus projetos de vida. Em suma, com
essa conotao as aes afirmativas atuari-
am como mecanismo de incentivo educa-
o e ao aprimoramento de jovens integran-
tes de grupos minoritrios, que invariavel-
mente assistem ao bloqueio de seu potenci-
al de inventividade, de criao e de motiva-
o ao aprimoramento e ao crescimento in-
dividual, vtimas das sutilezas de um sis-
tema jurdico, poltico, econmico e soci-
al concebido para mant-los em situao
de excludos.
Braslia a. 38 n. 151 jul./set. 2001
3. A problemtica constitucional
As aes afirmativas situam-se no cerne
do debate constitucional contemporneo, e
interferem em questes que remontam pr-
pria origem da democracia moderna, susci-
tando questionamentos acerca de temas fun-
damentais do modelo de organizao pol-
tica preponderante no hemisfrio ocidental.
A presente reflexo no visa a examinar com
profundidade esses temas. Sobre eles faremos,
portanto, apenas un tour dhorizon. Vejamos.
As aes afirmativas suscitam, em pri-
meiro lugar, o debate crucial acerca da des-
tinao dos recursos pblicos. Recursos, fri-
se-se, escassos por definio. O Estado Mo-
derno, como se sabe, resulta do imperativo
iluminista de que o conjunto dos recursos
da Nao deve ser convertido em prol do
interesse de todos, do bem-estar geral da
coletividade (The Welfare of the Nation,
Der Wohlstand). A Histria e o Direito
Comparado a esto para nos fornecer algu-
mas pistas e nos alertar contra o perigo da
inrcia nesse domnio. Com efeito, at en-
fadonho relembrar que a ruptura brutal com
o ancien rgime se materializou precisamen-
te na abolio dos privilgios que, por lei,
eram atribudos a certas classes de cidados.
A Democracia que se seguiu, sobretudo na
concepo ulterior que deu margem ao sur-
gimento do Estado de bem estar social, tem
como um dos seus pilares a tentativa de dis-
tribuio equnime e generalizada dos re-
cursos originrios do labor coletivo.
Por outro lado, no se deve perder de vis-
ta que a amoldagem do atual Estado pro-
movente (uma realidade quase universal)
em grande parte tributria desse rigoroso
zelo que as verdadeiras democracias tm
para com o correto manuseio de recursos
pblicos. De fato, questes-chave do consti-
tucionalismo moderno derivam dessa ma-
triz: qual seria o propsito legtimo do
dispndio de recursos nacionais? Em que
medida se pode questionar a constituciona-
lidade de certos programas governamentais
luz da exata relao deles extravel entre
137
dispndio de recursos pblicos e incremen-
to do bem-estar coletivo? At que ponto pode
o rgo representante da Nao compelir
atores pblicos e privados beneficirios des-
ses recursos a se conformarem s regras de
eqidade nsitas a toda e qualquer demo-
cracia? Das mltiplas respostas a essas
questes, como se sabe, emergiu o Estado
interventivo e regulador e o seu corolrio
o Estado de Bem-Estar Social.
Ora, o Pas que ignora essas noes b-
sicas e reserva a uma pequena minoria os
instrumentos de aprimoramento humano
aptos a abrir as portas prosperidade e ao
bem-estar individual e coletivo, e, alm dis-
so (e tambm em conseqncia disso), ado-
ta, ainda que informalmente, uma poltica
de emprego impregnada de visvel e insu-
portvel hierarquizao social, pratica nada
mais nada menos do que uma nova forma
de tirania.
Sim, disso que se trata. Uma tirania
legal, eis que formalmente ancorada em
normas emanadas dos rgos legislativos e
executada por rgos que supostamente
encarnam a soberania popular. No caso bra-
sileiro, no preciso muito esforo para se
convencer disso. Vejamos. No estado atual
das coisas, a excluso social de que os ne-
gros so as principais vtimas no Brasil de-
riva de alguns fatores, entre os quais figura
o esquema perverso de distribuio de re-
cursos pblicos em matria de educao. A
Educao a mais importante entre as di-
versas prestaes que o indivduo recebe ou
tem legtima expectativa de receber do Esta-
do. Trata-se, como se sabe, de um bem es-
casso. O Estado alega no poder fornec-lo
a todos na forma tida como ideal, isto , em
carter universal e gratuito. No entanto, esse
mesmo Estado que se diz impossibilitado
de fornecer a todos esse bem indispensvel
institucionaliza mecanismos sutis por meio
dos quais proporciona s classes privilegi-
adas aquilo que alega no poder oferecer
generalidade dos cidados. Com efeito, o
Estado financia, com recursos que deveriam
ser canalizados a instituies pblicas de
138
acesso universal, a educao dos filhos das
classes de maior poder aquisitivo, por meio
de diversos mecanismos. Isso se d princi-
palmente por meio da renncia fiscal de que
so beneficirias as escolas privadas alta-
mente seletivas e excludentes. Certo, no
seria justo negar s elites (supostas ou ver-
dadeiras) o direito de matricular os seus fi-
lhos em escolas seletivas, onde eles se sin-
tam chez eux, longe da populace. O
direito de escolher uma educao diferen-
ciada para os filhos constitui, a nosso sen-
tir, uma liberdade fundamental a ser garan-
tida pelo Estado. O que questionvel o
compartilhamento do custo desse luxo
com toda a coletividade: por meio dos tribu-
tos de que essas escolas so isentas, das
subvenes diversas que lhes so passadas
pelos Governos das trs esferas polticas,
pelo abatimento das respectivas despesas
no montante devido a ttulo de imposto de
renda! Esses so alguns dos elementos que
compem a formidvel machine exclu-
re que tem nos negros as suas vtimas pre-
ferenciais. Essa forma de excluso orques-
trada e disciplinada pela lei produz o ex-
traordinrio efeito de contrapor, de um lado,
a escola pblica, republicana, aberta a to-
dos, que deveria oferecer ensino de boa qua-
lidade a pobres e ricos, a uma escola priva-
da, elitista, discriminatria e... largamente fi-
nanciada com recursos que deveriam beneficiar a
todos. Esse o primeiro aspecto da excluso.
O segundo aspecto ocorre na seleo ao
ensino superior. A todos j sabem: os pa-
pis se invertem. O ensino superior de qua-
lidade no Brasil est quase inteiramente nas
mos do Estado. E o que faz o Estado nesse
domnio? Institui um mecanismo de seleo
que vai justamente propiciar a exclusivida-
de do acesso, sobretudo aos cursos de mai-
or prestgio e aptos a assegurar um bom fu-
turo profissional, queles que se beneficia-
ram do processo de excluso acima mencio-
nado, isto , os financeiramente bem aqui-
nhoados. O vestibular, esse mecanismo in-
trinsecamente intil sob a tica do aprendi-
zado, no tem outro objetivo que no o de
Revista de Informao Legislativa
excluir. Mais precisamente, o de excluir
os socialmente fragilizados, de sorte a per-
mitir que os recursos pblicos destinados
educao (canalizados tanto para as insti-
tuies pblicas quanto para as de carter
comercial, como j vimos) sejam gastos no
em prol de todos, mas para benefcio de pou-
cos. Em suma, trata-se de uma subverso
total de um dos princpios informadores do
Estado moderno, sintetizado de forma lapi-
dar em feliz expresso cunhada pela Corte
Suprema dos EUA: the power of Congress to
authorize expenditure of public moneys for pu-
blic purposes.
Essa , pois, a chave para se entender
por que existem to poucos negros nas uni-
versidades pblicas brasileiras, e quase ne-
nhum nos cursos de maior prestgio e de-
manda: os recursos pblicos so canaliza-
dos preponderantemente para as classes
mais afluentes,14, 15 restando aos pobres (que
so majoritariamente negros) as migalhas
do sistema.
Esse o aspecto perverso do sistema edu-
cacional brasileiro. Os negros so suas prin-
cipais vtimas. E esse , sem dvida, um pro-
blema constitucional de primeira grandeza,
pois nos remete noo primitiva de demo-
cracia, a saber: em que, por quem e em bene-
fcio de quem so despendidos os recursos
financeiros da Nao.
Agir afirmativamente significa ter
conscincia desses problemas e tomar deci-
ses coerentes com o imperativo indeclin-
vel de remedi-los. Alm da vontade polti-
ca, que fundamental, preciso colocar de
lado o formalismo tpico da nossa praxis
jurdico-institucional e entender que a ques-
to de vital importncia para a legtima
aspirao de todos de que um dia o Pas se
subtraia ao oprbrio internacional a que
sempre esteve confinado, e ocupe o espao,
a posio e o respeito que a sua histria, o
seu povo, suas realizaes e o seu peso pol-
tico e econmico recomendam.
No plano estritamente jurdico (que se
subordina, a nosso sentir, tomada de cons-
cincia assinalada nas linhas anteriores), o
Braslia a. 38 n. 151 jul./set. 2001
Direito Constitucional vigente no Brasil
perfeitamente compatvel com o princpio
da ao afirmativa. Melhor dizendo, o Di-
reito brasileiro j contempla algumas mo-
dalidades de ao afirmativa, inclusive em
sede constitucional.
A questo se coloca, claro, no terreno do
princpio constitucional da igualdade. Esse
princpio, porm, comporta vrias vertentes.
Igualdade formal ou procedimental x
igualdade de resultados ou material
O cerne da questo reside em saber se
na implementao do princpio constituci-
onal da igualdade o Estado deve assegurar
apenas uma certa neutralidade processu-
al (procedural due process of law) ou, ao con-
trrio, se sua ao deve-se encaminhar de
preferncia para a realizao de uma
igualdade de resultados ou igualdade
material. A teoria constitucional clssica,
herdeira do pensamento de Locke, Rousseau
e Montesquieu, responsvel pelo floresci-
mento de uma concepo meramente formal
de igualdade a chamada igualdade pe-
rante a lei. Trata-se em realidade de uma
igualdade meramente processual (pro-
cess-regarding equality). As notrias insufi-
cincias dessa concepo de igualdade con-
duziram paulatinamente adoo de uma
nova postura, calcada no mais nos meios
que se outorgam aos indivduos num mer-
cado competitivo, mas nos resultados efeti-
vos que eles podem alcanar. Resumindo
singelamente a questo, diramos que as
naes que historicamente se apegaram ao
conceito de igualdade formal so aquelas
onde se verificam os mais gritantes ndices
de injustia social, eis que, em ltima anli-
se, fundamentar toda e qualquer poltica
governamental de combate desigualdade
social na garantia de que todos tero acesso
aos mesmos instrumentos de combate
corresponde, na prtica, a assegurar a per-
petuao da desigualdade. Isso porque essa
opo processual no leva em conta as-
pectos importantes que antecedem entra-
da dos indivduos no mercado competitivo.
139
J a chamada igualdade de resultados tem
como nota caracterstica exatamente a preo-
cupao com os fatores externos luta
competitiva tais como classe ou origem
social, natureza da educao recebida , que
tm inegvel impacto sobre o seu resultado16.
Vrios dispositivos da Constituio bra-
sileira de 1988 revelam o repdio do consti-
tuinte pela igualdade processual e sua
opo pela concepo de igualdade dita
material ou de resultados.
Assim, por exemplo, os artigos 3, 7-XX,
37-VIII e 170 dispem:
Art. 3 Constituem objetivos funda-
mentais da Repblica Federativa do
Brasil:
I construir uma sociedade livre, jus-
ta e solidria;
(...)
III erradicar a pobreza e a marginaliza-
o e reduzir as desigualdades sociais e
regionais.
Art. 170. A ordem econmica, fun-
dada na valorizao do trabalho hu-
mano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios:
(...)
VII reduo das desigualdades regio-
nais e sociais(...)
IX tratamento favorecido para as em-
presas de pequeno porte constitudas
sob as leis brasileiras e que tenham
sua sede e administrao no Pas17.
Art. 7 - So direitos dos trabalhado-
res urbanos e rurais, alm de outros
que visem melhoria de sua condi-
o social:
(...)
XX Proteo do mercado de traba-
lho da mulher, mediante incentivos
especficos, nos termos da lei;
Art. 37 (...)
VIII A lei reservar percentual dos
cargos e empregos pblicos para as
pessoas portadoras de deficincia e
definir os critrios de sua admisso.
140
patente, pois, a maior preocupao do
legislador constituinte originrio com os
direitos e garantias fundamentais, bem como
com a questo da igualdade, especialmente
a implementao da igualdade substanci-
al. Flavia Piovesan assinala como smbolo
dessa preocupao (a) a topografia de
destaque que recebe este grupo de direitos
(fundamentais) e deveres em relao s
Constituies anteriores; (b) a elevao,
clusula ptrea, dos direitos e garantias
individuais (art. 60, 4, IV); (c) o aumento
dos bens merecedores de tutela e da titulari-
dade de novos sujeitos de direito (coletivo),
tudo comparativamente s Cartas antece-
dentes18. Some-se a isso a previso expres-
sa, em sede constitucional, da igualdade
entre homens e mulheres (art. 5, I) e, em al-
guns casos, da permisso expressa para uti-
lizao das aes afirmativas, com o intuito
de implementar a igualdade, tais como o
artigo 37, VIII (reserva de cargos e empregos
pblicos para pessoas portadoras de defici-
ncia), e art. 7, XX (proteo do mercado
de trabalho da mulher, mediante incentivos
especficos, nos termos da lei).
V-se, portanto, que a Constituio Bra-
sileira de 1988 no se limita a proibir a dis-
criminao, afirmando a igualdade, mas
permite, tambm, a utilizao de medidas
que efetivamente implementem a igualdade
material. E mais: tais normas propiciadoras
da implementao do princpio da igualda-
de se acham precisamente no Ttulo I da
Constituio, o que trata dos Princpios Fun-
damentais da nossa Repblica, isto , cui-
da-se de normas que informam todo o siste-
ma constitucional, comandando a correta
interpretao de outros dispositivos consti-
tucionais. Como bem sustentou a ilustre Pro-
fessora de Direito Constitucional da PUC
de Minas Gerais, Carmen Lcia Antunes
Rocha, a Constituio Brasileira de 1988
tem, no seu prembulo, uma declarao que
apresenta um momento novo no constituci-
onalismo ptrio: a idia de que no se tem a
democracia social, a justia social, mas que
o Direito foi ali elaborado para que se che-
Revista de Informao Legislativa
gue a t-las (...) O princpio da igualdade
resplandece sobre quase todos os outros
acolhidos como pilastras do edifcio norma-
tivo fundamental alicerado. guia no
apenas de regras, mas de quase todos os
outros princpios que informam e confor-
mam o modelo constitucional positivado,
sendo guiado apenas por um, ao qual se d
a servir: o da dignidade da pessoa humana
(art. 1, III, da Constituio da Repblica)19.
E prossegue a ilustre jurista, fazendo alu-
so expressa aos dispositivos constitucio-
nais acima transcritos: Verifica-se que to-
dos os verbos utilizados na expresso nor-
mativa construir, erradicar, reduzir, promo-
ver so de ao, vale dizer, designam um
comportamento ativo. O que se tem, pois,
que os objetivos fundamentais da Repbli-
ca Federativa do Brasil so definidos em ter-
mos de obrigaes transformadoras do qua-
dro social e poltico retratado pelo constitu-
inte quando da elaborao do texto consti-
tucional. E todos os objetivos contidos, es-
pecialmente, nos trs incisos acima trans-
critos do art. 3, da Lei Fundamental da Re-
pblica, traduzem exatamente mudana
para se chegar igualdade. Em outro dizer,
a expresso normativa constitucional sig-
nifica que a Constituio determina uma
mudana do que se tem em termos de condi-
es sociais, polticas, econmicas e regio-
nais, exatamente para se alcanar a realiza-
o do valor supremo a fundamentar o Es-
tado Democrtico de Direito constitudo. Se
a igualdade jurdica fosse apenas a veda-
o de tratamentos discriminatrios, o prin-
cpio seria absolutamente insuficiente para
possibilitar a realizao dos objetivos fun-
damentais da Repblica constitucionalmen-
te definidos. Pois daqui para a frente, nas
novas leis e comportamentos regulados pelo
Direito, apenas seriam impedidas manifes-
taes de preconceitos ou cometimentos dis-
criminatrios. Mas como mudar, ento, tudo
o que se tem e se sedimentou na histria
poltica, social e econmica nacional? So-
mente a ao afirmativa, vale dizer, a atua-
o transformadora, igualadora pelo e se-
Braslia a. 38 n. 151 jul./set. 2001
gundo o Direito possibilita a verdade do
princpio da igualdade, para se chegar
igualdade que a Constituio Brasileira ga-
rante como direito fundamental de todos. O
art. 3 traz uma declarao, uma afirmao
e uma determinao em seus dizeres. De-
clara-se, ali, implcita, mas claramente, que
a Repblica Federativa do Brasil no livre,
porque no se organiza segundo a univer-
salidade desse pressuposto fundamental
para o exerccio dos direitos, pelo que, no
dispondo todos de condies para o exerc-
cio de sua liberdade, no pode ser justa. No
justa porque plena de desigualdades anti-
jurdicas e deplorveis para abrigar o mni-
mo de condies dignas para todos. E no
solidria porque fundada em preconceitos
de toda sorte (...) O inciso IV, do mesmo art.
3, mais claro e afinado, at mesmo no ver-
bo utilizado, com a ao afirmativa. Por ele
se tem ser um dos objetivos fundamentais
promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao. Verifica-se, ento,
que no se repetiu apenas o mesmo modelo
principiolgico que adotaram constituintes
anteriormente atuantes no pas. Aqui se de-
termina agora uma ao afirmativa: aquela
pela qual se promova o bem de todos, sem
preconceitos (de) quaisquer...formas de discrimi-
nao. Significa que se universaliza a igual-
dade e promove-se a igualao: somente com
uma conduta ativa, positiva, afirmativa,
que se pode ter a transformao social bus-
cada como objetivo fundamental da Rep-
blica. Se fosse apenas para manter o que se
tem, sem figurar o passado ou atentar his-
tria, teria sido suficiente, mais ainda, teria
sido necessrio, tecnicamente, que apenas
se estabelecesse ser objetivo manter a igual-
dade sem preconceitos etc. No foi o que
pretendeu a Constituio de 1988. Por ela
se buscou a mudana do conceito, do con-
tedo, da essncia e da aplicao do princ-
pio da igualdade jurdica, com relevo dado
sua imprescindibilidade para a transfor-
mao da sociedade, a fim de se chegar a
seu modelo livre, justa e solidria. Com pro-
141
moo de mudanas, com a adoo de con-
dutas ativas, com a construo de novo fi-
gurino scio-poltico que se movimenta no
sentido de se recuperar o que de equivoca-
do antes se fez (ROCHA, op. cit. p. 93).
Essa, portanto, a concepo moderna e
dinmica do princpio constitucional da
igualdade, a que conclama o Estado a dei-
xar de lado a passividade, a renunciar sua
suposta neutralidade e a adotar um com-
portamento ativo, positivo, afirmativo, qua-
se militante, na busca da concretizao da
igualdade substancial.
Note-se, mais uma vez, que esse tipo de
comportamento estatal no estranho ao
Direito brasileiro ps-Constituio de 1988.
Ao contrrio, a imprescindibilidade de me-
didas corretivas e redistributivas visando a
mitigar a agudeza da nossa questo soci-
al j foi reconhecida em sede normativa,
por meio de leis vocacionadas a combater
os efeitos nefastos de certas formas de dis-
criminao. Nesse sentido, importante fri-
sar, o Direito brasileiro j contempla algu-
mas modalidades de ao afirmativa. No
obstante tratar-se de experincias ainda tmi-
das quanto ao seu alcance e amplitude, o im-
portante a ser destacado o fato da acolhida
desse instituto jurdico em nosso Direito.
4. Ao afirmativa e relaes de gnero de gnero em nosso pas. As cotas de candi-
A discriminao de gnero, fruto de uma
longa tradio patriarcal que no conhece
limites geogrficos tampouco culturais, do
conhecimento de todos os brasileiros. Entre
ns, o status de inferioridade da mulher em
relao ao homem foi por muito tempo con-
siderado como algo qui va de soi, normal,
decorrente da prpria natureza das coi-
sas. A tal ponto que essa inferioridade era
materializada expressamente na nossa le-
gislao civil.
A Constituio de 1988 (art. 5, I) no
apenas aboliu essa discriminao chance-
lada pelas leis, mas tambm, por meio dos
diversos dispositivos antidiscriminatrios
j mencionados, permitiu que se buscassem
142
mecanismos aptos a promover a igualdade
entre homens e mulheres. Assim, com vis-
tas a minimizar essa flagrante desigualda-
de existente em detrimento das mulheres,
nasceu, entre ns, a modalidade de ao
afirmativa hoje corporificada nas leis
9.100/95 e 9.504/97, que estabeleceram
cotas mnimas de candidatas mulheres
para as eleies20.
As mencionadas leis representam, em
primeiro lugar, o reconhecimento pelo Esta-
do de um fato inegvel: a existncia de dis-
criminao contra as brasileiras, cujo resul-
tado mais visvel a exasperante sub-repre-
sentao feminina em um dos setores-cha-
ve da vida nacional o processo poltico.
Com efeito, o legislador ordinrio, consci-
ente de que em toda a histria poltica do
pas foi sempre desprezvel a participao
feminina, resolveu remediar a situao por
meio de um corretivo que nada mais do
que uma das muitas tcnicas por meio das
quais, em direito comparado, so concebi-
das e implementadas as aes afirmativas:
o mecanismo das cotas.
As Leis 9.100/95 e 9.504/97 tiveram a
virtude de lanar o debate em torno das aes
afirmativas e, sobretudo, de tornar evidente
a necessidade premente de se implementar
de maneira efetiva a isonomia em matria
daturas femininas constituem apenas o pri-
meiro passo nesse sentido. Se certo que
preciso tempo para se fazer avaliaes mais
seguras acerca da sua eficcia como medi-
da de transformao social, no h dvida
de que j se anunciam alguns resultados
alvissareiros, como o incremento significa-
tivo, em termos globais, da participao fe-
minina nas instncias de poder21.
Assim, as mencionadas leis consagram
a recepo definitiva pelo Direito brasileiro
do princpio da ao afirmativa. Ainda que
limitada a uma forma especfica de discri-
minao, o fato que essa poltica social
ingressou nos moeurs politiques da Na-
o, uma vez que foi aplicada sem contesta-
o em dois pleitos eleitorais.
Revista de Informao Legislativa
 5. Ao afirmativa e
portadores de deficincia
O mesmo princpio tambm vem sendo
adotado pela legislao que visa a proteger
os direitos das pessoas portadoras de defi-
cincia fsica.
Com efeito, a Constituio Brasileira, em
seu artigo 37, VIII, prev expressamente a
reserva de vagas para deficientes fsicos na
administrao pblica. Nesse caso, a per-
misso constitucional para adoo de aes
afirmativas em relao aos portadores de
deficincia fsica expressa. Da a inicia-
tiva do legislador ordinrio, materializa-
da nas leis 7.835/89 e 8.112/90, que re-
gulamentaram o mencionado dispositivo
constitucional. De fato, a Lei 8.112/90 (Re-
gime Jurdico nico dos Servidores Pbli-
cos Civis da Unio) estabelece em seu art.
5, 2, que s pessoas portadoras de defi-
cincia assegurado o direito de se inscre-
ver em concurso pblico para provimento
de cargo cujas atribuies sejam compat-
veis com a deficincia de que so portado-
ras; para tais pessoas sero reservadas at
20% (vinte por cento) das vagas ofereci-
das no concurso.
Comentando o dispositivo transcrito,
Mnica de Melo, com muita propriedade,
afirma:
Desta forma, qualquer concurso
pblico que se destine a preenchimen-
to de vagas para o servio pblico fe-
deral dever conter em seu edital a
previso das vagas reservadas para
os portadores de deficincia. Note-
se que o artigo fala em at 20% (vin-
te por cento) das vagas, o que possi-
bilita uma reserva menor e o outro
requisito legal que as atribuies a
serem desempenhadas sejam compa-
tveis com a deficincia apresentada.
H entendimentos no sentido de que
10% (dez por cento) das vagas seriam
um percentual razovel, medida que
no Brasil haveria 10% de pessoas
portadoras de deficincia, segundo
Braslia a. 38 n. 151 jul./set. 2001
dados da Organizao Mundial de
Sade(1998).
Essa outra modalidade de discrimina-
o positiva tem recebido o beneplcito do
Poder Judicirio. Com efeito, tanto o Supremo
Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal
de Justia j tiveram oportunidade de se ma-
nifestar favoravelmente sobre o tema, verbis:
Emenda
Sendo o art. 37, VII, da CF, norma
de eficcia contida, surgiu o art. 5,
2, do novel Estatuto dos Servidores
Pblicos Federais, a toda evidncia,
para regulamentar o citado dispositi-
vo constitucional, a fim de lhe propor-
cionar a plenitude eficacial. Verifica-
se, com toda a facilidade, que o dispo-
sitivo da lei ordinria definiu os con-
tornos do comando constitucional, as-
segurando o direito aos portadores de
deficincia de se inscreverem em con-
curso pblico, ditando que os cargos
providos tenham atribuies compa-
tveis com a deficincia de que so por-
tadores e, finalmente, estabelecendo
um percentual mximo de vagas a se-
rem a eles reservadas. Dentro desses
parmetros, fica o administrador com
plena liberdade para regular o acesso
dos deficientes aprovados no concur-
so para provimento de cargos pbli-
cos, no cabendo prevalecer diante da
garantia constitucional, o alijamento
do deficiente por no ter logrado clas-
sificao, muito menos por recusar o
decisum afrontado que no tenha a
norma constitucional sido regulamen-
tada pelo dispositivo da lei ordinria,
to-s, por considerar no ter ela defi-
nido critrios suficientes. Recurso pro-
vido com a concesso da segurana, a
fim de que seja oferecida recorrente
vaga, dentro do percentual que for fi-
xado para os deficientes, obedecida,
entre os deficientes aprovados, a or-
dem de classificao se for o caso.
(RMS 3.113-6/DF, 6 T., 06.12.1994,
cujo Relator foi o Min. Pedro Acioli)
143
 Concurso Pblico e Vaga para Defi-
cientes
Por ofensa ao art. 37, VIII, da CF
(a lei reservar percentual dos cargos e
empregos pblicos para as pessoas porta-
doras de deficincia e definir os critrios
de sua admisso), o Tribunal deu pro-
vimento a recurso extraordinrio para
reformar acrdo do Tribunal de Jus-
tia do Estado de Minas Gerais que
negara a portadora de deficincia o
direito de ter assegurada uma vaga em
concurso pblico ante a impossibili-
dade aritmtica de se destinar, dentre
as 8 vagas existentes, a reserva de 5%
aos portadores de deficincia fsica
(LC 9/92 do Municpio de Divinpo-
lis). O Tribunal entendeu que, na hi-
ptese de a diviso resultar em nme-
ro fracionado no importando que
a frao seja inferior a meio , impe-
se o arredondamento para cima.
RE 227.299-MG, rel. Min. Ilmar Gal-
vo, 14.6.2000. (RE-227299)
Como se v, a destinao de um percen-
tual de vagas no servio pblico aos defici-
entes fsicos no viola o princpio da isono-
mia. Em primeiro lugar, porque a deficin-
cia fsica de que essas pessoas so portado-
ras traduz-se em uma situao de ntida
desvantagem em seu detrimento, fato esse
que deve ser devidamente levado em conta
pelo Estado, no cumprimento do seu dever
de implementar a igualdade material.
Em segundo, porque os deficientes fsicos
se submetem aos concursos pblicos, deven-
do necessariamente lograr aprovao. A re-
serva de vagas, portanto, representa uma
entre as diversas tcnicas de implementa-
o da igualdade material, consagrao do
princpio bblico segundo o qual deve-se tra-
tar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais.
Pois bem. Se esse princpio plenamen-
te aceitvel (inclusive na esfera jurisdicio-
nal, como vimos) como mecanismo de com-
bate a uma das mltiplas formas de discri-
minao, da mesma forma ele haver de ser
144
aceito para combater aquela que a mais
arraigada forma de discriminao entre ns,
a que tem maior impacto social, econmico
e cultural a discriminao de cunho raci-
al. Isso porque os princpios constitucionais
mencionados anteriormente so vocaciona-
dos a combater toda e qualquer disfuno
social originria dos preconceitos e discri-
minaes incrustados no imaginrio coleti-
vo, vale dizer, os preconceitos e discrimina-
o de fundo histrico e cultural. No se tra-
ta de princpios de aplicao seletiva, bons
para curar certos males, mas inadaptados a
remediar outros.
6. Ao afirmativa e
Direito Internacional
dos Direitos Humanos
O problema aqui tratado, como se sabe,
transcende o Direito interno brasileiro e en-
volve o Direito Internacional, especialmen-
te o chamado Direito Internacional dos Di-
reitos Humanos. Ele traduz perfeio o fe-
nmeno que Hlne Tourard com muita propri-
edade classificou como linternationalisation des
constitutions22.
Com efeito, no obstante as divergnci-
as doutrinrias e jurisprudenciais que pai-
ram sobre o assunto, no podemos deixar
de consignar a contribuio trazida mat-
ria por uma avanada inteligncia do arti-
go 5 da Constituio de 1988, que em seus
pargrafos 1 e 2 traz disposies impor-
tantssimas para a efetiva implementao
dos direitos e garantias fundamentais. Com
efeito, o pargrafo 1 estabelece que as nor-
mas definidoras dos direitos e garantias fun-
damentais tm aplicao imediata no pas.
J o pargrafo 2 dispe que os direitos e
garantias expressos nesta Constituio no
excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa
do Brasil seja parte.
Como resultado da conjugao do 1
com o 2 do artigo 5 do texto constitucio-
nal, uma interpretao sistemtica da Cons-
Revista de Informao Legislativa
tituio nos conduz constatao de que
estamos diante de normas da mais alta rele-
vncia para a proteo dos direitos huma-
nos (e, conseqentemente, dos direitos das
minorias) no Brasil, quais sejam: os trata-
dos internacionais de direitos humanos,
que, segundo o dispositivo citado, tm apli-
cao imediata no territrio brasileiro, ne-
cessitando apenas de ratificao.
Com efeito, esse o ensinamento que co-
lhemos em dois dos nossos mais eruditos
scholars, especialistas na matria, os Profes-
sores Antnio Augusto Canado Trindade23
e Celso de Albuquerque Mello, verbis:
O disposto no art. 5, 2 da
Constituio Brasileira de 1988 se in-
sere na nova tendncia de Constitui-
es latino-americanas recentes de
conceder um tratamento especial ou
diferenciado tambm no plano do di-
reito interno aos direitos e garantias
individuais internacionalmente con-
sagrados. A especificidade e o carter
especial dos tratados de proteo in-
ternacional dos direitos humanos en-
contram-se, com efeito, reconhecidos
e sancionados pela Constituio Bra-
sileira de 1988: se, para os tratados
internacionais em geral, se tem exigi-
do a intermediao pelo poder Legis-
lativo de ato com fora de lei de modo
a outorgar a suas disposies vign-
cia ou obrigatoriedade no plano do
ordenamento jurdico interno, distin-
tamente no caso dos tratados de pro-
teo internacional dos direitos huma-
nos em que o Brasil parte os direitos
fundamentais neles garantidos pas-
sam, consoante os artigos 5, 2 e 5,
1, da Constituio Brasileira de
1988, a integrar o elenco dos direitos
constitucionalmente consagrados di-
reta e imediatamente exigveis no pla-
no do ordenamento jurdico interno
(TRINDADE, 1996).
A Constituio de 1988 no 2
do art. 5 constitucionalizou as nor-
mas de direitos humanos consagra-
Braslia a. 38 n. 151 jul./set. 2001
das nos tratados. Significando isto que
as referidas normas so normas cons-
titucionais, como diz Flvia Piovesan
citada acima. Considero esta posio
j como um grande avano. Contudo
sou ainda mais radical no sentido de
que a norma internacional prevalece
sobre a norma constitucional, mesmo
naquele caso em que uma norma cons-
titucional posterior tente revogar uma
norma internacional constitucionali-
zada. A nossa posio a que est
consagrada na jurisprudncia e tra-
tado internacional europeu de que se
deve aplicar a norma mais benfica
ao ser humano, seja ela interna ou in-
ternacional. A tese de Flvia Piovesan
tem a grande vantagem de evitar que
o Supremo Tribunal Federal venha a
julgar a constitucionalidade dos tra-
tados internacionais(MELLO, 1999.
Ver tambm PIOVESAN , 1996) .
Assim, luz dessa respeitvel doutrina,
pode-se concluir que o Direito Constitucio-
nal brasileiro abriga, no somente o princ-
pio e as modalidades implcitas e explcitas
de ao afirmativa a que j fizemos aluso,
mas tambm as que emanam dos tratados
internacionais de direitos humanos assina-
dos pelo nosso pas. Com efeito, o Brasil
signatrio dos principais instrumentos in-
ternacionais de proteo dos direitos huma-
nos, em especial a Conveno sobre a Elimi-
nao de Todas as Formas de Discrimina-
o Racial e a Conveno sobre a Elimina-
o de Todas as Formas de Discriminao
contra a Mulher, os quais permitem expres-
samente a utilizao das medidas positivas
tendentes a mitigar os efeitos da discrimi-
nao.
De fato, a Conveno sobre a Eliminao
de Todas as Formas de Discriminao Racial
(1968), ratificada pelo Brasil em 27 de maro
de 1968, dispe em seu artigo 1, n 4, verbis:
Art. 1 4. No sero considera-
das discriminao racial as medidas
especiais tomadas com o nico objeti-
vo de assegurar o progresso adequa-
145
 do de certos grupos raciais ou tnicos
ou de indivduos que necessitem da
proteo que possa ser necessria
para proporcionar a tais grupos ou in-
divduos igual gozo ou exerccio de
direitos humanos e liberdades funda-
mentais, contanto que tais medidas
no conduzam, em conseqncia,
manuteno de direitos separados
para diferentes grupos raciais e no
prossigam aps terem sido alcana-
dos os seus objetivos.
Dispositivo de igual teor tambm figura
no artigo 4 da Conveno sobre a Elimina-
o de Todas as Formas de Discriminao
contra a Mulher (1979), ratificada pelo Bra-
sil em 1984, com reservas na rea de direito
de famlia, reservas essas que foram retira-
das em 1994, verbis:
Artigo 4 - 1. A adoo pelos Esta-
dos-partes de medidas especiais de ca-
rter temporrio destinadas a acelerar
a igualdade de fato entre o homem e a
mulher no se considerar discrimina-
o na forma definida nesta Conven-
o, mas de nenhuma maneira impli-
car, como conseqncia, a manuten-
o de normas desiguais ou separadas;
essas medidas cessaro quando os ob-
jetivos de igualdade de oportunidade e
tratamento houverem sido alcanados.
, portanto, amplo e diversificado o res-
paldo jurdico s medidas afirmativas que
o Estado brasileiro resolva empreender no
sentido de resolver esse que talvez seja o mais
grave de todos os nossos problemas sociais
o alijamento e a marginalizao do negro
na sociedade brasileira. A questo se situa,
primeiramente, na esfera da Alta Poltica.
Ou seja, trata-se de optar por um modle de
socit, um choix politique, como diriam os
juristas da escola francesa. No plano jurdi-
co, no h dvidas quanto sua viabilida-
de, como se tentou demonstrar. Resta, to
somente, escolher os critrios, as modalida-
des e as tcnicas adaptveis nossa reali-
dade, cercando-as das devidas cautelas e
salvaguardas.
146
7. Critrios, modalidades e limites
das aes afirmativas
Ao debruar-se sobre o tema, o Professor
Joaquim Falco sustentou que se, por um
lado, tranqila a constatao de que o prin-
cpio da igualdade formal relativo e convi-
ve com diferenciaes, nem todas as dife-
renciaes so aceitas. A dificuldade de-
terminar os critrios a partir dos quais uma
diferenciao aceita como constitucio-
nal24. O autor apresenta soluo ao proble-
ma, afirmando que a justificao25 do esta-
belecimento da diferena seria uma condi-
o sine qua non para a constitucionalidade
da diferenciao, a fim de evitar a arbitrari-
edade. Essa justificao deve ter um conte-
do, baseado na razoabilidade, ou seja, num
fundamento razovel para a diferenciao;
na racionalidade, no sentido de que a moti-
vao deve ser objetiva, racional e suficien-
te; e na proporcionalidade, isto , que a dife-
renciao seja um reajuste de situaes de-
siguais. Aliado a isso, a legislao infra-
constitucional deve respeitar trs critrios
concomitantes para que atenda ao princ-
pio da igualdade material: a diferenciao
deve (a) decorrer de um comando-dever cons-
titucional, no sentido de que deve obedin-
cia a uma norma programtica que determi-
na a reduo das desigualdades sociais; (b)
ser especfica, estabelecendo claramente
aquelas situaes ou indivduos que sero
beneficiados com a diferenciao; e (c) ser
eficiente, ou seja, necessria a existncia
de um nexo causal entre a prioridade legal
concedida e a igualdade socioeconmica
pretendida26. Entendimento semelhante
esposado por B. Renauld no artigo j men-
cionado: Trois lments nous permettent de
donner um contenu la notion de discriminati-
on positive telle quelle sera utilise par la suite.
Pour identifier une discrimination positive, il
faut que lon soit en prsence dun groupe
dindividus suffisamment dfini, dune discri-
mination structurelle dont les membres de ce grou-
pe sont victimes, et enfin dun plan tablissant
des objectifs et dfinissant des moyens mettre
Revista de Informao Legislativa
en oeuvre visant corriger la discrimination
envisage. Selon les cas, le plan est adopt, voire
impos par une autorit publique ou est le fruit
dune initiative prive.
Sem dvida, os critrios acima estabele-
cidos so um timo ponto de partida para o
estabelecimento de aes afirmativas no Bra-
sil. Porm, falta ao Direito brasileiro um
maior conhecimento das modalidades e das
tcnicas que podem ser utilizadas na im-
plementao de aes afirmativas. Entre ns,
fala-se quase exclusivamente do sistema de
cotas, mas esse um sistema que, a no ser
que venha amarrado a um outro critrio in-
questionavelmente objetivo27, deve ser objeto
de uma utilizao marcadamente marginal.
Com efeito, o essencial que o Estado
reconhea oficialmente a existncia da dis-
criminao racial, dos seus efeitos e das suas
vtimas, e tome a deciso poltica de enfren-
t-la, transformando esse combate em uma
poltica de Estado. Uma tal atitude teria o
saudvel efeito de subtrair o Estado brasi-
leiro da ambigidade que o caracteriza na
matria: a de admitir que existe um proble-
ma racial no pas e ao mesmo tempo furtar-
se a tomar medidas srias no sentido de
minorar os efeitos sociais dele decorrentes.
Em segundo lugar, preciso ter clara a
idia de que a soluo ao problema racial
no deve vir unicamente do Estado. Certo,
cabe ao Estado o importante papel de im-
pulso, mas ele no deve ser o nico ator
nessa matria. Cabe-lhe traar as diretrizes
gerais, o quadro jurdico luz do qual os
atores sociais podero agir. Incumbe-lhe re-
mover os fatores de discriminao de ordem
estrutural, isto , aqueles chancelados pe-
las prprias normas legais vigentes no pas,
como ficou demonstrado acima. Mas as po-
lticas afirmativas no devem limitar-se
esfera pblica. Ao contrrio, devem envol-
ver as universidades, pblicas e privadas,
as empresas, os governos estaduais, as mu-
nicipalidades, as organizaes governamen-
tais, o Poder Judicirio etc.
No que pertine s tcnicas de implemen-
tao das aes afirmativas, podem ser uti-
Braslia a. 38 n. 151 jul./set. 2001
lizados, alm do sistema de cotas, o mtodo
do estabelecimento de preferncias, o siste-
ma de bnus e os incentivos fiscais (como
instrumento de motivao do setor priva-
do). De crucial importncia o uso do po-
der fiscal, no como mecanismo de aprofun-
damento da excluso, como da nossa tra-
dio, mas como instrumento de dissuaso
da discriminao e de emulao de compor-
tamentos (pblicos e privados) voltados
erradicao dos efeitos da discriminao de
cunho histrico.
Noutras palavras, ao afirmativa no
se confunde nem se limita s cotas. Confira-
se, sobre o tema, as judiciosas consideraes
feitas por Wania SantAnna e Marcello Pai-
xo, no interessante trabalho intitulado
Muito Alm da Senzala: Ao Afirmativa
no Brasil, verbis:
Segundo Huntley, ao afirma-
tiva um conceito que inclui diferen-
tes tipos de estratgias e prticas. To-
das essas estratgias e prticas esto
destinadas a atender problemas his-
tricos e atuais que se constatam nos
Estados Unidos em relao s mulhe-
res, aos afro-americanos e a outros gru-
pos que tm sido alvo de discrimina-
o e, conseqentemente, aos quais se
tem negado a oportunidade de desen-
volver plenamente o seu talento, de
participar em todas as esferas da so-
ciedade americana. (...) Ao afirma-
tiva um conceito que, usualmente,
requer o que ns chamamos metas e
cronogramas. Metas so um padro
desejado pelo qual se mede o progres-
so e no se confunde com cotas. Opo-
sitores da ao afirmativa nos Esta-
dos Unidos freqentemente caracteri-
zam metas como sendo cotas, suge-
rindo que elas so inflexveis, absolu-
tas, que as pessoas so obrigadas a
atingi-las.
A poltica de ao afirmativa no
exige, necessariamente, o estabeleci-
mento de um percentual de vagas a
ser preenchido por um dado grupo da
147
 populao. Entre as estratgias pre-
vistas, incluem-se mecanismos que
estimulem as empresas a buscarem
pessoas de outro gnero e de grupos
tnicos e raciais especficos, seja para
compor seus quadros, seja para fins
de promoo ou qualificao profis-
sional. Busca-se, tambm, a adequa-
o do elenco de profissionais s rea-
lidades verificadas na regio de ope-
rao da empresa. Essas medidas es-
timulam as unidades empresariais a
demonstrar sua preocupao com a
diversidade humana de seus quadros.
Isto no significa que uma dada
empresa deva ter um percentual fixo
de empregados negros, por exemplo,
mas, sim, que esta empresa est de-
monstrando a preocupao em criar
formas de acesso ao emprego e ascen-
so profissional para as pessoas no
ligadas aos grupos tradicionalmente
hegemnicos em determinadas fun-
es (as mais qualificadas e remune-
radas) e cargos (os hierarquicamente
superiores). A ao afirmativa parte
do reconhecimento de que a compe-
tncia para exercer funes de respon-
sabilidade no exclusiva de um de-
terminado grupo tnico, racial ou de
gnero. Tambm considera que os fa-
tores que impedem a ascenso social
de determinados grupos esto imbri-
cados numa complexa rede de moti-
vaes, explcita ou implicitamente,
preconceituosas28.
Por fim, no que diz respeito s cautelas a
serem observadas, valho-me mais uma vez
dos ensinamentos da Prof. Carmem Lcia
Antunes Rocha29, verbis:
importante salientar que no se
quer verem produzidas novas discri-
minaes com a ao afirmativa, ago-
ra em desfavor das maiorias, que, sem
serem marginalizadas historicamen-
te, perdem espaos que antes deti-
nham face aos membros dos grupos
afirmados pelo princpio igualador no
148
Direito. Para se evitar que o extremo
oposto sobreviesse que os planos e
programas de ao afirmativa adota-
dos nos Estados Unidos e em outros
Estados primaram sempre pela fixa-
o de percentuais mnimos garanti-
dores da presena das minorias que
por eles se buscavam igualar, com o
objetivo de se romperem preconceitos
contra elas ou pelo menos propicia-
rem-se condies para a sua supera-
o em face da convivncia juridica-
mente obrigada. Por ela, a maioria te-
ria que se acostumar a trabalhar, a
estudar, a se divertir etc. com os ne-
gros, as mulheres, os judeus, os orien-
tais, os velhos etc., habituando-se a v-
los produzir, viver, sem inferioridade
gentica determinada pelas suas ca-
ractersticas pessoais resultantes do
grupo a que pertencessem. Os planos
e programas das entidades pblicas e
particulares de ao afirmativa dei-
xam sempre disputa livre da maio-
ria a maior parcela de vagas em esco-
las, empregos, em locais de lazer etc.,
como forma de garantia democrtica
do exerccio da liberdade pessoal e da
realizao do princpio da no discri-
minao (contido no princpio cons-
titucional da igualdade jurdica) pela
prpria sociedade.
Notas
1
Veja-se a bem elaborada e exaustiva mono-
grafia de Guilherme Machado Dray (1999).
2
V. ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Ao afir-
mativa: o contedo democrtico do princpio da
igualdade jurdica. Revista Trimestral de Direito
Pblico. n. 15/85, p. 86.
3
V. especialmente a Conveno da ONU sobre
a Eliminao de todas as Formas de Discriminao
Racial (1965); a Conveno da ONU sobre a Elimi-
nao de todas as Formas de Discriminao contra
a Mulher (1979); o Pacto Internacional sobre Direi-
tos Econmicos, Sociais e Culturais (1966); o Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966).
Revista de Informao Legislativa
 4
Ainda que timidamente, as elites dirigentes
brasileiras comeam a se expressar publicamente a
respeito da urgente necessidade de se enfrentar com
responsabilidade e conseqncia o problema racial
brasileiro. Cogita-se, veladamente, nos crculos go-
vernamentais, da introduo de uma ou outra for-
ma de ao afirmativa. Num brilhante artigo recen-
temente publicado, ningum menos do que o Vice-
Presidente da Repblica, Marco Maciel, abordou
de maneira corajosa e apropriada a questo. Disse
S. Exa: As formas ostensivas e disfaradas de ra-
cismo que permeiam nossa sociedade h sculos
sob a complacncia geral e a indiferena de quase
todos so parte dessa obra inacabada, inconclusa,
de cujos efeitos somos responsveis. A riqueza da
diversidade cultural brasileira no serviu, em ter-
mos sociais, seno para deleite intelectual de al-
guns e demonstrao de ufanismo de muitos. Ter-
minamos escravos do preconceito, da marginaliza-
o, da excluso social e da discriminao que ca-
racterizam o dualismo social e econmico do Bra-
sil. chegada a hora de resgatarmos esse terrvel
dbito que no se inscreve apenas no passivo da
discriminao tnica, mas sobretudo no da quim-
rica igualdade de oportunidades virtualmente as-
seguradas por nossas constituies aos brasileiros
e aos estrangeiros que vivem em nosso territrio
(...). O Brasil ter de convencer-se de que os negros
e seus descendentes deixaro de ser minoria no pr-
ximo sculo, pois j representam maioria em trs
das cinco regies brasileiras (...). Vencer o precon-
ceito que se generalizou e tornar evidente o dbito
de sucessivas geraes de brasileiros para com a
herana da escravido que se transformou em dis-
criminao so apenas parte do desafio. Se vamos
consegui-lo com o sistema de quotas compulsrias
no mercado de trabalho e na universidade, como
nos Estados Unidos, ou se vamos estabelec-las
tambm em relao poltica, como acaba de fazer
a lei eleitoral, com referncia s mulheres, uma
incgnita que de antemo ningum ousar respon-
der. No tenho dvida de que se no tivesse havido
discriminao econmica, no teria havido exclu-
so social. Sem uma e a outra a discriminao raci-
al no teria encontrado o campo em que plantou
razes. O caminho da ascenso social, da igualda-
de jurdica, da participao poltica, ter de ser
cimentado pela igualdade econmica que, em nos-
so caso, implica o fim da discriminao dos salri-
os, maiores oportunidades de emprego e participa-
o na vida pblica (...) (Folha de So Paulo, p. A-
3, 18 nov. 2000).
5
A esse respeito, confira-se a definio de dis-
criminao extrada da deciso Andrews, profe-
rida pela Corte Suprema do Canad: discrimination
est une distinction, intentionelle ou non, mais fonde
sur des motifs relatifs des caractristiques personnelles
Braslia a. 38 n. 151 jul./set. 2001
dun individu ou dun groupe dindividus, qui a pour
effet dimposer cet individu ou ce groupe des far-
deaux, des obligations ou des dsavantages non imposs
dautres ou dempcher ou de restreindre laccs aux
possibilites, aux bnfices et aux avantages offerts
dautres membres de la socit. (Corte Suprema do
Canad, Andrews v. Law Society of British Columbia,
2-2-89, RCS, p. 143, Dominion Law Reports, 56,
4d, p. 1).
6
Ver Bergman (1996), Caplan (1997), Rosen-
feld (1991), Urofsky (1991), Bowen (1998), Gun-
ther (1997), Tribe (1988), Lockhart (1995), OBrien
(1997), Carter (1991), Crenshaw (1995), Harris
(1994), Hellman (1998), Higginbotham Junior
(1996), Issacharoff ([19- -]), Kostka (1996), Liu
(1998), Reskin (1998), Abraham (1999), strum
(1996), Stephanopoulos (1995), Mishkin ([19- -]),
Beaud (1984), Shmidt (1987).
7
V. Bernardette Renauld (1997).
8
Para um tratamento da questo de minorias
na perspectiva do Direito Internacional, veja-se Gabi
Wucher (1999).
9
V. ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Ao afir-
mativa: o contedo democrtico do princpio da
igualdade jurdica. Revista Trimestral de Direito
Pblico. n. 15/96; veja-se igualmente, numa pers-
pectiva mais ampla, o excelente paper. A constitui-
o aberta e atualidades dos direitos fundamentais
do homem , de Carlos Roberto de Siqueira Castro,
tese de concurso pblico de titularidade na Faculda-
de de Direito da UERJ, Rio de Janeiro, 1995, ainda
no publicado; Wania SantAnna e Marcello Paixo,
Muito alm da senzala: ao afirmativa no Brasil.
10
V. ROCHA Carmen Lcia Antunes., Ao
afirmativa: o contedo democrtico do princpio
da igualdade jurdica, Revista Trimestral de Direito
Pblico. n. 15/85.
11
V. American Apartheid - Massey & Denton,
1993; America Unequal - Danziger & Gottschalk,
1995.
12
Nos primeiros dias de novembro de 2000,
precisamente no momento em que concluamos a
elaborao deste paper, o Governo do Presidente
Fernando Henrique Cardoso anunciou, em atitude
indita na nossa histria jurdico-poltica, uma me-
dida que se enquadra perfeitamente nessa modali-
dade de ao afirmativa: a nomeao da juza El-
len Gracie Northfleet para o cargo de Ministra do
Supremo Tribunal Federal, uma deciso tardia e
que seguramente jamais se teria concretizado sem
o esforo afirmativo do Chefe de Estado e de
alguns dos seus colaboradores e interlocutores do
meio jurdico, ou seja, pessoas que, a par da for-
mao jurdica clssica, so dotadas de uma lon-
gue vue e perceberam que seria insustentvel, a
mdio prazo, a discriminao oficiosa de que
ainda so vtimas as mulheres no aparelho judici-
149
rio brasileiro: no obstante constiturem quase a
metade do contingente total de juzes do pas, elas
exercem suas funes majoritariamente em primei-
ra instncia, umas poucas em segunda instncia e
h at bem pouco nenhuma nos Tribunais Superio-
res. Portanto, a nomeao da Juza Northfleet pode
vir a simbolizar o fim dessa hierarquizao oficio-
sa, que , como sabemos, uma clara submanifes-
tao da discriminao. V. nota seguinte.
13
Glass Ceiling a expresso utilizada pelos
norte-americanos para designar as barreiras artifi-
ciais e invisveis que obstaculizam o acesso de ne-
gros e mulheres qualificados a posies de poder e
prestgio, limitando-lhes o crescimento e o progres-
so individual. O reconhecimento oficial da existn-
cia desses obstculos artificiais se deu por ocasio
da promulgao pelo Congresso do Civil Rights Act
de 1991, que criou a Glass Ceiling Commission,
um rgo consultivo de natureza colegiada, com-
posto por 21 membros nomeados pelo Presidente
da Repblica e por lderes do Congresso, com a
incumbncia de identificar as barreiras invisveis e
propor medidas hbeis a criar oportunidades de
acesso de minorias a posies de mando e prestgio
na rbita econmica privada. A referida Comisso
constatou que, apesar dos avanos obtidos graas
ao movimento dos direitos civis, no ano de 1995,
97% dos cargos executivos superiores das 1000
maiores empresas relacionadas pela revista Fortu-
ne eram ocupados por pessoas brancas e do sexo
masculino. Vale dizer, um ndice injustificvel sob
qualquer critrio, haja vista que 57% da fora de
trabalho americana compe-se de representantes
do sexo feminino ou de minorias, ou de ambos. V.
Rosana Heringer, op. cit.
14
Confira-se, a esse respeito, a chocante decla-
rao de um eminente professor da Faculdade de
Direito da USP: A Constituio dispe que o ensi-
no ser ministrado com base no princpio da igual-
dade de condies para acesso e permanncia na
escola; no entanto, dando aulas h 28 anos na Fa-
culdade de Direito da USP, para, em mdia, 250
alunos por ano, e tendo tido aproximadamente 7.000
alunos, dou meu testemunho de que nem cinco eram
negros!(Professor Antonio Junqueira de Azevedo.
Folha de So Paulo de 15 nov. 1996, sp. 2-3).
15
Na linha da afirmao do ilustre Professor da
USP (v. nota anterior), permitam-nos os leitores
deste ensaio o acrscimo de uma imprpria obser-
vao de cunho pessoal: em vinte e cinco anos de
contato ininterrupto com a cincia jurdica, onze
deles em bancos de faculdades de Direito espalha-
das por mais de um Continente, comeando pela
saudosa e querida UnB (1975-1982), tivemos opor-
tunidade de constatar, em anlise comparativa, a
gravidade da situao brasileira. Nossas faculda-
des de Direito, notadamente as pblicas, de boa
150
qualidade, so reduto exclusivo da elite branca.
Raramente nelas se encontram negros nos quadros
docente e discente. O estudante ou o scholar em
busca de comportamentos e pontos de vista diver-
sificados nelas no encontraro um terreno frtil.
Da a indagao: no seria essa, no fundo, uma das
explicaes para a enorme distncia existente entre
o Direito ensinado nas nossas Universidades e o
Direito que prevalece na realidade concreta? No
estaramos criando, graas a essa clivagem social
que tanto nos marca, aquilo que os franceses deno-
minam un Droit deux vitesses? No seria o
Direito ensinado em nossas faculdades vocaciona-
do perpetuao do pensamento nico, j que
ministrado em ambiente infenso pluralidade de
pontos de vista to inerente prpria idia de uni-
versidade? Para efeito de anlise comparativa, v.
em nosso Ao afirmativa & princpio constituci-
onal da igualdade (2001) o anexo contendo tradu-
o da deciso proferida pela Corte Suprema dos
EUA no caso Regents of the University of Califor-
nia v. Bakke, bem como nossos comentrios sobre
essa seminal deciso.
16
Interessante sob o prisma da reflexo jurdica
de natureza comparativa a inteligncia dada pela
Corte Suprema do Canad ao art. 15 da Carta de
Direitos e Liberdades, de 1982, assim vazado: La
loi ne fait acception de personne et sapplique ga-
lement tous, et tous ont droit la mme protecti-
on et au mme bnfice de la loi, indpendamment
de toute discrimination, notamment des discrimi-
nations fondes sur la race, lorigine nationale ou
ethnique, la couleur, la religion, le sexe, lge ou les
dficiences mentales ou physiques. No artigo su-
pracitado, Bernadette Renauld nos d conta do
modo como a Corte Suprema do Canad interpre-
ta o princpio geral da igualdade, corporificado no
artigo da Carta aqui transcrito, verbis: Il ressort de
larrt Andrews que les droits garantis larticle 15
de la Charte existent exclusivement au profit des
groupes qui sont susceptibles dtre ou qui sont
effectivement victimes de discrimination au sein de
la socit canadienne. Par l, la Cour interprte cet-
te disposition non pas comme un droit general
lgalit, mais bien comme une protection spcifi-
que contre la discrimination au profit des groupes
minoriss ou plus faibles. Est discriminatoire une
mesure qui aggrave la situation de groupes au dtri-
ment desquels existe dans la socit une discrimination
historique, socitaire ou systmique. Bernadette Re-
nauld, op. cit. p. 456 (s/grifos).
17
Eis a uma modalidade explcita de ao afir-
mativa, tendo como beneficirio no um indivduo
ou um grupo social, mas uma determinada cate-
goria de empresa.
18
CUNHA, Elke Mendes e FRISONI, Vera Bol-
cioni Igualdade: extenso constitucional. Cadernos
Revista de Informao Legislativa
de Direito Constitucional e Cincia Poltica. Ano 4, n.
16, p. 248-267, jul./set. 1996. (Citando as trs im-
portantes observaes acerca da declarao de di-
reitos da Constituio de 1988, feitas pela ilustre
prof. Flvia Piovesan, em aula por esta proferida
para o Concurso para Assistente-Mestre, cadeira
de Direito Constitucional, Graduao Direito, PUC/
SP, em dezembro de 1994).
19
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Ao afir-
mativa: o contedo democrtico do princpio da
igualdade jurdica, Revista Trimestral de Direito
Pblico. n. 15/96, p. 85.
20
A Lei 9.100/95 expressamente instituiu o
percentual mnimo de 20% de mulheres candidatas
s eleies municipais do ano de 1996, com o obje-
tivo de aumentar a representao das mulheres nas
instncias de poder. Posteriormente a Lei 9.504/97
aumentou o percentual para 30% (ficando definido
um mnimo de 25%, transitoriamente, em 1998),
estendendo a medida s outras entidades compo-
nentes da Federao, e tambm ampliando em 50%
o nmero das vagas em disputa.
21
Por exemplo, na esfera municipal, aps as elei-
es de 1996, verificou-se um aumento de 111% das
vereadoras eleitas em relao s eleies municipais
anteriores. Assim, tomando-se como referncia o ano
de 1982, porque coincide com o incio da abertura
poltica no pas, verifica-se que o percentual de vere-
adoras correspondia a 3,5% do total; em 1992, o
ndice situava-se na faixa dos 8%; e nas eleies de
1996, esse percentual passa a corresponder a 11%
do total de representantes nas Cmaras Municipais.
22
V. TOURARD (2000), Steiner (2000), Trinda-
de (1997), Mello (1994), Castro (1995), Piovesan
(1996), sarlet (2000).
23
Note-se, porm, que nesse ponto doutrina e
jurisprudncia divergem, eis que o Supremo Tribu-
nal Federal e o Superior Tribunal de Justia tm-se
posicionado no sentido de que os tratados interna-
cionais possuem, no nosso ordenamento jurdico,
status de lei ordinria.
24
FALCO, Joaquim de Arruda. Op. Cit. p.
302-310.
25
Celso Antnio Bandeira de Mello, em Dese-
quiparaes Proibidas, Desequiparaes Permiti-
das, afirma que o que se tem que indagar para
concluir se uma norma desatende a igualdade ou
se convive bem com ela o seguinte: se o tratamento
diverso outorgado a uns for justificvel, por existir uma
correlao lgica entre o fator de discrimen tomado em
conta e o regramento que se lhe deu, a norma ou a
conduta so compatveis com o princpio da igualdade;
se pelo contrrio, inexistir esta relao de congruncia
lgica ou o que ainda seria mais flagrante se nem ao
menos houvesse um fator de discrimen identificvel, a
norma ou a conduta sero incompatveis com o princpio
da igualdade.
Braslia a. 38 n. 151 jul./set. 2001
26
FALCO, Joaquim de Arruda. Op. Cit. p.
302-310.
27
Cite-se, guisa de exemplo, alguns planos
de ao afirmativa que vm sendo formulados
na esfera dos Estados, instituindo cotas nas uni-
versidades estatais para alunos egressos das
escolas pblicas. Nesses casos, coexistem lado
a lado: a) um critrio objetivo (aluno de escola
pblica); b) a cota; c) um fator oculto: o fator
racial. O fator oculto representa a maneira evasiva,
fugidia, envergonhada, bem brasileira, de tratar da
questo racial. Mas ningum tem dvida: a maio-
ria esmagadora dos negros brasileiros estudam em
escolas pblicas. Portanto, eles sero os maio-
res beneficirios desses projetos. Da a reao
dos que tradicionalmente se beneficiaram da
excluso...
28
Disponvel em: www.ibase.org.br/paginas/
wania.html
29
ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Op. Cit. p.
88.
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